Derechos Fundamentales en El Ambito Laboral

WALDO L.
PARRA
EL CONCEPTO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
INESPECÍFICOS EN EL
ÁMBITO LABORAL CHILENO
Y LA TUTELA JURÍDICA DE SU
EFICACIA HORIZONTAL
EL CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS EN EL ÁMBITO LABORAL
CHILENO Y LA TUTELA JURÍDICA DE SU EFICACIA HORIZONTAL
© WALDO L. PARRA
2013 LegalPublishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.legalpublishing.cl
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1ª edición noviembre 2013 LegalPublishing Chile
Tiraje: 300 ejemplares
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IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
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prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
Esta obra está dedicada con especial aprecio a
don Francisco Walker Errázuriz, profesor, amigo y maestro de generaciones.
Santiago, octubre de 2013.
ÍNDICE
Página
PRÓLOGO.............................................................................................. IX
INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 1
A) LAS VASTAS LLANURAS POR LAS QUE CABALGA EL HOMBRE
LIBRE ............................................................................................. 1
B) EL FENÓMENO DE LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO ......................... 8
C) ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DERECHOS FUNDAMENTALES “INESPECÍ-
FICOS”? ......................................................................................... 14
1. El grado de conflictividad de la dogmática jurídica en
materia de derechos fundamentales ....................................... 22
2. La importancia de la garantía de predecibilidad de las
decisiones judiciales en materia de derechos fundamen-
tales ........................................................................................ 25
3. El valor jurisdiccional de la certeza y seguridad jurídica
en materia de derechos fundamentales .................................. 29
D) OBJETIVOS PRIMORDIALES. RESPUESTAS PRINCIPALES ......................... 34
E) DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN: EL DERECHO
LABORAL COMO LABORATORIO DE TRABAJO....................................... 36
1. Que el trabajador es titular de derechos fundamentales
y en particular de aquéllos de carácter “inespecíficos” ......... 39
2. Que los derechos fundamentales de carácter “inespecí-
fico” en el ámbito laboral implican el reconocimiento
de su eficacia horizontal ........................................................ 41
II ÍNDICE
Página
3. Que el reconocimiento y aplicación de derechos fun-

damentales de carácter “inespecífico” en el ámbito la-
boral debe, asimismo, obtener la tutela jurídica de su
eficacia horizontal mediante un procedimiento judicial
determinado ante los tribunales ordinarios de justicia........... 45
F) EL IMPONDERABLE IR Y VENIR DE MUCHOS VIAJES A LA EPIDERMIS
DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO ................................................... 50
CAPÍTULO I
RECONOCIMIENTO ANALÍTICO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
INESPECÍFICOS: REVISIÓN DE UNA CONCEPCIÓN BASADA EN UN MODELO
TEÓRICO-JURÍDICO [REGLAS + PRINCIPIOS]
A) INTRODUCCIÓN ............................................................................... 53
B) EL MODELO TEÓRICO-JURÍDICO [REGLAS + PRINCIPIOS]....................... 63
1. Introducción: Actitud de todo-o-nada .................................... 63
2. Modelo teórico-jurídico [reglas + principios] ....................... 67
2.1. El nivel de los principios ............................................... 67
2.2. El nivel de las reglas ..................................................... 68
2.3. El carácter doble de las normas de derecho fun-
damental ........................................................................ 69
3. La ponderación como método jurídico para el modelo
[regla + principios] ................................................................ 71
3.1. El concepto de ponderación .......................................... 71
3.2. La estructura de la ponderación .................................... 74
3.2.1. La ley de la ponderación ..................................... 74
3.2.2. La fórmula del peso............................................. 77
3.2.3. Las cargas de la argumentación .......................... 79
3.3. Los límites de la ponderación ....................................... 80
C) QUÉ ENTENDEMOS POR DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS
FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS ....................................................... 81
1. El concepto de norma jurídica ............................................... 81
ÍNDICE III
Página
1.1. El fundamento iusfundamental de la existen-

cia de la norma jurídica: El positivismo de H.L.A.
Hart................................................................................ 84
1.2. El fundamento iusfundamental de la obliga-
toriedad de la norma jurídica: El positivismo de
H. Kelsen ....................................................................... 96
1.3. El fundamento iusfundamental del origen de
la norma jurídica: No positivismo cognoscitivista ......... 102
2. El concepto de norma jurídica de derecho fundamental ......... 112
2.1. La estructura de las normas de derecho funda-
mental ............................................................................ 118
2.1.1. La estructura de las normas desde el punto
de vista de las reglas ........................................... 120
2.1.2. La estructura de las normas desde el punto
de vista de los principios ..................................... 124
2.2. Colisión de principios y conflictos de reglas ................ 136
2.3. Diferencias entre principios y valores ........................... 143
3. El concepto de derechos subjetivos ....................................... 147
3.1. El concepto de derechos fundamentales subjeti-
vos ................................................................................... 154
3.2. El concepto de derechos fundamentales inespecí-
ficos ............................................................................... 164
3.3. Los derechos fundamentales, sus límites y restric-
ciones............................................................................. 178
D) CONCLUSIONES ............................................................................... 186
CAPÍTULO II
RECONOCIMIENTO EMPÍRICO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
INESPECÍFICOS: ANÁLISIS DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO BASADO EN UN
MODELO TEÓRICO-JURÍDICO [REGLAS + PRINCIPIOS]
A) INTRODUCCIÓN ............................................................................... 197
IV ÍNDICE
Página
B) EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y EL ESTADO DE DERECHO COMO GA-

RANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ...................................... 201
1. Estado Democrático y Estado de Derecho ............................ 201
1.1. Derechos del ciudadano frente al Estado ...................... 208
1.2. Derechos del ciudadano frente a otros ciudada-
nos ................................................................................. 218
2. Sistema jurídico y discurso racional práctico ........................ 222
3. La supremacía constitucional en el ordenamiento jurí-
dico chileno............................................................................ 226
4. Reconocimiento empírico de la eficacia horizontal de
los derechos fundamentales ................................................... 234
4.1. Distinción entre reglas y principios en nuestra
Constitución .................................................................. 249
4.2. El uso indiscriminado de los valores y principios
como elementos de argumentación jurídica .................. 258
5. El ordenamiento jurídico chileno como un sistema
basado en un modelo teórico [reglas + principios] ................ 267
5.1. La existencia de una Constitución dotada de fuerza
vinculante ...................................................................... 270
5.2. La irradiación del Derecho común por parte del
Derecho Constitucional ................................................. 273
5.3. El efecto horizontal de los derechos fundamen-
tales................................................................................ 274
6. El debate entre iusnaturalismo y positivismo........................ 276
C) A NÁLISIS DE DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS EN
MATERIA LABORAL, RECONOCIDOS EN NUESTRA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA ....................................................................................... 287
1. Libertad de pensamiento y conciencia................................... 287
1.1. Generalidades ................................................................ 287
1.2. Libertad de expresión. Libertad de reunión y aso-
ciación. Libertad de emitir opinión, de informar
y ser informado ............................................................. 289
ÍNDICE V
Página
1.3. Manifestación en el ámbito laboral ............................... 291

2. El honor y la intimidad de la persona y de su familia ........... 293
2.1. Generalidades ................................................................ 293
2.2. El derecho a la integridad física y psíquica de
la persona ...................................................................... 295
3. Respeto a la vida privada y pública ....................................... 303
3.1. Generalidades ................................................................ 303
3.2. El acoso sexual laboral .................................................. 305
4. Manifestación de todas las creencias ..................................... 309
4.1. Generalidades ................................................................ 309
4.2. El ejercicio libre de los cultos ....................................... 311
5. El principio de la no discriminación ...................................... 313
5.1. Generalidades ................................................................ 313
5.2. El derecho de las minorías sexuales .............................. 314
D) CONCLUSIONES ............................................................................... 321
CAPÍTULO III
RECONOCIMIENTO NORMATIVO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
INESPECÍFICOS: EXAMEN DE UNA TUTELA JURÍDICA DE LA
EFICACIA HORIZONTAL EN MATERIA LABORAL BASADA
EN UN MODELO TEÓRICO-JURÍDICO [REGLAS + PRINCIPIOS)
A) INTRODUCCIÓN ............................................................................... 333
B) LA RELACIÓN LABORAL ENTRE EMPLEADOR-TRABAJADOR ................... 336
1. El conflicto de poderes en las relaciones laborales ............... 336
2. Facultades del empleador ...................................................... 341
VI ÍNDICE
Página
3. Titulares protegidos en la relación laboral............................. 343

3.1. Personas naturales y personas jurídicas ........................ 343
3.2. Funcionarios públicos y empleados particulares........... 348
3.3. Trabajadores dependientes y trabajadores inde-
pendientes...................................................................... 351
C) LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTA-
LES INESPECÍFICOS EN MATERIA LABORAL .......................................... 358
1. El límite entre lo público y lo privado ................................... 358
2. La globalización como factor de expansión de los de-
rechos fundamentales ............................................................ 359
3. Control constitucional de los derechos fundamentales.......... 365
4. Tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales.......... 371
5. La vinculabilidad jurídica de los derechos fundamen-
tales “inespecíficos” .............................................................. 380
5.1. Vinculabilidad negada y discutida (noción “esta-
do centrista” de los derechos de libertad) ..................... 380
5.2. Drittwirkung der Grundrecht (eficacia pluridi-
reccional de derechos fundamentales) .......................... 382
5.2.1. Teoría de la eficacia directa o inmediata
(unmittelbare)...................................................... 384
5.2.2. Teoría de la eficacia indirecta o mediata
(mittelbare).......................................................... 390
5.2.2.1. La mediación del legislador ............................. 392
5.2.2.2. La mediación del juez ...................................... 395
6. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales
“inespecíficos” y las teorías que la sustentan ........................ 397
6.1. Tesis de la Ciudadanía Laboral ..................................... 397
6.1.1. Efecto en terceros o efecto horizontal
(Robert Alexy) .................................................. 399
6.1.1.1. Las teorías de la construcción .......................... 405
ÍNDICE VII
Página
6.1.1.2. El modelo de tres niveles del efecto en

terceros............................................................... 407
6.1.2. Ernst-Wolfgang Böckenförde: “Efecto
irradiación” de los derechos fundamenta-
les ....................................................................... 410
6.1.3. Juan María Bilbao Ubillos: La eficacia de
los derechos fundamentales frente a parti-
culares ................................................................ 413
6.2. Tesis de H. C. Nipperdey sobre la Unmittelbare
Drittwirkung .................................................................. 420
6.2.1. Sentencia Lüth-Urteil [BVerfGE 198
(1958)] des Deutschland Bundesverfas
sungsgerichts von 15.1.1958 .............................. 421
6.2.2. La falta de “fuerza normativa” de la
Unmittelbare Drittwirkung ................................ 424
6.3. Tesis de Dürig: Eficacia mediata o indirecta de los
derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares .................................................................... 426
6.4. Teoría de Schwabe: Fórmulas de “implicación”
de los poderes públicos ................................................. 427
6.5. Teoría norteamericana: State Action ............................. 432
7. Algunos criterios judiciales en materia de derechos
fundamentales y en particular respecto de los denomi-
nados derechos fundamentales “inespecíficos” ..................... 436
7.1. Sentencia sobre Amparo de Derechos Fundamen-
tales. Causa Rol N° 783-07 (Tribunal Constitu-
cional de Chile) ............................................................. 452
7.2. Sentencia Definitiva de Tutela de Derechos Fun-
damentales. Causa RUC N° 08-4-0001305-6;
RIT N° T-1-2008 (Juzgado de Letras del Trabajo
de Copiapó) ................................................................... 455
8. Algunos criterios administrativos en materia de de-
rechos fundamentales y en particular respecto de los
denominados derechos fundamentales “inespecíficos”:
Rol de la Dirección del Trabajo ............................................. 461
VIII ÍNDICE
Página
8.1. Dictamen Nº 2.856/162, de 30 de agosto de 2002,

de la Dirección del Trabajo ........................................... 465
8.2. Dictamen N° 2.210/035, de 5 de junio de 2009,
de la Dirección del Trabajo ........................................... 467
D) CONCLUSIONES ............................................................................... 472
CONCLUSIONES FINALES
A) INTRODUCCIÓN ............................................................................... 499
B) PRINCIPALES CONCLUSIONES DE NUESTRA INVESTIGACIÓN ................... 500
C) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON REALES Y, A PARTIR DE
CONSIDERARLOS DESDE SU INTEGRIDAD, SUPEDITAN LAS RELACIO-
NES DE PODER ENTRE TODOS LOS INDIVIDUOS DE LA SOCIEDAD E
IMPREGNAN A TODO EL DERECHO DE UN SENTIDO UNIVERSALISTA
Y COSMOPOLITA .............................................................................. 532
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 537
PRÓLOGO
Me es muy grato prologar la obra de don Waldo L. Parra, que correspon-

de a su tesis doctoral elaborada después de una extenso estudio, iniciado
una vez que fue aceptada su propuesta de tesis, rindiendo con éxito su
examen de candidatura, dentro del Programa de Doctorado de la Facultad
de Derecho de la Ponti¿cia Universidad Católica de Chile (PUC), y siendo
¿nalmente aprobada por unanimidad luego de ser defendida brillantemente
por su autor.
Quisiera, en primer lugar, manifestar que esta es la primera tesis en

Derecho del Trabajo otorgada por la Ponti¿cia Universidad Católica de
Chile. Cabe destacar que los programas de doctorado en Derecho en Chile
son de muy reciente creación en las universidades chilenas. Esta tesis es el
producto de un largo proceso de investigación de varios años de duración,
dirigido por el suscrito, en el cual se discutieron ampliamente los distintos
aspectos analizados por el autor. El señor Parra ha consultado una am-
plísima bibliografía de juristas, tanto de especialistas en derecho laboral,
como constitucionalistas, ¿lósofos del derecho y otros autores de distintas
especialidades.
El trabajo en análisis consta de una introducción y tres capítulos. El

capítulo primero trata acerca del reconocimiento analítico de los derechos
fundamentales inespecí¿cos. El segundo analiza el reconocimiento empírico
de los derechos fundamentales inespecí¿cos basados en un modelo teórico
jurídico. El tercero se re¿ere al efecto normativo de los derechos funda-
mentales inespecí¿cos. El objeto de esta minuciosa investigación jurídica
es considerar la aplicación de los derechos fundamentales inespecí¿cos en
INTRODUCCIÓN
“…Que las cosas comunes a todos los hombres son más importantes que
las cosas peculiares de cualquier hombre. Las cosas ordinarias tienen más
valor que las extraordinarias; aún mejor: son más extraordinarias. El
hombre es algo más imponente que los hombres; algo más sorprendente.
El sentido milagroso de lo humano en sí debe ser siempre algo más vivido
para nosotros que todas las maravillas del poder, de la inteligencia, del
arte o de la civilización. El vulgar hombre sobre sus dos piernas, como tal,
debería ser sentido como algo más emocionante que cualquier música, más
sorprendente que cualquier caricatura. Morir es más trágico que morir de
hambre. Tener nariz es más cómico aún que tener una nariz normanda”.
G. K. CHESTERTON, ORTODOXIA
A) LAS VASTAS LLANURAS POR LAS QUE CABALGA EL HOMBRE LIBRE
1. Grande es la importancia que han adquirido los derechos fundamen-

tales en nuestra sociedad durante los últimos cincuenta años1. Sin embargo,
debemos estar contestes que, dentro de los grandes temas del Derecho,
dicha importancia ha estado supeditada al reconocimiento que estos mismos
derechos, básicos y fundamentales, han tenido respecto del ordenamiento
jurídico en el cual se mani¿estan. En efecto, desde su advenimiento como
tales, producto de las luchas políticas inauguradas durante la época de la
Revolución Francesa en adelante, la pregunta que solemos hacernos, como
1 Vide SCHWABE, 2003, y AGUILAR Y CONTRERAS, 2007. Anzures señala, como una de las
características esenciales, de los derechos fundamentales de los estados que surgen después de
la Segunda Guerra Mundial, el que “serán concebidos ya no sólo como límites o prerrogativas
frente al poder público sino también frente a los particulares” (ANZURES, 2010, p. 4). Es decir,
no se trata sólo de valorar los derechos fundamentales en su completitud, sino que, a partir de
esa valoración, de una aplicación en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico. En efecto,
agrega este autor que, “si en un principio, los derechos fundamentales y las libertades públicas
consagrados en la Ley Fundamental de Bonn siguieron siendo concebidos como límites y ga-
rantías de los ciudadanos frente a las injerencias del poder del Estado, desde muy temprano, la
doctrina y los tribunales alemanes reconocerán que estos derechos también despliegan sus efectos
en las relaciones privadas, pues los códigos decimonónicos –que respondían a las necesidades
políticas en los Estados liberales del siglo XIX–, ya no sirven [servirán] para dar respuesta a
las exigencias de dignidad e igualdad que tras la Segunda Guerra Mundial forman parte del
estatus de toda persona de un modo multidireccional o pluridimensional” (Supra ANZURES).
2 WALDO L. PARRA
individuos y como sujetos civilizados, insertos en una comunidad jurídica

cierta y determinada es, a partir de admitir la existencia de derechos que
cali¿camos con las características de esenciales y universales, comunes
a toda la especie humana, ¿nalmente, qué de aquellos derechos podemos
considerar dentro de esta cali¿cación y, más aún, cuáles son los deberes que
asumen los organos, entidades y grupos que conforman no sólo el Estado,
sino la sociedad en su conjunto, como garantía para la existencia y validez
de estos mismos derechos2 3.
2. Porque no basta con constatar la comparecencia explícita de una

norma jurídica sublimada por todos los convocantes, en lo que se re¿ere
a su consentimiento y aplicación, para estar en presencia de un derecho
básico y fundamental, aunque se encuentre en el pináculo de la estructura
jurídica de algún ordenamiento de derecho, cualquiera que éste sea, sino
que debemos esforzarnos por revelar también su esencia más profunda e
insondable, esto es, los valores y principios que justi¿can y fundamentan su
contenido y le otorgan vigencia y relevancia respecto de las demás normas
del sistema al cual pertenecen4. Y aunque pareciera que fueran las propias
instituciones quienes se refrendan a sí mismas a partir de su correspondiente
procedencia y denominación, los derechos fundamentales, que dichas ins-
tituciones están llamadas a garantizar, encuentran su origen en las vastas
llanuras por las que cabalga el hombre libre, emancipado de las cadenas,
que cada cierto tiempo, suelen caer sobre sus hombros, y que recuerdan
las largas y primigenias jornadas, en los oscuros inicios de los tiempos,
de la lucha por su dignidad como ser humano, en las cuales se convino en
un pacto secreto, sin palabras, y sin condiciones, pero celebérrimo, y que
con mano alzada, abraza a las generaciones futuras de hombres y mujeres,
sus hermanos5.
3. Es a partir de esta condición colectiva que, expresa o tácitamente,

reconocen como propia todos los ciudadanos sin excepción, inédita y ori-
ginal en sus prolegómenos, pero que cada vez que vuelve a sus oídos y a
2 Vide ALEXY, 2002.

3 Vide PECES-BARBA, 1999b.
4 Vide GARCÍA DE ENTERRÍA, 1985.
5 Vide Supra GARCÍA DE ENTERRÍA.
EL CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS EN EL ÁMBITO LABORAL CHILENO 3
su voz, es redimida y reconquistada por el hombre, como en las primeros

tiempos de la humanidad, en los albores de aquellos primeros días en que
balbucearon su nombre entero, y cuyo fundamento mani¿esto lo podemos
encontrar en el inicio mismo de la vida civilizada, es que logramos com-
prender y radicar la existencia y validez de los derechos fundamentales
dentro de un ordenamiento jurídico determinado. Derechos que resultan
indispensables para la convivencia de toda comunidad jurídicamente es-
tablecida, y sus normas son básicas y fundamentales, ya no sólo para la
supervivencia de la sociedad en sí misma como tal, sino que lo son (básicas
y fundamentales) para su desarrollo cotidiano y habitual. Y no únicamente
en la relación vertical de cada individuo con el Estado, sino en la relación
horizontal que existe entre cada uno de ellos entre sí, cualesquiera que sean
las actividades que realicen, cualquiera que sea la relación jurídica que
surja entre ellos y cualesquiera que sean las consecuencias jurídicamente
relevantes que aparezcan de dicha relación.
4. Considerando lo anterior, e intentando avanzar un paso más allá, po-

demos legítimamente preguntarnos qué es lo que hace que un enunciado
normativo sea una disposición de derecho fundamental y qué no; y, por
ende, a que estándares podemos “echar mano”, diría Dworkin6, “sobre la
base de cuáles criterios”7 dice Alexy, ciertas y determinadas normas jurídicas
pueden ser identi¿cadas como normas de derecho fundamental, y cuáles
no; ya sea con independencia de su pertenencia a un determinado orden
jurídico o Constitución o ya se trate de un determinado orden jurídico o de
una determinada constitución8. Concordamos con este autor que la mejor
manera de identi¿car una norma, cualquiera que ésta sea, y en particular
una norma de derecho fundamental o iusfundamental, es a través de lo
que Alexy denomina un criterio formal9, sin apoyarse necesariamente en
puntos de vista materiales o estructurales10, “que apunte a la forma de la
[su] positivización”11. Es decir, una disposición de derecho fundamental
6 DWORKIN, 1977/1989, p. 72; DWORKIN, 1977/1978, p. 22.

7 ALEXY, 2002, p. 62.
8 Vide ALEXY, 2002, p. 62.
9 Vide ALEXY, 2002, p. 65.
10 Vide SCHMITT, 1973.
11 ALEXY, 2002, p. 65.
4 WALDO L. PARRA
será aquel enunciado normativo que sea de¿nido como tal por el consti-
tuyente, y una norma de derecho fundamental, aquella que se exprese de
manera textual en dicho enunciado12; o bien, que su contenido lo señale
categóricamente13, aunque de manera distinta a la directamente estatuida
por el constituyente.
5. De acuerdo con lo dicho, lo anterior no resulta menos importante, si

consideramos que las imprecisiones en estas materias pueden llevarnos a
aplicar correctamente o no una señalada norma de derecho fundamental
a casos concretos. Y esto, atendiendo a la forma en que está estructural-
mente construida la norma jurídica o, bien, como lo está materialmente,
en relación con aquellos enunciados normativos que pueden evidenciar de
distinta manera las disposiciones de derecho fundamental, y que suponen
normas de derecho fundamental o iusfundamentales respecto de lo que
está mandado, prohibido o permitido. Cuando se trata de normas jurídicas
expresamente establecidas en el cuerpo constitucional, Alexy habla que
en aquellos casos es necesario especi¿car con su¿ciente claridad lo que
se señala en el enunciado normativo respecto de la norma, mediante una
relación de precisión14, mientras que lo que se quiere decir en el enunciado
normativo, respecto de la norma, es necesario especi¿carlo mediante una
relación de fundamentación “entre la norma [constitucional] que hay que
precisar y la norma precisante”15. Es lo que este autor denomina como
normas de derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitución
(Grundrechtbestimmungen unmittelbar statuierten Normen), en el caso de
las primeras, y normas de derecho fundamental a ellas adscriptas [lo des-
tacado es nuestro] (zugeordnete Normen), en el caso de las segundas16. De
esta forma, para entender qué es lo que podemos considerar como norma
de derecho fundamental habrá que estimar no sólo el texto constitucional
expreso, no sólo aquellas normas que precisan las disposiciones consti-
tucionales, no sólo las argumentaciones que recaen sobre dichas normas,
sino también aquellas normas de derecho fundamental a ellas adscriptas,
12 Vide ALEXY, 2002, p. 66.

13 Vide MANGOLD/Fr. KLEIN, 1957.
14 Vide ALEXY, 2002, p. 69.
15 Alexy, 2002, p. 70.
16 Vide ALEXY, 2002, p. 70, y ALEXY, 1984, p. 60.
es decir, aquellas respecto de las cuales es posible dar una fundamenta-

ción iusfundamental correcta. De hecho, Alexy parte de las segundas para
extenderlas a las primeras17. Con todo lo señalado, dicho sea de paso, no
sólo es aplicable a las normas de derecho fundamental adscriptas, sino
a partir de éstas, a todas las demás, como regla general de aplicación de
fundamentación18, en el contexto de la búsqueda de una de¿nición general
del concepto de norma de derecho fundamental.
6. Finalmente, en este punto, es importante advertir, como se dijo, que

la explicación del concepto de norma de derecho fundamental, necesaria-
mente tiene que ir de la mano con lo que Alexy denomina “una apertura
del sistema jurídico frente al sistema de la moral”19. De esta forma, pare-
ciera que la realidad jurídico-positiva de los derechos fundamentales no
es oponible a su realidad moral20. Como se verá más adelante, la tesis de
Alexy es que existe una conexión conceptual necesaria entre el Derecho
y la moral. Y esta conexión se produce a partir de la identi¿cación entre
derechos y razones para derechos21. Si por un lado existe un derecho
cuando la norma que le corresponde es válida, también existirá un derecho,
de acuerdo con los valores y principios que permitan optimizar las posibi-
lidades jurídicas22. Es lo que este autor denomina derechos de¿nitivos y
derechos prima facie23. Esto es, derechos que están basados en principios.
Y es esa conexión la que convierte al Derecho en algo más vivido, más
elocuente, más impresionante que la mera norma plasmada en un solo
texto legal. Por lo tanto, cuando hablamos de derechos fundamentales, no
sólo debemos estimar su validez jurídica, sino además su validez moral.
O dicho de otra manera, una norma de derecho fundamental, debemos
considerarla como tal, no sólo si vale jurídicamente, sino y quizá sobre
todo, cuando vale moralmente.
17 Vide ALEXY, 2002, p. 71.

18 Vide ALEXY, 2002, 73.
19 ALEXY, 2000, p. 27.
20 Vide ALEXY, 2000, p. 27.
21 Vide ALEXY, 1993, p. 26.
22 Vide ALEXY, 1993, p. 27.
23 Vide ALEXY, 1993, p. 26.
6 WALDO L. PARRA
7. Por lo tanto, para entender la real dimensión del concepto de norma

jurídica de derecho fundamental, no podemos dejar de veri¿car su indis-
cutible correspondencia con los valores y principios que la garantizan y
con¿rman en su calidad de tal. A este respecto, para algunos autores, como
Dworkin, no es aceptable una visión puramente positivista que formule
una severa distinción y separación entre la moral y el Derecho, así como
tampoco las pretensiones de las posturas estrictamente iusnaturalistas que
promueven una fusión unívoca entre una y otra24. En tal sentido, Dworkin
considera que los valores y principios que fundamentan el Derecho no
resultan invariables al momento de evidenciarlos, aunque sus nombres e
instituciones permanezcan estáticos en el tiempo25. Efectivamente, muchas
veces puede resultar que su estructura persista como una cáscara imborrable
en el derrotero existencial del ordenamiento jurídico, pero sí es evidenciable
que su contenido puede ser modi¿cado.
8. Lo anterior no es sino consecuencia de una actitud activa del ciudadano

frente al Derecho, y de una característica propia del Derecho como tal, en
tanto una institución de carácter dinámico y evolutivo, y constituida no sólo
por normas establecidas directamente en un cuerpo legal, sino por valores y
principios que fundamentan aquellas disposiciones normativas. Entendemos
que dichas valoraciones o principios estarían sometidos, necesariamente,
a cambios y Àuctuaciones, dependiendo de las transformaciones que la
misma sociedad experimenta a sí misma. Tanto es así que algunos autores
advierten que las instituciones políticas y jurídicas más decisivas de la so-
ciedad como el Estado democrático y el Estado de Derecho26 no surgirían
ni se desarrollarían simultáneamente, sino que, unas más que otras, van
circunvalando los vaivenes de los valores y principios que fundamentan el
sistema jurídico, que con su resguardo y garantías estructuran y legitiman
la práctica del uso válido del poder27. Mas adelante veremos que, en el
origen de la especie humana, es posible encontrar parte de las respuestas
al cambio evolutivo del Derecho.
24 Vide CALSAMIGLIA, 1990, p. 13.

25 Vide Supra CALSAMIGLIA.
26 Vide FERRADA, 2004.
27 Vide Supra FERRADA.
9. A punta de estas reÀexiones, somos coincidentes en que “vivimos

nuestras vidas sobre la base de ciertos hechos y circunstancias, algunos de
ellos variables y otros sólidos como la roca”28. Así, de esa impronta que
le adjudicamos por antonomasia, al denominado Estado de Derecho y sus
instituciones, muchas veces éste se nos aparece ante nosotros, directa o
indirectamente, de una manera pétrea, inÀexible y prácticamente inexorable.
Algo así como la ley de la gravedad o la velocidad de la luz a que alude
Dennett29. De esta forma, vivimos pensando que el sistema jurídico que nos
rodea, en cuanto tal, es un fenómeno inefable y duradero, en relación a la
justi¿cación de su origen y existencia, y al deber de obedecerlo y aplicarlo;
como si el libre albedrío del que somos tributarios desapareciera frente a
nosotros como el aire que respiramos, y no hubiese otra opción que exigir
su cumplimiento o acatar sus normas, sin distinción ni excepción alguna.
Tal como lo describe Dennett respecto de la evolución de la libertad, “todos
crecemos en esta atmósfera conceptual y aprendemos a conducir nuestras
vidas en los términos que ella determina. Parece ser una construcción estable
y ahistórica, tan eterna e inmutable como la aritmética, pero no lo es”30.
10. Sin embargo, si como señala este autor, “la constitución del mundo es
tal que nos permite tomar decisiones genuinamente libres y responsables”31,
cualesquiera que sean las causas que inÀuyan sobre su titular, y cualesquiera
que sean las consecuencias jurídicas de esas mismas propias decisiones,
entonces, los derechos fundamentales, de los que queremos hacernos car-
go, estarán necesariamente condicionados a nuestra particularísima forma
de diseñar, pensar y vivir nuestras vidas, y desde ahí les corresponderá un
importante cometido legitimador y sistematizador de las formas constitu-
tivas de nuestra sociedad y del ordenamiento jurídico a los que la mayoría
de los ciudadanos condicionan su existencia32 33.
28 DENNETT, 2004, p. 24.

29 Vide DENNETT, 2004.
30 Vide DENNETT, 2004, p. 25.
31 DENNETT, 2004, p. 24.
32 Vide PÉREZ LUÑO, 2007, p. 21.
33 Vide PECES-BARBA, 1993.
8 WALDO L. PARRA
B) EL FENÓMENO DE LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO
11. Debemos estar de acuerdo que el mundo ha cambiado. En efecto,

estamos viviendo una sociedad absolutamente innovadora y diferente,
tanto desde el punto de vista de los adelantos en las nuevas tecnologías
imperantes, por ejemplo, en la generación de energía, en el transporte y las
telecomunicaciones, en la informática y las tecnologías de la información,
en los medios tradicionales de relacionarse, como también en el acrecen-
tamiento de nuestras reglas de convivencia y de conducta. Este progreso
es notoriamente evidenciable a nivel político, económico y cultural. Sin
embargo, también somos coincidentes cuando se señala que la clave de
dicha transformación multidimensional es la globalización estructural que
está sufriendo nuestro mundo34. Algunos autores advierten, sin embargo,
que esta globalización de la humanidad permite evidenciar no sólo aspectos
favorables y positivos para el desarrollo económico, la creación de redes
sociales mundiales y la vinculación exponencial del conocimiento, sino
también aspectos más desafortunados y negativos como la dependencia de
los mercados, la manipulación de la información privada y la expansión del
crimen organizado, tanto a través del uso de medios informáticos, como
a través de métodos convencionales, que ahora sostienen recursos mucho
más so¿sticados, para difundirse por el mundo entero y convertirse en mo-
radores recurrentes de la convivencia de las personas hasta en los lugares
más remotos y alejados del planeta35.
12. Pareciera que, en la medida que la tecnología avanza, se hace im-

posible o muy difícil evitar que con ella también acometa la presencia de
sistemas globales articulados en torno a una oferta segmentada, marcadas
tendencias sociales y patrones fetichistas. Existe una suerte de lógica de
dependencia en la que conviven ambas caras de una misma moneda, en un
mundo que no dista mucho del anterior, pero en donde todas sus apreciacio-
nes, buenas y malas prácticas, aciertos y fallas, parecen sobredimensionadas.
Esta dialéctica permite acrecentar los aspectos bene¿ciosos de esta sociedad
tecnologizada, pero también aquellos otros perjudiciales “que segregan y
excluyen segmentos sociales y territorios al interior de cada país, región
34 Vide CASTELLS, 2000, p. 5, y FRIEDMAN, 2006.

35 Vide CASTELLS, 2000, p. 6.
o ciudad”36 37. Este fenómeno, asimismo, se ha visto incrementado con

la crisis ¿nanciera mundial, la acumulación excesiva de deuda de países
desarrollados, un crecimiento segmentado en favor de determinados gru-
pos económicos, importantes desigualdades de distribución, un sistema
educativo injusto, mercados productivos de¿cientes, un sistema de libre
competencia de posición monopólica muchas veces abusiva, un aumen-
to masivo del desempleo y, por ende, grados crecientes de descontento
social38. Igualmente, a este cometido se ha intentado reaccionar, a través
de reconocer una dimensión social de la globalización con énfasis en una
acción equitativa39, “justa e integradora, gobernada democráticamente y
que ofrezca oportunidades y bene¿cios tangibles a todos los países y a to-
das las personas”40, y que son observadas como las puertas de entrada, las
chances de acceso, para iniciar un diálogo social41 perdurable y duradero
en el tiempo42.
13. Otros autores como Ermida, no obstante, han advertido que en este
estado de cosas, las relaciones laborales se han visto amenazadas con sufrir
cambios signi¿cativos, al punto de afectar, restringir y, si fuera posible,
eliminar sus logros más sentidos y característicos, tales como “la acción
sindical, la negociación colectiva y la huelga, consecuciones éstas que
en la doctrina neoliberal no son vistas como derechos fundamentales ni
como instrumentos de equidad, sino como prácticas monopólicas de los
vendedores de fuerza de trabajo, que obstaculizan el libre juego de la oferta
y la demanda de trabajo”43 44. En este punto, y tal como señala Luque, la
libertad económica está avalada por un poder discrecional de la empresa45.
36 CASTELLS, 2000, pp. 6-7.

37 Vide PECES-BARBA, 2008.
38 Vide ILO, 2011.
39 Vide OIT, 2008.
40 OIT, 2004.
41 Vide ERMIDA, 2006b.
42 Vide OIT, 2005.
43 ERMIDA, 1999, p. 4.
44 Vide ERMIDA, 2006, 2006b, 2007 y 2007b.
45 Vide LUQUE, 1999, pp. 76-77.
10 WALDO L. PARRA
Sin embargo, dicha libertad reconoce sus límites en los umbrales de la

justicia, como valor superior46.
14. Nosotros podemos agregar que un efecto virtuoso del actual sistema
ha sido la globalización de aquellos derechos considerados como más fun-
damentales. En efecto, más que un problema, la globalización del Derecho
y, en particular, de los derechos fundamentales, parece ser una consecuencia
lógica del mundo actual. El mismo Ermida señala como un resultado bené¿co
la aplicación directa de las normas constitucionales en las relaciones entre
particulares47, y utiliza el concepto de “ciudadanía”, advirtiendo que no se
agota en la sola de¿nición constitucional, sino que traspasa sus barreras ori-
ginales para adquirir el adjetivo de laboral o sindical48, y más generalmente,
el de ciudadanía de la empresa49. En correspondencia con lo dicho, Ferrajoli
propone que el paradigma constitucional debería extenderse en una triple
dirección: “hacia la garantía de todos los derechos”50, “frente a todos los
poderes”51 y a todos los niveles52 del paradigma constitucional heredado de
la tradición. Y este autor predica esta intención como una manera de entender
cuál es el rol del Derecho en este nuevo mundo que nos ha tocado vivir. En
donde pareciera que ya no basta la sola protección que el sistema jurídico
ejerce a favor de los individuos respecto del dominio público y, por otro
lado, tampoco es su¿ciente, pues los límites al poder deben ejercitarse más
allá de las fronteras de lo público, para profesar los derechos de la libertad
en los mismos arrabales de la sociedad privada.
15. Ciertamente, el Estado no sólo debe limitar su propio poder a favor

de los derechos fundamentales de sus ciudadanos, sino que debe llevar a
cabo acciones para favorecerlos y fomentarlos. Y, por otro lado, las garan-
46 Vide LUQUE, 1999, pp. 77-78, INTERNATIONAL COUNCIL ON HUMAN RIGHTS POLICY,
2002.
47 Vide GAMONAL, 2004.
48 Vide ERMIDA, 1998.
49
Vide PALOMEQUE, 1991; GAMONAL, 2004 y 2008; UGARTE, 2007, 2010 y 2011, y ERMIDA,
2006 y 2007.
50 FERRAJOLI, 2006, p. 115.
51 FERRAJOLI, 2006, p. 116.
52 Vide FERRAJOLI.
tías constitucionales deben evidenciar aquellas afecciones y trastornos que

cruzan el umbral del mundo público y penetran en aquellos hechos decisivos
que atañen al hombre en los límites y derroteros del mundo privado. De esta
manera, es fundamental que el Derecho se haga cargo de avanzar hacia la
protección de todos los derechos fundamentales de manera globalizada y
frente a todo aquel que quiera someterlos53. A partir de lo señalado, distin-
guiremos, entonces, desde ya, entre la e¿cacia de los derechos fundamentales
que se da en el ámbito vertical como horizontal, es decir, como protección
ante las entidades públicas; de aquella horizontal que sobreviene entre los
particulares, como un categoría externa que ha llegado hasta nosotros y que
se ha manifestado a partir de la inÀuencia que ha ejercido sobre nuestro
ordenamiento jurídico una doctrina que se caracteriza por ser advenediza.
En efecto, tal como señalara Pedrajas hace ya bastante tiempo, el Estado
ha tenido grandes transformaciones, desde aquellas meramente políticas
(triunfo de¿nitivo de la democracia en occidente54), a otras de carácter
económicos, hasta ¿nalmente arribar a un Estado social de Derecho. En
tal calidad, parece evidente que las garantías formales que ofrece el Estado
no resultan su¿cientes ante la existencia de lo que este autor denomina
“centros de poder”, radicados en la esfera privada55.
16. En este contexto, continúa Pedrajas, han aparecido nuevas formas

de poder que afectan las libertades individuales de los ciudadanos, más allá
del tradicional y acometedor Estado, como por ejemplo, empresas trans-
nacionales que manejan presupuestos enormes, incluso más grandes que
los de muchos estados independientes, o que se constituyen en verdaderas
cabezas de playa, de sistemas económicos foráneos, que en muchos casos,
sino en la mayoría, incluso, directa o indirectamente, imponen sus criterios
sobre políticas económicas, lo que hace que los individuos de un país sean
sobrepasados en sus propias decisiones, debido a la fuerza y hegemonía de
la posición dominante de grupos económicos, que ejercen una preminen-
cia en la opacidad de sus particulares y reservadas intenciones, y que han
amenazado la vigencia efectiva de los derechos fundamentales56. Si hace 50
53 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 241-256, y FERRAJOLI, 2006, pp. 115-116.
54 Vide FUKUYAMA, 1992, y PECES-BARBA, 2002.
55 Vide PEDRAJAS, 1992, p. 22.
56 Vide Supra PEDRAJAS.
12 WALDO L. PARRA
años atrás, los derechos fundamentales se impusieron como consecuencia

de una lucha entre Estados, que pretendían imponer sus condiciones a los
demás; hoy esta lucha se ha trastocado a una conÀagración mucho más
so¿sticada y menos evidente en el mundo privado57.
17. Y esto sucede desde la injerencia desmesurada del poder, en la vida

particular de las personas, desde sus pisadas y desde sus sombras, y que
muchas veces, sino todas de ellas, sobrepasan la legalidad hasta el uso
abusivo de medios de control humano, de patrones de conducta enajenan-
tes o a través del uso inmoderado de la tecnología y la informática. Por
lo tanto, frente al creciente predominio de la inÀuencia de estos poderes
privados es preciso e impostergable consolidar, de¿nitivamente y sin am-
bages, un reconocimiento de los derechos fundamentales en el plano de las
relaciones jurídicas entre particulares que haga posible establecer límites
claros a su ejercicio y que estén en concordancia con el normal disfrute de
las libertades esenciales de las personas; sin importar tanto si el titular del
quebrantamiento es un sujeto público o privado, si se trata de un derecho
civil, comercial, laboral o penal, sino más bien atendiendo a la naturaleza
del daño o perjuicio producido. Esto no signi¿ca circunscribir la autonomía
de la voluntad a determinados contornos o parámetros, sino, muy por el
contrario, otorgarle a la libertad el camino para su verdadera realización.
18. A mayor abundamiento, donde más puede apreciarse esta controversia

es en la empresa, tanto respecto de los grandes conglomerados, nacionales
o trasnacionales, que suelen recurrir a malas prácticas, pero también en
aquellas pequeñas industrias, ya que en ambos casos nos vamos a encontrar
con la misma ¿gura de subordinación y dependencia de sus trabajadores,
que ante violaciones de sus derechos fundamentales puede traducirse en
Àagrantes y mani¿estas limitaciones en el ejercicio de efectivo de su li-
bertad. Incluso, algunas veces, ya sea por un tema de costos, de recursos
o de metodología, es, muchas veces, más evidente y reiterado encontrar
situaciones de desequilibrio y abuso en la conducta y en el predominio del
poder, arraigados en pequeñas empresas58.
57 Vide PECES-BARBA, 1995 y 1999.

58 Vide BILBAO UBILLOS, 1997.
19. Ahora bien, en relación con otras entidades distintas del empleador
que contrata, puede suceder, igualmente, que se registre esta dinámica del
pez grande que se come al pez chico. Sin embargo, no debemos confundir
las malas prácticas con el legítimo ánimo emprendedor que se encuentra
radicado en las grandes ideas puestas en marcha, respecto del espíritu de
sobrevivencia, que suele arrastrar a las empresas, que no tienen la capacidad
para adecuarse, al abismo de sus propias nefastas y erradas decisiones. En
efecto, no podemos caer en la tentación de considerar que cada vez que a
una empresa le vaya mal, sea producto de las malvadas jugadas de otros.
Lo mismo sucede con los buenos y malos trabajadores en el caso de los
primeros, más temprano que tarde, suelen acceder a mejores estándares
remuneracionales y a mejores oportunidades dentro de la misma empresa
[aunque con la actual movilidad laboral, puede ser incluso motivo para acce-
der a un mejor puesto en otra compañía]; en el caso de los segundos, es muy
probable, sino cierto, que terminen abandonando la compañía, voluntaria o
exigidamente. De esta forma, incluso podemos encontrar una posición de
superioridad inmanente, que tiende a anular la libertad contractual de las
personas, no sólo en la relación empleador-trabajador, sino también en la
relación empresa-empresa, y con mayor razón en la correspondencia que
existe entre empresa-cliente o empresa-consumidor59.
20. Dentro de este contexto, para algunos autores pareciera que existiese
una suerte de deterioro de la autonomía privada en el Derecho moderno60,
lo cual es una verdad que no constituye sino una paradoja increíble. Se
trata de una contradicción, si ponemos las cosas en perspectiva. En efecto,
los defensores de la libertad nunca han ocultado su beneplácito en torno a
que existan cada vez mayores espacios para la independencia individual.
Por supuesto, a medida que se avanzaba, a pasos agigantados, en el incre-
mento de esa libertad, fueron apareciendo los primeros signos de su propio
menoscabo y deterioro. Los mismos adoradores de la libertad sin límites
fueron los primeros en intentar derrocarla, al imponer un sistema Àagelante
y nazareno, en donde el Estado poco y nada podía hacer, ya que sus cartas
de presentación lo situaban como el primer sospechoso de haber querido
eliminarla. Sin embargo, los enemigos de la libertad hace mucho tiempo
59 Supra Vide BILBAO UBILLOS.

60 Vide PEÑA, 1996, p. 666.
14 WALDO L. PARRA
que ya no están dentro del Estado, sino afuera, en las calles y en los calle-
jones de una ciudad abierta, tanto a sus custodios como a sus detractores.
En correspondencia, debemos decir que esa merma o desgaste tiene que
considerarse a la luz de las consecuencias jurídicas y de las expectativas
que las personas han tenido de dicha autonomía.
21. Por lo tanto, para quien sustenta un poder determinado, dicha auto-
nomía de la voluntad parece haberse convertido en un derecho categórico
e incuestionable; pero, para quienes justiprecian dicho poder, la autonomía
aparece, en algunos casos, como un privilegio, y en todos de ellos, como
una carga. En esta época de cambios, el conÀicto de poder en la relaciones
laborales surge con mayor fuerza, no sólo por la tradicional, pero siempre
presente, inequívoca desigualdad que existe entre empleador y trabajador,
sino y por sobre todo, porque cada vez más, ya sea por factores internos o
externos, el trabajador está en condiciones de conocer no sólo sus deberes,
sino también sus derechos. De esta manera, en la medida que el trabajador
iguale el poder de la relación laboral, los exigirá con vehemencia y decisión.
Y Pérez Luño nos recuerda, al respecto, que frente a tales circunstancias,
debemos siempre exigir la garantía de la plena satisfacción de cada ser
humano como individuo, en plena consumación de su libertad, como ver-
dadera realización de nuestra dignidad humana61.
C) ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DERECHOS FUNDAMENTALES

“INESPECÍFICOS” Y PARA QUÉ SIRVEN?
22. El tema central de esta obra está constituido por uno de los aspectos
principales de cualquier teoría general del derecho y, desde luego, una de
las cuestiones centrales de la labor que ahora se emprende: los derechos
fundamentales. Sin embargo, se trata de apreciar los derechos fundamentales
respecto de aquella particularísima relación que se ejerce entre empleador-
trabajador, dentro de la teoría jurídica que los denomina como derechos
fundamentales “inespecí¿cos”, es decir, como derechos fundamentales
propios del trabajador, pero no considerado como trabajador, sino como
ciudadano62. Y además, se trata de conocer el tratamiento que han tenido

62 Vide PALOMEQUE y ÁLVAREZ DE LA ROSA, 1993/2005, pp. 104-105.
estos derechos fundamentales “inespecí¿cos” en la tutela jurisdiccional que

recae sobre ellos, en tanto cuanto al reconocimiento que ha alcanzado su
e¿cacia horizontal, esto es, la utilidad que hayan merecido más allá de la
esfera del ámbito público, y sí dentro de la esfera del ámbito privado. Es
ahí donde pretendemos ejercitar nuestra tarea, revisando tesis y sus críticas,
confrontando argumentos a favor y en contra y asumiendo con curiosidad
y sano entrometimiento nuestro deseo investigativo.
23. A la pregunta que justi¿ca nuestro estudio sobre ¿qué entendemos

por derechos fundamentales “inespecí¿cos”? O bien, ¿existen derechos
fundamentales que podamos denominar de carácter “inespecí¿cos”?; y si
existen estos derechos fundamentales, ¿para qué sirven? ¿A quiénes obligan
y a quiénes bene¿cian tales derechos fundamentales de carácter “inespe-
cí¿co”?; ¿tienen alguna aplicación práctica? ¿Acaso son necesarios en el
ordenamiento jurídico? y si lo son –aplicables y necesarios–, ¿es posible,
entonces, reconocerlos en nuestro universo normativo y, más aun, exigir
una tutela judicial efectiva63 de tales derechos fundamentales denominados
“inespecí¿cos”?, lo que esperamos encontrar o con¿rmar es una respuesta
adecuada que nos permita analizar y resolver jurídicamente, en términos
generales, el reconocimiento analítico del tratamiento conceptual de los
derechos fundamentales denominados “inespecí¿cos”, aplicables al ámbito
laboral en Chile, en cuanto al respeto absoluto que dichos derechos bási-
cos y fundamentales deben tener respecto del trabajador, en tanto que la
dignidad humana, en esa condición, es tanto o igualmente inviolable, que
la dignidad de cualquier otro ser humano.
24. Asimismo queremos hacernos cargo de la necesidad imperiosa de

entender de qué manera dichos derechos fundamentales “inespecí¿cos”
pueden ser esgrimidos y exigidos, en el ámbito privado, de igual o inclu-
so mejor manera que en el ámbito público, esto es, frente a particulares,
pero especí¿camente respecto de los trabajadores en su relación con su
empleador. Y en de¿nitiva, de qué manera es posible establecer límites al
principio de autonomía de la voluntad en esa relación entre empleador-
trabajador, mediante la existencia de distintos mecanismos jurisdiccio-
63 A pesar de las aprensiones de Bordalí, nosotros sí utilizaremos, indistintamente, la
acepción tutela judicial efectiva, tutela judicial o tutela jurídica (Vide BORDALÍ, 2011, p. 315,
y Capítulo III, letra C), p. 177).
16 WALDO L. PARRA
nales de control constitucional. Es la denominada doctrina alemana de

la Drittwirkung.
25. Tal como señala Luque, esta teoría se basa en la e¿cacia que los
derechos fundamentales obtienen de forma especial frente a los particu-
lares. Lo anterior traerá como consecuencia que el grado de validez que
se le otorgue a los derechos fundamentales entre privados deberá ser pro-
porcionalmente inversa a la utilidad que se le otorgue a la libertad empre-
sarial en esos mismos predicamentos64. En particular, esta investigación
doctoral se avocará principalmente a desarrollar estas ideas y ofrecer una
visión unívoca, estable, coherente y empíricamente fundada del concepto
de derechos fundamentales “inespecí¿cos”, mediante el estudio de un
modelo teórico jurídico [reglas + principios], que nos permita entender,
en términos generales, la forma en que está “construida” la norma jurídica
de derechos fundamentales en la teoría de los derechos, y en particular
aquellos de carácter “inespecí¿co”, que inÀuyen decididamente en las
relaciones entre privados, y en esa especialísima relación jurídica que
surge entre un empleador y un trabajador, sea que se encuentren en una
condición de subordinación o dependencias o no. Y que son constituidos
con anterioridad a su calidad de partes de dicho vínculo laboral, es decir,
se trata de derechos fundamentales que le pertenecen al trabajador en su
calidad de ciudadano, de hombre civilizado, y que suponen la existencia
de lo que se cali¿ca como “efecto horizontal” frente a terceros.
26. De esta manera, hemos adoptado el método propuesto por el jurista

Robert Alexy, en tanto establece su modelo sobre criterios jurídicos en
conexión con dimensiones analíticas, empíricas y normativas, en cuanto
disciplina jurídica, que mediante un discurso racional práctico, aspira a
establecer un determinado procedimiento “para probar y fundamentar enun-
ciados normativos y valorativos por medio de argumentos [jurídicos]”65.
La tesis de Alexy es que los derechos fundamentales son la consecuencia
lógica de un discurso racional, en donde exista una preferencia prima facie
de los derechos individuales sobre los bienes colectivos66, “entre lo que es,
64 Vide LUQUE, 1999, pp. 109-110.

65 ALEXY, 1993, p. 34.
66 Vide ALEXY, 1993, p. 35.
o sea lo ontológico, y lo que razonablemente puede reconocerse como lo

ordenado por los derechos fundamentales, es decir, lo epistemológico”67. El
modelo de Alexy ha sido complementado por las valiosas aportaciones del
profesor Ronald Dworkin –crítico implacable y puntilloso de las escuelas
positivistas y utilitaristas–68 sobre la distinción [teórico-estructural69] en-
tre reglas y principios70 (aunque en los hechos fue el jurista alemán quien
proporcionó los fundamentos para argumentar favorablemente la tesis de
Dworkin), pues constituye una de las bases esenciales del fundamento
iusfundamental de la obligatoriedad y validez de la norma jurídica71.
27. A partir de esto, pretendemos arribar a un concepto de derechos

fundamentales “inespecí¿cos”, mediante el examen del modelo [reglas +
principios] que nos permita abordar el reconocimiento analítico de dicha
concepción de derechos fundamentales, su estructura y restricciones; para,
posteriormente, profundizar en el reconocimiento empírico que sustenta
dicha conceptualización, en el contexto del ordenamiento jurídico y dentro
del esquema de nuestra propia Carta Fundamental; para, ¿nalmente, indagar
en la tutela jurídica de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales
de carácter “inespecí¿cos”, y explorar cuáles son los criterios jurídicos que
avalan y justi¿can tales derechos fundamentales, al momento de resolver,
en sede judicial, su reconocimiento normativo. A partir de lo anterior, po-
dremos legítimamente preguntarnos cuáles son, en esta materia, algunos
de aquellos aspectos basales que nos permitirían conformar una pilastra
legal que posibilite entregarnos esa anhelada certeza o seguridad jurídica
cuando hablamos de derechos fundamentales y, en especí¿co, de aquellos
denominados “inespecí¿cos”.
28. En este contexto, tendremos que reÀexionar algo más sobre los
riesgos o peligros que algunos autores plantean en lo que se denomina una
suerte de “uso indiscriminado de los valores y principios como elementos
67 ALEXY, 2004, p. 60.

68 Vide DWORKIN, 1977/1978, y DWORKIN 1977/1989.
69 Vide ALEXY, 2002, p. 81.
70 Vide ALEXY, 1993, pp. 27-29.
71 Vide ALEXY, 2002, pp. 81-82.
18 WALDO L. PARRA
de interpretación constitucional”72. Lo anterior no resulta una crítica menor,

si consideramos que la teoría de la e¿cacia horizontal de los derechos fun-
damentales denominados “inespecí¿cos” se basa, precisamente, en entender
a los derechos fundamentales como un “orden objetivo de valores”.
29. Asimismo, intentaremos abordar el debate jurídico entre el positi-

vismo jurídico y el posible resurgimiento de un iusnaturalismo, en sentido
amplio, sobre la existencia de los derechos fundamentales. De acuerdo con
esta postura, los derechos fundamentales serían anteriores y superiores al
Estado, pero asimismo el Estado estaría obligado a reconocer dichos dere-
chos fundamentales, a partir de lo que históricamente amenace al hombre,
tanto en su relación consigo mismo como con los demás. Sin embargo,
para otros, los derechos fundamentales no son anteriores y superiores al
Estado, sino consecuencia directa de un proceso de limitación del Estado
a partir de su propia creación73. De esta forma, la comunidad socialmente
establecida y el Estado precederían a los derechos del hombre, pero, a su
vez, cederían ante la inminencia de la fundamentación que les otorgue
existencia y validez jurídica74. Esta antigua controversia, levantada para
explicar cómo es posible de¿nir a los derechos fundamentales, y dentro de
éstos a aquellos denominados “inespecí¿cos, nos permitirá evidenciar que
aún persisten entre los juristas notorias diferencias entre lo que entiende
uno sobre el concepto de norma jurídica, de lo que entiende el otro, y
reÀexionar que este debate todavía no acabado es valioso para fortalecer
nuestro criterio de argumentación jurídica en torno al concepto de derechos
fundamentales.
30. Adicionalmente, a partir de reÀexionar sobre el lugar que ocupan

los derechos fundamentales en la estructura jurisprudencial, y respecto de
los mecanismos de control constitucional más efectivos para garantizar
el ejercicio de tales derechos, básicos y fundamentales será necesario
realizar una aproximación mayor respecto de la denominada “aplicación
directa de la Constitución por los tribunales de justicia”75. Dicha teoría,
72 ALCALDE, 2008, pp. 476-477.

73 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 235.
74 Vide PECES-BARBA, 1987, 1987b, 1989.
75 BULNES, 1998.
que se reÀeja no sólo en el texto constitucional76, sino también en la

doctrina de los autores y en la jurisprudencia utilizable, es aceptada por
algunos reconocidos laboralistas77, expresamente y, por otros, con dudas
y soslayamientos78, y puede resumirse en que la norma constitucional es
perfectamente aplicable, sin ambivalencia, en forma directa, aunque no
exista una regulación expresa por parte del legislador, que la especi¿que,
para un caso en particular. Se trata de la conocida supremacía constitucio-
nal: si la norma constitucional es la norma superior de un ordenamiento
jurídico, parece de toda lógica que sea preferida a la ley, esto es, cuando
se produce una diferencia irreconciliable entre una y otra, al momento de
una aplicación normativa y, más aún, a falta de ley, esto es, cuando exista
una ausencia inexcusable, o sea, a falta de una u otra, al momento de una
aplicación normativa.
31. A este respecto resulta evidente que, para algunos, el denominado

efecto directo de la Constitución, de la fuerza vinculante o de la aplicación
directa de la Constitución79, es un elemento fundamental a considerar para
comprender la ausencia de mecanismos uni¿cadores e incluso la existencia
de una especie de competencia entre los distintos niveles jurisdiccionales,
en nuestro país, al momento de llevar a cabo una interpretación jurídi-
ca en materia de derechos fundamentales80. En efecto, si bien es cierto
que es evidente que nuestro ordenamiento jurídico ha salvado una valla
fundamental al momento de hacerse cargo de la teoría de los derechos
fundamentales “inespecí¿cos”, consideramos que aún queda mucho ca-
mino por recorrer, muchas líneas de investigación que desarrollar, y que
congraciarse de las bondades de nuestra Carta Fundamental, al momento
de analizar estas noveles materias, es un reduccionismo doctrinario, un
simplismo constitucional, que acarrea una actitud complaciente y obse-
quiosa que nos lleva al inmovilismo y al análisis nimio, insípido y, en
muchas ocasiones, trivial.
76 Vide artículo 6º, inciso 2º, Constitución Política, 1980.

77 Vide UGARTE, 2007, 2008, 2010 y 2011.
78 Vide CAAMAÑO, 2006.
79 Vide Supra BULNES.
80 Vide BORDALÍ, 2007.
20 WALDO L. PARRA
32. Por otro lado, es absolutamente constatable que, a partir de la uni-

versalidad de la persona humana, la propia universalización del Derecho
se transformó en inevitable. Y en esta materia, Cea nos recuerda que el
fenómeno de la constitucionalización del Derecho arribó a Chile con Fa-
voreu y, de su mano, el interés por leer, escribir y discutir acerca de sus
distintas aristas81. Pero, desde aquella primera época hasta ahora, se ha
leído, escrito y discutido más que su¿ciente. De esta forma, actualmente,
podemos encontrar desde favorecedores acérrimos de esta teoría hasta
enfervorizados críticos. En efecto, entre los que la rechazan, algunos
señalan que la propagación del Derecho Constitucional produciría su
desformalización82, desacralización83, desritualización84, vulgarización85,
abandono86, sobreconstitucionalización87, descontitucionalización88, una
pérdida del carácter cientí¿co del Derecho89, o bien un criptoiusnatura-
lismo90. Asimismo, hay autores que resienten una utilización de los de-
rechos fundamentales en el ámbito privado, ya que pretenden mantener
la identidad del derecho privado y su lógica interna91 92. Se trataría, en
este caso, de la vulgarización del derecho privado93. La disconformidad
se daría, puesto que, si los sujetos particulares tuviesen que supeditar su
accionar, cualquiera que este sea, a la presencia y vigilancia de los derechos
fundamentales, de la misma manera que se hace respecto de los poderes
públicos, no habría espacio ni sentido para la existencia del principio de
81
Vide FAVOREU, 1998; DOMÍNGUEZ, 2001; GUZMÁN BRITO, 2001; FERRADA, 2004, y CEA
2004, 2005c.
82 Vide RAZ, 1975.
83 Vide ALEGRE, 2009.
84 Vide PANDO, 1998.
85 Vide Supra ALEGRE; CORREA, 2009; ATRIA, 2001, y RUIZ-TAGLE, 2009.
86 ALDUNATE, 2001.
87 Vide UGARTE, 2010.
88 Vide ALDUNATE, 2001.
89 Vide Supra ALEGRE.
90 Vide AMADO, 2004.
91 ALEGRE, 2009, p. 20.
92 Vide JANA, 2001.
autonomía de la voluntad”94. De esta forma, entre quienes aceptan el uso

de los derechos fundamentales en el ámbito privado, se advierte que a
partir de la proclamación, a mediados del siglo XX, de los Pactos sobre
Derechos Humanos, se produjo una ampliación del elenco de derechos
fundamentales a todos los ámbitos del hombre, incluidos aquellos rela-
cionados con la relación laboral95.
33. Vistas así las cosas, a partir de los grandes y agitados aconteci-
mientos ocurridos durante el siglo pasado, el reconocimiento universal de
los derechos fundamentales se tornó innegable e incuestionable. De esta
manera, desde la vereda del vecino civil, “el ingreso (…) de los derechos
fundamentales del trabajador a la fábrica es [fue] un hecho irreversible”96
97. Por supuesto, como señala Favoreu, pareciera que existieran más efectos
bené¿cos que perjudiciales, al momento de evidenciar el fenómeno de la

constitucionalización del Derecho. Si bien, hace 200 años la ley era el pilar
fundamental del ordenamiento jurídico, parece evidente que hoy el eje es
la Carta Fundamental98. Parafraseando a Zagreblesky, Ugarte enfatiza que
“la ley, [en] un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el Derecho,
cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de
medición”99. Sin embargo, el mismo Favoreu enseña que el verdadero
obstáculo para agraciarse de los favores de este proceso de constitucio-
nalización “es aquel que resulta de la ignorancia en la cual se encuentran
los que practican el Derecho –magistrados y abogados– en cuanto a la
existencia de un increíble arsenal o tranque de recursos constitucionales
por invocar y aplicar”100.
94 Vide UGARTE, 2010, p. 13, y VENEGAS, 2004.

96 UGARTE, 2011, p. 13.
98 Vide FAVOREU, 2001, p. 31.
99 UGARTE, 2010, p. 9.
100 FAVOREU, 2001, p. 38.
22 WALDO L. PARRA
34. De todas formas, para Ugarte se trata de una verdadera “marcha

triunfal sin parangón”101 102 y sin retorno103; de un verdadero desembarco
de la Constitución en todos los rincones del Derecho104 105, desde un mo-
delo de Estado Legal de Derecho a un prototipo de Estado Constitucional
de Derecho106. Efectivamente, tal como nos lo recuerda este autor, el dis-
curso de los derechos viene a sustituir la cultura del legalismo: Hart, con
la preminencia del juez frente a los casos difíciles; Dworkin, a través de
su enfrentamiento con las posturas utilitaristas y positivistas; Alexy, con
la ponderación como modelo de solución de conÀictos, y Ferrajoli, con la
fórmula del garantismo, constituyen las bases sobre las cuales se ha ido
construyendo la dogmática de los derechos fundamentales considerados
como un todo107. Así las cosas, nuestra hipótesis de trabajo estará sustenta-
da en ciertos y determinados supuestos o razonamientos que fundamentan
dicha premisa. Revisemos cada uno de ellos:
1. El grado de conflictividad de la dogmática jurídica

en materia de derechos fundamentales
35. Actualmente algunos autores108 han coincidido en la di¿cultad que

existe en la dogmática jurídica en torno a la uni¿cación de criterios al
momento de de¿nir aquellas ideas, pareceres y conceptos que están a la
base de lo que entendemos por derechos fundamentales109; di¿cultad que
se constituye en tal, en cuanto “que no se trata de la mera acumulación de
nombres para aludir a un mismo objeto, sino que cada una de estas deno-
minaciones suscita controversia respecto de su sentido”110. Se habla que
101 Vide UGARTE, 2007, p. 54.

103 Vide ALEXY, 2003, p. 51, y UGARTE, 2010, p. 9.
104 Vide UGARTE, 2010, p. 8.
106 Vide ZAGREBLESKY, 2002; ALEXY, 2002; SANCHÍS, 2005, y CEA, 2004 y 2005.
107 Vide UGARTE, 2010, pp. 8-11 y nota 20.
108 Vide PECES-BARBA, 1993; ALDUNATE, 1999, 2001 y 2008; ALEXY, 2002; ATRIA, 2003 y
2009; PEREZ LUÑO, 2005, y ACCATINO, 2009, entre otros.

109 Vide ACCATINO, 2009, pp. 17-18.
110 ALDUNATE, 2008, p. 45.
existen desacuerdos sustantivos111 en la forma en que se debe llevar a cabo

la coordinación y cooperación, mediante normas comunes, lo que redunda en
di¿cultades y muchas veces en obstáculos insalvables112 para la aplicabilidad
normativa en esta materia. Al efecto, el Dictamen Nº 2.210/035, de fecha 5
de junio de 2009, de la Dirección del Trabajo, constata que el ordenamien-
to jurídico no proporciona una de¿nición de los derechos fundamentales,
“el que se concentra en su reconocimiento y desarrollo”113. En efecto, los
inconvenientes y problemas que pueda tener un juez para comprender los
contenidos esenciales, los argumentos necesarios y, en de¿nitiva, para acce-
der a los conocimientos que desarrolla la dogmática jurídica respecto de los
derechos fundamentales, será determinante al momento de aplicar o no una
norma jurídica de derecho fundamental controvertida114. Si una comunidad
jurídicamente establecida se construye sobre la base de normas que le son
comunes a todos los hombres, su mejor comprensión será decisiva de una
aplicación más justa, imparcial y equitativa de las mismas115. En cierta forma,
esta falta de desarrollo doctrinal de los derechos fundamentales conlleva,
en consecuencia, una falta de desarrollo cultural y, por ende, un desapego
con las instituciones jurídicas y una carencia de compromiso con la idea
democrática116. Como dice Atria: “el problema no es (o no es sólo) quién
debe decidir, sino [de] qué tipo de [que calidad de] decisión se trata117.
36. Es muy posible que exista, sin embargo, amplio consenso sobre
la necesidad de avanzar en una conceptualización consensuada sobre los
derechos fundamentales. Alexy nos trae a colación las palabras de Lerche
que señala “el valor que tiene todo per¿l formal, lineal, es decir, el valor
de la claridad constitucional”118, de Kloepfer, que nos aconseja ante lo
que denomina una “peligrosa subestimación de lo formal”119, y de La-
111 Vide ACCATINO, 2009, p. 18.

113 Dictamen Nº 2.210/035.
114 Vide ATRIA, 2009, p. 15.
116 Vide ATRIA, 2003, p. 66.
117 ATRIA, 2003, p. 65.
118 ALEXY, 2002, p. 42.
119 Supra ALEXY.
24 WALDO L. PARRA
band, cuando señala que la dogmática, como rama cientí¿ca, recoge un

determinado derecho positivo y, mediante un método deductivo, puede
construir instituciones jurídicas, desde lo particular a lo general, además, de
hacerse cargo de las consecuencias jurídicas de esos mismos conceptos120.
Por lo tanto, si existe algo que podamos llamar ciencia de los derechos
fundamentales, ésta no va de la mano de la retórica desbocada ni de los
vaivenes de la historia, sino de un análisis metodológico y analítico del
conocimiento jurídico.
37. Asimismo, este estudio parece pertinente y oportuno pues se ha

hecho mani¿esto, en mayor o menor medida, una resistencia o desacuer-
do respecto de la doctrina de la e¿cacia horizontal de los derechos fun-
damentales121. En efecto, algunos autores señalan que la aplicación del
efecto horizontal, y en particular de la e¿cacia directa, de los derechos
fundamentales, implicaría entregar al juez más poder que el que requiere
para llevar a cabo su labor jurisdiccional, puesto que sería algo así como
una fórmula mágica que habría que considerar con descon¿anza, o bien un
instrumento metodológicamente sospechoso que se mueve en una dogmá-
tica insegura e inmadura122, y que supondría transformar al juez en lo que
Dworkin denomina “a lawyer of superhuman skill, learning, patience and
acumen, whom I shall call Hercules”123 124. Otros mani¿estan la distancia
de su postura con la teoría del Drittwirkung, respecto de una aplicación
irrestricta de la Constitución, advirtiendo que su admonición en nuestro
país ha permitido, más que explicar la doctrina que la sustenta, entender el
120 Vide ALEXY, 2002, p. 43.

121 Vide ALDUNATE, 2008, pp. 217-220 y FERRADA, 2001. Zapata, prologando la obra de
Contreras, advierte que la doctrina constitucional actual está dividida en tres campos principales:
Aquellos que favorecen la aplicación de los derechos fundamentales de un modo inmediato
y directo. Este autor denomina a esta tendencia como “neoconstitucionalismo”. Otros, que
postulan la aplicación clásica y liberal de los derechos fundamentales sólo contra la acción
estatal. Y una tercera posición, que “aceptando –con mayor o menor entusiasmo, según el
caso– la posibilidad del efecto horizontal, se cuidan, sin embargo, de advertir contra los peligros
de una constitucionalización desbordada, optando derechamente por fórmulas cautelosas del
Drittwirkung mediato o indirecto”. (CONTRERAS, 2009, p. 16).
122 FERRADA, 2011, pp. 109-110, nota 39.
123 DWORKIN, 1977/1978, p. 105, y DWORKIN, 1977/1989, p. 177.
entusiasmo de quienes la favorecen, pero que eso no nos proporciona, en

lo absoluto, la razón sobre el fondo del asunto, esto es, aquellos conceptos
básicos y capitales de esa doctrina que puedan haberse utilizado en nuestro
ordenamiento jurídico, de aquellos que se dejaron de lado o se subsumieron
frente a una determinada realidad imperante125. Desde esa perspectiva, es
completamente entendible que quienes piensan así pre¿eran mantener sus
barcos en la ensenada de la supremacía constitucional, más que propiciar
una nueva teoría que explique lo que ellos creen no es necesario elucidar,
ya que, por muy oportuno que esto nos parezca, el peligro que algunos
autores admiten distinguir es una probable desnaturalización de ciertos
conceptos elementales de derecho constitucional, al utilizar en forma
exuberante y desmedida esta teoría, sin haber recalado su¿cientemente en
la doctrina jurídica, su importancia y naturaleza. Incluso, algunos autores
advierten que la versión nacional tiene una expresión lejana y sucedánea
con su equivalente original126.
38. Por lo tanto, dicha resistencia, en algunos casos evidente y, en otros,

subyacente, de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales es causa,
en sí misma, más que su¿ciente para aclarar las preguntas, interpelaciones
y requerimientos que se plantean a partir de este cometido, y que permitirán
enriquecer el debate en esta materia; entendiendo que nuestro ordenamiento
jurídico tiene las mejores condiciones para el desarrollo dogmático de una
teoría de los derechos fundamentales “inespecí¿cos”, en nuestro país, ya
que la fuerza evidente del artículo 6º inciso segundo de nuestra Carta Fun-
damental se constituye en algo así como en una suerte de faro que ilumina
el camino por donde debemos conducir nuestros pasos.
2. La importancia de la garantía de predecibilidad de las decisiones

judiciales en materia de derechos fundamentales
39. Existen ciertos autores127 que advierten la importancia de la tutela

jurisdiccional de los derechos fundamentales y, asimismo, las di¿cultades

126 Vide ALDUNATE, 2001, p. 30.
127 Vide ALDUNATE, 1999, 2001, 2003, 2008 y 2009; FERRADA, 2003, 2004 y 2009; HER-
NÁNDEZ, 2006; GARRIDO, 2009, y BORDALÍ, 2009.
26 WALDO L. PARRA
y conÀictos que existen respecto de quienes deben decidir sobre estas

importantes materias. En efecto, “la garantía jurisdiccional a los derechos
fundamentales puede considerarse uno de los aspectos más débiles de
nuestro sistema de garantía”128. Dicha importancia, entendemos, se debe
al reconocimiento que los distintos ordenamientos jurídicos han hecho de
aquellas normas jurídicas de derechos fundamentales, no sólo como derechos
subjetivos, sino como valores o principios que supeditan o condicionan a
todos los poderes del Estado129 y, en general, a toda la sociedad jurídica-
mente organizada. De esta forma, Squella se pregunta si las facultades de
los derechos subjetivos provienen siempre de una norma jurídica que les
otorga valor normativo, dentro de un ordenamiento jurídico determinado
o si bien ellas pueden ser tenidas en cuenta por sus titulares más allá de si
una norma jurídica les reconoce existencia y legitimidad130. En cambio, sus
di¿cultades más allá de la especi¿cidad de su tratamiento a nivel institucio-
nal pueden encontrarse en, la falta de concernimiento y/o entendimiento131
por parte de quienes son sus titulares directos.
40. Si bien es cierto que la garantía de predicibilidad, en materia de

derechos fundamentales, está sustentada en mayor o menor medida en
razones tan diversas, “tales como la diferencia entre los resultados a los
que llegamos según partamos de una teoría escéptica o no escéptica, la
posición que se de¿enda en lo relativo al poder creador del Derecho por
parte del juez, cuáles son los límites de la discrecionalidad judicial, el tipo
de juez que resuelva un caso o, muy particularmente, la operatividad de
los precedentes judiciales”132, no es menos cierto que dicha predicibilidad
está, asimismo, amparada en requerimientos vinculados a los valores o
principios que supeditan a la norma jurídica de derecho fundamental, las
causas o motivaciones que impulsan a un juez a actuar o no de determinada
manera; la libertad o restricción con que ejecute su labor al momento de
tomar una decisión judicial, o la discrecionalidad o arbitrariedad con que los
tribunales desarrollan su labor jurisdiccional. A este respecto, Nino señala
128 ALDUNATE, 2008, p. 358.

129 Vide BORDALÍ, 2009, p. 34.
130 Vide SQUELLA, 2007, p. 102.
131 ALDUNATE, 2008, p. 355.
132 GARRIDO, 2009, pp. 56-57.
que Dworkin está probablemente acertado cuando dice que los juicios de
los jueces, en el sentido de que tienen el deber de aplicar ciertos estándares,
presuponen, al menos en el caso de jueces moralmente responsables, que
ellos aceptan valores y principios que integran una concepción normativa
o valorativa, cuya validez no está relacionada con el hecho de ser general-
mente aceptada en prácticas judiciales133.
41. Lo que pretendemos constatar, entonces, es que, debemos tener en

cuenta, por un lado, los derechos fundamentales considerados como dere-
chos subjetivos de libertad, tal como tradicionalmente se ha entendido. Sin
embargo, asimismo se ha planteado explicar a los derechos fundamentales
como derechos objetivos y elemento gravitante para todo el ordenamiento
jurídico. Aceptar este doble carácter de los derechos fundamentales se con-
cibe como uno de los desafíos propuestos por la teoría del Drittwirkung,
que entiende que el Derecho tiene una variable intrínseca al ser humano,
en particular; pero a su vez extrínseca, decidida y formulada para toda la
sociedad, en general134. De esta forma, el reconocimiento empírico a los
derechos fundamentales de carácter “inespecí¿co” trae consigo, como una
consecuencia de lo anterior, un fortalecimiento de la garantía de predecibi-
lidad de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales.
42. Por supuesto, algunos vuelven, de la mano de esta teoría jurídica, a

reiterar el carácter absolutamente universal de los derechos fundamentales,
más allá del escenario propio de las relaciones laborales, para extenderse en
su aplicación (y explicación) a las relaciones económicas y comerciales, del
derecho del consumidor y de la libre competencia135. Nosotros agregamos,
más aún, que los derechos fundamentales debería ser posible emplearlos
en las relaciones jurídicas de todo tipo, incluso en las más personales e
íntimas. Como señala Ugarte: “(...) ya no se trata[ría] sólo de regular las
relaciones entre los poderes del Estado, sino que casi podría decirse que
todo conÀicto jurídico, desde el horario de las panaderías al etiquetado de
133 Vide NINO, 1993.

134 Vide ESTRADA, 2006.
28 WALDO L. PARRA
chocolate”136. Sin embargo, esa concepción de una Constitución puramente

material137 se enfrenta a lo que Forsthoff ha denominado “un huevo de
mundos jurídicos (...) de donde surge todo, desde el Código Penal hasta
la ley sobre la fabricación de termómetros”138 139. Vistas así las cosas, es
en el terreno de las relaciones laborales donde intentaremos, al menos en
este trabajo, veri¿car la viabilidad de las normas de derecho fundamental,
denominadas con el apelativo de “inespecí¿cas”, esto es, aquellas normas
de derecho fundamental referidas a aquellos valores y principios que con-
sideran al trabajador, no sólo en su calidad de tal, sino más aún, y sobre
todo, en su condición de ser humano.
43. En de¿nitiva, para entender que el concepto de derecho fundamental,

hay que considerarlo no sólo como una posición iusfundamental individual,
sino como derechos fundamentales considerados como un todo. “Quien
habla de un derecho fundamental por ejemplo, a la vida o a la libertad
de opinión, se re¿ere, por lo general, no sólo a posiciones individuales
sino al derecho fundamental como un todo”140. De esta manera se reitera
la idea plasmada en la teoría del Drittwirkung, esto es, que los derechos
fundamentales no sólo son una expresión en el plano jurídico como dere-
chos subjetivos, sino que también reÀejan el carácter de normas objetivas
que son aplicables en todos los ámbitos del quehacer social y respecto de
cualquier persona141. Otros autores señalan que esta doble cali¿cación
podemos considerarla en sí misma una sola teoría, aquella de los derechos
fundamentales objetivos, en virtud de la cual estos derechos deben ser con-
siderados no sólo como derechos de defensa frente al Estado, sino como
valores y principios que sustentan el andamiaje de todo el ordenamiento
jurídico, exigiendo inicialmente una actitud pasiva de no hacer por parte de
los poderes públicos, pero al mismo tiempo una conducta activa, de dar y
hacer, de fomento y participación, a favor de los derechos fundamentales,
y que traspasa la frontera de las relaciones públicas para enquistarse como
136 UGARTE, 2010, p. 9.

137 Vide ALEXY, 2002, p. 504.
138 ALEXY, 2002, p. 504.
139 Vide FORSTHOFF, 1954 y 1975.
140 ALEXY, 2002, p. 241.
141 Vide ESTRADA, 2006, p. 267.
un límite a la autonomía privada142, como un candil que nunca reduce su

fulgurante luminiscencia.
3. El valor jurisdiccional de la certeza y seguridad jurídica

en materia de derechos fundamentales
44. Como acertadamente han señalado algunos autores143, la certeza y

seguridad jurídica son algo mucho más indispensable y cierto que la sola
predecibilidad de las decisiones judiciales. En efecto, lo esperable de un
juez no es sólo que aplique el derecho a las causas que son puestas en su
conocimiento, sino que dicha aplicabilidad sea en consonancia con lo que
el Derecho espera de dicha atribución. No basta, pues, con que a los sujetos
que son gobernados mediante el Derecho se les diga a qué atenerse cuan-
do se les aplica una norma jurídica144, sino que debe haber una avenencia
o conformidad entre lo que se hace y lo que se dice, entre la norma que
declara un derecho determinado y el juez que la administra, en un sentido
más comprehensivo a la mera aplicación mecánica de la ley145. Atria nos
advierte que esto es especialmente importante al momento de interpretar
una norma jurídica de derecho fundamental146, ya que el valor normativo
de la certeza y seguridad jurídica, en esta materia, estará dado no por la
racionalización de aquellos datos evidentes y necesarios147 que nos pue-
dan proporcionar las normas jurídicas en sí mismas, sino por la capacidad
deliberativa y argumentativa que emana de esa misma racionalización148
de normas, al momento de hacer uso de ellas.
45. De esta forma, agrega Alexy, resulta absolutamente insu¿ciente, en

un sistema de derechos fundamentales que puede llamarse perfectamente
142 Vide Supra ESTRADA.

143 Vide QUINTANA, 1993; SIERRA y VARAS, 1993; NINO, 1993; ATRIA, 2004 y 2009, y ACCA-
TINO, 2009.
144 Vide ATRIA, 2009, p. 8.
145 Vide ATRIA, 2004, p. 135.
146 Vide ATRIA, 2009, p. 9.
147 Vide QUINTANA, 1991, p. 150.
148 Vide Supra QUINTANA.
30 WALDO L. PARRA
institucionalizado, la sola adopción de un catálogo de derechos fundamenta-

les149; además, “éstos tienen que ser interpretados e implementados”150 151.
Y esto es así, porque entendemos que la estructura de la norma jurídica, en
general, y de los derechos fundamentales, en particular, está constituida por
reglas y principios, o al decir de Alexy, por derechos de¿nitivos y derechos
prima facie, esto es, como “derechos basados en principios”152. Aun así,
Alexy nos advierte que el solo catálogo de derechos fundamentales, con
todo lo insu¿ciente que pueda ser, no dejaría de tener valor153. Sin embargo,
es sólo un primer paso.
46. El siguiente paso “es la determinación de los pesos relativos de los

distintos prima facie”154, en tanto cuanto los valores y principios no tienen
un peso absoluto y determinado en sí mismo respecto de los derechos que
fundamentan, sino que tienen que ser sopesados su¿cientemente, mediante
un ejercicio intelectual de satisfacción y su¿ciencia de uno respecto de otro.
Es la aplicación de la denominada ley de la ponderación155, que tendremos
ocasión de explicar en su oportunidad. En este punto, digamos con Nino,
que compartimos lo advertido por Dworkin, en cuanto a que la argumenta-
ción jurídica debe ser diseñada a partir de la “admisibilidad de ciertos tipos
de estándares como parte del Derecho, [d]el alcance [que el sistema jurídico
concede en el uso156] de la discreción [calidad] judicial y [de] la posibilidad
de justi¿car proposiciones jurídicas sobre la base de prácticas sociales”157 158.
Siguiendo en esto a Sierra y Varas, podemos decir que la tarea de los jueces
en esta materia es decidir los casos difíciles interpretando la estructura política
149
Vide ALEXY, 1993, p. 31; ALEXY, 1999, p. 23; ALEXY, 2002, pp. 21, 22, 65, 148, 153,
315, 360 y 489.
150 ALEXY, 1999, p. 23.
151 Vide ALEXY, 2000.
152 ALEXY, 2002, p. 29.
153 Vide ALEXY, 1993, p. 29.
154 ALEXY, 1993, p. 30.
155
Vide ALEXY, 1999, pp. 27 y 28; ALEXY, 2002, pp. 161, 164, 167, 289, 339, 342, 369 y
548, ALEXY, 2002b, pp. 14, 23, 25, 32 y 49.
156 Vide NINO, 1993, p. 500.
157 NINO, 1993, p. 499.
158 Vide HERNÁNDEZ, 2006.
de su comunidad159. Y continúan estos autores diciendo que, de esta manera,

“puede considerarse que un derecho puede ser cali¿cado como derecho moral
sólo si puede argumentarse, en base a razonamientos metadogmáticos, que
su ausencia o desconocimiento implica un menoscabo de la dignidad, igual-
dad y respeto debido a la parte más débil (en algunos casos las minorías), o
un deterioro grave de las condiciones de sustentabilidad de la convivencia
social”160. Porque, ¿nalmente, la autonomía de un sistema jurídico se basa
en la garantía de imparcialidad de la voluntad y del juicio, convirtiéndose,
de esta manera, la moral en contenido y en continente de una “racionalidad
procedimental” de sus propias instituciones161.
47. A partir de lo anterior, podemos legítimamente preguntarnos cuáles

son, en esta materia, algunos de aquellos aspectos que nos permitirían con-
formar esa dimensión normativa que posibilite entregarnos esa anhelada
certeza o seguridad jurídica cuando hablamos de derechos fundamentales. Es
coincidente que uno de esos asuntos que actúa como factótum al momento
de dimensionar un reconocimiento normativo está dado por las variaciones
que ha experimentado, en nuestro ordenamiento jurídico, el límite entre lo
que reconocemos como propio del ámbito de lo público y de lo privado. A
este respecto, Bilbao Ubillos nos advierte que existe cada vez en forma más
tenue una estrecha línea divisoria entre aquello que consideramos propio
del ámbito público, de aquello que estimamos característico del espacio
privado. Por el contrario, lo que parece más evidente, en todo caso, es el
posible entrecruzamiento entre las cosas del ámbito público, del ámbito
privado. De esta manera, podemos encontrar muchos ejemplos, sobre todo
en aquellas actividades económicas que parecían complicadas de entender
en manos privadas162, tales como el caso de los servicios públicos eléctricos
o los servicios sanitarios, de transporte y telecomunicaciones. Pero existen
otros que, sin dejar de ser públicos, parecen cada vez más contagiados con la
comezón privada. Algunos ejemplos son los servicios de obras públicas, la
red de abastecimiento de salud, la ¿scalización del trá¿co vial, los servicios
penitenciarios e incluso la recaudación ¿scal. Efectivamente, parece haber
159 Vide SIERRA y VARAS, 1993, pp. 541-542.

160 SIERRA y VARAS, 1993, p. 546.
161 Vide HABERMAS, 1998.
162 Vide VERGARA, 2004, p. 65.
32 WALDO L. PARRA
cada vez más instituciones, organizaciones y empresas que son difíciles

de catalogar si ejercen o no, una actividad de servicio público o de interés
público, y que se sitúan entre el límite de lo público y lo privado163. Lo
anterior, sin embargo, para algunos autores, no es sino una visión un tanto
reduccionista de este fenómeno jurídico, ya que en principio debemos estar
contestes que el servicio público no es una actividad humana en sí misma,
sino que surge a partir de la búsqueda del bien y del interés común164 para
todos los miembros de una comunidad legalmente establecida y, por lo
tanto, sería enrevesado cali¿carlo en un ámbito especí¿co y prestablecido.
Vistas así las cosas, la teoría del Drittwirkung de los derechos fundamen-
tales está íntimamente vinculada a la problemática de esta dicotomía entre
lo público y lo privado y, de esta forma, no resulta baladí que se coloque
especial atención en este “desdibujamiento de la línea divisoria que separa
ambas esferas”165.
48. Con todo, esta disyuntiva parece la cabeza de playa de la discusión

en torno a una concepción tradicional de los derechos fundamentales que
debe modi¿carse para subsistir166. Y no se trata de un problema fácil, no sólo
para quienes son sus partidarios, sino justamente para quienes rechazan la
posibilidad que los derechos fundamentales puedan ejercer preponderancia
en el ámbito privado, y mantienen ¿rmes su más absoluto convencimiento
que el estatuto público o privado del presunto trasgresor permite resolver
la problemática en torno a la existencia y validez del derecho fundamen-
tal que pueda ser alegado167. En estas circunstancias, pero de una manera
más especí¿ca, de acuerdo con el asunto que nos convoca, cabe hacernos
algunas preguntas, tales como: ¿podría, por ejemplo, un trabajador exigir
su reincorporación a su lugar de trabajo por haber sido desafectado o
desvinculado de sus labores teniendo como motivo o fundamento causas
contrarias a sus derechos fundamentales que le reconoce la Constitución
a cualquier ciudadano? O, mejor aún, ¿podría un empleador despedir a un
trabajador, justi¿cando su decisión, directa o indirectamente, en hechos
163 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 251-254.

164 Supra Vide VERGARA, 2004.
165 Bilbao UBILLOS, 1997, p. 254.
166 Supra Vide BILBAO UBILLOS, 1997.
o actos contrarios a sus derechos fundamentales, tales como la honra, la

privacidad o la libertad religiosa?
49. Pues bien, la respuesta a todas estas preguntas impostergables nos

permitirá demostrar de qué manera los trabajadores, en el ámbito del Derecho
Laboral chileno, pueden llegar a obtener de la práctica jurídica nacional
una tutela judicial efectiva de sus derechos fundamentales y, en particular,
de aquellos denominados “inespecí¿cos”, considerados como aquellos que
tiene el trabajador no por anteponer dicha calidad a los demás, sino, muy
por el contrario, en su condición de ciudadano, inserto en una comunidad
jurídica cierta y determinada, y cómo ese mismo sistema judicial tiene que
estar en condiciones de otorgarles dicha tutela judicial. Si consideramos a
los derechos fundamentales como parte del sistema jurídico constitucional,
como derechos que son la consecuencia jurídica de un pacto social168, será
necesario, entonces, reÀexionar sobre los mecanismos jurisdiccionales de
control constitucional que permitan garantizar dichos derechos fundamen-
tales. Siguiendo en esto a Peña, parece evidente y razonable especi¿car
este “conjunto de mecanismos y garantías que tienden a la tutela judicial
efectiva”169 que “puede ser entendida (…) como el derecho fundamental
que toda persona tiene a la prestación jurisdiccional, es decir, a obtener
una resolución fundada jurídicamente, normalmente sobre el fondo de la
cuestión que, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, haya
planteado ante los órganos judiciales170y, por lo tanto, no sólo compren-
siva del derecho a la pretensión jurisdiccional, sino también de todas las
garantías procesales constitucionalizadas que comprenden el denominado
“debido proceso”171. Por lo tanto, los derechos fundamentales “inespecí¿-
cos” se satisfacen no sólo en su reconocimiento en el ámbito privado, que
les es propio, no sólo en el respeto que de ellos se espera por parte del
empleador en su relación con los trabajadores de una empresa, sino en la
garantía efectiva que los órganos del Estado edi¿can a partir de ellos; lo que
se elevará, al ¿nal del día, como el respaldo más concreto y efectivo que
168 CRUZ VILLALÓN, 1989, p. 45.

169 PEÑA, 1996, p. 662.
170 PEÑA, 1996, p. 663.
171 Supra PEÑA.
34 WALDO L. PARRA
permitirá asegurar el grado más alto de realización al que puedan aspirar

los derechos constitucionales así reconocidos172.
D) OBJETIVOS PRIMORDIALES. RESPUESTAS PRINCIPALES
50. Es preciso señalar que, en general, esta obra se trata de una investi-
gación de carácter jurídico, no ¿losó¿co, sociológico ni económico. Ade-
más, su estructura de análisis implicará abordar este estudio desde fuentes
primarias y secundarias doctrinales, legislativas y jurisprudenciales, aunque
el análisis jurisprudencial está limitado a dar un contexto cuando es nece-
sario. En efecto, el objetivo principal de la tesis es analizar jurídicamente
la aplicación conceptual de los derechos fundamentales, y a partir de éstos,
aquellos denominados “inespecí¿cos”, en materia laboral en Chile, y su
tutela jurisdiccional, mediante el estudio de un modelo [reglas + principios]
que permita considerar dicha concepción de los derechos fundamentales.
Y que, a partir de un enfoque dogmático, de carácter exploratorio, y la
derivación de las consecuencias jurídicas de dicho desarrollo teórico, sea
posible explicar y reconocer el catálogo de derechos fundamentales exis-
tente en nuestra Constitución Política, así como evidenciar los mecanismos
jurisdiccionales de control constitucional que garanticen tales derechos
fundamentales.
51. Este estudio intenta preguntarse cómo las personas, y en particular

la gente que trabaja, cualquiera que sea su raza, sexo, estirpe o condi-
ción173, enfrenta la vida que les ha tocado vivir; cómo al relacionarse con
los demás tiene “al menos la oportunidad de modi¿car sus designios”174,
y cómo, considerando el factor de conÀictividad laboral, toma sus deci-
siones a partir de aquello que comúnmente solemos denominar derechos.
Para esto, primeramente, examinaremos el modelo [reglas + principios]
que nos permita abordar el concepto de norma jurídica y de norma de
derecho fundamental, su estructura y restricciones; y luego, de derechos
fundamentales y de derechos fundamentales denominados con el adjetivo
de “inespecí¿cos”. Seguidamente, será necesario revistar tales derechos
172 Vide FERRAJOLI, 2006, p. 116.

173 Vide artículo 56 del Código Civil.
174 DAWKINS, 1993, p. 14.
fundamentales considerados “inespecí¿cos”, aplicables en el ámbito laboral,

que se mani¿estan en nuestra Carta Fundamental, para luego considerar la
relación laboral, los grados de vinculación entre empleador-trabajador, y el
conÀicto que surge entre ambos. A su vez, será relevante analizar el poder
de dirección del empleador (sus fundamentos y límites), que surge en su
calidad de tal, incluido el de carácter disciplinario, de manera de apreciar
y de¿nir sus facultades y atribuciones. Finalmente, tendremos que abor-
dar los criterios de tutela judicial que han surgido como posible solución
jurisprudencial a dicha colisión de poderes entre empleador-trabajador,
mediante los mecanismos jurisidiccionales de control constitucional que
ofrece el sistema jurídico.
52. De esta forma, hemos de¿nido dos líneas de investigación principales,

a partir de las cuales abordaremos y desarrollaremos nuestro estudio:
i) La primera, a partir del reconocimiento del grado de conÀictividad de

la dogmática jurídica en materia de derechos fundamentales, se re¿ere a
resolver la denominación conceptual de los derechos fundamentales, y en
particular de aquellos considerados “inespecí¿cos”, en el ámbito laboral
chileno, así como su utilización, de manera de comprender de qué manera
los derechos fundamentales, en general, y luego aquellos de carácter “ines-
pecí¿cos” inciden en la relación laboral en sí misma y en el lugar de trabajo.
Aquí destacan la libertad de pensamiento y conciencia, el derecho al honor
y a la intimidad de la persona y de su familia, el respeto a la vida privada,
la manifestación de todas las creencias y el derecho a la no discriminación
y, dentro de ella, el principio de no discriminación laboral.
ii) La segunda línea de investigación dice relación a partir de la im-

portancia de la garantía de predecibilidad de las decisiones judiciales y
del valor jurisdiccional de la certeza y seguridad jurídica, en materia de
derechos fundamentales, con resolver la requisitoria de la aplicación del
procedimiento de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales
“inespecí¿cos” en el ámbito laboral chileno, en tanto cuanto su e¿cacia
horizontal ha obligado a circunscribir los poderes del empleador y los dere-
chos del trabajador dentro del contexto de la relación jurídico-laboral, como
causa del surgimiento de una relación de transgresión, cuya consecuencia
jurídica aparece como la protección jurídica respecto de un mal causado.
La relación laboral se basa en la existencia de una relación de conÀicto
36 WALDO L. PARRA
que es juridi¿cada por el ordenamiento laboral. Así, el establecimiento de

condiciones constituye a paci¿car y morigerar la colisión de derechos que
surge a partir de dicha relación.
E) DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN:

EL DERECHO LABORAL COMO LABORATORIO DE TRABAJO
53. De acuerdo al propósito principal de esta investigación, se considerará

como objetivos especí¿cos un estudio de carácter exploratorio, mediante un
modelo mixto, analítico más argumentativo, considerado desde tres enfo-
ques: una perspectiva dogmática, esto es, a través de la mirada de la doctrina
general del Derecho, como la antesala necesaria de la aplicación práctica,
donde se velarán las armas del evangelión de los derechos fundamentales,
denominados “inespecí¿cos”; una perspectiva normativa, que tiene la vo-
cación de ser adaptativa y práctica a la convocatoria de la comparación y
el enfoque de la búsqueda de equivalencias entre un análisis cognoscitivo
y uno metodológico, y una perspectiva jurisprudencial de estos asuntos,
que permita conocer el criterio jurídico de quienes han tenido que decidir
sobre tan noveles materias.
54. Así las cosas, utilizaremos el Derecho Laboral como un laboratorio

de trabajo, ya que ha sido en esa rama del ordenamiento jurídico, donde
más críticamente se han debido sortear los doloridos e ingentes capítulos
de los derechos fundamentales entre privados, por las particularísimas ca-
racterísticas que componen la relación entre empleador y trabajador, por
las consecuencias de esa misma ardorosa relación, y porque ha sido desde
ese campo del Derecho en donde se ha defendido con mayor persuasión la
e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales, aunque no siempre haya
sido con la certidumbre e infalibilidad de sus argumentaciones, mas siempre
con la pasión de las más profundas convicciones. En efecto, la lógica que
deambula a través de los murallones del Derecho Laboral es, justamente,
agitada por la corrección del desequilibrio de poder que convive entre
empleador y trabajador. Ugarte lo señala claramente cuando dice que “esa
relación de poder, qué duda cabe, tiene más parecido a la relación existente
entre [la] autoridad y [el] ciudadano, que a la del vendedor y comprador
del Código Civil”175. Por lo tanto, no es en el ámbito del Derecho Labo-
175 UGARTE, 2010, p. 29.

ral, donde se prosiguen las largas caminatas a favor de la autonomía de la

voluntad, sino, muy por el contrario, donde se busca frenar los eventuales
abusos con que el mandante obnubila al mandatario.
55. Atendida así las circunstancias, el Derecho Civil debió ceder espacio
su¿ciente frente al Derecho Laboral, y al principio de irrenunciabilidad de
los derechos laborales176, fruto, en esta materia, de su propia insu¿ciencia
e iniquidad, pero, más que todo, por la realidad absolutamente cambiante
de la sociedad a la que se ha visto enfrentado, y más que liberado de toda
responsabilidad, maniatado por las acciones y abusos de los mismos a
quienes entregó su con¿anza, para actuar a total complacencia por los pa-
sillos y costanillas del Derecho Privado. En este contexto, digamos, como
dice Caamaño, que “la relación laboral en que un empleador manda y un
trabajador obedece, otorga al primero, en tanto jefe, facultades o poderes
jurídicos para ordenar y dirigir la prestación contratada y, al segundo, en
tanto subordinado, el deber de cumplir dichas órdenes. Por lo mismo, se
trata de un poder privado para dirigir el trabajo; [pero, por lo mismo,] un
poder jurídico sobre la persona del trabajador sólo referido a la correcta
realización del trabajo, y no extensible a otros aspectos de la vida del traba-
jador, pues incluso respecto de la ejecución del trabajo no es ilimitada, ya
que debe detenerse allí donde empiezan los derechos que en tanto persona
detenta el trabajador”177. De esta manera, por su propia índole, mientras
se encuentre vigente la relación laboral, el lugar donde más se di¿culta la
vigencia absoluta de los derechos fundamentales de los trabajadores, es
cuando el empleador debe llevar a cabo sus atribuciones de control, donde,
cuan más cuan menos, es fácilmente predecible que termine menoscabando
uno o más de los derechos fundamentales de los trabajadores178.
56. Asimismo, emplearemos el contraste comparativo de nuestro orde-

namiento jurídico, porque si bien “en la Constitución Política de 1980 no
es posible encontrar un reconocimiento expreso, de carácter declarativo,
sobre la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales”179, diversas
176 Vide artículo 5º, del Código del Trabajo.

177 CAAMAÑO, 2006, p. 2.
178 Vide Dirección del Trabajo, 2009, p. 31.
179 CAAMAÑO, 2006, p. 12.
38 WALDO L. PARRA
disposiciones de nuestra Constitución sí nos permiten inferir su validez y

existencia. A este efecto, Guzmán Brito dice, convencido que “la ¿gura que
los alemanes denominan Drittwirkung es derecho positivo”180. A saber, en
especí¿co, el artículo 6º, inciso segundo, de nuestra Carta Fundamental que
señala que “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos órganos [del Estado] como a toda persona, institu-
ción o grupo” [lo destacado es nuestro]181; el artículo 20 de la Constitución
Política de 1980, que establece una acción tutelar especial [de procedencia
del recurso de protección] para los derechos fundamentales, y el artículo
19 Nº 26 de la Ley Fundamental, en virtud del cual se asegura a todas las
personas: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de
la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establezca
o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio”182. Guzmán Brito agrega, además, el artículo
1º, inciso cuarto, de la Constitución Política: “El Estado está al servicio de
la persona humana y su ¿nalidad es promover el bien común, para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías
que esta Constitución establece”183. Según este autor, “la norma, en lo que
interesa, quiere decir que [ora] el Estado al promover el bien común creando
las condiciones que ella detalle, cuanto todos y cada uno al realizarse en lo
que ahí se indica, deben respetar los derechos y garantías. En este último
punto, pues –señala este autor– la Constitución obliga a todos y cada uno
a respetar los derechos y garantías que ella establece”184.
57. Así las cosas, intentaremos abordar aquellas preguntas urgentes que
vayan surgiendo, delimitando el objeto de la investigación y concentrán-
donos en los siguientes tres tópicos o consideraciones básicas; a saber, los
siguientes:
180 GUZMÁN BRITO, 2001, p. 47.

181 Artículo 6º de la Constitución Política de 1980.
182 Artículo 20 y 19 Nº 26 de la Constitución Política de 1980.
183 Artículo 1º, inciso 4º, de la Constitución Política de 1980.
1. Que el trabajador es titular de derechos fundamentales y en

particular de aquéllos de carácter “inespecífico”
58. El trabajador no sólo es titular de aquellos derechos fundamentales

típica o especí¿camente laborales, reconocidos al ser humano en tanto
trabajador (libertad sindical, negociación colectiva, derecho de huelga,
derecho al trabajo y a la formación profesional, limitación de la jornada,
derecho al descanso, etc.), sino que él también es titular de los demás dere-
chos fundamentales, aquellos esenciales a la persona humana simplemente
en su condición de tal, y de que el trabajador no puede ser privado por la
sola celebración de un contrato de trabajo o la incorporación a una unidad
productiva. De esta forma, además de los derechos fundamentales espe-
cí¿camente laborales, el trabajador goza también de los demás derechos
fundamentales, que son comunes a todo ser humano, y a ese tipo particular
de derechos fundamentales, la teoría jurídica los denomina con el carácter
de “inespecí¿co”.
59. En primer lugar, para responder esta aseveración, desde la perspectiva

dogmática, en el Capítulo I, explicaremos el fenómeno del derecho en su
carácter de tal, mediante el examen de los fundamentos fenomenológicos
de la teoría de los derechos fundamentales, considerando el concepto de
norma jurídica, de norma jurídica de derecho fundamental, de derechos
fundamentales y de derechos fundamentales denominados “inespecí¿cos”
en el ámbito laboral: su estructura, sus características, sus diferencias y
límites; así como la relación jurídico-laboral existente entre empleador y
trabajador, a través de orientaciones dogmáticas y las conclusiones de la
doctrina jurídica. Aunque para algunos resulte una perogrullada, debemos
legítimamente preguntarnos qué entendemos por Derecho, y en particular
por ese fenómeno denominado derechos fundamentales. Si esto ya puede
considerarse incómodo, más aún puede ser la ambivalencia de relativizar
siquiera la importancia de los derechos fundamentales, adentrándonos en
su existencia y legitimidad. Puesto que para que el trabajador llegue a ser
titular de derechos fundamentales, cualesquiera que éstos sean, primero
debemos asegurarnos si ellos gozan de tal posibilidad.
60. En virtud de lo anterior, deberemos estudiar un modelo teórico [reglas

+ principios] que nos permita entender de qué manera está “construida” una
norma jurídica de derecho fundamental, y en particular, aquella que considere
40 WALDO L. PARRA
a los denominados derechos fundamentales denominados “inespecí¿cos” en

la teoría de los derechos. Por lo tanto, desde la perspectiva de la teoría jurí-
dica, deberemos avanzar en el estudio semántico y etimológico del concepto
de norma jurídica, de norma jurídica de derecho fundamental, de derechos
fundamentales y en particular de derechos fundamentales de carácter “ines-
pecí¿cos”, examinando sus planteamientos, divergencias y consensos.
61. Luego, una vez examinada la posibilidad cierta de gozar de derechos

fundamentales, por parte de todo individuo, y dentro de éstos, en particu-
lar del trabajador, debemos explicarnos por qué consideramos que tales
derechos fundamentales pueden salir de la órbita de vinculación Estado-
ciudadano [efecto vertical] para situarse en aquella que comprende a todos
los ciudadanos, en general [efecto horizontal]. Qué es aquello que vincula
jurídicamente el uso y aplicación de los derechos fundamentales en toda
esfera del quehacer del hombre. Porque si una explicación historicista y
descriptiva nos permite evidenciar su reconocimiento respecto de la relación
con la autoridad como poder público, esto es, a nivel del Estado, no parece
su¿ciente adentrarnos sólo en una enumeración de factores externos, como
pueden ser la globalización o el avance de las tecnologías de la información,
para responder qué es lo que hace que tal reconocimiento se proyecte a
escala humana. ¿Es acaso simplemente porque una norma jurídica así lo
exige expresamente? ¿O es probablemente el hecho que esa misma nor-
ma jurídica está construida de una determinada manera, que es difícil no
evidenciarlo? Y de ser así, ¿la garantía de los derechos fundamentales es
permanente en el tiempo o es de carácter excepcional? ¿Acaso podemos
considerar una limitación o restricción de esos derechos fundamentales?
62. Adicionalmente, será necesario analizar con más detenimiento el

concepto de ponderación o balanceo. En efecto, el concepto de pondera-
ción ha sido objeto de severas críticas. Según Alexy, para algunos autores
se trataría de un “camuÀaje a meras decisiones o intuiciones”185 186. Y por
lo tanto, no deja de ser una noción controvertida. En efecto, se señala que
los valores y principios que la inspiran no tienen una injerencia su¿ciente
como para administrar en forma racional sus planteamientos, y menos sus
185 ALEXY, 1993, p. 32.

186 Vide FORTSHOFF, 1959; SCHMITT, 1967, y HABERMAS, 1998.
eventuales conclusiones, quedando sometida a los vaivenes y subjetividades

de quienes pretenden emplearla en el campo de las decisiones jurídicas.
Para Alexy, sin embargo, la cuestión se supedita a que, de acuerdo con la
ley de la ponderación, no podría exigírsele un solo resultado posible para
cada caso en que se aplique. Dicho cuestionamiento sólo podría ser válido,
si se lograra establecer la irracionalidad de sus argumentaciones187.
2. Que los derechos fundamentales de carácter “inespecífico” en el

ámbito laboral implican el reconocimiento de su eficacia horizontal
63. Una vez estudiado un modelo teórico [reglas + principios], que nos
permitiera explicar la forma en que estaría “construida” una norma jurí-
dica de derecho fundamental, y en particular, aquella que considera a los
denominados derechos fundamentales “inespecí¿cos”, en la teoría de los
derechos, debemos, posteriormente, proceder a examinar si este modelo
teórico está contemplado en nuestra propia Constitución Política, y si es
así, veri¿car aquellas reglas y principios que han sido considerados en las
normas jurídicas de derechos fundamentales que se encuentran incluidas
en nuestra Carta Fundamental. En efecto, la existencia y reconocimiento de
los derechos fundamentales, y en particular aquellos denominados “ines-
pecí¿cos”, resultan indispensables para la convivencia de toda comunidad
jurídicamente establecida, y sus normas son básicas y fundamentales, ya
no sólo para la existencia de la sociedad en sí misma, como tal, sino que
lo son (básicas y fundamentales) para el desarrollo cotidiano y uniforme
de la comunidad, no únicamente en la relación vertical de cada individuo
con el Estado, sino en la relación horizontal que existe entre cada uno de
ellos entre sí, cualesquiera que sean las actividades que realicen, cual-
quiera que sea la relación jurídica que surja entre ellos, y cualesquiera
que sean las consecuencias jurídicamente relevantes que aparezcan de
dicha relación. Por lo tanto, para saber qué es lo que permite decir que
los derechos fundamentales deben ser garantizados respecto de todo y de
todos, tenemos que hacernos cargo de la necesidad imperiosa de entender
la requisitoria acerca que dichos derechos fundamentales “inespecí¿cos”
puedan ser reconocidos, esgrimidos y exigidos, en el ámbito privado, de
igual, o incluso mejor manera, que en el ámbito público, esto es, frente a
particulares, pero especí¿camente, en lo que a nuestro estudio respecta,
187 Vide ALEXY, 2002, p. 157, y ALEXY, 1993, p. 32.

42 WALDO L. PARRA
en el vínculo de los trabajadores en su relación con su empleador. Y en

de¿nitiva, de que es posible establecer límites al principio de autonomía
de la voluntad y a las facultades de dirección empresarial, en esa relación
entre empleador-trabajador.
64. De acuerdo con lo anterior, en segundo lugar, y desde la perspectiva

normativa, en el Capítulo II, pretendemos examinar si esta construcción
normativa se adecua, de alguna manera, en el texto de nuestra propia Cons-
titución Política. Este segundo paso es imprescindible, como una manera
de conocer el actual estado del reconocimiento empírico de la e¿cacia
horizontal de los derechos fundamentales en nuestro país, y las condicio-
nes necesarias para la existencia de un ordenamiento jurídico basado en
un modelo [reglas + principios]. Finalmente, haremos una aproximación
hacia aquellas reglas y principios que han sido catalogados en nuestra
Constitución Política, y que, a partir de la ¿nalidad de nuestra investiga-
ción, se reconozcan e instituyan, en presencia de la denominada doctrina
alemana del Drittwirkung, en nuestra Carta Fundamental, mediante el
examen de normas de derecho fundamental directamente estatuidas por
la Constitución, o bien a ellas adscriptas188, que puedan evidenciarla, sin
llevar a cabo, necesariamente, un análisis detallado de este fenómeno en
el texto constitucional; y si es así, veri¿car, a título de ejemplo, aquellas
normas jurídicas de derechos fundamentales que puedan cali¿car con el
apelativo de “inespecí¿cos”.
65. A su vez, tendremos que reÀexionar algo más sobre los riesgos o
peligros que algunos autores plantean en lo que se denomina una suerte de
“uso indiscriminado de los valores y principios como elementos de inter-
pretación constitucional”189. En efecto, como nos recuerda Alexy respecto
de la teoría de los valores, que en estricto rigor son esencialmente iguales a
los principios, salvo que el primero es un modelo axiológico y el segundo
es un modelo deontológico190, su apreciación puede ir desde un rechazo
radical hasta una aprobación enfática191. De acuerdo con lo anterior, para
188 Supra ALEXY.

189 ALCALDE, 2008, pp. 476-477.
190 Vide ALEXY, 2002, pp. 138-172.
191 Vide ALEXY, 2002, p. 149.
Forsthoff la teoría de los valores (Schmitt habla de “Die Tyrannei der

Werte”192 193) conduce a que la concepción dogmática se transforme en
una “charlatanería”, al olvido del sentido cientí¿co, a la “disolución de la
ley constitucional” y, en de¿nitiva, a la pérdida de la libertad de los dere-
chos fundamentales194. Veremos que la respuesta a estas impugnaciones
se encuentra, al menos ese es nuestro planteamiento, en el modelo de los
mandatos de optimización, ya que, por una parte, permite encontrar solución
a situaciones reales y empíricas; pero, por otra, permite hacerse cargo de
aquellos elementos valorativos que, tal como los empíricos, forman parte
de enunciados normativos195.
66. Asimismo, deberemos hacernos cargos de aquellas opiniones que

reprueban la utilización arbitraria y desmedida, para algunos, incluso,
antojadiza, de los valores y principios, al momento de llevar a cabo una
interpretación jurídica. Se dice que no es posible detener un razonamiento
jurídico de estas características, de la fascinación de no aparecer revestido
de una suerte de oráculo, en donde más que fundamentar sus posiciones,
se otorgan vaticinios o augurios de una manera absolutamente subjetiva.
Lo anterior, pareciera que permitiría dejar abandona a la interpretación
jurídica a la suerte de su intérprete que aparece, de esta manera, revestido
de la habilidad e inteligencia de decir lo que quiera, sin límite ni restric-
ción alguna. Vistas así las cosas, pareciera que la invocación a los valores
y principios lo permitiera todo, sin justi¿cación alguna196. Lo anterior, no
resulta una crítica menor, si consideramos que esta teoría jurídica se basa,
precisamente, en entender a los derechos fundamentales como un “orden
objetivo de valores”. Y es, a partir de este sistema de valores, que se reúne
todo el conocimiento del mundo en torno al desarrollo libre de todo ser
humano, lo cual permite observar directrices para los distintos ámbitos del
ordenamiento jurídico, esto es, hacia el dominio doctrinario, legislativo y
jurisdiccional197.
192 ALEXY, 2002, p. 154.

193 Vide ALEXY, 2002, p. 156.
194 Vide Supra ALEXY.
195 Vide ALEXY, 2002, pp. 167-169.
196 Vide ALCALDE, 2008, pp. 476-477.
197 Vide PEÑA, 2000, p. 665.
44 WALDO L. PARRA
67. Por su parte, examinaremos que Dworkin construye su concepto

de principios y la distingue de la de directriz, apartando dicha distinción,
tanto de una interpretación que enuncie un objetivo social (esto es, que el
bene¿cio sea una felicidad altruista y no circunstanciado a uno mismo),
como de una tesis utilitarista (esto es, que el bene¿cio sea asegurar la mayor
felicidad para el mayor número)198.
68. Adicionalmente, deberemos profundizar en el debate sobre la in-

tención de referenciar el origen de los derechos subjetivos al iusnaturalis-
mo; esto es a lo que Guzmán Brito denomina “la hipótesis de un ‘estado
natural”199. Algunos autores consideran que cuando hablamos de derechos
naturales estamos ante un ordenamiento anterior y superior al Estado, que
tiene su origen en la naturaleza humana. Algunos entienden por tal un ori-
gen inherente a su calidad de seres humanos, pero otros, por el contrario,
lo vinculan a un carácter más trascendental. Por ende, cuando ocupamos
el término derecho natural, esto podría sugerir algún grado de confusión,
dependiendo si estamos ante una ¿losofía racionalista pura o ecolastisista200.
Lo que es claro es que para el iusnaturalismo el concepto de derecho no está
construido a partir de la voluntad humana o de sus caprichos, sino a partir
de una voluntad anterior y superior al hombre, y que éste debe respetar,
a partir de la creación del Estado, que surge, en principio, para ese solo
objetivo, y que crea normas para su sola protección201. De acuerdo con
esto, analizaremos el debate jurídico fenomenológico entre el positivismo
jurídico y el posible resurgimiento de un iusnaturalismo en sentido amplio,
sobre la existencia de los derechos fundamentales. En efecto, hay quienes
dicen que los derechos fundamentales deben respetarse jurídicamente única
y exclusivamente cuando están en el texto legal. Otros, en cambio, consi-
deran que si son derechos básicos y fundamentales, en cuanto tal, puede
que no aparezcan consagrados en ningún texto legal, y que si existen y son
tales, lo son aunque no haya ninguna norma jurídica que los contemple. Por
lo tanto, estaríamos hablando de principios que deberían ser considerados
más allá de la norma jurídica. Como es sabido, para algunos los derechos
198 Vide DWORKIN, 1977/1989, p. 73.

200 Vide PECES-BARBA, 2004, p. 22.
201 Vide PÉREZ LUÑO, 2005, pp. 56-57.
fundamentales son una consecuencia jurídica, según los distintos períodos

históricos que ha experimentado la humanidad, ya sea desde la perspectiva
política (derechos humanos) como ciudadana (derechos civiles) en un Estado
de Derecho. A tal forma, no podría existir un número cerrado de casos de
exposición, ni un número cerrado de casos de protección a los peligros a
que pueda estar expuesto el hombre202.
69. En concordancia con esta postura, los derechos fundamentales serían

anteriores y superiores al Estado, pero asimismo el Estado está obligado a
reconocer dichos derechos fundamentales, a partir de lo que históricamente
amenace al hombre, tanto en su relación consigo mismo (derechos huma-
nos), como con los demás (derechos civiles). Lo antes señalado, debido a
que, en la medida que se evidencien distintas situaciones de peligro, dis-
tintos serán los derechos que estarán expuestos a dicha amenaza, así como
distintos serán los medios que deberán confrontarse para solucionar esa
exposición203. Así las cosas, los derechos fundamentales aparecen como
propios de la naturaleza del ser humano, y que éstos traen consigo desde
su origen, desde que el hombre es hombre y se relaciona como individuo
civilizado, en sociedad. Sin embargo, para otros, los derechos fundamentales
no son anteriores y superiores al Estado, sino consecuencia directa de un
proceso de limitación del Estado a partir de su propia creación204. De esta
forma, la comunidad socialmente establecida y el Estado predecirían a los
derechos del hombre, pero cederían ante la inminencia de la fundamentación
que les otorgue existencia y validez jurídica.
3. Que el reconocimiento y aplicación de derechos

fundamentales de carácter “inespecífico” en el ámbito
laboral debe, asimismo, obtener la tutela jurídica
de su eficacia horizontal mediante un procedimiento judicial
determinado ante los tribunales de justicia
70. De acuerdo con lo anterior, habiendo examinado un modelo teórico

[reglas + principios] respecto de la norma jurídica de derechos fundamentales
202 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 234 y nota 1.

203 Vide Supra BILBAO UBILLOS.
46 WALDO L. PARRA
y, en particular, de los denominados derechos fundamentales “inespecí¿cos”,

en la teoría de los derechos, que intentaremos revistar dentro del esquema de
nuestro propio ordenamiento jurídico; así como analizados los paradigmas
jurídicos de las normas de derecho fundamental de nuestra Constitución
Política, en el Capítulo III, indagaremos en la tutela jurídica de la e¿cacia
horizontal de los derechos fundamentales, y cuál ha sido el criterio jurídico
utilizado hasta ahora por los tribunales de justicia al momento de resolver
su reconocimiento empírico en asuntos que han sido sometidos a su cono-
cimiento y decisión, especí¿camente en materia laboral, respecto de los
denominados derechos fundamentales de carácter “inespecí¿co”, ya que
ha sido en ese estadio de aplicación jurídica en donde se han dispuesto,
inicialmente, las modi¿caciones legales que han reÀejado este fenómeno
jurídico en nuestro país.
71. Lo que hemos dicho no signi¿ca no admitir que, en la doctrina

jurídica, los derechos fundamentales respecto de terceros, esto es, en su
“efecto horizontal”, reconocen su existencia y aplicación generalizada
para todas las esferas del Derecho. Precisamente, estamos diciendo que a
un reconocimiento empírico del modelo teórico [reglas + principios] de
derechos fundamentales, y en particular de aquellos denominados “inespe-
cí¿cos” en materia laboral, debería seguir un reconocimiento normativo,
esencial para otorgar certeza y predictibilidad jurídica a la sustentación
de la dogmática y hermenéutica jurídica. Tal como señalan algunos auto-
res, en nuestro ordenamiento jurídico existía hasta ahora una separación
evidente entre lo que los derechos evidenciaban en su normas de aquello
que sucedía en la realidad. En efecto, si bien podíamos encontrar un cierto
reconocimiento de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales
del trabajador, hasta ahora esto no era signi¿cancia de una tutela judicial
efectiva en torno a ellos205.
72. Pareciera que el problema habría estado radicado en la falta de

un procedimiento judicial verdadero, a pesar de la existencia de variadas
normas que, en mayor o menor medida, reconocían la existencia de esta
horizontalidad de los derechos fundamentales206. Ciertamente, hay auto-
205 Vide LIZAMA y UGARTE, 1998, pp. 59-60.

206 Vide Supra LIZAMA y UGARTE.
res que reconocen la relevancia de veri¿car cuáles son las consecuencias

jurídicas que pueda tener un procedimiento de tutela de derechos funda-
mentales, utilizado recurrentemente a través de mecanismos de control
constitucional centralizados por los tribunales superiores de justicia, ya
sea en procedimientos ordinarios de derecho o, bien, en procedimientos
especiales de tutela de derechos fundamentales creados al efecto207. En
este último caso, entonces, será deseable conocer la apreciación de los
tribunales de justicia, que es donde se ha implementado en estos últimos
años un sistema de tutela de derechos fundamentales, basado en el efecto
horizontal que el sistema jurídico le reconoce a tales derechos, bajo el
patrocinio del establecimiento de un nuevo proceso laboral. Finalmente,
será importante advertir y conocer la opinión del órgano de la administra-
ción pública encargado de la ¿scalización de los derechos fundamentales
“inespecí¿cos” en materia laboral.
73. De acuerdo con esto, intentaremos abordar la aplicación de la tutela

jurídica de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales denominados
“inespecí¿cos” en materia laboral, establecido en el ordenamiento jurídico
chileno, pero sin avocarnos a profundizar en la cuestión procesal, sino sólo
considerando la posición de los tribunales de justicia. Además, se intentará
reÀexionar en lo que respecta a la vinculabilidad jurídica de los derechos
fundamentales denominados “inespecí¿cos” del trabajador: la noción “es-
tado centrista” de los derechos de libertad, la e¿cacia pluridireccional de
los derechos fundamentales (Drittwirkung der Grundrecht) y las fórmulas
de “implicación” de los poderes públicos. También abordaremos la evo-
lución dogmática de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales
denominados “inespecí¿cos” y las teorías que la sustentan: la tesis de la
ciudadanía laboral, la tesis sobre la Unmittelbare Drittwirkung y la e¿ca-
cia frente a terceros de los derechos fundamentales (“efecto irradiación”).
Asimismo, deberemos hacernos cargo de la denominada state action, que
constituye la versión anglosajona de la doctrina de Nipperdey. Finalmen-
te, en este punto, y desde la perspectiva jurisprudencial, examinaremos el
criterio utilizado por el Tribunal Constitucional respecto de los derechos
fundamentales y la posición de fondo de los tribunales de justicia frente a
la tutela jurídica de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales
207 Vide MARSHALL, 2010, p. 46.

48 WALDO L. PARRA
de carácter “inespecí¿cos” en materia laboral en Chile, establecida en el

Punto 15 del artículo único de la Ley Nº 20.087, que sustituye el Procedi-
miento Laboral contemplado en el Párrafo 6º “Del Procedimiento de Tutela
Laboral”, del Capítulo II, del Título I, del Libro V del Código del Trabajo.
Asimismo, consideraremos cuál ha sido la labor de la Dirección del Trabajo
y la amplitud del Dictamen Nº 2.856/162, de fecha 30 de agosto de 2002,
y el Dictamen Nº 2.210/035, de fecha 5 de junio de 2009.
74. De esta forma, para explicar esta tercera aseveración, será interesante
conocer y veri¿car cuál ha sido el criterio jurídico utilizado en los distintos
procedimientos jurisdiccionales existentes de control constitucional a la hora
de decidir sobre estas noveles materias, ya se trate del control que ejercen el
Tribunal Constitucional, ya sea de procedimientos convencionales o, bien,
en procedimientos especí¿cos de tutela de derechos fundamentales, creados
al efecto en el ámbito de los tribunales de justicia. Al respecto, algunos au-
tores advierten que existe una necesaria vinculación entre la existencia de
instituciones básicas de todo ordenamiento jurídico y, en de¿nitiva, de todo
Estado Democrático y de Derecho, y la presencia de mecanismos de control
que permitan resolver las colisiones que puedan producirse respecto de los
valores y principios que amparan dichas instituciones208, imponiendo no
sólo acciones negativas a favor de los ciudadanos, sino acciones positivas
del Estado a favor de sus ciudadanos, y estableciendo sanciones respecto
de la transgresión a la actividad o inactividad estatal. Procediendo, ¿nal-
mente, a establecer instrumentos concretos de tutela judicial a favor de las
personas que puedan estimar menoscabados sus derechos fundamentales,
introduciendo criterios o estándares mínimos de libertad garantizados a todo
individuo, en donde el Estado está absolutamente prohibido de traspasar
y menos de transgredir. Sólo de esta manera, admitiendo estos estándares
mínimos a cada persona, será posible reconocer la existencia de un Estado
Democrático y de Derecho209.
75. Adicionalmente, en la tercera parte de nuestro estudio, será necesario

realizar una aproximación mayor respecto de la denominada “aplicación

directa de la Constitución por los tribunales de justicia”210. Esto se reÀeja

no sólo en el texto constitucional (inc. 2º del art. 6º CPR), sino también en
la teoría jurídica y en la jurisprudencia aplicables. Su origen se encuentra
en la conocida doctrina de la Judicial Review, expuesto por Alexander
Hamilton hacia 1803, y plasmado en el fallo Marbury v. Madison211. Dicha
doctrina puede resumirse en que la norma constitucional es perfectamente
utilizable, sin ambages, en forma directa, aunque no exista una regulación
por parte del legislador, que la especi¿que, para un caso en particular. Se
trata de la conocida supremacía constitucional: si la norma constitucional
es la norma superior de un ordenamiento jurídico, parece de toda lógica que
sea preferida a la ley, esto es, cuando se produce una diferencia irreconci-
liable entre una y otra al momento de su uso normativo y, más aún, a falta
de ley, esto es, cuando exista una ausencia inexcusable, o sea, a falta de una
u otra, al momento de una aplicación normativa. En efecto, al unísono, han
surgido voces que advierten la falta de necesidad de un procedimiento de
tutela de derechos fundamentales en el ámbito privado, o de lo insulso de
su utilización, puesto que el control constitucional aparece como un tipo
especí¿co de control que se caracteriza porque su parámetro de veri¿cación
le permite ubicarse en cualquier extremo del ordenamiento jurídico, con
lo cual se avanza en una mirada, respecto de la aplicación de los derechos
fundamentales más allá del espectro de lo público, para cruzar el umbral
del mundo privado, pero manteniendo la hegemonía de la supremacía
constitucional como fundamento ejecutor de los criterios utilizados para
la interpretación jurídica212. Tal como ya se ha dicho, es evidente que el
denominado efecto directo de la Constitución, de la fuerza vinculante, o
de la aplicación directa de la Constitución213, es un elemento fundamental
a considerar para comprender la ausencia de mecanismos uni¿cadores e
incluso la existencia de una especie de competencia entre los distintos
niveles jurisdiccionales, en nuestro país, al momento de llevar a cabo una
interpretación jurídica en materia de derechos fundamentales214. Lo anterior
no es sino la causa de la falta de certeza y de predictibilidad que afecta al
210 BULNES, 1998.

211 Vide PEÑA, 1996, p. 664.
50 WALDO L. PARRA
Derecho todo lo cual, ¿nalmente, perjudica a los propios individuos que

están sujetos a cumplir y emplear sus disposiciones.
76. En el Capítulo III, también deberemos reÀexionar sobre la titularidad

de los derechos fundamentales de carácter “inespecí¿cos”. Según algu-
nos autores, primero que todo debemos tener en cuenta que los derechos
fundamentales no son derechos que puedan ser considerados en forma
segmentada, esto es, que algunos individuos pudieran tener en distinta
medida o simplemente no tener. Esta es una consideración fundamental
pues justamente, si surgen los derechos fundamentales de carácter “ines-
pecí¿co”, es como respuesta, precisamente, a esta suerte de pérdida de
derechos básicos que sufre el trabajador, en su calidad de persona, pues
pareciera que al ingresar como parte de una unidad productiva, abandona,
renuncia o simplemente desiste de ejercer esos derechos, lo cual no deja de
ser sino una alambicada falacia. Los derechos fundamentales ni se pierden
ni se renuncian, siguen estando allí, aunque algunos pareciera que creyesen
o deseasen lo contrario215.
F) EL IMPONDERABLE IR Y VENIR DE MUCHOS VIAJES

A LA EPIDERMIS DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO
77. Tal como hemos dicho, esta obra se abocará principalmente a

desarrollar estas ideas y ofrecer una visión unívoca, estable, coherente y
empíricamente fundada del concepto de derechos fundamentales “inespe-
cí¿cos”, mediante el estudio de un modelo teórico [reglas + principios],
que nos permita analizar el tratamiento conceptual de los derechos fun-
damentales, y en particular de aquellos denominados “inespecí¿cos”,
aplicable al ámbito laboral en Chile, en cuanto al respeto absoluto que
dichos derechos básicos y fundamentales deben tener respecto del tra-
bajador, en tanto que la dignidad humana, en esa condición, es tanto o
igualmente inviolable, que la dignidad de cualquier ser humano. Que se
trata de derechos, básicos y fundamentales, que inÀuyen decididamente en
las relaciones entre privados, y en esa especialísima relación jurídica que
surge entre un empleador y un trabajador, sea que se encuentren en una
215 Vide ALDUNATE, p. 188.

condición de subordinación o dependenciaa o no. Y que son constituidos

con anterioridad a su calidad de partes de dicho vínculo laboral, es decir,
se trata de derechos fundamentales que le pertenecen al trabajador en su
calidad de ciudadano, de hombre civilizado, y que suponen la existencia
de lo que se cali¿ca como “efecto horizontal” frente a terceros.
78. Asimismo, nos haremos cargo de la necesidad imperiosa de enten-

der de qué manera dichos derechos fundamentales “inespecí¿cos” pueden
ser esgrimidos y exigidos, en el ámbito privado, de igual o incluso mejor
manera que en el ámbito público, esto es, frente a particulares, pero espe-
cí¿camente respecto de los trabajadores en su relación con su empleador.
Y en de¿nitiva, de qué manera es posible establecer límites al principio
de autonomía de la voluntad en esa relación entre empleador-trabajador. A
partir de esto, profundizaremos en los valores y principios estimados pre-
ponderantes y signi¿cativos, dentro del contexto formal del ordenamiento
jurídico, y los fundamentos que los sustentan, para detenernos un poco más
en aquellos considerados fundantes de la norma constitucional, tales como
la no discriminación arbitraria. Finalmente, avanzaremos en el análisis de
la tutela jurídica de dicha e¿cacia horizontal, y en la visión general que de
ella tengan los operadores jurídicos que han sido encargados principalmente
de aplicarla, esto es, los tribunales de justicia.
79. En de¿nitiva, y tomando las acertadas palabras de Aldunate, pode-

mos señalar que “cuando se examina la recepción de la doctrina del efecto
horizontal de los derechos fundamentales en Chile se observa que ella no
ha sido acompañada por un desarrollo sistemático de los tópicos relativos
a la naturaleza y la función de los derechos fundamentales. Esta ausencia
–advierte este autor– implica también la de la necesaria diferenciación
entre derechos públicos subjetivos y orden objetivo de valores (derechos
fundamentales como derecho objetivo) que subyace a la dicha doctrina,
y que permite comprender y disciplinar su utilización. Esto último es de
gran relevancia, porque la a¿rmación del efecto relativo de los derechos
fundamentales tiene consecuencias importantes, tanto en el orden constitu-
cional (en la distribución de competencias entre poder legislativo y judicial
[…]) como en la con¿guración de los principios propios de cada una de
las ramas del Derecho y, en especial, respecto de principios tradicionales
del Derecho Privado, a saber, el anhelo por la certeza del Derecho en su
función respecto de la seguridad jurídica y la defensa de la autonomía de la
52 WALDO L. PARRA
voluntad”216. Estamos convencidos que sólo de la manera antes expuesta,

aunque sea en una mínima medida, y sin mayores pretensiones que las de
llevar a cabo un estudio cuyos alcances, con seguridad, serán meramente
periféricos y someros, y respecto de los cuales, probablemente, deberemos
continuar avanzando en futuras investigaciones y aprendizajes subsiguien-
tes, mediante el imponderable ir y venir de muchos viajes a la epidermis
del conocimiento del Derecho, podremos intentar progresar en la ciencia
jurídica, complementar estudios anteriores y corregir ciertas inexactitudes,
errores o confusiones en que frecuentemente suelen incurrir algunos autores
más tradicionales, arraigados en sus propias y recurrentes teorías, así como
otros más jóvenes e inexpertos, supeditados, por sus congénitas y evidentes
limitaciones, a la insu¿ciencia y carencia de sustentación jurídica de sus
razonables, apropiados y procedentes planteamientos.
216 ALDUNATE, 2008, p. 222.

CAPÍTULO I
RECONOCIMIENTO ANALÍTICO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
INESPECÍFICOS: REVISIÓN DE UNA CONCEPCIÓN BASADA EN UN MODELO
TEÓRICO-JURÍDICO [REGLAS + PRINCIPIOS]
“De este modo, al ¿nal el hombre llega a darse cuenta, a través de hábitos
adquiridos y quizás heredados, de que es mejor para él obedecer a sus más
persistentes impulsos. La imperiosa palabra debe aparecer simplemente
implicar la conciencia de la existencia de una regla de conducta, sin que
importe dónde ésta haya podido generarse”.
CHARLES DARWIN, [El origen del hombre]
A) INTRODUCCIÓN
80. Para poder adentrarnos en el estudio de un concepto de derechos

fundamentales, y en particular de aquellos que se identi¿can con el adjetivo
de “inespecí¿cos”, debemos, primero que todo, explicar el fenómeno del
Derecho en su carácter de tal, mediante el examen de la teoría217 de los
derechos218 219. Así las cosas, compartimos con Alexy que cuando habla-
217 Se entiende que se trata de una teoría jurídica de los derechos, habida cuenta que existen
muchas áreas del conocimiento cientí¿co que pueden aplicar, al momento de analizar y explicar
la disciplina jurídica, a partir de sus propias metodologías y discernimientos.
218 Aldunate señala que “la necesidad de una aproximación dogmática al tema de los
derechos fundamentales es, en primera línea, de naturaleza institucional” (ALDUNATE, 2008,

p. 104). Este autor es enfático en advertir que “las construcciones dogmáticas sobre derechos
fundamentales se destacan en nuestro país por su escasez (ALDUNATE, 2008, p. 105). Y al
momento de argumentar a favor de los denominados derechos fundamentales de carácter
“inespecí¿co”, Aldunate señala que “cuando se examina la recepción de la doctrina del efecto
horizontal de los derechos fundamentales en Chile se observa que ella no ha sido acompañada
por un desarrollo sistemático de los tópicos relativos a la naturaleza y la función de los derechos
fundamentales” (ALDUNATE, 2008, p. 222).
219 Es interesante lo señalado por Ruiz-Tagle, en cuanto a que el debate acerca de los
derechos fundamentales es similar a aquél respecto de los cánones de belleza. En efecto, así
como solemos tener una noción de lo que consideramos bello, de igual manera encontramos
en los derechos fundamentales una “especie de ideal internacional de belleza jurídica” (RUIZ-
TAGLE, 2003) que suele imponerse. Dicha noción considera como vinculado al concepto de
derechos fundamentales su fundamento constitucional: que se trata de una garantía en sentido
54 WALDO L. PARRA
mos de una teoría general220 de los derechos fundamentales, nos estamos

re¿riendo, en tanto teoría del derecho positivo de un determinado ordena-
miento jurídico, a una teoría dogmática221, la que se inserta en el contexto
de “una disciplina integrativa222, pluridimensional”223 y practica, es decir,
una teoría que aspira a identi¿car, al menos, tres dimensiones224 de la dog-
mática jurídica: la analítica, la empírica y la normativa225, de acuerdo con
todo aquello que aspira a ser considerado como ciencia del Derecho, y es
denominado como dogmática jurídica, y como una disciplina practica.
81. En efecto, para que una teoría jurídica sea estimada como integra-
tiva y pluridimensional, es necesario que lo sea, en tanto “teoría prima-
riamente analítica”226, esto es, como una ciencia que estudia la estructura
de los conceptos, su construcción jurídica, la inÀuencia de los derechos
fundamentales en el sistema jurídico y de la fundamentación de los dere-
chos fundamentales. Asimismo, debemos considerarla desde su dimensión
empírica, vale decir, en cuanto a su descripción del derecho legislado y
sustantivo y adjetivo, así como los conceptos de vinculación general, e¿cacia directa, conte-
nido esencial y tutela judicial. Y agrega este autor que persiste en nuestro país un proceso de
aceptación, de parte de la ¿losofía jurídica y la jurisprudencia constitucional, de tales ideas.
(Vide RUIZ-TAGLE, 2003).
220Se entiende que se trata de una teoría general de los derechos, en el entendido que los
objetivos que se pretenden abarcar son también de carácter general, así como la problemática,
sus alcances y posibles soluciones.
221 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 29.
222Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 35, 39 y 46. Señala Alexy que “de lo que se trata es de un
sistema ordenado lo más claramente posible de enunciados universales verdaderos o correctos
sobre los derechos fundamentales” (ALEXY, 1986/1993, p. 35).
223 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 33.
224 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 33, 34, 35, 36, 174, 266 y 540. A¿rma Alexy que “en la
[historia] de las teorías sobre la ciencia del derecho, las tres dimensiones suelen tener diferente
importancia. Un ejemplo bien claro al respecto es el paso de la jurisprudencia de conceptos, a
través de la jurisprudencia de intereses, a la jurisprudencia axiológica. Lo que en cada caso es
concebido como jurídico en sentido estricto y propiamente dicho depende de cómo se determine
la relación de las tres dimensiones” (ALEXY, 1986/1993, p. 33).
225 Vide ALEXY, pp. 29, 39, 46, 177 y 277.
226 ALEXY, 1986/1993, pp. 34, 39, 42, 43 y 44.
su aplicación judicial227. Por otro lado, es necesario conocer la dimensión

normativa de la teoría jurídica, que se mani¿esta en cuál es, en cada caso
concreto y considerando el derecho válidamente aplicable, la decisión
correcta228. Finalmente, la dogmática de los derechos fundamentales,
desde el punto de vista de una ciencia práctica, pretende instalar juicios
de racionabilidad, en cuanto al deber ser de los derechos fundamentales.
Así las cosas, “un discurso racional práctico es un procedimiento para
probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de
argumentos [jurídicos]”229. De esta forma, y sólo considerada como una
disciplina integrativa, multidimensional y práctica, la ciencia del derecho
está en condiciones de llevar a cabo su labor230.
82. Luego, es menester, examinar un modelo teórico jurídico que nos

permita entender la forma en que está “construida” la norma jurídica231 en
la teoría de los derechos. Es decir, tenemos que hacer un análisis teórico-
estructural detenido acerca, como dice Cruz Villalón, de “qué hablamos
227 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 30-31 y 34.

228 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 32 y 34.
229 ALEXY, 1993, p. 34. Alexy señala que en una teoría de la argumentación jurídica, de lo
que se trata es que la fundamentación jurídica es siempre respecto de cuestiones prácticas, esto
es, de lo que está mandado, prohibido y permitido. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 39 y 529-554;
ALEXY, 1993, p. 20.
230 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 44.
231 Alexy realiza dos distinciones fundamentales que forman parte de la teoría de los de-
rechos: Primero, distingue entre un concepto fuerte y uno débil de los derechos. “Un concepto
fuerte de derecho –dice este autor– es un concepto de acuerdo al cual todos los rasgos que se
consideran importantes en conexión con los derechos, son elementos del concepto de dere-
cho” (ALEXY, 1993, p. 24). Sin embargo, este autor nos advierte que los conceptos fuertes de
derecho tienen la desventaja de transformar cuestiones sustanciales de la teoría del derecho en
problemas conceptuales (Vide Supra ALEXY). Por otro lado –agrega Alexy–, “las concepciones
débiles de los derechos tratan de evitar esto. De acuerdo con ellos, los derechos son relaciones
jurídicas. Quizá la relación-derecho más importante, dice Alexy, es la pretensión-derecho (…).
Los derechos-pretensión y las obligaciones relativas son dos aspectos de la misma cosa. Son,
dice Alexy, para decirlo en términos lógicos, relaciones conversas” (A LEXY, 1993, pp. 24-25).
“El contenido de los derechos-pretensión –dice este autor– puede ser de actos u omisiones.
En el primer caso tenemos un derecho positivo, y en el segundo, un derecho negativo” (Supra
ALEXY).
56 WALDO L. PARRA
cuando hablamos de los derechos fundamentales”232, que se encuentre exen-

to de “concepciones fundamentales del tipo más general”233 del fenómeno
jurídico, aunque esto es prácticamente imposible e incluso deseable234, o
dispensado de meras explicaciones discursivas y de teorías excesivas en
los descriptivo, lo cual no signi¿ca, en caso alguno, dejarlo desprovisto
de paradigmas conceptuales, y exponerlo a la “vaguedad del lenguaje del
Derecho”235. Pérez Luño nos recuerda las palabras de Ferrater “de que quizás
‘la ambigüedad sea [muchas veces] el precio que haya que pagar para que
el camino de la investigación no quede obstruido prematuramente’”236. Ni
tampoco desviar nuestra atención a la sola ¿losofía jurídica [aunque Cossio
ya nos advirtiera “que (el jurista)… no puede prescindir de un mínimo de
conciencia ¿losó¿ca si es que de verdad quiere ser jurista”237], que intenta
hacerse cargo de la causa de los derechos fundamentales, sino alejarlo de
doctrinas de origen única y exclusivamente historicistas, que pretenden
encontrar el surgimiento de tales derechos, apegadas a consideraciones
que reducen gran parte de su examen a evidenciar el origen de la potestad
y supremacía de un ordenamiento, cualquiera que este sea, a hechos y
circunstancias ya acontecidos y recurrentes.
83. De esta manera, para nuestro estudio adoptaremos el método pro-

puesto por el jurista Robert Alexy, en tanto establece su modelo sobre
criterios jurídicos en conexión con dimensiones analíticas, empíricas y
normativas, en cuanto disciplina jurídica, que mediante un discurso racional
práctico, aspira a establecer un determinado procedimiento “para probar y
fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumen-
tos [jurídicos]”238. “Lo que es verdad –advierte Alexy– en los argumentos
racionales acerca de cuestiones jurídicas (…) tiene implicaciones para las

233 ALEXY, 1986/1993, p. 36.
234 Vide ALEXY, 1993, pp. 25, 26 y 29; BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 233-234.
235 ALEXY, 1993, p. 9.
236 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 139.
237 SERRANO PIRELA, 1970, p. 326.
238 ALEXY, 1993, p. 34.
respuestas que se den a tales cuestiones”239. La tesis de Alexy consiste en

que la consecuencia de un discurso racional sería un sistema de derechos
fundamentales que incorpore lo que denomina una preferencia prima facie
de los derechos individuales sobre los bienes colectivos240, “entre lo que es,
o sea lo ontológico, y lo que razonablemente puede reconocerse como lo
ordenado por los derechos fundamentales, es decir, lo epistemológico”241.
El modelo de Alexy ha sido complementado por las valiosas aportaciones
del profesor Ronald Dworkin242 –crítico implacable y puntilloso de las
escuelas positivistas y utilitaristas– sobre la distinción teórico-estructural
entre reglas y principios, aunque, en los hechos fue el jurista alemán quien
proporcionó los fundamentos para argumentar favorablemente la tesis de
Dworkin, pues constituye uno de los pilares de la fundamentación iusfun-
damental, de la dogmática de los derechos de libertad e igualdad, y de los
derechos a protección, organización y procedimiento, y a prestaciones en
sentido estricto243. Alexy agrega que, para encontrarnos ante una con¿gura-
ción racional, de lo que podemos llamar argumentación jurídica, eso implica
que los derechos fundamentales tienen que basarse en principios244.
84. Todo lo anterior conduce a emplear este modelo jurídico, de forma

tal que nos permita aplicar los derechos fundamentales en los distintos
fenómenos jurídicos ocurrentes y las distintas circunstancias que le sean
factibles. Por ejemplo, en el denominado efecto horizontal de los derechos
239 ALEXY, 1993, p. 35.

240 Vide ALEXY, 1993, p. 35.
241 ALEXY, 2004, p. 60.
242 Haciéndose cargo de lo que entendía Dworkin por Derecho, Prieto Sanchís dice que
“sería más una empresa abierta que un sistema acabado; más un conjunto de normas indife-
renciadas que ‘están’ en la sociedad, que un orden coactivo seguro que encarna las prescrip-
ciones del poder; más un llamamiento al razonamiento judicial en busca de la justicia del caso
concreto que un marco de referencia que limite o encauce dicho razonamiento. En palabras
del propio Dworkin, una propuesta acerca de que determinada norma forma parte del Derecho
será verdadera si ¿gura o se deduce ‘de los principios de justicia, equidad y debido proceso
que proporciona la mejor interpretación constructiva de la práctica legal de la comunidad’. Si
se permite decirlo así, el Derecho es para Dworkin lo que generalmente se llama Derecho más
cualquier otra cosa que tenga que ver con él” (PRIETO SANCHÍS, 1993, pp. 79-80).
243 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 81-82.
244 Vide ALEXY, 1993, p. 34.
58 WALDO L. PARRA
fundamentales frente a terceros. Lo dicho anteriormente, es complaciente,

en lo que concierne a nuestro estudio, al concepto de norma de derecho
fundamental, que distingue entre la existencia y su validez, y al concepto
de derecho fundamental, en donde lo que se trata es de saber qué es lo que
vale como derecho subjetivo en el sistema jurídico245 y cuál es el lugar
del sujeto que es titular de ese derecho, en dicho universo normativo. Así,
puede decirse que una norma que le prohíbe a a hacer h le con¿ere a a
la propiedad (normativa) de ser alguien a quien le está prohibido hacer h.
La propiedad (normativa) de a que puede ser expresada con el predicado
monádico complejo “alguien a quien le está prohibido hacer h es la posi-
ción en la que a es colocado a través de la norma”246. De esta manera, las
normas de derecho fundamental o iusfundamentales tiene un rol decisivo
en el sistema jurídico y su importancia resulta de dos cosas: de su funda-
mentalidad formal, es decir, de su posición en la cúspide de la estructura
escalonada del orden jurídico, y de su fundamentalidad material, puesto
que con ellas se toman decisiones sobre la estructura normativa básica del
Estado y de la sociedad247.
85. En un modelo puramente procedimental, la Constitución contiene

exclusivamente normas de organización y procedimiento. Lo que esto sig-
ni¿ca es que la Constitución no pretende excluir directamente nada como
posible contenido de derecho positivo248 y en donde “lo decisivo es, en
última instancia, la voluntad del legislador, su razón o su sinrazón, como así
también los límites de sus posibilidades de acción”249, con lo cual el legis-
lador aparece como omnímodo frente a los derechos fundamentales, puesto
que posee competencia para restringirlos según lo desee. Por el contrario, en
un modelo puramente material, “la Constitución contiene exclusivamente
normas materiales a partir de las cuales, a través de operaciones metódi-
cas, cualquiera que sea su con¿guración, puede obtenerse el contenido de
cada norma jurídica del sistema jurídico”250 (de donde surge todo, desde
245 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 174.

246 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 178.
247 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 503-505.
248 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 503.
249 ALEXY, 1986/1993, p. 504.
250 ALEXY, 1986/1993, p. 504.
el Código Penal hasta la ley sobre la fabricación de termómetros251). “Si

bajo ella existe una legislación –dice Alexy–, su tarea se limita a declarar
aquello que, de todas maneras, es debido en virtud de la Constitución.
Lo que en el modelo puramente procedimental debe ser solucionado a
través de una decisión dentro del marco de la Constitución, en el modelo
puramente material, ha de llevarse a cabo a través del conocimiento de su
contenido”252. Pero de lo que se trata es de una constitución que no sea ni
puramente material [en donde “la Constitución contiene exclusivamente
normas materiales a partir de la cuales, a través de operaciones metódicas
(…), puede obtenerse el contenido de cada norma (…)”253], ni puramente
procedimental [en donde “la Constitución contiene exclusivamente normas
de organización y procedimiento”254] sino un carácter mixto material pro-
cedimental, que tendrá “entre sus elementos materiales (…), a más de las
normas iusfundamentales, la determinación de los ¿nes del Estado; [y] el
núcleo de su parte procedimental está constituido por las normas sobre el
procedimiento legislativo”255.
86. Aun así, no basta, dice Alexy, con que un proceso constitucional
termine, ¿nalmente, con la elaboración de un catálogo de derechos funda-
mentales [Alexy denomina a éste un sistema de derechos fundamentales
perfectamente institucionalizado256]; éstos tienen que ser interpretados e
implementados257. En efecto, si “parece que es posible que la teoría de los
derechos fundamentales consista en una lista de derechos fundamentales
abstractos que pueden ser tomados en consideración; tal teoría sería bas-
tante débil, quizá incluso una teoría pobre y, sin embargo, no dejaría de
tener algún valor”258. Sin embargo, “tal lista –advierte este autor– es sólo
un primer paso. El segundo paso es la determinación de los pesos relativos
251 Vide ALEXY, 2004, p. 16.

252 ALEXY, 1986/1993, p. 504.
253 ALEXY, 1986/1993, p. 504.
254 ALEXY, 1986/1993, p. 503.
255 ALEXY, 1986/1993, p. 505.
256 Vide ALEXY, 1993, p. 31.
257 ALEXY, 1999, p. 23.
258 ALEXY, 1993, p. 29.
60 WALDO L. PARRA
de los distintos prima facie”259. [En efecto, Alexy habla de “concebir a

los derechos constitucionales como derechos prima facie, esto es, como
derechos basados en principios260]. “En un sistema de este tipo –dice
Alexy– cada aplicación de reglas envuelve –de hecho o potencialmente–
derechos fundamentales”261. Y agrega este autor que “los argumentos que
interpretan los derechos fundamentales de una determinada constitución
son argumentos jurídicos, entonces cabe tener presente que existe una ne-
cesaria relación entre los derechos fundamentales con todos los poderes del
Estado, y la argumentación jurídica”262, “entendiendo por tal, una categoría
especialísima de la teoría de la argumentación práctica en general263, que
259 ALEXY, 1993, pp. 29-30.

260 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 29.
261ALEXY, 1993, p. 31. Señala Alexy que “la ciencia del derecho, tal como es cultivada en
la actualidad es, ante todo, una disciplina práctica porque su pregunta central reza: ¿qué es lo
debido en los casos reales o imaginados? Esta pregunta es planteada desde una perspectiva que
coincide con la del juez” (ALEXY, 1986/1993, p. 33). Esto no signi¿ca que la ciencia del derecho
no pueda adoptar, además otras perspectivas ni que en ella se trate siempre directamente de
la solución de casos concretos, pero signi¿ca que la perspectiva del juez es la que caracteriza
primariamente la ciencia del derecho y que los enunciados y teorías expuestas en ella desde
esta perspectiva, por más abstractos que puedan ser, están siempre referidos a la solución de
casos, es decir, a la fundamentación de juicios jurídicos concretos de deber ser” (Supra ALEXY).
De esta forma, en casos de vaguedad, por ejemplo, el juez tiene que tomar en consideración
el impacto de los derechos fundamentales que pueden ser afectados por su resolución judicial.
“Un juez que simplemente aplica una regla tiene que estar seguro de que su aplicación estricta
no infringe ningún derecho fundamental” (ALEXY, 1993, p. 31).
262ALEXY, 1999, p. 24. Alexy señala que “el punto de partida de la teoría de la argumentación
jurídica es que en la fundamentación jurídica de lo que se trata siempre es de cuestiones prácticas,
es decir, de lo que está ordenado, prohibido y permitido” (ALEXY, 1986/1993, p. 529). “Por ello, el
discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general” (Vide ALEXY, 1993, p. 60).
263ALEXY, 1993, p. 60 (Vide ALEXY, 1999, p. 24). La tesis del caso especial “se basa en tres
razones. La primera radica en que la discusión jurídica, al igual que la argumentación práctica
general, se re¿ere, en de¿nitiva, a lo que es obligatorio [mandado], prohibido o permitido,
es decir, a cuestiones prácticas” (ALEXY, 1999, p. 24) (Vide ALEXY, 1986/1993, p. 529). “La
segunda razón consiste en que en el discurso jurídico surge, al igual que en el discurso prác-
tico general, una pretensión de corrección. Ambos tipos de argumentaciones son, por tanto,
discursos. La tercera razón establece que la argumentación jurídica es un supuesto de caso
especial, porque la pretensión de corrección del discurso jurídico es distinta a la del discurso
práctico general. No se re¿ere a lo que es absolutamente correcto, sino a lo que es correcto en
el esquema y con las bases de un orden jurídico válidamente imperante. Lo que es correcto en
un sistema jurídico depende esencialmente de lo que es ¿jado autoritativa o institucionalmente
y de lo que encaja con ello. No debe contradecir lo autoritativo y debe ser coherente con el
como tal, tiene que discernir el ordenamiento jurídico, desde la mirada de

la dogmática jurídica”264. “El paradigma de una tal teoría es la teoría del
discurso racional”265. En virtud de esta teoría, un enunciado normativo es
correcto o verdadero cuando es la consecuencia lógica de un determinado
procedimiento discursivo racional. Y agrega este autor que “en la funda-
mentación jurídica de lo que se trata siempre es de cuestiones prácticas, es
decir, de lo que está ordenado, prohibido y permitido”266. Un tercer paso,
que excede con mucho este estudio, será abordar, en el futuro, el contenido
sustantivo, inherente e intrínseco de aquello que se somete a consideración
de esa argumentación jurídica, intentando encontrar el origen y fundamento
de las normas jurídicas que se constituyen como tal en un ordenamiento de
derecho, tanto dentro de un contexto de lo que Hart denomina “mandatos y
razones jurídicas dotadas de autoridad”267, como de la legitimidad y vali-
dez para aplicarlo o imponerlo, evitando caer, tanto en un cognoscitivismo
mecánico-silogista, así como en la falacia naturalista.
87. En de¿nitiva, para entender el concepto de derecho fundamental, y de

cómo inÀuyen en el sistema jurídico las normas iusfundamentales268, por un
lado, “al establecer, bajo la forma de derechos subjetivos frente a los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial, estipulaciones que afectan las relaciones
entre el Estado y los ciudadanos”269 y, por otro, “derechos de protección
frente a los conciudadanos y a determinados contenidos del orden jurídico
conjunto. Para expresarlo brevemente podría decirse que la argumentación jurídica ha de estar
vinculada a las leyes y a los precedentes y tiene que observar el sistema de Derecho elaborado
por la dogmática jurídica” (ALEXY, 1999, pp. 24-25).
264 Vide ALEXY, 1999, p. 25.
265 ALEXY, 1993, p. 60. Señala Alexy que “un discurso racional práctico es un procedimiento
para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos. La
racionalidad del discurso se de¿ne por un conjunto de reglas del discurso. Estas reglas garantizan
el derecho de cada ser humano a participar en el discurso y el derecho de cada participante de
presentar y criticar cualquier argumento” (ALEXY, 1993, p. 34). Y agrega este autor que, de esta
forma, “el paradigma de una tal teoría [de la argumentación jurídica] es la teoría del discurso
racional” (ALEXY, 1993, p. 60).
266 ALEXY, 1986/1993, p. 529.
267 HART, 1997, p. 85.
268 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 506.
269 ALEXY, 1986/1993, p. 506.
62 WALDO L. PARRA
civil [Alexy habla de “su efecto en terceros o efecto horizontal”270], hay

que considerarlo no sólo como una posición iusfundamental individual, sino
como derechos fundamentales considerados como un todo271 (Grundrecht
als Ganzes272). [Según Calsamiglia, Dworkin describe, del mismo modo,
su enfoque de “el derecho como integridad”273]. Rawls insiste en esto, al
agregar que “las libertades básicas habrán de ser evaluadas como un todo,
como un sistema único”274. “Quien habla de un derecho fundamental por
ejemplo, a la vida o a la libertad de opinión, se re¿ere, por lo general, no sólo
a posiciones individuales sino al derecho fundamental como un todo”275.
88. Ahora bien, algunos autores, recientemente276, han coincidido en la

di¿cultad que existe en la dogmática jurídica en torno a la uni¿cación de
criterios al momento de de¿nir aquellas ideas, pareceres y conceptos que
están a la base de lo que entendemos por derechos fundamentales277. Se
habla que existen desacuerdos sustantivos278 en la forma en que se debe
llevar a cabo la coordinación y cooperación, mediante normas comunes, lo
que redunda en di¿cultades y muchas veces en obstáculos insalvables279
en la aplicabilidad normativa en esta materia. En efecto, los inconvenien-
tes y problemas que pueda tener un juez para comprender los contenidos
esenciales, los argumentos necesarios y, en de¿nitiva, para acceder a los
conocimientos que desarrolla la dogmática jurídica respecto de los dere-
chos fundamentales, será determinante al momento de utilizar o no una
norma jurídica de derecho fundamental controvertida280. Si una comuni-
270 ALEXY, 1986/1993, p. 507.

271 ALEXY, 1986/1993, p. 507.
272 BERNAL, 2007, p. 81.
273 CALSAMIGLIA, 1990, p. 3.
274 RAWLS, 2000, p. 194.
275 ALEXY, 1986/1993, p. 241.
276
Vide ALDUNATE, 1999 y 2001; ALEXY, 1986/1993; ATRIA, 2003 y 2009, y ACCATINO,
2009, entre otros.
280 Vide ATRIA, 2009, p. 15.
dad jurídicamente establecida se construye sobre la base de normas que le

son comunes a todos los hombres, su mejor comprensión será decisiva de
una utilización más justa, imparcial y equitativa de las mismas281. De esta
forma, en la dimensión normativa, de lo que se trata es de saber “cuál es,
en el caso concreto y sobre la base del derecho positivo valido, la decisión
correcta”282. Y en todos los casos la respuesta involucra, necesariamente,
las valoraciones de quien formula tal decisión.
89. Así las cosas, la dogmática jurídica, desde esta perspectiva, es el

bienintencionado intento de dar una respuesta racionalmente fundamentada
a cuestiones valorativas que se encuentran pendientes de solución. Esto
confronta a la ciencia del derecho con el problema de la fundamentabilidad
racional de los juicios de valor283. El problema de la valoración es posible
plantearlo, entonces, como un dilema jurídico cuando, por ejemplo, se
trata de enfrentar lagunas de la ley. En esta medida, se puede hablar de un
problema de complementación. A esto hay que agregar el problema de la
fundamentación. Dice Alexy que, “en el ámbito del derecho constitucional,
el problema de la fundamentación puede ser importante, por ejemplo, dentro
del marco de las llamadas normas constitucionales anticonstitucionales o en
la cuestión vinculada con la fuerza vinculante de los precedentes del Tribunal
Constitucional (…)”284. En de¿nitiva, el problema de la fundamentación,
y con él, el de la complementación, están directamente vinculados con la
pregunta de por qué debemos obedecer la Constitución.
B) EL MODELO TEÓRICO-JURÍDICO [REGLAS + PRINCIPIOS]
1. Introducción: Actitud del todo-o-nada
90. Señala Alexy que “la cuestión de la racionalidad de la fundamen-

tación jurídica lleva [así] a la cuestión de la posibilidad de fundamentar
281 PECES-BARBA, 2003b.

282 ALEXY, 1986/1993, p. 32.
283 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 32.
284 ALEXY, 1986/1993, pp. 32-33.
64 WALDO L. PARRA
racionalmente los juicios prácticos o morales en general”285. Y agrega este

autor que “la discusión de esta cuestión se ha visto obstaculizada largo
tiempo por la oposición entre dos posturas contrapuestas de las que siem-
pre se presentan nuevas variantes: por un lado las posiciones subjetivas,
relativistas, decisionistas y/o irracionalistas y, por otro lado, las posiciones
objetivistas, absolutistas, cognocitivistas y/o racionalistas. No existe, sin
embargo, ningún motivo para una semejante actitud del todo-o-nada”286.
91. En efecto, si construyéramos un modelo jurídico sólo sobre la base

de principios [Alexy habla de un “modelo puro de principios”287, en donde
las reglas dependieran totalmente de los principios, se trataría de un modelo
simple de normas iusfundamentales, en donde “existirían dos tipos de nor-
mas iusfundamentales, principios y reglas”288. Como principios, las garantías
constitucionales deberían ser establecidas directamente por las disposiciones
iusfundamentales. En cambio, “las reglas surgen de la determinación de
condiciones de precedencia, como resultados de ponderaciones”289. Las
objeciones que podemos encontrar a un modelo puro de principios dicen
relación con el hecho que este modelo no tomaría en cuenta el texto de la
Constitución [Alexy habla que “viola el texto de la Constitución”290]291.
Y agrega este autor que estas objeciones se a¿rman en el hecho de que
285ALEXY, 1993, p. 20. A través de una vía diferente, Martínez y Zúñiga, arriban a un
criterio similar. (Vide MARTÍNEZ y ZÚÑIGA, 2011), aunque basado en aspectos historicistas y
procedimentales, más que dogmáticos y sustanciales.
286 ALEXY, 1993, pp. 20-21; ALEXY, 1986/1993, pp. 95, 99, 166, 453, 487, 530; y Capítulo
I, letra C), 2.2., nota 267.
287ALEXY, 1986/1993, p. 116. Alexy menciona que para Von Hippel, las normas de derecho
fundamental son normas de principios que orientan la búsqueda de soluciones en casos de
conÀicto, en la ordenación de las relaciones vitales, vinculados a determinados intereses de
libertad, tales como la libertad de religión, de opinión, de profesión. de propiedad, etc. (Vide
ALEXY, 1986/1993, p. 116). Y agrega este autor que sólo mediante un análisis meticuloso
de cada caso en particular, y de una ponderación de los todos intereses que están en juego,
podremos llegar a una decisión justa respecto de la referencia general que constituyen tales
principios (Vide Supra ALEXY).
288 Supra ALEXY.
289 Supra ALEXY.
290 ALEXY, 1986/1993, p. 117.
este modelo no considera las regulaciones diferenciadas [Alexy habla de

“regulaciones restrictivas muy variadas”292 y las contrapone a las “cláusulas
restrictivas generales”293], esto es, regulaciones establecidas de acuerdo a
la naturaleza de los distintos derechos fundamentales y de las restricciones
de una norma fundamental.
92. Si, por el contrario, construyéramos un modelo jurídico sólo sobre

la base de reglas [Alexy habla de un “modelo puro de reglas”294], en donde
“las normas de derecho fundamental son normas que posiblemente requieren
complementación pero son siempre aplicables sin ponderación”295 [Alexy
habla que “son libres de ponderación”296]. En efecto, si ahora el instrumento
a construir fuera en base a un modelo puro de reglas, quedaría abierta la
posibilidad de tener que interpretar las disposiciones de derecho fundamental
mediante las reglas de la hermenéutica jurídica, renunciando al procedi-
miento de la ponderación, “sobre el que pesan tantas inseguridades”297. Sin
embargo, parece que ésta tampoco es la solución. En efecto, “los criterios
libres de ponderación pueden abarcar correctamente, hasta un cierto punto,
los casos claros pero a más tardar, en los casos dudosos, se ve claramente
que estos criterios no son más que la expresión de determinadas relaciones
de preferencia entre los principios”298. Ahora bien, si uno se coloca en la
situación de apreciar esto sólo a través del texto normativo de derechos
fundamentales sin reserva, entonces, en esa condición, no debería haber
ningún tipo de restricción299 [Alexy habla que si las normas de derechos
fundamentales establecidas sin reserva, “se las toma literalmente, garan-
tizan demasiado”300]. Por ejemplo, el derecho fundamental de la libertad
de religión o el derecho fundamental de la libertad de expresión [Alexy
292 ALEXY, 1986/1993, p. 117.

293 Supra ALEXY.
294 ALEXY, 1986/1993, p. 118.
295 Supra ALEXY.
296 Supra ALEXY.
297 ALEXY, 1986/1993, p. 118.
298 ALEXY, 1986/1993, p. 126.
299 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 119.
300 ALEXY, 1986/1993, p. 124.
66 WALDO L. PARRA
habla del derecho a negarse a prestar servicio militar301]. Sin embargo, pa-
rece cierto que este tipo de formación iusfundamental no está, ¿nalmente,
siempre jurídicamente protegido. [Alexy dice que esto vale incluso para
restricciones inmanentes, esto es, “cláusulas restrictivas no escritas o a
través de restricciones del supuesto de hecho no escritas”302]. En último
caso, lo importante es saber si es posible establecer criterios, cualquiera que
éstos sean, que en el contexto de derechos fundamentales garantizados sin
reserva permitan tomar decisiones sin llevar a cabo una ponderación303.
93. Por su parte, el problema de las normas de derecho fundamental con

reserva simple “es que, si se las toma literalmente, garantizan muy poco”304.
En efecto, si se considera sólo el texto literal, los derechos fundamentales
con reserva simple no garantizan nada305, puesto que “si un legislador puede
restringir arbitrariamente un derecho fundamental, no está entonces sujeto a
ellas”306. Dice Alexy que esta situación puede morigerarse o directamente
impedirse, ya sea “o bien extendiendo la garantía de contenido esencial
a toda intervención en el derecho fundamental o bien introduciendo, más
allá de la garantía de contenido esencial, un criterio adicional no escrito
301 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 119.

