Juan Antonio Garci A Amado Razonamiento Juri Dico y Argumentacio N Nociones Introductorias Zela Grupo Editorial 2017 PDF

JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO
RAZONAMIENTO
,
JURIDICO
,
Y ARGUMENTACION
Nociones Introductorias
Catedrático de Filosofía del Derecho

de la Universidad de León. Ha publi-
cado los libros "Teorías de la Tópica
Jurídica " (1988), "Hans Kelsen y la
Norma Fundamental" (1996), "La Fi-
losofía del Derecho de Habermas y
Luhmann" ( 1997), "Escritos de Filosofía
del Derecho" (1997), "El Derecho en
la Teoría Social. Diálogo con catorce
propuestas actuales " (2001 ). Ha co-
laborado en varios libros colectivos
como los siguientes trabajos: "Dere-
cho y racionalidad . La teoría del De-
recho de Josef Esser" (1988), "Teoría
de la justicia y argumentación en
limar Tammelo" (1994), "Tópica, reto-
rica y teorías de la argumentación ju-
rídica" (1996), "El elemento social en
las definiciones del derecho" (1998),
"Legitimidad y derechos humanos"
(2000) . Ha impartido cursos y confe-
rencias en numerosas universidades
de Europa y América .
RAZONAMIENTO JURÍDICO Y ARGUMENTACIÓN
NOCIONES INTRODUCTORIAS
ZELA GRUPO EDITORIAL

Universidad de León
RAZONAMIENTO JURÍDICO Y
ARGUMENTACIÓN
·NOCIONES INTRODUCTORIAS
RAZONAMIENTO JURÍDICO V ARGUMENTACIÓN
NOCIONES INTRODUCTORIAS
© JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO
© ZELA Grupo Editorial E.1.R.l.

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Primera edición: 2017

Tiraje: 1000 ejemplares
Hecho el Depósito legal en la

Biblioteca Nacional del Perú N° 2017-06757
Registro ISBN: 978-612-47377-3-2
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Impreso en Perú/ Printed in Peru

ÍNDICE GENERAL
Prólogo a la edición peruana............................................... 11

Palabras preliminares a la primera edición española ... .. 15
EL LENGUAJE JURÍDICO Y SUS PROBLEMAS 17
QUÉ HACE DIFÍCIL O QUÉ COMPLICA LA RESOLUCIÓN

DE UN CASO POR UN JUEZ
2.1. Problemas relacionados con la(s) norma(s) aplica-

ble(s) al caso................................................................... 31
2.2. Problemas relacionados con los hechos del caso.... 47
2.2.1. Qué debe ser probado y qué no necesita
ser probado ............ ........... ........ .. ........ ... ......... .. 48
2.2.2. A quién le corresponde probar qué.............. 50
2.2.3. Quién puede proponer o decretar pruebas. 54
2.2.4. Medios de prueba admisibles y no admisi-
bles...................................................................... 55
2.2.5. Admisibilidad de las pruebas........................ 57
2.2.6. Reglas sobre la práctica de la prueba........... 57
2.2.7. Regla sobre valoración de la prueba............. 59
2.2.8. Reglas sobre cómo debe resolver el juez en
caso de duda sobre el valor de las pruebas. 60
2.2.9. Ante todo, el juez tiene que ser imparcial.
Reglas sobre abstención y recusación........... 60
2.2.10. Cómo deben aparecer los hechos en la
sentencia ............................................................ 63
17
ÍNDICE
2.2.11. Quién puede revisar la valoración de las

pruebas.............................................................. 65
JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA EN

LA DECISIÓN JUDICIAL
3.1. Justificación interna: sobre el papel de la lógica en

la racionalidad de los razonamientos de aplicación
del derecho..................................................................... 69
3.1.1, Deducción......................................................... 69
3.1.2. Inducción........................................................... 74
3.1.3. Abducción......................................................... 82
3.1.4. Sobre falacias.................................................... 83
3.2. Justificación externa...................................................... 87
¿EXISTE UN MÉTODO PARA DAR CON LA DECISIÓN

CORRECTA DE CASOS EN DERECHO?
4.1. ¿Qué es un método?..................................................... 97

4.2. Método, razón práctica y decisión jurídica .............. 98
4.3. Breve rep1;1so histórico de las corrientes metodoló-
gicas referidas a la decisión judicial.......................... 105
4.3.1. Doctrinas irracionalistas de la decisión
Jud1c1al ......................................................... ,...... 106
4.3.2. Doctrinas racionalistas de la decisión judi-
cial ....................................................................... 118
4.3.2.1. Corrientes racionalistas logicistas:
Escuela de la Exégesis y Jurispru-
dencia de Conceptos .......................... 119
4.3.2.2. Doctrinas racionalistas no logicistas 129
LA INTERPRETACIÓN Y SUS MÉTODOS
5.1. Los cánones de la interpretación y su función como

argumentos.................................................................... 141
5.2. Argumentos interpretativos admisibles e inadmi~
sibles ................................................................................ 147
81
ÍNDICE
5.3. El problema de la jerarquía entre los cánones o ar-

gumentos interpretativos ....................... ..... ...... .......... 151
5.4. Dos tipos de argumentos interpretativos: criterios
y reglas............................................................................ 154
5.5. Buen uso de los argumentos interpretativos ........... 159
5.6. El argumento literal o gramatical .............................. 161
5.7. El argumento subjetivo o voluntarístico. .................. 170
5.8. El argumento teleológico............................................. 177
5.9. El argumento teleológico y la justificación de las
decisiones contrarias al tenor literal de la norma.... 184
5.10. Argumento al absurdo................................................. 189
5.11. Argumentos sistemáticos............................................ 190
ANEXOS
Anexol
Todo lo que usted siempre quiso saber sobre la
(teoría de la) argumentación jurídica y nunca se atrevió
a preguntar ............................................................... ............ .. 205
Anexo 11
Para qrté sirve la teoría de la argumentación jurídica..... 247
Anexo III
Sobre formalismos y antiformalismos en la teoría del
Derecho .................................................................... ........... .... 289
19
PRÓLOGO A LA EDICIÓN PERUANA
Ante la amable invitación de esta editorial que ahora

acoge esta obra, me animo a tal publicación en Perú con la
esperanza de que esta modesta contribución, pensada antes
que nada para la enseñanza y el público estudiantil, sirva
para incentivar el diálogo teórico y el siempre sano debate
doctrinal.
Este librito, que en España, hace unos pocos años, publi-
có la editorial Eolas1··, puede quizá resultar algo más polé-
mico en el contexto peruano y latinoamericano en general,
en el que son hoy mucho más acentuadas las influencias del
iusmoralismo y del principialismo antipositivista. Mientras
en la vieja Europa, hoy por hoy, parecen bastante bien asen-
tados los fundamentos teóricos y prácticos del Estado de
Derecho y hasta se va manteniendo, a trancas y barrancas,
un relevante componente social del Estado de Derecho, en
la historia jurídica y constitucional de los países hermanos
de Latinoamérica la inestabilidad ha sido mayor y los fra-
casos han sido más a la hora de hacer valer un Estado que
reconozca y garantice los derechos fundamentales de la
ciudadanía toda y que funcione sobre la base del respeto lo
más escrupuloso posible de la separación de poderes y de la
soberanía popular y su secuela en el principio de legalidad.
Tales dificultades reiteradas han constituido tal vez la causa
1 De la edición española solo se han modificado los anexos, ya que aquí

se añaden dos que no estaban en la edición originaria en España y se
suprime uno de los dos que había.
1 11
de que, en muchos países, de buena fe se haya fiado la refor-