302 ALEXY, 1986/1993, p. 119.
303 Vide Supra ALEXY. Señala Alexy que la teoría de las restricciones de no perturbación
inmanentes de Dürig respondería a un paradigma de una teoría que parece prescindir de ponde-
raciones y, por lo tanto, adscripta al modelo de las reglas (Vide ALEXY, 1986/1993, p. 120). Lo
veri¿cable sería si las “tres restricciones de no perturbación primitivas’’, es decir, la restricción
“lógico-jurídicamente inmanente” adscripta a los “derechos de terceros” [Alexy agrega “y, por
cierto, también a derechos privados” (ALEXY, 1986/1993, p. 120)], la “restricción socialmente
inmanente” adscripta al “orden constitucional” y la “restricción éticamente inmanente” adscripta
a la “ley ética” son cláusulas libres de ponderación (Supra ALEXY). Respecto de la restricción
lógico-jurídica inmanente “es fácil reconocer que éstas no pueden ser un criterio libre de pon-
deración. Si lo fueran, las normas iusfundamentales podrían ser restringidas por cualesquiera
normas de derecho privado que con¿eran derechos privados” (Supra ALEXY). En las restricciones
socialmente inmanentes, en que Dürig incluye una restricción iusfundamental de las normas de
prohibición jurídico-penales, su justi¿cación sigue dependiendo de ponderaciones subyacentes
(Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 122-123). En el caso de las restricciones moralmente inmanentes,
nunca podría ser una cláusula totalmente libre de ponderación (Vide Supra ALEXY).
304 ALEXY, 1986/1993, p. 124.
305 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 125.
306 ALEXY, 1986/1993, p. 125.
que restrinja la competencia del legislador para imponer restricciones”307.

Finalmente, el modelo puro de reglas también resulta ser insu¿ciente, si
lo consideramos como derechos fundamentales con reservas cali¿cadas308,
puesto que, igualmente, “la intervención [de un derecho fundamental]
tiene, además, que ser necesaria y proporcionada en sentido estricto”309.
Analicemos ahora un modelo mixto.
2. Modelo teórico-jurídico [reglas + principios]
2.1. El nivel de los principios
94. De acuerdo con Alexy, al nivel de los principios pertenecen todos

los principios relevantes, esto es, aquel que lo es “si puede correctamente
ser presentado a favor o en contra de una decisión iusfundamental”310. Si
ese es el caso, estamos ante un principio que podemos considerar válido.
Sin embargo, al parecer el debate es más propicio cuando recae en la rele-
vancia abstracta de un principio, como lo es, por ejemplo, aquel que dicen
relación con la libertad jurídica individual o en la relevancia concreta, esto
es, cuando dice relación con la solución para casos individuales de dere-
chos fundamentales311. A¿rma Alexy que “entre los principios relevantes
para la decisión iusfundamental se cuentan no sólo los principios que es-
tán referidos a los derechos individuales, es decir, que con¿eren derechos
fundamentales prima facie, sino también aquellos que tienen por objeto
bienes colectivos y que, sobre todo, pueden ser utilizados como razones en
307 Supra ALEXY. Dice Alexy que las teorías relativas producen una restricción a la garantía
de contenido esencial de los derechos fundamentales cuando es desproporcionada, vale decir,
cuando no se encuentra en una relación adecuada con el peso y la importancia del derecho
fundamental respectivo (ALEXY, 1986/1993, p. 125). “Con ello, la restricción de la competencia
del legislador para imponer restricciones se convierte esencialmente en una cuestión de ponde-
ración” (Supra ALEXY). Las teorías absolutas del contenido esencial, en cambio, no extienden
tanto la garantía de contenido esencial, “entonces, para el ámbito no abarcado por la garantía
de contenido esencial se plantea la cuestión de un criterio adicional” (Supra ALEXY), que sólo
puede ser el de la proporcionalidad (Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 125-126).
308 ALEXY, 1986/1993, p. 126.
309 Supra ALEXY.
310 ALEXY, 1986/1993, p. 130.
311 Supra ALEXY.
68 WALDO L. PARRA
contra, pero también como razones en favor de los derechos fundamentales

prima facie”312.
2.2. El nivel de las reglas
95. A¿rma Alexy que “las disposiciones de derecho fundamental pue-

den ser consideradas no sólo como positivizaciones de principios y, por
lo tanto, como decisiones en favor de principios, sino también (…) como
expresión de un intento de establecer determinaciones frente a las exigencias
de principios contrapuestos”313. Dichas determinaciones, “en modo algu-
no posibilitan, en todos los casos, una decisión libre de ponderación”314.
Además, “cuando, a través de una disposición de derecho fundamental,
se ha llevado a cabo alguna determinación relacionada con las exigencias
de principios contrapuestos, se estatuye con ella no sólo un principio sino
también una regla”315. Y agrega este autor que “tanto las reglas estatuidas
por las disposiciones constitucionales como los principios estatuidos por
ellas son normas constitucionales.
96. Esto conduce a la cuestión de la relación de jerarquía entre ambos

niveles. La respuesta puede sólo rezar que, desde el punto de vista de
la sujeción a la Constitución, existe una prioridad del nivel de la regla.
Ciertamente, también el nivel de los principios es el resultado de un acto
de positivización, es decir, de una decisión. Pero una decisión a nivel de
principios que pueden entrar en colisión deja muchas cosas sin decidir,
pues un haz de principios tolera determinaciones muy diferentes de re-
laciones concretas de preferencia; es conciliable con reglas totalmente
312Supra ALEXY. En el nivel de los principios caben cosas muy diversas, pero más que
diverso, puede caer en el criterio de lo indeterminado (Vide ALEXY, 1986/1993, p. 133). “En el
amplio mundo de los principios, hay lugar para muchas cosas. Puede ser llamado un mundo del
deber ser ideal. Cuando hay que pasar del amplio mundo del deber ser ideal al estrecho mundo
del deber ser de¿nitivo o real, se producen colisiones o, para usar otras expresiones frecuentes,
tensiones, conÀictos y antinomias”. Es entonces inevitable sopesar principios contrapuestos, es
decir, hay que establecer relaciones de preferencia” (ALEXY, 1986/1993, p. 133).
313 ALEXY, 1986/1993, p. 133.
314 ALEXY, 1986/1993, p. 134.
315 Supra ALEXY.
diferentes”316. Sin embargo, “entre los dos niveles no existe una relación
estricta de precedencia. Más bien, vale la regla de precedencia según la
cual el nivel de las reglas precede al de los principios, a menos que las
razones para determinaciones diferentes a las tomadas en el nivel de las
reglas sean tan fuertes que también desplacen al principio de la sujeción al
texto de la Constitución. La cuestión de la fuerza de las razones es objeto
de la argumentación iusfundamental”317.
2.3. El carácter doble de las normas de derecho fundamental
97. Después de lo señalado, podemos decir que a través de las dispo-

siciones iusfundamentales podemos establecer dos tipos de normas, unas
como reglas y otras como principios, lo cual otorga el fundamento para
lo que se denomina el carácter doble de las disposiciones iusfundamenta-
les318. Sin embargo es importante tener presente que este carácter doble
de las disposiciones iusfundamentales no signi¿ca que también compartan
dicha característica las normas iusfundamentales. En efecto, a diferencia
de las disposiciones iusfundamentales, las normas pueden ser: unas, o
reglas, y otras, principios. A este respecto, nos recuerda Zagreblesky que
“por lo general, las normas legislativas son reglas, mientras que las nor-
mas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son predominan-
temente principios”319. Para obtener normas iusfundamentales de doble
carácter sería necesario construir la norma iusfundamental de tal forma
que “los dos niveles estén ensamblados”320. Dicho nivel de ensamblaje
viene dado “cuando en la formulación de la norma iusfundamental se in-
cluye una cláusula restrictiva referida a principios y, por lo tanto, sujeta
a ponderación”321.
316 Supra ALEXY.

317 ALEXY, 1986/1993, p. 135.
319 ZAGREBLESKY, 1995, p. 109.
320 Supra ALEXY.
321 Supra ALEXY.
70 WALDO L. PARRA
98. Veamos un ejemplo: “El arte es libre”322. Supongamos que el texto

constitucional garantiza “la libertad de las actividades en el campo del
arte”323, esto es, “que, prima facie, está prohibida toda intervención en
actividades que pertenecen al campo del arte”324. La norma debería enten-
derse, entonces, de esta manera: “Están prohibidas las intervenciones del
Estado en actividades que pertenecen al campo del arte”325. Sin embargo,
debemos considerar que existen casos en los cuales uno o más principios
opuestos tendrán precedencia frente a otro u otros. De esta forma, será ne-
cesario considerar una cláusula restrictiva que tome en cuenta este hecho.
La norma debería entenderse, entonces, de esta manera: “Están prohibidas
las intervenciones del Estado en actividades que pertenecen al campo del
arte cuando no son necesarias para el cumplimiento de aquellos principios
opuestos de rango constitucional (que puedan referirse a derechos funda-
mentales de terceros o a bienes colectivos) y que, debido a las circunstancias
del caso, tienen precedencia frente al principio de la libertad del arte”326.
99. Pero si utilizamos una norma que en principio tiene el carácter de una
regla [que es aplicable sin que deba ser ponderada327], pero que no lo tiene
cuando la cláusula restrictiva hace referencia a principios [que es aplicable
en la medida que haya ponderación328], la norma tiene los criterios de una
norma iusfundamental con carácter doble, esto es, se trata de una norma en
donde aquello que es estatuido directamente por una disposición iusfunda-
mental, “es completado con normas susceptibles de subsunción con ayuda
de cláusulas que hacen referencia a ponderaciones”329. La norma debería
entenderse, entonces, de esta manera: “Están prohibidas las intervenciones
del Estado en la libertad de la persona cuando no se realizan sobre la base
de una ley o no son necesarias para el cumplimiento de aquellos principios
322 ALEXY, 1986/1993, p. 136.

323 Supra ALEXY.
324 Supra ALEXY.
325 Supra ALEXY.
326 Supra ALEXY.
327 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 137.
329 ALEXY, 1986/1993, p. 137.
opuestos que, debido a las circunstancias del caso, tienen precedencia frente
al principio de la libertad de la persona”330. Por lo tanto, tal como hemos
visto, “no basta concebir a las normas de derecho fundamental sólo como
reglas o sólo como principios”331. Un modelo que podemos considerar
adecuado es aquel que reproduce disposiciones iusfundamentales a las que
se adscriben tanto reglas como principios.
3. La ponderación como método jurídico

para el modelo [regla + principios]
3.1. El concepto de ponderación
100. Nos recuerda Dworkin que “cuando un caso no puede subsumirse

en una norma clara, el juez debe ejercer su discreción para decidir sobre
el mismo”332. Y agrega este autor que la postura positivista implica que si
una norma jurídica no cubre de manera mani¿esta el asunto de que se trata,
entonces es necesario “ir más allá de la ley en busca de algún otro tipo de
estándar que lo guíe en la preparación de una norma nueva o en la ampliación
de una existente”333. Vistas así las cosas, y considerando el sentido fuerte del
concepto de discreción que reconoce Dworkin334, que como el mismo autor
señala, “se ve afectado por las características del contexto”335, será necesario
explicar en qué consiste la ponderación336 337 como un método jurídico apli-
cable al modelo [reglas + principios]. De acuerdo con Bernal, “existen dos
330 Supra ALEXY.

331 ALEXY, 1986/1993, p. 138.
332 DWORKIN, 1977/1989, p. 83.
333 DWORKIN, 1977/1989, pp. 65-66.
334 Vide DWORKIN, 1977/1989, p. 85.
335 DWORKIN, 1977/1989, p. 84.
336 Así Bernal de¿ne la ponderación como “una forma de tomar decisiones, consistente en
sopesar razones que juegan a favor y en contra de una especí¿ca solución, un método jurídico
contrapuesto a la subsunción para aplicar las normas jurídicas, una forma de fundamentar
decisiones en derecho y el resultado que estas decisiones contienen” (BERNAL, 2007, p. 569).
337 Según Bernal, existe una inconsistencia terminológica que produce un uso intercam-
biable y confuso entre los conceptos de ponderación y de principio de proporcionalidad, cuyas

causas pueden encontrarse en la pluralidad de signi¿cados que puede adscribirse al término
ponderación (Vide BERNAL, 2007, p. 569).
72 WALDO L. PARRA
formas básicas para aplicar [las] normas: la ponderación [Bernal dice que
‘la ponderación es la manera de aplicar los principios’338] y la subsunción339
[Bernal dice que ‘las reglas se aplican mediante la subsunción’340]”341. Y
agrega Alexy que si dos principios se encuentran en colisión, por ejemplo
“cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio,
está permitido”342, uno de los dos tiene que ceder ante el otro343, ya que
“en caso de duda, no hay otra manera de decidir racionalmente como no
sea a través de la ponderación entre la razón de la restricción y el derecho
fundamental que se quiere limitar”344. No obstante, “esto no signi¿ca decla-
rar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya
que introducir una cláusula de excepción [como en el caso del conÀicto de
reglas]. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de
los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la
precedencia puede ser solucionada de manera inversa”345. Vistas así las cosas,
338 BERNAL, 1989, p. 5. Vide BERNAL, 2003, p. 225.

339Dice Alexy que se pueden encontrar ejemplos de derechos otorgados por reglas que
pueden aplicarse por subsunción sin pasar por el proceso de ponderación, tales como “los de-
rechos que resultan de la aplicación de las leyes sobre contratos, del derecho penal, del derecho
¿scal y del derecho administrativo” (ALEXY, 1993, p. 30). Sin embargo, no es tan fácil estar
seguro de la aplicación de reglas en este tipo de derechos de¿nitivos. “Hay muchos casos en
que la vaguedad, la ambigüedad, la apertura valorativa o las lagunas, no permiten llegar a una
decisión por medio de simple deducción (…). Se trata de razonamiento jurídico en general.
El panorama –dice Alexy– cambia si el sistema jurídico tiene derechos que se sostienen en
principios” (Supra ALEXY).
340 BERNAL, 1989, p. 5.
341 Supra BERNAL. Vide ALEXY, 1993, p. 30.
342 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 89.
343 Vide Supra ALEXY. Dice Alexy que habría que partir de que “toda norma de derecho
fundamental vale sólo cuando y en la medida en que al interés de libertad protegido no se le

opone ningún interés (bien jurídico) de valor superior”. La aplicación de esta fórmula presu-
pondría una “ponderación de los respectivos intereses” (ALEXY, 1986/1993, p. 116). De esta
forma, “los derechos fundamentales basados en principios implican una estructura racional de
argumentación orientada a través del concepto de ponderación, y (…) una estructura racional
de argumentación jurídica implica que los derechos fundamentales tienen que basarse en
principios” (ALEXY, 1993, p. 34).
344 ALEXY, 1986/1993, p. 122. Señala Alexy, que “las ponderaciones son inevitables cuando
todos son “igualmente titulares de derechos fundamentales” (ALEXY, 1986/1993, p. 121).

345 ALEXY, 1986/1993, p. 89.
la ponderación viene a constituirse en un “fortalecimiento de la posición

del juez, pues allí donde aparece un conÀicto entre dos principios (o dos
derechos), surge una decisión que otorga preferencia a uno u otro y que va
a tener como único límite la racionalidad”346. Ya nos recuerda Guastini que,
“en este contexto, ‘ponderar’ no signi¿ca atemperar, conciliar, o algo por
el estilo; es decir, no signi¿ca hallar un punto de equilibrio, una solución
‘intermedia’, que tenga en cuenta ambos principios en conÀicto, y que –de
algún modo– aplique o sacri¿que parcialmente a ambos”347. Y agrega este
autor que “la ponderación consiste sobre todo en sacri¿car o descartar un
principio aplicando el otro”348.
101. De esta forma, el “conÀicto” debería ser solucionado “a través de

una ponderación de los intereses opuestos”349. Sin embargo, “las normas de
la ponderación “no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que
ordenan ‘que algo sea realizado en la mayor medida posible’350, dentro de
346 RUIZ, 2007, p. 59.

347 GUASTINI, 1999, p. 44.
348 Supra GUASTINI. Contrariamente, Ferrada considera la ponderación como “una opera-
ción sin tener demasiados parámetros jurídicos que permitan la actividad” (FERRADA, 2011,
p. 109). Y agrega este autor que “esta ponderación sólo debería aplicarse en casos límites,
en que el derecho fundamental ha sido restringido o lesionado por el empleador en ejercicio
de una facultad legal, o bien, en aquellos casos que el ordenamiento jurídico haya dejado
entregado al juez la ponderación de las circunstancias del caso” (Supra FERRADA). “De este
modo, la ponderación no operaría como un instrumento general de resolución de controver-
sias entre empleador y trabajador, sino como un medio excepcional utilizable sólo cuando
se alegue la desproporción del ejercicio de la facultad asignada por la ley al empleador para
disponer la organización de sus medios al interior de la empresa” (FERRADA, 2011, p. 110).
349 ALEXY, 1986/1993, p. 90. Bernal dice que “las posibilidades jurídicas están determi-
nadas por los principios y reglas opuestas, y las posibilidades reales se derivan de enunciados
fácticos” (ALEXY, 1986/1993, p. 90; y BERNAL, 2003, p. 226).
350 Dice Bernal que “para establecer esa “mayor medida posible” en que debe realizarse
un principio, es necesario confrontarlo con los principios opuestos o con los principios que
respaldan a las reglas opuestas (BERNAL, 1989, p. 6; BERNAL, 2003, p. 226). [Bernal habla que
“mediante los cuales se puede fundamentar una relación de precedencia condicionada entre
los principios en colisión, para así establecer cuál de ellos debe determinar la solución del caso
concreto” (BERNAL, 1989, p. 8)]. Esto se lleva a cabo en una colisión entre principios, esto es,
cuando en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones jurídicas, que fundamentan
prima facie dos normas incompatibles entre sí, y que pueden ser propuestas como soluciones
para el caso. Por lo tanto, “la ponderación es la forma de resolver esta incompatibilidad entre
normas prima facie” (Vide BERNAL, 1989, p. 7).
74 WALDO L. PARRA
las posibilidades jurídicas y reales existentes”351. Es menester, entonces,

tener presente que “la ponderación no garantiza una articulación sistemática
material de todos los principios jurídicos, que, habida cuenta de su jerarquía,
resuelva de antemano todas las posibles colisiones entre ellos”352.
3.2. La estructura de la ponderación
3.2.1. La ley de la ponderación
102. A¿rma Alexy que “los principios, en cuanto mandatos de opti-

mización353, exigen una realización lo más completa posible, en relación
con las posibilidades jurídicas y fácticas. La referencia a las posibilidades
fácticas lleva a los principios de adecuación y necesidad. La referencia a
las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación”354. De acuer-
do con Bernal, la ley de la ponderación signi¿ca que “cuanto mayor es el
grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto
mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”355. Y agrega
Alexy que “la ley de ponderación no formula otra cosa que el principio
[Alexy habla de máxima356] de proporcionalidad en sentido estricto”357
358. La ley de ponderación la podemos resumir en tres reglas principales:
351 BERNAL, 1989, p. 6.

352 BERNAL, 1989, pp. 7-8. Vide DE LORA, 2000, y RUIZ, 2007.
353
Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 86, 87, 90, 95, 98, 112, y 141; ALEXY, 1993, p. 32; Infra
Capítulo I, letra C) 2.2.
354 ALEXY, 1993, p. 18.
355
BERNAL, 1989, p. 8. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 161, 289, 342 y 548; BERNAL, 2008,
pp. 227-229.
356 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 112, nota 84.
357 Supra ALEXY. Hay que advertir lo que señala Bernal, en cuanto a que “mientras algunos
autores consideran que estas dos nociones son sinónimas por entero, otros opinan que su coinci-
dencia sólo es parcial y, ¿nalmente, para un último grupo –dentro del cual se inscribe K. Hesse,
(…)– dichas nociones se contraponen” (BERNAL, 2007, pp. 569-570). Estamos de acuerdo con
Bernal en el sentido de que la ponderación “se identi¿ca con el principio de proporcionalidad
en sentido estricto” (BERNAL, 2007, p. 570, y BERNAL, 2007, p. 570, nota 134).
358 Vide BERNAL, 2007. Bernal dice que “la ponderación se ha convertido en un criterio
metodológico indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional, especialmente la que

se desarrolla en los Tribunales Constitucionales” (BERNAL, 2003, p. 225).
primero que todo, se debe de¿nir cuál es el nivel de insatisfacción [o de

afectación] que alcanza a uno de los principios. Segundo, se debe de¿nir
el nivel de importancia de la satisfacción del principio que actúa en sentido
contrario. Y tercero, se debe de¿nir si la importancia de la satisfacción de
dicho principio contrario justi¿ca la insatisfacción o la afectación del otro
principio359.
103. De esta manera, si una norma de derecho fundamental con caracte-

rísticas de principio entra en colisión con un principio opuesto, es necesario
llevar a cabo una ponderación en el sentido de la ley de colisión360, puesto
que existe una conexión basada en el principio de proporcionalidad con
sus tres máximas parciales de la adecuación [Bernal habla de subprincipio
de idoneidad361], necesidad362 (postulado del medio más benigno) y de la
proporcionalidad en sentido estricto363 [el postulado de ponderación propia-
mente dicho364], esto es, que aquél “se in¿ere lógicamente del carácter de
359 BERNAL, 1989, pp. 8-9. Según Bernal, “es pertinente observar que el primero y el segundo
paso de la ponderación son análogos. En ambos casos, la operación consiste en establecer un
grado de afectación o no satisfacción –del primer principio– y de importancia en la satisfacción
–del segundo principio–” (BERNAL, 1989, p. 9).
360 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 112.
361 Vide BERNAL, 2007, p. 42.
362 A¿rma Alexy que “para mostrar cómo la máxima de la necesidad se in¿ere del carácter
de principio, habrá de considerarse aquí la constelación más simple de un examen de nece-

sidad” (ALEXY, 1986/1993, p. 113) que “está caracterizada porque en ella están en juego sólo
dos principios y dos sujetos jurídicos (Estado/ciudadano)” (Supra ALEXY).
363 Nos dice Alexy que “la máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el
mandato de ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas.

Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio
opuesto, entonces la posibilidad jurídica de la realización de la norma de derecho fundamental
depende del principio opuesto. Para llegar a una decisión, es necesaria una ponderación en el
sentido de la ley de colisión. Como la aplicación de principios válidos, cuando son aplicables,
está ordenada y como para la aplicación en el caso de colisión se requiere una ponderación, el
carácter de principio de las normas iusfundamentales implica que, cuando entran en colisión
con principios opuestos, está ordenada una ponderación. Pero esto signi¿ca que la máxima de
la proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carácter de principio de las normas de
derecho fundamental”.
364 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 111-112.
76 WALDO L. PARRA
principio, es decir, [que] es deducible de él”365. Así, “el carácter de principio

implica la máxima de proporcionalidad, y ésta implica aquélla”366 y “de la
máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios
son mandatos de optimización con relación a las posibilidades jurídicas.
En cambio, las máximas de la necesidad y de la adecuación367 se siguen
del carácter de los principios como mandatos de optimización con relación
a las posibilidades fácticas”368. Sin embargo, tal como señala Alexy, “el
procedimiento de ponderación es racional, pero no es un procedimiento
que en cada caso conduzca a exactamente una única solución”369. De esta
manera, “la deducción [presentada] es una fundamentación de la máxima de
365 ALEXY, 1986/1993, p. 112.

366ALEXY, 1986/1993, p. 111. La tesis de Alexy es que “más allá de su formulación más
o menos precisa, los derechos fundamentales tienen el carácter de principios y de que los
principios son mandatos de optimización” (ALEXY, 2004, p. 13) (Vide ALEXY, 1993, p. 32), lo
cual comprende aquello que Alexy denomina como “regla de proporcionalidad (Verhaltnisma-
Bigkeitsgrundsatz)” (ALEXY, 1993, p. 32), que, a su vez, “comprende tres subreglas: la regla
de adecuación (Grundsatz der Geegnetheit), la regla de necesidad (Grundsatz der Erforderli-
chkeit), y la regla de proporcionalidad en sentido estricto (grundsatz der VerhaltnismaBigkeit
im engeren Sinne)” (Supra ALEXY). La dos primeras “están implicadas por el hecho de que los
principios son reglas que ordenan que algo debe realizarse en la mayor medida fácticamente
posible”. (Supra ALEXY).
367 “Sobre la base de lo hasta aquí dicho, dice Alexy, ya no constituye problema alguno la
deducción de la máxima de la adecuación. Si M1 no es adecuado para la promoción u obtención

del ¿n F exigido por P1 o idéntico con P1, entonces M1 no es exigido por P1, es decir, para
P1 es igual si se utiliza M1 o no. Si bajo estas circunstancias, M1 afecta la realización de P2,
entonces, por lo que respecta al aspecto de la optimización con relación a las posibilidades
fácticas, M1 está prohibido por P2. Esto vale para todos los principios, ¿nes y medios. Por lo
tanto, también la máxima de la adecuación se sigue del carácter de principio de las normas de
derecho fundamental” (ALEXY, 1986/1993, pp. 114-115).
368 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 112-113 y BERNAL, 1989, 2003 y 2007.
369 ALEXY, 1986/1993, p. 525. Ruiz nos recuerda un ejemplo dado por Alexy de colisión de
principios. Se trata de una decisión del Tribunal Constitucional alemán “en una decisión sobre
la celebración de un juicio oral contra un inculpado al que amenaza el peligro de un ataque de
apoplejía y de infarto (BverfGE, 51, 324). Las normas en colisión son, por un lado, el artículo
2.2 de la Ley Fundamental de Bonn, que reconoce al individuo un derecho fundamental a la
vida y a la integridad física y, por otro, el principio que impone al Estado el deber de garan-
tizar un e¿ciente funcionamiento de las instituciones del Derecho Penal. Si existiera sólo el
derecho fundamental, entonces la celebración de un juicio oral que pusiera en peligro la vida
y la salud de un inculpado habría que cali¿carla, sencillamente, de prohibida; si existiera sólo
el deber del Estado de cuidar de un e¿ciente funcionamiento de las instituciones jurídicas,
proporcionalidad [Alexy la denomina “fundamentación iusfundamental”370]

a partir de las normas iusfundamentales, en la medida en que poseen ca-
rácter de principios”371. “Otras fundamentaciones –dice este autor–, por
ejemplo, aquellas que se apoyan en el principio del Estado de Derecho, en
la práctica jurisprudencial o en el concepto de justicia, no quedan por ello
excluidas. En la medida en que funcionan, son refuerzos bienvenidos para
la fundamentación iusfundamental”372.
3.2.2. La fórmula del peso373
104. Por lo pronto, es importante considerar que el grado de afectación

de los principios no es la única variable para determinar si la satisfacción
del segundo principio justi¿ca la afectación del primero374. En efecto, es
necesario tener en cuenta el denominado “peso abstracto” de los principios
relevantes375, esto es, la cláusula “relativo a las posibilidades jurídicas”376
[Alexy habla de “aquello que es ordenado por el respectivo principio [y]
que fue puesto en relación con aquello que es ordenado por principios
entonces habría que considerar el juicio oral, simplemente, como obligatorio o, cuando menos,
permitido” (RUIZ, 2007, p. 58).
370 ALEXY, 1986/1993, p. 115.
371 Supra ALEXY.
372 Supra ALEXY.
373 A¿rma Alexy que “de lo que se trata es de la ponderación de cuál de los intereses,
abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto: ‘Si esta ponderación
da como resultado que los intereses del acusado que se oponen a la intervención tienen en
el caso concreto un peso mani¿estamente mayor que el de aquel interés a cuya preservación
está dirigida la medida estatal, entonces la intervención viola el principio de proporcionalidad
y, con ello, el derecho fundamental del acusado’” (ALEXY, 1986/1993, p. 90). Y agrega este
autor que “esto no signi¿ca declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio
desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que,
bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la
cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere
decir cuando se a¿rma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que
prima el principio con mayor peso” (ALEXY, 1986/1993, p. 89).
374 Vide BERNAL, 1989, pp. 9-10.
375 Vide Supra BERNAL.
376 ALEXY, 1986/1993, p. 161.
78 WALDO L. PARRA
opuestos”377]. Dworkin a¿rma que los principios tienen una dimensión del
peso relativo o de importancia relativa respecto del mismo378; en cambio,
“las normas no tienen esta dimensión”379. De esta manera, “es posible
que nuestro principio no prevalezca, pero ello no signi¿ca que no sea un
principio de nuestro sistema jurídico, porque en el caso siguiente, cuando
tales consideraciones contrarias no existan o no tengan el mismo peso, el
principio puede ser decisivo”380. Al efecto, la variable del peso abstracto381

378 DWORKIN, 1977/1989, p. 77. Dworkin dice que “cuando los principios se inter¿eren
(la política de protección a los consumidores de automóviles inter¿ere con los principios de
libertad de contratación, por ejemplo), quien debe resolver el conÀicto tiene que tener en
cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una mediación exacta,
y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular es más importante que otro, será
con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo –agrega este autor–, es parte esencial del
concepto de principio el que tenga esta dimensión, que tenga sentido preguntar qué importancia
o qué peso tiene” (DWORKIN, 1977/1989, pp. 77-78).
379 DWORKIN, 1977/1989, p. 78. Dworkin dice que “al hablar de reglas o normas, pode-
mos decir que son o que no son funcionalmente importantes” (DWORKIN, 1977/1989, p. 78). Y
agrega este autor que “en este sentido, una norma jurídica puede ser más importante que otra
porque tiene un papel más relevante en la regulación del comportamiento. Pero no podemos
decir que una norma sea más importante que otra dentro del sistema, de modo que cuando
dos de ellas entran en conÀicto, una de las dos sustituye a la otra en virtud de su mayor peso”
(Supra DWORKIN).
380 DWORKIN, 1977/1989, p. 77. Dworkin agrega que “cuando decimos que un determinado
principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio es tal
que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine
a inclinarse en uno u otro sentido” (Supra DWORKIN).
381 Vide Supra BERNAL, pp. 11-15, 17 y 25. Nos dice Bernal que el peso abstracto es
una variable que siempre nos remite a consideraciones ideológicas y coloca al intérprete en
posición de decidir sobre aspectos materiales, relativos a la idea, por ejemplo, de Constitu-
ción, de Estado y de Justicia (Vide BERNAL, 1989, p. 23). Sin embargo, cuando los principios
enfrentados en la ponderación son de la misma índole, la importancia del peso abstracto se
relativiza (Vide Supra BERNAL). Por ejemplo, cuando se produce una colisión entre un mismo
derecho fundamental ejercido por dos titulares [Bernal coloca el ejemplo de “dos grupos po-
líticos contrarios que quieren manifestarse en la misma calle de una ciudad a la misma hora
y en el mismo día y es posible que la manifestación simultánea derive en peleas entre los
grupos (Vide Supra BERNAL)]. Muy por el contrario, los pesos abstractos adquieren importan-
cia cuando en esa colisión conÀuyen derechos o principios distintos, y es posible atribuirles
un peso abstracto mayor o menor, según el caso (Vide Supra BERNAL). Sin embargo, el peso
abstracto tiene límites dentro de los márgenes de la racionalidad, al alero de la subjetividad
del intérprete [Bernal habla de la “ideología del intérprete” (BERNAL, 1989, p. 25)]. (Vide
o pesos relativos382 podemos de¿nirla en el hecho que, cuando los princi-

pios que colisionan tengan igual jerarquía, debido a su fuente del derecho
[Bernal señala el ejemplo de “dos derechos fundamentales que están en
la Constitución tienen la misma jerarquía normativa”383, por ejemplo: el
derecho a la vida, respecto del derecho a la libertad384; o el derecho a la
información, respecto del derecho al honor o a la intimidad385], uno de
ellos podría llegar a tener mayor importancia de acuerdo con los valores
predominantes. Además, existe una tercera variable que se re¿ere “a la
seguridad o grado de certeza de las apreciaciones empíricas, que versan
sobre la afectación que la medida examinada proyecta sobre los principios
relevantes”386. [Bernal da como ejemplo el caso de padres evangélicos que
decidan si llevan o no a la hija a un hospital, y la afectación de su salud,
si existe certeza que puede morir si no ingresa387].
3.2.3. Las cargas de argumentación
105. Señala Bernal como tercer elemento de la estructura de la ponde-

ración, las llamadas cargas de la argumentación, esto es, cuando los pesos
de los principios son iguales388.
BERNAL, 1989, p. 24). De esta manera, puede ser que un juez más individualista otorgue la
libertad general de acción y a las libertades especí¿cas el peso abstracto más alto y a los
principios que tengan que ver con la colectividad un peso menor; mientras que un juez “que
actúe bajo el prurito de lograr la construcción, la integración y la defensa de la comunidad”,
hará lo contrario (BERNAL, 1989, p. 25).
382 Vide Supra ALEXY pp. 366, y 551.
383 BERNAL, 1989, p. 10.
384 Vide BERNAL, 1989, p. 10.
385 Vide BERNAL, 1989, p. 11.
388 BERNAL, 1989, pp. 14-15. Alexy parece defender dos posiciones. En la Teoría de los
derechos fundamentales, apoya la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad

jurídica y la igualdad jurídica, que coincidiría con la máxima “in dubio pro libertate” (Vide
BERNAL, 1989, p. 15), en virtud de la cual “ningún principio opuesto a la libertad jurídica o
a la igualdad jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor “ra-
zones más fuertes” (Vide Supra BERNAL). En caso de empate, es decir, cuando los principios
opuestos a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica no tuviesen un peso mayor sino igual, la
80 WALDO L. PARRA
3.3. Los límites de la ponderación
106. De acuerdo con Bernal, “no existe un criterio objetivo para deter-
minar los factores determinantes del peso que tienen los principios en la ley
de ponderación, y que conforman la fórmula del peso, es decir: el grado de
afectación de los principios en el caso concreto389, su peso abstracto y la
seguridad de las premisas empíricas relativas a la afectación”390. Asimismo,
advierte Bernal, que “la contradicción entre las cargas de argumentación in
dubio pro libertate e in dubio pro legislatore también constituye un límite
a la racionalidad de la ponderación, que depara al intérprete un margen de
precedencia se concedería a estas últimas. Por lo tanto, el empate jugaría a favor de la libertad
y de la igualdad jurídica. De esta manera, si una medida afectara a la libertad o a la igualdad
jurídica y los principios que la respaldan no tuviesen un mayor peso que éstas, entonces, la
medida resultaría ser desproporcionada y, si se tratase de una ley, ésta debería ser declarada
inconstitucional. Posteriormente, en el epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales,
Alexy se inclina porque en los casos de empate, la decisión que se enjuicia aparece como “no
desproporcionada” y, por tanto, debe ser declarada constitucional. Por lo tanto, los empates
jugarían a favor del acto que se enjuicia, que en el control de constitucionalidad es precisamente
la ley. De acuerdo con el Alexy del epílogo, los empates no jugarían a favor de la libertad y
la igualdad jurídica, sino a favor del legislador y del principio democrático en que se funda la
competencia del Parlamento, y ante un empate, la ley debería declararse constitucional, por
haberse producido dentro del margen de acción que la Constitución entrega al legislador (Vide
BERNAL, 1989, p. 16).
389 En este sentido, existen casos fáciles en lo concerniente a la graduación de las afectacio-
nes de los principios. Así, por ejemplo, Bernal señala que una revista satírica llame “tullido” a
un parapléjico constituye claramente una grave ofensa contra su derecho al honor, y contribuye
muy poco, si es lo hace de algún modo, a satisfacer la libertad de información. Por otro lado,
existen casos difíciles, “en los que las premisas que fundamentan la graduación, y no sólo las
fácticas sino también las analíticas y las normativas, son extremadamente inciertas” (BERNAL,
1989, pp. 18-19). Que son los casos en los que está en juego la libertad religiosa.
390 BERNAL, 1989, pp. 17-18. Según Bernal, “la afectación negativa y la satisfacción de los
principios será mayor, cuanta mayor e¿cacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración ostente
la medida examinada (BERNAL, 1989, p. 26). Y Bernal entrega algunas pautas que limitan la
ponderación. Primero, debemos considerar “la di¿cultad para establecer la certeza de las premisas
empíricas desde todas esas perspectivas, esto, a su vez, porque los conocimientos empíricos
del intérprete también son limitados” (Supra BERNAL). Y segundo, “la complejidad que resulta
al combinar las variables” (Supra BERNAL). A partir de ello sólo puede concluirse que sobre
este aspecto el intérprete también dispone de un margen irreducible de subjetividad, en el que
puede hacer valer sus apreciaciones empíricas sobre las circunstancias en que se desarrolla la
ponderación” (BERNAL, 1989, pp. 26-27).
subjetividad”391. Por lo tanto, según Bernal, “la aplicación de una u otra

carga depende de la postura ideológica del juez”392.
C) QUÉ ENTENDEMOS POR DERECHOS FUNDAMENTALES

Y DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS
1. El concepto de norma jurídica
107. Alexy utiliza una concepción semántica del concepto393, y lo

de¿ne diciendo que “una norma es (…) el signi¿cado de un enunciado
normativo”394, y existen diversas maneras de expresar esa norma. De lo que
sigue es que es necesario reconocer, bajo ciertos y determinados criterios
pragmáticos, si se trata de una existencia semántica, es decir, “un contenido
de signi¿cado que incluye una modalidad [o expresión] deóntica”395 dentro
del continente del enunciado. Para esto hay que tener en cuenta el contexto
del enunciado. Por “contexto” –advierte Alexy– tenemos que considerar,
391 BERNAL, 1989, p. 27. De acuerdo con la idea de Bernal, “un juez que quiera dar pre-
valencia al principio democrático operará siempre con el in dubio pro legislatore y, de este
modo, concederá al Parlamento la posibilidad de equilibrar los principios en conÀicto mediante
un empate entre sus pesos especí¿cos. Por el contrario, un juez liberal se servirá en todo caso
del in dubio pro libertate y declarará desproporcionadas a aquellas medidas que no consigan
favorecer al principio que constituye su ¿nalidad, en un grado mayor a aquél en que se afecta
la igualdad jurídica o la libertad jurídica. Esta igualdad y esta libertad, aducirá, son los pilares
del Estado de Derecho y su sacri¿cio sólo se justi¿ca cuando se obtienen bene¿cios mayores”
(BERNAL, 1989, p. 27). “Finalmente, es posible que el juez de¿enda soluciones matizadas que
combinen la aplicación de una u otra carga argumentativa o que sea el resultado de una pon-
deración entre ellas” (BERNAL, 1989, pp. 27-28).
392 Supra BERNAL.
393 Alexy advierte que Alf Ross de¿ne el concepto de norma sin distinguir entre los ele-
mentos semánticos y los de la teoría de la validez (Vide ALEXY, 1994, p. 47).

394 ALEXY, 1986/1993, p. 51; Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 53; y 177. Según Bernal, hacien-
do alusión a R. Guastini, “mientras la disposición jurídica es ‘un enunciado legislativo (o de

manera más general, un enunciado perteneciente a un documento normativo, a una fuente de
derecho)’, la norma es ‘el contenido semántico de un enunciado legislativo’. La disposición
está expresada en el lenguaje de las fuentes del Derecho y es el objeto de la interpretación,
al paso que la norma consiste en un enunciado del lenguaje de los intérpretes y constituye el
resultado de la interpretación” (BERNAL, 2007, p. 84).
395 ALEXY, 1986/1993, p. 53.
82 WALDO L. PARRA
por una parte, aquellos enunciados que se encuentran en conexión con

este enunciado, como su uso, es decir, “las circunstancias y las reglas de
su utilización”396. Sin embargo, el concepto de norma siempre se super-
pone [primario/sustancial] respecto del concepto de enunciado normativo
[secundario/formal], que se constituye en su continente.
108. De esta forma, los contenidos y signi¿cados [criterios de identi¿-

cación, dice Alexy] de las normas se deben buscar en la norma misma y no
en el nivel del enunciado normativo397. En efecto, advierte este autor que
los enunciados que expresan normas contienen expresiones deónticas398
como los conceptos deónticos básicos de mandatos imperativos [Op =
-P-p], prohibitivos [Fp = -F-p] [que es recíprocamente de¿nible con el
concepto de mandato imperativo] o permisivos [Pp = -F-p] [que es recípro-
camente de¿nible con el concepto de prohibición399] [que por ello pueden
ser llamados enunciados deónticos400], en donde se dice “que algo es el
caso”401 [enunciado proposicional402], pero que también pueden utilizarse
fórmulas semánticas que digan “que algo debe ser el caso”403 [enunciado
normativo404]. La contrapartida del enunciado deóntico es el enunciado des-
criptivo405, que coinciden en su contenido, pero se diferencian en la forma
en se formulan [modus]. Un enunciado deóntico es también de aquellos
que expresan “derechos a algo”406. Asimismo, una misma norma puede ser
expresada a través de diferentes enunciados normativos y crearse formas
396 ALEXY, 1986/1993, p. 53.

397 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 52,
398 Según Alexy, “la lógica deóntica es la lógica de los conceptos y enunciados deónti-
cos” (ALEXY, 1986/1993, p. 197), que “deriva del griego ‘to deon’ (lo que debe ser)” (ALEXY,
1986/1993. p. 197, nota 81), pudiendo “utilizarse, también, las expresiones ‘lógica del deber
ser’ o ‘lógica de las normas’” (Supra ALEXY).
399 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 199.
400 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 53.
401 ALEXY, 1986/1993, pp. 51 y 55.
402 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 53-55 y 199.
403 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 51.
404 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 50-52, 54, 55, 60, 63, 73, 104 y 177.
405 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 198.
406 ALEXY, 1986/1993, p. 54.
denominadas estándar de enunciados normativos que permitan “reconocer

la estructura de las normas que ellos expresan”407.
109. Ahora bien, señala Alexy que “las formas standard, de los enuncia-
dos deónticos son la última grada antes de la presentación de la estructura
lógica de las normas en un lenguaje formalizado”408. Y, agrega este autor
que no debemos olvidar que en muchas ocasiones podemos encontrar nor-
mas que pueden ser expresadas sin recurrir a enunciados, por ejemplo, “a
través de las señales luminosas de un semáforo”409 todo lo cual “pone de
mani¿esto que hay que distinguir entre enunciado normativo y norma”410.
Si esto es así, entonces, el modelo de normas que sugiere Alexy debe,
“por una parte, sea [ser] lo su¿cientemente fuerte como para constituir
la base de las ulteriores consideraciones [que incluye decisiones sobre el
objeto y el método, es decir, sobre el carácter de la jurisprudencia como
disciplina411], y por la otra, lo su¿cientemente débil como para ser con-
ciliable con el mayor número posible de decisiones en el indicado campo
de problemas (acerca del concepto de norma412]”413. Si la lógica deóntica
es la lógica de los conceptos y enunciados deónticos414, entonces el punto
de partida de dicho modelo, señala este autor, lo constituye la distinción
entre norma y enunciado normativo. Estos enunciados expresan normas,
puesto que incorporan expresiones mediante enunciados deónticos, tales
como prohibido y no pueden, o bien expresiones construidas mediante
enunciados indicativos, tomando en consideración el contexto en que se
encuentran, como el que (haga tal cosa), será penado con (tal otra cosa).
“Con esta formulación, (…) no se dice que algo es el caso sino que algo
debe ser el caso” [lo destacado es nuestro]415. Como contrapartida al
407 Supra ALEXY.

408 Supra ALEXY.
409 ALEXY, 1986/1993, p. 51.
410 Supra ALEXY.
411 ALEXY, 1986/1993, p. 49.
412 Supra ALEXY.
413 ALEXY, 1986/1993, pp. 49-50.
414 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 52 y 197.
415 ALEXY, 1986/1993, p. 51.
84 WALDO L. PARRA
enunciado deóntico encontramos al enunciado descriptivo, que coinciden

en su contenido, tanto con éste como con el enunciado indicativo416. “Por
ello, los conceptos deónticos tienen que ser concebidos como modalidades
deónticas”417. Así, podemos entender que no todo enunciado normativo es
equivalente a un enunciado deóntico y, por el contrario, todo enunciado
normativo puede ser un enunciado deóntico.
1.1. El fundamento iusfundamental de la existencia

de la norma jurídica: El positivismo de H.L.A. Hart
110. Tal como ya se ha dicho, pareciera que cada vez que hablamos de
derecho, hablamos de normas. Por lo menos eso es lo que sucede al revistar
la ciencia jurídica imperante418. Y al hablar de normas, estamos hablando
de derecho y obligación jurídica. Alexy señala que “una de las ventajas
de la perspectiva normativista es que incluye la posibilidad de abstraer
de posiciones y relaciones, lo que puede facilitar la simpli¿cación y tener
interés sistemático. [En cambio,] [l]La ventaja de la perspectiva orientada
hacia las posiciones y relaciones reside en su poder de diferenciación”419.
Se trata, pues, de “conceptos que están demasiado profundamente in-
corporados a la estructura de nuestras prácticas políticas, y no se puede
renunciar a ellos como a fumar o a usar sombrero”420 421. Si bien cuando
416 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 198.

417 Supra ALEXY.
418Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 48-49; DWORKIN, 1977/1978, pp. 16, 38 y 39; DWORKIN,
1977/1989, pp. 64, 92 y 93; KELSEN, 1960/1982, pp. 17 a 37 y pp. 44 a 46 y HART, pp. 26 a
32, entre otros.
419 ALEXY, 1986/1993, p. 506.
420 DWORKIN, 1977/1978, p. 16 y DWORKIN, 1977/1989, p. 64. Curiosamente, los ejemplos
dados por Dworkin sí han sido objeto de renuncias, ya sea por el imperio de la moda o por el
imperio de la ley.
421 El profesor Squella advierte la di¿cultad del concepto de norma, al narrar un episodio
entre Hart y Kelsen, quienes se reunieron en un foro, en donde el primero a¿rmó “que a su
juicio el derecho era una clase o tipo de normas de conducta, o sea, dijo que cuando hablamos
de derecho de lo que hablamos es de un cierto conjunto de normas que rigen en un lugar y
tiempo dados, unas normas que tienen la particularidad de ser coercibles, esto es, que tienen la
posibilidad de ser aplicadas por la fuerza”. (SQUELLA, 2007, p. 37). Squella agrega que “como
Kelsen insistiera una y otra vez en de¿nir el derecho como norma, Hart le preguntó qué entendía
analizamos el concepto de norma jurídica y de norma jurídica de derecho

fundamental, lo hacemos desde una concepción semántica422 y bajo un
criterio formal423, por las razones dadas, “cuando la norma expresada a
través del texto de la Constitución debe ser [precisada (argumentada) y]
aplicada a casos concretos”424, es necesario enfatizar una “conexión” a
través de la denominada relación de fundamentación425 entre la norma
que hay que precisar [argumentar] y la norma precisante del texto de la
Constitución426.
111. Si, tal como ya se dijo más arriba427 además, consideramos que,
desde la perspectiva de la dimensión normativa, “para ella es constitutiva
la cuestión de saber cuál es, en el caso concreto y sobre la base del derecho
positivo válido, la decisión correcta”428, “la respuesta a esta cuestión inclu-
ye las valoraciones de quien la formula”429 y, por ende, “en esta medida,
se puede hablar de un problema de complementación”430. Al problema de
complementación, en el caso que para la identi¿cación del material dotado
de autoridad se requieren valoraciones, se añade el problema de la funda-
mentación. A lo anterior, hay que agregar que existen otras disposiciones en
una constitución, en conexión con aquellas que expresan directamente una
norma de derecho fundamental. Esta “conexión” con otras disposiciones
él por norma. La pregunta de Hart era muy pertinente, porque si alguien dice que el derecho es
una realidad normativa, un cierto tipo o clase de norma, ese alguien está obligado a aclarar qué
quiere decir con la palabra “norma”, o sea, tiene que proporcionar una de¿nición o al menos
una idea de qué son las normas. Pues bien: fue tanto lo que Hart insistió con su pregunta que
Kelsen, exasperado, y en un tono de voz inusualmente alto en un octogenario, contestó al ¿n,
casi fuera de sí, “¡Una norma es una norma!”, cosa que asustó tanto a Hart que éste cayó hacia
atrás en su silla” (SQUELLA, 2007, pp. 37-38).
422 Vide Supra Capítulo I, letra C) 1. e Infra Capítulo I, letra C) 3.
423 Vide Supra Introducción, letra A), e Infra Capítulo I, letra C) 2.
424 ALEXY, 1986/1993, p. 69.
426 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 70.
428 ALEXY, 1986/1993, p. 32.
429 Supra ALEXY.
430 Supra ALEXY.
86 WALDO L. PARRA
de una constitución, Alexy la denomina relación de precisión431. Por lo

tanto, en este contexto es importante analizar primero cómo se construye
el fundamento iusfundamental de la existencia de la norma jurídica.
112. H.L.A. Hart advierte, que “en muchas diferentes situaciones de

la vida social una persona puede expresar el deseo de que otra haga o se
abstenga de hacer algo”432. Y agrega este autor que “quienes las usan de
esta manera mani¿estan así su propia aceptación de ellas en cuanto reglas
orientadoras, y esta actitud trae aparejado un vocabulario característico”433.
De esta forma, diariamente nos enfrentamos a distintas situaciones, escu-
chamos modalidades o expresiones deónticas434 tan variadas “de los hom-
bres comunes que viven bajo un sistema jurídico, cuando identi¿can una
determinada regla del sistema”435, respecto “de la forma en que usamos
estos conceptos y de los compromisos conceptuales que de nuestro uso se
derivan”436, como que tal persona “debió haber hecho lo necesario”; que tal
otra tiene “derechos irrenunciables” respecto de una determinada situación;
o bien tal más “exige que se me pague lo que me corresponde”437. Los
medios de comunicación [prensa escrita, televisión, radio, internet, redes
sociales, etc.] hacen difusión profusa de hechos y noticias que contienen
un cúmulo de manifestaciones y testimonios que dan cuenta de derechos
y obligaciones. Y pareciera, como dice Dworkin que “con sospechosa
facilidad, decimos que el hecho de que alguien tenga o no [un derecho o]
una obligación jurídica se determina aplicando ‘el derecho’ a los hechos
particulares de su caso”438.

432 HART, 1961/1998, p. 23.
433 HART, 1961/1998, p. 128.
434 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 54.
435 Hart, 1961/1998, p. 128.
436 Dworkin, 1977/1989, p. 63.
437 Vide Hart, 1961/1998, pp. 75-77. Dworkin agrega que “casi todos los días mandamos
gente a la cárcel o le hacemos pagar dinero o les hacemos hacer cosas que ellos no quieren
hacer bajo la coerción de la fuerza, y todo eso lo justi¿camos diciendo que tales personas han
infringido la ley o no han cumplido con sus obligaciones jurídicas o han interferido con los
derechos legales de otras personas” (DWORKIN, 1977/1989, p. 62).
438 DWORKIN, 1977/1989, p. 61.
113. Peces-Barba identi¿ca esta situación cuando habla de la validez

de los derechos fundamentales frente a particulares, esto es, como los
problemas que surgen al momento de utilizarlos439. En efecto, Dworkin
asegura que ciertos juristas [que este autor denomina “nominalistas”440]
“creen que cuando hablamos de ‘el derecho’ nos referimos a una serie de
normas intemporales almacenadas en algún depósito en espera de que los
jueces las descubran, y que cuando hablamos de obligación jurídica pen-
samos en las cadenas invisibles con que de alguna manera nos envuelven
esas [mismas] normas misteriosas”441. Y continúa Dworkin diciendo, que
parte de la explicación, por lo menos, reside en la natural tendencia del
jurista a asociar derecho y normas, y a pensar en “el derecho” como una
colección o sistema de normas442. Asimismo, Dworkin nos recuerda que
Roscoe Pound, que hace ya mucho tiempo diagnosticó esta tendencia,
pensaba que los juristas de habla inglesa caían en esta trampa debido al
hecho de que en inglés se usa la misma palabra, cambiando únicamente el
artículo, para hablar de “una ley” [a law] y de “el derecho” [the law]443.
Advierte Dworkin que “otras lenguas, por el contrario, se valen de dos
palabras: loi y droit, por ejemplo, y Gesets y Recht [en francés y alemán,
respectivamente]”444. Kelsen advierte que “para alcanzar una de¿nición del
Derecho, se recomienda, por de pronto, partir del uso lingüístico; es decir,
establecer el signi¿cado que la palabra Recht tiene en alemán así como su
equivalente en otros lenguajes (law, droit, diritto, etcétera)”445. Nosotros
podemos agregar que, en castellano sea: ley y Derecho446. “Es posible señala
Dworkin que eso les haya sucedido a los positivistas ingleses, porque la
expresión “a law” hace, ciertamente, pensar en una norma. Pero la razón
principal de que se asocie el derecho con las normas es más profunda, y
creo que reside en el hecho de que, durante largo tiempo, la formación
439 PECES-BARBAS, 1995, p. 618.

440 DWORKIN, 1977/1989, p. 62.
441 DWORKIN, 1977/1989, p. 63.
442 DWORKIN, 1977/1989, p. 92.
443 DWORKIN, 1977/1989, p. 93.
444 Supra DWORKIN.
445 KELSEN, 1960/1982, p. 44.
446 Vide BOBBIO, 1965 y 1982, p. 19 y BERNAL, 2006.
88 WALDO L. PARRA
jurídica consistió en enseñar y examinar aquellas normas establecidas que

con¿guran lo esencial del Derecho”447.
114. De esta forma, podemos estar de acuerdo con el positivismo jurí-

dico, así como lo está Dworkin, en cuanto a que el Derecho se constituye
como un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente
por la comunidad con el propósito de determinar qué comportamiento
será castigado o sometido a coerción por los poderes públicos448. Sin em-
bargo, el mismo autor nos advierte que debemos estar atentos a resolver
los problemas concretos que enfrentamos cuando, por ejemplo, dos partes
están en desacuerdo respecto de una proposición jurídica449; que exista la
posibilidad de un conÀicto entre la utilización de reglas dotadas de auto-
ridad, “y el acuerdo general sobre lo que la regla obviamente exige según
sus términos”450. Los enigmas conceptuales referentes al “derecho” y la
“obligación jurídica”, señala Dworkin, se agudizan cuando un tribunal se
ve enfrentado a un problema de este tipo451. Por lo tanto, aparece necesario,
y prácticamente inevitable, establecer una importante distinción entre el
derecho como norma jurídicamente establecida, y, utilizando la misma ¿gura
descriptiva de Dworkin, las “órdenes generales de un gánster”452. [Kelsen
habla del “acto de un ladrón de caminos”453] “Sentimos, dice Dworkin, que
las exigencias del derecho –y sus sanciones– son diferentes, en cuanto son
obligatorias de una manera que no lo son los mandatos del forajido”454.
Cuando además este deseo –dice Hart– se mani¿esta de manera, no tan
sólo, como una información únicamente o una auto-revelación, sino con
la intención deliberada que otra persona actúe de acuerdo con el interés
expresado, es recurrente ocupar una manera lingüística distinta que sole-
mos apuntar como modo imperativo: “¡Váyase a su casa!”, “Venga aquí”,
447 Supra DWORKIN.

448 Vide DWORKIN, 1977/1989, p. 65.
449 Vide DWORKIN, 1977/1989, p. 61.
450 HART, 1961/1998, p. 127.
451 Vide DWORKIN, 1977/1989, p. 62.
452 DWORKIN, 1977/1989, p. 67.
453 KELSEN, 1960/1982, p. 57.
454 Supra DWORKIN.
¡Deténgase!, “¡No lo mate!”455. Alexy habla de “actos de aseveración de

norma” o de “imposición de norma”456. En efecto, si ante la pregunta sobre
si “¿puedo estacionar aquí?” se responde “usted puede estacionar aquí”,
existen una diversidad de posibilidades. Algunas de éstas puede ser infor-
mar acerca de la situación jurídica existente, es decir, acerca de si hay o no
una norma que otorga validez a dicha situación, o bien puede, por ejemplo,
otorgar una autorización, es decir, crear o establecer una norma válida entre
ambas partes457. Austin nos recuerda Dworkin, “de¿nió el tener una obli-
gación como el hecho de estar sometido a una norma, una norma como un
mandato general, y un mandato como expresión del deseo de que otros se
conduzcan de determinada manera, respaldado por el poder y la voluntad
de hacer respetar dicha expresión en el caso de desobediencia”458 y que,
por su parte, “una persona está obligada por esa norma si es susceptible
de ser sancionada en caso de desobedecerla”459.
115. Hart ofrece una versión diferenciada en que los fundamentos de

un sistema jurídico no dependen de la fuerza física de los autores de las
normas [según Hart, en el mundo simple imaginario de REX I460], sino que
hay que apreciarlos “en términos de una situación social más compleja,
en la que se acepta y utiliza una regla secundaria de reconocimiento para
la identi¿cación de reglas primarias de obligación”461, puesto “que así se
borra la distinción entre verse obligado a [being obliged to] hacer algo
y estar obligado a [being obligated to] hacerlo”462. Kelsen, por su parte,
habla de “que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser; así como
de que algo sea debido, no puede seguirse, que algo sea”463. “Si uno está
limitado por una norma –distingue Hart, según Dworkin– está obligado
455 Vide HART, 1961/1998, p. 23.

456 ALEXY, 1986/1993, p. 59.
458 DWORKIN, 1977/1989, p. 66.
459 DWORKIN, 1977/1989, p. 68.
460 HART, 1961/1998, p. 65.
461 HART, 1961/1998, p. 125.
462 Supra DWORKIN.
463 KELSEN, 1960/1982, p. 201.
90 WALDO L. PARRA
(no se ve simplemente obligado) a hacer lo que ésta prescribe; por consi-

guiente, estar limitado por una norma debe ser diferente de verse sometido
a una sanción si uno desobedece una orden”464. Y agrega que podemos
reconocer la diferencia entre una norma de una orden, de diversas formas,
pero principalmente por ser normativa, esto es, por establecer un estándar
de comportamiento que sugiere un tipo de exigencia que va más allá de la
mera amenaza que sea o no capaz de cumplir465.
116. Kelsen, asimismo, señala que en la medida en que sólo es relevante

el sentido subjetivo del acto cuestionado, no es posible reconocer diferencia
entre la manera en que describimos la orden de un ladrón de caminos y
la que se hace de la orden de un órgano de derecho. Sólo –dice Kelsen–
aparece expresada una diferencia cuando logramos reconocer y describir
no sólo el sentido subjetivo de la orden, sino también el sentido objetivo,
respecto del cual un individuo se dirige a otro466. Entonces, podemos darle a
la orden el sentido objetivo de una norma obligatoria, es decir, dice Kelsen,
“interpretamos la orden de uno (el órgano jurídico), pero no la del otro (el
ladrón de caminos) como una norma objetivamente válida”467. Esa misma
exigencia es la que fue recepcionada en el lema de nuestro primer escudo
patrio: “aut consiliis aut ense”, que después derivó en el actual “por la ra-
zón o la fuerza”. No es cualquier espada, no se trata de la fuerza bruta, de
una fuerza sin medida, es la fuerza socialmente establecida; en de¿nitiva,
es la fuerza del Derecho. “Una norma, advierte este autor, nunca puede ser
obligatoria simplemente porque una persona que tiene fuerza física quiere
464 DWORKIN, 1977/1989, pp. 68-69. Dworkin coloca el ejemplo que “aunque la mayoría
de los ingleses vayan al cine el sábado por la noche, no han aceptado una norma que les exija
que lo hagan” (DWORKIN, 1977/1989, p. 69). Es decir, “es diferente decir que los ingleses
tienen por costumbre ir al cine una vez por semana y decir que los ingleses tiene por norma
que se debe ir al cine una vez por semana” (DWORKIN, 1977/1989, p. 81). Y agrega este autor
que “la segunda formulación da a entender que si un inglés no sigue la norma, se ve sujeto a
críticas o censuras, pero la primera no. La primera no excluye la posibilidad de una especie
de crítica –podemos decir que quien no va al cine descuida su educación–, pero con eso no
se sugiere que el sujeto en cuestión este haciendo algo malo, simplemente porque no sigue la
norma” (Supra DWORKIN).
465 Vide DWORKIN, 1977/1989, p. 69.
466 Vide KELSEN, 1960/1982, p. 58.
467 KELSEN, 1960/1982, p. 58.
que lo sea. Tal persona debe tener autoridad para dictar la norma, porque
si no, no es norma, y una autoridad tal sólo puede provenir de otra norma
que es ya obligatoria para aquellos a quienes ella dirige. Tal es la diferencia
entre una ley válida y las órdenes de un pistolero”468 469. Kelsen dice que
la norma fundante básica es aquella que no es ella misma una norma im-
puesta por la costumbre, o por el acto de un órgano de derecho; no es una
norma impuesta, sino presupuesta; “es el punto de partida de un proceso:
el proceso de la producción del derecho positivo”470.
117. Con todo, y sin pretender profundizar en este debate, digamos que
la paradoja aquí se produce por cuanto la norma secundaria fundamental,
a la que Hart denomina “regla de reconocimiento”, es la única regla de un
sistema jurídico, no expresada, promulgada de conformidad con alguna
norma secundaria que estipula que las leyes así promulgadas serán obli-
gatorias, cuya validez o fuerza obligatoria depende de su aceptación. En
efecto, dice Dworkin, que “la demostración de que una norma determinada
es válida puede exigir que se remonte [a] una complicada cadena de vali-
dez, a partir de esa norma en particular, hasta llegar en última instancia a
468 Según Alexy, si nos encontramos ante un sistema jurídico que no contiene normas ge-
nerales ni para proteger la libertad ni los derechos de quienes forman parte de dicho sistema,
no existe ninguna duda que su oportunidad de validez será mínima y, por ende, tampoco de su
existencia permanente en el tiempo (Vide ALEXY, 1993, p. 49). La pregunta que se hace Alexy
es “si tal sistema puede incluirse dentro del concepto de sistema jurídico” (Supra ALEXY). Si
imaginamos que puedan existir personas regidas por un grupo de forajidos armados, en donde
los súbditos no tienen ningún derecho. Dentro de dicho grupo armado se permite cualquier
acción armada. Con excepción de esta permisión no hay ninguna otra regla general. Los fo-
rajidos dan a los sujetos órdenes concretas parcialmente contradictorias, siempre cambiantes
y parcialmente imposibles de satisfacer. Siempre que los súbditos obedecen lo hacen sólo por
miedo a la violencia. Este sistema, claramente, no es un sistema jurídico por razones conceptuales
(Vide Supra ALEXY). Y agrega este autor que un orden que podemos considerar sin sentido se
convertirá en predatorio cuando los forajidos se transforman en bandidos organizados. Esto
presupone, al menos, la prohibición de violencia y la jerarquización entre los bandidos.
469 Supra DWORKIN. Similarmente, podríamos considerar el clásico estudio psicológico sobre
la obediencia en el comportamiento humano, denominado “Stanford Prison Experiment”, llevado

a cabo por el profesor Philip Zimbardo, en 1971, en donde se alcanzaron a crear verdaderas
reglas de convivencia entre los custodios y los custodiados. Las impredecibles consecuencias
de este estudio se han llegado a comparar con los abusos a los prisioneros en Abu Ghraib.
470 KELSEN, 1960/1982, p. 206.
92 WALDO L. PARRA
la norma fundamental”471. Pues bien, esa regla última, esa norma básica
o fundamental encuentra su reconocimiento en esa cadena muy familiar
de argumentos decisivos que –¿nalmente– una comunidad acepta como
demostrativos de la validez de dicha regla, lo cual, aunque sin ser idénti-
co, es un razonamiento que amenaza con avecindarse rápidamente, en el
modelo de Austin, cruzando la misma barda que antes Hart levantó para
diferenciarse del destacado jurista británico.
118. En efecto, Hart desarrolla los fundamentos de su sistema jurídi-

co y advierte que “en la vida cotidiana (…) su regla de reconocimiento
rara vez es formulada en forma expresa como una regla” (…), “sino que
su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares son
identi¿cadas”472. “En este aspecto –agrega Hart–, como en muchos otros,
la regla de reconocimiento de un sistema jurídico se asemeja a la regla
de tanteo de un juego. En el curso del juego, la regla general que de¿ne
las actividades que modi¿can el marcador (p. ej.: lo que es un gol) rara
vez es formulada; en lugar de ello es usada por las autoridades y por los
jugadores al identi¿car las fases particulares que tienen relevancia para
ganar”473. Advierte Hart que la regla que ¿nalmente se utiliza para reco-
nocer el derecho “escapa a las categorías convencionales empleadas para
describir un sistema jurídico, por más que con frecuencia se piense que
ellas son exhaustivas. Así –agrega Hart– los constitucionalistas ingleses,
(…) [tradicionalmente], han repetido usualmente que la estructura cons-
titucional del Reino Unido consiste parcialmente en normas jurídicas en
sentido estricto (leyes, órdenes dictadas por el Consejo y reglas encarnadas
en precedentes), y parcialmente en convenciones que son simples usos, en-
tendimientos o costumbres”. “Esto último advierte este autor incluye reglas
importantes, tales como la de que la Reina [el Rey, en sentido estricto] no
puede rehusar su consentimiento a un proyecto debidamente aprobado por
[la Cámara de] los Lores y los Comunes474. Pero no se trata que la Reina
471 DWORKIN, 1977/1989, p. 70.

472 HART, 1961/1998, p. 127.
473 Supra HART.
474 Hart, 1961/1998, p. 138. Señala Dworkin que “la forma en que Hart trata el problema
de la costumbre equivale, de hecho, a la confesión de que hay por lo menos algunas reglas de
derecho que no son obligatorias porque sean válidas bajo normas establecidas por una regla
tenga la obligación de aprobar tales reglas que son consideradas meras

convenciones porque los tribunales no las reconocen como vinculantes desde
el punto de vista jurídico. Sin embargo –continúa Hart–, aunque lo que la
Reina sanciona es considerado parte del Derecho, aun así no forma parte
de ninguna categoría. En efecto, dice este autor: “No es una convención,
puesto que los tribunales están íntimamente interesados en ella y la usan
para identi¿car el derecho; y no es una regla situada en el mismo plano que
las ‘normas jurídicas en sentido estricto’ que identi¿camos valiéndonos de
ella. Aun cuando fuera sancionada por vía legislativa esto no la reduciría
al nivel de una ley; porque el status jurídico de tal sanción necesariamente
dependería del hecho de que la regla existiera antes y con independencia
de esa sanción”475.
119. “Este aspecto de las cosas –dice Hart– arranca de algunos un grito
de desesperación: ¿cómo podemos mostrar que las provisiones fundamen-
tales de una constitución, que por supuesto son derecho, lo son realmente?
Otros contestan insistiendo en que en la base del sistema jurídico hay algo
que es ‘no derecho’, que es ‘pre-jurídico’, ‘metajurídico’ o es simplemente
un ‘hecho político’”476. Ya lo advierte el propio Dworkin, al señalar que
maestra, sino que lo son –como la regla maestra– porque la comunidad las acepta como válidas”
(DORKIN, 1977/1989, p. 98). De hecho, según Dworkin, Hart advierte “que una regla maestra
podría designar como derecho no sólo las normas promulgadas por determinadas instituciones
jurídicas, sino también las establecidas por la costumbre (DWORKIN, 1977/1989, p. 97). Sin em-
bargo, si la regla maestra es indiciaria de la transformación de la sociedad desde una comunidad
primitiva a un Estado de Derecho, el reconocimiento que “cualquier otra regla que la sociedad
acepte como jurídicamente obligatoria es jurídicamente obligatoria” no es prueba su¿ciente y,
por lo tanto, la denominada regla maestra pasaría a ser una no-regla de reconocimiento, esto
es, “la que establece que todo lo que se acepta como obligatorio es obligatorio” (DWORKIN,
1977/1989, p. 98). Sin embargo, señala Dworkin que el propio Hart se burla de esta idea y la
de¿ne como “una repetición vacía del mero hecho de que la sociedad en cuestión… observa
ciertos estándares de conducta como reglas obligatorias” (Supra DWORKIN).
475 Supra HART. Según Dworkin, “en la mayoría de las jurisdicciones norteamericanas,
y actualmente también en Inglaterra, no es raro que los tribunales superiores no apliquen

normas establecidas. En ocasiones, se anulan directamente las normas del Common Law –las
establecidas por decisiones previas de los tribunales– y otras veces hay formulaciones nuevas
que las alteran radicalmente” (DWORKIN, 1977/1989, pp. 90-91). De esta forma, “las normas
legales se ven sometidas a interpretaciones y reinterpretaciones, a veces incluso cuando el
resultado no es llevar a la práctica lo que se llama ‘la voluntad del legislador’” (DWORKIN,
1977/1989, p. 91).
476 HART, 1961/1998, p. 138.
94 WALDO L. PARRA
“en un aspecto, sin embargo, los dos modelos [el de Hart y el de Austin]
son muy similares. Hart, como Austin, reconoce que las normas jurídicas
tienen límites inciertos [él dice que son de textura abierta477] y, también
como Austin, da cuenta de los casos difíciles diciendo que los jueces tienen
y ejercen la discreción para decidirlos mediante una legislación nueva”478,
aunque Hart agrega que cuando los jueces utilizan reglas de reconocimiento
no expresadas para identi¿car reglas particulares del sistema jurídico, “ma-
ni¿estan así su propia aceptación de ellas en cuanto reglas orientadoras”479.
Sin embargo, para Austin, toda norma es un mandato general y una persona
“tiene una obligación jurídica si se cuenta entre aquellos a quienes se dirige
alguna orden general del soberano y está en peligro de sufrir una sanción
a menos que obedezca dicha orden”480. Se trata de “un soberano, una per-
sona o un grupo determinado a quien habitualmente obedecen los demás,
pero que no está habituado a obedecer a nadie más”481. Agrega Kelsen que
“en este presupuesto [de una norma objetivamente válida] se encuentra el
último fundamento del orden jurídico, un fundamento sólo condicional
según su esencia, y, en ese sentido, hipotético”482. Incluso, el propio Hart
advierte que “esta es una complicación de la que hay que hacerse cargo
en cualquier intento de explicar qué signi¿ca la existencia de un sistema
de reglas de este tipo”483.
120. Si esto es así, entonces, esos argumentos decisivos de una comuni-

dad determinada, la autoridad que señala Hart, para dictar la norma, podría
transmutarse en ese mandato general a que se re¿ere Austin. Si Dworkin
considera objetable que el supuesto clave de Austin –que en cada comuni-
dad se puede encontrar un grupo o institución determinado que ejerce en
última instancia el control de todos los otros grupos– fuera válido en una
477 Vide HART, 1961/1998, p. 159; DWORKIN, 1977/1989, p. 87, y DWORKIN, 1977/1989,
p. 34.
478 DWORKIN, 1977/1989, p. 71.
479 HART 1961/1998, pp. 127-128.
480 DWORKIN, 1977/1989, p. 66.
481 Supra DWORKIN.
482 KELSEN, 1960/1982, p. 206.
483 HART, 1961/1998, p. 127.
sociedad compleja484, ya que el control político es pluralista y cambiante,

y que “con frecuencia es imposible decir que alguna persona o grupo tenga
ese control absoluto, necesario para ser reconocido como soberano, en el
sentido de Austin”485, eso no invalida el hecho que, en última instancia,
la regla de reconocimiento de Hart, o el mandato general de Austin, estén
sobre la mesa, como un arma a punto de ser enarbolada por el pistolero [ya
se trate de un vagabundo o de un monarca absoluto (Rex I)], que espera
tranquilamente sentado la oportunidad para disponer discrecionalmente
de ella, entendiendo por tal [discreción], en su sentido fuerte, es decir,
“no como comentario de la vaguedad o di¿cultad de las normas, ni para
referirnos a quién tiene la última palabra en su aplicación, sino para aludir
a su alcance y a las decisiones que pretenden controlar”486.
121. Como podríamos considerar trágico que el monopolio del poder

jurídico, en de¿nitiva, dependa de un arma sobre la mesa de un pistolero,
digamos en bene¿cio de nuestra argumentación, que, ¿nalmente, es de la
sociedad toda, de quien depende el derecho; de nosotros depende que deje-
mos o no empuñar el arma al pistolero. En de¿nitiva, y ocupando el viejo
adagio, diríamos que cada sociedad tiene el derecho que se merece487. Sin
embargo, concordamos con Alexy que “no obstante –siempre que se trate
de sistemas de tipo democrático constitucional occidentales– los derechos
fundamentales juegan un papel importante en los sistemas jurídicos, por
484 Vide DWORKIN, 1977/1989, p. 67.

485 Supra DWORKIN.
486 DWORKIN, 1977/1989, p. 85.
487 “De acuerdo con Atienza, la tesis de Alexy de que existe una conexión conceptual nece-
saria entre el derecho y la moral se presta también a una utilización ideológica en el siguiente
sentido. Según Alexy (1989b y 1990), esta conexión tiene un carácter de¿nicional en relación
con el sistema jurídico tomado como un todo, lo que quiere decir que un orden social sin sentido
(su único propósito es asegurar la explotación de los gobernantes –rulers–) no sería un orden
jurídico; se trataría, sin embargo, de un sistema jurídico –por muy injusto que fuera– si quienes
establecen las normas –los gobernantes– plantean una pretensión de corrección no sólo frente
a su grupo –como ocurriría en el caso de una banda de ladrones–, sino frente a todos. Y tiene
un carácter cuali¿cador (a qualifying character) en relación con las normas jurídicas y con las
decisiones jurídicas tomadas individualmente, lo que quiere decir que una norma o una decisión
que no cumpla ciertos criterios morales (por ejemplo –como antes hemos visto– una decisión
que aplica una norma irracional o injusta) es una norma jurídica, pero que padece un defecto
jurídico; o sea, no es jurídicamente perfecta” (ATIENZA, 2005, pp. 201-202).
96 WALDO L. PARRA
lo menos desde un punto de vista substancial”488. “Si seguimos esta pro-

puesta –advierte Alexy–, la aplicación de un derecho es algo más que la
mera subsunción de un caso bajo una regla. Es un proceso de ponderación
o balanceo”489.
1.2. El fundamento iusfundamental de la obligatoriedad

de la norma jurídica: El positivismo de H. Kelsen
122. Volviendo a nuestro asunto acerca de la norma de derecho funda-

mental y su debida fundamentación iusfundamental, Kelsen, el destacado
jurista austríaco nos señala que con el término “validez” se designa la
“existencia especí¿ca de una norma”; o bien, “el modo particular de su
existencia”490. Peces-Barba, en cambio, utiliza la expresión e¿cacia de
los derechos fundamentales en las relaciones Inter privatos, esto es, “las
herramientas de que se dispone por parte del ordenamiento jurídico para
el cumplimiento de los objetivos que le son propios”491. Alexy, a su vez,
dice que “quien asevera que una norma es válida o impone una norma
realiza una acción”492. Y añade que “por teoría de la validez habrá de en-
tenderse una teoría que proporciona criterios para saber cuándo una norma
es válida” [la cursiva es nuestra]493. Y agrega este autor que nos vamos a
encontrar con un derecho cuando la norma que le corresponde es válida.
Lo que signi¿ca que un derecho jurídico va a tener existencia legal cuando
haya una norma jurídica válida en igual correspondencia494.
488 ALEXY, 1993, p. 31.

489 ALEXY, 1993, p. 29. Vide Alexy, 1993, pp. 31-34; 2002, pp. 147-172; e Infra Capítulo
I, letra C), 2.3., 2.4., 3.2. y 4.; Infra Capítulo II, letra B) 2., 4.2., 5.3., e Infra Capítulo III, letra
C) 3.2.1. y 3.2.2.1.). Dworkin señala que “los positivistas sostienen que cuando un caso no
puede subsumirse en una norma clara, el juez debe ejercer su discreción para decidir sobre el
mismo, estableciendo lo que resulta ser un nuevo precedente legislativo” (DWORKIN, 1977/1989,
p. 83).
490 KELSEN, 1960/1982, p. 23; y KELSEN 1960/2003, p. 31. Vide KELSEN 1960/2003,
p. 115.
491 PECES-BARBA, 1993, p. 618.
492 ALEXY, 1986/1993, p. 59.
493 ALEXY, 1986/1993, p. 57.
494 Vide ALEXY, 1993, p. 26.
123. Ahora bien, Alexy señala, además, que “con la consideración de los
actos de aseveración y de imposición de normas, se abandona el nivel de la
semántica y se ingresa en de la pragmática”495, a través de lo que denomi-
na circunstancias de la expresión, y los enunciados que son denominados
como normas válidas serán llamados enunciados de validez normativa
y aseveraciones de validez normativa (o aseveraciones interpretativas),
por ejemplo, acerca de qué es lo que se encuentra permitido en el marco
del ordenamiento jurídico vigente, esto es, de la norma jurídica válida, y
a partir de aquéllos, podemos hablar de que sean verdaderas o falsas496.
Kelsen agrega que, “cuando describimos el sentido, o el signi¿cado, de
un acto que instituye una norma, decimos que, con el acto en cuestión,
cierto comportamiento humano es ordenado, mandado, prescrito, precep-
tuado, prohibido; o bien, admitido, permitido, autorizado”497, es decir,
utiliza expresiones o modalidades deónticas, a partir del uso lingüístico
del concepto de Derecho498. De esta forma, Kelsen recurre al enunciado
deóntico de “deber” para aunar todos los signi¿cados antes mencionados, y
expresar que la validez de una norma es cuando algo debe ser o no. Señala
Kelsen que con su validez, la norma adquiere una existencia especí¿ca y
diferente de los hechos que podemos considerar naturales y de los actos
o manifestaciones de voluntad del hombre, existan o no499. Por lo tanto,
Kelsen construye su concepto de Derecho a partir de fenómenos o crite-
rios sociales, si son lo “su¿cientemente signi¿cativos como para servir de
elementos de un concepto”500 de derecho.
124. A su vez, Hart señala que el argumento que podemos encontrar

para denominar a una regla de reconocimiento como “derecho” “es que
la regla que proporciona los criterios para la identi¿cación de otras reglas
del sistema [jurídico], puede muy bien ser considerada como una carac-
terística de¿nitoria del sistema jurídico y, por ello, digna de ser llamada
495 ALEXY, 1986/1993, p. 59.

497 Vide KELSEN, 1960/1982, p. 23.
498 Vide KELSEN, 1960/1982, p. 44; y SQUELLA, 2007, p. 121.
499 Vide KELSEN, 1960/1982, pp. 23-24.
500 SQUELLA, 2007, p. 121.
98 WALDO L. PARRA
“derecho”501 y agrega este autor que “el argumento a favor de llamarla

‘hecho’ es que cuando a¿rmamos que ella existe, formulamos en verdad
un enunciado externo sobre un hecho efectivo que se re¿ere a la manera
en que son identi¿cadas las reglas de un sistema ‘e¿caz’”502. Y agrega
Hart que “estos dos aspectos reclaman atención, pero no podemos hacer
justicia a ambos eligiendo uno de los rótulos ‘derecho’ o ‘hecho’”503. Así
las cosas, Hart pre¿ere apelar a las distintas miradas que puedan hacerse
de la norma, esto es, aquella que otorga “un observador que registra ab
extra el hecho de que un grupo social acepta tales reglas, sin aceptarlas
por su parte”504, pero “que a¿rma la existencia de la regla en la práctica
efectiva del sistema”505; y la que entregan los partícipes del sistema que
se expresan en las manifestaciones internas de validez “formuladas por
quienes la usan para identi¿car el Derecho”506.
125. Si se acepta –dice Hart– una regla de reconocimiento en estas

condiciones, esto es, distinguiendo un enunciado interno de uso externo,
muchos de los potenciales problemas que pudieran surgir en fondo a la
validez del derecho. “Decir que una determinada regla es válida –agrega
Hart– es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en
la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema”507.
“Se puede decir, entonces, que una persona que hace un enunciado interno
referente a la validez de una regla particular de un sistema presupone la
verdad del enunciado fáctico externo de que el sistema generalmente es
e¿caz”508. Alexy, por su parte, señala que para saber si dos normas son
lógicamente compatibles, qué es lo que se sigue de una norma, cómo debe
ser interpretada y aplicada, si es válida y, a veces, también si debería ser
válida cuando no lo es, justamente, resulta muy adecuado el concepto se-
501 HART 1961/1998, p. 139.

502 Supra HART.
503 Supra HART.
504 HART, 196171998, p. 128.
505 HART 1961/1998, p. 139.
506 Supra HART.
507 HART, 1961/1998, pp. 128-129.
508 HART, 1961/1998, p. 130.
mántico de norma509. Alexy dice que otro aspecto que podemos considerar
importante del concepto semántico de norma se encuentra en el hecho de
que no sólo es asimilable con teorías de la validez de la norma, sino que
también se constituye en presupuesto de ellas”510. En efecto, señala este autor
que pueden distinguirse diversas teorías de la validez: sociológica [hechos
sociales, tales como “la obediencia habitual, vinculada con un sentimiento
de obligatoriedad o la alternativa de la obediencia o la aplicación de una
sanción en caso de desobediencia”511] jurídica [hechos jurídicos tales como
“la imposición por parte de una autoridad autorizada por una norma de
grado superior”512], y ética [fundamentos morales tales como la existencia
de “una ley natural’’513. Pero agrega que “el concepto semántico de norma
no presupone ninguna de estas teorías ni tampoco las excluye; pero, cada
una de ellas, para poder decir que algo es válido tiene que contar con algo
de lo cual pueda predicarse esto y, para ello, lo más adecuado es la norma
en el sentido del concepto semántico de norma”514.
126. Según, Hart “una norma puede llegar a ser obligatoria para un
grupo de gente porque ese grupo, mediante sus prácticas, la acepta como
norma de su conducta”515. “Una práctica constituye la aceptación de una
norma sólo cuando quienes siguen la práctica consideran la norma como
obligatoria y la reconocen como razón o justi¿cación de su propio com-
portamiento, y como razón para criticar el comportamiento de otros que no
la obedecen”516. Es el caso de las comunidades primitivas, que no tienen
sino normas primarias, que son obligatorias en virtud de las prácticas de
aceptación por parte de dicha comunidad517. Asimismo, Kelsen nos señala
que “cuando el primitivo interpreta los fenómenos que percibe por medio
509 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 57.

510 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 57.
511 ALEXY, 1986/1993, p. 58.
512 Supra ALEXY.
513 Supra ALEXY.
514 ALEXY, 1986/1993, p. 59.
515 DWORKIN, 1977/1989, p. 69.
516 Supra DWORKIN.
517 Vide HART, 1961/1998, pp. 102-113.
100 WALDO L. PARRA
de sus sentidos, no recurre, según parece, al principio de causalidad, sino

a las reglas aplicables a sus relaciones con los otros miembros del grupo
social del cual forma parte”518. Y agrega, que “cuando los hombres viven
en sociedad, la noción del bien y del mal nace en su espíritu. Así llegan
–dice Kelsen– a pensar que en tales circunstancias los miembros del grupo
deben conducirse de una manera determinada, es decir, conforme a ciertas
normas”519. Alexy añade que “si se parte sólo de enunciados empíricos
sobre la historia, las consecuencias sociales y las funciones de los dere-
chos subjetivos, no es posible inferir nada con respecto al cuestionamiento
jurídico-dogmático”520.
127. Por otro lado, agrega Hart, “una norma también puede llegar a ser
obligatoria de una manera muy diferente, a saber, al ser promulgada de
conformidad con alguna norma secundaria que estipule que las leyes así
promulgadas serán obligatorias”. A las normas que así han sido creadas,
Hart las denomina normas “válidas”521. De tales comunidades primitivas no
podríamos decir que surja un derecho, ya que existiría una confusión de nor-
mas. Sólo cuando una comunidad ha llegado a tener una norma secundaria
fundamental, nace la idea de derecho. La pregunta, entonces, que corres-
ponde hacerse es aquella que plantea Kelsen, de ¿por qué interpretamos el
sentido subjetivo de un acto en un sentido objetivo? Y tal como señala este
autor, si “los actos instauradores de derecho sólo tienen el sentido subjetivo
de algo debido”522, ¿por qué suponemos que sólo uno produce una norma
objetiva, esto es, una norma cuya validez es obligatoria? Y agrega Kelsen:
“O, en otros términos: ¿cuál es el fundamento de validez de la norma que
consideramos [como] sentido objetivo [y obligatorio] de ese acto? Esa es
la pregunta decisiva”523. Y el mismo Kelsen nos da la respuesta al señalar
que “cuando presuponemos una norma cuya consecuencia es que el acto
que deba ser entendido como acto constituyente sea considerado como un
acto productor de normas objetivamente válidas, y los hombres que lo pro-
518 KELSEN, 1960/2003, p. 22.

519 Supra KELSEN.
520 ALEXY, 1986/1993, p. 177.
521 Supra DWORKIN.
522 KELSEN, 1960/1982, p. 58.
523 Supra KELSEN.
ducen como la autoridad constituyente (…) E[e]sa norma es (…) la norma

fundante de un orden jurídico estatal”524. Alexy advierte que tales normas
establecidas sobre la base de normas son ciertamente una característica
típica de los sistemas jurídicos modernos525.
128. Con todo, si para Austin las normas jurídicas podían ser creadas
válidamente en virtud de la signi¿cancia de la autoridad de su origen y para
Kelsen, en virtud del reconocimiento presupuesto que los individuos de una
comunidad determinada, le dan a ciertos actos, a los cuales consideran no
sólo en su sentido subjetivo, sino, además, en el sentido objetivo de una
norma individual, es decir, en cumplimiento de la norma constituyente, esto
es, de normas más generales que facultan a dictar normas generales que
estatuyen dichos actos de manera coactiva526; para Hart, dicha autoridad
se encuentra “en el conjunto de los estándares constitucionales que, como
dice Dworkin, sirve de telón de fondo a su actuación; estándares constitu-
cionales que han sido aceptados, en la forma de una regla fundamental de
reconocimiento, por la comunidad a la cual rigen. Son estos los antecedentes
que legitiman las decisiones del gobierno y les dan el matiz de obligación
del cual carecían las meras órdenes del soberano de Austin”527.
129. Así las cosas, es el caso de una norma de carácter objetivo, porque
es validada por todos los miembros de una comunidad jurídica determi-
nada, que presuponen que los hechos, actos o manifestaciones subjetivas,
en uno u otro determinado sentido, producen consecuencias jurídicamente
relevantes528. De esa forma, esa norma objetada será una norma fundante
de un ordenamiento jurídico determinado. Sin embargo, dicha norma no ha
sido instituida o incorporada a los ordenamientos jurídicos, sino presupues-
tada porque se interpreta al acto cuestionado como un acto constituyente,
y los actos ejecutados, sobre la base de dicho fundamento, como actos
jurídicos”529. Y Alexy agrega que, de esa manera, “se convierten en pro-
524 KELSEN, 1960/1982, p. 59.

525 ALEXY, 1986/1993, pp. 58-59.
526 Vide KELSEN, 1960/1982, pp. 58-59.
527 DWORKIN, 1977/1989, p. 71.
528 KELSEN, 1960/1982, p. 59.
529 KELSEN, 1960/1982, p. 59.
102 WALDO L. PARRA
blemas jurídicos cuando una Constitución somete la legislación, el Poder

Ejecutivo y el Poder Judicial a las normas de los derechos fundamentales en
tanto derecho de vigencia inmediata y ejerce un amplio control al respecto
a través de un Tribunal Constitucional”530.
1.3. El fundamento iusfundamental del origen de la norma jurídica:

No positivismo cognoscitivista
130. Los planteamientos expuestos hasta aquí nos han dado luces en torno
a los elementos subyacentes en la concepción de una norma jurídica, y de
su obligatoriedad, y esto nos permite en igual medida desarrollar criterios
formales o materiales para fundamentarlos. Alexy a¿rma que “el problema
de la fundamentación, aplicación y cumplimiento de los derechos humanos
es así también el problema de la fundamentación, aplicación y cumplimiento
de normas con determinadas estructuras y determinados contenidos”531. Y
Dworkin nos recuerda que “una teoría general del derecho comprenderá
temas que no entran en ninguna de esas categorías [Dworkin dice que una
teoría general del derecho debe ser a la vez conceptual y normativa532], y
un problema que cae dentro de una de ellas puede [a su vez,] caer también
dentro de otras”533. Ahora bien, tratando de recordar las palabras de Sir Karl
Popper534, pero sin pretender profundizar, en este momento, irrumpir en su
530 ALEXY, 1986/1993, p. 21.

531
ALEXY, 2000, p. 24. Alexy agrega que la argumentación iusfundamental se lleva a cabo
mediante determinadas condiciones que consisten en mantener sujeción a la ley, a los precedentes
que puedan existir y a la dogmática jurídica. Sin embargo, este proceso no lleva necesariamente a
la consecución de un solo resultado, sino que, en mayor o menor medida, siempre está presente,
la posibilidad de otorgar valor racional a dichas soluciones, y, por ende, a la eventualidad de
varias opciones (ALEXY, 1986/1993, p. 531). Alexy dice que “expresión de esta sujeción son,
sobre todo, las reglas y formas de la interpretación semántica y de la interpretación genética”
(Supra ALEXY). Y agrega este autor que “en la interpretación genética hay que incluir también
la interpretación subjetivo-teleológica que apunta a los ¿nes que el legislador constitucional
vinculó con las disposiciones iusfundamentales” (Supra ALEXY).
532 DWORKIN, 1977/1989, p. 32.
533 Supra DWORKIN.
534 “Science must begin with myths and with the criticism of myths”. Sir Karl Popper (1957)
(50 Great Myths of Popular Psychology, Lilienfeld, Lynn, Ruscio & Beyerstein (2010)).
estudio [ni en romper mitos535], sólo esbozaremos una intención en torno a

la posibilidad cierta que los juristas tienen de avanzar un paso más allá, en
la búsqueda del origen de esa fundamentación del derecho. Dworkin dice
que las normas jurídicas “pueden ser identi¿cadas y distinguidas mediante
criterios especí¿cos”, por medio de pruebas de origen que dicen relación
“con la manera en que fueron adoptadas o en que evolucionaron”536. Dicho
pedigree537, de la norma jurídica, necesariamente nos llevará a darles un
valor o disvalor. A ese respecto, Pérez Luño nos recuerda que Alf Ross
a¿rma “que emitir juicios de valor sobre la justicia es algo así como golpear
sobre la mesa: una expresión emocional que convierte el interés propio en
un postulado absoluto”538.
131. De esta forma, “la ideología de la justicia es, por ello, una actitud
biológico-emocional con la que se de¿enden ciega e implacablemente
ciertos intereses. ‘It is so easy to believe in the illusions which excite the
emotions by stimulating the suprarenal glands’”, concluye Ross539. Tal
como advierte el propio Pérez Luño, “si desde las posturas realistas el
problema de la fundamentación de los derechos humanos es considerado
superÀuo, por estimarse resuelto, para los positivistas aparece como inútil
por irresoluble”540. En efecto, las posturas realistas dan por supuesto el
535 Dworkin señala que ciertos juristas que el denomina “nominalistas” nos instan tenta-
doramente a ignorar los mitos, que identi¿can con aquellos conceptos jurídicos, tales como
“derecho” y “obligación jurídica”, y que serían “mitos platónicos” (DWORKIN, 1977/1989, p. 64)
“inventados y mantenidos por los abogados como resultado de una funesta mezcla de motivos
conscientes y subconscientes” (DWORKIN, 1977/1989, p. 62), con el objeto de incitar al orden
a las masas (DWORKIN, 1977/1989, p. 64). Y agrega el destacado jurista norteamericano que
“la sugerencia tal vez no sea tan cínica como parece: quizá sea una forma encubierta de eludir
una apuesta dudosa” (Supra DWORKIN).
536 DWORKIN, 1977/1989, p. 65.
537 Supra DWORKIN.
538 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 137.
539 Supra PÉREZ LUÑO.
540 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 135. Dworkin alude a los que denomina “nominalistas” para des-
cribir a aquellos juristas que “nos instan a resolver estos problemas ignorándolos, simplemente”
(DWORKIN, 1977/1989, p. 62). Y agrega este autor que según los “nominalistas”, “los enigmas
que encontramos en tales conceptos son meros síntomas de que se trata de mitos. Son insolu-
bles porque son irreales, y que nos preocupemos por ellos no es más que una característica de
104 WALDO L. PARRA
fundamento de los derechos fundamentales, y entonces se sumergen en la

problemática económica, jurídica y política de su realización. En tanto que
para el positivismo jurídico, que descarta de plano la opción de construir
hipótesis racionales que puedan evidenciar la existencia y validez de los
derechos fundamentales, se aproximan a la idea de estudiar cuáles son las
mejores técnicas de su positivización, de manera que tales derechos alcan-
cen una categoría de norma en los sistemas jurídicos541. Así las cosas, “las
posturas positivistas reÀejan en este punto distintas concepciones o teorías
de la moral (metaéticas) muy difundidas en el pensamiento contemporáneo,
que coinciden en impugnar la posibilidad de una demostración cientí¿ca
y, por tanto, de una fundamentación racional de los valores. A esta tesis
suele conocerse con el apelativo de no cognoscitivistas, puesto que parten
de la idea que los juicios de valor, particularmente los morales, no son
susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos, porque al no
referirse al mundo del ser no son veri¿cables empíricamente”542.
132. Dice Pérez Luño que “Felix Oppenheim ha resumido certeramente el

alcance del no cognoscitivismo al indicar que, de acuerdo con sus premisas:
‘los principios éticos básicos no tienen un status cognoscitivo; no pueden
ser conocidos como falsos ni como verdaderos porque no son falsos ni
verdaderos, ya que no a¿rman ni niegan que algo venga al caso’”543. “De
ellos se sigue, dice este autor, que los valores éticos, jurídicos y políticos
no pueden pretender una validez general objetiva o intersubjetiva, ya que
se limitan a expresar convicciones personales. De ahí que ‘si cualquier
principio ético básico es cuestión de compromiso subjetivo, entonces los
principios éticos básicos sobre las reglas jurídicas que deben ser decretadas
nuestra esclavitud. Lo mejor que podríamos hacer sería echar juntos a la basura los enigmas y
los conceptos y perseguir nuestros importantes objetivos sociales sin ese exceso de equipaje”.
(DWORKIN, 1977/1989, pp. 62-63).
542 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 136. Sobre este tema, bien vale tener presente la histórica reunión
entre Habermas y Ratzinger. En efecto, el 19 de enero de 2004, Jürgen Habermas y el entonces

Cardenal Joseph Ratzinger se reunieron en la Academia Católica de Baviera, en la ciudad de
Múnich, en la denominada “Tarde de discusión”, que ubicó frente a frente a dos de los más
importantes intelectuales de ¿nes del siglo XX y principios del siglo XXI; el uno, representante
de la fe; el otro, de la razón heredera de la época de la Ilustración. El tema fue “Las bases
morales prepolíticas del Estado liberal”.
y obedecidas tampoco tienen status cognoscitivo’”544. Una variante del no

cognoscitivismo es la tesis emotivista, que señala “que los enunciados éticos
al carecer de signi¿cado cognoscitivo desempeñan una función emotiva”545.
Y este autor trae a colación las palabras de Ayer, quien advierte que “al
decir que un tipo de acción es justa o injusta no estoy haciendo un enun-
ciado fáctico, ni tampoco un enunciado sobre mi propia actitud mental.
Simplemente expreso ciertos sentimientos morales...”546.
133. Y agrega Pérez Luño que “la concepción emotivista de la ética ha

sido defendida también por Charles L. Stevenson, quien al analizar el len-
guaje moral ha indicado que en los juicios de valor la respuesta (por parte
de quien escucha) y el estímulo (por parte de quien habla) se traducen en
una determinada manifestación de emociones”547. De esta manera, cuando
alguien a¿rma que algo es ‘bueno’, lo que hace es interpretar mediante
el uso del lenguaje una emoción estimativa, y por otro lado expresar su
intención que los demás, sus interlocutores, no solo lo sepan, sino que se
convensan de ello. De esta manera, mientras los argumentos se describen
o pormenorizan algo pueden ser verdaderos o falsos, los argumentos valo-
rativos sólo han de considerarse por la efectividad de sus convicciones548.
Por esto es que “se ha cuestionado (así) la reducción de los juicios éticos
a fórmulas irreÀexivas y arbitrarias como se desprendía del planteamiento
emotivista, o a expresiones sin sentido, a meras exclamaciones, tal como
quedaban relegados a partir del estricto empirismo lógico del neopositivis-
mo inicial y del relativismo. Ya que de aceptarse estas premisas, (...) los
juicios éticos no serían otra cosa que ‘gritos’”549. Tal como dijimos más
arriba, un tercer paso, que excede con mucho este estudio, será abordar,
el contenido sustantivo, inherente e intrínseco de lo que se somete a una
argumentación jurídica, intentando encontrar el origen y fundamento último
de los derechos fundamentales550.

545 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 137.
548 Vide Supra PÉREZ LUÑO.
549 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 138.
550 Vide Supra Introducción, letra A).
106 WALDO L. PARRA
134. Sin embargo, golpes, gritos y emociones no parecen ser buenos

planteamientos para argumentar a favor de los derechos fundamentales.
No obstante, tomando las palabras de Pérez Luño, podemos decir que, al
efecto, entendemos que “sólo pueden concebirse los derechos humanos
en cuanto especie del derecho natural, en el sentido de que deben dedu-
cirse de la naturaleza del hombre en cuanto tal (por ejemplo, necesidades
y capacidades), bien de los hombres como son actualmente, bien de los
hombres como se considera que pueden llegar a ser”551. A lo que debemos
agregar, bien de los hombres, como fueron desde el inicio de la evolución
humana. “Por ello, agrega este autor, me parece decisivamente correcta la
idea expresada por Crawford B. Macpherson de que ‘cualquier doctrina
de los derechos humanos debe constituir, en cierto sentido, una doctrina
de los derechos naturales’552. Acercándonos más a nuestro planteamiento,
digamos con Bobbio “que ‘el fundamento de los valores debe buscarse en
las necesidades del hombre’”553. El quid del asunto es que esas necesidades
no las podemos analizar ni respecto del ser ni del deber ser del hombre
[Alexy habla del concepto de “mandato o de deber ser” como “concepto
deóntico fundamental”554]555, esto es, ni de lo que sea ni de lo que deba,
551 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 139.

552 PÉREZ LUÑO, 2005, pp. 138-139.
553 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 183.
554 ALEXY, 1986/1993, p. 139.
555 Pérez Luño advierte que “en todo sistema moral de que haya tenido noticia –escribía
David Hume–, hasta ahora, he podido siempre observar que el autor sigue durante cierto tiempo
el modo de hablar ordinario, estableciendo la existencia de Dios o realizando observaciones
sobre los quehaceres humanos, y, de pronto, me encuentro con la sorpresa de que, en vez de
las cópulas habituales de las proposiciones: es y no es, no veo ninguna proposición que no esté
conectada con un debe o un no debe. Este cambio es imperceptible, pero resulta, sin embargo,
de la mayor importancia. En efecto, en cuanto que este debe o no debe expresa alguna nueva
a¿rmación o relación, es necesario que ésta sea observada y explicada y que al mismo tiempo
se dé razón de algo que parece absolutamente inconcebible, a saber: cómo es posible que esta
nueva relación se deduzca de otras diferentes. Tratado de la naturaleza humana, ed. cast. a
cargo de F. Duque, Editora Nacional, Madrid, 2a ed., 1981, vol. II, págs. 689-690” (PÉREZ LUÑO,
2005, pp. 184-185, nota 209). Sin embargo, Pérez Luño señala que no han faltado intentos,
“como el de Stephen E. Toulmin, por mostrar la peculiaridad de la argumentación ética a tra-
vés de la cual puede pasarse de fundamentos descriptivos a una conclusión ética, mediante la
inferencia valorativa. Todavía ha ido más lejos John Searle en su intento de mostrar cómo, en
determinados casos, es posible la derivación del deber ser a partir del ser, incluso respetando
individual o colectivamente, ser, y tampoco desde la perspectiva de lo que se

considera bene¿cioso o apreciable [Alexy habla de lo bueno como “concepto
axiológico fundamental”556] sino de las innumerables veces que la especie
humana, desde los inicios del mundo, ha resuelto, ¿nalmente, el problema
o de las veces en que ha pretendido hacerlo. “Toda necesidad, dice Pérez
Luño, supone una carencia: el hombre tiene necesidades en cuanto carece
de determinados bienes y siente la exigencia de satisfacer esas carencias.
Lo que satisface una necesidad humana tiene valor, lo que la contradice es
un disvalor. Por ello, Bobbio dice que ‘el valor es una abstracción mental
realizada a partir de una experiencia humana concreta’”557.
135. De esta forma, “los valores que informan el contenido de los dere-
chos humanos no pueden concebirse como un sistema cerrado y estático de
principios absolutos situados en la esfera ideal anterior e independientemente
de la experiencia, como pretende el objetivismo; ni pueden reducirse tam-
poco al plano de los deseos o intereses de los individuos, como propugna el
subjetivismo”558. Si tal como dice Alexy, “más allá de su formulación más o
menos precisa, los derechos fundamentales tienen el carácter de principios y
de que los principios son mandatos de optimización”559, ¿cuál es el camino,
entonces, que nos permita conocer el origen último de la fundamentación
de una norma jurídica, en general, y de los derechos fundamentales, en
particular, si es que algo así existe, que no sean ni principios absolutos ni
valores subjetivos? La respuesta parece encontrarse en el hombre mismo.
Intentando insinuar alguna teoría, una suerte de no positivismo cognoscit-
vista. No positivismo, para, de esta forma, adherir a las posturas de Alexy
y Dworkin, en cuanto a considerar la presencia de los principios y valores
como esenciales en el entendimiento y fundamentación de los derechos
las reglas tradicionales de la lógica deductiva” (PÉREZ LUÑO, 2005, p. 185). Y agrega este autor
que “el conocimiento y la fundamentación de los derechos humanos a partir de la experiencia
de las necesidades no implica, sin embargo, confundir el plano de los hechos con el de los
valores negando esta importante distinción metódica, ni caer en un empirismo sensorial” (PÉREZ
LUÑO, 2005, pp. 185-186).
556 ALEXY, 1986/1993, p. 139.
559 ALEXY, 1986/1993b, p. 13.
108 WALDO L. PARRA
fundamentales, pero, a su vez, cognoscitvista, intentando otorgarle un base

argumentativa racional o cognoscitiva, a estas apelaciones, en las cuales
buscamos el origen de tales fundamentos y entendimientos. Veamos lo que
nos dicen otros autores.
136. Robinson, Kurzban y Jones intentan esbozar una respuesta, cuando

nos advierten que es relativamente incontrovertido el hecho que los proce-
sos evolutivos, así como los genes y entornos en los que se desenvuelven,
han sido inÀuenciado por la predisposición de los seres humanos y el re-
sultado de sus comportamientos560. De hecho, las explicaciones genéticas
no implican catalogar a un rasgo como cableado o inÀexible. Todos los
rasgos humanos existen debido a la interacción entre un conjunto de genes
individuales –un subconjunto de todos los posibles genes humanos– y la
combinación única de condiciones medioambientales, mientras una persona
se encuentra en etapa de desarrollo. El efecto de un determinado gen va a
depender de muchos factores, tales como la presencia o ausencia de otros
genes, el medio ambiente interno del cuerpo (por ejemplo, las células), el
medio ambiente externo, y así sucesivamente. La expresión de un gen, por
lo tanto, es extremadamente compleja y aparece siempre inÀuenciada por
la denominada, en sentido amplio, entorno genético encontrado561.
137. Es claro que los cambios genéticos o los cambios ambientales de

nuestros rasgos pueden ser físicos o psicológicos. Y hay, por consiguiente,
amplio consenso acerca de que tanto el determinismo ambiental como el
determinismo genético son incorrectos. En efecto, la mente humana no
es una pizarra en blanco sobre la cual pueda escribirse en base a la sola
experiencia, ni tampoco en base a la sola producción genética. Son más
bien el producto de complejas interacciones entre los genes y su entorno
desarrollado, todo ellos bajo la inÀuencia implacable de las presiones evo-
lutivas que han favorecido algunos patrones de interacción por sobre otros.
Desde esta perspectiva, podemos hablar de un origen natural o innato de
los derechos naturales, entendiendo por natural aquellos que nos permite
“vivir de acuerdo con cómo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza”562.
560 Vide ROBINSON, KURZBAN y JONES, 2007, pp. 1639-1640.

561 Vide ROBINSON, KURZBAN y JONES, 2007, p. 1640.
562 RETANA-SALAZAR y GARITA-CAMBRONERO, 2010, p. 336.
“Esto deja abierto[a] [la posibilidad cierta] que una gran parte del Dere-
cho como lo conocemos tiene forzosamente una estructura biológica que
responde a nuestras necesidades naturales”563.
138. Tal como lo a¿rma Guttentag, la idea que el sistema legal es

producto del instinto es consistente con el creciente reconocimiento entre
los entendidos que la predisposición innata juega un papel crucial en el
desarrollo de muchos aspectos del comportamiento humano. Por ejemplo,
investigaciones sobre la comunicación humana evidencia que los individuos
poseen un conjunto de aptitudes innatas que son esenciales al momento del
aprendizaje y uso del lenguaje564. Y agrega este autor que Steven Pinker
introduce la idea de un “instinto del lenguaje” [Pinker dice que nuestras
mentes han evolucionado por selección natural para resolver aquellos
problemas que para nuestros antepasados eran de vida o muerte, no para
estar en concordancia con lo que sea lo correcto o para responder aquellas
preguntas que alguna vez fuimos capaces de preguntarnos565] para describir
estas distintas capacidades [de hecho, el mismo Guttentag se pregunta si
la estructura básica de nuestro ordenamiento jurídico estará formada por
predisposiciones innatas, similar a la manera en que se forma la estructura
Àexible y proteica de nuestro lenguaje a partir de nuestro instinto566].
139. Otras especies poseen habilidades innatas para aprender vocali-

zaciones, pero no existen otras especies que puedan exhibir la matizada,
Àexible y proteica gramática que sí se encuentra presente en todos los
idiomas humanos567. Y Dawkins agrega que, “en este sentido, los seres
humanos han evolucionado por selección natural”568. Por otro lado, John
Rawls –dice Guttentag– especula en A Theory of Justice que la morali-
dad tiene una profunda estructura innata, lo cual puede evidenciarse a
través del propio lenguaje, como por las investigaciones, tales como las
563 Supra RETANA-SALAZAR y GARITA-CAMBRONERO.

564 Vide GUTTENTAG, 2009, p. 271.
565 Vide PINKER, 1997, p. 561.
566 Vide GUTTENTAG, 2009, p. 273.
567 Vide GUTTENTAG, 2009, pp. 271-272.
568 DAWKINS, 2006, p. 4.
110 WALDO L. PARRA
de Joshua Green y Marc Hauser que proveen evidencia acerca del grado
como la construcción de decisiones morales está directamente vinculada a
las capacidades innatas. Dawkins agrega que la analogía entre la evolución
cultural y genética, que frecuentemente se ha señalado, algunas veces se
hace en el contexto de innecesarias connotaciones místicas. Muy por el
contrario, la analogía entre progreso cientí¿co y evolución genética por
selección natural ha sido iluminada especialmente por sir Karl Popper569.
140. De esta manera, “incluso quienes como [el propio] (Karl) Popper
acepta(n) en principio la imposibilidad lógica de derivar los valores de los
hechos, reconocen que los valores ‘a menudo tienen que ver con hechos o
están conectados con hechos’”570. “Sin que pueda tampoco soslayarse, agrega
este autor, en el cambio de rumbo de las actitudes de la ¿losofía analítica
y neopositivista, la inÀuencia ejercida por (...) Ludwig Wittgenstein quien,
(...) vinculó el lenguaje a las ‘formas de vida’; de ahí que las funciones del
lenguaje no quedan reducidas a la descripción, sino que existen tantas como
posibles usos de los términos en los distintos contextos vitales o ‘juegos
lingüísticos’ (language-games)”571. Compartimos con Dawkins “que la sen-
sación de que los miembros de su propia especie merece una moral especial
si lo comparamos con miembros de otras especies es antigua y profunda”572
[los seguidores del iusnaturalismo dirían que es “natural o innato” al ser hu-
mano573]. De esta forma, matar personas fuera de una guerra es considerado
el delito más grave de aquellos que comúnmente se comete.
141. Ahora bien, “supongamos –con Rawls– que cada persona, después
de cierta edad y dotada de la capacidad intelectual indispensable, desarrolla,
en condiciones sociales normales, un sentido de la justicia. Adquirimos una
habilidad para juzgar las cosas como justas e injustas y para apoyar estos jui-
cios en razones. Más aún, comúnmente tenemos un deseo de actuar conforme
a estos pronunciamientos y esperamos un deseo semejante por parte de los
demás”574. Y continúa este autor diciendo que “para verlo basta advertir el
569 DAWKINS, 2006, p. 190.

570 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 185.
571 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 138.
572 DAWKINS, 2006, p. 10.
573 Vide GUZMÁN BRITO, pp. 138-149.
574 RAWLS, 2000, p. 55.
número, así como la variedad potencialmente in¿nita de juicios que estamos

dispuestos a formar [Rawls habla de ‘una lista de los juicios que estamos
dispuestos a formular acerca de las instituciones y acciones, acompañados
de las razones en que se apoyan en caso de que se ofrezcan’575]”576. El
hecho de que a veces no sepamos qué decir y nos encontremos indecisos,
no disminuye la compleja capacidad de la que disponemos.
142. Pero estos deseos y habilidades tienen su “origen” o fundamento

en las oscuras etapas del Plioceno cuando comenzaba a gestarse la especie
humana e incluso antes. Robinson, Kurzban y Jones al respecto señalan que
los genes más signi¿cativos que nos distinguen como seres humanos fueron
seleccionados a lo largo de las últimas 250.000 generaciones. Y esto es así
porque sus efectos llevaron al éxito reproductivo. Más especí¿camente,
los genes humanos actuales son, en gran medida, los que causaron que los
individuos pudieran sobrevivir y reproducirse mejor, en promedio, que otros
genes alternativos. Por lo tanto, la evolución por selección natural es el origen
de todos aquellos rasgos complejos y funcionales, ya sean físicos o psicoló-
gicos. El éxito de un gen por sobre otro es el resultado de su contribución
a la solución de problemas que los seres humanos enfrentan diariamente,
como la búsqueda de alimentos nutritivos, la elección de buenos amigos, la
formación de una familia, evitando la depredación, y así sucesivamente. Los
genes que contribuyen exitosamente en la confrontación de estos problemas
fueron previamente seleccionados (lo que signi¿ca que tienden a aparecer
en porcentajes cada vez mayor en las generaciones futuras).
143. Por lo tanto, los rasgos que estos genes producen pueden ser com-
prendidos, así como las funciones que tienen, de¿nidas a partir de los pro-
blemas que fueron resueltos577. Rawls nos advierte que “lo que se requiere
es una formulación de un conjunto de principios que, al ser conjugados
con nuestras creencias y conocimientos de las circunstancias, nos condu-
jesen a formular estos juicios junto con las razones en que se apoyan, si
quisiéramos aplicar tales principios de manera consciente e inteligente”578.
La condición humana de la que habla Rawls comienza a manifestarse de
575 Supra RAWLS.

576 Vide RAWLS, 2000, p. 55.
577 Vide ROBINSON, KURZBAN Y JONES, 2007, p. 1643.
578 RAWLS, 2000, p. 55.
112 WALDO L. PARRA
la mano de nuestro libre albedrío, pero podemos evidenciarlo tanto como

cuando vemos una estrella en el cielo oscuro durante una noche límpida:
existen miles de ellas, parecen todas iguales, pero no sabemos con certeza
cuándo surgieron cada una de ellas, ni de qué están hechas verdaderamente,
sólo tenemos conciencia que existe una materia común a todas ellas, que es
nuestro ADN ancestral. “Una concepción de la justicia caracteriza nuestra
sensibilidad moral cuando los juicios cotidianos que formulamos son acordes
con sus principios. Estos principios pueden servir como parte de las premi-
sas de un argumento que conduzca a los juicios correspondientes”579. Los
principios o valores tienen, entonces, un origen natural, pero no se trata de
esa naturaleza estática y mística de la que hemos hecho gala durante siglos.
No se trata de aquellas creencias y conocimientos que se han conservado de
nuestros padres y ellos de los suyos. Se trata de una codi¿cación primigenia
que se encuentra albergada en lo más profundo de nuestro ser, como en la
de todas especies que habitan esta tierra580.
2. El concepto de norma jurídica de derecho fundamental
144. De acuerdo con Alexy, normas de derecho fundamental581 582 son

todas aquellas normas que se expresan a través de enunciados normativos
579 Supra RAWLS.

580
Cabría, entonces, considerar seriamente la posibilidad de una analogía entre la evolución
genética por selección natural y una verdadera teoría de la evolución jurídica.
581 En Chile, Hübner aboga por una concepción de los derechos fundamentales “en con-
formidad al Derecho Objetivo” (HÜBNER, 1994, p. 67), esto es, “como un conjunto de normas,
naturales o positivas” (Supra HÜBNER). Cea señala que derechos fundamentales “son aquellos
derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde la concepción, Àuyen de la dignidad
humana y que son singularísimos del titular de esa dignidad. Tales tributos, facultades o derechos
públicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos y protegidos por el ordenamiento
jurídico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos” (CEA, 2002,
p. 221). Nogueira señala que podemos de¿nir a los derechos fundamentales como el “conjunto
de derechos y libertades jurídicas e institucionalmente reconocidos y garantizados por el derecho
positivo” (NOGUEIRA, 2003, p. 58). Por su parte, Ríos dice que “tanto en Europa como en los
países iberoamericanos, en la primera mitad del siglo pasado se concebía la Constitución como
un programa que al legislador correspondía desarrollar a ¿n de adquirir fuerza vinculante para
los tribunales” (RÍOS, 2002). Y agrega este autor que “la Constitución era una Biblia cuyo uso
quedaba reservado al Presidente y al Congreso, pero no a los tribunales” (Supra RÍOS).
582
Llorens, como otros autores, utiliza ambas expresiones, “derechos fundamentales”
y “derechos humanos” y advierte que “abordar una delimitación conceptual de los derechos
fundamentales o de los derechos humanos en general es una tarea compleja. Señala, además,
iusfundamentales o de derecho fundamental [Alexy habla de “disposición

de derecho fundamental”583], con respecto a las cuales es posible llevar a
cabo una argumentación iusfundamental584.
145. En el caso de las normas de derecho fundamental directamente esta-

tuidas, para una correcta argumentación iusfundamental, bastará una mención
al texto expreso de la Constitución585, pero si se pretendiese llevar a cabo
una fundamentación sobre fundamentación, entraríamos en una dimensión
empírica de la dogmática jurídica, en la que la forma en que se ha decidido
anteriormente [los precedentes judiciales] y aquello respecto de lo que se
que así lo ha reconocido la doctrina, “que ha expresado la ambigüedad reinante en esta mate-
ria”. Y agrega que “intentar dicha clari¿cación conceptual en el ámbito especí¿co del derecho
comunitario resulta también enormemente complicado” (LLORENS, 1999, p. 90). Según Bernal,
las normas de derechos fundamentales deben ser “entendidas de acuerdo con el concepto semán-
tico de norma” (BERNAL, 2007, p. 83). De esta forma, podemos de¿nir las normas de derecho
fundamental como el conjunto de signi¿cados prescriptivos de las disposiciones de derecho
fundamental. Este conjunto de signi¿cados se expresa mediante proposiciones prescriptivas que
establecen que algo está iusfundamentalmente ordenado [mandado], prohibido o permitido, o
que atribuyen a un sujeto una competencia de derecho fundamental (Supra BERNAL).
583 ALEXY, 1986/1993, p. 63.
584 ALEXY, 1986/1993, p. 73.
585 Supra ALEXY. Bilbao Ubillos nos señala que “no hay más alternativa que abrirse paso
a través de la jungla del Derecho positivo e intentar ordenar ese material normativo (BILBAO
UBILLOS, 1997, p. 72). Y agrega este autor que “los derechos fundamentales nacen con la
Constitución y se acaban con la Constitución” (Supra BILBAO UBILLOS, nota 60). “Y eso quiere
decir que ‘allí donde no hay Constitución… no habrá derechos fundamentales’. Un derecho
subjetivo será ‘fundamental’ si está reconocido en la propia Constitución, y su e¿cacia deriva
directamente, por tanto, de ese reconocimiento al más alto nivel” (Supra BILBAO UBILLOS).
Asimismo, Cruz Villalón a¿rma que “la conexión de sentido de los derechos fundamentales
es la Constitución: los derechos fundamentales nacen con la Constitución y se acaban con la
Constitución”. (CRUZ VILLALÓN, 1989, p. 41). Y agrega este autor que “esto quiere decir: los
derechos fundamentales son una categoría dogmática del Derecho Constitucional. Allí donde
no hay Constitución (y habrá que ver si cualquier Constitución vale) no habrá derechos fun-
damentales. Habrá otras cosas, con seguridad más importantes, derechos humanos, dignidad
de la persona; habrá cosas parecidas, acaso igual de importantes, libertades públicas francesas,
derechos públicos subjetivos alemanes; habrá, en ¿n, cosas distintas, como fueros o privilegios.
Pero no habrá derechos fundamentales. Lo cual nos permite concluir: derechos fundamentales
son los derechos subjetivos anteriormente identi¿cados, en cuanto encuentran reconocimiento en
las Constituciones y en la medida en que de este reconocimiento se deriva alguna consecuencia
jurídica” (Supra CRUZ VILLALÓN). “Los problemas que suscitan los derechos fundamentales son
así aquellos que especí¿camente se encuentran relacionados con la Constitución, es decir, con
la norma de la que derivan toda su posible e¿cacia. Con lo que los problemas de los derechos
fundamentales son todos ellos problemas de la propia Constitución” (Supra CRUZ VILLALÓN).
114 WALDO L. PARRA
ha querido decir [el consenso dogmático] “tienen, por lo general, sólo valor
teórico para la praxis de la fundamentación iusfundamental”586. En el caso de
una norma de derecho fundamental indirectamente estatuida, será necesario
hacer una adscripción conforme a derecho, mediante una argumentación
iusfundamental correcta587, puesto que referenciarla a su calidad de norma
positiva como una norma de derecho fundamental directamente estatuida, es
una relación que se encuentra excluida por de¿nición588. De esta forma, para
poder identi¿car una norma adscripta no es idóneo que pueda ser cali¿cada
de norma jurídica válida, ni jurídica, ni social, ni éticamente hablando.
146. Considerando lo anterior, podemos legítimamente preguntarnos
qué es lo que hace que un enunciado normativo sea una disposición de
derecho fundamental y qué no y, por ende, qué normas [“sobre la base de
cuáles criterios”, dice Alexy589] son normas [“puede ser identi¿cada”, dice
Alexy590] de derecho fundamental o iusfundamentales, y cuáles no; ya sea
“independientemente de su pertenencia a un determinado orden jurídico o
Constitución”591, o ya se trate “de un determinado orden jurídico o de una
determinada Constitución”592. Coincidimos con este autor que la mejor
586 ALEXY, 1986/1993, p. 73.

587 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 71.
588Supra ALEXY. Cuando la Constitución deja de tener un origen y un contenido determinados,
deja también de ser una norma invocable necesariamente ante los Tribunales, y pasa a teorizarse,
simplemente, como una exigencia lógica de la unidad de todo ordenamiento (Vide GARCÍA DE
ENTERRÍA, 1985, p. 42). “El iuspublicismo alemán, dice este autor, elaborado bajo el sistema del
principio monárquico, que culminará en Kelsen, por un lado; Santi Romano, por otro, operando
dentro de un sistema político análogo, aunque con supuestos teóricos distintos, y con él el iuspu-
blicismo italiano por él dominado hasta hoy mismo, teorizan una Constitución ‘en sentido mate-
rial’, distinguible de la ‘Ley constitucional’ en sentido formal, como un condensado de las reglas
superiores de la organización del que ésta vendría a derivar y que, a la vez, expresa la unidad del
ordenamiento jurídico, bien se entienda éste como sistema ínter normativo, al modo kelseniano,
bien como organización, según la concepción de Romano. Aún sin partir ni de la norma ni del
ordenamiento, Carl Schmitt viene a coincidir, en realidad, y no obstante la retórica con que presentó
su disidencia, en una concepción no muy lejana, la de Constitución como decisión existencial que
constituye en un único momento la forma y modo de la entidad política, concepto ante el cual
también se relativiza el de ‘Ley constitucional’” (GARCÍA DE ENTERRÍA, 1985, pp. 42-43).
589 ALEXY, 1986/1993, p. 62.
590 Supra ALEXY.
591 Supra ALEXY.
592
Supra ALEXY. Según García de Enterría, “Inicialmente (…) no es la norma [la] que
de¿ne en un instrumento único o codi¿cado la estructura política superior de un Estado, sino,
manera de identi¿car una norma [cualquiera que ésta sea, y en particular

una norma] de derecho fundamental o iusfundamental es a través de un
criterio formal593, sin apoyarse en puntos de vista materiales o estructu-
rales, “que apunte a la forma de la [su] positivización”594. Es decir, una
disposición de derecho fundamental será aquél enunciado que se de¿na
como tal, que exprese textualmente que lo es; o bien, que su contenido lo
señale categóricamente. Sin embargo, podemos encontrarnos con que la
norma “no debe ser entendida descriptiva sino normativamente”595. Y si
esto es así, entonces, es posible descubrir que se trata de una norma impre-
cisa, “tanto semántica como estructuralmente”596. En todo caso, en tales
situaciones, siempre “podría preguntarse si una norma de este tipo [una
regla semántica o “enunciados que expresan normas”597] es una norma de
precisamente, la que lo hace desde unos determinados supuestos y con un determinado conte-
nido” (GARCÍA DE ENTERRÍA, 1985, p. 41). “Estos supuestos, de acuerdo con este autor, radican
en su origen popular o comunitario, en lo que claramente se expresa [en] la doctrina del pacto
social y su postulado básico de la autoorganización como fuente de legitimidad del poder y
del Derecho” (Supra GARCÍA DE ENTERRÍA). Y agrega este autor que “en la Constitución como
instrumento jurídico ha de expresarse, precisamente, el principio de la autodeterminación política
comunitaria, que es presupuesto del carácter originario y no derivado de la Constitución, así
como el principio de la limitación del poder. Ninguno de los dos, y por supuesto no el último,
son accesorios, sino esenciales” (Supra GARCÍA DE ENTERRÍA). “Sigue siendo, pues válido el
concepto del (…) artículo 16 de la Declaración de Derechos [del Hombre y del Ciudadano] de
1789” (Supra GARCÍA DE ENTERRÍA): “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía
de los derechos ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución” (GARCÍA DE
ENTERRÍA, 1985, p. 41). Por su parte, Alexy a¿rma que “puede pensarse en la siguiente respuesta
simple: normas de derecho fundamental son aquellas que son expresadas a través de dispo-
siciones iusfundamentales, y disposiciones iusfundamentales son exclusivamente enunciados
contenidos en el texto de la Ley Fundamental” (ALEXY, 1986/1993, p. 62). Sin embargo, este
autor nos advierte que esta respuesta presenta dos problemas. El primero de ellos dice relación
con el hecho que no todos los enunciados de la Ley Fundamental expresan normas de derecho
fundamental. El segundo problema consiste en preguntarse “de si a las normas de derecho
fundamental de la Ley Fundamental realmente pertenecen sólo aquellas que son expresadas
directamente por enunciados de la Ley Fundamental” (ALEXY, 1986/1993, pp. 62-63).
594 ALEXY, 1986/1993, p. 65.
595 ALEXY, 1986/1993, p. 66.
596 ALEXY, 1986/1993, p. 67.
597 ALEXY, 1986/1993, p. 68.
116 WALDO L. PARRA
derecho fundamental”598, en el primer caso o, bien, “¿expresan también

normas de derecho fundamental?599, en el segundo caso.
147. En relación con lo señalado, en estos casos es necesario descartar
aquella imprecisión que implica la estructura de una norma jurídica600 en
relación con enunciados normativos “que expresan de manera diferente la
norma estatuida directamente por el texto constitucional”601, especialmente
cuando la norma que se expresa a través del texto de la Constitución debe
ser aplicada a casos concretos602, y que suponen normas constitucionales
sobre la base del texto constitucional603. Es decir, respecto de la norma
directamente establecida [Alexy dice, respecto de lo que “está ordenado
[mandado], prohibido o permitido”604], debemos incorporar aquellas normas
de derecho fundamental adscriptas. Alexy denomina a este tipo de rela-
ción “con el texto de la Constitución, es decir, con la norma directamente
expresada por él”605, como relación de precisión606, y como relación de
fundamentación a aquella que surge “entre la norma (constitucional) que
hay que precisar y la norma precisante”607. Según este autor, entonces, las
normas de derecho fundamental las podemos dividir en dos [2] grupos:
normas de derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitución
y normas de derecho fundamental a ellas adscriptas608.
148. De esta forma, la de¿nición del concepto de norma de derecho fun-

damental que va dirigido al concepto de la fundamentación iusfundamental
correcta609 debe extenderse no sólo a la normas de derecho fundamental
598 Supra ALEXY.

599 Supra ALEXY.
600 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 69.
601 ALEXY, 1986/1993, p. 67.
602 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 69.
603 ALEXY, 1986/1993, p. 69.
604 Supra ALEXY.
605 Supra ALEXY.
606 Vide Supra ALEXY: Introducción, letra A), e Supra Capítulo I, letra C), 1.3., nota 555.
607 ALEXY, 1986/1993, p. 70.
608 Supra ALEXY.
609 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 73.
directamente estatuidas, sino también a las normas de derecho fundamental

a ellas adscriptas610 [de hecho Alexy parte de las segundas para extenderlas a
las primeras611]612. En este sentido, “la adscripción de los derechos morales
al ámbito de la legalidad en sentido kantiano, tiene la ventaja de que los
derechos humanos pueden ser transformados en derechos jurídico-positivos,
esto es: en derecho positivo, primero, sin ningún cambio de su contenido, y
segundo, sin pérdida de su validez moral”613. De esta forma, el principio
610 “Naturalmente, dice Alexy, con la cuali¿cación de las normas adscriptas como normas
de derecho fundamental se abre la puerta a una serie de problemas. A las normas directamente
estatuidas por las disposiciones de derecho fundamental están adscriptas [lo destacado es nues-
tro] normas muy diferentes”. (ALEXY, 1986/1993, p. 70). Alexy a¿rma que “la discusión sobre
[los] derechos fundamentales es, en gran parte, una polémica acerca de cuáles normas están
adscriptas a las normas de derecho fundamental directamente estatuidas. ¿Deben ser conside-
radas todas las aseveraciones de normas llevadas a cabo en esta polémica como aseveraciones
de normas de derecho fundamental, por ejemplo, también aquellas que son rechazadas por casi
todos y aquellas que poseen una fundamentación de¿ciente? (Supra ALEXY).
611 Supra ALEXY.
612 A este respecto, y en relación a la tutela jurídica de los derechos fundamentales, Díaz
señala que como las normas iusfundamentales adscritas no se encuentran directamente estatuidas
en el texto constitucional [Díaz da el ejemplo de la Corte de Apelaciones de Valdivia que sentenció
que “el acoso moral en el ámbito laboral constituye un atentado a los derechos fundamentales
a la integridad física y síquica” (DÍAZ, 2010, p. 366)], es posible llevar a cabo una relación de
precisión de esa norma constitucional, para que de esta forma “tales normas puedan resolver los
casos sometidos a la decisión judicial” (Supra DÍAZ). Y recordando a Rivera Santibáñez, Díaz
advierte que “las resoluciones emitidas en la jurisdicción constitucional adquieren una trascen-
dental importancia. A través de ellas se da concreción normativa a las cláusulas abstractas de la
Constitución, convirtiendo los derechos políticos y abstractos en derechos jurídicos y concretos;
asimismo se desarrollan las normas generales de la Ley Fundamental, en cuyo cometido se crea
Derecho extrayendo innumerables normas implícitas, no expresas, contenidas en la Constitución,
que sean idóneas para regular cualquier aspecto de la vida social y política. De ahí que en el
constitucionalismo contemporáneo se ha cambiado la concepción clásica sobre la función de la
Jurisdicción Constitucional, pues frente a la visión kelseniana del ‘legislador negativo’ hoy se la
concibe en la función ‘creadora del Derecho’” (DÍAZ, 2010, p. 367, nota 32). Así las cosas, esto
“permite determinar a qué derechos fundamentales se extiende la aplicación del procedimiento
de tutela regulado en el Código. Aquél sólo procede respecto de los derechos fundamentales
especí¿cos e inespecí¿cos referidos en las normas iusfundamentales, directamente estatuidas
en las disposiciones constitucionales citadas en el artículo 485. No obstante, el procedimiento
de tutela resulta aplicable, además, a los derechos fundamentales otorgados por normas ius-
fundamentales de precisión de las normas iusfundamentales directamente estatuidas en las
disposiciones constitucionales señaladas en el artículo 485. En consecuencia, y en síntesis, los
derechos fundamentales protegidos por el procedimiento de tutela son tanto los especí¿cos como
los inespecí¿cos contemplados en ambas clases de normas iusfundamentales” (Supra DÍAZ).
613 ALEXY, 2000, p. 27.
118 WALDO L. PARRA
moral que va de la mano de los derechos fundamentales, no tiene por qué

oponerse a su institucionalización como derechos jurídico-positivos.
2.1. La estructura de las normas de derecho fundamental614 615

149. Habitualmente se ha entendido que la estructura de los derechos
fundamentales está directamente vinculada a su evolución histórica616 y al
614 Alexy es coincidente cuando advierte que no puede decirse que haya claridad su¿ciente
acerca de la estructura de las normas de derechos fundamentales, así como de todos los conceptos
y formas de argumentación relevantes para la fundamentación iusfundamental (Vide ALEXY,
1986/1993, p. 39). Y este autor agrega que si se echa una mirada a la caracterización teórico-
estructural de los derechos fundamentales y de sus normas utilizadas en la jurisprudencia y la
literatura jurídica, “lo que se obtiene es una imagen casi desconcertante” (ALEXY, 1986/1993,
p. 40). Y acerca del concepto de derecho subjetivo, este autor es contundente al a¿rmar que,
“no obstante su considerable duración y los muy intensos y amplios esfuerzos desplegados, la
discusión no ha conducido a un consenso (Vide ALEXY, 1986/1993, p. 173).
615“Si se echa una mirada –advierte Alexy– a la caracterización teórico-estructural de los
derechos fundamentales y de las normas de los derechos fundamentales que uno encuentra en
la jurisprudencia y en la literatura, lo que se obtiene es una imagen casi desconcertante. Ya una
constatación a primera vista tan simple como la que sostiene que los derechos fundamentales son,
por una parte, ‘derechos individuales’ y, por otra, ‘principios objetivos’, si se la considera más
de cerca, plantea problemas. ¿Qué se quiere decir con ‘objetivo’ y con ‘principio’? La apariencia
de no problematicidad ni siquiera surge cuando las disposiciones sobre derechos fundamentales
son clasi¿cadas no sólo como ‘derechos de defensa’ sino también como ‘derecho de participa-
ción’ o ‘autorizaciones de participación’. ‘Y ¿qué se quiere decir cuando, a veces, se habla del
poder del derecho?’ Di¿cultades especiales están vinculadas con las descripciones del aspecto
objetivo agrupadas alrededor del concepto de valor. Ejemplos al respecto son: ‘norma básica
valorativamente decisiva’, ‘decisión valorativa’, ‘decisión valorativa jurídico-objetiva’, ‘conte-
nido valorativo’, ‘valores constitucionales’ y ‘valor conformador de la comunidad’. Innúmera
es la cantidad de términos que no pertenecen a la familia valor, tales como ‘principios de orden
social’, ‘directrices’, ‘impulsos’, ‘principios estructurales’, ‘principios fundamentales’, ‘norma
rectora’, ‘norma-pauta’, ‘pautas’, ‘postulados’, ‘tareas’ y ‘deber de protección’”. La variedad
terminológica de la jurisprudencia es superada por la literatura. Así, para sólo mencionar un
ejemplo –cuya extensión es por cierto notable pero por lo demás, en modo alguno atípica– Sche-
uner [U. Scheuner, ‘Die Funktion der Grundrechte im Sozialstaat. Die Grundrechte als Richtlinie
und Rahmen der Staatstátigkeit’ en DÓV 1971, pp. 505 ss.] en un artículo utiliza con respecto
a los derechos fundamentales, entre otras, las siguientes 21 expresiones con connotaciones
teórico-estructurales: ‘garantías de libertad’, ‘principios de conformación social’, ‘elementos
de ordenación social’, ‘principios constitucionales’, ‘barrera’ (de la libertad de conformación
del legislador), ‘objetivo’, ‘misión’, ‘directriz obligatoria’, ‘principios y determinaciones en su
contenido institucional-funcional’, ‘máximas’, ‘determinaciones objetivas’, ‘marco’, ‘libertades
de los derechos fundamentales’, ‘objetivos de los derechos fundamentales’, ‘participación’, ‘de-
rechos sociales’, ‘determinación de los ¿nes del Estado’, ‘concepciones de ¿nes’, ‘vinculación
a ¿nes’, ‘mandatos legislativos’ y ‘directrices’” (ALEXY, 1986/1993, pp. 39-41).
616 Vide PÉREZ LUÑO, 2007; PECES-BARBA, 2004; BILBAO UBILLOS, 1997.
denominado problema [Pérez Luño habla de un “problema institucional,

o si se quiere, técnico-jurídico”617] de su positivización. “Unas veces se
quiere signi¿car (…) la postura de quienes se han ocupado de esta materia”
[...] “Pero en otras ocasiones [se] alude a algo más concreto”618. Vistas así
las cosas, dice este autor, la positivización de los derechos fundamentales
podemos considerarla como un aspecto del proceso general de formación
de reglas jurídicas. En efecto, la positivización de los derechos fundamen-
tales es un proceso normativo que se produce mediante la elaboración de
preceptos emanados, de acuerdo con las motivaciones o causas formales
que se han establecido, según el principio de validez de un determinado
orden jurídico. Pérez Luño agrega que cuando esto se considera desde la
perspectiva técnico-jurídica, “de lo que se trata ya no es de razonar acerca
de cómo debe ser entendida la positivización, sino de consignar las institu-
ciones jurídico-políticas a través de las que se ha llevado a cabo; y siempre
suele resultar menos aventurado intentar describir un proceso que valorarlo
o fundamentarlo”619. De esta forma –dice este autor– este enfoque, aunque
podemos considerarlo más allá de un plano lógico, aun así, se encuentra
vinculado a una perspectiva histórica.
150. Por eso es importante desarrollar una base dogmática del proceso
de positivización de los derechos fundamentales, de manera que se anticipe
como un punto necesario de referencia para el análisis de su dimensión
institucional620. Ahora bien, según Alexy, todo este tipo de de¿niciones
involucra decisiones sobre el objeto y el método, esto es, sobre el carácter
de esta disciplina621. “Así –dice este autor–, se habla de algo diferente y
hay que fundamentar la aseveración de manera diferente si uno entiende
por norma [de derecho fundamental] el ‘sentido (objetivo R.A.) de un
acto con el que se ordena [manda], prohíbe o permite y especialmente se
autoriza una conducta’ o una ‘expectativa de comportamiento contrafácti-
camente estabilizada’, un imperativo o un modelo de comportamiento que
617 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 54.

619 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 55.
621 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 49.
120 WALDO L. PARRA
o es realizado o, en caso de su no realización, tiene como consecuencia

una reacción social, una expresión de una determinada forma o una regla
social”622.
151. Y ¿nalmente, en este punto, advierte este autor que la positivi-

zación de los derechos fundamentales, que es común a todos los poderes
del Estado, necesariamente signi¿ca echar un vistazo al sistema jurídico,
mirado ahora desde la perspectiva de la moral. En efecto, “un derecho es
un derecho positivo, cuando la norma que lo concede vale social o jurídi-
camente. Aquí sólo debe interesar la validez jurídica. Un derecho que se
basa en una norma que vale jurídicamente, debe ser designado como ‘de-
recho jurídico-positivo’”623. Sin embargo, esa misma norma jurídica valdrá
moralmente, si lo es a¿rmativamente desde el panorama que nos entrega
la moral. Más allá de las advertencias, intentaremos abordar este aspecto
sólo desde una perspectiva teórico-estructural, sin ahondar mayormente en
posturas doctrinales profusas.
2.1.1. La estructura de las normas desde

el punto de vista de las reglas
152. En términos generales, podemos decir que la estructura de una

norma jurídica de derecho fundamental lo constituye, entonces, una rela-
ción triádica624 “entre un titular (a), un destinatario (b) y un objeto (G)625
en virtud de un supuesto de hecho/intervención/restricción626, en donde el
supuesto de hecho, de derecho fundamental, que describe un bien protegido
[Alexy habla también de “supuesto de hecho de bien protegido”627] puede,
al mismo tiempo, ser concebido como descripción del ámbito protegido
622 ALEXY, 1986/1993, p. 49.

623 ALEXY, 2000, p. 27.
624
Dice Alexy que la clave para el análisis de la correspondencia entre derecho y deber
es que la relación triádica de los derechos es lógicamente equivalente a una relación triádica
del deber o del mandato (Vide ALEXY, 1986/1993, p. 201).
625 Vide ALEXY, 1986/1993, 186; 2002, p. 201; ALEXY, 2000, p. 22.
626 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 295.
627 ALEXY, 1986/1993, p. 294.
de normas iusfundamentales permisivas628 y normas que conceden u otor-

gan derechos de defensa629 [Bilbao Ubillos utiliza la expresión alemana
de “Abwehrrechte”630]. En contra de esta estructura triádica que hemos
señalado, podrían encontrarse reparos en que los catálogos sobre derechos
fundamentales, en general, sólo tratan de un titular y de un objeto631. Sin
embargo, Alexy considera que eso es sólo una denominación abreviada.
Por ejemplo, “el (aludido) derecho a la vida, al ser visto más cerca, resulta
ser un haz de derechos al que pertenecen, sobre todo, el derecho dirigido
a todos los hombres y a todos los Estados de no ser privado de la vida por
ellos y el derecho de ser protegido ante privaciones de la vida por otros
seres humanos, cuyo destinatario es el respectivo Estado competente”632.
Dworkin, por su parte, agrega que, en esa condición, “las normas son
aplicables a la manera de disyuntivas”633. Y agrega este autor que “si los
hechos que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es
válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo
es, y entonces no aporta nada a la decisión”634.
628 Alexy da el siguiente ejemplo de un caso de normas iusfundamentales permisivas:

“A la norma iusfundamental que permite la catequización de quien sustenta otra fe religiosa
puede dársele la siguiente forma condicional: (1) Si una acción es una catequización de alguien
que sustenta otra fe religiosa, entonces, prima facie, su realización está iusfundamentalmente
permitida (ALEXY, 1986/1993, p. 293).
629 ALEXY, 1986/1993, p. 294. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 189, 293 y 435-446, e Infra
Capítulo I, letra C) 2.1., nota 579; Capítulo II, letra B), 1.1., notas 1159 y 1184, y Capítulo
III, letra B) 3., nota 1736, letra C) 4.1.1.2., nota 2045, y letra C) 4.5., nota 2173. Según Alexy,
“todo derecho a un(a) acción negativa, es decir, a una omisión por parte del Estado” (ALEXY,
1986/1993, p. 427), corresponde al concepto de derecho de defensa. Alexy da el siguiente
ejemplo de un caso de normas que otorgan derechos de defensa: “Los derechos de defensa
son derechos a acciones negativas por parte de los destinatarios de derechos fundamentales”
(ALEXY, 1986/1993, p. 293). “Los derechos a acciones negativas son, pues, derechos a que no
se realicen intervenciones en determinados bienes protegidos” (ALEXY, 1986/1993, p. 294), es
decir, “al derecho a la no realización de una intervención corresponde el deber (lo destacado
es nuestro) de no intervenir” (Supra ALEXY).
630 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 235.
631 Vide ALEXY, 2000, p. 23.
632 ALEXY, 2000, p. 23.
633 DWORKIN, 1977/1989, p. 75.
634 Supra DWORKIN. Dworkin coloca como ejemplo las reglas de un deporte, en este caso, el
béisbol, y señala que “en el béisbol, una regla establece que si el batter o bateador no contesta
tres lanzamientos, queda fuera del juego” (DWORKIN, 1977/1989, p. 75). Y agrega este autor
122 WALDO L. PARRA
153. Según Alexy, del esquema propuesto surgen ámbitos diferentes, se-
gún sea la manera en que se coloque a los a, b y G. Por ejemplo, si se escoge
para a, el titular, a una persona natural; para b, el destinatario, al Estado; y
para G, el objeto, de la abstención de intervenir en la vida, libertad y propie-
dad, se obtiene un derecho de defensa dirigido al Estado. En cambio, si se
interpreta G como una acción positiva en forma de una prestación de ayuda
médica o de asistencia, aparece así un derecho de prestación635. En efecto,
de acuerdo con Alexy, “los derechos fundamentales “están destinados, ante
todo, a asegurar la esfera de la libertad del individuo frente a intervenciones
del poder público; se trata de derechos de defensa del ciudadano frente a(l)
Estado”636. Y agrega este autor, que estos derechos de defensa del ciudadano
frente al Estado pueden ser derechos a acciones negativas637 u omisiones
de parte del Estado. Su contrapartida, dice este autor, son los derechos a
acciones positivas del Estado, que deben ser incluidas en el estatus positi-
vo en sentido estricto638. De esta forma, los derechos a algo se diferencian
exclusivamente por lo que respecta a su objeto. Uno de éstos [a tiene frente
al Estado el derecho a que éste no lo mate639] tiene como objeto una acción
negativa (omisión): el otro [a tiene frente al Estado el derecho a que éste
que “no es coherente reconocer que esta es una enunciación correcta de una de las reglas del
béisbol y decidir que un bateador que no contesta tres lanzamientos no queda fuera del juego”
(Supra DWORKIN). Dworkin es enfático en decir que el positivismo considera al derecho “como
si fuera el béisbol” (DWORKIN, 1977/1989, p. 93).
635 Vide ALEXY, 2000, p. 22.
636 ALEXY, 1986/1993, p. 419; Vide ALEXY, 1986/1993, p. 188.
637 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 189-194. Señala Alexy que los derechos de defensa son
derechos a acciones negativas (Vide ALEXY, 1986/1993, p. 441). Que se trata de un derecho
frente al Estado a que éste omita intervenciones (Supra ALEXY). Y agrega este autor “que el
status negativo de Jellinek consiste exclusivamente en posiciones libres, es decir, en libertades
jurídicas no protegidas, (…) con respecto a su protección (del status negativo) a través de
derechos de no impedimento frente al Estado, es decir, con respecto a lo que comúnmente es
llamado “derecho de defensa” (ALEXY, 1986/1993, p. 252). Por otra parte, “si se parte de que al
status negativo sólo pertenecen libertades jurídicas no protegidas, el concepto de status negativo
puede fácilmente ser de¿nido en concordancia con el de status pasivo” (ALEXY, 1986/1993,
p. 253). “Así como el ámbito de libertad es el contenido del status negativo, así el ámbito de
obligaciones es el contenido del status pasivo” (Supra ALEXY).
638 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 188 y 419.
639 ALEXY, 1986/1993, p. 188.
proteja su vida frente a intervenciones arbitrarias de terceros640]), una acción

positiva (un hacer) del destinatario641. Y continúa Alexy diciendo que “la
diferencia entre acciones negativas y positivas es el criterio principal para
la división de los derechos a algo según sus objetos”642.
154. Dicho lo anterior, y considerando que entre el concepto de norma

de derecho fundamental y el de derecho fundamental existen estrechas
conexiones, esto es, de que toda a¿rmación sobre la existencia de un
derecho fundamental implica la vigencia de la respectiva norma jurídica
de derecho fundamental [Alexy dice que “siempre que alguien posee un
derecho fundamental, existe una norma válida de derecho fundamental que
le otorga este derecho643. Es dudoso que valga lo inverso”644], entonces,
para su comprensión de¿nitiva, sería necesario realizar una aproximación
a lo que Alexy denomina “la base de la teoría analítica de los derechos”645,
esto es, la “triple división de las posiciones que han de ser designadas como
640 Supra ALEXY.

641 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 188.
642 ALEXY, 1986/1993, p. 188.
643 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 48. Ruiz nos recuerda dos decisiones del Tribunal Constitu-
cional alemán, ejempli¿cados por Alexy, respecto de conÀictos de reglas. “La primera se re¿ere
a un conÀicto entre una norma jurídica del Estado Federal y una norma de un land (BverfGE,
1, 283 (292). Esta última prohibía la apertura de puestos de venta los miércoles desde las 13
horas, mientras que la norma federal lo permite hasta las 19 horas. Éste es un caso clásico de
conÀicto de reglas contradictorias: una permite lo que la otra prohíbe, de modo que si ambas
fueran válidas, la apertura los miércoles por la tarde estaría tanto permitida como prohibida.
Se trata de un conÀicto que sólo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las
reglas una cláusula de excepción que elimine el conÀicto o bien declarando inválida una de
las reglas” (RUIZ, 2007, p. 57). El otro ejemplo “es aquel que se da entre la prohibición de
abandonar una sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso
de que se escuche la alarma de incendios. Si todavía no ha sonado el timbre de salida y se da
la alarma, estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre sí. El
conÀicto se puede solucionar introduciendo en la primera regla una cláusula de excepción para
el supuesto de que suene la alarma de incendios. Ahora bien, si una solución de este tipo no es
posible, por lo menos una de las reglas tiene que ser declarada inválida y, con ello, eliminada
del Ordenamiento jurídico” (RUIZ, 2007, pp. 57-58).
644 ALEXY, 1986/1993, p. 47.
645 ALEXY, 1986/1993, p. 186.
124 WALDO L. PARRA
“derechos” en 1) derechos a algo, 2) libertades y 3) competencias”646. Sin

embargo, Alexy nos advierte que para poder analizar, sobre la base de las
modalidades deónticas presentadas, el concepto de derecho a algo y su re-
lación con otros conceptos, “hay que conferirles un carácter relacional”647
648.
2.1.2. La estructura de las normas desde el punto de

vista de los principios
155. De acuerdo con Dworkin, el derecho está conformado por normas

especiales que pueden ser identi¿cadas y distinguidas mediante criterios
especí¿cos que sirven para diferenciar las normas jurídicas válidas de las
646 Vide Supra ALEXY; ALEXY, 2000.

647 ALEXY, 1986/1993, p. 201. Así las cosas, “derechos a algo y obligaciones-relaciones
son dos lados de una misma cosa” (Supra ALEXY). Este autor agrega que las normas de derecho
fundamental y los derechos fundamentales serían siempre dos caras de la misma moneda. Sin
embargo, esta vía no es recomendable si lo que interesa es una teoría referida al derecho po-
sitivo. Pues, a las formulaciones del catálogo de derechos fundamentales se adscriben normas
a las que no corresponde directamente ningún derecho subjetivo (ALEXY, 1986/1993, p. 48).
En efecto, “no a toda norma válida le corresponde siempre un derecho, pues hay normas que
sólo estatuyen obligaciones objetivas; pero siempre que exista un derecho, tiene que valer una
norma que lo conceda” (ALEXY, 2000, p. 23). De acuerdo con Alexy, “la clave para el análisis
de la correspondencia entre derecho y deber es que la relación triádica de los derechos es
lógicamente equivalente a una relación triádica del deber o del mandato” (ALEXY, 1986/1993,
p. 202). El que exista esta obligación no signi¿ca que a tenga frente a b un derecho a una
ayuda. Puede suceder que nadie o que algún tercero tenga derecho a ello (ALEXY, 1986/1993,
pp. 201-202 y 210).
648 Hay que tener presente que, según Bilbao Ubillos, la tesis respecto de “la a¿rmación
de que las relaciones reguladas por las normas de Derecho Privado son, por de¿nición, rela-
ciones entre iguales, resultado de un acuerdo de voluntades entre personas formalmente libres,
mientras que las relaciones en las que interviene el Estado se caracterizan por ser relaciones
de dominación y subordinación” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 241), no resulta convincente (Vide
Supra BILBAO UBILLOS). Este autor es de la opinión que las relaciones entre particulares siem-
pre se han enmarcado en una desigualdad de hecho. Así lo a¿rma, al decir que “la realidad
–dice Bilbao Ubillos–, el verdadero banco de pruebas en el que se ha de medir la validez de
cualquier propuesta teórica, ha desmentido siempre y sigue desmintiendo hoy la existencia de
una paridad jurídica en buena parte de las relaciones entabladas entre sujetos privados” (Su-
pra BILBAO UBILLOS). Y agrega: “La presunción de igualdad entre las partes implicadas en un
negocio jurídico privado no puede sostenerse. No son pocos los negocios jurídicos realizados
bajo el imperio de una fuerza desigual” (Supra BILBAO UBILLOS).
que no. Sin embargo, el destacado jurista norteamericano agrega que no

existe una única fuente del derecho y que, al efecto, es necesario advertir la
presencia de un “conjunto de estándares que no son normas”649 [lo destaca-
do es nuestro] de derecho legislado, “sino que operan de manera diferente,
como principios650, directrices651 políticas y otro tipo de pautas”652. Según
Alexy, para la teoría de los derechos fundamentales, la distinción más
importante es aquella que, desde el punto de vista teórico-estructural653,
podemos hacer entre reglas y principios654, pues constituye la base de la
fundamentación iusfundamental y, además, es una clave para encontrar la
solución a uno de los problemas centrales de la dogmática de los derechos
fundamentales655. En efecto, “sin ella, no puede existir una teoría adecuada
de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una teo-
ría su¿ciente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en
649 DWORKIN, 1977/1989, p. 72.

650 Dworkin denomina “principio” a un estándar que ha de ser observado, no porque fa-
vorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino
porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad
(DWORKIN, 1977/1989, p. 72).
651 Dworkin denomina “directriz” o “directriz política” al tipo de estándar que propone un
objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político
o social de la comunidad (DWORKIN, 1977/1989, p. 72).
652 Supra DWORKIN.
653 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 81.
654 Vide ALEXY, 1993, pp. 27-29. Alexy a¿rma que los derechos fundamentales se dife-
rencian de otros derechos por cinco grandes características: su universalidad, su validez, su

fundamentalidad, su prioridad, su abstracción y su moral (Vide ALEXY, 2000, p. 24).
655 Según Alexy, “la distinción entre reglas y principios se muestra clarísima (ante) en las
colisiones de principios y en los conÀictos de reglas” (ALEXY, 1986/1993, p. 87) (Vide Infra
Capítulo I, letra C), 2.3.), y la [su] distinción entre reglas y principios tiene consecuencias de
largo alcance para la aplicación y justi¿cación de derechos (ALEXY, 1993, p. 27), así como “en
la forma cómo se soluciona el conÀicto” (ALEXY, 1986/1993, p. 87). En el caso de la aplicación
de derechos, Alexy entrega un ejemplo re¿riéndose a los derechos fundamentales. Si conside-
ra, dice este autor, los derechos fundamentales, otorgados por una regla, podemos llegar a la
situación insólita que dicha regla “no tiene [tenga] ningún valor, o casi ningún valor” (ALEXY,
1993, p. 28). “Es típico –dice este autor–, en las constituciones modernas que se otorgue pri-
mero un derecho fundamental y que después se añada una cláusula que autorice al parlamento,
o a la administración, a delimitar o restringir dicho derecho” (Supra ALEXY). “Esto crea –dice
Alexy– un problema bien conocido que puede resolverse si se usa la distinción entre reglas y
principios” (Supra ALEXY).
126 WALDO L. PARRA
el sistema jurídico. Es un elemento básico no sólo de la dogmática de los

derechos de libertad e igualdad, sino también de los derechos a protección,
organización y procedimiento y a prestaciones en sentido estricto”656.
156. Alexy, asimismo, advierte que existe una sorprendente variedad de

criterios de distinción657, pues “no pocas veces –dice este autor– las normas
iusfundamentales son llamadas principios”658 659. Sobre lo mismo, Ferrajoli
reconoce que el sistema de normas (…) (si bien [ambos (tanto normas como
principios) pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones deónti-
cas básicas del mandato, la permisión y la prohibición660]) no se compone
necesariamente de normas formales sobre, por ejemplo, la competencia o
los procedimientos de formación de las leyes. También incluyen normas
de fondo, como el principio de igualdad y los derechos fundamentales,
que de distinta manera abordan al Poder Legislativo, limitando y vincu-
lando determinados contenidos. De esta manera, una norma –por ejemplo,
una ley que viola el principio constitucional de igualdad– aunque exista
formalmente hablando, puede perfectamente resultar inválida y como tal
susceptible de anulación, si se contrapone con una norma sustancial que
dice relación con su producción661.
656 ALEXY, 1986/1993, pp. 81. Vide BOROWSKI, 2000, p. 35.

657 ALEXY, 1986/1993, p. 83. Supra ALEXY, nota 8.
658
ALEXY, 1986/1993, p. 82. Vide GARCÍA, 1998, pp. 41 y 131. García señala que “en su
quehacer diario los juristas se han servido con ¿nes diversos de una serie de instrumentos he-
terogéneos pero al mismo tiempo relacionados entre sí por un indudable parecido de familia”.
Nociones como las expresadas por términos como “principio”, “regula iuris”, “dignitas”,
“brocardo”, “topos” o “tópico”, “aforismo”, “adagio”, “paremia” y también “valor” han apa-
recido de manera recurrente entre los argumentos esgrimidos por los juristas en sus actividades
legislativas, jurisdiccionales o dogmáticas (GARCÍA, 1998, p. 41).
659 Dworkin, por su parte, señala que “cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos
y obligaciones jurídicas, especialmente en aquellos casos difíciles en que nuestros problemas

con tales conceptos parecen agudizarse más, echan mano de estándares que no funcionan como
normas, sino que operan de manera diferente, como principios, directrices políticas y otros tipos
de pautas” (DWORKIN, 1977/1989, p. 72). Y se pregunta este autor si la obligación jurídica tendrá
algo que ver con la obligación moral. ¿Podemos decir –se pregunta Dworkin– que tenemos, en
principio al menos, las mismas razones para cumplir con nuestras obligaciones jurídicas que
con nuestras obligaciones morales? (DWORKIN, 1977/1989, p. 61).
660 ALEXY, 1986/1993, p. 83.
661 Vide FERRAJOLI 1999, pp. 20-21.
157. A su vez, Peces-Barba nos recuerda que “la fundamentación [de los
derechos fundamentales] está en el nivel de la moral y el concepto especial-
mente en el jurídico. Ninguna de las dos construcciones se puede considerar
aisladamente, ni se agota en sí misma”662. Y el propio Kelsen nos entrega
algunas luces al respecto. En efecto, el afamado jurista austríaco señala
que si, en general, desde la perspectiva cientí¿ca, es posible rechazar la
admisión de principios absolutos, y dentro de estos, la de un valor moral
absoluto o de¿nitivo que sólo es posible de aceptar a partir de una norma
religiosa; y si, es posible admitir que, desde ese punto de vista, no cabe la
existencia de una moral unica, ya que eso sólo puede ser legítima en un
momento y tiempo determinados; y que, por lo tanto refute la idea de otras
igualmente válidas; entonces, si se niega que lo que es bueno, es bueno; y
lo que es malo, es malo. Y si, por otro lado, a contrario sensu, se acepta que
en una misma comunidad y en un mismo ordenamiento coexistan verdades
distintas. Por lo tanto, si se acepta que sólo hay valores morales relativos,
entonces, en este sentido relativo, todo derecho se constituye en moral,
puesto que todo derecho constituye un valor moral relativo663. Agrega Alexy
que “un derecho moral existe cuando la norma que lo concede [sea esta
‘normas de derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitución
y normas de derecho fundamental a ellas adscriptas’664], vale moralmente.
Un norma, [a su vez] vale moralmente cuando puede ser justi¿cada frente
662 PECES-BARBA 2004, p. 31.

663 KELSEN, 1960/1982, pp. 76-78. Señala Kelsen que “una doctrina relativista de los
valores no signi¿ca –como múltiples veces ha sido mal entendido– que no haya valores y, en
especial, que no exista justicia alguna, sino que no hay valores absolutos, sino sólo relativos;
que no hay justicia absoluta, sino relativa [Pérez Luño nos recuerda a Kelsen, cuando dice
que ‘La justicia absoluta es un ideal irracional, o dicho en otras palabras, una ilusión, una de
las ilusiones eternas del hombre’” (PÉREZ LUÑO, 2005, p. 137)]; que los valores que consti-
tuimos mediante nuestros actos productores de normas, y que son fundamentos de nuestros
juicios axiológicos, no pueden darse con la pretensión de eliminar la posibilidad de valores
contrapuestos (KELSEN, 1960/1982, p. 80). Según Kelsen “en su opinión el relativismo ¿lo-
só¿co, ¿el a sus premisas empíricas y antimetafísicas, descarta la posibilidad de entender lo
absoluto por ser inaccesible a la experiencia humana” (PÉREZ LUÑO, 2005, p. 136). E “insiste
en separar claramente la realidad y el valor, al tiempo que funda los juicios de valor en las
fuerzas emotivas de la conciencia humana y ‘siente una inclinación solapada hacia el escep-
ticismo’” (Supra PÉREZ LUÑO).
664 ALEXY, 1986/1993, p. 70.
128 WALDO L. PARRA
a todo el que toma parte en una fundamentación racional”665. Al respecto,

dice Calsamiglia, al recordar a Dowrkin, que “la inclusión de los principios
en el sistema pone de mani¿esto el papel de la moral en el Derecho. Su
teoría [la de Dworkin] rechaza tanto la visión positivista de la distinción
absoluta entre moral y derecho como las pretensiones iusnaturalistas de
fusión entre una y otro”666.
158. Sin embargo, Kelsen advierte que “si, bajo el presupuesto de valores
puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distin-
ga al derecho de la moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no
quiere decir, por acaso, que el derecho nada tenga que ver con la moral o
con la justicia; no quiere decir que el concepto de Derecho no se subordine
al concepto del bien”667. “Puesto que el concepto del ‘bien’ no puede ser
determinado sino como ‘lo debido’, lo correspondiente a una norma; y si se
de¿ne al derecho como norma, ello implica que lo conforme a derecho es
bueno”668. Según Alexy, los principios sugieren bienes colectivos y derechos
individuales669 y “podría pensarse que todos los principios tienen un mismo
carácter prima facie y todas las reglas un mismo carácter de¿nitivo”670.
Y agrega que esto es coincidente con el modelo de Dworkin, cuando dice
que las reglas, cuando valen, son aplicables de una manera del todo-o-
nada, en tanto que los principios contienen una razón que apunta hacia una
dirección pero que no tiene necesariamente una determinada decisión671.
Efectivamente, Dworkin de¿ne un principio como un “estándar” que ha de
ser observado, “no porque favorezca o asegure una situación económica,
665 ALEXY, 2000, p. 26.

666
CALSAMIGLIA, 1990, p. 13. Y agrega Dworkin que, a ese respecto, su oposición radica en
la idea de que “el derecho” sea un conjunto ¿jo de estándares, de la clase que sean (DWORKIN,
1977/1989, p. 140). Y agrega este autor: “...más bien insisto en que un resumen preciso de las
consideraciones que deben tener en cuenta los abogados para decidir sobre un determinado pro-
blema de derechos y deberes jurídicos incluiría proposiciones que tuvieran la forma y la fuerza
de principios y en que los propios abogados y jueces, cuando justi¿can sus conclusiones, usan
frecuentemente proposiciones que han de ser entendidas de esa manera” (Supra DWORKIN).
667 KELSEN, 1960/1982, p. 79.
668 Supra KELSEN.
669 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 105.
670 ALEXY, 1986/1993, p. 99.
política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de

la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”672. Señala
Alexy que “tanto las reglas como los principios son normas porque ambos
dicen lo que debe ser”, es decir, (...) “son razones para juicios concretos de
deber ser”673. Sin embargo, este autor incorpora el hecho que las reglas son
normas que, dadas determinadas condiciones, mandan, prohíben, permiten
u otorgan un poder, pero todo de manera de¿nitiva674.
159. De esta manera, Alexy caracteriza las reglas “como “mandatos

de¿nitivos”, “o lo que es lo mismo, normas que sólo pueden ser cumpli-
das o no: si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que
ella exige, ni más ni menos”675 676. En cambio, los principios son normas
completamente distintas. En efecto, los principios lo que hacen es que
ordenan optimizar y, como tales, son normas que exigen que algo debe
hacerse en la mayor medida fáctica y jurídicamente posible677. “Es decir,
los principios son ‘mandatos de optimización’, caracterizados por el hecho
de que pueden ser cumplidos en diferente grado y en la medida de que su
cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también
de las jurídicas”678. “Cada vez que una disposición de derecho fundamen-
tal contiene un derecho subjetivo, está adscripto a ella, por lo menos, un
672 DWORKIN, 1977/1989, p. 72.

673 ALEXY 2002, p. 83.
674 Vide ALEXY, 1993, p. 27.
675 RUIZ, 2007, p. 57.
676 Supra ALEXY.
677 Prieto Sanchís, por su parte, dice que “los principios, en efecto, se caracterizan porque
nunca son mutuamente excluyentes en el plano abstracto y, si llegasen a serlo, se convertirían

en reglas; sus eventuales contradicciones no desembocan en la declaración de invalidez de
uno de ellos, no tampoco en la formulación de una cláusula de excepción a favor de otro, sino
en el establecimiento caso por caso de una relación de preferencia condicionada, de manera
que en ocasiones triunfará un principio y otras veces su contrario” (PRIETO SANCHÍS, 2002,
p. 101). De modo más sarcástico, Prieto Sanchís a¿rma que “tal vez los principios sean uno
de los últimos juguetes fabricados por los juristas, capaces de servir por igual a malabarismos
conceptuales que a propósitos ideológicos, de valer lo mismo[s] para estimular una cierta ra-
cionalidad argumentativa que para encubrir las más disparatadas operaciones hermenéuticas”
(PRIETO SANCHÍS, 1996, p. 41).
678 RUIZ, 2007, p. 57.
130 WALDO L. PARRA
principio de este tipo”679. De esta forma, Alexy identi¿ca los principios

como mandatos de optimización680 “que están caracterizados por el hecho
de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de
su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también
de las jurídicas”681 [de hecho, Alexy habla que “los principios son mandatos
de optimización con respecto a las posibilidades jurídicas y fácticas”682].
Dorwkin señala que existe una distinción lógica ya que aunque “ambos
conjuntos de estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la
obligación jurídica en determinadas circunstancias, (…) di¿eren en el
carácter de la orientación que dan”683. Al respecto, los principios, incluso
los que se asemejan más a las normas, no consideran consecuencias jurí-
dicas que se sigan en forma automática cuando se cumplen determinadas
condiciones684. Por lo tanto, la distinción entre reglas y principios es una
distinción entre dos tipos de normas685 o dicho, de otra forma, “toda norma
es o bien una regla o un principio”686.
160. Al efecto, Dworkin clasi¿ca los principios tomando en consideración

la aceptación o no de una norma como obligatoria687, desde dos puntos de
vista, a saber, los siguientes:
679 ALEXY, 1986/1993, p. 130.

680
ALEXY, 1986/1993, p. 86. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 90-95, 111-112 y 138-141, y
ALEXY, 1986/1993b. Según Alexy, “la tesis de los mandatos de optimización se ha enfrentado
a numerosas objeciones. Algunas hacen alusión a problemas generales de la teoría de las
normas. Sin embargo, la mayoría giran alrededor de la pregunta de si la tesis de los mandatos
de optimización conduce a un modelo adecuado de los derechos fundamentales” (ALEXY,
1986/1993b, pp. 13-14). Y agrega este autor que “la primera línea de crítica aduce que el mo-
delo de los principios, basado en la tesis de los mandatos de optimización, resta fuerza a los
derechos fundamentales. Esta objeción ha sido formulada por [Jürgen] Habermas con todas
sus implicaciones” (ALEXY, 1986/1993b, 14).
681 ALEXY, 1986/1993, p. 112.
683 DORWKIN 1989, p. 75.
684 Vide Supra DWORKIN.
685 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 112.
686 ALEXY, 1986/1993, p. 87.
687 Vide DORWKIN 1989, p. 75.
1) Principios obligatorios como derecho [Dworkin habla que “trata los

principios como vinculantes para los jueces”688]: Se trata de principios
que se consideran tal como se trata a una norma jurídica, ya sea porque
forman parte de una norma o son invocadas por éstas, y que “han de
ser tenidos en cuenta por los jueces y juristas que toman decisiones de
obligatoriedad jurídica”689. Si lo consideramos desde esta perspectiva, y
evocando el ejemplo de Dworkin690 y las palabras de Alexy691, digamos
que esta denominación incluiría lo que Aarnio cali¿ca como tesis débil
de la separación692 entre reglas y principios. A este efecto, sería posible
identi¿car que “entre reglas y principios existe una diferencia de grado,
no cualitativa y desempeñan un papel similar o análogo en el discurso
jurídico”693. De esta forma, “los principios tienen una mayor generalidad
que las reglas, pero por lo demás no hay especiales características para
distinguirlos de ellas, sino tan sólo distintos modos de interpretarlos y
aplicarlos”694.
2) Principios no obligatorios [Dworkin habla que “trata los principios

como resúmenes de lo que la mayoría de los jueces hacen ‘por principio’ (…)
cuando se ven obligados a ir más allá de las normas que los obligan”695]:
En este caso, se le niega a los principios el carácter obligatorio de una
norma jurídica, y “el juez va más allá de las normas que está obligado a
aplicar (…), en busca de principios extra-jurídicos que es libre de seguir
si lo desea”696. Si lo consideramos desde esta perspectiva, y evocando
688 DWORKIN, 1977/1989, p. 82.

689 DORWKIN 1989, p. 81. Dworkin compara los principios “con la elección que podríamos
hacer entre dos conceptos de una norma jurídica” (Supra DWORKIN), y dice que “aceptar una
norma como obligatoria es diferente de tomar por norma o costumbre hacer algo” (Supra
DWORKIN).
690 DWORKIN, 1977/1989, p. 81.
691 ALEXY, 1986/1993, p. 87.
692 AARNIO, 2000, p. 539.
693 RUIZ, 2007, p. 56.
694 Supra RUIZ.
695 DWORKIN, 1977/1989, p. 82.
696 Supra DWORKIN.
132 WALDO L. PARRA
el ejemplo de Dworkin697 y las palabras de Alexy698, digamos que esta

denominación incluiría lo que Aarnio denomina la tesis fuerte de la sepa-
ración699 entre reglas y principios. A este respecto, sería posible identi¿car
que “la diferencia entre reglas y principios no se re¿ere, exclusivamente,
al grado de generalidad, sino que es más bien cualitativa, esto es, por su
estructura, reglas y principios pertenecen a categorías diferentes, pues son
estructuralmente distintos”700.
161. Igualmente, Alexy se pregunta si, además, existe una necesaria

relación entre el derecho y la moral701. En efecto, “el argumento expuesto
hasta ahora se basa en la existencia y en el carácter de los derechos hu-
manos, así como en la premisa de que la validez moral por sí sola, aun
tratándose de derechos humanos, no siempre garantiza un comportamiento
respectivo por parte de todos”702. Y el mismo Alexy nos advierte que esto
es, en de¿nitiva, un asunto vinculado a cómo se entiende el Derecho y de
qué manera la ciencia y la práctica jurídicas se aprecian a sí mismas703.
Digamos que esto también es un asunto acerca de qué hablamos, cuando
hablamos de moral, si es que consideramos que ésta tenga una existencia
en sí misma704.
697 DWORKIN, 1977/1989, p. 81.

698 ALEXY, 1986/1993, p. 87.
699 Supra AARNIO.
700 Supra RUIZ.
701
Vide ALEXY, 2000, p. 27. La tesis de Alexy es que existe una conexión conceptual nece-
saria entre el derecho y la moral. Sin embargo, Atienza, legítimamente se pregunta: “¿de qué
vale decir que existe una conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral? ¿No suena
a paradójico el que existiendo una conexión conceptualmente necesaria pueda, sin embargo,
hablarse de derecho injusto, de norma jurídica injusta o de decisión jurídica injusta? ¿No sería
preferible partir de una noción más fuerte de la moral –que incluso podría basarse en una ética
discursiva– que, desde luego, no permitiría explicar satisfactoriamente –pero tampoco justi¿car
sin más– el derecho positivo, sino tan sólo juzgarlo como más o menos valioso según su grado
de aproximación a la moral?” (ATIENZA, 2005, p. 202).
702 ALEXY, 2000, p. 32.
703 Vide ALEXY, 1993, p. 37. Alexy a¿rma que “la respuesta a esta cuestión tiene conse-
cuencias de largo alcance. Éstas cubren desde la de¿nición del concepto de sistema jurídico
hasta la teoría de la argumentación” (ALEXY, 1993, p. 37).
704 Vide COSMIDES y TOOBY, 2006.
162. Ahora bien, para algunos como Peces-Barba, la libertad es “la clave
de bóveda de la fundamentación de los derechos [fundamentales], por el
engarce con la moralidad que tiene el concepto de libertad”705. Asimismo,
este autor agrega que “la libertad moral o de autonomía moral es una meta,
un ¿n, un ideal a alcanzar; quizá la utopía de la condición humana”706.
Efectivamente, Peces-Barba señala “que la libertad moral es aquella que
nos permite elegir entre distintas opciones y que, junto con otros rasgos,
como el lenguaje o la capacidad de abstraer y construir conceptos gene-
rales, nos distingue de los demás seres vivos”707. Para otros, en cambio,
como Kelsen, la moral es algo distinto y diferenciado del derecho, pues nos
advierte que “junto a las normas jurídicas hay también otras [normas] que
regulan708 [mandan, prohíben o permiten] el comportamiento [interno y
externo709] recíproco de los hombres”710. “Cabe abarcar esas otras normas
sociales711 bajo la denominación de “moral”, y la disciplina orientada a su
conocimiento y descripción puede ser designada como “ética”712. Según
Nino, “la teoría pura tiene como principio fundamental excluir de la inves-
tigación jurídica los juicios subjetivos de valor que, de hecho, generalmente
por inÀuencia del iusnaturalismo, perjudican el desarrollo de esa actividad
cientí¿ca. Kelsen presupone que las valoraciones no son susceptibles de
705 PECES-BARBA, 2004, p. 135.

706 PECES-BARBA, 2004, p. 147.
707 PECES-BARBA, 1989, p. 271.
708 Según Kelsen, “no cabe reconocer una diferencia entre derecho y moral con respecto
de qué sea lo que ambos órdenes sociales ordenan o prohíben, sino únicamente en cómo ellos
obligan o prohíben una determinada conducta humana” (KELSEN, 1960/1982, p. 75).
709 Según Kelsen, “las normas de ambos órdenes determinan ambos tipos de conducta.
La virtud moral de la valentía no consiste solamente en el estado anímico de impavidez, sino
también en el comportamiento externo condicionado por ese estado anímico. Y si un orden
jurídico prohíbe el homicidio, no sólo prohíbe la producción de la muerte de un hombre mediante
el comportamiento externo de otro, sino también una conducta interna, a saber, la intención de
producir ese resultado” (KELSEN, 1960/1982, pp. 72-73).
710 KELSEN, 1960/1982, p. 71.
711 Para Kelsen, “la ciencia del derecho, en consecuencia, no es la única disciplina orientada
al conocimiento y descripción de las normas sociales” (KELSEN, 1960/1982, p. 71).

712 Supra KELSEN.
134 WALDO L. PARRA
contrastación empírica, pues están determinadas por factores volitivos y

por lo tanto son relativas”713.
163. La tesis de Alexy, que es a la que adherimos, es que hay una relación
conceptual estrecha y vinculante entre derecho y moral que considera que
el positivismo jurídico714 falla como teoría general715. En efecto, “durante
los últimos decenios la teoría del derecho, la ius¿losofía y, en general, la
ciencia jurídica han sido testigos del desarrollo sostenido de dos tenden-
cias: la crítica al positivismo jurídico y el reconocimiento de los principios
como componente esencial en el derecho”716. A este respecto, Dworkin
hace una clara distinción entre lo que García denomina “concepción no
positivista del derecho”717 y el positivismo jurídico718. En efecto, el jurista
norteamericano, legítimamente, se pregunta qué sucede si suponemos que
se plantea ante un tribunal un caso insólito de derecho a la intimidad y
respecto del cual no existen leyes ni precedentes que el querellante pueda
invocar. “¿Qué papel –dice Dworkin– ha de desempeñar en la decisión del
tribunal el hecho de que la mayoría de las personas en la comunidad piensen
que ‘moralmente’, los individuos tienen derecho a esa especial forma de
intimidad?”719. Este autor nos advierte que cuando decimos que un cierto
y determinado principio forma parte de nuestro derecho, eso signi¿ca que
el principio es de tal envergadura que los funcionarios deben considerarlo
como criterio que pueda ser determinante al momento de decidir de una
u otra manera720.
713 NINO, 1989, p. 34.

714
Según Kelsen, “la pregunta por la relación entre el derecho y la moral no es una interro-
gante acerca del contenido del derecho, sino una pregunta por su forma” (KELSEN, 1960/1982,
p. 78). Y agrega este autor que “justamente el derecho constituye un valor en cuanto es norma:
constituye el valor jurídico que, de consuno, es un valor moral relativo; con lo cual no se dice
otra cosa sino que el derecho es norma” (Supra KELSEN).
715 Vide ALEXY, 1993, p. 37.
716 GARCÍA, 1998, p. 27. Vide DWORKIN, 1977/1989, pp. 72 y ss. Infra DWORKIN.
717 GARCÍA 1998, p. 41.
718 Vide DWORKIN, pp. 65 y ss.
719 DWORKIN, 1977/1989, p. 62.
720 Vide DWORKIN, 1977/1989, p. 77.
164. Alexy señala que “se puede concebir a un sistema jurídico como
un sistema de normas pero, también, como un sistema de posiciones y
relaciones jurídicas”721. Y agrega este autor que un sistema de normas y
uno de posiciones y relaciones son dos caras de una misma moneda, en
tanto cuanto a las posiciones y relaciones jurídicas correspondan siempre
normas que las fundamenten722. En ambos casos, la distinción que pode-
mos hacer entre reglas y principios constituye, el marco estructural de toda
teoría normativo-material de derechos fundamentales, y, de esta forma, un
punto de inicio para poder dar respuesta a la pregunta acerca cuáles son
las posibilidades y los límites de la racionalidad, cuando nos adentramos
en el ámbito de los derechos fundamentales723. A este respecto, tal como
en el caso extremo [“entre un sistema de reglas y un sistema de forajidos-
bandidos”724] “el punto decisivo es (que) una pretensión de corrección está
[siempre] enraizada en la práctica del sistema de reglas”725. “La pretensión
de corrección es un elemento necesario del concepto de derecho. La co-
nexión entre derecho y moral se establece mediante ella. Ahora, dice este
autor, esto debe ser justi¿cado. Si la justi¿cación tiene éxito, entonces el
positivismo fracasa en lo que se re¿ere a sistemas jurídicos”726.
721 ALEXY, 1986/1993, p. 506. Bernal señala que “el último elemento del derecho funda-
mental en sentido lato es la posición de derecho fundamental o el derecho fundamental en
sentido estricto (BERNAL, 2007, p. 85). Y Borowski advierte que la expresión “derecho” está
ampliamente difundida, pero que sería más exacto el concepto de “posición jurídica”, “como
concepto genérico para tres tipos diferentes de posiciones jurídicas, a saber (1) derechos a
algo, (2) libertades y (3) competencias (BOROWSKI, 2000, 31, nota 5). Y agrega Bernal que
“las posiciones de derecho fundamental constituyen el correlato de las normas de esta misma
naturaleza” (BERNAL, 2007, p. 85).
723 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 81-82.
724 ALEXY, 1993, p. 50. Supra capítulo I., C), 1.1.
725 Supra ALEXY.
726 ALEXY, 1993, pp. 50-51. La pregunta que se hace Alexy, en este caso, es “cuándo hay
una conexión conceptual necesaria, al menos de carácter cali¿cativo, entre derecho y la moral,
si se asume que el sistema jurídico también es un sistema de procedimientos y, si es visto desde
el punto de vista de un participante, e.g., desde el punto de vista del juez” (ALEXY, 1993, p. 51).
Y la respuesta a esa pregunta, Alexy la fundamenta en dos teorías: la teoría de la pretensión,
que sostiene que “que las normas jurídicas individuales y las decisiones judiciales, así como el
sistema jurídico en su totalidad, necesariamente tienen una pretensión de corrección” (Supra
ALEXY), y la teoría del discurso, que implica nuevamente una pretensión de corrección, pero
136 WALDO L. PARRA
2.2. Colisión de principios y conflictos de reglas
165. Según Dworkin, la diferencia entre principios jurídicos y normas

jurídicas [según Borowski, “acuñada primeramente por Ronald Dworkin
y desarrollada luego por Robert Alexy”727] es una distinción lógica728. En
efecto, ambos conjuntos de estándares van dirigidos a decisiones particu-
lares concernientes a la obligación jurídica en ciertas y determinadas cir-
cunstancias, pero di¿eren en la naturaleza de esa orientación729. En efecto,
basada en una pretensión de justi¿cabilidad (ALEXY, 1993, p. 55). Si esta tesis es verdadera, se
podría establecer una relación necesaria entre derecho y moral directamente válida para los siste-
mas jurídicos modernos, y probablemente justi¿cable para los sistemas jurídicos pre-modernos,
dentro del marco de una teoría normativa de la evolución jurídica” (Supra ALEXY).
727 BOROWSKI, 2000, p. 35.
728 Señala Dworkin que “la distinción lógica entre normas y principios aparece con más
claridad cuando consideramos aquellos principios que ni siquiera parecen normas” (DWORKIN,
1977/1989, p. 77). Así, en el caso Henningsen, el tribunal “se limita a enunciar 9…) que los
fabricantes de automóviles han de atenerse a estándares [lo destacado es nuestro] más elevados
que otros fabricantes, y que tienen menos derecho a con¿ar en el principio concurrente de la
libertad de contratación” (Supra DWORKIN). Y agrega este autor que esto quiere decir que, en
los contratos de compraventa de automóviles, “si una determinada cláusula parece injusta u
onerosa, los tribunales tienen menos razón para hacerla valer que si se tratara de una compra de
corbatas” (Supra DWORKIN). De esta forma, “poco a poco, nos advierte Calsamiglia, Dworkin
nos ha ido introduciendo en un mundo que di¿ere sustancialmente del derecho visto desde la
perspectiva positivista” (CALSAMIGLIA, 1990, p. 10). “El paso siguiente, dice este autor, será
considerar que el derecho no sólo está compuesto por normas sino también por directrices y
principios (…). Según Dworkin, las normas o se aplican o no se aplican. No cabe una tercera
vía mientras que en el caso de los principios la cuestión no es clara. Las normas establecen ellas
mismas sus condiciones de aplicación mientras que los principios dan razones para decidir en un
sentido determinado pero no establecen sus propias condiciones de aplicación. Otra diferencia
importante entre las normas y los principios es que las normas se pueden identi¿car mediante
un test de origen mientras que los principios no. Sabemos si una norma legislativa pertenece
a un ordenamiento determinado si se puede deducir su validez de la constitución mientras que
no se puede deducir la validez de un principio por su origen sino por su fuerza argumentativa,
es decir, por su peso especí¿co. Una tercera diferencia importante –agrega Calsamiglia– se
encuentra en el criterio de distinción entre una norma jurídica y una no jurídica: el tipo de
sanción especí¿co. No existen policías ni cárceles morales mientras que en las sanciones jurí-
dicas la coacción está organizada e institucionalizada. Pues bien, los principios no se pueden
distinguir por la forma de la sanción. Lo que les caracteriza es un contenido determinado, una
fuerza argumentativa” (CALSAMIGLIA, 1990, pp. 10-11).
729 Vide DWORKIN, 1977/1989, p. 75.
las normas “son aplicables a la manera de disyuntivas”730; en cambio los

principios, enuncian razones que pueden dirigirse en alguna dirección,
pero que no exigen una decisión determinada, ya que puede haber “otros
principios o directrices que apunten en dirección contraria”731. De hecho,
“ni siquiera los que más se asemejan a normas establecen consecuencias
jurídicas que se sigan automáticamente cuando satisfacen las condiciones
previstas”732.
166. Por su parte, Alexy señala que cuando hablamos de la distinción

entre reglas y principios, se trata de “dos normas, [que] aplicadas indepen-
dientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de
deber ser jurídico contradictorios”733. Sin embargo, Alexy, en esta materia,
reconoce tres tesis sobre la distinción entre reglas y principios, e identi¿ca a
la tercera que dice “que entre reglas y principios existe no sólo una diferencia
gradual sino cualitativa”734, como la correcta. A partir de la distinción que
realiza, Alexy de¿ne los principios como mandatos de optimización, esto
es, como “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible735 [diferencia de grado], dentro de las posibilidades jurídicas y
730 DWORKIN, 1977/1989, p. 75.

731 DWORKIN, 1977/1989, p. 76.
732 DWORKIN, 1977/1989, p. 75.
733 ALEXY, 1986/1993, p. 87.
734 ALEXY, 1986/1993, p. 86. Dice Alexy que “numerosos son los criterios propuestos para
la distinción entre reglas y principios. El de generalidad es el más frecuentemente utilizado.

Según él, los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y las reglas
normas con un nivel relativamente bajo de generalidad. Un ejemplo de una norma con un
nivel relativamente alto de generalidad es la norma que dice que cada cual goza de libertad
religiosa. En cambio, una norma según la cual todo preso tiene el derecho a convertir a otros
presos tiene un grado relativamente bajo de generalidad. “Según el criterio de generalidad, se
podría pensar que la primera norma podría ser clasi¿cada como principio y la segunda como
regla” (ALEXY, 1986/1993, pp. 83-84).
735 Alexy advierte que los principios “no contienen mandatos de¿nitivos sino sólo prima
facie” (ALEXY, 1986/1993, p. 99), [Alexy habla de “razones prima facie” (ALEXY, 1986/1993,
p. 101)], ya que “ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo
en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas” (ALEXY, 1986/1993, p. 99). Y agrega que “del
hecho de que un principio valga para un caso no se in¿ere que lo que el principio exige para este
caso valga como resultado de¿nitivo” (Supra ALEXY). “Los principios –dice Alexy– presentan
razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina
138 WALDO L. PARRA
reales existentes [diferencia cualitativa]”736. Así las cosas, dice este autor,
los principios no contienen mandatos de¿nitivos sino sólo prima facie737.
A diferencia de las reglas que son “normas que sólo pueden ser cumplidas
o no”738 [diferencia de grado]739, es decir, “las reglas exigen que se haga
exactamente lo que en ellas se ordena, contienen una determinación en el
ámbito de las posibilidades jurídicas y fácticas”740, cualesquiera que sean
esas posibilidades jurídicas y reales existentes [diferencia cualitativa]. Y
todo con el objetivo de obtener una decisión jurídica correcta. “Por ello,
–dice Alexy– podría pensarse que todos los principios tienen un mismo
carácter prima facie y todas las reglas un mismo carácter de¿nitivo. [Alexy
habla del “diferente carácter prima facie de las reglas y principios”741 y
del diferente carácter prima facie de sus razones742]”743.
como ha de resolverse la relación entre una razón y su opuesta. Por ello, los principios carecen
de contenido de determinación con respecto a los principios contrapuestos y las posibilidades
fácticas” (Supra ALEXY).
736 Supra ALEXY. Vide ALEXY, 1986/1993, p. 99 y ALEXY 2004.
737 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 98.
738
Alexy señala que “como las reglas exigen que se haga exactamente lo que en ellas se
ordena, contienen una determinación (de¿nitiva) [Alexy habla que “las reglas, a menos que
se haya establecido una excepción, [son] razones de¿nitivas” (ALEXY, 1986/1993, p. 101)]
en el ámbito de las posibilidades jurídicas y fácticas. Esta determinación puede fracasar por
imposibilidades jurídicas y fácticas, lo que puede conducir a su invalidez; pero, si tal no es el
caso, vale entonces de¿nitivamente lo que la regla dice” (ALEXY, 1986/1993, p. 99). Hay que
advertir que cuando se introduce en las reglas una cláusula de excepción, “pierde su carácter
de¿nitivo para la decisión del (un) caso” (Supra ALEXY). “La introducción de una cláusula de
excepción puede llevarse a cabo sobre la base de un principio” (ALEXY, 1986/1993, pp. 99-
100). Sin embargo, “el carácter prima facie que adquieren (las reglas) a raíz de la pérdida de
su carácter estrictamente de¿nitivo es, sin embargo, básicamente distinto del de los principios”
(ALEXY, 1986/1993, p. 100).
739 ALEXY, 1986/1993, p. 87.
740 ALEXY, 1986/1993, p. 99.
741 ALEXY, 1986/1993, p. 98.
742 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 101.
743 ALEXY, 1986/1993, p. 99. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 98-101. García señala que “es-
tas de¿niciones permiten identi¿car algunos de los aspectos fundamentales de la concepción

alexiana de los principios: 1. La gradualidad. Los principios ordenan que se realice “algo
en la mayor medida posible”. Esto presupone la posibilidad de un mayor o menor grado de
satisfacción de los principios dentro de los márgenes que determinan ciertas posibilidades
167. “Al hablar de reglas o normas –dice Dworkin– podemos decir que
son o que no son funcionalmente importantes”744, y en tal sentido “no pode-
mos decir que una norma sea más importante que otra dentro del sistema”745.
Lo que podemos decir es, dice Dworkin, si se da un conÀicto entre dos
normas, si una de ellas puede o no puede ser válida746. Por lo tanto, para
Dworkin la contraposición entre reglas y principios se desarrolla a partir de
dos características principales, que establecen una distinción lógica: 1) la
aplicación disyuntiva de las reglas747 y 2) la dimensión de peso [Dworkin
habla de la “dimensión del peso o importancia”748] de los principios749.
jurídicas y fácticas, a diferencia de las reglas, cuyo cumplimiento no puede someterse a gra-
dualización alguna: “sólo pueden ser cumplidas o no”. 2. La optimización. El cumplimiento
de los principios debe tener lugar, “en la mayor medida posible”, luego el principio exige la
optimización del grado de cumplimiento al concurrir con otras normas del sistema. 3. El deber
ser ideal. Esta optimización se regula a partir de un “deber ser ideal” (Ideales Sollen) al que
debe tender la aplicación del principio, que marca el horizonte de la “mayor medida posible”.
4. Cabe añadir el carácter prima facie. Los principios son mandatos de optimización, no man-
datos de¿nitivos. Esto signi¿ca que tienen una virtualidad prima facie dentro de unos límites
fácticos y jurídicos. Los principios, a diferencia de las reglas, no contienen determinaciones
(GARCÍA, 1998, pp. 186-187).
744 DWORKIN, 1977/1989, p. 78.
745 Supra DWORKIN.
746 Vide Supra DWORKIN.
747 De acuerdo a este criterio –dice Dworkin–, las reglas son aplicables de manera disyun-
tiva [Dworkin habla que “las normas son aplicables a la manera de disyuntivas” (DWORKIN,
1977/1989, p. 75)]. “Si los hechos que estipula una norma [regla] están dados, entonces o bien
la norma [regla] es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y
entonces no aporta nada a la decisión” (Supra DWORKIN). Se trata, pues, de una aplicabilidad a
la “manera de todo o nada” (“all or nothing fashion”) [Dworkin dice que “la decisión respecto
de cuál [regla] es válida y cuál debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a
consideraciones que trascienden las normas mismas. Un sistema jurídico podría regular tales
conÀictos mediante otras normas, que pre¿eran la norma impuesta por la autoridad superior,
o la posterior, o la más especial o algo similar. Un sistema jurídico también puede preferir la
norma fundada en los principios más importantes” (DWORKIN, 1977/1989, p. 78)].
748 DWORKIN, 1977/1989, p. 77.
749 Vide GARCÍA, 1998, p. 163. Para Dworkin, “los principios no se aplicarían de manera
disyuntiva [Dworkin dice que “ni siquiera los que más se asemejan a normas establecen
consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones
previstas” (DWORKIN, 1977/1989, p. 75)]. Si tiene lugar el supuesto de hecho contemplado
por el principio, no se produce la automática imputación de su consecuencia jurídica. Es
140 WALDO L. PARRA
Dworkin dice que “si se da un conÀicto entre dos normas, una de ellas no
puede ser válida. Y agrega este autor que, “cuando decimos que una norma
es obligatoria para un juez, eso no signi¿ca otra cosa sino que debe seguirla
si viene al caso, y que si no lo hace, habrá cometido por ello un error”750.
De esta forma, es la norma –advierte Dworkin–, quien impone el resulta-
do, sin importar lo que pase. Y cuando el resultado es distinto es porque
la norma ha sido modi¿cada o dejada de aplicar751. En cambio, cuando
los principios inter¿eren [Dworkin habla de una economía basada en la
libertad económica y, por ejemplo, de la protección a los consumidores de
automóviles frente al principio de libertad de contratación752], quien está
llamado a resolver el conÀicto debe considerar el peso relativo de cada
de los principios involucrados. En efecto, los principios, dice Dworkin,
“orientan una decisión en un sentido, aunque no en forma concluyente, y
sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan”753. “Si un juez cree que
los principios que está obligado a reconocer apuntan en una dirección y
que los principios que apuntan en otra, si los hay no tienen el mismo peso,
entonces debe decidir de acuerdo con ello, así como debe seguir lo que él
cree que es una norma obligatoria”754. Por lo tanto, el juicio respecto de
si un principio o directriz es más importante que otro será causa o motivo
de controversia. No obstante, dice este autor, constituye parte esencial de
un principio el que tenga esta dimensión, que hace sentido preguntar cuál
posible que no rija bajo ciertas situaciones. El principio, añade Dworkin, “más bien enuncia
una razón que discurre en una sola dirección”. Ello no excluye la deliberación del aplicador.
“Las consecuencias jurídicas establecidas por un principio se producen no automáticamente,
precisamente cuando se dan los presupuestos de hecho del principio”. Un principio puede no
ser aplicado, aun siendo válido. Las excepciones a la aplicabilidad de un principio no serían
enumerables ni siquiera teóricamente. Esto explica el segundo rasgo diferenciador entre reglas
y principios, que se sitúa en los principios y representa una consecuencia del primero. Los
principios tienen una “dimensión de peso o importancia”. Esta dimensión genera en el opera-
dor jurídico la necesidad de ponderar el principio con otros concurrentes también relevantes”
(GARCÍA, 1998, p. 166-167).
750 DWORKIN, 1977/1989, pp. 88.
751 Vide DWORKIN, 1977/1989, p. 89.
752 DWORKIN, 1977/1989, pp. 77.
753 DWORKIN, 1977/1989, p. 89.
754 Supra DWORKIN.
es su importancia o qué peso tiene755. Y agrega Dworkin que “el juez se

vea [ve] entonces enfrentado con dos normas que le plantean exigencias
opuestas y cuyo peso relativo deben estimar de algún modo para llegar a
una decisión”756. Compartimos con Alexy que ese modo es, claramente,
la ponderación.
168. Al respecto, Alexy dice que “el ámbito de las posibilidades jurídicas
es determinado por los principios y [las] reglas opuestos”757. En efecto, es
común a las colisiones de principios y a los conÀictos de reglas el hecho
que dos normas, puedan ser utilizadas en forma independiente, una de otra,
y que por esta razón, conduzcan a resultados inicialmente incompatibles,
esto es, a dos juicios de deber ser jurídico inicialmente contradictorios758.
En el caso de las reglas, por ejemplo, “esta determinación puede fracasar por
imposibilidades jurídicas y fácticas, lo que puede conducir a su invalidez”759.
Al respecto, cuando se necesita un modelo que sea diferenciado, éste puede
resultar del hecho de introducir en las reglas cláusulas de excepción. Cuando
así sucede, entonces la regla pierde su carácter de¿nitivo para la decisión
del caso760. Los principios, en cambio, presentan razones que pueden ser
desplazadas por otras razones opuestas. De esta forma, el principio no deter-
mina cómo ha de resolverse la relación entre una razón y su opuesta. Pérez
Luño nos recuerda que “la razón sólo puede acceder a valores relativos.
No se puede emitir un juicio sobre algo que parece justo con la pretensión
de excluir el juicio de valor contrario”761. De ello se deriva “que en cada
situación en la que hay que elegir entre valores opuestos se parte de que,
en principio, todos son igualmente legítimos, porque ninguno de ellos es
más verdadero o está racionalmente más justi¿cado que el otro”762. Por
755 Vide DWORKIN, 1977/1989, pp. 77-78.

756 DWORKIN, 1977/1989, p. 138.
757 ALEXY, 1986/1993, p. 86.
758 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 87.
759 ALEXY, 1986/1993, p. 99.
761 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 137.
762 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 136.
142 WALDO L. PARRA
ello, los principios carecen de contenido de determinación de¿nitiva con

respecto a los principios contrapuestos y las posibilidades fácticas763.
169. Desde esta perspectiva, Alexy señala que existe una coincidencia
entre reglas y principios, puesto tanto en una como en otra, se trata de dos
normas, que de aplicarse respecto de un mismo caso, “conducen a resultados
incompatibles”764, es decir, a “resultados recíprocamente contradictorios”765,
“a dos juicios de deber ser jurídico contradictorios”766. Agrega Dworkin que
“la forma de un estándar no siempre deja en claro si se trata de una norma
o de un principio”767. En efecto, “en muchos casos, la distinción es difícil
de hacer; tal vez no se haya establecido como debe operar el estándar, y
este problema puede ser en sí mismo motivo de controversia”768. Incluso,
“en ocasiones, una norma y un principio pueden desempeñar papeles muy
semejantes, y la diferencia entre ambos es casi exclusivamente cuestión
de forma”769. La diferencia, entonces, se encontraría en la forma cómo se
soluciona el conÀicto770. En efecto, en el caso de las reglas, el conÀicto
763
Vide Supra ALEXY. Según Dowrkin, “un principio como “nadie puede bene¿ciarse de su
propio delito” no pretende siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación.
Más bien enuncia una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige una decisión en
particular. Si un hombre tiene algo o está a punto de recibirlo, como resultado directo de algo
ilegal que hizo para conseguirlo, esa es una razón que la ley tendrá en cuenta para decidir si
debe o no conservarlo” (DWORKIN, 1977/1989, p. 76). Y este autor agrega que “puede haber
otros principios o directrices que apunten en dirección contraria; por ejemplo, una directriz de
aseguramiento de derechos o un principio que limite la pena a lo estipulado por la legislación.
En tal caso, es posible que nuestro principio no prevalezca, pero ello no signi¿ca que no sea un
principio de nuestro sistema jurídico, porque en el caso siguiente, cuando tales consideraciones
contrarias no existan o no tengan el mismo peso, el principio puede ser decisivo” (DWORKIN,
1977/1989, pp. 76-77). “Cuando decimos que un determinado principio es un principio de
nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben
tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro
sentido” (DWORKIN, 1977/1989, p. 77).
764 ALEXY, 1986/1993, p. 87.
765 ALEXY, 1986/1993, p. 96.
766 ALEXY, 1986/1993, p. 87.
767 DWORKIN, 1977/1989, p. 78.
768 Supra DWORKIN.
769 DWORKIN, 1977/1989, p. 79.
se soluciona, “o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de

excepción que elimina el conÀicto o (bien,) declarando inválida, por lo
menos, una de las reglas”771, y con ello, queda eliminada del ordenamiento
jurídico772. En el caso de los principios, las colisiones se solucionan cuando
bajo ciertas y determinadas circunstancias uno de los dos principios tiene
que ceder ante el otro o precede al otro, mediante una “relación de prece-
dencia condicionada”773 [Alexy habla que “las condiciones bajo las cuales
un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla
que expresa la consecuencia, jurídica del principio precedente”774], esto
es, se establecen las condiciones bajo las cuales un principio precede al
otro, sin que, bajo otras circunstancias, esa precedencia pueda o deba ser
solucionada de igual manera775.
2.3. Diferencias entre principios y valores
170. Ciertamente, la mayoría de las personas emite regularmente juicios

de valor [Alexy lo ejempli¿ca con el prototípico “concepto semántico de
771 ALEXY, 1986/1993, p. 88.

772 Supra ALEXY. Alexy da un ejemplo de un conÀicto de reglas que puede ser eliminado
a través de la introducción de una cláusula de excepción: “El que se da entre la prohibición de
abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso de
alarma de incendio. Si todavía no ha sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio,
estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre sí. Este conÀicto se
soluciona introduciendo en la primera regla una cláusula de excepción para el caso de alarma
de incendio” (ALEXY, 1986/1993, p. 88).
773 ALEXY, 1986/1993, p. 92.
774 ALEXY, 1986/1993, p. 116.
775 ALEXY, 1986/1993, p. 92. Alexy da un primer ejemplo de una colisión de principios en
un fallo sobre incapacidad procesal que “se trata de la admisibilidad de la realización de una
audiencia oral en contra de un acusado que, debido a la tensión que tales actos traen consigo,
corre el peligro de sufrir un infarto” (ALEXY, 1986/1993, p. 90). La colisión se produce “cuando
se habla, por una parte, de la obligación de mantener el mayor grado posible de aplicación del
derecho penal y, por otra, de la obligación de afectar lo menos posible la vida y la integridad
física del acusado” (ALEXY, 1986/1993, p. 91). Alexy entrega un segundo ejemplo de una
colisión de principios sobre la base del fallo Lebach (Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 103, 109,
153, 157, 164, 537 y 552).
144 WALDO L. PARRA
valoración”776: x es bueno, y lo sitúa a nivel axiológico777] sobre algo de-

terminado mediante un procedimiento de valoración que utiliza conceptos
de valor [Alexy a¿rma que “quien dice de algo que tiene un valor expresa
un juicio de valor y lleva a cabo una valoración”778]779. “Pueden valorarse
–dice Alexy–, por ejemplo, objetos naturales, artefactos, pensamientos,
acontecimientos, acciones y situaciones. También los criterios de valoración
son de múltiple tipo. Así, por ejemplo, un automóvil puede ser valorado
según criterios de velocidad, seguridad, comodidad, precio, economicidad
y belleza. Los criterios de valoración pueden entrar en colisión, por ejem-
plo, en el caso de la velocidad y la economicidad”780. Y agrega este autor
que “a la universalidad de la estructura de los derechos humanos, la cual
consiste en que son básicamente derechos de todos frente a todos, se suma
una universalidad de la validez, la cual es de¿nida por su fundamentabilidad
frente a todo el que toma parte en una fundamentación racional”781.
171. A este respecto, Pérez Luño recuerda que “no existe ningún pre-
supuesto cientí¿co (racional o empírico) que permita fundar una decisión
sobre los valores”782. Asimismo, añade este autor, en palabras de Kelsen,
que, incluso, “las controversias sobre los valores entre personas de creen-
cias religiosas o ideologías políticas distintas revisten siempre la forma de
juicios de valor subjetivos y, por tanto, sólo relativos. De ahí, que si algo
muestra la historia del pensamiento humano es la falta de fundamento de la
pretensión de establecer racionalmente normas absolutamente correctas para
776 ALEXY, 1986/1993, p. 142, nota 168.

777 ALEXY, 1986/1993, p. 142, nota 167.
778 ALEXY, 1986/1993, p. 142.
779
Dice Alexy que con la ayuda de conceptos de valor clasi¿catorios se puede decir que
algo tiene un valor positivo, negativo o neutral; con la ayuda de conceptos de valor compa-
rativos, que a un objeto que hay que valorar le corresponde un valor mayor o el mismo valor
que a otro objeto y, con la ayuda de conceptos de valor métricos, que algo tiene un valor de
determinada magnitud. Siempre se trata aquí de juicios acerca de que algo tiene un valor. Pero,
¿qué signi¿ca que algo es un valor? A una respuesta de esta cuestión conduce la distinción
entre objeto y criterio de una valoración” (ALEXY, 1986/1993, pp. 142-143).
780 ALEXY, 1986/1993, p. 143.
781 ALEXY, 1993, 26.
782 PÉREZ LUÑO, 2005, 136.
regular la conducta humana”783. Alexy a¿rma que “los derechos humanos

pertenecen, hablando en sentido kantiano, al ámbito de la legalidad. De
este modo, su cali¿cación como derechos morales tiene exclusivamente el
¿n de delimitarlos con respecto a los derechos positivos”784.
172. Frente a tales planteamiento, debemos distinguir entre la determi-

nación que algo tiene un valor y que algo es un valor en sí mismo785. De
esa perspectiva, “no son los objetos sino los criterios de valoración los que
tienen que ser designados como “valor”786. Alexy señala que si se parte de
la tripartición [Alexy habla de conceptos prácticos: deontológicos, axio-
lógicos y antropológicos787] es posible constatar fácilmente la diferencia
decisiva entre el concepto de principio y el de valor788. Y añade este autor
que, en efecto, los principios son mandatos de un determinado tipo, es de-
cir, mandatos de optimización. Y en tanto mandatos, pertenecen al ámbito
deontológico. En cambio, los valores tienen que ser incluidos en el nivel
axiológico789. Sin embargo, siempre nos vamos a encontrar, con que lo que
se valora son diferentes criterios, entre los cuales hay que considerar que
tienen un carácter muchas veces contrapuesto790, por lo que debemos usar
el criterio de ponderación. Sin embargo, esto signi¿ca que una situación
que, según el criterio (de) una valoración (…) es mejor o es la mejor sólo
lo es prima facie791.
173. Cuál será, en de¿nitiva, la mejor situación es algo que deberá

decidirse a la luz de los resultados de una valoración total en la que se to-
man en cuenta todos los criterios vigentes de valoración792. “La diferencia
783 PÉREZ LUÑO, 2005, pp. 136-137.

784 ALEXY, 2000, p. 27.
785 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 141.
786 ALEXY, 1986/1993, p. 144.
787 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 139-141.
788 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 140-141.
789 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 141.
790 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 144.
791 ALEXY, 1986/1993, pp. 146.
792 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 146-147.
146 WALDO L. PARRA
–advierte Alexy– entre principios y valores se reduce así a un punto. Lo

que en el modelo de los valores prima facie lo mejor es [en donde “los
conceptos axiológicos están caracterizados por el hecho de que su concepto
fundamental no es el de mandato o deber ser, sino el de lo bueno”793], en el
modelo de los principios prima facie lo mejor es lo debido [en donde “co-
mún a todos estos conceptos es que (…) pueden ser referidos a un concepto
deóntico fundamental, al concepto de mandato o deber ser”794], y lo que en
el modelo de los valores es de¿nitivamente lo mejor es, en el modelo de
los principios, de¿nitivamente es lo debido. Así pues, los principios y los
valores [que “han demostrado ser esencialmente iguales por lo que respecta
a su estructura”795] se diferencian sólo en virtud de su carácter deontoló-
gico [“el ámbito del deber ser796] [“Ejemplos de conceptos deontológicos
son el mandato, la prohibición, la permisión y el derecho a algo”797] el
primero y axiológico [“el ámbito de lo bueno”798]; respectivamente [“Así,
se utilizan conceptos axiológicos cuando algo es catalogado como bello,
valiente, seguro, económico, democrático, social, liberal o propio del Es-
tado de Derecho”799], el segundo800. Sin embargo, “en el derecho, de lo
que se trata es de qué es lo debido. Esto habla en favor del modelo de los
principios”801, ya que “el modelo de los principios tiene la ventaja de que
en él se expresa claramente el carácter de deber ser”802 803.
793 ALEXY, 1986/1993, p. 139.

794 Supra ALEXY.
795 ALEXY, 1986/1993, p. 147.
796 Supra ALEXY.
797 ALEXY, 1986/1993, p. 139.
798 ALEXY, 1986/1993, p. 147.
799 ALEXY, 1986/1993, p. 140.
800 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 147 y 541.
801 ALEXY, 1986/1993, p. 140.
802 Supra ALEXY. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 147-172.
803
Vide ALDUNATE, 2008, pp. 117-118. Aldunate señala que “entendidos como valores
en el plano ontológico y como mandatos de optimización en el plano normativo, los derechos
fundamentales sufren un menoscabo sensible en su función normativa. Ello porque si son algo
“valioso”, no sólo son de¿nitorios de las competencias públicas, sino también deben ser respe-
tados por los particulares, lo que conlleva, en palabras de Forsthoff, la amenaza al contenido de
libertad de los derechos fundamentales. Y si se consideran como mandatos de optimización, el
intérprete queda liberado del imperativo de fundamentar en ellos un deber de comportamiento
3. El concepto de derechos subjetivos
174. Según Alexy, los derechos fundamentales tiene como objetivo

“asegurar la esfera de la libertad del individuo frente a intervenciones del
poder público; son derechos de defensa del ciudadano frente a (l) Estado”804.
[Alexy habla de omisiones805]. Agrega Alexy que “su contrapartida son
los derechos a acciones positivas del Estado, que deben ser incluidas en el
status positivo en sentido estricto”806. Lo anterior, debe conciliarse con los
denominados derechos a protección, esto es, “derechos constitucionales
(subjetivos807) del titular de derecho fundamental frente al Estado para que
éste (“realice acciones positivas o normativas”808) (para que) (“organice
y maneje el orden jurídico de una determinada manera”809) (y) lo proteja
de intervenciones de terceros”810, en lo que corresponde a la relación recí-
proca de sujetos jurídicos considerados iguales811 [Alexy habla de “sujetos
jurídicos de igual jerarquía”812], de manera de “conciliar la arbitrariedad
del uno con la arbitrariedad del otro, de acuerdo con una ley universal de
la libertad”813 y que podrían ir desde “acciones de homicidio del tipo clá-
especí¿co, y gana a cambio la habilitación para elegir –según criterios que, en este esquema, no
vienen dados por los propios derechos fundamentales– la forma y criterios a través de los cuales
logrará la ‘optimización’ de unos derechos respecto de otros” (ALDUNATE, 2008, pp. 117-118).
804 ALEXY, 1986/1993, p. 419; Vide ALEXY, pp. 194-196 y 256-260. Según Bernal, los de-
rechos subjetivos “deben entenderse como derechos conferidos a sus titulares por las normas
jurídicas, es decir, por las normas que integran un determinado ordenamiento jurídico. De este
modo, si alguien aduce con razón que es titular de un derecho jurídico subjetivo es porque en
el ordenamiento jurídico tiene validez una norma jurídica que le con¿ere el derecho (BERNAL,
2010, p. 120). Y agrega este autor que “las posiciones de derecho fundamental son relaciones
jurídicas entre los individuos o entre los individuos y el Estado” (BERNAL, 2007, p. 85).
805 Supra ALEXY; Vide Supra Introducción, letra A), nota 235; Capítulo I, letra C) 2.1., y
Capítulo II, letra B) 1.1.

806 ALEXY, 1986/1993, p. 419; Vide ALEXY, pp. 194-196 y 256-260; Supra Capítulo I, letra C)
2.1.; Infra Capítulo II, letra B) 1. y 1.1., notas 1140, 1141 y 1184 y Capítulo III, letra C) 4.4.
807 ALEXY, 1986/1993, p. 436.
808 Supra ALEXY.
809 Supra ALEXY.
810 ALEXY, 1986/1993, p. 435.
812 ALEXY, 1986/1993, p. 436.
813Alexy, aludiendo a Kant [I. KANT, Metaphysik der Sitten, p. 230], Supra ALEXY. Según
Bobbio, existe una regla de la justicia, “que es para Bobbio el establecimiento de los criterios
148 WALDO L. PARRA
sico hasta la protección frente a los peligros del uso pací¿co de la energía
atómica”814. En efecto, no sólo la vida y la salud, por ejemplo, son bienes
jurídicos posibles de proteger, sino todos aquellos que, desde la perspectiva
iusfundamental, son dignos de protección, como la libertad, la familia y la
propiedad815. El punto en cuestión es “si es posible encontrar una mejor
fundamentación para la adscripción de derechos subjetivos a protección
que para su no adscripción”816, es decir, si existen derechos subjetivos de
protección o sólo normas que prescriban al Estado la protección de los
individuos, sin conferirles un derecho subjetivo817. Dice Alexy que parece
ser que “sólo la subjetivización de los derechos a protección hace justicia
al ‘sentido originario y permanente de los derechos fundamentales’ como
derechos individuales”818.
175. Sin embargo, pareciera ser que los derechos fundamentales deben
ser algo más que derechos subjetivos de defensa del individuo frente a las
intervenciones del Estado819, sino que representan, al mismo tiempo, un orden
valorativo objetivo [Alexy habla de “un “contenido jurídico-objetivo”820 de
los derechos fundamentales o de un “orden objetivo de valores”821 822 que
para tratar igualmente a los iguales y desigualmente a los desiguales” (BOBBIO, 1977/1993,
p. 47), y que “representa la manera de aplicar la misma idea de la justicia” (Supra BOBBIO).
814 ALEXY, 1986/1993, pp. 435-436.
816 ALEXY, 1986/1993, p. 438.
817 ALEXY, 1986/1993, p. 437.
818 ALEXY, 1986/1993, p. 440.
819 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 439.
820 Supra ALEXY.
821Supra ALEXY. Vide Capítulo I, letra A), nota 225, Capítulo II, letra B) 4.2., y Capítulo
III, letra C) 4.1.2., nota 2071, 4.2.1., nota 2115 y 5.2. Aldunate señala que existen críticas
en contra de la “consideración de los preceptos iusfundamentales como un orden objetivo
de valores” (ALDUNATE, 2008, p. 217) y que éstas “apuntan a que la extensión de este efecto,
en vez de operar a favor de la protección de los derechos constitucionales, termina siendo un
atentado al régimen de libertad y a su función clásica. Este último punto ya fue enfatizado
por Forsthoff en la década de los 50’ (…). Señala Forsthoff que esta consecuencia no ha sido
debidamente apreciada por un pensamiento libertario de los derechos fundamentales, y que un
cambio, en este sentido, de la interpretación de los derechos fundamentales y de sus efectos,
es incompatible con una concepción del derecho que aún cree en la posición de la ley como
reguladora de las conductas individuales” (ALDUNATE, 2008, p. 218).
822 Vide DE DOMINGO, 2003, p. 253.
representarían los derechos fundamentales] que, como parte de la decisión

jurídico-constitucional, es válida para todos los ámbitos del derecho y para
todos los ámbitos de la legislación, la administración y la justicia823.
176. De esta forma, algunos, vuelven, de la mano de esta teoría jurídica,

a reiterar el carácter absolutamente universal de los derechos fundamentales,
más allá del escenario propio de las relaciones laborales, para extenderse
en su aplicación, por ejemplo, a las relaciones económicas y comerciales,
del derecho del consumidor y de la libre competencia824. Como señala
Ugarte: “ya no se trata[ría] sólo de regular las relaciones entre los poderes
del Estado, sino que casi podría decirse que todo conÀicto jurídico, desde
el horario de las panaderías al etiquetado de chocolate”825. Sin embargo,
esa concepción de una Constitución puramente material826 se enfrenta a
lo que Forsthoff ha denominado “un huevo de mundos jurídicos” (…) “de
donde surge todo, desde el Código Penal hasta la ley sobre la fabricación de
termómetros”827 828. Ciertamente, es en el terreno de las relaciones laborales
donde intentaremos veri¿car la viabilidad de las normas de derecho funda-
mental, denominadas con el apelativo de “inespecí¿cas”, esto es, aquellas
normas de derecho fundamental referidas a aquellos valores y principios
que consideran al trabajador, no sólo en su calidad de tal, sino más aún,
y sobre todo, en su condición de ser humano. Vistas así las cosas, si bien
el reconocimiento de derechos fundamentales subjetivos debe signi¿car,
en mayor o menor medida, un grado más alto de realización, que la sola
sanción de éstos como mandatos objetivos, puesto que, de lo que se trata,
es que cada realidad especí¿ca es tan valiosa en sí misma como cualquiera.
Y, por ende, una mera prohibición objetiva de intervención sería menos que
un derecho subjetivo de defensa con el mismo contenido. Sin embargo, el
carácter subjetivo de los derechos fundamentales debe fundamentarse con
823 ALEXY, 1986/1993, p. 507.

825 UGARTE, 2010, p. 9.
826 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 504.
827 Supra ALEXY.
150 WALDO L. PARRA
el carácter de principio, de ese mismo derecho subjetivo, para cualquier

otro tercero829.
177. Siguiendo este análisis, podemos decir “que los derechos son ti-
pos especiales de normas”830. [Alexy dice “que entre derechos y normas
existe una conexión necesaria”831], que son tales “cuando la norma a que
corresponde es válida”832, y que “dadas determinadas condiciones, ordenan
[mandan], prohíben, permiten [según Hart, en su teoría imperativa del dere-
cho, Bentham habla de mandato, permiso, hábitos de obediencia, legalidad
e ilegalidad833] u otorgan un poder de manera de¿nitiva”834. Sin embargo,
no siempre una norma expresa un derecho [aunque Alexy dice que “siempre
que alguien posee un derecho (fundamental), existe una norma válida de
derecho (fundamental) que le otorga este derecho”835. Pero si hay un dere-
cho, entonces, correspondientemente existe una obligación relativa, y si la
hay, entonces hay un derecho]836. De esta forma, siempre es la norma la que
otorga un derecho, que es la que se aplica837. Y cuando podemos agregar
que “los derechos que se basan en reglas son derechos de¿nitivos”838. García
829 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 440.

830
ALEXY, 1993, p. 25. Para Alexy, “los derechos son tipos especiales de normas” (ALEXY,
1993, pp. 24-25), que son tales “cuando la norma a que corresponde es válida” (A LEXY, 1993,
p. 26) y que “dadas determinadas condiciones, ordenan [mandan], prohíben, permiten [según
Hart, en su teoría imperativa del Derecho, Bentham habla de mandato, permiso, hábitos de
obediencia, legalidad e ilegalidad (HART, 1997, p. 83)] u otorgan un poder de manera de¿nitiva”
(ALEXY, 1993, p. 27) (Vide ALEXY, 1993, pp. 23-35). En cambio, los principios son normas
que “ordenan optimizar” (ALEXY, 1993, p. 27)], es decir, “que ordenan que algo debe hacerse
en la mayor medida fáctica y jurídicamente posible” (Supra ALEXY). Y agrega este autor que
“las posibilidades jurídicas, además de depender de reglas, están esencialmente determinadas
por otros principios opuestos, hecho que implica que los principios pueden y deben ser pon-
derados” (Supra ALEXY).
831 ALEXY, 2000, p. 23.
832 ALEXY, 1993, p. 26.
833 HART, 1997, p. 83.
834 ALEXY, 1993, p. 27.
835 ALEXY, 1986/1993, p. 47.
836 ALEXY, 1993, pp. 25-26.
837 ALEXY, 1993, p. 28.
838 ALEXY, 1993, p. 27. Vide ALEXY, 1993, pp. 23-35.
Torres y Jiménez-Blanco agregan que no todos los enunciados contenidos

en una Constitución [en su caso la española] son portadores de un derecho
(subjetivo) fundamental. “Así pues, el artículo 16.3 CE, ‘como es obvio’,
no es portador de ningún derecho subjetivo. ‘Sin duda’, es lícito el uso lin-
güístico de la expresión ‘derecho a la educación’ a condición de no olvidar
su exclusiva pertenencia a la retórica (un simple modus loquendi) que oculta
la más completa diversidad de ‘naturaleza jurídica’ (deberes, derechos de
libertad y de prestación, garantías institucionales, mandatos al legislador,
atribuciones de competencia a los poderes públicos)”839.
178. De lo anterior, podemos señalar que Alexy utiliza una concepción

semántica del concepto de derechos subjetivos, y lo de¿ne a partir de lo
que entiende por norma jurídica, diciendo que “una norma es aquella que
expresa un enunciado normativo”840, y señalando que para la teoría analítica
de los derechos subjetivos es importante distinguir entre norma y posición
jurídica841. “Un enunciado –dice Alexy– que expresa una relación relativa
es un enunciado que expresa una norma”842. Agrega este autor que, antes
de promover un debate terminológico acerca de qué se entiende por dere-
cho subjetivo, es necesaria “la intelección de la estructura de las diferentes
posiciones” [existentes]843. En este contexto, debemos advertir que las
posiciones jurídicas más relevantes son aquellas “que, tanto en el lenguaje
ordinario como en el técnico, son llamadas ‘derechos’”844. “Esta posición
839 GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO, 1986, pp. 49 y 51. Y señalan estos autores que “hay, en
efecto, un considerable margen de libertad, más extenso de lo que a primera vista pudiera pensarse,
en la interpretación de los enunciados contenidos en los (precitados) artículos de la Constitución
para entenderlos como portadores o no de un derecho subjetivo. Así, el ya citado artículo 16.3 CE,
inciso ¿nal, podría ser interpretado como un sencillo mandato al legislador, que éste concretará
como le venga en gana, por ejemplo, negando toda ‘relevancia’ al ordenamiento canónico, a ¿n
de liberar a la Iglesia de Cristo de toda mancha de ‘juridicismo’ y cooperar así en la más pura
proclamación del mensaje evangélico de salvación. Mas el artículo 16.3 podría ser interpretado
en otro sentido, a saber, como fundamentador del carácter jurídico-fundamental (y accionable en
amparo) de la pretensión de una persona jurídica-canónica a no ser considerada inexistente a los
efectos del ordenamiento civil” (GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO, 1986, pp. 51-53).
840 ALEXY, 1986/1993, p. 177; Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 51 y 53.
841 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 177.
842 ALEXY, 1993, p. 26.
843 ALEXY, 1986/1993, p. 185.
844 ALEXY, 1986/1993, p. 183.
152 WALDO L. PARRA
(jurídica) –advierte Alexy– puede ser expresada con el mismo enunciado

mediante el cual se expresa aquella norma individual”845. En materia de
derechos subjetivos, lo interesante no es cuando se trata de propiedades
normativas de personas y acciones, sino de relaciones normativas entre
personas al igual que entre personas y acciones, “que pueden ser expresadas
por predicados diádicos tales como ‘...tiene un derecho a G frente a...’ o
por predicados triádicos como ‘...tiene frente a... un derecho a...’”846.
179. Entonces, si consideramos a los derechos subjetivos como posiciones

y relaciones de este tipo847, eso nos permite, a su vez, encontrar un modelo de
tres niveles o grados, a saber: a) las razones para los derechos subjetivos848, en
donde debemos distinguir entre enunciados sobre razones, enunciados sobre
protección, y enunciados sobre derechos849; b) las posiciones y relaciones
jurídicas, en donde debemos distinguir entre enunciados sobre protección,
esto es, que “expresan una posición jurídica, es decir, la capacidad jurídica
[el poder jurídico, la competencia] para imponer un derecho”850 y el derecho
mismo851, y c) su imponibilidad jurídica, en donde debemos distinguir entre
derechos “que en cada caso es susceptible de imposición judicial”852 y aquellos
cuyas posiciones “no son susceptibles de imposición judicial”853.
845 ALEXY, 1986/1993, p. 178.

846 Supra ALEXY.
848
El concepto débil propuesto por Alexy “permite hacer una distinción clara entre derechos y
razones para derechos”. (ALEXY, 1993, p. 26). “La protección de la voluntad libre –dice este autor–
o de los intereses fundamentales no son elementos del concepto de Derecho, pero son posibles
razones para derechos y, como razones para derechos, son razones para normas. Aún más, no son
las únicas razones posibles para derechos” (Supra ALEXY, p. 26). Alexy dice que se pueden encon-
trar ejemplos famosos, que a su vez son ejemplos de conceptos fuertes de derecho, en la teoría de
Jhering, “que de¿ne a los derechos como ‘intereses jurídicamente protegidos’, y en la de¿nición de
derecho de Windscheid como ‘un poder de la voluntad o superioridad de la voluntad que con¿ere
el orden Jurídico’” (Supra ALEXY, p. 24). “En principio –dice Alexy– cada razón para una norma
puede ser una razón para un derecho” (Supra ALEXY, p. 26). “Así, por ejemplo, la e¿ciencia de la
economía [tanto desde el punto de vista técnico como valórico], que es un bien colectivo, puede
ser considerada como una razón para el derecho individual de propiedad” (Supra ALEXY).
849 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 180-181.
850 ALEXY, 1986/1993, p. 181.
851 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 181-182.
852 ALEXY, 1986/1993, p. 183.
853 Supra ALEXY.
180. Ahora bien, a partir de lo anterior, cabe hacerse la pregunta acerca

de qué debe ser llamado “derecho subjetivo”, y sobre si el concepto de
posición jurídica debe ser utilizado en un sentido amplio o estricto. “Es
aconsejable, por ello –dice Alexy–, utilizar la expresión ‘derecho [subje-
tivo]’, siguiendo el uso existente, como un concepto general para posi-
ciones muy diferentes, y luego, dentro del marco de este concepto, trazar
distinciones y llevar a cabo caracterizaciones terminológicas”854. El punto
de partida de dicho modelo, entonces, señala este autor, lo constituye la
distinción entre norma y posición jurídica855. Alexy nos advierte que “si
vale la norma individual según la cual a tiene frente a b un derecho a G,
entonces a se encuentra en una posición (lo destacado es nuestro) jurídica
que está caracterizada por tener frente a b un derecho G; y si una posición
jurídica de a consiste en que a tiene frente a b un derecho a G, entonces
vale la norma individual de que a tiene frente a b un derecho a G”856. Si este
enunciado resulta correcto, es decir, si la norma individual expresada vale:
por ejemplo, que a tiene frente al Estado el derecho a expresar libremente
su opinión857; “entonces a se encuentra frente al Estado en una posición que
consiste exactamente en que a tiene frente al Estado el derecho a expresar
libremente su opinión”858. Y agrega este autor que, “según que por a, el
titular del derecho, se coloque una persona física o una persona jurídica
de derecho público, o por b, el destinatario, el Estado o particulares, o por
G, el objeto, acciones positivas u omisiones, se obtienen relaciones, entre
las cuales existen diferencias muy importantes desde el punto de vista de
la dogmática de los derechos fundamentales”859.
181. En efecto, desde la perspectiva de las propiedades normativas de

las personas y acciones, y de las relaciones normativas entre personas, al
igual que entre personas y acciones, las normas pueden ser consideradas
como cuali¿caciones de personas o acciones860. Incluso, dice Alexy, pare-
854 ALEXY, 1986/1993, p. 185.

855 Vide BERNAL, 2010, pp. 121-123.
856 ALEXY, 1986/1993, p. 178.
857 ALEXY, 1986/1993, pp. 177-178.
858 Supra ALEXY.
859 ALEXY, 1986/1993, p. 187.
860 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 178.
154 WALDO L. PARRA
ciera que el asunto de la relación entre derechos jurídicos y argumentación

jurídica estuviese resuelto, puesto que la argumentación relacionada con
los derechos jurídicos resulta ser la misma argumentación conectada con la
aplicación de normas en general. “Parece que no hay un discurso especial
de los derechos”861. Sin embargo –y tal como se verá más adelante– “ha-
blar de tales relaciones no es otra cosa que una designación abreviada de
un conjunto de derechos a algo, libertades y/o competencias”862. “Si todo
esto es cierto –dice este autor–, hablar de derechos no es algo misterioso
en absoluto”863. Y agrega Alexy que, [pues] “cuando hablamos de derechos
hablamos simplemente de un tipo especial de normas”864.
3.1. El concepto de derechos fundamentales subjetivos865
182. De acuerdo con Alexy, “la variedad de aquello que es llamado

‘derecho subjetivo’”866 “crea un problema terminológico”867. “¿Debe
861 ALEXY, 1993, p. 26.

862 ALEXY, 1986/1993, pp. 187-188.
863 ALEXY, 1993, p. 26.
864 Supra ALEXY.
865
Pérez Luño utiliza la expresión “derechos humanos”, y los de¿ne como “un conjunto
de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente
por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”, esto es, utilizando un criterio
que vincula elementos estructurales (aquella que con¿ere un derecho subjetivo [“exigencias de
la dignidad, la libertad y la igualdad humanas”]) y materiales (“reconocidas positivamente por
los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”) (Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 63-
64). Este autor explica que existe una cierta ambigüedad de sobre la noción de dicha expresión
(PÉREZ LUÑO, 2005, p. 23), pero la pre¿ere, puesto que conjuga “las dos grandes dimensiones
que –según él– integran la noción general de los derechos humanos, esto es, la exigencia ius-
naturalista respecto a su fundamentación y las técnicas de positivación y protección que dan
la medida de su ejercicio” (PÉREZ LUÑO, 2005, p. 53). Para Pérez Luño la expresión “derechos
fundamentales” se asocia a “aquellos derechos humanos positivizados en las constituciones
estatales” (PÉREZ LUÑO, 2005, p. 33). (Vide PÉREZ LUÑO, 2006). Peces-Barba, en cambio, señala
que la expresión “derechos fundamentales” es más precisa que la expresión “derechos humanos”
y “carece del lastre de la ambigüedad que ésta supone” (PECES-BARBA, 2004, p. 26).
866 ALEXY, 1986/1993, p. 184.
867
ALEXY, 1986/1993, p. 185. Según Bernal, el concepto de derecho fundamental “es una
de las nociones más controvertidas en la doctrina constitucional europea de ¿nales del segundo
milenio y comienzos del tercero. Este concepto ha sido objeto de un sinnúmero de de¿niciones,
acuñadas a partir de una gran variedad de perspectivas, cada una de las cuales acentúa ciertos
rasgos especí¿cos o enfatiza determinados matices o singularidades de esta ¿gura jurídica”
reservarse la expresión ‘derecho [subjetivo]’”, cuya ambigüedad y va-

guedad es realmente extraordinaria, sólo para algunas posiciones o debe
ser utilizada en un sentido lo más amplio posible?868. Y en tal sentido,
¿podemos hallar de derecho subjetivo propiamente tal y de derechos pú-
blicos subjetivos? Tal como dice Bilbao Ubillos, “la concepción de los
derechos públicos subjetivos (…) no es sino la transposición a la esfera
del Derecho Público de la noción de derecho subjetivo acuñada en el
Derecho Privado”869. Y, por lo tanto, lo que se entendía como derecho
subjetivo en el ámbito privado, con una relación jurídica encabezada
por un acreedor, facultado a exigir a un deudor, obligado a cumplir, una
prestación cierta y determinada, esto es, dar, hacer o no hacer una cosa,
se traspasa y extiende hacia el ámbito público. Y agrega este autor que
“es evidente que la concepción unidireccional de los derechos de libertad
como derechos oponibles frente a los poderes públicos hunde sus raíces
en el primer Estado Constitucional, el Estado liberal de derecho, [Peces
Barba habla que ‘con este término, los derechos aparecen vinculados a
un determinado tipo de Estado, el liberal’870] donde se encuentra el mar-
co ideológico idóneo para su arraigo. De ahí que se haya subrayado su
inconfundible impronta liberal, su vinculación a una etapa concreta de la
historia constitucional”871.
(BERNAL, 2007, p. 81). Bernal pre¿ere hablar de derecho fundamental “en sentido lato”. (BERNAL,
2007, p. 82). Y este autor agrega que “de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamen-
tal se estructura como una haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una
disposición de derecho fundamental” (Supra BERNAL).
868 Supra ALEXY.
869 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 234. Vide Capítulo I, letra B, 2. De acuerdo con Guzmán
Brito, “la tradición del Derecho Privado [que este autor denomina] constitucionalizado co-
menzó bajo la forma de derechos subjetivos privados declarados y garantizados en la Consti-
tución. No, pues –agrega Guzmán Brito–, bajo la forma de un derecho objetivo privado que
se contuviera ahí” (GUZMÁN BRITO, 2001, p. 30). Y continúa este autor diciendo que “este
originario carácter se ha mantenido en general hasta nuestros días. Las constituciones, y la
chilena no es [la] excepción, formulan catálogos de estos poderes o facultades privadas, vale
decir, de derechos subjetivos privados, que se garantizan a las personas” (GUZMÁN BRITO,
2001, p. 31). De acuerdo con Guzmán Brito, este fenómeno “puede dárselo por iniciado con
el Reglamento Constitucional Provisorio, sancionado el 26 de octubre de 1812” (GUZMÁN
BRITO, 2001, p. 157).
870 PECES BARBA, 2004, p. 23.
871 BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 233-234. Vide GARCÍA DE ENTERRÍA, 2009.
156 WALDO L. PARRA
183. Concordamos con Bilbao Ubillos que esta tendencia sobre los dere-
chos públicos subjetivos “milita en las ¿las del positivismo jurídico”872 873
y que tiene en su máximo exponente a Jellinek874 875. Según Alexy, Jellinek
872G. JELLINEK, System der subjektiven óffentlichen Rechie, 2a edición, Tubinga 1905. pp. 86
y s.; cfr., además, del mismo autor, Allgemeine Staatslehre, 7a reimpresión de la 3a edición
(1914), Bad Homburg 1960, pp. 418 y ss. [En ALEXY, 1986/1993, p. 248]. Vide Infra Capítulo
I, letra C), 3.1., nota 858 y 859; Capítulo II, letra B) 1.1., notas 1136 y 1140.
873 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 235. Según Pérez Luño (2005), en opinión de Kelsen, ex-
tractado de su obra ¿Qué es justicia?, “el relativismo ¿losó¿co, ¿el a sus premisas empiristas
y antimetafísicas, descarta la posibilidad de entender lo absoluto por ser inaccesible a la
experiencia humana. Insiste en separar claramente la realidad y el valor, al tiempo que funda
los juicios de valor en las fuerzas emotivas de la conciencia humana y ‘siente una inclinación
solapada hacia el escepticismo’. Para Kelsen las controversias sobre los valores entre personas
de creencias religiosas o ideologías políticas distintas revisten siempre la forma de juicios de
valor subjetivos y, por tanto, sólo relativos. De ahí que si algo muestra la historia del pensa-
miento humano es la falta de fundamento de la pretensión de establecer racionalmente normas
absolutamente correctas para regular la conducta humana. La experiencia del pasado muestra
que la razón sólo puede acceder a valores relativos. No se puede emitir un juicio sobre algo
que parece justo con la pretensión de excluir el juicio de valor contrario. ‘La justicia absoluta
es un ideal irracional, o, dicho en otras palabras, una ilusión, una de las ilusiones eternas del
hombre’”. (PÉREZ LUÑO, 2005, pp. 136-137).
874 Guzmán Brito advierte que “decimos derechos subjetivos privados en relación con su
contenido privatístico. Porque no se escapa que, desde otro punto de vista, ha solido deno-
minársele derechos subjetivos públicos, como hizo Jellinek” (GUZMÁN BRITO, 2001, p. 31). Y
agrega este autor que “ambas caracterizaciones no son contradictorias empero, atendido que
el punto de vista empleado es diferente en una y otra” (Supra GUZMÁN BRITO). Aldunate es
critico de esta denominación, ya que la considera “un poco forzada respecto del propio dere-
cho privado” (ALDUNATE, 2008, p. 56), ya que “la cuestión misma de clasi¿car los derechos
fundamentales como derechos reales o personales carece de sentido” (Supra ALDUNATE). Y
agrega este autor que “mientras que el individuo puede en cualquier momento de su vida ad-
quirir derechos subjetivos privados, reales o personales, o desprenderse en la mayor parte de
los casos de ellos, sin que se vea afectada su calidad de persona ni su dignidad, los derechos
fundamentales corresponden a aquellos atributos que se le reconocen a cada individuo en el
ordenamiento jurídico, por el solo hecho de ser tal” (ALDUNATE, 2008, pp. 56-57). En efecto,
los derechos fundamentales “sólo pueden ser afectados o lesionados, pero no se concibe una
‘pérdida’ o ‘adquisición’ de derechos fundamentales” (ALDUNATE, 2008, p. 57).
875 Aldunate nos recuerda que “la denominación o cali¿cación de los derechos funda-
mentales o constitucionales como derechos subjetivos ha obtenido un generalizado recono-

cimiento” (ALDUNATE, 2008, p. 53). Sin embargo, asimismo, este autor nos advierte que se
“suele identi¿car sin más la noción de ‘derecho subjetivo público’ con la noción de ‘derecho
subjetivo’ que se maneja en el derecho privado” (Supra ALDUNATE), todo lo cual produci-
ría posturas contrapuestas con las señaladas por Jellinek, en tanto cuanto no existiría una
distingue cuatro status876, el pasivo o status subiectionis, el negativo o

status libertatis, el positivo o status civitatis y el activo o status de la ciu-
dadanía activa877. Volviendo a Bilbao Ubillos, podemos a¿rmar con él que
“esclarecer previamente la noción de derecho fundamental con la que se va
a operar”878, no es tarea fácil. El sistema de los derechos fundamentales ha
sido descrito –dice Bilbao Ubillos– como un verdadero “rompecabezas”879.
Y este autor agrega: “¿Cuáles son [entonces] esas notas que de¿nirían un
auténtico derecho fundamental? O, dicho de otro modo, ¿cuál es el criterio
a partir del cual podemos cali¿car un derecho como fundamental?”880.
Este autor nos recuerda el criterio defendido por Rubio Llorente, que “es
el resultado, en primer lugar, de una clara opción metodológica: renuncia
de antemano a la búsqueda de un criterio material de “fundamentalidad”,
porque considera inútil esa vía de aproximación”881.
necesaria vinculación entre el concepto de derecho público subjetivo y sujeto de derecho

individual. Además, como “todas las facultades de actuar jurídico (Konnen) son derechos
públicos subjetivos” (ALDUNATE, 2008, p. 54), no sería posible distinguir entre un derecho
de carácter fundamental y cualquier otra actuación de carácter meramente administrativo
o judicial. Aldunate también señala que “Jellinek excluye de la noción de derecho público
subjetivo elementos tales como el derecho a la igualdad, al juez natural y a la publicidad de
los procedimientos judiciales, que hoy suelen incluir, sin objeciones o discusión doctrinaria
relevante, dentro del listado de derechos fundamentales” (Supra ALDUNATE). Finalmente, este
autor agrega que el concepto de derechos públicos subjetivos se agotaría en la relación de un
individuo con el Estado y, por lo tanto, sería incompatible con cualquier otra relación entre
particulares (Vide ALDUNATE, 2008, p. 54).
876 Según Alexy, Jellinek describe de variada manera qué es un status (ALEXY, 1986/1993,
p. 248). Y lo caracteriza (Jellinek) “como ‘una relación con el Estado que cali¿ca al individuo’”
(Supra ALEXY). “Un status es, pues –dice Alexy–, una relación del individuo con el Estado,
cualesquiera que sean sus características” (Supra ALEXY). “En tanto relación que cali¿ca al
individuo, el status debe ser una situación y, en tanto tal, distinguirse de un derecho. Ello es
así porque, como Jellinek lo expresa, tiene como contenido el ‘ser’ jurídico y no el ‘tener’
jurídico de una persona”. “Qué es lo que Jellinek entiende por ‘ser’ y ‘tener’ lo muestran sus
ejemplos. Así, al dotar a una persona del derecho de sufragio y del derecho a adquirir libre-
mente la propiedad, se modi¿ca su status y, con ello, su ser, mientras que la adquisición de un
determinado inmueble sólo afecta su tener” (Supra ALEXY).
877 ALEXY, 1986/1993, p. 248.
158 WALDO L. PARRA
184. Así las cosas, una teoría analítica882 de los derechos fundamentales
subjetivos, como la que promueve Alexy, distingue tres tipos de posiciones
jurídicas que corresponden a tres tipos de “derechos”:
1) Derecho a algo [a tiene frente a b un derecho a G], esto es, una relación
triádica883 que, “sobre la base de las modalidades deónticas presentadas”884,
y considerando su carácter relacional, considera un titular del derecho (a)
[Alexy habla de portador885], un destinatario del derecho (b), y un objeto
del derecho (G): DabG886. En este caso, la correspondencia entre derecho
y deber se produce en la relación triádica de los derechos en equivalencia
con la relación triádica del deber o del mandato887. Sin embargo, el que
exista una obligación [no-relacional] [OG], no signi¿ca que necesariamen-
te exista un derecho a algo [DabG], es decir, una obligación relacional
[ObaG] (ALEXY, 1986/1993, p. 202), en donde ObaG es equivalente [=] a
DabG; una, desde la perspectiva de a, y otra, desde la perspectiva de b888.
“Puede suceder –asimismo– que nadie o que algún tercero tenga derecho
a ello”889.
2) Libertades [x es libre (no libre) con respecto a y para hacer z o no

hacer z], esto es, una relación triádica890 entre el titular de una libertad
(x) [o de una no-libertad]891, un impedimento de la libertad y [Alexy ha-
bla de obstáculo a la libertad892] y un objeto de la libertad [z]893 [Alexy
882 Vide Capítulo I, letra C), 1.

883 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 201.
884 Supra ALEXY.
885 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 187.
886 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 186-187.
887 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 201.
889 Supra ALEXY.
890 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 212.
891 ALEXY, 1986/1993, p. 212; y p. 214.
892 ALEXY, 1986/1993, p. 215.
893 Según Rawls, “una libertad básica está caracterizada mediante una estructura muy
complicada de derechos y deberes” (RAWLS, 2000, p. 193). Si esto es así, “la descripción
habla de acción realizable o no894]: LabG895, sea que pueda consistir en

una alternativa de acción [libertad negativa] [Alexy dice que “una perso-
na es libre en sentido negativo en la medida en que no le están vedadas
alternativas de acción”896] [Alexy también habla de libertad jurídica897], o
sea sólo una acción [libertad positiva] [Alexy dice que “parte de sólo una
acción (…) aquel para quien la libertad consiste en hacer lo necesario o
lo razonable”898]899.
185. Pero el concepto de libertad negativa no dice nada acerca de lo

qué debe hacer una persona libre en sentido negativo o de lo que deba
hacer bajo cierta y determinadas condiciones; tan sólo dice cuáles son sus
posibilidades para hacer algo900. Es por esto que cuando consideramos el
concepto de libertad más amplio, del que pueda ser el jurídico, se trata
sólo de una manifestación especial, de una relación triádica, cuyo tercer
miembro es una alternativa de acción901. Según Alexy, “la libertad positiva
y la negativa se diferencian sólo porque en la libertad positiva el objeto de
la libertad es exactamente una acción mientras que en la libertad negativa
consiste en una alternativa de acción”902. Alexy entrega el ejemplo del
general de la libertad tiene, entonces, la siguiente forma: esta o aquella persona (o personas)
está libre (o no está libre) de esta o aquella restricción (o conjunto de restricciones) para hacer
(o no hacer) tal y cual cosa” (Supra RAWLS). Y este autor agrega que “las restricciones pueden
ir desde deberes y prohibiciones establecidas por el derecho hasta inÀuencias coercitivas que
surgen de la opinión pública y de presiones sociales (Supra RAWLS). “En estos casos (Rawls
habla de “restricciones constitucionales y jurídicas” [Supra RAWLS]) la libertad consiste en una
determinada estructura de instituciones, un sistema de reglas públicas que de¿nen derechos y
deberes. Colocadas en este ámbito, las personas se encuentran en libertad de hacer algo cuando
están libres de ciertas restricciones para hacerlo o no hacerlo y cuando su hacerlo o no, está
protegido frente a la interferencia de otras personas (Supra RAWLS).
895 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 186-187.
896 ALEXY, 1986/1993, p. 214.
897 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 214.
898 ALEXY, 1986/1993, p. 213.
899 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 213-214 y RAWLS, 2000, pp. 192-196.
900 ALEXY, 1986/1993, p. 214.
902 Supra ALEXY.
160 WALDO L. PARRA
viaje para ejempli¿car la diferencia entre los tipos de libertades: “El objeto
de la libertad es la alternativa de acción de viajar o no viajar. De los muy
diferentes obstáculos con los que puede verse enfrentada una persona a con
respecto a esta alternativa de acción”903. Mirado de esta forma, el viaje le
puede estar prohibido jurídicamente a a, pero también puede suceder que
no le sea posible viajar por falta de dinero. “En el primer caso existe una
no-libertad jurídica; en el segundo, una no-libertad económica. Pero, ambos
casos caen bajo el concepto de libertad negativa aquí presentado”904, aunque
el mismo Alexy señala que sólo la libertad jurídica debería considerarse
como libertad negativa905. Dice este autor que, “para que a pueda pasar de
su situación de no-libertad económica a una situación de libertad econó-
mica, tiene que obtener o adquirir algo”. (...) “En cambio, para la creación
de una situación de libertad jurídica, se requiere tan sólo una omisión del
Estado, es decir, una acción negativa”906.
186. “Y continúa Alexy diciendo que para asegurar la libertad jurídica

no se requiere ningún derecho a prestaciones (como sería el caso de la no-
libertad económica) sino sólo un derecho de defensa”907. Por eso, Alexy
distingue entre una libertad negativa en sentido estricto [concepción liberal
de la libertad908] [que es siempre también una libertad en sentido amplio909]
y una libertad negativa en sentido amplio [que no siempre es también una
libertad en sentido estricto910]. “Una libertad negativa en sentido estricto
–señala Alexy– surge de la relación triádica de libertad, colocando como
objeto de la libertad alternativas [económicas] de acción y como obstáculos
a la libertad acciones de obstaculamiento por parte de terceros, sobre todo
del Estado” [concepto económico liberal de la libertad]911. Alexy advierte
903 ALEXY, 1986/1993, p. 215.

904 Supra ALEXY.
906 ALEXY, 1986/1993, p. 215.
907 Supra ALEXY. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 189 y 441-446.
908 ALEXY, 1986/1993, p. 216.
909 Supra ALEXY.
910 Supra ALEXY.
911 Supra ALEXY, 1986/1993, p. 217.
sobre el denominado “concepto socio-económico de la libertad”912, en donde

si bien “una situación económica de¿citaria puede ser impedimento para
a con respecto de una alternativa de acción”913, no justi¿ca decir que a no
es libre. Las normas jurídicas de derecho fundamental deben asegurar la
libertad, cualquiera sea la situación económica que exista.
187. Y 3) Competencias [a tiene, sin que sean necesarias acciones de

otros sujetos jurídicos, frente a b la competencia para modi¿car una posición
jurídica de b] [Alexy dice que esto signi¿ca que a, a través de su acción,
puede crear una posición jurídica914], esto es, una relación triádica915 que
considera un titular de la competencia [a], un sujeto [b] en una relación
de sujeción, y una posición jurídica que se pretende modi¿car [crear]916
(PJ): Cab (PJb)917. Alexy señala que el concepto de competencia debe
ser claramente distinguido del de permisión918. Una cosa es ejercer una
competencia y otra realizar una acción permitida que, en principio, no tie-
nen ninguna modi¿cación de la situación jurídica919. La diferencia –dice
Alexy– entre permisiones y competencias se mani¿esta más bien en su
carácter negativo920. Efectivamente, cuando se trata de la negación de una
permisión, ésta conduce a una prohibición; en cambio, la negación de una
912 ALEXY, 1986/1993, p. 216.

913 Supra ALEXY, nota 125.
914 ALEXY, 1986/1993, pp. 234-235.
915 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 235.
916 Alexy advierte que “existen competencias tanto en el derecho público como en el
privado. Así, la celebración de un contrato o de un matrimonio y la sanción de una ley o un
acto administrativo constituyen el ejercicio una competencia. Lo que es común a estos casos
es el hecho de que, a través de determinadas acciones de quienes poseen competencia, se
modi¿ca la [una] situación jurídica. La modi¿cación de una situación jurídica a través de
una acción puede ser descrita de dos maneras; [:] como imposición de normas individuales
o generales, que no serían válidas sin esta acción, y también como modi¿cación de las po-
siciones jurídicas de los sujetos jurídicos que caen bajo estas normas” (ALEXY, 1986/1993,
p. 228).
917 ALEXY, 1986/1993, pp. 234-235.
918 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 228.
919 Vide Alexy, 1986/1993, p. 229.
162 WALDO L. PARRA
competencia conduce a la incompetencia921. Así, agrega Alexy, “la permisión

no agrega nada a la capacidad de acción que existe independientemente
de ella. Es igualmente posible fumar y no fumar, independientemente del
hecho de que lo uno o lo otro este permitido o prohibido. Desde luego, lo
que por lo general sucede es que alguien fuma más bien cuando el fumar
está permitido y no prohibido y vinculado a sanciones jurídicas. Eso sí,
no obstante la prohibición, fuma, la acción que realiza –fuera del hecho
de que es una acción prohibida– es la misma que realiza cuando el fumar
está permitido”922.
188. En cambio, “las competencias agregan (…) a la capacidad de

acción del individuo algo […] que no posee por naturaleza”923. “El indi-
viduo –dice Alexy– puede mantener la relación sexual que quiera, pero
ella se convierte en matrimonio sólo bajo las condiciones establecidas por
el derecho objetivo; puede tomar las decisiones que quiera para después
de su muerte, pero ellas se elevan a la categoría de testamento solo sobre
la base de disposiciones jurídicas”924. Es ahí donde podemos encontrar
las limitaciones a la libertad jurídica, pues todas las normas que dicen
relación con la validez de dichas acciones implican un poder jurídico de
dar, hacer o no hacer algo expresamente establecido por el ordenamiento
de derecho925. “Este poder se encuentra en abierta oposición con lo mera-
mente permitido”926.
189. En de¿nitiva, y tal como ya se ha dicho927 para entender el concepto

de derecho fundamental, hay que considerarlo no sólo como una posición
iusfundamental individual, sino como derechos fundamentales considerados

922 ALEXY, 1986/1993, pp. 229-230.
923 ALEXY, 1986/1993, p. 230.
924 Supra ALEXY.
926 Supra ALEXY.
927 Vide Supra Introducción C) 2.; Capítulo I, letra A); Capítulo I, letra C) 1.1., nota 477
y letra C) 3.1., nota 914; Infra Capítulo II, letra B) 5.; y Capítulo III, letra C) 3.2.1. y 4.1.1.2.,
nota 2033.
como un todo928. “Quien habla de un derecho fundamental, por ejemplo,

a la vida o a la libertad de opinión, se re¿ere, por lo general, no sólo a
posiciones individuales sino al derecho fundamental como un todo”929 930.
Al respecto, Nogueira señala, en cuanto a la naturaleza de derechos sub-
jetivos de los derechos constitucionales que no sólo otorgan una facultad,
sino también se erigen en un status jurídico. “Sin embargo –agrega este
autor–, los derechos constitucionales poseen también una signi¿cación ob-
jetiva, son, como lo sostiene Schneider, la conditio sine qua non del Estado
constitucional democrático, ya que no pueden dejar de ser pensados sin
928 Según Estrada, “una de las constantes en el constitucionalismo reciente, al menos
en aquel fuertemente inÀuenciado por la doctrina alemana, es aceptar el doble carácter de

los derechos fundamentales” (ESTRADA, 2006, p. 267). Y continúa este autor diciendo que
“se conciben entonces [los derechos fundamentales] como derechos subjetivos de libertad
que hacen parte de la esfera jurídica de su titular y adicionalmente [también] como normas
objetivas de principio y decisiones axiológicas que tienen valor para todos los ámbitos del
derecho” (Supra ESTRADA). “Esta doble cali¿cación –agrega Estrada–, en la cual los dos
elementos coexisten en una relación no exenta de tensiones, es el resultado de la progresiva
difusión de la así denominada teoría objetiva de los derechos fundamentales, según la cual
éstos no sólo cumplen su papel tradicional de derechos de defensa frente al Estado, sino que
como valores supremos dentro del ordenamiento jurídico, también fungen como mandatos de
actuación y deberes de protección para los poderes públicos, al mismo tiempo que informan
las relaciones recíprocas entre particulares y actúan como límites a la autonomía privada”
(Supra ESTRADA).
929 ALEXY, 1986/1993, p. 241. Bernal señala que “los derechos subjetivos son, entonces,
un todo, compuesto por una disposición jurídica, a la que adscriben interpretativamente un

conjunto de normas jurídicas, que a su vez establecen un haz de posiciones jurídicas de de-
rechos a algo, libertades, competencias e inmunidades y correlativos: deberes, no-derechos,
sujeciones y no-competencias. Siempre que alguien se re¿ere a un derecho subjetivo como un
todo hace alusión al conjunto de todos sus elementos” (BERNAL, 2010, p. 123). Pero este autor
agrega que “es posible que, sobre todo en los sistemas jurídicos en los que la jurisprudencia
o la costumbre sean fuentes importantes del derecho, existan derechos subjetivos como un
todo sin que exista una disposición jurídica que los fundamente. En este caso –dice Bernal–,
su fundamento estribará en su reconocimiento jurisprudencial o consuetudinario” (BERNAL,
2010, p. 123, nota 12).
930 Ferrada dice que “los derechos fundamentales ya no son considerados exclusivamente
como derechos públicos subjetivos de libertad que protegen una esfera individual determinada,
sino que sus alcances son mucho mayores que cualquier otra norma del ordenamiento como
parámetro de constitucionalidad” (FERRADA, 2005). De esta forma, “los derechos fundamentales
ya no se quedan en la norma constitucional misma y garantizando una posición jurídica con-
creta, sino además percolan todo el sistema jurídico, principalmente a través de los entresijos
axiológicos que proclaman las propias normas” (Supra FERRADA).
164 WALDO L. PARRA
que corra un riesgo inminente el Estado constitucional contemporáneo”931.

Sin embargo, aunque Alexy advierte que “el derecho fundamental como
un todo es un objeto muy complejo”932 y reconoce “cuán amplio y variado
es aquello que puede ser ensamblado en un derecho fundamental como un
todo”933, aún así es “en modo alguno, inaprehendible”934, y lo de¿ne como
“un haz de posiciones iusfundamentales”935 que se reúnen en virtud de “su
adscripción a una disposición de derecho fundamental”936. “Al ensambla-
miento de un haz de posiciones en un derecho fundamental corresponde
entonces la adscripción de un haz de normas a una disposición de derecho
fundamental”937 938 939.
3.2. El concepto de derechos fundamentales inespecíficos
190. Tal como dice Anzures, los derechos fundamentales contenidos en

la Constitución de un Estado, que surgen después de la Segunda Guerra
931 NOGUEIRA, 2005.

932 ALEXY, 1986/1993, p. 245.
933 ALEXY, 1986/1993, p. 243.
934 Supra ALEXY.
935 ALEXY, 1986/1993, p. 241.
936 Supra ALEXY.
937 Supra ALEXY.
938 Vide BERNAL, 2010, y CASCAJO, 1993.
939
Vide AGUILAR, 2008. Aguilar nos recuerda que en el denominado caso de la píldora del
día después, el Tribunal Constitucional chileno reconoció que “los derechos fundamentales
–que se aseguran a todas las personas– poseen una doble naturaleza que justi¿ca su rol central
en las Cartas Fundamentales y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Por un lado, constituyen facultades que se reconocen a su titular, dando lugar a su dimensión
‘subjetiva’, mientras que, por otro, dan unidad y sentido a todo el ordenamiento jurídico, lo
que se conoce como su dimensión ‘objetiva’. De allí que todo conÀicto constitucional que,
como el de la especie, tienda a constatar la eventual vulneración de derechos fundamentales
tiene una especial signi¿cación que no puede dejar indiferente a ningún operador del derecho”
(Sentencia Tribunal Constitucional, de 18.04.08, Rol Nº 740-2008) (Supra AGUILAR). Y este
mismo autor nos recuerda que el Tribunal Constitucional chileno ha señalado que la Consti-
tución no es sólo el texto de su composición, sino mucho más, “son sus valores, principios y
espíritu, eso es lo que constituye verdaderamente el parámetro pleno de constitucionalidad, y
por esta vía, los derechos fundamentales o humanos se con¿guran en un parámetro objetivo
de constitucionalidad, cualquiera sea la fuente que los contiene” (AGUILAR, 2008).
Mundial, ya no son considerados solamente como límites, prerrogativas

o potestades del titular de un derecho en relación con ese Estado, sino
también como principios objetivos que abarcan todo el ordenamiento
jurídico940. Incluso “aún viva la conÀagración mundial empieza a surgir
un nuevo concepto, que puede desprenderse en un primer momento de
ciertos principios políticos enunciados por líderes de las que posterior-
mente serán las potencias vencedoras”941. Y agrega Estrada que “el origen
de esta nueva concepción hay que buscarlo en el contenido mismo de los
ordenamientos constitucionales de la posguerra. En efecto, es recurrente
la caracterización de la Constitución como ‘ley superior’, con fuerza nor-
mativa propia, dentro de la cual los derechos fundamentales ocupan un
lugar preponderante”942.
191. De acuerdo con esto, si efectivamente consideramos los derechos

fundamentales como un todo, esto es, como “un haz de posiciones de-
¿nitivas y prima facie vinculadas [en conexión943] recíprocamente”944,
“compuesto por elementos con una estructura bien de¿nida, es decir, las
distintas posiciones del ciudadano y del Estado”945, de acuerdo con “las
relaciones de precisión, de medio/¿n y de ponderación”946 y “adscriptas a
una disposición iusfundamental”947, debemos aplicar dicha “construcción”
a la realidad actual que nos toca vivir. En efecto, se trata de una realidad
en donde “surgen nuevas estructuras y situaciones de poder originadas por
las diferencias de posesión (adquisición y extensión de poder de un lado,
pérdida de poder e impotencia de otro)”948. Y agrega Bilbao Ubillos que
es así como “los poderes privados constituyen hoy una amenaza para el
940 Vide ANZURES, 2010, p. 12.

941 ALDUNATE, 2008, p. 33, citando a STERN, 1988, p. 250.
942 ESTRADA, 2006, pp. 267-268.
943 Vide Supra Capítulo I, letra C) 1.1. y 3.1., e Infra Capítulo II, letra B) 4.
944 ALEXY, 1986/1993, p. 244.
945 ALEXY, 1986/1993, p. 245.
946 Supra ALEXY.
947 ALEXY, 1986/1993, p. 244.
166 WALDO L. PARRA
disfrute efectivo de los derechos fundamentales no menos inquietante que

la representada por el poder público”949.
192. Gamonal menciona la existencia de varias causas o factores que

han servido para fortalecer la tutela de los derechos fundamentales no
propiamente laborales, entre los cuales señala el desarrollo del derecho
internacional [Gamonal habla “de la toma de conciencia cada vez más
profunda de la necesidad de tutelar la personalidad humana en todos sus
niveles”950], la globalización951, el avance tecnológico [Gamonal advierte
que “aumentan el haz de posibilidades para que el empleador pueda ejercer
su potestad de dirección y, eventualmente, vulnerar derechos personales del
trabajador”952], las “nuevas tendencias de la gestión de recursos humanos”953
[Gamonal señala que se trata de una corriente que pretende que el trabajador
se identi¿que con la empresa y con sus valores; que se “ponga la camiseta”
de la empresa954], y el factor denominado jurídico-procesal955. Efectiva-
mente, en el caso de “la empresa, dice Bilbao Ubillos, como organización
económica, estructurada jerárquicamente, genera una situación de poder y
(correlativamente), otra de subordinación”956, a su interior. “Es evidente,
por ejemplo, que el estado de dependencia económica del [trabajador]
asalariado le obligaría muchas veces a aceptar las condiciones impuestas
por el empleador en el contrato individual de trabajo”957.
193. Ahora bien, en relación con otras empresas, esto es, hacia el exte-
rior, “correlativamente (en esta dinámica, a una supremacía corresponde
otra de dependencia), se registran situaciones de sujeción, en las que las
partes contratantes no disponen realmente de la misma libertad para con-
949 Supra BILBAO UBILLOS.

950 GAMONAL, 2008, pp. 61-62.
951 Vide GAMONAL, 2008, p. 62.
952 Vide Supra GAMONAL.
certar o no una determinada relación, que se presupone voluntaria, o de

las mismas posibilidades de discutir y per¿lar el contenido ¿nal de las
cláusulas “pactadas” y exigir su cumplimiento. Esto sucede cuando una de
las partes [persona natural o jurídica, consumidor o contratista] no tiene,
de hecho, más alternativa que aceptar una propuesta o unas condiciones
dictadas unilateralmente”958. “El ejercicio de la libertad contractual –señala
este autor– por [el oferente o] el contratante en posición de superioridad
anula la libertad de la parte más débil, que se encuentra en un estado de
[demanda o] necesidad”959. Si bien, como dice Bilbao Ubillos, “a nadie
puede sorprenderle (…) que la génesis y el desarrollo más fecundo de la
teoría de la “Drittwirkung” de los derechos fundamentales haya tenido como
escenario el campo de las relaciones laborales”960, no es menos cierto que
su avance, tanto dogmático como jurisprudencial, debería ir de la mano
con las relaciones económicas y comerciales y del derecho del consumi-
dor y de libre competencia. Por supuesto, algunos vuelven, de la mano de
esta teoría jurídica, a reiterar el carácter absolutamente universal de los
derechos fundamentales, más allá del escenario propio de las relaciones
laborales, para extenderse en su utilización a las relaciones económicas y
comerciales961. Como señala Ugarte: “ya no se trata[ría] sólo de regular las
relaciones entre los poderes del Estado, sino que casi podría decirse que
todo conÀicto jurídico, desde el horario de las panaderías al etiquetado de
chocolate”962. Sin embargo, esa concepción de una Constitución puramente
material963 se enfrenta a lo que Forsthoff ha denominado “un huevo de

959 BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 243-244.
960 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 245. Ugarte señala que en el Derecho Laboral, “la lógica
de la autonomía privada y de la igualdad de las partes” (UGARTE, 2010, p. 13) se encuentra
alterada “en razón de haber intentado esta rama del derecho, desde su aparición histórica, la
corrección y equilibrio de la situación de poder en que se desenvuelve la relación privada entre
empleador y trabajador. Esa relación de poder, qué duda cabe, tiene más parecido a la relación
existente entre autoridad y ciudadano, que a la del vendedor y comprador del Código Civil”
(Supra UGARTE) (Vide UGARTE, 2010, p. 13, nota 29).
962 UGARTE, 2010, p. 9.
963 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 504.
168 WALDO L. PARRA
mundos jurídicos (...) de donde surge todo, desde el Código Penal hasta la
ley sobre la fabricación de termómetros”964 965.
194. Ceteris paribus, cabe precisar ahora los términos, cuando nos
referimos a las profundos “cambios experimentados en la realidad socio-
política que pretende regular el Derecho Constitucional”966. Lo anterior
podría ser evidenciable como consecuencia del fenómeno, antes mencio-
nado, de la globalización y de los importantes cambios producidos a través
de los avances de la informática y las redes de telecomunicaciones967.
Se trata de “un fenómeno nuevo porque sólo en las dos últimas décadas
del siglo XX se ha constituido un sistema tecnológico de sistemas de
información, telecomunicaciones y transporte, que ha articulado todo
el planeta en una red de Àujos en las que conÀuyen las funciones y uni-
dades estratégicamente dominantes de todos los ámbitos de la actividad
humana”968.
195. Compartimos con Carbonell que seguramente en las sociedades

primitivas, y en las antiguas sociedades rurales, los individuos estaban
tanto o más indefensos que los ciudadanos de las urbes contemporáneas969.
Aunque, si bien es cierto, según este autor, “en los tiempos recientes esa
indefensión ha tomado relevancia debido a: a) el cambio en las condicio-
nes físicas o biológicas de nuestra vida social; b) la modi¿cación de la
estructura económica relacionada con las condiciones de trabajo; y c) un
replanteamiento de las redes de asistencia social”970, creemos que estos
factores son sólo adicionales a un proceso permanente que se encarna
en el poder como centro del debate, cualquiera que sea la causa que lo
origine, ya sea pública o privada. Para ser coherente y e¿caz, el sistema
de garantías debe operar frente al poder, sin adjetivos. Un poder que
964 Supra ALEXY.

967 Vide LUQUE PARRA, 2005, y CASTELLS, 2000.
968 CASTELLS, 2000, pp. 5-6.
969 Vide CARBONELL, 2008, p. 46.
970 CARBONELL, 2008, p. 46.
“difícilmente puede camuÀarse como poder sólo público o sólo privado,

apareciendo cada vez más evidente el entrecruzamiento de sus múltiples
tentáculos”971. Ciertamente, dice Carbonell, existe una amenaza latente del
poder estatal sobre el ejercicio de los derechos fundamentales972. Pero se
trata de una amenaza, agrega este autor, que ya no resulta intimidante ni
provocativa, ya que se trata de un fenómeno particular que forma parte de
uno general: “la amenaza que él [más] fuerte hace pesar sobre la libertad
del [más] débil”973.
971 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 250. Bilbao Ubillos a¿rma que “no puede negarse, en efecto,
la progresiva difuminación de la frontera entre la esfera de lo público y lo privado. La clá-

sica contraposición se hace cada vez más tenue. Lo que hay realmente es un continuum, un
progresivo entrecruzamiento” (BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 251-254). Y agrega este autor que
no es extraño que entre los partidarios de la “Drittwirkung” de los derechos fundamentales
se vincule esta problemática con la puesta en entredicho de los límites entre las relaciones
jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado, y se coloque énfasis en el desdibuja-
miento de la línea divisoria que separa ambas esferas, cada vez menos precisa y segura. La
dicotomía público/privado, que hace agua por todas partes, es, por lo mismo, uno de los
talones de Aquiles de la concepción tradicional de los derechos fundamentales. Un problema
con el que tienen que lidiar quienes rechazan por principio la e¿cacia entre particulares de
tales derechos y siguen pensando que el estatuto público o privado del presunto trasgresor
es el criterio decisivo a la hora de pronunciarse sobre la vigencia del derecho fundamental
invocado (Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 254). Ferrajoli agrega que “frente a los desafíos de
la globalización no tenemos alternativas a un futuro de guerras y de violencia, sino mediante
un paradigma constitucional que debe extenderse en una triple dirección: ‘hacia la garantía de
todos los derechos’ (FERRAJOLI, 2006, p. 115); ‘frente a todos los poderes’ (FERRAJOLI, 2006,
p. 116); y a todos los niveles (Supra Ferrajoli)], del paradigma constitucional heredado de
la tradición. Este paradigma, como sabemos, nació en tutela solamente de los derechos de
libertad, y ha sido conjugado sólo como sistema de límites frente a los poderes públicos y no
frente a los poderes económicos y privados que el pensamiento liberal ha confundido con los
derechos de libertad, y ha permanecido anclado solamente a los con¿nes del Estado-nación.
El futuro del constitucionalismo jurídico, y con él de la democracia, está por el contrario
con¿ado a esta triple articulación y evolución: hacia un constitucionalismo social, junto al
liberal; hacia un constitucionalismo de derecho privado, junto al de derecho público; hacia
un constitucionalismo internacional, junto al estatal” (Supra FERRAJOLI). La falsa dicotomía
público-privado puede operar entonces como un “instrumento arbitrario” para excluir a grupos
y personas vulnerables de la protección reforzada que deparan los derechos fundamentales
(BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 255-256) (Vide BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 241-256; FERRAJOLI,
2006, y nota 111).
170 WALDO L. PARRA
196. Así las cosas, la garantía de los derechos fundamentales “puede en-
tenderse [o extenderse] además frente a toda otra persona, no ya sólo frente
al poder público”974. Igualmente, entonces, “las normas iusfundamentales
inÀuyen [no sólo en la relación ciudadano/Estado, sino] en la relación ciu-
dadano/ciudadano y, en este sentido, tienen [también] un efecto en terceros
o un efecto horizontal”975 976. De esta forma, cuando nos referimos a los
derechos fundamentales, por ejemplo, en materia laboral, reconocemos
en esta rama del Derecho, como un punto de referencia y orientación, al
introducir en su ámbito el concepto de derechos fundamentales para toda

975 ALEXY, 1986/1993, pp. 510-511. Vide Supra Capítulo I, Letra A), nota 225, Capítulo
I letra C) 3.2., nota 961, Infra 963 y 1017; Infra Capítulo II, letra B) 4., nota 1302, 4.2., nota
1396, y 5.3., nota 1482, y Capítulo III, letra B) 1., nota 1721, Capítulo III, letra C) 3.2.1., notas
1915 y 1919, Capítulo III, 4.1.1., nota 2010, 4.5., nota 2189 y 5., nota 2213.
976 Algunos autores, como Bilbao Ubillos, en cambio: “Detrás de estos supuestos de
concentración o monopolización del poder social, económico o informativo (repárese, por

ejemplo, en la decisiva inÀuencia de los grandes grupos empresariales ‘multimedia’ [por dar
unos ejemplos: Facebook, Apple o Google] que detentan una posición de dominio, a escala
mundial, en el mercado de la información, y son capaces de controlar la formación de la
opinión pública) se esconde la privilegiada posición de ciertos individuos u organizaciones
cuyo predominio anula o compromete gravemente ese mínimo de libertad e igualdad que
constituye el presupuesto de la autonomía privada. Por esa razón, no nos parece exacta la
expresión ‘e¿cacia horizontal’, o en las relaciones ‘horizontales’, de los derechos fundamen-
tales. La relación entre una persona o entidad que ejerce una autoridad privada y quien está
sometido a ella no es precisamente horizontal” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 244). Y agrega
este autor que “no podemos compartir el punto de vista de García Torres y Jiménez-Blanco
sobre este extremo. Para estos autores, dice Bilbao Ubillos, la apelación a la necesidad de
proteger las libertades individuales frente a los poderes sociales es un lugar común que suele
ser el punto de partida de la mayor parte de los trabajos que versan sobre esta problemática.
La ‘retórica’ sobre el poder privado ocultaría, en su opinión, una realidad más compleja, que
‘tiende a presentarse como un conÀicto de poderes sociales’, en el que la parte que invoca el
derecho fundamental no es necesariamente la menos poderosa”. “Cierto que todavía pueden
existir conÀictos entre empresario (aislado) y trabajador (aislado), en los que aquél ejercite
e imponga su mayor fuerza económica. Pero es probablemente más frecuente el conÀicto
entre empresario (aislado) y comité de empresa o sindicato, que hace propia la reclamación
individual o generalizada”. En las relaciones sociales, concluyen estos autores, “no hay por
qué descartar la situación, frecuentísima, de bellum inter aequales. De ahí que deba hablarse,
mejor que de derechos fundamentales frente a poderes sociales, de derechos fundamentales
en relaciones entre particulares” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 244, nota 25) (Vide CARBONELL,
2008; CARBONELL 2008b, y FERRAJOLI 2006).
persona que trabaja, en su condición de sujeto trabajador y en su condición

de sujeto propiamente tal, una nueva manifestación jurídica.
197. Considerando lo anterior, y desde una perspectiva fenomenológica,

esto es, reduciéndolo a su esencia especí¿ca977, podemos distinguir, en-
tonces, dos grandes grupos: derechos fundamentales de carácter eminente-
mente laboral, consagrados a nivel constitucional y denominados derechos
fundamentales de carácter “especí¿cos” de naturaleza laboral [“dado que
constituyen “derechos constitucionales especí¿camente laborales…, de que
son titulares los trabajadores asalariados o los empresarios (o sus represen-
tantes) en tanto sujetos de una relación laboral”978]; y derechos cuyo con-
tenido no está expresamente delimitado, y que en los hechos pueden verse
vulnerados por una mala práctica en el ámbito laboral979. Aquí hablamos de
derechos fundamentales denominados “inespecí¿cos” [“relativo a derechos
fundamentales y libertades públicas “inespecí¿cos” (…), que son “derechos
constitucionales de carácter general y por ello no especí¿camente laborales”,
(...) [aunque] “ejercitados en el seno de una relación jurídica laboral por
ciudadanos que, al propio tiempo, son trabajadores”980]981 982. Sagardoy,
977 Vide SERRANO PIRELA, 1970.

978 MARTÍNEZ, ARUFE y CARRIL, 2006, p. 17.
979 Ugarte reconoce tres grandes divisiones en el Derecho del Trabajo: 1) “Los derechos
laborales propiamente tales (salarios mínimos, jornada de trabajo, indemnizaciones por término
de contrato), atribuidos al trabajador como contratante débil, que ha permitido asegurar un mí-
nimo socialmente aceptable para los trabajadores; 2) Los derechos fundamentales especí¿cos
(libertad sindical, derecho [a] negociación colectiva, huelga) atribuidos al trabajador como
miembro de una organización de representación de intereses, que han permitido al Derecho del
Trabajo intentar democratizar la dirección económica y política de las empresas y de algún modo
de la propia sociedad y, por último, 3) Los derechos fundamentales inespecí¿cos (intimidad,
integridad, libertad de expresión, no discriminación), atribuidos al trabajador en calidad de
ciudadano, han permitido al Derecho del Trabajo garantizar al interior de las empresas un trato
digno y acorde con un miembro de una sociedad democrática” (UGARTE, 2010, p. 3).
980 Supra MARTÍNEZ, ARUFE y CARRIL.
981 Ermida utiliza la expresión “derechos humanos inespecí¿cos” (GAMONAL 2004, p. 5);
Gamonal pre¿ere hablar de “derechos no propiamente laborales” (GAMONAL, 2008, p. 63), y

Ugarte, de “derechos laborales inespecí¿cos” (UGARTE, 2010, p. 3).
982 Digamos que cuando utilizamos el término “inespecí¿cos” que se agrega al concepto
de derechos fundamentales, lo hacemos, o es nuestra pretensión hacerlo, sólo con ¿nes pe-
dagógicos, de manera de resaltar debidamente las diferencias que existen con los derechos
172 WALDO L. PARRA
agrega, citando a Palomeque, que “son derechos atribuidos con carácter

general a los ciudadanos que, al propio tiempo, son trabajadores y, por lo
tanto se convierten en verdaderos derechos laborales por razón del sujeto y
de la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen valer, en derechos
constitucionales inespecí¿cos”983. Y el propio Palomeque agrega que, de esta
forma, “naturalmente, la celebración de un contrato “no implica en modo
alguno la privación para unas de las partes, el trabajador, de los derechos
que la Constitución le reconoce como ciudadano”984. A lo anterior hay que
agregar que, desde el punto del modelo [reglas + principios], se trata, tal
como lo hemos visto985, de derechos fundamentales, manifestados mediante
el expediente de normas de derecho fundamental, unas como reglas y otras
como principios, lo cual otorga el fundamento para lo que se denomina el
carácter doble de las disposiciones iusfundamentales986, en tanto cuanto,
se trata de un modelo que reproduce disposiciones iusfundamentales a las
que se adscriben tanto reglas como principios987.
198. Por otro lado, según Sagardoy, “la progresiva importancia de los
derechos fundamentales en la relación de trabajo”988 (...) “se fundamenta
en tres causas: a) el reencuentro de los trabajadores con su propia indi-
vidualidad; b) el crecimiento de las nuevas tecnologías y c) el auge del
fundamentales “especí¿cos” que reconocemos en materia laboral. Sin embargo, más allá de
nuestra consideración, es evidente que este término ya es de uso frecuente en alguna doctrina
comparada y, al menos, en la doctrina administrativa. Por ejemplo, a ella hace mención, el
Dictamen Nº 2.856/0162, de la Dirección del Trabajo, que “Fija sentido del inciso primero,
del artículo 5º, del Código del Trabajo”, de fecha 30 de agosto de 2002, de la Dirección del
Trabajo, cuando habla “que la vigencia de los derechos fundamentales del trabajador se
mani¿esta en el reconocimiento de los derechos fundamentales denominados ‘inespecí¿cos
o de la personalidad’ en las relaciones laborales” (Dirección del Trabajo, 2002, p. 2), lo que
es reiterado por el Dictamen Nº 2.210/035, de fecha 5 de junio de 2009, de la Dirección del
Trabajo.
983 SAGARDOY, 2005, p. 13.
984 PALOMEQUE, 2006, p. 540.
985 Vide Capítulo I, letra B) 1.3.
987 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 138.
988 SAGARDOY, 2005, p. 13.
multiculturalismo (léase inmigración)”989. El mismo Sagardoy, denomina a

esta instancia como de “constitucionalización de los derechos laborales”990.
En efecto, si bien es cierto, “en principio, (…) no hay [había] relación con-
ceptual entre Constitución y derecho privado, atendido que cada cual atañe
a materias diferentes”991 (...) “la idea moderna de Constitución empezó a
reservar un departamento en su interior, continente de lo que llamaremos
‘declaración de derechos’ de las personas”992, de manera tal que podemos
entender que el Derecho tiene una variable intrínseca al ser humano, en
particular, pero a su vez, extrínseca, decidida y formulada para toda la
sociedad, en general993. Guzmán Brito agrega que “algunos de esos de-
rechos guardaban relación muy directa con el derecho privado, en cuanto
concernían precisamente a la libre adquisición y conservación de las cosas
y al libre cambio recíproco de éstas y de servicios entre los individuos”994.
“Cuando así ocurrió –señala Guzmán Brito–, en ese mismo instante quedó
con¿gurado el fenómeno de constitucionalización del derecho privado”995
que el mismo autor denomina como “derecho privado constitucional”996.
199. Así las cosas, Guzmán Brito nos advierte que “el fenómeno de la
‘constitucionalización del derecho privado’ supone las ideas de Constitu-
ción y de derecho privado. Pero, en él, la parte sustantiva es la del derecho
privado”997. Este autor señala que “supuesta la existencia de un derecho
privado, la constitucionalización de sus libertades nada nuevo agrega
989 SAGARDOY, 2005, pp. 13-14.

990 SAGARDOY, 2005, p. 11.
992 GUZMÁN BRITO, 2001, pp. 27-28.
993 Vide ESTRADA, 2006.
995 GUZMÁN BRITO, 2001, p. 29. Según Barroso, “la expresión constitucionalización del
derecho es de uso reciente en la terminología jurídica y podrá comportar múltiples sentidos”

(BARROSO, 2008, p. 19). Y agrega este autor que esta idea “está conectada con el efecto ex-
pansivo de las normas constitucionales, cuyo contenido material y axiológico se irradia, con
fuerza normativa, por todo el sistema jurídico” (Supra BARROSO).
996 Supra GUZMÁN BRITO. Vide GUZMÁN BRITO, 2001, pp. 51-60.
174 WALDO L. PARRA
a esa existencia”998. “Más aún –insiste este autor–, el derecho privado

existiría aun sin Constitución”999. Incluso, señala este autor, aludiendo
a Locke, que “aunque al entrar en sociedad renuncian los hombres a la
igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo de que disponían en el estado
de naturaleza y hacen entrega de los mismos a la sociedad… el poder de
la sociedad política o de los legisladores instituidos por ella nunca puede
extenderse a otra cosa que al bien común, hallándose obligados a asegurar
las propiedades de cada uno mediante medidas contra los tres defectos
arriba señalados, que hacen tan inseguro e intranquilo al estado de natura-
leza”. De esta manera –advierte Guzmán Brito–, podríamos pensar en que
Locke venía a concebir la Constitución como un instrumento de amparo y
defensa de los derechos privados de los individuos; y que, en tal sentido,
pareciera ser connatural a ella una declaración explícita de tales derechos.
Pero esto último no lo exige Locke, quien se re¿ere nada más que a la
¿nalidad de la Constitución, no a su contenido. Los derechos privados
permanecen como extrínsecos a ésta, aunque el gobierno, propiamente al
Poder Legislativo, encuentra un límite en ellos y debe respetarlos. Ahora
bien, Locke a¿rma expresamente que este límite viene impuesto por la
sociedad y la ley natural, no por la Constitución”1000. Con todo, en esta
materia, a¿rma Guzmán Brito que “el moderno fenómeno de la constitu-
cionalización del derecho privado, en la tradición y en su actual estado,
consiste en conferir rango constitucional a ciertos derechos de contenido
privatístico. Ello implica –dice este autor– que tales derechos prexistían
a la Constitución. De esta forma, las razones del fenómeno no radicaron
en crearlos, sino en cambiarlos de rango”1001.
200. Por su parte, Cea nos recuerda que el fenómeno de la constitu-

cionalización del Derecho arribó a Chile con Favoreu, y de su mano, el
interés por leer, escribir y discutir acerca de sus distintas aristas1002. Pero,
desde aquella primera época hasta ahora, se ha leído, escrito y discutido

999 Supra GUZMÁN BRITO. Vide GUZMÁN BRITO, 2001, pp. 51-60.
1000 GUZMÁN BRITO, 2001, pp. 34-35.
1001 GUZMÁN BRITO, 2001, p. 36.
1002 Vide FAVOREU, 1998, DOMÍNGUEZ, 2001, GUZMÁN BRITO, 2001, FERRADA, 2004, CEA
2004, 2005c.
más que su¿ciente. Atendido lo anterior, actualmente podemos encontrar

desde favorecedores acérrimos de esta teoría hasta enfervorizados críticos.
En efecto, entre los que la rechazan, algunos señalan que la propagación
del Derecho Constitucional produciría su desformalización1003, desacrali-
zación1004, desritualización1005, vulgarización1006, abandono1007, sobrecons-
titucionalización1008, descontitucionalización1009, una pérdida del carácter
cientí¿co del Derecho1010, o bien, un criptoiusnaturalismo1011. Asimismo,
hay autores que resienten una utilización de los derechos fundamentales
en el ámbito privado, ya que pretenden mantener la identidad del derecho
privado y su lógica interna1012 1013. Se trataría, en este caso, de la vulga-
rización del derecho privado1014. La disconformidad se daría, puesto que
si los sujetos particulares tuviesen que supeditar su accionar, cualquiera
que éste sea, a la presencia y vigilancia de los derechos fundamentales,
de la misma manera que se hace respecto de los poderes públicos, no
habría espacio ni sentido para la existencia del principio de autonomía de
la voluntad1015.
201. Por otro lado, entre quienes aceptan el uso de los derechos fun-
damentales en el ámbito privado, dicen que a partir de la proclamación,
a mediados del siglo XX, de los pactos sobre Derechos Humanos, se
produjo una ampliación del elenco de derechos fundamentales a todos
los ámbitos del hombre, incluidos aquéllos relacionados con la relación
1003 Vide RAZ, 1975.

1004 ALEGRE, 2009.
1005 Vide PANDO, 1998.
1006 Vide Supra ALEGRE, CORREA, 2009; ATRIA, 2001, y RUIZ-TAGLE, 2009.
1007 ALDUNATE, 2001.
1009 Vide ALDUNATE, 2001.
1011 Vide AMADO, 2004.
1012 ALEGRE, 2009, p. 20.
1013 Vide JANA, 2001.
1015 Vide UGARTE, 2010, p. 13, y VENEGAS, 2004.
176 WALDO L. PARRA
laboral1016. De esta manera, a partir de los grandes y agitados aconteci-

mientos ocurridos durante el siglo pasado, el reconocimiento universal
de los derechos fundamentales se tornó innegable e incuestionable. Así
las cosas, de la vereda del vecino civil, “el ingreso (…) de los derechos
fundamentales del trabajador a la fábrica es [fue] un hecho irreversible”1017
1018. Como señala Favoreu, pareciera que existieran más efectos bené¿cos
que perjudiciales, al momento de evidenciar el fenómeno de la constitu-

cionalización del Derecho. Si bien, hace 200 años atrás, la ley era el pilar
fundamental del ordenamiento jurídico, parece evidente que hoy el eje es
la Carta Fundamental1019. Parafraseando a Zagreblesky, Ugarte enfatiza
que “la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el Derecho,
cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de
medición”1020. Sin embargo, el mismo Favoreu enseña que el verdadero
obstáculo para agraciarse de los favores de este proceso de constitucio-
nalización “es aquel que resulta de la ignorancia en la cual se encuentran
los que practican el derecho –magistrados y abogados– en cuanto a la
existencia de un increíble arsenal o tranque de recursos constitucionales
por invocar y aplicar”1021. De todas formas, para Ugarte se trata de una
verdadera “marcha triunfal sin parangón”1022 1023 y sin retorno1024; de un
verdadero desembarco de la Constitución en todos los rincones del Dere-
cho1025 1026, desde un modelo de Estado Legal de Derecho a un prototipo
de Estado Constitucional de Derecho1027.

1017 UGARTE, 2011, p. 13.
1019 Vide FAVOREU, 2001, p. 31.
1020 UGARTE, 2010, p. 9.
1021 FAVOREU, 2001, p. 38.
1022 UGARTE, 2007, p. 54.
1024 Vide ALEXY, 2003, p. 51, y UGARTE, 2010, p. 9.
1025 UGARTE, 2010, p. 8.
1027 Vide ZAGREBLESKY, 2002; ALEXY, 1986/1993; SANCHÍS, 2005, y CEA, 2004 y 2005.
202. Es muy probable que en la doctrina comparada, al menos en la

española e hispanoamericana, el término “inespecí¿cos” que se adiciona
en este caso a los derechos fundamentales haya sido incorporado o inÀuido
por Palomeque al clasi¿car, desde el punto de vista jurídico-laboral, los
preceptos constitucionales contenidos en el Título I de la Constitución
Española1028. Así las cosas, ese autor advierte que si bien “los derechos
constitucionales especí¿camente laborales tienen verdaderamente su origen
o razón de ser exclusiva o principal en el ámbito de las relaciones jurídicas
de trabajo asalariado, de modo que no es posible técnicamente su ejercicio
fuera de las mismas”1029; (...) “al propio tiempo, [existen] otros derechos
constitucionales de carácter general y, por ello, no especí¿camente laborales,
[que] pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de
trabajo (los trabajadores, en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que
en tal caso adquieren un contendido o dimensión laboral sobrevenida”1030.
Y continúa este autor diciendo que “se produce así una “impregnación
laboral” de derechos de titularidad general o inespecí¿ca [lo destacado es
nuestro] por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados (también
eventualmente por empresarios) a propósito y en el ámbito de un contrato
de trabajo. Son derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos,
que son ejercidos en el seno de una relación jurídica laboral por ciudadanos
que, al propio tiempo, son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en
verdaderos derechos laborales por razón del sujeto y de la naturaleza de la
relación jurídica en que se hacen valer, en derechos constitucionales labo-
rales inespecí¿cos”1031. “Son, en de¿nitiva –agrega Palomeque– derechos
del ciudadano-trabajador, que ejerce como trabajador-ciudadano”1032.
Sagardoy insiste en esto al señalar que se trata de “derechos del ciudadano-
1028 PALOMEQUE, 1991, p. 31. Vide PALOMEQUE y ÁLVAREZ DE LA ROSA, 2001, pp. 147-
148.
1029 PALOMEQUE, 2006, p. 539.
1030 PALOMEQUE, 2006, p. 540.
1031 Supra PALOMEQUE.
1032 Supra PALOMEQUE. Con todo, digamos que, a diferencia de lo que sugiere Palomeque
(2006, pp. 539-551) (PALOMEQUE, 1991, p. 31) (Vide PALOMEQUE y ÁLVAREZ DE LA ROSA, 2001,
pp. 147-148, y PALOMEQUE y ÁLVAREZ DE LA ROSA, 2004, p. 148), un efecto en terceros o un
efecto horizontal de los derechos fundamentales impregna no sólo el ámbito laboral, sino todo
el derecho privado.
178 WALDO L. PARRA
trabajador, que ejerce como ciudadano-trabajador, es decir, derechos de la

persona, que están impregnados por la relación laboral”1033.
203. Respecto de esto último, Ermida, en el prólogo al libro Ciudadanía

en la empresa o los derechos fundamentales inespecí¿cos señala, además,
que el trabajador es titular de aquellos derechos fundamentales típica o
especí¿camente laborales, tales como libertad sindical, negociación colec-
tiva, derecho de huelga, derecho al trabajo y a la formación profesional,
limitación de la jornada, o derecho al descanso, también es titular de dere-
chos esenciales a toda persona por el simple hecho de ser tal, y respecto de
los cuales no puede ser privado de ninguna forma1034. Y continúa Ermida
diciendo que “además de los derechos humanos especí¿camente laborales,
el trabajador goza también de los demás derechos humanos inespecí¿cos
(libertad de pensamiento, de expresión y de reunión, derecho al honor y a
la intimidad, etc.)”1035.
204. Finalmente es importante advertir que la importancia de este

fenómeno de los derechos fundamentales inespecí¿cos se da respecto a
una de las características propias de la relación laboral en sí, cual es la
subordinación y dependencia del trabajador al poder del empleador; aun-
que también podría ser que este fenómeno se produjera con trabajadores
independientes, con el objeto de resolver la limitación que recae sobre las
facultades y atribuciones del empleador, surgidas dentro del marco de una
relación de poder.
3.3. Los derechos fundamentales, sus límites y restricciones
205. Siguiendo en esto a Nogueira, pareciera que, en principio, los de-

rechos fundamentales formaran parte de un sistema armónico y coherente
de derechos, “donde cada una de sus normas es útil para determinar la
delimitación de los derechos como las limitaciones (restricciones) a las que
1033 Supra SAGARDOY.

1035 Supra GAMONAL.
ellos podrán estar sujetos1036. Por lo tanto, desde esta perspectiva, estaría-
mos hablando de lo que Alexy denomina un modelo puro de reglas1037.
Sin embargo, después de estudiar el modelo [reglas + principios]1038, no
reconocemos posibles alternativas aceptables y libres de ponderación. Alexy
señala que, desde un punto de vista teórico-estructural1039, “las restricciones
de derechos fundamentales son normas (reglas1040 o principios1041) [de
carácter constitucional1042] que restringen [Alexy habla que “aparece una
no-libertad de¿nitiva o un no-derecho de¿nitivo de igual contenido1043]
1036 Vide NOGUEIRA, 2005.

1037 Señala Aldunate que “reconociendo cada derecho fundamental un límite inmanente
en los derechos de los demás, su contenido propio, su ámbito protegido ya se encuentra, por
de¿nición, delimitado por los derechos de otros, de tal manera que si se llegara a producir una
colisión, ella sólo podría existir, conceptualmente, cuando el titular de un derecho fundamen-
tal intenta emparar su actuar más allá de los límites inmanentes de su derecho fundamental”
(ALDUNATE, 2005, pp. 71-72). Sin embargo, Alexy advierte que, cualquiera que sea la forma
de su construcción (escritos o inmanentes), no toda formulación de criterios, en un contexto
de derechos fundamentales garantizados sin reserva, posibilitan decisiones sobre el alcance
de la protección iusfundamental sin ninguna ponderación (Vide ALEXY, 1986/1993, p. 119).
Algo similar sucede con la llamada garantía contenido esencial (Vide ALEXY, pp. 125-126,
136, 171, 283 y 286-291).
1038 Vide Capítulo I, letra B) 1.
1039 ALEXY, 1986/1993, p. 277.
1040 Según Alexy, “una regla (acorde con la Constitución) es una restricción de un derecho
fundamental cuando, con su vigencia, en lugar de una libertad iusfundamental prima facie o
de un derecho iusfundamental prima facie, aparece una no-libertad de¿nitiva o un no-derecho
de¿nitivo de igual contenido” (ALEXY, 1986/1993, p. 274).
1041 Alexy advierte que “también [los] principios pueden ser restricciones de derechos
fundamentales” (ALEXY, 1986/1993, p. 275). “Un principio es una restricción de un derecho

fundamental cuando hay casos en los cuales es una razón (lo destacado es nuestro) para que,
en lugar de una libertad iusfundamental prima facie o de un derecho fundamental prima facie,
aparezca una no-libertad de¿nitiva o un no-derecho de¿nitivo de igual contenido” (ALEXY,
1986/1993, pp. 275-276). No obstante, “para llegar a restricciones de¿nitivas, se requiere una
ponderación entre el respectivo principio de derecho fundamental y el (los) principio(s) que lo
restringe(n). Por ello, podría pensarse que sólo las reglas –que, de acuerdo con la ley de coli-
sión, representan el resultado de la ponderación– y no los principios pueden ser restricciones.
Esta concepción equipararía, en un cierto sentido, los principios, en tanto meros creadores
potenciales de restricciones, con las normas de competencia.
1042 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 272 y 277.
1043 ALEXY, 1986/1993, p. 274. Vide ALEXY, 1986/1993, p. 275.
180 WALDO L. PARRA
“posiciones iusfundamentales prima facie”1044 [Alexy habla también de

“libertad iusfundamental prima facie” o de “derecho iusfundamental prima
facie”1045] “concedida por el principio de derecho fundamental”1046 [Alexy
también habla de normas que “restringen las realización de principios
iusfundamentales”1047], “en vista de los principios opuestos”1048. Alexy
dice que los derechos fundamentales admiten restricción si en el caso
concreto de que se trate, “a principios opuestos les corresponde un peso
mayor que al principio iusfundamental”1049. Y agrega Alexy que “poder
llegar a restricciones de¿nitivas, se requiere una ponderación entre el
respectivo principio de derecho fundamental y el o los principios que lo
restringen”1050. “Si seguimos esta propuesta –advierte este autor–, la apli-
cación de un derecho es [será] algo más que la mera subsunción de un caso
1044 ALEXY, 1986/1993, p. 272. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 98-101.

1045 ALEXY, 1986/1993, p. 274.
1046
ALEXY, 1986/1993, p. 272. Alexy se pregunta qué es lo que restringe, cuando se res-
tringen los derechos fundamentales, y a¿rma que “restringibles son bienes iusfundamentales
protegidos (libertades/situaciones/posiciones de derecho ordinario) y posiciones prima facie
concedidas por principios iusfundamentales. Entre los dos objetos de restricciones existen
relaciones estrechas. Los principios iusfundamentales exigen una protección lo más amplia
posible de los bienes protegidos, es decir, una protección lo más amplia posible de la libertad
general de acción, de la integridad física o de la competencia para enajenar la propiedad. Por
ello, una restricción de un bien protegido es siempre también una restricción de una posición
prima facie concedida por el principio de derecho fundamental. Por lo tanto, a la pregunta qué
son las restricciones de derechos fundamentales se ofrece una respuesta simple: las restriccio-
nes de derechos fundamentales son normas que restringen posiciones iusfundamentales prima
facie” (ALEXY, 1986/1993, p. 272).
1047 ALEXY, 1986/1993, p. 276.
1048 ALEXY, 1986/1993, p. 286.
1049 ALEXY, 1986/1993, p. 286. Aldunate señala que “se habla de colisión o choque de
derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada

por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico per-
seguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental”. (ALDUNATE,
2008, p. 269). Y aludiendo a Peces-Barba, Aldunate reconoce en la restricción de derechos
fundamentales, una colisión de derechos, que se produce “cuando el ejercicio de un derecho
fundamental lesiones, o ponga en peligro de lesión, el derecho de un tercero” (ALDUNATE,
2005, p. 70).
1050 ALEXY, 1986/1993, p. 275.
bajo una regla. Es [será] un proceso de ponderación o balanceo”1051. Para

Aldunate, “la cuestión fundamental es encontrar un criterio o fórmula que
permita establecer la prevalencia de unos derechos por sobre otros”1052. Al
respecto, podemos distinguir las denominadas concepciones intuitivas1053,
que se basan en una verdadera orden de prelación, o de jerarquía deter-
minables en abstracto; en contraposición a las concepciones que implican
una determinación caso a caso, o al caso concreto. Asimismo, Aldunate
agrega una tercera opción, la idea de armonización, concordancia práctica
o del equilibrio adecuado1054.
1051 ALEXY, 1993, p. 29. Aldunate critica la ponderación como una forma de solucionar
la colisión entre derechos fundamentales, puesto que no existirían criterios objetivos “que
permitan justi¿car la ponderación en un caso concreto, o los elementos utilizados para soste-
ner que (…) se ha logrado la máxima protección para cada uno de los derechos en colisión”
(ALDUNATE, 2008, p. 275).
1052 ALDUNATE, 2008, p. 273.
1053 RUIZ-TAGLE, 2001, p. 189. Según Pfeffer, existiría una jerarquía en el ámbito de los
derechos fundamentales. Primero habría que darle preferencia a aquellos derechos fundamen-
tales que no sean renunciables por su titular; segundo, a aquellos derechos fundantes, es decir,
que posibilitan la realización de otros que como derechos de carácter posterior, resultan menos
importantes que los primeros; tercero, a aquellos que cuentan con una prevalencia abstracta
de aquellos que tienen una prevalencia concreta de un derecho; cuarto, a aquellos que sean
susceptibles de limitarse o restringirse en menor cuantía o media que aquel otro con el que
se enfrenta o colisiona; quinto, a aquellos cuyo “índice de garantización” pueda conducir al
intérprete a preferir a aquellos que se encuentren más garantizados, a partir de la garantía
otorgada vía recurso de protección; sexto, a aquellos cuya pérdida o supresión impacte en el
ámbito institucional de modo más relevante; séptimo, a aquellos derechos “¿nes” en relación
a los derechos “medios” para lograr esos ¿nes y, por último, octavo, la preferencia que debe
darse a aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana” (PFEFFER, 1998, p. 226). Al-
dunate critica esta postura, ya que “no existen criterios objetivos que permitan establecer una
jerarquía entre derechos fundamentales (…) o los elementos utilizados para sostener que (…)
se ha logrado la máxima protección para cada uno de los derechos en colisión” (ALDUNATE,
2008, p. 275). Cea, por su parte, “como fórmula de solución para aquellas colisiones que
no se demuestren aparentes, sostiene que debe aceptarse la idea de jerarquía o gradación de
derechos, sobre la base de una distinción entre ciertos derechos que tendrían el carácter de
mas nucleares, con¿gurativos de la personalidad, y otros que denomina derechos corticales”
(ALDUNATE, 2008, pp. 271-272). Aldunate denomina a esta postura la “tesis numerológica”
(ALDUNATE, 2008, p. 275).
1054 Vide ALDUNATE, 2008, p. 274. Aldunate considera esta tercera opción como “una
variante de la ponderación, a la que se le suma el elemento teleológico de buscar ‘la óptima

protección’ de los derechos en conÀicto” (ALDUNATE, 2008, p. 275). En contraposición a esta
182 WALDO L. PARRA
206. Rawls advierte que “dada tal especi¿cación de las libertades bá-
sicas, se supone que en su mayor parte estará claro si una institución o
una ley restringe realmente una libertad básica o meramente la regula. Por
ejemplo, señala este autor, ciertas reglas de procedimiento son necesarias
para regular una discusión. Si no se aceptan procedimientos razonables
para adquirir y debatir, la libertad de expresión pierde su valor. Por otra
parte, una prohibición en contra de tener o sostener determinadas creencias
religiosas, morales o políticas, es una restricción a la libertad y debe juzgár-
sele como tal. Por tanto, como delegados ante un congreso constituyente, o
como miembros del legislativo, los participantes tienen que decidir cómo
habrán de ser especi¿cadas las diversas libertades de manera que produzcan
el mejor sistema total de libertad. Tendrán que advertir –dice Rawls– la
distinción entre regulación y restricción, aunque en muchos puntos tendrán
que sopesar entre dos libertades básicas, por ejemplo, entre la libertad de
expresión y el derecho a un juicio equitativo. El mejor sistema de liberta-
des depende de la totalidad de limitaciones a que se le sujete”1055. De esta
forma los derechos fundamentales pueden ser restringidos y, aún más, ser
restringibles, aunque, con todo, también su restricción y restringibilidad
son restringidas1056.
207. Por lo dicho, es posible advertir “que los derechos fundamentales,

en tanto tales, son restricciones a su restricción y restringibilidad”1057,
alternativa, es bueno recordar lo señalado por Guastini sobre el carácter de la ponderación

(Vide GUASTINI, 1999, p. 44).
1055 RAWLS, 2000, p. 194.
1056 ALEXY, 1986/1993, p. 286. Algunos autores son escépticos al momento de hablar de
colisiones y, por ende, de restricciones y límites de los derechos fundamentales, cuando dicen
que “como regla general, [que] la colisión entre ellos [los derechos fundamentales] es sólo
aparente y resoluble” (CEA, 1999); o bien, más bien se trata de llevar a cabo una “adecuada
labor de delimitación de cada derecho” (MARTÍNEZ, 1997). Aunque, posteriormente, Martínez
advierte que “una vez que los derechos son consagrados constitucionalmente, las actuaciones
de los particulares pueden suponer no sólo infracciones directas del Derecho Civil o del Penal:
indirectamente también puede producirse una infracción constitucional” (MARTÍNEZ, 1998, p. 63).
Aldunate, por su parte, reconoce que “nuestra Constitución no soporta de manera adecuada la
teoría de los límites inmanentes como forma de solucionar eventuales colisiones de derechos;
ni se distinguen preceptos que permitan justi¿car una jerarquía o una ponderación de derechos
en caso de enfrentamiento entre derechos” (ALDUNATE, 2005, p. 77).
1057 ALEXY, 1986/1993, p. 286.
puesto “que (se) prohíbe afectar a los derechos fundamentales en su con-

tenido esencial”1058, “es decir, primero, según que re¿eran la garantía del
contenido esencial a posiciones subjetivas o a una situación objetiva de
normación iusfundamental y, segundo, según que interpreten la garantía
en un sentido absoluto o relativo”1059. Alexy advierte que a pesar que se
han realizado muchos esfuerzos al respecto, no podemos decir que exista
ya un sistema satisfactorio de restricciones1060. Según este autor, hay que
distinguir entre normas de competencia directa [Alexy habla de “restriccio-
nes directamente constitucionales”1061] o de competencia indirecta [Alexy
habla de “restricciones indirectamente constitucionales”1062]. En el caso
de las primeras, se trata de “normas de rango constitucional”1063, siendo
“las (…) más importantes para la teoría de las restricciones (las que) son
establecidas por las reservas legales iusfundamentales”1064, ya que “fun-
damentan sólo la posibilidad jurídica de restricciones”1065, “que (a su vez)
1058 Supra ALEXY.

1059 ALEXY, 1986/1993, pp. 286-287. Cuando las teorías relativas supeditan la garantía de
contenido esencial a cualquier intervención en los derechos fundamentales “cuando no es adecua-
da, no es necesaria o es desproporcionada en sentido estricto, es decir, no se encuentra “en una
relación adecuada con el peso y la importancia del derecho fundamental” (ALEXY, 1986/1993,
p. 125), supeditan la restricción de la competencia del legislador para imponer restricciones, a
una cuestión de ponderación. En cambio, en las teorías absolutas del contenido esencial, para
el ámbito no abarcado por esa garantía, se plantea la cuestión de un criterio adicional, que sólo
puede ser el de la proporcionalidad (Vide ALEXY, 1986/1993, p. 126).
1060 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 277. Alexy plantea que algunos autores, como Friedrich
Klein, rechazan la expresión “restricción”, pues “no existirían ‘restricciones de las disposiciones
de derecho fundamental, sino tan sólo conceptos de las mismas’” (ALEXY, 1986/1993, p. 268).
Para otros, en cambio, “enfrentado a una acción de tutela el juez debe determinar si la conducta
del empleador interviene un derecho del trabajador de aquellos que están protegidos por la
acción de tutela, lo que supone efectuar una operación primaria que consiste en determinar los
deslindes del derecho en cuestión, ¿jando lo que se denomina el ámbito protegido del mismo”
(UGARTE, 2010, p. 51). Sin embargo, advierte que no es dable confundir la interpretación de
normas de derechos fundamentales con su eventual colisión con otro derecho fundamental en
un determinado litigio judicial (Supra UGARTE).
1061 ALEXY, 1986/1993, p. 277.
1062 Supra ALEXY.
1063 Supra ALEXY.
1064 ALEXY, 1986/1993, pp. 272-273.
1065 ALEXY, 1986/1993, p. 273.
184 WALDO L. PARRA
fundamentan la competencia del Estado para dictar normas”1066, y que “a

través de ellas el legislador queda autorizado para imponer restricciones
de derechos fundamentales”1067. En el caso de las segundas, se trata de
normas de rango inferior a la Constitución, a las que autorizan para dictar
normas constitucionales1068, como “las normas de mandato o prohibición
dirigidas a los ciudadanos”1069, o “por ejemplo, cuando el legislador es
autorizado a dictar ordenanzas o quien dicta ordenanzas a dictar actos
administrativos”1070, “así como aquellas que restringen o eliminan com-
petencias del ciudadano”1071, y que, en todos los casos, “no constituyen
ninguna restricción sino tan sólo fundamentan la restringibilidad de los
derechos fundamentales”1072.
208. Sin embargo, además existen normas de derecho ordinario que

no son restrictivas de derechos fundamentales [Alexy dice “que no tienen
nada que ver con un derecho fundamental”1073], normas que no “tienen
como objeto algo que es abarcado por un derecho fundamental” [Alexy
dice que no la con¿guran1074], y normas “no restrictivas en el ámbito de
un derecho fundamental”1075, pero que si tiene que ver con aquello que
abarca el derecho fundamental [Alexy dice que esta norma sí lo con¿gu-
ra1076]. Y Alexy da como ejemplo el que “con la muerte de una persona
(caso de herencia), el patrimonio (herencia) como un todo pasa a una o
más personas (herederos)”1077 no restringe la garantía iusfundamental
del derecho de herencia. “Ejemplos modélicos de normas de competen-
1066 ALEXY, 1986/1993, p. 272.

1067 ALEXY, 1986/1993, p. 273.
1068 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 277.
1069 ALEXY, 1986/1993, p. 272.
1070 ALEXY, 1986/1993, p. 273.
1071 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 273-274.
1072 ALEXY, 1986/1993, p. 273.
1073 ALEXY, 1986/1993, p. 322.
1075 Supra ALEXY.
1076 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 322.
1077 ALEXY, 1986/1993, p. 321.
cia con¿guradoras son las normas de las instituciones del derecho civil.
Garantías iusfundamentales, tales como las del matrimonio, la propiedad
y el derecho sucesorio, presuponen normas de derecho civil. Sin normas
del derecho de propiedad, no tendría sentido la garantía iusfundamental de
la propiedad”1078. Y este autor agrega que, por otra parte, “un legislador
que derogara las normas del matrimonio civil violaría no sólo una garantía
objetiva de la institución jurídica del matrimonio sino que también lesio-
naría el derecho subjetivo del individuo a contraer un matrimonio jurídi-
camente válido y poder practicarlo conforme a derecho”1079. Asimismo,
Alexy recuerda que, según Häberle, “todos los derechos fundamentales
son ‘susceptibles’ y requieren no sólo una restricción legal sino también
una ‘con¿guración legal’”1080.
209. De esta manera, en el ámbito de los derechos fundamentales, se

plantea el asunto de distinguir las normas restrictivas de aquellas que no
son restrictivas. Respecto de las teorías de la con¿guración, un primer uso
sostiene que “el hecho de que una norma restrictiva sea razonable, por
razones iusfundamentales, necesaria para la defensa de libertades, no le
quita el carácter de restricción”1081. Ahora bien, dice Alexy que esto es lo
que sostiene Häberle “cuando dice que el legislador penal, al ‘garantizar los
derechos fundamentales del uno frente a los mismos derechos fundamen-
tales del otro’ con¿gura ‘los derechos fundamentales como un todo’”1082.
Un segundo uso sostiene que “el concepto de con¿guración es utilizado
como concepto opuesto al de restricción”1083. “El ejercicio de competencias
1078 ALEXY, 1986/1993, p. 325.

1079 Supra ALEXY.
1080 ALEXY, 1986/1993, p. 322. Aldunate nos señala que es la ley que debe trazar los
límites y restricciones a los derechos fundamentales (Vide ALDUNATE, 2005, p. 74). Y agrega
este autor que “si lo ejercido es un derecho o una libertad amparado en la Constitución (…),
la respuesta necesariamente debería buscarse en el orden regulado bajo la Constitución” (Su-
pra ALDUNATE). Y siguiendo con estas ideas, Ferrada dice que “las normas constitucionales
que establecen los derechos fundamentales no tendrían la virtud de resolver directamente la
controversia entre los particulares, al margen o prescindencia de lo dispuesto en las normas
legales” (FERRADA, 2011, p. 102).
1081 ALEXY, 1986/1993, p. 324.
1082 Supra ALEXY.
1083 Supra ALEXY.
186 WALDO L. PARRA
–advierte Alexy– jurídico-civiles conduce a derechos y deberes, es decir,

a mandatos y prohibiciones y, por lo tanto, a restricciones de la libertad
jurídica general. La peculiaridad de estas restricciones de la libertad jurídica
general, entonces, reside en el hecho de que ellas se basan directamente en
actos jurídicos de los ciudadanos cuya realización está en sus manos. La
cuestión de saber si y en qué medida las así fundamentadas restricciones
de la libertad jurídica general deben ser consideradas como restricciones de
derechos fundamentales conduce al problema del llamado efecto horizontal
o en terceros de los derechos fundamentales”1084 1085.
D) CONCLUSIONES
210. Para poder adentrarnos en el estudio de un concepto de derechos

fundamentales y, en particular, de aquellos que se identi¿can con el adje-
tivo de “inespecí¿cos”, en este capítulo tuvimos que explicar el fenómeno
del Derecho en su carácter de tal, mediante el examen de la teoría de los
derechos. Luego, fue necesario examinar un modelo teórico que nos per-
mitiera entender la forma en que estaría “construida” la norma jurídica en
la ciencia del Derecho. Es decir, tuvimos que hacer un análisis teórico-
estructural acerca de “qué hablamos cuando hablamos de los derechos
fundamentales”1086. De esta manera, para nuestro estudio adoptamos el
método propuesto por el jurista Robert Alexy, en tanto establece su modelo
sobre criterios jurídicos en conexión con dimensiones analíticas, empíri-
cas y normativas, en cuanto disciplina jurídica, que mediante un discurso
racional práctico, aspira a establecer un determinado procedimiento para
probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de
argumentos jurídicos1087. El modelo de Alexy fue complementado por las
valiosas aportaciones del profesor Ronald Dworkin sobre la distinción entre
1084
ALEXY, 1986/1993, p. 325. Alexy agrega un segundo problema que “resulta del hecho
de que las competencias jurídico-civiles pueden ser con¿guradas de diferente manera” (ALEXY,
1986/1993, p. 326).
1085 AGUIAR, 1993; MARTÍNEZ, 1998; PFEFFER, 1998; RUIZ-TAGLE, 2001; NOGUEIRA, 2002;
Vide ALDUNATE, 2008, pp. 363-364, y MASBERNAT, 2009.

1087 ALEXY, 1993, p. 34.
reglas y principios, pues constituye uno de los pilares de la fundamentación

iusfundamental, de la dogmática de los derechos de libertad e igualdad y de
los derechos a protección, organización y procedimiento, y a prestaciones
en sentido estricto1088.
211. Ahora bien, algunos autores, recientemente1089, han coincidido en

la di¿cultad que existe en la dogmática jurídica, en torno a la uni¿cación
de criterios al momento de de¿nir aquellas ideas, pareceres y conceptos
que están a la base de lo que entendemos por derechos fundamentales1090.
Se habla que existen desacuerdos sustantivos1091 en la forma en que
se debe llevar a cabo la coordinación y cooperación, mediante normas
comunes, lo que redunda en di¿cultades y muchas veces en obstáculos
insalvables1092 en la aplicabilidad normativa en esta materia. Al grado
de conÀictividad que ha existido en la dogmática jurídica, un obstáculo
que para muchos resulta insalvable, tuvimos que contraponerlo con el
hecho irrefutable y verídico que el trabajador no sólo es titular de aquellos
derechos fundamentales típica o especí¿camente laborales, reconocidos
al ser humano en tanto trabajador (libertad sindical, negociación colec-
tiva, derecho de huelga, derecho al trabajo y a la formación profesional,
limitación de la jornada laboral, derecho al descanso, etc.), sino que él
también es titular de los demás derechos fundamentales, aquellos que
resultan esenciales a la persona humana simplemente en su condición de
tal, y de que el trabajador no puede ser privado por la sola celebración
de un contrato de trabajo o la incorporación a una unidad productiva
determinada. Veamos cuales son las conclusiones del Capítulo I, a saber,
las siguientes:
212. 1. En cuanto a la teoría de los derechos: Para elaborar nuestro

planteamiento, primero tuvimos que estudiar el fenómeno del derecho en
1088 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 81-82.

1089 Vide ALDUNATE, 1999 y 2001; ALEXY, 1986/1993; ATRIA, 2003 y 2009, y ACCATINO,
2009, entre otros.
1090 Vide ACCATINO, 2009, pp. 17-18.
188 WALDO L. PARRA
su carácter de tal, mediante el examen de la teoría de los derechos, que en

tanto teoría del derecho positivo de un determinado ordenamiento jurídico,
se trata de una teoría dogmática1093, la que se inserta en el contexto de
“una disciplina integrativa1094 y pluridimensional”1095. Finalmente, desde
el punto de vista de una disciplina práctica, la dogmática jurídica de los
derechos fundamentales pretende instalar juicios de racionabilidad, en
cuanto al deber ser de tales derechos. Así las cosas, “un discurso racional
práctico es un procedimiento para probar y fundamentar enunciados nor-
mativos y valorativos por medio de argumentos [jurídicos]”1096. De esta
forma, y sólo considerado como una disciplina integrativa, multidimen-
sional y práctica, la ciencia del Derecho está en condiciones de llevar a
cabo su labor1097.
213. 2. En cuanto al modelo teórico-jurídico [reglas + principios]: Luego

fue necesario examinar un modelo teórico-jurídico [reglas + principios]
que nos permitiera entender una manera distinta de “construir” una norma
jurídica de derecho fundamental y, en particular, aquella que considera a
los denominados derechos fundamentales “inespecí¿cos”, en la teoría de
los derechos. Es decir, tuvimos que hacer un análisis teórico-estructural
detenido, acerca de “qué hablamos cuando hablamos de los derechos
fundamentales”1098. Lo dicho anteriormente es aplicable, en lo que con-
cierne a nuestro estudio, al concepto de norma de derecho fundamental,
que distingue entre la existencia y su validez, y al concepto de derecho
fundamental, en donde lo que se trata es de saber qué es lo que vale como
1093 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 29.

1094
Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 35, 39 y 46. Señala Alexy que “de lo que se trata es de un
sistema ordenado lo más claramente posible de enunciados universales verdaderos o correctos
sobre los derechos fundamentales” (ALEXY, 1986/1993, p. 35).
1095 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 33.
1096 ALEXY, 1993, p. 34. Alexy señala que en una teoría de la argumentación jurídica, de
lo que se trata es que la fundamentación jurídica es siempre respecto de cuestiones prácticas,

esto es, de lo que está mandado, prohibido y permitido (Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 39 y
529-554; ALEXY, 1993, p. 20).
1097 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 44.
derecho subjetivo en el sistema jurídico1099 y cuál es el lugar del sujeto que

es titular de ese derecho, en dicho universo normativo.
214. 3. En cuanto a la ponderación como método jurídico aplicable al

modelo [regla + principios]: La ponderación es la manera de aplicar los
principios. En efecto, cuando dos principios se encuentran en colisión,
por ejemplo “cuando según un principio algo está prohibido y, según otro
principio, está permitido”1100, uno de los dos tiene que ceder ante el otro, ya
que “en caso de duda, no hay otra manera de decidir racionalmente como no
sea a través de la ponderación entre la razón de la restricción y el derecho
fundamental que se quiere limitar”1101. Sin embargo, los principios, como
mandatos de optimización, “no determinan exactamente lo que debe hacer-
se, sino que ordenan ‘que algo sea realizado en la mayor medida posible’,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”1102. La referencia a
las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación1103, que signi¿ca,
que “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno
de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del
otro”1104. Y agrega Alexy que “la ley de ponderación no formula otra cosa
que el principio de proporcionalidad en sentido estricto”1105.
215. 4. En cuanto al concepto de norma jurídica: Alexy utiliza una

concepción semántica del concepto, y lo de¿ne diciendo que “una norma
es (…) el signi¿cado de un enunciado normativo”1106. El punto de partida
de dicho modelo lo constituye la distinción entre norma y posición jurí-
dica1107. Incluso, dice Alexy, pareciera que el asunto de la relación entre
1099 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 174.

1100 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 89.
1101 ALEXY, 1986/1993, p. 122.
1102 BERNAL, 1989, p. 6.
1103 ALEXY, 1993, p. 18.
1104 BERNAL, 1989, p. 8. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 161, 289, 342, y 548; BERNAL, 2008,
pp. 227-229.
1105 Vide BERNAL, 2007.
1107 Vide BERNAL, 2010, pp. 121-123.
190 WALDO L. PARRA
derechos jurídicos y argumentación jurídica estuviese resuelto, puesto que la

argumentación relacionada con los derechos jurídicos resulta ser la misma
argumentación conectada con la aplicación de normas en general. “Parece
que no hay un discurso especial de los derechos”1108. Sin embargo, “hablar
de tales relaciones no es otra cosa que una designación abreviada de un
conjunto de derechos a algo, libertades y/o competencias”1109. “Si todo esto
es cierto, hablar de derechos no es algo misterioso en absoluto”1110. Y agrega
Alexy que, [pues] “cuando hablamos de derechos hablamos simplemente
de un tipo especial de normas”1111.
216. 5. En cuanto al concepto de norma jurídica de derecho fundamen-

tal: Podemos decir que normas de derecho fundamental son todas aquellas
normas que se expresan a través de disposiciones de derecho fundamental,
con respecto a las cuales es posible llevar a cabo una argumentación iusfun-
damental. En el caso de las normas de derecho fundamental directamente
estatuidas, bastará una mención al texto expreso de la Constitución, y en
el caso de una norma de derecho fundamental indirectamente estatuida,
será necesario hacer una adscripción conforme a derecho, mediante una
argumentación iusfundamental correcta1112. Las normas de derecho fun-
damental las podemos dividir, entonces, en dos [2] grupos: normas de
derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitución y normas
de derecho fundamental a ellas adscriptas1113.
217. 6. En cuanto a la estructura de las normas de derecho fundamental:

Se trata del problema de la positivización de los derechos fundamentales,
esto es, un proceso normativo que se produce mediante la elaboración de
preceptos emanados, de acuerdo con las motivaciones o causas formales
que se han establecido, según el principio de validez de un determinado
orden jurídico. En este punto, dicha positivización, que es común a todos
1108 ALEXY, 1993, p. 26.

1109 ALEXY, 1986/1993, pp. 187-188.
1110 ALEXY, 1993, p. 26.
1111 Supra ALEXY.
1112 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 71.
1113 Supra ALEXY.
los poderes del Estado, necesariamente signi¿ca echar un vistazo al sis-

tema jurídico, mirado ahora desde la perspectiva de la moral. En efecto,
“un derecho es un derecho positivo, cuando la norma que lo concede vale
social o jurídicamente1114. Sin embargo, esa misma norma jurídica valdrá
moralmente, si lo es a¿rmativamente desde el panorama que nos entrega
la moral.
218. 7. En cuanto al concepto de derechos subjetivos: Los derechos son

tipos especiales de normas”1115, que son tales “cuando la norma a que co-
rresponde es válida”1116, y que “dadas determinadas condiciones, ordenan
[mandan], prohíben [o] permiten”1117. De esta forma, siempre es la norma
la que otorga un derecho, que es la que se aplica1118. Y podemos agregar
que “los derechos que se basan en reglas son derechos de¿nitivos”1119. De
lo anterior es posible señalar que Alexy utiliza una concepción semántica
del concepto de derechos subjetivos, y lo de¿ne a partir de lo que entiende
por norma jurídica, diciendo que “una norma es aquella que expresa un
enunciado normativo”1120, y señalando que para la teoría analítica de los
derechos subjetivos es importante distinguir entre norma y posición jurídi-
ca1121. Ahora bien, a partir de lo anterior, cabe hacerse la pregunta acerca de
qué debe ser llamado “derecho subjetivo”, y sobre si el concepto de posición
jurídica debe ser utilizado en un sentido amplio o estricto. “Es aconsejable,
por ello –dice Alexy–, utilizar la expresión ‘derecho [subjetivo]’, siguiendo
el uso existente, como un concepto general para posiciones muy diferentes,
y luego, dentro del marco de este concepto, trazar distinciones y llevar a
cabo caracterizaciones terminológicas”1122.
1114 ALEXY, 2000, p. 27.

1115 ALEXY, 1993, p. 25.
1116 ALEXY, 1993, p. 26.
1117 ALEXY, 1993, p. 27.
1118 ALEXY, 1993, p. 28.
1121 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 177.
1122 ALEXY, 1986/1993, p. 185.
192 WALDO L. PARRA
219. 8. En cuanto al concepto de derechos fundamentales subjetivos:

Se trata de derechos fundamentales, manifestados mediante el expediente
de normas de derecho fundamental, unas como reglas y otras como prin-
cipios, lo cual otorga el fundamento para lo que se denomina el carácter
doble de las disposiciones iusfundamentales1123, en tanto cuanto se trata
de un modelo que reproduce disposiciones iusfundamentales a las que se
adscriben tanto reglas como principios1124. Sin embargo, pareciera ser que
los derechos fundamentales deben ser algo más que derechos subjetivos de
defensa del individuo frente a las intervenciones del Estado1125, sino que
representan, al mismo tiempo, un orden valorativo objetivo [Alexy habla
de un “contenido jurídico-objetivo”1126 de los derechos fundamentales, o
de un “orden objetivo de valores”1127 1128 que representarían los derechos
fundamentales], que, como parte de la decisión jurídico-constitucional, es
válida para todos los ámbitos del derecho y para todos los ámbitos de la
legislación, la administración y la justicia1129.
220. 9. En cuanto al concepto de derechos fundamentales inespecí¿-

cos: Desde la perspectiva de su mayor o menor especi¿cidad, podemos
de¿nirlos como posiciones jurídico-constitucionales de carácter general
y, por ello, no especí¿camente laborales, a la sazón, de carácter “ines-
pecí¿co”, aunque ejercidos en el ámbito de una relación jurídico-laboral
por ciudadanos que, al propio tiempo, son trabajadores y, por lo tanto,
se convierten en verdaderos derechos laborales, por razón del sujeto y
de la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen valer, esto es, en
derechos fundamentales “inespecí¿cos”1130. Son, en de¿nitiva, derechos

1124 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 138.
1125 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 439.
1126 Supra ALEXY.
1127Supra ALEXY. Vide Capítulo I, letra A), nota 225, Capítulo II, letra B) 4.2., y Capítulo
III, letra C) 4.1.2., nota 2071, 4.2.1., nota 2115 y 5.2.
1129 ALEXY, 1986/1993, p. 507.
del ciudadano-trabajador, que ejerce como trabajador-ciudadano1131,

es decir, derechos de la persona, que están impregnados por la relación
laboral1132. Desde el punto de vista del modelo [reglas + principios], se
trata de derechos fundamentales manifestados mediante el expediente de
normas de derecho fundamental, directamente estatuidas por la Constitu-
ción, o bien a ellas adscriptas1133, constituidas unas como reglas y otras
como principios, es decir, por derechos de¿nitivos y por derechos prima
facie, esto es, como “derechos basados en principios”1134. En efecto, si
por un lado existe un derecho fundamental cuando la norma que le co-
rresponde es válida jurídicamente1135, también existirá cuando estimamos
su validez moral, de acuerdo con los valores y principios que permitan
optimizar las posibilidades jurídicas1136. Es lo que se denomina derechos
de¿nitivos y derechos prima facie1137. Esto es, derechos que están basados
en principios. Todo lo cual otorga el fundamento para lo que se denomina
el carácter doble de las disposiciones iusfundamentales, en tanto cuanto
se trata de un modelo que reproduce disposiciones iusfundamentales a las
que se adscriben tanto reglas como principios, en donde aquello que es
estatuido directamente por una disposición iusfundamental, “es completado
con normas susceptibles de subsunción con ayuda de cláusulas que hacen
referencia a ponderaciones”1138.
221. 10. En cuanto a los límites y restricciones de los derechos fundamen-

tales: Alexy señala que, desde un punto de vista teórico-estructural1139, “las
restricciones de derechos fundamentales son normas (reglas o principios)

1132 Supra SAGARDOY.
1133 Supra ALEXY.
1134 ALEXY, 2002, p. 29.
1135 Supra Vide ALEXY.
1136 Vide ALEXY, 1993, p. 27.
1137 Vide ALEXY, 1993, p. 26.
1138 ALEXY, 1986/1993, p. 137.
1139 ALEXY, 1986/1993, p. 277.
194 WALDO L. PARRA
[de carácter constitucional1140] que restringen “posiciones iusfundamentales

prima facie”1141 “concedida por el principio de derecho fundamental”1142,
“en vista de los principios opuestos”1143. Alexy dice que los derechos
fundamentales admiten restricción si en el caso concreto de que se trate,
“a principios opuestos les corresponde un peso mayor que al principio
iusfundamental”1144. Y agrega Alexy que para poder llegar a restricciones
de¿nitivas, se requiere una ponderación entre el respectivo principio de
derecho fundamental y el o los principios que lo restringen1145. “Si se-
guimos esta propuesta –advierte este autor–, la aplicación de un derecho
es [será] algo más que la mera subsunción de un caso bajo una regla. Es
[será] un proceso de ponderación o balanceo”1146 1147. En de¿nitiva, para
entender el concepto de derechos fundamentales, en general, y aquellos
denominados con el adjetivo de “inespecí¿cos”, en particular; y cómo
inÀuyen en el sistema jurídico las normas iusfundamentales1148, hay que
considerarlo no sólo como una posición iusfundamental individual, sino
como derechos fundamentales, considerados como un todo1149. “Quien
habla de un derecho fundamental por ejemplo, a la vida o a la libertad de
opinión, se re¿ere, por lo general, no sólo a posiciones individuales sino al
derecho fundamental como un todo”1150. Sin embargo, no debemos olvidar
que el carácter subjetivo de los derechos fundamentales debe asentarse y
apoyarse con la condición de principio, de ese mismo derecho subjetivo,
para cualquier otro tercero.
1140 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 272 y 277.

1141 ALEXY, 1986/1993, p. 272. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 98-101.
1142 ALEXY, 1986/1993, p. 272.
1143 ALEXY, 1986/1993, p. 286.
1144 ALEXY, 1986/1993, p. 286.
1145 ALEXY, 1986/1993, p. 275.
1146 ALEXY, 1993, p. 29.
1147 Vide Capítulo I, letra B), 2.
1148 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 506.
1149 ALEXY, 1986/1993, p. 507.
1150 ALEXY, 1986/1993, p. 241.
222. Vistas así las cosas, la progresiva importancia de los derechos

fundamentales en la relación de trabajo”1151 los autores la han denominado
como “constitucionalización de los derechos laborales”1152. Se produce así
una “impregnación laboral” de derechos de titularidad general o inespecí-
¿ca, por el hecho de su ejercicio por parte de los trabajadores, a propósito
y en el ámbito de un contrato de trabajo. Atendido lo anterior, actualmente
podemos encontrar desde favorecedores acérrimos de esta teoría hasta en-
fervorizados críticos. Como señala Favoreu, pareciera que existieran más
efectos bené¿cos que perjudiciales, al momento de evidenciar el fenómeno
de la constitucionalización del Derecho1153. Y el mismo Favoreu enseña
que el verdadero obstáculo para agraciarse de los favores de este proceso
de constitucionalización “es aquel que resulta de la ignorancia en la cual
se encuentran los que practican el Derecho –magistrados y abogados– en
cuanto a la existencia de un increíble arsenal o tranque de recursos cons-
titucionales por invocar y aplicar”1154.
223. De esta manera, al término de este capítulo, incorporamos al

debate jurídico, a partir de un análisis teórico-estructural, y mediante la
aplicación de un modelo [reglas + principios], el reconocimiento analítico
de un concepto de derechos fundamentales denominados con el carácter
de “inespecí¿cos”, en tanto se trata de un modelo basado sobre criterios
jurídicos en conexión con dimensiones analíticas, empíricas y normativas,
en cuanto disciplina jurídica, que mediante un discurso racional práctico1155,
y considerando que la estructura de la norma jurídica, en general, y de los
derechos fundamentales, en particular, está constituida por reglas y princi-
pios, o al decir de Alexy, por derechos de¿nitivos y derechos prima facie,
esto es, como “derechos basados en principios”1156, aspira a establecer un
determinado procedimiento “para probar y fundamentar enunciados norma-
1151 SAGARDOY, 2005, p. 13.

1152 SAGARDOY, 2005, p. 11.
1153 Vide FAVOREU, 2001, p. 31.
1154 FAVOREU, 2001, p. 38.
1155 Vide ALEXY, 1993, p. 35.
1156 ALEXY, 1986/1993, p. 29.
196 WALDO L. PARRA
tivos y valorativos por medio de argumentos [jurídicos]”1157. Alexy agrega

que, para encontrarnos ante una con¿guración racional, de lo que podemos
llamar argumentación jurídica, implica que los derechos fundamentales
tienen que basarse en principios1158. Finalmente, con la admonición de esta
construcción normativa de derechos fundamentales de carácter “inespecí-
¿cos”, basado en un modelo [reglas + principios], reforzamos el carácter
integral y universal de los mismos.
1157 ALEXY, 1993, p. 34.

1158 Vide ALEXY, 1993, p. 34.
CAPÍTULO II
RECONOCIMIENTO EMPÍRICO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
INESPECÍFICOS: ANÁLISIS DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO
BASADO EN UN MODELO TEÓRICO-JURÍDICO [REGLAS + PRINCIPIOS]
“De mi sé decirle que con ley o sin ella, esa señora que llaman la Cons-
titución, hay que violarla cuando las circunstancias son extremas. Y qué
importa que lo sea, cuando en un año la parvulita lo ha sido tantas veces
por su perfecta inutilidad”.
D. PORTALES,
Carta a don Antonio Gar¿as (6 de diciembre de 1834)
A) INTRODUCCIÓN
224. Tal como se dijo más arriba1159, nuestro trabajo intenta apreciar los
derechos fundamentales respecto de aquella particularísima relación que
se ejerce entre empleador-trabajador, dentro de la teoría jurídica que los
denomina como derechos fundamentales “inespecí¿cos”, es decir, como
derechos fundamentales propios del trabajador, que son constituidos con
anterioridad a su calidad de partes de dicho vínculo laboral, esto es, se trata
de derechos fundamentales que le pertenecen al trabajador en su calidad
de ciudadano, de hombre civilizado, y que suponen la existencia de lo que
se cali¿ca como “efecto horizontal” frente a terceros. Siguiendo en esto a
Luque, la denominada doctrina alemana del Drittwirkung, que es la que
la fundamenta, se basa en la importancia que los derechos fundamentales
obtienen de forma especial frente a los particulares. Lo anterior implica
que la fuerza vinculante que se le otorgue a los derechos fundamentales
entre privados deberá ser proporcionalmente inversa a la utilidad que se le
otorgue a la libertad empresarial en esos mismos predicamentos1160.
225. De esta forma, en este Capítulo II pretendemos hacernos cargo de la

necesidad imperiosa de entender la requisitoria acerca que dichos derechos
1159 Vide Introducción, B), C) y F); Capítulo II, letra B) 3, nota 1289, y Capítulo III, letra
B) 1., notas 1717 y 1721, y 2.3.3., nota 1802.