ma ansiada del Estado de Derecho a un constitucionalismo
moralizante y combativo que, de la mano de un activismo
judicial siempre espoleado desde la academia y de un des-
crédito creciente de la legitimidad de la ley parlamentaria,
está alterando profundamente los esquemas del Estado de
Derecho y, a veces, dando pie a un autoritarismo de corte
populista que se vale de la invocación de principios cons-
titucionales para hacer, una vez más, que dominen los vie-
jos poderes, los de siempre. Ese autoritarismo, escasamente
respetuoso con la democracia y sus presupuestos y procedi-
mientos, ya no se apoya antes que nada en los ejércitos y los
cuerpos policiales, sino que ha ido constituyendo una guar-
dia pretoriana de magistrados de las altas cortes que, con las
excepciones de rigor, naturalmente, se ocupa de que los de-
signios del gobernante de turno se cumplan a rajatabla en lo
que al poder más alto más importe, pero disfrazados de ex-
celso acatamiento a los muy principales valores constitucio-
nales o camuflados como incuestionables resultados de una
exquisita y muy objetiva ponderación de derechos o de prin-
cipios.
En ese marco, cabe que este pequeño libro que aquí pre-
sento resulte chocante a más de cuatro o que engendre dis-
conformidad y dudas. Todo ello resulta beneficioso en el pla-
no académico y científico y mucho me alegrará si gano inter-
locutores y amigos con los que debatir y de los que aprender.
Solo de una cosa no me gustaría que dudara ningún lector,
de que esta obra y cuantas tesis en ella se defienden están
escritas desde un profundo apego a la democracia, al Estado
de Derecho y a los derechos de los ciudadanos y desde la
convicción de que tenemos los profesores y los juristas en
general que hacer un esfuerzo constante y enorme para que
esta herramienta peligrosa que es el Derecho no se convierta
jamás en respaldo de tiranías de ningún tipo y sea suprema
garantía de la libertad y el bienestar de todos los que convivi-
mos dentro de los estados; estados que solo se justifican si a
nuestra libertad y nuestro bienestar sirven y que por comple-
12 1
to se deslegitiman cuando nos oprimen y nos humillan, sean

cuales sean los valores que invoquen como falsa justificación
de las opresiones.
En León (España), a 22 de abril de 2017.
1 13
PALABRAS PRELIMINARES A LA PRIMERA EDICIÓN ESPAÑOLA
Este libro nace de los apuntes elaborados para los es-

tudiantes de la asignatura "Razonamiento jurídico y argu-
mentación" del primer curso del Grado en Derecho de mi
Universidad, la Universidad de León. Su propósito, por tan-
to, es didáctico antes que nada, y tiene esta obra un carácter
puramente introductorio a estos asuntos de la práctica jurí-
dica. No se busque aquí ni ejercicio de erudición ni disquisi-
ción doctrinal profunda ni cultivo de la Teoría del Derecho
al modo como, en otro tipo de textos, se hace con vistas al
debate entre profesores o a la exposición de nociones avan-
zadas y para especialistas.
Puesto que priman la búsqueda de claridad y el deseo de
colocar al alumno en disposición de entender unos cuantos
problemas básicos atinentes a la decisión jurídica, se mantie-
ne deliberadamente ese tono propio de unos apuntes o una
sencilla introducción. Se prescinde incluso del añadido de
repertorios bibliográficos y del apoyo en referencias a pie de
página a lo largo del texto, no porque resulten en sí ociosos,
sino con el fin de aligerar en lo posible la lectura y en la idea
de que al profesor corresponde aportar en el aula tales com-
plementos y enriquecimientos, o al alumno buscarlos por su
cuenta y al hilo de lo que aquí se explica.
Razones similares son las que llevan a agregar algunos
anexos que recogen otros escritos rníos, publicados con ante-
rioridad en diversos lugares, y que permitirán a quien haya
cobrado adicional interés ampliar un poco más sus horizon-
1 15
tes y, al tiempo, conocer más a fondo los puntos de vista que

sobre estas cuestiones mantiene el autor.

Universidad de León.
16 1
EL LENGUAJE JURÍDICO Y
SUS PROBLEMAS
Llamamos Derecho a un sistema normativo peculiar y
distinto1 . Como todo sistema normativo, cada sistema jurí-
dico se compone de normas y esas normas se expresan me-
diante el lenguaje ordinario.
El lenguaje ordinario es el que habitualmente usamos
para comunicarnos en nuestras relaciones sociales. Si yo digo
"El examen será el día 5", estoy usando el lenguaje ordina-
rio, lo mismo que lo emplea el legislador en el Código Civil
cuando dice, por ejemplo, que "No pueden hacer testamento
cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer" (art.
708). Que en el lenguaje jurídico ciertos términos o expresio-
nes posean significados especiales o técnicos2 no quita para
que siga siendo lenguaje ordinario.
El tipo de lenguaje opuesto al lenguaje ordinario es el
llamado lenguaje formal o formalizado. Tal es el que uso en
la siguiente fórmula:
1 Distinto de otros sistemas de normas, como los sistemas morales, los sis-
temas de preceptos de una determinada religión, los sistemas de usos so-
ciales o de puras costumbres vigentes en una determinada sociedad, etc.
La peculiaridad del Derecho viene dada por sus funciones y por el modo
como dicho sistema se constituye. Pero este es asunto de otro lugar.
2 Así, siguiendo con ese ejemplo, el art. 667 dice lo que a grandes rasgos
significa testamento para el Código Civil ("El acto por el cual una perso-
na dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte
de ellos, se llama testamento"), los arts. 668 y siguientes sientan ciertas
condiciones para cualquiera de las clases de testamento que el Código
permite, los arts. 706 y siguientes disponen las condiciones para que
pueda hacerse válidamente la modalidad de testamento llamada testa-
mento cerrado, etc.
1 19
3+2+4 = 9
O aquí:
q
La diferencia entre el lenguaje ordinario y un lenguaje
plenamente formalizado, como los de la aritmética o la ló-
gica formal, se halla en que al primero le falta la exactitud,
la precisión que tiene el segundo. Por eso las ciencias que
tratan con lenguajes formalizados pueden ser ciencias exac-
tas, mientras que las disciplinas que tienen su herramienta
principal en el lenguaje ordinario (la política, la ética, el De-
recho, la sociología ... ) no están en condiciones de aspirar a tal
exactitud. En tales disciplinas los criterios de racionalidad o
corrección de sus resultados no pueden ser establecidos de
modo exclusivo mediante ningún tipo de cálculo, sino por
otros procedimientos.
Si a usted le preguntan cuál es el resultado de sumar 3
más 2 (3+2 = ?) y usted sabe sumar, no necesitará grandes
quebraderos de cabeza ni hacerse ninguna pregunta especial
para responder que 5 (3+2 = 5). En cambio, si un señor que
tiene una visión de solamente el quince por ciento y, además,
lee aproximadamente con la soltura de un niño de cinco años
le pregunta si él puede hacer testamento cerrado a tenor del
mentado art. 708 del Código Civil, probablemente usted no
sabrá muy bien qué decirle. ¿Por qué? Por que no está del
todo claro a quiénes se refieren ahí el término" ciego" y la ex-
presión "que no sepan o no puedan leer". Exactamente igual
que si un amigo de usted le dice que hoy quiere practicar con
usted algún deporte de competición, usted puede dudar de
si se refiere exclusivamente a deportes basados en el ejercicio
físico (tenis, por ejemplo) o si también estará incluido el aje-
drez. Depende de cómo se interpreten las palabras o expre-
siones respectivas: "ciego", "no saber leer", "no poder leer"
20 1
y "deporte de competición"; depende de qué significado se

les asigne.
Dos son los problemas principales que aquejan a nuestro
lenguaje ordinario y, dentro de él, al lenguaje jurídico: ambi-
güedad y vaguedad.
Un término es ambiguo cuando, en nuestro lenguaje
usual, posee dos o más significados distintos e independien-
tes. Por ejemplo, si yo digo "al estudiante que apruebe esta
asignatura con la máxima calificación le rendiré homenaje
con una copa", puede haber dudas sobre en qué consistirá
mi homenaje, pues ahí copa tanto puede significar un trofeo
como un bebedizo alcohólico bajo mi invitación. Sucede que
la palabra copa significa distintas cosas en nuestro idioma,
tales como "Vaso con pie para beber" (primera acepción en
el Diccionario de la Real Academia), "Líquido que cabe en
una copa" (segunda acepción), "Conjunto de ramas y hojas
que forma la parte superior de un árbol" (tercera acepción),
"Parte hueca del sombrero, en que entra la cabeza" (cuar-
ta acepción), "Cada una de las partes huecas del sujetador
de las mujeres" (quinta acepción), "Cada una de las cartas
del palo de copas en los naipes" (octava acepción), "Premio
que se concede en algunos certámenes deportivos" (novena
acepción), etc.
Normalmente el contexto en que el enunciado se pro-
nuncie o se encuentre servirá para descartar que vengan a
cuento algunas acepciones. Por ejemplo, mi frase antes pues-
ta como ejemplo y dirigida a mis alumnos en la Facultad de
Derecho claramente no hace referencia a la copa de un árbol
o a la copa de un sujetador cuando digo que homenajearé
con una copa a los que logren las mejores calificaciones; tam-
bién parece obvio que no les voy a entregar una carta de la
baraja con el as de copas. En cambio, puede caber duda so-
bre si pienso a invitar a tomar una copa en un bar o si voy a
obsequiar un trofeo de los que también denominamos copas.
Hasta aquí hemos estado hablando de la ambigüedad
semántica. Pero cabe también ambigüedad de otro tipo, am-
i 21
bigüedad sintáctica. Esta última se da cuando el modo de

colocar las palabras en un enunciado hace que la referencia
de ese enunciado pueda tener más de un sentido, pues pue-
de ser entendido de dos maneras diferentes y, en consecuen-
cia, modificarse así su referencia.
Veamos una ambigüedad sintáctica en el art. 268.1 del
Código Penal. Dice:
"Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos úni-
camente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados
legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación,
divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, des-
cendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así
como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los de-
litos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no
concurra violencia o intimidación".
La expresión "si viviesen juntos", ¿a quiénes se refiere?
¿Solamente a los afines en primer grado o a todos los parien-
tes enumerados antes (ascendientes, descendientes, herma-
nos por naturaleza o por adopción y afines en primer gra-
do")? Caben esas dos interpretaciones y, según que se elija
una u otra, las consecuencias serán muy importantes: si se
escoge la primera, los padres están exentos de responsabili-
dad criminal por los delitos patrimoniales que cometan con-
tra sus hijos sin concurrir violencia o intimidación, y vivan
juntos padres e hijos o vivan separados. Lo mismo para los
hijos respecto de los padres, los hermanos entre sí, etc. En
cambio, si se opta por la segunda interpretación, más res-
trictiva, los padres respecto de los hijos, los hijos respecto de
los padres y los hermanos entre sí sólo estarán exentos de tal
responsabilidad por delitos patrimoniales sin violencia o in-
timidación en el caso de que el autor del delito y esa víctima
emparentada vivan juntos; si no, no.
Observamos que la ambigüedad es sintáctica porque no
estamos debatiendo sobre qué significa, pongamos por caso,
"hermano" o "padre" o "adopción'\ sino sobre una equivo-
cidad que resulta del modo de organizar la frase. Con un
22 1
orden distinto de las palabras o una estructura distinta de la

frase, dicha ambigüedad sintáctica se habría evitado. Pero,
siendo las que son y hallándose las palabras colocadas de esa
forma, la ambigüedad es inevitable.
Sobre cómo es posible defender con buenos argumentos
tanto una como otra de aquellas dos interpretaciones posi-
bles del art. 268 CP puede verse, a título de muestra, la sen-
tencia 1801/2000, de 20 de diciembre, de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, así como el voto particular que contiene.
El otro gran problema determinante de los equívocos e
incertidumbres que puede provocar nuestro lenguaje ordi-
nario, y también el jurídico, es la vaguedad. Decimos que un
término es vago o tiene vaguedad cuando no está del todo
II
claro a qué se refiere dicho término, qué cosas" son aludi-
das por él. Aquí no es que tengamos, como en el caso de la
ambigüedad, que escoger entre dos significados diferentes,
sino entre alcances o extensiones distintos de un mismo sig-
nificado. Comprobémoslo más despacio.
Pongamos que a dos estudiantes les ruego que salgan
y cuenten, cada uno por su lado, cuántos árboles hay en el
campus universitario en el que nos encontremos. Es muy
probable que traiga cada cual una cuenta distinta, y no pre-
cisamente porque no sepan contar bien y hayan errado la
suma. Tampoco es que cada uno haya entendido que al decir
"árbol" me refiero a cosas diferentes. El término "árbol" tam-
bién es ambiguo, pero es fácil suponer que los dos compren-
dieron que, al usarlo en aquel ruego, no me refería a cosas
tales como "Punzón con cabo de madera y punta de acero,
que usan los relojeros para horadar el metal" (cuarta acep-
II
ción de árbol" en el Diccionario de la Real Academia); no, el
contexto dejaba claro que yo aludía a lo que el Diccionario,
en la primera acepción de "árbol", describe como "Planta
perenne, de tronco leñoso y elevado, que se ramifica a cierta
altura del suelo".
La dificultad proviene de que, aún con ese significado
II
concreto, el término árbol" es vago. Por eso uno de los es-
1 23
tudiantes me dirá, quizá, que los árboles del campus son

ochenta, y otro que son ochenta y cinco. Los dos estarán muy
seguros y muy de acuerdo en contar como árbol aquel pino
tan sano que tiene una altura considerable y un buen grosor
de su tronco, o aquel roble similar o aquel lozano castaño
de Indias. Pero en otros casos podrán dudar y cada -uno tal
vez resuelva de modo diferente esas dudas. En uno de los
jardines de la Facultad de Biología encontraron unos cuantos
arbustos, mismamente rosales viejos de cierto tamaño, y no
sabían muy bien si computarlos o no. ¿Me estaría yo refirien-
do también a dichos arbustos cuando dije que contaran los
árboles? En otra parte dieron con unas docenas de bonsáis
primorosamente cuidados. ¿También deben considerarlos
árboles a efectos de mi encargo?
En cambio, ninguno dudó de que aquel busto en bronce
que reproduce los rasgos del fundador de la universidad no
es un árbol, como tampoco lo es el borrico que, ajeno al aca-
démico ruido, pasta en una pradera aneja a la Facultad de
Veterinaria.
Comprobamos, con el ejemplo, que hay casos claros, ca-
sos de "cosas" que caen dentro de aquello a lo que un tér~
mino alude o se refiere; así, aquel pino es un caso claro de
"árbol". También hay casos claros de lo contrario y nadie en
sus cabales y en el contexto de nuestro ejemplillo le daría
por opinar que el borrico también ha de contarse como árbol.
Pero los arbustos (por ejemplo un rosal de cierto tamaño)
y los bonsáis sí nos hacen dudar, ya que entran en lo que
se suele llamar la zona de penumbra del término, aquella
donde está aquello a lo que lo mismo hace referencia o no
la palabra en cuestión (en este caso "árbol"), según como se
mire, según cómo se quiera entender.
En la teoría del Derecho es muy común representar la
referencia de un término o expresión, y los consiguientes
problemas de vaguedad, mediante un diagrama con círcu~
los. Así:
24 1
El círculo interior representa lo que se denomina núcleo