1160 Vide LUQUE, 1999, pp. 109-110.
198 WALDO L. PARRA
fundamentales que se identi¿can con el adjetivo de “inespecí¿cos”, puedan

ser reconocidos, en el ámbito privado, de igual o incluso mejor manera, que
en el ámbito público, esto es, frente a particulares, pero especí¿camente,
en lo que a nuestro estudio respecta, en el vínculo de los trabajadores en
su relación con su empleador. Y en de¿nitiva, de que es posible establecer
límites al principio de autonomía de la voluntad, y a las facultades de di-
rección empresarial, en esa relación entre empleador-trabajador.
226. Para llevar a cabo lo anterior, tuvimos primero que utilizar un

modelo teórico jurídico [reglas + principios] que nos permitiera explicar
la forma en que estaría “construida” una norma jurídica de derecho funda-
mental y, en particular, aquella que considera a los denominados derechos
fundamentales “inespecí¿cos”, en la teoría de los derechos, para, de este
modo, posteriormente proceder a examinar si esta construcción normativa
se adecua, de alguna manera, en el texto de nuestra propia Carta Fundamen-
tal. Este segundo paso es imprescindible, como una manera de conocer el
actual estado del reconocimiento empírico de la e¿cacia horizontal de los
derechos fundamentales en nuestro país, y las condiciones necesarias para
la existencia de un ordenamiento jurídico basado en un modelo [reglas +
principios]. Finalmente, haremos una aproximación hacia aquellas reglas
y principios que han sido catalogados en nuestra Constitución Política, y
que, a partir de la ¿nalidad de nuestra investigación, se reconozcan e ins-
tituyan, en presencia de la denominada doctrina alemana del Drittwirkung,
en nuestra Carta Fundamental, mediante el examen de normas de derecho
fundamental directamente estatuidas por la Constitución, o bien a ellas
adscriptas1161, que puedan evidenciarla; sin llevar a cabo, necesariamen-
te, un análisis detallado de este fenómeno en el texto constitucional, y
si veri¿car, a título de ejemplos, aquellas normas jurídicas de derechos
fundamentales que puedan cali¿car con el apelativo de “inespecí¿cos”.
Quizá en el futuro, otros estudios igual o mayormente pertinentes, en esta
materia, puedan considerar una revisión pormenorizada de todas y cada
una de las reglas y principios de derecho fundamental que se dan cabida
en nuestro ordenamiento jurídico, pero, en el caso que nos convoca, hemos
pretendido realizar una investigación que considere aquellas normas de
derecho fundamental, plasmadas en el texto constitucional, que se vinculan
1161 Supra ALEXY.

directamente a nuestro modelo jurídico de investigación y, en particular, a

la relación jurídica que surge entre empleador y trabajador.
227. De acuerdo con lo dicho, para saber qué es lo que permite decir,
en materia laboral, que los derechos fundamentales deben ser reconocidos
legislativamente, respecto de todos y de todo, nos avocaremos, primera-
mente, al estudio de aquellos planteamientos acerca del Estado Demo-
crático y Estado de Derecho, la supremacía constitucional en el ordena-
miento jurídico chileno, y el supuesto uso indiscriminado de los valores y
principios como elementos de interpretación constitucional; para, luego,
sobreponerlos con nuestras proposiciones acerca de un discurso racional
práctico, la distinción entre reglas y principios en nuestra Constitución, y
las exigencias necesarias que satisface un ordenamiento jurídico, en tanto
cuanto sistema basado en un modelo teórico-jurídico [reglas + principios].
Todo lo anterior resulta fundamental, de manera que dicho análisis jurídico
nos permita, legítimamente, asentir en favor de la denominada doctrina
alemana del Drittwirkung, y en especí¿co en lo relativo al esquema labo-
ral que actualmente se despliega en nuestro sistema socio-económico. En
segundo lugar, desde la perspectiva de la normativa constitucional vigente,
procederemos a revisar y concordar, mediante un examen comparativo,
aquellas reglas y principios, identi¿cados, en nuestra Carta Fundamental,
con los derechos fundamentales denominados “inespecí¿cos”, respecto de
particulares, distinguiendo aquellas normas de derechos fundamentales más
importantes en esta materia.
228. De esta forma, estudiaremos, la libertad de pensamiento, principio

que se traduce en la facultad de toda persona para formarse su propio jui-
cio, sin ningún tipo de interferencias; la libertad de conciencia, principio
que deviene en el derecho de pensar con plena libertad, lo que posibilita la
propia selección o determinación de valores de acuerdo con los cuales cada
uno formula su proyecto de vida y la conformación a dicho pensamiento
de su actividad externa personal y social1162; la libertad de expresión, esto
es, el principio del cual acaece la facultad de la persona para expresar de
cualquier forma y por cualquier medio, sin censura previa, su universo
moral, cognitivo y simbólico; la libertad de reunión y asociación, que
1162 Vide NOGUEIRA, 2006B.

200 WALDO L. PARRA
signi¿ca el derecho a agruparse en todos los niveles, en particular, en el

ámbito político, económico y cultural, lo que conlleva al derecho de toda
persona a constituir organizaciones y a a¿liarse a estas mismas para llevar
a cabo la defensa de sus propios intereses, en el caso que nos convoca, de
tipo laboral1163; la libertad de información, vale decir, la facultad de toda
persona para ser informada, recibir y transmitir, sin censura previa, de
cualquier forma y por cualquier medio respecto de hechos, datos o acon-
tecimientos organizados que describen y se relacionan con una situación
u objeto determinado, dentro de un contexto y cultura determinada1164; el
honor y la intimidad de la persona y de su familia, que sobreviene en el
derecho de toda persona por el respeto de su vida privada y familiar; el
derecho a la intimidad personal y familiar, de su domicilio y de su corres-
pondencia, y el derecho a la propia imagen1165; el derecho a la integridad
física y psíquica de la persona; el respeto a la vida privada y pública, vale
decir, la facultad de las personas a mantener un ámbito de su vida fuera
del conocimiento público, en el cual desarrolla acciones que se inician y
concluyen en el sujeto que las realiza; como asimismo concreta relaciones
francas, relajadas y cerradas que trascienden sólo a la familia o aquellos con
los que determina compartir, siempre y cuando tales actuaciones y relaciones
no dañen a otros, no sean delitos o no sean hechos de relevancia pública
o que afecten al bien común, y dentro de ella el acoso sexual laboral, esto
es, “el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio,
requerimientos de carácter sexual, no consentido por quien lo recibe y
que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en
el empleo”1166.
1163 Vide MARTÍ, SÁNCHEZ y RECODER, 2005, p. 424.

1164 Vide Supra NOGUEIRA.
1165 Vide MARTÍ, SÁNCHEZ y RECODER, 2005, pp. 407 y 408. La Constitución española (ar-
tículo 18) señala que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en
él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de Àagrante delito” (MARTÍ,
SÁNCHEZ y RECODER, 2005, p. 408, y CID, B.; MARTÍ, S.; GRECIET, E. y RECODER, T., 2007,
p. 348. Además, “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales,
telegrá¿cas y telefónicas, salvo resolución judicial” (Supra MARTÍ, SÁNCHEZ y RECODER, y CID,
B.; MARTÍ, S.; GRECIET, E. y RECODER, T.).
1166 Artículo 2º, Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de fecha 16 de enero de 2003, del Mi-
nisterio del Trabajo y Previsión Social, que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado
del Código del Trabajo. El Código del Trabajo original estuvo contenido en la Ley Nº 18.620,
229. Asimismo, analizaremos la manifestación de todas las creencias,

es decir, que comprende las referencias a una relación con un ser superior
en una dimensión diferente a la del mundo sensible, vale decir, al mundo
de la trascendencia, lo que lleva a la libertad religiosa; como asimismo,
comprende las relaciones con el mundo sensible, con la realidad circun-
dante, la que se denomina libertad ideológica1167; el ejercicio libre de los
cultos, vale decir, el ejercicio de todas las actividades que constituyen ma-
nifestaciones o expresiones del fenómeno religioso, entre ellos la práctica
de los actos correspondientes a las ceremonias representativas vinculadas
a la respectiva creencia religiosa, el derecho a recibir asistencia religiosa,
y recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole de
acuerdo con las propias convicciones y, ¿nalmente, el principio de no dis-
criminación, que signi¿ca la prohibición de cualquiera diferencia que no
se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley
pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos1168 y, dentro de éste, los derechos de las minorías sexuales, como un
tipo especial de discriminación.
B) EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y EL ESTADO DE DERECHO

COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Estado Democrático y Estado de Derecho
230. Existen una necesaria vinculación entre las instituciones básicas de

todo ordenamiento jurídico y, en de¿nitiva, de todo Estado Democrático
y de Derecho1169, y la presencia de mecanismos de control, que permitan
de fecha 6 de julio de 1987. Posteriormente, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1994, del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, ¿jó, hasta esa fecha, el texto refundido, coordinado
y sistematizado del Código del Trabajo. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.
1168 Vide CAAMAÑO, 2003, p. 30.
1169 Vide ZÚÑIGA, 2003. Este autor plantea que forma parte de este modelo de Estado De-
mocrático y de Derecho, su reforma constitucional, como un instrumento de garantía, de los

derechos fundamentales, “que le permite su adaptación a nuevas realidades, sin ruptura de la
continuidad ni de la identidad del régimen constitucional; [y] que de no haberla es la puerta
abierta a la revolución o el golpe de Estado” (ZÚÑIGA, 2003, p. 83). “De esta forma, agrega este
autor, la Reforma de la Constitución junto con ser una garantía política a la realidad histórico-
202 WALDO L. PARRA
resolver las colisiones que puedan producirse, respecto de los valores

y principios que amparan esas mismas instituciones1170, imponiendo no
sólo acciones negativas (derechos de defensa) del Estado en favor de los
ciudadanos, sino acciones positivas (derecho a prestaciones) del Estado, y
aplicando sanciones respecto de la transgresión a la actividad o inactividad
estatal1171.
231. Tal como advierte Cea, uno de los paradigmas de la civilización

occidental, es la existencia del Estado [de Derecho], como garante de los
principios de libertad e igualdad, que cimenta los derechos fundamen-
tales1172 1173, mediante el principio de reserva legal1174, esto es, a través
de la poderosa fundamentación de garantizar a todo individuo, que de-
terminados asuntos [Fermandois habla de la libertad o la propiedad]1175
política, es también una garantía para las minorías acerca de las reglas preliminares y del juego
político-democrático” (Supra ZÚÑIGA).
1170
Vide FERRADA, 2004. Carbonell nos recuerda con la constitucionalización del Estado
social, se producen una serie de cambios en los paradigmas de los valores o principios que
fundamentan al Estado de Derecho (Vide CARBONELL, 2008, pp. 52-53). En todo caso, importa
en este momento subrayar que la constitucionalización del Estado social (social state) es una
tendencia ¿rme del constitucionalismo contemporáneo, que ha conllevado un cambio de para-
digma para el constitucionalismo y para la democracia, quizá el más importante en el desarrollo
del Estado constitucional en el siglo XX, con el objetivo de proteger de mejor manera valores
esenciales de las sociedades modernas; tales valores, bajo ese nuevo paradigma, adquieren
una protección inédita en otros tiempos al ser reconocidos como derechos fundamentales”
(CARBONELL, 2008, pp. 53-54).
1171 Vide Supra FERRADA y ALEXY, 1986/1993, pp. 189-194 y 194-196.
1172
Vide CEA, 2004, p. 302. Cea reconoce el paso de un Estado Formal de Derecho a
un Estado Material de Derecho, “basado en la Democracia Constitucional y que supone la
soberanía popular, la formulación del Derecho por intervención o representación de los gober-
nados, el predominio del consenso sobre la coerción en las decisiones politicas, la separación
de poderes independientes, limitados y controlados con responsabilidad de los gobernantes,
el reconocimiento de derechos y garantías individuales y sociales, la diversidad de grupos e
ideas y la posibilidad asegurada de alternancia pací¿ca en el acceso y ejercicio del Poder”
(CEA, 1983, p. 7).
1173 Vide ALDUNATE, 2008, pp. 63-66.
1174 Vide FERMANDOIS, 2001.
1175 Aldunate señala que “el Estado de Derecho tiene por objeto asegurar la libertad de los
individuos (y todos sus derechos), pero esta libertad se encuentra en una relación dialéctica con
la ley. Por una parte, en el sentido expresado por Kant, que lleva a la idea de la participación
sólo sean materias de ley1176, demostrando de esta manera, una vocación

democrática, de participación ciudadana1177. Esta garantía del Estado del
ámbito de libertad lo pudo apreciar Tocqueville, en sus aspectos más nimios
y domésticos, en su famosa Democracia en América, cuando señala que
“los funcionarios públicos, en los Estados Unidos [estamos hablando de
1835], permanecen confundidos en medio de la multitud de ciudadanos;
no tienen ni palacios, ni guardias, ni trajes aparatosos. Esta simplicidad de
los gobernantes no estriba solamente en un carácter particular del espíritu
norteamericano, sino en los principios fundamentales de la sociedad”1178.
Y agrega este autor: “(...) me agrada ese caminar natural del gobierno de
la democracia. En esa fuerza interior inherente a la función, más que en
el funcionario, en el hombre, más que en los signos exteriores del poder,
advierto algo viril que admiro”1179.
de la representación popular en la elaboración de las leyes como un requisito indispensable

del Estado de Derecho; por otro lado, en una idea expresada conjuntamente con las primeras
declaraciones de derecho; el ejercicio de la propia libertad llega hasta allí donde se daña o
perjudica a la de otro. Pero este límite trazado entre las esferas de autonomía individual no
está dado en la respectiva proclamación de los derechos, sino que es encomendado al legisla-
dor. Es la ley la encargada de trazar una línea que señale la extensión lícita del ejercicio de la
libertad o derechos de uno, y el punto en que se estima que ellos han traspasado el ámbito en
que se les protege y empiezan a constituir un daño o perjuicio a la libertad o derecho de otro”
(ALDUNATE, 2008, p. 66).
1176 Vide Supra FERMANDOIS. Cea nos recuerda que la Constitución de 1980, “a diferencia
de su antecesora, contempla en el artículo 60 un catálogo cerrado, taxativo o no excedible de
las únicas materias que deben ser objeto de regulación por la ley (CEA, 1998). Sin embargo,
el mismo Cea nos advierte que “por intenso que sea el Principio de Reserva Legal, nunca
excluirá del todo o por completo la intervención de los órganos administrativos” (CEA, 1998).
Es decir, el Principio de Reserva Legal está unívocamente vinculado al Principio de Reserva
Reglamentaria (Vide Supra CEA). “Sólo así es factible, en la realidad y también doctrinaria o
teóricamente, materializar lo prescrito en los niveles dispositivos superiores del ordenamiento
jurídico” (CEA, 1998). Vide NOGUEIRA, 2003c.
1177 Vide Supra FERMANDOIS, 2001.
1178 TOCQUEVILLE, 1935/2005, p. 219.
1179 Supra TOCQUEVILLE. En el caso de Chile, existen algunos autores, como Ruiz-Tagle,
que advierten sobre la “precariedad de sus instituciones democráticas (RUIZ-TAGLE, 2003), y

da como ejemplo la decisión, en su momento, del Tribunal Constitucional [fallo del Tribunal
Constitucional chileno Nº 346, de 8 de abril de 2002 (RUIZ-TAGLE, 2003, nota 12)], de decla-
rar “el Estatuto de Roma, referido al Tribunal Penal Internacional, contrario a nuestra Carta
Fundamental” (Supra RUIZ-TAGLE).
204 WALDO L. PARRA
232. Cea advierte, por su parte, que, aun admitiendo el merecimiento

que tiene el ámbito de lo político [y este autor da algunos ejemplos, tales
como las explicaciones políticas, el debate público o la participación ciu-
dadana1180], el Principio de Legalidad se justi¿ca, porque “contribuye a la
e¿cacia de la obra gubernativa y, más todavía, a la concreción y vigencia
del valor de la seguridad jurídica”1181. Así las cosas, y tal como acerta-
damente han señalado algunos autores1182, la certeza y seguridad jurídica
son algo mucho más indispensable y cierto que la sola predecibilidad de
las decisiones judiciales1183.
233. Otro de los paradigmas señalados por Cea es el reconocimiento

y fomento de la dignidad humana como uno de los valores y principios
más importantes e inherentes de toda persona1184. Nogueira, a su vez, nos
recuerda que la dignidad de los seres humanos, que se expresa a través de
los derechos fundamentales, en un contexto histórico determinado, debe ser
asegurada, promovida y garantizada por el ordenamiento jurídico, no sólo
interno de un país, sino por el ordenamiento supranacional1185. Y agrega
Nogueira que “el ejercicio de los derechos políticos fundamentales y los
1180 Vide Cea, 1998.

1181
Supra CEA. Vide ATRIA, 2009, y ACCATINO, 2009. Al respecto, Cea agrega que “en
Chile, el Principio de la Seguridad Jurídica ha sido formulado por el Poder Constituyente, con
la cualidad de Base del Estado de Derecho y del Derecho Público, en los artículos 6º y 7º de
la Carta Fundamental, preceptos que después son especi¿cados, v. gr., en el artículo 19 Nº 26,
en nexo con los asuntos abordados en los capítulos siguientes del Código Político” (CEA,
1998). Y haciendo mención al Tribunal Constitucional chileno, recuerda que dice que “entre
los elementos propios del Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza
del Derecho y la protección de la con¿anza de quienes desarrollan su actividad con sujeción
a sus principios y normas positivas” (Supra CEA).
1182
Vide QUINTANA, 1993; SIERRA y VARAS, 1993; NINO, 1993; ATRIA, 2004 y 2009, y
ACCATINO, 2009.
1183 Vide ATRIA, 2004, p. 135. Según Atria, “el orden jurídico que nace luego de la Revolu-
ción Francesa intentó velar fuertemente por la seguridad jurídica, el principio de igualdad ante
la ley y la unidad del Derecho. Para ello se hizo preciso someter la aplicación del Derecho a
reglas que lo hicieran uniforme en el tiempo y el espacio, de modo tal que la decisión judicial
resultara predecible e igual en todos los casos y en todo el territorio. El instrumento que se
crea para cumplir tales ¿nes es el recurso de casación” (ATRIA, 2007, p. 524).
1184 CEA, 2004, p. 305.
derechos humanos con su¿ciente igualdad de oportunidades, presuponen el

cumplimiento de algunos derechos fundamentales y derechos humanos no
políticos, entre ellos, el derecho a la vida, el derecho a un mínimo existencial
y una cierta enseñanza”1186. Y respecto de la dignidad, el mismo Nogueira
reitera algunas ideas cuando dice que “la dignidad de la persona humana
es el valor básico que fundamenta todos los derechos humanos, ya que su
a¿rmación no sólo constituye una garantía, de tipo negativo que protege a
las personas contra vejámenes y ofensas de todo tipo, sino que debe también
a¿rmar positivamente a través de los derechos el pleno desarrollo de cada
ser humano y de todos los seres humanos”1187.
234. Cea hace hincapié en que este segundo paradigma es el resultado

de la búsqueda de límites a un Estado, con ribetes absolutistas, al cual se
le habían entregado todas las potestades, en que se dictaba y se aplicaba
la ley, prácticamente sin contrapesos, y en donde los ciudadanos carecían
de su¿cientes garantías en contra de los órganos representativos1188. Este
reconocimiento a los derechos fundamentales de cualquier individuo no
es sólo una veri¿cación de la supremacía del texto constitucional, sino se
constituye en el fundamento basal y de legitimidad del Estado Democrático
y de Derecho1189, otorgándole e¿cacia a la utilización de dicho reconoci-
miento en todos los ámbitos de las relaciones humanas. Esto da pie a que
algún sector de la doctrina caracterice al Estado constitucional actual como
una cultura o sociedad de los derechos fundamentales, destacando la fun-
ción legitimadora del orden jurídico que ostentan éstos”1190. Lo anterior no
signi¿ca para este autor fomentar la eliminación de la estructura política del
1186 NOGUEIRA, 2003, pp. 35-36.

1187 NOGUEIRA, 2009, p. 145.
1188 Vide CEA, 2004. Cea señala que una de las causales de la crisis del Estado democrático
fue el surgimiento de estados totalitarios en el siglo XX, y el reemplazo de la democracia repre-

sentativa, en donde la ley comenzó a transformarse en un producto irrebatible e incontrarrestable,
que sugería la imposición de sistemas dictatoriales (Vide CEA, 2004, p. 303).
1189 Según Calsamiglia, Dworkin sugiere que una sociedad democrática es una sociedad
en la cual se respetan ciertos y determinados principios, tales como: la equidad, la justicia, la

legalidad y la integridad. “Si una comunidad política se acerca a los valores de equidad, justicia,
debido proceso e integridad, resultará que la coacción [del Estado] estará justi¿cada, mientras
que si se aleja de él, entonces no estará justi¿cada” (CALSAMIGLIA, 1993, p. 57).
1190 FERRADA, 2004.
206 WALDO L. PARRA
Estado y de la ley como un instrumento de regulación social, ni sustituir “la

política por el reino del Derecho”1191, sino de evidenciar el desequilibrio
que signi¿caba el estado de cosas establecido hasta antes del advenimiento
del respeto universal de los derechos fundamentales y su rescate en los có-
digos políticos. En pocas palabras: se transitó desde una época en donde el
ejercicio de los derechos fundamentales era posible en la medida que así lo
permitiera la ley hasta la época en que la ley sólo es posible en la medida
que respete los derechos fundamentales1192 1193. Es decir, nos desplazamos
de un Estado de Derecho a un Estado Constitucional1194 1195, en donde los
derechos fundamentales se establecen como atributos de la personalidad,
que están sostenidos por el orden constitucional y, por ende, resultan exi-
gibles para el propio Estado, así como para los particulares1196.
235. Sin embargo, tal como señala Prieto Sanchís, “la constituciona-
lización del ordenamiento no es una cualidad ‘todo o nada’, algo que se
tiene o no se tiene en absoluto, sino que se con¿gura como un proceso que
1191 Vide CEA, 2004, p. 304.

1192 Vide Supra CEA, 2004, y NOGUEIRA, 2005.
1193
Aldunate señala que “se buscará radicar en un nivel superior los consensos necesarios
para llegar a limitar incluso al Poder Legislativo. Este nivel, y este límite, lo dará la Constitución.
El Estado Legislativo de Derecho se transforma en Estado Constitucional de Derecho, y en este
paso adquiere una forma distinta, marcada por una nueva constelación de relaciones entre los
poderes, en particular, entre el Poder Legislativo, el Poder Constituyente y la judicatura. Porque
la consecuencia necesaria del paso del Estado legislativo de Derecho al Estado Constitucional
de Derecho va a ser la demanda por el reconocimiento de un carácter normativo directamente
vinculante de la Constitución. Ésta deja de ser un marco de referencia jurídica sostenido por el
consenso del comportamiento político y pasa a ser fuente directa de proposiciones normativas
vinculantes para todos los órganos del Estado (ALDUNATE, 2008, pp. 67-68).
1195 Nogueira advierte que “los derechos son fundamentales por su posición dentro del
Estado constitucional como normas jurídicas supremas se constituyen en presupuestos de

validez material para la creación, interpretación y aplicación de otras normas del derecho infra-
constitucional” (NOGUEIRA, 2005). Y agrega este autor que “esta vinculación del legislador por
los derechos, propia del paso del Estado de Derecho al Estado Constitucional, llevó a Krüger
a a¿rmar, ya a mediados del siglo XX, que “Antes los derechos fundamentales sólo valían
en el ámbito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales”
(Supra NOGUEIRA).
admite grados o intensidades”1197 1198. Algunos otros autores advierten que

en democracia, aunque el poder proviene o deriva del pueblo1199, es muy
difícil que éste sea ejercido directamente por la simple imposibilidad de
estar reunido permanente en audiencia. Sin embargo, aquello no es obstáculo
para que la heteronomía de las normas jurídicas no reÀeje su voluntad1200.
A mayor abundamiento, señala Cea que es muy difícil que el segundo pa-
radigma planteado por él pueda tener realmente e¿cacia si no existen los
medios jurídicos para que cualquier persona pueda recurrir en contra de
un atentado a su propia dignidad y el legítimo ejercicio de sus derechos
fundamentales1201. Ciertamente, este paradigma resulta de tal envergadura
que es primordial al momento de evaluar las características principales y
fundantes de la sociedad actual. En efecto, el Estado Democrático y de
Derecho es una de las bases constitutivas de nuestro ordenamiento jurídi-
1197 PRIETO SANCHÍS, 2004, p. 49. Es importante señalar que algunos autores, como Ignatieff,
advierten sobre una cierta actitud del “todo o nada”, como cuando señala que “la Declaración
Universal de los Derechos Humanos se ha convertido en el texto sagrado de lo que Elie Wiesel
ha llamado ‘una religión laica de alcance planetario’” (IGNATIEFF, 2003, p. 75). Y agrega este
autor que “el Secretario General de la ONU, Ko¿ Annan, ha cali¿cado la Declaración Universal
como ‘el patrón por el que medimos el progreso humano’” (Supra IGNATIEFF).
1198 Según Ruiz-Tagle, en Chile existe, “ante todo, una tradición constitucional chilena
liberal y democrática que se remonta a casi dos siglos de existencia y que ha dado las mejo-
res explicaciones sobre los derechos constitucionales en nuestro país. Esta tradición jurídica
constitucional debemos revisarla y rescatarla en sus fundamentos, para dar una explicación
consistente del bloque constitucional dogmático que en la Constitución chilena vigente se
re¿ere a los derechos fundamentales” (RUIZ-TAGLE, 2001, p. 198). Desde un punto de vista
valorativo, “en una Constitución liberal predominan derechos constitucionales negativos con-
tra el Estado” (ALEXY, 1993, p. 25) y, en cambio, “en una Constitución socialista se pueden
encontrar muchos derechos positivos oponibles [exigibles] al Estado, es decir, los derechos
sociales” (Supra Alexy). Segundo, distingue entre dos tipos diferentes de normas, esto es,
entre reglas [normas que establecen derechos de¿nitivos] y principios [normas que establecen
derechos prima facie].
1199 Pérez Luño advierte que “el término ‘pueblo’ puede asumir dos tipos de signi¿cación
bien distinta: puede entenderse como una totalidad en singular según denotan los términos,
Volk, peuple, popolo o pueblo; o más bien un plural, tal como sugiere la voz inglesa the people”
(Pérez Luño, 1992). Y agrega este autor que “la distinción no carece de interés, ya que cuando
el término ‘pueblo’ se emplea en singular puede revestir importantes connotaciones ¿losó¿cas
y políticas en la formación de la nomenclatura ‘soberanía popular’” (Supra PÉREZ LUÑO).
1200 Vide SQUELLA, 2007, pp. 79-80.
1201 Vide Supra CEA, 2004, pp. 304-305.
208 WALDO L. PARRA
co y, por ende, de los órganos de control y de limitación del ejercicio del

poder1202, ya se trate de aquel que surge de la actividad pública o bien de
la actividad privada, ya sea que se exprese en actos o normas administra-
tivos o bien en contratos entre particulares1203. De esta forma se produce
un cambio en el rol de los derechos fundamentales, desde un pensamiento
constitucional clásico de protección de “libertades públicas” frente a “po-
deres públicos”, a uno que supone “alcanzar las relaciones regladas por el
Derecho Privado, e, incluso, el valor creador que sobre éste se atribuye a
la autonomía de la voluntad”1204.
1.1. Derechos del ciudadano frente al Estado
236. Al respecto, Nogueira señala, en cuanto a la naturaleza de de-

rechos subjetivos de los derechos constitucionales, que no sólo otorgan
una facultad, sino también se erigen en un status jurídico. “Sin embargo
–agrega este autor–, los derechos constitucionales poseen también una
signi¿cación objetiva, son, como lo sostiene Schneider, la conditio sine
qua non del Estado constitucional democrático, ya que no pueden dejar
de ser pensados sin que corra un riesgo inminente el Estado constitucional
contemporáneo”1205. Ahora bien, si esto lo traducimos a los derechos que
1202
Vide FERRADA, 2004. Aldunate señala que “sin una dogmática de los derechos funda-
mentales se podría llegar a frustrar el objetivo mismo del Estado Constitucional, en la medida
en que el texto de la Constitución pierde fuerza normativa y se transforma simplemente en el
punto de inicio de elucubraciones cualesquiera sobre el posible sentido normativo de la respectiva
protección iusfundamental” (Supra ALDUNATE). Finalmente, en este punto, Aldunate dice que
la dogmática jurídica como un “método jurídico” (ALDUNATE, 2008, p. 104) o “una ciencia del
método jurídico” (Supra ALDUNATE), esto es, “una determinada forma de aproximación al trabajo
con textos normativos” (Supra ALDUNATE), implica desarrollar una “función de control” (Supra
ALDUNATE) de parte de la dogmática jurídica “sobre los garantes de la racionalidad del sistema
jurídico –la judicatura–, para disciplinar su actuar de acuerdo a las demandas de racionalidad
que, a su vez, el sistema social plantea al Derecho” (Supra ALDUNATE).
1203 Es interesante poder considerar otras variables posibles al momento de plantear la
resolución de problemas jurídicos. Al respecto, creemos que algunas respuestas las podemos
encontrar en la teoría del altruismo recíproco de Robert Trivers y en el algoritmo de selección
natural de Darwin (Vide FISCHER, 1999, y FISHER, 2000/2001).
1204 CONTRERAS, 2009, p. 28.
1205 NOGUEIRA, 2005.
un ciudadano tiene frente al Estado, podemos encontrar que los derechos

fundamentales constituyen, en principio, una garantía de protección frente
al ejercicio del poder por parte del Estado1206, lo que se traduce, en segun-
da instancia, en derechos a acciones negativas u omisiones (derechos de
defensa)1207 1208, esto es, el derecho a que el Estado se abstenga de intervenir
y, por ende, no impida ni afecte el legítimo ejercicio ni la expectativa del
derecho de su titular1209. [Bilbao Ubillos utiliza la expresión alemana de
“Abwehrrechte”1210], y derechos a acciones positivas1211, es decir, el derecho
a que el Estado realice determinadas prestaciones1212 [Bilbao Ubillos utiliza
la expresión “Unterlassungsrechte”1213], en sentido estricto (prestaciones
fácticas)1214, y en sentido amplio (prestaciones normativas)1215.
237. En efecto, de acuerdo con Alexy, uno de los objetivos principales de

los derechos fundamentales es fortalecer, asentar y garantizar el principio
1206 Vide AGUILAR y CONTRERAS, 2007. Alexy señala que los derechos fundamentales, “en la
medida en que tienen el carácter de derechos del particular frente al legislador, son posiciones
que, por de¿nición, fundamentan deberes del legislador y limitan sus competencias” (ALEXY,
1986/1993, p. 527).
1207 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 189-194. 226, 241, 251, 259, 275, 293, 419 y 441-454.
1208 Nogueira señala que “en el Estado Constitucional democrático los derechos cons-
titucionales operan como derechos de defensa frente al Estado, salvaguardando la libertad
individual, y al mismo tiempo, se hacen objetivos operando como elementos del ordenamiento
jurídico” (NOGUEIRA, 2005).
1209 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 189-194 y 441. Según Nash, “se puede a¿rmar que en el
texto constitucional de 1980 –reformado– sigue primando una (…) una consagración de los
derechos fundamentales como límites al Estado antes que obligaciones de actuación” (NASH,
2008, p. 63). “De allí –dice este autor–, que los derechos consagrados en la Constitución
de 1980 tengan un énfasis en las libertades (entendidas como protección frente al Estado y
suponiendo una omisión de su parte), sin que expresen un adecuado desarrollo en materia de
derechos de participación y derechos sociales, como es característico en el constitucionalismo
actual” (Supra NASH).
1211 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 194-196, 241, 252, 253, 259, 341, 418 y 419-435.
1212 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 194-196 y 419.
1214 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 194-195.
1215 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 195-196.
210 WALDO L. PARRA
de libertad del individuo frente al Estado1216. Y agrega este autor que, en tal
sentido, un titular de derechos fundamentales también es titular de derechos
de defensa del ciudadano frente al Estado, esto es, de derechos a acciones
negativas1217 (omisiones) por parte del Estado1218. La contrapartida a estos
derechos de defensa son los derechos a acciones positivas1219 (prestaciones)
del Estado. En el caso de los primeros, podemos considerarlos dentro del
status negativo en sentido amplio [Alexy se re¿ere a libertades jurídicas
no protegidas y a los derechos a acciones negativas del Estado (derechos
de defensa)1220], y en el caso de los segundos, dentro del status positivo en
sentido estricto [Alexy se re¿ere sólo a derechos a acciones positivas1221].
Ciertamente, cuando Alexy habla de derechos a acciones negativas (un no
hacer), lo vincula con el status negativo o status libertatis1222 por parte de
los destinatarios de derechos fundamentales1223 o dentro del sistema de
posiciones jurídicas fundamentales, de libertades jurídicas no protegidas1224
(en el primer caso), y cuando habla de derechos a acciones positivas (un
hacer1225), lo vincula con el status positivo o status civitatis1226 o dentro
1216 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 419; ALEXY, 1986/1993, pp. 210-227 y 331-381.
1217 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 189-194.
1218 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 419.
1219 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 194-196.
1220 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 259.
1221 Vide Supra ALEXY. Vide ALEXY, 1986/1993, p. 419.
1222
El status negativo o el status libertatis consiste en una esfera de libertad individual,
aquella clase de acciones de los súbditos, en lo que se re¿ere a la relación Estado/ciudadano,
que “no está en condiciones de provocar [...] un efecto jurídicamente relevante” (Vide ALEXY,
1986/1993, p. 251). Según Jellinek, el status negativo “está protegido porque el individuo
tiene un derecho a su reconocimiento y a las autoridades estatales les está prohibida toda
perturbación del mismo, es decir, toda imposición de una orden o de una coacción que no esté
legalmente fundamentada”; pero esta pretensión debe pertenecer “como cualquiera referida
a un determinado comportamiento estatal, al status positivo del individuo” (Vide ALEXY,
1986/1993, p. 252).
1223 ALEXY, 1986/1993, p. 293.
1224 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 219-224 y 253-258.
1225 ALEXY, 1986/1993, p. 188.
1226 Vide ALEXY, pp. 256-260, 194-196 y 419-420. El status positivo o status civitatis es
aquel que considera la posibilidad que tiene el individuo para exigir del poder estatal accio-
nes positivas (Alexy habla también de “pretensiones jurídicas individualizadas formalmente
del sistema de posiciones jurídicas fundamentales, de libertades protegidas

(en el segundo caso). De esta manera, los ciudadanos frente al Estado, son
titulares de un derecho a algo, esto es, de un derecho subjetivo cuyo objeto
puede ser una acción negativa [Alexy coloca el ejemplo que a tiene fren-
te al Estado el derecho a que éste no lo mate1227], que se traduce en una
omisión por parte del Estado o, bien, una acción positiva [Alexy coloca
el ejemplo que a tiene frente al Estado el derecho a que éste proteja su
vida frente a intervenciones arbitrarias de terceros1228], que se traduce en
un hacer (una prestación) por parte del Estado. Y continúa Alexy diciendo
que la única manera de diferenciar este tipo de acciones será a través de
sus objetos1229.
238. Por lo tanto, si lo analizamos desde el punto de vista de una norma

que con¿ere o no un derecho subjetivo1230, y tomamos en consideración que
“una norma [jurídica] es aquello que expresa un enunciado normativo”1231,
que expresa un juicio determinado1232 acerca de un dar, de un hacer o de
un no hacer algo, podemos establecer que la estructura general de todo
enunciado que exprese una norma que contenga un derecho a algo1233 es
reconocidas que surgen del status positivo” (Vide ALEXY, 1986/1993, p. 256) (Supra ALEXY),
y la asimila con “la capacidad jurídicamente protegida para exigir prestaciones positivas del
Estado” (Supra ALEXY).
1227 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 188.
1229 Vide Supra ALEXY, y ALEXY, 1986/1993, p. 419.
1230 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 175.
1231 ALEXY, 1986/1993, p. 177.
1232 Algunos autores desarrollan el concepto de juicio como proposición, y hablan de juicios
categóricos e hipotéticos; asertivos o descriptivos; o juicios prescriptivos o no asertivos (Vide

BINDING, 1916, KELSEN 1960/2003, y COSSIO, 1964 y 1969; Vide también MUÑOZ CONDE 1994,
ESER, 2001, y SQUELLA, 2007).
1233 Alexy propone otras expresiones equivalentes a “derecho a algo”, tales como: “derecho
(subjetivo)” y “pretensión”. Sin embargo, el mismo Alexy nos advierte que tales conceptos
suelen utilizarse también para describir libertades y competencias. Por lo tanto, Alexy pre¿ere
usar la expresión “pretensión”. Dice Alexy que el concepto de derecho a algo, al igual que el de
pretensión, participan de la misma característica de vínculo relacional (Vide ALEXY, 1986/1993,
p. 187, nota 47), ya que “se dirige siempre contra algún otro y, en ambos casos, el objeto es
una acción o una omisión” (ALEXY, 1986/1993, p. 187, nota 47).
212 WALDO L. PARRA
una estructura compuesta por tres (3) miembros: el portador o titular del
derecho (a), el destinatario del derecho (b) y el objeto del derecho (G).
Se trata, entonces, según este autor, de una relación triádica que podemos
identi¿carla como D1234. En este caso, la relación triádica tendría que tener
la siguiente estructura de frase y el consiguiente esquema que la representa:
“a tiene frente a b un derecho a G” (DabG)1235. Esta postura di¿ere, de
alguna forma1236, de aquella postulada por los positivistas, que advierten
que la relación jurídica es una relación bipartita, esto es, un vínculo entre
dos sujetos, a partir de un supuesto normativo, y que coloca a uno frente
al otro, en la obligación de cumplir con una determinada prestación1237.
En este caso, la relación bipartita tendría que tener la siguiente estructura
de frase y el consiguiente esquema que la representa: “Dado a debe ser
P”1238.
239. Desde esta perspectiva, aparentemente la teoría positivista parte de

una relación entre privados para explicar el vínculo relacional hasta llegar
a una relación con el Estado, es decir, desde derechos subjetivos privados
hasta derechos subjetivos públicos. En cambio, Alexy parte de los segundos
para llegar a los primeros. De aquí hay un paso para entender la diferencia
que existe entre derechos subjetivos y derechos objetivos1239. En efecto,
para los positivistas, la intervención del Estado forma parte de la estructura
de la norma jurídica. Sin embargo, según Squella, en esta materia no existe
primacía de un derecho respecto del otro, ya que se conforman mutuamente.
Los dos tipos de derechos están en el mismo momento y en el mismo lugar;
lo que cambia es la mirada respecto de las normas jurídicas. Cuando se presta
atención al hecho jurídico de la relación jurídica como hipótesis o supuesto
1234 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 187.

1235 ALEXY, 1986/1993, p. 186.
1236
De alguna forma, puesto que, si bien ambas posiciones utilizan los mismos elementos
en la estructura de la relación jurídica, los positivistas colocan el énfasis en el vínculo entre
sujetos que, de acuerdo a su propia conducta, frente a un deber ser, dan una aplicación espon-
tánea o forzada del Derecho. Es decir, para los positivistas la relación jurídica es un elemento
de la norma jurídica, junto con los sujetos jurídicos y el objeto jurídico; para Alexy, en cambio,
norma jurídica y relación jurídica resultan coincidentes.
1237 Vide SQUELLA, 2007, p. 100.
1238 Vide SQUELLA, 2007.
1239 Vide DUGUIT, 1921/2005.
jurídico, y su vínculo contingente, estaríamos ante un derecho objetivo. En

cambio, cuando se presta atención a los sujetos jurídicos de la norma, esto
es, aquel que está facultado jurídicamente para exigir el cumplimiento de
una cierta o determinada prestación, y aquel otro que está obligado jurídi-
camente para cumplir la exigencia de una cierta o determinada prestación,
entonces estamos ante un derecho subjetivo. Ahora bien, si es posible que
una norma estatuya un derecho fundamental, tanto negativamente (acciones
negativas) como positivamente (acciones positivas)1240, entonces, de esta
forma, dice Alexy: Si “ambos derechos tienen la estructura representada
por DabG y están referidos a acciones de los destinatarios”1241, entonces,
la estructura sería la siguiente: “a tiene frente al Estado el derecho a que
éste no lo mate[;]” [acción negativa/derechos de defensa]1242; y “a tiene
frente al Estado el derecho a que éste proteja su vida frente a intervencio-
nes arbitrarias de terceros” [acción positiva/derecho de protección]1243. En
el caso de las acciones negativas1244 1245, nos encontramos ante derechos
a que no se realicen impedimentos, afectaciones o eliminaciones1246 en
1240 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 188.

1241 Supra ALEXY.
1244 Según Alexy, cuando hablamos de acciones negativas, hablamos de una omisión por
parte del Estado (Vide ALEXY, 1986/1993, p. 427), y aquello corresponde a lo que el mismo
autor denomina derecho de defensa. “Los derechos de defensa son derechos a acciones nega-
tivas por parte de los destinatarios de derechos fundamentales” (ALEXY, 1986/1993, p. 293).
Los derechos a acciones negativas son, pues, derechos a que no se realicen intervenciones del
Estado en determinados bienes protegidos (Vide ALEXY, 1986/1993, p. 294), es decir, lo que
para su titular es un derecho a la no realización de una intervención estatal, corresponde el
deber de no intervención estatal (Supra ALEXY).
1245 Alexy también señala que los derechos del ciudadano frente al Estado a acciones ne-
gativas del Estado (derechos de defensa) pueden dividirse en un tercer grupo: derechos a que
el Estado no elimine determinadas posiciones jurídicas del titular del Derecho. Sin embargo,
consideramos que, en ese caso, estamos ante subacciones de los dos primeros grupos, ya que
estas posiciones jurídicas son el derecho a la no eliminación de normas jurídicas necesarias
para la realización del ejercicio efectivo del derecho de su titular, o para la no afectación del
derecho de propiedad de su titular; o bien, el derecho al no impedimento del ejercicio del de-
recho de su titular, o para la no afectación del derecho de propiedad de su titular (Vide ALEXY,
1986/1993, pp. 192-194).
1246 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 294.
214 WALDO L. PARRA
acciones, propiedades o situaciones, así como posiciones de derecho ordi-

nario, amparadas bajo los derechos de defensa, en tanto derechos de todo
ciudadano para exigir al Estado acciones negativas, esto es, que éste omita
intervenciones1247.
240. Bilbao Ubillos nos dice que estas acciones negativas únicamente
pueden ser oponibles al Estado1248, “puesto que son los poderes públicos
los únicos que están obligados a respetarlos”1249. Sin embargo, Rawls
advierte que “no sólo tiene que estar permitido que los individuos hagan
o no hagan, sino que el gobierno y las demás personas tienen que tener el
deber jurídico de no obstaculizar”1250. Lo anterior implica una clasi¿cación
de los derechos a acciones negativas en tres grupos:
1) Derecho a que el Estado no impida u obstaculice determinadas accio-

nes del titular del derecho1251 [Alexy habla de “derechos a no impedimento
de acciones del titular de derecho fundamental”1252]1253. Por ejemplo, “a
no impedimento de la elección de la profesión”1254. La siguiente sería
la estructura de frase y el consiguiente esquema que la representa: “a
tiene frente al Estado un derecho a que éste no le estorbe la realización
de la acción h” [acción negativa/derechos de defensa]1255 (Dae (–estorba
e(Ha))1256.
2) Derecho a que el Estado no afecte determinadas propiedades o

situaciones del titular del derecho1257 [Alexy habla de “no afectación de
1247 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 441.

1250 RAWLS, 2000, p. 193.
1251 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 189.
1252 ALEXY, 1986/1993, p. 293.
1253 Vide ALEXY, pp. 189-191.
1254 Supra ALEXY.
1255 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 191.
1256 Supra ALEXY.
1257 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 189.
propiedades y situaciones”1258]1259. Por ejemplo, no afectación del ámbito

de la esfera privada1260. La siguiente sería la estructura de frase y el con-
siguiente esquema que la representa: “a tiene frente al Estado un derecho
a que éste no afecte la propiedad A (la situación B) de a” [acción negativa/
derechos de defensa]1261 (Dae (–afecta e(Sa))1262.
3) Derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurídicas

del titular del derecho1263 [Alexy habla de “no eliminación de posiciones de
derecho ordinario”1264]1265. Por ejemplo, no eliminación de determinadas
posiciones de propiedad1266. La siguiente sería la estructura de frase y el
consiguiente esquema que la representa: “a tiene frente al Estado un dere-
cho a que éste no elimine la posición jurídica PJ de a” [acción negativa/
derechos de defensa]1267 (Dae (–elimina e(PJa))1268.
241. Como contrapartida se encuentran los derechos a acciones positi-

vas1269 del Estado, que deben ser consideradas dentro del status positivo
en sentido estricto1270. Se trata del derecho que tiene todo ciudadano frente
1258 ALEXY, 1986/1993, pp. 293-294.

1259 Vide ALEXY, pp. 191-192.
1260 ALEXY, 1986/1993, p. 294.
1261 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 192.
1262 Supra ALEXY.
1263 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 189.
1264 ALEXY, 1986/1993, p. 294.
1265 Vide ALEXY, pp. 192-194.
1266 Supra ALEXY.
1267 ALEXY, 1986/1993, p. 194.
1268 Supra ALEXY.
1269 Según Alexy, todo derecho a una acción positiva del Estado es un derecho a prestacio-
nes. “En tanto derechos subjetivos, todos los derechos a prestaciones son relaciones trivalentes
entre un titular de derecho fundamental, el Estado y una acción positiva del Estado: Si un
titular de un derecho fundamental a tiene un derecho frente al Estado (e) a que éste realice la
acción positiva h, entonces, el Estado tiene frente a a el deber de realiza h. De esta manera, el
derecho a prestaciones es la contrapartida exacta del concepto de derecho de defensa” (ALEXY,
1986/1993, p. 427).
1270 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 419, y ALEXY, 1986/1993, pp. 256-260.
216 WALDO L. PARRA
al Estado para que éste realice prestaciones [Alexy habla del “derecho a
prestaciones”1271] a favor de los ciudadanos y se vincula con la concep-
ción de derecho a algo1272. En efecto, este derecho a prestaciones puede
consistir en una acción fáctica del Estado, que se materializa a través de
la realización de algo concreto [Alexy entrega el ejemplo del derecho de
un propietario de una escuela privada a recibir una subvención estatal1273],
cualquiera sea la modalidad jurídica que utilice.
242. Sin embargo, existe otra posibilidad de acciones positivas, que es a

través de una acción normativa, esto es, mediante la imposición de normas
jurídicas [Alexy entrega el ejemplo de la protección normativa que debe
entregar el Estado para proteger la libertad de ciencia1274, lo que puede
llevar a cabo, por ejemplo, “a través de normas del derecho penal o el dic-
tado de normas de organización y procedimentales”1275]. Cuando la acción
positiva del Estado incluye las prestaciones normativas, entonces, deben ser
consideradas como derecho a prestaciones en sentido amplio. Alexy nos
dice que “los derechos a prestaciones fácticas, es decir, a prestaciones que
también podrían proporcionar los particulares, constituyen, pues, sólo un
sector de los derechos a prestaciones”1276. Ciertamente, cuando se considera
un concepto amplio de prestación, los derechos a acciones positivas pueden
ser considerados como derechos a prestaciones en un sentido amplio1277.
En tal sentido, si colocamos el ejemplo del derecho fundamental a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación, éste puede incluir que el
Estado se omita de llevar acciones en contra del medio ambiente (derecho
de defensa); que el Estado lleve a cabo políticas públicas en favor del
medio ambiente (prestaciones fácticas); que el Estado dicte una normativa
para que los ciudadanos puedan efectuar en acciones relacionadas con el
medio ambiente (prestaciones normativas), y que el Estado proteja al titular
1271 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 427-431.

1272 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 186-188.
1273 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 195.
1275 ALEXY, 1986/1993, p. 428.
1276 ALEXY, 1986/1993, p. 430.
1277 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 419.
de intervenciones de terceros que puedan afectar su derecho fundamental

(derecho de protección)1278.
243. Lo anterior implica una clasi¿cación de los derechos a acciones

positivas en dos grupos:
1) Derechos a acciones positivas cuyo objeto es una acción fáctica1279.

La siguiente sería la estructura de frase y el consiguiente esquema que la
representa: “a tiene frente al Estado un derecho a que éste lleve a cabo
la acción positiva HT” [acción positiva/derechos de protección]1280 (Dae
(Hte)) (Supra ALEXY).
2) Derechos a acciones positivas cuyo objeto es una acción normati-

va1281. La siguiente sería la estructura de frase y el consiguiente esquema
que la representa: “a tiene frente al Estado un derecho a que éste lleve a
cabo la acción normativa hn” [acción positiva/derechos de protección]1282
(Dae (Hne)) (Supra ALEXY).
244. Este autor señala que la diferencia entre acciones negativas [omisión]
[a tiene frente al Estado el derecho a que éste no lo mate1283] y acciones
positivas [un hacer] [a tiene frente al Estado el derecho a que éste proteja
su vida frente a intervenciones arbitrarias de terceros1284] del destinatario
es el criterio principal para la división de los derechos a algo según sus
objetos1285. Sin embargo, los derechos a acciones negativas comparten el
problema que no aparecen revestidos de la misma importancia que los de-
rechos a acciones positivas. Los derechos a acciones negativas le imponen
límites al Estado en la persecución de sus ¿nes, pero no dicen absoluta-
1278 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 421.

1279 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 194-195.
1280 Vide ALEXY, 2002, p. 196.
1281 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 195.
1282 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 196.
1283 ALEXY, 1986/1993, p. 188.
1284 Supra ALEXY.
1285 ALEXY, 1986/1993, p. 188.
218 WALDO L. PARRA
mente nada respecto de qué ¿nes se trata. En cambio –señala Alexy–, los
derechos a acciones positivas establecen que el Estado se preocupe de la
consecución de determinados objetivos, sin los cuales la acción positiva
no se concretiza como tal. Es decir, no basta con la sola acción (o en el
caso de las acciones negativas, de una omisión), es necesario que vaya
acompañada del logro de ciertos objetivos1286.
1.2. Derechos del ciudadano frente a otros ciudadanos
245. Existen autores como Alexy que señalan que si las normas jurí-
dicas de derechos fundamentales sólo surtieran efecto frente al Estado, el
sistema jurídico estaría incompleto en la respuesta que se les exige1287.
En efecto, si los derechos de los ciudadanos sólo pudieran someterse al
cumplimiento de una prestación ante los distintos poderes del Estado, por
muy fundamental que esto sea, se trataría, entonces, de una respuesta re-
duccionista y aminorada, ya que, tal como hemos visto, en la actualidad,
los ciudadanos se ven sometidos a otros poderes, tanto o más inÀuyentes,
acreditados y formidables que los que emanan del aparato estatal, y que
surgen de la actividad propia y esencialmente privada, y en virtud de los
cuales el propio Estado obtuvo, en sus inicios, su validez, y ha mantenido,
hasta ahora, su vigencia como tal.
246. En efecto, tal como se ha señalado más arriba1288, el ciudadano

tiene derechos a que el Estado lo proteja de intervenciones de terceros1289,
y a este efecto, dicha protección se prolonga, mirado en la perspectiva del
fondo del asunto, desde “la protección frente a acciones de homicidio del
tipo clásico hasta la protección frente a los peligros del uso pací¿co de la
energía atómica”1290, y desde la perspectiva de la forma, “a través de normas
del Derecho Penal, de normas del Derecho Procesal, de acciones administra-
1286 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 429-430.

1287 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 506.
1288 Capítulo II, letra B) 1.1.
1289 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 435-454.
1290 ALEXY, 1986/1993, pp. 435-436.
tivas y de la actuación fáctica”1291. Y recomendable es recordar, en palabras

de Kant, lo siguiente: “El derecho es, pues, el concepto propiamente dicho
de las condiciones bajo las cuales es posible conciliar la arbitrariedad del
uno con la arbitrariedad del otro, de acuerdo con una ley universal de la
libertad”1292. Por lo tanto, los derechos de protección son esencialmente
derechos a que el Estado organice el sistema jurídico formado por sujetos
jurídicos vinculados mediante una relación recíprocamente equivalente.
247. De esta forma, los derechos subjetivos que el ciudadano, en prin-

cipio, levanta frente al Estado, se transmutan en derechos objetivos, que
como un orden objetivo de principios1293, valen para todos los ámbitos del
Derecho y frente a cualquier sujeto jurídico, individual o colectivo, público
o privado1294. Como señala Nogueira, no basta la proclamación expresa
del texto constitucional respecto de los derechos fundamentales; lo que se
espera de un Estado democrático es que asegure los derechos que recono-
ce, y sus instituciones garanticen su efecto vinculante y directo, respecto
de toda la sociedad1295. Y si esto, que aparece recurrente en cuanto a los
derechos, reales o personales, convencionales de cualquier persona, indi-
vidualmente considerada [Alexy habla de “posiciones individuales”1296],
resulta igualmente válido, y aún más, legítimo, respecto de los derechos
que consideramos fundamentales. Y si, además, esto resulta algo obvio,
“que ni siquiera requiere explicación”1297, a ¿nes del siglo XX aún seguía
puesto en duda. Por su parte, señala Prieto Sanchís: “La constitucionaliza-
ción no es simplemente… la mera enunciación formal de un principio hasta
ahora no explicitado, sino la plena positivización de un derecho, a partir
de la cual cualquier ciudadano podrá recabar su tutela ante los tribunales
ordinarios”1298. De hecho, lo derechos fundamentales, en tanto principios
1291 ALEXY, 1986/1993, p. 436.

1292 Supra ALEXY.
1293 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 508.
1294 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 507.
1295 NOGUEIRA, 2009, p. 145.
1296 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 508.
1297 PRIETO SANCHÍS, 2004, p. 50.
1298 Supra PRIETO SANCHÍS.
220 WALDO L. PARRA
supremos1299, no se diferencian de cualquier otra norma de derecho fun-

damental; sí lo deben hacer en tanto principios objetivos1300. Porque los
derechos fundamentales no son derechos que tiene algo de objetivo, sino,
dependiendo de la mirada con que se le represente, son derechos subje-
tivos y son derechos objetivos, y no una mezcla alambicada o rebuscada
de ambos.
248. De esta manera, el Sistema Democrático y de Derecho se convierte en

garantía de los derechos fundamentales y éstos en el fundamento del mismo
sistema. En efecto, “los derechos fundamentales, quizá porque incorporan la
moral pública de la modernidad que ya no Àota sobre el Derecho Positivo,
sino que ha emigrado resueltamente al interior de sus fronteras, exhiben
una extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irradia sobre
el conjunto del sistema; ya no disciplinan únicamente determinadas esferas
públicas de relación entre el individuo y el poder, sino que se hacen operati-
vos en todo tipo de relaciones jurídicas”1301. Ya nos lo recuerda Cea, cuando
dice que “esta función de garantía del Derecho resulta actualmente posible
por la especí¿ca complejidad de su estructura formal que, en los ordena-
mientos de Constitución rígida, se caracteriza por una doble arti¿cialidad; es
decir, ya no sólo por el carácter positivo de las normas producidas, que es el
rasgo especí¿co del positivismo jurídico, sino del Estado Constitucional de
Derecho, en el que la misma producción jurídica se encuentra disciplinada
por normas, tanto formales como sustanciales, de Derecho positivo”1302.
Es en esta doble disposición en donde se encuentra la esencia del sistema
democrático, como correspondencia política, y la esencia del Estado de
Derecho, como sistema jurídico, en virtud de los cuales no sólo es posible
hacer valer los derechos fundamentales frente al Estado, sino frente a todo
aquel que se oponga a su existencia y ejercicio.
249. Sin embargo, si este orden objetivo de principios1303, en donde, al

hacer abstracción del costado subjetivo del titular de un derecho, al hacer

1302 CEA, 2001, p. 113.
1303 Vide ALEXY, 2002, pp. 150, 439, 508, 516 y 521.
abstracción del costado subjetivo, del titular de la obligación jurídica, y al

hacer abstracción del objeto de la prestación, obtengo derechos objetivos o
principios objetivos [Alexy habla de “decisiones básicas jurídico-constitu-
cionales”, “normas básicas que deciden valores”, de “decisiones valorativas”
o de “ideas dominantes en la Ley Fundamental”1304], que se propagan hacia
todo el ordenamiento jurídico, y los que se consideran legitimados por todos,
entonces, estamos en condiciones de entender el carácter horizontal de los
derechos fundamentales, como “principios de nivel supremo de [dicha]
abstracción”1305. A partir del reconocimiento que el Sistema Democrático
hace de los derechos fundamentales del ordenamiento jurídico, lo que cabe
es preguntarse cómo se hace, cómo se avanza (cómo se construye) para que
dichos derechos fundamentales puedan hacerse valer, ante el juez o ante el
legislador, para que puedan tener injerencia, para que puedan cuestionar(se)
(cómo colisionan) ante otros ciudadanos.
250. Como se dirá más abajo1306, a este respecto es posible sostener un

sistema basado en tres niveles: El primer nivel es el de los deberes del Estado.
Esto signi¿ca que si consideramos a los derechos fundamentales como un
orden objetivo de principios1307, entonces es deber del Estado considerarlos
para todos los ámbitos del Derecho y frente a todos sus operadores1308. El
segundo nivel corresponde al de los derechos frente al Estado. Esto quiere
decir que entre los derechos subjetivos y el orden objetivo de principios1309
debe existir una conexión que le entregue un soporte de congruencia, de
ilación, de continuidad, de manera que permita reconocer derechos objeti-
vos, que sustenten racionalmente el primer nivel con el segundo nivel1310.
Alexy lo gra¿ca de la siguiente manera: “Cuando este derecho (subjetivo) es
lesionado, se lesiona el derecho (objetivo) fundamental al cual pertenece el
1304 ALEXY, 2002, pp. 509-510.

1305 Supra ALEXY.
1306 Vide Infra Capítulo III, letra C), 4.1.1.2.
1307 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 508.
1308 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 516.
1309 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 150, 439, 508, 516 y 521.
1310 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 517.
222 WALDO L. PARRA
respectivamente relevante principio iusfundamental”1311. El tercer nivel dice

relación con las consecuencias iusfundamentales que surgen de las relaciones
entre privados. Y si esto es así, entonces, estaríamos ante un efecto que recae
de manera directa entre terceros. Esto no signi¿ca que los derechos que se
tienen frente a terceros sean los mismos que se tienen frente al Estado, aunque
tengan igual signi¿cancia o se modi¿quen por objeto de su aplicabilidad, ya
que la relación ciudadano/ciudadano es una relación entre titulares de derechos
fundamentales1312. Según Alexy, en la relación ciudadano/ciudadano existen
ciertos y determinados derechos, libertades y competencias1313, es decir, un
sistema triple de posiciones jurídicas aplicable, en este caso, en la relación
ciudadano/ciudadano distinta de aquella que se aplica frente al Estado. Lo
anterior, en caso alguno signi¿ca una utilización absoluta de los derechos
fundamentales, ni tampoco la existencia de una respuesta única a un problema
plateado. Sin embargo, cuando se lesiona un derecho fundamental, se lesiona
parte del derecho fundamental, individualmente considerado [Alexy habla del
“costado del ciudadano”1314], pero también se lesiona el derecho considerado
como un todo [Alexy habla del “costado del Estado”1315]1316. En muchos
casos podremos explicar los segundos con la ayuda de los primeros1317.
2. Sistema jurídico y discurso racional práctico
251. Desde esta perspectiva, entonces, los derechos fundamentales, como

tales, tienen efectos respecto de todo el sistema jurídico, puesto que deter-
minan materialmente sus principales contenidos y les otorga a algunos el
carácter de ser iusfundamentalemente imposibles, y a otros el carácter de ius-
fundamentalmente necesarios1318. El punto aquí es que dicha determinación
1311 ALEXY, 1986/1993, p. 519.

1312 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 520-521.
1313 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 236-239.
1314 ALEXY, 1986/1993, p. 241.
1315 ALEXY, 1986/1993, p. 242.
1316 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 524 y 240-245.
1317 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 524.
1318 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 525. Según Alexy, esta es una de tres características producto
del efecto de irradiación de los derechos fundamentales en todas las áreas del Derecho. La
material no está preestablecida, como si fueran principios unívocos y pétreos,

sino que es necesario llevar a cabo una ponderación de tales disposiciones
iusfundamentales1319. Se trata, como se ha dicho, de un procedimiento ra-
cional que no necesariamente conduce a un solo resultado. El proceso de
ponderación implica, además, tener en cuenta la aplicación de valores y
principios que pasan a formar parte del sistema jurídico en su conjunto como
un sistema jurídico que se encuentra dispuesta hacia la Moral1320.
252. De esta manera, los derechos fundamentales, dentro de un modelo

[reglas + principios], esto es, no sólo como derechos subjetivos [Alexy habla
de un “sistema de reglas”1321], sino como un orden objetivo de principios1322,
irradian, como derechos objetivos, a todo el ordenamiento jurídico. Esto
implica conocer el nivel de los principios iusfundamentales [Alexy habla
del “peso relativo” de los principios opuestos1323], es decir, “que se re¿ere
a las posibilidades de su realización”1324; el nivel de quienes están llamados
a decidir sobre estas materias; y el nivel de la argumentación iusfundamen-
tal1325, es decir, de lo que la norma jurídica manda, prohíbe o permite1326,
de lo que se ha resuelto antes en casos similares, y lo que señala la doctrina
de los autores. Vistas así las cosas, es posible llevar a cabo un proceso de
argumentación racional, en donde las reglas pueden fundamentarse bajo
un criterio del todo-o-nada1327, mientras que “los principios sólo contienen
segunda característica el “del tipo de la determinación material” (ALEXY, 1986/1993, p. 525)

de los derechos fundamentales y el tercero dice relación con el tipo de apertura de los derechos
fundamentales (Vide Supra ALEXY).
1319 Vide Supra ALEXY; Supra Capítulo I, letra C), 2.3., 2.4., 3.2., y 4.; Infra Capítulo II,
letra B) 4.2., y 5.3., e Infra Capítulo III, letra C) 3.2.1., y 3.2.2.1.
1320 Vide Supra ALEXY, pp. 525, 530-532 y Capítulo I, letra B) 2.
1321 ALEXY, 1986/1993, p. 526 y ALEXY, pp. 103, 530 y 531.
1322 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 150, 439, 508, 516 y 521.
1323 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 89, 100, 107, 120, 122, 123, 125, 135, 160, 161, 164, 170,
282, 284, 285, 286, 321, 348, 351, 352, 366, 374, 408, 499, 528 y 551.
1324 ALEXY, 1986/1993, p. 164, nota 222.
1326 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 49, 55, 60, 69, 87, 102, 170, 198, 223, 232, 233, 238,
250, 262, 341, 368 y 529.

1327 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 99 y 531.
224 WALDO L. PARRA
una razón que indica una dirección, pero que no tiene como consecuencia
necesariamente una determinada decisión”1328. Procediendo, ¿nalmente, a
establecer, mediante instrumentos concretos de tutela judicial, a favor de las
personas, que puedan estimar menoscabados sus derechos fundamentales,
métodos jurisdiccionales e introduciendo criterios o estándares mínimos
de libertad garantizados a todo individuo, en donde el Estado está absolu-
tamente prohibido de traspasar y menos de transgredir.
253. Ya nos lo recuerda Nogueira, cuando dice que los derechos fun-
damentales otorgan a la persona no sólo la facultad de poder hacer valer
sus derechos frente a terceros, sino que le otorgan un status jurídico que
supeditan al ciudadano la existencia y vigencia de la estructura fundacional
de la sociedad, y condicionan a los derechos fundamentales como pilares
fundamentales de la estructura democrática de un Estado1329, fortalecien-
do y perfeccionando el orden institucional y el así llamado “principio
democrático”1330. Sólo de esta manera, admitiendo estos estándares mínimos
a cada persona, será posible reconocer, a partir de los derechos fundamenta-
les, la existencia y validez de un Estado Democrático y de Derecho1331, que
transmutan en garantía de estos mismos derechos fundamentales. Ahora bien,
respecto de la veracidad o no de las fundamentaciones iusfundamentales,
se trata de una tarea de la teoría de la argumentación jurídica1332.
254. Al respecto, señala Alexy que de lo que se trata es de aquello que

se ordena [manda], prohíbe o permite mediante una norma jurídica1333. Y
agrega este autor que la argumentación jurídica se lleva a cabo mediante
determinadas condiciones que consisten en mantener sujeción a la ley [Alexy
señala que se trata de sujeción al texto de las disposiciones iusfundamenta-
les y a la voluntad del legislador constitucional1334], a los precedentes que
1328 ALEXY, 1986/1993, p. 99. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 95, 166, 453, 487 y 530.
1332 Vide ALEXY, 1997 y ALEXY, 1986/1993, pp. 529 y ss.
1333 Vide Alexy, 1986/1993, pp. 49, 60, 69, 87, 102, 170, 198, 223, 224, 232, 233 y 529.
1334
Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 530 y 533. Alexy dice que “expresión de esta sujeción
son, sobre todo, las reglas y formas de la interpretación semántica y de la interpretación ge-
puedan existir [Alexy dice que tan importante como el texto constitucional
es la interpretación que se hace de los mismos1335] y a la dogmática jurídica
[Alexy habla de teorías materiales de los derechos fundamentales, es decir,
teorías normativas generales de los derechos fundamentales, esto es, teorías
de un relativamente alto grado de abstracción1336]1337. Sin embargo, esto
debe llevar a una amplia aprobación, para que de esta manera se transformen
en una opinión que tenga el carácter de dominante en el espectro jurídico
especí¿co de que se trata. Y aún así, es posible, en cualquier momento,
producir cambios en sus argumentaciones1338.
255. Por lo tanto, este proceso no lleva necesariamente a la consecución

de un solo o único resultado [Alexy habla de un “orden duro”1339], sino
que, en mayor o menor medida, siempre está presente la posibilidad de
otorgar valor racional a dichas soluciones y, por ende, a la eventualidad de
disponer de varias opciones. Así las cosas, la teoría de los derechos funda-
mentales implica, a partir de una estructura lógica, esto es, no arbitraria,
dada por la ley de la ponderación1340, de relaciones de prioridad prima
nética” (Supra ALEXY, p. 533). Y agrega este autor que “en la interpretación genética hay que
incluir también la interpretación subjetivo-teleológica que apunta a los ¿nes que el legislador
constitucional vinculó con las disposiciones iusfundamentales” (Supra ALEXY).
1335 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 535.
1336 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 540. Por eso, dice Alexy, “no son teoría material de los
derechos fundamentales, por una parte, las puramente analíticas y las puramente empíricas
y, por otra, las teorías normativas que sólo valen para disposiciones iusfundamentales parti-
culares o sólo para determinados problemas iusfundamentales y, por lo tanto, no son teorías
generales”. (Supra ALEXY).
1337 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 530.
1338 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 540. Señala Alexy que por eso “las teorías materiales de
los derechos fundamentales son una base de la argumentación iusfundamental apoyada no
autoritativamente sino argumentativamente” (ALEXY, 1986/1993, p. 541). El punto en cues-
tión, en de¿nitiva, “es saber cómo puede estar constituida una teoría material de los derechos
fundamentales y qué es lo que puede proporcionar para el control racional de la argumentación
iusfundamental” (Supra ALEXY). Y agrega este autor que, “en tanto teoría general normativa
de los derechos fundamentales, una teoría material de los derechos fundamentales es sólo
posible bajo la forma de una teoría de los principios” (ALEXY, 1986/1993, p. 541) y a partir de
aquello como teoría de los valores o como teorías de los ¿nes de los derechos fundamentales
(Vide Supra ALEXY).
1339 ALEXY, 1986/1993, p. 549.
1340 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 548.
226 WALDO L. PARRA
facie de los principios de la libertad jurídica y de la igualdad jurídica1341,

aceptar un haz de principios [Alexy señala que los principios serían algo
más que un catálogo de topoi1342, esto es, de lugares comunes]. Se trata de
lo que Alexy denomina el discurso práctico racional. “Existen ciertamente
resultados discursivamente imposibles y discursivamente necesarios, pero
siempre queda un amplio campo de lo discursivamente sólo posible”1343.
Finalmente, en este punto, por todo lo dicho, no puede esperarse demasiado
de una teoría material de los derechos fundamentales, salvo que estructure
la argumentación iusfundamental de un modo materialmente aceptable y
en la mayor medida posible1344.
3. La Supremacía constitucional
en el ordenamiento jurídico chileno
256. Según Martínez, “el constitucionalismo responde a la idea de que el

poder debe estar limitado por el Derecho, a ¿n de asegurar unos derechos y
libertades anteriores y superiores al Estado e inherentes al ser humano”1345.
Al respecto, dice Cea que la ley es una de las especies de normas que in-
tegran un ordenamiento jurídico positivo1346, y esa posición especialísima
está dotada de determinadas características, tanto desde el punto de la for-
ma como del fondo. En efecto, tradicionalmente, los jueces entendían que
ante la presencia de una ley en oposición a la Constitución, prevalecía el

1342 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 548 y 38.
1343
ALEXY, 1986/1993, p. 531. Alexy advierte que “la ventaja de la teoría del discurso
consiste en que es mucho más fácil fundamentar sus reglas, en tanto reglas de la argumen-
tación práctica racional, que las reglas morales materiales. Alexy señala además que para
lograr un discurso racional práctico, es necesario vincular la teoría de la moral con la teoría
del derecho. Para lograrlo debemos llevar adelante un modelo procedimental de cuatro gradas:
1) el discurso práctico general; 2) el procedimiento legislativo; 3) el discurso jurídico, y 4)
el procedimiento judicial (Vide Supra ALEXY).
1344 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 552.
1345 MARTÍNEZ, 1999, p. 498. Y agrega este autor que “la Constitución supone el Imperio del
Derecho” (MARTÍNEZ, 2003, p. 718), y como tal, es un límite al poder por medio del Derecho,
“resulta que ella viene a ser una representación de todo aquello que denominamos Derecho,
pues es este el instrumento a través del cual se frena al poder” (MARTÍNEZ, 2003, p. 719).
1346 Vide CEA, 1984b, p. 417.
Principio de Reserva Legal, ya que consideraban a la ley como declaración

de voluntad soberana, “siendo el legislador el supremo intérprete de ésta,
al que había que obedecer”1347. A este respecto, una evidente demostración
de la reserva legal, en nuestro ordenamiento, fue la protección que otorgó
el Tribunal Constitucional a la libertad constitucional para desarrollar acti-
vidades económicas1348. Sin embargo, tal como dice Cea, cuando se lleva
a cabo una interpretación sistemática de todas las normas constitucionales,
se posibilita sostener que en virtud de ellas la soberanía legal y potestad
reglamentaria ceden terreno a la supremacía constitucional1349.
257. Efectivamente, a partir, entonces, de la norma constitucional, “la

función legislativa es subconstitucional, porque está subordinada a la Carta
[Fundamental], mientras [que] la labor administrativa es a la vez subcons-
titucional y sublegal, ya que está sometida mediatamente a la Constitución
e inmediatamente a las leyes”1350. Sin embargo, tal como dice Ríos, el
principio de la supremacía constitucional “sólo viene a adquirir en Chile
su verdadera signi¿cación con la carta del 80”1351. Y agrega este autor
que la base de dicha supremacía se encuentra en el artículo 6º de nuestra
Carta Fundamental1352. Señala Ríos que, si como dice esta norma, “los
1347 RÍOS, 2002. Dice Ríos que “la fuerza directamente vinculante de la Constitución
aparece por primera vez en la Ley Fundamental (Grungesetz) de la República Federal de
Alemania de 1949 en relación con los derechos esenciales (Die Grundrechte), del modo
siguiente: ‘Art. 1.3. Los derechos fundamentales que se de¿nen a continuación vinculante
al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los Tribunales como derecho directamente
aplicable’” (Supra RÍOS).
1348 Vide FERMANDOIS, 2001, p. 289. Fermandois señala que, posteriormente, el gobierno
de la época comenzó a argumentar, en litigios ante el Tribunal Constitucional, en contrario
buscando relativizar el concepto de reserva legal hasta el punto de prácticamente eliminarlo
(Vide FERMANDOIS, 2001, p. 290), con el objeto de fomentar la potestad reglamentaria.
1349 Vide CEA, 1984, p. 9. Sin embargo, y tal como se dijo más arriba, el reconocimiento a
los derechos fundamentales de cualquier individuo no es sólo una veri¿cación de la supremacía
del texto constitucional, sino se constituye en el fundamento basal y de legitimidad del Estado
Democrático y de Derecho (Vide Capítulo I, letra B) 1).
1350 CEA, 1984, pp. 10-11. Martínez señala que “consecuencia del principio de supremacía
[constitucional] es el principio de legalidad, en virtud del cual los actos de la Administración

deben ajustarse a [la] ley”. MARTÍNEZ, 1999, p. 499.
1351 Supra RÍOS.
1352 Vide RÍOS, 2002, y artículo 6º de la Constitución Política de 1980.
228 WALDO L. PARRA
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”1353, entonces la
extensión de la obligatoriedad de la norma incluye a todas las personas que
habitan el territorio nacional o no, es decir, es una norma que, respecto de
los chilenos, traspasaría, incluso, las fronteras del propio país, y se aplicaría
a sus gobernados, “cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición” y
lugar en que habite1354 1355. Agrega Martínez que “dichas normas impo-
nen a los órganos del Estado los deberes de respetar la Ley Suprema y las
normas dictadas conforme a ella, y de ejercer sus funciones de acuerdo a
sus competencias y en la forma que señale la ley”1356.
258. Buscando una explicación más extensiva sobre el tema, podemos

hallarla en la denominada aplicación directa de la Constitución por parte de
los tribunales ordinarios de justicia1357, e¿cacia directa de la Constitución,
efecto directo de la Constitución, de la fuerza vinculante o de la aplicación
directa de la Constitución1358. Ya lo señala Martínez, cuando dice que “la
Constitución no necesita de ulterior desarrollo para ser invocada ante los
jueces, a ¿n de que éstos den e¿cacia a los mecanismos de limitación del
poder y de tutela de aquellos derechos y libertades”1359. Y agrega este autor
que “eso es ni más ni menos que su directa aplicabilidad: la cualidad que
tiene esta norma para ser invocada ante los tribunales, y aplicada por éstos
como cualquier otra norma jurídica, sin necesidad de esperar a posteriores
desarrollos normativos”1360.
259. A este efecto, debemos recordar el fallo de la Corte de Apelaciones

de Santiago, de fecha 6 de septiembre de 1989, redactado por el entonces
Ministro don Carlos Cerda Fernández, y por el que se revocó la resolución
1353 Vide Supra artículo 6º de la Constitución Política de 1980.

1354 Vide artículo 55 del Código Civil chileno.
1355 Supra RÍOS. Vide Supra Introducción 3., nota 217.
1356 MARTÍNEZ, 1999, p. 499.
1357 Vide BULNES, 1998, p. 140.
1359 MARTÍNEZ, 2003, p. 723.
1360 Supra MARTINEZ.
de primera instancia en que se ¿jaba una indemnización ridícula, en virtud

del Decreto Ley Nº 600, en favor del demandante expropiado, ya que la
liquidación llevada a cabo, de acuerdo con las normas legales terminaba
por exigir al afectado incluso la devolución de una determinada suma de
dinero. La sentencia de la Corte ordenó practicar una nueva liquidación,
de acuerdo a parámetros de reajustabilidad equitativos y razonables a la
luz de las normas de derechos fundamentales1361. La sentencia, en sus
considerandos 2º y 5º señaló “que el tratamiento del tema obliga princi-
palmente a un estudio de las disposiciones constitucionales atinentes”1362
y que “incumbe a la judicatura conciliar el discurso constitucional con el
legislativo, cuestión esencial para el juzgamiento de lo pendiente”. La sen-
tencia aplicó el artículo 26 de la Constitución, y en virtud de estas normas
relativas a los derechos constitucionales dejó sin efecto la resolución que
no contemplaba un pago de indemnización para el expropiado y ordenó
una nueva liquidación y una indemnización que vino a representar el daño
patrimonial efectivamente causado”1363. Esta sentencia, evidentemente es,
también, qué duda cabe, un buen ejemplo de la aplicación horizontal de
derechos fundamentales entre particulares y, en ese sentido, aparece como
una resolución judicial pionera en esta materia. Sin embargo, del mismo
modo debemos decir con fuerza que casos como éste, a saber, la aplicación
directa de la norma constitucional por los tribunales ordinarios de justicia,
no han sido la regla general en un sistema dado a aplicar la ley, la mayoría
de las veces tal como el mandato del constituyente lo ha propuesto, y todas
de ellas, tal como el texto expreso de la ley así lo ha dispuesto. Sin lugar
a dudas, la misma sentencia de primera instancia, apelada ante la Corte
de Apelaciones de Santiago, es una muestra de aquello, y el fallo de esa
Corte, su excepción.
260. En efecto, muchas veces hemos sido prisioneros de la exégesis de

nuestras propias disposiciones legales y, peor aún, de la exégesis de quienes
las aplican. Lo dicho, a¿rma Bordalí, parece acentuado por las expresiones
del profesor Cea. Tal como señala el referido autor, “cabe esperar que todos
los jueces asuman con imaginación y coraje estos cometidos [de control de

1362 BULNES, 1998, p. 140.
1363 Supra BULNES.
230 WALDO L. PARRA
supremacía constitucional], obrando con cabal distinción entre la declara-

ción de inaplicabilidad que incumbe sólo a la Corte Suprema [y que hoy
corresponde al Tribunal Constitucional1364], de un lado, y la prescindencia
en sus fallos de preceptos legales inconstitucionales invocados por las par-
tes, facultad que siempre han tenido y que los artículos 6º, 7º y 19 Nº 26
ahora con¿rman”1365. Y agrega Bordalí que “en un sentido similar Daniela
Accatino señala que ‘(…) me parece que en el caso de un juez que se en-
cuentre frente a un caso al que sea aplicable una norma legal que juzgue
inconstitucional, sin que ni las partes interpongan recurso de inaplicabilidad
ni la Corte Suprema se avoque de o¿cio a conocer esa cuestión, debería
entenderse que ese mismo juez tiene la facultad de inaplicar esa norma
legal (si no consigue, (…) interpretarla de modo que resulte coherente
con la Constitución). Lo que no es posible aceptar –si tomamos en serio
el artículo 6º de la Constitución y el modelo del Estado constitucional de
derecho– es que el juez, que debe ‘someter su acción a la Constitución
y a las normas dictadas conforme a ellas’, se vea obligado a utilizar una
norma legal inconstitucional, si es que las partes no interponen un recurso
de inaplicabilidad o la Corte Suprema no la declara de o¿cio”.1366
261. No obstante, para comprender de mejor manera el asunto que

nos compete, podemos señalar que, tal como advierte Ugarte, más que
supremacía constitucional, lo esperable en materia de efecto horizontal
es la “supremacía jurídica de los derechos fundamentales”1367. Es de esta
manera que podemos entender mayormente la labor judicial. En efecto, lo
esperable de un juez no es sólo que aplique el derecho [las normas de de-
recho fundamental] a las causas que son puestas en su conocimiento, sino
1364
De acuerdo con el artículo 93 Nº 6 de la Constitución Política de 1980, modi¿cado
por la Ley Nº 20.050, de fecha 26 de agosto de 2005, artículo 1º Nº 42: “Son atribuciones del
Tribunal Constitucional: Nº 6: Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inapli-
cabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. Y el Nº 7 del mismo artículo 93 agrega
la facultad de “resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto
en el numeral anterior” (Vide artículo 93, Nº 6, de la Constitución Política de 1980).
1365 BORDALÍ, 2001, p. 46.
1366 Supra BORDALÍ.
1367 UGARTE, 2007, p. 62.
que dicha aplicabilidad sea en consonancia con lo que el derecho espera

de dicha atribución [los principios y fundamentos iusfundamentales que
sustentan dicha directriz]. Por lo tanto, no basta con que los sujetos que
son gobernados mediante el derecho se les diga a qué atenerse cuando se
les aplica una norma jurídica1368, sino que debe haber una avenencia o con-
formidad entre lo que se hace y lo que se dice, entre la norma que declara
el derecho y el juez que la administra, en un sentido más comprehensivo
a la mera aplicación mecánica de la ley1369. Atria nos advierte que esto es
especialmente importante al momento de interpretar una norma jurídica
de derecho fundamental1370, ya que el valor normativo de la certeza y
seguridad jurídica, en esta materia, estará dado, no por la racionalización
de aquellos datos evidentes y necesarios1371 que nos puedan proporcionar
las normas jurídicas en sí mismas, sino por la capacidad deliberativa y
argumentativa que emana de esa misma racionalización1372 de normas al
momento de hacer uso de ellas.
262. Digamos con todo que “esta doctrina aceptada hoy prácticamente
en forma universal [la aplicación directa de la Constitución] es, en primer
lugar, un resguardo de la supremacía constitucional, porque si no se respeta
en muchos casos el precepto [constitucional] pasaría a ser letra muerta, como
lo fueron las normas programáticas de la Constitución del 25, y además
la fuerza vinculante del Código Político constituye hoy un criterio que el
intérprete debe tener siempre presente”1373. Ésta, y no otra, fue, sin duda,
la estimación original de su a¿rmación como doctrina imperante.
263. Sin embargo, a este respecto, resulta interesante tener presente lo

señalado por Silva [y por Ferrada, 20111374], quien ha sido categórico en
1368 Vide ATRIA, 2009, p. 8.

1369 Vide ATRIA, 2004, p. 135.
1370 Vide ATRIA, 2009, p. 9.
1371 Vide QUINTANA, 1991, p. 150.
1373 BULNES, 1998, p. 142.
1374 Ferrada señala que “las normas constitucionales que establecen los derechos funda-
mentales no tendrían la virtud de resolver directamente la controversia entre los particulares,

al margen o con prescindencia de lo dispuesto en las normas legales contenidas en el Código
232 WALDO L. PARRA
advertir que, en la materia que nos convoca, esto es, en “la protección de
los derechos fundamentales de los trabajadores a través de la tutela laboral,
es una operación que no puede prescindir de la ley. Esto signi¿ca que la
tutela laboral no es una vía de aplicación directa e inmediata de la Consti-
tución o, en otras palabras, que los derechos fundamentales del trabajador
tienen una e¿cacia mediata (mediada por la ley) a través de esta garantía
jurisdiccional”1375. Silva agrega de forma categórica que “el principio de
del Trabajo, sino que habría que precisamente interpretar estas ultimas a la luz de las primeras”
(FERRADA, 2011, pp. 102-103). Y agrega este autor que “ello requeriría que los derechos del
trabajador se interpreten y apliquen en el marco de las relaciones jurídicas reguladas por el
propio Código, sujetando al juez a las disposiciones normativas vigentes, las que debieran ser
interpretadas [a] la luz de la Constitución” (FERRADA, 2011, p. 103). Y agrega este autor, en
palabras de Díez-Picazo, que “el pluralismo valorativo subyacente a no pocos conÀictos que
surgen en el terreno de los derechos fundamentales encuentra su mejor cauce posible en el
procedimiento legislativo democrático” (FERRADA, 2011, p. 103, nota 24). Aldunate, por su parte
señala que una aplicación directa de la Constitución sería incompatible “con una concepción del
derecho que aun cree en la posición de la ley como reguladora de las conductas individuales”
(ALDUNATE, 2008, p. 218). Lo contrario signi¿caría que “el límite entre los derechos funda-
mentales de uno y los derechos de otro no es ya más establecido por la ley, como resultado de
la deliberación pública y como acto de la representación popular, sino que como una decisión
para cada caso concreto, realizada por cada tribunal, en la discusión restringida al interior del
proceso, por lo común sin efecto general, y en todo caso sin participación de los representantes
del soberano (pueblo o nación)” (Supra ALDUNATE), abandonando la denominada reserva legal,
ya que quedaría supeditada a los derechos fundamentales, el carácter general y abstracto de
toda normativa legal, y la participación de la representación popular en su elaboración (Vide
Supra ALDUNATE).
1375 SILVA, 2011, p. 32. Señala este autor que, si bien “la Constitución se ha convertido en
realidad también para el trabajador [y que] la supremacía constitucional ha colmado en cierto

sentido las diferencias entre las partes del contrato de trabajo” (SILVA, 2001, p. 33), es menes-
ter tener en cuenta la dimensión legal de la tutela laboral, esto es, “la jerarquía de su soporte
normativo” (SILVA, 2011, p. 36). En efecto, dice este autor que “el procedimiento del párrafo
6 del Código del Trabajo donde se regula la tutela laboral es legal, no constitucional. Luego,
con razón podemos preguntarnos sin más si acaso la aplicación de la Constitución que opera a
través suyo no es siempre e inevitablemente mediada por la ley. Es cierto que esta condición
la comparte con una serie de mecanismos de protección de derechos fundamentales, pero ello
no quita que sea una objeción” (Supra SILVA). Y agrega algunos otros ejemplos, como el caso
del recurso de amparo económico, bajo la Ley Nº 18.971; el recurso de nulidad penal, bajo la
Ley Nº 19.696; la acción ante tribunales aduaneros y tributarios, bajo la Ley Nº 20.322 (Vide
Supra SILVA). “Entendemos –dice Silva–, la conveniencia de complementar el artículo 6º de la
Constitución con una regulación legal especí¿ca para las relaciones laborales al interior de la
empresa. Sería ingenuo esperar que la protección de los derechos de los trabajadores pudiera
valerse exclusivamente de la Constitución” (Supra SILVA). Desde esta perspectiva, el artículo
supremacía constitucional, asentado ya en la doctrina, presenta aún serias

insu¿ciencias a nivel práctico”1376. En efecto, este autor advierte que “el
principio de supremacía de la Constitución y su secuela –el de la jerarquía
de las normas– no habilita para prescindir derechamente de la norma legal
expresa y vigente aplicable, salvo si mediare un análisis de fondo sobre
su eventual discordancia con los contenidos constitucionales, que habilite
para preferir la disposición de mayor rango”1377. En efecto, “la aplicación
directa de la Constitución (e¿cacia inmediata de los derechos fundamen-
tales) se restringiría a los casos en que hay vacíos legales, [no obstante, se
trataría de] una hipótesis en verdad extraordinaria1378. Sin embargo, para
quienes piensan que si lo es, esta tutela que derivaría en forma directa del
texto constitucional “colmaría las lagunas de la regulación legal, cubriendo
supuestos no contemplados especí¿camente (…) y supliría también las li-
6º y el artículo 19 de la Constitución aparecen como necesarios, pero asimismo resultaron

absolutamente insu¿cientes para impedir la proliferación de conductas contrarias a los mismos
derechos fundamentales que debían ser garantizados por el Estado. Así las cosas, en materia
laboral, la denominada supremacía constitucional necesita del desarrollo legislativo para cumplir
su rol en la relación entre empleador-trabajador (Vide SILVA, 2001, p. 36). Y, entonces, Silva
se pregunta “¿en qué queda la vinculación directa e inmediata de las relaciones laborales a
la Constitución?” Y la respuesta parece estar en la función que desempeña la ley. “La ley es
útil para proteger los derechos fundamentales, de modo especial en un contexto socio-jurídico
“fuertemente imbuido de la idea de que la seguridad jurídica se logra a través de la consagra-
ción expresa y especí¿ca [en la ley] de todos aquellos derechos y obligaciones que empecen
a los hombres, aunque sean ellos inherentes a nuestra propia naturaleza”. Siendo esto así, la
regulación legal de un procedimiento de tutela se justi¿ca porque los derechos fundamentales
expresamente reconocidos, vigentes y aplicables en nuestro ordenamiento carecían de los
medios para ser plenamente practicables. La tutela laboral vino a llenar este vacío. Desde que
existe un procedimiento legal para proteger los derechos fundamentales de los trabajadores,
resulta forzoso reconocer que la Constitución se aplica a través suyo; que la Constitución re-
sulta mediada por la ley” (SILVA, 20011, pp. 36-37). A juicio de este autor, “la ley cumple una
función continente de la intrínseca fuerza expansiva de los derechos fundamentales, que habría
salvado en este caso a la tutela laboral de su abuso” (SILVA, 20011, p. 44).
1376 SILVA, 2007, p. 284. Este autor advierte que “una de las formas en que dicha insu¿-
ciencia se mani¿esta (…) consiste en el desplazamiento de la Constitución por la ley como

parámetro último de la juridicidad del acto administrativo“ (SILVA, 2007, p. 284), y que “el
problema puede esbozarse sucintamente diciendo que, bajo determinados supuestos, los órganos
competentes para controlar la juridicidad de los actos administrativos aplican la ley pretiriendo
la Constitución” (Supra SILVA).
1377 SILVA, 2007, p. 296.
1378 Vide SILVA, 2011, p. 46.
234 WALDO L. PARRA
mitaciones de los instrumentos de control propios del Derecho Privado”1379.

Ciertamente, “frente a quienes sostienen que tales técnicas son su¿cientes
para garantizar por sí solas el respeto por los particulares de los espacios
de libertad tutelados constitucionalmente, la experiencia nos indica que los
dispositivos genuinamente privados ofrecen muchas veces una protección
meramente ‘genérica’ y ‘fragmentaria’, por lo que se hace necesario en no
pocos casos acudir directamente a las garantías constitucionales”1380 1381.
264. Siguiendo en esto a Bordalí, debemos agregar que en nuestro país

la supremacía constitucional se habría per¿lado de dos maneras: Primero,
mediante una vía jurisdiccional, que desarrollaba la Corte Suprema con la
facultad constitucional de inaplicar las leyes contrarias a la Constitución
[recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad], y que, como ya se ha
dicho, hoy corresponde al Tribunal Constitucional; además de la actividad
que despliegan las Cortes de Apelaciones [recurso de apelación, recurso de
protección y recurso de nulidad laboral], y la propia Corte Suprema, para la
protección de ciertos y determinados derechos fundamentales [recursos de
protección y de amparo], y que, ¿nalmente, en este punto, la deberían desa-
rrollar todos los tribunales ordinarios de justicia al momento de aplicar los
preceptos constitucionales como derecho inmediatamente vigente [artículo
6º de la Constitución Política de 1980], así como prescindir, en cada caso, de
toda norma jurídica que pudiere atentar contra los derechos fundamentales
de las personas [artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política de 1980].
y Segundo, a través de una vía de control de constitucionalidad de carácter
administrativa que desarrolla la Contraloría General de la República1382.
4. Reconocimiento empírico de la eficacia

horizontal de los derechos fundamentales
265. Tal como señala Gamonal1383, “de un tiempo a esta parte, la doc-
trina laboral, la jurisprudencia y también el legislador han aceptado con

1381 Vide Supra Capítulo I, letra C) 4.; FERRADA, 2011.
1382 Vide BORDALÍ, 2001, p. 46.
1383 GAMONAL, 2008/2011, p. 53.
entusiasmo la aplicación horizontal de los derechos fundamentales como

límite a los poderes del empleador1384. En estricto rigor, digamos que el
reconocimiento empírico de la e¿cacia horizontal de los derechos funda-
mentales es, en términos generales, obra de la doctrina comparada y, en
nuestro ordenamiento jurídico, además, producto de la jurisprudencia admi-
nistrativa de la Dirección del Trabajo. En efecto, el Dictamen Nº 2.210/035,
de fecha 5 de junio de 2009, señala claramente que el tratamiento que la
jurisprudencia de ese Servicio hiciera del tema y, en particular, respecto
de las limitaciones a las facultades del empleador, implicaba suponer la
existencia de los derechos fundamentales, todo lo cual quedó plasmado en
la Ley Nº 19.759, de 20011385. De esta manera, la norma ejecutora de la
tutela de derechos fundamentales es aquella expresada en el inciso 1º del
artículo 5º del Código del Trabajo1386, que dice expresamente lo siguien-
1384 Supra GAMONAL.

1385 Dirección del Trabajo, 2009, p. 32.
1386 El Código del Trabajo original estuvo contenido en la Ley Nº 18.620, de fecha 6 de
julio de 1987. Posteriormente, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1994, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, ¿jó, hasta esa fecha, el texto refundido, coordinado y sistematiza-
do del Código del Trabajo. A este respecto podemos señalar que las leyes modi¿catorias del
Código del Trabajo han sido las siguientes: Ley Nº 19.447, de fecha 8 de febrero de 1996; Ley
Nº 19.505, de fecha 25 de julio de 1997; Ley Nº 19.630, de fecha 4 de septiembre de 1999; Ley
Nº 19.631, de fecha 28 de septiembre de 1999; Ley Nº 19.670, de fecha 15 de abril de 2000;
Ley Nº 19.759, de fecha 5 de octubre de 2001; Ley Nº 19.889, de fecha 24 de septiembre de
2003; Ley Nº 19.945, de fecha 25 de mayo de 2004; Ley Nº 20.001, de fecha 6 de febrero de
2005; Ley Nº 20.005, de fecha 18 de marzo de 2005; Ley Nº 20.022, de fecha 30 de mayo de
2005; Ley Nº 20.023, de fecha 31 de mayo de 2005; Ley Nº 20.047, de fecha 2 de septiembre
de 2005; Ley Nº 20.069, de fecha 21 de noviembre de 2005; Ley Nº 20.087, de fecha 3 de
enero de 2006; Ley Nº 20.123, de fecha 16 de octubre de 2006; Ley Nº 20.137. de fecha 16 de
diciembre de 2006; Ley Nº 20.166, de fecha 12 de febrero de 2007; Ley Nº 20.167, de fecha
14 de febrero de 2007; Ley Nº 20.174, de fecha 5 de abril de 2007; Ley Nº 20.178, de fecha
25 de abril de 2007; Ley Nº 20.189, de fecha 12 de junio de 2007; Ley Nº 20.194, de fecha 7
de julio de 2007; Ley Nº 20.215, de fecha 14 de septiembre de 2007; Ley Nº 20.219, de fecha
3 de octubre de 2007; Ley Nº 20.227, de fecha 15 de noviembre de 2007; Ley Nº 20.252, de
fecha 15 de febrero de 2008; Ley Nº 20.260, de fecha 29 de marzo de 2008; Ley Nº 20.271, de
fecha 12 de julio de 2008; Ley Nº 20.279, de fecha 1 de julio de 2008; Ley Nº 20.281, de fecha
21 de julio de 2008; Ley Nº 20.287, de fecha 17 de septiembre de 2008; Ley Nº 20.308, de
fecha 27 de diciembre de 2008; Ley Nº 20.321, de fecha 5 de febrero de 2009; Ley Nº 20.336,
de fecha 3 de abril de 2009; Ley Nº 20.348, de fecha 19 de junio de 2009; Ley Nº 20.416, de
fecha 3 de febrero de 2010; Ley Nº 20.448, de fecha 13 de agosto de 2010; Ley Nº 20.482, de
fecha 4 de enero de 2011; Ley Nº 20.510, de fecha 28 de abril de 2011.
236 WALDO L. PARRA
te: “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene
como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores,
en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra
de éstos”1387.
266. Ahora bien, respecto de si nuestra Constitución considera la inclu-

sión de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales, concordamos
con Caamaño en que “en la Constitución Política de la República (CPR)
de Chile no es posible encontrar un reconocimiento expreso, de carácter
declarativo, sobre la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales”1388.
En efecto, en el caso de nuestra Constitución, es evidente que, originalmen-
te, la teoría del Drittwirkung no la consideraba. Siguiendo en este punto a
Bulnes, debemos decir que “en nuestra Constitución [lo que se estimaba era]
el principio de la fuerza normativa de la misma”1389. Esto lo encontramos
evidenciado en forma explícita en el artículo 6º de la Constitución Política
de 19801390. Esta norma del capítulo de las Bases de la Institucionalidad
1387
Vide artículo 5º del Código del Trabajo. Y agrega este dictamen que acorde a la im-
portancia otorgada a los derechos fundamentales, y en particular los aquellos denominados
“inespecí¿cos”, surge la necesidad que en todo reglamento interno de una empresa, se plasme
esta característica, para que así los controles que se lleven a cabo puedan efectuarse de forma
correcta, esto es, por medios idóneos y de acuerdo con la naturaleza de la relación laboral,
otorgando garantías del carácter impersonal de la medida, de manera que no se violente la
dignidad de los trabajadores (Vide Dirección del Trabajo, 2009, p. 32).
1388 CAAMAÑO, 2006, p. 12.
1389 BULNES, 1998, p. 138. Aldunate nos dice que en las discusiones de la CENC, el co-
misionado “Ovalle ‘…expresa que en la Constitución de 1925 no se decía, no obstante que se

suponía, que la Constitución y las leyes obligan por igual a todos los habitantes de la República.
Considera que esa es la base esencial de la cual Àuyen las consecuencias que con¿guran el Estado
de Derecho y que determinan la independencia de los poderes y el respeto a las potestades que
les han sido asignadas. Esa es la primera premisa: la Constitución y las leyes obligan a todos,
gobernantes y gobernados y la obligación de los gobernantes de acatar la Constitución y las
leyes se expresa respetando su propio mando, su propia competencia’. (50º, 4)” (ALDUNATE,
2008, pp. 319-320). Sin embargo, según Aldunate, además, “se puede comparar nuestro actual
artículo 6º con las disposiciones de los artículos 1º y 4º del Título I, Capítulo II de la Consti-
tución de 1818: se establece la sujeción a la Constitución (artículo 1º) y un principio moral de
actuación respecto de los demás (artículo 4º)” (ALDUNATE, 2008, p. 224, nota 402).
1390 Dice Aldunate que “el origen de la disposición sobre obligatoriedad de las normas
constitucionales para todos los habitantes de la República, actualmente en el inciso segundo

del artículo 6º (…), se encuentra en el artículo 13 de la proposición de Evans presentada
consagra el principio de la supremacía de la Constitución y la obligación de

todos los órganos del Estado de ceñirse a ella y aplicarla como igualmente
a los grupos y personas. De esta manera, la Ley Fundamental obliga a
todos: entes públicos y privados. Asimismo, todos los órganos del Estado,
las personas y los grupos intermedios quedan igualmente supeditados a la
Ley Fundamental1391. Por su parte, Cea señala que uno de los signi¿cados
del artículo 6º es el que “el Código Supremo goza de supremacía y tiene
fuerza normativa propia, cuya proyección o reÀejo tiene que ser reconocido
en la jurisprudencia de todos los tribunales de Chile, en las decisiones de
los más diversos órganos estatales y, por supuesto, en los actos y conduc-
tas particulares, sin excepción”1392. Es decir, la Constitución se concibió
como una norma obligatoria para todos los individuos de una comunidad
determinada, tanto respecto de los titulares de los órganos del Estado como
a toda persona, institución o grupo.
267. No obstante, diversas disposiciones de nuestra Constitución nos

permiten inferir y argumentar decididamente sobre la validez y existencia
de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales [Guzmán Brito, por
su parte, dice que “que la ¿gura que los alemanes denominan Drittwirkung
es derecho positivo”1393]. A saber, los siguientes: El ya señalado artículo
6º inciso 2º de la Constitución Política de 1980, cuando dice que “los pre-
ceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos [del Estado] como a toda persona, institución o grupo” [lo
en la sesión 38º: ‘Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes
de la República…’ (38º, 8), y en la indicación de Ovalle, en la sesión 50º, para sustituir el
artículo 5º, en debate, por el siguiente: ‘La voluntad del Estado sólo se expresa en la forma
prescrita por la Constitución y las leyes. Éstas obligan por igual a todos los habitantes de
la República. Sus gobernantes y autoridades deben actuar con las facultades y dentro de los
límites que ellas les señalen. Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de personas
puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o dere-
chos que los que expresamente se les hayan conferido por la Constitución y las leyes. Todo
acto en contravención a este artículo es nulo y generará para sus autores las sanciones que
correspondan’ (50º, 3)”.
1392 CEA, 2005, p. 68.
1393 GUZMÁN BRITO, 2001, p. 47.
238 WALDO L. PARRA
destacado es nuestro]1394; el artículo 20 de la Constitución Política de 1980,

que establece una acción tutelar especial [de procedencia del recurso de
protección] para los derechos fundamentales1395, y el artículo 19 Nº 26 de
la Constitución Política de 1980, en virtud del cual se asegura a todas las
personas “la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establezca o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
impidan su libre ejercicio”1396. Guzmán Brito agrega, además, el artículo
1º inciso 4º de la Constitución Política de 1980. En efecto, este precepto
señala que “el Estado está al servicio de la persona humana y su ¿nalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comuni-
dad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
1394 Vide artículo 6º de la Constitución Política de 1980.

1395 Vide artículo 20 de la Constitución Política de 1980. Según Guzmán Brito, “el
carácter positivo de la noción de efecto frente a terceros emana, además, aunque en parti-
cular para algunos derechos, de cuanto establece el artículo 20 inciso 1º CP en materia de
legitimización pasiva para el recurso de protección. Se dice ahí: ‘El que por causa de actos
u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías establecidos en…’. De esta formulación resulta que es
su¿ciente la existencia de ‘actos u omisiones arbitrarios o ilegales’ que den causa a sufrir
‘privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio’ de ciertos derechos y garantías
de parte de alguien, para que proceda el recurso. Ahora bien –dice Guzmán Brito–, no se
establece ahí algún sujeto cuali¿cado como autor del acto u omisión arbitrario o ilegal cau-
sante de la privación, perturbación o amenaza. De lo que se sigue que puede ser cualquier
persona, natural o jurídica, pública o privada. Por ende, los derechos protegidos pueden ser
invocados en contra de cualesquiera de ellos. En lo cual consiste la Drittwirkung. Pero debe
insistirse que este argumento textual sólo vale precisamente para los derechos protegidos,
esto es, para aquellos expresamente mencionados en el artículo 20 inciso 1º CP. Para los
no protegidos, sigue en pie el argumento emanado de los artículos 6º inciso 2º y 1º inciso
4º CP. Y en cuanto a la sanción en caso de vulneración de estos últimos, siempre rige el
inciso 3º del artículo 6º CP: ‘La infracción de esta norma generará las responsabilidades
y sanciones que determine la ley’” (GUZMÁN BRITO, 2001, p. 49). Según Jana, “la práctica
jurisprudencial ha extendido aun más los alcances del recurso [de protección], al entender
protegidas por la garantía constitucional del derecho de propiedad toda forma de posición
subjetiva, incluidas algunas sin contenido patrimonial, como la calidad de estudiante o la de
asociado gremial” (JANA, 2001, p. 25).
1396 Vide artículo 19 Nº 26 de la Constitución Política de 1980.
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”1397. De

acuerdo con este criterio jurídico, podemos interpretar la norma jurídica en
el sentido que cuando el Estado lleva a cabo sus funciones para promover el
bien común, así como cuando todos los individuos, al realizarse en lo que a
cada uno corresponde, deben respetar los derechos fundamentales. De esta
forma, la Constitución obliga a todos y cada uno a respetar los derechos
fundamentales que se encuentran plasmados en sus normas1398 1399.
268. No debemos olvidar que si examinamos la relación histórica de

los textos constitucionales en Chile, podemos apreciar con nitidez que en
la Constitución Política de 1925, así como en las anteriores leyes funda-
mentales, el constituyente estaba subordinado a la idea que los derechos
fundamentales tenían como únicos destinatarios a los distintos poderes del
Estado, para que, en el ejercicio de su imperium y de su potestad regla-
mentaria y legal, reconociesen y respetasen tales derechos. Así las cosas,
la judiciabilidad era muy restringida, ya que sólo podían juzgarse los
preceptos legales bajo el criterio de esas garantías, mediante el recurso de
inaplicabilidad reservado a la Corte Suprema, y los recursos reglamentarios,
merced a su inaplicación al caso, por cualquier tribunal1400. Sin embargo,
1397 Vide artículo 1º inciso 4º de la Constitución Política de 1980.

1398 Vide GUZMÁN BRITO, 2001, p. 49.
1399 Aldunate agrega que “en nuestra Constitución, el dato positivo a partir del cual examinar
el posible efecto horizontal de los derechos fundamentales está dado por los artículos 1º i. IV,
6º i. II i III y el artículo 20. Una lectura preliminar de estas disposiciones indica que se trata
de una con¿guración propicia para a¿rmar el efecto horizontal de los derechos fundamentales.
Éste podría desplegarse claramente, al menos, en dos ámbitos:
a) En su versión original (la e¿cacia mediata de la doctrina alemana), el efecto de irradia-
ción podría alegarse a nivel de aplicación de los preceptos sobre nulidad de los actos civiles
que lesiones un derecho (artículo 1462 Código Civil), o de las disposiciones sobre delito y
cuasidelito civil, para ampliar el concepto de daño a casos de lesión de derechos fundamentales
(artículos 2314 y ss. Código Civil) y
b) En el Código del Trabajo, después de las reformas introducidas por el artículo único Nº 4
de la Ley Nº 19.759, puede considerarse que nuestro legislador asume que es posible una lesión
directa del derecho fundamental de un particular respecto de otros, al señalar, en el inciso I de
su artículo 5º: “El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite
el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos” (ALDUNATE, 2008, p. 221).
240 WALDO L. PARRA
a partir de la Constitución Política de 1980, y en la medida que se ha ido

dando el reconocimiento analítico de la e¿cacia horizontal de los derechos
fundamentales, y la veri¿cación de su existencia en nuestro propio ordena-
miento jurídico, los derechos fundamentales han podido ser invocados en
juicio “no sólo contra el Estado o sus agentes, ni únicamente con ocasión
de una ley que las vulnere, más contra cualquier persona de cualquier clase,
por cualquier acto o hecho suyos en cualquier juicio”1401.
269. Lo novedoso es que con ese mismo énfasis, y mirado desde la pers-
pectiva de la teoría del Drittwirkung, hoy, para la mayoría de los autores,
se entiende a la Constitución no sólo como una norma jurídica cuya fuerza
normativa implica una aplicación directa, sino como un derecho subjetivo
fundamental obligatorio respecto de todas las personas, sean públicas o
privadas1402. Sin embargo, dista mucho, como a¿rma Ugarte, para consi-
derar que, entre nosotros, el “debate [es] [sea] en todo caso, ino¿cioso”1403,
incluso para las restantes ramas del sistema jurídico o, como dice Jana, que
“en nuestro medio la e¿cacia horizontal directa de los derechos fundamen-
1401 GUZMÁN BRITO, 2001, p. 50.

1402 Vide Supra Capítulo II, letra B) 3.
1403 UGARTE, 2007, 2008, 2010 y 2011. Aldunate señala que “el efecto relativo u hori-
zontal de los derechos fundamentales es aceptado sin discusión –y habría que agregar, sin
mayor reÀexión– en nuestro país (ALDUNATE, 2008, p. 212). En efecto, agrega este autor que
“la posibilidad de derivar directamente, a partir de los derechos fundamentales, deberes de
actuación para otros particulares, lo que implica una limitación a sus libertades, o sea, un
efecto horizontal inmediato, es de carácter discutible” (ALDUNATE, 2008, p. 221). Y continúa
Aldunate diciendo que “frente a esta fácil (y cómoda) aceptación del efecto horizontal de
los derechos fundamentales se ha demostrado (…) cómo la idea de vinculación directa de
los particulares a los derechos fundamentales lleva a un resultado tan absurdo como es el
abandono de la ley como reguladora de la extensión de la libertad de uno en relación a la
libertad de otro; deja entregada al juez esta delimitación, sin parámetros normativos, y sin
carácter de generalidad (de tal modo que los derechos fundamentales signi¿can para un
individuo, en un caso, una cosa, y para otro, en la misma situación, otra), y, dependiendo
del enfoque, puede llegar a afectar la autonomía de la voluntad en el trá¿co privado” (AL-
DUNATE, 2008, p. 222). Y Aldunate se pregunta que “si en vez de asumir irreÀexivamente la
vinculación directa de particulares a los derechos fundamentales (efecto relativo inmediato)
no sería más bien necesario sopesar los argumentos que se levantan en contra de este efecto,
y desarrollar la posibilidad de una construcción dogmática que permita una comprensión de
los artículos 1º i. IV, 6º i. II y III y 20 compatible con un Estado Constitucional de Derecho”
(Supra ALDUNATE).
tales nunca se ha discutido ni menos ha sido puesta en duda”1404. Aldunate

agrega que las normas de nuestra Constitución presentan una atractiva
con¿guración que permite identi¿car en ellas la teoría del efecto horizontal
directo de los derechos, en especial las disposiciones del artículo 6º inciso
segundo de la Carta Fundamental, y las del artículo 20 del mismo cuerpo
constitucional, respecto de la procedencia de la privación, perturbación o
amenaza a un derecho de aquellos que se encuentran protegidos, en cuanto
a que el acto u omisión causante de la lesión no se encuentra limitado en
absoluto respecto de la persona de quien puede provenir. Un asunto simi-
lar es posible reconocer en el caso del artículo 19 Nº 16 inciso tercero,
que aparece revestido de un límite hacia la libertad expresada en el inciso
anterior de dicho numeral, sin embargo, en esa misma medida, está afec-
tando a cada persona en el ejercicio de su libertad contractual, en materia
laboral1405. Ciertamente, a¿rma Ugarte que en Chile el efecto horizontal
de los derechos fundamentales ha sido absolutamente recepcionado, y en
su versión más radicalizada, aquella denominada e¿cacia directa o inme-
diata, que en Chile se conoce bajo la denominación local de “principio de
vinculación directa de la Constitución”1406, según lo explicita su artículo
6º, inciso segundo, que señala expresamente que “los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo”1407. Ante estas aseveraciones,
permítasenos algunos comentarios.
270. En efecto, tal como se ha dicho, podemos advertir que la e¿cacia

horizontal ha sido directamente aceptada y adaptada por las normas la-
borales de nuestro Código del Trabajo, especí¿camente en su artículo 5º,
pero ya Caamaño nos lo dice, trayendo a colación las mismas palabras de
Ugarte, que resulta un tanto curioso, por decir lo menos, que el derrotero
seguido por el Derecho Laboral chileno haya sido incorporar la idea de
la horizontalidad de los derechos fundamentales directamente en la legis-
lación laboral, en vez de aguardar que la jurisprudencia de los tribunales
incorporase la idea de la horizontalidad de los derechos fundamentales
1404 JANA, 2001, p. 25.

1405 Vide ALDUNATE, 2008, p. 212.
1406 UGARTE, 2007, p. 58.
242 WALDO L. PARRA
en la relación entre empleador-trabajador. Según Caamaño, esto aparece

como difícil de explicar desde una perspectiva teórica, si consideramos que
el efecto horizontal derivaría de las propias normas constitucionales y de
su carácter superior y determinante en el sistema normativo, y no de una
mera declaración del legislador1408. Y el mismo Caamaño agrega que esta
dicotomía resulta con¿rmada si tenemos en consideración el escaso índice
de predominio que en la implementación de la teoría del Drittwirkung han
tenido hasta ahora los tribunales de justicia chilenos. Así las cosas, la norma
incorporada al artículo 5º del Código del Trabajo aparece envuelta en un
hálito más bien simbólico y declarativo1409.
271. Vistas así las cosas, desde la perspectiva de un modelo [reglas +

principios] es posible e incluso hasta deseable interpretar la Constitución
de acuerdo a los parámetros de la teoría del Drittwirkung, pero una cosa
muy distinta es aseverar que la Constitución ha reconocido esta teoría cla-
ramente1410 y menos que la controversia acerca de la denominada e¿cacia
directa o inmediata del efecto horizontal de los derechos fundamentales es
especulativa e ino¿ciosa1411 o bien que nunca ha existido1412. Al respecto,
el mismo Jana advierte que estas interrogantes han devenido en respuestas
no menos importante que el debate doctrinario que se ha generado en torno
a los derechos fundamentales1413. Y agrega este autor que en la mayoría de
los ordenamientos jurídicos del mundo existe una amplia controversia en
relación a si el catálogo de derechos fundamentales tiene o no aplicación en
las relaciones entre particulares. Es decir, si tienen, más allá del efecto ver-
tical que justi¿có históricamente su existencia, un efecto horizontal1414.
272. De esta manera, para Ugarte la e¿cacia horizontal de los derechos

fundamentales tiene un reconocimiento de fondo por parte de la norma cons-
titucional chilena en el artículo 6º de la Constitución Política; en cambio,
1408 Vide CAAMAÑO, 2006, p. 14, nota 44.

1409 Vide CAAMAÑO, 2006, p. 14.
1410 Vide UGARTE, 2007, p. 58.
1411 UGARTE, 2007, p. 58.
1412 Supra JANA.
1413 Vide JANA, 2001, p. 1.
1414 Vide JANA, 2001, p. 25.
para Jana es más bien, un reconocimiento de forma, a través del recurso de

protección, que de¿ne como “un mecanismo judicial de amparo de derechos
constitucionales”1415, que “el sistema jurídico chileno incorporó desde el
año 1976”1416 [como recuerda Soto Kloss, en un principio el recurso de
protección no procedía entre particulares1417]. Que duda cabe, la opinión
de Jana, con seguridad, ha estado inÀuenciada por lo aseverado años antes
por Martínez1418. Ahora bien, en ambos casos creemos que existe un error.
En efecto, el reconocimiento de fondo que aprecia Ugarte no es otra cosa
que una interpretación in bonis de la norma constitucional, en bene¿cio
de la tesis del efecto horizontal de los derechos fundamentales. Valdés
Dal-Ré también lo hace, pero amparándose en otra norma, cuando dice
que “también la Constitución chilena parece atribuir esta e¿cacia directa
con fundamento en lo previsto en el artículo 20”1419. De igual manera, el
reconocimiento de forma que aprecia Jana también es una interpretación
bene¿ciosa respecto de un procedimiento ya establecido en la Constitución.
En ambas circunstancias, cada uno ve lo que quiere ver.
273. Recordemos que en el caso de la e¿cacia directa o inmediata (un-

mittelbare), la vinculabilidad de los derechos fundamentales está directa-
mente amparada, en su calidad de derechos subjetivos, con las garantías
constitucionales1420, lo cual es perfectamente oponible, como norma consti-
tucional, frente a sujetos privados. “Y lo es, con independencia de que una ley
haya procedido o no a delimitar y a limitar el contenido constitucionalmente
protegido del derecho en liza”1421. De ser así, el juez tendrá la obligación
de aplicar la norma iusfundamental expresada en la Constitución y en la
ley, como fundamento de su decisión, pudiendo ejercer su oportuno control
a través del juicio de proporcionalidad. Pero de no existir norma legal, el
juez, igualmente, deberá ponderar en qué medida la conducta o compor-
tamiento de un sujeto particular, que en materia laboral tendrá el carácter
1415 JANA, 2001, p. 24.

1416 Supra JANA.
1417 Soto KLOSS, 1982, p. 312.
1418 Vide MARTÍNEZ, 1998, p. 62.
1419 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 509, nota 29.
1420 Vide VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 509, nota 29.
1421 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 509, nota 29.
244 WALDO L. PARRA
de empleador, produjo o no una lesión en el norma iusfundamental de otro

particular, en este caso, un trabajador, y, en caso de veri¿car la existencia
de esa afectación, amparar la petición del sujeto justiciable1422.
274. Y concordando con Peña, es menester preguntarnos si no existe

controversia, porque nunca se ha discutido ni menos ha sido puesta en
duda1423, o bien esta es meramente especulativa e ino¿ciosa1424 “¿signi¿ca
acaso, lo anterior [propuesto por Ugarte y Jana], que nuestra práctica consti-
tucional es de las más avanzadas y estables y que, entonces, no debiéramos
formular ninguna queja por el hecho que los particulares soliciten tutela
para derechos nacidos de un contrato?”1425. En todo caso, tanto Jana como
Ugarte reconocen, al igual que Caamaño, que existen críticas “sobre todo
por los pobres resultados jurisprudenciales que dicha e¿cacia ha signi¿cado
[hasta ahora] en Chile [lo que seguramente ha de deberse a varios otros
distintos factores exógenos a los meramente jurídicos], especialmente para
el resguardo de los derechos sin contenido económico”1426, todo lo cual no
permite a¿rmar con certeza que la e¿cacia directa de los derechos funda-
mentales que plantean estos autores haya redundado particularmente en un
fortalecimiento de una cultura de protección de las libertades individuales.
Más aún, en algunos casos, el efecto ha sido precisamente el contrario;
en otros –la mayoría– se ha impuesto una falta total de consistencia en el
desarrollo de garantías constitucionales, probablemente con la excepción
de los derechos de contenido económico1427.
275. Frente a estas inquietudes, Aldunate parece tener algunas otras res-
puestas. Dice este autor que bajo la epidermis de los derechos o libertades
1422 Vide VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 509, nota 29.

1423 JANA, 2001, p. 25.
1424 UGARTE, 2007, p. 58.
1425 PEÑA 1996, p. 668.
1426 UGARTE, 2007, p. 58. Vide GAMONAL, 2010. Según Gamonal, “existen tres situaciones
en nuestro sistema laboral que podrían justi¿car una indemnización de daño moral por término
de contrato: cuando un despido injusti¿cado deriva en abusivo; cuando derechamente se pro-
duce el despido abusivo del artículo 168 inc. 3º, y cuando se con¿gura un despido indirecto”.
(GAMONAL, 2010, p. 72.).
1427 Vide JANA, 2001, pp. 25-26. GUZMÁN BRITO, 2001, p. 49, y BORDALÍ, 2001, p. 46.
fundamentales aparece en forma recurrente un principio que es de¿nitorio

del Estado de Derecho: el principio de la libertad. En efecto, las personas
disfrutan de un estado de libertad general respecto del Estado, el que
sólo puede regular, en virtud de una ley que lo faculte expresamente para
ello. Y esto signi¿ca dos cosas; primero, que sólo se puede intervenir el
estado de libertad individual en la medida que exista un fundamento para
aquello, y, segundo, que la libertad individual sólo encuentra sus límites
en la libertad de otro1428. Y agrega este autor que si superponemos estas
consideraciones al esquema que establece nuestra Constitución, podemos
sostener del artículo 6º inciso 2º de la Constitución Política de 1980 se
desprende la existencia de una sujeción general a la norma constitucional,
pero en contraposición, una restricción particular a la libertad individual. De
esta forma, nuestra Constitución establece responsabilidades en la actuación
de particulares en casos muy especí¿cos: por ejemplo, los artículos 9º y 19
Nº 15 incisos séptimo y octavo. Y en aquellos casos en que se establecen
deberes para particulares, por ejemplo en el caso de los artículos 22 y
23, no es posible constatar en forma fehaciente consecuencias jurídicas
especí¿cas. Así las cosas, lo señalado en el inciso segundo del artículo
6º de la Constitución Política de 1980 sólo supone un deber de sujeción
de los particulares a la Constitución en aquellos ámbitos que ella misma
establece, tales como: normas de competencias, vinculatoriedad de la ley
o normas de habilitación para la afectación de derechos constitucionales,
entre otras.
276. Y si esto lo llevamos al ámbito de las garantías constitucionales,

implica que todo individuo que está en posesión de su libertad general, la
mantiene como regla general y, en el evento que la libertad de uno colisione
con alguna libertad o derecho de otro, el tema deberá solucionarse mediante
los límites que impone el propio ordenamiento jurídico, no como protección
a los derechos fundamentales, sino como normas legales dentro de sus
respectivos ámbitos reguladores. Esto signi¿ca que las consecuencias que
surjan de la vinculación necesaria entre los particulares y la Constitución,
deben ser concretadas a nivel del ámbito legal. La correspondencia, en esta
materia, implica que los criterios para resolver el tratamiento del recurso de
1428 Vide ALDUNATE, 2008, pp. 223-224.

246 WALDO L. PARRA
protección interpuesto entre particulares no dice relación, necesariamente,

con conÀictos de derechos fundamentales1429.
277. Si bien compartimos el análisis de Aldunate, en cuanto a la sujeción

de los individuos [públicos o privados] a la norma fundamental, y al goce
del principio de la libertad, nos parece poco conveniente que se diga que
el ejercicio de dicha libertad se deba llevar necesariamente a cabo sólo a
través de la ley, y se dé como razón el texto histórico de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano1430. Porque cualquiera que sea
la técnica normativa (constitucionalista o legislativa), lo claro es que ante
una colisión de derechos fundamentales, quien está llamado a decidir es el
juez. Y ese es el quid del asunto: cuanta libertad tiene el juez para decidir
sobre estas materias. O dicho de otra manera: cuánta con¿anza tenemos
1429 Vide ALDUNATE, 2008, p. 224.

1430 Vide ALDUNATE, 2008, p. 223. Si quisiéramos adherir a la postura de Aldunate, debería-
mos adicionar sus comentarios con los siguientes argumentos, que hacen más razonable dicha
postura. En efecto, si consideráramos que el ejercicio [y la limitación de la libertad] se debe
llevar a cabo sólo a través de la ley, habría que agregar lo señalado por Ovalle en la sesión 53º,
10, de la CENC [Comisión de Estudios para la Nueva Constitución], en donde, apoyando la
proposición de Evans (Vide ALDUNATE, 2008, pp. 320-321), “discrepa respecto de la redacción
[de la indicación], ya que si bien le parece que en la raíz de todo Estado de Derecho está la
norma que se encuentra en discusión, a su juicio, ‘…no es sólo la Constitución la que debe ser
obligatoria para todos los habitantes de la República, sino que también toda norma dictada
conforme a ella… la razón nace del propio concepto de ley, que debe ser general, abstracta
y obligatoria por igual para todos los que habitan el territorio nacional’” (ALDUNATE, 2008,
p. 321). Por lo tanto, la obligatoriedad a la ley surge a partir del mandato del constituyente,
que no es otro que el mandato del pueblo, al menos en la teoría constitucional. Y se trata de
un mandato especí¿co y exclusivo. Un ejemplo lo entrega Cea, cuando dice que un rasgo
sustantivo de la ley es que la Constitución le ha establecido una reserva de materias “que sólo
por ésta pueden ser reguladas, como asimismo, que para cumplir tal función el legislador debe
satisfacer ciertas exigencias de contenido, o sea, que los preceptos por él elaborados sean ge-
nerales, abstractos, permanentes, principales, innovadores, predeterminados y dirigidos al bien
común de la sociedad estatal” (CEA, 1984b, p. 417). Y Ríos agrega, además, que el propio texto
constitucional señala tal obligatoriedad, cuando dice que el Estado debe “someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella” (Vide artículo 6º de la Constitución
Política de 1980). Y aunque la norma constitucional, cuando se re¿riere a los particulares,
sólo habla de “los preceptos de esta Constitución”, se entiende que comprende tanto a la Ley
Fundamental como a las normas dictadas conforme a ella. Leiva reitera estas ideas cuando nos
advierte que existen casos “en que por expresa disposición de la Constitución, el desarrollo de
los derechos fundamentales ha sido reservado a la ley” (LEIVA, 2008, p. 9).
en el sistema jurisdiccional para entregarle al juez la libertad su¿ciente

para decidir sobre estos tan fundamentales asuntos1431. Por lo tanto, ya
nos dice Silva que “si la supremacía constitucional se entiende como la
obligación del juez laboral de interpretar el derecho aplicable conforme a
la Constitución, entonces es posible ofrecer una explicación del principio
que sea consistente con el diseño y funcionamiento de la tutela laboral”1432.
Y agrega este autor que “si la supremacía constitucional se concibe como
un principio que exige el respecto de la distribución de competencias, el
principio es jurisdiccionalmente relevante. En este caso, la supremacía
constitucional signi¿ca que los tribunales deben interpretar el Derecho
conforme a la Constitución”1433.
278. Por otra parte, no debemos olvidar que la Ley Nº 20.087 estable-
ció, excepcionalmente, un derecho fundamental no constitucional, sino
legal, como dice Ugarte, “en rigor, un solitario derecho que corresponde
al derecho a no ser objeto de represalias laborales –derecho a la indem-
nidad laboral–”1434 por parte del empleador o mediante el ejercicio de
actos administrativos o judiciales, por parte de organismos públicos, y que
vendría a ser un tipo de discriminación arbitraria. En rigor, se trataría de
un derecho fundamental que no se encuentra directamente contemplado
en nuestra Constitución, así como tampoco lo está el principio general de
la no discriminación1435. En ambos casos, lo que se pretende es evitar que
1431 Creo que algunas respuestas las podemos encontrar en el punto 5. de este estudio doc-
toral, sobre “El uso indiscriminado de los valores y principios como elementos de interpretación
constitucional”. Vide Supra Capítulo II, letra B), 4.2.
1432 SILVA, 2011, p. 47.
1433 SILVA, 2011, p. 45.
1434 Ugarte, 2007, p. 63. A este respecto, es bueno tener presente lo señalado por Ferrada
sobre el denominado derecho o garantía de indemnidad, en cuanto a que no sería un nuevo

derecho fundamental establecido en el Código del Trabajo, “sino una prohibición legal del
empleador para realizar actos de represalia en contra de los trabajadores” (FERRADA, 2011,
p. 110), y que “la vulneración de dicha prohibición puede ser interpretada como una forma de
afectación o lesión de los derechos fundamentales del trabajador, estableciendo una relación
necesaria entre aquélla y los derechos que establece este Código” (Supra FERRADA). (Vide
FERRADA, 2011, pp. 95-100).
1435 La Constitución Política de 1980 establece, en el Nº 16 del artículo 19, la libertad de
trabajo y su protección y, a contrario sensu, prohíbe cualquiera discriminación que no se base

en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
248 WALDO L. PARRA
el trabajador ¿nalmente sea víctimas de diferencias subjetivas en su trato

laboral, tanto cuando comienza la relación, cuando se desarrolla, como
cuando ¿naliza, y sobre todo para provocarla1436.
279. Finalmente, digamos en este punto que, si generalmente se les

reconoce un carácter no taxativo a los catálogos de derechos, tanto a nivel
nacional como internacional, entonces, dichos catálogos de derechos ex-
ceden, con mucho, el margen establecido por la propia Constitución. A tal
punto podemos entender que esto es cierto que, en la versión original del
artículo 6º de la Constitución Política de 1980 se hablaba que “ninguna
magistratura, ninguna persona ni reunión de personas puede atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les hayan conferido por la Constitución y las
leyes”1437. Es decir, si bien los derechos subjetivos encuentran su límite
en las fronteras de la autonomía de la voluntad, sus restricciones, se hallan
en lo que expresamente señale la Constitución o las leyes. A este respecto
chilena o límites de edad para determinados. Asimismo, en el Nº 22 de ese mismo artículo,

establece la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos
en materia económica. Lo mismo sucede con los acuerdos del Banco Central en materia de
operaciones ¿nancieras (artículo 109) (artículo 19, Nºs. 16 y 22, y artículo 109, Constitución
Política de 1980).
1436 Los Juzgados del Trabajo, durante el último tiempo han fallado en esta materia, en-
tre otros, a saber: 1) Marín Donoso, Mónica c/ Fisco de Chile, Rol Nº 20-10, en Juzgado de
Letras del Trabajo de Valparaíso, de fecha 15 de diciembre de 2010, en donde “se determina
que el despido de una funcionaria de la Dirección de Sanidad de la Armada, que ejercía la
representación informal de sus compañeros de labores ante autoridades administrativas y
judiciales, fue vulneratorio de la garantía de indemnidad”. Vide Marín Donoso, Mónica c/
Fisco de Chile, Rol Nº 20-10, en Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, de fecha 15
de diciembre de 2010, y 2) Tello Núñez, Luis G. c/ Comercial Montaje S.A., RIT Nº 3-2010,
en Juzgado de Letras del Trabajo de San Miguel, de fecha 17 de junio de 2010, en donde se
señala que “corresponde al empleador acreditar la veracidad de los hechos imputados cuando
se invoca la falta de probidad como causal de término de la relación laboral, no haciéndose
esto y sobre todo existiendo indicios de que el despido se produjo como represalia de las
denuncias hechas por el demandante ante la Inspección del Trabajo, corresponde declarar
la vulneración de la garantía fundamental de indemnidad del trabajador”. Vide Tello Núñez,
Luis G. c/ Comercial Montaje S.A., RIT Nº 3-2010, en Juzgado de Letras del Trabajo de San
Miguel, de fecha 17 de junio de 2010.
1437 Vide ALDUNATE, 2008, p. 319.
debemos recordar lo señalado más arriba1438, en cuanto a reconocer “cuán

amplio y variado es aquello que puede ser ensamblado en un derecho
fundamental como un todo”1439, y al de¿nirlo como “un haz de posiciones
iusfundamentales”1440 que se reúnen en virtud de “su adscripción a una
disposición de derecho fundamental”1441.
4.1. Distinción entre reglas y principios en nuestra Constitución
280. Son varios los autores1442 que advierten la importancia de la tutela

jurisdiccional de los derechos fundamentales y, asimismo, las di¿cultades
y conÀictos que existen respecto de quiénes deben decidir sobre estas
materias. Al efecto, Sánchez nos recuerda que la seguridad jurídica forma
parte de la esencia del Estado de Derecho1443. Y según Atria, la predeci-
bilidad de las decisiones judiciales va íntimamente asociada al de la se-
guridad jurídica, siendo el primero una consecuencia del segundo1444. En
efecto, si bien consideramos que la garantía de predictibilidad en materia
de derechos fundamentales está sustentada en mayor o menor medida en
razones tan diversas, “tales como la diferencia entre los resultados a los
que llegamos según partamos de una teoría escéptica o no escéptica, la
posición que se de¿enda en lo relativo al poder creador del Derecho por
parte del juez, cuáles son los límites de la discrecionalidad judicial, el tipo
de juez que resuelva un caso o, muy particularmente, la operatividad de los
precedentes judiciales”1445, no es menos cierto que dicha predictibilidad
está, asimismo, amparada en requerimientos vinculados a los valores o
principios que supeditan a la norma jurídica de derecho fundamental, las
1438 Vide Supra Introducción C) 2. Además, Supra Capítulo I, letra A); Capítulo I, letra
C) 1.1., nota 477 y letra C) 3.1., nota 914; Infra Capítulo II, letra B) 5., y Capítulo III, letra
C) 3.2.1. y 4.1.1.2., nota 2033.
1439 ALEXY, 1986/1993, p. 243.
1440 ALEXY, 1986/1993, p. 241.
1441 Supra ALEXY.
1442Vide ALDUNATE, 1999, 2001, 2003 y 2009; FERRADA, 2003, 2004 y 2009; HERNÁNDEZ,
2006; GARRIDO, 2009, y BORDALÍ, 2009.
1443 Vide SÁNCHEZ, 2004, p. 78.
1444 Vide ATRIA, 2009, p. 7, y ATRIA, 2004.
1445 GARRIDO, 2009, pp. 56-57.
250 WALDO L. PARRA
causas o motivaciones que impulsan a un juez a actuar o no de determinada

manera; la libertad o restricción con que actúe al momento de tomar una
decisión judicial, o la discrecionalidad o arbitrariedad con que los tribunales
desarrollan su labor jurisdiccional1446. En este contexto, Nino señala que
Dworkin está probablemente acertado cuando dice que los juicios de los
jueces, en el sentido de que tienen el deber de utilizar ciertos estándares,
ellos aceptan principios que integran una concepción normativa o valorativa,
cuya validez no está relacionada con el hecho de ser generalmente acep-
tada en prácticas judiciales1447. Y Sánchez agrega que uno de los grandes
enemigos de la seguridad jurídica es la exacerbada producción de normas
jurídicas, “que llevó a Kirchmann a a¿rmar: ‘Un plumazo del legislador y
bibliotecas enteras se convierten en papel mojado’”1448.
281. Dado lo anterior, entendemos que el reconocimiento que los dis-

tintos ordenamientos jurídicos han hecho de aquellas normas jurídicas de
derechos fundamentales, no sólo como derechos subjetivos, sino como
valores o principios que supeditan o condicionan a todos los poderes
del Estado1449 y, en general a toda la sociedad1450, resultan esenciales al
momento de llevar a cabo la labor jurisdiccional propia de la dimensión
normativa. Ya nos lo recuerda Martínez, cuando dice que “ni el Derecho
es sólo norma, ni éstas son necesariamente la fuente más importante de
aquél. Así, el Derecho está compuesto por un conjunto de elementos,
entre los que desde luego se cuentan las normas. Pero junto a ellas están
también la equidad, los principios jurídicos, las decisiones judiciales, la
costumbre y la doctrina, todo lo cual conforman esta realidad que denomi-
namos Derecho”1451. De esta forma, Squella se pregunta si las facultades
1446 Supra GARRIDO.

1447 Vide NINO, 1993.
1448 SÁNCHEZ, 2004, p. 79.
1449 Vide BORDALÍ, 2009, p. 34.
1450 Bernal dice que los principios jurídicos son “normas que tienen la estructura de man-
datos de optimización. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino
que ordenan ‘que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurídicas y reales existentes’” (BERNAL, 2003, p. 225).
1451 MARTÍNEZ, 2003, p. 718.
de los derechos subjetivos provienen siempre de una norma jurídica que

les otorga valor normativo, dentro de un ordenamiento jurídico determi-
nado o, si bien, ellas pueden ser tenidas en cuenta por sus titulares más
allá de si una norma jurídica les reconoce existencia y legitimidad1452. A
su respecto, Plá nos señala que los principios son “líneas directrices que
informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de
soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la apro-
bación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y
resolver casos no previstos”1453.
282. A este respecto, es menester recordar que la Constitución Política

de 1980 fue dictada durante el Régimen Militar que gobernó el país entre
1973 y 19901454. Esta Constitución fue obra de una comisión asesora que
llevó a cabo una labor durante varios años. Luego el proyecto de¿nitivo
fue sometido a un plebiscito, el cual, si bien tuvo una votación favorable,
resultó discutible en su legitimidad, dada la falta de libertades públicas que
existía en esa época1455. En cuanto a su inspiración, en el ámbito económico-
social, la Constitución Política de 1980 es el reÀejo claro de una visión
de economía libre de mercado y de privilegio de la propiedad privada. El
profesor Walker Errázuriz, recordando las palabras de Irureta, señala que
“la Constitución de 1980 en estas materias es una verdadera constitución
económica que intenta determinar el papel que le cabe al Estado y a los
1452 Vide SQUELLA, 2007, p. 102.

1453 PLA, 1998, p. 14.
1454 Vide Walter ERRÁZURIZ, 2004, p. 5. A este respecto, bueno es recordar a Cea cuando
dice: “(...) estoy convencido que la Constitución en una democracia debe ser instrumento de
unión y no de división, de entendimiento y no de confrontación” (CEA, 1987, p. 35). Y agrega
este autor que “esa cualidad esencial la percibo problemática respecto de la Constitución de
1980, a menos que, en el corto espacio de la transición que resta, se aplique el mecanismo
Àexible que ella regula para reformarla” (Supra CEA).
1455 Vide ALDUNATE, 2001, p. 24. Según Aldunate, “otro aspecto que no puede dejar de
considerarse, desde la Teoría Constitucional, es que la CENC [Comisión de Estudios para la

Nueva Constitución (Supra ALDUNATE)] nació con¿gurada a partir de un gobierno de tipo au-
tocrático, por lo que la permanente referencia a las opiniones de sus integrantes no es, como en
el caso de un órgano representativo, una muestra del debate de una comunidad respecto a los
principios fundamentales que la van a regir, sino solamente de las posiciones constitucionales
de una fracción reducida de la misma” (Supra ALDUNATE).
252 WALDO L. PARRA
particulares en la regulación de la economía y el bienestar del país”1456.

En efecto, Ferrada señala que la Constitución Política de 1980, además de
considerar los principios económicos que sustentan el sistema de mercado
vigente en Chile, estructura los cimientos fundamentales de la Ley Funda-
mental sobre la base de una verdadera constitución económica, esbozando
un esquema sobre el cual se enmarcan tanto las actividades económicas
de los particulares como las políticas públicas económicas1457 1458. A este
respecto Ruiz-Tagle nos dice que es posible identi¿car el Principio de
igualdad entre los agentes económicos, el Principio de libertad económica,
incluyendo la libertad de trabajo, la libre iniciativa y el derecho de propie-
dad, que son la base de la libre competencia, el Principio de subsidiariedad,
el o los principios del orden público económico, el Principio de aplicación
preferente del derecho común a toda actividad económica, el Principio de
que el Estado empresario sólo puede actuar por mandato legal expreso, el
Principio de no usar recursos públicos para ¿nes privados, el Principio de
la proporcionalidad de la intervención estatal en cada mercado.
283. La ¿losofía recientemente descrita se reÀeja especialmente en los

temas laborales, lo que se proyecta en una concepción economicista del
mundo del trabajo, sin perjuicio de las reformas constitucionales posterio-
res, que en ningún caso han considerado cambiar el sistema económico
imperante1459. Sin embargo, en nuestra Carta Fundamental podemos hallar
muchos otros principios orientadores de la actividad organizacional del
Estado y de sus entes intermedios. Es así como Alarcón nos habla de los
1456 Walter ERRÁZURIZ, 2004, p. 5.

1457 Vide FERRADA, 2000, p. 48.
1458 Vide CEA, 1979, 1988, 1988b y 1989; YRARRÁZAVAL, 1987, y BERTELSEN, 1987.
1459 Con posterioridad a 1980, se han dictado las siguientes leyes de reforma constitucio-
nal: Ley Nº 19.055, de 1 de abril de 1991; Ley Nº 19.097, de 12 de noviembre de 1991; Ley
Nº 19.174, de 1992; Ley Nº 19.295, de 1994; Ley Nº 19.448, de 1996; Ley Nº 19.519, de 1997;
Ley Nº 19.526, de 1997; Ley Nº 19.541, de 1997; Ley Nº 19.597, de 1999; Ley Nº 19.611, de
1999; Ley Nº 19.634, de 1999; Ley Nº 19.643, de 1999; Ley Nº 19.671, de 2000; Ley Nº 19.742,
de 2000; Ley Nº 19.876, de 2003, y Ley Nº 20.050, de 2005. Todas estas leyes han mejorado
indudablemente la Constitución Política de la República de Chile, y aun cuando se re¿eren
poco a aspectos sociales y laborales especí¿cos, evidentemente le dan a la Constitución un
carácter mucho más democrático que el que tenía primitivamente.
Principios constitucionales de la organización judicial, tales como el Prin-

cipio de plenitud jurisdiccional de los tribunales de justicia, el Principio
de inexcusabilidad, el Principio de independencia, el Principio de imperio
de los tribunales, el Principio de inamovilidad de los jueces, el Principio
de responsabilidad y el Principio de legalidad1460. Finalmente, en nuestra
Carta Fundamental podemos encontrar aquellos principios propios de la
actividad laboral, tales como el Principio de libertad de trabajo1461, el Prin-
cipio de libre elección del trabajo y la libre contratación1462, el Principio
de protección del trabajo1463, el Principio de la justa retribución1464 y el
Principio de no discriminación laboral1465.
284. En este contexto, y desde la perspectiva de los derechos fundamenta-

les denominados “inespecí¿cos”, podemos ser asertivos en que la Constitu-
ción Política de 1980 contempla, desde el punto de vista del modelo [reglas
+ principios], normas de derecho fundamental, directamente estatuidas por
la Constitución, o bien a ellas adscriptas1466, constituidas unas como reglas
y otras como principios, es decir, por derechos de¿nitivos y por derechos
prima facie, esto es, como “derechos basados en principios”1467. Esto lo
podemos apreciar, por ejemplo, en la norma del artículo 1º que señala el
Principio de la libertad [“las personas nacen libres”1468], y el Principio de
1460 Vide ALARCÓN, 1999, pp. 122-128.

1461 Vide IRURETA, 2006, pp. 47-52 y GAMONAL, 2008/2011, pp. 38-41.
1462 Vide IRURETA, 2006, pp. 59-65.
1463 Vide IRURETA, 2006, pp. 52-57 y GAMONAL, 2008/2011, pp. 38-41. A este respecto, Ga-
monal nos ensena que el Principio de Protección tiene manifestaciones concretas, a saber en la
regla in dubio pro operatio (Vide GAMONAL, 2008/2011, pp. 106-109); la regla de la norma más
favorable (Vide GAMONAL, 2008/2011, pp. 109-110); la regla de la condición más bene¿ciosa
(Vide GAMONAL, 2008/2011, pp. 110-112); la irrenunciabilidad de derechos (Vide GAMONAL,
2008/2011, pp. 112-115); la continuidad o estabilidad laboral (Vide GAMONAL, 2008/2011,
pp. 115-120), y la primacía de la realidad (Vide GAMONAL, 2008/2011, pp. 120-128). (Vide
GAMONAL, 2008/2011, p. 105).
1464 Vide IRURETA, 2006, pp. 67-71, y Supra GAMONAL.
1465 Vide IRURETA, 2006, pp. 73-90, y GAMONAL, 2008/2011, pp. 44-51.
1466 Supra ALEXY.
1467 ALEXY, 2002, p. 29.
1468 Artículo 1º, inciso 1º de la Constitución Política de 1980.
254 WALDO L. PARRA
la igualdad [las personas nacen (…) iguales”1469], y que esto lo hacen las
personas, vinculados al Principio de la dignidad humana y a su carácter
de titulares de derechos [“Las personas nacen libres e iguales en dignidad
y derechos”1470]. Gamonal nos dice que entre los principios generales que
son aplicables en el ámbito laboral se encuentra el principio de la dignidad
humana, que también denomina principio del valor humano, y que “implica
la humanización del trabajo, al considerar al trabajador como un ser humano
y no una mercancía o elemento de producción”1471. Debemos considerar, de
esta forma, estos principios como las bases esenciales de todos los demás
fundamentos del Derecho Laboral, tales como el Principio de protección1472,
y el Principio de Libertad1473. A este respecto, resulta curioso pensar que
hubiera sido mucho mejor si la Carta Fundamental hubiese hablado no sólo
que las personas nacen libres, sino que son libres, puesto que da a entender
que podría eventualmente perder su dignidad y sus derechos o al menos la
igualdad frente a ellos. Con todo, qué duda cabe, en el primer artículo de
la Constitución encontramos el mejor ejemplo para nuestro modelo [regla
+ principio]1474.
1469 Supra Constitución Política de 1980.

1471 GAMONAL, 2008/2011, p. 130.
1472 Nogueira habla de una “trilogía ontológica” (Vide NOGUEIRA, 1997, p. 113).
1473 Vide ALDUNATE, 2008, p. 223. Aldunate señala que “la mayor parte de los derechos
fundamentales en nuestra Constitución corresponde a los derechos fundamentales del consti-

tucionalismo clásico. Ellos se insertan dentro del postulado general de la libertad del hombre
frente al Estado, como libertad jurídica, esto es, libertad con¿gurada dentro del derecho”
(ALDUNATE, 2008, p. 223). Y agrega este autor que “esto implica dos cosas. Primero, que las
intervenciones en la libertad individual deben contar con un fundamento y, segundo, que la
libertad individual sólo encuentra sus límites en un precepto que le imponga responsabilidad
para el caso de transgresión” (Supra ALDUNATE).
1474 Gamonal nos enuncia algunos otros principios generales aplicables al ámbito laboral,
tales como el Principio de la buena fe, el Principio del rendimiento, el Principio de la razonabi-
lidad, el Principio de la irretroactividad debilitada, el Principio de la colaboración, el principio
de la justicia social, el Principio de equidad, el Principio de gratuidad de los procedimientos
judiciales y administrativos, el Principio de autotutela laboral, el Principio de la inalterabilidad
contractual lesiva o de intangibilidad contractual objetiva y el Principio de la intangibilidad o
irreductibilidad salarial (Vide GAMONAL, 2008/2011, pp. 129-132).
285. A mayor abundamiento, cuando accedemos al Capítulo III “De

los Derechos y deberes constitucionales”, y siempre en el contexto de las
reglas y principios circunscritos en nuestra Carta Fundamental, el texto
tiende a profundizar en el carácter de derechos subjetivos [la Constitución
también habla de “libertades”. Ejemplo de aquello son: la “libertad de
conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de
todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o
al orden público”1475; “libertad de enseñanza”1476; la “libertad de emitir
opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma, sin per-
juicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio
de estas libertades, en conformidad a la ley”1477; “libertad de trabajo y su
protección”1478; la “libertad de adquirir el [derecho de] dominio de toda
clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo
declare así”1479, y la “libertad de crear [y agrega “difundir las artes”1480]],
que la norma de derecho fundamental mantiene en su texto expreso. Por
ejemplo: el “derecho a la vida”1481, la “igualdad ante la ley”1482, la “igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”1483, el “derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual”1484, el “derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación”1485, el “derecho a la protección de
salud”1486, el “derecho a la educación”1487, el “derecho a abrir, organizar y
1475 Artículo 19, Nº 6, inciso 1º, Constitución Política de 1980.

256 WALDO L. PARRA
mantener establecimientos educacionales”1488, el “derecho a reunirse pací-

¿camente sin permiso y sin armas”1489, el “derecho de presentar peticiones
a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra
limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”1490,
el “derecho de asociarse sin permiso previo”1491, la “admisión a todas las
funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan
la Constitución y las leyes”1492, el “derecho a la seguridad social”1493, el
“derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley”, la “igual
repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o
forma que ¿je la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”1494,
el “derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea con-
traria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando
las normas que la regulen”1495, el “derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”1496, el “de-
recho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier
especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida
del titular”1497, la “seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece
o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
impidan su libre ejercicio”1498.

286. Lo anterior es a¿rmado, con algunas claras excepciones, en don-

de alude expresamente a ciertos y determinados principios. En efecto,
la Constitución habla del principio del “respeto y protección a la vida
privada”1499 y del principio del “respeto y protección (…) a la honra”1500;
del principio de “la inviolabilidad del hogar1501; del principio de “inviola-
bilidad (…) de toda forma de comunicación privada”1502, y del principio
de “no discriminación arbitraria”1503, pero agrega “en el trato que deben
dar el Estado y sus organismos en materia económica”1504, lo cual po-
dría interpretarse como un principio restringido, o bien aplicado al caso
más funcional. Gamonal nos recuerda que “la idea de discriminación no
es ilegitima, si es entendida como la sola posibilidad de diferenciar o
distinguir”1505. Y agrega este autor que “un caso distinto es cuando esta
distinción o diferencia de trato (discriminación) es arbitraria o injusta.
De esta forma, el reconocimiento a nivel constitucional al principio de
igualdad y la no discriminación en materia laboral en Chile debe ir acom-
pañado, en el ámbito de la actividad económica, en general, de la garantía
de otros bienes jurídicos igualmente relevantes, tales como la libertad de
empresa y la libertad económica. En efecto, si bien el efecto horizontal
de los derechos fundamentales denominados “inespecí¿cos”, en materia
laboral, están íntimamente vinculados a la relación empleador-trabajador,
en materia económica, esos mismos derechos fundamentales, ahora sin
apelativos, están asociados a la actividad económica y, por ende, a la ga-
rantía de otros bienes jurídicos, asociados a los bienes y servicios, tales
como el derecho de propiedad1506, en todas sus modalidades, y el derecho
de autor, así como a su libre ejercicio1507.

1505 GAMONAL, 2008/2011, p. 44.
1506 Vide artículo 19, Nºs. 24 y 25, de la Constitución Política de 1980.
1507 Vide artículo 19, Nº 26, de la Constitución Política de 1980.
258 WALDO L. PARRA
4.2. El uso indiscriminado de los valores y principios

como elementos de argumentación jurídica
287. Alexy nos recuerda que respecto de la teoría de los valores, en

estricto rigor, éstos son esencialmente iguales a los principios, salvo que
el primero es un modelo axiológico y el segundo es un modelo deontológi-
co1508 y, por ende, su apreciación puede ir desde un rechazo radical hasta
una aprobación enfática1509. De esta forma, para Forsthoff la teoría de los
valores [Schmitt habla de “Die Tyrannei der Werte”1510 1511] conduce a que
la concepción dogmática se transforme en una “charlatanería”, al olvido del
sentido cientí¿co, a la “disolución de la ley constitucional” y, en de¿nitiva,
a la pérdida de la libertad de los derechos fundamentales1512. Veremos que
la respuesta a estas impugnaciones se encuentra, al menos ese es nuestro
planteamiento, en el modelo de los mandatos de optimización, ya que, por
una parte, permite encontrar solución a situaciones reales y empíricas, pero,
por otra, hacerse cargo de aquellos elementos valorativos que, tal como los
empíricos, forman parte de enunciados normativos1513.
288. Antes ya hemos señalado la crítica de algunos autores en torno a la

falta de desarrollo de la teoría del Drittwirkung en nuestro país; pues bien,
también existen opiniones que reprueban la utilización arbitraria y desme-
1508
Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 138-172. Alexy advierte que “es fácil reconocer que los
principios y los valores están estrechamente vinculados entre sí en un doble sentido: por una
parte, de la misma manera que puede hallarse de una colisión de principios y de una ponde-
ración de principios, puede también hallarse en una colisión de valores y de una ponderación
de valores; por otra, el cumplimiento gradual de los principios tiene su equivalente en la rea-
lización gradual de los valores” (ALEXY, 1986/1993, p. 138) (Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 53
(nota 14), 147 y 541.
1509
Vide ALEXY, 1986/1993, p. 149. Alexy señala que “ejemplos de conceptos deonto-
lógicos son los mandato, prohibición, permisión y del derecho a algo. Común a todos estos
conceptos es que, (...) pueden los referidos a un concepto deóntico fundamental, al concepto
de mandato o de deber ser. En cuanto, los conceptos axiológicos están caracterizados por el
hecho de que el concepto fundamental no es el de mandato o deber ser, sino el de lo bueno”
(ALEXY, 1986/1993, p. 139).
1510 ALEXY, 1986/1993, p. 154.
1511 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 156; y ALDUNATE, 2008, pp. 117-118.
1513 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 167-169.
dida, para ciertos autores, incluso, antojadiza, de los valores y principios,

al momento de llevar a cabo una interpretación jurídica. Se dice que no
es posible de tener un razonamiento jurídico de estas características, de la
fascinación de no aparecer revestido de una suerte de oráculo, en donde
más que fundamentar sus posiciones, se otorgan vaticinios o augurios de
una manera absolutamente subjetiva. Por lo tanto, lo anterior, pareciera
que permitiría dejar abandona a la interpretación jurídica a la suerte de su
intérprete que aparece, de esta manera, revestido de la habilidad e inteli-
gencia de decir lo que quiera, sin límite ni restricción alguna.
289. Vistas así las cosas, pareciera que la invocación a los valores y
principios lo permitiera todo, sin justi¿cación alguna1514. Y Aldunate agrega
que “esto siempre implica una decisión respecto de a cuál derecho se le
da más importancia en caso de colisión, lo que condice a las denominadas
‘tesis prelacionistas’ o de jerarquía de los derechos constitucionales, o bien
al método de ponderación lo que (…) conduce siempre a un callejón sin
salida o, mejor: a un callejón cuya única salida es la entrega de la decisión
a una valoración judicial subjetiva sin criterios intersubjetivos que permitan
su control”1515. De esta manera, todo lo dicho no resulta una crítica menor,
si consideramos que esta teoría jurídica se basa, precisamente, en entender
a los derechos fundamentales como un “orden objetivo de valores”1516. Y
1514 Vide ALCALDE, 2008, 476-477. Ferrada señala que hacer justicia sobre la base de va-
lores o principios, sin sujeción a normas precisas o determinadas, aparece muy atractivo, pero
resulta algo extremadamente peligroso, ya que “implica una opción exclusiva por el criterio
del juez en la resolución de las controversias, sin otra sujeción que la argumentación razonada
–o ‘ponderada’, habrá que decir– de éste. Por otro, porque supone una disminución del valor
jurídico de la norma legal, expresión de la voluntad general de los ciudadanos y manifestación
de la soberanía popular. En otras palabras, la ley queda sometida a los criterios y principios
abstractos del texto constitucional, atribuyéndose al juez un poder absoluto de ‘ponderación’
de los principios-valores en juego” (FERRADA, 2011, p. 103).
1515 ALDUNATE, 2008, p. 118. Aldunate enfatiza su opinión cuando dice que “los individuos
gozan de una libertad general respecto del Estado, cuyo ejercicio éste puede regular, pero
precisamente, sólo a través de la ley” (ALDUNATE, 2008, p. 223).
1516 Señala este autor que para comprender la teoría del Drittwirkung es primordial hacer
una clara diferencia entre derechos públicos subjetivos y derechos fundamentales como derecho
objetivo (lo que podemos denominar un orden objetivo de valores), “porque la a¿rmación del
efecto relativo de los derechos fundamentales tiene consecuencias importantes, tanto en el orden
constitucional (en la distribución de competencias entre poder legislativo y judicial, como en
la con¿guración de los principios propios de cada una de las ramas del derecho y, en especial,
260 WALDO L. PARRA
es a partir de este sistema de valores que se reúne todo el conocimiento

del mundo en torno al desarrollo libre de todo ser humano, lo cual permite
observar directrices para los distintos ámbitos del ordenamiento jurídico,
esto es, hacia el dominio doctrinario, legislativo y jurisdiccional1517.
290. Por su parte, examinamos que Dworkin contrapone esta situación

cuando se re¿ere al uso de la discreción. Al respecto, Dworkin, a diferencia
del positivismo, no comparte la idea de que el “conjunto de estas normas
jurídicas validas agota el concepto de ‘derecho’ de modo que si alguna de
tales normas no cubre claramente el caso de alguien, (…) entonces el caso
no se puede decidir ‘aplicando la ley’1518, y que haya de ser decidido por
algún funcionario que “ejerza su discreción”1519. Muy por el contrario, su
propósito, a partir de distinguir los principios de las normas1520, es argu-
mentar a favor que los principios si determinan las decisiones de quienes
los aplican, como es el caso de los jueces, ya sea porque terminan siendo
vinculantes1521, “orientan una decisión en un sentido, aunque no en forma
concluyente, y sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan”1522. En
efecto, el destacado jurista norteamericano señala que “a veces hablamos
de ‘discreción’ no simplemente para decir que un funcionario debe valerse
de su juicio para aplicar los estándares que le impone la autoridad, o que
nadie ha de revisar su ejercicio del juicio, sino para a¿rmar que, en lo que
respecto de principios tradicionales del derecho privado, a saber el anhelo por la certeza del
derecho en su función respecto de la seguridad jurídica, y la defensa de la autonomía de la
voluntad” (Supra ALDUNATE).
1517 Vide PEÑA, 2000, p. 665.
1518 DWORKIN, 1977/1989, p. 65.
1519 Supra DWORKIN.
1520 DWORKIN, 1977/1989, p. 73.
1521
Dworkin señala que “cuando decimos que una norma es obligatoria para un juez, eso
no signi¿ca otra cosa sino que debe seguirla si viene al caso, y que si no lo hace, habrá come-
tido por ello un error”. Sin embargo, en el caso de un principio, más allá de que en los hechos
sean obligatorios, “de nada sirve que en un caso como el de Henningsen el tribunal sólo está
‘moralmente’ obligado a tener en cuenta determinados principios o que está ‘institucionalmente’
obligado, o que lo está por ‘razón de su o¿cio’, o algo semejante. La cuestión seguirá siendo
porque ese tipo de obligación (de cualquier modo que la llamemos) es diferente de la obligación
que imponen las normas a los jueces” (DWORKIN, 1977/1989, p. 88).
1522 DWORKIN, 1977/1989, p. 89.
respecta a algún problema, simplemente no está vinculado por estándares

impuestos por la autoridad en cuestión”1523, es decir, que más allá de la
vaguedad o di¿cultad de las normas, o de quien tenga la última palabra
en su aplicación, dicha “discreción” dice relación “a su alcance y a las
decisiones que pretenden controlar”1524.
291. Y nos advierte este autor que este sentido, que lo que él denomina
el sentido fuerte del término “discreción1525 [Dworkin también habla de la
“discreción judicial en el sentido fuerte”1526], “sí tiene que ver con el trata-
miento de los principios”1527. En efecto, en este punto, Dworkin construye
su concepto de principios y la distingue de la de directriz, apartando dicha
distinción, tanto de una interpretación que enuncie un objetivo social (esto
es, que el bene¿cio sea una felicidad altruista y no circunstanciado a uno
mismo), como de una tesis utilitarista (esto es, que el bene¿cio sea asegurar
la mayor felicidad para el mayor número)1528. Lo anterior, de manera de
“preguntarnos cómo afecta la existencia de derechos fundamentales básicos
al razonamiento jurídico”1529. Sin embargo, esa “discreción” al momento
de aplicar tales principios, “no equivale a libertad sin límites, y no excluye
la crítica”1530. En efecto, “la discreción de un funcionario [como lo puede
ser un juez] no signi¿ca que sea libre para decidir sin recurrir a normas de
1523 DWORKIN, 1977/1989, p. 85.

1524 Supra DWORKIN.
1525 Dworkin dice que “a veces hablamos de “discreción” no simplemente para decir que
un funcionario debe valerse de su juicio para aplicar los estándares que le impone la autoridad,
o que nadie ha de revisar su ejercicio del juicio, sino para a¿rmar que, en lo que respecta a
algún problema, simplemente no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad en
cuestión” (DWORKIN, 1977/1989, p. 85.). Este autor habla de “discreción” en sentido fuerte
(Supra DWORKIN).
1526 DWORKIN, 1977/1989, p. 88.
1527 DWORKIN, 1977/1989, p. 87.
1528 Vide DWORKIN, 1977/1989, p. 73.
1529 ALEXY, 1993, p. 31.
1530 Supra DWORKIN. Dworkin dice que “a alguien que tiene discreción en este tercer
sentido se le puede criticar, pero no por desobediencia, como en el caso del [un] soldado. Se
puede decir que cometió un error, pero no que privó a un participante de una decisión a la cual
tenía derecho, como en el caso de un árbitro deportivo o de un juez de competición” (Vide
DWORKIN, 1977/1989, p. 86).
262 WALDO L. PARRA
sensatez y justicia”1531. La pregunta que podemos hacernos es cuáles son

estas normas de sensatez y justicia.
292. A este respecto, y tal como ya se dijo1532, el punto determinante

ya ha sido mencionado. Se trata de la ponderación como método jurídico
aplicable al modelo [regla + principio]. Sin embargo, debemos mencio-
nar, que, con todo, el concepto de ponderación es una idea discutida. En
efecto, existen autores que señalan que no se trata sino de un camuÀaje a
meras decisiones o intuiciones. Sin embargo, Cea agrega que “el Código
Político es ya, y cada día más, comprendido como un sistema de valores,
articulado con la forma de Derecho positivo”1533. Esto mismo lo reitera
Nogueira cuando dice que “la Constitución Política no es sólo un conjunto
de normas superiores del ordenamiento jurídico, sino que expresa un orden
de valores que debe ser realizado por los operadores jurídicos y políticos
de ella1534. Por lo tanto, “respetar íntegramente los principios constitucio-
nales es, en consecuencia, la clave para conservar la Constitución”1535. No
obstante, es menester entender que los principios no constituyen entre sí
una forma de regulación de su aplicación, por lo que, vistas así las cosas,
la ponderación quedaría supeditada a la sola voluntad de quien la aplique.
Por lo tanto, aunque pudiéramos suponer todas las variables que implica
el uso de la ponderación, su veri¿cación nunca podría sobrevenir de las
propias normas que son su objetivo y su ¿nalidad. De esta forma, aten-
diendo esta línea argumentativa, efectivamente podría abrirse el campo a
la subjetividad en las decisiones judiciales. Este tipo de discrepancias e
inconvenientes sólo podrían tener validez, en tanto cuanto la ponderación
no devenga, como lo es, en un procedimiento que, en cada caso, conduzca
1531 DWORKIN, 1977/1989, p. 86.

1532Vide Infra Capítulo I, letra C), 2.3., 2.4., 3.2., y 4.; Infra Capítulo II, letra B) 2., 4.2.,
5.3., e Infra Capítulo III, letra C) 3.2.1. y 3.2.2.1.).
1533 CEA, 2001, p. 108.
1534 NOGUEIRA, 2005, p. 437.
1535 Supra CEA. Y este autor agrega que “Violar explícita o disimuladamente dichos prin-
cipios, aunque sea a pretextando circunstancias extraordinarias, es destruir la Constitución.

Por eso, si el legislador transgrede un principio ofende no sólo a las normas constitucionales
que lo concretan, sino que además y, sobre todo, incurre en la más grave inconstitucionalidad,
cual es la insurgencia contra todo el sistema jurídico, la subversión de sus valores fundamen-
tales”. (Supra CEA).
exactamente a un solo resultado1536. Sin embargo, por otro lado, esta crítica
nunca será adecuada o acertada, si se trata la ponderación, como lo es, de
un procedimiento racional1537. Y agrega Alexy: “un crítico de la teoría de
los principios podría sostener que la posibilidad arriba señalada de llegar a
resultados divergentes muestra que toda esta teoría, o al menos el concepto
de ponderación, es inútil”1538.
293. En este punto, es necesario hacer reiterada mención a los temores

[Alcalde habla de “riesgos o peligros”1539] que se plantean en lo que se
denomina “uso indiscriminado de los valores y principios como elementos
de interpretación constitucional”1540, “basada de un modo exclusivo, en
la noción de un “valor” o “principio” que se entiende subyacente en la
con¿guración de un derecho fundamental, cualquiera fuere éste”1541. En
este contexto, Alcalde plantea que una interpretación axiológica1542 de los
derechos fundamentales tiene el peligro de encontrarse ante la falta de un
método o de un modo de hacer las cosas que permita al intérprete sustentar
de manera racional lo que podría considerar como un orden de valores
o una jerarquía que pudiera surgir entre ellos, mediante un razonamiento
propiamente jurídico1543. Y agrega este autor que una argumentación ius-
fundamental que sólo se funde sobre la premisa valorativa, suponiendo
aquello que no ve en la norma, pero que pueda, supuestamente, colegirse
de la misma, sobre la base de un razonamiento supuestamente objetivo, a
¿n de cuentas acarrea una libertad del intérprete, un margen de subjetivi-
dad que le permitiría hacer aquello que la norma no le permite, pero sí su
sola conciencia o personal opinión. Para, entonces, la presencia de uno o
más principios que se considere alojado en una norma de derecho funda-
mental, simplemente comporta prescindir del rol principal a la actividad
1536 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 157.

1537 ALEXY, 1993, pp. 32-33, y Vide ALEXY, 1986/1993, p. 157.
1538 ALEXY, 1993, p. 33.
1539 ALCALDE, 2008, p. 475.
1540 Supra ALCALDE.
1541 ALCALDE, 2008, p. 476.
1542 Vide ALCALDE, 2008, p. 475.
1543 Vide ALCALDE, 2008, p. 476.
264 WALDO L. PARRA
interpretativa que satisfacen los textos legales, lo cual podría signi¿car

lo que Alcalde denomina una patente de corso1544, que no tendría otro
objetivo que elevar a la esfera de la Carta Fundamental a ciertos y muy
determinados, pero meros proyectos de derechos fundamentales, “para
ponderar y jerarquizar derechos o libertades a su propio amaño y para las
cuales la Constitución no ha contemplado reglas”1545.
294. Creemos que la primera parte de este estudio permite resolver,

aunque sea sólo en parte, los temores planteados por este autor1546. Aunque
es muy posible que sea su propia aproximación la que se encuentre reves-
tida de un margen de subjetividad1547, “que le habilita para traducir (…),
“sólo aquello que se conforma con su propia y personal opinión”1548. De
otra forma no se entiende cali¿car a los llamados a llevar a cabo la labor
de interpretación constitucional como piratas1549, o los derechos funda-
mentales como un “catálogo (…) de contenido vagoroso [lo destacado es
nuestro] e impreciso, sobredimensionado en su operatividad y reducido
en sus soluciones jurídicas a una comprensión más o menos arbitraria de
su contenido”1550. Compartimos con Alexy que, vistas así las cosas, dicha
mirada, sería un error1551. En efecto, si nos colocamos en el plano de la
práctica interpretativa racional, así como en el razonamiento jurídico en
particular, no es esperable tener un único método que nos conduzca a una
única y de¿nitiva solución para cada caso difícil. Lo que sí podemos colegir
o conjeturar es la idea de estructuras racionales de razonamiento1552.
294. Y complementando lo anterior, resulta evidente que el concepto de

ponderación, tal como ha sido de¿nida en este estudio, declama un pro-
cedimiento su¿cientemente claro y agudo, incluso si lo vemos desde sus
1544 ALCALDE, 2008, pp. 476-477.