de significado (NS). Se trata de aquellos seres, objetos o esta-
dos de cosas que, a tenor del uso del respectivo término (por
ejemplo "árbol") en un momento y lugar dados, sin duda
forman parte de la referencia de tal término. Así, aquella pal-
mera viva y bien grande o el roble de similares característi-
cas irían en el núcleo de significado, pues nadie discutirá que
se trata de árboles propiamente dichos y sin lugar a dudas.
Esos candidatos que aparecen dentro del núcleo de significa-
do se denominan candidatos positivos. Aquella palmera o el
citado roble serían candidatos positivos del término "árbol".
El círculo exterior, sombreado, representa la llamada
zona de penumbra. Ahí imaginariamente caerían aquellos
seres, objetos o estados de cosas de los que cabe dudar si el
término en cuestión los abarca o no en el enunciado que se
toma en cuenta, si en dicho enunciado tal término se refiere
o no a ellos. Son los candidatos neutros. En una norma que
dijera, supongamos, "Prohibido plantar árboles a menos de
cinco metros de los bordes exteriores de las carreteras nacio-
nales" estaría fuera de duda que una palmera bien grande
plantada a dos metros de tales normas infringe la norma,
pero ¿y un bonsái? El bonsái estaría en la zona de penumbra,
pues plantarlo a dos metros del borde de la carretera sería
o no incumplimiento de dicha norma según cuál se prefie-
ra de las dos que caben: la extensiva, que sostendría que a
los efectos de la norma el bonsái sí es un árbol, que la nor-
ma también se refiere a bonsáis cuando dice "árboles"; y la
restrictiva, que mantendría que a los efectos de la norma el
1 25
bonsáis no es árbol, que la norma deja fuera de su referencia

los bonsáis, no alude a los bonsáis cuando prohíbe plantar
árboles en tales lugares.
Por último, en el espacio exterior al segundo círculo, fue-
ra de la superficie del círculo exterior, se situarían, imagi-
nariamente, los llamados candidatos negativos, aquellos se-
res, objetos o estados de cosas que ningún hablante en su
sano juicio, aquí y ahora, denominaría árboles. Así, rigiendo
esta norma supuesta que venimos ahora mencionando, can-
didatos negativos serían un gorrión o una lechuga normal
y corriente. Nadie con seso diría en serio que quien planta
una lechuga a la orilla de una carretera nacional ha plantado
un árbol y viola así la norma de marras. Otra cosa será que
pueda haber quien encuentre buenas razones para que tam-
bién se prohíba poner ahí lechugas o para sancionar al que
lo haga, pero eso ya no sería aplicar la norma que prohíbe
árboles, sino otra distinta que, si no está en el sistema jurí-
dico previamente establecida, el juez estaría creando para la
ocasión, tal vez mediante un razonamiento analógico. Ya ve-
remos en otro momento qué es la analogía, para qué sirve, en
qué casos cabe y en cuáles no.
Aquella representación gráfica con los dos círculos y la
distinción consiguiente entre candidatos positivos, neutros y
negativos nos vale también para diferenciar entre los casos
f ádles y los casos difíciles desde el punto de vista de su so-
lución con arreglo a las normas del sistema jurídico. Cuando
los hechos de un caso3 configuran un candidato positivo o
un candidato negativo, es decir, cuando caen en el núcleo
de significado o en la zona exterior de significado de la nor-
ma, nos hallamos ante casos fáciles, pues se pueden resolver
sin especiales dificultades de interpretación. La solución con
arreglo a la norma viene dada sin mediación de una inter-
3 Los hechos declarados probados o que cuenten como probados. No en-

tramos en este momento en el tema de las dificultades de la prueba y de
su valoración ni en la existencia de casos difíciles por este otro tipo de
motivos. Sobre eso véase más adelante.
26 1
pretación complicada o que suponga alternativas entre las

que haya que escoger bajo incertidumbre. Que un gorrión
no es un árbol es afirmación que no necesita grandes artifi-
cios hermenéuticos, sea el gorrión grande o pequeño, joven
o viejo.
Por el contrario, cuando los hechos conforman un caso
que cae en la zona de penumbra, un candidato neutro, esta-
remos ante un caso difícil por razón de interpretación. Las
soluciones que a dicho caso cabe dar con arreglo a Derecho,
norma jurídica que venga al caso en mano, son al menos dos,
son tantas como interpretaciones posibles quepan de esa
norma. En el ejemplo de la norma que prohibía los árboles
y del bonsái, las interpretaciones posibles son estas: que el
bonsái sí es un árbol en virtud de dicha norma, en cuyo caso
se le aplica la prohibición (y la consiguiente sanción si la pro-
hibición se ha vulnerado plantando el bonsáis allí), o que el
bonsái no es un árbol, con lo que la prohibición no rige para
los bonsáis y la norma no es incumplida si se plantan en el
referido lugar.
No es esa la única razón por la que un caso para ser re-
suelto por un juez conforme a Derecho puede tildarse como
caso difícil. Además de por razones de interpretación, un
caso puede ser difícil por otras circunstancias: que no exista
para él norma aplicable preestablecida (laguna), que exis-
tan para él, preestablecidas y en conflicto irresoluble, dos (o
más) normas contradictorias (antinomia de segundo grado),
que no estén claros los hechos y existan problemas de certeza
y valoración de la prueba, etc.
1 27
QUÉ HACE DIFÍCIL O QUÉ
COMPLICA LA RESOLUCIÓN DE
UN CASO POR UN JUEZ
2.1. Problemas relacionados con la(s) norma(s) aplica-
ble(s) al caso
Normalmente, cuando pensamos en una norma jurídica
o buscamos un ejemplo de tal, imaginamos la típica norma
con supuesto de hecho y consecuencia jurídica, unidos por
un condicional.
Si se da H, entonces debe aplicarse la consecuencia C
Un elemental ejemplo. Art. 138 CP:
"El que matare a otro será castigado, como reo de ho-
micidio, con la pena de prisión de diez a quince años".
No deben engañarnos el tipo de lenguaje y o los tiempos
verbales que al enunciar las normas emplee el legislador. Si
nos atuviéramos nada más que a lo que ese enunciado pare-
cería para un observador inadvertido, podría pensarse que
se trata de una profecía o hasta de una ley científica: al que
haga tal cosa le ocurrirá tal otra. Igual que cuando decimos
que el que se quede quince minutos sin respirar morirá. Pero
no es así. Todas o la mayoría de las normas, y desde luego las
que poseen esta estructura condicional de supuesto de hecho
y consecuencia jurídica, ligan esos dos elementos mediante
un deber, sea cual sea el modo en que se enuncien. En conse-
cuencia, lo que el art. 138 CP está haciendo no es asegurarnos
que al que mate, a cualquiera que mate, se le castigará con
esa pena de prisión. No. En ese caso no sería una norma y
no mandaría nada, sino que se trataría de una aserción me-
diante la que se estaría describiendo algo que en el mundo
ocurre, descripción que sería verdadera o falsa según que
1 31
diera cuenta o no de los hechos que ciertamente suceden, sin