1545 Supra ALCALDE.
1546 Vide Capítulo I, letra C).
1547 ALCALDE, 2003, p. 476.
1548 Supra ALCALDE.
1549 Supra ALCALDE.
1550 ALCALDE, 2003, p. 479.
1551 Vide ALEXY, 1993, p. 33.
1552 Vide ALEXY, 1993, pp. 33-34.
propias limitaciones [Bernal dice que la ponderación “tiene diversos límites

de racionalidad que deparan al intérprete un irreductible margen de acción,
en el que puede hacer valer su ideología y sus propias valoraciones”1553].
Pero, aún asumiendo un procedimiento racional, como lo es la ponderación,
eso no signi¿ca, en caso alguno, reducir necesariamente y a cero la subjeti-
vidad que pueda recaer sobre el intérprete, aunque sí representa un notable
recodo, en el cual el espacio que se le otorgue a esta subjetividad pueda ser
cada vez menor, y en donde la amplitud para las valoraciones que pueda
efectuar el juez, así como el grado de inÀuencia que dichas valoraciones
puedan tener en el fundamento de sus decisiones, constituyen una catego-
ría limitada1554. Y añade Bernal que “el hecho de que la racionalidad que
ofrece la ponderación tenga límites, no le enajena su valor metodológico,
así como la circunstancia de que el silogismo no garantice la verdad de las
premisas mayor y menor, tampoco le resta por completo su utilidad”1555.
295. La ponderación se rige por ciertas reglas que admiten una utiliza-
ción racional, pero que de ninguna manera pueden reducir la inÀuencia de
la subjetividad del juez en la decisión y su fundamentación. La graduación
de la afectación de los principios, la determinación de su peso abstracto
y de la certeza de las premisas empíricas y la elección de la carga de la
argumentación apropiada para el caso, conforman el campo en el que se
mueve dicha subjetividad1556. Y a esto agreguemos lo que señala Nogueira
respecto del rol del Tribunal Constitucional. En efecto, nos dice este autor
que “el sistema de jurisdicción constitucional implementado por la refor-
ma constitucional de 2005 (…) constituye un perfeccionamiento y avance
signi¿cativo del Estado Constitucional democrático en nuestro país”1557.
Ciertamente, cuando apreciamos las modi¿caciones al sistema, podemos
darnos cuenta que la sentencia constitucional ha asumido un rol preponde-
rante, que contribuirá a que los agentes jurisdiccionales deban adecuarse a
un nuevo paradigma jurídico, desde una concepción sustentada en la teoría
positivista y formalista del Derecho y, por ende, de meros aplicadores de la
1553 BERNAL, 1989, pp. 28-29.

1554 Vide BERNAL, 1989, p. 29.
1555 BERNAL, 1989, p. 29.
1556 Vide BERNAL, 1989, p. 29.
1557 Vide NOGUEIRA, 2006, p. 122.
266 WALDO L. PARRA
ley [Alcalde habla del “fanático del texto [que] oculta tal estado de cosas
con su intento de encontrar también los principios en el texto, “sin mirar
más allá de las cuatro esquinas del Código”1558] a verdaderos intérpretes
del Derecho, en donde se deben tener presente todas las fuentes y principios
que avalan y emanan de dicha sentencia constitucional1559.
296. Finalmente, para Nogueira existe una preocupación adicional

respecto de la forma en que deben desarrollar su labor los jueces en esta
materia. Prieto Sanchís lo resume diciendo que, “desde luego, ponderación
no equivale a ninguna arbitrariedad desbocada, pero no cabe duda que en
su ejercicio el juez es mucho más protagonista y, por tanto, más ‘libre’
que en la aplicación de reglas según el modelo tradicional”1560. Y agrega
este autor, en palabras de Ruiz, que, “por mucha fe que se tenga en la
argumentación racional, parece que la aplicación de principios comporta
mayores riesgos de subjetividad valorativa que la aplicación de reglas”1561.
Sin embargo, la mirada de Nogueira [y de quienes, como él, creen en la
actuación judicial] es reÀexiva y alentadora de un ejercicio fortalecido
de la función de control constitucional. De esta manera, “precisando la
importancia que reviste la sentencia del Tribunal Constitucional en nues-
tro sistema jurídico” 1562, Nogueira percibe la necesidad que tal apostura
implica una mayor dedicación y esfuerzo de los jueces constitucionales,
de manera de elevar sus capacidades, resolviendo asuntos que son de su
competencia mediante el recurso de “dictar sentencias de calidad y fundadas
en las fuentes del derecho vigente”1563. Y haciendo fe en las capacidades
de quienes están al frente de tan noble labor, señala que el juez que actúa
correctamente es aquel que, teniendo absolutamente claro cuáles son sus
fortalezas y debilidades de la función judicial, puede ir un paso más allá y
ser “capaz de discernir si las circunstancias del caso aconsejan ser cauteloso
o audaz”1564, abriendo paso a los caminos del convencimiento, mediante la
1558 ALCALDE, 2008, p. 477.

1561 RUIZ, 2007, p. 59.
1562 NOGUEIRA, 2006, p. 122.
1563 Supra NOGUEIRA.
utilización de argumentos jurídicos sólidos, de acuerdo al conocimiento de

cada caso1565. Dworkin nos lo dice, cuando señala que “por cierto que [un
juez] puede equivocarse en su evaluación de los principios, pero también
puede equivocarse al juzgar que la norma es obligatoria”1566.
297. Agrega Nogueira algo que para algunos puede ser una perogru-
llada, pero para otros, algo imposible de alcanzar, que es el hecho que a
la comunidad jurídica toda le corresponderá evaluar y controlar en forma
crítica, ¿nalmente, si la fundamentación de los jueces, y las razones y ar-
gumento empleados, tienen el mérito su¿ciente para erigirse en sentencias
constitucionales, propiamente tales y que, asimismo, puedan trascender
más allá del propio caso en el cual han recaído. “A la jurisdicción consti-
tucional debemos exigirle –dice Nogueira–, como intérprete supremo de
la Carta Fundamental, que ofrezca sus mejores argumentos al fundar las
sentencias”1567, y esa debe ser la razón de su preeminencia en el ordena-
miento jurídico de una comunidad jurídicamente determinada. Y haciendo
alusión [igual que Alcalde1568] al mismo destacado jurista estadounidense,
Nogueira se atreve a decir que “la comunidad jurídica debe evaluar a los
jueces con criterios intelectuales. Insistiremos que elaboren los mejores
argumentos que les sean posibles, y luego nos preguntaremos si sus argu-
mentos son lo su¿cientemente buenos. Por supuesto, no hay fórmula que
garantice que los jueces no serán inÀuidos por los malos argumentos…
Todo lo que podemos hacer ante esas malas decisiones es señalar cómo y
dónde los argumentos eran malos o las convicciones inaceptables”1569.
5. El ordenamiento jurídico chileno como un sistema

basado en un modelo teórico [reglas + principios]
298. Tal como se dijo más arriba1570, uno de los aspectos más impor-
tantes de la teoría de los derechos fundamentales es la distinción [teórico-
1565 Vide NOGUEIRA, 2006, p. 122.

1566 DWORKIN, 1977/1989, p. 89.
1567 NOGUEIRA, 2006, p. 123.
1568 Vide ALCALDE, 2006, p. 478, nota 27.
1570 Vide Supra Capítulo I, letra A), y letra C), 1.3., 2., 2.2. y 4.
268 WALDO L. PARRA
estructural1571] entre reglas y principios1572, pues constituye el fundamento

basal sobre el cual se construye la fundamentación iusfundamental de toda
norma de rango constitucional y es una de las claves que existen para otorgar
solución a alguno de los grandes dilemas de la dogmática de los derechos
fundamentales. En efecto, sin esta distinción no podría existir una adecuada
teoría de los límites, ni una doctrina satisfactoria de la colisión de derechos
fundamentales o del papel que desempeñan los derechos fundamentales en
el ordenamiento jurídico. Tan importante es, que se erige en un elemento
esencial de la dogmática de los derechos de libertad e igualdad, y de los
derechos a protección, organización y procedimiento y a prestaciones en
sentido estricto1573.
299. A este efecto, más adelante1574, nos abocaremos al análisis de

aquellos derechos fundamentales denominados “inespecí¿cos”, desde
esa particular perspectiva, aquella que otorga el tratarse de un verdadero
decálogo de reglas y principios. Así como a¿rma De Domingo, respecto
de la Constitución alemana, se trata de constatar, en el documento jurídico
basal, el respeto a la dignidad humana y a sus derechos fundamentales, de
manera que se constituya en el pilar axiológico sobre el que se cimenta
todo el sistema jurídico. Entender a los derechos fundamentales en esta
posición preferencial les proporciona una faceta objetiva, de forma tal
que no sólo puedan ser considerados como un instrumento de protección
subjetiva de los ciudadanos, sino también como un sistema de valores que
pretende predominar en todos los ámbitos de la sociedad1575. A mayor
abundamiento, aún así, esto no es su¿ciente. Aunque un proceso norma-
tivo constitucional ¿nalice en la aceptación de un catálogo de derechos
fundamentales [Alexy dice que “este sistema puede llamarse un sistema
de derechos fundamentales perfectamente institucionalizado1576]; el paso
1571 ALEXY, 1986/1993, p. 81.

1572 Supra ALEXY. Vide ALEXY, 1993, pp. 27-29.
1573 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 81.
1574 Vide Infra Capítulo II, letra C).
1576 ALEXY, 1993, p. 31.
siguiente es la interpretación e implementación jurídica1577. En efecto, si

algunos se inclinan porque la teoría de los derechos fundamentales pueda
consistir en una mera lista de derechos fundamentales de carácter abstrac-
to, y que pueden ser invocados cuando se necesario1578; “tal teoría sería
bastante débil, quizá incluso una teoría pobre y, sin embargo, no dejaría
de tener algún valor”1579. Ahora bien, se trata sólo de un primer paso de
muchos, que debemos dar para avanzar hacia la determinación de cuánto
valen tales derechos fundamentales1580.
300. En el ordenamiento jurídico, cada ¿jación normativa implica,

en la práctica o en la teoría, una aplicación de derechos fundamentales.
De esta forma, cuando ocupamos las herramientas de la argumentación
jurídica, vemos que existe una necesaria vinculación entre los derechos
fundamentales, que de igual o mayor medida, supeditan a todos los po-
deres del Estado1581. Por lo tanto, y tal como se ha señalado1582, para
entender el concepto de derecho fundamental, hay que considerarlo no
sólo como una posición iusfundamental individual, sino como derechos
fundamentales considerados como un todo. “Quien habla de un derecho
fundamental, por ejemplo, a la vida o a la libertad de opinión, se re¿ere,
por lo general, no sólo a posiciones individuales sino al derecho funda-
mental como un todo”1583. Y Estrada agrega que resulta ser una constante
en el Derecho Constitucional de este último tiempo el aceptar una suerte
de doble carácter de los derechos fundamentales. Efectivamente, por una
parte se consideran como derechos subjetivos, esto es, como la facultad de
un titular de exigir un dar, hacer u omitir algo, respecto de un obligado, y
adicionalmente como normas objetivas de carácter axiológico, que tienen
1577 Vide ALEXY, 1999, p. 23.

1578 Vide ALEXY, 1993, p. 29.
1579 ALEXY, 1993, p. 29.
1580 Vide ALEXY, 1993, p. 29.
1581 Vide ALEXY, 1999, p. 24.
1582 Vide Supra Introducción C) 2.; Capítulo I, letra A); Capítulo I, letra C) 1.1., nota 477
y letra C) 3.1., nota 914; Infra Capítulo II, letra B) 5. y Capítulo III, letra C) 3.2.1. y 4.1.1.2.,
nota 2033.
1583 ALEXY, 1986/1993, p. 241.
270 WALDO L. PARRA
valor para todas las esferas del quehacer del hombre1584. Dworkin en este
punto es taxativo, dice Calsamiglia. Las valoraciones y los principios que
de¿ende colectivamente una sociedad tienden a ser dinámicos. Puede que
los conceptos sean los mismos, pero en su contenido sustancial pueden
variar con el paso del tiempo.
301. Vistas así las cosas, el derecho como un asunto de integridad es un

enfoque que posibilita a los individuos mantener una posición activa frente
al Derecho. Por supuesto, debemos colaborar en la construcción, justi¿cán-
dola o no, de las decisiones públicas, manteniendo el derecho como un dato
interpretativo. Y esto es así, ya que, ciertamente, el Derecho para Dworkin
no es un producto acabado ni tampoco es la justicia. Es algo menos y algo
más. Es algo menos que la justicia porque la coherencia –es decir la virtud
de la integridad exige sacri¿car en algunas ocasiones la persecución de
los resultados justos. Es algo más que las convenciones porque el derecho
está compuesto no sólo por un conjunto de normas sino también por un
conjunto de principios1585. Finalmente, en este aspecto debemos considerar
aquellas particularidades, que son las que nos permiten veri¿car si nuestra
Carta Fundamental puede ser caracterizada como un sistema basado en un
modelo teórico [reglas + principios] y, en la a¿rmativa, hasta qué punto
lo es. De acuerdo con esto, podemos decir que un ordenamiento jurídico
que satisface las exigencias de un sistema basado en un modelo teórico
[reglas + principios], se encontraría caracterizado por la existencia de una
Constitución dotada de fuerza vinculante; un efecto de irradiación de la
Constitución en los demás ámbitos del sistema jurídico y un efecto hori-
zontal de los derechos fundamentales. Analicemos estos puntos.
5.1. La existencia de una Constitución

dotada de fuerza vinculante1586
302. Podemos estar contestes en que el ordenamiento jurídico del que

seamos tributarios podrá visualizarse como especialmente constituciona-
1584 Vide ESTRADA, 2001 y 2006.

1585 Vide CALSAMIGLIA, 1990, p. 10.
1586 Vide Supra Introducción, letras A) y C); Capítulo I, letra A); Capítulo II, letra B) 5.1.,
nota 1462, 5.3., y Capítulo III, letra C) 2., 3.2.1., 4.1.1.1. y 4.1.3.
lizado, si podemos considerar las normas constitucionales que lo integran

como normas que pueden ser invocadas directamente por parte de sus
destinatarios, ya sea como derechos subjetivos especí¿cos, o ya sea como
un “conjunto de valores objetivos”, que permitan determinar el contenido
sustantivo último de dicho ordenamiento y que, como tales, en esa doble
lectura desafían el sistema, a partir de transponer un mero rol normativo,
para instituirse como un patrón, una guía o modelo conductor en el proceso
de control constitucional. [Leiva habla que “que las normas constitucio-
nales sean consideradas (…) con capacidad de producir efectos jurídicos
con independencia de las intermediaciones del legislador”1587]1588. A esto
hay que agregar lo que señala Barroso, en cuanto a que, de una u otra for-
ma, los principios que están incorporados en la Constitución comienzan
a supeditar la validez y el sentido de todas las demás normas del sistema
jurídico1589. Sin embargo, Nogueira nos advierte que la fuerza vinculante
está dada, principalmente, por el parámetro de control constitucional, en
cuanto que los jueces, en la labor que les es propia, esto es, conocer, juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado, no pueden ya dejar de aplicar los preceptos
1587 LEIVA, 2008, p. 20.

1588 Vide LEIVA, 2008, pp. 8 y 10. CEA, 2005. “En efecto –a¿rma Leiva–, en la actualidad,
a partir de lo dispuesto en el inc. 2º del artículo 6º CPR, tanto la doctrina como la jurispruden-
cia dominantes (…) han defendido la fuerza vinculante de la Constitución, así como su plena
operatividad jurídica, señalando que la norma constitucional resulta directamente aplicable aún
a falta de una regulación por parte del legislador. En este sentido, se señala que la aplicación
directa de la Constitución es la consecuencia obvia de la supremacía constitucional: si la norma
constitucional es la norma superior dentro del sistema jurídico, entonces –señalan la doctrina
y jurisprudencia mayoritarias– debe ser aplicada a toda relación jurídica, aun a falta de una
ley que concrete los mandatos de la Constitución, por parte de todos los órganos del Estado
y, por ende, también por parte de los tribunales ordinarios para la resolución de conÀictos
ordinarios” (Supra LEIVA). Y agrega este autor que, asimismo, “en la Constitución chilena no
sólo existen una serie de normas que regulan de manera directa diversos órganos y establecen
competencias y procedimientos de manera independiente a los dictados del legislador, sino
que además establece algunos derechos que pueden ser invocados por los ciudadanos aun
cuando no se encuentren reglamentados por normas ulteriores. Así, por ejemplo, el artículo 21
CPR dispone que el recurso de amparo podrá ser interpuesto por todo individuo que se hallare
arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto ya sea en la Constitución ‘o’ en las
leyes” (LEIVA, 2008, pp. 8-9).
1589 Vide BARROSO, 2008, p. 20.
272 WALDO L. PARRA
legales sino de la manera en que así lo ha determinado la jurisprudencia

constitucional1590.
303. De esta forma, es posible entender que esta condición se cumple

en Chile mediante la utilización de diversos medios de control constitu-
cional y por distintos órganos jurisdiccionales. Al respecto, Cea señala
que “la protección judicial de la dignidad de la persona y los derechos
fundamentales frente a la ley” es lo que Luigi Ferrajoli denomina “la
conquista más importante del Derecho contemporáneo”1591. Así las cosas,
estamos de acuerdo que el control que ejercen los tribunales de justicia no
excluye, necesariamente, los demás mecanismos de control constitucional
que existen en otros poderes del Estado. Ejemplo de aquello es el control
constitucional que ejerce el Senado conociendo del así llamado juicio
político (art. 53 Nº CPR) o el que lleva a cabo la Contraloría General de
la República mediante la toma de razón, trámite por el cual el contralor
asume una posición de control preventivo respecto de la constitucionalidad
de los decretos con fuerza de ley, decretos supremos y demás resoluciones
administrativas (art. 99 CPR).
304. Por todo esto, y siguiendo en esto a Alexy, podemos aseverar que
“este sistema puede llamarse un sistema de derechos fundamentales per-
fectamente institucionalizado”1592. En efecto, este autor nos advierte que
una estructura de estas características permite que cada norma del sistema
jurídico considere la utilización de derechos fundamentales. Y en aquellos
casos en que el juez deba decidir sobre asuntos de su competencia, tiene
que tomar en cuenta el impacto de los derechos fundamentales que puedan
1590 Vide NOGUEIRA, 2006, p. 98. Nogueira recuerda a Raúl Bocanegra cuando dice que “la
decisión sobre la naturaleza y el alcance de la vinculación de las decisiones constitucionales no

supone otra cosa, en la práctica, que decidir, en una medida enormemente signi¿cativa, sobre la
distribución de poderes entre los más altos órganos constitucionales, y decidir, en consecuencia,
sobre un elemento esencial de la estructura constitucional, en cuanto que un grado mayor o
menor de ¿jación o de vinculatoriedad de las resoluciones de un tribunal de esta naturaleza
–y frente a lo que ocurre en el proceso ordinario– despliega efectos cuya trascendencia vital
sobre los demás órganos constitucionales y sobre la propia constitución fácilmente se alcanza”
(NOGUEIRA, 2006b, p. 99. Vide NOGUEIRA, 2007).
1591 CEA, 2001, p. 113.
1592 Vide ALEXY, 1993, p. 31.
ser afectados por dicha resolución. Por eso, si un juez aplica, sencillamente,
una norma jurídica, deberá estar absolutamente seguro que su aplicación
será infalible, en cuanto a no transgredir ningún derecho fundamental1593.
Por último, digamos en este punto que la vinculabilidad constitucional
implica, a ¿n de cuentas, analizar si la norma que pretendemos utilizar
está o no conforme con la Constitución, para rechazarla en caso contrario,
o para considerarla derogada, si es anterior, o para reputarla nula, si es
posterior1594.
5.2. La irradiación del Derecho común

por parte del Derecho Constitucional
305. Una segunda característica, relacionada con la anterior, que nos

permite considerar si nuestra Carta Fundamental puede ser caracterizada
como un sistema basado en un modelo teórico [reglas + principios], es
el efecto de irradiación que efectúa el Derecho Constitucional sobre el
resto del ordenamiento jurídico. Tal como se dirá más adelante1595, existe
una tendencia, apoyada por Böckenförde, que considera a los derechos
fundamentales “como principios supremos del ordenamiento jurídico en
su conjunto”1596 [Bilbao agrega “como norma objetiva”1597] que rigen
“de modo universal, esto es, en toda dirección y en todos los ámbitos del
Derecho”1598, “sin un objeto de regulación ni unos destinatarios dibujados
1593 Vide Supra ALEXY. Alexy a¿rma que “no hay duda de que las cosas son diferentes en
sistemas que no son sistemas de derechos fundamentales perfectamente institucionalizados,
por ejemplo, por carecer de derechos fundamentales en el nivel constitucional o porque no hay
un tribunal constitucional. Sin embargo, mi tesis es que, no obstante –siempre que se trate de
sistemas de tipo democrático constitucional occidentales–, los derechos fundamentales juegan
un papel importante en los sistemas jurídicos, por lo menos desde un punto de vista sustancial.
En esos sistemas jurídicos, el papel de los derechos fundamentales se debe a la práctica jurídica,
y dentro de la práctica jurídica éste se mani¿esta en el razonamiento práctico. Desde un punto
de vista crítico se podría decir que los derechos fundamentales deben ser promovidos por la
práctica jurídica e institucionalizados por la decisión política” (ALEXY, 1993, p. 31).
1594 Vide LEIVA, 2008, p. 29.
1595 Vide Infra Capítulo III, letra C) 4.1.2.
1597 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 304, nota 170.
274 WALDO L. PARRA
con precisión”1599 y de antemano. Según este criterio, las dos tesis plan-
teadas, esto es, la e¿cacia inmediata y mediata, formarían parte de un solo
todo, de forma tal que “la diferencia entre ambas formas de e¿cacia… se
relativiza en gran medida sobre la base de la e¿cacia objetiva de principio
de los derechos fundamentales”1600.
306. De esta forma, en cuanto al análisis propuesto, una de las conse-

cuencias que podría derivarse de considerar el efecto irradiación en nuestra
Constitución es la posibilidad de aplicación de las normas de derechos
fundamentales en los otros ámbitos del ordenamiento jurídico, que a partir
de aquello se empararían, se irían constitucionalizando o serían afectos
a la irradiación de los principios circunscritos a la Constitución, de tal
manera que el sistema jurídico, en su conjunto, se vincularía entre sí, en
concomitancia con los postulados éticos del mismo ordenamiento1601. Sin
embargo, esto no signi¿ca, en modo alguno, que cualquier órgano del Es-
tado esté facultado para declarar inaplicable una norma jurídica de derecho
fundamental, tal como una disposición legal, puesto que éstos nacen del
mandato del propio legislador constitucional. Y sobre todo porque es la
misma Constitución, por disposición expresa, la que ha reservado a la ley
la aplicabilidad de los derechos fundamentales, así como su inaplicabilidad
a órganos especiales1602.
5.3. El efecto horizontal de los derechos fundamentales1603
307. Finalmente, una tercera característica, consecuencia del efecto

vinculante y del fenómeno de la irradiación de las normas constitucionales
sobre el ordenamiento jurídico, es el reconocimiento del efecto horizontal

1601 Vide LEIVA, 2008, p. 20.
1602 Vide LEIVA, 2008, p. 9.
1603 Vide Supra Capítulo I, letra A), nota 225, Capítulo I letra C) 3.2., nota 961, e Infra
963 y 1017; Vide Infra Capítulo II, letra B) 4., nota 1302, 4.2., nota 1396, y 5.3., nota 1482;
y Capítulo III, letra B) 1., nota 1721, Capítulo III, letra C) 3.2.1., nota 1915 y 1919, Capítulo
III, 4.1.1., nota 2010, 4.5., nota 2189 y 5., nota 2213.
de los derechos fundamentales. Tal como ya se ha dicho1604, “a los derechos

del individuo frente al legislador pertenecen, entre otros, derechos de pro-
tección frente a los conciudadanos y a determinados contenidos del orden
jurídico civil. Esto muestra que las normas iusfundamentales [“cualquiera
que sea su construcción”1605], tienen también inÀuencia en la relación
ciudadano/ciudadano”1606, es decir, “tienen un efecto en terceros o efecto
horizontal”1607. En virtud de tal característica, los derechos fundamentales
se constituyen en una fuente inmediata de derechos y obligaciones en las
relaciones frente a particulares, de forma que no sólo es posible considerar
a los derechos fundamentales como ámbitos de exclusión ante el Estado,
sino ante todos los ciudadanos1608. No obstante, el efecto horizontal de
los derechos fundamentales no está exento de críticas dentro del sistema
jurídico chileno1609.
308. Así las cosas, este efecto horizontal conlleva, a su vez, la respon-
sabilidad que el juez deba realizar una interpretación de la ley acorde a la
norma constitucional, de modo que no exista contradicción entre la norma
legal y el sistema de valores que exista en la Constitución1610, cualquiera
sea la situación que se presente y cualquiera sea el sujeto recurrente o
recurrido. Esto entraña dos suposiciones básicas: Una, que el sistema ju-
rídico podrá inclinarse hacia la unidad del ordenamiento jurídico y, dos,
que implicará una manera de hacer efectivo el principio de supremacía
1604 Vide Supra Capítulo I, letra A), y Supra Capítulo III, letra C) 4.1.1. y 5.3.
1605 ALEXY, 1986/1993, p. 507.
1606 Supra ALEXY. Vide Capítulo I, letra C) 3.2., 4.1.1., 4.1.1.1., y Capítulo II, letra
B) 1.2.
1607 ALEXY, 1986/1993, p. 510.
1608 Vide LEIVA, 2008, p. 24.
1609 Vide LEIVA, 2008, p. 25. Señala Leiva que el efecto horizontal ha sido objeto de in-
numerables críticas, siendo las más importantes “aquellas críticas que, por una parte, ven en
el efecto horizontal de los derechos fundamentales una potencial disolución de las tradiciones
argumentativas y construcciones dogmáticas propias de los ordenamientos infraconstitucionales,
y, por la otra, ven un aumento desorbitado de las potestades de los jueces al poder prescindir
de dichas construcciones en los casos concretos y poder aplicar aquellos estándares normativos
ambiguos e indeterminados que suponen los derechos fundamentales” (LEIVA, 2008, p. 26).
1610 LEIVA, 2008, p. 32.
276 WALDO L. PARRA
constitucional1611. “Es por ello –a¿rma Bernal– que la ponderación se ha

convertido en un criterio metodológico indispensable para el ejercicio de la
función jurisdiccional, especialmente la que se desarrolla en los tribunales
constitucionales, que se encargan de la aplicación de normas que, como los
derechos fundamentales, tienen la estructura de principios”1612.
6. El debate entre el iusnaturalismo y el positivismo
309. Señalábamos más arriba1613 que el concepto de derechos públicos

subjetivos encuentra sus raíces en el positivismo jurídico1614, lo cual no
echa por tierra toda intención, de algunos autores, de referenciar el origen
de los derechos subjetivos al iusnaturalismo y a “la hipótesis de un ‘estado
natural’ que suponían los pensadores de la vieja escuela del derecho natu-
ral, en el que los hombres, iguales los unos a los otros, vivirían en plena
y libertad, pero no en sociedad, y sin gobierno ni leyes, por ende”1615. En
efecto, al intentar introducirnos en una concepción normativa de los dere-
chos fundamentales de carácter “inespecí¿co”, indefectiblemente, debemos
1611
Vide artículo 6º, inciso primero, Constitución de 1980. Supra LEIVA. “En este sentido,
se sostiene que si efectivamente la Constitución es la norma superior del ordenamiento y repre-
senta el conjunto de valores que determinan a la comunidad, tanto la ley como cualquier otro
tipo de norma deben ser interpretadas en aquel sentido que mejor se adecue a los dictados de
la Constitución. En otras palabras, frente a diversas posibilidades de atribución de signi¿cado,
el juez debe preferir aquella que evite la contradicción entre la norma infraconstitucional y la
Constitución” (LEIVA, 2008, p. 32). “Al respecto, resulta interesante notar que la jurisprudencia
de nuestros tribunales ha reconocido como manifestación inequívoca de los postulados del
Estado Constitucional la interpretación de la ley conforme a la Constitución (Supra LEIVA).
1612 BERNAL, 1989, p. 5.
1613 Vide Capítulo I, letra C), 3.1.
1614 Dice Díez-Picazo que, “de manera más o menos consciente, se encuentra muy exten-
dida entre nosotros una concepción normativista del Derecho. Según ella, el Derecho es un
conjunto de normas. Son normas que poseen unas u otras características, pero son normas al
¿n y al cabo” (DÍEZ-PICAZO, 1973/2008, p. 6). Y agrega este autor que “los libros de Derecho
se abren, por lo general, con una referencia a la distinción entre Derecho objetivo y Derecho
subjetivo. En tanto que este último se de¿ne como poder o facultad, el primero se considera
invariablemente como [un] conjunto de normas” (DÍEZ-PICAZO, 1977/2008, p. 6, nota 1).
1615 Guzmán Brito, 2001, p. 33. Según Nash, “en cuanto a su estructura, se puede a¿rmar
que en el texto constitucional de 1980 –reformado– sigue primando una fundamentación ius-
naturalista” (NASH, 2008, p. 63).
profundizar acerca del renacido debate sobre la intención de referenciar

el origen de los derechos subjetivos al iusnaturalismo1616. Como dice
Peces-Barba, los derechos naturales “suponen referirse a unos derechos:
a) previos al Poder y al Derecho positivo; b) que se descubren por la ra-
zón en la naturaleza humana; c) que se imponen a todas las normas del
Derecho creado por el Soberano siendo un límite a su acción”1617. Según
Pérez Luño, “para el iusnaturalismo el término “derecho” no coincide con
el de derecho positivo y, por tanto, de¿ende la existencia de unos derechos
naturales del individuo originarios e inalienables, en función de cuyo dis-
frute surge el Estado. De ahí –señala este autor– que la positivización de
los derechos humanos fundamentales se presente bajo esta óptica como el
reconocimiento formal por parte del Estado de unas exigencias jurídicas
previas que se encarnan en normas positivas para mejor garantía de su
protección”1618.
310. Así, “la a¿rmación, acorde con la tradición iusnaturalista, de que

el hombre tiene desde su nacimiento la evidencia racional de un rango
y una dignidad propios, que proceden de su naturaleza intrínseca antes
que de cualquier concesión, es para [Louis] Lachance el punto de par-
tida de cualquier justi¿cación de los derechos humanos. Estos derechos
son universales, como lo son los supuestos naturales y espontáneos de la
razón humana que los capta y formula. De ahí que ‘para establecer los
principios de un derecho humano basta con recurrir a la naturaleza y a la
razón, sin que la con¿anza en ésta dispense, cuando se pasa al plano de
las realizaciones, de invocar el auxilio de Dios’”1619. En tanto que “Martin
Kriele considera que la idea central de los derechos humanos, el valor de
la dignidad del hombre, es ‘un concepto metafísico’, ya que en la historia
del derecho natural tal valor ‘se ha fundado o bien en la revelación o bien
en el supuesto de que está escrita en el corazón del hombre y se mani¿esta
en la conciencia’”1620.
1616 Vide SQUELLA, 1995.

1617 PECES-BARBA, 2004, p. 22.
1618 PÉREZ LUÑO, 2005, pp. 56-57.
1619 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 144.
278 WALDO L. PARRA
311. Por su parte, según Pérez Luño, John Finnis a¿rma que “el concepto
de naturaleza humana del que se derivan los aspectos básicos de la prospe-
ridad (Àourishing) expresados por las exigencias de la razón práctica (the
requirementes of practical reasonableness), que sirve de fundamento a los
derechos humanos, no es un concepto empírico, sino una noción metafísico-
teleológica”1621. Por ello, en una polémica abierta con las premisas de la
¿losofía analítica, John Finnis no considera a la razón práctica como la
última etapa del autoperfección, ni acepta que sus principios deriven de un
supuesto imperativo categórico de carácter kantiano, sino que los vincula
a su necesaria participación en el plan divino1622. Si partimos desde este
punto de vista, dice este autor, Finnis hace referencia al carácter absoluto,
inviolable y universal de las exigencias que aparecen mani¿estas en los
derechos fundamentales. Mientras que, por otro lado, Lachance será de
la concepción de que junto con la idea de su universalidad, los derechos
fundamentales consienten en su carácter imprescriptible, puesto que in-
cumbe desarrollos propios de la naturaleza humana, e indefectible, por su
ineludible e imperiosa necesidad hacia el bien1623. Finalmente, para otros
como Nogueira, la teoría iusnaturalista consiste en sostener la existencia de
un ordenamiento de carácter universal que emana de la naturaleza humana,
del cual surgen derechos naturales como facultades que son propias de todo
individuo de la especie humana “como reÀejo de un cierto orden normativo
natural”1624. Dado lo anterior, si en algo siempre han coincidido las distintas
concepciones del iusnaturalismo, es en a¿rmar la existencia de postulados
de juridicidad anteriores y justi¿cadores del derecho positivo1625. Se trata
de “la a¿rmación de que existen algunos derechos esenciales del hombre
en cuanto tal, en su cualidad o esencia absolutamente humana, no se pue-
de separar del reconocimiento previo y necesario de un derecho natural;
natural en cuanto distinto al positivo y, a su vez, preliminar y fundamental,
respecto a éste”1626.

1623 Vide PÉREZ LUÑO, 2005, pp. 144-1245.
1624 NOGUEIRA, 2003, p. 11.
1626 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 57.
312. De esta forma, como señala Pérez Luño, “estas premisas fueron
el fermento para el desarrollo, a través del iusnaturalismo medieval, de la
idea de unos postulados suprapositivos que orientan y limitan, es decir, que
actúan como criterio de legitimidad, de quien ejerce el poder”1627. Dice
Nogueira que “el modelo iusnaturalista aristotélico-tomista o teológico tiene
en Santo Tomás de Aquino su expresión de mayor lucidez”1628, como el
más importante de los ¿lósofos de la Edad Media1629. Posteriormente, con
la conquista de América, se produjo el enfrentamiento de la jurisprudencia
española del siglo XVI con el problema de si era justo el derecho de con-
quista1630. Así las cosas, “se produce una decisiva transposición al plano de
la subjetividad de los postulados de la ley natural, con¿gurándose una amplia
teoría de los derechos naturales. En esta labor jugaron un importante papel
los teólogos y juristas españoles”1631, como el padre Francisco de Vitoria y
el padre Bartolomé de Las Casas, quienes defendieron los derechos de los
habitantes de los nuevos territorios conquistados por la Corona de España,
y con su defensa sentaron las bases doctrinales para el reconocimiento de
la libertad y dignidad de todos los hombres. “Del debate surgió clara la
idea de un derecho natural objetivo válido indistintamente para todos los
1627 PÉREZ LUÑO, 2007, p. 30.

1628 NOGUEIRA, 2003, p. 12.
1629 Según Nogueira, Santo Tomás de Aquino nos recuerda que “la ley no es otra cosa sino
el dictamen de la razón práctica de parte del soberano que gobierna una sociedad perfecta.
Pero es claro que siendo el mundo gobernado por la providencia divina, toda la comunidad
del universo está regida por la razón de Dios, y por consiguiente la misma razón que gobierna
todas las cosas tiene carácter de ley, siendo de Dios como de un soberano del Universo, y ya
que la razón deriva no concibe nada en el tiempo sino sólo en la eternidad, como se dice en
el Libro de los Proverbios (8.23), de ahí se sigue que hemos de llamar eterna dicha ley... Por
tanto, dado que todas las cosas gobernadas por la razón están sujetas a la regla y medida de la
ley eterna... es claro que todas las cosas participan de la ley eterna, en cuanto la llevan impresa
en sus inclinaciones a los propios actos y ¿nes. Y entre las demás criaturas, el hombre está
dirigido de un modo más excelente por la divina providencia, en cuanto el mismo cae bajo la
dirección de la providencia, y a la vez dirige las cosas para su propio bien y el de los demás.
De ahí que el hombre participa de la razón eterna, por la cual se inclina naturalmente el debido
orden de sus actos y de su ¿n. Y tal participación en la ley eterna en la criatura racional es lo
que llamamos ley natural... La ley natural no es otra cosa sino la participación de la ley eterna
en la criatura racional” (NOGUEIRA, 2003, pp. 12-13).
280 WALDO L. PARRA
hombres, que, empero, fue per¿lado bajo la idea de unos derechos sub-
jetivos naturales de todos ellos”1632. “También contribuyeron a esta tarea
–a¿rma Pérez Luño– los juristas, y de modo especial [Fernando] Vásquez
de Menchaca, partiendo de una concepción utilitarista del poder político
y un marcado individualismo, que le condujo a propiciar decisivamente
la difusión del término iura naturalia, esto es, los derechos naturales que
poseen los individuos en base al Derecho natural”1633.
313. “De otro lado, hay que agregar el pensamiento iusnaturalista de

la Escuela española de Salamanca, a través de Francisco Suárez y Gabriel
Vázquez de Belmonte, que inÀuye en el racionalismo humanista del holandés
Hugo Grocio1634, quien se ocupa principalmente de aquellos problemas que
emanan del Derecho Internacional, en donde postula la idea de derechos
connaturales al hombre y derivados de su racionalidad, anticipando el im-
pulso decisivo del iusnaturalismo europeo a la evolución de los derechos
naturales”1635. A su vez, Guzmán Brito recuerda las palabras de Suárez,
diciendo: “En el hombre, pues, puede distinguirse un doble dominio. Uno
es el natural e innato; el otro introducido por los hombres y adquirido de
algún modo por voluntad humana. El primero versa sobre los bienes in-
ternos, sea corporales, sean espirituales, y sobre la fama y el honor; pues
sin ninguna decisión o aplicación de los hombres, cada cual tiene de por
sí un dominio propio de estas cosas que le pertenecen; pero el dominio de
las cosas externas no es por naturaleza, sino por la división de los hombres
y por la voluntad, si hablamos del dominio en sentido propio, pues otro
es el discurso sobre el uso común [de las cosas]”1636. Vistas así las cosas,
a partir del pensamiento aristotélico-tomista es posible encontrar la idea

1633 PÉREZ LUÑO, 2007, p. 31.
1634 Según Nogueira, “para Hugo Grocio, el ius denota ‘una cualidad moral, ligada a la
persona, en virtud de la cual se puede legítimamente tener o hacer ciertas cosas’, el cual se
convierte en una facultad sobre sí mismo o libertad y un poder sobre los otros o dominio, con-
fundiéndose con la facultad de exigir lo que es debido. Este derecho-facultad es un ‘derecho
natural’, que consiste en ciertos principios de la recta razón ‘que nos permiten conocer que una
acción es moralmente honesta o deshonesta, según su correspondencia o no con una naturaleza
razonable o sociable’” (NOGUEIRA, 2003, p. 25).
1635 Vide Supra PÉREZ LUÑO y ALDUNATE, 2008, p. 12.
1636 Supra GUZMÁN BRITO.
acerca de la exigencia de someter el Derecho positivo a los preceptos del

Derecho natural, como expresión de la naturaleza racional humana. Desde
esta perspectiva, el deber de obediencia al Derecho positivo se supeditará
a su adecuación al Derecho natural, “generándose, en los supuestos de
abierto conÀicto, un derecho de resistencia frente al arbitrio de quienes
gobiernan”1637.
314. Por otra parte, en el ámbito anglosajón podemos encontrarnos con

el pensamiento de Thomas Hobbes y su Leviathan, y John Locke, “quienes
se caracterizan por explicar el fundamento del poder del Estado a partir de
la idea de igualdad previa, ya sea de hecho (Hobbes), ya sea en derecho
(Locke), pero en todo caso anterior, conceptualmente, al orden social”1638.
En efecto, la defensa de Locke1639 es hacia los derechos naturales a la vida,
la libertad y la propiedad, que se convierte en el ¿n prioritario de la sociedad
civil y en el principio legitimador básico del gobierno1640. Mientras que
[Samuel] Pufendor1641 cifró en la dignidad humana el postulado del que
deriva su sistema de derechos naturales1642, y “en la autonomía moral del
1637 PÉREZ LUÑO, 2007, p. 30.

1638 Supra ALDUNATE. Según Aldunate, “el gobierno civil surge o al menos se fundamenta
en un acuerdo de los gobernados que ceden su libertad natural a cambio de una libertad civil,
bajo un gobierno y unas leyes que existen para la protección de los derechos, siendo la medida
de su legitimidad el grado en que cumplen con esta ¿nalidad. De este modo quedan indiso-
lublemente unidos, por una parte, la idea de ciertos derechos inherentes del hombre, que son
el objeto de un deber de protección por parte del Estado (government) y por otra la noción
misma de Estado, cuya existencia se justi¿ca en el cumplimiento de dicho deber” (ALDUNATE,
2008, pp. 12-13).
1639 Según Nogueira, “para Locke, la naturaleza humana se sitúa bajo la dimensión de la
libertad, que es una condición, un medio y un ¿n para la existencia auténtica del ser humano.
Este individuo es un ser social y moral, obligado a la sociabilidad por la ley natural, siendo
portador de derechos naturales” (NOGUEIRA, 2003, p. 25).
1641 Según Nogueira, “S. Pufendorf, en su obra De jure natural et gentium (1672), desarrolla
la teoría de los entia moralia, en la que a¿rma el concepto de derecho, que implica obligación
e imputación. A su vez, Pufendorf considera que los deberes del hombre y del ciudadano son
obligaciones de todos los seres humanos a los dictámenes de la lex naturalis. Así, el derecho
natural expresa una ‘regla de razón destinada de conformidad con la ley natural divina, a dotar
de orden y sentido a la acción colectiva de los hombres’” (NOGUEIRA, 2003, p. 25).
282 WALDO L. PARRA
ser humano y su condición de titular de [esa] dignidad”1643. “Ya en pleno

siglo XVIII, [Jean-Jacques] Rousseau concibió la formulación más célebre
de la teoría del contrato social, para justi¿car mediante ella toda forma de
poder en el libre consentimiento de los miembros de la sociedad. Dicho
consentimiento –dice Pérez Luño– halla su expresión en la voluntad general,
a cuya formación concurre cada ciudadano en condiciones de igualdad, y
que constituye el fundamento de la ley entendida como instrumento para
garantizar y limitar la libertad”.1644. De esta manera, “en el contractualis-
mo clásico de los siglos XVII y XVIII el contrato social tiene por objeto
proteger derechos naturales”1645.
315. Finalmente, [Immanuel] “Kant representa la culminación de un

proceso teórico dirigido a depurar las doctrinas iusnaturalistas de elementos
empíricos y pseudohistóricos al fundar el derecho natural exclusivamente
sobre principios a priori, en cuanto exigencias absolutas de la razón prác-
tica. Para Kant, todos los derechos naturales se compendian en el derecho
a la libertad, en cuanto ésta pueda coexistir con la libertad de los demás
según una ley universal: tal derecho corresponde a todo hombre en base a
su propia humanidad”1646. Ciertamente, con Kant comienza la concepción
racional del Derecho, a partir de la atribución jurídica que les reconoce a
las personas, en su calidad de ciudadano, a saber, el atributo de la libertad
legal, la igualdad civil y la independencia y autonomía1647. Un segundo
aspecto en que todas las teorías iusnaturalistas son coincidentes es en
reconocer que el proceso de positivización de los derechos fundamentales
es una consagración normativa, a partir de exigencias previas, respecto de
unas facultades que le corresponden al hombre por el solo hecho de ser
tal, esto es, radicado en su propia naturaleza.
1643
Supra ALDUNATE. Según Aldunate, Pufendorf señala que “el hombre sólo alcanzaría
su plena libertad dentro de un orden estatal, cuya primera función es proteger los derechos de
la persona, gracias a la regulación, por la ley, de estos derechos y las correlativas obligaciones
de los individuos” (ALDUNATE, 2008, p. 12).
1644 PÉREZ LUÑO, 2007, pp. 31-32.
1645 NOGUEIRA, 2003, p. 24.
1646 PÉREZ LUÑO, 2007, p. 32.
1647 Vide NOGUEIRA, 2003, p. 26.
316. Por lo tanto, la positivización se constituye en proceso puramente

declarativo, y la culminación de un desarrollo progresivo, cuyo origen se
encuentra radicado en las exigencias que la razón práctica postula como
imprescindibles para la convivencia humana1648. Desde esta perspectiva, la
¿nalidad que persiguieron los hombres al constituir la sociedad, abandonan-
do el estado natural que les era propio, fue proteger sus derechos naturales,
que ya existían entre ellos, debido a la inseguridad de la que comenzaron a
ser parte1649. Porque “si el hombre es tan libre en el estado de naturaleza,
como hemos explicado; si es señor absoluto de su propia persona y de sus
bienes, igual al hombre más alto, y no sujeto a cuerpo alguno, ¿por qué
quiere compartir esa libertad? ¿Por qué quiere renunciar a ese poder supre-
mo y a la sujeción de sí mismo para someterse al gobierno y al control de
algún otro poder?”1650. La respuesta parece encontrarse en el hecho que, a
pesar de preceptuar tales derechos en el estado de naturaleza, su disfrute se
volvió muy inseguro frente a la arremetida de otros hombres1651. Y aunque
al entrar en sociedad los hombres renunciaron a la igualdad, a la libertad
y al poder ejecutivo de que disponían en el estado de naturaleza y hacen
entrega de los mismos, el poder social nunca puede ir más allá del bien
común. “De esta manera, podríamos pensar en que Locke venía a concebir
la Constitución como un instrumento de amparo y defensa de los derechos
privados de los individuos; y que, en tal sentido, pareciera ser connatural
a ella una declaración explícita de tales derechos. Pero esto último no lo
exige Locke, quien se re¿ere nada más que a la ¿nalidad de la Constitución,
no a su contenido. Los derechos privados permanecen como extrínsecos
a ésta, aunque el gobierno, propiamente el poder legislativo, encuentra un
límite en ellos y debe respetarlos”1652. “Ahora bien –dice Guzmán Brito–,
Locke a¿rma expresamente que este límite viene impuesto por la sociedad
y la ley natural, no por la Constitución”1653.

1650 GUZMÁN BRITO, 2001, p. 34.
1652 GUZMÁN BRITO, 2001, pp. 34-35.
1653 GUZMÁN BRITO, 2001, p. 35.
284 WALDO L. PARRA
317. Por otra parte, muchos son los autores que han manifestado su total
discrepancia con el iusnaturalismo, principalmente aquellos que adhieren
al positivismo jurídico, tales como Bobbio1654 y Raz1655. De acuerdo con
Pérez Luño, [Jeremy] Bentham, “en su famoso opúsculo Anarchical Fa-
llacies; being and examination of the Declaration of Rights issued during
the French Revolution, había puesto de relieve a la incongruencia jurídica
que entrañaba la exigencia de unos derechos anteriores al Estado. En su
opinión, donde no existen leyes positivistas [positivas] ni Estado, no hay
ningún derecho, y el a¿rmarlo entraña una peligrosa metáfora cuya falacia
[naturalista1656] se pone de mani¿esto ante la propia necesidad de recurrir a la
ley escrita para de¿nir esos sedicentes ‘derechos naturales del hombre’”1657.
“Para Bentham –dice Pérez Luño–, resultaba inexplicable que de un ór-
gano como la Asamblea Revolucionaria francesa, del que formaban parte
prestigiosos juristas, pudiera surgir un texto tan absurdo desde el punto de
vista del derecho como la Declaración de 1789. Las razones por las que
se desea que existan esos derechos no constituyen de por sí derechos, del
1654
Según Nogueira, la crítica de Bobbio se sustenta en aquello que de lo que carece el
iusnaturalismo. En efecto, “lo que le falta a la ley natural es precisamente lo que constituye
el elemento característico del derecho; es decir, la e¿cacia. El derecho natural es un derecho
desarmado. Nadie niega que pueda expresar una exigencia, una proposición al derecho futuro;
pero mientras no haya encontrado la fuerza para hacerse valer, no es derecho en el sentido co-
rriente de la palabra, es derecho en un sentido equívoco o incluso incorrecto” (NOGUEIRA, 2003,
p. 39). Y agrega Nogueira que la crítica de Bobbio respecto del iusnaturalismo se agudiza con
un segundo argumento, que es la inseguridad e incerteza jurídica. En efecto, el iusnaturalismo
“se basa en lo que se considera imprecisión y falta de seguridad acerca de lo que se entiende
por ‘naturaleza’ del hombre, existiendo una gran diversidad de pareceres sobre la materia
según la doctrina considerada. El derecho natural es aquel en que encontramos el máximo de
inseguridad e incerteza” (Supra NOGUEIRA).
1655 Según Nogueira, la crítica de Raz se fundamenta en el reconocimiento de dos grandes
falacias: “Una de ellas es la creencia falaz de que las disposiciones jurídicas son necesariamen-
te razones morales (o que están moralmente justi¿cadas o que hay siempre razones morales
para obedecer a cada una de ellas). Y la otra es la igualmente moral fundada creencia de que
un sistema jurídico puede existir solo sí la mayoría de la comunidad-sujeto cree en la validez
moral”. (NOGUEIRA, 2003, p. 39).
1656 Falacia naturalista [naturalistic fallacy] es “cuando de premisas y enunciados des-
criptivos deducen conclusiones prescriptivas” (CASTILLO, VVAA, 2006, p. 75.), o en palabras

de García Huidobro, aquella que “pretende inferir proposiciones de ‘deber ser’ (ought, Sollen)
a partir de premisas que se re¿eren al ‘ser’ (is, Sein)” (GARCÍA HUIDOBRO, 1993, p. 15).
1657 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 58.
mismo modo que el hambre no crea el pan. Por ello la expresión ‘derechos
naturales’ (Natural Rights) es un sinsentido: ‘nonsense upon stills’. Ahora
bien, se trata de un sinsentido retórico que produce graves resultados en
el plano jurídico y político. En efecto, quienes los de¿enden sostienen que
tales pretendidos derechos poseen valor jurídico, y que por ello el gobierno
debe respetarlos en su integridad. Con ello se desemboca en una situación
de anarquía jurídica y política, ya que en última instancia la teoría de los
derechos naturales “to excite and keep up a spirit of resistence [resistance]
to all laws a spirit of insurrection against all governments”1658. Lo ante-
rior sería demostrativo –como dice Guzmán Brito– que en la hipótesis de
una condición original, este supuesto “estado de naturaleza” es puramente
heurístico1659. Por lo pronto, la teoría planteada por Jellinek1660, más allá
de los tradicionales criterios historicistas y positivistas, en este aspecto,
sigue plenamente vigente1661.
318. Hay que llamar la atención, sin embargo, sobre las nuevas tenden-
cias en torno al pensamiento iusnaturalista, que, advertidas de evitar la
denominada falacia naturalista, se precaven de fundamentar sus conclu-
siones de esa manera. Pérez Luño recuerda “que, incluso en el seno de la
¿losofía moral analítica más reciente, se ha matizado la observación célebre
de David Hume, formulada expresamente por George Edward Moore, de
que cualquier intento de derivar conceptos normativos de datos descrip-
tivos incurre en una ‘falacia naturalista’”1662. “En todo sistema moral de
que haya tenido noticia –escribía David Hume–, hasta ahora, he podido
siempre observar que el autor sigue durante cierto tiempo el modo de hablar
ordinario, estableciendo la existencia de Dios o realizando observaciones

1660 Según Nogueira, “Jellinek consideraba que los derechos públicos de los ciudadanos
eran funcionales al poder estatal y al interés general: ‘Los intereses individuales se distinguen
en intereses constituidos prevalentemente por ¿nes individuales y en intereses constituidos
prevalentemente por ¿nes generales. El interés individual reconocido prevalentemente en el
interés general constituye el contenido del derecho público’, agregando que ‘cualquier derecho
público existe en el interés general, el cual es idéntico al derecho del Estado’” (NOGUEIRA,
2003, p. 41).
1661 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 235, y BILBAO UBILLOS, 1997, p. 235, nota 4.
1662 PÉREZ LUÑO, 2005, pp. 184-185.
286 WALDO L. PARRA
sobre los quehaceres humanos, y, de pronto, me encuentro con la sorpresa

de que, en vez de las cópulas habituales de las proposiciones: es y no es,
no veo ninguna proposición que no esté conectada con un debe o un no
debe. Este cambio es imperceptible, pero resulta, sin embargo, de la mayor
importancia”1663.
319. Siguiendo a Pérez Luño, digamos que “G. E. Moore entiende que
[por ejemplo,] la noción de ‘bueno’, que es el concepto básico de la ética
al que se pueden reconducir todos los demás valores éticos, es inde¿ni-
ble. Quienes pretenden de¿nir lo ‘bueno’ a partir de la descripción de
las propiedades de las cosas buenas piensan que ‘cuando nombran estas
propiedades, están de¿niendo ‘bueno’ realmente, y que no son de hecho,
‘otras’ sino absoluta y enteramente iguales a la bondad. A esta postura
propongo que se la llame falacia naturalista’1664”. Alexy denomina a la
“deducción o ‘derivación’ de un contenido concreto a partir de principios
abstractos”1665, “una de las formas más oscuras de la fundamentación
jurídica”1666. Según Castillo, la falacia naturalista “consiste en el intento
de derivar conclusiones expresadas en un lenguaje evaluativo (el lenguaje
de los juicios de valor o de las normas) a partir de premisas expresadas en
un lenguaje descriptivo (el lenguaje de los juicios de hecho)”1667. Y sobre
todo, es conveniente tener presente ciertos movimientos pro-religiosos
como aquellos que en Estados Unidos ha intentado impedir la difusión de
la teoría de la evolución de las especies, reemplazándola por la denomina-
da teoría del “diseño inteligente”, o ciertos pseudocientí¿cos que utilizan
neologismos, como la autopoiesis propuesta por el sociólogo Niklas Lu-
hmann. Con todo, la explicación de García Huidobro, en cuanto a que “se
ha hecho habitual decir que el pensamiento iusnaturalista pretende inferir
proposiciones de “deber ser” (ought, Sollen) a partir de premisas que se
re¿eren al “ser” (is, Sein), es decir, que la asociación del iusnaturalismo
a la falacia naturalista sería imposible, no resulta del todo satisfactoria,
1663 PÉREZ LUÑO, 2005, pp. 184-185, nota 209.

1664
Principia Ethica, trad. cast. de A. GARCÍA DÍAZ, UNAM, México, 1959, p. 9 (PÉREZ
LUÑO, 2005, p. 185, nota 210).
1665 ALEXY, 1986/1993, p. 510.
1666 Supra ALEXY.
1667 Supra CASTILLO.
puesto que tanto el ejemplo que entrega de Poincaré aparece incomprensible

para el uso de la ciencia jurídica, así como el de Kelsen pareciera querer
resaltar una ironía, sobre todo viniendo del famoso jurista austríaco, que
fue tan crítico del Derecho Natural y del iusnaturalismo1668 1669, todo lo
cual, si pretende alejarse de la falacia naturalista, no hace sino acercarlo
más, incluso a una falacia Tu Quoque o, en palabras de Pérez Luño, a un
“lecho de Procusto”1670 1671.
C) ANÁLISIS DE DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS EN MATERIA

LABORAL RECONOCIDOS EN NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
1. Libertad de pensamiento y conciencia
1.1. Generalidades
320. Primero que todo, a¿rmamos que el núcleo central de la perso-

nalidad de los individuos lo constituye la conciencia, puesto que en ella
está radicada no sólo su capacidad de discernir entre el bien y el mal, esto
es, su libre albedrío, sino la con¿guración ética de la vida, su integridad
moral y el sentido común de las cosas con las cuales formula su proyecto
1668 Según Pérez Luño, en opinión de Kelsen, extractado de su obra ¿Qué es justicia?, “el
relativismo ¿losó¿co, ¿el a sus premisas empiristas y antimetafísicas, descarta la posibilidad de
entender lo absoluto por ser inaccesible a la experiencia humana. Insiste en separar claramente
la realidad y el valor, al tiempo que funda los juicios de valor en las fuerzas emotivas de la
conciencia humana y ‘siente una inclinación solapada hacia el escepticismo’. Para Kelsen las
controversias sobre los valores entre personas de creencias religiosas o ideologías políticas
distintas revisten siempre la forma de juicios de valor subjetivos y, por tanto, sólo relativos.
De ahí que si algo muestra la historia del pensamiento humano es la falta de fundamento
de la pretensión de establecer racionalmente normas absolutamente correctas para regular
la conducta humana. La experiencia del pasado muestra que la razón sólo puede acceder a
valores relativos. No se puede emitir un juicio sobre algo que parece justo con la pretensión
de excluir el juicio de valor contrario. ‘La justicia absoluta es un ideal irracional, o, dicho
en otras palabras, una ilusión, una de las ilusiones eternas del hombre’” (PÉREZ LUÑO, 2005,
pp. 136-137).
1669 Vide Supra CASTILLO.
1670 Vide PÉREZ LUÑO, 2005, p. 139, y DORADO, 2004.
1671 Vide NOGUEIRA, 2003, pp. 11-54.
288 WALDO L. PARRA
de vida1672. Siendo esto así, este principio fundamental protege un proceso

racional radicado en su fuero interno, de carácter inviolable, que no puede
ser objeto de ninguna interferencia, y que conlleva al desarrollo intelectual
del ser humano y, por ende, a su consentimiento o rechazo, a partir de un
tratamiento selectivo, en temas tan variados como diversos, comenzando
por sus concepciones de la vida, y sus creencias, cualesquiera que éstas
sean. Lo anterior implica un grado de conformidad entre la exigencia de
comportarse externamente con las concepciones que se tienen interna-
mente. Este principio supone la existencia del derecho a pensar en forma
totalmente libre, lo que trae como consecuencia una disposición de dicho
pensamiento con los demás, de acuerdo a una pauta de conducta personal
y social1673. De esta forma, “la libertad de [pensamiento y] conciencia pro-
tege el fuero interno de la persona humana, la integridad de su conciencia,
como un derecho de defensa frente a las intromisiones de cualquier tipo
que pretendan violentarla”1674. El derecho a la libertad de pensamiento y
conciencia constituye un valor fundamental de todo ser humano, a partir de

1674 Supra NOGUEIRA. Dice Nogueira que “la libertad de conciencia implica también
ante un auténtico conÀicto de conciencia, el de obedecerse a sí mismo antes que al Estado,

negándose a actuar en contra de sus valores y creencias, cualquiera sea su situación jurídica,
lo que se constituye en la objeción de conciencia. Sin lugar a dudas, el individuo no puede
separar su conciencia del obrar conforme a ella. En tal sentido, la objeción de conciencia
en nuestro ordenamiento constitucional forma parte de las facultades que integran el con-
tenido del derecho a la libertad de conciencia, constituyendo una de las manifestaciones de
tal derecho” (NOGUEIRA, 2006B). Sin embargo, agrega Nogueira, que “sólo existe objeción
de conciencia cuando estamos en presencia de un conÀicto objetivo de conciencia, vale
decir, cuando hay un conÀicto moral, que tiene su fundamento en postulados religiosos o
ideológicos conocidos, dicho derecho a la objeción de conciencia tiene límites, los cuales
deben basarse en valores o bienes constitucionalmente asegurados, los cuales no pueden
desnaturalizar el contenido del Derecho. Los derechos fundamentales y sus respectivas
limitaciones deben ser objeto de una interpretación ¿nalista, sistemática y acorde con la
realidad social, considerando las respectivas consecuencias sociales y políticas” (NOGUEIRA,
2006B). Finalmente, en este punto, “la objeción de conciencia no puede confundirse con la
desobediencia civil, ya que esta última se dirige contra una institución o una política y no
contra un deber concreto y actual. Asimismo, la desobediencia civil implica comportamientos
activos de llamada de atención de la opinión pública de incumplimiento de prohibiciones
establecidas por el ordenamiento jurídico, siendo generalmente de carácter colectivo y no
individual” (NOGUEIRA, 2006B).
que no se trata sólo de adherir a algún juicio determinado, sino de concebir

el propio pensamiento, que se instaura en el individuo1675.
1.2. Libertad de expresión. Libertad de reunión y asociación.

La libertad de emitir opinión, de informar y ser informado1676
321. La libertad de expresión, por su parte, se encuentra consagrada

en el artículo 19 Nº 12 de la Constitución Política de 1980, cuando señala
que “la Constitución asegura a todas las personas (…) la libertad de emitir
opinión y la de informar sin censura previa, en cualquier forma y por cual-
quier medio”1677. A su vez, la Constitución considera el derecho a reunirse

1676 El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en esta materia, en algunas sentencias,
tales como: 1) Rol Nº 1732-10 (19-05-2010). Sala Primera. Relator: Sebastián López M.
Caratulado: Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Jorge Cabezas
Villalobos y otros respecto del artículo décimo, letra h), de la Ley Nº 20.285, sobre Acceso a
la Información Pública, en los autos Rol Nº 945-2010 sobre reclamo de ilegalidad interpuesto
ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra del Consejo para la Transparencia; 2)
Rol Nº 1800-10 (16-08-2010). Sala Primera. Relator: Sebastián López M. Caratulado: Re-
querimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Televisión Nacional
de Chile “TVN” respecto de los artículos 10 h) y 33 b) de la Ley Nº 20.285, en los autos
Rol Nº 945-2010 sobre reclamo de ilegalidad interpuesto ante la Corte de Apelaciones de
Santiago en contra del Consejo para la Transparencia; y 3) Rol Nº 1051-08 (12-03-2008).
Pleno. Relator: Jaime Silva M. Caratulado: Control de constitucionalidad del proyecto de
ley, aprobado por el Congreso Nacional, sobre acceso a la información pública, y 4) Rol
Nº 226-95 (02-10-1995). Pleno. Relator: Jaime Silva M. Caratulado: Requerimiento de Di-
putados respecto del artículo 1º, inciso tercero; artículo 9º, inciso primero; artículo 20, inciso
segundo, y artículo 43, inciso segundo, del proyecto de ley sobre “Libertad de expresión,
información y ejercicio del periodismo”. Por su parte, los Juzgados del Trabajo han fallado,
en procedimiento de tutela de derechos fundamentales, en esta materia, entre otros, en el
caso RIT T-49-2010, RUC 10-4-0019521-3, del Segundo Juzgado de Letras de Santiago, de
fecha 10 de junio de 2010.
1677 Vide Artículo 19 Nº 12, de la Constitución Política de 1980. A este respecto, en una
época en donde se rea¿rma el poder de las redes sociales, es cada vez más probable que la
presencia virtual de las personas produzca formas mucho más diversas que las físicas. De
esta manera, pareciera que la libertad de expresión y de reunión fueran consustanciales, y
de esta forma, el derecho a reunión se confunde cada vez más con el derecho de expresión.
Así es como Frota advierte que, a su vez, “la libertad de expresión e información (…) es
deducida de la libertad de manifestación de pensamiento” (FROTA, 2000, p. 276), “toda vez
290 WALDO L. PARRA
pací¿camente, en privado, sin permiso previo y sin armas1678. Respecto

del derecho a la libertad de opinión, se trata de una de las más importantes
facultades que tienen las personas, ya que en virtud de aquélla, expresan,
intercambia o difunde, de cualquier forma y por cualquier medio, y sin que
exista censura previa, su idea subjetiva de las cosas, de los valores, cono-
cimiento y simbolismos, es decir, acerca de todo lo que tiene su origen en
el fuero interno de un sujeto, esto es, lo que cree o descree, lo que sabe o
ignora, lo que piensa o lo que siente, pero que en virtud de este principio,
lo explicita de manera voluntaria, a través de conceptos y juicios de valor.
Tal derecho no implica que siempre se encuentre en la razón de las cosas,
o que su opinión sea verídica o incluso justa, e incluye el derecho a guardar
silencio y no emitir opinión1679. Este derecho es tan básico que incluso lo
tienen los acusados por los más terribles delitos y aquellos sobre los que
pesan las penas del in¿erno1680.
que libertad de pensamiento tendría escaso valor sin la correspondiente posibilidad de ex-
presarse y difundirse” (Supra FROTA).
1678 Vide artículo 19 Nº 12, de la Constitución Política de 1980. En el caso de reuniones
en lugares de uso publico, como en las plazas, calles, éstas se regirán por las disposiciones
generales de policía (Vide Supra Constitución Política de 1980). A este respecto es dable traer
a colación lo señalado por Garretón y Garretón, quienes advierten el reclamo de un dirigente
estudiantil ante la reglamentación del derecho de reunión, que “estuviese aún reglamentado
por normas de los períodos más represivos de la dictadura (Decreto Supremo del Ministerio
del Interior Nº 1.086, de 16 de septiembre de 1983), lo que a su juicio, apoyado por práctica-
mente todos los asistentes, constituye “una práctica abiertamente autoritaria y discriminatoria
de la movilización estudiantil”. Dicho decreto, modi¿cado días antes de la transmisión del
mando (Decreto Nº 1.498, de 10 de octubre de 1989), fue dictado en los días en que en el país
se desarrollaban las llamadas “protestas” contra la dictadura y con el ¿n obvio de reprimirlas,
sigue en pleno vigor, y a él se ajustan los permisos para las marchas de movimientos sociales.
Su utilización es vista como una legitimación de un texto que siempre fue repudiado durante
el autoritarismo” (GARRETÓN y GARRETÓN, 2010, p. 132).
1680 Según Nogueira, “debe distinguirse entre una opinión y una información. En el caso
de la opinión, por el hecho de ser subjetiva puede ejercerse ampliamente. En el caso de la

información, por tratarse de juicios de ser, requieren mayor objetividad o contrastación” (NO-
GUEIRA, 2004). Frota señala que “mientras el objeto de la libertad de expresión sería la expresión
de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del que deben incluirse también
las creencias y juicios de valor”, el objeto de la “libertad de información sería de comunicar y
recibir libremente información sobre hechos, o tal vez más restringidamente sobre hechos que
puedan considerarse noticiables” (FROTA, 2000, p. 276).
322. Como contrapartida, el derecho a la libertad de información cons-

tituye la facultad de toda persona para recibir, intercambiar o difundir, de
cualquier forma y por cualquier medio, y sin que exista censura previa esas
mismas ideas subjetivas de las cosas, sus valores, conocimientos y simbo-
lismos, es decir, acerca de todo lo que tiene su origen en el fuero interno
de un sujeto, de manera de contribuir a la formación de la opinión pública
en una sociedad democrática1681. Respecto de la libertad de reunión y aso-
ciación, que corresponde al derecho que tiene toda persona a la libertad de
congregarse en forma pací¿ca, y sin necesidad de autorización previa1682,
y al derecho a mancomunarse en todos los niveles, en particular, en el
ámbito político, económico, y cultural, “lo que implica el derecho de toda
persona a fundar sindicatos con otras personas y a a¿liarse a los mismos
para defender sus intereses”1683.
1.3. Manifestación en el ámbito laboral
323. Efectivamente, la Constitución Política de 1980, en el artículo 19,

y muy especialmente en su Nº 6, establece la libertad ideológica, política
y de conciencia; evidentemente que esta libertad de pensamiento implica
necesariamente que debe ser respetada por el empleador y los trabajadores
al interior de las empresas. Así las cosas, en los reglamentos internos de
las empresas no se pueden establecer cláusulas que limiten estas libertades
y, por lo tanto, no puede despedirse a ningún trabajador, invocándose, por
ejemplo, incumplimiento grave de las obligaciones que imponen el contrato
individual del trabajo1684. En efecto, cualquier cláusula que limitara esta
libertad sería nula y, por tanto, sin efecto jurídico alguno aun cuando estu-
viera suscrita por el trabajador. Esto es particularmente relevante respecto
de cualquier prohibición u obligación directa o indirecta de pertenecer a

1682 Vide MARTÍ, SÁNCHEZ y RECODER, 2005, p. 425. La Constitución española señala que
“en los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comuni-
cación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de
alteración del orden público, con peligro para personas o bienes” (MARTÍ, SÁNCHEZ y RECODER,
2005, p. 425).
1683 MARTÍ, SÁNCHEZ y RECODER, 2005, p. 424.
1684 Artículo 160 del Código del Trabajo.
292 WALDO L. PARRA
alguna organización lícita de carácter político, social o religioso. Además,

respecto de esta materia debe señalarse que dentro de la empresa el em-
pleador no debe ni puede imponer o sugerir criterios políticos, religiosos
ni ideológicos en ninguno de sus aspectos. Es, por tanto, responsabilidad
legal del empleador el respetar estas libertades.
324. A su vez, como dice Palomeque y Álvarez, “los trabajadores tienen,

al igual que todos los ciudadanos, el derecho constitucional de reunión
pací¿ca y sin armas (…), libertad pública fundamental que garantiza la abs-
tención de los poderes públicos y de cualquier persona frente a su ejercicio
y que en el ámbito socio-laboral es ejercida principalmente como medida
de conÀicto colectivo”1685. De esta forma, la forma tradicional de ejercer
el derecho a reunión, esto es, que a lo menos dos personas se convoquen
en su propio nombre o en el de un tercero para, sin censura previa, llevar
a cabo intercambios lícitos y legítimos dentro de los límites de su propia
libertad y voluntariedad, qué duda cabe, se mantiene incorruptible. Y que
no importa si un trabajador desea hacer uso de estas facultades; está en
todo su derecho, ya que siempre existirá el ágora, como aquel espacio en
donde se reúna la comunidad a discutir de sus problemas propios. Incluso
en el propio ambiente laboral. Sin embargo, a este respecto, ya lo dice
Nogueira, que “fuera de dicho ámbito, como es el de los relatos de hechos
o acontecimientos falsos o rumores, la falta de adecuada contrastación o
actuación de mala fe en la transmisión de información o involucramiento
de ámbitos de la vida privada de las personas en ámbitos que no dañan
a terceros, o que no afectan el orden público y no tienen trascendencia
pública, no corresponden al ejercicio de un derecho, están al margen del
ordenamiento jurídico y la sociedad puede formular el reproche social que
considere adecuado”1686 1687. Vistas así las cosas, cuando hacemos ejercicio
de nuestra libertad de expresión, nuestra libertad de reunión y asociación,
y nuestra libertad de emitir opinión, de informar y ser informado, no po-
demos ser objeto de restricciones por ningún motivo, salvo cuando la ley
trata de evitar un mal mayor, lo cual implique medidas necesarias para la
seguridad nacional, el orden público o la prevención del algún delito, la
1685 PALOMEQUE y ALVAREZ, 1993/2005, p. 119.

1686 Supra NOGUEIRA. Vide SIERRA, 1997; FERNÁNDEZ, 1999; FISS, 2002, y BAZÁN, 2008.
1687
Vide BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 486-526; BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 527-564; BILBAO
UBILLOS, 1997, pp. 818-822, y PÉREZ y SOTOMAYOR, 2006.
protección de la salud o la protección de libertades ajenos1688. Nosotros

podemos agregar, también, en el caso que exista riesgo que se produzca
algún accidente del trabajo o enfermedad profesional.
2. El honor y la intimidad de la persona y de su familia1689
2.1. Generalidades
325. De acuerdo con la teoría jurídica tradicional, el honor, la intimidad

y la propia imagen son considerados como manifestaciones propias de la
personalidad y como expresiones evidentes de la dignidad humana1690.
Para Frota, el derecho a la intimidad aparece como consecuencia de las
sociedades modernas1691. Y agrega este autor que “consiste en la exclusión
del conocimiento por los otros de algo que se re¿ere a ella sola”1692. Por su
parte, la honra es un atributo propio de la personalidad de todo ser humano,
más allá de cualquier tipo de consideración, tales como raza, religión o clase
social1693. Lo anterior signi¿ca que toda persona tiene pleno y absoluto
derecho que se respete su vida privada y familiar y al miramiento de la
intimidad personal y familiar, de su domicilio y de su correspondencia [la
Constitución europea habla “de sus comunicaciones” (artículo II.7)1694] y
el derecho a la propia imagen1695. Por lo tanto, al decir de esto, la autoridad
1688 Vide MARTÍ, SÁNCHEZ y RECODER, 2005, p. 425.

1689 Los Juzgados del Trabajo, durante el último tiempo, han fallado en esta materia, entre
otros, en los siguientes casos: 1) La actuación en forma desproporcionada del empleador hacia
trabajadores despedidos. Derecho a la honra, en RIT T-10-2010, RUC 10-4-0024239-4, del
Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, de fecha 21 de junio de 2010; 2) Despido injus-
ti¿cado. Descuentos indebidos en las remuneraciones de los trabajadores, en RIT T-6-2010,
RUC 1040042495-6, del Juzgado de Letras de Chillán, de fecha 29 de diciembre de 2010, y
3) Vulneración de derechos fundamentales - Derecho a la honra, en causa caratulada, Miranda
Molina, Daniel A. c/ Andrés Lasen Sarras y Cía. Ltda., RIT Nº T-212-10, en Primer Juzgado
de Letras del Trabajo de Santiago, de fecha 8 de noviembre de 2010.
1691 Vide FROTA, 2000, p. 278.
1692 Supra FROTA.
1693 Vide FROTA, 2000, p. 279.
1694 MARTÍ, SÁNCHEZ y RECODER T., 2005, p. 408; CID, B.; MARTÍ, S.; GRECIET, E. y RECODER,
T., 2007, p. 347.
1695 Vide MARTÍ, SÁNCHEZ y RECODER, 2005, pp. 407 y 408. La Constitución española (ar-
tículo 18) señala que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en
294 WALDO L. PARRA
pública no puede tener injerencia alguna en el ejercicio de este derecho,

sino en tanto exista expresa disposición legal y constituya, en una socie-
dad democrática, una medida de excepción que recae en la necesidad de
la seguridad nacional, el orden público, el bienestar económico del país o
la prevención de un delito, la protección de la salud o de las libertades de
los demás1696. Nosotros podemos agregar, también, y en el caso que exista
riesgo que se produzca algún accidente del trabajo o enfermedad profesional.
Sin embargo, paradójicamente, uno de los aspectos más característicos de
la sociedad actual dice relación con la publicidad de la vida privada.
326. En efecto, cada vez más, existen razones y excepciones que dejan
entrever la injerencia en la vida privada de las personas y la indiscreción
del público. La vida solitaria que caracterizaba el transcurrir de las personas
ha ido progresivamente desapareciendo, junto con el progreso económico.
En tales condiciones el reducto de lo privado se ha ido haciendo cada vez
vulnerable ante lo que podríamos llamar exposición exponencial de la vida
humana al escrutinio de los demás1697. En tal sentido, la invasión del es-
pacio privado aparece como una suerte de contaminación de las áreas más
pétreas del hombre, en donde ya no quedan prácticamente espacios vacíos.
Todo es infectado por el virus de la indiscreción y el entrometimiento. A
este respecto, creemos que es necesario decir lo siguiente. Es cierto que
vivimos en una época de mayor comunicación y conexión, pero eso no
signi¿ca que haya desaparecido el espacio privado. Justamente, hoy se
busca y se desea con mayor razón. Y quizá la paradoja resulte en que las
personas viven cada vez más aisladas, separadas una de otras, pero en una
suerte de comunicación hacia el espacio vacío.
327. Muchas veces uno se comunica con otra persona, habla con otro
e incluso, si así lo desea, puede mirarlo a los ojos, aunque esté a miles de
kilómetros a la distancia. Entramos en ese espacio privado del otro cuando
él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de Àagrante delito” (MARTÍ,
SÁNCHEZ y RECODER, 2005, p. 408; CID, B.; MARTÍ, S.; GRECIET, E. y RECODER, T., 2007, p. 348.
Además, “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, tele-
grá¿cas y telefónicas, salvo resolución judicial” (Supra MARTÍ, SÁNCHEZ y RECODER; CID, B.;
MARTÍ, S.; GRECIET, E. y RECODER, T.).
1696 Vide Supra MARTÍ, SÁNCHEZ y RECODER; CID, B.; MARTÍ, S.; GRECIET, E. y RECODER, T.
1697 Vide PÉREZ LUÑO, p. 251.
nos lo es permitido. El peligro, entonces, no es que desaparezca lo privado

en bene¿cio de lo público, sino que lo privado sea invadido sin nuestro
consentimiento. Como un ladrón que entra por la noche, pero no ya a nues-
tro hogar real, sino al virtual creado por nosotros en el ciberespacio. Por
lo tanto, la arbitrariedad, el indeseo y el abuso siguen siendo los enemigos
de nuestro derecho a la privacidad y a la intimidad. Sea que provenga del
ámbito público o del privado. Sea que se trate de cualquier ciudadano o de
aquellos trabajadores dependientes o por cuenta ajena. Todos son tribu-
tarios de estos derechos. De ahí hay sólo un paso para violentar la honra
de las personas.
2.2. El derecho a la integridad física y psíquica de la persona1698
328. La integridad física puede ser fácilmente entendida, ya que involu-

cra nuestro ser corpóreo y visible. Esto signi¿ca el derecho que tiene toda
persona a mantenerse vivo, y a que la ley proteja su vida. De esta forma,
dice el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
1698 El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en esta materia en casos tales como: Rol
Nº 1852-10 (10-11-2010). Sala Primera. Relator: Rodrigo Pica F. Caratulado: Requerimiento

de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el Segundo Juzgado de Letras de
Talagante respecto del artículo 26 bis del Código del Trabajo, en los autos laborales RIT
103-10-T. L. sobre denuncia de tutela de derechos fundamentales y cobro de prestaciones e
indemnizaciones, sustanciados ante el Segundo Juzgado de Letras de Talagante. Por su parte,
La Dirección del Trabajo se ha pronunciado en esta materia, entre otros, a saber: 1) Dictamen
Nº 4.842/300, de fecha 15 de septiembre de 1993; 2) Dictamen Nº 3.347/132, de fecha 13 de
junio de 1996; 3) Dictamen Nº 684/50, de fecha 6 de febrero de 1997; 4) Dictamen Nº 2.328/130,
de fecha 19 de julio de 2002; 5) Dictamen Nº 2.856/162, de fecha 30 de agosto de 2002;
6) Dictamen Nº 8.005/323, de fecha 11 de diciembre de 2005 y 7) Dictamen Nº 4.936/092, de
fecha 16 de noviembre de 2010. Finalmente, los Juzgados del Trabajo y las Cortes de Apela-
ciones, durante los últimos tres años han fallado, bajo el procedimiento de tutela de derechos
fundamentales, o bien en recursos de protección o en recursos de nulidad, en esta materia,
entre otros, a saber: 1) Despido por represalia debido a denuncia en Inspección del Trabajo,
en RIT T-1-2010, RUC 4-0032736-5, del Juzgado de Letras del Trabajo de Litueche, de fecha
8 de octubre de 2010; 2) Comunicación de despido por parte de empleadora a Inspección del
Trabajo no puede ser considerada una deshonra a trabajadora, ya que es una exigencia legal, en
RIT T-50-2010, RUC 10-4-0019620-1, del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago,
de fecha 25 de junio de 2010 y 3) Se acoge tutela laboral por afectarse salud de trabajador, en
RIT T-1-2010, RUC 10-4-0014553-4, del Juzgado de Letras del Trabajo de Puente Alto, de
fecha 7 de mayo de 2010.
296 WALDO L. PARRA
de las Libertades Fundamentales que “nadie podrá ser privado de su vida

intencionalmente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena
capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece
esa pena”1699 1700. Sin embargo, la integridad psíquica puede, muchas veces,
quedar oscurecida, ya sea por el desconocimiento o por la baja importancia
que le damos, muchas veces, a sus afecciones e inÀuencias.
329. Desde esta perspectiva, Nogueira señala que “la honra de la per-
sona se afecta así, tanto por el hecho de serle atribuida una fama que no le
corresponde, por estar basada en hechos falsos, como asimismo, por sus
actuaciones y comportamientos que implican una vulneración del orden
jurídico o de sus obligaciones éticas. La protección de la honra debe posi-
bilitar recomponer las cosas en su justo término y preservar la verdad de la
persona y sus actuaciones”1701. Siendo así, la honra u honor no puede estar
supeditada a la buena o mala fama que representa una persona respecto de
terceros, sino que debe asegurar y proteger la veracidad e integridad de la
persona que es tributaria de sus propios actos1702. Por lo tanto, si alguien
puede disminuir su fama o menoscabar su honor, es la propia persona, en
virtud de sus actos, pero no por afectación arbitraria, directa o indirecta,
de terceros1703. Desde el punto de vista del texto constitucional, y tal
como decimos en nuestro estudio1704, nuestra Carta Fundamental alude
expresamente a ciertos y determinados principios. En el caso en comen-
1699
Artículo 2º, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales. Secretaría del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Junio de
2010.
1700
En el caso chileno, la pena de muerte fue abolida por Ley Nº 19.734, de fecha 5 de
junio de 2001. Sin embargo, el artículo 244 del Código de Justicia Militar aún la mantiene
vigente para los casos contemplados en dicho cuerpo legal.
1701 NOGUEIRA, 2004.
1702 Vide Supra NOGUEIRA. Al respecto, los tribunales han señalado que “constituye
una vulneración al derecho a la honra del trabajador, su despido derivado de la acusación

de haber realizado un hurto que no se comprobó y donde, además, fue tratado como un
delincuente común”. Vide Miranda Molina, Daniel A. c/ Andrés Lasen Sarras y Cía. Ltda.
- Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT Nº T-212-10, de fecha, 8 de no-
viembre de 2010.
1704 Vide Capítulo II, letra A).
to, la Constitución habla del principio del “respeto y protección (…) a la

honra”1705; del principio de “la inviolabilidad del hogar1706, y del principio
de “inviolabilidad (…) de toda forma de comunicación privada”1707.
330. En el ámbito laboral, estas garantías se mani¿estan a través del

reconocimiento de “la existencia de un ‘ámbito propio’ y reservado frente
a la acción y el conocimiento de los demás”, cuyo núcleo central radica
en la facultad de “abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo
que se re¿ere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación
ilegítima de esos datos”1708. En el caso chileno, el empleador, por estar
el sistema de relaciones de trabajo inserto en un régimen económica[o]
de mercado, tiene la más amplia libertad para dirigir, administrar y con-
trolar la empresa. Sin embargo, tal como dice Gamonal, “desde ¿nes de
los años sesenta existe jurisprudencia administrativa sobre los sistemas
de revisión, control y registro de los trabajadores al abandonar la empre-
sa una vez ¿nalizada su jornada de trabajo1709. Por su parte, el Código
1705 Vide artículo 19, Nº 4º, inciso 1º, de la Constitución Política de 1980.
1707 Vide Supra Constitución Política de 1980.
1708 PALOMEQUE y ÁLVAREZ, 1993/2005, p. 114. “De este modo –nos dice Palomeque y
Álvarez–, la prestación laboral no incluye el derecho a la comercialización de la imagen [por
ejemplo] del deportista profesional, por lo que la compensación económica pactada por dicho
uso con el empresario no forma parte del salario, tratándose más bien del pago resultante de
una estipulación de carácter mercantil complementaria del contrato de trabajo” (PALOMEQUE y
ÁLVAREZ, 1993/2005, p. 119).
1709 Al respecto, Vide Dictamen Nº 3.965, de fecha 5 de junio de 1969. GAMONAL, 2008,
p. 52. Gamonal advierte que la Dirección del Trabajo ha señalado que las medidas de control
que la ley autoriza deben cumplir ciertas y determinadas condiciones: a) “Las medidas de
revisión y control de las personas, de sus efectos privados o de sus casilleros, al importar un
límite a la privacidad de las personas, deben necesariamente incorporarse en el texto normativo
que la ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de
la empresa, dictado en conformidad a [la] ley” (Supra GAMONAL); b) “Las medidas de revisión
y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos como son el mantenimiento del orden,
la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no debiendo importar actos ilegales
o arbitrarios por parte del empleador, según lo señala la Constitución en su artículo 20, como
298 WALDO L. PARRA
del Trabajo ha introducido el concepto del derecho del trabajador a su

intimidad, al establecer en su artículo 5º que el poder de dirección del
empleador tiene como límite el respeto de las garantías constitucionales
del trabajador, en especial cuando pudieren afectar su intimidad, su vida
privada o su honra1710. Asimismo, el artículo 485, inciso tercero, del Có-
digo del Trabajo señala que “se entenderá que los derechos y garantías
(…) resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley
le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justi¿-
cación su¿ciente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto
a su contenido esencial”. En igual sentido se entenderán las represalias
ejercidas en contra de trabajadores en razón o como consecuencia de la
labor de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.
De esta forma, el reglamento interno de la empresa debe incluir medidas
que cautelen la debida reserva de toda información y datos privados
del trabajador a los cuales tenga acceso el empleador con ocasión de la
relación laboral.
331. Sobre este asunto, la Dirección del Trabajo señala que una de las
facultades que tiene ese Servicio es el de cautelar la legalidad de los Re-
glamentos Internos de Orden, Higiene y Seguridad1711, de las empresas, de
por ejemplo la selección discrecional de las personas a revisar o la implementación de medidas

extrañas e inconducentes a los objetivos ya señalados” (Supra GAMONAL), y c) “Las medidas,
además, no deben tener un carácter prepolicial, investigatorio o represivo frente a supuestos o
presuntos hechos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y des-
personalizado, siendo requisito “sine qua non” para la legalidad de estas medidas de revisión
y de control, que sean operadas por medio de un mecanismo o sistema de selección, cuyas
características fundamentales sean la universalidad y la despersonalización de las revisiones”
(Supra GAMONAL).
1710 Vide artículo 5º del Código del Trabajo.
1711
En este sentido, el famoso fallo del Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, RIT
T-1-2008, advierte que “no se puede interceptar correos privados, permitiendo una modelación
vía reglamento interno de la empresa de las facultades del empleador en el caso de los servido-
res de la empresa. (…) ¿Puede la ley remitir la regulación que le encomienda la Constitución
a un instrumento que además es redactado unilateralmente por el empleador, aun cuando le
imponga respeto a la dignidad del trabajador? En este sentido, el que nuestra legislación remita
al reglamento interno para de¿nir el procedimiento de control tampoco es algo que deba acep-
tarse tan llanamente” (MARZI, 2009, pp. 135-136). Y en otro fallo, ahora del Juzgado de Letras
del Trabajo de Santiago, RIT T-24-2009, “se condenó a un supermercado por haber sometido
acuerdo con los límites a que re¿eren los artículos 153 y 154 del Código
del Trabajo, especialmente en lo que dice relación con las prohibiciones y
obligaciones que en él se contemplen, de cara al respeto de los derechos
fundamentales de los trabajadores1712. Asimismo, la Dirección del Trabajo,
“frente a un conÀicto entre facultades del empleador y el respeto a la honra
y dignidad de los trabajadores, al incluir un registro de peso junto al registro
control de asistencia, estableció que: ‘El registro control de asistencia no
constituye un medio idóneo de revisión y control del personal, toda vez
que el objeto del registro se encuentra taxativamente señalado en la ley
y consiste en controlar la asistencia y determinar las horas trabajadas, no
a un procedimiento investigativo a algunos de sus trabajadores, debido a la pérdida de unas

mercaderías cuando eran traspasadas de un establecimiento a otro”. Comparte con el caso de
Copiapó, en que no estaba regulado el aspecto en el reglamento interno, pero el juez penetra
en un asunto mayor, en el considerando doce al indicar que “[s]e asienta en una convicción
plena del sentenciador acerca de la existencia de un procedimiento investigativo discrecional
del empleador, de inequívoco carácter coactivo […] que se vale de destrezas y competencias
propias de interrogatorios de testigos en contextos de presión psicológica proscritos por el
orden democrático, tanto en las esferas públicas cuanto, por cierto, en las privadas” (MARZI,
2009, p. 138).
1712 Vide Dirección del Trabajo, 2009, p. 34. Vide artículos 153 y 154, del Código del
Trabajo. El punto 6) del Dictamen Nº 1.187/018, de 10.03.10, señala que por “caracterís-
ticas técnicas esenciales”, expresión contenida en el Nº 6 del artículo 154 del Código del
Trabajo, debe entenderse aquellos distintivos que son propios, exclusivos, permanentes e
invariables del cargo función a desempeñar y que permiten diferenciarlo de otras tareas
que corresponda realizar en la empresa. En la elaboración de este registro, por lo tanto, se
deberán consignar aquellos distintivos que de¿nen el cargo o función a desempeñar, que
son parte de su esencia, de su naturaleza, sin considerar aquellos aspectos que pudieran ser
variables (Vide Boletín O¿cial Nº 255, abril 2010, p. 56). A su vez, el Dictamen Nº 3.723/52,
de 15.09.09, señala que el registro que consigne los cargos o funciones en la empresa y
sus características técnicas esenciales a que se re¿ere el Nº 6 del artículo 154 del Código
del Trabajo deberán formar parte del Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad
(Vide Boletín O¿cial Nº 249, octubre 2009, p. 93). Finalmente, el Dictamen Nº 4.936/092,
de fecha 16 de noviembre de 2010, señala que “la doctrina de este Servicio ha sostenido,
desde antes de su reconocimiento expreso por el Código del Trabajo en la norma recién
transcrita [artículo 2º, inciso 2º del Código del Trabajo], que las medidas de control y de
revisión implementadas por el empleador deben integrarse en sistemas que sean compatibles
con el respeto a la dignidad de los trabajadores (Vide Dictamen Nº 4.842/300, de fecha 15
de septiembre de 1993).
300 WALDO L. PARRA
siendo procedente, por tanto, que el empleador altere su naturaleza y lo

emplee para ¿nes diversos a los señalados en la ley’”1713 1714 1715.
332. Por otro lado, según la Dirección del Trabajo, “en un caso de
conÀicto entre facultades del empleador y el respeto al derecho a la in-
tegridad psíquica, a no ser discriminados arbitrariamente, a la libertad de
trabajo, al derecho a la protección de la honra de los trabajadores al poner
en uso el polígrafo en la selección de personal, se dispuso que: ‘El uso del
polígrafo aplicado a la selección de personal así como a los trabajadores
que actualmente se desempeñan en su empresa, para los ¿nes de prevenir
delitos, contrabando y trá¿co de drogas y estupefacientes, es contrario al
1713 Dirección del Trabajo, 2009, p. 33. Dos casos que han sido expuestos por la Dirección
del Trabajo son los siguientes: a) En el caso de “medidas de control de las personas que serán
objeto de la revisión pueden lícitamente implementarse a través de dos modalidades: en primer
lugar, hacer recaer la revisión sobre todo el personal de la empresa o sección, o en segundo
lugar, establecer un mecanismo de selección que garantice la aleatoriedad de la misma, a través
de un sistema de sorteo que la empresa debe explicitar en el Reglamento señalado” (Dirección
del Trabajo, 2009, p. 32). Y agrega el dictamen que “en lo que se re¿ere a los límites del poder
del empleador frente al control y revisión de sus trabajadores y/o de sus efectos personales,
se ha resuelto con anterioridad, que resulta lícito que el empleador plantee medidas de control
y revisión pero es necesario que tales medidas ‘se integren en sistemas que sean compatibles
con el respeto de la honra y dignidad de los trabajadores’ y, en función de este objetivo se
requiere que los sistemas de prevención ‘sean técnicos y despersonalizados’, y que, por ende,
se ‘apliquen mediante mecanismos automáticos y de sorteo’, que ‘eviten que su operación o
funcionamiento se produzca frente a presunciones de actos o conductas ilícitas concretas’”
(Dirección del Trabajo, 2009, p. 31); b) “Tratándose del control de ingesta de alcohol, se ha
dispuesto que puede resultar inconducente una selección por medio de sorteo, debiendo, en-
tonces, como única manera de garantizar la despersonalización de la revisión, optar por aplicar
el mencionado test a todos y cada uno de los trabajadores de la empresa” (Supra Dirección del
Trabajo), y c) “En lo relativo a la obligación de los trabajadores de someterse a control antidro-
gas, se hace presente que este Servicio ha señalado ‘que resulta lícito que el empleador plantee
medidas de control y revisión, pero es necesario que tales medidas se integren en sistemas que
sean compatibles con el respeto de la honra y dignidad de los trabajadores y en función de
este objetivo se requiere que los sistemas de prevención sean técnicos y despersonalizados y
que, por ende, se apliquen mediante mecanismos automáticos y de sorteo, que eviten que su
operación o funcionamiento se produzca frente a presunciones de actos o conductas ilícitas
concretas’” (Supra Dirección del Trabajo).
1714 Vide CEA, 2000.
1715 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 732-735 y 736-766.
orden jurídico laboral chileno’”1716. Otro caso es el de la legalidad de los

sistemas de grabación de imágenes y sonido, mediante el uso de videocá-
maras instaladas en los lugares de trabajo. Según la Dirección del Trabajo,
en estos casos “es posible vislumbrar dos posibles ¿nalidades en la imple-
mentación de estos sistemas de control audiovisual: a) para la exclusiva
vigilancia y ¿scalización de la actividad del trabajador, y b) cuando sea
objetivamente necesario por requerimientos o exigencias técnicas de los
procesos productivos o por razones de seguridad”1717.
333. Al efecto, nuestro Código del Trabajo contiene normas que protegen
en contra de aquellos actos u omisiones de acoso psíquico en las relaciones
laborales1718. Algunos ejemplos de esto pueden ser: la alteración de las
condiciones laborales, que puede constituir una causa de acoso jerárquico,
ya que se le elimina o restringe su autonomía laboral [se le toma la hora
para ir y venir del servicio higiénico1719]; se le asignan tareas absurdas,
inferiores o superiores, e incluso humillantes, según sus competencias; se
le encargan trabajos en contra de su voluntad, que pueden ser expresa o
implícitamente riesgosos; se le coloca en un lugar aislado de los demás,
sucio o carente de los elementos básicos para trabajar [en la actualidad, la
1716 Dirección del Trabajo, 2009, p. 33. Vide GAMONAL, pp. 54-55.
1717 GAMONAL, 2008, p. 56. Y agrega este autor que “respecto de la letra a), [la Dirección
del Trabajó] indicó que la utilización de estos mecanismos de control audiovisual con la única
¿nalidad de vigilar y ¿scalizar la actividad del trabajador es ilícita por constituir una forma
de control ilimitada, que no reconoce fronteras y que se ejerce sin solución de continuidad y
en forma panorámica. Esta situación provoca en el trabajador, inexorablemente, un estado de
tensión o presión incompatible con la dignidad humana, con¿gurándose una forma intolerable
de hostigamiento y acoso por parte de su empleador, provocándoles una exasperante e irritante
presión, una suerte de temor reverencial frente a su empleador, haciendo inexistente toda es-
fera de libertad y dignidad” (Supra GAMONAL), y “respecto de la letra b) podría resultar lícita
la implementación de estos mecanismos de control audiovisual, cuando sea objetivamente
necesario por requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones
de seguridad, ya que en estos supuestos su aplicación tiene como fundamento motivaciones
diferentes al control laboral, como es prevenir situaciones de riesgo consideradas preponde-
rantemente en atención a los bienes jurídicos protegidos” (GAMONAL, 2008, p. 57).
1718 Vide PALAVECINO, 2004.
1719 El Dictamen Nº 4.541/319, de fecha 22 de septiembre de 1998, señala que resulta
jurídicamente improcedente controlar el tiempo que los trabajadores destinan al uso de los
servicios higiénicos (Vide Boletín O¿cial Nº 118, noviembre de 1998, p. 84).
302 WALDO L. PARRA
falta de un computador puede ser sinónimo de impedimento para llevar a

cabo la gestión laboral]1720.
334. En este sentido, la ley exige que el contrato de trabajo especi¿que la

naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse,
y deberá señalar dos o más funciones especí¿cas, sean éstas alternativas o
complementarias1721. Por su parte, el Código del Trabajo también señala la
posibilidad que, frente a determinadas conductas del empleador, el trabajador
pueda poner término de forma unilateral a su contrato de trabajo y demande
ante los tribunales de justicia las indemnizaciones que corresponden al des-
pido arbitrario1722. “La doctrina laboralista denomina a esta ¿gura despido
indirecto, porque el empleador, si bien no despide formalmente a su traba-
jador, se comporta de manera tan odiosa con éste que lo determina a dejar
su empleo. Traduciendo el supuesto fáctico de la norma a la tipología del
acoso, podríamos hablar aquí de acoso estratégico, que es el que proviene
de la jerarquía y tiene como propósito conminar al asalariado a marcharse
de la empresa, a renunciar, y evitarse así los procedimientos (y, sobre todo,
los costes) del despido”1723. Asimismo, respecto del derecho a la vida y la
salud del trabajador, el Código del Trabajo impone al empleador no sólo
un deber de abstención [Palavecino habla de “una obligación negativa o
de abstención: no dañar1724], sino también una actitud de prevención y
protección1725. En efecto, el empleador debe asumir una obligación legal
de “tomar todas las medidas necesarias para proteger e¿cazmente la vida
y salud de los trabajadores”1726. Finalmente, la Ley Nº 16.744, que esta-
blece normas sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales,
junto con establecer un conjunto de prestaciones médicas y económicas,
permite en forma expresa que el trabajador pueda reclamar al empleador
1720 PALAVECINO, 2004.

1721 Vide artículo 10 Nº 3 del Código del Trabajo.
1722 Vide artículo 171 del Código del Trabajo.
1726 Vide artículo 184, inciso primero, del Código del Trabajo.
responsable otras “indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las

prescripciones del derecho común, incluso el daño moral”1727 1728 1729.
3. Respeto a la vida privada y pública1730
3.1. Generalidades
335. La protección de la vida privada dice relación con mantener el

ámbito de la vida particular alejado del conocimiento público, llevando a
cabo todas aquellas actividades que le son propias, sin que deban trascender
más allá del ámbito familiar o de aquellos que determine, siempre y cuando
tales actuaciones no afecten a terceros, no sean tipi¿caciones de delitos, o
se trate de hechos de relevancia pública o que afecten al bien común1731.
Por lo tanto, y tal como ya lo hemos visto1732, una cosa es la intimidad de
las personas, la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia y, otra
muy distinta es llevar a cabo actuaciones, propias de la vida privada, sin
el deseo de trascender o difundirse. A este respecto, en el ámbito privado,
los terceros sólo pueden ingresar con expreso consentimiento de quien se
vea afectado. Como contrapartida, serán actos públicos aquellas actuacio-
nes que trascienden respecto de quien las ejecuta, o bien porque afecta a
terceros, o se trate de actos tipi¿cados como delitos, o se trate de hechos
1727 Vide artículo 69 b) de la Ley Nº 16.744.

1728 Vide PALAVECINO, 2004; GONZÁLEZ, 2002, y CAAMAÑO, 2003B.
1730 La Dirección del Trabajo se ha pronunciado en esta materia, a saber: 1) Dictamen
Nº 5.516/326, de fecha 4 de noviembre de 1999; 2) Dictamen Nº 195/8, de fecha 17 de enero

de 2002; 3) Dictamen Nº 260/19, de fecha 24 de enero de 2002; y en el Dictamen Nº 1.147/34,
de fecha 21 de marzo de 2005. En el mismo tenor, en la causa caratulada Inspección Provincial
del Trabajo de San Felipe c/ Buses Ahumada Ltda. –Juzgado de Letras del Trabajo de Valpa-
raíso– Sala RIT:11-09 –Procedimiento de tutela laboral– Denuncia administrativa 8-sep-2009,
se señaló que “constituye una vulneración del derecho a la vida privada, consagrado en la
Constitución Política de la República, el contar con dispositivos de vigilancia que tengan por
objeto principal ejercer un control continuo y permanente sobre los trabajadores”.
1732 Vide Capítulo II, letra C) 2.
304 WALDO L. PARRA
de relevancia pública, o que afectan el bien común1733 1734. Desde el punto

de vista del texto constitucional, y tal como dijimos más arriba1735, nuestra
Carta Fundamental alude expresamente a ciertos y determinados principios.
En el caso en comento, la Constitución habla del principio de “la inviola-
bilidad del hogar1736, del principio de “inviolabilidad (…) de toda forma
de comunicación privada”1737 y del principio del “respeto y protección a
la vida privada”1738. Y el artículo 5º del Código del Trabajo señala que “el
ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como

1734
Señala Pérez Luño que “Owen Fiss ha iniciado uno de los capítulos de su sugerente
ensayo, La ironía de la libertad de expresión, con un título deliberadamente paradójico y pro-
vocativo: ‘La expresión y su efecto silenciador’. En sentido análogo, estimo –dice este autor–,
que cabe aludir a: ‘la privacidad y su efecto publicitario’, para dar cuenta del fenómeno actual
de un interés exagerado por sacar a la luz pública los aspectos básicos de la privacidad. ‘La
estructura cambiante de la publicidad” (Strukturwandel der Öffentlichkeit), por decirlo con la
expresión que titula la célebre tesis doctoral de Jürgen Habermas, ha determinado que ahora
el ámbito privado, precisamente por serlo, sea el principal estímulo y acicate de la actividad
publicitaria’. (PÉREZ LUÑO, 2005, p. 374). Nogueira agrega, por su parte, que “el derecho a
la propia imagen constituye la facultad de la persona para disponer de su imagen, pudiendo
autorizar a terceros a captarla, reproducirla y publicarla con ¿nes comerciales, publicitarios u
otros similares, como, asimismo, a revocar tales autorizaciones” (NOGUEIRA, 2004). Así, en el
caso de la confrontación del derecho a la libertad de información y el derecho a la privacidad,
la veracidad de lo divulgado y la diligente obtención y contraste de lo informado no legitima
la afectación del derecho a la privacidad, ya que tratándose de la intimidad, la veracidad no es
paliativo, sino presupuesto, en todo caso de la lesión. Tampoco puede invocarse la doctrina del
reportaje neutral para transgredir tal derecho” (Supra NOGUEIRA). De esta manera, puede soste-
nerse que la libertad de información declina ante la preferencia del derecho a la privacidad en
ámbitos que no afectan o inÀuyen en el ejercicio de una actividad de relevancia pública o no
dañe a terceros o al bien común (Supra NOGUEIRA). La Ley Nº 19.628, sobre Protección de la
Vida Privada, es clara a este respecto cuando dice que “el tratamiento de los datos de carácter
personal en registros o bancos de datos por organismos públicos o por particulares se sujetará a
las disposiciones de esta ley, con excepción del que se efectúe en ejercicio de las libertades de
emitir opinión y de informar, el que se regulará por la ley a que se re¿ere el artículo 19, Nº 12
de la Constitución Política” (artículo 1º, Ley Nº 19.628, 1999) (Vide RUBÏ, 2005).
1735 Vide Capítulo II, letras A) y C).
1737 Vide Supra Constitución Política de 1980.
1738 Vide artículo 19, Nº 4º, inciso 1º, de la Constitución Política de 1980. El Dictamen
Nº 4.958/219, de 28.08.92, señala que la revisión de efectos personales como la inspección

corporal de los trabajadores atenta contra su dignidad y honra, ya que con ello se estaría in-
límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en

especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra
de éstos”1739.
3.2. El acoso sexual laboral1740
336. La tipi¿cación de la ¿gura de acoso sexual fue instaurada en el

Derecho chileno por la Ley Nº 20.005, de 18 de marzo de 20051741. En
efecto, se entiende por acoso sexual “el que una persona realice en for-
ma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no
consentido por quien lo recibe y que amenacen o perjudiquen su situación
laboral o sus oportunidades en el empleo”1742. Tal como señala Palave-
cino, se trata de un comportamiento sexual o de connotación sexual, que
es indeseado por el sujeto afectado y que se desarrolla en el ámbito de
organización y dirección del empresario. Y agrega este autor que, desde
fringiendo el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política de Chile (Vide Boletín O¿cial Nº 44,

septiembre de 1992, p. 47).
1739 Vide artículo 5º del Código del Trabajo. El Dictamen Nº 6.001/379, de 13.12.99,
señala que no resulta jurídicamente procedente que la empresa modi¿que unilateralmente el
otorgamiento de becas de estudio pactadas en los contratos colectivos vigentes, debido al nuevo
tratamiento tributario que de dicho bene¿cio ha efectuado el Servicio de Impuestos Internos
(Vide Boletín O¿cial Nº 133, febrero de 2000, p. 131).
1740 El Dictamen Nº 4.354/059 de la Dirección del Trabajo, de fecha 29 de octubre de
2009, en esta materia señala al respecto que, “aun cuando la denuncia por acoso sexual pro-
venga de una alumna en práctica, se debe aplicar las normas procedimentales incorporadas
al Título IV, del Libro II del Código del Trabajo”. Por su parte, los Juzgados del Trabajo han
fallado en esta materia, entre otros, a saber: 1) Causa RIT T-6-2010, RUC 1040042495-6,
del Juzgado de Letras de Chillán, de fecha 29 de diciembre de 2010; 2) Tutela laboral por
acoso: vulneración de integridad psíquica por cambios de funciones y rebaja de remunera-
ciones. Indemnización por daño moral, en RIT T-1-2009, RUC 09-4-0024806-8, del Juzgado
de Letras del Trabajo de Puente Alto, de fecha 10 de marzo de 2010, y 3) Procedimiento de
tutela de derechos fundamentales, en causa caratulada Jara Miranda, Andrea I. c/ Redbus
Urbano S.A., RIT Nº 4-09, en Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de fecha
16 de noviembre de 2009.
1741 Vide Ley Nº 20.005, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.
1742 Artículo 2º, Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de fecha 16 de enero de 2003, del Mi-
nisterio del Trabajo y Previsión Social, que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado
del Código del Trabajo.
306 WALDO L. PARRA
el punto de vista de los derechos fundamentales, se trata de una conducta

pluriofensiva que, en última instancia, constituye un agravio a la dignidad
humana, así como a todos los demás derechos que le son inherentes1743.
Según Valadés, “en materia laboral han venido en aumento las acciones de
acoso en perjuicio de los trabajadores, a las que se conoce con la expresión
inglesa de mobbing1744. Agrega este autor que “en el ámbito escolar esta
actitud intimidante suele denominarse bullying”1745.
337. Ciertamente, es importante recordar que la Dirección del Trabajo

ha señalado que “en el ámbito de las relaciones de trabajo, lo habitual y
frecuente es que el empleador no pretenda enterarse del contenido de las
llamadas telefónicas de sus dependientes, aun cuando la línea y el aparato
pertenezcan al empleador. Igual cosa sucede con cierto mobiliario y lugares
de la empresa que usa el dependiente, tales como casilleros, escritorios y
cajones, entre otros, en que lo corriente será que estos reductos sean una
proyección natural de la persona y actividad del dependiente y, por tanto,
habitualmente tampoco serán controlados ni invalidados por el empleador,
aun cuando en estricto rigor sean de propiedad de éste. Con similar predi-
camento deben abordarse las situaciones a que dé lugar el uso del correo

1744 VALADÉS, 2010, p. 682. Valadés dice que “en ambos casos [mobbing y bullying]
los acosadores no siempre incurren en conductas tipi¿cadas como delito ni violentan las
normas que rigen las relaciones de trabajo o las actividades académicas. En general la
ridiculización, el hostigamiento, la afectación de la autoestima o la exclusión de una per-
sona para hacerla sentir ajena a un grupo puede no constituir una conducta sancionable
conforme a la normativa administrativa, civil, laboral o penal, pero aun así se traduce en
situaciones que afectan la estabilidad emocional, la capacidad de trabajo, la integración
social o la dignidad de la víctima” (VALADÉS, 2010, p. 683). Y agrega este autor que “estas
formas de acoso constituyen una acción sistemática encaminada a devaluar, inhibir o
desprestigiar a una persona o a un grupo de personas para afectar su imagen, reducir sus
potencialidades o excluirla del contexto, y son susceptibles de producirse en los ámbitos
laboral, escolar, familiar, burocrático, social o gremial, para sólo mencionar algunos casos”
(Supra VALADÉS).
1745 Supra VALADÉS.
electrónico”1746 1747. Y en el plano, propiamente laboral, es necesario desta-

car que el artículo 2º de la Ley Nº 19.812, de 13 de julio de 2002, prohíbe
condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones
de carácter económico, ¿nanciero, bancario o comercial que, conforme a la
ley, puedan ser comunicados por los responsables de registros o bancos de
datos personales, ni exigir para dicho ¿n declaración o certi¿cado alguno.
Se exceptúan solamente en este caso los trabajadores que tengan poder
para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o
apoderados, siempre que en todos estos casos estén dotados, a lo menos,
de facultades generales de administración, y los trabajadores que tengan a
su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de
cualquier naturaleza1748. En este contexto, la Dirección del Trabajo señala que
1746 GAMONAL, 2008, p. 58. La Dirección del Trabajo agrega, respecto del uso del correo
electrónico que “podrá ser regulado en el reglamento interno de la empresa, o por contrato
individual o colectivo, en términos tales, por ejemplo, que todo correo enviado por los traba-
jadores se efectúe con copia a alguna gerencia o unidad directiva de la empresa, envío que de
esta forma perderá –en el instante– su condición de comunicación privada, regulación que sin
embargo no es practicable en el caso de la recepción de correspondencia electrónica y, por
tanto, en este aspecto, esta modalidad de comunicación conserva siempre su carácter privado,
como asimismo, permanecerá plenamente amparada por la referida y correspondiente garantía
constitucional. Con todo, en ningún caso el empleador podrá tener acceso a la correspondencia
electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores” (Supra GAMONAL). Al respecto
debemos decir que parece razonable que este tipo de aspectos, entre otros, sea acordado [el
Código del Trabajo habla de “confeccionar un reglamento” o, bien, de “estipular las normas”,
y que en todo caso los trabajadores pueden impugnar por ilegales (artículo 153, Código del
Trabajo) entre empleador y trabajador. Lo anterior puesto que, si bien la tecnología actual
permite que el trabajador pueda mantener comunicaciones privadas, igualmente el empleador
puede tener la tecnología para violarlas.
Nº 2.060/176, de fecha 22 de mayo de 2000; 2) Dictamen Nº 2.856/162, de fecha 30 de agosto
de 2002, y 3) Dictamen Nº 3.416/049, de fecha 28 de agosto de 2009.
1748 Aplicable en términos generales la Ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Pri-
vada, señala en el artículo 1º inciso 2º que “toda persona puede efectuar el tratamiento de
datos personales, siempre que lo haga de manera concordante con esta ley y para ¿nalidades
permitidas por el ordenamiento jurídico. En todo caso deberá respetar el pleno ejercicio de
los derechos fundamentales de los titulares de los datos y de las facultades que esta ley les
reconoce” (artículo 1º, Ley Nº 19.628, 1999). Un debate similar podría darse en torno al uso
de información privilegiada. Luego de los desastres ¿nancieros conocidos como SubPrime,
en Estados Unidos, y de la ¿ltración de información, a través del sitio web WikiLeaks, queda
la duda de si alguien puede, fehacientemente, estar a favor de la prohibición del uso de la
información (Vide RIED, 2004). La creación de la Unidad de Análisis Financiero (UAF), “con
el objeto de prevenir e impedir la utilización del sistema ¿nanciero y de otros sectores de la
308 WALDO L. PARRA
“frente a un conÀicto entre facultades del empleador y el respeto al derecho

a la intimidad de los trabajadores, al disponer la instalación de videocámaras
en la entrada delantera de los buses, se estableció que: ‘la utilización de estos
mecanismos de control audiovisual, con el exclusivo objetivo de vigilar el
cumplimiento de la prestación de trabajo, importa a todas luces una limitación
del derecho a la intimidad del trabajador no idónea a los ¿nes perseguidos,
al no cumplirse a sus efectos los requisitos propios de todo límite que se
quiera imponer a un derecho fundamental’”1749. Finalmente, en este punto, el
artículo 154 bis del Código del Trabajo establece que: “El empleador deberá
mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a
que tenga acceso con ocasión de la relación laboral”1750 1751.
338. Finalmente, de acuerdo con el Dictamen Nº 2.210/035, de fecha 5 de

junio de 2009, la norma genérica en esta materia, y que constituye la norma
de reproche de toda conducta constitutiva de acoso sexual, es la establecida en
la primera parte del inciso 2º del artículo 2º del Código del Trabajo y según la
cual “las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible
con la dignidad de la persona”1752. Asimismo, el inciso 2º del artículo 153 del
Código del Trabajo establece que “especialmente [en las disposiciones que
debe contener todo Reglamento Interno de una empresa], se deberán estipular
las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno
y de mutuo respeto entre los trabajadores”1753. Y agrega el dictamen que “el
legislador ha estimado categóricamente que resulta contrario a la dignidad
de la persona, entre otras conductas posibles, el acoso sexual, entendiendo
por tal ‘el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio,
requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y
actividad económica, para la comisión de alguno de los delitos descritos en el artículo 27

de esta ley” (artículo 1º, Ley Nº 19.913, 2003), va, notoriamente, en ese sentido. (Vide Ley
Nº 19.628 y Ley Nº 19.913). Finalmente, en este punto hay que hacer presente el proyecto de
ley (Boletín Nº 7.392-03), de fecha 22 de diciembre de 2010, que “Establece el principio de
¿nalidad en el tratamiento de datos personales”.
1749 Dirección del Trabajo, p. 33. Vide GAMONAL, 2008, pp. 56-57.
1750 Vide artículo 154 bis del Código del Trabajo.
1752 Vide artículo 2º, inciso segundo, del Código del Trabajo.
1753 Vide artículo 153, inciso segundo, del Código del Trabajo. Vide Dirección del Trabajo,
2009, pp. 26-27.

que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el

empleo’”1754. Por su parte, los tribunales han señalado que “aun cuando el
reglamento interno de la empleadora contemple la posibilidad de denuncia
en caso de acoso sexual, se requiere también que exista un procedimiento
real y efectivo, estableciéndose la forma en que éste debe ser presentado,
la persona ante la cual deducirla y la sustanciación”1755. De esta forma, la
desvinculación de un trabajador, sin cumplir con esas condiciones mínimas,
produce una infracción en sus derechos fundamentales1756.
4. Manifestación de todas las creencias1757
4.1. Generalidades
339. Existen no pocas instituciones e incluso empresas que se identi¿-

can claramente con una orientación religiosa. Ya sea porque sus socios o
1754 Supra Dirección del Trabajo. Agrega el Dictamen Nº 2.210/035, de fecha 5 de junio de
2009, que “de acuerdo a la doctrina vigente del Servicio, contenida en Dictamen Nº 1.133/36
de 21.03.2005, al precisar los alcances de las conductas de acoso sexual, sostiene que ‘no se
encuentran limitadas a acercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier acción
del acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual
indebido, tal como lo pone expresamente de mani¿esto el concepto legal recién transcrito,
cuando señala que el acoso sexual puede producirse ‘por cualquier medio’, incluyendo en ese
sentido, propuestas verbales, correos electrónicos, cartas o misivas personales, etc., entendien-
do el legislador, al utilizar la expresión ‘amenacen o perjudiquen su situación laboral’, que se
con¿gura la conducta de acoso sexual no sólo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o
daño laboral directo en su situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la
creación de un ambiente hostil y ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u
oportunidades en el empleo” (Dirección del Trabajo, 2009, p. 27).
1755 Vide Procedimiento de tutela de derechos fundamentales, en causa caratulada Jara
Miranda, Andrea I. c/ Redbus Urbano S.A., RIT Nº 4-09, en Primer Juzgado de Letras del
Trabajo de Santiago, de fecha 16 de noviembre de 2009. Vide Ley Nº 20.005, Biblioteca del
Congreso Nacional de Chile.
1756 Vide VERGARA DEL RÍO, 2007.
1757 A este respecto, el Primer Juzgado de Letras del Trabajo, en causa caratulada Inspección
Provincial del Trabajo de Santiago c/ TP Chile S.A., RIT Nº 38-2010, de fecha 26 de abril de
2010, ha señalado que “la empresa [de call center] ha vulnerado el derecho a la no discriminación
por religión de la trabajadora, por haber proferido insultos que hacían referencia a su credo,
ejerciendo respecto de ella un tratamiento diferente en cuanto a la hora y forma de descanso”
Vide causa caratulada Inspección Provincial del Trabajo de Santiago c/ TP Chile S.A., RIT
Nº 38-2010, en Primer Juzgado de Letras del Trabajo, de fecha 26 de abril de 2010.
310 WALDO L. PARRA
dueños así lo mani¿estan públicamente, ya sea porque se trata de empresas

o instituciones ¿liales o principales de conocidos grupos de pensamiento
religioso, clerical o secular. En estos casos, puede ser que directa o indirec-
tamente exista la tendencia a creer que quien mejor puede realizar la tarea,
cualquiera que se la labor asignada, será quien comparta dichas creencias.
Sin embargo, al hacerlo están violentando un derecho fundamental de ese
trabajador1758. De esta manera, la manifestación de todas las creencias
implica la alusión a un ser superior en una dimensión espiritual, lo que lo
relaciona con la libertad religiosa; de igual manera, comprende las relacio-
nes con el mundo real, lo que lo relaciona con la libertad ideológica1759. A
este respecto, señala Nogueira que “la libertad religiosa en su dimensión
subjetiva implica la facultad de desarrollar o no una fe en un ser superior,
asumiéndola individual y colectivamente, practicándola en público o en
privado, mediante el culto, las prácticas, las enseñanzas, el cumplimiento
de los ritos y ordenando su vida según sus exigencias, como asimismo el
derecho a no declarar la religión que se profesa, evitando así ser objeto de
discriminación o perjuicios por asumir y ejercer un determinado credo o
realizar actos religiosos”1760 1761.
1758
En tal sentido, signi¿cativa resulta la interposición del recurso de protección en contra
de BancoEstado, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, que fuera rechazada por el Honorable
Tribunal, y cuya sentencia fuera con¿rmada ante la Excma. Corte Suprema [Rol Nº 6366-2011],
“acordada contra el voto del Ministro señor [Haroldo] Brito, quien fue de parecer de revocar
y hacer lugar al recurso de protección de estos antecedentes, en virtud de los razonamientos
del voto de minoría. El disidente tuvo además presente que si bien es aceptado que esta acción
debe adoptar medidas cuando se la acoge y que, por otra parte, cuando el acto que la motivó
se encuentra concluido no es posible hacerlo, en la especie es imprescindible dejar establecido
que no puede imponerse a la recurrente la carga de quedar sujeta a actos de desconocimiento
de su derecho a usar la prenda de que se trata, o, dicho de otro modo, no es posible omitir la
protección requerida por tal circunstancia de hecho, porque es claro que no ha acudido a esta
sede reclamando únicamente respecto de la entidad bancaria en la que se produjo el incidente,
sino obviamente porque precisa de una medida de cautela de carácter general de la que han de
ser sujetos pasivos todos quienes habitan en la República” (Vide sentencia de la Excma. Corte
Suprema, pronunciada por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S.,
Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C. y el Abogado Integrante Sr.
Rafael Gómez B. Santiago, de fecha 15 de septiembre de 2011).
1760 NOGUEIRA, 2006B.
1761 Señala Badilla (2008) que “en cuanto a la aplicación del artículo 12 [de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos], y las actuaciones del Estado de Chile, existen
4.2. El ejercicio libre de los cultos1762
340. Ahora bien, como una manifestación externa de la libertad religio-

sa, la libertad de culto permite el ejercicio de todas aquellas expresiones
religiosas, entre las que se encuentra la práctica de actos correspondientes
a ceremonias vinculadas a creencias o convicciones religiosas, el derecho
a recibir asistencia espiritual e impartir enseñanza de sus dogmas de fe, de
acuerdo a las propias convicciones1763. “Así –agrega Nogueira–, la fe tras-
ciende el plano del fuero interno de la persona y se mani¿esta socialmente,
facultando al creyente para concurrir a los lugares de culto, practicar los
ritos ceremoniales, desarrollar y exhibir símbolos religiosos, observar las
dos registros de denuncias efectuadas ante la Comisión por violación al artículo 12: El caso
Cristián Daniel Sahli Vera y otros (iniciado en 1999) en el que se reclamaba por la violación
a la libertad de conciencia, por no poder ejercer el derecho a objeción de conciencia frente a
la obligación de realizar el servicio militar impuesta por el Estado de Chile (BADILLA, 2008,
pp. 357-358). Y agrega este autor que “la segunda ocasión en que Chile ha sido denunciado
ante la Comisión y posteriormente demandado ante la Corte por violación al artículo 12 de
la Convención es en el caso que se suscitó con ocasión de la prohibición de exhibir en el país
la película “La última tentación de Cristo”. Este es el primer y único caso que ha conocido
la Corte en relación a la libertad de religión, según datos estadísticos emitidos por el mismo
tribunal. Nogueira señala que “la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
‘La última tentación de Cristo’, precisó que el artículo 12 de la Convención Americana de
Derechos Humanos permite que las personas ‘conserven, cambien, profesen y divulguen su
religión o sus creencias’”, agregando que tal derecho es un “cimiento de la sociedad demo-
crática”. Agregó que, “en su dimensión religiosa, constituye un elemento trascendental en
la protección de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida” [sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 5 de febrero de 2001, considerandos
79 y 80 (NOGUEIRA, 2006, nota 9)]”. (NOGUEIRA, 2006). Con todo, y para ser justos, debemos
decir que la demanda ante la Corte Interamericana fue “por la censura judicial impuesta a la
película La última tentación de Cristo. Se debe resaltar que este caso, además de ser el pri-
mer pronunciamiento de la Corte sobre libertad de expresión en el siglo XX [XXI], resalta la
importancia que tiene para [la] sociedad y el individuo la pluralidad de creencias y opiniones
que deben existir sobre un tema especí¿co. Toda persona puede escoger libremente las pelí-
culas que considere de su interés y no puede verse restringido en sus decisiones personales
porque sectores de la sociedad consideren que sus creencias puedan verse amenazadas con
determinada clase de películas” (ARCILA, 2011, p. 12).
1762 En esta misma materia se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en
recurso de protección, causa Rol Nº 994-2005, sobre libertad de culto versus contaminación
acústica por ruidos, de fecha 26 de noviembre de 2005.
312 WALDO L. PARRA
¿estas religiosas, solicitar y recibir contribuciones de carácter voluntario,

erigir y conservar templos o iglesias destinadas al culto”1764 1765.
341. Tal como dijimos más arriba1766, la Constitución habla de libertades,

como “la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias
y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las
buenas costumbres o al orden público”1767, siendo éste, de los analizados,
el único caso en donde la Carta Fundamental no se re¿ere con la expresión
“principio”. En relación con esto, podemos a¿rmar en forma categórica
que las manifestaciones religiosas no pueden ser controladas, sancionadas,
prohibidas o restringidas mientras permanezcan en el plano de la adhesión
interna o inmaterial; sólo podrían serlo en su manifestación externa o mate-
rial, lo que implica una vinculación con su actuar social en coherencia con
1764Supra NOGUEIRA. De acuerdo con Nogueira, “esta libertad de culto está con¿gurada en
el artículo 6º literales b, c, d y e de la Ley Nº 19.638 que establece normas sobre constitución
jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas: El literal b) establece la facultad de las
personas para practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración
o de culto, conmemorar las festividades, celebrar sus ritos, observar su día de descanso sema-
nal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminación por razones religiosas; no ser
obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones
personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos”. El literal c) establece la
facultad de recibir asistencia religiosa de su propia confesión dondequiera que se encuentre.
La forma y condiciones de acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar
asistencia religiosa en recintos hospitalarios, cárceles y lugares de detención y en estableci-
mientos de las Fuerzas Armadas o de Orden y Seguridad, se regula mediante reglamentos que
dictará el Presidente de la República, a través de los Ministerios de Salud, Justicia y Defensa
Nacional, respectivamente. El literal d) determina la facultad para recibir e impartir enseñanza
o información religiosa por cualquier medio, elegir para sí la educación religiosa y moral que
esté de acuerdo con sus propias convicciones. En el caso de menores no emancipados, serán
los padres, y en el caso de los incapaces bajo tuición, serán los guardadores los que determi-
nen la educación religiosa y moral de las personas puestas bajo su tutela” (NOGUEIRA, 2006B).
“Finalmente, el literal e) determina la facultad de reunirse y manifestarse públicamente con
¿nes religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de
conformidad con el ordenamiento jurídico. La manifestación de todas las creencias ampara
las opiniones, como asimismo la difusión y propagación de ideas de carácter religioso, junto
con consagrar el pluralismo de opciones en la materia (Supra NOGUEIRA).
1767 Vide artículo 19, Nº 6, inciso 1º de la Constitución Política de 1980.
su concepción religiosa, de donde pueden surgir perfectamente objeciones

de conciencia1768. En efecto, a¿rma Nogueira que “en la vertiente interna,
la libertad religiosa garantiza la existencia de una esfera de libertad, un
espacio de autodeterminación intelectual del fenómeno religioso, consis-
tente en creer, no creer, cambiar o abandonar creencias religiosas, lo que
debe ser garantizado por los poderes públicos. Así la libertad religiosa
asegura la libertad de creyentes, agnósticos y ateos por igual. Cada uno
y todos ellos gozan de inmunidad de coacción en el pronunciamiento de
sus creencias”1769. Y asimismo, en la Ley Nº 19.638 se establecen normas
sobre la manera de constitución jurídica de las iglesias y de organizacio-
nes religiosas, en cuyo artículo 6º, literal a, determina que forma parte de
la libertad religiosa “profesar la creencia religiosa que libremente elija o
no profesar ninguna; manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o
cambiar o abandonar la que profesaba”1770 1771.
5. El principio de no discriminación1772
5.1. Generalidades
342. La discriminación posee una mezcla de características, por un lado,

de un derecho ciudadano que se vincula a los más diferentes tópicos y, por

1769 NOGUEIRA, 2006B.
1770 Vide artículo 6º de la Ley Nº 18.638.
1772 La Dirección del Trabajo se ha pronunciado en esta materia en casos tales como:
1) Dictamen Nº 3.160, de fecha 22 de junio de 1984; 2) Dictamen Nº 1.825/110, de fecha 20

de abril de 1993; 3) Dictamen Nº 5.712/330, de fecha 20 de octubre de 1993; 4) Dictamen
Nº 2.447/114, de fecha 25 de abril de 1994 y 5) Dictamen Nº 4.535/209, de fecha 5 de agosto
de 1994. Por su parte, los Juzgados del Trabajo y las Cortes de Apelaciones, durante los últimos
tres años, han fallado en procedimientos de tutela de derechos fundamentales o en recursos
interpuestos ante ellos, en esta materia, entre otros, en casos tales como: 1) Causa RIT T-403-
2010, RUC 10-4-0049317-6, del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de fecha
19 de marzo de 2011; 2) Causa por pago desigual en monto de aguinaldos que no constituye
discriminación respecto a trabajadores a¿liados a sindicato, en RIT T-45-2009, RUC 10-4-
0018794-6, del Juzgado de Letras de Constitución, de fecha 14 de junio de 2010, y 3) Causa
por despido discriminatorio basado en nacionalidad de trabajadores, del Primer Juzgado de
Letras de Santiago, de fecha 8 de junio de 2010.
314 WALDO L. PARRA
otro, también tiene que ver directamente con lo social y con el trabajo. Se-
gún Plá, “el principio de la no discriminación lleva a excluir toda aquellas
diferenciaciones que colocan a un trabajador en una situación inferior o
más desfavorables que el conjunto. Y sin una razón válida ni legítima”1773.
De acuerdo con el artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de 1980,
se garantiza a todas las personas la libertad de trabajo y su protección, y
como contrapartida, en su inciso tercero se prohíbe cualquier discrimina-
ción, en esa materia, que no se base en la capacidad o idoneidad personal,
sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites
de edad para determinados casos”1774. Según el Dictamen Nº 3.704/134,
de 11 de agosto de 2004, el reconocimiento a la no discriminación “es una
expresión jurídica tangible y concreta de la dignidad de la persona humana
y en ‘una manifestación del contenido axiológico y una postura valorativa
concreta respecto de la dignidad inherente a toda persona’”1775. Y agrega
el señalado dictamen que “de esta manera el derecho a la no discrimina-
ción se constituye en un verdadero derecho subjetivo ‘en tanto ampara y
tutela los espacios de libertad de los ciudadanos garantizando un verdadero
‘status jurídico’ para los mismos, irrenunciable e irreductible’”1776. Por lo
tanto, visto desde esta perspectiva, la no discriminación es un principio
fundamental del Derecho Social y Laboral moderno, pero es, a la vez, uno
de los aspectos más importantes en el mundo contemporáneo1777.
5.2. El derecho de las minorías sexuales
343. Respecto de la discriminación a las minorías sexuales (tanto hete-

rosexuales como homosexuales), sin perjuicio que en la actualidad es de la
mayor vigencia, sólo nos referiremos a aquella que afecta a la mujer, ya que,
entre otras cosas, según Caamaño, este tipo de discriminación constituye
1773 PLÁ, 1998, pp. 414-415. Vide BILBAO UBILLOS, 2006.

1775 Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 3.704/134, de fecha 11 de agosto de 2004, p. 2.
1776 Vide Supra Dirección del Trabajo. Vide Dictamen Nº 2.856/162, de fecha 30 de agosto
de 2002.
1777 En este punto es importante hacer referencia al Proyecto de Ley (Boletín Nº 3.815-07)
que Establece Medidas contra la Discriminación, de fecha 22 de marzo de 2005.

una de la “más frecuente en nuestro mercado de trabajo”1778. El Dictamen

Nº 2.210/035, de fecha 5 de junio de 2009, lo dice en estos términos: “Dentro
de los factores de discriminación que el legislador reprocha, siguiendo las
directrices trazadas por el constituyente (…), aparece la discriminación por
razón de sexo justi¿cándose su especial tratamiento, por constituir, como se
a¿rma por la doctrina nacional, la más frecuente discriminación en nuestro
mercado de trabajo”1779. Y agrega el dictamen que, “a pesar de la creciente
incorporación de la mujer al mundo del trabajo y de los positivos efectos
que ésta trae aparejados, subsisten las diferencias de oportunidades y de
trato, tanto en el acceso al empleo como en materia de remuneraciones y
condiciones de trabajo”1780. A este respecto, es necesario decir que existen
muchos puntos de vista a favor del respeto al rol de la mujer en la sociedad
y en el trabajo.
344. Tal como dijimos más arriba1781, la Constitución alude expresamente

a ciertos y determinados principios. En los casos en comento, la Constitución
habla del principio de “no discriminación arbitraria”1782 [pero agrega “en el
trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”1783].
En efecto, en Chile la Constitución reconoce expresamente el derecho a la
no discriminación en materia laboral, en su artículo 19 Nº 16, disposición
que asegura a todas las personas: “La libertad de trabajo y su protección.
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del
trabajo con una justa remuneración. Se prohíbe cualquiera discriminación
que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la
ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
1778 CAAMAÑO, 2003, p. 26.

1780 Supra, Dirección del Trabajo.
1782 Vide artículo 19, Nº 22, inciso 1º, de la Constitución Política de 1980.
1783 Supra, Constitución Política de 1980.
316 WALDO L. PARRA
casos”1784. Sin embargo, “como señalan acertadamente Lizama y Ugarte,

pese a su ubicación en la geografía constitucional, dentro del numerando
16 del artículo 19, no cabe duda que esta disposición no es más que una
manifestación particular del principio jurídico de igualdad (artículo 19 Nº 2),
cuya incorporación en el citado número de la libertad de trabajo se explica
más bien por la materia que [trata], en rigor [que] por su contenido”1785 1786.
En efecto, el artículo 19 Nº 2 prohíbe a los poderes públicos “establecer
diferencias arbitrarias”1787. A su vez, el artículo 19 Nº 20 prohíbe establecer
tributos mani¿estamente desproporcionados o injustos”1788. Asimismo,
1784
Vide artículo 19, Nº 16, de la Constitución Política de 1980. Por su parte, el artículo
5º del Código del Trabajo señala que “el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores,
en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”, lo cual
es expresivo de la plena vigencia de los derechos garantizados por la Constitución durante la
vigencia de la relación laboral, y establece que el respeto a estas garantías, entre las que se
encuentra evidentemente el derecho a la no discriminación, lo cual constituye una limitación
a las facultades que la ley reconoce al empleador (Vide CAAMAÑO, 2003, p. 31).
1785 CAAMAÑO, 2003, p. 31.
1786 Esta asociación, que de buenas a primeras resulta tan obvia, creemos que puede
resultar un error. Según el Dictamen Nº 2.210/035, de la Dirección del Trabajo, “la discri-
minación adquiere vida propia en tanto deja de ser entendida como un simple problema de
desigualdad. La con¿guración de determinados tipos discriminatorios suponen una valora-
ción jurídico-¿losó¿ca de determinadas situaciones que atentan contra la propia dignidad
humana (al descali¿carlo perjudicialmente por razones meramente personales e irrelevantes
al momento de evaluar la capacidad o idoneidad del trabajador); una reacción a ciertos
fenómenos sociales preexistentes y muy arraigados de marginación y exclusión social, sea
de individuos o de grupos en función de sus características singulares. Las situaciones de
discriminación obedecen [entonces] no ya a situaciones meramente irrazonables o arbitrarias
sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identi¿cación del afectado ya no
como diferente sino como inferior y sometido. En de¿nitiva las situaciones de discrimina-
ción recogidas por la legislación interna y la internacional denotan una clara e inequívoca
toma de postura del orden social contra determinados y especí¿cos tratos desiguales entre
seres humanos” (Dirección del Trabajo, 2009, p. 11). Sin el tiempo ni la oportunidad para
dedicarnos a ella, buena parte de un nuevo estudio debe estar dirigido a la realidad actual de
la igualdad entre los individuos, que traspasa indudablemente la frontera de lo meramente
legal, para situarse en la esfera de lo biológico y evolutivo (Vide CRONIN, 1991; RIDLEY, 1993,
y BROCKMAN, 2003, entre otros).
el artículo 19 Nº 22 “garantiza que cualquier diferenciación que haga el

Estado en materia económica debe ser razonable”1789.
345. Por su parte, el artículo 2º del Código del Trabajo en su nueva

redacción, y en consonancia con las normas internacionales a las cuales
nuestro país debe obligado cumplimiento1790, establece claramente la
prohibición de discriminación en el trabajo consagrada en la Constitución
Política y declara, en su inciso 2º, que “las relaciones laborales deberán
siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona”.
Y que “es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual”1791. A
continuación, el inciso 3º de¿ne los actos de discriminación como aquellas
“distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color,
sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”1792.
Creemos que esta enumeración no debe considerarse como taxativa1793,
por cuanto existen muchas otras discriminaciones que no se encuentran
1789 MARTÍNEZ, 2011, p. 209.

1790 Vide Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 3.704/134, de fecha 11 de agosto de 2004,
p. 2.
1791 Vide artículo 2º, inciso segundo, del Código del Trabajo.
1792 Vide artículo 2º, inciso tercero, del Código del Trabajo. Vide CAAMAÑO, 2003, p. 32.
1793 Según el Dictamen Nº 2.210/035, de la Dirección del Trabajo, “la incorporación en
nuestra legislación de un catálogo de situaciones respecto de las cuales toda diferenciación

resulta discriminatoria (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión
política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social) no puede agotarse en una formu-
lación cerrada, impidiendo la cali¿cación de discriminatorias de otras desigualdades de trato
que no obedezcan necesariamente a la enumeración legal o respecto de las cuales su encuadre
en ellas sea di¿cultoso o dudoso. A dicha con¿guración ha de llegarse a través de la fórmula
constitucional contenida en el inciso tercero del artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política:
‘Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal’,
que abre, en función de su preeminencia jerárquica en el sistema de fuentes, la cerrada for-
mula legal a otro tipo de diferencias de trato en el ámbito laboral no previstas en la norma.
La norma constitucional establece cuál ha de ser la única motivación legítima para establecer
diferenciaciones de trato en el ámbito laboral, cali¿cando las restantes como discriminatorias,
con¿gurando de esta manera un modelo antidiscriminatorio abierto y residual. Así las cosas,
la ilegitimidad de los criterios de distinción enumerados por el legislador viene determinada
de antemano por éste; en cambio, respecto de aquellos no especi¿cados, su ilegitimidad de-
penderá de su falta de fundamentación objetiva y razonable” (Dirección del Trabajo, 2009,
318 WALDO L. PARRA
enumeradas en el Código del Trabajo. Además, siempre es susceptible de

aplicar subsidiariamente la disposición constitucional. Sin perjuicio de lo
anterior, dicha enumeración resulta, igualmente, un gran avance en nuestro
ordenamiento jurídico, puesto que ayuda a comprender los efectos que
deben producir aquellos actos de carácter discriminatorio en el trabajo, en
tanto anulen o alteren la igualdad de oportunidades, o en cuanto alteren el
acceso en el empleo y la ocupación. Así las cosas, no parece conveniente
agregar nuevos ejemplos a futuro, ya que los casos de discriminación son
prácticamente ilimitados, y hacerlo altera el mandato constitucional del
artículo 19 Nº 16, inciso segundo, en virtud del cual “se prohíbe cualquiera
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de
edad para determinados casos”1794. Por su parte, el actual inciso 6º del
artículo 2º del Código del Trabajo señala que “son actos de discriminación
las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través
de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para
postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto”,
esto es, “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de
raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación”1795. Lo anterior signi¿ca que los actos de discriminación pueden
extenderse y entender, incluso respecto de las ofertas de trabajo efectuadas
por un empleador, directamente o a través de terceros.
346. Complementando lo anterior, el inciso 7º del artículo 2º del Código

del Trabajo señala que: “ningún empleador podrá condicionar la contratación
de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, ¿nan-
ciero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicados
por los responsables de registros o bases de datos personales; ni exigir para
dicho ¿n declaración ni certi¿cado alguno. Exceptúanse solamente los
p. 13). Vide Dictamen Nº 2.328/130, de 19 de julio de 2002 y Dictamen Nº 3.704/134, de 11

de agosto de 2004;
1794Vide artículo 19, Nº 16, inciso segundo, de la Constitución Política de 1980, y CAAMA-
ÑO, 2003, p. 33.
1795 Vide artículo 2º, inciso sexto, del Código del Trabajo.
trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como

gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que en estos casos
estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración y los
trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia
de fondos y valores de cualquier naturaleza”1796. “Es importante señalar en
este párrafo que el actual inciso 5º del artículo 2º del Código del Trabajo,
introducido por la Ley Nº 19.759 de 2001, establece que, “con todo, las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las cali¿caciones exigi-
das para un empleo determinado no serán consideradas discriminación”1797.
Ahora bien, esta distinción resulta importante en un sistema donde un
empleador tiene indudablemente amplia libertad para contratar a quien
estime conveniente, lo que es particularmente válido en el caso chileno, y
porque el límite muchas veces es muy difícil de precisar.
347. Finalmente, el inciso 8º del artículo 2º del Código del Trabajo es

especialmente importante, habida cuenta que la prohibición de discrimi-
nación y las obligaciones que de ellas emanan para los empleadores se
entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren1798 1799.
Asimismo, la Dirección del Trabajo ha señalado que es necesario hacer
hincapié en que el efecto o resultado puede ser discriminatorio, mas no la
intención, por lo que al adoptarse un concepto objetivo de discriminación
y con el objeto de evaluar dicho resultado, aparece como esencial efectuar
un examen comparativo respecto de las causas de la discriminación1800.
1796 Vide artículo 2º, inciso séptimo, del Código del Trabajo.
1797 Vide artículo 2º, inciso quinto, del Código del Trabajo.
1798 Vide artículo 2º, inciso octavo, del Código del Trabajo, y CAAMAÑO, 2003, pp. 34-35.
1799 Vide IRURETA, 2006, pp. 73-90.
1800 Vide Dirección del Trabajo, 2009, p. 10. De acuerdo con el Dictamen Nº 2.210/035, de
fecha 5 de junio de 2009, “lo importante en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto

conforma, cuando estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una situación
objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si las diferencias son arbitrarias (sujeto
activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo). De ahí que la virtualidad protectora del
derecho a la no discriminación comprenda la noción de discriminación indirecta, que sobrepasa
la noción estricta de discriminación directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a
una distinción explícita y expresa), extendiéndola a comportamientos formal y aparentemente
neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferenciadores aquellos
permitidos por los ordenamientos jurídicos, en nuestro caso la ‘capacidad’ o ‘idoneidad per-
320 WALDO L. PARRA
Efectivamente, los tribunales han declarado que “en todo despido hay cierta
discriminación propia de la decisión de excluir a uno o varios trabajadores
de acuerdo con la facultad de administración del empleador, sin perjuicio
de la necesidad y justi¿cación de tal medida”.1801 Al ¿nal, en este punto,
digamos con Díaz que el derecho a no ser discriminado no aparece incluido
en el artículo 485 del Código del Trabajo como un derecho fundamental,
por lo que, en principio, podríamos considerarlo fuera de la protección de
la tutela laboral. Sin embargo, a reglón seguido, en el inciso segundo, el
mismo artículo señala que “también se aplicará este procedimiento para
conocer de los actos discriminatorios a que se re¿ere el artículo 2º de este
Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto”1802.
348. En tal sentido, es importante advertir que en nuestra legislación

interna se ha intentado corregir esta situación. Así, por ejemplo, el artículo
194 inciso cuarto, del Código del Trabajo, establece que “ningún emplea-
dor puede condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o
renovación del contrato, la promoción o movilidad en sus empleos, a la
ausencia o a la existencia del embarazo, ni exigir para dichos ¿nes certi-
¿cado o examen alguno para veri¿car si ella se encuentra o no en estado
de gravidez”1803. A lo anterior agreguemos, de acuerdo con el Dictamen
Nº 2.210/035, de fecha 5 de junio de 2009, entre otras, “las [siguientes]
manifestaciones legislativas que se asientan en evitar la discriminación
sonal’ para el puesto de trabajo), pero de los que igualmente se derivan diferencias de trato en
razón de las situaciones disímiles en las que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a
un cierto colectivo en relación a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para
otros no. En efecto, la aplicación de un mismo trato diferenciador (prima facie) lícito a todos
los sujetos por igual puede redundar en desigualdades atendidas las características especí¿cas
de ciertos grupos; así por ejemplo, el supeditar el dominio de un idioma o un determinado nivel
de enseñanza educacional como requisito para acceder a un cargo cuando dicha cuali¿cación
no resulte estrictamente necesaria para el mismo, afecta irremediablemente a los miembros
de todos aquellos grupos sociales que están en una condición desmejorada para formarse en
un idioma o que pertenezcan a una determinada nacionalidad o que no pudieron terminar sus
estudios” (Dirección del Trabajo, 2009, pp. 12-13).
1801 Vide demanda de tutela de derechos fundamentales con ocasión del despido y cobro de
prestaciones, en causa caratulada Rivera Castillo, Isabel c/ Vida Tres S.A. Ltda., RIT Nº 62-09,
en Juzgado de Letras del Trabajo, de fecha 19 de marzo de 2010.
1803 Vide artículo 194, inciso cuarto, del Código del Trabajo.
por razón de sexo (…), [tales como] la prohibición de condicionar la

contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato,
o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de
embarazo, ni exigir para dichos ¿nes certi¿cado o examen alguno para
veri¿car si se encuentra o no en estado de gravidez, así como en el re-
conocimiento del derecho a los permisos de pre y posnatal, al permiso
prenatal suplementario, prenatal prorrogado, posnatal prolongado, el de-
recho al pago de subsidios por reposos, descansos o incapacidad laboral
maternal, el derecho al pago de los pasajes de ida y regreso a la sala cuna
para alimentar al menor, el derecho al fuero maternal, el derecho, durante
el período de embarazo, cuando habitualmente la trabajadora esté ocu-
pada en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para
su salud, a ser cambiada a otro trabajo no perjudicial para su estado, el
derecho a sala cuna respecto de las trabajadoras madres de hijos menores
de dos años y el derecho a permiso para alimentar a hijos menores de
dos años”. “Se trata –agrega el dictamen–, a no dudar [de] normas que
establecen un tratamiento desigual (entre hombres y mujeres) asumiendo
como criterio distintivo la maternidad y la alimentación del menor de
corta edad”1804.
D) CONCLUSIONES
349. Habiendo examinado la posibilidad cierta de gozar de derechos fun-

damentales de carácter “inespecí¿co” por parte de todo trabajador, tuvimos
que explicarnos por qué considerábamos que tales derechos fundamentales
podían salir de la órbita de vinculación Estado-ciudadano [efecto vertical]
para situarse en aquella que comprende a todos los individuos en general
[efecto horizontal]. Qué era aquello que podía relacionar jurídicamente el
uso y aplicación de los derechos fundamentales en toda esfera del queha-
cer del hombre, y en particular en la relación que surge entre empleador-
trabajador. Tal como señala Luque, la denominada doctrina alemana del
Drittwirkung se basa en la importancia que los derechos fundamentales
obtienen de forma especial frente a los particulares. Lo anterior implica
que la fuerza vinculante que se le otorgue a los derechos fundamentales
entre privados deberá ser proporcionalmente inverso a la utilidad que se le

322 WALDO L. PARRA
otorgue a la libertad empresarial en esos mismos predicamentos1805. Y en

de la voluntad y a las facultades de dirección empresarial en esa relación
350. Por lo tanto, para saber qué es lo que permite decir, en materia labo-
ral, que los derechos fundamentales deben ser reconocidos legislativamente,
respecto de todos y de todo, utilizamos un modelo teórico [reglas + princi-
pios] que nos permitiera explicar la forma en que estaría “construida” una
norma jurídica de derecho fundamental y, en particular, aquella que considera
a los denominados derechos fundamentales “inespecí¿cos” en la teoría de
los derechos, para, posteriormente, de este modo, proceder a examinar si
esta construcción normativa aplicaba, de alguna manera, en nuestra propia
Constitución Política, y si era así, veri¿car, a título de ejemplo, aquellas
normas jurídicas de derechos fundamentales del texto constitucional que
pudieran cali¿car como derechos fundamentales de carácter “inespecí¿cos”.
Este segundo paso fue imprescindible, como una manera de conocer el actual
estado del reconocimiento empírico de la e¿cacia horizontal de los derechos
fundamentales en nuestro país y las condiciones necesarias para la existencia
de un ordenamiento jurídico basado en un modelo [reglas + principios].
Finalmente, hicimos una aproximación hacia aquellas reglas y principios
que han sido catalogados en nuestra Constitución Política, y que, a partir
de la ¿nalidad de nuestra investigación, se reconocieran e instituyeran, en
presencia de la denominada doctrina alemana del Drittwirkung, en nuestra
Carta Fundamental, mediante el examen de normas de derecho fundamental
directamente estatuidas por la Constitución, o bien a ellas adscriptas1806,
que pudieran evidenciarla, sin llevar a cabo, necesariamente, un análisis
detallado de este fenómeno en el texto constitucional, y si es así, veri¿car,
a título de ejemplo, aquellas normas jurídicas de derechos fundamentales
que pudieran cali¿car con el apelativo de “inespecí¿cos”.
351. De acuerdo con lo dicho, en este capítulo nos avocamos, prime-

ramente, al estudio de aquellos planteamientos acerca del Estado Demo-
crático y Estado de Derecho, la supremacía constitucional en el ordena-
1805 Vide LUQUE, 1999, pp. 109-110.

1806 Supra ALEXY.
miento jurídico chileno y el supuesto uso indiscriminado de los valores y

principios como elementos de interpretación constitucional, para, luego,
sobreponerlos con nuestras proposiciones acerca de un discurso racional
práctico, la distinción entre reglas y principios en nuestra Constitución y
las exigencias necesarias que satisface un ordenamiento jurídico, en tanto
cuanto sistema basado en un modelo teórico-jurídico [reglas + principios].
En segundo lugar, desde la perspectiva de la normativa constitucional vi-
gente, procedimos a revisar y concordar, mediante un examen comparativo,
aquellas reglas y principios, identi¿cados, en nuestra Carta Fundamental,
con los derechos fundamentales denominados “inespecí¿cos”, respecto de
particulares, distinguiendo aquellas normas de derechos fundamentales más
importantes en esta materia. Todo lo anterior resultaba fundamental, de
manera que dicho análisis jurídico nos permitiera, legítimamente, asentir en
favor de la denominada doctrina alemana del Drittwirkung, y en especí¿co
en lo relativo al esquema laboral que actualmente se despliega en nuestro
sistema socio-económico. Veamos cuáles son las conclusiones del Capítulo
II. A saber, las siguientes:
352. 1. En cuanto a la condición de Estado Democrático y Estado de De-

recho: existe un reconocimiento a los derechos fundamentales de cualquier
individuo, que se constituye en el fundamento basal y de legitimidad del
Estado Democrático y de Derecho, otorgándole e¿cacia a la utilización de
dicho reconocimiento en todos los ámbitos de las relaciones humanas, ya
que no pueden dejar de ser pensados sin que corra un riesgo inminente el
Estado constitucional contemporáneo1807. Esto da pie a que algún sector de
la doctrina caracterice al Estado constitucional actual como una cultura o
sociedad de los derechos fundamentales, destacando la función legitimadora
del orden jurídico que ostentan éstos1808. En pocas palabras: Se transitó desde
una época en donde el ejercicio de los derechos fundamentales era posible
en la medida que así lo permitiera la ley hasta la época en que la propia ley
sólo es posible en la medida que respete los derechos fundamentales. Es
decir, nos desplazamos de un Estado de Derecho a un Estado Constitucional,
en donde los derechos fundamentales se establecen como atributos de la
personalidad, que están sostenidos por el orden constitucional y, por ende,

324 WALDO L. PARRA
resultan exigibles para el propio Estado, así como para los particulares1809.
De esta manera, el Sistema Democrático y de Derecho se convierte en ga-
rantía de los derechos fundamentales y éstos en el fundamento del mismo
sistema. Es en esta doble disposición en donde se encuentra la esencia
del Sistema Democrático, como correspondencia política, y la esencia del
Estado de Derecho, como sistema jurídico, en virtud de los cuales no sólo
es posible hacer valer los derechos fundamentales frente al Estado, sino
frente a todo aquel que se oponga a su existencia y ejercicio.
353. 2. En cuanto al sistema jurídico y la argumentación racional práctica:

Los derechos fundamentales, como tales, tienen efectos respecto de todo
el sistema jurídico, puesto que determinan materialmente sus principales
contenidos, esto es, no sólo como derechos subjetivos, sino como un or-
den objetivo de principios, que irradian, como derechos objetivos, a todo
el ordenamiento jurídico. Esto implica conocer el nivel de los principios
iusfundamentales; el nivel de quienes están llamados a decidir sobre estas
materias, y el nivel de la argumentación iusfundamental, es decir, de lo
que la norma jurídica manda, prohíbe o permite, de lo que se ha resuelto
antes en casos similares, y lo que señala la doctrina de los autores. Ya nos
lo recuerda Nogueira, cuando dice que los derechos fundamentales otorgan
a la persona no sólo la facultad de poder hacer valer sus derechos frente a
terceros, sino que le otorgan un status jurídico que supeditan al ciudada-
no la existencia y vigencia de la estructura fundacional de la sociedad y
condicionan a los derechos fundamentales como pilares fundacionales de
la estructura democrática de un Estado, fortaleciendo y perfeccionando el
orden institucional y el así llamado “principio democrático”1810. Sólo de
esta manera, admitiendo estos estándares mínimos a cada persona, será
posible reconocer, a partir de los derechos fundamentales, la existencia y
validez de un Estado Democrático y de Derecho, que transmutan en garantía
de estos mismos derechos fundamentales.
354. 3. En cuanto a la supremacía constitucional en el ordenamiento

jurídico chileno: Es menester decir que la aplicación directa de la Consti-
tución, aceptada hoy prácticamente en forma universal, es, en primer lugar,

un resguardo de la denominada supremacía constitucional, porque si no

se respeta, en muchos casos el precepto constitucional pasaría a ser letra
muerta, como lo fueron las normas programáticas de la Constitución del
25, y además la fuerza vinculante del Código Político constituye hoy un
criterio que el intérprete debe tener siempre presente. Esta, y no otra, fue,
sin duda, la estimación original de su a¿rmación como doctrina imperante.
Sin embargo, a este respecto resulta interesante tener presente lo señalado
por Silva, quien ha sido categórico en advertir que la protección de los
derechos fundamentales de los trabajadores a través de la tutela laboral es
una operación que no puede prescindir de la ley. Esto signi¿ca que la tutela
laboral no es una vía de aplicación directa e inmediata de la Constitución
o, en otras palabras, que los derechos fundamentales del trabajador tienen
una e¿cacia mediata o indirecta a través de esta garantía jurisdiccional. Y
Silva agrega, de forma categórica, que el principio de supremacía constitu-
cional, asentado ya en la doctrina, presenta aún serias insu¿ciencias a nivel
práctico. En efecto, este autor advierte que el principio de supremacía de
la Constitución y su secuela –el de la jerarquía de las normas– no habilita
para prescindir derechamente de la norma legal expresa y vigente aplicable,
salvo si mediare un análisis de fondo sobre su eventual discordancia con
los contenidos constitucionales que habilite para preferir la disposición de
mayor rango.
355. 4. En cuanto al reconocimiento empírico de la e¿cacia horizontal

de los derechos fundamentales: Digamos que el reconocimiento empírico
de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales es, en términos
generales, obra de la doctrina comparada, y, en nuestro ordenamiento jurí-
dico, además, producto de la jurisprudencia administrativa de la Dirección
del Trabajo. En efecto, el Dictamen Nº 2.210/035, de fecha 5 de junio de
2009, señala claramente que el tratamiento que la jurisprudencia de ese
Servicio hiciera del tema y, en particular, respecto de las limitaciones a las
facultades del empleador, implicaba suponer la existencia de los derechos
fundamentales, todo lo cual quedó plasmado en la Ley Nº 19.759, de 2001.
De esta manera, la norma ejecutora de la tutela de derechos fundamentales
es aquella expresada en el inciso 1º del artículo 5º del Código del Trabajo,
que dice expresamente lo siguiente: “El ejercicio de las facultades que la
ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar
la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. En el caso de nuestra
326 WALDO L. PARRA
Constitución, es evidente que, originalmente, la teoría del Drittwirkung no

la consideraba. En efecto, podemos advertir que la e¿cacia horizontal ha
sido directamente aceptada y adaptada por las normas laborales de nuestro
Código del Trabajo, especí¿camente en su artículo 5º, pero ya Caamaño
nos lo dice, trayendo a colación las mismas palabras de Ugarte, que re-
sulta un tanto curioso, por decir lo menos, que el derrotero seguido por el
Derecho Laboral chileno haya sido incorporar la idea de la horizontalidad
de los derechos fundamentales directamente en la legislación laboral, en
vez de aguardar que la jurisprudencia de los tribunales incorporase la idea
de la horizontalidad de los derechos fundamentales en la relación entre
empleador-trabajador. Según Caamaño, esto aparece como difícil de expli-
car desde una perspectiva teórica, si consideramos que el efecto horizontal
derivaría de las propias normas constitucionales y de su carácter superior
y determinante en el sistema normativo, y no de una mera declaración de
legislador. Y el mismo Caamaño agrega que esta dicotomía resulta con-
¿rmada, si tenemos en consideración el escaso índice de predominio que
en la implementación de la teoría del Drittwirkung han tenido hasta ahora
los tribunales de justicia chilenos. Así las cosas, la norma incorporada al
artículo 5º del Código del Trabajo aparece envuelta en un hálito más bien
simbólico y declarativo1811.
356. 5. En cuanto a la distinción entre reglas y principios en nuestra

Constitución: Ciertamente, uno de los aspectos más importantes de la
teoría de los derechos fundamentales es la distinción [teórico-estructural]
entre reglas y principios, pues constituye el fundamento basal sobre el
cual se construye la fundamentación iusfundamental de toda norma de
rango constitucional y es una de las claves que existen para otorgar
solución a alguno de los grandes dilemas de la dogmática de los de-
rechos fundamentales. En efecto, sin esta distinción no podría existir
una adecuada teoría de los límites, ni una doctrina satisfactoria de la
colisión de derechos fundamentales o del papel que desempeñan los
derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico. Tan importante es,
que se erige en un elemento esencial de la dogmática de los derechos
de libertad e igualdad y de los derechos a protección, organización y
procedimiento y a prestaciones en sentido estricto. Aun así, esto no es
1811 Vide CAAMAÑO, 2006, pp. 14 y 14, nota 44.

su¿ciente. Aunque un proceso normativo constitucional ¿nalice en la

aceptación de un catálogo de derechos fundamentales, el paso siguiente
es la interpretación e implementación jurídica. En efecto, si algunos se
inclinan porque la teoría de los derechos fundamentales pueda consistir
en una mera lista de derechos fundamentales de carácter abstracto, y que
pueden ser invocados cuando sea necesario, “tal teoría sería bastante
débil, quizá incluso una teoría pobre y, sin embargo, no dejaría de tener
algún valor”1812. Sin embargo, se trata sólo de un primer paso de muchos,
que debemos dar para avanzar hacia la determinación de cuánto valen
tales derechos fundamentales. En el ordenamiento jurídico, cada ¿jación
normativa implica, en práctica o en la teoría, una aplicación de derechos
fundamentales. De esta forma, cuando ocupamos las herramientas de la
argumentación jurídica, vemos que existe una necesaria vinculación entre
los derechos fundamentales, que de igual o mayor medida, supeditan a
todos los poderes del Estado.
357. 6. En cuanto a los riesgos o peligros que algunos autores plantean

en lo que se denomina una suerte de “uso indiscriminado de los valores
y principios como elementos de interpretación constitucional”: En efec-
to, como nos recuerda Alexy respecto de la teoría de los valores, que en
estricto rigor son esencialmente iguales a los principios, salvo que el pri-
mero es un modelo axiológico y el segundo es un modelo deontológico,
su apreciación puede ir desde un rechazo radical hasta una aprobación
enfática. Asimismo, antes ya hemos señalado la crítica en torno a la falta
de desarrollo de la teoría del Drittwirkung en nuestro país; pues bien, tal
como se dijo en este capítulo, también existen opiniones que reprueban
la utilización arbitraria y desmedida, para algunos, incluso, antojadiza, de
los valores y principios, al momento de llevar a cabo una interpretación
jurídica. Lo anterior no resulta una crítica menor, si consideramos que la
teoría del Drittwirkung se basa, precisamente, en entender a los derechos
fundamentales como un “orden objetivo de valores”. Y es, a partir de
este sistema de valores, que se reúne todo el conocimiento del mundo
en torno al desarrollo libre de todo ser humano, lo cual permite observar
directrices para los distintos ámbitos del ordenamiento jurídico, esto es,
hacia el dominio doctrinario, legislativo y jurisdiccional.
1812 ALEXY, 1993, p. 29.

328 WALDO L. PARRA
358. 7. En cuanto a la ponderación como método jurídico aplicable: A

este respecto, el punto determinante es la ponderación como método jurí-
dico aplicable al modelo [regla + principio]. Sin embargo, la ponderación
se rige por ciertas reglas que admiten una utilización racional, pero que de
ninguna manera pueden reducir la inÀuencia de la subjetividad del juez en
la decisión y su fundamentación. La graduación de la afectación de los prin-
cipios, la determinación de su peso abstracto y de la certeza de las premisas
empíricas, y la elección de la carga de la argumentación apropiada para el
caso, conforman el campo en el que se mueve dicha subjetividad1813. Todo
lo cual implica una mayor dedicación y esfuerzo de los jueces, de manera
de elevar sus capacidades, resolviendo los asuntos que son de su compe-
tencia, mediante el recurso de dictar sentencias de calidad y fundadas en
las fuentes del Derecho vigente. El juez que actúa correctamente es aquel
que, teniendo absolutamente claro cuáles son sus fortalezas y debilidades
de la función judicial, puede ir un paso más allá y ser capaz de discernir si
las circunstancias del caso aconsejan ser cautelosos o audaz, abriendo paso
a los caminos del convencimiento, mediante la utilización de argumentos
jurídicos sólidos, de acuerdo al conocimiento de cada caso. A su vez, a
la comunidad jurídica toda le corresponderá evaluar y controlar en forma
crítica, ¿nalmente, si la fundamentación de los jueces, y las razones y ar-
gumento empleados, tienen el mérito su¿ciente para erigirse en sentencias
constitucionales propiamente tales y que, asimismo, puedan trascender más
allá del propio caso en el cual han recaído. “Por supuesto, no hay fórmula
que garantice que los jueces no serán inÀuidos por los malos argumentos…
Todo lo que podemos hacer ante esas malas decisiones es señalar cómo y
dónde los argumentos eran malos o las convicciones inaceptables”1814.
359. 8. En cuanto a considerar el ordenamiento jurídico chileno como

un sistema basado en un modelo teórico [reglas + principios]: Podemos
decir que un sistema jurídico que satisface tales exigencias se encuentra
caracterizado por: 1. Un efecto horizontal de los derechos fundamentales,
en donde a los derechos del individuo frente al legislador pertenecen, entre
otros, derechos de protección frente a los conciudadanos y a determinados
contenidos del orden jurídico civil. 2. Un efecto de irradiación de la Cons-
1813 Vide BERNAL, 1989, p. 29.

1814 NOGUEIRA, 2006, p. 123.
titución en los demás ámbitos del sistema jurídico, vale decir, de la posibi-
lidad de aplicación de las normas de derechos fundamentales en los otros
ámbitos del ordenamiento jurídico, que a partir de aquello se empararían, se
irían constitucionalizando o serían afectos a la irradiación de los principios
circunscritos a la Constitución, de tal manera que el sistema jurídico, en su
conjunto, se vincularía entre sí, en concomitancia con los postulados éticos
del mismo ordenamiento1815. 3. Y la existencia de una Constitución dotada
de fuerza vinculante, esto es, por el parámetro de control constitucional, en
cuanto que los jueces, en la labor que les es propia, esto es, conocer, juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado, no pueden ya dejar de aplicar los preceptos
legales, sino de la manera en que así lo ha determinado la jurisprudencia
constitucional. De esta forma, es posible entender que esta condición se
cumple en Chile mediante la utilización de diversos medios de control
constitucional y por distintos órganos jurisdiccionales.
360. 9. En cuanto a la dimensión empírica de los derechos fundamentales

“inespecí¿cos”: En segundo lugar, y tal como se ha dicho, procedimos a
revisar y concordar, mediante un examen comparativo, aquellas reglas y
principios, identi¿cados, en nuestra Carta Fundamental, con los derechos
fundamentales denominados “inespecí¿cos”, respecto de particulares,
distinguiendo aquellas normas más importantes en materia laboral. En lo
particular, hicimos una aproximación hacia aquellas reglas y principios que
han sido catalogados en nuestra Constitución Política, y que, a partir de la
¿nalidad de nuestra investigación, se reconocen e instituyen, en presencia de
la denominada doctrina alemana del Drittwirkung, en nuestra Carta Funda-
mental, mediante el examen de normas de derecho fundamental que puedan
evidenciarla, sin llevar a cabo, necesariamente, un análisis detallado de este
fenómeno en el texto constitucional. Quizá en el futuro otros estudios igual
o mayormente pertinentes, en esta materia, puedan considerar una revisión
pormenorizada de todas y cada una de las reglas y principios de derecho
fundamental que se dan cabida en nuestro ordenamiento jurídico, pero, en
el caso que nos convoca, hemos pretendido realizar una investigación que
considere aquellas del texto constitucional que se vinculan directamente
a nuestro modelo jurídico de investigación y, en particular, a la relación
jurídica que surge entre empleador y trabajador.
1815 Vide LEIVA, 2008, p. 20.

330 WALDO L. PARRA
361. 10. En cuanto al debate jurídico entre positivismo y iusnaturalis-

mo: Finalmente, al intentar introducirnos en una dimensión empírica de
los derechos fundamentales de carácter “inespecí¿co”, indefectiblemente
tuvimos que profundizar acerca del renacido debate sobre la intención
de referenciar el origen de los derechos subjetivos al iusnaturalismo. En
efecto, si en algo siempre han coincidido las distintas concepciones del
iusnaturalismo, es en a¿rmar la existencia de postulados de juridicidad
anteriores y justi¿cadores del derecho positivo y en reconocer que el pro-
ceso de positivización de los derechos fundamentales es una consagración
normativa, a partir de exigencias previas, respecto de unas facultades que
le corresponden al hombre por el solo hecho de ser tal, esto es, radicado
en su propia naturaleza. Por otra parte, muchos son los autores que han
manifestado su total discrepancia con el iusnaturalismo, principalmente
por la incongruencia jurídica que entrañaba la exigencia de unos derechos
anteriores al Estado. Donde no existen leyes positivistas positivas ni Esta-
do, no hay ningún derecho, y el a¿rmarlo entraña una peligrosa metáfora
cuya falacia naturalista se pone de mani¿esto ante la propia necesidad de
recurrir a la ley escrita para de¿nir esos sedicentes “derechos naturales del
hombre”1816. Ahora bien, se trata de un sinsentido retórico que produce
graves resultados en el plano jurídico y político. En efecto, quienes los
de¿enden sostienen que tales pretendidos derechos poseen valor jurídico,
y que por ello el gobierno debe respetarlos en su integridad. Sin embargo,
lo anterior sería demostrativo –como dice Guzmán Brito– de que en la
hipótesis de una condición original, este supuesto “estado de naturaleza”
es puramente heurístico1817.
362. De esta manera, al término de este capítulo incorporamos al debate

jurídico, a partir de un discurso racional práctico, el asentimiento en favor
del reconocimiento empírico de la e¿cacia horizontal de los derechos funda-
mentales, a partir de la inÀuencia de la doctrina comparada y producto de la
labor de la jurisprudencia administrativa, en especí¿co, de la Dirección del
Trabajo. En el caso de nuestra Constitución, es evidente que, originalmente,
la teoría del Drittwirkung no la consideraba. No obstante, diversas dispo-
siciones de nuestra Carta Fundamental nos permiten inferir y argumentar

decididamente sobre la validez y existencia de la e¿cacia horizontal de

los derechos fundamentales1818 1819 1820 1821. Sin embargo, se trata de una
e¿cacia mediata o indirecta (mediada por la ley), en cuanto tanto la tutela
laboral es una operación que no puede prescindir de la ley1822, así como
la obligación que recae sobre el juez, requiere, además, de interpretar la
legislación aplicable de acuerdo a la Constitución1823. De esta forma, lo
esperable de un juez no es sólo que aplique el derecho [las normas de de-
recho fundamental] a las causas que son puestas en su conocimiento, sino
que dicha aplicabilidad sea en consonancia con lo que el derecho espera
de dicha atribución [los principios y fundamentos iusfundamentales que
sustentan dicha directriz]. En efecto, muchas veces hemos sido prisioneros
de la exégesis de nuestras propias disposiciones legales y, peor aún, de la
exégesis de quienes las aplican.
363. Y agrega Bordalí que “en un sentido similar Daniela Accatino señala
que ‘(…) me parece que en el caso de un juez que se encuentre frente a un
caso al que sea aplicable una norma legal que juzgue inconstitucional, sin
que ni las partes interpongan recurso de inaplicabilidad ni la Corte Supre-
ma se avoque de o¿cio a conocer esa cuestión, debería entenderse que ese
mismo juez tiene la facultad de inaplicar esa norma legal (si no consigue,
(…) interpretarla de modo que resulte coherente con la Constitución)’.
Lo que no es posible aceptar –si tomamos en serio el artículo 6º de la
Constitución y el modelo del Estado constitucional de derecho– es que el
juez, que debe ‘someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ellas’, se vea obligado a utilizar una norma legal inconstitu-
cional, si es que las partes no interponen un recurso de inaplicabilidad o
la Corte Suprema no la declara de o¿cio”1824. Por lo tanto, no basta con
que a los sujetos que son gobernados mediante el derecho se les diga a qué

1819 Vide artículo 20 de la Constitución Política de 1980.
1821 Vide artículo 1º inciso 4º de la Constitución Política de 1980.
1822 SILVA, 2011, p. 32.
1823 Vide SILVA, 2011, p. 47.
1824 Supra BORDALÍ.
332 WALDO L. PARRA
atenerse cuando se les aplica una norma jurídica1825, sino que debe haber
una avenencia o conformidad entre lo que se hace y lo que se dice, entre
la norma que declara el derecho y el juez que la administra, en un sentido
de la certeza y seguridad jurídica, en esta materia, estará dado no por la
de normas al momento de hacer uso de ellas. Finalmente, al veri¿car si esta
construcción normativa aplicaba, de alguna manera, en el texto de nuestra
propia Constitución Política, fortalecimos la concepción de un ordenamiento
jurídico basado en un modelo [reglas + principios].
1825 Vide ATRIA, 2009, p. 8.

1826 Vide ATRIA, 2004, p. 135.
1827 Vide ATRIA, 2009, p. 9.
1828 Vide QUINTANA, 1991, p. 150.
CAPÍTULO III
RECONOCIMIENTO NORMATIVO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS: EXAMEN DE UNA TUTELA
JURÍDICA DE LA EFICACIA HORIZONTAL EN MATERIA LABORAL
BASADA EN UN MODELO TEÓRICO-JURÍDICO [REGLAS + PRINCIPIOS]
“The ¿rst thing we do, let’s kill all the lawyers”

WILLIAM SHAKESPEARE (2 Henry VI)
[RICHARD DAWKINS, 12. [Nice guys ¿nish ¿rst.
The Sel¿sh Gene]
A) INTRODUCCIÓN
364. Habiendo utilizado el modelo teórico [reglas + principios] en la

“construcción” de la norma jurídica de derechos fundamentales denomi-
nados “inespecí¿cos”, y habiéndonos hecho cargo de analizar los requeri-
mientos jurídicos para que dichos derechos fundamentales “inespecí¿cos”
puedan ser referidos al ámbito privado, y que hemos intentado revistar
dentro del esquema de nuestra propia Ley Fundamental, será necesario,
posteriormente, indagar en la tutela jurídica de la e¿cacia horizontal de los
derechos fundamentales de carácter “inespecí¿cos” y explorar cuáles son
los criterios jurídicos que avalan y justi¿can tales derechos fundamentales
al momento de resolver, en sede judicial, su reconocimiento empírico. A
partir de lo anterior, podremos legítimamente preguntarnos cuáles son,
en esta materia, algunos de aquellos aspectos basales que nos permitirían
conformar una pilastra legal que posibilite entregarnos esa anhelada certeza
o seguridad jurídica cuando hablamos de derechos fundamentales, y en
particular, de aquellos denominados “inespecí¿cos”. De esta forma, en este
Capítulo III pretendemos hacernos cargo, ahora, de la necesidad imperio-
sa de entender la requisitoria acerca que dichos derechos fundamentales
“inespecí¿cos” puedan ser esgrimidos y exigidos, en el ámbito privado,
de igual, o incluso mejor manera, que en el ámbito público, esto es, frente
a particulares, pero especí¿camente, en lo que a nuestro estudio respecta,
en el vínculo de los trabajadores en su relación con su empleador. Y en
de la voluntad y a las facultades de dirección empresarial en esa relación
334 WALDO L. PARRA
365. Para llevar a cabo lo anterior, tuvimos primero que utilizar un modelo
teórico-jurídico [reglas + principios] que nos permitiera explicar la forma en
que estaría “construida” una norma jurídica de derecho fundamental y, en
particular, aquella que considera a los denominados derechos fundamentales
“inespecí¿cos”, cotejarla con la normativa de nuestro propio ordenamiento
legal, para, después, proceder a examinar si esta construcción normativa,
reconocida en el plano legislativo, se adecua, de alguna manera, a los cri-
terios judiciales de nuestro ordenamiento jurídico. Este segundo paso es
imprescindible, como una manera de conocer el actual estado del recono-
cimiento normativo de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales
en nuestro país y las condiciones necesarias para la existencia de un poder
jurisdiccional basado en un modelo [reglas + principios], en concordancia
con la relación jurídica que surge entre empleador y trabajador.
366. Siguiendo en esta misma línea de argumentación, pero de acuerdo

con el asunto que nos convoca, ¿podría, por ejemplo, un trabajador de una
empresa privada exigir su reincorporación a su lugar de trabajo por haber
sido desafectado o desvinculado de sus labores teniendo como motivo o
fundamento causas contrarias a sus derechos fundamentales que le reconoce
la constitución a cualquier ciudadano? O, mejor aún, ¿podría un empleador
despedir a un trabajador justi¿cando su decisión, directa o indirectamente, en
hechos o actos contrarios a los derechos fundamentales de ese trabajador, tales
como la honra, la privacidad o la libertad religiosa? Pues bien, la búsqueda
de respuestas a todas estas preguntas impostergables nos permitirá resolver
de qué manera los trabajadores, en el ámbito del Derecho Laboral chileno,
pueden llegar a obtener de la práctica jurídica nacional una tutela judicial
efectiva de sus derechos fundamentales y, en particular, de aquellos deno-
minados “inespecí¿cos”, considerados como aquellos que tiene el trabajador
no por anteponer dicha calidad a los demás, sino, muy por el contrario, por
anteponer la contraria, esto es, en su condición de ciudadano, inserto en una
comunidad jurídica cierta y determinada y cómo ese mismo sistema judicial
tiene que estar en condiciones de otorgarle dicha tutela judicial.
367. De acuerdo con lo dicho, para saber qué es lo que permite decir,
en materia laboral, que los derechos fundamentales deben ser garantizados
respecto de todos y de todo, nos avocaremos, primeramente, al estudio de
aquellos planteamientos acerca del control constitucional de los derechos
fundamentales, la aplicación directa de la Constitución por los tribunales
de justicia, los argumentos respecto de la falta de necesidad de un proce-
dimiento de tutela de derechos fundamentales en el ámbito privado, para,

luego, sobreponerlos con nuestras proposiciones acerca de los límites entre
lo público y lo privado, y la globalización como factor de expansión de los
derechos fundamentales, la vinculabilidad jurídica de los derechos funda-
mentales “inespecí¿cos”, la e¿cacia horizontal de estos mismos derechos,
las teorías que la sustentan y la relación laboral entre empleador-trabajador.
Todo lo anterior resulta fundamental, de manera que dicho análisis jurídico
nos permita, legítimamente, asentir en favor de la denominada doctrina
alemana del Drittwirkung y, en especí¿co, en lo relativo al esquema judicial
que actualmente se despliega en nuestro ordenamiento jurídico. En segundo
lugar, desde la perspectiva de los criterios judiciales vigentes, procederemos
a revisar y concordar, mediante un examen comparativo, algunas conclu-
siones acerca de decisiones judiciales, vinculadas al tema de los derechos
fundamentales, y en particular a aquellos denominados “inespecí¿cos”, a
saber, la primera Sentencia de Amparo en materia de derechos fundamen-
tales, pronunciada por el Tribunal Constitucional, y la primera Sentencia
De¿nitiva en materia de Tutela de Derechos Fundamentales, dictada por
el Juzgado Laboral de Copiapó.
368. Precisamente, lo que estamos diciendo es que a un reconocimiento

empírico del modelo teórico [reglas + principios] de derechos fundamen-
tales, y en particular de aquellos denominados “inespecí¿cos”, en materia
laboral, que es la materia que nos convoca, debería seguir un reconocimiento
normativo, esencial para otorgar certeza y predictibilidad jurídica a la ar-
gumentación jurídica del discurso racional práctico. Lo anterior, “a partir
del reconocimiento de lo que la doctrina ha denominado la “ciudadanía
en la empresa”1830, esto es, la aceptación de que el espacio privado en el
que se desarrollan las relaciones laborales –la empresa– no es un ámbito
marginado del respeto, protección y ejercicio de aquellas garantías propias
de todo ser humano por el solo hecho de ser tal [espacio público], se abre
1830 Caamaño dice que “la noción de ciudadanía en la empresa surge a partir del reconoci-
miento jurisprudencial, doctrinal y legal de que la empresa no es un espacio entregado única y

soberanamente al ejercicio de los poderes empresariales, sino que es un ámbito en el que también
tiene cabida y pleno reconocimiento la ciudadanía de los trabajadores, esto es, la titularidad de
un conjunto de derechos fundamentales emanados de su condición de persona, particularmente,
derechos civiles y políticos que en cierta forma quedaban amagados en la relación laboral, ya sea
por la necesidad de una mejora urgente de las condiciones económicas y de trabajo o por efecto
de la exacerbación de la potestad de mando del empleador” (CAAMAÑO, 2007, p. 173).
336 WALDO L. PARRA
una nueva dimensión para la tutela de los derechos de los trabajadores”1831.

Siguiendo en esto a Peña, parece evidente y razonable, entonces, especi¿car
este “conjunto de mecanismos y garantías que tienden a la ‘tutela judicial
efectiva’”1832, diciendo, en palabras textuales de este autor, que la tutela
jurídica “puede ser entendida (…) como ‘el derecho fundamental que toda
persona tiene a la prestación jurisdiccional, es decir, a obtener una reso-
lución fundada jurídicamente, normalmente sobre el fondo de la cuestión
que, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, haya planteado
ante los órganos judiciales’”1833, y que es “no sólo comprensiva del dere-
cho a la pretensión jurisdiccional, sino también comprensivo de todas las
garantías procesales constitucionalizadas que comprenden el denominado
‘debido proceso’”1834. Por lo tanto, los derechos fundamentales “inespe-
cí¿cos” se satisfacen no sólo en su reconocimiento en el ámbito privado,
que les es propio, no sólo en el respeto que de ellos se espera por parte del
empleador en su relación con los trabajadores de una empresa, sino en la
garantía efectiva que otorgan los órganos del Estado, en general y el poder
jurisdiccional, en particular, mediante la certeza o seguridad jurídica que sus
decisiones, cuando hablamos de derechos fundamentales, edi¿can a partir
de ellos, lo que se elevará, al ¿nal del día, como el respaldo más concreto
y efectivo que permitirá asegurar el grado más alto de realización al que
puedan aspirar los derechos fundamentales así reconocidos1835. Al respecto,
veamos quién es el titular de una tutela judicial efectiva, en materia laboral,
a saber el trabajador, en relación con su empleador:
B) LA RELACIÓN LABORAL ENTRE EMPLEADOR-TRABAJADOR
1. El conflicto de poderes en las relaciones laborales
369. La obtención, por parte de la práctica jurídica nacional, de una

tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales denominados “ines-
1831 CAAMAÑO, 2007, p. 171.

1832 PEÑA, 1996, p. 662.
1833 PEÑA, 1996, p. 663.
1834 Supra PEÑA.
pecí¿cos”, implica profundizar en la relación que surge entre empleador-

trabajador, y en el entorno en que dicha relación se desenvuelve1836. En
este sentido, cuando hablamos de indagar en la relación que surge entre
empleador-trabajador, debemos advertir, como dice Caamaño, que se trata de
un poderío privado, que en la relación laboral otorga a uno facultades para
exigir el cumplimiento de la prestación mediante órdenes o directrices, y,
al otro, el deber de llevar a cabo dicha prestación, cumpliendo esas órdenes
o directrices. No obstante, se trata de un poder jurídico que recae sobre un
trabajador, pero que sólo tiene alcances laborales y que no es extensible a
otros aspectos de su vida, e incluso respecto del trabajo debe ser limitado,
ya que no puede extenderse más allá de los derechos fundamentales del
trabajador1837. De esta manera, el espacio donde más se tensiona la plena
vigencia de los derechos fundamentales de un trabajador es, sin duda, cuan-
do el empleador ejerce sus potestades de control, ya que, evidentemente,
en dicha práctica pueden, claramente, exceder sus facultades y lesionar
uno o más de los derechos fundamentales de los trabajadores, sean éstos
especí¿cos o inespecí¿cos1838.
1836 Aguilar y Contreras señalan que “el empleador y/o la empresa en que se desempeña
el trabajador, o cualquiera sea el lugar en que éste lleva a cabo su prestación de servicios bajo
la dependencia o subordinación de su empleador, constituye un espacio en que pueden verse
seriamente afectados los derechos humanos del trabajador, en especial, su honor, intimidad,
vida privada y libertad de expresión, derechos que deberían tener plena vigencia al interior
de la empresa, por cuanto el hecho de que el trabajador se encuentre al interior de ella no trae
como consecuencia que éste pierda su carácter de individuo, y los derechos de que es titular
en dicha calidad” (AGUILAR y CONTRERAS, 2007).
1837 Vide CAAMAÑO, 2006, p. 2. Silva enseña que también debemos tener presente la compo-
sición del supuesto de hecho de la tutela laboral. En efecto, de acuerdo con la ley, es menester
tener en cuenta que la lesión de los derechos fundamentales del trabajador se produce a partir
del ejercicio injusti¿cado, arbitrario, desproporcionado, afectando al contenido esencial de
tales derechos, por parte del empleador, mediante el ejercicio de sus facultades de dirección
de la empresa (Vide artículo 485, Código del Trabajo). Por lo tanto, el supuesto de hecho se
basa en la conducta del empleador (SILVA, 2011, p. 37).
1838 Vide Dirección del Trabajo, 2009, p. 31. La Dirección del Trabajo a¿rma que “en lo que
se re¿ere a los límites del poder del empleador frente al control y revisión de sus trabajadores
y/o de sus efectos personales, se ha resuelto con anterioridad, que resulta lícito que el emplea-
dor plantee medidas de control y revisión pero es necesario que tales medidas ‘se integren en
sistemas que sean compatibles con el respeto de la honra y dignidad de los trabajadores’ y,
en función de este objetivo se requiere que los sistemas de prevención ‘sean técnicos y des-
personalizados’, y que, por ende, se ‘apliquen mediante mecanismos automáticos y de sorteo’,
338 WALDO L. PARRA
370. En esta época de cambios, el conÀicto de poderes en las relaciones

laborales surge con mayor fuerza, no sólo por la tradicional, pero siempre
presente, inequívoca desigualdad que existe entre empleador y trabajador,
sino y por sobre todo, porque cada vez más, ya sea por factores internos o
externos, el trabajador está en condiciones de conocer no sólo sus deberes,
sino también sus derechos. De esta manera, en la medida que el trabajador
iguale el poder de la relación laboral, los exigirá con vehemencia y decisión.
Y Pérez Luño nos recuerda al respecto que “la dignidad humana constituye
no sólo la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas
o humillaciones, sino que entraña también la a¿rmación positiva del pleno
desarrollo de la personalidad de cada individuo”1839.
371. La empresa, ciertamente, en relación consigo misma, esto es,

hacia el interior, constituye aquella unidad económica que, estructurada
de manera jerárquica, puede generar una situación de poder y, correlati-
vamente, otra de subordinación o dependencia1840, que rompe el esquema
tradicional existente en las relaciones entre particulares [derecho privado],
y lo vincula a aquella que surge con la autoridad [derecho público]1841.
A este respecto resulta evidente que, en dicho estado de subordinación o
dependencia, el trabajador aceptará las condiciones, muchas veces, im-
que ‘eviten que su operación o funcionamiento se produzca frente a presunciones de actos o

conductas ilícitas concretas’”. (Dirección del Trabajo, 2009, p. 31).
1839 PÉREZ LUÑO, 2005, p. 324.
1840 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 246. Walker Errázuriz señala que, “por sus características
variables y complejas, la empresa es difícil de de¿nir según los regímenes, las ideologías, las
costumbres, la cultura y el grado de desarrollo económico y técnico de la sociedad contempo-
ránea”. (WALKER ERRÁZURIZ, 2003, p. 139). Y agrega este autor que, “la empresa constituye hoy
en día, cualquiera que su régimen jurídico, una comunidad de intereses en la cual convergen tres
estamentos: A) La dirección de la empresa que (…) tiene una mayor o menor dependencia de los
dueños del capital, según sea el caso; B) El personal, es decir, los trabajadores que constituyen
un todo orgánico, aun cuando, sin embargo, pueden representar intereses ligeramente diversos
entre sí y, ¿nalmente, C) La colectividad representada generalmente por el Estado, que directa
(en el caso de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta) o indirectamente
(en el caso de las empresas privadas) se encuentra presente en la empresa. Esta presencia de
la colectividad debe materializarse sobre bases jurídicas claramente estables y determinadas
para evitar cualquier arbitrariedad y di¿ere según sea la institucionalidad imperante en el país”
(WALKER ERRÁZURIZ, 2003, p. 144).
1841 UGARTE, 2008, p. 262.
puestas por el empleador en el contrato de trabajo1842 1843. Ahora bien, en

relación con otras empresas, esto es, hacia el exterior, puede resultar una
correspondencia similar, en cuanto a existir, entre unas y otras, también
una suerte de vínculo de necesidad o dependencia, en virtud del cual una
de las partes, persona natural o jurídica, consumidor o contratista, no tie-
ne la su¿ciente libertad para contratar, que se supone es voluntaria, o no
tiene las mismas posibilidades de discutir las condiciones frente a otra que
se encuentra en una posición de superioridad, en razón de lo cual dicha
libertad resulta disminuida o directamente extinta y, ¿nalmente, derivan
en condiciones dictadas unilateralmente1844. Si bien, como dice Bilbao
Ubillos, “a nadie puede sorprenderle (…) que la génesis y el desarrollo más
fecundo de la teoría de la “Drittwirkung” de los derechos fundamentales
1842 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 244. Al respecto, Aguilar y Contreras advierten que es la
realidad práctica en la cual se desarrolla el vínculo relacional entre empleador-trabajador la que

da cuenta de un esquema de superioridad, que es la mayoría de las veces, sino todas de ellas,
en bene¿cio del empleador. De esta forma, el respeto por los derechos fundamentales corre
en contra con el poder de dirección y administración que posee el empleador (Vide AGUILAR y
CONTRERAS, 2007). Y agregan estos autores que “la situación de subordinación y dependencia
a la que se encuentra sometido el trabajador representa el ejercicio de un poder por parte de
un particular (empleador o empresario), que recae precisamente sobre otro particular, hecho
que acerca la relación laboral a un vínculo de jerarquía entre supraordenado y subordinado,
propia del derecho público” (AGUILAR y CONTRERAS, 2007).
1843 A modo de ejemplo, podemos mencionar las siguientes causas: 1) Inspección Pro-
vincial del Trabajo de San Felipe c/ Buses Ahumada Ltda. - Juzgado de Letras del Trabajo
de Valparaíso - Sala - RIT:11-09 - Procedimiento de tutela laboral - Denuncia administrati-
va - 8-sep-2009, que señaló que “constituye una vulneración del derecho a la vida privada,
consagrado en la Constitución Política de la República, el contar con dispositivos de vigi-
lancia que tengan por objeto principal ejercer un control continuo y permanente sobre los
trabajadores”; 2) Empresa de Desarrollo Pesquero de Chile S.A. c/ Inspección Provincial del
Trabajo de Punta Arenas - Corte de Apelaciones de Punta Arenas - Sala - Rol:29-09 - Prácti-
cas antisindicales - Recurso de Nulidad - 25-ago-2009, que señaló que “bene¿ciar y mejorar
las condiciones de salario a un grupo de trabajadores se encuentra comprendido dentro de
las facultades legales de administración del empleador, en consecuencia aplicarlos en favor
de trabajadores no sindicalizados no implica desestimular la a¿liación sindical”, y 3) Muñoz
Inarejo, Mauricio c/ Administradora de Establecimientos Sociales Unión El Golf Ltda. - Corte
de Apelaciones de Santiago - Sala - Rol: 903-10 - Tutela de Derechos Fundamentales - Re-
curso de Nulidad - 21-oct-2010, que señaló que “se valida la sentencia en que se condenó a
la empresa por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación, en razón de la
sindicación del actor”.
340 WALDO L. PARRA
haya tenido como escenario el campo de las relaciones laborales”1845, no

es menos cierto que su avance, tanto dogmático como jurisprudencial,
debería ir de la mano con las relaciones económicas y comerciales y del
derecho del consumidor y de libre competencia1846. Sin embargo, es en
1845 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 245. A este respecto, Aguilar y Contreras nos recuerdan que
“la vigencia de estos derechos [fundamentales] al interior de la empresa o unidad de produc-

ción se conoce como ciudadanía laboral” [Vide Dictamen Nº 2.856/162, de la Dirección del
Trabajo, que ¿ja sentido y alcance del inciso primero del artículo 5º del Código del Trabajo de
30/08/2002]. Y agregan estos autores que “Respecto de este último concepto, conviene tener
presente, porque ello puede inducir a confusión, que los derechos humanos son para todos, no
sólo para los ciudadanos, todo individuo que se encuentre bajo la jurisdicción del Estado tiene
el derecho a gozar plenamente de los derechos humanos” (AGUILAR y CONTRERAS, 2007).
1846 En este punto, creemos que la teoría del Drittwirkung es perfectamente aplicable en
otras áreas del derecho y a otros sujetos jurídicos afectados, llámese consumidor o prestador
de servicios, comprador o vendedor, trabajador o empresa. Esta mirada de las cosas ha sido
planteada por Barrios en su tesis de grado denominada “La e¿cacia horizontal de los derechos
fundamentales en la relación laboral. Los derechos fundamentales del empleador”. Sin embargo,
por sus características propias, si optamos por admitir esta teoría, no podríamos hacerlo en el
campo del Derecho Laboral, sino en uno distinto, o al menos, más amplio, como el Derecho
Comercial o Económico. El identi¿car supuestos derechos fundamentales del empleador, que
pueden ser afectados, o la falta de distinción de la ley para aplicar la teoría del Drittwirkung,
no son causa su¿ciente para entender incorporado un criterio de estas dimensiones en las
relaciones laborales entre empleador-trabajador. En efecto, es parte de la esencia de la teoría
del Drittwirkung el hecho que su e¿cacia horizontal limita las facultades de dirección del
empleador. Así lo dice el artículo 485 del Código del Trabajo cuando determina que se produce
una afectación a los derechos fundamentales de los trabajadores cuando el ejercicio de las
facultades del empleador limita el ejercicio pleno de tales derechos respecto del trabajador,
y lo hace de una manera injusti¿cada, arbitraria y desproporcionada o, bien, sin respeto de
su contenido esencial (Vide artículo 485, Código del Trabajo). Por lo tanto, “esta tipi¿cación
del ilícito exige por parte del juez analizar la conducta del empleador a la luz de las faculta-
des que la ley le reconoce. La insu¿ciente justi¿cación, la arbitrariedad o desproporción y la
afectación al contenido esencial de los derechos se enmarcan en el ejercicio de las facultades
legales del empleador” (SILVA, 2011, p. 37). Resulta, entonces, que si la tutela jurídica de la
e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales denominados “inespecí¿cos”, está íntima-
mente vinculada a lo que hace o deja de hacer el empleador, mal podría ser éste partícipe, en
el ámbito laboral, de iguales calidades de garantía que el trabajador. Y aunque consideráramos
la posibilidad que el empleador, en el ámbito laboral, también pudiese ser protegido por la
tutela de derechos fundamentales, la jurisprudencia ha demostrado que, sin perjuicio del uso de
las acciones generales que establece la ley, en ese escenario, la realidad superaría a la norma
(Vide BARRIOS, 2003). En este aspecto, Silva señala, muy por el contrario, que “la garantía
constitucional de los derechos de las personas no habría penetrado a la empresa e¿cazmente
pese a su reconocimiento expreso [en la Constitución Política de 1980], sino para favorecer
este terreno de las relaciones laborales en donde hemos decidido veri¿-

car la viabilidad de la norma de derecho fundamental, especialmente la
denominada con el apelativo de “inespecí¿ca”, esto es, aquellas normas
de derecho fundamental referidas a aquellos principios que consideran al
trabajador no sólo en su calidad de tal, sino más aún en su condición de
ser humano.
2. Facultades del empleador1847
372. Si seguimos la de¿nición que entrega el Código del Trabajo res-

pecto de lo que entiende por empresa, podemos de¿nir las facultades del
empleador como aquellas atribuciones que concurren en manos de quien
está en poder de dirigir y administrar una individualidad legal determinada,
para llevar a cabo la organización de sus medios personales, materiales
e inmateriales, para el logro de ¿nes económicos, sociales, culturales o
especialmente al empleador, a través del recurso de protección. Los derechos del artículo 19
de la Constitución no estaban garantizados por igual para trabajadores y empleadores. Parecía
que el único bien de los trabajadores que conocía algún grado de reconocimiento jurisdiccional
era el patrimonial. Las demás dimensiones de su personalidad (honra, vida privada, integridad
psíquica, por ejemplo) prácticamente no gozaban de protección” (Vide SILVA, 2011, p. 33).
1847 A modo de ejemplo, podemos mencionar las siguientes causas: 1) Jara Miranda, Andrea
I. c/ Redbus Urbano S.A. - Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago - Sala - RIT:4-
09 - Tutela de derechos fundamentales - 16-noviembre-2009, que señaló que “aun cuando el
reglamento interno de la empleadora contemple la posibilidad de denuncia en caso de acoso
sexual, se requiere también que exista un procedimiento real y efectivo, estableciéndose la
forma en que éste debe ser presentado, la persona ante la cual deducirla y la sustanciación.
Por lo que al haber desvinculado a la denunciante, ha terminado la relación con infracción de
derechos fundamentales”; 2) Chacana Pérez, Luis A. c/ Guzmán Marín, Silvia - Juzgado de
Letras del Trabajo de Copiapó - Sala - RIT:4-09 - Tutela de Derechos Fundamentales - 20-
noviembre-2009, que señaló que “la prueba por indicios regulada por el artículo 493 del Código
del Trabajo implica que el trabajador aporte un principio de prueba razonable de que el acto
empresarial lesiona su derecho fundamental, tendiente a poner de mani¿esto el motivo oculto
de aquél, lo cual no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que
debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido”, y 3) Gómez Carvajal,
Carlos c/ Universidad de la República - Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago
- Sala - RIT:14-09 - Tutela de Derechos Fundamentales - 29-noviembre-2009, que señaló
que “la acción de tutela laboral procede únicamente cuando la situación de vulneración se da
dentro de las facultades legales del empleador, ya que si existe norma laboral que la prohíba,
el trabajador tiene vías legales para hacer cesar dicha situación”.
342 WALDO L. PARRA
bené¿cos1848, entre las que podemos incluir el control de la asistencia, la

supervigilancia de la labor del trabajador, la elaboración de un reglamento
interno y las facultades del ius variandi1849. A lo anterior hay que agregar la
potestad disciplinaria de la que también goza el empleador, cuya ¿nalidad
es “mantener el orden de los trabajadores al interior de la organización”1850
y aplicar la “corrección [de] aquellas conductas contrarias a la disciplina
laboral, mediante la adopción de medidas o la aplicación de sanciones en
caso que algún trabajador incurra en falta”1851.
373. Según Díaz, el Código del Trabajo reconoce que el ejercicio de

dichas facultades del empleador tiene como límite el respeto de los derechos
fundamentales de este último1852. Y agrega este autor que “una empresa se
encuentra fácticamente en condiciones de afectar la mayoría, si no todos,
los derechos fundamentales del trabajador suministrado que se enumeran
en el [inciso primero del] artículo 485 del Código [del Trabajo]. Esto se
debe al poder de mando que ostenta la primera sobre este último y que
le con¿ere facultades propias del empleador respecto del mismo”1853. Al
respecto, debemos recordar que Ugarte señala que, desde el momento en
que se le reconoce al trabajador derechos de carácter fundamental, se le,
prácticamente, arrebata al empleador parte de esas facultades de dirección
que, en un principio, se le habían otorgado y explica el rol disminuido que, a
este respecto, mani¿esta el principio de autonomía de la voluntad1854. “Ahí
1848 Vide artículo 3º del Código del Trabajo.

1849 Vide DÍAZ, 2010, p. 372.
1850 DÍAZ, 2010, p. 372.
1851 DÍAZ, 2010, pp. 372-373.
1852 Vide artículos 5º y 183-Y del Código del Trabajo. Vide Dictamen Nº 2.210/035, de
fecha 5 de junio de 2009; Dictamen Nº 2.328/130, de fecha 19 de julio de 2002, y Dictamen

Nº 4.731/081, de fecha 3 de noviembre de 2010.
1853 DÍAZ, 2010, p. 369.
1854 Vide UGARTE, 2007, p. 59 y 2008, p. 260, nota 22. Y Silva es más contundente cuando
dice que “la ilegalidad de la conducta del empleador es una condición necesaria para el éxito
de la tutela. Si el empleador hizo ejercicio de sus facultades legales, entonces no hubo lesión
de derechos” (SILVA, 2011, p. 38). En efecto, “para ilustrar con un ejemplo, tomemos el consi-
derando 4º de la sentencia de reemplazo que la Corte de Apelaciones de Valparaíso dictó en el
conocido caso Barkhann con Colegio Alemán de Valparaíso. En el fallo la Corte a¿rmó: ‘En
el juicio no se ha demostrado que el empleador haya vulnerado garantías constitucionales, tan
está, entonces –en la alteración de la distribución de poder–, la verdadera

subversión de los derechos fundamentales del trabajador en las relaciones
laborales, más que en la explosión de nuevos tecnicismos jurídicos –no-
vedosa de todo punto de vista– de los juristas y laboralistas dedicados a
estas cuestiones”1855 1856.
3. Titulares protegidos en la relación laboral
3.1. Personas naturales y personas jurídicas
374. En primer lugar, hay que tener presente que el surgimiento de los
derechos fundamentales está en concordancia con la idea de que tales de-
rechos se asocian a cada individuo de la especie humana1857. Desde esta
perspectiva podríamos decir que, en principio, la protección iusfundamental
alcanzaría a todas las personas, sin excepción, sean estos entes públicos o
privados, sean ciudadanos sin rango o sean éstos trabajadores. Sin embargo,
concluiremos que esto no siempre es así. Veamos, primero, el caso de las
personas naturales.
375. Al respecto, es bueno recordar que las relaciones entre particulares,

aunque sea respecto de ciertos derechos, han sido objeto de protección aun
antes de existir la protección constitucional1858. En efecto, señala Martí-
sólo ha hecho uso de sus facultades…’ ¿Cómo pudo la Corte llegar a esta conclusión? ¿Cómo
supo que el empleador ‘tan sólo ha hecho uso de sus facultades’? Examinando la conducta a
la luz de la ley, el tribunal no puede saber si el empleador se ha ceñido a sus facultades, si no
contrasta antes su conducta con la ley que se las concede (SILVA, 2011, p. 42). Por lo tanto,
pareciera que, más que proteger supuestos derechos fundamentales del empleador, la tutela
laboral se erige como tal no sólo cuando ampara los derechos fundamentales de carácter
‘inespecí¿cos’, sino cuando, al contrastar las conductas de las partes en una relación laboral,
puede también concluir que el empleador ha actuado dentro de los márgenes que establece la
ley” (Vide BARRIOS, 2003).
1855 UGARTE, 2010, p. 15.
1856 Vide Dictamen Nº 287/14, de fecha 11 de enero de 1996, y Dictamen Nº 4.782, de
fecha 20 de septiembre de 1995.

1857 Vide ALDUNATE, 2003b, p. 188, y 2008, p. 147.
1858 Vide MARTÍNEZ, 1998, p. 63.
344 WALDO L. PARRA
nez que “las cuestiones sobre infracciones contractuales e ilícitos civiles

y penales han estado desde antiguo sujetas al Derecho Privado y al Penal,
respectivamente. El constitucionalismo supuso la creación de un estatuto
especial de los derechos frente al poder, y el Rule of Law y la Constitución
se inventaron con ese ¿n”1859. Por otro lado, de acuerdo con Aldunate, en
la Constitución Política de 1980 se reconoce a toda persona como titular
de derechos fundamentales1860. Según este autor, “mientras en su versión
original el artículo 1º inciso I, en concordancia con el inicio del artículo
19, permitía sostener directamente el derecho de todo individuo al recono-
cimiento de su personalidad (…), en su versión actual es necesario recurrir
a una argumentación adicional, eventualmente vía artículo 5º i, II primera
oración, para vincular la idea de individuo de la especie humana con la
de persona, a ¿n de, recién entonces, ampararlo bajo el artículo 1º i. I y
el artículo 19”1861. Por otra parte, debemos aludir al caso de aquel titular
1859 Supra MARTÍNEZ. Y agrega Martínez que, sin embargo, “si bien algunas constitucio-
nes, como la nuestra, hacen e¿caces los derechos fundamentales respecto de particulares, lo
cierto es que hay algunos factores que ponen en duda la necesidad de tal cualidad” (MARTÍNEZ,
1998, p. 63).
1860 Esto es, según el encabezado del artículo 19 de la Constitución Política de 1980, en
relación con el artículo 1º inciso primero, primera parte. Vide ALDUNATE, 2003b, p. 189, y
2008, p. 148.
1861 Supra ALDUNATE. Aldunate agrega que “la identi¿cación de la calidad de titular de
derechos fundamentales con la de toda persona natural, en nuestra Constitución, no es, sin
embargo, una a¿rmación de validez general” (ALDUNATE, 2003, p. 189). En efecto, dice este
autor que, “por una parte, la encontramos sustentada en todas aquellas disposiciones del ar-
tículo 19 de las que se deriva un ámbito personal de validez universal: en primer lugar, todas
aquellas disposiciones cuya sintaxis permite vincularlas al enunciado de este artículo: 19 Nº 1
i. I; Nº 2 i. I primeras tres oraciones; Nº 3 I. I, Nº 4 i. I, Nº 5, Nº 6 i. I, Nº 7, Nº 8 i. I primera
frase, Nº 9, Nº 10, Nº 12, Nº 12 i. I, Nº 14, Nº 15 i. I, Nº 16 i. I, Nº 17, Nº 18 i. I, Nº 19 i. I,
Nº 20 i. I, Nº 21 i. I, Nº 22 i. I; Nº 23 i. I, Nº 23. i. I, Nº 25 i. I, Nº 26; en segundo lugar, todos
aquellos derechos enunciados de manera general bajo la redacción “toda persona”: 19 Nº 3 i.
II, Nº 7 literal a), Nº 12 i. III (natural o jurídica), Nº 16 i. II o “nadie” Nº 3 i. IV, Nº 7 literal b)
i. I, literal d) i. I, Nº 15 i. III, Nº 24 i. III” (Supra ALDUNATE). Y agrega este autor que “frente
a estos enunciados, encontramos casos en que esta titularidad extendida está restringida por la
propia Constitución; así, según artículo 19 Nº 3 i. II segunda oración, debe entenderse que el
ámbito normativo del derecho de defensa de los integrantes de las fuerzas ahí mencionadas, en
lo administrativo y disciplinario, queda de¿nido por las respectivas normas estatutarias (que,
en su caso, podrán incluir las correspondientes disposiciones reglamentarias)” (ALDUNATE,
2003, p. 190).
cuyo rango de protección resulta muy restringido, que es el concebido,

pero no nacido.
376. En efecto, si observamos la redacción del artículo 19 Nº 1, inciso

primero, segunda parte, encontramos que está excluido de la calidad de
persona y, por tanto, sólo es titular del derecho de protección aquél previs-
to por esa disposición1862. Así las cosas, y desde la perspectiva del texto
constitucional, es evidente que un individuo sólo tiene la calidad de sujeto
de derecho desde el momento de su nacimiento; cualquier derecho que sea
anterior a dicho momento, esto es, desde el momento de la concepción en
adelante, salvo aquellos que dicen relación con la protección a la materni-
dad, sólo son sustentables desde un punto de vista extra-jurídico1863. Asi-
mismo, podemos identi¿car una tercera situación, que se produce respecto
de algunos derechos que la norma constitucional reconoce a determinados
titulares. En efecto, es el caso de las confesiones religiosas y las iglesias1864,
1862 Vide ALDUNATE, 2003b, p. 191, y 2008, p. 150.

1863 Vide Supra ALDUNATE. Aldunate a¿rma que la inclusión del inciso II del artículo
19 Nº 2 es excepcional en dos sentidos. En el primero, carecería de función normativa si la

Constitución considerare persona al nasciturus, ya que se encontraría amparado, no por la
protección legal ordenada, sino por el directo precepto constitucional del inciso I del artículo
19 Nº 1. Por otro lado, la consagración expresa de un deber de protección legal al que está por
nacer indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las personas. De otro
modo, dice Aldunate, no se entiende que simplemente no se hubiese establecido como deber
general de protección legal al derecho a la vida de toda persona (Supra ALDUNATE). En efecto,
el Código Civil, como norma receptora de la emisora constitucional, cumple con lo que señala
expresamente su texto, a este respecto, en sus artículos 75 y 77. En el caso del art. 74, inciso
2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido
(Supra Código Civil). Sin embargo, y en esto nos distanciamos de Aldunate, “la consagración
expresa de un deber de protección legal al que está por nacer” (Supra ALDUNATE), no es sino
la excepción que con¿rma la regla, esto es, que efectivamente existe un “deber general de
protección legal al derecho a la vida de toda persona” (Supra ALDUNATE). Más aún, desde un
punto de vista técnico-jurídico, su inclusión en el texto constitucional, luego de la regla general
de “protección a la vida, y a la integridad física y psíquica de la persona”, es paradigmático. En
lo que sí estamos de acuerdo con el autor es en la ausencia de la expresión “toda”, pero cree-
mos que su carencia no es su¿ciente argumento para interpretar una omisión de deber general
de protección a toda persona, entendiendo por tal lo de¿nido magistralmente en el Código de
Bello. En consecuencia, los derechos fundamentales aplican como titular a la persona, ni más
ni menos, ni antes ni después, ni no nata, ni post mortem.
1864 Vide PRECHT, 1989, en el caso de la personalidad jurídica de la Iglesia Católica.
346 WALDO L. PARRA
confesiones e instituciones religiosas1865; a los padres1866; el Estado1867;

los trabajadores de la empresa en el caso de la negociación colectiva1868,
y las organizaciones sindicales1869 1870. Estas disposiciones con¿rman el
hecho que la protección iusfundamental no se radica respecto de todas las
personas naturales ni tampoco respecto de todos sus derechos1871 1872. Y
esto mismo podemos decir respecto de las personas jurídicas.
377. Ciertamente, “la titularidad de [los] derechos fundamentales de

las personas jurídicas es una cuestión debatida”1873. Por supuesto, “si,

1866
Vide artículo 19 Nº 10, inciso tercero, y Nº 11 inciso cuarto, de la Constitución Política
de 1980.
1867 Vide artículo 19 Nº 12, inciso quinto, de la Constitución Política de 1980.
1868 Vide artículo 19 Nº 16, inciso quinto, de la Constitución Política de 1980.
1869 Vide artículo 19 Nº 19, inciso segundo, de la Constitución Política de 1980.
1870 Vide ALDUNATE, 2003, pp. 191-192.
1871 Supra ALDUNATE. Aldunate también menciona el caso del artículo 19 Nº 3, inciso
primero, parte segunda, esto es, “tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de
Orden y Seguridad Pública, este derecho [a defensa jurídica en la forma que la ley señale] se
regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos” (artículo 19 Nº 3, Constitución Política de 1980. (Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile, 2011). Y agrega este autor que este tipo de restricciones al reconocimiento
de titularidad es excepcional. Es por ello que, en ausencia de disposición constitucional habi-
litante, debería analizarse la posible inconstitucionalidad que afecta a disposiciones como la
del artículo 18 de la Ley Nº 18.603” (ALDUNATE, 2008, p. 149).
1872 Un tema igualmente relevante es el planteado por Aldunate respecto de la denominada
capacidad iusfundamental (ALDUNATE, 2008, p. 152). En efecto, la capacidad iusfundamental

es un concepto que distingue, respecto de la titularidad de los derechos fundamentales, las
hipótesis que permiten el alegato o ejercicio efectivo de dicha titularidad (Supra ALDUNATE). Y
este autor se hace las siguientes preguntas: En esta situación, ¿es posible que un menor invoque
la libertad religiosa en contra de las creencias de sus padres y, eventualmente, en contra de los
derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce a éstos respecto de la persona y formación
del menor? ¿Puede un menor oponerse, en virtud de su libertad personal, a tratamientos mé-
dicos autorizados por sus padres? ¿Puede un menor, en ejercicio de un derecho fundamental,
alegar que no está sujeto a las reglas civiles sobre representación y capacidad? O, en general
¿a partir de qué momento puede un menor reclamar válidamente su titularidad (indiscutida por
lo demás) de derechos fundamentales frente al ejercicio de potestades públicas? (ALDUNATE,
2008, pp. 152-153).
1873 ALDUNATE, 2003, p. 195. Vide IRURETA, 2006.
primariamente, dice este autor, se les otorga a los derechos fundamen-

tales el carácter de derechos innatos, y se les vincula de manera directa
a la noción [principio] de dignidad humana, no es posible [o, al menos,
resulta difícil] a¿rmar, con carácter general, que las especí¿cas formas de
colaboración individual a las que el ordenamiento otorga el carácter de
personas jurídicas gocen, ellas mismas, en cuanto tales personas jurídicas,
de derechos fundamentales”1874. Esto lo con¿rma Irureta, cuando advierte
que al partir la relación de trabajo de la hipótesis de la obligatoriedad cor-
poral [Irureta habla de “personas que comprometen su propia capacidad
física”1875] del trabajador, en el cumplimiento de sus obligaciones, resulta
difícil, sino del todo imposible, comprender en este rango a las personas
jurídicas1876. “La persona jurídica [Irureta habla de ‘entes abstractos que
desarrollan actividades civiles o comerciales’1877], por tanto, carecería de
legitimación activa para reclamar eventuales atentados al ejercicio de la
1874 Supra ALDUNATE. De esta manera, dice Aldunate, “puede sostenerse que el reconoci-
miento de la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas tiene un carácter
excepcional, y requiere de una justi¿cación particular. Ésta debe ser estructurada a partir de una
distinción fundamental, entre personas jurídicas de derecho privado, y personas jurídicas de
derecho público. (…)” (ALDUNATE, 2003, pp. 195-196). “Así –dice este autor–, puede sostenerse
que las personas jurídicas de derecho privado son proyecciones del actuar de los individuo,
bajo formas complejas puestas a disposición por el ordenamiento jurídico pero, y en todo caso,
como instrumentos para el desarrollo de sus propios ¿nes. En cambio, las personas jurídicas
de derecho público y, en especial, aquellas que forman parte del Estado en un sentido amplio
(Fisco, organismos que gozan de autonomía) existen para el ejercicio del poder público y son
precisamente las destinatarias de las normas de protección de los derechos fundamentales; son
estas entidades las que deben respetar estos derechos (artículo 5º i. II CPR), resultando difícil
aceptar que, al mismo tiempo, adquieran la calidad de titulares de los mismos” (ALDUNATE,
2003, p. 196). Nuevamente en este punto nos distanciamos de este autor y concordamos con
que “a partir del enunciado inicial del artículo 19 (“La Constitución asegura a todas las per-
sonas”), del de legitimación activa genérica del artículo 20 (“El que…”) y de la regla de no
distinción traspasada del derecho civil (allí donde el legislador no ha distinguido, no es lícito
al intérprete distinguir), se ha hecho casi un lugar común [para “la práctica de los tribunales”
(Supra ALDUNATE) la a¿rmación de que los derechos contenidos en el artículo 19 deben ser
reconocidos, dentro de sus posibilidades, al menos dentro del contexto del recurso de protec-
ción, a las personas jurídicas en general; ocasionalmente, en extensión de la titularidad de los
derechos constitucionales reconocidos a las personas morales” (Supra ALDUNATE).
1875 IRURETA, 2006, p. 35.
1876 Vide IRURETA, 2006, p. 35.
1877 IRURETA, 2006, p. 35.
348 WALDO L. PARRA
libertad”1878, para eso existe toda la regulación relacionada con la libertad

de competencia en los mercados.
3.2. Funcionarios públicos y empleados particulares
378. Si nos acercamos más a la realidad de la relación laboral, veremos

en una primera mirada que el Derecho Laboral es propiamente una regu-
lación que da cuenta de una realidad entre trabajadores que desempeñan,
en el ámbito privado, una labor por cuenta ajena o para terceros1879 1880
y, por lo tanto, el estatuto de los derechos fundamentales no es distinto al
de cualquier otra persona. Si esto lo apreciamos, ahora, desde la perspec-
tiva de los funcionarios públicos, podemos reconocer que su normativa
legal corresponde al Derecho Administrativo. Sin embargo, su estatuto en
materia de derechos fundamentales sigue siendo el mismo. Por lo tanto,
entre uno y otro grupo, la distinción resulta puramente convencional, sin
una diferencia de fondo que diga relación con la naturaleza material de la
prestación1881.
1878
Supra IRURETA. Este autor señala que la Constitución de 1980, a diferencia de la Cons-
titución alemana, “carece de una norma que asegure el ejercicio de derechos fundamentales
por parte de las personas jurídicas” (IRURETA, 2006, p. 35, nota 91).
1879 Con todo, Borrajo nos recuerda que “el Derecho del Trabajo como legislación especial
fue, en principio, privativo de los obreros, es decir, de los trabajadores manuales de la industria;
los trabajadores de servicios gozaban, por su parte, de un régimen en cierto modo privilegiado,
al someterse a las prescripciones del Derecho de la función pública (funcionarios), o, si eran
particulares, a los preceptos, socialmente más avanzados, de la dependencia mercantil (…) y
del servicio doméstico (…)” (BORRAJO, 1999, pp. 37-38). Y Walker Linares nos da testimonio
de lo ocurría en Chile, a principios del siglo XX: “la condición de (…) [asalariados agrícolas]
es la de los inquilinos de las grandes propiedades rurales, que forman la base de la fortuna de
las viejas familias del país; el régimen de trabajo semifeudal del inquilino es de¿ciente, si se
lo considera con criterio de justicia social; tiene malas habitaciones, trabaja una jornada de-
masiado larga, pasa en invierno muchísimos días sin percibir jornal, su salario es ín¿mo (…),
haciéndose casi imposible mejorar de situación y llegar al mínimo de bienestar a que todo ser
humano tiene derecho; únese a todo esto la falta de cultura del trabajador y su alcoholismo, y
vemos que el cuadro real de la vida del inquilino chileno nada tiene de halagador” (WALKER
LINARES, 1941, p. 48).
1880 Vide BORRAJO, 199, p. 36.
1881 Vide Supra BORRAJO. A este respecto debemos considerar que algunas de las insti-
tuciones que se han creado durante este último tiempo, en la Administración Pública tienen
estatutos mixtos, en donde se hacen valer normas del Estatuto Administrativo y del Código
379. No obstante, en el caso de la Administración Pública, Aldunate

identi¿ca lo que denomina como “relaciones de sujeción especial, para
aludir a la doble relación que afecta a un funcionario público: como súb-
dito del ordenamiento jurídico, en general, y en particular, en su relación
de dependencia funcionaria respecto de un órgano estatal”1882. Si uno
quisiera encontrar una justi¿cante para la duplicidad que pareciera existir
entre la calidad de funcionario público y como ciudadano inserto en un
ordenamiento jurídico determinado, podríamos encontrarla en el carácter
voluntario del ingreso a la administración pública o en la relación de su-
jeción especial que existiría a nivel de los distintos poderes del Estado y,
por ende, a la posibilidad de renunciar a tales derechos fundamentales1883.
Así las cosas, si aplicáramos esa consideración, podríamos decir que, tanto
la voluntariedad como la renuncia, podrían quedar validadas en tiempos
de paz, pero relativizadas en tiempo de conÀagración bélica. Sin embargo,
dicha situación no libera al Estado [Aldunate dice que “no otorga carta
blanca (…) para con¿gurar su estatus de cualquier modo restrictivo de sus
derechos fundamentales”1884] de su deber de validar jurídicamente, tanto
las exigencias de renuncia como su ejercicio1885. Estamos contestes que si
pretendemos ejercer los derechos fundamentales de carácter “inespecí¿co”
en el ámbito privado, con mayor razón deberíamos ejercerlo en el ámbi-
to público. Por lo tanto, resulta necesario, sino urgente, que el Estatuto
Administrativo de los funcionarios públicos contemple mecanismos para
reconocer, ejercitar y garantizar tales derechos básicos y fundamentales de
tales trabajadores1886.
del Trabajo. Por ejemplo, lo señalado en el artículo 66 de la Ley Nº 19.640, que establece la
Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, en cuanto a quienes se desempeñen como
¿scales o funcionarios, se regularán por las normas de esa ley y por las de los reglamentos
que de conformidad con ella se dicten. Supletoriamente, le serán aplicables las normas del
Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834; las del Código del Trabajo, y las de la Ley Nº 19.345,
que dispuso la aplicación de la Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales a los trabajadores del sector público.
1882 ALDUNATE, 2003b, p. 190.
1883 Vide ALDUNATE, 2003b, p. 190.
1884 ALDUNATE, 2003b, p. 190.
1885 Vide ALDUNATE, 2003b, p. 190.
1886 Aunque las relaciones entre el Estado y el personal de los ministerios, intendencias,
gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados se rigen por el Estatuto

350 WALDO L. PARRA
380. Respecto de personas jurídicas de derecho público1887, aparece

contradictorio que, por un lado, el Estado pueda tener la posibilidad de
atribuirse facultades que reconoce como innatos a los individuos y que,
por otro, mantenga la facultad de restringirlos o aminorarlos1888. En efec-
to, el texto constitucional otorga ciertas materias habilitantes al Estado,
en el Capítulo III de la Constitución Política de 1980, lo que demuestra
su carácter meramente excepcional, en cuanto a que nuestra Constitución
no reconoce, de manera generalizada, una titularidad estatal en materia
de derechos constitucionales1889. Además, debemos tener presente que las
personas jurídicas de derecho público, cuando nacen a la vida del Dere-
cho, lo hacen en virtud de un acto de potestad estatal, que no constituye
un mero reconocimiento para adquirir personalidad jurídica y cuyos ¿nes
exceden el marco de los intereses individuales1890. Finalmente, en este
Administrativo, aprobado por la Ley Nº 18.834, y las relaciones del Estado con los funciona-
rios municipales se rigen por el Estatuto Administrativo, aprobado por la Ley Nº 18.883, y las
relaciones laborales de los profesionales de la educación se regulan por las normas de la Ley
Nº 19.070, el artículo 1º acepta la aplicación, en forma supletoria, del Código del Trabajo y sus
leyes complementarias, “en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos,
siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos” (Vide artículo 1º, Código del Trabajo,
versión Dirección del Trabajo). En efecto, en el caso de los profesionales de la educación que
se desempeñan en el sector municipal, la norma señala expresamente que éstos se regirán por
las normas de este Estatuto de la profesión docente y, supletoriamente, por las del Código del
Trabajo y sus leyes complementarias (Vide artículo 71, D.F.L. Nº 1, de fecha 22 de enero de
1997, del Ministerio de Educación, que Fija texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de
la Ley Nº 19.070 que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación, y de las leyes
que la complementan y modi¿can).
1887
ALDUNATE, 2003b, p. 197. Según Aldunate, la jurisprudencia ha hecho extensivo el
reconocimiento de derechos fundamentales también a las personas jurídicas de derecho público
(ALDUNATE, 2003B, p. 196).
1888 Vide ALDUNATE, 2003b, pp. 197-198.
1889 Vide artículo 19 Nº 12, inciso quinto, artículo 19 Nº 21, inciso segundo, y artículo 19
Nº 21, inciso séptimo, de la Constitución Política de 1980. Vide ALDUNATE, 2003b, pp. 197-
198.
1890 Vide ALDUNATE, 2003, p. 198. Una excepción al respecto lo constituyen las entidades
a las que se les reconoce personalidad jurídica de derecho público para el cumplimiento de
¿nes que son proyección del desarrollo individual o que, al menos, aparecen como opuestos al
desarrollo del poder estatal, en el sentido de generar espacios de autonomía. El mejor ejemplo
lo constituye el reconocimiento de la personalidad jurídica de derecho público a las Iglesias
Católica y Ortodoxa (ALDUNATE, 2003, p. 198). Podría incluirse aquí también, dice Aldunate, la
punto Aldunate advierte que “la reclamación de un derecho constitucional

afectado por parte de un órgano del Estado plantea serias objeciones desde
el punto de vista del principio de juridicidad, en la medida en que tendría
que entenderse que los derechos constitucionales que se aleguen lesionados
pasan a incorporarse a las competencias (al menos, desde la perspectiva
de su actuación procesal) del respectivo órgano. Esta incorporación en
bloque parece no satisfacer la exigencia de atribución expresa prevista en
el artículo 7º i. II”1891.
3.3. Trabajadores dependientes y trabajadores independientes
381. Cuando hablamos de trabajador, comprendemos en su de¿nición

a la denominada población activa de una sociedad1892. Sin embargo, es
claro que debemos excluir de tal cali¿cación a aquellos profesionales que,
aun desarrollando una actividad provechosa y rentable, obtienen compen-
saciones económicas de las rentas de capital1893. Por lo tanto, vistas así
las cosas, intentaremos extender esta explicación para comprender en ella
a las distintas clases de trabajadores, sin perjuicio que, tal como se dijo
anteriormente, estos casos caen en el de la calidad de persona, tanto natural
como jurídica y, por lo tanto, debemos atenernos a lo dicho más arriba1894.
En efecto, si bien es cierto que los trabajadores desarrollan una labor en
bene¿cio de un tercero, pueden ocupar una doble situación jurídica: por
un lado, trabajadores independientes o por cuenta propia [Borrajo dice
que es el que “organiza su propio trabajo, es su propio empresario, y de
ahí que se llame también auto patrono”1895] y, por otro, la de trabajadores
dependientes o por cuenta ajena [Borrajo dice que es quien “se integra
en una explotación cuya organización no domina; la organización o, aún
que podría denominarse falsa personalidad de derecho público, que la Ley Nº 19.638 reconoce,
en su artículo 10 i. ¿nal, a las entidades religiosas que cumplan con los procedimientos previstos
por dicha ley, y que de derecho público sólo tiene el nombre de la personalidad jurídica. En el
pasado pudo reconocerse este carácter al Colegio de Abogados (Supra ALDUNATE).
1891 ALDUNATE, 2003b, p. 198.
1892 Vide BORRAJO, 1999, p. 34.
1893 Vide BORRAJO, 1999, pp. 34-35.
1894 Vide Supra Capítulo III, letra B) 3.1.
1895 BORRAJO, 1999, p. 35.
352 WALDO L. PARRA
mejor, la disposición suprema sobre el negocio competen al titular jurídico

de dicha explotación”1896]. “El trabajador [en este segundo caso] ya no es,
así, auto patrono, sino que trabaja por cuenta de otro, respecto del que está
subordinado o a su disposición; entra en la organización ajena y a ella se
supedita”1897. Y esta situación con¿gura un fenómeno no menor.
382. En efecto, como es sabido, el trabajo conlleva el derecho a una

retribución económica llamada salario. Sin embargo, el trabajador de-
pendiente o por cuenta ajena no resulta afectado por los riesgos propios
de la explotación industrial o económica, ni respecto de los bene¿cios ni
respecto de las pérdidas que puedan dimanar de su propio trabajo1898. Esta
situación especialísima, en la que se encuentran los trabajadores en relación
con las consecuencias de su prestación laboral, respecto de sí mismos como
del tercero bene¿ciario, implica tener que clasi¿car a los trabajadores en
dependientes [o subordinados] y en autónomos [o independientes]1899. De
esta forma, en nuestro país, señala Irureta, cohabitan distintas normativas
que le son aplicables tanto a trabajadores autónomos independientes y a
los dependientes o subordinados1900. Y agrega este autor que la doctrina y
la jurisprudencia son contestes en señalar que “¿guras tales como la libre
elección, la libertad de contratación, o la misma libertad de trabajo, se
aplican indistintamente a personas sometidas a un contrato de trabajo o de
arrendamiento de servicios”1901. Los primeros, trabajadores dependientes o
por cuenta ajena, podemos subclasi¿carlos en trabajadores particulares [o
privados], que suelen ser llamados trabajadores asalariados [o empleados
particulares] y funcionarios públicos [civiles y militares]1902. Por otra parte,
los segundos, trabajadores independientes o por cuenta propia, podemos
encontrarlos en todas las áreas del quehacer económico: la agricultura [o
aquellos que arriendan su predio para tales efectos]; los artesanos y pequeños
1896 Supra BORRAJO.

1897 Supra BORRAJO.
1898 Vide BORRAJO, 1999, p. 35.
1899 Vide Supra BORRAJO.
1900 Vide artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de 1980. Vide IRURETA, 2006,
p. 34.
1901 IRURETA, 2006, pp. 34-35.
1902 Vide Supra BORRAJO y Supra Capítulo III, letra B) 3.2.
empresarios [aquellos que ocupan una mínima implementación y factura],

y los profesionales liberales1903. Esta clasi¿cación reÀeja las diferencias
económicas entre ambos tipos de trabajadores.
383. Efectivamente, el estado de subordinación o dependencia de un tra-

bajador surge a partir de su necesidad de empleo, ya que requiere satisfacer
sus compromisos más recurrentes y básicos, que se cumplen a partir de la
obtención de una retribución avaluable en dinero. Esa sería la razón para
supeditarse a las directrices de un empleador y es la clave para entender la
característica principal de protección de los derechos de los trabajadores por
parte del Derecho Laboral1904. Si esto es así, entonces, con mayor razón,
reside la necesidad de equilibrar la relación laboral mediante el expediente
del reconocimiento de sus derechos fundamentales. Dice Borrajo que los
trabajadores por cuenta ajena se suelen clasi¿car, asimismo, en dos grupos
principales: el de los obreros y el de los empleados1905. Esta distinción
podemos evidenciarla en lo que este autor denomina trabajadores de cuello
azul (obreros) y de cuello blanco (empleados)1906. Y agrega este autor que
“hoy se confunden en el trabajador tipo de las nuevas sociedades postin-
dustriales: el trabajador de “bata” (sanitario, laboratorio, etc.), el trabajador
de “pantalla” (informático)”. La distinción opera igualmente en el [ámbito
del] Derecho; por ejemplo: los obreros suelen cobrar por día (jornal, y de
ahí la expresión decimonónica aún usual en la agricultura de “jornaleros”)
y los segundos por meses (sueldos o mesadas); los primeros suelen tener
vacaciones anuales más cortas que los segundos”1907.
384. Este tipo de clasi¿caciones, tales como señalar que los obreros se
diferencian de los empleados porque los primeros realizan labores manuales
en el sector industrial en tanto que los segundos llevan a cabo un trabajo
intelectual y propiamente en el sector servicios, no tiene ningún asidero
en algún criterio técnico-jurídico de clasi¿cación1908. “De ahí –dice este
autor–, que la doctrina se oriente hoy día hacia una de estas dos solucio-

1904 Vide BORRAJO, 1999, p. 36.
1907 BORRAJO, 1999, p. 36.
1908 Vide BORRAJO, 1999, p. 36.
354 WALDO L. PARRA
nes: primero, cuando hablamos de obreros, hablamos de trabajadores que

participan directamente en la producción de bienes; y cuando hablamos de
empleados, hablamos de trabajadores que atienden la administración o las
relaciones públicas con proveedores o clientes; o bien, segundo, cuando
hablamos de trabajadores, debemos admitir la existencia de nuevos grupos
de trabajadores, pues la distinción obrero-empleado resulta limitativa para
reunir el gran espectro profesional actual, tales como técnicos, administrati-
vos, mano de obra cali¿cada, expertos y especialistas en áreas muy precisas,
ya sea por sus niveles de riesgo o por sus niveles de preparación”1909.
385. Una mención es necesaria de hacer respecto de los trabajadores

extranjeros y de los trabajadores penados. En el caso de Chile, respecto
de los primeros, la ley no hace diferencia con los nacionales. En efecto,
en principio a los extranjeros les es aplicable la garantía de la libertad de
trabajo del artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de 1980, ya que,
como advierte Irureta, el artículo 19 de nuestra Carta Fundamental comienza
con la perentoria frase “la Constitución asegura a todas las personas”1910.
Por su parte, el Código Civil en su artículo 54 señala expresamente que
“la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto
a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”1911.
Sin embargo, “la propia Constitución ha abierto la posibilidad de que el
legislador establezca límites en razón de la nacionalidad”1912. Referido a lo
mismo, el Código del Trabajo establece, en su artículo 19, como norma a
favor de la contratación de nacionales, que el 85%, a lo menos, de los traba-
jadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena”1913.
En lo demás, en la medida que se cumplan con las normativas de la ley
de extranjería, en cuanto a las condiciones de ingreso y permanencia en el
país, y la obtención de visaciones que los autoricen para trabajar, en esta
materia un extranjero no tiene diferencias con un nacional.
386. En el caso de los segundos, parece obvio que, en principio, la

privación de libertad (presidio, reclusión, prisión) es el mayor imposibi-
1909 Vide BORRAJO, 1999, p. 37.

1910 Artículo 19, Constitución Política de 1980. Vide IRURETA, 2006, pp. 40-41.
1911 Código Civil, 2000.
1912 IRURETA, 2006, p. 41.
1913 Vide Código del Trabajo, 2003.
litante al momento de poder desarrollar una actividad laboral, cualquiera

que ésta sea. En grado menor, sucede lo mismo en el caso del destierro,
la relegación, el con¿namiento o el extrañamiento. A lo anterior hay que
agregar que aquellos condenados con penas de inhabilitación especial o
absoluta (temporal a perpetua) o suspensión en cualesquiera de sus grados
de algún cargo u o¿cio público o profesión titular no podrán dedicarse a
trabajar, en esos casos especí¿cos, en dichas actividades. Por lo tanto, la
regla general, en la situación de una persona condenada por un crimen o
simple delito, claramente es la imposibilidad de trabajar1914. Sin embargo,
esto no es tan así. Existen políticas carcelarias que promueven que los
presos utilicen su tiempo realizando alguna actividad artesanal, gratuita
o compensada. Es más, en ocasiones han surgido reos dedicados a la car-
pintería, pintura, costura, etc. Más aún, en Chile, con los bene¿cios que
otorga la Ley Nº 18.2161915, es muy posible que una persona condenada e
incluso con medida de reclusión nocturna, pueda dedicarse durante el día
a trabajar. Y con la aplicación de la Reforma Procesal Penal, con mayor
razón aún, puesto que el nuevo procedimiento incorporó la práctica, tanto
de la solución de conÀictos a través de medidas alternativas, como la sus-
pensión condicional de la pena1916 o los acuerdos reparatorios1917 o, bien,
mediante el expediente de otras medidas cautelares1918 durante la vigencia
de la investigación. En todos esos casos, el imputado y acusado podrían
dedicarse a alguna actividad laboral, incluso sería hasta deseable que lo
hicieran, si con ello producen la reparación total o parcial a la víctima.
387. El propio Código Penal se coloca en esta excepción cuando señala

que “los condenados a reclusión y prisión son libres para ocuparse, en bene-
¿cio propio, en trabajos de su elección, siempre que sean compatibles con
la disciplina reglamentaria del establecimiento penal; pero si afectándoles
las responsabilidades de las reglas 1a y 3a del artículo anterior carecieren de
los medios necesarios para llenar los compromisos que ellas les imponen
o no tuvieren o¿cio o modo de vivir conocido y honesto, estarán sujetos
1914 Artículos 86 y 87, Código Penal, 1874.

1915 Vide artículos 1º, 3º, 7º y 14, Ley Nº 18.216, 1983.
1916 Artículos 237 a 240 y 245, Código Procesal Penal, 2000.
1917 Artículos 241 a 245, Código Procesal Penal, 2000.
1918 Artículo 155, Código Procesal Penal, 2000.
356 WALDO L. PARRA
forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta hacer efectivas con

su producto aquellas responsabilidades y procurarse la subsistencia1919. El
cuerpo legal se está re¿riendo al artículo 88, que dice: “El producto del
trabajo de los condenados a presidio será destinado: 1º A indemnizar al
establecimiento de los gastos que ocasionen. 2º A proporcionarles alguna
ventaja o alivio durante su detención, si lo merecieren. 3º A hacer efectiva
la responsabilidad civil de aquéllos proveniente del delito. Y 4º A formarles
un fondo de reserva que se les entregará a su salida del establecimiento
penal”1920. Se da el caso de personas que, aun estando presas, tienen ac-
tividades lucrativas que no implican que ellos estén presentes para que
funcionen, como dueños de empresas o de capitales ¿nancieros. Lo ante-
rior, siempre dentro del plano de actividades lícitas, ya que muchas veces
ocurre que se ha identi¿cado la existencia de verdaderas ma¿as del crimen
organizado, dirigidas desde dentro de los recintos penales. En todos estos
casos, no sólo existen actividades laborales, sino, y aunque no las hubieran
y resulte demasiado obvio, el condenado sigue siendo persona y, por ende,
titular de derechos fundamentales, tanto aquellos especí¿cos como los de-
nominados “inespecí¿cos”, aun en el evento que pierda la ciudadanía1921
o aun cuando se le acuse de haber cometido delitos relativos o que afecten
el libre ejercicio de su derecho a sufragio1922 1923.
388. Finalmente, en este punto, debemos mencionar a los trabajadores

subcontratados1924. En efecto, “una tendencia actualmente extendida en el
ámbito empresarial es la denominada descentralización productiva, una de
cuyas manifestaciones es la tercerización o externalización laboral”1925.
Se trata del caso en que una empresa mandante contrata a otra empresa en
calidad de mandataria, con el objeto de llevar a cabo una prestación de ser-
vicios o bien la realización de una obra o faena. De esta forma, la pregunta
que cabe hacer es si puede la empresa mandataria constituirse en titular de
1919 Artículo 89, Código Penal, 2000.

1920 Artículo 88, Código Penal, 2000.
1921 Artículos 12 y 17, Constitución Política de 1980.
1922 Artículo 16, Constitución Política de 1980.
1923 Vide IRURETA, 2006, pp. 42-46.
1924 Vide CAAMAÑO, 2007; y DÍAZ, 2010.
1925 DÍAZ, 2010, p. 355.
derechos fundamentales o, como advierte Caamaño, si los derechos funda-

mentales se extienden a la relación triádica que surge del fenómeno de la
subcontratación1926. Para esto es necesario que se cumplan tres requisitos
copulativos, a saber: Primero, que exista una relación laboral efectiva1927;
segundo, que se afecten derechos fundamentales de los trabajadores1928, y
tercero, que dicha afectación se produzca como consecuencia del ejercicio
de las facultades de dirección del empleador1929 1930.
1926 Vide DÍAZ, 2010, p. 356, y CAAMAÑO, 2007, p. 157.

1927 Díaz plantea que la señalada vulneración de derechos fundamentales no debe constituir
una consecuencia de la aplicación de normas jurídicas laborales, sino como consecuencia de la
existencia de una relación laboral (Vide DÍAZ, 2010, pp. 360 y 361). Al respecto, debemos tener
presente que, en conformidad con el artículo 485 del Código del Trabajo, la potencial vulne-
ración de derechos fundamentales no está vinculada directamente a las partes que conforman
dicha relación, sino a la naturaleza misma de la relación jurídica, vale decir, con ocasión de
esa vinculación del tipo laboral. “En de¿nitiva, resulta posible a¿rmar que la relación entre la
empresa usuaria y el trabajador suministrado se da en la relación laboral, esto es, en el ámbito o
con ocasión de la relación laboral” (DÍAZ, 2010, p. 363) y, por lo mismo, es objeto del bene¿cio
de la tutela laboral en materia de derechos fundamentales.
1928 En el caso de una empresa mandante, el artículo 183 del Código del Trabajo lo señala
expresamente, cuando dice que “el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce a la usuaria
tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos” (Vide artículo 183
del Código del Trabajo).
1929 Díaz advierte que es de la esencia de la garantía de derechos del trabajador, que estos
sean vulnerados por el empleador en el uso de sus facultades de dirección (Vide DÍAZ, 2010,
p. 367). En efecto, la existencia de la relación empleador-trabajador implica el desarrollo de un
vínculo entre una parte que detenta un poder y otra parte que carece del mismo. Esta situación
de poder considera un sinnúmero de acciones o facultades que el empleador utiliza para el
cumplimiento de sus objetivos. Díaz señala que dichas facultades se pueden clasi¿car en dos
grandes ámbitos: el poder de dirección y el poder disciplinario (Vide DÍAZ, 2010, p. 371). Y
agrega Díaz que “el poder de dirección consiste en organizar el conjunto de medios personales,
materiales e inmateriales para el logro de los ¿nes económicos, sociales, culturales o bené¿cos
estatuidos para la empresa” (DÍAZ, 2010, p. 371). Por otro lado, la potestad disciplinaria consiste
en mantener el orden de los trabajadores al interior de la organización. Esta potestad consiste
en “la corrección de las conductas contrarias a la disciplina laboral”, mediante la adopción
de medidas o la aplicación de sanciones en caso que algún trabajador incurra en falta” (DÍAZ,
2010, pp. 372-373). A este respecto, tanto la legislación, la doctrina como la jurisprudencia
están contestes en que la empresa mandante tiene facultades de empleador respecto de los
trabajadores de la empresa mandataria (Vide DÍAZ, 2010, pp. 375-376).
358 WALDO L. PARRA
C) LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS EN MATERIA LABORAL
1. El límite entre lo público y lo privado
389. Somos coincidentes en que uno de esos argumentos a que puede

echarse mano para concurrir al reconocimiento normativo de los derechos
fundamentales de carácter “inespecí¿cos” está dado por aquellos que con-
sideran las variaciones que ha experimentado, en nuestro ordenamiento
jurídico, el límite entre lo que reconocemos como propio del ámbito de
lo público y de lo privado. A este respecto, Bilbao Ubillos nos advierte
que existe cada vez en forma más tenue una estrecha línea divisoria entre
aquello que consideramos propio del ámbito público de aquello que esti-
mamos característico del espacio privado. Por el contrario, lo que parece
más evidente, en todo caso, es el posible entrecruzamiento entre las cosas
del ámbito público con las del ámbito privado. De esta manera, podemos
hallar muchos ejemplos, sobre todo en aquellas actividades económicas
que, a mediados del siglo XX, parecían complejas de entender en manos
privadas1931, tales como aquellos asuntos asociados a los servicios públicos
eléctricos, los servicios sanitarios, de transporte y telecomunicaciones. Pero
existen otros aspectos que, sin dejar de ser públicos, parecen cada vez más
contagiados con la comezón privada. Algunos ejemplos son los servicios
de obras públicas, la red de abastecimiento de salud, la ¿scalización del
trá¿co vial, los servicios penitenciarios e, incluso, la recaudación ¿scal.
Parece haber cada vez más instituciones, organizaciones y empresas que
son difíciles de catalogar si ejercen una actividad de servicio público o
de interés público, y que se sitúan entre el límite de lo público y lo pri-
vado1932. Lo anterior, sin embargo, para algunos autores no es sino una
visión un tanto reduccionista del fenómeno jurídico, ya que, en principio
debemos estar contestes en que el servicio público no es una actividad
humana en sí misma, sino que surge a partir de la búsqueda del bien y del
1931 Vide VERGARA, 2004, p. 65.

interés común1933 para todos los miembros de una comunidad legalmente

establecida.
390. Vistas así las cosas, la teoría del Drittwirkung de los derechos
fundamentales está íntimamente vinculada a la problemática de esta di-
cotomía entre lo público y lo privado y, de esta forma, no resulta baladí
que se coloque especial atención en este “desdibujamiento de la línea
divisoria que separa ambas esferas”1934. Con todo, esta disyuntiva parece
la cabeza de playa de una discusión mayor en torno a una concepción
tradicional de los derechos fundamentales que debe modi¿carse para
subsistir1935. Y no se trata de un problema fácil, no tanto para quienes son
sus partidarios, sino justamente para quienes rechazan la posibilidad que
los derechos fundamentales puedan ejercer preponderancia en el ámbito
privado y mantienen ¿rmes su más absoluto convencimiento de que el
estatuto público o privado del presunto transgresor permite resolver la
problemática en torno a la existencia y validez del derecho fundamental
que pueda ser alegado1936.
2. La globalización como factor de expansión

de los derechos fundamentales
391. Estamos de acuerdo con Castells, cuando reconoce que en la actua-

lidad el ambiente en que se desenvuelve el individuo es uno en que existe
un enorme desarrollo tecnológico y una amplia dependencia y supeditación
a la actividad económica, que comprende a todas las áreas del quehacer del

1934 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 254. Aguilar y Contreras señalan que la existencia de un
reconocimiento de los derechos fundamentales, en materia judicial, implica la existencia de

“un orden objetivo de derechos en la relación laboral” (AGUILAR y CONTRERAS, 2007) de ca-
rácter público. De esta forma, una relación, originalmente [Aguilar y Contreras hablan de “un
espacio privado, pero con una dimensión fuertemente pública”. (AGUILAR y CONTRERAS, 2007)],
de orden privado, debe su amparo a normas de derecho, de carácter público Vide AGUILAR y
CONTRERAS, 2007.
360 WALDO L. PARRA
hombre, que se sitúa a nivel universal y que resulta extraordinario1937 1938.

Sin embargo, también lo estamos cuando señala que la globalización de la
que hablamos es la clave de esa transformación multidimensional1939 que
está evidenciando la humanidad [Castells a¿rma que “el proceso de cambio
se presenta para la mayoría de las personas como ajeno, incontrolable e
inevitable”1940]1941. Y Castells agrega que, a la par con la globalización,
existe un creciente incremento del mismo fenómeno en otras áreas como
la política y la cultura. Los aspectos positivos podemos apreciarlos, por
ejemplo, en la denominada expansión exponencial de las tecnologías de
la información (TICs) y las comunicaciones. Sin embargo, por otro lado,
existen voces críticas y movimientos sociales que colocan su énfasis en los
perjuicios de una modernización que se reduce a una verdadera sumisión
1937
Pérez Luño nos recuerda que “el fenómeno de la informática ha supuesto una auténtica
revolución en el ámbito de los métodos tradicionales para la organización, registro y utilización
de informaciones. La dimensión cuantitativa de las informaciones que pueden ser almacenadas
y transmitidas es de tal magnitud que ha dado lugar a un auténtico cambio cualitativo, que
obliga a considerar el problema de las relaciones entre intimidad e información bajo un nuevo
prisma” (PÉREZ LUÑO, 2005, p. 343).
1939 Vide Supra CASTELLS.
1940 CASTELLS, 2000, p. 5.
1941 Vide CASTELLS, 2000, p. 5. Tal como señala Julios-Campuzano, “puede que globalización
no sea una palabra particularmente atractiva o elegante. Pero absolutamente nadie que quiera
entender nuestras perspectivas… puede ignorarla” (JULIOS-CAMPUZANO, 2003, p. 17). Y agrega
que “desde hace ya algo más de una década, la globalización se ha consolidado como uno de
los referentes característicos de nuestra era. En los medios de comunicación, en los análisis
macroeconómicos, en el discurso político, en el lenguaje cotidiano, en las charlas entre amigos
y en los debates académicos, el término ‘globalización’ ha ido ganando adeptos hasta conver-
tirse en un vocablo de uso común, una palabra de moda, un término versátil y proteico con el
que se alude a un complejo entramado de fenómenos, de muy diverso signo, cuya expansión
permite intuir el inicio de una nueva era” (Supra JULIOS-CAMPUZANO). Y, por su parte, Fariñas
se pregunta “si el proceso de globalización literalmente signi¿ca convertir algo en ‘global’,
tendríamos que cuestionarnos, en primer lugar, qué es lo que se globaliza o transnacionaliza,
qué elementos inicialmente locales y particulares pasan a convertirse ahora en globales y afectan
por tanto a todo el planeta o, dicho en otros términos, qué condiciones se deben cumplir para
poder hablar de una red de ‘globalización’ de los intercambios; y, en segundo lugar, estaríamos
en condiciones de afrontar un análisis radical y crítico de dicho proceso, tomando como punto
de partida los elementos marginados o excluidos del proceso de globalización, es decir: ¿qué
es lo que no se globaliza y por qué?” (FARIÑAS, 2004, p. 11).
económica, y a las desmesuradas Àuctuaciones de los mercados, incluso

respecto de las comunidades más distantes. Por lo tanto, elaborada la
diagnosis del envolvente círculo humano, es dable y verosímil insinuar
que, junto con la globalización económica e informática, éstas, y todas las
demás, deben ir acompañadas, querámoslo o no, de una expansión de¿ni-
tiva de los derechos fundamentales, en todos los ámbitos de la actividad
del hombre, no sólo respecto del Estado, no sólo en el plano político, así
como del acuerdo global de su respeto universal1942 1943.
392. En efecto, algunos autores advierten que esta globalización de la

humanidad permite evidenciar no sólo aspectos favorables y positivos para
el desarrollo económico, la creación de redes sociales mundiales y la vincu-
lación exponencial del conocimiento, sino también aspectos desafortunados
y negativos como la dependencia de los mercados, la manipulación de la
información privada y la internacionalización del crimen organizado, tanto
a través del uso de medios informáticos, como a través de organizaciones
convencionales, que ahora sostienen recursos mucho más so¿sticados para
1942 Vide Supra CASTELLS. Castells señala que “junto a la globalización económica en sentido
estricto, asistimos también a la globalización de la ciencia, la tecnología y la información; la

globalización de la comunicación, tanto en los medios de comunicación masiva y multimedia,
como en las nuevas formas de comunicación a través de Internet; y, en una dimensión más
siniestra, la globalización del crimen organizado tiende a penetrar las instituciones de gobiernos
en numerosos países, con efectos perversos considerables sobre la soberanía y la legitimidad
políticas” (CASTELLS, 2000, p. 6). “Se constituye así –dice este autor–, un sistema extraordina-
riamente Àexible y dinámico, pero sometido a fuertes oscilaciones y a una dinámica competitiva
que no admite tregua o error. Las redes globales articulan individuos, segmentos de población,
países, regiones, ciudades, o barrios, al tiempo que excluyen otros tantos individuos, grupos
sociales o territorios. Todos los países y territorios están atravesados por dicha lógica dual,
de forma que se crean redes transnacionales de componentes dinámicos de la globalización,
al tiempo que se segregan y excluyen segmentos sociales y territorios al interior de cada país,
región o ciudad” (CASTELLS, 2000, pp. 6-7).
1943 Vide CEA, 2003, p. 43. Cea señala respecto de la globalización que “es útil observar que
se ha vuelto indiscutible el imperativo de regular, más y mejor, ese fenómeno, convirtiéndolo en

bene¿cio compartido y no en factor que agranda la brecha que separa a los países, clasi¿cándolos
a unos como más ricos y al resto en calidad de subordinados. De esa regulación es parte, como
he dicho, la instauración de órganos jurisdiccionales de índole supranacional, competentes sólo
cuando está agotada la vía interna, dotados con potestad de imperio, y cuyas decisiones sean
susceptibles de imponerse no sólo en el comercio, las ¿nanzas y las comunicaciones, sino que
también en el respeto de la dignidad y los derechos fundamentales cuando se comprueba que
han sido conculcados o transgredidos sin la sanción debida” (Supra CEA).
362 WALDO L. PARRA
expandirse por el mundo entero y convertirse en moradores recurrentes de

la convivencia habitual de las personas hasta en los lugares más remotos
y alejados del planeta1944. Pareciera que, en la medida que la tecnología
avanza, se hace imposible o muy difícil evitar que con ella también aco-
meta la presencia de sistemas globales articulados en torno a una oferta
segmentada, marcadas tendencias sociales y patrones fetichistas.
393. Este fenómeno se ha visto incrementado, en mayor o menor me-

dida, en algunos casos más que en otros, con la crisis ¿nanciera mundial,
la acumulación excesiva de deuda de países desarrollados, un crecimiento
segmentado en favor de determinados grupos económicos, importantes
desigualdades de distribución, un sistema educativo injusto, mercados
productivos de¿cientes, un aumento progresivo del desempleo y, por ende,
grados crecientes de descontento social1945. Ugarte nos recuerda que, ante
esta arremetida de tales factores de inestabilidad, existen quienes encuentran
las causas de la crisis económica global que vive el mundo, y sus efectos,
en las caídas bursátiles, el desempleo, y en las permanentes rigideces que
dicen aún existir en la normativa laboral de los países afectados. Y abogan
fuertemente por desatar las amarras de la Àexibilidad en el mercado de
trabajo, lo que traería como consecuencia la imperiosa necesidad de eli-
minar todas aquellas barreras de tipo legal que afectan al empleo de mano
de obra, a través de revitalizar las facultades omnímodas de las empresas,
para hacer y deshacer en esta materia1946 o, al menos, tener el su¿ciente
margen de acción para supeditar los derechos laborales a los vaivenes de
la gestión corporativa.
394. A este cometido se ha intentado reaccionar, a través de recono-

cer una dimensión social de la globalización con énfasis en una acción
equitativa1947, “justa e integradora, gobernada democráticamente, y que

1945 Vide ILO, 2011.
1946 Vide UGARTE, 2004, p. 14. Sin embargo, en las actuales condiciones de crisis ¿nanciera
mundial, la paradoja consiste en el revitalizamiento de las perspectivas previstas por Marx, de

crecientes políticas en favor del empleo, en Estados Unidos, y de ayuda crediticia a aquellos
países con deuda e inestabilidad ¿nanciera, en la Unión Europea.
1947 Vide OIT, 2008.
ofrezca oportunidades y bene¿cios tangibles a todos los países y a todas las

personas”1948, que son observadas como las puertas de entrada para iniciar
un diálogo social1949 perdurable y duradero en el tiempo1950. Al respecto,
Gardbaum señala que, sin duda, hubo acontecimientos inmediatamente
anteriores y durante la Segunda Guerra Mundial que fueron esenciales para
dar respuesta a las violaciones masivas de los derechos fundamentales, lo
que llenó un gran vacío en la cobertura del Derecho, tanto interno como
internacional1951. Si esto fue así, parecería evidente que los efectos no que-
ridos, o perversos, de la globalización podrían ser una buena justi¿cación
para intentar avanzar nuevamente en ese sentido, ya que, en este contexto
moderno, los derechos fundamentales se ven seriamente amenazados,
no sólo por instituciones existentes al alero del aparato público, sino por
actores privados muy poderosos1952. Sin embargo, muy por el contrario,
algunos autores, como Ermida, han advertido que en este estado de cosas,
las relaciones laborales y, por ende, los derechos laborales, han sufrido
cambios signi¿cativos al punto de afectar, restringir, “y si fuera posible
eliminar”, sus logros más característicos, tales como “la acción sindical,
la negociación colectiva y la huelga, fenómenos éstos que, en la doctrina
neoliberal no son vistos como derechos fundamentales ni como instrumentos
de equidad, sino como prácticas monopólicas de los vendedores de fuerza
de trabajo, que obstaculizan el libre juego de la oferta y la demanda de
trabajo”1953 1954.
395. Así las cosas, advierte Ferrajoli que debe existir una garantía de
los derechos fundamentales, ya que dicho respaldo se alzaría como la otra
cara de un constitucionalismo, que intenta asegura el máximo grado de
e¿ciencia de tales derechos constitucionales1955. Y agrega Ferrajoli que,
1948 OIT, 2004.

1949 Vide ERMIDA, 2006b.
1950 Vide OIT, 2005.
1951 Vide GARDBAUM, 2008, p. 4.
1952 Vide GARDBAUM, 2003, p. 11.
1953 ERMIDA,1999, p. 4.
1954 Vide ERMIDA, 2006, 2006b, 2007 y 2007b.
364 WALDO L. PARRA
efectivamente, en tal sentido, la democracia constitucional es un ejemplo

a seguir, del que puede surgir una triple garantía: respecto de todos los
derechos [políticos, económicos y sociales], frente a todos los poderes [pú-
blicos y privados] y frente a todos los niveles [interno e internacional]1956.
Y aunque los derechos fundamentales han estado a la vanguardia en las re-
clamaciones a nivel internacional, por la violación de los derechos humanos,
este predicamento debería ser una impronta que removiera el paradigma
tradicional de los países, sobre todo porque cada vez es más evidente que
la pérdida de poder estatal dentro de su propio territorio ante la fuerza de
la globalización, privatización, federalización, y multinacionalismos trae
como consecuencia que sus normas constitucionales no logren entregar a
sus ciudadanos una solución apropiada frente a tal fenómeno1957.
396. De esta forma, incluso podemos encontrar una posición de superio-

ridad inmanente, que tiende a anular la libertad contractual de las personas,
no sólo en la relación empleador-trabajador, sino también en la relación
empresa-empresa, y con mayor razón en la correspondencia que existe entre
empresa-cliente o empresa-consumidor1958. Para algunos autores pareciera
que existiese una suerte de deterioro de la autonomía privada en el derecho
moderno1959, lo cual es una verdad que no constituye sino una paradoja
increíble. Se trata de una contradicción, si ponemos las cosas en perspectiva.
En efecto, los defensores de la libertad nunca han ocultado su beneplácito
en torno a que existan cada vez mayores espacios para la independencia
individual. Sin embargo, a medida que se avanzaba, a pasos agigantados,
en el incremento de esa libertad, han ido apareciendo los primeros signos
de su propio deterioro. Los mismos favorecedores de la libertad sin límites
fueron los primeros en intentar derrocarla, al imponer un sistema Àagelante
y nazareno, en donde el Estado poco y nada podía hacer, ya que sus cartas
de presentación lo situaban como el primer sospechoso de haber querido
eliminarla o, al menos, menoscabarla.
1956 Vide FERRAJOLI, 2006, pp. 115-116.

1957 Vide GARDABAUM, 2008, p. 3.
1958 Supra Vide BILBAO UBILLOS.
1959 Vide PEÑA, 2000, p. 666.
397. Ciertamente, si bien el Estado, en algún momento, representó una

amenaza para la libertad, hoy los ciudadanos se encuentran comprome-
tidos ante una doble conminación: la que proviene del Estado y aquella
que deriva de los propios particulares. De tal manera que la fuerza de
esa amenaza ha crecido exponencialmente en la misma medida que ha
disminuido aquélla proveniente de potestades públicas1960. Los siguientes
planteamientos pueden darnos mayor claridad sobre una u otra posición.
Veamos cuáles son:
3. Control constitucional de los derechos fundamentales
398. El control constitucional consiste en averiguar si las normas jurídicas

no sólo son válidas, sino si son constitucionalmente válidas. Dice Bernal
que “en términos generales puede a¿rmarse que toda ley vulnera el derecho
fundamental en el que interviene, si su contenido es incompatible con el
contenido normativo de la disposición que tipi¿ca el derecho”1961. Esto
signi¿ca, desde el punto de vista formal, que el test de constitucionalidad
que se le aplica permitirá comprobar no sólo si la norma jurídica ha cum-
plido con las exigencias para nacer a la vida del derecho en cuanto a sus
condiciones de existencia y si ha cumplido con las exigencias para nacer
válidamente, sino, y en el plano material, si “vulnera el derecho fundamen-
tal en el que interviene”1962. De esta manera, la señalada incompatibilidad
entre el contenido de una ley determinada y el contenido del derecho
1960 Vide VALADÉS, 2010, p. 682. Valadés señala que “a manera de ejemplo, en diferentes
países y en distintos momentos se han planteado ante los tribunales casos como los siguientes:
sujetar la contratación de trabajadores a su renuncia expresa al derecho de sindicación; exclusión
de la prestación de servicios (alojamiento, alimentación, educación, deporte y esparcimiento)
o de la participación en actividades (religiosas, políticas, sociales), por razones de raza, sexo,
apariencia u otros motivos que entrañan discriminación; obligar a las mujeres a mantenerse
célibes o infecundas, como condición para conservar un empleo; disponer de la imagen y
limitar la libertad de trabajo de personas que se dedican a actividades artísticas y deportivas”
(Supra VALADÉS).
1961 BERNAL, 2007, p. 90.
1962 Supra BERNAL. Así las cosas, “los conÀictos entre la ley y los derechos son conÀictos
entre normas jurídicas, o más especí¿camente, conÀictos entre las normas de derecho funda-
mental y las normas establecidas por las disposiciones legales. Un conÀicto de esta índole se
presenta cuando una norma de derecho fundamental y una norma legal no pueden ser cumplidas
simultáneamente, porque el deber jurídico que prescribe una de ellas, es incompatible con el
366 WALDO L. PARRA
fundamental es posible considerarla “como una especie de conÀicto entre

normas jurídicas”1963. Siguiendo en esto a Bernal, podemos decir que “las
normas de derecho fundamental desempeñan el papel central en el control
de constitucionalidad de las leyes que se lleva a cabo desde la perspectiva
de los derechos fundamentales”1964.
399. Vista así las cosas, el control de constitucionalidad de las leyes

“es un tipo especí¿co de discurso jurídico, cuyo resultado es una decisión
jurisdiccional”1965 expresada a través de un tribunal de la especie. Este
tribunal constitucional debe emitir un fallo, contenido en la sentencia de
constitucionalidad, y dicho fallo debe, a su vez, ser debidamente funda-
mentado. Por lo tanto, la decisión que resuelve el conÀicto de constitucio-
nalidad debe, a su vez, traspasar las barreras de la formalidad, para radicar
su resultado en el contenido de su fundamentación iusfundamental. De esta
manera, “las normas individuales de derecho fundamental son las normas
contenidas en la parte resolutiva de las sentencias del Tribunal Constitu-
cional [y] que versan sobre los derechos fundamentales”1966.
400. En el caso chileno, nuestro Tribunal Constitucional [sin considerar

el profundo cambio que tuvo a partir de la Ley Nº 20.050] era atípico en el
Derecho Comparado, ya que buena parte de la jurisdicción constitucional
recaía en la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones1967. Sin embargo,
“con la reforma del año 2005 entran a la Constitución dos acciones [de am-
paro ante el Tribunal Constitucional] que vienen a formar parte importante
del sistema de garantía. La primera de ellas (…) es el amparo de derechos
fundamentales consagrado por la acción que resulta de la concordancia del
precepto del artículo 93 i. I Nº 2 con el inciso III, que da acción a cualquier
deber jurídico prescrito por la otra. Por esta razón, si se obedece una de las normas, se vulnera
necesariamente la norma contraria” (BERNAL, 2007, p. 92).
1963
BERNAL, 2007, p. 91. Y agrega este autor que, siendo esto así, “la vulneración de un
derecho fundamental es un caso especí¿co de inconstitucionalidad de la ley” (BERNAL, 2007,
p. 90, nota 23).
1964 BERNAL, 2007, p. 90.
1965 BERNAL, 2007, p. 93.
1966 BERNAL, 2007, pp. 135-136.
1967 Vide PEÑA, 1996, p. 667, nota 10.
individuo que se[a] afectado en sus derechos fundamentales por un auto

acordado de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones o del Tribunal
Cali¿cador de Elecciones”1968. La segunda, es la acción de inaplicabilidad
que se encuentra establecida en el artículo 93 inciso primero Nº 6.
401. De acuerdo con García de Enterría, “el Tribunal Constitucional es

una pieza inventada de arriba abajo por el constitucionalismo norteameri-
cano y reelaborado, en la segunda década de este siglo [XX], por uno de
los más grandes juristas europeos, Hans Kelsen”1969. “Su punto de partida
es, como se comprende, que la Constitución es una norma jurídica, y no
cualquiera, sino la primera entre todas, lex superior, aquella que sienta los
valores supremos de un ordenamiento y que desde esa supremacía es capaz
1968 ALDUNATE, 2008, p. 366.

1969 GARCÍA DE ENTERRÍA, 1985, p. 123. A este respecto, es interesante lo que señala Bernal,
cuando dice que, respecto de los conÀictos normativos por incompatibilidad o contradicción
[“de los cuales la inconstitucionalidad es una especie” (Vide BERNAL, 2007, p. 90, nota 23)],
para el Kelsen de la etapa clásica, “la ley es inconstitucional por razones materiales, cuando
su contenido ‘contradice el contenido de los principios o directivas establecidos por la Cons-
titución, es decir cuando traspasa los límites impuestos’” (BERNAL, 2007, p. 90, nota 23). De
esta forma, era factible que “dos normas jurídicas eran susceptibles de entrar en contradicción
y que cuando esta situación se presentaba, una de las dos normas en conÀicto no podía ser
considerada como una norma jurídica: ‘De dos normas contradictorias entre sí, que pretenden
simultáneamente ser válidas, sin que una sea capaz de derogar a la otra, sólo una puede ser
reconocida como norma jurídica’” (BERNAL, 2007, p. 91, nota 23). “Posteriormente, en la pri-
mera edición de la Teoría pura del Derecho, Kelsen señaló que la inconstitucionalidad de la
ley no es de ningún modo una “contradicción lógica entre la ley y la Constitución”, sino “una
condición ¿jada por la Constitución para la iniciación de un procedimiento que tiende, ya sea
a la supresión de la ley –hasta entonces válida y por consiguiente constitucional–, ya sea a
sancionar a un determinado órgano” (Supra BERNAL). “En la segunda edición de la Teoría pura
del Derecho, Kelsen defendió en cambio la tesis fuerte, según la cual el concepto de ‘contra-
dicción lógica’ no es aplicable a los conÀictos normativos, porque las normas no pueden ser
catalogadas ni como falsas ni como verdaderas. Sin embargo, de acuerdo con el Kelsen de esta
época, el concepto de ‘contradicción’ sí es aplicable a estos conÀictos de manera indirecta”
(Supra BERNAL). Finalmente, en su fase escéptica, Kelsen sostuvo que “(E)ntre la verdad de
un enunciado y la validez de una norma no existe ningún tipo de paralelismo o analogía […].
Si existiera una analogía o un paralelismo […] el principio de exclusión de las contradicciones
que encuentra aplicación cuando dos enunciados están en conÀicto, debería aplicarse también,
o por lo menos por analogía, cuando dos normas están en conÀicto. De esta manera, así como
de dos enunciados en conÀicto sólo uno puede ser verdadero, y por tanto el otro debe ser falso,
de dos normas en conÀicto debería valer sólo una y la otra debería ser inválida; pero este no
es el caso” (BERNAL, 2007, pp. 91-92, nota 23).
368 WALDO L. PARRA
de exigir cuentas, de erigirse en el parámetro de validez de todas las demás

normas jurídicas del sistema”1970. “La idea de Constitución como límite
del poder legislativo, pues, es absolutamente explícita”1971. En este último
caso, “se trata de la famosa doctrina de la ‘judicial review]’” [según García
de Enterría, “entendida como control judicial sobre la constitucionalidad
de las leyes”1972] que subyace, en una forma atenuada, en nuestro recurso
de inaplicabilidad. Según esta doctrina –enunciada por Alexander Hamil-
ton en el ensayo 78 del Federalista–: “Si ocurriese que hay una diferencia
irreconciliable entre las dos –ley particular y Constitución–, la que tiene
vinculación y validez más fuerte debe ser preferida, evidentemente; o, en
otras palabras, la Constitución debe ser preferida a la Ley (…) [y] siempre
que determinada ley contravenga la Constitución, los tribunales tendrán
el deber de apegarse a la segunda y hacer caso omiso de la primera”1973.
“Como se sabe –dice Peña–, la tesis del judicial review [Peña habla que
la judicial review se trata de ‘el peligro que acecha a las leyes, incluida la
que contiene el Código Civil’”1974] adquirió fama a partir del famoso caso
Marbury v. Madison fallado por el juez Marshall en 18031975 e inÀuyó en
nuestro propio sistema de control de constitucionalidad mediante la insti-
tución de la acción de inaplicabilidad en la Carta de 1925 reiterada, luego,
en el artículo 80 de la actual Constitución”1976.
1970 Supra GARCÍA DE ENTERRÍA.

1971 GARCÍA DE ENTERRÍA, 1985, p. 126.
1973 PEÑA, 1996, p. 664.
1974 PEÑA, 1996, p. 676.
1975 De acuerdo con García de Enterría (1985), “por primera vez en esa famosa sentencia
se anula una ley federal, partiendo de la observación elemental que hace el juez Marshall de
que cuando una ley se encuentra en contradicción con la Constitución, la alternativa es muy
simple: o se aplica la ley, en cuyo caso se inaplica la Constitución, o se aplica la Constitución,
lo que obliga a inaplicar la ley; él opta por esta segunda solución, naturalmente, que juzga the
very essence of judicial duty, sobre la base de lo que ya antes Hamilton, en The Federalist,
había llamado, y va a quedar en adelante establecido como un principio capital del Derecho
público norteamericano, la obligación más fuerte, la vinculación más fuerte del juez a la
Constitución (higher, superior obligation)” (GARCÍA DE ENTERRÍA, 1985, pp. 126-127). Vide
BARROSO, 2008.
1976 Supra PEÑA. Vide RÍOS, 2002.
402. Una segunda vía de control constitucional es el mecanismo pro-

cedimental basado en la doctrina del Drittwirkung [Peña dice que se trata
“que la Constitución puede ser concebida como fuente efectiva de derechos
subjetivos públicos que si no pueden ser transgredidos por la autoridad,
tampoco pueden serlo por los particulares, de manera que los derechos
constitucionales –todos los derechos constitucionales (…)– limitan y ci-
ñen la interacción privada y no sólo las relaciones entre el individuo y el
Estado”1977]1978. Según Peña, esta teoría “se re¿ere a la posibilidad que los
particulares esgriman, en contra de otros particulares y en el ámbito de sus
relaciones privadas, los derechos subjetivos públicos, como por ejemplo,
el derecho de propiedad, el derecho a no ser discriminado, la libertad de
emitir opinión, el derecho a la intimidad, al honor o el derecho moral de
autor [Peña habla de “la posibilidad de esgrimir frente a particulares la
e¿cacia de los derechos fundamentales1979]”1980. “O dicho de otra manera
–dice Peña–, consiste en determinar los límites al principio de la autonomía
de la voluntad en las relaciones inter privatos”1981. Respecto de este tipo
de procedimientos ante tribunales ordinarios de justicia, haremos mención,
1977 PEÑA, 1996, p. 676.

1978 Según Peña, “lo interesante que plantea la Drittwirkung es que, de aceptarse la
Constitución (y su contenido normativo referido a derechos fundamentales) podría modi¿car
acuerdos propios del trá¿co privado, permitiendo así una incidencia sin mediaciones del con-
tenido normativo de la Constitución en la esfera del derecho común. ¿Podría un particular, por
ejemplo, alegar que el contrato internacional que celebró con un estado extranjero debe ser
declarado nulo por haberse él sometido a un tribunal especial para el caso de expropiación;
en circunstancias que el artículo 19, Nº 24 le garantiza la posibilidad de recurrir a un tribunal
ordinario? o, mejor aún, ¿podría ese mismo particular sostener que un contrato celebrado por
él se encuentra incluido en la locución acto arbitrario e ilegal celebrado que le priva de algún
derecho constitucional? Tradicionalmente, y desde el punto de vista del constitucionalismo clá-
sico, se pensó que los derechos fundamentales eran derechos para ser esgrimidos en contra del
Estado y no contra otros sujetos particulares imperados por el ordenamiento y, en consecuencia,
esta pregunta debía ser respondida negativamente. La Drittwirkung, en cambio, sostiene que se
trata de derechos susceptibles de ser esgrimidos por los particulares entre sí en sus relaciones
privadas y en consecuencia que existe una e¿cacia de los derechos fundamentales no sólo en
forma vertical, sino también de forma horizontal” (PEÑA, 1996, pp. 666-667).
1979 PEÑA, 1996, p. 665.
1980 PEÑA, 1996, p. 666.
1981 PEÑA, 1996, pp. 665-666.
370 WALDO L. PARRA
más abajo1982, al primer fallo dictado dentro del Nuevo Proceso Laboral
sobre tutela de derechos fundamentales.
403. De acuerdo con Peña, existe un tercer mecanismo de control consti-

tucional. Se trata de lo que denomina “e¿cacia directa de la constitución”,
y que reconoce como una suerte de versión procesal de la Drittwirkung,
y que “alude a la posibilidad de que los particulares puedan recurrir a la
jurisdicción constitucional en amparo de sus derechos fundamentales y en
contra de otro particular [Peña dice que, “tal como ocurre en nuestro orde-
namiento, hay derechos públicos subjetivos que están dotados de e¿cacia
directa, esto es, un particular puede esgrimirlos en sede constitucional sin
la mediación de ley o norma alguna”1983]. Se trata, esta última, de una po-
sibilidad ampliamente admitida en nuestro medio a contra de la época en
que se introdujo en nuestro ordenamiento el recurso de protección”1984. De
acuerdo con Aldunate, “el surgimiento de esta acción ha sido visto, y con
razón, como una verdadera revolución en el derecho público chileno”1985.
Y agrega este autor que “con esta acción por primera vez se cuenta con una
garantía jurisdiccional rápida y expedita para la protección de la mayor parte
de los derechos consagrados en el artículo 19 [de la Constitución]”1986. Sin
embargo, este “tercer mecanismo” de control constitucional, que menciona
este autor, puede llevar a confusión, justamente debido a que “en el derecho
comparado la jurisdicción constitucional está a cargo de órganos especí¿cos,
usualmente un tribunal constitucional que conoce de las acciones de ampa-
ro”. El mismo Peña manifestaba su preocupación [allá por 1996], al decir
que “resulta útil observar –aunque con ¿nes de mera comparación– que una
situación como la descrita no es habitual en el Derecho Comparado”1987. Y
1982 Vide Capítulo III, letra C) 5.2.

1983 PEÑA, 1996, p. 676.
1984 PEÑA, 1996, p. 667.
1985 ALDUNATE, 2008, p. 360.
1986 Supra ALDUNATE. Aldunate señala cómo una de las críticas a la acción de protección
radica en que la garantía a la seguridad personal “no asegura a un individuo que no será privado
de libertad, sino que, de perderla, será ‘bien’ privado de ella. En este esquema el recurso de
hábeas corpus tiene un objeto acotado: examinar las condiciones en las que una persona ha
sido privada de libertad (arrestado, preso o detenido según la nomenclatura constitucional)”
(ALDUNATE, 2008, pp. 361-362).
1987 PEÑA, 1996, p. 676, Nota 28.
agrega este autor, que “la línea evolutiva en el Derecho Comparado indica
que recién, y luego de trabajosos desarrollos jurisprudenciales, se transita
hacia la tercera etapa. En los casos alemán y español, por ejemplo, la Ley
Fundamental y la Carta del 78, respectivamente, no admiten que un parti-
cular pueda solicitar tutela [de sus derechos fundamentales] invocando nada
más la Constitución como fuente y esgrimiendo como causa el acto de otro
particular. En esos sistemas se requiere que el motivo de la pretensión sea
imputable a algún órgano público”1988. Por eso concordamos con Peña en
que este tercer mecanismo que señala se trata de “una versión procesal de
la Drittwirkung”1989 y no la versión principal de la doctrina alemana1990.
4. Tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales
404. Como acertadamente han señalado algunos autores1991, la certeza

y seguridad jurídica son algo mucho más indispensable y cierto que la
sola predecibilidad de las decisiones judiciales. Alexy agrega que, al res-
pecto, “la inseguridad de resultado del discurso iusfundamental conduce
a la necesidad de una decisión iusfundamental dotada de autoridad”1992.
En efecto, lo esperable de un juez no es sólo que aplique el derecho a las
causas que son puestas en su conocimiento, sino que dicha aplicabilidad
sea en consonancia con lo que el Derecho espera de dicha atribución. No
basta con que los sujetos que son gobernados mediante el Derecho se les
diga a qué atenerse cuando se les aplica una norma jurídica1993, sino que
debe haber una avenencia o conformidad entre lo que se hace y lo que se
dice, entre la norma que declara el derecho y el juez que la administra,
en un sentido más comprehensivo a la mera aplicación mecánica de la
ley1994.
1988 PEÑA, 1996, pp. 667-668.

1989 PEÑA, 1996, p. 667.
1990 Vide PEÑA, 1996, pp. 667-669.
1991Vide QUINTANA, 1993; SIERRA Y VARAS, 1993; NINO, 1993; ATRIA, 2004 y 2010, y
ACCATINO, 2010.
1992 ALEXY, 1986/1993, p. 553.
1993 Vide ATRIA, 2010, p. 8.
1994 Vide ATRIA, 2004, p. 135.
372 WALDO L. PARRA
405. Así las cosas, los inconvenientes y problemas que pueda tener un
juez, por ejemplo, para comprender los contenidos esenciales, los argu-
mentos necesarios y, en de¿nitiva, para acceder a los conocimientos que
desarrolla la dogmática jurídica respecto de los derechos fundamentales,
será determinante al momento de utilizar o no una norma jurídica de
derecho fundamental controvertida1995. Si una comunidad jurídicamente
establecida se construye sobre la base de normas que le son comunes a
todos los hombres, su mejor comprensión será decisiva de una aplicación
más justa, imparcial y equitativa de las mismas1996. Atria nos advierte que
esto es especialmente importante al momento de interpretar una norma ju-
rídica de derecho fundamental1997, ya que el valor normativo de la certeza
y seguridad jurídica, en esta materia, estará dado no por la racionalización
de aquellos datos evidentes y necesarios1998 que nos puedan proporcionar
las normas jurídicas en sí mismas, sino por la capacidad deliberativa y
argumentativa que emana de esa misma racionalización1999 de normas al
momento de hacer uso de ellas.
406. Alexy dice que, “a la luz de esta intelección, es razonable la ins-

titucionalización de una justicia constitucional, cuyas decisiones pueden
y requieren ser justi¿cadas y criticadas en un discurso iusfundamental
racional”2000. De esta forma, agrega Alexy, resulta absolutamente insu-
¿ciente, en un sistema de derechos fundamentales que puede llamarse
perfectamente institucionalizado, la sola adopción de un catálogo de
derechos fundamentales2001; además, “éstos tienen que ser interpretados e
implementados”2002 2003. Y esto es así, porque entendemos que la estruc-
1995 Vide ATRIA, 2009, p. 15.

1997 Vide ATRIA, 2009, p. 9.
1998 Vide QUINTANA, 1991, p. 150.
2000 ALEXY, 1986/1993, p. 554.
2001 Vide ALEXY, 1993, p. 31; ALEXY, 1999, p. 23; ALEXY, 1986/1993, pp. 21, 22, 65, 148,
153, 315, 360 y 489.

2002 ALEXY, 1999, p. 23.
tura de la norma jurídica, en general, y de los derechos fundamentales, en

particular, está constituida por reglas y principios, o al decir de Alexy, por
derechos de¿nitivos y derechos prima facie, esto es, como “derechos basa-
dos en principios”2004. Aún así, Alexy nos advierte que el solo catálogo de
derechos fundamentales, con todo lo insu¿ciente que pueda ser, no dejaría
de tener valor2005. Sin embargo, es sólo un primer paso.
407. El siguiente paso “es la determinación de los pesos relativos de

los distintos prima facie”2006, en tanto cuanto los principios no tienen un
peso absoluto y determinado en sí mismo, respecto de los derechos que
un ejercicio intelectual de satisfacción y su¿ciencia de uno respecto de otro.
Es la utilización de la denominada ley de la ponderación2007, que tuvimos
oportunidad de explicar en su oportunidad2008. En este punto, digamos con
Nino, que compartimos lo advertido por Dworkin, en cuanto a que la argumen-
tación jurídica debe ser diseñada a partir de la “admisibilidad de ciertos tipos
de standares como parte del Derecho, [d]el alcance [que el sistema jurídico
concede en el uso2009] de la discreción [calidad] judicial y [de] la posibilidad
de justi¿car proposiciones jurídicas sobre la base de prácticas sociales”2010
2011. Siguiendo en esto a Sierra y Varas, podemos decir que la tarea de los
jueces es decidir los casos difíciles interpretando la estructura política de

su comunidad2012. Y continúan estos autores diciendo que, de esta manera,
“puede considerarse que un derecho puede ser cali¿cado como derecho moral
sólo si puede argumentarse en base a razonamientos metadogmáticos que su
ausencia o desconocimiento implica un menoscabo de la dignidad, igualdad
2004 ALEXY, 1986/1993, p. 29.

2005 Vide ALEXY, 1993, p. 29.
2006 ALEXY, 1993, p. 30.
2007 Vide ALEXY, 1999, pp. 27 y 28; ALEXY, 1986/1993, pp. 161, 164, 167, 289, 339, 342,
369, y 548; ALEXY, 1986/1993b, pp. 14, 23, 25, 32 y 49.
2009 Vide NINO, 1993, p. 500.
2010 NINO, 1993, p. 499.
2012 Vide SIERRA y VARAS, 1993, pp. 541-542.
374 WALDO L. PARRA
y respeto debido a la parte más débil (en algunos casos las minorías), o
un deterioro grave de las condiciones de sustentabilidad de la convivencia
social”2013. Porque, ¿nalmente, la autonomía e imparcialidad de un sistema
jurídico se basa en la garantía de imparcialidad de la voluntad y del juicio,
convirtiéndose, de esta manera, la moral en contenido y en continente de una
“racionalidad procedimental” de sus propias instituciones2014.
408. De esta manera, compartimos con Peña que la tutela judicial efec-
tiva podemos considerarla desde dos puntos de vista. Primero, desde la
perspectiva de la garantía que tiene todo individuo a recibir una prestación
jurídica, es decir, como el derecho a obtener, de parte de los tribunales de
justicia, una resolución judicial, jurídicamente fundada, y que recaiga sobre
el asunto que ha sido puesto en conocimiento del poder jurisdiccional, en
el ejercicio de sus facultades legales o, bien, segundo, desde la perspectiva
de las posibilidades de acceso a los tribunales de justicia, esto es, como el
legítimo derecho a obtener una respuesta fundada en virtud de sus preten-
siones subjetivas y mediante un procedimiento justo y equitativo2015. Y esta
tutela judicial, en un sentido estricto, implica: la garantía de acceso a la
jurisdicción o a un proceso jurisdiccional, en el que se ventile la pretensión,
y, por ende, el derecho a una resolución judicial razonablemente fundada,
en derecho, justa y efectiva2016.
409. Ahora bien, en un sentido amplio, esta misma tutela judicial no sólo
es comprensiva del derecho a la pretensión jurisdiccional, sino también de
todas aquellas garantías procesales constitucionalizadas que se consideran
dentro del denominado debido proceso2017. Y agrega Peña que “para hacer
posibles los derechos fundamentales –así como todo derecho derivado–,
tanto los instrumentos internacionales como la Constitución reconocen un
derecho fundamental a la justicia, el cual tradicionalmente implica como
contenido esencial la tutela judicial de los derechos”2018. En el caso de
2013 SIERRA y VARAS, 1993, p. 546.

2014 Vide HABERMAS, 1998.
2015 Vide PEÑA, 1996, p. 663.
2016 Vide Supra PEÑA.
2018 PEÑA, 1996, p. 677.
Chile, “tanto desde el punto de vista orgánico como desde el punto de vista
procedimental, el nuestro es un sistema básicamente jurisdiccional”2019. De
esta manera, en nuestro sistema jurídico, la tutela jurisdiccional se expresa
como un derecho legítimo a la jurisdicción2020, vale decir, como aquella
facultad que tienen los ciudadanos a exigir al Estado el cumplimiento de los
presupuestos jurídicos y fácticos necesarios para el ejercicio del cometido
jurisdiccional ante la inminencia de una litis pendencia2021.
410. Así entendido, la tutela jurisdiccional se constituye en la forma

más extendida de legitimación universal para reclamar la protección de los
tribunales de justicia ante las pretensiones jurídicas de los sujetos2022. Al
efecto, Palomeque y Álvarez señalan que “los trabajadores tienen derecho,
asimismo, a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en ‘el ejer-
cicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión’, esto es, ‘al ejercicio individual de las acciones
derivadas de su contrato de trabajo’, lo que les preserva por cierto de las
‘irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de
garantías procesales’”2023. De esta manera, podemos identi¿car cuáles son
los contenidos de la tutela judicial efectiva, a saber: a) el derecho de acceso
a la justicia con el objeto de obtener una resolución fundada e inmodi¿cable
que resuelva las pretensiones del demandante conforme a derecho; b) un
razonable equilibrio entre una resolución judicial y las pretensiones que
fueron formuladas; c) el uso de medidas cautelares y de recursos legales
para evitar la indefensión en cualquier circunstancia, y d) el derecho a la
ejecución de las resoluciones, con la ¿nalidad de hacer cumplir lo ordena-
do2024. A este respecto, digamos con Atria que la tutela judicial no tiene en
2019 Supra PEÑA.

2020 Vide PEÑA, 1996, p. 677.
2021 Vide PEÑA, 1996, p. 678.
2023 PALOMEQUE y ÁLVAREZ, 1993/2005, p. 120.
2024 Vide PEÑA, 1996, pp. 678-679, y ATRIA, 2011, p. 335. A este respecto, es recomendable
tener presente lo señalado por Bordalí, en cuanto a que “el derecho a la tutela judicial debe
entenderse reconocido en el artículo 19 Nº 3 inciso 1º CPR. De este modo, la primera aclaración
que creo necesario realizar es distinguir con meridiana claridad los tipos de derechos procesales
que regula el artículo 19 Nº 3 CPR. Al respecto sostendré que este precepto reconoce: a) El
derecho a la tutela judicial (art. 19 Nº 3 inc. 1º CPR). b) El derecho de defensa jurídica (art.
376 WALDO L. PARRA
nuestro ordenamiento jurídico un reconocimiento expreso2025. A eso hay que

sumarle la distinta y algo errática comprensión del derecho fundamental a la
tutela jurídica de parte del Tribunal Constitucional2026. Por otro lado, resulta
curioso, por decirlo de una manera positiva, que a 15 años del estudio de
Peña [siendo, incluso, anterior a todas las reformas procedimentales que
ha sufrido la justicia chilena hasta ahora, a saber: penal, civil (familia) y
laboral], respecto de la tutela judicial efectiva, sus conclusiones aún tengan
vigencia. Lo anterior no signi¿ca no reconocer avances, por ejemplo en
la existencia de acuerdos reparatorios, legalmente establecidos, o formas
alternativas para la solución de conÀictos. Sin embargo, es claro que desde
el punto de vista del criterio de los tribunales ordinarios de justicia, y en
especial, en este caso, de los tribunales superiores, no se han manifestado
cambios sustanciales en la tutela efectiva de derechos fundamentales2027,
partiendo por el acceso mismo a la justicia y terminando con la aplicación
de tesis normativistas2028.
19 Nº 3 inc. 2º CPR). c) El derecho de defensa jurídica gratuita (art. 19 Nº 3 inc. 3º CPR). d)

El derecho a un juez natural (art. 19 Nº 3 inc. 4º CPR). e) El derecho a un debido proceso (art.
19 Nº 3 inc. 5º CPR). Los otros tres últimos incisos del artículo 19 Nº 3 CPR, no reconocen
propiamente derechos fundamentales de contenido procesal, sino del orden penal material”
(BORDALÍ, 2011, p. 316).
2025 Vide ATRIA, 2011, p. 334.
2026 Vide Supra ATRIA.
2027 Conforme con Caamaño, “excepcionalmente, es posible encontrar algunas sentencias
emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia en los que el tema del respeto de los de-
rechos fundamentales del trabajador es tomado en consideración, tal es el caso, por ejemplo,
de la sentencia de la Corte Suprema, de fecha 24 de julio de 2003 (publicada en el Manual de
Consultas Laborales de diciembre de 2003, pp. 85 s.), que reconoce el derecho de un trabajador
a obtener una indemnización por el daño moral derivado de un despido injusti¿cado que im-
plicó la vulneración de su honor, dignidad e integridad psíquica. Tratándose de jurisprudencia
anterior, cabe destacar un fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena, con¿rmado por la
Corte Suprema, de fecha 6 de abril de 1996, y una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de fecha 18 de noviembre de 1992” (CAAMAÑO, 2006, p. 4, nota 9). Al respecto, Nash
nos dice que “desafortunadamente, esto [la aplicación de un modelo reglas + principios] no se
ha reÀejado adecuadamente ni en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional. En particular,
las decisiones sobre conÀictos entre derechos fundamentales siguen operando como si éstos
estuvieran expresados en el texto constitucional sólo como reglas y no como principios” (NASH,
2008, p. 112).
2028 Según Nash, “sobre esta materia ha habido una tendencia a aceptar la tesis del profesor
José Luis Cea, sobre una jerarquía de los derechos establecidos en la Constitución a partir del
411. Todo lo anterior signi¿ca la presencia de un alto grado de inde-

fensión en el sistema interno de tutela de derechos y una vulneración
considerable al acceso a la justicia2029. Y agrega Peña que “este derecho
inmanente a los ordenamientos jurídicos modernos y al derecho interna-
cional de los derechos humanos, existe también como un derecho fuerte o
derecho moral a la justicia”2030. Y en cuanto a los derechos fundamentales
del trabajador, Caamaño reconoce que en nuestro país aún falta que los
Tribunales de Justicia asuman un papel más activo, que debiera traer como
consecuencia el desarrollo propio de esta temática, y la vía natural para
asegurar la tutela efectiva, como garantía básica en el ámbito laboral2031.
Y agrega este autor “que esta falencia es particularmente problemática y
preocupante por el abismo que se va con¿gurado entre el Derecho y la
realidad y, a su vez, entre el contenido de la legislación laboral y la per-
cepción generalizada de ine¿cacia de sus normas que tienen gran parte
de los trabajadores”2032.
412. Así las cosas, adicionalmente, en esta tercera parte de nuestro estu-
dio doctoral, será necesario realizar una aproximación mayor2033 respecto
de la denominada “aplicación directa de la Constitución por los tribunales
de justicia”2034 Esto se reÀeja, no sólo en el texto constitucional2035, sino
también en la doctrina y en la jurisprudencia aplicables. Su origen se
encuentra en la ya mencionada doctrina de la “judicial review”, expuesta
número en que se recogen en el catálogo del artículo 19” (Supra NASH) (Vide CEA, 2004b, p. 66).
Y agrega este autor que “la tesis numerológica ha sido seguida por alguna jurisprudencia de
los tribunales de justicia chileno. En el caso del recurso de protección interpuesto para impedir
la publicación y circulación del libro Inmunidad diplomática escrito por Francisco Martorell
(…), la Corte de Apelaciones de Santiago hizo prevalecer el derecho a la honra por sobre el
derecho a la libre expresión en el orden numérico de los derechos humanos enumerados en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (Corte de Apelaciones de Santiago, 31
de mayo de 1993, Rol Nº 983-93) (NASH, 2008, pp. 112-113).
2029 Vide PEÑA, 1996, p. 686.
2030 Supra PEÑA.
2031 Vide CAAMAÑO, 2006, p. 4.
2032 Supra CAAMAÑO.
2033 Vide Supra Capítulo II, letra B) 3.
2034 BULNES, 1998.
2035 Artículo 6º inciso 2º de la Constitución Política de 1980.
378 WALDO L. PARRA
por Alexander Hamilton hacia 1803, y plasmado en el fallo Marbury v.

Madison2036. Dicha doctrina puede resumirse en que la norma constitu-
cional es perfectamente aplicable, sin ambages, en forma directa, aunque
no exista una regulación por parte del legislador, que la especi¿que, para
un caso en particular. Se trata de la conocida supremacía constitucional:
si la norma constitucional es la norma superior de un ordenamiento jurí-
dico, parece de toda lógica que sea preferida a la ley, esto es, cuando se
produce una diferencia irreconciliable entre una y otra, al momento de
su uso normativo y, más aún, a falta de ley, esto es, cuando exista una
ausencia inexcusable, o sea, a falta de una u otra, al momento de una
aplicación normativa.
413. A este respecto, al unísono, han surgido voces que advierten la

falta de necesidad de un procedimiento de tutela de derechos fundamen-
tales en el ámbito privado, o de lo insulso de su aplicación, puesto que
el control constitucional aparece como un tipo especí¿co de control que
se caracteriza porque su parámetro de veri¿cación le permite ubicarse en
cualquier extremo del ordenamiento jurídico, con lo cual se avanza en
una mirada, respecto de la utilización de los derechos fundamentales más
allá del espectro de lo público, para cruzar el umbral del mundo privado,
pero manteniendo la hegemonía de la supremacía constitucional como
fundamento ejecutor de los criterios utilizados para la interpretación ju-
rídica2037.
414. Ciertamente, es evidente que el denominado efecto directo de

la Constitución, de la fuerza vinculante, o de la aplicación directa de la
Constitución2038, es un elemento fundamental a considerar, para com-
prender la ausencia de mecanismos uni¿cadores, e incluso la existencia
de una especie de competencia entre los distintos niveles jurisdiccionales
en nuestro país al momento de llevar a cabo una interpretación jurídica
en materia de derechos fundamentales2039. Sin embargo, lo anterior no
es sino la causa de la falta de certeza y de predictibilidad que afecta al
2036 Vide PEÑA, 1996, p. 664.

Derecho, todo lo cual, ¿nalmente, perjudica a los propios individuos que

están sujetos a cumplir y aplicar sus disposiciones2040. De acuerdo con
Ferrada, “en el contexto, antes descrito, el control constitucional aparece
como un tipo especí¿co de control que se caracteriza, más que por la
actividad misma, por el parámetro de veri¿cación utilizado –las normas
constitucionales– y, como consecuencia de ello, de los criterios utilizados
para la interpretación adecuada de éste y de los órganos constitucional-
mente habilitados para ello”2041.
415. En nuestro país, como una dicotomía, pero tratando, directa e

indirectamente, de superar este debate, la reforma a la justicia laboral ha
traído como una buena noticia la modi¿cación del procedimiento laboral
y la incorporación de un procedimiento especial de tutela de derechos fun-
damentales que, como dicen algunos autores, tiene sus fundamentos en la
necesidad de poner en marcha la plena vigencia de los derechos humanos,
lo que implica no sólo un reconocimiento empírico [que como hemos visto,
para parte de la doctrina estaría explícito en nuestra Carta Fundamental],
sino que, además, la necesaria incorporación y aplicación de mecanismos
de tutela jurisdiccional2042. Este nuevo procedimiento está supeditado a la
denominada e¿cacia horizontal, “cuyo vínculo se genera entre sujetos que
se encuentran aparentemente ubicados en un plano de igualdad jurídica, aun
cuando la realidad ha permitido constatar que esta relación entre privados
generalmente presenta diversas situaciones de poder que desequilibran la
relación”2043.
416. Para comprender mejor este fenómeno jurídico, es conveniente

decir algo sobre la denominada vinculabilidad jurídica de los derechos
fundamentales “inespecí¿cos” y, posteriormente, sobre los aspectos
basales de la así llamada e¿cacia horizontal de los derechos fundamen-
tales “inespecí¿cos” y las teorías que la sustentan. El siguiente es su
análisis.
2040 Vide Capítulo II, letra B, 3.

2041 FERRADA, 2004.
2042 AGUIAR y CONTRERAS, 2007.
2043 Supra AGUIAR y CONTRERAS.
380 WALDO L. PARRA
5. La vinculabilidad jurídica de los derechos

fundamentales “inespecíficos”
5.1. Vinculabilidad negada y discutida:

Noción “estado centrista” de los derechos de libertad
417. El Estado, entendido como una “organización vertical”, consti-

tuida bajo relaciones de supra y subordinación, y la sociedad, concebida,
como un “orden espontáneo de racionalidad horizontal” sustentado sobre
relaciones competitivas, no se constituye como una entidad separada del
mundo real; muy por el contrario, conforma una sola integridad que, inclu-
so, muchas veces se conforma en situación de oposición a otras unidades,
tan legítimas como el propio Estado2044. No se trata, pues, de negar “la
relevancia de los derechos fundamentales en la esfera del Derecho Privado,
descartando cualquier tipo de vía para su inÀuencia en las relaciones en
las que no interviene un poder público”2045, sino de reconocerla mediante
una construcción dogmática “en la que la atribución al Estado del papel de
garante de unas zonas de inmunidad personal es el anverso de una moneda
de dos caras que no se miran, [y] cuyo reverso jurídico es el abandono de
la regulación de las relaciones competitivas al principio de la autonomía
de la voluntad privada”2046.
418. Así, tal como señala Sagardoy, “la llamada e¿cacia vertical con¿gura
[inicialmente] la estructura clásica del Estado soberano con unos súbditos-
ciudadanos. De ahí que sea indiscutible que los derechos fundamentales
vinculan, ante todo y sobre todo, a los poderes públicos”2047. Es decir,
contrariamente a lo que señala Bilbao Ubillos2048, más allá de una de las
2044 Vide VALDÉS DAL-RÉ, 2003a, p. 500.

2046 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 500.
2047 SAGARDOY, 2005, pp. 29-30.
2048 Bilbao Ubillos enseña que “algunos autores (aunque advierte que cada vez menos) se
resisten a admitir la relevancia de los derechos fundamentales en la esfera del Derecho Privado,
descartando cualquier tipo de vía para su inÀuencia en las relaciones en las que no interviene
un poder político” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 278). “Consideran, en general, que esa extensión,
contra natura, del ámbito tradicional de la aplicación de los derechos constitucionales es inne-
cesaria” (Supra BILBAO UBILLOS) (Vide BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 278-283).
caras de la moneda, la otra nos muestra una noción “Estado centrista”2049, en

donde es posible transformar “la función de garantía del Estado respecto de
los mismos [derechos fundamentales], que ya no se expresa sólo mediante
la obligación negativa de no interferir o entrometerse en su ejercicio, [sino]
también se traduce en un deber positivo, en la adopción de un cuadro de
medidas positivas encaminadas a promover y facilitar de manera real y
efectiva su disfrute, combatiendo y contrarrestando el dé¿cit de derechos
fundamentales que pueda aparecer en la sociedad”2050.
419. A partir de lo señalado, distinguiremos, desde ya, entonces, entre

la e¿cacia de los derechos fundamentales que se da en el ámbito vertical
como horizontal, es decir, como protección ante las entidades públicas; de
aquella horizontal que sobreviene entre los particulares, como un categoría
externa que ha llegado hasta nosotros, que se ha manifestado, a partir de la
inÀuencia que ha ejercido sobre nuestro ordenamiento jurídico una doctrina,
que se caracteriza por ser advenediza. En efecto, tal como señalara Pedrajas,
hace ya bastante tiempo, el Estado ha tenido grandes transformaciones,
desde aquellas meramente políticas (triunfo de¿nitivo de la democracia
en occidente)2051, a otras de carácter económicas [triunfo de¿nitivo del
sistema de mercado2052], hasta ¿nalmente arribar a un Estado social de
Derecho. En tal calidad, parece evidente que las garantías formales que
ofrece el Estado no resultan su¿cientes ante la existencia de lo que este
autor denomina “centros de poder”, radicados en la esfera privada2053. Y
agrega Sagardoy que con todo “nadie niega hoy la e¿cacia horizontal, es
decir, la extensión de la vinculación de los derechos fundamentales a los
particulares, sean éstos personas físicas o jurídicas”2054. De esta forma, “la
e¿cacia horizontal de los derechos humanos se une a la e¿ciencia vertical
otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en los derechos
fundamentales en todas las dimensiones del ordenamiento jurídico”2055.
2049 Supra VALDÉS DAL-RÉ.

2050 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 502.
2051 Vide FUKUYAMA, 1989, y PECES-BARBA, 2002.
2052 Vide Supra FUKUYAMA.
2053 Vide PEDRAJAS, 1992, p. 22.
2054 SAGARDOY, 2005, p. 30.
2055 NOGUEIRA, 2003, p. 75.
382 WALDO L. PARRA
420. Finalmente, digamos que, con todo, no es menor el argumento

planteado por Gardbaum, en cuanto a que, en el mundo anglosajón, esta
mirada “Estado centrista” ha sido el resultado de una confusión general
acerca del concepto de efecto horizontal indirecto. Efectivamente, a la
incertidumbre inicial de la posición alemana, respecto del efecto vertical
y del efecto horizontal, se sumaron otros importantes hechos jurídicos
que generaron una difícil relación entre la Ley Fundamental y el Derecho
privado. Esto surge debido a que la legislación alemana es tributaria del
sistema europeo continental que, a diferencia del sistema del Common
Law, distingue en un grado mayor el derecho público, del derecho pri-
vado2056.
5.2. Drittwirkung der Grundrechte:

Eficacia pluridireccional de derechos fundamentales
421. Advierte Bilbao Ubillos que “la concepción de los derechos públicos
subjetivos (…) no es sino la transposición a la esfera del Derecho Público
de la noción de derecho subjetivo acuñada en el Derecho Privado”2057 2058.
“De ahí –dice Bilbao Ubillos– que hablemos hoy de la posible ‘e¿cacia
frente a terceros’ (‘Drittwirkung’) de los derechos fundamentales”2059. De
acuerdo con Starck, “la cuestión de si los derechos fundamentales ejercen
su inÀuencia en las relaciones jurídicas entre los particulares se trata en
Alemania bajo el nombre de ‘Drittwirkung der Grundrecht’ (e¿cacia hacia
terceros de los derechos fundamentales)”2060. De esta forma, el problema
del Drittwirkung de los derechos fundamentales tuvo su surgimiento en
Alemania como consecuencia de los importantes cambios que trajo apa-
rejada la Constitución de 1949, y que dio partida a una nueva etapa en
el constitucionalismo de toda Europa2061. La jurisprudencia y la doctrina
constitucional y civil de Alemania consideran el “Drittwirkung de derechos
2056 Supra GARDBAUM.

2057 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 234. Vide Capítulo I, letra C), 4.
2058 Vide GAMONAL, 2008, pp. 75-79.
2060 STARCK, 2002, p. 65.
fundamentales” como el estado de vigencia de derechos fundamentales

existente entre los ciudadanos en el trá¿co jurídico privado2062.
422. Así las cosas, ya nos advierten García Torres y Jiménez-Blanco que
“existen normas sobre derechos fundamentales que no sólo dicen relación
a una esfera de libertad que proteger frente al Estado, sino que también
garantizan a cada ciudadano un status socialis en sus relaciones jurídicas
con los demás y, en especial, con los formidables Sozialmächte, los grupos
y organizaciones cuyo descomunal poderío en la moderna sociedad amenaza
al individuo aislado e impotente y frente a los que el Estado debe intervenir
justamente para defender el inerme ciudadano”2063. Es decir, frente a la
problemática ciudadano/ciudadano, en el “trá¿co jurídico privado”2064 se
exige anteponer a la Constitución como ley fundamental para la resolución
de conÀictos que tiene que ver con los derechos fundamentales de toda
persona.
423. A este respecto, Münch hace una diferencia entre el Drittwirkung

de derechos fundamentales y lo que denomina Fiskalgeltung de derechos
fundamentales. En efecto, señala este autor que la expresión “vigencia de
derechos fundamentales entre ciudadanos en el trá¿co jurídico privado”
es una fórmula más restrictiva que la expresión “vigencia de derechos
fundamentales en Derecho Privado”, puesto que el Estado y sus entidades
públicas (por ejemplo, los municipios) no sólo pueden obrar conforme a
las reglas del Derecho Público, sino también conforme a las del Derecho
privado. Cuando el Estado o alguna de sus entidades públicas actúa en el
ámbito del Derecho Privado, no se trata, según la terminología de la ciencia
jurídica alemana –muy especialmente en Derecho Administrativo–, de un
problema de Drittwirkung sino de la denominada “Fiskalgeltung” de los
derechos fundamentales. Por ésta se entiende –dice Münch– la cuestión de si
los ciudadanos –incluyendo nuevamente a las personas jurídicas de Derecho
Privado– pueden invocar también derechos fundamentales frente al Estado
y sus entes públicos cuando no se trate –como en un supuesto normal– de
un caso de Derecho Público sino de relaciones jurídico-privadas.
2062 Vide MÜNCH, 1997, p. 25.

2063 GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO, 1986, p. 22.
2064 Vide MÜNCH, 1997, p. 27.
384 WALDO L. PARRA
424. Creemos que aunque exista una diferencia conceptual y, según

Münch, además, jurídica, entre ambas ¿guras, la iusteórica del asunto
debe ser la misma2065 y, por lo tanto, no deberían invocarse ni abordarse de
manera separada. El Estado, cuando actúa en el ámbito privado, lo hace en
las mismas condiciones que los particulares, y considerar dos instituciones
distintas para explicar la aplicación de los derechos fundamentales entre
particulares, aunque uno de ellos sea el Estado, sería reconocer que existen
diferencias entre ambas partes. Lo anterior es absolutamente distinto “a la
cuestión de que no todos los derechos fundamentales pueden desarrollar
una Drittwirkung”2066. Ciertamente “existen ciertos derechos fundamentales
que, por su naturaleza, se orientan exclusivamente hacia el Estado”2067.
Así, Münch entrega algunos ejemplos, tales como: el derecho a rehusar
el servicio militar, la prohibición de la privación de la nacionalidad, la
prohibición de la extradición al extranjero, y el derecho de asilo para los
perseguidos políticos. Por esta razón –precisa Münch–, es mejor hablar de
‘Drittwirkung de derechos fundamentales’, puesto que de esta manera se
entiende que no se abarca a todos ellos2068.
5.2.1. Teoría de la eficacia directa o inmediata (unmittelbare)
425. Cuando se habla de la e¿cacia inmediata o directa frente a terceros,

estamos hablando de la “virtualidad directa, sin mediaciones especí¿cas
[de ninguna especie], de los derechos fundamentales, en tanto que los
derechos subjetivos aparecen reforzados por las garantías constitucio-
nales, frente a las violaciones procedentes de sujetos privados”2069. Mi-
rado desde un punto de vista jurídico-formal, el reconocimiento de los
derechos fundamentales como fundamento primigenio de la comunidad
política se constituye, en principio, en un argumento muy consolidado y
2065 Vide MÜNCH, 1997, pp. 27-28.

2066 MÜNCH, 1997, p. 34.
2067 Supra MÜNCH.
2068 MÜNCH, 1997, pp. 34-35. Vide CRUZ VILLALÓN, 1989, y COSTA, 1991.
2069 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 325. Este autor agrega que, en última instancia, la razón últi-
ma de los derechos fundamentales sería ¿jar los límites al poder, de modo que cada individuo
tenga la posibilidad de responder hábilmente a los abusos que puedan afectar a su ámbito de
libertad (Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 326.).
concluyente en bene¿cio de quienes propician su e¿cacia directa en las

relaciones entre particulares (unmittelbare Drittwirkung). Esta concepción
aparece reforzada con la referencia que la República Federal Alemana,
como unidad política, se constituyó, en los tiempos de posguerra, como
un Estado Social de Derecho, lo que requirió incorporar, como criterio
fundacional, una visión distinta de la tradicional acerca de los derechos
fundamentales, vale decir, no sólo como libertades frente al Estado,
sino como libertades frente a todos los ciudadanos, para, de esta forma,
concebirlos como un “orden de principios para la vida social”2070. En
efecto, según De Domingo, la Constitución alemana coloca el respeto
a la dignidad humana y sus derechos básicos y fundamentales como la
columna basal y axiológica fundamental sobre la que se sustenta todo el
resto del ordenamiento jurídico.
426. Esta categoría matriz de los derechos fundamentales les concede

una fuente de carácter objetiva e institucional, de manera que no sólo sean
una herramienta de protección del individuo frente al Estado, sino también
que se establezca como un “sistema de valores” objetivo que, como tal,
aspire a conducir los destinos de sus gobernados en todos los ámbitos de
la comunidad socialmente organizada2071. Sin embargo, contrario a cómo
podría pensarse, al establecer la constitución alemana, en el artículo 1.3.,
que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos como de-
recho directamente aplicable, sin hacer mención alguna a los ciudadanos,
la doctrina lo ha interpretado como una clara manifestación de rechazo
de la unmittelbare Drittwirkung. Además, es recurrente que se diga por
los autores que la única intención del constituyente germano fue hacer
valer los derechos fundamentales frente al poder estatal, sin que existiera
ningún propósito de consagrar su e¿cacia directa frente a terceros2072. Sin
embargo, a este respecto Bilbao Ubillos trae a colación el caso “Samuel
Kot”, cuando recuerda parte de aquella sentencia de la Corte Suprema
argentina, de fecha 5 de septiembre de 1958: “Nada hay ni en la letra ni
en el espíritu de la Constitución que permita a¿rmar que la protección de
2070 Vide DE DOMINGO, 2002, pp. 253-254.

2072 Vide DE DOMINGO, 2002, pp. 254-255.
386 WALDO L. PARRA
los llamados ‘derechos fundamentales’ esté circunscrita a los ataques que

procedan sólo de la autoridad”2073.
427. Otro argumento en contra de la e¿cacia inmediata o directa frente

a terceros de los derechos fundamentales es el artículo 9.3. de la Ley Fun-
damental alemana, que señala que el derecho a asociarse para proteger y
mejorar las condiciones laborales y económicas está garantizado a todos y
respecto a toda clase de negocios, ocupaciones y profesiones. Y agrega que
los acuerdos que restrinjan o pretendan lesionar este derecho serán nulos y
anulados, y aquellas medidas que se dirijan a dicho ¿n serán consideradas
ilegales. Por lo tanto, se entiende que este precepto, dice De Domingo,
encierra un argumento contra la unmittelbare Drittwirkung, puesto que
deja en evidencia que cuando la Constitución quiere otorgar a un derecho
fundamental e¿cacia frente a terceros, lo hace expresamente, lo que per-
mite presumir, a contrario sensu, que en términos generales se rechaza tal
posibilidad2074. Según De Domingo, muchas veces se alude a la historia
de los derechos fundamentales, para demostrar que su función es única-
mente servir de límite ante el poder del Estado, de manera de oponerse a
la unmittelbare Drittwirkung2075.
428. Finalmente, este autor a¿rma que la doctrina de los autores, en

Alemania, posee el convencimiento que si admitiera la e¿cacia directa
de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados, se estaría
desvirtuando el respeto al principio de la autonomía de la voluntad2076
que se erige como el innegable y legítimo pilar del Derecho Privado [éste
autor dice que tanto el principio de la autonomía de la voluntad como el
principio de legalidad “coinciden en la idea de que la fuente de la obli-

2074 Vide DE DOMINGO, 2002, p. 255. Según Bilbao Ubillos, la Constitución sólo puede
imponer un nivel mínimo, en cuanto a la vigencia social de los derechos fundamentales (Vide
BILBAO UBILLOS, 1997, p. 292).
2075 Vide Supra DE DOMINGO.
2076 Bilbao Ubillos nos recuerda que quienes rechazan el Drittwirkung de los derechos
fundamentales, lo asocian a una acción perturbadora, que produciría una denominada “in-
Àación protectora”, que rompería el equilibrio y el espíritu propio del modelo de defensa de
las libertades individuales, interpuesto por la normas de Derecho Civil (Vide Bilbao Ubillos,
1997, p. 383).
gatoriedad jurídica radica en el libre consentimiento”2077], y con ello se

produciría otra consecuencia negativa, que sería elevar al juez ordinario
en un juez de los derechos fundamentales2078. Ante la opinión de quienes
sostienen que tales técnicas son su¿cientes para garantizar por sí mismas el
respeto por parte de los particulares de los espacios de libertad protegidos
constitucionalmente, la práctica jurídica demuestra que los mecanismos
auténticamente privados entregan un respaldo “genérico” y “fragmentario”,
de manera que es indispensable, en no menor medida, recurrir directamente
a los derechos fundamentales2079.
429. Así las cosas, es posible a¿rmar, como advierte Bilbao Ubillos,
“que el reconocimiento de la e¿cacia inmediata entre particulares de los
derechos fundamentales (es) [sería] una especie de cláusula de cierre del
sistema de protección de los derechos fundamentales”2080. De esta forma,
esta tutela, que derivaría en forma directa del texto constitucional “colmaría
las lagunas de la regulación legal, cubriendo supuestos no contemplados
especí¿camente (…) y supliría también las limitaciones de los instrumentos
de control propios del Derecho Privado”2081. Guzmán Brito lo señala expre-
samente, cuando dice que “la vinculación universal de los preceptos sobre
garantías se ve reforzada por el efecto directo de la Constitución [Bulnes
habla del ‘principio llamado de la fuerza normativa de la Constitución’ –o
‘fuerza vinculante o aplicación directa de ésta’–2082]. Consiste éste en que
esa vinculación tiene lugar sin la intermediación de las leyes, de modo que
el juez o el administrador deben obedecerla y aplicarla aunque no haya
normas inferiores que desarrollen esos preceptos, lo cual rige también para
2077 De Domingo, 2002, p. 258.

2078 Vide De Domingo, 2002, pp. 255-256. Dice Bilbao Ubillos que “late en el fondo de
estas posturas la convicción de que la ‘Drittwirkung’ puede ser una especie de ‘caballo de
Troya’ que destruya el sistema construido sobre la base de la autonomía privada” (Vide Supra
BILBAO UBILLOS). Bilbao Ubillos advierte, en palabras de Rubio Llorente, que “si hay razones
para descon¿ar del legislador democrático, aún hay más para descon¿ar del libre criterio de
los jueces, prácticamente imposible de controlar” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 300) (Vide BILBAO
UBILLOS, 1997, p. 300, nota 157).
2082 BULNES, 1998, p. 137.
388 WALDO L. PARRA
los particulares, en cuanto les competa acatar o tener en cuenta alguna

norma constitucional (lo que, por cierto, vale intensamente para las que
garantizan derechos y libertades)”2083.
430. Algunos autores, por el contrario, como Silva, sostienen una

postura distinta, en el sentido de a¿rmar que “la tutela laboral no es un
cauce de aplicación directa de la Constitución”2084, esto es, “la supremacía
constitucional no signi¿ca la aplicación directa e inmediata de las normas
constitucionales”2085 y, por ende, “no garantiza un efecto horizontal in-
mediato de los derechos fundamentales de los trabajadores al interior de
la empresa”2086, ya que “la protección de los derechos fundamentales del
trabajador está mediatizada por la ley; [y] que la aplicación de la Consti-
tución en el juicio de tutela [de derechos fundamentales] es indirecta: se
realiza a través de la ley2087. Esta conclusión relativiza el carácter norma-
2083
GUZMÁN BRITO, 2001, p. 50. Por su parte, Gamonal nos dice que “en nuestro Derecho
constitucional, se ha aceptado casi sin cuestionamiento la e¿cacia inmediata a través de la tesis
de la vinculación directa de la Constitución” (GAMONAL, 2008, pp. 76-77). Y Ugarte señala
que “en Chile, la e¿cacia horizontal ha sido plenamente recepcionada y en su versión más
radical: la e¿cacia directa o inmediata”. Reconocida, en efecto, bajo la denominación local
de “principio de vinculación directa de la Constitución” (UGARTE, 2010, p. 14). Por otra parte,
y de acuerdo con Guzmán Brito, es necesario recordar que muchas veces “suele confundirse
el efecto universal y el efecto directo de la Constitución, porque en realidad se hallan muy
ligados; pero son diferentes. La norma constitucional podría obligar directamente, sin leyes
intermediadoras y desarrolladoras, pero no a todos, como cuando sólo vinculara (directamente)
a los poderes públicos; o bien, obligar nada más que indirectamente, vale decir, por interme-
diarios de la ley, pero a todos: a los poderes públicos y a los particulares” (GUZMÁN BRITO,
2001, p. 50). [Bulnes dice que “en Chile antes de la Constitución de 1980 nuestra doctrina fue
vacilante en esta materia, pues en numerosos casos consideró a la norma constitucional como
meramente programática mientras no se dictara la ley complementaria. Ejemplo de ellos son
diversas instituciones de la Constitución de 1925 que no pudieron tener aplicación por falta
de ley que las regulara, como fueron los Tribunales Administrativos, la indemnización por el
error judicial y las Asambleas Provinciales, lo que impidió en muchos casos que importantes
derechos quedaran en la indefensión” (BULNES, 1998, p. 138)].
2084 SILVA, 2011, p. 47.
2085 Supra SILVA.
2086 Supra SILVA.
2087 Según Bilbao Ubillos, “la ley ¿jará las pautas para una correcta articulación entre el
derecho de que se trate y los bienes o derechos con los que puede entrar en conÀicto, otorgan-
do preferencia, en su caso, a alguno de ellos” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 289). Bilbao Ubillos
tivo de la Constitución, que es una de las expresiones más signi¿cativas

de la supremacía constitucional”2088. No obstante, Silva advierte que, en
caso alguno, esto signi¿ca negar la e¿cacia del principio de supremacía
constitucional en materia de tutela laboral. En efecto, “la aplicación directa
de la Constitución (e¿cacia inmediata de los derechos fundamentales) se
restringiría a los casos en que hay vacíos legales, [no obstante, se trataría
de] una hipótesis en verdad extraordinaria2089. Por su parte, Marshall postula
que la interpretación conforme a la Constitución es la adecuada expresión
de la supremacía constitucional en la protección judicial de los derechos
fundamentales. Y, por lo tanto, el efecto horizontal de los derechos funda-
denomina a esta mediación del legislador, como una “ponderación” o “acomodo entre derechos
que se proyectan sobre un mismo ámbito vital… o que se hallan, por su mismo objeto, en
tensión…, el legislador… no hace, en rigor, sino articular expresamente, en la unidad de sus
disposiciones, una delimitación normativa de los derechos que está latente en todo el entramado
constitucional” (Supra BILBAO UBILLOS). Y agrega este autor que “no cabe duda de que la ley
es el instrumento más apropiado para esta función, el que ofrece más garantías, desde el punto
de vista de la seguridad jurídica” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 291). La forma de concretar la
iniciativa legal, en materia de los derechos fundamentales de los particulares, se reÀeja, por
ejemplo en la dictación de leyes antidiscriminatorias, que pueden conllevar limitaciones a la
libertad individual (Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 292).
2088 SILVA, 2001, p. 45. Dice Silva que “si la e¿cacia normativa de los preceptos cons-
titucionales mencionados en el artículos 485 del Código del Trabajo está condicionada a la
ley, resulta entonces que al menos en este especí¿co mecanismo de protección la supremacía
constitucional no signi¿ca que la Constitución es norma directamente aplicable” (SILVA,
2011, p. 45). Y agrega este autor que “si el efecto horizontal de los derechos fundamentales
no signi¿ca la e¿cacia inmediata de la Constitución, ¿qué signi¿ca entonces? En otras pala-
bras, si la supremacía constitucional entendida como derecho inmediatamente aplicable es
irrelevante en la protección de los derechos fundamentales a través de la tutela laboral, ¿en
qué sentido la supremacía de la Constitución sí es relevante?” (SILVA, 2011, p. 45). “Estamos
convencidos de que la supremacía de la Constitución incide en el juicio de tutela, pero no a
través de la aplicación directa de las normas constitucionales, sino como estándar de interpre-
tación de las normas legales. Aunque no podemos asegurarlo, es bien probable que muchas
de las sentencias de tutela favorables a los trabajadores no habrían sido lo que fueron en su
decisión y en su fundamentación, si la ley aplicable al caso no hubiera debido interpretarse
en función de los derechos fundamentales que tiene por objeto proteger. En este sentido, la
supremacía constitucional sí cumple una función” (SILVA, 2011, pp. 45-46). Así lo reconoce
Gamonal cuando entiende que el principio de vinculación directa de la Constitución (e¿cacia
horizontal de los derechos fundamentales) signi¿ca en la mayoría de los casos un deber para
el juez de interpretar la legislación laboral “a la luz de los derechos fundamentales (e¿cacia
mediata)” (Supra SILVA).
2089 Vide SILVA, 2011, p. 46.
390 WALDO L. PARRA
mentales signi¿ca que la Constitución sirve como criterio vinculante de

interpretación del derecho aplicable2090.
431. Parece evidente, entonces, que, para algunos, el denominado efecto

directo de la Constitución, de la fuerza vinculante, o de la aplicación di-
recta de la Constitución2091, es un elemento fundamental a considerar, para
comprender la ausencia de mecanismos uni¿cadores, e incluso la existencia
de una especie de competencia entre los distintos niveles jurisdiccionales,
en nuestro país, al momento de llevar a cabo una interpretación jurídica
en materia de derechos fundamentales2092. Sin embargo, es absolutamente
constatable que, a partir de la universalidad de la persona humana, la uni-
versalización del Derecho se transformó en inevitable. Tal como nos lo
recuerda Ugarte, el discurso de los derechos viene a sustituir la cultura del
legalismo: Hart, con la preeminencia del juez frente a los casos difíciles;
Dworkin, a través de su enfrentamiento con las posturas utilitaristas y posi-
tivistas; Alexy, con la ponderación como modelo de solución de conÀictos;
y Ferrajoli, con la fórmula del garantismo, constituyen las bases sobre las
cuales se ha ido construyendo la dogmática de los derechos fundamentales
considerados como un todo2093.
5.2.2. Teoría de la eficacia indirecta o mediata (mittelbare)
432. Más allá de lo ya dicho, agreguemos con Aldunate que aquello

que se entiende como teoría del Drittwirkung no llegó a a¿anzarse, en
Alemania, como una posibilidad de obtener una correspondencia directa de
los particulares en relación con los derechos fundamentales (unmittelbare
Drittwirkung), sino sólo como una obligación para los órganos del Estado
de tener en cuenta las normas constitucionales cuando tuvieren que fallar
en contiendas entre terceros (mittelbare Drittwirkung), sin que pudieran,
tales derechos básicos y fundamentales, elevarse a la categoría de fuente
directa e inmediata de deberes u obligaciones entre los particulares2094.
2090 SILVA, 2011, p. 46.

2093 Vide UGARTE, 2010, pp. 8-11 y nota 20.
2094 Vide ALDUNATE, 2008, p. 213.
Según Bilbao Ubillos, se trata de una “una solución intermedia que trata
de sortear los escollos de orden dogmático que han venido di¿cultando el
reconocimiento general de la ‘Drittwirkung’ en su versión pura o fuerte”2095.
De acuerdo con Bilbao Ubillos, dicha solución intermedia está supeditada
a la operatividad de los derechos fundamentales, en el dominio de las rela-
ciones particulares, a la mediación que pueda llevar a cabo un órgano del
Estado, que sí se encuentre vinculado directamente a tales derechos2096, lo
que se traduce en la participación del legislador o del juez cuando le co-
rresponda interpretar la norma aplicable al caso en particular2097. Es decir,
el criterio se transmuta para “imputar la violación del derecho al juzgador
de derecho privado”2098, “mezclando la relación jurídico-material con la
relación jurídico-procesal”2099.
433. Lo que “no puede ya plantearse como un debate [sobre] (es) la

protección o no de los bienes tutelados por aquéllos en el seno de las re-
laciones jurídico-privadas (…), sino, más bien, sobre cuál sea el órgano
estatal que haya de proveer, con carácter primario, a dicha tutela, el juez o el
legislador”2100 2101. Pero así plateadas las cosas, “los problemas comienzan a
la hora de de¿nir con precisión en qué consiste esa hipotética obligación de
protección asumida por el Estado y cuál es su alcance”2102. Bilbao Ubillos
plantea la siguiente interrogante: “¿Se les podría exigir responsabilidades
a los poderes públicos por no haber prestado la debida protección en el
ámbito de las relaciones jurídico-privadas?”2103. Y si esto es así, “¿és ese
deber general de protección justiciable? O lo que es lo mismo, ¿puede ser
objeto de ¿scalización judicial su eventual incumplimiento en un supuesto

2101 Vide GAMONAL, 2008, p. 76.
392 WALDO L. PARRA
concreto, a instancia del individuo presuntamente perjudicado, o sólo cabe

el control político?”2104.
434. A este respecto, Gardbaum plantea su posición: a diferencia del

efecto directo de los derechos fundamentales que recae sobre los parti-
culares, a partir de la imposición inmediata de normas constitucionales,
el efecto indirecto de los derechos fundamentales es consecuencia de la
utilización de los derechos fundamentales, en disputas civiles, cuando los
tribunales están obligados a tomar en consideración los valores y principios
constitucionales al momento de interpretar y utilizar sus disposiciones.
Conceptualmente, sin embargo, no importa cuál de estos dos métodos es
el que, en de¿nitiva, se adopte, puesto que lo que importa es el carácter
indirecto de los efectos sobre los actores privados, no sobre el derecho
privado, lo que de¿ne la posición general. Sin embargo, ha habido una
tendencia, mayormente implícita, en la doctrina jurídica por suponer que
el efecto horizontal indirecto requiere de la sujeción igualmente indirecta
del derecho privado respecto de los derechos fundamentales, a ¿n de dis-
tinguir esta posición del efecto directo horizontal. En la realidad práctica,
el verdadero impacto será probablemente mayor en la versión del efecto
directo. Aunque, conceptualmente, el efecto indirecto corresponde a una
posición individual, la diferencia entre la aplicación directa e indirecta del
derecho privado produce una importante subdivisión2105.
5.2.2.1. La mediación del legislador
435. De acuerdo con este criterio, le corresponde al legislador estable-

cer las condiciones de “adecuación de los valores de libertad a la peculiar
estructura de unas relaciones formalmente paritarias”2106, mediante un
criterio de ponderación2107 [Bilbao Ubillos habla de la falta de “ajuste”2108]

2105 Vide GARDBAUM, 2003, p. 23, nota 63.
2107 Supra BILBAO UBILLOS, nota 135. Vide Infra Capítulo I, letra C), 2.3., 2.4., 3.2. y 4.;
Infra Capítulo II, letra B) 2., 4.2. y 5.3., e Infra Capítulo III, letra C) 3.2.1. y 3.2.2.1.).
entre los distintos derechos, valores e intereses2109 que entran en conÀicto,

mediante la regulación del contenido y las condiciones del ejercicio de los
mismos2110. Por lo tanto, el cómo y el cuándo desplegar la e¿cacia hori-
zontal de los derechos fundamentales parece ser función del legislador2111.
Sin embargo, Bilbao Ubillos advierte “que ninguna ley puede suprimir las
libertades básicas del Derecho Privado”2112.
436. Si consideramos que el Drittwirkung der Grundrechte fue obje-

to de fuertes críticas “desde premisas rigurosamente positivistas, (que)
rechaza(n) la interpretación de estos derechos (fundamentales) como un
sistema de valores y critica(n) las propuestas innovadoras (‘conceptos
bien intencionados, moralmente encomiables, pero jurídicamente en las
nubes…’) que crean inseguridad y pueden conducir a la disolución de la
Constitución”2113; es igualmente cierto que “la optimización de la tutela de
los derechos fundamentales no puede servir de pretexto para una política
legislativa que termine aniquilando la autonomía privada”2114, y sí para
mantener “en cierta forma el espíritu de este sector del ordenamiento”2115.
“Así, ha podido decirse, entre nosotros, que la ‘Drittwirkung’ ‘debe ser cosa
del legislador’”2116. No obstante, en tal caso, será deber del legislador “ga-
rantizar la vigencia de los derechos fundamentales en todos los ámbitos: ‘la
signi¿cación que estos derechos adquieren dentro del orden constitucional
impone a los poderes públicos el deber de garantizar su efectiva vigencia
y, especialmente, obliga al legislador a proteger los valores positivados y
formalizados en el ordenamiento a través de los derechos fundamentales,

2110 Supra BILBAO UBILLOS, 1997, p. 289. Bilbao Ubillos señala que un ejemplo de esto
es la protección de carácter penal. En tales casos, “el legislador no podría dejar de penalizar
ciertas conductas. Una ley despenalizadora, por ejemplo, sería susceptible de control, desde
ese punto de vista, por el Tribunal Constitucional” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 294).
394 WALDO L. PARRA
reconociendo, en su caso, las titularidades y obligaciones subjetivas que

repute a tal ¿n necesarias’”2117.
437. Con todo, para Bilbao Ubillos, “la intervención del legislador no
tiene (…) un carácter constitutivo, sino meramente declarativo. En no po-
cos casos, el derecho fundamental se podrá invocar directamente [Bilbao
Ubillos habla de ‘principio de aplicabilidad directa’2118], en ausencia de
una regulación legal, y podrá obtenerse la oportuna satisfacción”2119, aun
cuando la norma escrita no lo haya considerado expresamente. En efecto,
“es evidente que el legislador puede establecer la vinculación del trá¿co
jurídico-privada a preceptos constitucionales (‘mittelbare Drittwirkung’),
siempre con el límite del respeto al contenido esencial de otros derechos.
Pero cabe la posibilidad de una e¿cacia inmediata (de según nivel), en
ausencia de desarrollo legislativo, ‘cuando las conductas privadas son
(sean) susceptibles de afectar en masa a ciudadanos, como sucede con los
derechos laborales o con la actuación administrativa sujeta a normas de
Derecho Privado’”2120.
438. Cualesquiera que sean las carencias u omisiones del legislador, los
ciudadanos podrán alegar e¿cazmente el respeto de sus derechos constitu-
cionales tanto frente a la Administración como frente a otros individuos”2121.
Es claro, pues, que “la norma constitucional podrá ser válidamente invo-
cada por los particulares, sea entre ellos o sea ante sus jueces”2122. Para
este autor, es evidente que “el derecho fundamental se de¿ne justamente
por la indisponibilidad de su contenido por el legislador, ‘pues no es de su
disponibilidad la existencia misma de los derechos garantizados ex Cons-
titutione, aunque pueda modular de distinta manera las condiciones de su
ejercicio’”2123. No parece compatible con esa caracterización la a¿rmación

de que los derechos fundamentales sólo operan (frente a particulares) cuando

el legislador así lo decide2124. “Un derecho cuyo reconocimiento depende
del legislador, no es un derecho fundamental. Es un derecho de rango le-
gal, simplemente”2125. A lo anterior, hay que agregar la imposibilidad de
cuestionar el comportamiento del legislador, salvo desde la perspectiva de
una sanción política.
5.2.2.2. La mediación del juez
439. Como una forma de suplir la mediación del legislador, o al menos

complementarla, “se ha sugerido una segunda vía de penetración de los
derechos fundamentales en el Derecho Privado”2126, sea para utilizar e¿caz-
mente los derechos fundamentales involucrados, sea para suplir el silencio
legislativo, sea para evitar su negativa “por la vía de no regular el ejercicio
de la actividad en que consisten”2127. “Para evitar entonces la desconexión
entre la normativa constitucional y el Derecho Privado, se abre una puer-
ta de entrada a la inÀuencia de los valores constitucionales”2128. Bilbao
Ubillos señala que “los derechos fundamentales van a llenar de contenido
preciso las cláusulas generales y los conceptos jurídicos indeterminados
típicos del Derecho común (orden público, buenas costumbres, buena fe…),
cláusulas y conceptos susceptibles de concreción que el propio legislador
introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación
judicial”2129.
440. Existe también la posibilidad que sea el juez quien se permita

concretar soluciones prácticas, a partir de la “preceptiva ponderación”2130
de aquellos valores positivados y formalizados en el ordenamiento (los

396 WALDO L. PARRA
derechos fundamentales) que operan en forma abstracta y que se encuentran

plasmados en cláusulas generales. Además, desde la perspectiva del poder
del empleador, la mediación del juez puede ponderar la relación asimétri-
ca que existe con el trabajador2131. “Las leyes no contemplan nunca (no
pueden hacerlo) todas las situaciones ni todos los conÀictos posibles, por
lo que no puede excluirse un margen de ponderación judicial directa”2132.
“El cuadro legislativo, en suma, presenta inevitablemente lagunas, a pesar
del incremento espectacular de la producción legislativa”2133 que pueda
existir en algún momento.
441. Sin embargo, en uno y otro caso, los autores son contundentes en
advertir que “ni el juez ordinario, ni el Tribunal Constitucional tendrían
competencia (aun en ausencia de una regulación legal especí¿ca) para
aplicar directamente la Constitución a las relaciones entre particulares,
modelando por su cuenta tales relaciones. El desarrollo de la Constitución,
entendido como opción entre distintas alternativas de política legislativa
compatibles todas ellas con el marco constitucional corresponde de modo
exhaustivo al legislador. En ausencia de ley, el juez sólo podría limitar-
se a la concreción de las cláusulas generales del Derecho Privado”2134,
ya que de otro modo “el juez se convertiría en el ‘señor’ del derecho
fundamental”2135. Dicho lo anterior, será necesario ahora exponer de la
mejor forma posible de qué se trata la teoría de la e¿cacia horizontal de los
derechos fundamentales “inespecí¿cos” y las distintas posturas doctrinas
que fundamentan su existencia en los distintos ordenamientos jurídicos
en los que tiene vigencia.
2131 Vide GAMONAL, 2008, p. 75-76.