vuelta de hoja, cuando alguien ha matado a otro.
Lo que el art. 138 CP hace no es describir lo que de hecho
pasa cuando uno mata, sino prescribir lo que debe pasar. Lo
que el artículo en cuestión realiza, como toda norma (o al
menos toda norma de este tipo) es sentar el deber, una obliga-
ción jurídica de que tal consecuencia se imponga al que ejecu-
te tal hecho, el matar a otro.
No debemos aquí extendernos sobre problemas de teoría
de las normas, pero mencionamos de pasada algún asunto
interesante. Decimos que una norma como esa del art. 138,
y como tantísimas, establece un deber. ¿Uno o dos? ¿Cuál
o cuáles? Según se mire. En primer lugar, el deber de apli-
car esa pena al homicida no rige para el homicida mismo,
que no tiene que autopenarse, sino para el órgano judicial
correspondiente, para el juez o tribunal que, en virtud de las
normas de Derecho procesal de este sistema jurídico, pue-
da y deba, en su caso, conocer del proceso por homicidio de
que se trate. Vernos de esta manera que las normas llama-
das de Derecho sustantivo están inescindiblemente ligadas
a las normas de Derecho procesal. Sin estas últimas, aque-
llas carecerían de toda virtualidad práctica. Por eso resulta
tan artificiosa e inconveniente nuestra tradicional división
académica entre materias de Derecho sustantivo (Derecho
Civil, Derecho Penal, Derecho Administrativo, Derecho La-
boral. .. ) y materias de Derecho procesal (Derecho Procesal
Civil, Derecho Procesal Penal, Derecho Procesal Administra-
tivo, Derecho Procesal Laboral. .. ). Quien sepa de lo uno sin
saber de lo otro viene a no saber de nada, al menos de nada
práctico. La forma sin fondo está vacía y el fondo sin forma
se queda impotente.
¿Y tiene un ciudadano cualquiera, usted o yo, el deber de
no cometer homicidios, según ese art. 138 CP? Según corno
se mire. Lo que ahí se dice es que al homicida se le debe apli-
car el castigo fijado. Naturalmente, el Derecho lo prevé así
porque lo que se pretende es que no andemos matándonos
son ton ni son. Pero propiamente no dice que esté prohibido
32 1
matar, sino que al que mate se le debe castigar por quien con
arreglo a Derecho corresponda: uno, el juez, decidirá la pena,
si se dan los requisitos necesarios para ello, y otros, por ejem-
plo el personal de prisiones, aplicará la pena, la ejecutará.
Puede sonar artificioso tanto distingo y, al fin y al cabo,
no importa mucho si se puede con propiedad decir que el
Código Penal prohíbe matar o sólo que impone a los órga-
nos competentes la obligación de aplicar aquel castigo al que
mató. Pero podemos verlo desde otro punto de vista, desde
el punto de vista de las normas con sanción positiva.
Son normas con sanción positiva aquellas que al acaeci-
miento de los hechos descritos en su supuesto de hecho ligan
el deber de aplicar un premio o algún tipo de ventaja. Por
ejemplo, la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección
a las Familias Numerosas, dice en su art. 11 que:
"Los miembros de las familias numerosas tendrán
trato preferente, de acuerdo con lo que se determine
por la Administración competente en la normativa
aplicable, en los siguientes ámbitos:
a. La concesión de becas y ayudas en materia educa-
tiva, así como para la adquisición de libros y de-
más material didáctico".( ... )
Veámoslo con la estructura condicional que ya conoce-
mos:
Si F es una familia numerosa4, entonces F debe tener prefe-
rencia (de acuerdo con lo que la Administración competente
determine en las respectivas normas reguladoras) en la con-
cesión de becas y ayudas en materia educativa, etc.
Lo único de particular es que en la consecuencia jurídica
de esta norma no sienta una sanción negativa, un castigo,
una medida no deseada, sino una sanción positiva, un pre-
4 Lo que a efectos de esta Ley haya de entenderse por familia numerosa

queda delimitado por el art. 2 de la misma, donde encontramos un buen
ejemplo de lo que es una definición legal.
1 33
mio o ventaja en este caso una preferencia. Quiere decirse

1
que el órgano competente debe hacer que al sujeto que esté

en la situación descrita en el supuesto de hecho (aquí: ser
familia numerosa) se le aplique esa preferencia.
¿Qué pretenden estas normas que disponen sanciones
positivas? Fomentar el tipo de comportamiento descrito en
el supuesto de hecho; en nuestro ejemplo que la gente se
1
anime a tener muchos hijos para hacer familias numerosas.

En cambio cuando una norma prevé sanciones negativas se
1
trata de disuadir para que la gente no haga lo que se cita en

el supuesto de hecho; en el caso del 138 CP, matar.
Decíamos hace un momento que aun cuando quien hace
el Código Penal y dentro de él, el art. 138 pretende disuadir
1
de matar cabe discutir si hay para usted un deber de noma-

1
taro sólo existe para el juez el de castigarlo a usted si mató.

Idénticamente si a usted le dan un premio por hacer familia
1
numerosa es porque el legislador autor de la Ley 40 / 2003 ci-

1
tada quiere que sí haya familias numerosas pero no por ello se

1
puede afirmar que nadie esté obligado a formar familia numerosa.

Si lo hace tendrá derecho a las ventajas del art. 11 de la Ley
40/2003, entre otras. Igual que si usted mata estará obligado
1
a soportar las desventajas que, bajo la forma de pena, prevé

el art. 138 CP.
Cerremos este pequeño paréntesis y regresemos a nues-
tros asuntos en esta lección.
En una de estas normas de estructura condicional
(S - C) las dificultades pueden venir por el lado del antece-
dente o del consecuente.
Llamamos antecedente al supuesto de hecho. En el caso
del art. 138 CP podemos sintetizar su antecedente así:
S = Si una persona mata a otra
11 11
Y el consecuente de esta manera:

C = Debe ser castigada con la pena P
11 11
•
11
La cópula es el condicional: Entonces" (-).
34 1
Ahora enumeremos problemas posibles, dificultades

para aplicar la norma a unos hechos que se enjuicien.
1. Puede haber problemas interpretativos tanto referidos
al antecedente, como al consecuente o a ambos. Ya sabemos
lo que son problemas interpretativos.
2. Puede haber problemas de calificación normativa de
los hechos y de subsunción de esos hechos del caso bajo el
supuesto de hecho de la norma.
Las normas sólo son aplicadas (y pueden o deben ser
aplicadas) a los hechos que encajen, que sean subsumibles
bajo su supuesto de hecho, bajo su descripción genérica de
los casos. El supuesto de una norma contiene una descrip-
ción genérica de casos, la descripciqn de un tipo de casos.
En terminología de algunos autores, el supuesto de la norma
contempla un universo de casos, un conjunto de casos que
está delimitado por las palabras que, en el enunciado de esa
norma, a ellos se refieren. El art. 138 CP contempla genérica-
mente el matar, los casos de homicidio. No se refiere concre-
tamente a tal o cual homicidio particular, sino al conjunto de
los homicidios. Igual que cuando el profesor dice que los es-
tudiantes de esta asignatura y este curso tendrán su examen
final el martes 13 de junio, no se está refiriendo específica-
mente a José López ni a María González, sino genéricamente
a todos los individuos que compartan al propiedad de estar
matriculados este curso en esta asignatura. Ahora bien, si
María González está en esa situación, matriculada este curso
en esta asignatura, entonces María González es estudiante
y tiene su examen final el martes 13 de junio; otra forma de
expresar esto es diciendo que su caso particular encaja o se
subsume en el caso genérico descrito por el enunciado del
profesor.
Idénticamente, si Luis García mató a Alfredo Fernández
con un fuerte puñetazo que le arreó al comenzar una violen-
ta discusión, estaremos ante un caso individual o particular
del caso genérico del art. 138, ante un caso de homicidio: la
acción de matar de Luis García se subsume o encaja en bajo
el supuesto que como homicidio tipifica aquel artículo.
1 35
Pero puede pasar que el puñetazo que causó la muerte de