2132
BILBAO UBILLOS, 1997, p. 295. Bilbao Ubillos advierte que “la legislación (…) no
puede preverlo todo” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 300). Y a veces ni siquiera tiene la voluntad
de hacerlo y renuncia conscientemente a legislar en determinadas maestrías políticamente
comprometidas” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 300, nota 159).
2135 BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 299-300. Vide BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 299-302.
6. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales

“inespecíficos” y las teorías que la sustentan2136
6.1. Tesis de la Ciudadanía Laboral
442. Como advierte Münch, la autonomía de la voluntad es de la esencia

del ser humano2137. “La autonomía privada constituye, por así decirlo, el
lado activo y positivo de la personalidad, el ámbito donde el ser humano
puede actuar como ser independiente y auto-responsable, donde no se
permite hacer de él un simple medio de las ¿nalidades colectivas”2138. En
efecto, el principio de la autonomía de la libertad es prevaleciente en las
relaciones entre privados. Valdés Dal-Ré así lo señala cuando dice que
“el Estado, entendido como una ‘organización vertical’, construida bajo
relaciones de supra y subordinación, y la sociedad, concebida como un
‘orden espontáneo de racionalidad horizontal’, sustentado sobre relaciones
competitivas, no sólo forman mundos separados; se encuentran en situación
de oposición”2139. Valdés Dal-Ré agrega que la igualdad no es un princi-
pio que acompañe necesariamente a la libertad contractual, ya que lo que
denominamos como lo “público” y lo “privado” no son áreas recíprocas,
2136 Vide SCHWABE, 2003, y AGUILAR y CONTRERAS, 2007. Anzures señala, como una
de las características esenciales de los derechos fundamentales de los estados que surgen
después de la Segunda Guerra Mundial, el que “serán concebidos ya no sólo como límites o
prerrogativas frente al poder público sino también frente a los particulares” (ANZURES, 2010,
p. 4). Es decir, no se trata sólo de valorar los derechos fundamentales en su completitud,
sino que, a partir de esa valoración, una aplicación en todos los ámbitos del ordenamiento
jurídico. En efecto, agrega este autor que, “si en un principio, los derechos fundamentales y
las libertades públicas consagrados en la Ley Fundamental de Bonn siguieron siendo conce-
bidos como límites y garantías de los ciudadanos frente a las injerencias del poder del Estado,
desde muy temprano, la doctrina y los tribunales alemanes reconocerán que estos derechos
también despliegan sus efectos en las relaciones privadas, pues los códigos decimonónicos
–que respondían a las necesidades políticas en los Estados liberales del siglo XIX–, ya no
sirven para dar respuesta a las exigencias de dignidad e igualdad que tras la Segunda Guerra
Mundial forman parte del estatus de toda persona de un modo multidireccional o pluridi-
mensional (Supra ANZURES).
2137 Vide MÜNCH, 1997, p. 50.
2138 MÜNCH, 1997, p. 50.
2139 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 500.
398 WALDO L. PARRA
sino áreas cruzadas e incluso, actualmente, intercambiables [Valdés Dal-

Ré habla de “privatización del poder público y publi¿cación del poder
privado”2140]; en donde una supremacía privada2141 crea situaciones de
tanta o de mayor sujeción que aquellas que surgen en el ámbito público y,
por lo tanto, surgen auténticos núcleos de poder privado, con poderosas
características y facultades que elimina la noción idílica de un sistema de
relaciones de competencia reguladas por los principios de la libertad y de
la igualdad2142.
443. De esta forma, “el poder público ha perdido la credencial de ser

el ‘único enemigo’ de las libertades fundamentales, compartiendo ahora
esta condición con otros poderes económicos y sociales, que en muchas
ocasiones son ‘más implacables que el propio Estado en la violación
de los derechos fundamentales’”2143. Esta situación aparece con mayor
claridad en la empresa “que es el locus en el que se pretenden ejercer los
derechos fundamentales del trabajador”2144, entendiendo por tal toda uni-
dad económica de construcción y gestión empresarial, con o sin ¿nes de
lucro2145. En este punto, y tal como señala Luque, la libertad económica
está avalada por un poder discrecional de la empresa2146. Sin embargo,
dicha libertad reconoce sus límites en los umbrales de la justicia como
valor superior2147.
2140
Supra VALDÉS DAL-RÉ. Incluso autores como Valadés señalan que durante las últimas
décadas del siglo XX se produjo “un paulatino desmantelamiento del tamaño del Estado” (VA-
LADÉS, 2010, p. 681). Y agrega este autor que, “de manera paralela a ese ‘empequeñecimiento’
del Estado, se produce su correlato: el fortalecimiento del Estado intangible, entendido como un
conjunto informal integrado por entes de derecho privado que ejercen funciones de naturaleza
pública (VALADÉS, 2010, pp. 681-682).
2142 Vide Supra VALDÉS DAL-RÉ.
2143 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 501.
2146 Vide LUQUE, 1999 pp. 76-77.
2147 Vide LUQUE, 1999, p. 77-78, e International Council on Human Rights Policy, 2002.
6.1.1. Efecto en terceros o efecto horizontal (Robert Alexy)
444. Tal como ya se ha dicho2148, “a los derechos del individuo frente al

legislador pertenecen, entre otros, derechos de protección frente a los conciu-
dadanos y a determinados contenidos del orden jurídico civil. Esto muestra
que las normas iusfundamentales [‘cualquiera que sea su construcción’2149]
tienen también inÀuencia en la relación ciudadano/ciudadano”2150, es decir,
“tienen un efecto en terceros o efecto horizontal”2151. “Pero, justamente
–advierte Alexy– el efecto en terceros o efecto horizontal es especialmente
adecuado para aclarar el efecto de los derechos fundamentales y de las nor-
mas iusfundamentales en el sistema jurídico”2152, en donde “tienen que jugar
un papel no sólo los principios iusfundamentales, sino también el derecho
privado”2153, ya que “en muchos casos, los principios iusfundamentales
admiten como iusfundamentalmente posibles varias soluciones”2154 [Alexy
dice “que, en modo alguno, los principios iusfundamentales establecen
en cada caso sólo una solución”2155]. Efectivamente, “existe una enorme
variedad de casos de Derecho Civil en los cuales son posibles más de una
2148 Vide Supra Capítulo I, letra A), y Supra Capítulo II, letra B) 5.3.
2149 ALEXY, 1986/1993, p. 507.
2150 Supra ALEXY. Vide Capítulo I, letra C) 3.2., 4.1.1., 4.1.1.1., y Capítulo II, letra B) 1.2.
Ya lo advierten García Torres y Jiménez Blanco, cuando, al transcribir parte de la sentencia
Lüth, señalan que la Ley Fundamental de la República Federal Alemana había instituido un
orden objetivo de valores y, con ello, había expresado un fortalecimiento principal de los de-
rechos fundamentales, que tiene su centro en el libre desarrollo de la personalidad humana y
su dignidad en el interior de la comunidad social, que debe regir como decisión constitucional
básica en todos los ámbitos del derecho. “De esta forma, inÀuye evidentemente también sobre el
derecho civil; [de tal forma] ninguna disposición jurídico-civil debe estar en contradicción con
él y todas ellas deben interpretarse conforme a su espíritu” (GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO,
1986, p. 29). Y agregan estos autores que “una contienda entre particulares sobre los derechos
y deberes derivados de tales normas de derecho civil inÀuidas por los derechos fundamentales
sigue siendo material y procesalmente una contienda jurídico-civil: se interpreta y aplica De-
recho Civil, aun cuando su interpretación ha de seguir al Derecho Público, a la Constitución”.
(GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO, 1986, pp. 29-30).
2151 ALEXY, 1986/1993, p. 510.
2152 ALEXY, 1986/1993, p. 507.
2153 ALEXY, 1986/1993, p. 519.
2154 Supra ALEXY.
2155 ALEXY, 1986/1993, p. 523.
400 WALDO L. PARRA
solución iusfundamental. En ellos, las normas de Derecho Civil adquieren

una relevancia constitutiva”2156 y en donde el juez “no sólo está sujeto
a principios iusfundamentales materiales sino también a otras múltiples
vinculaciones, tales como las que resultan de los principios formales del
respeto de decisiones del legislador democráticamente legitimado y de los
precedentes”2157. Agreguemos que cuando Alexy habla de orden jurídico
civil2158 pareciera involucrar todo el universo del Derecho Privado.
445. Si esto es así, entonces, claramente, el Derecho Laboral forma parte

de ese mismo señalado universo normativo. Tanto el problema “de cómo las
normas iusfundamentales inÀuyen en la relación ciudadano/ciudadano”2159
[problema de construcción2160] [Alexy también habla de “cómo tiene que
ser pensado en cada caso” el efecto de los derechos fundamentales y de
las normas iusfundamentales en el Derecho Civil2161], como el de “en qué
medida lo hacen”2162 (problema de colisión2163] “resultan de una diferencia
fundamental entre la relación Estado/ciudadano y la relación ciudadano/
ciudadano”2164, esto es, de “una relación entre un titular de derecho funda-
mental y un no titular de derecho fundamental”2165. “En cambio –advierte
Alexy–, la relación ciudadano/ciudadano es una relación entre titulares de
derechos fundamentales”2166. Aldunate nos recuerda que “el efecto relativo
u horizontal de los derechos fundamentales es aceptado sin discusión –y
habría que agregar, sin mayor reÀexión– en nuestro país”2167.
2156 Supra ALEXY.

2157 ALEXY, 1986/1993, pp. 519-520.
2158 Supra ALEXY.
2159 ALEXY, 1986/1993, p. 510.
2160 Supra ALEXY.
2161 ALEXY, 1986/1993, p. 515.
2162 ALEXY, 1986/1993, p. 510.
2163 Supra ALEXY.
2164 Supra ALEXY.
2165 Supra ALEXY.
2166 Supra ALEXY.
2167 ALDUNATE, 2008, p. 212.
446. Asimismo, es importante advertir que, igualmente, se ha hecho

mani¿esto, en mayor o menor medida, una suerte de resistencia o des-
acuerdo respecto de la doctrina de la e¿cacia horizontal de los derechos
fundamentales. En efecto, algunos autores señalan que la aplicación del
efecto horizontal, y en particular de la e¿cacia directa de los derechos fun-
damentales, implicaría entregar al juez más poder que el que requiere para
llevar a cabo su labor jurisdiccional, puesto que habría que transformarlo
en lo que Dworkin denomina “a lawyer of superhuman skill, learning,
patience and acumen, whom I shall call Hercules”2168 2169. Algunos, asimis-
mo, mani¿estan la distancia de su postura con la teoría del Drittwirkung,
respecto de una aplicación irrestricta de la Constitución, advirtiendo que
su admonición en nuestro país ha permitido, más que explicar la doctrina
que la sustenta, entender el entusiasmo de quienes la favorecen, pero que
eso no nos proporciona la razón sobre el fondo del asunto, esto es, aquellos
conceptos básicos y capitales de esa doctrina que puedan haberse utilizado
en nuestro ordenamiento jurídico, de aquellos que se dejaron de lado o se
subsumieron frente a una determinada realidad imperante.
447. Desde esa perspectiva, es absolutamente entendible que quienes

piensan así pre¿eran mantener sus barcos en la ensenada de la supremacía
constitucional2170 más que propiciar una nueva teoría que explique lo que
ellos creen no es necesario elucidar, ya que por muy oportuno que esto nos
parezca, el peligro que algunos autores admiten distinguir es una probable
desnaturalización de algunos conceptos elementales de derecho constitu-
cional, al emplear en forma exuberante y desmedida esta teoría, sin haber
recalado su¿cientemente, en la doctrina jurídica, su importancia y natura-
leza2171. Incluso, algunos autores advierten que la versión nacional tiene
una expresión lejana y sucedánea con su equivalente original2172. Otros,
en cambio, avizoran un peligro a la idea de la su¿ciencia de la norma civil
cuando se atenta contra el Principio de la Autonomía de la Voluntad.

2169 Vide ACCATINO, 2009, pp. 24-26.
2170 Vide Capítulo II, letra B), 3., 5.1. y 5.3., y Capítulo III, letra C) 3.2.1.
402 WALDO L. PARRA
448. En efecto, de acuerdo con De Domingo, “a primera vista puede

dar la impresión de que, como han a¿rmado algunos autores, la extensión
de la vigencia de los derechos fundamentales a las relaciones entre parti-
culares resulta incompatible con el principio de autonomía de la voluntad,
que tradicionalmente ha sido considerado como el auténtico baluarte de la
libertad individual”2173. Y agrega este autor que, “en la doctrina alemana
existe la convicción de que si se admitiera la e¿cacia directa de los dere-
chos fundamentales en las relaciones entre particulares, no sólo se estaría
desvirtuando el principio de respeto de la autonomía de la voluntad, au-
téntico pilar del Derecho Privado, sino que ello también acarrearía otra
consecuencia negativa, que consistiría en convertir al juez ordinario en
juez de los derechos fundamentales”2174. Y Gradbaum agrega que, por el
contrario, el efecto vertical privilegiaría el principio de la Autonomía de
la Voluntad, y con ello, a aquellos ciudadanos que pretenden imponer sus
términos respecto de quienes resultan sus víctimas.
449. De esta forma, la autonomía de los racistas, sexistas y calumnia-

dores aparecería como preferida frente a los perjudicados o excluidos con
sus acciones, sin ninguna justi¿cación, que no sea una evaluación general
de ganancia y pérdidas de esta autonomía2175. Esta crítica ha sido utilizada
como base para el argumento de que la Primera Enmienda a la Constitución
norteamericana, debe ser entendida como una espada para ser utilizada por
el gobierno, y no como un escudo en contra de la misma autoridad2176. Y
de igual manera dice Ugarte, cuando nos recuerda que quienes aspiran a
una actuación preponderante del Derecho Civil en las relaciones entre pri-
vados advierten que “si en el trá¿co jurídico privado, los sujetos estuvieran
vinculados por los derechos fundamentales en la misma medida que lo
están los poderes públicos, no podrían establecer libremente el contenido
de esas relaciones y, por lo tanto, se vulneraría el principio de autonomía
de la voluntad”2177.
2173 DE DOMINGO, 2002, p. 252.

2174 DE DOMINGO, 2002, pp. 255-256.
2175 GARDBAUM, 2003, p. 11.
2176 GARDBAUM, 2003, p. 11, nota 26.
2177 UGARTE, 2007, p. 57.
450. Sin embargo, tal como advierte este autor, “la autonomía pri-
vada, la idea central en la construcción del Derecho Civil clásico, tiene
[al menos en este caso] un rol devaluado en el Derecho del Trabajo,
que la somete a una regulación de orden público organizada en torno al
canónico principio de irrenunciabilidad de derechos laborales (artículo
5º del Código del Trabajo). A esto habría que agregar otros ámbitos del
Derecho Privado, como la limitación a la propiedad privada, la constitu-
ción de servidumbres y gravámenes, las cláusulas abusivas en los con-
tratos de servicios básicos, la responsabilidad civil extracontractual en
la administración de bienes públicos por parte de empresas privadas, los
contratos de servicios de salud y educación privados, los usos abusivos
en el manejo de información privada mediante sistemas informáticos,
entre otros, en el que los derechos fundamentales también han adquirido
injerencia; así como en otras ramas de ese mismo derecho, tales como
en el Derecho del Consumidor, en el derecho a la libre competencia, en
el derecho ambiental, en el derecho eléctrico, en el derecho de aguas, en
el derecho minero y en el derecho económico, en general [sin perjuicio
de compartir con Ugarte también la falta de “resguardo de los derechos
sin contenido económico”2178.
451. Todo lo cual ha traído como consecuencia la dictación de nuevas

leyes o la perfección de las ya existentes, así como el empleo de medidas
regulatorias, como la creación de superintendencias y entes ¿scalizado-
res, evidenciando una mayor importancia del derecho administrativo y
del derecho económico administrativo en particular. De esta forma, dice
Ugarte, que “esa relación de poder, qué duda cabe, tiene más parecido a
la relación existente entre autoridad y ciudadano que a la del vendedor y
comprador del Código Civil”2179. Una buena forma de entenderlo sería,
como lo explica Gardbaum, cuando dice que rechazar el efecto vertical de
los derechos fundamentales como una comprensión incorrecta del alcance
de tales derechos básicos en la esfera privada, signi¿ca entender que la
autonomía de la voluntad no transita por un camino de un único sentido, a
favor de los particulares, permitiendo que las personas, hombres o mujeres,
2178 UGARTE, 2007, p. 58.

2179 Vide Supra UGARTE.
404 WALDO L. PARRA
hagan, sin una consecuencia jurídicamente relevante, aquello que sería

inconstitucional que el poder público hiciera2180 2181.
2180 GARDBAUM, 2003, p. 94.

2181 Vide GAMONAL 2008, pp. 67-74. Ugarte nos recuerda que “hace muy poco, en una
muestra clara de lo amargo que resulta este nuevo trago para nuestra comunidad, el princi-
pal medio de prensa conservador editorializaba impugnando lo que de¿nía como la “muy
controvertida teoría de la aplicación directa de la Constitución”, la que traicionaba el ideal
de nuestro derecho republicano: “para estos ideales, el derecho estaba fundamentalmente
en la ley, en ella estaba la voluntad soberana” (UGARTE, 2010, p. 11). En efecto, algunas de
las críticas que la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales ha recibido van diri-
gidas a: 1) Que “la noción originaria e histórica de los derechos humanos los con¿gura, en
forma exclusiva, en contra del Estado y no de particulares (GAMONAL, 2008, p. 68); 2) Que
la relación entre privados “son reguladas democrática y objetivamente por el legislador. A
diferencia de la relación Estado/ciudadano, donde el legislador, por razones obvias, no es
imparcial (Supra GAMONAL); 3) Que la horizontalidad aparecería como un límite excesivo
a la autonomía de la voluntad, “afectando la tradición argumentativa del derecho privado”
(Supra GAMONAL), y 4) Las potestades del juez podrían ampliarse más allá de lo razonable,
“y caer, de esta forma, en una abierta discrecionalidad judicial, afectándose gravemente
la seguridad jurídica” (Supra GAMONAL). El mismo Gamonal intenta dar respuesta a estas
críticas, diciendo: 1) En cuanto al carácter histórico de los derechos fundamentales, tanto
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, como la Declaración de los
Derechos de la Mujer y de la Ciudadana (Vide GAMONAL, 2008, pp. 68-69), “no parecen
concebir los derechos esenciales sólo contra el Estado, sino más bien contra cualquiera que
pueda vulnerarlos” (GAMONAL, 2008, p. 69). A este respecto, Contreras habla que los derechos
fundamentales “debiesen ser entendidos mínimamente como una esfera de protección frente
a las intervenciones o agresiones de cualquier agente. Es decir, los derechos fundamenta-
les protegen al individuo de toda intromisión, sin importar su origen” (CONTRERAS, 2009,
p. 19). Además, aunque fuera cierto [lo relativo al origen histórico de los derechos funda-
mentales], “las instituciones jurídicas evolucionan con el tiempo y no pareciera razonable
permanecer anclado a una noción histórica o a las ideas de los siglos XVIII y XIX, donde,
por ejemplo, los negros o las mujeres quedaban excluidos del ámbito de cobertura de los
derechos fundamentales” (Supra GAMONAL); 2) En cuanto a que la relación entre privados,
haciendo referencia a Jorge López Santa María, Gamonal advierte que “salta a la vista que
la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. Únicamente en circunstancias de
real igualdad entre los contratantes, podría tal idea tener alguna verosimilitud” (GAMONAL,
2008, pp. 73-74). Y este autor continúa diciendo que “demasiado a menudo el contrato ha
sido instrumento para establecer cláusulas draconianas injustas” (GAMONAL, 2008, p. 74),
por lo que la sola aplicación de la ley parece no bastar; 3) Respecto del supuesto peligro a la
autonomía privada, “en un enfoque general y actual de la autonomía privada, cabe recordar
que este ‘dogma’ ha sido ampliamente criticado y que su construcción doctrinal es tardía
(de ¿nales del siglo XIX) en relación al Código Civil francés de 1804” (Supra GAMONAL).
En efecto, “se cuestiona que el Código de 1804 consagrara realmente a la autonomía de la
voluntad como auténtica fuente del derecho, ya que el mismo Código estatuía sus límites: la
6.1.1.1. Las teorías de la construcción
452. Alexy distingue tres teorías de la construcción jurídica, equivalentes

en sus resultados2182 en que “ambas partes son titulares de derechos funda-
mentales” (relación ciudadano/ciudadano)2183 y que “admiten gradaciones
en su e¿cacia”2184, ya que en última instancia es una cuestión de ponde-
ración2185: la del efecto mediato en terceros, la del efecto inmediato; y la
del efecto producido a través de derechos frente al Estado.
453. Los principales representantes de la teoría del efecto mediato en

terceros son Dürig2186 y el Tribunal Constitucional Federal Alemán2187, que
señala que “los derechos fundamentales en tanto ‘decisiones valorativas’,
‘normas objetivas’ o ‘valores iusfundamentales’, es decir, en tanto principios
objetivos”2188, inÀuyen [Alexy habla también de “efecto de irradiación”2189)
en la interpretación del derecho privado”2190, en el sentido “de tener en
cuenta en su interpretación la inÀuencia iusfundamental en las normas de
ley, el orden público y las buenas costumbres” (Supra GAMONAL), y 4) En cuanto al aumento
de la discrecionalidad de parte del juez y la pérdida de la seguridad jurídica, cabe comentar,
para efectos del Derecho Laboral, que la potestad de mando del empleador con¿gura de
suyo una textura abierta e indeterminada en su favor, que debe ser ponderada por el juez y,
en ese contexto, claramente la horizontalidad de derechos constituye una guía insustituible
para la judicatura (GAMONAL, 2008, pp. 75-76).
2182 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 514.
2183 Supra ALEXY.
2184 Supra ALEXY.
2185 Supra ALEXY.
2186 G. DURIG, “Das Eigentum als Menschenrecht”, en ZGesSIW 109 (1953), pp. 339 y
ss.; del mismo autor, “Grundrechte und Zivilrechtsprechung” en Fschr. f H. Nawiasky, edita-
do por Th. Maunz, Munich 1956, pp. 157 y ss.; del mismo autor, en Maunz/Durig, Komm z.
GG, artículo 1º, observación al margen 127 ss., artículo 2º, observación al margen 56 ss.; del
mismo autor, “Zum `Luth-Urteir´ des Bundesverfassungsgerichts vom 15.1.1958” en DÖV
1958, pp. 194 y ss. [ALEXY, 1986/1993, p. 511, nota 30].
2187 BVerfGE 7, 198 (203 ss.); 52, 131 (166). [ALEXY, 1986/1993, p. 512, nota 31].
2188 ALEXY, 1986/1993, p. 512. Vide Supra Capítulo I, letra C) 3.2.; Capítulo II, letra B)
1.2., y Capítulo III, letra C) 4.1.1.2.

2189 Supra ALEXY.
2190 Supra ALEXY.
406 WALDO L. PARRA
Derecho Privado”2191. Y este autor agrega que “esta inÀuencia se llevaría

a cabo, sobre todo, en la concreción de las cláusulas generales del Derecho
Privado pero puede, además, estar presente en toda interpretación de una
norma de Derecho Privado y, en casos especiales, se extendería hasta la
justi¿cación de decisiones en contra del texto de la ley”2192.
454. Por otro lado, los principales representantes de la teoría del efecto
inmediato en terceros son Nipperdey2193 y la Cámara Primera del Tribunal
Federal del Trabajo2194, que “sostiene que ‘los derechos fundamentales
en el sentido clásico, estricto, en tanto derechos subjetivos públicos se
dirigen sólo contra el Estado’”2195, y que su inÀuencia (irradiación) “en
el derecho privado habría de resultar de “su propiedad como derecho
constitucional objetivo, vinculante”2196 y, por ende, este autor advierte
que “los derechos fundamentales habrían de tener un efecto absoluto”2197.
La diferencia entre una y otra teoría radica en el hecho de que “los prin-
cipios objetivos no habrían de afectar la relación ciudadano/ciudadano
inÀuyendo en la interpretación de las normas de Derecho Privado sino
en el sentido de que de ellos “Àuyen directamente también derechos pri-
vados subjetivos del individuo”2198. Según Nipperdey, “el efecto jurídico
–nos recuerda Alexy– es más bien un efecto directamente normativo que
modi¿ca las normas de Derecho Privado existentes, sin que importe que
se trate de derecho vinculante o dispositivo, de cláusulas generales o de
determinadas normas jurídicas, o crea otras nuevas, sean éstas prohibi-
2191 Supra ALEXY.

2192 Supra ALEXY.
2193
L. ENNECCERUS/H. C. NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. 15 edicion.
1er medio tomo. Tubinga 1959. pp. 91 y ss.: H. C. NIPPERDEY, “Freie Entfaltung der Personli-
chkeit”, pp. 747 y ss.; del mismo autor “Grundrechte und Privatrecht” en Fschr. f E. Molitor,
editado por H. C. Nipperdey, Munich/Berlin 1962, pp. 17 y ss. Cfr., ademas, W. LEISNER,
Grundrechte und Privatrecht, Munich 1962, pp. 356 y ss. [Supra ALEXY].
2194 Cfr., por ejemplo, BAGE 1, 185 (191 ss.); 4, 274 (276 ss.). Supra ALEXY.
2195 Supra ALEXY.
2196 Supra ALEXY.
2197 ALEXY, 1986/1993, p. 513.
2198 ALEXY, 1986/1993, p. 512.
ciones, mandatos, derechos subjetivos, leyes de protección o razones de

justi¿cación”2199.
455. Finalmente, la teoría del efecto producido a través de derechos frente

al Estado señala que “los efectos en la relación ciudadano/ciudadano son
consecuencias de la sujeción del Estado a los derechos fundamentales en
tanto derechos subjetivos públicos”2200, participando en las afectaciones
[Alexy habla de intervenciones estatales2201], posibles en este sistema, de los
bienes iusfundamentales de un ciudadano por parte de otro ciudadano”2202,
para lo cual “no está obligada a trabajar sólo con derechos del status nega-
tivo sino que puede también hacer uso de derechos del status positivo que
apuntan a una protección iusfundamentalmente debida en las relaciones
entre iguales”2203.
6.1.1.2. El modelo de tres niveles del efecto en terceros
456. Alexy esboza los rasgos fundamentales de un modelo que divide

en tres niveles2204: 1) El de los deberes del Estado [Alexy la denomina
2199 ALEXY, 1986/1993, p. 513.

2200 Supra ALEXY.
2201 Supra ALEXY.
2202 Supra ALEXY.
2203 Supra ALEXY.
2204 ALEXY, 1986/1993, p. 516. A partir de esta teoría, Alexy legítimamente se pregunta,
“si un particular que lesiona un derecho que otro particular tiene frente a él y que está exigido
por razones iusfundamentales, lesiona un derecho fundamental del otro. Por ejemplo, ¿lesionó
la Editorial Springer en el caso Blinkfuer el derecho fundamental de la libertad de prensa del
editor de ‘Blinkfuer’?” (ALEXY, 1986/1993, p. 524). “La respuesta –dice Alexy– depende de
una decisión terminológica. Para evitar ‘múltiples malosentendidos y simpli¿caciones que
pueden estar vinculados con la concepción de la lesión de un derecho fundamental por un
particular’” (Supra ALEXY), “se puede decir que fue lesionado un derecho privado iusfun-
damentalmente necesario” (Supra ALEXY), pero, para mantener la “coherencia dogmática”
(Supra ALEXY) “se puede decir también que el derecho lesionado, por ser exigido iusfun-
damentalmente, pertenece al haz variado que constituye el derecho fundamental como un
todo y que, como siempre que una parte del haz es lesionada se lesiona también “el derecho
fundamental” (Supra ALEXY).
408 WALDO L. PARRA
“teoría del efecto mediato en terceros”2205]. “El hecho de que las normas
iusfundamentales, en tanto principios objetivos (orden objetivo de los
valores2206), valgan para todos los ámbitos del Derecho implica que el
Estado está obligado a tenerlas en cuenta tanto en la legislación civil como
en la jurisprudencia civil”2207, lo cual está evidenciado en el fallo Lüth
[BVertGE 7, 198 (206)2208]: “Por mandato constitucional, el juez debe
examinar si las prescripciones materiales de Derecho Civil que tiene que
aplicar están inÀuenciadas iusfundamentalmente en la manera descrita;
si tal es el caso, entonces, en la interpretación y aplicación de estas pres-
cripciones, tiene que tener en cuenta la modi¿cación del Derecho Privado
que de aquí resulta’’. 2) El de los derechos frente al Estado [“relevantes
para su inÀuencia en terceros”2209] [Alexy la denomina “teoría del efecto
en terceros a través de la mediación del Estado”2210]. A partir de tales
derechos, “en la interpretación y aplicación de las normas de Derecho
Civil”2211 que realiza un juez, debe “tener en cuenta el orden valorati-
vo iusfundamental”2212, ya que puede lesionar derechos fundamentales
bajo la forma de derechos subjetivos2213 “si viola este deber”2214. Así,
en el fallo Lüth se dice: “Si (el juez civil, R. A.) no respeta estas pautas
y su fallo se basa en no haber tenido en cuenta esta inÀuencia jurídico-
constitucional en las normas de Derecho Civil, viola no sólo el derecho
constitucional objetivo al desconocer el contenido de la norma de de-
recho fundamental (como norma objetiva), sino que más bien, en tanto
titular del poder público, lesiona con su fallo el derecho fundamental a
2205 Supra ALEXY.

2206Vide DE DOMINGO, 2003, p. 253; Supra Introducción, letra B), letra E) 2., y F); Ca-
pítulo I, letra C), 3.; Capítulo II, letra B) 4.2.; Capítulo III, letra C) 4.1.2., nota 2072, e Infra
4.2.1. y 5.2.
2207 Supra ALEXY.
2208 Supra ALEXY.
2209 Supra ALEXY.
2210 ALEXY, 1986/1993, pp. 521 y 522.
2211 ALEXY, 1986/1993, p. 516.
2212 Supra ALEXY.
2213 Supra ALEXY.
2214 Supra ALEXY.
cuyo respeto, también por parte del Poder Judicial, el ciudadano tiene un
derecho constitucional”2215 2216. 3) Y el de las relaciones jurídicas entre
sujetos del derecho privado [Alexy habla de “un derecho del ciudadano
frente a otro ciudadano”2217]2218.
457. Alexy advierte que “con esto se plantea el problema de un efecto

inmediato en terceros”2219, en donde “la propia autonomía privada [su pro-
tección2220], no sólo su limitación, es objeto de garantías iusfundamentales
2215 ALEXY, 1986/1993, p. 517. Alexy advierte que “esta construcción sólo es aplicable
cuando se trata de mandatos y prohibiciones pero no cuando un titular de derecho funda-
mental se dirige en contra de permisiones explicitas o implícitas dirigidas a otros titulares
de derechos fundamentales” (ALEXY, 1986/1993, p. 518). “El fallo Blinkfüer lo pone
claramente de mani¿esto (BVerfGE 25. 256 [Supra ALEXY]). La Editorial Springer había
convocado a los comerciantes de diarios y revistas a un boicot de la revista ‘Blinkfuer’ y
vinculado este llamado con la amenaza de sanciones comerciales en caso de no llevarse
a cabo el boicot. La Corte Federal de Justicia rechazo la demanda de indemnización de
daños presentada por el editor de ‘Blinkfuer’. A raíz del recurso de inconstitucionalidad
presentado, el Tribunal Constitucional Federal revoco el fallo de la Corte de Justicia Fe-
deral por violación del derecho fundamental del editor de ‘Blinkfuer’, que se in¿ere del
artículo 5º párrafo 1 LF. El rechazo de la demanda de indemnización de daños por parte de
la Corte de Justicia Federal implicaba que ella consideraba que el llamado a boicot estaba
permitido” (Supra ALEXY).
2216 Alexy advierte, a su vez, que esta construcción tiene ventajas: “Por una parte, el
tribunal civil tiene que tomar en cuenta los principios iusfundamentales que apoyan las
posiciones que respectivamente hacen valer las partes; por otra, tiene que aplicar el derecho
privado vigente en la medida en que ello no sea incompatible en cada interpretación con
los principios iusfundamentales” (ALEXY, 1986/1993, p. 519). “La segunda ventaja –dice
Alexy– consiste en que la construcción referida a la jurisprudencia judicial no desplaza a
segundo plano la construcción referida a los derechos de defensa y protección sino que la
fundamenta. Cada vez que un tribunal civil lesiona un derecho del ciudadano basado en
la jurisprudencia judicial, es decir, no toma en cuenta en la debida medida un principio
iusfundamental que apoya la posición que ha hecho valer, lesiona –según la constelación
del caso– también un derecho de defensa o un derecho de protección” (ALEXY, 1986/1993,
p. 520).
2217 ALEXY, 1986/1993, p. 520.
2218 ALEXY, 1986/1993, p.516.
2219 ALEXY, 1986/1993, p. 520.
2220 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 522.
410 WALDO L. PARRA
[en un mismo rango2221]2222 y, por lo tanto, del efecto en terceros”2223,

y en el que se debe distinguir que “los derechos del ciudadano frente al
Estado”2224 sean los mismos que frente a terceros. Además, “no puede
llegarse a un efecto inmediato en terceros cambiando simplemente el
destinatario de los derechos frente al Estado”2225, ya que “las normas
iusfundamentales tienen en la relación ciudadano/ciudadano, debido a que
ambos son titulares de derechos fundamentales, una “fuerza de efecto”
diferente a la que existe en la relación ciudadano/Estado2226 2227.
6.1.2. Ernst-Wolfgang Böckenförde: “Efecto irradiación”

de los derechos fundamentales
458. Existe una tendencia, apoyada por Böckenförde, que considera a los
derechos fundamentales “como principios supremos del ordenamiento jurí-
2221 Supra ALEXY.

2222
Alexy advierte sobre la “objeción según la cual un efecto inmediato en terceros, también
del tipo presentado, es incompatible con el papel del Derecho Civil. En una versión más radical
reza: un efecto inmediato en terceros vuelve superÀuo el Derecho Civil. En un efecto inmediato
en terceros, el juez civil podría solucionar casos de Derecho Civil recurriendo directamente
a normas de derecho fundamental. Sería inexplicable por qué habría de atenerse todavía a las
normas de Derecho Civil” (ALEXY, 1986/1993, pp. 522-523). Sin embargo, hay que considerar
“que, a menudo, no se sabe con certeza qué es los que los principios iusfundamentales exigen
en un caso de Derecho Civil. En esta situación es necesario que el juez civil, en aras de una
praxis de decisión coherente, que sirva los postulados de la seguridad jurídica y de la igualdad
de tratamiento, pueda apoyarse en un material de decisión dotado de autoridad, es decir, en
normas legisladas, precedentes y proposiciones dogmáticas consensuadas. Una justicia civil
que quisiera apoyar todos los casos sólo en el texto de la Ley Fundamental pero que, por lo
demás, quisiera decidir sobre una tabula rasa normativa, no podría nunca satisfacer aquellos
postulados. Por ello, el juez civil está sujeto prima facie al derecho civil vigente, tal como se
presenta bajo la forma de leyes, precedentes y dogmática consensuada. Si sobre la base de
principios iusfundamentales, quiere apartarse de esto, tiene que asumir la carga de la prueba”
(ALEXY, 1986/1993, p. 523).
2223 Supra ALEXY.
2224 ALEXY, 1986/1993, p. 520.
2225 Supra ALEXY.
2226 ALEXY, 1986/1993, pp. 520-521.
2227 Vide ANZURES, 2010.
dico en su conjunto”2228 [Bilbao Ubillos agrega “como norma objetiva”2229]

que rigen “de modo universal, esto es, en toda dirección y en todos los
ámbitos del Derecho”2230, “sin un objeto de regulación ni unos destinatarios
dibujados con precisión”2231 y de antemano. Según este criterio, las dos
tesis planteadas, esto es, la e¿cacia inmediata y mediata, formarían parte
de un solo todo, de forma tal que “la diferencia entre ambas formas de
e¿cacia… se relativiza en gran medida sobre la base de la e¿cacia objetiva
de principio de los derechos fundamentales”2232.
459. En efecto, de acuerdo con Bilbao Ubillos, de considerar a “los

derechos fundamentales, en su conjunto, (…) como un sistema de valores,
expresión de una determinada conciencia de la dignidad humana, de una
determinada “imagen de la naturaleza humana” que pretende tener vigencia
en todas las esferas del ordenamiento y servir de inspiración al legislador
y al juez en materia civil”2233, se “presupone el reconocimiento del sig-
ni¿cado objetivo de los derechos fundamentales”2234. Es decir, además
de considerar a los derechos fundamentales como “derechos subjetivos
de defensa, oponibles frente al Estado, operan como normas objetivas de
principio (“objektive Gründsatznormen”) que incorporan valores cuya
protección no puede supeditarse a la naturaleza pública o privada de una
concreta relación”2235. Y este autor agrega que, por esta razón, los derechos
fundamentales “estarían dotados, por eso mismo, de una especial fuerza
expansiva”2236.
460. Este “efecto de irradiación” (“Ausstrahlungswirkung”), que su-

pera la tradicional incomunicación entre el Derecho Público y el Privado,

412 WALDO L. PARRA
se proyecta sobre todas las normas del ordenamiento, “por la vía de los
derechos fundamentales”2237 y afecta a todos los poderes del Estado”2238
y “en que los particulares son considerados destinatarios de los derechos
fundamentales”2239. De tal manera que “hasta donde alcanza el efecto de
irradiación de estos derechos, ‘tal efecto ofrece de suyo el fundamento para
derechos o deberes entre particulares, amplía o limita su autonomía; si lo
hace directa o indirectamente, nada supone’”2240. “Más aún, ‘la peculiaridad
de este efecto de irradiación estriba en que no constituye un nuevo ámbito
objetivo del Derecho constitucional; permite que cada ámbito del Derecho
–civil, penal, administrativo, social– permanezca como tal, pero se impone
en ellos acuñándolos e inÀuyéndolos; estos ámbitos del Derecho quedan
en cierto modo conformados constitucionalmente. De ellos surge una –a
2237 ALDUNATE, 2008, p. 211. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 507-510.

2238 Supra BILBAO UBILLOS. Por su parte, Alexy a¿rma que “la irradiación de las normas
iusfundamentales en todos los ámbitos del derecho (…) tiene efectos de gran alcance para
el carácter del sistema jurídico. Tres poseen especial importancia. El primero consiste en
la limitación de los contenidos posibles del derecho ordinario. Ciertamente, la Constitu-
ción, en tanto Constitución mixta material-procedimental, no determina en modo alguno
todo el contenido del derecho ordinario pero excluye algunos contenidos como iusfunda-
mentalmente imposibles y exige otros como iusfundamentalmente necesarios” (ALEXY,
1986/1993, pp. 524-525). “Con esto, el sistema jurídico, debido a la vigencia de las normas
iusfundamentales, tiene el carácter de un sistema jurídico materialmente determinado por
la Constitución” (ALEXY, 1986/1993, p. 525). Y agrega este autor que “el segundo efecto
resulta del tipo de la determinación material. La determinación material sería un asunto nada
problemático si siempre estuviera ya determinado qué es lo debido en virtud de las normas
iusfundamentales. Sin embargo, tal no es el caso. La razón es no sólo la apertura semántica
y estructural de las disposiciones iusfundamentales sino también, esencialmente, el carácter
de principios de las normas iusfundamentales. Ello implica la necesidad de ponderaciones”
(Supra Alexy). El tercer efecto se re¿ere al tipo de la apertura. La vigencia de las normas
iusfundamentales signi¿ca que el sistema jurídico es un sistema abierto frente a la moral.
Esto se aprecia de manera sumamente clara en los conceptos básicos iusfundamentales
materiales, los de dignidad, libertad e igualdad” (Supra ALEXY). “La precisión de estos
principios y la ponderación entre ellos conduce a los problemas de la justicia” (ALEXY,
1986/1993, pp. 525-526). “Por lo tanto, la irradiación en todos los ámbitos del sistema
jurídico de los derechos fundamentales, en tanto derecho positivo, incluye una irradiación
de la idea de la justicia en todos los ámbitos del Derecho, exigida por el propio derecho
positivo” (ALEXY, 1986/1993, p. 526).
2239 Supra ALDUNATE.
veces difícilmente disoluble– situación de mixtura entre el denominado

Derecho ordinario y el Derecho constitucional”2241 2242.
6.1.3. Juan María Bilbao Ubillos: La eficacia de los derechos

fundamentales frente a particulares
461. Señala Bilbao Ubillos que a partir del modelo de un Estado liberal
surge una nueva teoría, aquella que vincula la e¿cacia de los derechos fun-
damentales “a la esfera de las relaciones jurídicas entre particulares”2243.

2242 Según Aldunate, una crítica desarrollada en contra del efecto irradiación de los
derechos fundamentales “es que, en la medida en que se incorporan al Derecho vigente

como un orden objetivo de valores (Vide Supra Introducción, letra B), letra E) 2., y F);
Supra Capítulo I, letra C), 3.; Supra Capítulo II, letra B) 4.2.; Supra Capítulo III, letra C)
4.1.2., nota 2072, e Infra Capítulo III, letra C) 4.2.1. y 5.2.), se ve fuertemente disminuida
la autonomía privada. En efecto, dado el carácter indisponible de estos derechos, resulta-
rían contrarios a ellos (y por tanto al ordenamiento jurídico en general) los actos jurídicos
de los particulares que pudiesen derivar en una limitación e incluso renuncia parcial a
estos derechos. Así, por ejemplo, cláusulas contractuales por las cuales una parte se obliga
para con otra a no desarrollar una determinada actividad económica, o a darle acceso a su
privacidad, o en que se acuerdan exenciones de responsabilidad civil por daños derivados
de hipótesis que parte de la doctrina cali¿ca como lesiones a derechos fundamentales. En
rigor, según un adecuado tratamiento teórico del tema, no estamos aquí ni ante renuncia
ni ante restricciones a los derechos fundamentales: pero para aquellos que sostienen la
idea de derechos fundamentales como orden objetivo de valores, correlativo a su efecto
de irradiación, estos actos deben aparecer como antijurídicos, por contrarios a dicho orden
(ALDUNATE, 2008, pp. 218-219).
2243 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 240) (Vide BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 237-240). Guzmán
Brito a¿rma que “desde la segunda mitad del siglo XVIII la idea de constitución empezó a
ser confundida con uno de sus especí¿cos tipos materiales, aquél obediente al modelo liberal
democrático representativo, al punto de designárselo como ‘constitucionalismo’ por metátesis
de especie a género”, [.] (GUZMÁN BRITO, 2001, p. 129). “Según [Carl] Schmitt, al fundamento
del estado liberal de derecho pertenece sólo a un grupo de derechos, es decir, el de los ‘derechos
individuales de libertad’. Por tanto, ‘derechos fundamentales, es decir, derechos fundamentales
en sentido estricto’ serían sólo los derechos que presentan una determinada estructura, la del
derecho individual de libertad” (ALEXY, 1986/1993, pp. 63-64). [Sin embargo,] desde un punto
de vista cientí¿co, el concepto de constitución es formal y universal, y no hay que identi¿carlo
con ningún modelo especí¿co o histórico, de guisa de quedar el observador en condiciones de
descubrirlo concretado lo mismo en la más primitiva tribu de salvajes, en el más despótico de
los regímenes o en la más liberal de las civilizaciones (Supra GUZMÁN BRITO).
414 WALDO L. PARRA
“El Estado (…) surge (…) para salvaguardar la libertad individual frente
a lo que se percibe como su principal amenaza. Y esto se traduce en la
idea de que el Derecho vincula positivamente al poder público [que sólo
puede hacer aquello que las normas jurídicas expresamente le permiten]
y negativamente a los ciudadanos [que, como regla general, pueden hacer
todo aquello que las normas no prohíben]. La ley es el fundamento de
la actuación en el primer caso, y el límite externo de esa actuación en el
segundo”2244.
462. En esta hipótesis existen ciertos elementos que debemos comentar:

Primero, Bilbao Ubillos parte considerando a la autoridad como la gran
transgresora de los derechos fundamentales, y que frente a tal actuación,
el individuo crea y exige el respeto de estos derechos que ¿nalmente se
consagran para garantizar la existencia y validez de ciertas y determina-
das consideraciones básicas para todo ser humano [Guzmán Brito habla
de “limitar al poder público”2245]. En efecto, “la garantía de los derechos
existe primordialmente, pues, frente al poder público”2246. Desde la Carta
Magna hasta el principio de la proporcionalidad de las penas, que profesa
Beccaria2247 y que envuelve los primeros rasgos de un incipiente derecho
penal moderno, transcurrieron siglos de abusos contra los derechos funda-
mentales de los individuos.

2245 GUZMÁN BRITO, 2001, p. 36.
2246 GUZMÁN BRITO, 2001, p. 38.
2247 “No sólo es interés común que no se cometan delitos, pero aún lo es que sean menos
frecuentes, a proporción del daño que causan en la sociedad. Así, pues, más fuertes deben
ser los motivos que retraigan los hombres de los delitos, a medida que son contrarios al bien
público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerlos. Debe por esto haber
una proporción entre los delitos y las penas. Es imposible prevenir todos los desórdenes
en el combate universal de las pasiones humanas. Crecen éstas en razón compuesta de la
población y de la trabazón de los intereses particulares, de tal suerte que no pueden dirigir-
se geométricamente a la pública utilidad. Es necesario en la aritmética política sustituir el
cálculo de la probabilidad a la exactitud matemática” (BONESANA, C. (Marqués de Beccaria),
1764/1993, p. 68).
463. Si bien debemos tener presente que los derechos fundamentales se

mani¿estan claramente a partir del abuso de la actuación de la autoridad,
no necesariamente debemos colegir que el único y primer poder que ema-
na de la sociedad sea el público, y que después, en este proceso temporal
interminable de la humanidad, surge el fenómeno de la sociedad transgre-
sora. El Estado aparece y funciona a partir de la lógica de una sociedad
medieval, bárbara e inobservante de los derechos de las personas. Si hay
un rol que debe cumplir el Estado es, justamente, el de aunar los esfuerzos
para crear una sociedad organizada que se respete a sí misma y respete a
los demás. “Competía al Estado –dice Bilbao Ubillos– en último término,
asegurar ese respeto, castigando los posibles abusos y solucionando los
conÀictos”2248. Aunque advierte el mismo autor, que “este respeto y esta
protección nada tenía que ver con los derechos fundamentales y sí, en
cambio, con las normas del Derecho privado”2249. Que posteriormente,
el poder público se haya uni¿cado de¿nitivamente, gobernando en forma
absoluta con reyes que encontraban su origen en la divinidad, sin rendirle
cuentas a nadie más que esa supuesta deidad que los había convocado y
colocado en ese sitio de autoridad, es un fenómeno político que perseverará
en América hasta la revolución francesa, y que, con matices, continuará en
Europa, bajo la subordinación de¿nitiva de las casas palaciegas, y por su
propia declinación ¿liativa, bajo el sistema de monarquías constitucionales,
hasta el día de hoy.
464. Segundo, Bilbao Ubillos considera que la característica principal

de lo que denomina “primera generación o núcleo inicial de libertades
individuales”2250 es su contenido negativo: “su disfrute exige simple-
mente la abstención del Estado (Bilbao Ubillos habla de una ¿losofía
abstencionista2251), la no interferencia de éste en la esfera de libertad
personal previamente de¿nida, no facultan a su titular para reclamar una

416 WALDO L. PARRA
determinada actuación positiva de los órganos estatales”2252. Y agrega

este autor que “de acuerdo con la teoría liberal (del Estado de Derecho
burgués) de los derechos fundamentales, la libertad garantizada por cada
uno de estos derechos es ‘libertad sin más, no libertad para determinados
objetivos o ¿nes’”. En otras palabras, “el que los titulares de los derechos
fundamentales hagan uso de su libertad…, así como los motivos que les
muevan y los ¿nes que persigan es… decisión y asunto suyo; por eso
no puede ser objeto de valoración jurídica por el Estado”2253. Y ¿naliza
diciendo que “este deber de abstención del Estado queda perfectamente
reÀejado en la fórmula jurisprudencial norteamericana ‘it tells the state
to let people alone’”2254. Aunque esto es así, es indudable que la apre-
ciación de Bilbao Ubillos es más histórica que analítica. El mismo autor
nos advierte que “no vamos a descubrir ahora la fuerte carga ideológica
que se encierra en esta construcción. Con ella se da un paso más en la
de¿nitiva consagración de uno de los postulados básicos del liberalismo:
la tajante separación entre el Estado y la sociedad civil, virtualmente
abandonada al libre juego de las fuerzas sociales” [Valdés Dal-Ré habla
de la “volonté générale”]2255.
465. Por lo tanto, es a partir, entonces, de estas dos premisas, a saber,

la amenaza2256 de un poder político abusivo, y una concepción respecto
de los derechos fundamentales “inmersos en una realidad socio-política
cambiante”2257, “que [se] acotan y garantizan de este modo [a cada
individuo] “unos espacios de autonomía, de libre autodeterminación
personal, que de¿nen el estatuto jurídico básico del ciudadano [de la
sociedad, en de¿nitiva], [y] su posición frente a los poderes públicos”2258.
“Bajo estas premisas, ni siquiera se contemplaba la posibilidad de que

2253 Supra BILBAO UBILLOS, nota 6.
2254 Supra BILBAO UBILLOS. Vide VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 499.
2255 VALDÉS DAL-RÉ, 2003a, p. 500, y BILBAO UBILLOS, 1997, p. 237.
2256 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 237, y p. 250.
2257 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 234. Vide SOTO KLOSS, 1974.
2258 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 236. Vide GUZMÁN BRITO, 2001, pp. 28-31.
las libertades que se ostentaban frente al Estado operasen también iter

privatos”2259.
466. No obstante, aunque a¿rma estar “consciente de la historicidad

de los derechos fundamentales”2260, Bilbao Ubillos acierta en un hecho
jurídico trascendental, cual es la prevalencia del Código Civil como un
cuerpo legal que “se erige entonces en la verdadera carta constitucional
de esa sociedad autosu¿ciente, sancionando los principios de la autonomía
de la voluntad y la libertad contractual como ejes de la regulación de las
relaciones jurídicas inter privatos”2261. Es, entonces, desde “la discusión
[jurídica] acerca de la e¿cacia vinculante de los derechos fundamentales en
las relaciones jurídico-privadas [que] está estrechamente relacionada con el
modo de entender la Constitución normativa y el orden constitucional”2262,
y no de la ¿losofía política que lo acompaña, que podemos comprender el
surgimiento de un “fenómeno de constitucionalización”2263 del Derecho
Privado [Bilbao Ubillos también acepta el concepto de “socialización del
Estado”2264] y de “privatización de los derechos públicos”2265 2266. Si esto
es así, parece ser que la tendencia estaría radicada en devolver a la esfera

2261 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 237. Vide BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 256-262.
2263 GUZMÁN BRITO, 2001, p. 29.
2265 En este sentido, sugerente es la reclamación de Aldunate (2001), aunque no la realiza
desde la perspectiva de la descripción de un fenómeno jurídico como los que aquí se han
planteado, sino más bien de lo que este autor denomina el “abandono” (Vide p. 28), “bagateli-
zación” (Vide ALDUNATE, 2001, p. 31) o “vulgarización” de la Carta Fundamental (Vide Supra
ALDUNATE, pp. 31, 33, 34). (*)
(*) Debido al uso frecuente de este último término en el artículo de este autor, éste bien
podría haberse denominado la “vulgarización de la Constitución”. Vide ALEGRE, 2009, y CO-
RREA, 2009.
2266 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 256; MÜNCH, 1997, p. 32, y GUZMÁN BRITO, 2001,
pp. 51-60.
418 WALDO L. PARRA
privada aquello que originalmente ya había salido de allí hasta llegar a

proponer la “privatización de los derechos fundamentales”2267 2268.
467. Podemos encontrar muchos ejemplos, sobre todo en aquellas ac-

tividades económicas que parecían difíciles de entender en manos priva-
das2269, tales como el caso de los servicios públicos eléctricos, los servicios
sanitarios, de transporte y telecomunicaciones. Pero existen otros que, sin
dejar de ser públicos, parecen cada vez más contagiados con la comezón
privada. Algunos ejemplos son los servicios de obras públicas, la red de
2267 Por un lado tenemos lo que Bilbao Ubillos denomina “el fenómeno del poder
privado” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 241) (Vide BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 241-256) y, por
otra, “la tendencia hacia la privatización” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 255) que “signi¿cará
que cada vez mas servicios que tradicionalmente han estado en manos del Estado dejen
de ser ‘públicos’. La incidencia de este fenómeno no es desdeñable, porque una lectura
tradicional de los derechos fundamentales, como derechos oponibles únicamente frente a
los poderes públicos, dejaría a muchos de estos actores privados ‘fuera del diálogo’ de los
citados derechos” (BILBAO UBILLOS, 1997. p. 255). “En el reino Unido (…) [por ejemplo]
no sólo hemos sido testigos de la privatización de servicios esenciales como el agua, el gas
y la electricidad, sino que incluso la Administración ha puesto en marcha un proceso de
desregulación que ha afectado, por ejemplo, a los servicios de inmigración (que, en cierta
medida, están ahora bajo la responsabilidad de las compañías aéreas), a la Bolsa e incluso
a los establecimientos penitenciarios (la primera cárcel privada se inauguró en Inglaterra en
1992)” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 255, nota 50). “En 1987, el Gobierno británico alquiló un
barco a la empresa ‘Sealink’ que acababa de ser privatizada. El buque fue anclado en Hartwich
y se utilizó para acoger a tamiles y a otros peticionarios de asilo. Las operaciones a bordo
fueron supervisadas por una empresa privada de seguridad. ¿Deberíamos considerar que los
abusos y malos tratos imputados a los guardias privados caen fuera de la esfera de los dere-
chos fundamentales sólo por el hecho de que los presuntos responsables no eran ‘verdaderos
policías’? (Supra BILBAO UBILLOS). La privatización de los servicios públicos, por ejemplo
telecomunicaciones o universidades, reducirá el ámbito de aplicación del Derecho Público
y, simultáneamente, ampliará el ámbito de aplicación del Derecho Privado” (MÜNCH, 1997,
p. 32) (Vide VERGARA BLANCO, 2004, pp. 63-70). Bilbao Ubillos advierte que “la e¿cacia de
estos derechos (fundamentales) ya no giraría en torno a la división público-privada, pero
este criterio debe ser reemplazado por otro que sirva para ¿jar los límites de la vigencia de
los mismos en las relaciones jurídico-privadas” (BILBAO UBILLOS, 1997, p. 256). “En lugar
de centrarse en la determinación de la condición pública o privada del eventual transgresor
del derecho, a los efectos de desencadenar o no la intervención judicial, habría que prestar
atención a la naturaleza de la propia lesión” (Supra BILBAO UBILLOS).
2268 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 256. Vide Supra BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 241-256.
2269 Vide VERGARA, 2004, p. 65.
abastecimiento de salud, la ¿scalización del trá¿co vial, los servicios pe-

nitenciarios e incluso la recaudación ¿scal. Parece haber, cada más institu-
ciones, organizaciones y empresas que son difíciles de catalogar si ejercen
una actividad de servicio público o de interés público, y que se sitúan entre
el límite de lo público y lo privado2270. Lo anterior, sin embargo, para al-
gunos autores no es sino una visión un tanto reduccionista del fenómeno
jurídico, ya que en principio debemos estar contestes en que el servicio
público no es una actividad humana en sí misma, sino que surge a partir
de la búsqueda del bien y del interés común2271 para todos los miembros
de una comunidad legalmente establecida.
468. De esta manera, “el constituyente (…) no se desentiende del modo

en que se organiza la vida social. La Constitución, que no quiere estable-
cer un orden axiológicamente neutral, de¿ne, como siempre, el estatuto
jurídico del poder político, pero ahora ¿ja también el estatuto básico de la
sociedad civil”2272. Vistas así las cosas, la teoría del Drittwirkung de los
derechos fundamentales está íntimamente vinculada a la problemática de
esta dicotomía entre lo público y lo privado, y de esta forma, no resulta
baladí que se coloque especial atención en este “desdibujamiento de la
línea divisoria que separa ambas esferas”2273. Con todo, esta disyuntiva
parece la cabeza de playa de la discusión en torno a una concepción
tradicional de los derechos fundamentales que debe modi¿carse para
subsistir2274. Y no se trata de un problema fácil, no tanto para quienes son
sus partidarios, sino justamente para quienes rechazan la posibilidad que
los derechos fundamentales puedan ejercer preponderancia en el ámbito
privado, y mantienen ¿rmes su más absoluto convencimiento de que el
estatuto público o privado del presunto transgresor permite resolver la
problemática en torno a la existencia y validez del derecho fundamental
que pueda ser alegado2275.

420 WALDO L. PARRA
6.2. Tesis de H.C. Nipperdey sobre la Unmittelbare Drittwirkung
469. De acuerdo con García Torres y Jiménez-Blanco, “la argumentación

de [Hans Carl] Nipperdey comienza por admitir que (aún) hoy una serie
derechos fundamentales [que cita: artículo 8º: libertad de reunión; artículo
11: libertad de circulación; artículo 13: inviolabilidad del domicilio; artículo
14.1: propiedad privada y herencia; artículo 14.3: indemnización por expro-
piación; artículo 16: conservación de la nacionalidad, no extradición para
alemanes, derecho de asilo] sólo ‘vinculan al poder público en el estricto
sentido de la palabra. No obstante, existen normas sobre derechos funda-
mentales que no sólo dicen relación a una esfera de libertad que proteger
frente al Estado, sino que también garantizan a cada ciudadano un status
socialis en sus relaciones jurídicas con los demás y, en especial, con los
formidables Sozialmachte, los grupos y organizaciones cuyo descomunal
poderío en la moderna sociedad amenaza al individuo aislado e impotente
y frente a los que el Estado debe intervenir justamente para defender el
inerme ciudadano”2276.
470. En efecto, cuando, en los hechos, se produce una desigualdad, la

autonomía de la voluntad y la libertad contractual deben ceder su prima-
do2277. En tal sentido, los derechos fundamentales pasarían a ser derechos
absolutos que vinculan también a los sujetos privados, directamente2278.
Y agregan estos autores: “La doctrina iuspublicista (...) no acogió sino
con muchísimas reservas la buena nueva del efecto constrictivo u obli-
gatorio de los principios jurídico-constitucionales en el trá¿co privado”
(zwingende Wirkung verfassungsrechtlicher Sätze im Verkehr mit den Re-
chtsgenossen), del “signi¿cado inmediato de los derechos fundamentales
de la Constitución también para el trá¿co jurídico de los ciudadanos entre
sí” (unmittelbare Bedeutung der Grundrechte der Verfassung auch für den
Rechtsverkehr der Bürger untereinander), de la “validez absoluta de los
derechos fundamentales”2279. Según Gardbaum, en esencia esta doctrina
sostiene que aunque los derechos fundamentales solo obligaran a los órganos

2277 Vide GAMONAL, 2008, p. 75.
2278 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 305, nota 172.
2279 GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO, 1986, pp. 23-24.
de gobierno, se aplican directamente a todo el Derecho Privado y tiene un

efecto indirecto sobre todos los actores privados, cuyas relaciones jurídicas
están reguladas por la ley2280. “La Drittwirkung der Grundrechte llegó al
Tribunal Constitucional [Alemán] de la mano de la célebre Lüth-Urteil de
15 de enero de 1958(...)”2281 2282.
6.2.1. Sentencia Lüth-Urteil [BVerfGE 198 (1958)] des Deutschland

Bundesverfassungsgerichts von 15.1.1958
471. El caso es el siguiente: “Erich Lüth, [en ese] entonces (p)[P]residente

del (c)[C]lub de [la] (p)[P]rensa de [de la ciudad de] Hamburgo, se había
dirigido públicamente durante el [transcurso del] año 1950 en múltiples
ocasiones contra Veit Harlan, que (durante)[en] el Tercer Reich había ro-
dado el ¿lme antisemita “Jud SüB” [“Judío SüB”]2283 y “con motivo de un
festival cinematográ¿co celebrado en 1950 [en] contra (...) de una de (las)
[sus] películas [Starck señala que el título de la película era Unsterbliche
Geliebte [Amada Inmortal]2284](...). Requerido por la productora de la pe-
lícula (que temía que su explotación [comercialización] se resintiera) para
que explicara con qué autorización había pronunciado sus palabras, Lüth
respondió con el envío de una carta abierta a la prensa en la que exhortaba a
las sociedades alemanas activas en el campo cinematográ¿co [Starck señala
“a los prestamistas y propietarios de los cines”2285] a que no comercializaran
la película (de autos) y, al público, a que no fuera a verl(a) [la película de
Harlan]. La productora acudió al juez civil de Hamburgo y, tras un primer
éxito procesal en forma de medida cautelar, alcanzó fortuna de¿nitiva al ser
estimadas sus pretensiones y condenado el demandado con la prohibición
de seguir (jaleando) [exigiendo] la no comercialización o la no (visión)
[exhibición] de la película, amén de (con) la obligación de soportar las
2280 GARDBAUM, 2003, p. 22.

2282 Vide ALDUNATE, 2008, pp. 214-217.
2283 STARCK, 2002, p. 82.
2284 Supra STARCK.
2285 Supra STARCK.
422 WALDO L. PARRA
costas del pleito2286 2287”. “Para el juzgador de la ciudad hanseática [Tribu-

nal del Estado de Hamburgo] –dice García Torres y Jiménez-Blanco–, se
trataba de “una incitación al boicot contraria a las buenas costumbres” (eine
Sittenwidrige Aufforderung zum Boycott) que entraba dentro del parágrafo
826, BGB: “El que dolosamente causa daño a otro de manera contraria a
las buenas costumbres está obligado a repararlo” (Wer in einer gegen die
guten Sitten vertossenden Weise einem anderen Schaden zufügt, ist dem
anderem zum Ersatze des Schadens verpÀichtet).
472. En criterio del Tribunal, a Lüth no le era reprochable que hubiese

expresado una opinión contraria a la reaparición profesional de Harlan,
sino que hubiese apelado a la opinión pública para hacer imposible no sólo
dicha reaparición sino también la exhibición del ¿lme. Sin embargo, como
señala Alexy, cuando “el Tribunal del Estado de Hamburgo había prohibido
a Lüth realizar determinadas declaraciones (…) elimina una porción de la
libertad jurídica de libertad de expresión de Lüth, que consiste justamente
en que no le están prohibidas ni ordenadas manifestaciones de opinión. El
hecho de que esta prohibición concretiza una norma general abstracta (#826
BGB) y el hecho de que esta norma sea una norma del Derecho Privado
no modi¿can en nada el hecho de que la prohibición judicial, en tanto tal,
sea un acto del poder público que interviene en la libertad de opinión” (…)
y “abarcados por la construcción referida a los derechos de defensa”2288.
Contra la sentencia, dicen García Torres y Jiménez-Blanco, Lüth interpuso
[un] recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Land, así como Ver-
fassungsbeschwerde en Karlsruhe por violación de su derecho fundamental a
la libertad de expresión (artículo 5.1.1. GG [Grundgesetz, Ley Fundamental
de la República Federal Alemana]), del que señalaba que sin duda incluía
la posibilidad de inÀuir en otros mediante la palabra”2289. La Sentencia del
Tribunal Constitucional Federal [Alemán] parte de la cali¿cación de las
decisiones judiciales como actos del poder público y a continuación entre a
estudiar la ‘cuestión principal’ de si los Grundrechte inciden en el Derecho
2286
Según Starck, este sistema de valores, en cuanto decisión fundamental de la Consti-
tución, debe tener vigencia en todos los ámbitos del Derecho (Supra STARCK).
2287 GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO, 1986, pp. 26-27.
2288 ALEXY, 1986/1993, pp. 517-518.
Civil, y en qué forma lo hacen, recordando la polémica doctrinal del tiempo,

cuyas ‘posiciones extremas’ (äusserste Positionen) resume: por un lado la
tesis de que los derechos fundamentales sólo se dirigen contra el Estado y,
por el otro, la de que los derechos fundamentales o al menos algunos, y desde
luego los más importantes, rigen también el trá¿co jurídico privado.
473. El Tribunal aclara que de su propia jurisprudencia no puede derivarse

una inclinación hacia ninguna de tales extreme Auffassungen, concepciones
extremas, y se cuida de distanciarse de la doctrina del Tribunal del Trabajo
(die Folgerungen, die das Bunderarbeitsgericht in seinen Urteil von 10.
Mai 1957 - NJW 1957, s. 1688 aus den Entscheidungen des Bundesver-
fassungsgericht vom 17. Und. 23 Januar 1957 [BverfGE 6,55 und 6,84] in
dieser Hinsicht zieth, gehen su weit). Puntualizando, dicen estos autores,
su intención de abstenerse de sentar doctrina general, el Tribunal señala lo
siguiente: “Sin duda los derechos fundamentales tienen por objeto, en primer
lugar, asegurar la esfera de libertad de los particulares frente a intervenciones
del poder público; son derechos de defensa (Abwehrrechte) del ciudadano
frente al Estado. Ello se deriva tanto del desarrollo histórico-espiritual de
la idea de los derechos fundamentales, como de los hechos históricos que
han llevado a la recepción de los derechos fundamentales en las Constitu-
ciones de los Estados. Y tal sentido es el que tienen también los derechos
fundamentales de la GG, que con su ubicación preferente quieren a¿rmar
la primacía del hombre y de su dignidad frente al poder del Estado. A ello
responde que el legislador haya arbitrado el remedio especial de defensa
de estos derechos, die Verfassungsbeschwerde, sólo contra actos del poder
público”. Con este último inciso, dice García Torres y Jiménez-Blanco, ya
están sentadas las bases para confundir Drittwirkung der Grundrechte y
competencia del Tribunal Constitucional [Alemán] para conocer de sen-
tencias decisorias de litigios inter privatos2290.
474. “En esta Sentencia –dice De Domingo–, el Tribunal Constitucional

Federal [Alemán] quiso dejar claro, en primer lugar, que la función primaria
de los derechos fundamentales ‘es asegurar las libertades individuales frente
a interferencias de los poderes públicos’ pues ello se deriva del desarrollo
histórico del concepto de derechos fundamentales”2291. “Posteriormente,
2290 Vide GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO, 1986, pp. 27-31.

2291 DE DOMINGO, 2003, p. 256.
424 WALDO L. PARRA
reconoció que también la Ley Fundamental ha establecido en la sección

correspondiente a los derechos fundamentales un orden objetivo de valores,
que refuerza su efectividad en la medida en que “de él reciben directrices e
impulso la legislación, la administración y la judicatura”2292. “El Tribunal
Constitucional Federal [Alemán] sostuvo que, si bien en una contienda
entre particulares el juez no puede hacer valer directamente entre ellos los
derechos fundamentales, en tanto representante de un poder público, debe
llevar a cabo una interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso
conforme a los derechos fundamentales (grundrechtskonformer Auslegung),
lo cual es una clara consecuencia del “efecto irradiación” de los derechos
fundamentales”2293 2294.
475. Coincidentemente, Gardbaum señala que los derechos constitucio-

nales que la Corte Constitucional Federal declaró, en la decisión histórica
de Lüth de 1958, forman un orden objetivo de valores [eine Objektive
Wertordnung]. De esta manera, este sistema de valores, que se centra en
la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad dentro de una
comunidad social, debe ser considerado como una decisión constitucional
fundamental que afecta a todo el sistema jurídico en su conjunto. Por su-
puesto, inÀuye en el Derecho Privado, al punto que ninguna de sus normas
podría entrar en conÀicto con los derechos fundamentales y, por el contrario,
todas ellas deben interpretarse en conformidad con su espíritu2295.
6.2.2. La falta de “fuerza normativa” de la Unmittelbare Drittwirkung
476. Según Bilbao Ubillos, Forsthoff ha sido uno de los autores más
críticos del Drittwirkung der Grundrechte, considerando que “para que los
derechos fundamentales puedan cumplir una función social no es necesario
2292 Supra DE DOMINGO.

2293
DE DOMINGO, 2003, pp. 256-257. SEGÚN GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO, “No es
asunto del Tribunal Constitucional examinar en su integridad las sentencias del juez civil;
sólo debe examinar el llamado ‘efecto irradiación’ (Ausstrahlungswirkung) de los derechos
fundamentales sobre el Derecho Civil y hacer valer aquí también el contenido de valor de la
norma constitucional” (GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO, 1986, p. 31).
2294 Vide GAMONAL, 2008, p. 75.
2295 Vide GARDBAUM, 2003, pp. 22-23.
renunciar a su con¿guración como límites al poder del Estado”2296. “Lo

más razonables –dice Forsthoff– es ‘mantener la función protectora de los
derechos fundamentales dentro de los límites de e¿cacia que desde siempre
se les atribuyó, y que permitió presentarlos como defensa frente a las in-
tervenciones soberanas”2297. De otra manera lo “que se estaba produciendo
(era) la ‘disolución (AuÀösung) de la Constitución, al pasar de ley a mero
orden de valores; la introducción de cláusulas generales y el abandono de las
reglas clásicas de interpretación (que) conducen a resultados devastadores’:
la aplicación del principio de igualdad a las relaciones sociales ‘signi¿ca,
desde el punto de vista de la política constitucional, la transformación de
los derechos fundamentales en vinculaciones a deberes determinados so-
cialmente en su esencia, con eliminación sustancial de su contenido liberal’
(bedeutet verfassungspolitisch die Umdeutung der Grunrechte in wesentlich
social determinierte PÀichtbindungen unter weitgehender Eliminierung
ihres liberalen Gehalts)”2298.
477. Por otro lado, Alexy advierte que “cabe dudar de la posibilidad de
una Constitución que responda al modelo puramente material”2299 en donde
“la Constitución contiene exclusivamente normas materiales a partir de las
cuales, a través de operaciones metódicas, cualquiera que sea su con¿gu-
ración, puede obtenerse el contenido de cada norma jurídica del sistema
jurídico”2300. Una Constitución tal sería lo que Forsthoff ha llamado “un
huevo de mundos jurídico (...) de donde surge todo, desde el Código Penal
hasta la ley sobre la fabricación de termómetros”2301. Y agrega Alexy que
“si bajo ella (la Constitución) existe una legislación, su tarea se limita a
declarar aquello que, de todas maneras, es debido en virtud de la Constitu-
ción. Lo que en el modelo puramente procedimental debe ser solucionado
a través de una decisión dentro del marco de la Constitución, en el modelo

2298 GARCÍA TORRES JIMÉNEZ-BLANCO, 2003, pp. 33-34.
2299 ALEXY, 1986/1993, p. 504.
2300 Supra ALEXY.
2301 Supra ALEXY.
426 WALDO L. PARRA
puramente material, ha de llevarse a cabo a través del conocimiento de su

contenido”2302.
6.3. Tesis de Dürig: Eficacia mediata o indirecta de los derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares
478. De acuerdo con Dürig, la razón principal para la promoción de los

derechos fundamentales es la dignidad humana. En efecto, “los derechos
fundamentales se proyectan en las relaciones jurídicas entre particulares en
la medida en que su contenido está vinculado materialmente a la protec-
ción de la dignidad humana, como valor absoluto”2303. Sin embargo, esta
condición no implica otorgarles a los derechos fundamentales el carácter
de “derechos absolutos que vinculan a los sujetos privados”2304, ya que
hacerlo “supondría la invasión y socialización [Bilbao Ubillos también
acepta el concepto de ‘socialización del Estado’2305] del Derecho Privado
(la pérdida de su autonomía), la intromisión (bienintencionada) del Estado
en ámbitos hasta entonces plenamente libres, un aumento de la inseguridad
jurídica y una limitación de la libertad contractual”2306. Pareciera que, por
un lado, se tiene el justo temor a las propuestas innovadoras (“conceptos
bienintencionados, moralmente encomiables, pero jurídicamente en las
nubes…”) que crean inseguridad y pueden conducir a la disolución de la
Constitución”2307 y, por otro, es igualmente cierto que “la optimización de
la tutela de los derechos fundamentales no puede servir de pretexto para una
política legislativa que termine aniquilando la autonomía privada”2308. Al
respecto, “las cláusulas generales y los conceptos jurídicos indeterminados
serían las zonas o ‘puntos de irrupción’, las brechas de entrada de los valores
a los que sirven los derechos fundamentales en el Derecho Civil”2309.
2302 Supra ALEXY. Vide Supra Capítulo I, letra A).

2306 Supra BILBAO UBILLO.
479. Dice Dürig que “prescindiendo del Tribunal Federal del Trabajo
y de algunas veces en la bibliografía especializada, hasta ahora nadie ha
abogado por una e¿cacia social inmediata de los derechos fundamentales.
Sólo se reconoce la vinculación mediata frente a terceros en el sentido de
que los derechos fundamentales actúen como elementos de un ordena-
miento jurídico, sobre la interpretación del Derecho común a través de las
‘cláusulas generales’ y éstas inÀuyan, a su vez, en la interpretación de los
derechos fundamentales”2310. Por otra parte, “Dürig llega a admitir incluso
la posibilidad de una e¿cacia inmediata (de segundo nivel) (supletoria)
en los casos, poco frecuentes, en que no exista un punto de conexión o
irrupción. En caso de [que exista una] ‘aguna de protección de valores’
(ni norma legal ni cláusula general), el valor que se expresa en el derecho
fundamental (…) se protegería directamente frente a una eventual violación
cometida por terceros”2311. La pregunta que deberíamos hacer es: ¿qué
se entiende por protección directa? ¿Se trata de una mediación civil? ¿Y
qué sucede si también se produce nuevamente una “laguna de protección
de valores”? ¿Se trata acaso de que cada individuo “tome el toro por las
astas”? Nuevamente parece que la respuesta está en el mecanismo de la
ponderación.
6.4. Teoría de Schwabe:

Fórmulas de“implicación” de los poderes públicos
480. Dice Alexy que “el concepto de libertad es uno de los conceptos
prácticos más fundamentales”2312 [Alexy agrega: “y, a la vez, menos
claros”2313]. “Casi todo aquello que desde algún punto de vista es con-
siderado como bueno o deseable es vinculado con [él] (la libertad)”2314.
De esta forma, “toda libertad iusfundamental es una libertad que, por lo
menos, existe en relación con el Estado”2315. La relación del Estado está

2312 ALEXY, 1986/1993, p. 210.
2313 Supra ALEXY.
2314 Supra ALEXY.
2315 ALEXY, 1986/1993, p. 225.
428 WALDO L. PARRA
íntimamente vinculada al tipo de libertad al cual nos referimos. Así, dentro

del concepto de libertad jurídica, podemos distinguir entre una libertad no
protegida, esto es, “la conjunción [Alexy habla de posición libre (Lp)2316]
de una permisión jurídica de hacer algo y una permisión jurídica de
omitirlo”2317, es decir, “puede estar permitido (libertad negativa) un hacer
o un omitir” [agregaríamos dentro del hacer, un dar2318], que “puede[n]
ser referida[s] íntegramente a permisiones”2319, lo que “pone claramente
de mani¿esto que la libertad no protegida consiste en la mera vinculación
de la permisión positiva con la negativa2320; y libertades protegidas, de¿-
nidas como “la vinculación de una libertad no protegida y un derecho al
no estorbamiento de acciones [Alexy habla de ‘que es un derecho a una
acción negativa’”2321].
481. En efecto, según Alexy, la protección iusfundamental de la libertad

“consiste (también) en un haz de derechos a algo y también de normas objeti-
vas que aseguran al titular del derecho fundamental la posibilidad de realizar
las acciones permitidas”2322. “A los derechos a acciones negativas corres-
ponden prohibiciones de estas acciones”2323. “Las protecciones a través de
prohibiciones serán llamadas ‘protecciones negativas’”2324. “En cambio,
una protección positiva de una libertad frente al Estado surge a través de la
combinación de una libertad con un derecho a una acción positiva”2325. Así
2316 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 219 y pp. 197-201.

2317
ALEXY, 1986/1993, pp. 219 y 224. Alexy nos advierte que “la sola permisión de
profesar la propia religión, que puede existir conjuntamente con el mandato de hacerlo, no
fundamenta una libertad jurídica como tampoco lo hace la sola permisión de no profesar la
propia religión, que puede admitir la prohibición de hacerlo. Una libertad jurídica de profesar
la propia religión existe sólo pero también siempre cuando está tanto permitido hacerlo como
no hacerlo” (ALEXY, 1986/1993, p. 219).
2318 Supra ALEXY.
2319 Supra ALEXY.
2320 ALEXY, 1986/1993, p. 221.
2321 ALEXY, 1986/1993, p. 226.
2322 ALEXY, 1986/1993, p. 225.
2323 ALEXY, 1986/1993, p. 226.
2324 Supra ALEXY.
2325 ALEXY, 1986/1993, p. 226.
las cosas, a toda libertad iusfundamental es posible adicionarle “un derecho

de igual contenido a que el Estado no impida al titular del derecho hacer
aquello para lo que tiene la libertad iusfundamental”2326. Por lo tanto, “los
derechos a protección y los derechos de defensa han sido contrapuestos
recíprocamente, ya que los primeros son considerados derechos a acciones
positivas y los segundos a acciones negativas”2327. Y agrega este autor que
el derecho de defensa “es un derecho frente al Estado a que éste omita
intervenciones; el segundo, un derecho frente al Estado para que éste se
encargue de que terceros omitan intervenciones”2328. Así las cosas, “cuando
se habla de los derechos fundamentales como ‘derechos de protección’, se
hace referencia, la mayoría de las veces, a los derechos frente al Estado
a acciones negativas que protegen libertades iusfundamentales”2329, en el
sentido dicho más arriba.
482. Por su parte, para Valdés Dal-Ré, el Estado, en estas condiciones

tiene una implicancia en la e¿cacia de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares, puesto que “al organizar y regular con efec-
tos obligatorios el trá¿co jurídico privado, participa de las intromisiones
e injerencias que, en dicho trá¿co, un particular pueda producir sobre los
derechos fundamentales de otro particular”2330. Y por lo tanto “el Estado,
al proteger actividades privadas, ‘a través de la regulación jurídica, la
actividad judicial y la intervención ejecutiva’, participaría en el proceso
de lesión que, por tanto, debería serle imputable”2331, convirtiendo, dice
Dal-Ré, a los poderes públicos “en causantes de todas las vulneraciones
sufridas por los particulares en su patrimonio iusfundamental”2332. “El
Estado tiene un determinado tipo de responsabilidad por determinadas
acciones de un ciudadano con respecto a otro. Las acciones por las que
tiene una responsabilidad son intervenciones privadas en bienes iusfunda-
mentales como la vida, la libertad y la propiedad. La responsabilidad que
2326 Supra ALEXY.

2327 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 441.
2328 Supra ALEXY.
2329 ALEXY, 1986/1993, p. 226.
2330 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 504.
2331 ALEXY, 1986/1993, 442.
430 WALDO L. PARRA
tiene el Estado puede consistir sólo en un deber de prohibir determinadas

intervenciones de terceros en bienes protegidos iusfundamentalmente”2333.
“Incluso en un proceso civil (en donde) lo auténticamente decisivo es que
la parte acreedora reclama el cumplimiento de un mandato jurídico (la
norma legal) y que esa pretensión del acreedor puede obtenerse coactiva-
mente a través de un pronunciamiento judicial y de la ejecución forzosa
(…) la intervención propiamente dicha proviene siempre del Estado, aun
cuando el acreedor pueda solicitar esa intervención”2334.
483. Alexy advierte que esta es la postura de (Jürgen) Schwabe,

que consiste en “la suposición de deberes de protección y, por lo tanto,
también de derechos a protección”2335, lo cual “podría lograrse más
fácilmente y mejor dentro del marco de la ‘función denegatoria de los
derechos fundamentales’”2336. “Schwabe parte (de la base) de que cual-
quier derecho privado capaz de proyectarse sobre la esfera jurídica de
otra persona descansa siempre en el orden estatal, al desarrollarse como
todo derecho mediante un sistema de mandatos o prohibiciones”2337
[Münch habla de “intervenciones coercitivas ‘ataviadas’ con el Derecho
Privado”2338]2339.
484. “Por lo tanto –agregan estos autores–, cualquier agresión a un

derecho fundamental proviene en última instancia del propio Estado y
debe desencadenar idénticos mecanismos protectores; todos los derechos
privados están al menos en parte cubiertos por un derecho fundamental
y si cualquier poder jurídico del Estado de¿ne los derechos de los par-
ticulares contraviniendo el derecho fundamental que los protege, éste
debe desarrollar su función defensiva propia en el campo del Derecho
2333 ALEXY, 1986/1993, p. 443.

2334 MÜNCH, 1997, pp. 42-43.
2335 ALEXY, 1986/1993, p. 442.
2336 Supra ALEXY.
2337 GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ BLANCO, 1986, p. 36.
2338 MÜNCH, 1997, p. 42.
Público”2340. “El punto decisivo de esta teoría es la adscripción al Estado

de intervenciones privadas. La adscripción que convierte a la intervención
privada en una intervención estatal tiene esencialmente un apoyo triple: 1)
la permisión estatal [Alexy lo señala cuando dice “si el Estado no prohíbe
las intervenciones de particulares en bienes protegidos iusfundamental-
mente, como la vida y la salud, entonces las permite”2341]; 2) los deberes
de tolerancia vinculados con ella [Alexy lo recalca cuando dice que “a
las permisiones estatales corresponden deberes de tolerancia2342], y 3) la
imposición estatal del deber de tolerancia”2343.
485. Sin embargo, aunque “un tercero puede(a) (por ejemplo) amena-
zar muy intensamente la existencia de un matrimonio; (…) no justi¿ca,
(…) (la) conexión con la permisión jurídica de su comportamiento, una
participación del Estado”2344 y, por ende una imputación por las afectacio-
nes que un particular pueda, eventualmente, producir sobre los derechos
fundamentales de otro. “Más bien, lo correcto es que el Estado –por haber
privado al afectado negativamente por acciones de sus conciudadanos, en
2340 Supra GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ BLANCO.

2341 ALEXY, 1986/1993, p. 442.
2342 Supra ALEXY.
2343 ALEXY, 1986/1993, p. 443. “Al mismo resultado conduce el tercer aspecto, el de la
imposición estatal del deber de tolerancia. Supongamos que un no fumador haya impedido
violentamente fumar a un fumador y, con ello, haya satisfecho un tipo penal. Por ello, será
condenado a una pena de prisión. Sin duda, con esta sanción, el Estado interviene en el derecho
fundamental de libertad de la persona, que actúa aquí frente a la sanción estatal como derecho
de defensa. Sin embargo, de esto no se in¿ere que, con ello, el Estado haya intervenido, al
mismo tiempo, en el derecho fundamental, bajo la forma de un derecho de defensa, del no
fumador a su integridad física, aun cuando, en general, se considere que el fumar afecta la
integridad física” (ALEXY, 1986/1993, p. 445). Alexy advierte que “el Estado puede hacer que,
en determinadas situaciones, al no fumador sólo le quede la alternativa de aceptar el fumar o
de cometer un delito. Pero qué sea lo que se acepte, sigue siendo una acción privada” (ALEXY,
1986/1993, pp. 445-446). “Sin embargo, esto no signi¿ca que el no fumador no pueda ser
lesionado por el Estado en su derecho fundamental a la integridad física. Pero una lesión no
puede ser vista en el hecho de que el Estado en tanto ‘participante’ en el fumar, intervenga
en el derecho fundamental a la integridad física como derecho de defensa, sino sólo en que el
Estado regula las relaciones entre fumadores y no fumadores de forma tal que lesiona el derecho
fundamental del no fumador a su integridad física bajo la forma de un derecho a protección”
(ALEXY, 1986/1993, p. 446).
2344 ALEXY, 1986/1993, p. 444.
432 WALDO L. PARRA
virtud de la garantía jurídica general de la libertad2345, de múltiples posi-

bilidades de autoprotección– tiene el deber iusfundamental de garantizar
protección en la medida debida”2346. “Lo decisivo son siempre los deberes
estatales de protección y los correspondientes derechos a protección. La
no prohibición, es decir, permisión del Estado, puede constituir una lesión
de los derechos a protección; una intervención en un derecho de defensa,
no”2347. “En efecto, ‘el simple hecho de que un tribunal tenga que juzgar,
en calidad de órgano estatal, una relación jurídico-privada, no altera en
nada la naturaleza jurídica de la relación. El tribunal tiene que observar
los derechos fundamentales en tanto que éstos están vigentes; no están
vigentes (los derechos fundamentales) únicamente por el hecho de que un
tribunal esté interviniendo’”2348.
6.5. Teoría norteamericana: State Action2349
486. Siguiendo en esto a Gardbaum, señalemos que, de acuerdo con

Murray Hunt, la judicatura de Estados Unidos favorece un efecto vertica-
lista de los derechos fundamentales. En efecto, es de común conocimiento
que el derecho constitucional americano establece una acción estatal
al momento de entregar una herramienta de protección constitucional.
Ciertamente, si se examina el texto de la Constitución Política, es posible
apreciar que esas protecciones sólo se aplican a las actividades del gobierno
estatal o federal, y cuando se invoca la norma de derecho fundamental
para resolver un conÀicto entre particulares, la Corte Suprema de Estados
Unidos ha señalado que los tribunales deben, antes que todo, veri¿car si
las actividades de carácter privado, que presuntamente han infringido el
derecho protegido, están lo su¿cientemente vinculadas con la autoridad
2345 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 331-380.

2346 ALEXY, 1986/1993, p. 445.
2347 ALEXY, 1986/1993, p. 444.
2348 MÜNCH, 1997, p. 43.
2349 Un análisis jurisprudencial sobre la teoría del State Action y la e¿cacia horizontal la
podemos encontrar en CONTRERAS, 2009, pp. 65-127.

pública como para ejercer la state action, establecida en la Constitución

Política2350.
487. En efecto, “la Constitución americana de 1787 formula en su

artículo VI, sección segunda, el principio de que la Constitución es el
supremo derecho de la tierra, y que en este sentido vincula a los jueces,
no obstante cualquier disposición contraria de las constituciones o de las
leyes de los Estados miembros; es la básica supremacy clause”2351. “La
primera enmienda a la Constitución que se dicta dos años después (para
establecer el Bill of Rights que faltaba en su texto originario, como es
sabido) se concibe ya como un límite al poder legislativo, al decir que ‘el
Congreso no podrá hacer ninguna ley que tenga por objeto establecer una
religión o prohibir su libre ejercicio, limitar la libertad de palabra o de
prensa, o el derecho de reunirse pací¿camente, o de presentar peticiones
al Gobierno’”2352. De esta forma, “en los Estados Unidos, la discusión se
ha centrado en las responsabilidades que podrían derivarse de la pasivi-
dad de cualquiera de las Administraciones a la hora de prevenir y evitar
las agresiones de terceros que entrañan una violación del derecho a la
libertad y a la seguridad que la Constitución reconoce a las víctimas de
esos ataques”2353.
488. Según Valdés Dal-Ré, “en la teoría constitucional norteamericana

se encuentra muy arraigada la idea de que las diez primeras enmiendas
que integran el Bill of rights establecen obligaciones o prohibiciones que
afectan exclusivamente a los poderes públicos estatales”2354. “En otras pa-
labras –dice este autor–, la Constitución US enclaustra las libertades en el
exclusivo territorio de las relaciones entre poderes públicos y ciudadanos,
2350 GARDBAUM, 2003, p. 12. Vide HUNT, 1998.

2352 GARCÍA DE ENTERRÍA, 1985, pp. 125-126.
2354 VALDÉS DAL-RÉ (2003) p. 515.
434 WALDO L. PARRA
sin conferir derecho alguno a estos en sus relaciones privadas”2355 2356. Así
las cosas, de acuerdo con Bilbao Ubillos, “en la cultura jurídica norteame-
ricana se ha mantenido ¿el a lo largo del tiempo la idea liberal de que la
Constitución sólo establece límites a la acción de los poderes públicos y
[que] los derechos constitucionales no vinculan a los particulares. Esa es
también la convicción más extendida en otros países anglosajones, como
Canadá. La Carta canadiense de d[D]erechos y l[L]ibertades [Fundamen-
tales] de 1982 –dice este autor– está expresamente destinada a proteger
a la persona contra los poderes del Estado”2357. Según Valdés Dal-Ré, lo
anterior es corroborado por la sentencia Dolphin Delivery Ltd vs. Tetail,
Wholesale and Departament of Store Union (1986, 2 SCR 573), que “dejó
dicho que la Carta de Derechos de 1982 se aplica exclusivamente a actos
estatales”2358.
489. Gardbaum, por su parte, que es citado por Habermas como uno de los
que ha desarrollado la discusión en Estados Unidos2359, “en torno al llamado
efecto horizontal [Drittwirkung] de los derechos fundamentales”2360, nos
2355
De acuerdo con Bulnes, “para los norteamericano la Constitución fue siempre no solo
una norma más, sino la primera de las normas” (BULNES, 1998, p. 137). Y agrega este autor que
“se forjó así la doctrina de la supremacía normativa de la Constitución que se instrumentalizó
en Norteamérica para darle fuerza por el principio de la ‘judicial review’, que reconoce a los
Tribunales el poder de declarar nulas las leyes que contradigan la Constitución” (Supra BULNES).
“Como bien lo ha expresado la doctrina, el resguardo o control de la Ley Suprema siguió en
Europa un camino distinto al de Norteamérica” (Supra BULNES). “En los Estados Unidos, la
Constitución es sagrada y en Europa lo es la ley” (Supra BULNES). Más aún, siguiendo en esto
a García de Enterría (1985), “la mitología de la Corte s[S]uprema americana es inacabable
y sería muy fácil acumular referencias. ¿Cómo explicar la sorprendente aceptación general
de una institución cuya posición central está basada enteramente en una competencia, la de
judicial review, que no ha sido atribuida expresamente por la Constitución, sino propiamente
‘usurpada’, o al menos autoatribuida?” (p. 127).
2358 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 516.
2359 HABERMAS, 2010, p. 10.
2360 A este respecto, también es viable mencionar a Hunt, quien, si bien debe su análisis
a la incidencia de la publicación de la “Human Rights Act” en Inglaterra en 1998, tiene en

común con Gardbaum que ambos consideran que tanto el sistema inglés como el norteame-
ricano han avanzado en grados importantes, que el canadiense o el alemán, por ejemplo, en
advierte: “En Estados Unidos, por el contrario, esta cuestión fundamental

ha sido considerada, durante mucho tiempo, como plena y de¿nitivamente
resuelta, mediante un axioma de carácter constitucional, la denominada
doctrina de la state action. Con la excepción de la Decimotercera En-
mienda, tanto el texto constitucional como los precedentes judiciales han
sido su¿cientemente claros que, con respecto a los derechos fundamenta-
les, la Constitución Política sólo obliga a los poderes públicos y no a los
particulares2361. De esta manera, “la tesis expuesta en 1883 por el Juez
Bradley, según la cual ‘la invasión de los derechos individuales por parte
de personas privadas no es materia sujeta’ a la enmienda XIV (individual
invasión of individual rights is not the subject-matter of the amendement)
sigue teniendo, más de un siglo después, el mismo fuste teórico e idéntica
fuerza aplicativa”2362.
490. En el sistema norteamericano, en principio, “las libertades constitu-

cionales sólo vinculan a los poderes públicos o, lo que es igual, la autonomía
privada es inmune a la penetración de esas libertades”2363. Gardbaum lo
a¿rma de esta manera: “Su respuesta es que todas las leyes, no importa
cuál sea su origen o tipo, están sujetas a la Constitución. Sin embargo
agrega este autor: ‘El único problema real, en un caso determinado es si la
ley en cuestión es compatible con o lo que viole la Constitución’”2364. Por
lo tanto, “la problemática de la e¿cacia entre particulares de los derechos
fundamentales (…) ha emergido con ocasión del juicio del órgano judicial
acerca de si esa conducta había de reputarse estrictamente privada o, por el
contrario, debía de entenderse, aunque hubiera sido ejecutada por un par-
ticular, como pública y, por tanto, imputarse al poder público la violación
de la concreta libertad”2365. “Esta tarea judicial de cali¿cación –agrega este
autor– ha dado lugar a la doctrina de la state action, al amparo de la cual ha
favorecer la e¿cacia del “efecto horizontal” de los derechos fundamentales (GARDBAUM, 2003,
pp. 6-7). (Vide HUNT, 1998; HUNT, 1999; BAMFORTH, 1999; LEIGH, 1999; PHILLIPSON, 1999, y
CORRIN, 2009).
2361 GARDBAUM, 2003, p. 3.
2362 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 516.
2363 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 517.
2364 Supra GARDBAUM.
2365 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 517.
436 WALDO L. PARRA
tenido lugar, bien que sin rumbo claro, una cierta moderación de la rigurosa
aplicación de la teoría liberal de los derechos de libertad”2366.
7. Algunos criterios judiciales en materia de derechos

fundamentales y en particular respecto
de los denominados derechos fundamentales “inespecíficos”
491. Sin perjuicio de lo ya dicho2367, y desde la perspectiva jurispru-

dencial, es importante indagar acerca del criterio jurídico utilizado en los
procedimientos jurisdiccionales existentes de control constitucional, tanto
el utilizado por el Tribunal Constitucional respecto de los derechos funda-
mentales, como el aplicado por los tribunales ordinarios de justicia, frente
a la tutela jurídica de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales
de carácter “inespecí¿cos”, en materia laboral, en Chile, establecido en
el Punto 15. del artículo único de la Ley Nº 20.087, que sustituye el Pro-
cedimiento Laboral contemplado en el Libro V del Código del Trabajo,
especí¿camente el Párrafo 6º “Del Procedimiento de Tutela Laboral”, del
Capítulo II, del Título I, del Libro V. En efecto, ya señala Silva que “la
creación de la tutela laboral ha sido celebrada como una de las iniciativas
serias del Estado para proteger e¿cazmente al trabajador del mal uso de
los poderes del empleador”2368. Al respecto es importante advertir, como
lo han señalado algunos autores, que, justamente, las consecuencias que se
producen respecto de los derechos fundamentales, desde la perspectiva de la
competencia de los tribunales de justicia, “sólo cobra relevancia desde que
algún órgano puede aplicarlos como derecho”2369. De esta manera, a partir
de un punto de vista jurídico, parece primordial conocer de qué manera
son recepcionados los derechos fundamentales, a favor de los particulares,
en los procedimientos de control constitucional, tanto de los tribunales
superiores de justicia, así como en los procedimientos ante tribunales

2367 Vide Capítulo III, letra C) 2. y nota 1867.
2368 SILVA, 2011, p. 31.
2369 MARSHALL, 2010, p. 46.
ordinarios2370. Asimismo, es conveniente considerar cuál ha sido la labor

de la Dirección del Trabajo, como órgano ¿scalizador, y la amplitud del
Dictamen Nº 2.856/162, de fecha 30 de agosto de 2002, y del Dictamen
Nº 2.210/035, de fecha 5 de junio de 2009.
492. En nuestro ordenamiento jurídico, el control constitucional estaba

en manos del Tribunal Constitucional [control preventivo] y de la Corte
Suprema [control reparador o represivo]. Con la reforma de 2005, el Tri-
bunal Constitucional se erige como el supremo intérprete de las normas
constitucionales, al conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad2371 2372 y, por ende, en máximo representante del denominado
control constitucional. Lo anterior no signi¿có la desaparición del rol, tanto
de la Corte Suprema, en cuanto al conocimiento del recurso de casación, de
la apelación al recurso de protección2373 o amparo, o del recién incorporado
recurso de uni¿cación de jurisprudencia2374 así como tampoco de las Cortes
de Apelaciones, en cuanto al conocimiento del recurso de apelación [en este
2370 Vide Supra MARSHALL.

2371 Vide NOGUEIRA, 2006; NOGUEIRA, 2006b, y MARSHALL, 2010, p. 66. Según Marshall, la
“aplicación de los derechos fundamentales por los tribunales del trabajo, en virtud del artículo
5º del Código del Trabajo [y] [así como el] de los tribunales penales, en virtud del artículo
373 del Código Procesal Penal (MARSHALL, 2010, p. 70), exceptuando el accionar del Tribunal
Constitucional, son los únicos procedimientos que pueden ser catalogados prima facie como
procedimientos (judiciales) de control constitucional donde puede verse implicada una relación
entre privados” (MARSHALL, 2010, p. 66). Sin embargo, Ugarte a¿rma que la “vía estándar
que nuestro ordenamiento jurídico contempla[ba] para la tutela de los derechos fundamen-
tales garantizados en la Constitución, [es] la denominada acción de protección [pero que] se
había mostrado absolutamente inútil para la tutela de dichos derechos en la relación laboral”
(UGARTE, 2007, p. 60).
2373 De acuerdo con Silva, el recurso de protección “se ha transformado más que en un
instrumento de amparo de los derechos fundamentales del trabajador (…) en un mecanismo

que casi exclusivamente se ha limitado a coartar y cuestionar atribuciones y facultades de la
Dirección del Trabajo” (Silva, 2011, p. 32). De esta manera, pese al reconocimiento expreso
de los derechos fundamentales, éstos han actuado más “para favorecer especialmente al em-
pleador, a través del recurso de protección” (SILVA, 2011, p. 33), que para proteger la honra,
vida privada e integridad psíquica de los trabajadores.
438 WALDO L. PARRA
caso, respecto de causas laborales] del recurso de protección o amparo2375,

y del recurso de nulidad de Derecho Público [Ferrada habla de “procesos
de amparo de los derechos fundamentales”2376] de Derecho Penal2377, así
como del recién incorporado recurso de nulidad laboral [Silva señala que
este recurso tiene como objeto “subsanar una lesión de garantías consti-
tucionales producida durante la tramitación del juicio o en la dictación de
la sentencia”2378]2379.
2375 Vide artículos 20 y 21 de la Constitución Política de 1980.

2376
FERRADA, 2004. Según Ferrada, “en estos casos, son todas las Cortes de Apelaciones del
país y –en apelación o directamente, en el caso de los recursos de nulidad– la Corte Suprema
las que a través de sus salas conocen y resuelven conÀictos jurídicos entre un acto jurídico
o material concreto y una norma constitucional que garantiza un derecho fundamental. Aquí
el control es más especí¿co: se trata de amparar a un ciudadano en un derecho que tiene la
categoría fundamental y del que ha sido privado, perturbado o amenazado por la acción u
omisión de un sujeto público o privado” (FERRADA, 2004). “Como se puede observar –señala
este autor–, no se trata aquí de cautelar sólo la supremacía de la norma constitucional frente
a otra norma o acto, sino primariamente –o así debiera ser– la de amparar la plena vigencia
y aplicación de un derecho fundamental de una persona, que la Constitución se encarga de
proteger y garantizar” (Supra FERRADA).
2377 Vide artículos 372 al 387 del Código Procesal Penal.
2378
SILVA, 2011, p. 42. Asimismo, este autor menciona la aplicación del recurso de nulidad
como parámetro para veri¿car la dimensión legal de la tutela laboral. En efecto, dice Silva
que “la infracción sustantiva de derechos fundamentales es una causal de nulidad que dirige la
atención del tribunal hacia la aplicación hecha por el juez de la instancia de las normas legales
que regulan el procedimiento y la dictación de la sentencia laboral. Para probar la lesión, debe
demostrarse necesariamente la infracción de la ley procesal. Aunque esto no es por sí solo
su¿ciente, sí es indispensable” (SILVA, 2011, p. 42). “En otras palabras, el juez no puede pres-
cindir de la ley para conocer a través del recurso de nulidad si hubo infracción sustancial de los
derechos fundamentales” (Supra SILVA). Silva agrega dos razones más. Primero, que aunque
“el objeto del recurso es subsanar una lesión de garantías constitucionales (…), la práctica
muestra que se revisa a través suyo la aplicación del Derecho al caso que motivó la demanda
de tutela” (Supra SILVA). Y segundo, que su carácter de derecho estricto implica “que debe
indicarse con claridad en qué consiste el vicio invocado y cómo éste inÀuye en lo dispositivo
del fallo” (SILVA, 2011, p. 43).
2379
Vide artículo 483 del Código del Trabajo. A este respecto es importante señalar con
Marzi que la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en la causa RIT T-2-2009, al abordar un caso
de despido en el que se discriminó con motivo de la edad a una profesora, “anuló la sentencia
por errónea aplicación de la prueba indiciaria al caso en cuestión, en base a un razonamiento
de gravísimas consecuencias para el Derecho del Trabajo: “Que el legislador en el artículo
493. Efectivamente, en nuestro país “no sólo hay diversidad de pa-

receres sobre la interpretación de la ley por medio de las sentencias
interpretativas que utiliza el Tribunal Constitucional, sino que hay una
clara competencia entre dichos órdenes jurisdiccionales a propósito de
la interpretación de la Constitución y los derechos fundamentales”2380. Y
agrega Marshall que tanto las competencias de las Cortes de Apelaciones
como de la Corte Suprema son especiales, establecidas expresamente
por la Constitución y de forma exclusiva y excluyente para aquellos
tribunales. Por lo tanto, no quedan comprendidas en la competencia or-
dinaria establecida en la cláusula de competencia jurisdiccional general
y supletoria establecida en el artículo 76 de la Constitución Política2381.
Ciertamente, en este punto, las acciones y recursos que contempla la Ley
Fundamental son los mecanismos preventivos y correctivos de cualquiera
transgresión a sus principios y normas2382. Ferrada, por su parte, agrega
que “a éstos [procedimientos] se podría añadir, según algunos, el control
constitucional de los derechos fundamentales que corresponde a todos los
tribunales de justicia, por aplicación directa del principio de supremacía
constitucional”2383.
493 efectivamente acepta la prueba indiciaria, pero ella está referida a las hipótesis del inciso
primero del artículo 485, ocurriendo que, en la especie, la actora ha sostenido que ha sido
discriminada en razón de la edad y tal caso se encuentra contemplado en el inciso segundo
de esta última disposición, la que hace aplicable sólo el procedimiento a seguir a los actos de
discriminación laboral del artículo 2º del Código del Trabajo. Consecuentemente, la senten-
ciadora ha efectuado una aplicación errónea de la norma al conformarse con prueba indiciaria”
(MARZI, 2009, p. 136). Y agrega este autor que “el que la Corte haga una interpretación en que
concluya que el derecho a no ser discriminado no está tomado como derecho fundamental por
un tema de remisiones legales y que, por lo tanto, no se rige por la prueba indiciaria, expone
hasta qué punto los derechos fundamentales no gozan de mejor salud en los Tribunales de
Alzada” (Supra MARZI).
2380 BORDALÍ, 2007, p. 523.
2381 Vide artículo 76 de la Constitución Política, y Vide Supra MARSHALL.
2382 CEA, 1984, p. 11.
2383 FERRADA, 2004. Bordalí rea¿rma esta idea cuando señala que “cada Tribunal de la
República puede considerarse inmediata y directamente vinculado a la Constitución en virtud
de un interpretación en tal sentido del artículo 6º CPR” (BORDARÍA, 2007, pp. 523-524).
440 WALDO L. PARRA
494. En los casos que veremos más adelante, analizaremos, por un

lado, el primer fallo de aplicación de derechos fundamentales, por parte
del Tribunal Constitucional y, por otro, el primer fallo de tutela laboral
en un proceso de tutela de derechos fundamentales que, a partir de la
reforma al procedimiento laboral, han iniciado los juzgados de letras en
lo laboral. En efecto, de acuerdo con Aldunate, en el primer caso, “esta
sentencia [del Tribunal Constitucional] plantea un hito histórico en dos
ámbitos. Por una parte, es la primera vez que un auto acordado de tribu-
nales superiores de justicia es controlado por un órgano ajeno a la super-
intendencia de la Corte Suprema y, al menos en una parte, es declarado
inconstitucional. Por otra parte, es la primera vez que tiene lugar y se
acoge una acción constitucional por afectación de derechos fundamentales
ante el Tribunal Constitucional”2384. En cuanto a los juzgados de letras
del trabajo, la Ley Nº 20.087, de fecha 3 de enero de 2006, modi¿có la
tramitación de las causas laborales, incorporando un procedimiento es-
pecial de tutela de derechos fundamentales, que para algunos autores se
trata de un “procedimiento que no es sino la concretización de la e¿cacia
horizontal, inmediata o directa, de los derechos fundamentales al interior
del vínculo que se da entre trabajador y empleador”2385.
495. Respecto del Tribunal Constitucional, sólo nos referiremos al control

concentrado de constitucionalidad que ejerce esta alta magistratura, pero no al
2384 ALDUNATE, 2007, p. 236.

2385
AGUILAR y CONTRERAS, 2007. Según estos autores, no se trata tanto del reconocimiento
del efecto horizontal de los derechos fundamentales de carácter “inespecí¿co”, ya que esto
“debiera ser reconocido y aplicado por los órganos jurisdiccionales aún sin habilitación expresa
por la ley laboral, siendo su¿ciente para ello las disposiciones constitucionales” (AGUILAR y
CONTRERAS, 2007). Lo que aquí se trata es de la con¿rmación de un procedimiento para ha-
cer efectiva la protección constitucional y legal. De esta forma, el juez laboral se convierte
en un verdadero guardián de los derechos humanos de los trabajadores, acentuando el valor
del principio de eticidad que debe prevalecer en la relación jurídico-laboral (Vide AGUILAR y
CONTRERAS, 2007).
accionar de la Corte Suprema2386 2387 y de las Cortes de Apelaciones2388 2389,

esto, sin perjuicio de algunos ejemplos que se han dado más arriba2390 y más
2386 Según Bordalí, “la Corte Suprema está facultada para tutelar el derecho fundamental
a un debido proceso penal por medio del recurso de nulidad procesal penal (artículo 373 a)
CPP). Mediante esa competencia la Corte Suprema podría interpretar el referido derecho
fundamental, rivalizando con interpretaciones que previa o posteriormente haya realizado el
Tribunal Constitucional” (BORDALÍ, 2007, p. 523). A esto hay que agregar que el recurso de
casación en el fondo es procedente no sólo por infracción de ley, sino también por infracción
de la norma constitucional” (Supra BORDALÍ).
2387 A modo de ejemplo, podemos mencionar las siguientes causas, a saber: 1) Acosta Mén-
dez, Luis O. c/ Depetris DeÀorian Hnos. Ltda. - Corte Suprema - Cuarta Sala - Rol Nº 116-11
- Nulidad del despido - Tutela Laboral - 30-jun-2011, que señaló que “no corresponde aplicar
la sanción de nulidad del despido a aquel empleador que no ha retenido la parte de la remune-
ración de los trabajadores, destinada a sus cotizaciones previsionales”; 2) Monje Fernández,
Jorge y otros - Corte Suprema - Sala - Rol Nº 650-09 - Amparo económico - 20-may-2009,
que señaló que “mediante un análisis del instituto previsto en la Ley Nº 18.971, se considera
que el mismo no constituye un instrumento idóneo para salvaguardar la garantía constitucional
de desarrollar una actividad económica lícita”; 3) Mansilla, Gatica c/ Subsecretario de Pesca
- Corte Suprema - Sala - Rol Nº 3428-09 - Amparo económico - 31-jul-2009, que señaló que
“el sentido y alcance del amparo económico previsto en la Ley Nº 18.971 es el de amparar
la garantía constitucional de ‘la libertad económica’ frente al Estado empresario, cuando éste
interviene en el campo económico no acatando las limitaciones contempladas en el artículo
19 Nº 21 inciso 2º de la Carta Fundamental”, y 4) Cortés Contreras, Mario del C. c/ Alcalde
de la Municipalidad de Ñuñoa - Corte Suprema - Sala - Rol Nº 3974-09 - Recurso de amparo
económico - 31-jul-2009, que se preguntó si “¿El amparo económico es un medio idóneo para
la protección del derecho a desarrollar una actividad económica lícita?”
2388 Aunque concordamos con Martínez que “de hecho hoy en día gran parte de los re-
cursos de protección que conocen las Cortes de Apelaciones, dicen relación con presuntas
vulneraciones de derechos fundamentales por particulares y no por el Estado” (MARTÍNEZ,
1998, pp. 62-63).
2389 A modo de ejemplo, podemos mencionar las siguientes causas: 1) Dirección Nacional
del Trabajo c/ Empresa Abu-Gosch y Compañía Ltda. - Corte de Apelaciones de Punta Arenas
- Sala - Rol Nº 42-09 - Prácticas antisindicales - Recurso de nulidad - 7-ago-2009, que señaló
que “incurre en práctica antisindical el empleador que ha permitido que los trabajadores que
no están incorporados al Sindicato, no se encuentren en la necesidad de hacerlo para recibir
los bene¿cios de los que sí lo están, sin la carga de pagar cotizaciones correspondientes”;
2) Crespo c/ Sociedad Educacional Francesa de Osorno S.A. - Corte de Apelaciones de Valdi-
via - Sala - Rol Nº 69-10 - Procedimiento de tutela laboral - Recurso de nulidad - 1-ene-2010,
que señaló que “la cesantía no es considerada un atentado grave a las garantías fundamentales,
sino más bien una consecuencia inevitable del despido”, y 3) Bravo Gajardo, Lina c/ Impresora
Printer S.A. - Corte de Apelaciones de Santiago - Sala - Rol Nº 2256-08 - Indemnización por
daño moral - 29-ene-2009, que señaló que “la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó la
excepción de incompetencia interpuesta contra la demanda de indemnización por daño moral
en jurisdicción laboral y rechazó la demanda deducida por la trabajadora agraviada”.
2390 Vide ROMERO, 2003.
442 WALDO L. PARRA
abajo2391. Una de las razones para no hacerlo es de forma, porque tal como
advierte Peña, en el Derecho Comparado la jurisdicción constitucional está
a cargo de órganos especí¿cos, usualmente un tribunal constitucional que
conoce de las acciones de amparo. En cambio, en nuestro ordenamiento
jurídico, buena parte de esa jurisdicción recae en la Corte Suprema y las
Cortes de Apelaciones que son las que, como hemos dicho, conocen, entre
otros, del recurso de protección [Peña señala que se trata de “una versión
radicalizada del amparo constitucional europeo y latinoamericano”2392].
Sin embargo, agreguemos con Nogueira que “la reforma constitucional de
2005 en materia de jurisdicción constitucional modi¿ca[ó] drásticamente el
sistema vigente en Chile hasta dicha reforma, generando por primera vez
en Chile, un control concentrado de constitucionalidad tanto preventivo
como represivo de preceptos legales centrado en el Tribunal Constitucional,
eliminando el doble parámetro de control existente en la materia hasta 2005,
uno en manos del Tribunal Constitucional y otro en manos de la Corte Su-
prema de Justicia”2393. Por lo tanto, es evidente que el análisis del criterio
2391 Vide BULNES, 1998.

2392 PEÑA, 1996, p. 676. A este respecto, Bordalí nos señala que “la Corte Suprema chilena
debería sentirse vinculada por las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional
sobre la Constitución y los derechos fundamentales, ya sea por su eventual autoritas, pero
muy especialmente partiendo de la especial posición del Tribunal Constitucional en el sistema
jurídico chileno” (BORDALÍ, 2007, p. 536). Y agrega este autor que “esto quiere decir que la
Corte Suprema, conociendo de las apelaciones de los recursos de protección, hábeas corpus y
amparo económico, así como en las casaciones en el fondo en las nulidades de Derecho Público
y en los recursos de nulidad procesal penal, debe atender a las interpretaciones que sobre la
parte orgánica de la Constitución y, más frecuentemente, sobre los derechos fundamentales,
haya dado el Tribunal Constitucional” (Supra BORDALÍ). Sin embargo, agrega este autor que
“en la experiencia chilena los dos órdenes jurisdiccionales han dado decisiones contradictorias
en materia de derechos fundamentales y no hay instrumento alguno que permita coordinar
esas decisiones. A los ¿nes de una mayor certeza y seguridad jurídicas, lo más aconsejable
parece ser la creación ante el Tribunal Constitucional de un recurso para la uni¿cación de la
doctrina constitucional, similar al que en el orden de la judicatura ordinaria existe en países
como España. Sin embargo, ello supone modi¿car nuevamente la Constitución Política para
entregarle esta nueva función al Tribunal Constitucional (Supra BORDALÍ).
2393 NOGUEIRA, 2006, p. 121. En efecto, según Ríos, “la Constitución de 1925 –siguiendo
en parte el modelo norteamericano– introdujo en Chile el control concentrado y concreto de

constitucionalidad de las leyes, atribuyendo solamente a la Corte Suprema mediante el recurso
de inaplicabilidad (artículo 86). La Carta de 1980 perfeccionó este mecanismo jurídico, man-
teniéndolo concentrado en el mismo Tribunal (Ríos, 2002). Y agrega este autor que “como el
mismo Código Político restableció el Tribunal Constitucional –creado en 1970– con la exclu-
jurídico del Tribunal Constitucional resulta fundamental para conocer el

modo de aplicar y fundamentar los derechos fundamentales. No obstante, y
tal como hemos dicho, la reforma instaló al Tribunal Constitucional como
supremo intérprete de la Constitución, lo que no signi¿ca, en caso alguno,
eso sí, que sea el único exégeta en materia de interpretación constitucional
de preceptos legales, sino el último. Y sus fallos deberán ser seguidos de
buena fe por todos los operadores jurídicos, ya que favorece la igualdad
ante la ley, otorga seguridad y previsibilidad jurídica y universaliza los
criterios para resolver conÀictos jurídicos en el futuro2394.
496. La otra razón es de fondo, y dice relación con que “nuestra Consti-
tución ha hecho justiciables una serie de derechos y libertades, vía recursos
de amparo o de protección”2395 2396. Y siguiendo en esto a Martínez, digamos
sividad del control concentrado preventivo de constitucionalidad de la ley –esto es, antes que
concluya su proceso de gestación– pareció completarse el ciclo de un sistema de control –siempre
concentrado, pero compartido– con el carácter preventivo, abstracto y de efecto invalidatorio
general en el caso del Tribunal Constitucional; y con carácter represivo o ‘a posteriori’, concreto
y de efecto particular, en el caso de la Corte Suprema” (Supra RÍOS). El mismo Ríos agrega
que “numerosos estudios procesales, de derecho sustantivo y estadístico, han demostrado que
se trata[ba] [el recurso de inaplicabilidad, en manos de la Corte Suprema] de un recurso poco
e¿caz, fuera del alcance del común de la gente, lento y paralizante” (Supra RÍOS).
2394 Vide NOGUEIRA, 2006, p. 121. Con todo, Bordalí advierte que aunque se ha intentado
concentrar la Justicia Constitucional chilena en manos del Tribunal Constitucional, “en materia
de tutela e interpretación de los derechos fundamentales, esa competencia es difusa, pues se
encuentra entregada tanto al Tribunal Constitucional como a la judicatura ordinaria” (BORDALÍ,
2007, 536).
2395 MARTÍNEZ, 1998, p. 63.
2396 A modo de ejemplo, podemos mencionar las siguientes causas, a saber: 1) CMPC
Maderas S.A. c/ Gallardo Pardo, Manuel y otros - Corte de Apelaciones de Concepción - Sala
- Rol Nº 546-09 - Recurso de protección - 11-ene-2010, que señaló que “la Empresa presenta
un Recurso de Protección en contra del sindicato de trabajadores de una de sus empresas con-
tratistas, en virtud de que éstos bloqueaban el acceso a su planta de tratamiento, a lo cual habría
una vulneración al derecho de propiedad y de libertad económica, por parte de los trabajadores
en huelga”; 2) Asociación de Funcionarios Municipales de la Municipalidad de Sierra Gorda
c/ Ilustre Municipalidad de Sierra Gorda - Corte de Apelaciones de Antofagasta - Sala - Rol
Nº 768-09 - Propiedad - Recurso de protección 13-ene-2010, que señaló que “la alteración
arbitraria de los estipendios de los funcionarios públicos, aunque se trate de cotizaciones previ-
sionales extraordinarias reguladas por ley, los faculta a recurrir de protección para proteger su
derecho de propiedad”, y 3) Asociación de Funcionarios Municipales de la Municipalidad de
Cabo de Hornos c/ Ilustre Municipalidad de Cabo de Hornos - Corte de Apelaciones de Punta
444 WALDO L. PARRA
que “como estos [derechos y libertades] proceden no sólo contra actos del
Estado, sino también [en contra] de particulares, muchas situaciones que
en teoría deberían ser resueltas conforme al Derecho Privado o al Derecho
Penal [porque no trasuntan o se vinculan con derechos fundamentales], se
transforman en asuntos constitucionales”2397. Dice Martínez que esto es
particularmente percibido en el derecho de propiedad, contemplado en el
artículo 19 Nº 24 de nuestra Constitución2398. Como se sabe, este precepto
reconoce el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales
e incorporales. La jurisprudencia ha interpretado de manera amplia dicho
precepto, reconociéndose hoy en día la propiedad sobre [meros] derechos,
cuestión altamente discutida en la doctrina civilista chilena”2399. Y agrega
este autor que la experiencia indica que muchos de los recursos de protec-
ción interpuestos están relacionados con asuntos que poco y nada tienen
que ver con los derechos fundamentales, y que, en consecuencia, podrían
perfectamente resolverse sin necesidad de acudir al Derecho Constitucional.
Si hoy esto es así, es porque se trata de una vía mucho más expedita que
cualquiera otra acción ordinaria2400.
497. Volviendo al tema que nos convoca, Ferrada dice que el Tribu-
nal Constitucional chileno “tiene amplias atribuciones para controlar la
constitucionalidad de hechos, actos y normas que pugnen con la Carta
Fundamental, ya sea en forma preventiva o represiva”2401 2402. Y siguiendo
en esto a Nogueira, con certeza “puede sostenerse que la sentencia del
Tribunal Constitucional produce cosa juzgada, en la medida que no existe
posibilidad de revisar dicha sentencia en el plano de nuestro ordenamiento
Arenas - Sala - Rol Nº 91-09 - Propiedad - Recurso de Protección - 14-ene-2010, que señaló
que “las actuaciones administrativas cuentan con una presunción de legalidad, en virtud de la
cual no es lícito contravenirlas de plano”.
2397 MARTÍNEZ, 1998, p. 63.
2398 Vide artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política de 1980, y MARTÍNEZ, 1998,
p. 63.
2399 Supra MARTÍNEZ. Vide PEÑA, 1996, pp. 669-676.
2400 Vide MARTÍNEZ, 1998, pp. 63-64 y FERRADA, BORDALÍ y CAZOR, 2003.
2401 FERRADA, 2004.
jurídico interno. La única posibilidad de superar actuaciones erróneas o

abusivas es el complejo procedimiento de revisión constitucional”2403. Por
su parte, como dice Peña, “en general, podríamos a¿rmar que esta [primera]
vía de control constitucional [a través del Tribunal Constitucional] (…) no
ha planteado problemas en su aplicación práctica2404 [Peña habla “de una
aplicación muy poco frecuente en la última década”; pero primero lo hace
desde la década de 1990 y, segundo y por lo tanto, antes de la modi¿ca-
ción de la Ley Nº 20.0502405], salvo dos (…). Uno de esos problemas se
relaciona con el alcance que cabe atribuir a la expresión “precepto legal”
empleada por el artículo 80 de la Constitución [Peña dice que el primer
problema “se re¿ere al contenido normativo de la Constitución”2406], y el
otro se relaciona con el ámbito de temporalidad de las leyes cuyo acuer-
do con la Constitución se impugna [Peña dice que el segundo problema
se re¿ere “a la solución de antinomias entre el contenido de las normas
constitucionales y las normas no constitucionales preexistentes”2407]2408.
498. Siguiendo en esto a Nash, digamos que, tal como se ha dicho2409,

“los estándares normativos sobre derechos subjetivos como un contenido
complejo (…) comprenden tanto obligaciones positivas como negativas
en todos los derechos fundamentales y que en caso de derechos con fuerte
contenido prestacional establece obligaciones particulares para el Estado”.
Por otro lado, el mismo Nash nos advierte que efectivizar las obligaciones
prestacionales del Estado es necesario llevar a cabo políticas públicas, como
un índice de control constitucional2410. Al respecto, este autor advierte que
2403 NOGUEIRA, 2006, p. 100.

2404 A este respecto, es interesante hacer mención a las siguientes sentencias del Tribunal
Constitucional, a saber: 1) Rol Nº 46/1987; 2) Rol Nº 146/1992; 3) Rol Nº 244/1996; 4) Rol
Nº 325/2001, y 5) Rol Nº 480/2006.
2406 PEÑA, 1996, p. 665.
2407 Supra PEÑA.
2408 PEÑA, 1996, pp. 664-665. Vide PEÑA, 1996, pp. 661-676.
2409 Vide Introducción, letra E) 3.; Capítulo II, B) 1.1., y Capítulo I, letra C) 2.1.
2410 Vide NASH, 2008, p. 122.
446 WALDO L. PARRA
algunas decisiones adoptadas por los tribunales superiores de Chile2411

evidencian las diferentes interpretaciones que se tienen sobre el alcance de
2411
Nash nos dice que “el primer caso dice relación con una persona enferma de VIH/
SIDA que recurre, a través de la acción de protección contemplada en el artículo 20 de la
Constitución chilena, debido a que la institución de salud donde se atendía regularmente
dejó de proporcionarle medicamentos y atención médica que le habían sido prescritas por
un médico. La institución argumentó que esta decisión obedecía a un problema con el
servicio de seguridad social que cubría las prestaciones del paciente, ya que éste no era un
a¿liado del servicio de salud pública (del cual dependía la institución que estaba realizando
las prestaciones), sino que era un a¿liado de un servicio de salud privado (correspondiente
a las Fuerzas Armadas de donde era jubilado el recurrente)”. La Corte de Apelaciones de
Valparaíso señaló que “sin perjuicio que la persona fuera bene¿ciaria de un servicio de segu-
ridad social público especial (pero que carecía de un programa para atender a personas con
VIH), el Estado estaba obligado ‘a cumplir con garantizar y proteger efectiva y realmente
el derecho a la vida’ y, por tanto, debía acoger el recurso interpuesto cali¿cando el acto
estatal como arbitrario e ilegal”. Y agrega este autor que “conociendo de una apelación a
este recurso, la Corte Suprema con¿rmó el fallo de la Corte de Apelaciones” (NASH, 2008,
pp. 119-120). En un segundo caso, se “trata de un grupo de personas infectadas por el VIH a
las que los servicios de salud estatales señalaron no estar en condiciones de entregar en forma
gratuita el tratamiento indispensable para sobrevivir. Los recurrentes fundaron su alegato
en la obligación que tiene el Estado –según la normativa nacional vigente a la época– de
tratar enfermedades sexuales. (…). Conociendo de un recurso de apelación en contra de esta
sentencia, la Corte Suprema revocó la decisión de la Corte de Apelaciones. Estableció que
en este caso debían tenerse en cuenta los costos del tratamiento involucrados y los fondos
necesarios para acceder a la petición de los recurrentes (…). En de¿nitiva, la resolución de
la Corte se centra en la legalidad del acto administrativo y en la no arbitrariedad del sistema
de atención preferente ya que, a juicio del máximo tribunal, este sistema es idóneo para
atender enfermedades de transmisión sexual ‘con los recursos físicos y humanos’ de que
dispone el servicio público de salud. [Sin embargo,] no hay ningún análisis sobre el derecho
a la vida” (NASH, 2008, p. 120). Finalmente, Nash nos entrega un tercer caso, “dictado por la
Corte de Apelaciones de Santiago, con¿rmado por la Corte Suprema. En este caso también
se planteaba la necesidad de obtener la entrega de medicamentos para el tratamiento del
VIH. En la resolución del caso los tribunales superiores de justicia estuvieron contestes en
rechazar el recurso. Sostienen como argumento que el derecho a la vida consagrado en la
Constitución sólo protege a la persona en caso de ‘conductas que pongan en peligro la vida
humana’. Esto no ocurriría en la especie, ya que ‘lamentablemente’ la amenaza a la vida
en estos casos proviene de la enfermedad de que padecen estas personas y no de un acto de
la autoridad sanitaria (considerando 14º). Finalmente, señala la Corte que, en atención al
evidente alto costo que tendría para el Estado hacerse cargo plenamente de estas cuestiones,
era de cargo de los recurrentes acreditar que la política estatal no era la adecuada” (NASH,
2008, pp. 121-122).
las obligaciones del Estado en materia de derechos fundamentales y, por

ende, de la con¿guración de la concepción de derechos fundamentales
adoptada por los entes jurisdiccionales.
499. Con todo, debemos decir que el Tribunal Constitucional ha

realizado una labor que se ha ido desarrollando progresivamente con el
tiempo, y que, aunque sin ser explícito en el uso de un modelo [reglas
+ principios] muchas de sus sentencias, antes y después de la reforma
de la Ley Nº 20.050, han contribuido al reconocimiento de la e¿cacia
horizontal de los derechos fundamentales, “tendencia que parece anun-
ciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional conociendo de
recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”2412. Lo anterior
aparece de mani¿esto como cuando a¿rma que “se desconoce el contenido
esencial del derecho cuando el derecho queda sometido a limitaciones
que lo hacen impracticable, lo di¿cultan más allá de lo razonable o lo
despojen de la necesaria protección. Es decir, cuando al derecho se le
priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser
reconocible como tal y se impide su libre ejercicio”2413. En otro caso
emblemático, el Tribunal señaló que “cabe concluir que las normas que
regulan el contrato de salud, sean legales o administrativas, deben ser
interpretadas y aplicadas en términos de maximizar el disfrute real y
pleno de los derechos que son consustanciales a la dignidad humana,
entre ellos, el derecho social relativo a la protección de la salud, en los
términos asegurados a todas las personas en el artículo 19, Nº 9, de la
Constitución, precepto que se erige en base constitucional y de orden
público que informa, con calidad de ineludible e inafectable, toda con-
vención de esa índole”2414 2415.
2412 ALDUNATE, 2008, p. 222.

2413 Vide Sentencia Tribunal Constitucional, de 24.02.87, Rol Nº 43.
2414 Vide Sentencia Tribunal Constitucional, de 26.06.08, Rol Nº 976-2008, y NOGUEIRA,
2010.
2415 Sin perjuicio de las sentencias antes mencionadas, es interesante hacer mención
a las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional, a saber: 1) Ley Nº 18.933. Ley de
Isapres. D.F.L. Nº 1/2005. Artículo 38 ter - Tribunal Constitucional, Rol Nº 1.710, de fecha
6 de agosto de 2010, por el cual el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales los
448 WALDO L. PARRA
500. Finalmente, en este punto, y quizá es el argumento más ejemplar,

Aguilar nos recuerda que “una a¿rmación de la misma índole ya había
sido efectuada por el Tribunal Constitucional en el denominado caso
de la píldora del día después, al señalar que ‘[e]n esta perspectiva debe
también agregarse que, para el constitucionalismo contemporáneo, los de-
rechos fundamentales –que se aseguran a todas las personas– poseen una
doble naturaleza que justi¿ca su rol central en las Cartas Fundamentales
y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Por un lado,
constituyen facultades que se reconocen a su titular, dando lugar a su di-
mensión “subjetiva”, mientras que, por otro, dan unidad y sentido a todo
el ordenamiento jurídico, lo que se conoce como su dimensión “objetiva”.
De allí que todo conÀicto constitucional que, como el de la especie, tienda
a constatar la eventual vulneración de derechos fundamentales tiene una
numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, de Isapres, actualmente
contenido en el artículo 199 del D.F.L. Nº 1; encontrándose derogados a partir del 6 de
agosto de 2010; 2) Isapre Cruz Blanca S.A. - Tribunal Constitucional, Rol Nº 1.557, Re-
querimiento de inconstitucionalidad sobre recurso de protección, de fecha 14 de abril de
2011; 3) León Tchimino Díaz - Tribunal Constitucional, Rol Nº 1.785, acción de inaplica-
bilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, de fecha
14 de abril de 2011; 4) Transporte del Cobre S.A. - Tribunal Constitucional, Rol Nº 1.356,
acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso tercero del artículo 474 del
Código del Trabajo, de fecha 27 de agosto de 2009, por el cual el alto tribunal se pregunta
si es inconstitucional el inciso tercero del artículo 474 del Código del Trabajo, al requerir
una consignación previa para impugnar judicialmente sanciones administrativas laborales,
infringiendo los numerales 3º y 26º del artículo 19 de la Carta Fundamental, que tutelan la
igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y el derecho a la seguridad jurí-
dica; 5) Corte de Apelaciones de Iquique - Tribunal Constitucional - Sala - Rol Nº 1324,
Inaplicabilidad de preceptos del Estatuto Administrativo de Ley Nº 18.834, de fecha 12
de febrero de 2009, y 6) Banco de Crédito e Inversiones S.A. - Tribunal Constitucional
- Sala - Rol Nº 1252, Inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 12, inciso ¿nal,
del Código del Trabajo, de fecha 28 de abril de 2009. Lo anterior, sin perjuicio de otros
fallos como los siguientes: 1) Rol Nº 591/2006; 2) Rol Nº 608/2006; 3) Rol Nº 609/2006;
4) Rol Nº 610/2006; 5) Rol Nº 611/2006; 6) Rol Nº 612/2006; 7) Rol Nº 634/2006; 8) Rol
Nº 986/2007, y 9) Rol Nº 739/2007.
especial signi¿cación que no puede dejar indiferente a ningún operador

del derecho”2416 2417 2418.
501. A este respecto, y siguiendo en esto a Aguilar, de esta sentencia del

Tribunal Constitucional podemos obtener las siguientes conclusiones, a sa-
ber: 1. La sentencia reitera el concepto de orden público objetivo con¿gurado
por los derechos fundamentales. De esta manera, los derechos fundamentales
está a la base de un sistema global que preexiste al ordenamiento jurídico,
tanto estatal como extraestatal2419; 2. La sentencia acoge expresamente el
principio de solidaridad, manifestado a través de la protección y garantía
de los derechos sociales2420; 3. La sentencia, asimismo, destaca los valores
y principios que se encuentran inmersos en nuestra Constitución, “como
elementos componentes del parámetro de constitucionalidad”2421 y a los
2416 Vide Sentencia Tribunal Constitucional, de 18.04.08, Rol Nº 740-2008. AGUILAR, 2008.
Respecto del fallo del Tribunal Constitucional, Carreño es de la opinión que la sentencia del tri-
bunal establece el precedente de “reconocer al que está por nacer como sujeto titular del derecho
a la vida desde el momento mismo de su concepción y la necesidad de protegerlo de potenciales
amenazas” (CARREÑO, 2010, p. 417). Y agrega este autor que “reconocido y ¿jado el alcance del
derecho a la vida de aquel que está por nacer, aun por vía jurisprudencial, ya no cabe la regresión,
pues ésta constituiría en sí misma una violación al derecho base que se encuentra en la cúspide
de la humanidad, con el consiguiente desmoronamiento del andamiaje jurídico sobre el que
reposa toda la dogmática de los derechos humanos” (Supra CARREÑO). Creemos que la solución
de precedencia que plantea este autor va en la dirección opuesta a lo señalado en este estudio, en
su oportunidad (Vide Supra Introducción, letra E) 3., y Capítulo III, letra B) 3.1., nota 1739).
2417 Sin duda, en esta materia, es menester hacer presente la opinión que Aldunate tiene
sobre la forma argumentativa de proceder por parte del Tribunal Constitucional. En efecto,
la conclusión de este autor –aunque debemos hacer hincapié que su opinión es anterior a los
cambios de la Ley Nº 20.050– es que “la fuente de legitimidad de un Tribunal Constitucional
sólo está dada por su posibilidad de establecer una cadena argumentativa sólida entre sus de-
cisiones y el texto constitucional en el cual pretende justi¿carlas. En los ejemplos expuestos se
observan casos de evidente pérdida de esta legitimidad racional, en una escala que, de mayor a
menor gravedad, va desde la simple ausencia de argumentación, pasando por una argumentación
vacía, o absurda, a una muy débil, hasta llegar a la introducción de elementos retóricos sin base
racional alguna –como la mística sabiduría del constituyente–, para reforzar un determinado
resultado interpretativo querido, o buscado” (ALDUNATE, 2001, pp. 20-21).
2419 Vide AGUILAR, 2008, p. 609.
2420 Vide Supra AGUILAR.
2421 AGUILAR, 2008, p. 609.
450 WALDO L. PARRA
cuales deben subordinarse tanto gobernantes como gobernados2422. 4. La

sentencia reitera el principio de supremacía de los derechos fundamentales,
como derechos que encabezan la pirámide normativa2423, y 5. Aguilar señala,
¿nalmente, algo que resulta fundamental a nuestro entender, y que se trata
de “uno de los elementos más destacables de la sentencia mencionada”2424,
en cuanto a la “tranquilizante señal enviada a los individuos en el sentido
de que ellos no están solos en la sociedad. En efecto, el Tribunal Consti-
tucional les ha asegurado a los individuos que la Constitución establece
un orden que importa ante todo, proteger sus derechos, limitando las ac-
tuaciones desproporcionadas del más fuerte e imponiéndole a los órganos
del Estado el deber de velar porque la justicia sea hecha, en términos de
respeto y garantía de los derechos fundamentales”2425.
502. En cuanto a los juzgados de letras del trabajo, primero que todo
es importante señalar que, si bien, el gran aporte de la tutela de derechos
fundamentales es que incorporó un procedimiento judicial que efectivizó,
en la práctica, la garantía iusfundamental, a nivel del Derecho Laboral y,
por ende, a nivel de las relaciones entre terceros, especí¿camente en esa
particularísima relación entre empleador-trabajador, existen críticas en
cuanto a la relevancia de su accionar, tanto desde el punto de vista de la
forma [el número dentro de ingresos de causas], cuanto desde el punto de
vista del fondo [la calidad argumentativa de las sentencias].
503. Así, respecto de la forma, Marzi menciona que “la Defensoría

Laboral estableció un sistema de control de este tipo de demandas en que
debe obtenerse la autorización de la o¿cina nacional para que puedan
interponerse”2426, lo que la hace limitativa al acceso de cualquier trabajador
que quiera ejercer su derecho a defensa laboral, y jurídicamente subjetiva,
al depender del criterio de quien la autorice. Respecto del fondo, si bien
2422 Vide AGUILAR, 2008, p. 609.

2423 Vide Supra AGUILAR.
2424 AGUILAR, 2008, p. 609.
2425 Supra AGUILAR.
2426 MARZI, 2009, p. 138. Marzi advierte que la visación de la interposición de demandas
en la Defensoría Laboral “crea un desincentivo importante para los defensores, pues se trata de
un trabajo que requiere mayor dedicación y que tiene posibilidades ciertas de no lograr ningún
resultado concreto en caso que la autoridad no vise la demanda” (Supra MARZI).
Marzi señala que los tribunales han utilizado el método de ponderación,

en cuanto a que el juez debe “establecer si la medida denunciada como
vulneratoria es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto”2427,
doctrina que habría desembarcado con éxito en los fallos de la reforma2428.
Por otro lado, otros autores, como Ferrada, advierten que “el juez laboral
utiliza una amplia variedad de categorías doctrinales de la teoría de los
derechos fundamentales, las que, siendo correctas, son completamente
ajenas a la cuestión debatida”2429.
504. Sin perjuicio de lo anterior, y aunque excede el margen de nuestro

estudio, es necesario advertir que en materia laboral, el recurso de nuli-
dad, revisado por las Cortes de Apelaciones, ha surgido como parámetro
para veri¿car la dimensión legal de la tutela de derechos fundamentales,
en materia laboral. En efecto, dice Silva, “la jurisprudencia del recurso de
nulidad es valiosa para conocer las potencialidades de la tutela laboral en
la protección de los derechos fundamentales: guste o no, lo que las Cortes
de Apelaciones vayan decidiendo en sus sentencias de nulidad sobre el
procedimiento de tutela, irá determinándolo2430. Y agrega este autor que
“la infracción sustantiva de derechos fundamentales es una causal de nu-
lidad que dirige la atención del tribunal hacia la aplicación hecha por el
juez de la instancia de las normas legales que regulan el procedimiento y
la dictación de la sentencia laboral”2431. De esta forma, el juez, tomando
en consideración el procedimiento de tutela, lo que hace es velar por el
ejercicio pleno de los derechos fundamentales de carácter “inespecí¿co”
de los trabajadores y por la sanción a su infracción sustancial.
505. Vistas así las cosas, veamos dos ejemplos de nuestro ordenamiento
jurídico, de aplicación de tutela judicial efectiva en materia de derechos
fundamentales “inespecí¿cos”, el primero, en términos generales y el se-
gundo, en el ámbito laboral chileno. A saber, los siguientes:
2427 MARZI, 2009, p. 134.

2428 Supra MARZI.
2429 FERRADA, 2008, p. 269.
2430 SILVA, 2011, p. 42.
2431 Supra SILVA.
452 WALDO L. PARRA
7.1. Sentencia sobre Amparo de Derechos Fundamentales.

Causa Rol Nº 783-07 (Tribunal Constitucional de Chile)
506. La primera de las causas aquí expuestas es acerca de un fallo que,

sin tratarse de una sentencia en materia de Derecho Laboral, tiene ribetes
de fundacional. En efecto, con fecha 31 de agosto de 2007, el Tribunal
Constitucional de Chile dictó sentencia en la acción de inconstitucionalidad
(Rol de Ingreso Nº 783) interpuesta por doña María Isabel Reyes Kokisch
en contra del Auto Acordado Relativo al Procedimiento a Utilizarse para
hacer Efectiva la Responsabilidad Disciplinaria de los Funcionarios y Em-
pleados Judiciales, dictado con fecha 13 de octubre de 1995 por la Corte
de Apelaciones de Santiago y publicado en el Diario O¿cial con fecha 17
de noviembre de 19952432.
507. Del análisis que realiza Aldunate (2007), podemos rescatar, para
nuestro propio estudio, los siguientes aspectos: Primero, que el tribunal
realiza una interpretación amplia del concepto de “afectación”2433 2434.
En efecto, “la causa que motiva la declaración de inconstitucionalidad no
es el precepto (diríamos, de derecho objetivo) correspondiente al derecho
fundamental (subjetivo) alegado, sino una disposición distinta, como lo es
el artículo 8º CPR en lo referente al principio de publicidad. El Tribunal
constata en su considerando 17 la contradicción entre el numeral 4º letra d)
del auto acordado y el artículo 8º de la Constitución, y en el considerando
2432 “El día 31 de agosto el Tribunal Constitucional dictó, con un interesante trasfondo
(disputa sobre compraventa de manifestaciones mineras circundantes al yacimiento de Pascua

Lama en la III Región, véase p. D. 20 de El Mercurio de 30.09.2007), sentencia en dos causas
relacionadas: los roles Nº 747 y 783” (ALDUNATE, 2007, p. 236).
2433 “Según se desprende del voto de minoría del ministro Enrique Navarro Beltrán (que
uno de los antecedentes, que no he tenido la oportunidad de conocer), a la fecha del pronuncia-
miento del Tribunal la investigación, sobre la que incidía el precepto que se suponía afectando
al derecho fundamental a un justo y racional procedimiento, se encontraba cerrada; la acción
devenía en intrascendente para salir al paso de la afectación de un derecho fundamental. El
Tribunal no dispone –no tiene facultades para ello–, ni se ve cómo podría producirse la nu-
lidad de lo ya obrado en el respectivo procedimiento. De este modo, el pronunciamiento del
Tribunal no toma como relevante la posibilidad de lesión concreta que la norma impugnada
puede producir al derecho afectado, sino que le basta la consideración, in abstracto, de su
inconstitucionalidad” (Supra ALDUNATE).
2434 Vide ALDUNATE, 2007, p. 237.
18º señala que no estima necesario analizar otros vicios de inconstitucio-

nalidad que pudiesen afectar a dicha disposición. De este modo, resulta del
fallo (…) que el Tribunal no estima necesario que exista conexión entre
la afectación del derecho alegada por la parte requirente y el especí¿co
motivo de inconstitucionalidad en virtud del cual se pronuncia sobre la
inconstitucionalidad del respectivo auto acordado. En efecto, “el concepto
de afectación no se encuentra sometido a una exigencia de efectividad de la
lesión, o principio de trascendencia, sino simplemente de la contradicción
normativa con la Constitución, y que esta contradicción no se circunscribe
a la infracción por parte del respectivo auto acordado de un precepto de
derecho fundamental, sino que de cualquier precepto constitucional que
entre en conexión con el razonamiento asociado al derecho fundamental
invocado”2435.
508. Segundo, se considera que, más allá de todo el avance en materia

de lenguaje normativo, el término “derechos fundamentales” que utiliza
el artículo 93, inciso tercero de la Constitución Política de 1980, coincide
con el concepto de derechos constitucionales del artículo 19 de nuestra
Constitución2436. Incluso más, se equipara lo preceptuado en el señalado
artículo 19 con la noción de derechos fundamentales, aun cuando la redac-
ción del texto constitucional no permite asumir con la debida claridad un
2435 ALDUNATE, 2007, p. 238. En este punto cabrían los comentarios de Ferrada, respecto
de su propio análisis, cuando advierte que “el punto de partida de este conÀicto (…) debe
hacerse a partir del derecho fundamental mismo invocado” (FERRADA, 2008, p. 269). Y agrega
este autor que “en mi opinión, todo este razonamiento es completamente erróneo y revela un
problema en el conocimiento de las categorías fundamentales del Derecho Constitucional”
(Supra FERRADA).
2436 Vide Supra ALDUNATE. “La cuestión no es trivial –señala Aldunate–, tomando en cuenta
la profusión de términos que utiliza nuestra Constitución en este campo (derechos de las per-
sonas, derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, derechos humanos, derechos
constitucionales, libertades, derechos de los particulares, derechos fundamentales, garantías)
y el hecho de que en la doctrina existen al menos tres, sino más posibilidades de entender los
derechos fundamentales. Dentro de estas alternativas, aquella que es propia del Derecho Com-
parado y que implica la denominación positiva de los respectivos derechos constitucionales
como ‘Derechos Fundamentales’ (Ley Fundamental de Bonn, I; Constitución de España Título
I, Constitución de Brasil Título II, Constitución de Colombia Título II capítulo I, etc.) no se da
en nuestra Constitución, que los llama ‘Derechos Constitucionales’ (Cap. III). Ante esto, no
resultaba obvio el sentido que debía atribuirse a esta expresión, y podía haberse esperado una
reÀexión [mayor] del Tribunal al respecto” (ALDUNATE, 2007, pp. 236-237).
454 WALDO L. PARRA
reconocimiento de tales características2437. Es así como, “para el Tribunal

Constitucional, la expresión ‘derechos fundamentales’ del artículo 93 i III
de la Carta comprende al menos, y sin discusión, todo el contenido de su
artículo 19, sin distinción de si la fórmula normativa se expresa en términos
de derechos subjetivos o de deberes estatales”2438.
509. Y tercero, para Aldunate, por otro lado, “la forma en la que el
Tribunal enfrenta el tema conceptual, en lo relativo a [los] derechos
fundamentales”2439 “se torna especialmente delicada”2440. Lo anterior, dice
este autor, si se considera lo señalado en el artículo 5º, inciso segundo de la
Constitución Política de 1980, y se coteja con la diferencia terminológica
del artículo 19; de tal forma que sería deseable un alcance mayor que el
de derechos constitucionales, que incluyera, por ejemplo, a los derechos
contenidos en el Pacto de San José de Costa Rica, y otros2441. “El Tribunal
pudo –y estimo que debió, dado su carácter de principal fundamento de las
peticiones de la actora– haberse pronunciado sobre el punto (…)”2442.
510. Ciertamente, en esta primera sentencia, la mirada conceptual que

ocupa el Tribunal Constitucional resulta, en todo caso, a ratos, antojadiza,
e inde¿nida, más allá del empleo de un cuerpo normativo determinado.
Todo lo cual no hace sino rea¿rmar nuestra aseveración sobre la utilidad
de un modelo [reglas + principios] en el estándar que resulta de la apli-
cación de normas de derechos fundamentales, en las distintas materias de
que conocen los tribunales de justicia. En todo caso, del análisis de esta
sentencia es posible a¿rmar que el Tribunal Constitucional está muy lejos
2437
Vide Supra ALDUNATE. “Y esto –dice Aldunate–, porque la sentencia discurre en reitera-
das oportunidades sobre el alegato de la lesión del ‘derecho’ a un justo y racional procedimiento
que hace valer la parte requirente. Sin embargo, si se lee con atención el artículo 19 Nº 3 i. V
de la Carta, se observa que no existe tal derecho, sino que un deber dirigido al legislador. De
lo anterior se desprende, entonces, que al Tribunal no le ha parecido relevante distinguir entre
‘derechos’ y otros preceptos que, ubicados en el artículo 19 de la Constitución, no establezcan
derechos sino deberes de actuación estatal” (ALDUNATE, 2007, p. 237).
2438 ALDUNATE, 2007, pp. 237-238.
2441 Vide ALDUNATE, 2007, p. 238.
2442 ALDUNATE, 2007, p. 238.
de un criterio de estas características, y que sólo sostiene los fundamentos

de sus fallos sobre la base del texto mismo de la norma constitucional,
sin otorgarle validez a otras fuentes formales, tales como la doctrina o la
jurisprudencia. E incluso, como advierte Aldunate, no se pronuncia sobre
otros textos legales aplicables como los tratados internacionales sobre la
materia, que han sido aprobados como ley vigente de la República.
511. Sintomático también resulta, en este aspecto, lo que señala Aldunate,

en cuanto a que, por un lado, “el Tribunal no discute, al menos en lo que
expresa su sentencia, la admisibilidad de la acción desde la perspectiva
de los requisitos del artículo 93 i. III CPR”2443 y, por otro, “que, según da
cuenta el propio fallo del Tribunal, la Corte de Apelaciones de Santiago no
haya defendido la juridicidad de su propia producción normativa, el auto
acordado atacado”2444. En efecto, “quizá por una errónea comprensión de la
supremacía constitucional [y quizá también por una errónea compresión del
Tribunal de su ubicación en la escala jerárquica de decisiones judiciales],
la Corte se limita a señalar que ‘estará a lo que el Tribunal Constitucional
resuelva sobre la materia’, y renuncia de este modo [y de antemano] a su
propio e importante papel como intérprete-parte en el respectivo proceso
constitucional. Pero el hecho es –señala Aldunate– que se puede concluir,
de esta ausencia de reÀexión, que el Tribunal acepta sin más que la acción
va enderezada contra un auto acordado que puede afectar los derechos fun-
damentales de la requirente. De este modo, el fallo resulta más importante
en este punto por aquello que calla que por lo que dice”2445.
7.2. Sentencia definitiva sobre Tutela de Derechos Fundamentales.

Causa RUC Nº 08-4-0001305-6; RIT Nº T-1-2008
(Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó)
512. Esta sentencia, la primera desde el avenimiento de la reforma la-

boral, se enmarca dentro del procedimiento especial de tutela de derechos
fundamentales previsto en los artículos 485 y siguientes del Código del
Trabajo, a partir de la Ley Nº 20.087 de 2006, que lo incorporó al men-
2443 ALDUNATE, 2007, p. 236.

456 WALDO L. PARRA
cionado cuerpo legal, dice relación con la intervención y utilización de

comunicaciones electrónicas, dentro del marco de la proporcionalidad de
la medida adoptada por parte del empleador, y de su uso legítimo o no,
para llevar a cabo un despido justi¿cado. El debate, plantea, además, la
posibilidad de la carencia de normativa legal o reglamentaria interna de la
empresa que permita dar solución al conÀicto, y cómo, a partir de dicha
omisión, el empleador decide intervenir las comunicaciones electrónicas
del trabajador y despedirlo por el contenido del mensaje encontrado a partir
de dicha intervención2446.
513. Más allá de los planteamientos doctrinarios, Ferrada sugiere que en

este caso, en particular, no existía ningún fundamento constitucional o legal
que permitiera al empleador intervenir e interceptar las comunicaciones
privadas del trabajador y que, siendo así, simplemente es absolutamente
sostenible la declaración de inconstitucionalidad de tal medida por vulnera-
ción del artículo 19 Nº 5 de la Constitución Política de 1980, por aplicación
directa de este precepto, o bien por vía indirecta, una vez que se hubiere
constatado el carácter inconstitucional de la causal de despido2447.
514. Es importante recalcar que se trata éste de un fallo de primera

instancia, dictado por un juzgado laboral, en uso de facultades para deci-
dir sobre este tipo de materias y en donde, por primera vez, se reconoce
la e¿cacia del ejercicio de derechos fundamentales entre particulares, en
este caso especi¿co, la afectación a “la ‘inviolabilidad de toda forma de
comunicación privada’, la que sólo puede ‘interceptarse, abrirse o registrarse
en los casos y formas determinados por la ley’”2448 2449. Todo lo cual nos
lleva a reÀexionar que, al menos, en esta instancia, los tribunales ordinarios
de justicia están mucho más cerca de la teoría del Drittwirkung que los
tribunales superiores y el Tribunal Constitucional.
515. En efecto, en el caso de este fallo [Ferrada advierte que sin ser
un documento trascendente de la pluma jurídica de nuestros tribunales],
2446 Vide FERRADA, 2008, p. 269.

2447 Vide FERRADA, 2008, p. 271.
2448 FERRADA, 2008, p. 269.
es posible constatar [Considerando Octavo] la utilización de una serie de

herramientas jurídicas que enriquecen su contenido y sustentan fuertemente
su fundamentación. Me re¿ero al uso de la doctrina imperante [principio de
la proporcionalidad, criterio de ponderación, juicio de adecuación, juicio
de necesidad, juicio de proporcionalidad en sentido estricto]; de autores
nacionales [Caamaño, Ugarte] y extranjeros [Alexy] y de jurisprudencia
administrativa signi¿cativa [Dictamen Nº 8.237-1995, Dictamen Nº 260-
2002], lo que permite evidenciar que el juez, por lo bajo, era, como dice
Ferrada, erudito2450 en la materia; habría que agregar probablemente con
inclinación a ser escrupuloso de su responsabilidad y del rol que le cabe
como juez en el Nuevo Proceso Laboral. Las dudas surgen, entonces, no tanto
del fallo en comento, sino de los comentarios practicados al mismo.
516. Asimismo, Ferrada señala que bastaba “para resolver la cuestión

debatida la aplicación simple y sencilla del precepto constitucional”2451. Y
agrega este autor que “esto es menos lucido que lo razonado por el juez,
pero más correcto y ajustado a nuestro sistema constitucional”2452. Parece
claro que Ferrada considera que para la solución de este caso era su¿ciente la
sola aplicación de la Constitución, como quien utiliza el texto constitucional
como un catálogo de normas, tal como la guía de teléfonos se utiliza para
buscar un número. En un principio podríamos entender que este autor se
re¿ere al grado de precisión que debe tener el fallo al momento de funda-
mentar su sentencia, esto es, a los criterios de forma más que a los de fondo
[Ferrada habla de “los intrincados razonamientos del juez”2453], pero luego
parece evidenciarse que intenta hacer coincidir una suerte de impugnación
a la doctrina de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales, más
que a las intenciones del letrado [lo cual queda evidentemente plasmado en
el título del comentario: “Buenas intenciones, malos instrumentos”2454]. “Se
trataba –dice este autor– de dar plena vigencia a algunos de los derechos ya
contenidos en la Constitución Política de la República, pero cuya e¿cacia
vía el Recurso de Protección se estimaba débil, a partir de una interpretación
2450 Vide FERRADA, 2008, p. 269.

2451 Supra FERRADA.
2452 Supra FERRADA.
2453 Supra FERRADA.
2454 FERRADA, 2008, p. 251.
458 WALDO L. PARRA
restrictiva de éstos por los tribunales ordinarios. En el fondo se pretendía

proteger de forma más e¿caz los derechos fundamentales de los trabaja-
dores en la empresa, reconociendo a éstos el carácter de ‘ciudadanos’, del
que ya gozaban fuera del ámbito laboral”2455. Resulta evidente que para
Ferrada este nuevo procedimiento está de más; basta con la sola aplicación
de la Constitución. A este respecto, cabe recordar lo ya dicho por Silva, en
cuanto a que “la creación de la tutela laboral ha sido celebrada como una de
las iniciativas serias del Estado para proteger e¿cazmente al trabajador del
mal uso de los poderes del empleador”2456. Y agrega este autor que “este
mecanismo de protección jurisdiccional está inspirado por la necesidad de
dotar a los derechos fundamentales inespecí¿cos del trabajador con una
e¿cacia horizontal inmediata en el seno de la empresa, satisfaciendo así
la exigencia del principio de vinculación directa de la Constitución en el
especí¿co ámbito de las relaciones laborales”2457.
517. Intentando comprender de mejor manera esta oposición a la teoría de

la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales, podríamos considerar
a Ferrada cercano a una aplicación irrestricta de la Constitución, en cuanto
una “concepción [que] incorpora, por una parte, la tradición del derecho
natural en su versión puritana y laica, la de Locke, como lex legum y como
lex inmutabile”2458. E incluso afín a considerar la Constitución como un
instrumento que fue inventado sólo “para limitar el poder y asegurar los
derechos de las personas frente al Estado [Aldunate, a diferencia, de¿ne
los derechos fundamentales a partir de la idea básica de que son ‘ante
todo, atributos de los individuos frente al poder’2459, cualquiera que sea el
origen de éste]”2460.
518. “Para unos y para otros, pues, como resultado de teorizar una análoga
y determinada situación de¿ciente, la Constitución vendría a concretarse
2455 FERRADA, 2008, pp. 268-269.

2456 SILVA, 2011, p. 31.
2457Supra SILVA. Vide Supra Capítulo II, letra B), 3., nota 1289 y 4., nota 1302, y Capítulo
III, letra C) 3.2.1., notas 1916 y 1920 y 3.2.2.
2459 ALDUNATE, 2003, p. 196.
2460 MARTÍNEZ, 1998, p. 63.
en una simple pieza lógico-sistemática presente en cualquier Estado, de

cualquier época y cualquier signo y contenido, de modo que la Constitución
pasa a ser, pues, un concepto formal y abstracto hasta el extremo, positivista
consecuentemente, puesto que es un pura realidad estructural de hecho, sean
cuales sean los valores materiales que exprese”2461. Y García de Enterría
agrega que “esta concepción encuentra quizá su mejor expresión en el con-
cepto de Carl Schmitt: el Estado no tiene Constitución, es Constitución; todo
y cualquier estado, obviamente”2462. Sin embargo, este mismo autor a¿rma
que “hoy esa concepción nos resulta de¿nitivamente inadmisible. Hacer
el centro de toda construcción jurídico política un concepto de Estado tan
sumamente abstracto, que como Heller observó certeramente, constituye
un verdadero ‘fantasma del pensamiento’, implica volatilizar los temas
capitales de la organización política, y por de pronto los de la legitimidad
del poder, su titularidad, su ejercicio y sus límites”2463.
519. Ferrada deja de mani¿esto la distancia de su postura con la teoría del

Drittwirkung, advirtiendo que su admonición “permite explicar, sin duda,
el entusiasmo con que la doctrina laboral más progresista ha recibido esta
reforma, declarándose abiertamente partidaria de esta nueva manifestación
de e¿cacia directa e inmediata de las normas constitucionales y, derivando
de lo mismo, la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales. Ello
ha impedido una reÀexión más serena por esta misma doctrina [Alcalde
(en realidad el propio Ferrada2464) advierte ‘su transposición imperfecta al
Derecho chileno’2465], confundiendo conceptos básicos de la teoría cons-
titucional, desnaturalizando algunos conceptos elementales de derecho
constitucional y otorgando una aplicación desmesurada y peligrosa a la
doctrina germana de la Drittwirkung”2466.
520. Muy por el contrario, un autor eminentemente laboralista señala que

es justamente en la rama del Derecho Laboral donde todos estos cuestio-

2465 ALCALDE, 2008, p. 479.
2466 FERRADA, 2008, p. 269.
460 WALDO L. PARRA
namientos desaparecen. En efecto, dice Ugarte, en las relaciones laborales,

el principio de la autonomía privada y de la igualdad entre las partes ha
sido, desde hace ya mucho tiempo, objeto de modi¿caciones y limitaciones,
como una forma de llevar a cabo una debida corrección y equilibrio de
las distintas instancias de poder que surgen en este tipo particularísimo de
relación privada entre un empleador y un trabajador2467. Y agrega este autor
que “De este modo, la lógica propia del Derecho del Trabajo no es proteger
espacios de autonomía de los privados –como ocurre en el Derecho Civil–,
sino frenar los eventuales abusos de una situación de poder que se rotula
como de mando y de obediencia, y que es precisamente la misma lógica
inscrita en el código genético de los derechos fundamentales. No hay ten-
sión, por tanto, entre la lógica propia del Derecho del Trabajo y la e¿cacia
horizontal directa o inmediata de los derechos fundamentales”2468.
521. Con todo, la postura de Ferrada que apela a la aplicación directa

de la Constitución [podríamos incluirla en aquellos que aprueban una te-
sis de la e¿cacia inmediata o directa frente a terceros (unmittelbare), esto
es, a¿rmar la virtualidad directa, sin mediaciones concretizadoras, de los
derechos fundamentales2469], pero sin tener que utilizar lo que denomina
“un mecanismo reforzado de protección de los derechos fundamentales de
los trabajadores”2470, que si lo hiciera, podríamos incluirla en aquellos que
aprueban la teoría de la e¿cacia indirecta o mediata (mittelbare)2471.
522. Lo curioso es que “la unmittelbare Drittwirkung es hoy clara-

mente rechazada en Alemania”2472. “Incluso autores que muestran cierta
simpatía hacia la unmitellbare Drittwirkung no se mantienen ¿rmes en su
defensa”2473. En efecto, si bien el Tribunal Constitucional Federal Ale-
mán “quiso dejar claro, en primer lugar, que la función primaria de los
derechos fundamentales “es asegurar las libertades individuales frente a
2467 Vide UGARTE, 2007, p. 58.

2468 UGARTE, 2007, p. 58.
2469 Vide Supra Capítulo III, letra C) 3.2.1.
2470 FERRADA, 2008, p. 268.
2471 Vide Supra Capítulo III, letra C) 3.2.2.
2472 DE DOMINGO, 2002, p. 254.
2473 DE DOMINGO, 2002, p. 254, nota 7.
interferencias de los poderes públicos”, pues ello se deriva del desarrollo

histórico del concepto de derechos fundamentales. [Pero], p[P]osterior-
mente, reconoció que también la Ley Fundamental ha establecido en la
sección correspondiente a los derechos fundamentales un orden objetivo
de valores que refuerza su efectividad en la medida en que “de él reciben
directrices e impulso la legislación, la administración y la judicatura”2474.
Sin embargo, Ferrada asegura que los argumentos del tribunal respecto de
la proporcionalidad de la medida, el derecho a la tutela judicial efectiva,
así como la con¿dencialidad de la información transmitida por la actora
en su comunicación electrónica, no resultan relevantes para este caso2475,
con lo que demuestra un distanciamiento hacia la teoría del Drittwirkung,
ora tanto por acción ora tanto por omisión. De esta forma, aunque para
algunos autores la supremacía de la Constitución pareciera encontrar una
nueva manera de demostrar su validez a través de la norma constitucional
que la reconoce y conforma “un examen minucioso de distintos aspectos
prácticos y teóricos del procedimiento de tutela laboral levanta una serie
de objeciones a esta conclusión”2476.
8. Algunos criterios administrativos en materia de derechos

fundamentales y en particular respecto de los denominados derechos
fundamentales “inespecíficos”: Rol de la Dirección del Trabajo
523. Es oportuno a¿rmar que es, ciertamente, constatable que la Dirección

del Trabajo ha desempeñado un importantísimo papel en el desarrollo de
las relaciones laborales y en la aceptación de esta nueva mirada respecto
de los derechos fundamentales del trabajador2477. En efecto, la Dirección
del Trabajo es una institución precursora en la promoción [Caamaño habla
2474 DE DOMINGO, 2002, p. 256.

2475 Vide FERRADA, 2008, p. 269.
2476 SILVA, 2011, p. 32. Este autor nos advierte que “la protección de los derechos fun-
damentales de los trabajadores a través de la tutela laboral es una operación que no puede
prescindir de la ley. Esto signi¿ca que la tutela laboral no es una vía de aplicación directa e
inmediata de la Constitución o, en otras palabras, que los derechos fundamentales del traba-
jador tienen una e¿cacia mediata (mediada por la ley) a través de esta garantía jurisdiccional”
(Supra SILVA).
462 WALDO L. PARRA
de la “labor de fomento y promoción”2478] de los derechos fundamenta-

les de los trabajadores como vértices de la actual legislación en materia
laboral2479 2480, lo que constituye una labor innovadora y de gran signi-
¿cancia para el continuo perfeccionamiento del sistema de los derechos
fundamentales2481.
524. Pero este es un proceso que lleva varios años. Así, el Dictamen
Nº 4.842/300, de fecha 15 de septiembre de 1993, ya resolvía “que resul-
ta lícito que el empleador plantee medidas de control y revisión, pero es
necesario que tales medidas se integren en sistemas que sean compatibles
con el respeto de la honra y dignidad de los trabajadores y en función de
este objetivo se requiere que los sistemas de prevención sean técnicos
y despersonalizados y que, por ende, se apliquen mediante mecanismos
automáticos y de sorteo, que eviten que su operación o funcionamiento se
produzca frente a presunciones de actos o conductas ilícitas concretas”2482.
De esta forma se fue construyendo una jurisprudencia administrativa a
favor de la función que los derechos fundamentales tienen en el mundo
laboral y se establecieron los estándares y criterios que encauzan y orientan
la implementación de medidas de control, cuyo reconocimiento empírico
se encuentra en el artículo 154 inciso ¿nal del Código del Trabajo2483.
Sin embargo, es a partir de “la nueva concepción del Derecho del Trabajo
2478 CAAMAÑO, 2006, p. 16.