Alfredo se lo haya propinado Luis un tanto a traición o ino-
pinadamente. ¿Se lo dio, por tanto, con alevosía? El art. 139
C.P. dice que "Será castigado con la pena de prisión de quin-
ce a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro
concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1º. Con
alevosía ... ". Según cómo se interprete alevosía y según cómo
se valoren las pruebas y circunstancias de ese puñetazo, la
acción de Luis será subsumible bajo el tipo penal de homici-
dio o bajo el tipo penal de asesinato. O lo uno o lo otro. Pero
que se califique su acción como homicidio o asesinato y que,
en consecuencia, dicha acción sea subsumible bajo el supuesto
de hecho de la norma del art. 138 o bajo el supuesto de hecho
de la del 139 dependerá, como vemos, de la interpretación
de dichas normas y, seguidamente, de la valoración de las
pruebas. Así que de esos dos factores suelen depender los
llamados problemas de calificación normativa de los hechos
y de subsunción de los hechos bajo una norma u otra, a efec-
tos de determinar si se les aplica la consecuencia jurídica de
una o de otra. Ya sabemos que, según que la acción de Luis
se califique como homicidio o asesinato y, correlativamente,
se subsuma bajo el 138 o el 139, la gravedad de la pena que
se le debe imponer variará notablemente.
Veamos, con algún ejemplo práctico adicionat lo que
son problemas de interpretación y la relación que existe en-
tre interpretación, de las normas, calificación de los hechos y
subsunción.
El art. 139.3 del Código Penal dice que será reo de asesi-
nato el que matare a otro "Con ensañamiento, aumentando
deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" 5. Vemos
que el propio legislador define lo que a estos efectos haya de
entenderse por ensañamiento: el aumentar de modo delibe-
5 Recuérdese también que entre las circunstancias agravantes de la respon-

sabilidad penal el art. 22, Sª del Código Penal menciona genéricamente la
de "Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima,
causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".
36 1
rada e inhumano el dolor de la víctima a la que se mata (o si

intenta matar, si el homicidio queda en grado de tentativa).
Son múltiples, con todo, los problemas interpretativos que
suscita ese enunciado definitorio del ensañamiento y, por
tanto, pueden surgir muchos casos difíciles. Sin ningún áni-
mo de exhaustividad, pensemos en estas tres cuestiones:
(i) ¿Qué significa, a efectos de esta norma, el término" deli-
beradamente"?
(ii) ¿Qué significa, a efectos de esta norma, el término "inhu-
manamente"?
(iii) ¿A qué tipo de dolor se refiere, dolor físico únicamente o
también dolor psíquico?
Sobre (i).- ¿Esa deliberación a la hora de causar a la vícti-
ma un sufrimiento adicional al que era necesario para matar-
la (por ejemplo propinándole a posta muchas puñaladas en
órganos no vitales antes de asestarle la definitiva que irremi-
siblemente le provoque la muerte) implica un determinado
ánimo frío y calculador del delincuente o no es necesario ese
cálculo previo y muy frío? Ha habido sentencias contradicto-
rias sobre esto en la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por
ejemplo, la de STS de 26 de septiembre de 1988 (seguida por
la de 17 de marzo de 1989) decía que "el enseñamiento ha de
ser necesariamente frío, refinado y reflexivo, no encontrán-
dose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar".
Dice esta sentencia que lo constitutivo del ensañamiento no
es que, por ejemplo, las puñaladas hayan sido muchas, sino
el que se hayan dado con cálculo y frialdad para que la vícti-
ma tuviera mayor dolor antes de morir, razón por la que, en
el caso que en esa sentencia se dirimía, no se apreció ensaña-
miento, puesto que el homicida apuñaló tanto porque estaba
fuera de sí, cegado. En cambio, otras sentencias posteriores
de la misma Sala dicen que ensañamiento puede haberlo
aunque falte ese ánimo frío en la ejecución, aunque se haya
procedido con acaloramiento. No dependería, entonces, del
temperamento del que mata, con su reflejo en su forma cal-
culadora o apasionada de proceder, sino de que él hubiera
1 37
podido elegir entre matar con menos sufrimiento o con más

y que optara por lo segundo. Así visto, "deliberadamente"
significa con "el conocimiento reflexivo de lo que se está ha-
ciendo" (STS 919/210; STS 1760/2003, y otras).
Sobre (ii).- "Inhumanamente" viene a veces en la juris-
prudencia definido como "comportamiento impropio de un
ser humano" (vid. SSTS 1760/2003, 1176/2003). Otras veces
se dice que ese término se refiere a "una particular disposi-
ción del ánimo del autor del hecho: su crueldad o compla-
cencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de
modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de res-
peto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona"
(STS 1457/ 2002), o que se trata de que "quien obra así revela
un singular y mayor desprecio a los sentimientos y a la dig-
nidad humana del agredido" (STS 2526/2001).
Sobre (iii).- ¿También el dolor psíquico y nada más que
psíquico que deliberadamente se causa a la víctima antes de
darle muerte puede ser constitutivo de ensañamiento? Esta
es una genuina y clara cuestión interpretativa. Responden
afirmativamente, sobre la inclusión del padecimiento psíqui-
co, la STS 1232/2006 y la STS 919/2010.
3. Podemos encontrarnos ante una antinomia. Tenemos
una antinomia cuando para un mismo hecho concreto, exac-
tamente el mismo, concurren dos normas que para tal hecho
prescriben consecuencias jurídicas incompatibles. Una anti-
nomia normativa es, pues, una contradicción entre normas.
La presencia de una antinomia en un sistema jurídico supo-
ne, por tanto, una incoherencia de tal sistema.
Un ejemplo. Pongamos una norma, N1, que dijera:
"Prohibido, bajo sanción X, que los estudiantes redacten
las respuestas de sus exámenes con ordenador. Sólo podrán
escribir en los exámenes con bolígrafo".
Y supongamos otra norma, N 2, que establezca esto:
"Los estudiantes podrán redactar las respuestas de sus
exámenes con bolígrafo u ordenador".
38 1
Entre N 1 y N 2 hay una antinomia una contradicción. Si

1
un estudiante quiere hacer su examen con ordenador, N1 le

dice que no puede, y que será sancionado si así lo hace, y N 2
le dice que sí puede y que no cabe, por tanto, sanción ningu-
na.
¿Tienen arreglo esas antinomias? Pueden tenerlo si les es
aplicable alguno de los criterios de solución de antinomias
que los propios sistemas jurídicos suelen establecer, como
los cuatro siguientes, bien conocidos.
a) Criterio jerárquico o de lex superior. Entre N 1 y N 2 preva-
lece la norma de superior jerarquía. Por ejemplo1 si N 1
es una norma legal y N 2 es una norma reglamentaria,
gana" N 1 .
JI
b) Criterio temporal o de lex posterior. A igual jerarquía,

vence la norma posterior, que deroga (derogación tácita)
la anterior.
c) Criterio de competencia. Si una de esas normas ha sido
dictada por órgano incompetente para regular en ese
territorio esa materia, y la otra, en cambio, ha sido dic-
tada por órgano competente, gana esta última, prevalece
la norma avalada por la competencia del órgano que la
crea.
d) Criterio de especialidad o de lex specialis. Puede ocurrir
que una norma se refiera genéricamente a un conjunto de
casos, sin hacer diferencias entre ellos, y que otra norma
contemple un subgrupo especial dentro de aquel grupo
genérico. Habrá alguna razón para que esta segunda nor-
ma saque" del conjunto indiferenciado de casos contem-
JI
plados en el supuesto de hecho de la primera norma estos

otros casos que por algún rasgo bien particular se diferen-
cian. Con un ejemplo lo entendemos mejor.
Tomemos otra vez N 1, que decía:
JIProhibido, bajo sanción X que los estudiantes redacten
1
las respuestas de sus exámenes con ordenador. Sólo podrán

11
escribir en los exámenes con bolígrafo •
1 39
Y supongamos que ahora hay una norma N 3 que dispo-

ne que:
"Los estudiantes ciegos podrán redactar las respuestas de
sus exámenes mediante un ordenador adaptado a su cir-
cunstancia".
Los estudiantes ciegos serían un caso especial dentro de
los estudiantes en general, y N 3 contempla y regula ese caso
especial, sentando así una excepción a lo dispuesto en N 1 . Se
daría, por tanto, el requisito para que se aplique el criterio de
especialidad y veríamos que, para el caso de los estudiantes
ciegos, N 3 impera sobre N1, haciendo valer la excepción que
para ese caso especial contempla.
No es momento para entrar en cómo se interrelacionan
estos cuatro criterios de resolución de antinomias y cómo se
combinan o se jerarquizan. Lo que sí hay que resaltar es que
cuando la antinomia se resuelve mediante alguno de ellos, el
consiguiente problema relacionado con la norma aplicable
al caso que tengamos que enjuiciar desaparece, pero que no
siempre es posible esa resolución. Hay antinomias que no
tienen arreglo propiamente dicho, y esas son las llamadas
antinomias de segundo grado. Tal sucedería si resultara N 1 y N 2,
las de nuestro ejemplo penúltimo, están en el mismo cuerpo
legal, por ejemplo en el mismo "Reglamento de exámenes
de la Universidad de León", y han sido puestas ahí simul-
táneamente. Serían, entonces, normas de idéntica jerarquía,
por lo que no dirime el criterio jerárquico, y coetáneas, por
lo que no es aplicable el criterio temporal. Además, las dos
se refieren al mismo conjunto genérico de casos, no una de
ellas a un subconjunto especial dentro de aquel otro conjunto
genérico, como hacía N 3 •
Cuando se está ante una antinomia de segundo grado,
es decir, cuando con ningún criterio objetivo de resolución
es tal antinomia superable, no queda más que la subjetiva
preferencia del juez en cada caso: el juez tendrá que decidir
cuál norma aplica y cuál no a los hechos del caso, aunque
tendrá que justificar en la motivación de la sentencia por qué
40 1
prefirió esa norma en lugar de la otra. Ese juez habría hecho

un ejercicio de discrecionalidad.
No perdamos de vista que a veces el que la antinomia
aparezca o no depende de la interpretación que se haga de
las dos normas en cuestión; o sea, que según se interpreten
una y otra restrictiva o extensivamente, evitaremos o provo-
caremos la antinomia. Vamos a inventar otras dos normas
para aclarar esto:
N 1 : "Los estudiantes no podrán permanecer en las
aulas vistiendo abrigo".
N 2 : "Los estudiantes podrán vestir anorak en las au-
las".
¿Existe o no existe una antinomia entre esos dos pre-
ceptos? Depende de cómo interpretemos "abrigo". Si hace-
mos una interpretación restrictiva no hay antinomia, pero si
entendemos que con "abrigo" se alude, en N1, a cualquier
prenda de abrigo, entonces sí hay antinomia, siempre que
también asumamos que el anorak es una prenda de abrigo.
Cuando los tribunales constitucionales hacen sentencias
de las llamadas interpretativas (para diferenciarlas de las
declarativas o las aditivas), están en realidad escogiendo la
interpretación que evita la antinomia entre la norma consti-
tucional de referencia y la norma legal cuya constitucionali-
dad analizan.
4. Podemos toparnos con una laguna. Si los hechos del
caso no encajan bajo ninguna norma del sistema, se dice que
hay una laguna. Una laguna es una imcompletud del siste-
ma jurídico, un vacío del mismo, pues no establece nada tal
sistema, en ninguna de sus normas, sobre cómo debe mate-
rialmente resolverse el conflicto resultante de esos hechos.
Sigamos con el mismo tipo de ejemplos que venimos ma-
nejando este último rato. Pensemos que en un reglamento de
exámenes de una universidad hubiera un capítulo sobre "Me-
dios de escritura que los estudiantes podrán emplear en los
exámenes" y que dicho capítulo contuviera estas dos normas:
1 41
N 1 : "Los estudiantes podrán escribir sus exámenes

con bolígrafo"
N 2 : "Los estudiantes no podrán escribir sus exáme-
nes con lápiz".
¿Será posible escribir los exámenes con rotulador? Si
aceptamos que el rotulador es un objeto distinto del bolígra-
fo, que una cosa es un bolígrafo6 y otra un rotulador 7, y si no
hay ninguna otra norma más en el sistema que disponga con
qué se pueden escribir los exámenes y con qué no, nos ha-
llaríamos ante una laguna si se planteara el caso de un estu-
diante que pretende escribir su examen con rotulador. Si un
juez tiene que resolver un caso así, necesitará crear la norma
que el sistema no le proporciona, la norma con la que resol-
ver el caso8 . Pero no podrá crearla a su capricho, sino que
tendrá que argumentar por qué decide así, con esa norma
que él aporta, en lugar de decidir de otra manera y con otra
norma distinta, también por él creada. Sería otro ejercicio de
discrecionalidad, que el juez ha de argumentar para conven-
cernos de que no ha sido arbitraria su decisión.
6 Aunque el Diccionario no es ninguna panacea para el jurista, veamos

cómo el de la Real Academia define bolígrafo: "Instrumento para escribir
que tiene en su interior un tubo de tinta especial y, en la punta, una bo-
lita metálica que gira libremente".
7 Según el Diccionario de la Real Academia, "rotulador" es: "Instrumento
semejante a un bolígrafo o a una estilográfica, que escribe o dibuja con
un trazo generalmente más grueso que el habitual, mediante una esco-
billa o pincel de fieltro".
8 No olvidemos que rige la prohibición del non tiquet, lo que quiere decir
que el juez no debe dejar de resolver los casos que le correspondan se-
gún su jurisdicción y competencia, aun cuando no encuentre norma pre-
establecida para ellos o le resulte oscura o totalmente incomprensible.
Art. 1.7 del Código Civil: "Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcu-
sable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose
al sistema de fuentes establecido". Art. 448 del Código Penal: "El Juez o
Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto
de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la pena
de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
seis meses a cuatro años.
42
Para justificar ese tipo de decisiones que colman lagu-

nas9, existen ciertos argumentos usuales a disposición del
juez. Uno de ellos, muy importante, es la analogía, el argu-
mento analógico, también llamado argumento a simile. Dice
el art. 4.1 del Código Civil: "Procederá la aplicación analógica
de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto especifico,
pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de
razón". Así que los requisitos de la analogía son la similitud
entre los dos supuestos, el regulado en el supuesto de hecho
de una norma que sí está en el sistema jurídico y este otro
para el que hay laguna, por un lado, y, por otro, que se dé la
llamada identidad de razón.
Con la exigencia de "identidad de razón" nos referimos
a lo siguiente: que la misma razón que explica que la norma
existente en el ordenamiento establezca cierta consecuencia
jurídica para los casos que esa norma expresamente contem-
pla, sirva para que esa misma consecuencia jurídica se apli-
que a este caso en el que no aparece norma, en el que existe
laguna. En otras palabras, que la misma finalidad o el mismo
objetivo que llevó al autor de la norma existente a tratar así
los casos que esa norma regula, nos valga para "inventar"
una norma nueva que aplique idéntico tratamiento al caso
sin norma previa, pues se cumpliría así aquel mismo fin.
Aclaremos esto con nuestro ejemplo del rotulador.
Tenemos que N 1 permite el bolígrafo y N 2 prohíbe el lá-
piz, pero que nada se contiene sobre si debe permitirse o no
el rotulador. Tendremos que preguntarnos si bolígrafo y ro-
tulador son similares, pero el resultado de una comparación
depende siempre del tertium comparationis, del punto de vis-
ta desde el que la comparación se haga, del propósito de la
misma. Un bolígrafo y un rotulador son parecidos o diferen-
tes según como se mire y según a qué fin. Así que tenemos
que irnos ya a la finalidad de la norma y preguntar por qué
será que N 1 permite los bolígrafos. Si establecemos que la ra-
9 Esa es la expresión usual en Teoría del Derecho, colmado de lagunas,

colmar lagunas.
1 43
JUAN AI\ITONIO GARCÍA AMADO
zón es, por ejemplo, que su tinta no se borra, podremos decir