2479
El Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 0684/50, de fecha 6 de febrero de 1997,
parece evidenciar aquello cuando dice: “En efecto, del sistema jurídico nacional se in¿ere la
existencia de diversos bienes valiosos para el mismo, como son, por una parte, las garantías
constitucionales en el orden al derecho a la integridad síquica, al respeto a la honra y a la vida
privada, al no establecimiento de diferencias arbitrarias y, por otra, el orden y seguridad de
la empresa y la facultad del empleador de regular la disciplina dentro de la empresa a través
del Reglamento Interno. De esta manera la solución al caso planteado debe necesariamente
importar la armonización de los bienes jurídicos en juego, manteniendo la debida facultad del
empleador de dirigir y disciplinar la actividad laborativa dentro de la empresa, con el debido
respeto a los derechos subjetivos públicos que reconoce la Constitución” (CAAMAÑO, 2006,
p. 15, nota 46).
2480 CAAMAÑO, 2006, p. 3.
2481 Vide CAAMAÑO, 2006, p. 16.
2482 Vide Dictamen Nº 4.842/300, de fecha 15 de septiembre de 1993.
2483 Vide artículo 154, inciso ¿nal, de la Constitución Política de 1980, y CAAMAÑO, 2006,
p. 3, nota 7.
surgida a partir de la aceptación de la e¿cacia horizontal, vale decir, entre

particulares, de los derechos fundamentales [lo que] ha permitido que se
reconozcan esas libertades al interior de la empresa”2484. Asimismo, re-
sulta un esfuerzo digno de destacar que la Dirección del Trabajo, a través
del Dictamen Nº 2.210/035, de fecha 5 de junio de 2009, haya abordado
el tema de lo que denomina “colisión de derechos fundamentales de los
trabajadores con el ejercicio de las facultades del empleador”2485, mediante
un modelo [reglas + principios].
525. En efecto, “esta situación de decisión responde exactamente a la

colisión de principios”2486, aun cuando, en estricto rigor, existen ciertos
errores conceptuales, de criterios y metodológicos, en cuanto a lo que hemos
entendido en este estudio como ley de ponderación, colisión de principios
y conÀicto de reglas. En efecto, este procedimiento aplica para limitar
justi¿cadamente los derechos fundamentales que entran en conÀicto. Sin
embargo, “las diferencias son sólo de tipo terminológico”2487. Se habla
de “límites” y de “conÀicto” y se utilizan las expresiones “principio” y
“bienes o valores”, los cuales asimila al de “derechos”. En virtud de lo
anterior, la decisión judicial se presenta como un asunto de colisión de
principios2488.
526. Así sucede, por ejemplo, cuando, por un lado, asumimos la obliga-
ción de mantener el mayor grado posible de aplicación respecto del Derecho
Penal y, por otro, tenemos la igual obligación de afectar lo menos posible
la vida y la integridad física del imputado. Si sólo existiera la aplicación
efectiva del Derecho Penal, la audiencia oral estaría ordenada o, al menos,
permitida, pero si sólo existiera la protección de la vida y de la integridad
física del afectado, esta misma audiencia oral estaría prohibida. Vistas así
las cosas, ambos principios conducen a soluciones diametralmente opuestas,
2484 CAAMAÑO, 2007, p. 172.

2485 Vide Dictamen Nº 2.210/035, de fecha 5 de junio de 2009, y Dirección del Trabajo,
2009, p. 28.
2486 ALEXY, 1986/1993, p. 91.
2487 Supra ALEXY.
2488 Vide Capítulo I, letra C) 2.3.
464 WALDO L. PARRA
lo que impide o, al menos limita, las posibilidades de su cumplimiento2489.

Sin embargo, la solución no es declarar a un principio válido y al otro eli-
minarlo del sistema jurídico. Tampoco estableciendo una excepción para
todos los casos futuros. La solución a la colisión consiste en que, teniendo
presente las circunstancias del caso, se establezca una relación de prece-
dencia condicionada, para el caso puntual de que se trate, bajo las cuales
un principio precede al otro2490.
527. A su respecto, el dictamen señala que existen ciertas condiciones

que deben existir para poder establecer límites a un derecho fundamental,
mediante la utilización de un principio de proporcionalidad, a través de
un examen de ponderación [que comprende a) el principio de la adecua-
ción: “El medio empleado debe ser apto o idóneo para la consecución
del ¿n propuesto, resultando inadecuada, en consecuencia, la limitación
de un derecho fundamental cuando ella no sirva para proteger la garantía
constitucional en conÀicto”2491; b) El principio de necesidad: “Éste exige
que la medida limitativa sea la única capaz de obtener el ¿n perseguido,
de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin res-
tringir el derecho o que fuese menos gravosa”2492, y c) El principio de
proporcionalidad en sentido estricto: “Por éste se determina si la limitación
del derecho fundamental resulta razonable en relación con la importancia
del derecho que se trata de proteger con la restricción”2493, entre el bien
jurídico protegido y el medio para lograr la contrición del otro, que sirve
para obtener un juicio de idoneidad, o bien, si no existe otra posibilidad
que aplicar esta medida, un juicio de necesidad, y si, por el contrario, si la
misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más bene¿cios o
ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores
en conÀicto, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que permita
justi¿car esa decisión2494.
2489 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 91-92.

2492 Supra Dirección del Trabajo.
2493 Supra Dirección del Trabajo.
2494 Vide Dictamen Nº 2.210/035, de fecha 5 de junio de 2009, y Dirección del Trabajo,
2009, p. 30.
528. De esta manera, mientras más alto sea el grado de incumplimiento

de un principio, mayor será el grado de cumplimiento del otro2495. Y agrega
el dictamen que advierte que este examen de ponderación debe llevarse a
cabo respecto de un caso concreto, ya que será en el análisis de un caso en
especí¿co donde se determinarán las eventuales limitaciones a un derecho
fundamental en el ámbito laboral. Por lo tanto, dice el dictamen, sólo po-
drán limitarse los derechos fundamentales de un trabajador cuando sea la
consecuencia de un juicio de proporcionalidad y si no afecta el contenido
esencial del derecho de que se trata, reconocido en el artículo 19, Nº 26, de
la Constitución Política de 19802496, lo que supone un núcleo irreductible,
a todo intento limitador de ese derecho fundamental. Por lo tanto, imponer
límites al ejercicio de un derecho fundamental, basado en el ejercicio de
otros derechos fundamentales igualmente relevantes, siempre estará deter-
minado por el respeto al contenido esencial del mismo2497.
8.1. Dictamen Nº 2.856/162, de 30 de agosto de 2002,

de la Dirección del Trabajo
529. En virtud de este Dictamen Nº 2.586/162, la Dirección del Trabajo

estableció el marco general en el que se sitúa la e¿cacia horizontal de los
derechos fundamentales de los trabajadores al interior de la empresa, de
acuerdo a nuestro sistema jurídico, ¿jando los parámetros básicos sobre
los que deberá llevarse cabo el examen de ponderación cuando desarrolle
su función de ¿scalización2498.
530. Caamaño nos entrega las siguientes ideas rectoras, contenidas en

este dictamen, que, según este autor, “ilustran la nueva valoración de la
normativa laboral que postula la Dirección del Trabajo en base al recono-
cimiento de los derechos fundamentales en el desarrollo de las relaciones

2497 Dirección del Trabajo, 2009, pp. 30-31. El dictamen denomina a este respeto al con-
tenido esencial de un derecho fundamental como un “límite a los límites” (Supra Dirección
del Trabajo, 2009).
2498 Vide Dictamen Nº 2.856/162, de 30 de agosto de 2002, Vide CAAMAÑO, 2006,
p. 19.
466 WALDO L. PARRA
laborales”2499, a saber, las siguientes: Primero, el artículo 5º, inciso primero

del Código del Trabajo2500, entiende como aplicación normativa al conjunto
de todos los derechos fundamentales y no sólo al derecho a la intimidad,
al respeto de la vida privada o la honra de las personas, aunque siguen
siendo ejemplos relevantes, ya que se trata de los casos más frecuentes de
conÀicto entre empleadores y trabajadores.
531. Segundo, los derechos fundamentales reconocen como límites

otros derechos fundamentales. Siendo esto así, es posible que se produzcan
conÀictos con otros derechos o bienes igualmente protegidos, que deberá
resolverse mediante mecanismos de ponderación, en el entendido que se
trata de conÀictos que se ubican en sede constitucional y trascienden el
ámbito privado, en el que se ubican las relaciones laborales. Sin embar-
go, las interpretaciones que se hagan al respecto, en materia de límites
a los derechos fundamentales, siempre serán restrictivas, y exigirá una
utilización inequívoca de dichas restricciones, puesto que tal como los
derechos fundamentales no son absolutos, los límites a su ejercicio tam-
poco lo son.
532. Tercero, la limitación a los derechos fundamentales siempre de-

berá velar por el uso del principio de proporcionalidad como medida que
justi¿ca dicha restricción constitucional.
533. Cuarto, respecto de la relación laboral, los derechos fundamentales

se insertan en el especí¿co ámbito de la organización empresarial, lo que
responde a la estructura jerárquica de subordinación o dependencia en el
que se encuentra el trabajador.
534. Quinto, respecto de las facultades del empleador, éstas reconocen

su fuente legal en los artículos 19 Nº 21 y 19 Nº 24 de la Constitución
Política de 19802501, que garantizan la libertad económica y la iniciativa
empresarial.
2499 CAAMAÑO, 2006, p. 19.

2500 Vide artículo 5º, inciso primero, del Código del Trabajo.
2501 Vide artículos 19 Nº 21 y 19 Nº 24 de la Constitución Política de 1980.
535. Sexto, en cuanto al poder de dirección del empleador, esto es, la

facultad para contratar trabajadores; ordenar prestaciones laborales de-
terminadas; para adaptarse a las necesidades del mercado; para controlar
el cumplimiento y ejecución del trabajo convenido y para sancionar las
faltas o incumplimientos contractuales del trabajador, todo con el objeto
de obtener el logro del proyecto empresarial, deben estar de¿nidas en el
contrato de trabajo. Vistas así las cosas, es importante tener presente que el
poder de dirección del empleador nunca puede sobrepasar el marco propio
de la relación laboral, ni tampoco puede signi¿car relativizar los derechos
fundamentales que se le reconocen a los trabajadores. Muy por el contrario,
siendo los derechos fundamentales la regla general, actúan como límites
al poder de dirección del empleador.
536. Séptimo, el empleador, antes de celebrar un contrato de trabajo,

es titular de facultades organizativas-económicas, dentro del marco de la
libertad económica y de la innovación empresarial; posteriormente, dichas
atribuciones se transforman en su poder de dirección, empresa, conformán-
dose como las conocemos, en virtud de la celebración de un contrato de
trabajo, siendo, por tanto, ésta su medida inmediata de valoración.
537. Y octavo, la resolución de conÀictos laborales se llevará a cabo sobre

la base de una justi¿cación constitucional y de acuerdo a cada caso de que se
trate, a partir de la cual se determinará la virtualidad protectora de los derechos
fundamentales y sus eventuales limitaciones en el ámbito laboral2502.
8.2. Dictamen Nº 2.210/035, de 5 de junio de 2009

de la Dirección del Trabajo
538. Es menester mencionar este dictamen, puesto que, aunque a veces

se mani¿esta un poco aparatoso en sus apreciaciones [el dictamen habla
del poder del empleador como “a todas luces superior”2503], resulta ser el
“marco en materia de derechos fundamentales en el ámbito del trabajo”2504
“recogiendo la nutrida jurisprudencia administrativa, la doctrina y la más
2502 Vide CAAMAÑO, 2006, pp. 17-19.

2503 Dictamen Nº 2.210/035, p. 3.
2504 Dictamen Nº 2.210/035, p. 2.
468 WALDO L. PARRA
reciente normativa legal sobre la materia”2505, “en el entendido que ello habrá
de uniformar la actuación del [de ese] Servicio en tales materias”2506.
539. En efecto, en este dictamen se analiza el concepto de derechos

fundamentales, “así como la forma en que éstos penetran al contrato de
trabajo, limitando bajo ciertas condiciones las facultades del empleador”2507
2508, y “aquellos derechos fundamentales que parecen (…) más sensibles a
su lesión en el desarrollo de la relación laboral”2509. Asimismo, se indaga

sobre “qué sucede frente a la colisión entre las facultades del empleador”2510.
Finalmente, se entregan ciertas directrices en torno al “ejercicio del ius
variandi y el respeto de los derechos fundamentales”2511.
540. Las principales directrices de este dictamen son los siguientes: Pri-
mero, constata que el ordenamiento jurídico no proporciona una de¿nición
de los derechos fundamentales, “el que se concentra en su reconocimiento y
desarrollo”2512. Y luego de entregar una de¿nición, agrega que los derechos
fundamentales son, por una parte, verdaderos derechos subjetivos, ya que
protegen espacios de libertad de los ciudadanos, otorgando una suerte de
status jurídico que resulta ser irrenunciable. Y entiende que siendo esto así,
los derechos fundamentales son oponibles no sólo a los poderes públicos
sino también a los poderes privados, “desarrollando así una e¿cacia hori-
zontal o pluridireccional”2513.
541. Segundo, constata el desnivel de poder que existe en el contrato

de trabajo, y que siendo así, se constituye en un escenario particularmente
2505 Supra Dictamen Nº 2.210/035.

2507
En esta materia, la Dirección del Trabajo se ha pronunciado en el Dictamen Nº 2.856,
de fecha 30 de agosto de 2002.
2508 Dictamen Nº 2210/035, p. 2.
2511 Dictamen Nº 2.210/035, p. 34.
2513 Dictamen Nº 2.210/035, pp. 2-3.
fértil para la aplicación de los derechos fundamentales, en tanto se revelan

como auténticos frenos al poder de dirección del empleador2514, esto es,
como “límites a las potestades que el ordenamiento jurídico le reconoce a
todo empleador”2515.
542. Tercero, en cuanto a los denominados derechos fundamentales

inespecí¿cos, señala lo siguiente: 1) Respecto del derecho a la dignidad
humana2516, “la doctrina de este Servicio ha sostenido, desde antes de su
reconocimiento expreso por el Código del Trabajo (…), que las medidas
de control y de revisión implementadas por el empleador deben integrar-
se en sistemas que sean compatibles con el respeto a la dignidad de los
trabajadores”2517; 2) En cuanto a la honra del trabajador2518, el dictamen
entrega 3 ejemplos, y en cada uno de ellos la conclusión es que no debe
ponerse “en juego el derecho al respeto y a la protección de la vida pri-
vada y pública y a la honra de la persona y de su familia, porque, sin que
se tenga derecho a hacerlo, el empleador no sólo estaría inmiscuyéndose
en la esfera más íntima de la vida del trabajador, cual es su conciencia
y su derecho a reservarse información; sino que además estaría ponien-
do permanentemente en tela de juicio la honra del trabajador” [uso del
polígrafo]2519, ya que “menoscaba la dignidad de la persona del trabaja-
dor, su intimidad, vida privada y honra (…), [y] eventualmente daña la
salud física y síquica del dependiente” [servicios higiénicos en su área
2514 Vide Dictamen Nº 2.210/035, p. 3.

2515 Dictamen Nº 2.210/035, p. 4.
Nº 3.965, de 5 de junio de 1969; 2) Dictamen Nº 338, de fecha 26 de enero de 1978; 3) Dic-
tamen Nº 4.842, de fecha 15 de septiembre de 1993; 4) Dictamen Nº 1.366/79, de fecha 30 de
marzo de 1998, y 5) Dictamen Nº 2.328/130, de fecha 19 de julio de 2002.
2517 Dictamen Nº 2.210/035, p. 5.
2518 Otros pronunciamientos de la Dirección del Trabajo en esta materia son los siguientes:
Dictamen Nº 8.005/323, de fecha 11 de diciembre de 1995; 2) Dictamen Nº 684/50, de fecha

6 de febrero de 1997; 3) Dictamen Nº 0260-0019, de fecha 24 de enero de 2002; 4) Dictamen
Nº 2.856-162, de fecha 30 de agosto de 2002; 5) Dictamen Nº 1.662-39, de fecha 7 de mayo
de 2003; 6) Dictamen Nº 1.147/34, de fecha 21 de marzo de 2005, y 7) Dictamen Nº 0266/099,
de fecha 17 de enero de 2007.
2519 Dictamen Nº 2.210/035, pp. 6-7.
470 WALDO L. PARRA
de trabajo]2520, e “importan una medida de hecho, que queda entregada

al arbitrio y discrecionalidad del empleador, sin que existan garantías de
resguardo para la dignidad y honra que la Constitución asegura a todas
las personas” [test de alcoholemia]2521; 3) En lo que dice relación con el
respeto y protección de la vida privada del trabajador2522, “se sostiene que
no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles [el dictamen dice
que ‘lo constituyen aquellos datos personales que se re¿eren a las carac-
terísticas físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de
su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen
racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones
religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual’2523]
salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean
datos necesarios para la determinación u otorgamiento de bene¿cios de
salud que correspondan a sus titulares”2524; 4) En cuanto a la inviolabilidad
de toda forma de comunicación privada2525, el dictamen sostiene que se
re¿ere “a toda forma de comunicación privada, es decir, la transmisión de
señales escritas, visuales o audiovisuales, hecha mediante un código común
al emisor y al receptor y destinada sólo al conocimiento de ambos y no
del público ni de terceros más circunscritos”, incluyendo los documentos,
toda vez que el vocablo “comunicaciones” es genérico2526 2527, y 5) Res-
pecto al derecho constitucional a no ser discriminado arbitrariamente2528,
2520 Dictamen Nº 2.210/035, p. 7.

2521 Supra Dictamen Nº 2.210/035, p. 3.
2522
La Dirección del Trabajo se ha pronunciado en esta materia, a saber: 1) Dictamen
Nº 5.516/326, de fecha 4 de noviembre de 1999, y 2) Dictamen Nº 195/8, de fecha 17 de
enero de 2002.
2525
La Dirección del Trabajo se ha pronunciado en esta materia, a saber: 1) Dictamen
Nº 260/19, de fecha 24 de enero de 2002, y en el Dictamen Nº 1.147/34, de fecha 21 de marzo
de 2005; 2) Dictamen Nº 2.060/176, de fecha 22 de mayo de 2000; 3) Dictamen Nº 2.856/162,
de fecha 30 de agosto de 2002, y 4) Dictamen Nº 3.416/049, de fecha 28 de agosto de 2009.
2526 Dictamen Nº 2.210/035, p. 8.
2527 Dictamen Nº 2.210/035, p. 10.
Nº 3.160, de fecha 22 de junio de 1984; 2) Dictamen Nº 1.8257110, de fecha 20 de abril de

el dictamen señala “que ha de ponerse el acento en el efecto o resultado

discriminatorio2529, mas no en la intención, al adoptarse un concepto ob-
jetivo de discriminación y con el objeto de evaluar dicho resultado, resulta
esencial efectuar un examen de comparación, para luego analizar las causas
de la discriminación”2530.
543. Cuarto, respecto de la colisión de los derechos fundamentales de

los trabajadores con el ejercicio de las facultades del empleador2531, el
dictamen recalca que “los derechos fundamentales no son ilimitados o
absolutos, reconocen como una consecuencia necesaria de la unidad de
interpretación del ordenamiento constitucional ciertos límites a su ejer-
1993; 3) Dictamen Nº 5.712/330, de fecha 20 de octubre de 1993; 4) Dictamen Nº 2.447/114,

de fecha 25 de abril de 1994; 5) Dictamen Nº 4.535/209, de fecha 5 de agosto de 1994; 6) Dic-
tamen Nº 3.280/183, de fecha 30 de junio de1999; 7) Dictamen Nº 3.840-194, de fecha 18 de
noviembre de 2002; 8) Dictamen Nº 3.362/102, de fecha 20 de agosto de 2003; 9) Dictamen
Nº 3.704/134, de fecha 11 de agosto de 2004; 10) Dictamen Nº 1.133/36, de fecha 21 de marzo
de 2005; 11) Dictamen Nº 520/6, de fecha 30 de enero de 2006, y 12) Dictamen Nº 2.831/065,
de fecha 31 de julio de 2007.
2529 Para analizar este principio, debemos hacerlo tomando en consideración aquellas si-
tuaciones que ocurren antes, durante y después de la relación laboral. Walker Errázuriz señala
que “en cuanto [a] la discriminación que se produce antes de la relación laboral, ella puede
ocurrir a raíz de los procedimientos de reclutamiento de personal, como por ejemplo los avisos
de contratación que se publican en los medios informativos (que indican determinados requisi-
tos discriminatorios)” (WALKER ERRÁZURIZ, 2004, p. 11). La Dirección del Trabajo ha emitido
interesantes dictámenes sobre la materia y determinado y precisado facultades ¿scalizadoras
eventualmente sancionadoras. Veamos dos ejemplos: a) Dictamen Nº 0850/29, de fecha 28
de febrero de 2005, de la Dirección del Trabajo, cuya materia es sobre “Oferta de Trabajo.
Principio no discriminación. Infracción. Sanción”, y su resolución dictada se resume en que
“La Dirección del Trabajo se encuentra facultada para ¿scalizar y, eventualmente, sancionar a
cualquier empleador que formule, directamente o a través de terceros y por cualquier medio,
una oferta de trabajo que contenga una condición discriminatoria de aquellas señaladas en el
artículo 2º, inciso 3º, del Código del Trabajo” (Dictamen Nº 0850/29, p. 1). (Supra Dictamen
Nº 0850/29).
2530 Dictamen Nº 2.210/035, p. 10.
2531 La Dirección del Trabajo se ha pronunciado en esta materia, entre otros, a saber:
1) Dictamen Nº 4.842/300, de fecha 15 de septiembre de 1993; 2) Dictamen Nº 3.347/132, de

fecha 13 de junio de 1996; 3) Dictamen Nº 684/50, de fecha 6 de febrero de 1997; 4) Dicta-
men Nº 2.328/130, de fecha 19 de julio de 2002; 5) Dictamen Nº 2.856/162, de fecha 30 de
agosto de 2002; 6) Dictamen Nº 8.005/323, de fecha 11 de diciembre de 2005, y 7) Dictamen
Nº 4.936/092, de fecha 16 de noviembre de 2010.
472 WALDO L. PARRA
cicio; límites que inexcusablemente deben fundarse en la protección de

otros derechos o bienes [jurídicos] constitucionales, como la moral, el
orden público y el bien común, y que hacen conveniente o justi¿cable la
imposición de restricciones al derecho fundamental”2532. Y agrega que
“ningún derecho fundamental puede ser interpretado en sí mismo, sino que
mediante una visión sistémica que tome en cuenta el signi¿cado de cada
una de las garantías constitucionales como partes de un sistema unitario.
De esta forma, todo derecho, en razón de su naturaleza limitada, debe ceder
en su virtualidad protectora para armonizarse y compatibilizarse con otros
bienes y derechos, también de relevancia constitucional”2533.
544. Y quinto, ¿nalmente, respecto al ius variandi, el dictamen mani¿esta

que “el ejercicio por parte del empleador del ius variandi ha supuesto, tal
como sucede con el ejercicio de la potestad disciplinaria y demás genéricas
y especí¿cas que se le reconocen al empleador, la necesaria conformidad
no tan sólo con las especí¿cas reglas que el legislador le traza (a modo
ejemplar, con trasladar a un trabajador de lugar de trabajo, sin ocasionarle
menoscabo), sino que, en la medida que alcance el ejercicio de uno o más
derechos fundamentales del trabajador, deberá salvar adecuadamente, el
referido juicio de proporcionalidad”2534.
D) CONCLUSIONES
545. Habiendo examinado un modelo teórico [reglas + principios] res-

pecto de la norma jurídica de derechos fundamentales y, en particular, de
los denominados derechos fundamentales “inespecí¿cos” en la teoría de los
derechos, y habiéndonos hecho cargo de analizar los requerimientos jurídicos
para que dichos derechos fundamentales “inespecí¿cos” puedan ser referi-
dos al ámbito privado, y que hemos intentado revistar dentro del esquema
de nuestra propia Ley Fundamental, en este capítulo resultó indispensable
comprender cómo sus normas, no sólo son básicas y fundamentales para la
unicidad de toda comunidad jurídicamente organizada como tal, sino que
lo son (básicas y fundamentales) para la convivencia cotidiana y regular de
2532 Dictamen Nº 2.210/035, p. 28.

2534 Dictamen Nº 2.210/035, p. 34.
esa misma comunidad. Y no únicamente en la relación [vertical] de cada

individuo con el Estado, sino en la relación [horizontal] que existe entre
cada uno de ellos entre sí, cualesquiera que sean las actividades que realicen,
cualesquiera que sea la relación jurídica que surja entre ellos y cualesquiera
que sean las consecuencias jurídicamente relevantes que aparezcan de dicha
relación. Y si esto es así, entonces, esta presencia y reconocimiento deben
reÀejarse al momento de hacer efectiva la garantía de predecibilidad de
las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, cualquiera
sea el grado de las di¿cultades y conÀictos que existan respecto de quienes
deben decidir sobre estas materias.
546. Vistas así las cosas, la teoría del Drittwirkung de los derechos
fundamentales está íntimamente vinculada a la problemática de una di-
cotomía entre lo público y lo privado, y de esta forma, no resulta baladí
que se coloque especial atención en este “desdibujamiento de la línea
divisoria que separa ambas esferas”2535. Por lo tanto, los derechos funda-
mentales “inespecí¿cos” se satisfacen no sólo en su reconocimiento en el
ámbito privado, que les es propio, no sólo en el respeto que de ellos se
espera por parte del empleador en su relación con los trabajadores de una
empresa, sino en la garantía efectiva que otorgan los órganos del Estado,
en general, y el poder jurisdiccional, en particular, mediante la certeza o
seguridad jurídica que sus decisiones, cuando hablamos de derechos fun-
damentales, edi¿can a partir de ellos, lo que se elevará, al ¿nal del día,
como el respaldo más concreto y efectivo que permitirá asegurar el grado
más alto de realización al que puedan aspirar los derechos fundamentales
así reconocidos2536.
547. “En un sistema de este tipo –dice Alexy– cada aplicación de re-
glas envuelve –de hecho o potencialmente– derechos fundamentales”2537.
Y agrega este autor “que los argumentos que interpretan los derechos
fundamentales de una determinada constitución son argumentos jurídicos,
entonces cabe tener presente que existe una necesaria relación entre los
derechos fundamentales con todos los poderes del Estado y la argumentación

2537 ALEXY, 1993, p. 31.
474 WALDO L. PARRA
jurídica”2538, “entendiendo por tal una categoría especialísima de la teoría

de la argumentación práctica en general2539, que como tal tiene que discernir
el ordenamiento jurídico, desde la mirada de la dogmática jurídica”2540. “El
paradigma de una tal teoría es la teoría del discurso racional”2541. En efecto,
los inconvenientes y problemas que pueda tener un juez para comprender
los contenidos esenciales, los argumentos necesarios y, en de¿nitiva, para
acceder a los conocimientos que desarrolla la dogmática jurídica respecto
de los derechos fundamentales, será determinante al momento de utilizar
o no una norma jurídica de derecho fundamental controvertida2542. Nino
señala que Dworkin está probablemente acertado cuando dice que los jui-
cios de los jueces, en el sentido de que tienen el deber de utilizar ciertos
estándares, presuponen, al menos en el caso de jueces moralmente respon-
sables, que ellos aceptan reglas y principios que integran una concepción
normativa o valorativa, cuya validez no está relacionada con el hecho de
ser generalmente aceptada en prácticas judiciales.
548. Ciertamente, en una teoría general de los derechos fundamenta-

les, en cuanto “disciplina integrativa2543 y pluridimensional”2544, en tanto
“teoría primariamente analítica”2545, empírica2546 y normativa2547, se hace
necesario relacionar y adicionar cuál es el criterio jurídico utilizado por el
engranaje jurisdiccional al momento de controlar la constitucionalidad a
la hora de decidir sobre estas noveles materias, ya sea en el ámbito de los
tribunales ordinarios de justicia como en el del Tribunal Constitucional,
ya sea en procedimientos convencionales ordinarios o, bien, en procedi-
mientos especí¿cos de tutela de derechos fundamentales creados al efecto.
2538 ALEXY, 1999, p. 24.

2539 ALEXY, 1993, p. 60. Vide ALEXY, 1999, p. 24.
2540 Vide ALEXY, 1999, p. 25.
2541 ALEXY, 1993, p. 60.
2542 Vide ATRIA, 2009, p. 15.
2543 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 35, 39 y 46.
2544 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 33.
2545 ALEXY, 1986/1993, pp. 34, 39, 42, 43 y 44.
2546 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 30-31 y 34.
2547 Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 32 y 34.
De esta forma, el reconocimiento empírico de los derechos fundamentales

denominados “inespecí¿cos” en materia laboral debe ir seguido de un
reconocimiento normativo, esencial para otorgar certeza y predictibilidad
jurídica a la argumentación jurídica del discurso racional práctico. Como
acertadamente han señalado algunos autores2548, la certeza y seguridad ju-
rídica son algo mucho más indispensable y cierto que la sola predecibilidad
de las decisiones judiciales.
549. Esto es especialmente importante al momento de interpretar una

norma jurídica de derecho fundamental2549, ya que el valor normativo de
la certeza y seguridad jurídica, en esta materia, estará dado, no por la ra-
cionalización de aquellos datos evidentes y necesarios2550 que nos puedan
proporcionar las normas jurídicas en sí mismas, sino por la capacidad
de normas al momento de hacer uso de ellas. Lo anterior, “a partir del
reconocimiento de lo que la doctrina ha denominado la ‘ciudadanía en
la empresa’, esto es, la aceptación de que el espacio privado en el que se
desarrollan las relaciones laborales –la empresa– no es un ámbito margi-
nado del respeto, protección y ejercicio de aquellas garantías propias de
todo ser humano por el solo hecho de ser tal [espacio público], se abre
[de esta forma,] una nueva dimensión para la tutela de los derechos de los
trabajadores”2552. Veamos algunas de las conclusiones:
550. 1. En cuanto a la titularidad de los derechos fundamentales de

carácter “inespecí¿cos”: Debemos tener en cuenta que tales derechos no
pueden ser considerados en forma segmentada, esto es, que algunos indi-
viduos pudieran tener en distinta medida o simplemente no tener. Esta es
una consideración indispensable para este trabajo doctoral, pues justamente,
si surgen los derechos fundamentales de carácter “inespecí¿co”, es como
respuesta, precisamente, a esta suerte de pérdida de derechos básicos que
2548Vide QUINTANA, 1993; SIERRA y VARAS, 1993; NINO, 1993; ATRIA, 2004 y 2009, y
ACCATINO, 2009.
2549 Vide ATRIA, 2009, p. 9.
2550 Vide QUINTANA, 1991, p. 150.
2552 CAAMAÑO, 2007, p. 171.
476 WALDO L. PARRA
sufre el trabajador, en su calidad de persona, ya que pareciera que al ingresar

como parte de una unidad productiva, abandona, renuncia o simplemente
desiste de ejercer esos derechos, lo cual no deja de ser sino una alambicada
falacia. Los derechos fundamentales ni se pierden ni se renuncian, siguen
estando allí, aunque algunos pareciera que creyesen o deseasen lo con-
trario. Lo anterior no signi¿ca, que no podamos identi¿car distintos tipos
de titularidad en torno a los derechos fundamentales, o algunos titulares
especiales, que sólo adquieren ciertos y determinados derechos.
551. En este contexto, podemos estar de acuerdo en que, al menos,

resulta difícil a¿rmar, de una manera general, que existan ciertas carac-
terísticas que, tradicionalmente, se consideran propias de la personalidad
humana, y que puedan, a su vez, ser observadas en las personas jurídicas
(por ejemplo, el estado civil de una persona. Una empresa podría, mediante
una fusión, contraer una suerte de vínculo matrimonial con otra). En este
caso parece complejo hablar de la dignidad de una persona jurídica. Sin
embargo, si cada vez más estamos observando deberes propios de las
personas naturales en relación a las personas jurídicas (por ejemplo, la
responsabilidad penal de las empresas), debemos tener en cuenta que no
resultaría lejano, asimismo, entender que puedan ser asimilados a éstas
derechos fundamentales a partir de reconocerles los valores y principios
que los sustentan2553.
552. 2. En cuanto al control constitucional de los derechos fundamenta-

les: En términos generales puede a¿rmarse que toda ley vulnera el derecho
fundamental en el que interviene, si su contenido es incompatible con
el contenido normativo de la disposición que tipi¿ca el Derecho2554. La
primera vía de control constitucional la constituye el test de constitucio-
nalidad que el Tribunal Constitucional aplica a una norma jurídica y que
2553 En tal sentido, más allá del cumplimiento de la legislación laboral o de seguridad
social, existe un esfuerzo de las empresas por impulsar políticas de Responsabilidad Social
Empresarial (RSE) para mejorar o imponer una buena imagen pública e identi¿carse con los
valores de personajes públicos, tales como celebridades o deportistas (por ejemplo, la em-
presa AUDI entregó un modelo Q3 a todos los jugadores del Club Deportivo Barcelona, de
España), que muchas veces se confunde con la publicidad de marcas y productos (Vide www.
greatplacetowork.com).
2554 BERNAL, 2007, p. 90.
permitirá comprobar no sólo si ha cumplido con las exigencias para nacer

a la vida del Derecho, en cuanto a sus condiciones de existencia, y si ha
cumplido con las exigencias para nacer válidamente, sino, y en el plano
material, si “vulnera el derecho fundamental en el que interviene”2555. En
este último caso, “se trata de la famosa doctrina de la ‘judicial review’,
entendida como control judicial sobre la constitucionalidad de las leyes2556,
que –enunciada por Alexander Hamilton en el ensayo 78 del Federalista–
señala: ‘Si ocurriese que hay una diferencia irreconciliable entre las dos
–ley particular y Constitución–, la que tiene vinculación y validez más
fuerte debe ser preferida, evidentemente; o, en otras palabras, la Cons-
titución debe ser preferida a la Ley (…) [y] siempre que determinada ley
contravenga la Constitución, los tribunales tendrán el deber de apegarse
a la segunda y hacer caso omiso de la primera’”2557.
553. Una segunda vía de control constitucional es el mecanismo pro-

cedimental basado en la doctrina del Drittwirkung y que se re¿ere a la
posibilidad que los particulares esgriman en contra de otros particulares y,
en el ámbito de sus relaciones privadas, la e¿cacia de los derechos funda-
mentales2558, como por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a no
ser discriminado, la libertad de emitir opinión, el derecho a la intimidad,
al honor o el derecho moral de autor2559. “O dicho de otra manera –dice
Peña–, consiste en determinar los límites al principio de la autonomía
de la voluntad en las relaciones inter privatos”2560. Creemos que lo que
Pena denomina “mecanismo procedimental basado en la doctrina del Dri-
ttwirkung” es coincidente con la teoría de la e¿cacia indirecta o mediata
(mittelbare) frente a terceros.
554. Un tercer mecanismo de control constitucional es el que se deno-

mina “e¿cacia directa de la constitución”, y que, según Pena, se reconoce
2555 Supra BERNAL.

2557 PEÑA, 1996, p. 664.
2558 PEÑA, 1996, p. 665.
2559 PEÑA, 1996, p. 666.
2560 PEÑA, 1996, pp. 665-666.
478 WALDO L. PARRA
como una suerte de versión procesal de la Drittwirkung2561, y no la versión

principal de la doctrina alemana2562, ya que “alude a la posibilidad de que
los particulares puedan recurrir a la jurisdicción constitucional en amparo
de sus derechos fundamentales y en contra de otro particular [Peña dice que
“tal como ocurre en nuestro ordenamiento, hay derechos públicos subjetivos,
que están dotados de e¿cacia directa, esto es, un particular puede esgrimir-
los en sede constitucional sin la mediación de ley o norma alguna”2563].
Se trata, esta última, de una posibilidad ampliamente admitida en nuestro
medio a contra de la época en que se introdujo en nuestro ordenamiento el
recurso de protección”2564. Creemos que lo que Pena denomina “e¿cacia
directa de la constitución” es coincidente con el denominado efecto directo
de la Constitución, de la fuerza vinculante, o de la aplicación directa de
la Constitución2565, y está con la teoría de la e¿cacia directa o inmediata
(unmittelbare) frente a terceros.
555. 3. En cuanto a la tutela judicial efectiva y al reconocimiento norma-

tivo de los derechos fundamentales “inespecí¿cos”: Fue necesario estudiar,
de mejor manera, el criterio jurídico adoptado por el poder jurisdiccional
para que, evidenciado en sus propias decisiones judiciales, coincidamos con
el hecho que, más allá de la diversidad de los autores y de sus opiniones
favorecedoras o no2566 y más allá de los mecanismos procesales que sue-
len estar presente en todo juicio y en todo tribunal, y del reconocimiento
empírico que actualmente tienen los derechos fundamentales en nuestro
2561 PEÑA, 1996, p. 667.

2562 Vide PEÑA, 1996, pp. 667-669.
2563 PEÑA, 1996, p. 676.
2564 PEÑA, 1996, p. 667.
2566 Algunos autores, como Contreras, señalan, trayendo a colación a Peces-Barba, que
“para ‘un observador imparcial, con un velo de ignorancia, considerando sólo la evolución
de la cultura jurídica en el mundo moderno, y que hiciera una aproximación exclusivamente
racional al tema, resultaría sin duda evidente que estos derechos regulan tanto las relaciones
de los particulares con el poder como también las relaciones de los particulares entre si’. Sin
embargo, lo que aparece claro a un nivel intuitivo no lo es tal teniendo a la vista la evolución
histórica de estos derechos”. Y agrega este autor que “la extensión de los derechos fundamen-
tales entre personas privadas ha sido uno de los aspectos más debatidos de la teoría general de
los mismos en el último tiempo” (CONTRERAS, 2009, p. 19).
ordenamiento2567, se han ido desarrollando consideraciones y parámetros

su¿cientes como para elaborar una dimensión normativa y una cierta
percepción, en mayor o menor medida favorable, en bene¿cio del reco-
nocimiento normativo de los derechos fundamentales, y en particular de
aquellos denominados “inespecí¿cos”, a favor de los trabajadores lo que se
adiciona, junto con el apoyo decidido de la autoridad administrativa, espe-
cí¿camente de la Dirección del Trabajo, respecto que este reconocimiento
de los derechos fundamentales debe ser lo más amplio posible.
556. De esta manera, en la medida que un trabajador pueda hacer valer,

mediante una tutela judicial efectiva, sus derechos más básicos y funda-
mentales, ese mismo trabajador tiene una manera más funcional, real y
efectiva de garantizarlos, vale decir, una vía jurídica, un modelo, una pauta
a seguir, un mecanismo que permita su protección en el contexto de la re-
lación empleador-trabajador. Así las cosas, la tutela laboral ha signi¿cado
como una irrupción de la ciudadanía en la empresa. Antes de la tutela ya
se le reconocía al trabajador la plenitud de su condición de persona, pero
carecía de medios para hacerla valer judicialmente. La tutela laboral viene
a ser como la culminación de un proceso progresivo en favor de los dere-
chos fundamentales de los trabajadores, que fue desde su reconocimiento
“como valores centrales de las relaciones de trabajo” hasta su “garantía
plena”2568.
557. 4. En cuanto al rol del juez en el reconocimiento normativo de una

tutela judicial efectiva: Lo esperable de un juez no es sólo que aplique el
derecho a las causas que son puestas en su conocimiento, sino que dicha
aplicabilidad sea en consonancia con lo que el derecho espera de dicha
atribución. No basta con que a los sujetos que son gobernados mediante
el derecho se les diga a qué atenerse cuando se les aplica una norma ju-
rídica2569, sino que debe haber una avenencia o conformidad entre lo que
se hace y lo que se dice, entre la norma que declara el derecho y el juez
2567 Por ejemplo, es importante señalar que los artículos 485 y 489 del Código del Tra-
bajo protegen ciertos y determinados derechos fundamentales. A lo que hay que adicionarle
lo que señala el artículo 2º del mismo cuerpo legal respecto de la dignidad de la persona y la
no discriminación.
2568 SILVA, 2011, p. 34.
2569 Vide ATRIA, 2009, p. 8.
480 WALDO L. PARRA
que la administra, en un sentido más comprehensivo a la mera aplicación

mecánica de la ley2570. En este punto, digamos con Nino, que compartimos
lo advertido por Dworkin, en cuanto a que la argumentación jurídica debe
ser diseñada a partir de la “admisibilidad de ciertos tipos de estándares
como parte del derecho, [d]el alcance [que el sistema jurídico concede en el
uso2571] de la discreción [calidad] judicial y [de] la posibilidad de justi¿car
proposiciones jurídicas sobre la base de prácticas sociales”2572 2573.
558. En efecto, en aquellos casos de imprecisión y duda, por ejemplo,

el juez tiene que tomar en cuenta el impacto que su decisión puede tener
sobre los derechos fundamentales de aquellos sobre los cuales recaen
sus decisiones. Y aun un juez que sólo utilice una regla tiene que estar
completamente advertido que dicha aplicación no infringirá ningún de-
recho fundamental. En un sistema de este tipo cada aplicación de reglas
envuelve –de hecho o potencialmente– derechos fundamentales. Por lo
tanto, los argumentos que se fundamentan en derechos fundamentales de
una determinada constitución son argumentos jurídicos y, si esto es así,
existe una necesaria relación entre tales derechos básicos y fundamentales,
que determinan no sólo al poder jurisdiccional, sino a todos los poderes
del Estado, con la argumentación jurídica. Y esto es así, porque entende-
mos que la estructura de la norma jurídica, en general, y de los derechos
fundamentales, en particular, está constituida por reglas y principios o, al
decir de Alexy, por derechos de¿nitivos y derechos prima facie, esto es,
como “derechos basados en principios”2574. En razón de lo anterior, no
debe esperarse una cosa distinta del operador jurídico que trabajar sobre
la base del conocimiento ideal.
559. 5. En cuanto a la ponderación como ejercicio intelectual de satis-

facción y su¿ciencia: Sin embargo, parece ser que quien aspira a lograr ese
objetivo, en los hechos, suele pagar un precio muy alto. Por lo tanto, sí pa-
reciera que la teoría de los derechos fundamentales sólo signi¿que una larga
2570 Vide ATRIA, 2004, p. 135.

2571 Vide NINO, 1993, p. 500.
2572 NINO, 1993, p. 499.
2574 ALEXY, 1986/1993, p. 29.
lista de derechos fundamentales que pueden ser tomados en consideración”.

Tal teoría sería lo su¿cientemente débil, incluso una teoría satisfactoria-
mente pobre, pero no por eso dejaría de tener algún valor. Tal lista es sólo
un primer paso. El segundo paso es la determinación de los pesos relativos
de los distintos prima facie2575, en tanto cuanto los principios no tienen un
peso absoluto y determinado en sí mismos respecto de los derechos que
un ejercicio intelectual de satisfacción y su¿ciencia de uno respecto de
otro. Es la utilización de la denominada ley de la ponderación2576 2577. De
esta forma, podemos entender con mayor claridad qué es lo que permite
decir que los derechos fundamentales deban ser garantizados respecto de
todo y de todos, más allá de aquellos valores y principios que nos permi-
tan distinguirlos y diferenciarlos respecto de cada persona y, en particular
respecto de toda actividad social.
560. En sistemas jurídicos como el nuestro, la Constitución contiene un

catálogo de derechos fundamentales que son aplicables de manera directa
y que obligan al Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial de igual modo.
Ese tipo de constituciones –que tipi¿can un catálogo de derechos funda-
mentales– representan un intento de organizar la acción colectiva y, a la
vez, de asegurar los derechos individuales. Y tal como hemos dicho, hay
quienes lo llaman un sistema de derechos fundamentales perfectamente
institucionalizado. Sin embargo, tal como hemos visto, no basta con que
un proceso constitucional concluya con la adopción de un catálogo de de-
rechos fundamentales; éstos tienen que ser interpretados e implementados
por quienes son llamados a llevar a cabo tan noble labor.
561. 6. En cuanto a la falta de necesidad de un procedimiento de tutela

de derechos fundamentales: En el ámbito privado, algunos autores han
señalado lo insulso que resulta la aplicación de un procedimiento de tutela
de derechos fundamentales, puesto que el control constitucional aparece
como un tipo especí¿co de control que se caracteriza porque su parámetro
2575 ALEXY, 1993, p. 30.

369 y 548; ALEXY, 1986/1993b, pp. 14, 23, 25, 32 y 49.

482 WALDO L. PARRA
de veri¿cación le permite ubicarse en cualquier extremo del ordenamiento

jurídico, con lo cual se avanza en una mirada, respecto de la utilización
de los derechos fundamentales más allá del espectro de lo público, para
cruzar el umbral del mundo privado, pero manteniendo la hegemonía de
la supremacía constitucional como fundamento ejecutor de los criterios
utilizados para la interpretación jurídica2578.
562. Ciertamente, es evidente que el denominado efecto directo de

la Constitución, de la fuerza vinculante, o de la aplicación directa de la
Constitución2579, es un elemento fundamental a considerar para compren-
der la ausencia de mecanismos uni¿cadores e, incluso, la existencia de
una especie de competencia entre los distintos niveles jurisdiccionales,
en nuestro país al momento de llevar a cabo una interpretación jurídica
en materia de derechos fundamentales2580. Sin embargo, lo anterior no
es sino la causa de la falta de certeza y de predictibilidad que afecta al
Derecho, todo lo cual, ¿nalmente, perjudica a los propios individuos que
están sujetos a cumplir y aplicar sus disposiciones2581. En nuestro país, la
reforma a la justicia laboral ha traído como una buena noticia la modi¿-
cación del procedimiento laboral y la incorporación de un procedimiento
especial de tutela de derechos fundamentales que tiene sus fundamentos
en la necesidad de poner en marcha la plena vigencia de los derechos
humanos, lo que implica no sólo un reconocimiento empírico, sino que,
además, la necesaria incorporación y aplicación de mecanismos de tutela
jurisdiccional2582.
563. 7. En cuanto a la vinculabilidad jurídica de los derechos fundamen-

tales “inespecí¿cos”: Distinguimos las siguientes nociones, a saber: a) Una
noción “estado centrista”, que niega o discute la existencia de vinculabilidad
jurídica de los derechos fundamentales. En efecto, el Estado, entendido
como una “organización vertical”, constituida bajo relaciones de supra y
subordinación, y la sociedad, concebida como un “orden espontáneo de

2581 Vide Capítulo II, letra B, 3.
racionalidad horizontal” sustentado sobre relaciones competitivas, no se

constituyen como entidades separadas del mundo real; muy por el contrario,
conforman una sola integridad que, incluso, muchas veces se conforma
en situación de oposición a otras unidades, tan legítimas como el propio
Estado2583. De esta forma, “la e¿cacia horizontal de los derechos humanos
se une a la e¿ciencia vertical otorgando plenitud de vigencia a los valores
incorporados en los derechos fundamentales en todas las dimensiones del
ordenamiento jurídico”2584.
564. a) Una noción pluridireccional de los derechos fundamentales

(Drittwirkung der Grundrechte) signi¿ca que existen normas sobre dere-
chos fundamentales que no sólo dicen relación a una esfera de libertad que
proteger frente al Estado, sino que también garantizan a cada ciudadano
un status socialis en sus relaciones jurídicas con los demás y, en especial,
con los formidables Sozialmächte, los grupos y organizaciones cuyo des-
comunal poderío en la moderna sociedad amenaza al individuo aislado
e impotente y frente a los que el Estado debe intervenir justamente para
defender el inerme ciudadano2585. Es decir, frente a la problemática ciuda-
dano/ciudadano, en el “trá¿co jurídico privado”2586 se exige anteponer a
la Constitución como ley fundamental para la resolución de conÀictos que
tiene que ver con los derechos fundamentales de toda persona. A partir de
lo anterior, identi¿camos dos teorías:
565. a.1.) Teoría de la e¿cacia directa o inmediata (unmittelbare) frente

a terceros: Esta tutela, que derivaría en forma directa del texto constitu-
cional, “colmaría las lagunas de la regulación legal, cubriendo supuestos
no contemplados especí¿camente (…) y supliría también las limitaciones
de los instrumentos de control propios del Derecho Privado”2587. Aquí
estamos hablando de una “virtualidad directa, sin mediaciones especí¿cas
[de ninguna especie], de los derechos fundamentales, en tanto que los de-
rechos subjetivos aparecen reforzados por las garantías constitucionales,
2583 Vide VALDÉS DAL-RÉ, 2003a, p. 500.

2584 NOGUEIRA, 2003, p. 75.
2586 Vide MÜNCH, 1997, p. 27.
484 WALDO L. PARRA
frente a las violaciones procedentes de sujetos privados”2588. Esa vincu-

lación tiene lugar sin la intermediación de las leyes, de modo que el juez
o el administrador deben obedecerla y aplicarla aunque no haya normas
inferiores que desarrollen esos preceptos, lo cual rige también para los
particulares, en cuanto les competa acatar o tener en cuenta alguna norma
constitucional2589.
566. Algunos autores a¿rman que “la tutela laboral no es un cauce de

aplicación directa de la Constitución”2590, esto es, “la supremacía cons-
titucional no signi¿ca la aplicación directa e inmediata de las normas
constitucionales”2591 y, por ende, “no garantiza un efecto horizontal in-
mediato de los derechos fundamentales de los trabajadores al interior de
la empresa”2592, ya que “la protección de los derechos fundamentales del
trabajador está mediatizada por la ley, [y] que la aplicación de la Constitución
en el juicio de tutela [de derechos fundamentales] es indirecta: se realiza a
través de la ley. No obstante, esto no signi¿ca negar la e¿cacia del principio
de supremacía constitucional en materia de tutela laboral. En efecto, “la
aplicación directa de la Constitución (e¿cacia inmediata de los derechos
fundamentales) se restringiría a los casos en que hay vacíos legales, [no
obstante, se trataría de] una hipótesis en verdad extraordinaria”2593.
567. a.2.) Teoría de la e¿cacia indirecta o mediata (mittelbare): Se trata

de una “una solución intermedia que trata de sortear los escollos de orden
dogmático que han venido di¿cultando el reconocimiento general de la
“Drittwirkung” en su versión pura o fuerte”2594. Dicha solución interme-
dia está supeditada a la operatividad de los derechos fundamentales, en el
dominio de las relaciones particulares, a la mediación que pueda llevar a
cabo un órgano del Estado que sí se encuentre vinculado directamente a

2589 GUZMÁN BRITO, 2001, p. 50.
2590 SILVA, 2011, p. 47.
2591 Supra SILVA.
2592 Supra SILVA.
2593 Vide SILVA, 2011, p. 46.
tales derechos2595, lo que se traduce en la participación del legislador o

del juez, cuando le corresponda interpretar la norma aplicable al caso en
particular2596. A diferencia del efecto directo de los derechos fundamentales
que recae sobre los particulares, a partir de la imposición inmediata de nor-
mas constitucionales, el efecto indirecto de los derechos fundamentales es
consecuencia de la utilización de los derechos fundamentales, en disputas
civiles, cuando los tribunales están obligados a tomar en consideración los
valores y principios constitucionales al momento de interpretar y utilizar
sus disposiciones.
568. a.2.1.) La mediación del legislador: De acuerdo con este criterio, le

corresponde al legislador establecer las condiciones de “adecuación de los
valores de libertad a la peculiar estructura de unas relaciones formalmente
paritarias”2597, mediante un criterio de ponderación2598 entre los distintos
derechos, valores e intereses2599 que entran en conÀicto, mediante la re-
gulación del contenido y las condiciones del ejercicio de los mismos2600.
Por lo tanto, el cómo y el cuándo desplegar la e¿cacia horizontal de los
derechos fundamentales parece ser función del legislador2601. No obstante,
en tal caso será deber del legislador “garantizar la vigencia de los derechos
fundamentales en todos los ámbitos: ‘la signi¿cación que estos derechos
adquieren dentro del orden constitucional impone a los poderes públicos el
deber de garantizar su efectiva vigencia y, especialmente, obliga al legislador
a proteger los valores positivados y formalizados en el ordenamiento a través
de los derechos fundamentales, reconociendo, en su caso, las titularidades
y obligaciones subjetivas que repute a tal ¿n necesarias’”.
569. a.2.2.) La mediación del juez: Existe también la posibilidad que

sea el juez quien se permita concretar soluciones prácticas, a partir de la

2598 Supra BILBAO UBILLOS, nota 135. Vide Infra Capítulo I, letra C), 2.3., 2.4., 3.2., y 4.;
Infra Capítulo II, letra B) 2., 4.2. y 5.3., e Infra Capítulo III, letra C) 3.2.1. y 3.2.2.1.).
2600 Supra BILBAO UBILLOS, 1997, p. 289.
486 WALDO L. PARRA
“preceptiva ponderación”2602 de aquellos valores positivados y formali-

zados en el ordenamiento (los derechos fundamentales) que operan en
forma abstracta y que se encuentran plasmados en cláusulas generales.
Además, desde la perspectiva del poder del empleador, la mediación del
juez puede ponderar la relación asimétrica que existe con el trabajador2603.
“Las leyes no contemplan nunca (no pueden hacerlo) todas las situaciones
ni todos los conÀictos posibles, por lo que no puede excluirse un margen
de ponderación judicial directa”2604. Sin embargo, en uno y otro caso, los
autores son contundentes en advertir que “ni el juez ordinario, ni el Tribunal
Constitucional tendrían competencia (aun en ausencia de una regulación
legal especí¿ca) para aplicar directamente la Constitución a las relaciones
entre particulares, modelando por su cuenta tales relaciones. En ausencia de
ley, el juez sólo podría limitarse a la concreción de las cláusulas generales
del Derecho Privado”2605, ya que, de otro modo “el juez se convertiría en
el ‘señor’ del derecho fundamental”2606.
570. 8. En cuanto a la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales

“inespecí¿cos”: Tal como advierte Münch, la autonomía de la voluntad es
de la esencia del ser humano2607. Sin embargo, la igualdad no es un prin-
cipio que acompañe necesariamente a la libertad contractual, ya que lo que
denominamos como lo “público” y lo “privado” no son áreas recíprocas
sino áreas cruzadas e incluso, actualmente, intercambiables en donde una
supremacía privada2608 crea situaciones de tanta o de mayor sujeción que
aquellas que surgen en el ámbito público y, por lo tanto, surgen auténticos
núcleos de poder privado, con poderosas características y facultades que
elimina la noción idílica de un sistema de relaciones de competencia regu-
ladas por los principios de la libertad y de la igualdad2609.

2603 Vide GAMONAL, 2008, pp. 75-76.
2606 BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 299-300. Vide BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 299-302.
2607 Vide MÜNCH, 1997, p. 50.
571. De esta forma, “el poder público ha perdido la credencial de ser

el ‘único enemigo’ de las libertades fundamentales, compartiendo ahora
esta condición con otros poderes económicos y sociales, que en muchas
ocasiones son ‘más implacables que el propio Estado en la violación de los
derechos fundamentales’”2610. Esta situación aparece con mayor claridad
en la empresa, “que es el locus en el que se pretenden ejercer los derechos
fundamentales del trabajador”2611. En este punto, y tal como señala Luque,
la libertad económica está avalada por un poder discrecional de la empre-
sa2612. Sin embargo, dicha libertad reconoce sus límites en los umbrales
de la justicia como valor superior2613.
572. Aunque el efecto horizontal de los derechos fundamentales es acep-

tado sin discusión en nuestro país2614, igualmente se ha hecho mani¿esto
una suerte de resistencia o desacuerdo respecto de su doctrina, ante una
probable desnaturalización de algunos conceptos elementales de derecho
constitucional, sin proporcionar la razón sobre el fondo del asunto, esto es,
aquellos conceptos básicos y capitales de esta doctrina jurídica que puedan
haberse utilizado en nuestro ordenamiento jurídico, de aquellos que se deja-
ron de lado o se subsumieron frente a una determinada realidad imperante
y sin haber recalado su¿cientemente su importancia y naturaleza2615.
573. Algunos autores avizoran un peligro a la idea de la su¿ciencia de

la norma civil cuando se atenta contra el Principio de la Autonomía de la
Voluntad, puesto que la aplicación del efecto horizontal, y en particular
de la e¿cacia directa, de los derechos fundamentales implicaría entregar
al juez más poder que el que requiere para llevar a cabo su labor jurisdic-
cional2616 2617. Incluso algunos advierten que la versión nacional tiene una
2610 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 501.

2612 Vide LUQUE, 1999, pp. 76-77.
2613 Vide LUQUE, 1999, pp. 77-78, e International Council on Human Rights Policy,
2002.
2614 ALDUNATE, 2008, p. 212.
2617 Vide ACCATINO, 2009, pp. 24-26.
488 WALDO L. PARRA
expresión lejana y sucedánea con su equivalente original2618. Sin embargo,

la autonomía privada, la idea central en la construcción del Derecho Civil
clásico, tiene un rol devaluado en el Derecho del Trabajo, que la somete a
una regulación de orden público, organizado en torno al canónico principio
de irrenunciabilidad de derechos laborales (artículo 5º del Código del Tra-
bajo). De esta forma, dice Ugarte, “esa relación de poder, qué duda cabe,
tiene más parecido a la relación existente entre autoridad y ciudadano que
a la del vendedor y comprador del Código Civil”2619.
574. Las principales las teorías que la sustentan la e¿cacia horizontal de

los derechos fundamentales son: a) El modelo de tres niveles del efecto en
terceros: Alexy distingue tres teorías de la construcción jurídica dentro de
un modelo que divide en tres niveles2620, equivalentes en sus resultados2621,
en que “ambas partes son titulares de derechos fundamentales” (relación
ciudadano/ciudadano)2622, y que “admiten gradaciones en su e¿cacia”2623,
ya que, en última instancia, es una cuestión de ponderación2624: la del
efecto mediato en terceros [Dürig2625 y el Tribunal Constitucional Fede-
ral Alemán2626] mediante los deberes del Estado; la del efecto inmediato
[Nipperdey2627 y la Cámara Primera del Tribunal Federal del Trabajo2628],
de “un derecho del ciudadano frente a otro ciudadano”2629, y la del efecto

2620 ALEXY, 1986/1993, p. 516.
2621 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 514.
2622 Supra ALEXY.
2623 Supra ALEXY.
2624 Supra ALEXY.
2625 G. DURIG, “Das Eigentum als Menschenrecht”, en ZGesSIW 109 (1953), pp. 339 y
ss.
2626 BVerfGE 7, 198 (203 ss.); 52, 131 (166) [ALEXY, 1986/1993, p. 512, nota 31].
2627 L. ENNECCERUS/H. C. NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts 15a edición.
1er medio tomo. Tubinga 1959, pp. 91 y ss.

2628 Cfr., por ejemplo, BAGE 1, 185 (191 ss.); 4, 274 (276 ss.) [Supra ALEXY].
2629 ALEXY, 1986/1993, p. 520.
producido a través de derechos frente al Estado, esto es, a través de la

mediación del Estado2630.
575. b) El Efecto irradiación” de los derechos fundamentales: Böcken-

förde considera a los derechos fundamentales “como principios supremos
del ordenamiento jurídico en su conjunto2631 [Bilbao Ubillos agrega “como
norma objetiva”2632] que rigen “de modo universal, esto es, en toda direc-
ción y en todos los ámbitos del Derecho”2633, “sin un objeto de regulación
ni unos destinatarios dibujados con precisión”2634 y de antemano. Es decir,
además de considerar a los derechos fundamentales como “derechos subje-
tivos de defensa, oponibles frente al Estado, operan como normas objetivas
de principio (‘objektive Gründsatznormen’) que incorporan valores cuya
protección no puede supeditarse a la naturaleza pública o privada de una
concreta relación”2635. Por esta razón, los derechos fundamentales “estarían
dotados, por eso mismo, de una especial fuerza expansiva”2636. “Este ‘efecto
de irradiación’ (‘Ausstrahlungswirkung’), que supera la tradicional incomu-
nicación entre el Derecho Público y el Privado, se proyecta sobre todas las
normas del ordenamiento, ‘por la vía de los derechos fundamentales’2637
y afecta a todos los poderes del Estado”2638 y “en que los particulares son
considerados destinatarios de los derechos fundamentales”2639.
576. c) La e¿cacia de los derechos fundamentales frente a particulares:

Bilbao Ubillos señala que a partir del modelo de un Estado liberal surge una
nueva teoría, aquella que vincula la e¿cacia de los derechos fundamentales
2630 ALEXY, 1986/1993, pp. 521 y 522.

490 WALDO L. PARRA
“a la esfera de las relaciones jurídicas entre particulares”2640. “El Estado

(…) surge (…) para salvaguardar la libertad individual frente a lo que se
percibe como su principal amenaza. Y esto se traduce en la idea de que
el Derecho vincula positivamente al poder público [que sólo puede hacer
aquello que las normas jurídicas expresamente le permiten] y negativamente
a los ciudadanos [que, como regla general, pueden hacer todo aquello que
las normas no prohíben]. La ley es el fundamento de la actuación en el
primer caso, y el límite externo de esa actuación, en el segundo”2641. Es,
entonces, desde “la discusión [jurídica] acerca de la e¿cacia vinculante
de los derechos fundamentales en las relaciones jurídico-privadas [que]
está estrechamente relacionada con el modo de entender la Constitución
normativa y el orden constitucional”2642, que podemos comprender el
surgimiento de un “fenómeno de constitucionalización”2643 del Derecho
Privado [Bilbao Ubillos también acepta el concepto de “socialización del
Estado”2644] y de “privatización de los derechos públicos”2645.
577. d) Tesis de H. C. Nipperdey sobre la Unmittelbare Drittwirkung: La

argumentación de [Hans Carl] Nipperdey comienza por admitir que (aún)
hoy una serie derechos fundamentales sólo “vinculan al poder público en
el estricto sentido de la palabra”. No obstante, existen normas sobre dere-
chos fundamentales que no sólo dicen relación a una esfera de libertad que
proteger frente al Estado, sino que también garantizan a cada ciudadano un
status socialis en sus relaciones jurídicas con los demás y, en especial, con
los formidables Sozialmachte, los grupos y organizaciones cuyo descomunal
poderío en la moderna sociedad amenaza al individuo aislado e impotente
y frente a los que el Estado debe intervenir justamente para defender el
inerme ciudadano2646. En efecto, cuando, en los hechos, se produce una
desigualdad, la autonomía de la voluntad y la libertad contractual deben
2640 BILBAO UBILLOS, 1997, p. 240. Vide BILBAO UBILLOS, 1997, pp. 237-240.
2643 GUZMÁN BRITO, 2001, p. 29.
2645 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 256; MÜNCH, 1997, p. 32, y GUZMÁN BRITO, 2001,
pp. 51-60.
ceder su primado2647. En tal sentido, los derechos fundamentales pasarían

a ser derechos absolutos que vinculan también a los sujetos privados di-
rectamente2648. Según Bilbao Ubillos, Forsthoff ha sido uno de los autores
más críticos del Drittwirkung der Grundrechte, considerando que “para que
los derechos fundamentales puedan cumplir una función social no es nece-
sario renunciar a su con¿guración como límites al poder del Estado”2649.
“Lo más razonable –dice Forsthoff–, es ‘mantener la función protectora
de los derechos fundamentales dentro de los límites de e¿cacia que desde
siempre se les atribuyó, y que permitió presentarlos como defensa frente
a las intervenciones soberanas’”2650.
578. e) Tesis de Dürig: E¿cacia mediata o indirecta de los derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares: De acuerdo con Dürig,
la razón principal para la promoción de los derechos fundamentales es la
dignidad humana. Sin embargo, esta condición no implica otorgarles a los
derechos fundamentales el carácter de “derechos absolutos que vinculan
a los sujetos privados”2651, ya que hacerlo “supondría la invasión y socia-
lización [Bilbao Ubillos también acepta el concepto de ‘socialización del
Estado’2652] del Derecho Privado (la pérdida de su autonomía), la intromi-
sión (bienintencionada) del Estado en ámbitos hasta entonces plenamente
libres, un aumento de la inseguridad jurídica y una limitación de la libertad
contractual”2653.
579. Dice Dürig que hasta ahora nadie ha abogado por una e¿cacia social
inmediata de los derechos fundamentales. Sólo se reconoce la vinculación
mediata frente a terceros en el sentido de que los derechos fundamentales
actúen como elementos de un ordenamiento jurídico, sobre la interpretación
del Derecho común a través de las “cláusulas generales” y éstas inÀuyan, a su
2647 Vide GAMONAL, 2008, p. 75.

2648 Vide BILBAO UBILLOS, 1997, p. 305, nota 172.
2653 Supra BILBAO UBILLO.
492 WALDO L. PARRA
vez, en la interpretación de los derechos fundamentales”2654. Por otra parte,

“Dürig llega a admitir incluso la posibilidad de una e¿cacia inmediata (de
segundo nivel) (supletoria) en los casos, poco frecuentes, en que no exista
un punto de conexión o irrupción. En caso de [que exista una] “laguna de
protección de valores” (ni norma legal ni cláusula general), el valor que se
expresa en el derecho fundamental (…) se protegería directamente frente
a una eventual violación cometida por terceros”2655.
580. f) Teoría de Schwabe: Fórmulas de “implicación” de los poderes

públicos: La postura de (Jürgen) Schwabe consiste en “la suposición de
deberes de protección y, por lo tanto, también de derechos a protección”2656,
lo cual “podría lograrse más fácilmente y mejor dentro del marco de la
‘función denegatoria de los derechos fundamentales’”2657. “Schwabe parte
(de la base) de que cualquier derecho privado capaz de proyectarse sobre
la esfera jurídica de otra persona descansa siempre en el orden estatal,
al desarrollarse como todo derecho mediante un sistema de mandatos o
prohibiciones”2658 [Münch habla de “intervenciones coercitivas ‘atavia-
das’ con el Derecho Privado”2659]2660. “Por lo tanto, cualquier agresión a
un derecho fundamental proviene en última instancia del propio Estado y
debe desencadenar idénticos mecanismos protectores; todos los derechos
privados están al menos en parte cubiertos por un derecho fundamental y si
cualquier poder jurídico del Estado de¿ne los derechos de los particulares
contraviniendo el derecho fundamental que los protege, éste debe desarrollar
su función defensiva propia en el campo del Derecho público”2661.
581. g) Teoría norteamericana (State Action): La Constitución norteame-

ricana de 1787 formula en su artículo VI, sección segunda, el principio

2656 ALEXY, 1986/1993, p. 442.
2657 Supra ALEXY.
2659 MÜNCH, 1997, p. 42.
2661 Supra GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ BLANCO.
de que la Constitución es el supremo derecho de la tierra, y que en este

sentido vincula a los jueces, no obstante cualquier disposición contraria
de las constituciones o de las leyes de los Estados miembros; es la básica
supremacy clause”2662. En otras palabras, la Constitución norteamericana
enclaustra las libertades en el exclusivo territorio de las relaciones entre
poderes públicos y ciudadanos, sin conferir derecho alguno a éstos en sus
relaciones privadas”2663. De esta manera, “la tesis expuesta en 1883 por el
juez Bradley, según la cual ‘la invasión de los derechos individuales por
parte de personas privadas no es materia sujeta’ a la enmienda XIV, sigue
teniendo, más de un siglo después, el mismo fuste teórico e idéntica fuerza
aplicativa”2664.
582. En el sistema norteamericano, en principio, “las libertades constitu-

cionales sólo vinculan a los poderes públicos o, lo que es igual, la autonomía
privada es inmune a la penetración de esas libertades”2665. Por lo tanto, “la
problemática de la e¿cacia entre particulares de los derechos fundamentales
(…) ha emergido con ocasión del juicio del órgano judicial acerca de si
esa conducta había de reputarse estrictamente privada o, por el contrario,
debía de entenderse, aunque hubiera sido ejecutada por un particular, como
pública y, por tanto, imputarse al poder público la violación de la concreta
libertad”2666. “Esta tarea judicial de cali¿cación ha dado lugar a la doctrina
de la state action, al amparo de la cual ha tenido lugar, bien que sin rumbo
claro, una cierta moderación de la rigurosa aplicación de la teoría liberal
de los derechos de libertad”2667.
583. 9. En cuanto a los criterios judiciales en materia de derechos funda-

mentales: En particular respecto de los denominados derechos fundamentales
“inespecí¿cos”, era importante indagar acerca del criterio jurídico utilizado
en los procedimientos jurisdiccionales actualmente existentes de control
constitucional, tanto el utilizado por el Tribunal Constitucional respecto

2664 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 516.
2665 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 517.
2666 VALDÉS DAL-RÉ, 2003, p. 517.
494 WALDO L. PARRA
de los derechos fundamentales, como el aplicado por los tribunales ordi-

narios de justicia, frente a la tutela jurídica de la e¿cacia horizontal de los
derechos fundamentales de carácter “inespecí¿cos”, en materia laboral, en
Chile, establecido en el Punto 15. del artículo único de la Ley Nº 20.087,
que sustituye el Procedimiento Laboral contemplado en el Libro V del
Código del Trabajo, especí¿camente el Párrafo 6º “Del Procedimiento de
Tutela Laboral”, del Capítulo II, del Título I, del Libro V.
584. Asimismo, resultó conveniente considerar cuál ha sido la labor de la

Dirección del Trabajo, como órgano ¿scalizador, y la amplitud del Dictamen
Nº 2.856/162, de fecha 30 de agosto de 2002, y del Dictamen Nº 2.210/035,
de fecha 5 de junio de 2009. En nuestro ordenamiento jurídico, el control
constitucional estaba en manos del Tribunal Constitucional [control pre-
ventivo] y de la Corte Suprema [control reparador o represivo]. Respecto
del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, algunos autores
señalan que la creación de la tutela laboral ha sido celebrada como una
de las iniciativas serias del Estado para proteger e¿cazmente al trabajador
del mal uso de los poderes del empleador2668. Al respecto, es importante
advertir, como lo han hecho algunos autores, que, justamente, las conse-
cuencias que se producen respecto de los derechos fundamentales, desde
la perspectiva de la competencia de los tribunales de justicia, “sólo cobra
relevancia desde que algún órgano puede aplicarlos como derecho”2669.
585. En los casos analizados, por un lado estudiamos el primer fallo

de aplicación de derechos fundamentales, por parte del Tribunal Constitu-
cional y, por otro, el primer fallo de tutela laboral en un proceso de tutela
de derechos fundamentales que, a partir de la reforma al procedimiento
laboral, han iniciado los juzgados de letras en lo laboral. En el primer
caso, la sentencia del Tribunal Constitucional plantea un hito histórico
en dos ámbitos. Por una parte, es la primera vez que un auto acordado de
tribunales superiores de justicia es controlado por un órgano ajeno a la
superintendencia de la Corte Suprema y, al menos en una parte, es decla-
rado inconstitucional. Por otra parte, es la primera vez que tiene lugar y se
acoge una acción constitucional por afectación de derechos fundamentales
2668 SILVA, 2011, p. 31.

2669 MARSHALL, 2010, p. 46.
ante el Tribunal Constitucional2670. En cuanto a los Juzgados de Letras del

Trabajo, la Ley Nº 20.087, de fecha 3 de enero de 2006, modi¿có la trami-
tación de las causas laborales, incorporando un procedimiento especial de
tutela de derechos fundamentales, que para algunos autores se trata de un
“procedimiento que no es sino la concretización de la e¿cacia horizontal,
inmediata o directa, de los derechos fundamentales al interior del vínculo
que se da entre trabajador y empleador”2671.
586. Es evidente que el análisis del criterio jurídico del Tribunal Cons-
titucional resulta fundamental para conocer el modo de aplicar y argumen-
tar favorablemente los derechos fundamentales. No obstante, y tal como
hemos dicho, la reforma instaló al Tribunal Constitucional como supremo
intérprete de la Constitución, lo que no signi¿ca, en caso alguno, eso sí,
que sea el único exégeta en materia de interpretación constitucional de
preceptos legales, sino el último. Y sus fallos deberán ser seguidos de buena
fe por todos los operadores jurídicos, ya que favorece la igualdad ante la
ley, otorga seguridad y previsibilidad jurídica y universaliza los criterios
para resolver conÀictos jurídicos en el futuro2672. Al respecto se advierte
que algunas decisiones adoptadas por los tribunales superiores de Chile
evidencian las diferentes interpretaciones que se tienen sobre el alcance
de las obligaciones del Estado en materia de derechos fundamentales y,
por ende, de la con¿guración de la concepción de derechos fundamentales
adoptada por los entes jurisdiccionales. Con todo, debemos decir que el
Tribunal Constitucional ha realizado una labor que se ha ido desarrollando
progresivamente con el tiempo y que, aunque sin ser explícito en el uso de
un modelo [reglas + principios], muchas de sus sentencias, antes y después
de la reforma de la Ley Nº 20.050, han contribuido al reconocimiento de
la e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales.
587. En cuanto a los Juzgados de Letras del Trabajo, es importante se-

ñalar que si bien el gran aporte de la tutela de derechos fundamentales es
que incorporó un procedimiento judicial que efectivizó, en la práctica, la
garantía iusfundamental a nivel del Derecho Laboral y, por ende, a nivel de
2670 ALDUNATE, 2007, p. 236.

2671 AGUILAR y CONTRERAS, 2007.
2672 Vide NOGUEIRA, 2006, p. 121.
496 WALDO L. PARRA
las relaciones entre terceros, especí¿camente en esa particularísima relación

entre empleador-trabajador, existen críticas en cuanto a la relevancia de su
accionar, tanto desde el punto de vista de la forma [el número dentro de
ingresos de causas], cuanto desde el punto de vista del fondo [la calidad
argumentativa de las sentencias].
588. Sin perjuicio de lo ya dicho2673, y desde la perspectiva jurispru-

dencial, quedan abiertas varias interrogantes, la más importante de todas
es que, tal como dice Alexy, si un juez está en condiciones de ejercer su
rol de decidor de causas, no podemos descartar, de por sí, que dicha deci-
sión, aun tomada en las mejores condiciones posibles, pueda, aún así, estar
equivocada, puesto que el problema radica en constatar la divergencia que
pueda existir entre lo que los derechos fundamentales realmente mandan,
prohíben o permiten, lo que razonablemente pueda reconocerse como
aquello que estos mismos derechos mandan, prohíben y permiten y lo que,
en de¿nitiva, se confía a la discrecionalidad del legislador o del juez.
589. 10. En cuanto al criterio administrativo de la Dirección del Trabajo:

Ciertamente es constatable que la Dirección del Trabajo ha desempeñado
un importantísimo papel en el desarrollo de las relaciones laborales y en la
aceptación de esta nueva mirada respecto de los derechos fundamentales
del trabajador2674. En efecto, la Dirección del Trabajo es una institución
precursora en la promoción de los derechos fundamentales de los trabaja-
dores como vértices de la actual legislación en materia laboral2675, lo que
constituye una labor innovadora y de gran signi¿cancia para el continuo
perfeccionamiento del sistema de los derechos fundamentales2676. Pero este
es un proceso que lleva varios años. De esta forma se fue construyendo
una jurisprudencia administrativa en favor de la función que los derechos
fundamentales tienen en el mundo laboral y se establecieron los estándares
y criterios que encauzan y orientan la implementación de medidas de con-
trol, cuyo reconocimiento empírico se encuentra en el artículo 154 inciso
2673 Vide Capítulo III, letra C) 2. y nota 1867.

2675 CAAMAÑO, 2006, p. 3.
2676 Vide CAAMAÑO, 2006, p. 16.
¿nal del Código del Trabajo2677. Sin embargo, es a partir de “la nueva
concepción del Derecho del Trabajo surgida a partir de la aceptación de la
e¿cacia horizontal, vale decir, entre particulares, de los derechos funda-
mentales [lo que] ha permitido que se reconozcan esas libertades al interior
de la empresa”2678.
590. Así las cosas, al término de este capítulo incorporamos al debate

jurídico, mediante un modelo [reglas + principios], el reconocimiento
normativo de los derechos fundamentales “inespecí¿cos”, que garantiza la
certeza y seguridad jurídica más que la sola predecibilidad de las decisiones
judiciales, y que se mani¿esta a través de una tutela judicial efectiva de la
e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales de carácter “inespecí¿co”,
mediante “la determinación de los pesos relativos de los distintos prima
facie”2679, como la culminación de un proceso progresivo en favor de los
trabajadores. Al respecto, la reforma a la justicia laboral ha traído como
una buena noticia la modi¿cación del procedimiento laboral y la incorpo-
ración de un procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales
que, como dicen algunos autores, tiene sus fundamentos en la necesidad
de poner en marcha la plena vigencia de los derechos humanos, lo que
implica no sólo un reconocimiento empírico [que como hemos visto, para
parte de la doctrina estaría explícito en nuestra Carta Fundamental], sino
que, además, la necesaria incorporación y aplicación de mecanismos de
tutela jurisdiccional2680. Este nuevo procedimiento está supeditado a la
denominada e¿cacia horizontal, “cuyo vínculo se genera entre sujetos que
se encuentran aparentemente ubicados en un plano de igualdad jurídica, aun
cuando la realidad ha permitido constatar que esta relación entre privados
generalmente presenta diversas situaciones de poder que desequilibran la
relación”2681. Así entendido, la tutela jurisdiccional se constituye en la for-
ma más extendida de legitimación universal para reclamar la protección de
2677 Vide artículo 154, inciso ¿nal, de la Constitución Política de 1980, y CAAMAÑO, 2006,
p. 3, nota 7.
2678 CAAMAÑO, 2007, p. 172.
2679 ALEXY, 1993, p. 30.
2681 Supra AGUIAR y CONTRERAS.
498 WALDO L. PARRA
los tribunales de justicia ante las pretensiones jurídicas de los sujetos2682.

Finalmente, al veri¿car este reconocimiento normativo, reforzamos la de-
nominada ley de la ponderación2683 como método jurídico basado en un
modelo [reglas + principios].

369 y 548; ALEXY, 1986/1993b, pp. 14, 23, 25, 32 y 49.

CONCLUSIONES FINALES
“Todas las almas de los hombres son inmortales, pero las almas de los
justos son inmortales y divinas”.
ȈȍȀȇǹȉǾȈ
SÓCRATES
A) INTRODUCCIÓN
591. Lo que esperábamos encontrar o con¿rmar al término de este estudio

era una respuesta mayormente uni¿cante en cuanto al tratamiento conceptual
de los derechos fundamentales denominados “inespecí¿cos” aplicables al
ámbito laboral en Chile, teniendo en consideración el respeto absoluto que
dichos derechos básicos y fundamentales deben tener respecto del trabajador,
y que la dignidad humana, en esa condición, es tanto o igualmente invio-
lable que la dignidad de cualquier otro ser humano. Asimismo, quisimos
hacernos cargo de la necesidad imperiosa de entender de qué modo dichos
derechos fundamentales “inespecí¿cos” podían ser esgrimidos, exigidos y
tutelados, en el ámbito privado, de igual o incluso mejor manera que en el
ámbito público, esto es, frente a particulares, pero especí¿camente respecto
de los trabajadores en la vinculación con su empleador. Y, en de¿nitiva, era
menester conocer de qué forma era posible establecer límites al principio
de autonomía de la voluntad, que en una relación laboral se mani¿esta
mediante un conÀicto de poder entre las facultades del empleador y los
derechos del trabajador, a través de mecanismos jurisdiccionales de control
constitucional.
592. Para esto, la pregunta que justi¿caba nuestra investigación era

sobre ¿qué entendemos por derechos fundamentales “inespecí¿cos”? O,
bien, ¿existen derechos fundamentales que podamos denominar de carácter
“inespecí¿co”?, y si existen estos derechos fundamentales, ¿para qué sirven
tales derechos fundamentales “inespecí¿cos”? ¿Tienen alguna aplicación
práctica? ¿Acaso son necesarios en el ordenamiento jurídico? y si lo son
500 WALDO L. PARRA
–aplicables y necesarios–, ¿es posible reconocer y exigir, entonces, una

tutela judicial efectiva de tales derechos fundamentales de carácter “ines-
pecí¿co”?
B) PRINCIPALES CONCLUSIONES DE NUESTRA INVESTIGACIÓN
593. A partir de las apreciaciones antes mencionadas las principales

conclusiones de nuestra investigación son las siguientes, a saber:
594. 1. A la primera pregunta que justi¿caba nuestra tesis doctoral sobre

¿qué entendemos por derechos fundamentales “inespecí¿cos”? O, bien,
¿existen derechos fundamentales que podamos denominar de carácter “ines-
pecí¿co”?, pudimos demostradamente responder que sí, que existen, y que,
como tal, podemos de¿nirlos como posiciones jurídicas constitucionales,
de carácter general y, por ello, no especí¿camente laborales, aunque ejer-
cidos en el ámbito de una relación jurídico-laboral por ciudadanos que, al
propio tiempo, son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos
derechos laborales por razón del sujeto y de la naturaleza de la relación
jurídica en que se hacen valer.
595. A lo anterior, hay que agregar que, desde el punto de vista del mo-
delo [reglas + principios], se trata de derechos fundamentales manifestados
mediante el expediente de normas de derecho fundamental, directamente
estatuidas por la Constitución o bien a ellas adscriptas2684, constituidas unas
como reglas y otras como principios, es decir, por derechos de¿nitivos y
por derechos prima facie, esto es, como “derechos basados en principios”.
En efecto, si por un lado existe un derecho fundamental cuando la norma
que le corresponde es válida jurídicamente2685, también existirá cuando
estimamos su validez moral, de acuerdo con los valores y principios que
permitan optimizar las posibilidades jurídicas. Es lo que se denomina de-
rechos de¿nitivos y derechos prima facie2686. Esto es, derechos que están
basados en principios. Todo lo cual otorga el fundamento para lo que se
denomina el carácter doble de las disposiciones iusfundamentales, en tanto
2684 Supra ALEXY.

2685 ALEXY, 2002, p. 29.
2686 Vide ALEXY, 1993, pp. 26 y 27.
cuanto se trata de un modelo que reproduce disposiciones iusfundamentales

a las que se adscriben tanto reglas como principios, en donde aquello que es
estatuido directamente por una disposición iusfundamental “es completado
con normas susceptibles de subsunción con ayuda de cláusulas que hacen
referencia a ponderaciones”2687.
596. Asimismo, luego de nuestro estudio, es concluyente que la vin-

culabilidad jurídica y la e¿cacia horizontal con que se construye dicho
particularísimo concepto de derechos fundamentales constituyen las ba-
ses fundamentales para comprender de modo fehaciente de qué manera
el trabajador asume, completamente, su condición de titular de ciertos
y determinados derechos, básicos y fundamentales, denominados con el
adjetivo de “inespecí¿cos”.
597. De esta manera, al término de nuestra investigación doctoral, in-

corporamos al debate jurídico, a partir de un análisis teórico-estructural y
mediante la aplicación de un modelo [reglas + principios], el reconocimiento
analítico de un concepto de derechos fundamentales denominados con el
carácter de “inespecí¿cos”, en tanto se trata de un modelo basado sobre
criterios jurídicos en conexión con dimensiones analíticas, empíricas y
normativas, en cuanto disciplina jurídica, que mediante un discurso racio-
nal práctico2688 y considerando que la estructura de la norma jurídica, en
general, y de los derechos fundamentales, en particular, está constituida por
reglas y principios o, al decir de Alexy, por derechos de¿nitivos y derechos
prima facie, esto es, como “derechos basados en principios”2689, aspira a
establecer un determinado procedimiento “para probar y fundamentar enun-
ciados normativos y valorativos por medio de argumentos [jurídicos]”2690.
Alexy agrega que para encontrarnos ante una con¿guración racional de
lo que podemos llamar argumentación jurídica, implica que los derechos
fundamentales tienen que basarse en principios2691.
2687 ALEXY, 1986/1993, p. 137.

2688 Vide ALEXY, 1993, p. 35.
2689 ALEXY, 1986/1993, p. 29.
2690 ALEXY, 1993, p. 34.
2691 Vide ALEXY, 1993, p. 34.
502 WALDO L. PARRA
598. Finalmente, con la admonición de esta construcción normativa de

derechos fundamentales de carácter “inespecí¿cos”, basado en un modelo
[reglas + principios], reforzamos el carácter integral y universal de los
mismos.
599. 1.1. A mayor abundamiento, al grado de conÀictividad que ha

existido en la dogmática jurídica, en torno a la uni¿cación de criterios al
momento de de¿nir aquellas ideas, pareceres y conceptos que están a la
base de lo que entendemos por derechos fundamentales, al ¿nal de este
estudio, ese obstáculo, que para muchos ha resultado insalvable, tuvimos
que contraponerlo al hecho irrefutable y verídico acerca de que el trabajador
no sólo es titular de aquellos derechos fundamentales típica o especí¿ca-
mente laborales, reconocidos al ser humano en tanto trabajador (libertad
sindical, negociación colectiva, derecho de huelga, derecho al trabajo y a la
formación profesional, limitación de la jornada laboral, derecho al descanso,
etc.), sino que él también es titular de los demás derechos fundamentales,
aquellos que resultan esenciales a la persona humana simplemente en su
condición de tal, y de que el trabajador no puede ser privado por la sola
celebración de un contrato de trabajo o la incorporación a una unidad
productiva determinada.
600. 1.1.1. Para elaborar este planteamiento, primero tuvimos que analizar
el fenómeno de los derechos fundamentales en su carácter de tal, mediante
el examen de la teoría de los derechos. En el caso de nuestra investigación,
reconocemos, por una parte, un ordenamiento jurídico como un sistema de
normas, pero también como un sistema de posiciones y relaciones jurídicas,
a los que siempre se asocian normas que las fundamentan. Tal como se dijo
en este estudio, los derechos del individuo, en general, y del trabajador, en
particular, les corresponden, entre otros, derechos de protección, no sólo
frente al Estado, sino frente a otros ciudadanos y respecto de determinados
contenidos de orden civil. Esto es indiciario de que las normas iusfunda-
mentales, cualquiera que sea la manera en que se expresen, tienen estricta
relación con el ámbito privado y, por ende, tienen un efecto en terceros o
efecto horizontal.
601. De esta forma, tanto el problema de cómo [de qué manera] las
normas iusfundamentales inÀuyen [o ejercen esta inÀuencia] en la relación
ciudadano/ciudadano [problema de construcción] así como el de en qué
medida lo hacen [problema de colisión], son la consecuencia de distinguir

entre una relación Estado/ciudadano y una relación ciudadano/ciudadano,
esto es, una relación entre un titular de derecho fundamental y un no titu-
lar de derecho fundamental o bien una relación entre titulares de derechos
fundamentales.
602. El punto en cuestión es si existen derechos subjetivos de protección

o sólo normas que prescriban al Estado la protección de los individuos, sin
conferirles un derecho subjetivo. Pero si hay un derecho, entonces, corres-
pondientemente existe una obligación relativa, y si la hay, entonces existe
un derecho. Y aún más, podemos agregar que los derechos que se basan
en reglas son derechos de¿nitivos2692. De esta manera, el reconocimiento
de derechos fundamentales debe signi¿car, en mayor o menor medida, un
grado más alto de realización que la sola sanción de éstos como mandatos
objetivos, puesto que, de lo que se trata, es que cada realidad especí¿ca es
tan valiosa en sí misma como cualquiera. Y, por ende, una mera prohibición
objetiva de intervención sería menos que un derecho subjetivo de defensa
con el mismo contenido.
603. Así, parece sugerente avenirse con la idea de que los derechos
fundamentales deben ser algo más que derechos subjetivos de defensa del
individuo frente a las intervenciones del Estado2693 o sólo frente a interven-
ciones de terceros, sino que representan, al mismo tiempo, un orden valora-
tivo objetivo2694 2695 que, como parte de la decisión jurídico-constitucional,
es válido para todas las áreas del Derecho y, por lo mismo, para todos los
sectores de la legislación, la administración y la justicia2696.
1.1.2. 604. Asimismo, tuvimos que estudiar un modelo teórico jurídico

[reglas + principios] que nos permitiera entender de qué manera estaría
“construida” una norma jurídica de derecho fundamental y, en particular,
aquella de carácter “inespecí¿co” en la teoría de los derechos. De esta forma,

2693 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 439.
2694 Supra ALEXY.
2696 ALEXY, 1986/1993, p. 507.
504 WALDO L. PARRA
para nuestro estudio adoptamos el método propuesto por el jurista Robert

Alexy, en tanto establece su modelo sobre criterios jurídicos en conexión
con dimensiones analíticas, empíricas y normativas, en cuanto disciplina
jurídica, que mediante un discurso racional práctico aspira a establecer un
determinado procedimiento para probar y fundamentar enunciados norma-
tivos y valorativos por medio de argumentos jurídicos.
605. La tesis de Alexy es que el resultado de un discurso racional sería

un sistema de derechos fundamentales que incluya una preferencia prima
facie de los derechos individuales sobre los bienes colectivos entre lo que
es, o sea lo ontológico, y lo que razonablemente puede reconocerse como
lo ordenado por los derechos fundamentales, es decir, lo epistemológico.
El modelo de Alexy fue complementado por las valiosas aportaciones del
profesor Ronald Dworkin –crítico implacable y puntilloso de las escuelas
positivista y utilitarista– sobre la distinción [teórico-estructural] entre re-
glas y principios, pues constituye uno de los pilares de la fundamentación
iusfundamental de la dogmática de los derechos de libertad e igualdad y de
los derechos a protección, organización y procedimiento y a prestaciones en
sentido estricto. Todo lo anterior condujo a emplear este prototipo de forma
que nos permitiera aplicar los derechos fundamentales en el denominado
efecto horizontal frente a terceros.
606. Ciertamente, la distinción [teórico-estructural] entre reglas y prin-

cipios, vale decir, que la norma jurídica, en general, y los derechos funda-
mentales, en particular, está constituida por derechos de¿nitivos y derechos
prima facie, esto es, como “derechos basados en principios2697, se trata de
uno de los aspectos más importantes de la teoría de los derechos funda-
mentales, pues constituye el fundamento basal sobre el cual se construye
la fundamentación iusfundamental de toda norma de rango constitucional
y es una de las claves que existen para otorgar solución a alguno de los
grandes dilemas de la dogmática de los derechos fundamentales. En efecto,
sin esta distinción no podría existir una adecuada teoría de los límites ni una
doctrina satisfactoria de la colisión de derechos fundamentales o del papel
que desempeñan los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico.
Tan importante es, que se erige en un elemento esencial de la dogmática
2697 ALEXY, 1986/1993, p. 29.

de los derechos de libertad e igualdad y de los derechos a protección, or-

ganización y procedimiento y a prestaciones en sentido estricto.
607. 1.1.3. Adicionalmente, se hizo necesario analizar con más deteni-

miento el concepto de ponderación o balanceo. En efecto, si dos principios
se encuentran en colisión, por ejemplo “cuando según un principio algo
está prohibido y, según otro principio, está permitido”2698, uno de los dos
tiene que ceder ante el otro, ya que “en caso de duda, no hay otra manera
de decidir racionalmente como no sea a través de la ponderación entre la
razón de la restricción y el derecho fundamental que se quiere limitar”2699.
Sin embargo, “las normas de la ponderación ‘no determinan exactamen-
te lo que debe hacerse’, sino que ordenan ‘que algo sea realizado en la
mayor medida posible’, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes”2700. La referencia a las posibilidades jurídicas implica una “ley
de ponderación”2701, que signi¿ca que “cuanto mayor es el grado de la no
satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser
la importancia de la satisfacción del otro”2702. Y agrega Alexy que “la ley
de ponderación no formula otra cosa que el principio de proporcionalidad
en sentido estricto”2703.
608. Sin embargo, el concepto de ponderación ha sido objeto de severas

críticas. Para algunos autores se trataría de un camuÀaje a meras decisiones
o intuiciones y, por lo tanto, no deja de ser una noción controvertida. En
efecto, se señala que los valores y principios que la inspiran no tienen una
injerencia su¿ciente como para administrar en forma racional sus plantea-
mientos y menos sus eventuales conclusiones, quedando supeditada a los
vaivenes y subjetividades de quienes pretenden utilizarla en el campo de
las decisiones jurídicas. Para Alexy, sin embargo, la cuestión se resume
a que, de acuerdo con la ley de la ponderación, no podría exigírsele un
2698 Vide ALEXY, 1986/1993, p. 89.

2699 ALEXY, 1986/1993, p. 122.
2700 BERNAL, 1989, p. 6.
2701 ALEXY, 1993, p. 18.
2702 BERNAL, 1989, p. 8. Vide ALEXY, 1986/1993, pp. 161, 289, 342 y 548; BERNAL, 2008,
pp. 227-229.
2703 Vide BERNAL, 2007.
506 WALDO L. PARRA
solo resultado posible para cada caso en que se aplique. Y, por lo tanto,
dichos cuestionamientos sólo podrían ser válidos si se lograra establecer
la irracionalidad de sus argumentaciones.
609. 1.1.4. Posteriormente, tuvimos que referimos al fenómeno de la

globalización y de aquellos hechos que han producido profundas transfor-
maciones en la sociedad. Estas transformaciones, más temprano que tarde,
producirán un cambio de paradigma en el Derecho, y, en este sentido, los
derechos fundamentales aparecen como su punta de lanza. Para que ese
cambio se lleve a cabo, deben evidenciarse síntomas que constaten el ago-
tamiento y debilidad del inveterado sistema contemporáneo. Uno de esos
indicios es la indefensión en que la norma jurídica mantiene, muchas veces,
a los sujetos jurídicos, que en los tiempos actuales ha tomado relevancia,
en un fenómeno mayor y de carácter permanente, que se encarna en el
poder como centro del debate, cualquiera que sea la causa que lo origine o
por el cual se mani¿este, ya sea pública o privada. De esta forma, para ser
coherente y e¿caz, el sistema de garantías de los derechos fundamentales
debe operar frente al poder, sin adjetivos. Un poder que no puede disfra-
zarse como sólo un poder público o privado, sin evidenciar, claramente,
su multiplicidad de factores.
610. Al efecto, existe una amenaza latente del poder estatal sobre el
ejercicio de los derechos fundamentales. Pero se trata de una amenaza que
ya no resulta intimidante ni provocativa, ya que se trata de un fenómeno
particular que forma parte de uno general. Se trata, entonces, de la amenaza
que el más fuerte hace recaer sobre la libertad del más débil. Así las cosas,
la garantía de los derechos fundamentales puede extenderse no ya sólo frente
al poder público, sino ante cualquier persona. Igualmente, los derechos
fundamentales no sólo inÀuyen en la relación ciudadano/Estado, sino en la
relación ciudadano/ciudadano y, en este sentido, tienen también un efecto
en terceros o un efecto horizontal. De esta forma, cuando nos referimos a
los derechos fundamentales, por ejemplo, en materia laboral, reconocemos
en esta rama del Derecho, como un punto de referencia y orientación, al
introducir en su ámbito el concepto de derechos fundamentales de carácter
“inespecí¿cos” una nueva manifestación jurídica.
611. 1.1.5. Teniendo en cuenta lo anterior, podemos distinguir, enton-

ces, dos grandes grupos: derechos fundamentales de carácter o naturaleza
eminentemente laboral, que tienen su origen en el ámbito de las relaciones

jurídicas entre empleador-trabajador, consagrados a nivel constitucional y
que podemos denominar derechos fundamentales de carácter “especí¿cos”, y
derechos fundamentales, de carácter general y, por ello, no especí¿camente
laborales, cuyo contenido no está expresamente delimitado, que pueden
ser ejercidos, sin embargo, por los trabajadores, en particular, por lo que
en tal caso adquieren un contenido o dimensión laboral sobrevenida2704,
y que en los hechos pueden verse vulnerados por una mala práctica en el
ámbito laboral. Aquí hablamos de derechos fundamentales denominados
“inespecí¿cos”. Sagardoy agrega, citando a Palomeque, que “son derechos
atribuidos con carácter general a los ciudadanos que, al propio tiempo,
son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos
laborales por razón del sujeto y de la naturaleza de la relación jurídica en
que se hacen valer, en derechos constitucionales inespecí¿cos”2705. Y el
propio Palomeque agrega que, de esta forma, “naturalmente, la celebración
de un contrato ‘no implica en modo alguno la privación para unas de las
partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como
ciudadano’”2706.
612. Es muy probable que en la doctrina comparada, al menos en la

española e hispanoamericana, el término “inespecí¿cos” que se adiciona en
este caso a los derechos fundamentales, haya sido incorporado o inÀuido
por Palomeque al clasi¿car, desde el punto de vista jurídico-laboral, los
preceptos constitucionales contenidos en el Título I de la Constitución
Española. De esta forma, se produce una irreversible mixtura entre dere-
chos fundamentales de naturaleza más bien especí¿ca con otros del tipo
inespecí¿co por el hecho de su ejercicio por trabajadores subordinados y
dependientes a propósito de su relacionamiento en el ámbito laboral. Se
trata de derechos atribuidos a todos los individuos, pero que son ejercidos
en el seno de una relación jurídico-laboral por ciudadanos que a su vez
son trabajadores y, por lo mismo, uno puede apreciarlos como derechos
laborales por razón del sujeto y de la naturaleza de la relación jurídica en
que se hacen valer, y que podemos identi¿carlos, al mismo tiempo, como
2704 PALOMEQUE, 2006, p. 540.

2705 SAGARDOY, 2005, p. 13.
2706 PALOMEQUE, 2006, p. 540.
508 WALDO L. PARRA
derechos constitucionales laborales inespecí¿cos. Son, en de¿nitiva, dere-

chos del ciudadano-trabajador, que ejerce como trabajador-ciudadano,
es decir, derechos de la persona, que están impregnados por la relación
laboral. Respecto de esto último, Ermida señala, además, que el trabaja-
dor es titular de aquellos derechos fundamentales típica o especí¿camente
laborales, también es titular de derechos esenciales a toda persona por el
simple hecho de ser tal y respecto de los cuales no puede ser privado de
ninguna forma. Y prosigue Ermida diciendo que además de los derechos
fundamentales laborales de carácter especí¿cos de que goza el trabajador,
es posible, asimismo, identi¿car otros derechos fundamentales laborales
de carácter inespecí¿cos, tales como: la libertad de expresión, de reunión,
el derecho al honor y a la privacidad, entre otros.
613. Finalmente es importante advertir que la importancia de este

fenómeno de los derechos fundamentales inespecí¿cos se da respecto a
una de las características propias de la relación laboral en sí, cual es la
subordinación y dependencia del trabajador al poder del empleador, aun-
que también podría ser que este fenómeno se produjera con trabajadores
independientes, con el objeto de resolver la limitación que recae sobre las
facultades y atribuciones del empleador, surgidas dentro del marco de una
relación de poder.
614. 1.2. A partir de esta atribución conceptual, pudimos, legítimamente,

reconocer que los derechos fundamentales denominados “inespecí¿cos”, en
tal condición, asumen, en favor del trabajador, un sentido de universalidad,
en el contexto de un Estado Democrático y de Derecho.
615. 1.2.1. Luego de estudiar aquellos elementos que pudieran permitir,

en el ámbito de la doctrina jurídica, de la legislación y la judicatura, uni¿car
criterios en torno a una concepción de los derechos fundamentales, y en
particular de aquellos denominados “inespecí¿cos” mediante el modelo
[reglas + principios], logramos probar una circunstancia igualmente con-
secuencial a la anterior, que es el hecho de que tales derechos, básicos y
fundamentales, en tal condición, se yerguen en favor del trabajador, como
titular de derechos fundamentales, en una condición de universales. Por
supuesto, si ya tenía sentido la relación integral de los derechos funda-
mentales en su relación vertical con la autoridad, con mayor razón dicha
universalidad se reconoce y palpa, absolutamente, en la relación horizontal
que se desarrolla entre empleador-trabajador. Y esto es así no sólo por la

verosimilitud que se origina entre el marbete laboral y las prerrogativas
propias del poder público, sino por las características propias que emergen
del vínculo entre empleador-trabajador, que supeditan la libertad de uno a
costa de la libertad del otro.
616. Para quienes aceptan el uso de los derechos fundamentales en el

ámbito privado, se reconoce que a partir de la proclamación, a mediados del
siglo XX, de los pactos sobre Derechos Humanos, se produjo una ampliación
del elenco de derechos fundamentales a todos los ámbitos del hombre; de
esta manera, el reconocimiento universal de los derechos fundamentales,
incluidos aquellos relacionados con la relación laboral, se tornó innegable
e incuestionable. A mayor abundamiento, frente al creciente predominio
de la inÀuencia de los poderes privados, y en añadidura a lo ya señalado,
algunos autores vuelven, de la mano de esta teoría jurídica, a reiterar el
carácter absolutamente universal de los derechos fundamentales.
617. 1.2.2. Como consecuencia de lo anterior, es, asimismo, conclu-

yente que sólo introduciendo criterios o estándares mínimos de libertad
garantizados a favor de cada persona, que pueda estimar menoscabados
sus derechos fundamentales, será posible reconocer la existencia de dicha
universalidad en un Estado Democrático y de Derecho. Al respecto, algunos
autores advierten que existe una necesaria vinculación entre la existencia
de instituciones básicas de todo ordenamiento jurídico y, en de¿nitiva, de
todo Estado Democrático y de Derecho y la presencia de mecanismos de
control que permitan resolver los conÀictos de poder que puedan producirse
respecto de los valores y principios que amparan dichas instituciones, impo-
niendo no sólo acciones negativas en defensa de las personas, sino acciones
positivas del Estado en bene¿cio de todos sus ciudadanos e imponiendo
sanciones respecto de la transgresión a la actividad o inactividad estatal.
Procediendo, ¿nalmente, a establecer instrumentos concretos de tutela
judicial, a favor de los individuos, que puedan estimar menoscabados sus
derechos fundamentales, introduciendo criterios o estándares mínimos de
libertad garantizados a todo individuo, en donde el Estado está absoluta-
mente prohibido de traspasar y menos de transgredir.
618. De esta manera, los derechos fundamentales otorgan a la persona

no sólo la facultad de poder hacer valer sus derechos frente a terceros, sino
510 WALDO L. PARRA
que le otorgan un status jurídico que supeditan al ciudadano la existencia

y vigencia de la estructura fundacional de la sociedad, y condicionan a los
derechos fundamentales como pilares básicos y esenciales de la estructura
democrática de un Estado, fortaleciendo y perfeccionando el orden institu-
cional y el así llamado “principio democrático”2707. Sólo de esta manera,
admitiendo estos estándares mínimos a cada persona, será posible reconocer
la existencia de un Estado Democrático y de Derecho. Nino señala que
Dworkin está probablemente acertado cuando dice que los juicios de los
jueces, en el sentido de que tienen el deber de utilizar ciertos estándares,
ellos aceptan principios que integran una concepción normativa o valora-
tiva, cuya validez no está necesariamente relacionada con el hecho de ser
generalmente aceptada en prácticas judiciales.
619. 1.2.3. A mayor abundamiento, el sistema democrático, en sí mismo,

sienta sus bases a través del respeto de los derechos fundamentales, que
se mani¿esta en condiciones básicas para constituir la voluntad general.
De esta manera, un sistema institucional será, en de¿nitiva, democrático,
si garantiza, en mayor o menor medida, la titularidad, el ejercicio y la
protección de tales derechos, básicos y fundamentales, a todo individuo,
y dentro de éstos, a los trabajadores, en un Estado de Derecho, y siempre
que recoja, a todo nivel, tanto en el ámbito público como en el privado,
un arquetipo que reconozca los derechos fundamentales como máxima
expresión y paradigma de la dignidad y libertad de sus conciudadanos. Así,
los derechos fundamentales penetran todo el sistema jurídico, y se consti-
tuyen en el fundamento basal y de legitimidad del Estado Democrático y
de Derecho, otorgándole e¿cacia a la utilización de dicho reconocimiento
en todos los ámbitos de las relaciones humanas, ya que no pueden dejar
de ser pensados sin que corra un riesgo inminente el Estado constitucional
contemporáneo.
620. Esto da pie a entender al Estado como un Estado Constitucional,

cuya cultura o sociedad de los derechos fundamentales hace prevalecer la
función legitimadora que dentro del sistema jurídico éstos ostentan2708.

En pocas palabras: se transitó desde una época en donde el ejercicio de

los derechos fundamentales era posible cuanto que así lo permitiera la ley
hasta la época en que la ley sólo es posible en la medida que respete los
derechos fundamentales2709. Es decir, nos desplazamos de un Estado de
Derecho a un Estado Constitucional, en donde los derechos fundamentales
se establecen como atributos de la personalidad, que están sostenidos por el
orden constitucional y, por ende, resultan exigibles para el propio Estado,
así como para los particulares2710.
621. De esta manera, el Sistema Democrático y de Derecho se convierte

en garantía de los derechos fundamentales y éstos en el fundamento del
mismo sistema. Es en esta doble disposición en donde se encuentra la esen-
cia del Sistema Democrático, como correspondencia política, y la esencia
del Estado de Derecho, como sistema jurídico, en virtud de los cuales, no
sólo es posible hacer valer los derechos fundamentales frente al Estado,
sino frente a todo aquel que se oponga a su existencia y ejercicio.
622. 1.2.4. Atendido lo anterior, resulta impostergable consolidar de-

¿nitivamente un reconocimiento general de los derechos fundamentales
en el plano de las relaciones jurídicas entre particulares, para establecer
límites claros a la autonomía de la voluntad, en concordancia con el nor-
mal disfrute de las libertades esenciales de las personas, sin importar si el
titular del quebrantamiento es un sujeto público o privado, sino más bien
atendiendo a la naturaleza del daño o perjuicio producido. Esto no signi-
¿ca circunscribir la autonomía de la voluntad a determinados contornos
o parámetros, sino, muy por el contrario, otorgarle a la libertad el camino
para su verdadera realización, incluso más allá del escenario propio de las
relaciones especí¿camente laborales.
623. 1.2.5. Ciertamente, a la luz de estas conclusiones, parece evidente

que el efecto horizontal de los derechos fundamentales, en materia laboral,
es una consecuencia lógica de un fenómeno de carácter general, en donde
los derechos no aparecen en una consideración meramente verticalista entre
el ciudadano y sus autoridades, sino que se plasman y se reconocen entre
2709 Vide Supra CEA, 2004, y NOGUEIRA, 2005.

512 WALDO L. PARRA
ciudadanos que se encuentran en un rango de horizontalidad, en un mismo

pie de igualdad. Y si esto es así, el alcance de los derechos fundamentales
es mucho mayor, más amplio y universal, ya que no sólo dicen relación
con su radio de acción preliminar, esto es, en aquel que emana de la rela-
ción vertical con la autoridad pública, sino con el espectro que abarca cada
sujeto respecto de los derechos que le son propios. Lo anterior, sin olvidar
que la relación laboral es igualmente desproporcionada y desigual y, en tal
sentido, muy similar a la relación vertical que existe entre los ciudadanos
y el poder público.
624. 1.3. Asimismo, pudimos concluir que un modelo teórico-jurídico

[reglas + principios] aplicado a la concepción de los derechos fundamentales
denominados “inespecí¿cos” no revalida el iusnaturalismo como origen
de la norma de derecho fundamental. De acuerdo con esto, analizamos el
debate jurídico-fenomenológico entre el positivismo jurídico y el posible
resurgimiento de un iusnaturalismo en sentido amplio sobre la existencia
de los derechos fundamentales. En efecto, hay quienes dicen que los dere-
chos fundamentales deben respetarse jurídicamente única y exclusivamente
cuando están en el texto legal. Otros, en cambio, consideran que si son
derechos básicos y fundamentales, en cuanto tal, puede que no aparezcan
consagrados en ningún texto legal, y que si existen y son tales, lo son aun-
que no haya ninguna norma jurídica que los contemple ni los reconozca
como tales. Por lo tanto, estaríamos hablando de principios que deberían
ser considerados más allá de la norma jurídica.
625. 1.3.1. De esta manera, y de acuerdo con esta postura, los derechos
fundamentales serían anteriores y superiores al Estado, pero asimismo el
Estado estaría obligado a reconocer dichos derechos fundamentales a partir
de lo que históricamente amenace al hombre, tanto en su relación consigo
mismo (derechos humanos) como con los demás (derechos civiles). Lo
anterior, debido a que, en la medida que se evidencien distintas situacio-
nes de peligro, distintas serán los derechos que estarían expuestos a dicha
amenaza, así como distintos serían los medios que deberían confrontarse
para dar solución a esa exposición.
626. 1.3.2. En este contexto, los derechos fundamentales aparecen

como propios de la naturaleza del ser humano, y que éstos traen consigo
desde su origen, desde que el hombre es hombre y se relaciona como

individuo civilizado, en sociedad. Sin embargo, para otros, los dere-
chos fundamentales no son anteriores y superiores al Estado, sino una
consecuencia directa de un proceso de limitación del Estado a partir de
su propia instalación como tal. Por lo tanto, la comunidad socialmente
establecida y el Estado precederían a los derechos del hombre, pero cede-
rían ante la inminencia de la fundamentación que les otorgue existencia
y validez jurídica.
627. 1.3.3. Así las cosas, nos aventuramos a señalar que el concepto de
derechos públicos subjetivos encuentra sus raíces en el positivismo jurídico,
lo cual no echa por tierra toda intención, de algunos autores, de referenciar
el origen de los derechos subjetivos al iusnaturalismo y a la hipótesis de un
estado natural que suponían los pensadores de la vieja escuela del derecho
natural, en el que los hombres, iguales los unos a los otros, vivirían en plena
libertad, pero no en sociedad y, por ende, sin gobierno ni leyes.
628. 1.3.4. Según Pérez Luño, para el iusnaturalismo el término derecho

no coincide con el de derecho positivo y, por tanto, de¿ende la existencia
de unos derechos naturales del individuo, originarios e inalienables, en
función de cuyo disfrute surge el Estado. De ahí –señala este autor– que
la positivización de los derechos humanos fundamentales se presente bajo
esta óptica como el reconocimiento formal por parte del Estado de unas
exigencias jurídicas previas que se encarnan en normas positivas para
mejor garantía de su protección. Sin embargo, existiría una incongruencia
jurídica al reconocer derechos anteriores al Estado, ya que donde no existen
leyes positivas, no hay derecho, y a¿rmar lo contrario implica una falacia
naturalista que se pone de mani¿esto, justamente, ante la necesidad de
recurrir a la ley escrita para de¿nir tales derechos naturales.
629. 1.3.5. Las razones por las que se desea que existan esos derechos
no constituyen de por sí derechos, del mismo modo que el hambre no crea
el pan. Lo anterior sería, en de¿nitiva, demostrativo –como dice Guzmán
Brito– que en la hipótesis de una condición original este supuesto estado
de naturaleza es puramente heurístico.
630. 2. A la segunda pregunta que justi¿caba nuestra investigación,

esto es, que de existir estos derechos fundamentales, ¿para qué sirven?
514 WALDO L. PARRA
¿a quiénes obligan y a quiénes bene¿cian tales derechos fundamentales de

carácter “inespecí¿cos”?; ¿tienen alguna aplicación práctica?; ¿acaso son
necesarios en el ordenamiento jurídico? y si lo son –aplicables y necesa-
rios–, ¿es posible, entonces, reconocerlos en nuestro universo normativo y,
más aún, exigir una tutela judicial efectiva de tales derechos fundamentales
denominados “inespecí¿cos”?, pudimos demostradamente responder que,
indiscutiblemente, bene¿cian a todos los individuos de la especie huma-
na, y en el caso que nos convoca, a todos los trabajadores, puesto que se
instituyen como el elemento esencial de la garantía verdadera que otorgan
los órganos del Estado, en general, y el poder jurisdiccional, en particular,
para su defensa y protección teniendo en consideración la obligación de
respeto absoluto que un empleador debe tener respecto de tales derechos
fundamentales de carácter “inespecí¿cos”.
631. Y que a partir del reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico

de los derechos fundamentales de carácter “inespecí¿cos”, la predecibilidad
de las decisiones judiciales y el valor jurisdiccional de la certeza y seguridad
jurídica, en esta materia, se refrenda y se hace aplicable, esto es, se legitima
y se ejecuta, mediante una tutela judicial efectiva, en el entendido que dicho
procedimiento hace auténtica la protección de los derechos fundamentales
“inespecí¿cos”, como la culminación de un proceso progresivo en favor de
los trabajadores. Y, ciertamente, los derechos fundamentales “inespecí¿cos”
son necesarios y aplicables a todos los trabajadores, en general. Y que, en
cuanto a nuestro sistema jurídico, se encuentran radicados en nuestra Carta
Fundamental, considerando, como ya lo hemos dicho, que desde el punto de
vista del modelo [reglas + principios], se trata de derechos fundamentales
manifestados mediante el expediente de normas de derecho fundamental,
es decir, unas como reglas y otras como principios, en tanto cuanto se trata
de un modelo que reproduce disposiciones iusfundamentales a las que se
adscriben tanto reglas como principios.
632. De esta manera, al término de esta investigación doctoral incor-

poramos al debate jurídico, a partir de un discurso racional práctico, el
asentimiento en favor del reconocimiento empírico y normativo de la
e¿cacia horizontal de los derechos fundamentales “inespecí¿cos”, que
garantiza la certeza y seguridad jurídica más que la sola predecibilidad de
las decisiones judiciales, y que se mani¿esta a través de una tutela judicial
efectiva, mediante “la determinación de los pesos relativos de los distintos
prima facie”2711, como la culminación de un proceso progresivo en favor

de los trabajadores. Se trataría de la teoría de la e¿cacia indirecta o mediata
(mittelbare) frente a terceros, esto es, de una e¿cacia mediada por la ley, en
cuanto tanto la tutela laboral es una operación que no puede prescindir de
la ley2712, así como la obligación que recae sobre el juez requiere, además,
de interpretar la legislación aplicable de acuerdo a la Constitución2713. Lo
anterior, sin perjuicio del denominado efecto directo de la Constitución,
de la fuerza vinculante o de la aplicación directa de la Constitución2714,
que coincidiría con la teoría de la e¿cacia directa o inmediata (unmittel-
bare) frente a terceros; y de la primera vía de control constitucional que
la constituye el test de constitucionalidad que el Tribunal Constitucional
le aplica a una norma jurídica, y que permitirá comprobar no sólo si ha
cumplido con las exigencias para nacer a la vida del Derecho, en cuanto
a sus condiciones de existencia, y si ha cumplido con las exigencias para
nacer válidamente, sino, y en el plano material, si “vulnera el derecho
fundamental en el que interviene”2715.
633. De esta forma, lo esperable de un juez no es sólo que aplique el

Derecho [las normas de derecho fundamental] a las causas que son puestas
en su conocimiento, sino que dicha aplicabilidad sea en consonancia con
lo que el derecho espera de dicha atribución [los valores y principios ius
fundamentales que sustentan dicha directriz]. Por lo tanto, no basta con que
a los sujetos que son gobernados mediante el Derecho se les diga a qué
atenerse cuando se les aplica una norma jurídica2716, sino que debe haber
una avenencia o conformidad entre lo que se hace y lo que se dice, entre
la norma que declara el derecho y el juez que la administra, en un sentido
2711 ALEXY, 1993, p. 30.

2712 SILVA, 2011, p. 32.
2713 Vide SILVA, 2011, p. 47.
2715 Supra BERNAL.
2716 Vide ATRIA, 2009, p. 8.
2717 Vide ATRIA, 2004, p. 135.
516 WALDO L. PARRA

de la certeza y seguridad jurídica, en esta materia, estará dado, no por la
de normas al momento de hacer uso de ellas.
634. Finalmente, al veri¿car este reconocimiento empírico y normati-

vo, fortalecimos la concepción de un ordenamiento jurídico basado en un
modelo [reglas + principios] y, de igual forma, reforzamos la denominada
ley de la ponderación2721 como método jurídico.
2.1. 635. A mayor abundamiento, para considerar el ordenamiento

jurídico chileno como un sistema basado en un modelo teórico [reglas
+ principios], se deben satisfacer ciertas y determinadas exigencias, que
se encuentran caracterizadas por: 1. Un efecto horizontal de los derechos
fundamentales, en donde a los derechos del individuo frente al legislador
pertenecen, entre otros, derechos de protección frente a los conciudada-
nos y a determinados contenidos del orden jurídico civil. 2. Un efecto de
irradiación de la Constitución en los demás ámbitos del sistema jurídico,
vale decir, de la posibilidad de aplicación de las normas de derechos fun-
damentales en los otros ámbitos del ordenamiento jurídico, que a partir
de aquello se empararían, se irían constitucionalizando o serían afectos
a la irradiación de los principios circunscritos a la Constitución, de tal
manera que el sistema jurídico, en su conjunto, se vincularía entre sí, en
concomitancia con los postulados éticos del mismo ordenamiento. 3. Y la
existencia de una Constitución dotada de fuerza vinculante, esto es, por el
parámetro de control constitucional, en cuanto que los jueces, en la labor
que les es propia, esto es, conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, no
pueden ya dejar de aplicar los preceptos legales sino de la manera en que
así lo ha determinado la jurisprudencia constitucional. De esta forma es
2718 Vide ATRIA, 2009, p. 9.

2719 Vide QUINTANA, 1991, p. 150.
369 y 548; ALEXY, 1986/1993b, pp. 14, 23, 25, 32 y 49.

posible entender que esta condición se cumple en Chile mediante la utili-

zación de diversos medios de control constitucional y por distintos órganos
jurisdiccionales.
636. 2.1.1. A partir de lo anterior, pudimos, válidamente, concluir que

un sistema de derechos fundamentales perfectamente institucionalizado,
como el existente en nuestra Ley Fundamental, no culmina, necesariamente,
con la adopción de un catálogo de garantías constitucionales. En efecto, en
sistemas jurídicos como el chileno, la Constitución contiene un catálogo
de derechos fundamentales, que son aplicables de manera directa, y que
obligan al Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial de igual modo. Ese tipo
de constituciones –que tipi¿can un catálogo de derechos fundamentales–
representa un intento de organizar la acción colectiva y, a la vez, de asegurar
los derechos individuales.
637. Y hay quienes, como Alexy, que lo llaman un sistema de derechos

fundamentales perfectamente institucionalizado. No obstante, si pareciera
que la teoría de los derechos fundamentales sólo signi¿ca una larga lista de
derechos fundamentales que pueden ser invocados cuando sea necesario, tal
teoría sería lo su¿cientemente débil, incluso una teoría satisfactoriamente
pobre, pero no por eso dejaría de tener algún valor. Tal lista –advierte
Alexy– es sólo un primer paso que debemos dar para avanzar hacia la de-
terminación de cuánto valen tales derechos fundamentales. El segundo paso
es la determinación de los pesos relativos de los distintos prima facie2722,
en tanto cuanto los principios no tienen un peso absoluto y determinado
en sí mismos respecto de los derechos que fundamentan, sino que tienen
que ser sopesados su¿cientemente, mediante un ejercicio intelectual de
satisfacción y su¿ciencia de uno respecto de otro. Es la utilización de la
denominada ley de la ponderación2723.
638. 2.1.2. De esta manera, la existencia y reconocimiento de tales de-

rechos, básicos y fundamentales, resulta indispensable para la convivencia
de toda comunidad jurídicamente organizada, y sus normas son básicas y
2722 ALEXY, 1993, pp. 29 y 30.

369 y 548; ALEXY, 1986/1993b, pp. 14, 23, 25, 32 y 49.

518 WALDO L. PARRA
fundamentales, ya no sólo para la existencia de la sociedad en sí misma,

sino que lo son (básicas y fundamentales), para el desarrollo cotidiano y
regular de la comunidad, no únicamente en la relación [vertical] de cada
individuo con el Estado, sino en la relación [horizontal] que existe entre
cada uno de ellos entre sí, cualesquiera que sean las actividades que realicen,
cualquiera que sea la relación jurídica que surja entre ellos y cualesquiera
que sean las consecuencias jurídicamente relevantes que aparezcan de
dicha relación.
639. Y si esto es así, entonces, dicha existencia y reconocimiento debe

reÀejarse al momento de hacer efectiva la garantía de predecibilidad de
las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, como la
mejor manera de dar valor a la tutela jurisdiccional y, por ende, a la certeza
y seguridad jurídica en materia de derechos fundamentales, cualquiera sea
el grado de las di¿cultades y conÀictos que existan respecto de quienes
deben decidir sobre estas materias. Por lo tanto, esa predecibilidad deberá
estar amparada en requerimientos vinculados a los valores o principios
que supeditan a la norma jurídica de derecho fundamental; las causas o
motivaciones que impulsan a un juez a actuar o no de determinada manera;
la libertad o restricción con que actúe al momento de tomar una decisión
judicial, o la discrecionalidad o arbitrariedad con que los tribunales desa-
rrollan su labor jurisdiccional.
640. 2.1.3. A este respecto, la primera vía de control constitucional la

constituye el test de constitucionalidad que el Tribunal Constitucional aplica
a una norma jurídica y que permitirá comprobar no sólo si ha cumplido con
las exigencias para nacer a la vida del Derecho, en cuanto a sus condiciones
de existencia, no sólo si ha cumplido con las exigencias para nacer válida-
mente, sino, y en el plano material, si “vulnera el derecho fundamental en
el que interviene”2724. En este último caso, “se trata de la famosa doctrina
de la ‘judicial review’”, entendida como control judicial sobre la constitu-
cionalidad de las leyes2725. Una segunda vía de control constitucional es el
mecanismo procedimental basado en la doctrina del Drittwirkung y que se
re¿ere a la posibilidad de que los particulares esgriman, en contra de otros
2724 Supra BERNAL.

particulares y en el ámbito de sus relaciones privadas, la e¿cacia de los

derechos fundamentales2726, como por ejemplo, el derecho de propiedad,
el derecho a no ser discriminado, la libertad de emitir opinión, el derecho
a la intimidad, al honor o el derecho moral de autor. “Un tercer mecanis-
mo de control constitucional es el que se denomina ‘e¿cacia directa de la
Constitución’, que se reconoce como una suerte de versión procesal de la
Drittwirkung, y que “alude a la posibilidad de que los particulares puedan
recurrir a la jurisdicción constitucional en amparo de sus derechos funda-
mentales y en contra de otro particular. Se trata, esta última, de una posibi-
lidad ampliamente admitida en nuestro medio a contar de la época en que
se introdujo a nuestro ordenamiento el recurso de protección”2727.
641. 2.1.4. Sin embargo, lo anterior deja abierta varias interrogantes.

La más importante de todas es que, tal como dice Alexy, si un juez está en
condiciones de ejercer su rol de decidor de causas, no podemos descartar, de
por sí, que dicha decisión, aun tomada en las mejores condiciones posibles,
pueda, aun así, estar equivocada, puesto que el problema radica en constatar
la divergencia que pueda existir entre lo que los derechos fundamentales
realmente mandan, prohíben y confían a la discrecionalidad del legislador
o del juez y lo que razonablemente pueda reconocerse como aquello que
estos mismos derechos mandan, prohíben y permiten. Tomando en consi-
deración esta divergencia entre lo que es, y lo que razonablemente puede
reconocerse como lo que deba ser [ordenado por los derechos fundamen-
tales], esto nos lleva a considerar la existencia de márgenes de acción del
conocimiento jurídico que pueden ser reconocidos a simple vista. Con todo,
Alexy se hace una última pregunta acerca de si la divergencia como tal es
plausible y si no debe preferirse la convergencia a la divergencia, y entre
lo que es válido en razón de los derechos fundamentales y lo que puede
identi¿carse como tal. En razón de lo anterior, no debe esperarse una cosa
distinta del operador jurídico que trabajar sobre la base del conocimiento
ideal. De esta forma, podemos entender qué es lo que permite decir que los
derechos fundamentales deban ser garantizados respecto de todo y de todos,
más allá de aquellos valores y principios que nos permitan distinguirlos y
diferenciarlos respecto de cada persona.
2726 PEÑA, 1996, p. 665.

2727 PEÑA, 1996, pp. 666-667.
520 WALDO L. PARRA
642. 2.1.5. En sistemas jurídicos como el nuestro, la Constitución con-

tiene un catálogo de derechos fundamentales que son aplicables de manera
directa y que obligan al Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial de igual
modo. Ese tipo de constituciones –que tipi¿can un catálogo de derechos
fundamentales– representan un intento de organizar la acción colectiva y,
a la vez, de asegurar los derechos individuales. Y tal como hemos dicho,
hay quienes lo llaman un sistema de derechos fundamentales perfectamente
institucionalizado. Sin embargo, no basta con que un proceso constitucional
concluya con la adopción de un catálogo de derechos fundamentales; éstos
tienen que ser interpretados e implementados.
643. En un sistema de este tipo cada aplicación de reglas envuelve –de

hecho o potencialmente– derechos fundamentales. Por lo tanto, los argu-
mentos que se fundamentan en derechos fundamentales son argumentos
jurídicos, y existe una necesaria relación entre tales derechos básicos y
fundamentales, que determinan no sólo al poder jurisdiccional, sino a todos
los poderes del Estado, con la argumentación jurídica. Y en aquellos casos
de imprecisión y duda por ejemplo, el juez tiene que tomar en cuenta el
impacto que su decisión puede tener sobre los derechos fundamentales de
aquellos sobre los cuales recaen sus decisiones. Y aún un juez que sólo
aplique una regla tiene que estar completamente advertido que dicha uti-
lización no infringirá ningún derecho fundamental.
644. Por lo tanto, lo esperable de un juez no es sólo que aplique el

derecho a las causas que son puestas en su conocimiento, sino que dicha
aplicabilidad sea en consonancia con lo que el Derecho espera de dicha
atribución. No basta con que a los sujetos que son gobernados mediante
el Derecho se les diga a qué atenerse cuando se les aplica una norma ju-
rídica2728, sino que debe haber una avenencia o conformidad entre lo que
se hace y lo que se dice, entre la norma que declara el Derecho y el juez
que la administra, en un sentido más comprehensivo a la mera aplicación
mecánica de la ley2729.
645. 2.2. Vistas así las cosas, el reconocimiento empírico de los dere-
chos fundamentales denominados “inespecí¿cos” en materia laboral debe
2728 Vide ATRIA, 2009, p. 8.

2729 Vide ATRIA, 2004, p. 135.
ir seguido de un reconocimiento normativo esencial para otorgar certeza y

seguridad jurídica a la sustentación de la dogmática legal. Por lo tanto, los
derechos fundamentales de carácter “inespecí¿cos” se satisfacen no sólo
en su veri¿cación en el ámbito privado, que les es propio, no sólo en el
respeto que de ellos se espera por parte del empleador en su relación con
los trabajadores de una empresa, sino en la garantía efectiva que otorgan
los órganos del Estado, en general, y el poder jurisdiccional, en particular,
mediante la certeza o seguridad jurídica de sus decisiones, cuando hablamos
de derechos fundamentales, y que edi¿can a partir de ellos.
646. 2.2.1. Luego, asimismo, es concluyente que el trabajador es el

principal bene¿ciario de la tutela judicial de derechos fundamentales
denominados “inespecí¿cos”, en el entendido que la tutela judicial hace
efectiva la protección de los derechos fundamentales como la culminación
de un proceso progresivo en favor de los trabajadores, que va desde su con-
frontación como un orden objetivo de valores hasta su garantía plena2730,
mediante los procedimientos que establece la ley. De esta manera, en la
medida que un trabajador pueda hacer valer, mediante una tutela judicial
efectiva, sus derechos más básicos y fundamentales, ese mismo trabajador
tiene una manera más funcional, real y efectiva de garantizarlos, vale decir,
una vía jurídica, un modelo, una pauta a seguir, un mecanismo que permita
su protección, en el contexto de la relación empleador-trabajador. Así las
cosas, la tutela laboral ha signi¿cado como una irrupción de la ciudadanía
en la empresa. Antes de la tutela ya se le reconocía al trabajador la pleni-
tud de su condición de persona, pero carecía de medios para hacerla valer
judicialmente.
647. 2.2.2. En cuanto a los riesgos o peligros que algunos autores plan-
tean en lo que se denomina una suerte de uso indiscriminado de los valores
y principios al momento de llevar a cabo una interpretación jurídica. Lo
anterior no resulta una crítica menor, si consideramos que la teoría del Dri-
ttwirkung se basa, precisamente, en entender a los derechos fundamentales
como un “orden objetivo de valores”. Y es a partir de este sistema de valores
que se reúne todo el conocimiento del mundo en torno al desarrollo libre
de todo ser humano, lo cual permite observar directrices para los distintos
2730 SILVA, 2011, p. 34.

522 WALDO L. PARRA
ámbitos del ordenamiento jurídico, esto es, hacia el dominio doctrinario,

legislativo y jurisdiccional.
648. 2.2.3. A este respecto, el punto determinante es la ponderación

como método jurídico aplicable al modelo [regla + principio]. Sin embar-
go, la ponderación se rige por ciertas reglas que admiten una utilización
racional, pero que de ninguna manera pueden reducir la inÀuencia de la
subjetividad del juez en la decisión y su fundamentación. La graduación
de la afectación de los principios, la determinación de su peso abstracto
y de la certeza de las premisas empíricas y la elección de la carga de la
argumentación apropiada para el caso conforman el campo en el que se
mueve dicha subjetividad. Todo lo cual implica una mayor dedicación y
esfuerzo de los jueces, de manera de elevar sus capacidades, resolviendo los
asuntos que son de su competencia mediante el recurso de dictar sentencias
de calidad y fundadas en las fuentes del Derecho vigente.
649. El juez que actúa correctamente es aquel que, teniendo absoluta-

mente claro cuáles son las fortalezas y debilidades de la función judicial,
puede ir un paso más allá y ser capaz de discernir si las circunstancias del
caso aconsejan ser cautelosos o audaz, abriendo paso a los caminos del
convencimiento mediante la utilización de argumentos jurídicos sólidos,
de acuerdo al conocimiento de cada caso. A la comunidad jurídica toda le
corresponderá evaluar y controlar en forma crítica, ¿nalmente, si la fun-
damentación de los jueces y las razones y argumentos empleados tienen el
mérito su¿ciente para erigirse en sentencias constitucionales propiamente
tales y que, asimismo, puedan trascender más allá del propio caso en el cual
han recaído. “Por supuesto, no hay fórmula que garantice que los jueces
no serán inÀuidos por los malos argumentos… Todo lo que podemos hacer
ante esas malas decisiones es señalar cómo y dónde los argumentos eran
malos o las convicciones inaceptables”2731.
650. 2.2.4. Por otra parte, algunos autores nos advierten de la denominada
constitucionalización del Derecho Privado que implica un íntimo relacio-
namiento entre la Ley Fundamental y el Derecho Privado. Existen autores
que resienten una aplicación de los derechos fundamentales en el ámbito
2731 NOGUEIRA, 2006, p. 123.

privado, ya que pretenden mantener la identidad del Derecho Privado y su

lógica interna. Se trataría, para algunos, de una vulgarización del Derecho
Privado. La disconformidad se daría, puesto que si los sujetos particulares
tuviesen que supeditar su accionar, cualquiera que éste sea, a la presencia
y vigilancia de los derechos fundamentales, de la misma manera que se
hace respecto de los poderes públicos, no habría espacio ni sentido para la
existencia del principio de autonomía de la voluntad.
651. 2.2.5. Sin embargo, para otros autores, la progresiva importancia

de los derechos fundamentales en la relación de trabajo la han denominado
como “constitucionalización de los derechos laborales”2732. Se produce así
una “impregnación laboral” de derechos de titularidad general o inespecí-
¿ca por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados, a propósito
y en el ámbito de un contrato de trabajo. De esta manera, de la vereda del
vecino civil, la incorporación de los derechos fundamentales del trabajador
al ámbito laboral se tornó un hecho irresistible y de¿nitivo. Ciertamente,
como señala Favoreu, pareciera que existieran más efectos bené¿cos que
perjudiciales al momento de evidenciar el fenómeno de la constituciona-
lización del Derecho.
652. Si bien, hace 200 años la ley era el pilar fundamental del ordena-
miento jurídico, parece evidente que hoy el eje es la Carta Fundamental.
Parafraseando a Zagreblesky, Ugarte enfatiza que la ley, si en algún mo-
mento de su vida fue una dimensión única en el universo del Derecho,
cuando accede al ingreso a su mundo, de la Constitución, se transforma,
ella misma, en medida de todas sus cosas. No obstante, el mismo Favoreu
enseña que el verdadero obstáculo para agraciarse de los favores de este
proceso de constitucionalización “es aquel que resulta de la ignorancia en
la cual se encuentran los que practican el Derecho –magistrados y aboga-
dos– en cuanto a la existencia de un increíble arsenal o tranque de recursos
constitucionales por invocar y aplicar”2733. De todas formas, para Ugarte
se trata de una verdadera marcha triunfal sin parangón y sin retorno, de
un verdadero desembarco de la Constitución en todos los rincones del
derecho.
2732 SAGARDO y BENGOECHEA, 2005, pp. 11 y 13.

2733 FAVOREU, 2001, p. 38.
524 WALDO L. PARRA
653. Para otros, como Bilbao Ubillos, además de considerar a los de-
rechos fundamentales como “derechos subjetivos de defensa, oponibles
frente al Estado, operan como normas objetivas de principio que incorpo-
ran valores cuya protección no puede supeditarse a la naturaleza pública
o privada de una concreta relación2734. Y este autor agrega que, por esta
razón, los derechos fundamentales “estarían dotados, por eso mismo, de
una especial fuerza expansiva”2735. “Este ‘efecto de irradiación’, que su-
pera la tradicional incomunicación entre el Derecho Público y el Privado,
se proyecta sobre todas las normas del ordenamiento, ‘por la vía de los
derechos fundamentales’2736 y afecta a todos los poderes del Estado”2737
y “en que los particulares son considerados destinatarios de los derechos
fundamentales”2738. De tal manera que “hasta donde alcanza el efecto de
irradiación de estos derechos, ‘tal efecto ofrece de suyo el fundamento para
derechos o deberes entre particulares, amplía o limita su autonomía; si lo
hace directa o indirectamente, nada supone’”2739.
654. Nosotros podemos agregar que, ¿nalmente, la globalización del

Derecho y, en particular, de los derechos fundamentales, parece ser una
consecuencia lógica del mundo actual. El mismo Ermida señala como un
resultado bené¿co la aplicación directa de las normas constitucionales en
las relaciones entre particulares2740, y utiliza el concepto de ciudadanía,
advirtiendo que no se agota en la sola de¿nición constitucional, sino que
traspasa sus barreras originales para adquirir el adjetivo de laboral o sin-
dical2741 y, más generalmente, el de ciudadanía de la empresa2742.

2740 Vide GAMONAL, 2004.
2742 Vide PALOMEQUE, 1991; GAMONAL, 2004 y 2008; UGARTE, 2007, 2010 y 2011, y ERMIDA,
2006 y 2007.
655. 2.3. Por su parte, parece evidente que el llamado efecto directo
de la Constitución, de la fuerza vinculante o de la aplicación directa de
la Constitución2743, que son expresiones que evidencian la denominada
Supremacía Constitucional, es un elemento fundamental a considerar para
comprender la ausencia de mecanismos uni¿cadores e, incluso, la existencia
de una progresiva oposición, en nuestro país, al momento de llevar a cabo
una tutela judicial efectiva de derechos fundamentales2744. Lo anterior no
es sino, en de¿nitiva, una de las posibles causas de la falta de certeza y de
predictibilidad que pueden afectar al Derecho en su conjunto todo lo cual,
¿nalmente, perjudica a los propios individuos que están sujetos a cumplir
y utilizar sus disposiciones.
656. De esta forma, podríamos considerar una aplicación irrestricta de

la Constitución como un instrumento que fue inventado sólo para limitar el
poder y asegurar los derechos de las personas frente al Estado. Con todo,
digamos que la aplicación directa de la Constitución, aceptada hoy prácti-
camente en forma universal, es un resguardo de la denominada supremacía
constitucional, porque si no se respeta, en muchos casos el precepto consti-
tucional pasaría a ser letra muerta, como lo fueron las normas programáticas
de la Constitución del 25, y considerado, además, que la fuerza vinculante
de nuestra Carta Fundamental constituye hoy un criterio que el intérprete
debe tener siempre presente. Ésta, y no otra, fue, sin duda, la estimación
original de su a¿rmación como doctrina imperante.
657. 2.3.1. A este respecto, algunos autores advierten la falta de ne-

cesidad de un procedimiento de tutela de derechos fundamentales en el
ámbito privado, puesto que el control constitucional aparece como un tipo
especí¿co de control que se caracteriza porque su parámetro de veri¿cación
le permite ubicarse en cualquier extremo del ordenamiento jurídico, con
lo cual se avanza en una mirada, respecto de la utilización de los derechos
fundamentales más allá del espectro de lo público, para cruzar el umbral
del mundo privado, pero manteniendo la hegemonía de la supremacía
constitucional como fundamento ejecutor de los criterios utilizados para
la interpretación jurídica.

526 WALDO L. PARRA
658. Una manifestación de esta tesis es la sentencia de la Corte de

Apelaciones de Santiago, de fecha 6 de septiembre de 1989, que revocó la
resolución de primera instancia en que se ¿jaba una indemnización ín¿ma
para el expropiado, utilizando el Decreto Ley Nº 688. Lo anterior, debido
a que la liquidación efectuada conforme a las normas legales terminaba
por hacer devolver al afectado una determinada suma. La sentencia de la
Corte de Apelaciones dejó sin efecto dicha liquidación y ordenó practicar
una nueva, de acuerdo a las consideraciones de reajustabilidad más justos
y equitativos, de acuerdo a una aplicación directa de las normas constitu-
cionales, que aseguran y protegen los derechos fundamentales de todas las
personas. Además, el mismo fallo advirtió que es de la incumbencia e interés
de la judicatura armonizar el discurso constitucional con el legislativo, lo
que, a la luz de los acontecimientos, aparece como esencial para llevar a
cabo el juzgamiento del caso puesto en su conocimiento.
659. 2.3.2. Aunque el efecto horizontal de los derechos fundamentales

es admitido sin discusión en nuestro país2745, igualmente se ha hecho
mani¿esto una suerte de resistencia o desacuerdo respecto de su doctrina,
ante una probable desnaturalización de algunos conceptos elementales
de derecho constitucional, sin proporcionar la razón sobre el fondo del
asunto, esto es, aquellos conceptos básicos y capitales de esta doctrina
jurídica que puedan haberse utilizado en nuestro ordenamiento jurídico, de
aquellos que se dejaron de lado o se subsumieron frente a una determinada
realidad imperante y sin haber recalado, su¿cientemente, su importancia
y naturaleza2746.
660. Algunos autores avizoran un peligro a la idea de la su¿ciencia de

la norma civil cuando se atenta contra el Principio de la Autonomía de la
Voluntad, puesto que la aplicación del efecto horizontal, y en particular
de la e¿cacia directa de los derechos fundamentales, implicaría entregar al
juez más poder que el que requiere para llevar a cabo su labor jurisdiccio-
nal. Incluso algunos advierten que la versión nacional tiene una expresión
lejana y sucedánea con su equivalente original. Sin embargo, en nuestro
país, la reforma a la justicia laboral ha traído la modi¿cación del procedi-
2745 ALDUNATE, 2008, p. 212.

miento laboral, y la incorporación de un procedimiento especial de tutela

de derechos fundamentales que tiene sus fundamentos en la necesidad de
poner en marcha la plena vigencia de los derechos fundamentales, lo que
implica no sólo un reconocimiento empírico, sino que, además, la necesaria
incorporación y aplicación de mecanismos de tutela jurisdiccional.
661. 2.3.3. Para algunos, entonces, la Constitución sería un intento de

materializar un mecanismo lógico-sistemático, que se encuentre presente
en cualquier Estado, de cualquier época y lugar, y cualquier que sea su
contenido, de modo que la Constitución, a este respecto, pasa a ser un
concepto meramente formal y abstracto, absolutamente positivista, puesto
que se trataría de una pura realidad estructural, fueran cuales fueran los
valores y principios que la sustentaren. Al efecto, García de Enterría agrega
que “esta concepción encuentra quizá su mejor expresión en el concepto
de Carl Schmitt: el Estado no tiene Constitución, es Constitución; todo y
cualquier estado, obviamente”2747. Sin embargo, este mismo autor a¿rma
que en el estado actual de las cosas, dicha concepción resulta decididamente
inaceptable. En efecto, si tuviéramos que aceptar un concepto de Estado,
construido a partir de bases jurídicas tan concéntricas, constituiríamos un
espejismo que se desvanecería como un fantasma, ya que signi¿caría relati-
vizar temas tan fundamentales como la organización política, la legitimidad
del poder, su titularidad, su ejercicio y sus límites.
662. A este respecto, resulta interesante tener presente lo señalado por

Silva, quien ha sido categórico en advertir que la protección de los dere-
chos fundamentales de los trabajadores a través de la tutela laboral es una
operación que no puede prescindir de la ley. Esto signi¿ca que la tutela
laboral no es una vía de aplicación directa e inmediata de la Constitución
o, en otras palabras, que los derechos fundamentales del trabajador tienen
una e¿cacia mediata o indirecta, a través de esta garantía jurisdiccional. Y
Silva agrega que el principio de supremacía constitucional, asentado ya en
la doctrina, presenta aún serias insu¿ciencias a nivel práctico. En efecto, el
principio de supremacía de la Constitución y su secuela –el de la jerarquía
de las normas– no habilita para prescindir derechamente de la norma legal
expresa y vigente aplicable, salvo si mediare un análisis de fondo sobre su

528 WALDO L. PARRA
eventual discordancia con los contenidos constitucionales que habilite para

preferir la disposición de mayor rango.
663. 2.3.4. En el caso de nuestra Constitución es evidente que, original-

mente, la teoría del Drittwirkung no la consideraba. En efecto, podemos
advertir que la e¿cacia horizontal ha sido directamente aceptada y adaptada
por las normas laborales de nuestro Código del Trabajo, especí¿camente en
su artículo 5º; pero ya Caamaño nos lo dice, trayendo a colación las mismas
palabras de Ugarte, que resulta un tanto curioso, por decir lo menos, que el
derrotero seguido por el Derecho Laboral chileno haya sido incorporar la
idea de la horizontalidad de los derechos fundamentales directamente en la
legislación laboral, en vez de aguardar que la jurisprudencia de los tribuna-
les incorporase la idea de la horizontalidad de los derechos fundamentales
en la relación entre empleador-trabajador. Según Caamaño, esto aparece
como difícil de explicar desde una perspectiva teórica, si consideramos
que el efecto horizontal derivaría de las propias normas constitucionales
y de su carácter superior y determinante en el sistema normativo y no de
una mera declaración de legislador. Y el mismo Caamaño agrega que esta
dicotomía resulta con¿rmada si tenemos en consideración el escaso índice
de predominio que en la implementación de la teoría del Drittwirkung han
tenido hasta ahora los tribunales de justicia chilenos. Así las cosas, la norma
incorporada al artículo 5º del Código del Trabajo aparece envuelta en un
hálito más bien simbólico y declarativo2748.
664. De igual modo, otros autores aconsejan prudencia ante los pasos
de la nueva impronta de la e¿cacia horizontal de los derechos fundamen-
tales, ya que su sola transposición en el ordenamiento jurídico chileno,
más que otra cosa, produciría confusión de conceptos básicos acerca de la
teoría constitucional, lo que conlleva al ¿nal del día a desnaturalizar las
nociones más elementales del derecho constitucional y entrega a los jueces
una herramienta de aplicación desmesurada y peligrosa respecto de una
doctrina foránea, como sería la teoría del Drittwirkung. Sin embargo, lo
que parece relevante es que, justamente, es en el Derecho Laboral donde
este debate, altamente amenazante y desproporcionado, se difumina y
parece desaparecer.
2748 Vide CAAMAÑO, 2006, p. 14 y nota 44.

665. Por otro lado, desde el punto de vista de la autonomía privada, la

idea central en la construcción del Derecho Civil clásico tiene, asimismo,
un rol devaluado en el Derecho del Trabajo, que la somete a una regulación
de orden público organizado en torno al principio de irrenunciabilidad de
derechos laborales (artículo 5º del Código del Trabajo). De esta forma, dice
Ugarte, que “esa relación de poder, qué duda cabe, tiene más parecido a
la relación existente entre autoridad y ciudadano que a la del vendedor y
comprador del Código Civil”2749. En efecto, aquí la lógica de la autono-
mía privada y de la igualdad de las partes, principal lanza argumentativa
de los partidarios de la e¿cacia indirecta, viene trastocada desde mucho
antes de la constitucionalización del Derecho –y de la e¿cacia horizontal
de los derechos fundamentales–, en razón de haber intentado esta rama del
Derecho, desde su aparición histórica, la corrección y equilibrio de la situa-
ción de poder en que se desenvuelve la relación privada entre empleador
y trabajador. Y agregan los autores favorecedores de la implantación del
Drittwirkung en Chile, que, de esta forma, lo que parece característico y
propio del Derecho Laboral no es proteger espacios de autonomía privada,
como si ocurre en el campo del Derecho Civil, sino detener los ocasionales
atropellos y excesos que una posición de poder suele protagonizar, y rotular
bajo la denominación de facultades de mando y de obediencia, y que es
precisamente la misma lógica que dialoga en el universo de los derechos
fundamentales. No habría tensión, por tanto, entre el método razonable y
lógico que deambula en el Derecho del Trabajo y la e¿cacia horizontal
directa o inmediata de los derechos fundamentales.
666. A mayor abundamiento, la señalada sentencia de la Corte de Ape-

laciones de Santiago, evidentemente es también un buen ejemplo de la
aplicación de derechos fundamentales entre particulares y, en ese sentido,
aparece como una sentencia pionera. Sin embargo, del mismo modo de-
bemos decir que en casos como éste, a saber, la aplicación directa de la
norma constitucional por los tribunales ordinarios de justicia no ha sido la
regla general en un sistema dado a aplicar la ley, la mayoría de las veces,
tal como el mandato del constituyente lo ha propuesto, y todas de ellas, tal
como el mandato del texto expreso de la ley así lo ha dispuesto. La misma
sentencia de primera instancia, apelada ante la Corte de Santiago, es una

530 WALDO L. PARRA
muestra de aquello, y el fallo de la Corte, su excepción. Es decir, muchas

veces hemos sido prisioneros de la exégesis de las disposiciones legales y,
peor aún, de la exégesis de quienes las utilizan.
667. 2.3.5. Lo hasta aquí dicho parece acentuarse con las expresiones del
profesor Cea, quien aborda el tema desde la perspectiva de la conciencia
que deben tener los jueces, al momento de fallar, asumiendo con valentía
y, a la vez, con imaginación, estas obligaciones respecto del control de la
supremacía constitucional, actuando siempre con la mayor lucidez al mo-
mento de distinguir entre la declaración de inaplicabilidad, de un lado, y el
rechazo en sus sentencias del empleo de preceptos legales inconstitucionales
invocados por las partes. Y en esta misma línea, para algunos autores, no
resulta agotador insistir en la postura que deben mantener los jueces, no
sólo desde la disposición de inquietud intelectual, sino, sobre todo, desde
la perspectiva del anhelo de justicia.
668. En efecto, hay quienes señalan que si un juez se enfrenta a un

asunto al que le sea aplicable una norma legal que juzgue inconstitucional,
sin que ni las partes interpongan un recurso de inaplicabilidad, ni la Cor-
te Suprema se afane en ejercer una acción de o¿cio para conocer de esa
cuestión; entonces será deber de dicho juez entender que tiene la facultad
de interpretarla de algún modo que aparezca coherente a los ojos de las
normas constitucionales y, por último, tendrá la oportunidad de inaplicar
esa norma legal. Lo que el juez no puede hacer, dirán algunos autores, si es
que nos tomamos en serio el llamamiento del artículo 6º de la Constitución
de 1980, es aceptar, lisa y llanamente, someter su acción y verse obligado
a utilizar una norma legal inconstitucional.
669. 3. Es importante señalar que esta investigación doctoral permitirá

proyectar otros estudios futuros, tanto o más importantes. Veamos cuáles
son las posibilidades:
670. 3.1. Es evidente que, en próximos estudios, será deseable avanzar

en un examen más extendido y detallado sobre el estado del arte, de la
aplicabilidad práctica de los derechos fundamentales “inespecí¿cos”, en
el ámbito laboral, mediante el estudio de los dictámenes de la Dirección
del Trabajo, emitidos a partir de la reforma procesal laboral; así como el
estudio jurisprudencial del recurso de nulidad en materia laboral que apa-
rece como determinante para conocer la manera en que efectivamente es

aplicable la tutela laboral en la protección de los derechos fundamentales
de los trabajadores. Un trabajo, cuya base puede ser este mismo estudio
doctoral, podrá avanzar en veri¿car la efectividad del ejercicio pleno de
los derechos fundamentales de carácter “inespecí¿co” de los trabajadores.
Asimismo, siguientes investigaciones podrían ir dirigidas a analizar cuáles
son aquellos aspectos que nos permitirían conformar una base normativa
que posibilite entregarnos esa anhelada certeza o seguridad jurídica cuando
hablamos de derechos fundamentales. Somos coincidente en que uno de
esos asuntos está dado por las variaciones que ha experimentado, en nuestro
ordenamiento jurídico, el límite entre lo que reconocemos como propio del
ámbito de lo público y de lo privado.
671. 3.2. Por su parte, en el futuro, otros estudios, igual o mayormente

pertinentes en esta materia, deberán considerar, por ejemplo, un análisis
más pormenorizado de los valores y principios de derecho fundamental
que se dan cabida en nuestro ordenamiento jurídico; la relevancia de los
principios como mandatos de optimización; el modelo de disposiciones
iusfundamentales adscriptas tanto a reglas como principios, y la relación
que podamos asignarle al derecho respecto de la moral. Asimismo, resultará
interesante estudiar los efectos jurídicos de la descontitucionalización de
nuestra Ley Fundamental. Un siguiente paso será abordar aquello que se
somete a consideración de la argumentación jurídica, intentando encontrar
el origen y fundamento de las normas jurídicas dentro de un contexto de los
mandatos y razones jurídicas dotadas de autoridad, como de la legitimidad
y validez para utilizarlos o imponerlos.
672. 3.3. Respecto del concepto de empresa, será necesario abordar en

el futuro temas tan relevantes como la relación de una empresa frente a
la posición de superioridad de otra, en razón de lo cual su libertad para
contratar puede resultar disminuida o directamente extinta, lo que deriva
en condiciones dictadas unilateralmente. Si bien la génesis y el desarrollo
más fecundo de la teoría del Drittwirkung de los derechos fundamentales ha
tenido como escenario el campo de las relaciones laborales”, no es menos
cierto que su avance, tanto dogmático como jurisprudencial, deberá ir de la
mano, además, con las relaciones económicas y comerciales del derecho del
consumidor y de libre competencia. Finalmente, será importante avanzar en
estudios acerca del derecho colectivo del trabajo y, en particular, la nego-
532 WALDO L. PARRA
ciación colectiva, en las relaciones de poder entre empleador-trabajador, así

como la existencia de vínculos laborales mixtos, o directamente públicos, en
donde la garantía de los derechos fundamentales de carácter “inespecí¿co”
se hace, igualmente, exigible.
C) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON REALES Y, A PARTIR DE

CONSIDERARLOS DESDE SU INTEGRIDAD, SUPEDITAN LAS RELACIONES DE PODER
ENTRE TODOS LOS INDIVIDUOS DE LA SOCIEDAD E IMPREGNAN A TODO EL
DERECHO DE UN SENTIDO UNIVERSALISTA Y COSMOPOLITA
673. La conclusión –¿nalmente– a la que hemos pretendido arribar es

que, tal como la libertad, “que consiste en la posibilidad de obrar como ser
racional”2750, [esto es] conforme a los dictados o máximas de la naturaleza
racional, y más aún, que a partir de ese mismo e idéntico requerimiento, los
derechos fundamentales, cualquiera que sea su denominación, apelativo o
cali¿cación, que se mani¿estan a partir de esa misma naturaleza racional
y ética del hombre, en esta materia, así como en cualquier otra, son reales,
y a partir de considerarlos desde su integridad, supeditan las relaciones de
poder de todos los individuos de la sociedad, ya que se erigen en verdaderos
presupuestos del consenso sobre los cuales se deberá construir cualquier
sociedad que se considere democrática. Por lo tanto, si los derechos fun-
damentales surgen como algo propio y característico de cada individuo,
tal sujeto se relaciona con los demás, por supuesto, a partir del sentimiento
intrínseco de su destino humano. Así las cosas, en vez de centrar en el in-
dividuo el universo y someterlo a su arbitrio, o a sus caprichos, debemos
integrarlo a la sociedad en la que se desenvuelve. De esta manera, tal como
nos recuerda Rivacoba, esa señalada individualidad no es otra cosa que un
“reconocimiento de la índole excelsa del ser humano, como ser de razón
[y ético] que conoce y actúa y que, por ello, ni puede someterse a nada
ni a nadie, ni puede, tampoco, someter a los demás, sus semejantes”2751,
sino, muy por el contrario, comportan un boleto de seguridad, una garantía
esencial de que existirá un proceso jurídico libre y abierto, como elemen-
to esencial e intrínseco del funcionamiento de cualquier sociedad que se
caracterice como pluralista.
2750 RIVACOBA, 1989, p. 10.

2751 Supra RIVACOBA.
674. No obstante, algunos suelen rodear a los derechos fundamentales

de una aureola prácticamente sobrehumana o mística, cuyo origen, esos
mismos autores, consideran que proviene de Dios, la naturaleza o algo
más allá de lo humano, y que suelen estimar trascendental e inmanente.
Otros, sin embargo, no les dan más legitimidad que la de pertenecer al
mismo ordenamiento jurídico que les otorgó validez y existencia, aunque,
igualmente, se encuentren instalados en lo más alto del pináculo jurídico.
Muy por el contrario, así como la libertad, los derechos fundamentales,
en cuanto tal, son tan reales, en cuanto corresponden de manera universal
a todos los individuos civilizados, que están provistos de la condición o
status de personas. En efecto –tal como la libertad humana–, los derechos
fundamentales no son una condición dada en forma previa a nuestra propia
existencia, ni tampoco algo que podamos dejar relegado a los que saben, en
desmedro de otros que no saben, o que no están en condiciones de conocer.
Asimismo, tampoco se trata de un poder prácticamente divino para eximirse
de las, cada vez más, so¿sticadas estructuras creadas por el hombre.
675. Como re¿ere Dworkin: Los derechos fundamentales son un triunfo

político –y en tal sentido, un triunfo sobre el poder, en cualesquiera de sus
manifestaciones– en manos de particulares. Son las normas jurídicas que
hoy –parafraseando al antipoeta– bajaron del Olimpo del ordenamiento
jurídico para deambular entre los vivos y los muertos, y que ayudan a los
seres comunes y corrientes, con sus virtudes y sus demonios; sus lugares
comunes, su hablar callado y sus verdades esenciales. Si en algún tiempo el
Derecho parecía haberse convertido en un objeto de lujo, en un instrumento
de la diplomacia alambicada o de grandes juristas en sus altos y enseñoreados
gabinetes, para nosotros el Derecho es un artículo de primera necesidad2752.
Tan cierto es lo anterior, que lo que para algunos representa el triunfo de las
distintas fuerzas sociales puestas en conÀicto, y de los consiguientes logros
obtenidos a partir del cumplimiento de ciertos y determinados objetivos
sociales comunes, que a la vez suelen estar supeditados a la defensa del
individuo frente a los poderes –políticos, económicos o sociales– que en
cada situación puedan amenazarlo, no son sino estrategias del carácter y la
idiosincrasia del ser humano, del cual podemos, en todo caso, rebelarnos
a través de nuestro propio libre albedrío. Esto es lo que, esencialmente,
2752 PARRA, 1969, pp. 153-155.

534 WALDO L. PARRA
nos permite de¿nir al Derecho, y a los derechos fundamentales dentro de

éstos, no sólo como una posición iusfundamental individual, sino como un
todo o, como dice Dworkin, el derecho como integridad.
676. Lo señalado no es sino una manera de comprender mejor la na-

turaleza de la dignidad de la vida humana, que implica una estimación
invaluable de los derechos fundamentales, que se extiende a todas las
categorías del hombre civilizado y, sobre todo, a la moral. De esta forma,
cada hombre posee un ¿n en sí mismo, que es su calidad propia y privati-
va, que signi¿ca apreciar su dignidad como aquello que lo identi¿ca aún
más que su capacidad de racionalizar las cosas, y más que su característica
de ambicionar o amar lo que persigue. Y si esto es así, nunca podremos
otorgar una excepción a dicha condición unívoca, “so pena de lesionar su
dignidad, lo que, a la postre, repercutiría en la lesión de nuestra [propia]
dignidad o, mejor, de la dignidad humana. Ciertamente [como escribiría
Lucio Anneo Séneca], homo homini res sacra”2753. En efecto, el hombre
es en esencia un ser moral y, por tanto, su disposición ética la sobrelleva
en todas las esferas de su vida.
677. En este contexto, los derechos fundamentales, en contraposición

con el poder, cualquiera que sea quien lo detente, no son algo extempo-
ráneo y superior a la voluntad y la naturaleza racional de cada individuo,
sino la cristalización de una identidad y homogeneidad cognoscitiva, en
cuanto directiva de su propio obrar en lo que afecta a su vida pública y
privada2754. En correspondencia con lo dicho, Ferrajoli propone que el
paradigma constitucional heredado de la tradición debería extenderse en
una triple dirección: “hacia la garantía de todos los derechos; frente a
todos los poderes; y a todos los niveles”2755, como una manera de enten-
der cuál es, de¿nitivamente, el rol del Derecho. En donde ya no basta la
sola protección que el sistema jurídico ejerce a favor de los individuos,
respecto del dominio público, pues los límites al poder deben ejercitarse
más allá de sus fronteras.
2753 RIVACOBA, 1989, p. 10.

2754 Supra RIVACOBA, pp. 18-20.
2755 FERRAJOLI, 2006, pp. 115 y 116.
678. En esta consideración, la existencia de un proyecto cosmopolita

debería caracterizar la aspiración universalista de un ordenamiento jurídico
mundial, que considere la uni¿cación de aquellos criterios jurídicos que se
vinculan con la condición humana. De esto modo, el cosmopolitismo jurídico
favorecería transformaciones que apunten a darle correlato concreto al ideal
de respeto de los derechos fundamentales, en particular, y al Derecho, en
general, como un valor universal, mediante, por ejemplo, la importancia
del fortalecimiento de instancias supranacionales para la resolución pací¿ca
de conÀictos; la ampliación de derechos civiles, políticos y sociales, más
allá de las fronteras nacionales, entre otros temas. Por lo tanto, la dimen-
sión global de la modernidad nos interpela como miembros de una única y
misma especie. Vistas así las cosas, hay un fundamento universalista que
impregna las fronteras de los derechos fundamentales, cualquiera que sea
su denominación, desde la perspectiva del individuo, como ser humano, y a
la norma jurídica de derecho fundamental, entendida como un instrumento
decisivo, al momento de resolver los conÀictos de poder que surgen en el
entorno de toda comunidad jurídicamente relevante. De esta forma, las
consecuencias jurídicas de las relaciones de poder, como una manera de
relación social, a lo mejor la más importante de todas, permite evidenciar
la necesidad de una profundización democrática desde una perspectiva
universal, aspirando no sólo a una ciudadanía de la empresa, sino a una
ciudadanía del Derecho2756.
679. Ante esta condición indisoluble y absolutamente humana, los dere-

chos fundamentales asumen un sentido de universalidad, similar al espíritu
libertario, “como el intento más acabado y el esfuerzo más consciente y
decidido de etizar la vida publica [la convivencia de todas las personas],
eliminando de raíz lo que tienen de degradante el poder y la imposición,
mediante el altísimo y dominante coe¿ciente ético que se introduce en (ella)
[ellos]”2757. Nuestro planteamiento es que los derechos fundamentales son
algo así como la libertad, y que todos los hombres poseemos en común. Y
que “la humanidad reconoce estas universales funciones humanas, y que
la democracia incluye al gobierno [y a los derechos fundamentales] entre
2756 Vide CHERMILO, 2011.

2757 RIVACOBA, 1989, p. 17.
536 WALDO L. PARRA
ellas”2758. Ya se trate de la relación vertical que existe entre el ciudadano y

el Estado, ya sea aquella que surge del efecto horizontal frente a terceros.
Ya se trate de los derechos fundamentales que todos reconocemos como
tales, ya se trate de aquellos que hemos denominado “inespecí¿cos”. Ya se
trate, ¿nalmente, de cualquier individuo de la especie humana y de cual-
quier actividad que desarrolle, ya que como sujeto de derecho, aquello lo
digni¿ca doblemente.
2758 CHESTERTON, 1908/1986, p. 29.

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WALDO L.

3. Que el reconocimiento y aplicación de derechos fun-

1.1. El fundamento iusfundamental de la existen-

B) EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y EL ESTADO DE DERECHO COMO GA-

1.3. Manifestación en el ámbito laboral ............................... 291

3. Titulares protegidos en la relación laboral............................. 343

6.1.1.2. El modelo de tres niveles del efecto en

8.1. Dictamen Nº 2.856/162, de 30 de agosto de 2002,

Me es muy grato prologar la obra de don Waldo L. Parra, que correspon-

Quisiera, en primer lugar, manifestar que esta es la primera tesis en

El trabajo en análisis consta de una introducción y tres capítulos. El

A) LAS VASTAS LLANURAS POR LAS QUE CABALGA EL HOMBRE LIBRE

1. Grande es la importancia que han adquirido los derechos fundamen-

individuos y como sujetos civilizados, insertos en una comunidad jurídica

2. Porque no basta con constatar la comparecencia explícita de una

3. Es a partir de esta condición colectiva que, expresa o tácitamente,

2 Vide ALEXY, 2002.

su voz, es redimida y reconquistada por el hombre, como en las primeros

4. Considerando lo anterior, e intentando avanzar un paso más allá, po-

6 DWORKIN, 1977/1989, p. 72; DWORKIN, 1977/1978, p. 22.

5. De acuerdo con lo dicho, lo anterior no resulta menos importante, si

12 Vide ALEXY, 2002, p. 66.

es decir, aquellas respecto de las cuales es posible dar una fundamenta-

6. Finalmente, en este punto, es importante advertir, como se dijo, que

17 Vide ALEXY, 2002, p. 71.

7. Por lo tanto, para entender la real dimensión del concepto de norma

8. Lo anterior no es sino consecuencia de una actitud activa del ciudadano

24 Vide CALSAMIGLIA, 1990, p. 13.

9. A punta de estas reÀexiones, somos coincidentes en que “vivimos

28 DENNETT, 2004, p. 24.

B) EL FENÓMENO DE LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO

11. Debemos estar de acuerdo que el mundo ha cambiado. En efecto,

12. Pareciera que, en la medida que la tecnología avanza, se hace im-

34 Vide CASTELLS, 2000, p. 5, y FRIEDMAN, 2006.

o ciudad”36 37. Este fenómeno, asimismo, se ha visto incrementado con

36 CASTELLS, 2000, pp. 6-7.

Sin embargo, dicha libertad reconoce sus límites en los umbrales de la

15. Ciertamente, el Estado no sólo debe limitar su propio poder a favor

tías constitucionales deben evidenciar aquellas afecciones y trastornos que

16. En este contexto, continúa Pedrajas, han aparecido nuevas formas

años atrás, los derechos fundamentales se impusieron como consecuencia

17. Y esto sucede desde la injerencia desmesurada del poder, en la vida

18. A mayor abundamiento, donde más puede apreciarse esta controversia

57 Vide PECES-BARBA, 1995 y 1999.

59 Supra Vide BILBAO UBILLOS.

C) ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DERECHOS FUNDAMENTALES

61 Vide PÉREZ LUÑO, 2005, p. 324.

estos derechos fundamentales “inespecí¿cos” en la tutela jurisdiccional que

23. A la pregunta que justi¿ca nuestro estudio sobre ¿qué entendemos

24. Asimismo queremos hacernos cargo de la necesidad imperiosa de

63 A pesar de las aprensiones de Bordalí, nosotros sí utilizaremos, indistintamente, la

nales de control constitucional. Es la denominada doctrina alemana de

26. De esta manera, hemos adoptado el método propuesto por el jurista

64 Vide LUQUE, 1999, pp. 109-110.

o sea lo ontológico, y lo que razonablemente puede reconocerse como lo

27. A partir de esto, pretendemos arribar a un concepto de derechos

67 ALEXY, 2004, p. 60.

de interpretación constitucional”72. Lo anterior no resulta una crítica menor,

29. Asimismo, intentaremos abordar el debate jurídico entre el positi-

30. Adicionalmente, a partir de reÀexionar sobre el lugar que ocupan

72 ALCALDE, 2008, pp. 476-477.

que se reÀeja no sólo en el texto constitucional76, sino también en la

31. A este respecto resulta evidente que, para algunos, el denominado

76 Vide artículo 6º, inciso 2º, Constitución Política, 1980.