que, a esos efectos, el rotulador es similar al bolígrafo, pues
tampoco se borra su tinta. De esta manera, estaría justificada
la analogía y que el juez decidiera conforme a esta norma,
que no estaba antes y él crea y justifica con tal razonamiento
analógico:
Norma que el juez ha creado para el caso, basándola en
la analogía: "Los estudiantes podrán escribir sus exámenes con
rotulador".
¿Por qué? Porque si la razón de ser, la "razón" de la nor-
ma que permite la escritura con bolígrafo es que la tinta no se
borra, esa misma razón vale para el rotulador. Tendríamos
identidad de razón y similitud, por tanto, entre ambos me-
dios de escritura. ¿Y si el fin de N 1 no fuera ese, sino otro bien
distinto, que con el rotulador no se cumpliera? Entonces no
estaría justificada la extensión, por analogía, al rotulador, no
se cumpliría con la identidad de razón. Vemos cuán grande
es la dependencia de la interpretación teleológica de N 1 o,
mejor, de la interpretación teleológica en conjunto de N 1 y
N2.
Otro tipo de argumentos que sirven para justificar la so-
lución normativa que se crea en casos de laguna son los lla-
mados argumentos a fortiori o a mayor razón: el argumento a
maiore ad minus y el argumento a minore ad maius. Pero los ex-
plicaremos ampliamente en otro apartado, cuando también
ampliemos lo dicho ahora sobre la analogía.
¿Y un portaminas? En la situación que vimos, vigentes
N 1 y N 2 y sin ninguna otra norma sobre la materia, ¿puede
un estudiante escribir su examen con un portaminas? De-
pende de cómo interpretemos "lápiz" en N 2 • Si realizamos
de "lápiz" una interpretación restrictiva, lápices y portami-
nas son cosas distintas, a efectos de esa norma. Pero, si cabe
y llevamos adelante una interpretación extensiva de lápiz,
resultaría que los portaminas pueden verse como un tipo
de lápices. ¿Qué comprobamos con esto, sin extendernos
más? Que también la existencia de lagunas puede depender
44 1
grandemente de la interpretación que se haga de las normas

existentes. Cuanto más alcance le doy a los términos de una
norma, más hechos abarcan y, consiguientemente, menos
quedan sin regulación, en el caso de que no resulten subsu-
mibles bajo otra norma distinta.
Cuando al interpretar se da a una norma un alcance más
amplio o extenso, para que abarque bajo la referencia de sus
términos esos casos dudosos que caen en la zona de penum-
bra, se hace interpretación extensiva. Interpretación restrictiva
es la contraria, aquella que restringe o acota la referencia del
término o expresión que se interpreta y que, así, deja fuera
de esa referencia los casos dudosos.
5. ¿Y si tenemos norma bajo la que el caso fácilmente se
subsume, pero nos parece que es sumamente injusta la solu-
ción que para dicho caso en particular la esa norma brinda?
Concretemos mejor la situación a la que nos estamos refi-
riendo.
Hay una. norma, N, que dice que si se dan las circuns-
tancias a, by c, entonces debe aplicarse la consecuencia K.
Y enjuiciamos un caso que, conforme a esa delimitación del
supuesto de hecho de N, es perfectamente subsumible bajo
ella; es decir, un caso en el que están presentes las circuns-
tancias a, b y c, y también la circunstancia d, pero ninguna
norma del sistema justifica que por la presencia de d haya
que hacer una excepción a la aplicación de N. Y resulta que
al juez (o a mucha gente) le parece que es una gran injusticia,
por concurrir d, aplicar N a ese caso que N u otra norma del
sistema deberían contemplar como excepción, pero que no
es así presentado por ninguna.
Según algunos autores, en una situación tal nos encon-
traríamos ante una laguna axiológica. Habría laguna axioló-
gica cuando por razones de justicia importantes, cuando por
muy relevantes razones morales, se piensa que el sistema ju-
rídico debería haber dado a ciertos casos un tratamiento que
no da, un tratamiento distinto del que les brinda de confor-
midad con las normas positivas de ese sistema bajo las que
esos casos resultan subsumibles.
1 45
¿Debe el juez hacer una excepción a la aplicación a ese

caso de la norma que viene al caso, cuando esa norma con-
duce a una solución (que le parece) muy injusta? Muchos
autores iusmoralistas, que piensan que hay normas mora-
les que también son Derecho aunque ninguna norma jurí-
dico-positiva las contenga o las desarrolle, estiman que sí
debe el juez hacer esa excepción, ya que la moral suprema
y verdadera estaría por encima de cualquier Derecho, de
cualquier norma jurídico-positiva, todas contingentes menos
las que recojan y traduzcan adecuadamente aquellos supre-
mos valores morales. Estos mismos acostumbran a afirmar
hoy en día que las normas jurídicas (se refieren a las normas
legisladas, a las normas del llamado "Derecho positivo")
son todas derrotables y deben ser derrotadas por las normas
morales verdaderas y supremas cuando para un caso surja
conflicto (antinomia) entre las normas de Derecho positivo
y esas otras normas que también serían Derecho, aunque
nadie (salvo Dios, tal vez) las haya dictado, sean Derecho
natural o normas morales con fundamento no iusnaturalista.
Los iuspositivistas no están de acuerdo con esa manera
de ver las cosas y opinan que cuando un juez no aplica la
consecuencia de la norma que viene al caso, porque le parece
injusta, hará bien o mal, según su conciencia moral le dic-
te, y nos parecerá bien o mal que así haga (según establezca
nuestra conciencia moral), pero que en ese caso no es que las
normas jurídicas sean derrotables desde el propio sistema ju-
rídico, sino que el juez las derrotó desde fuera de tal sistema,
al obedecer, antes que a esas normas jurídicas, a otras nor-
mas extrajurídicas que le parecen mejores o más relevantes.
La ventaja de los iusmoralistas es que, para ellos, desobe-
decer una norma jurídica no es en realidad desobedecer el
Derecho, si se hace por razones morales; por eso convierten
en Derecho supremo esas normas morales; es como si apli-
caran el criterio de lex superior para resolver esa antinomia
"jurídica" que ellos mismos crean para saltarse el Derecho
sin merecer reproche jurídico. Mas tampoco este asunto es
de la materia que estamos tratando, aunque todo se relacio-
46 1
ne y todo haya de entenderse en conjunto para que pueda

entenderse algo.
6. Hasta aquí hemos hablado de las normas con la es-
tructura clásica o más corriente, la de supuesto de hecho y
consecuencia jurídica, unidos por un condicional: Sí p, enton-
ces debe ser q. Pero hay otras normas que plantean especiales
problemas de aplicación, pues carecen de esa estructura, o lo
parece. Unas no delimitan un supuesto de hecho. Otras no
delimitan o precisan una consecuencia jurídica. Se suele de-
cir que así son las normas que muchos denominan principios
y directrices. Pero de los problemas prácticos que provocan
y de las discusiones sobre sus caracteres trataremos en otros
lugares. Quede ahora aquí simplemente la conciencia de que
con ellas las cosas funcionan de otra manera; o que eso dicen
muchos.
2.2. Problemas relacionados con los hechos del caso

Lo que en un pleito se suele dirimir es un conflicto que
versa sobre hechos pasados. Así que lo que el juez acaba
juzgando es una reconstrucción de tales hechos pasados, he-
chos que generalmente él no ha contemplado y sobre los que
cada parte da versiones distintas y discute su relevancia. De
modo que entre lo que en realidad y empíricamente sucedió
y los hechos sobre los que la decisión del juez versa acontece
una etapa esencial: la prueba de los hechos relevantes para
el caso. El juez aplica las normas a los hechos probados y sobre
ellos falla. Esto quiere decir que tal vez las cosas fueron como
el juez las considera probadas o tal vez no. Por eso importa
que existan garantías en el sistema probatorio para que los
errores sobre los hechos adulteren lo menos posible la justi-
cia o adecuación de los fallos judiciales. Y para que los ries-
gos y consecuencias terribles de esos fallos, en el porcentaje
en que sean inevitables, sean los menos que quepa10 • Otras
10 Por eso, por ejemplo, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo:

porque mejor será que unos cuantos culpables se libren que no que pa-
gue un inocente por lo que no hizo.
1 47
veces lo que al juez le queda, una vez practicadas todas las

pruebas propuestas/y o posibles (según el tipo de proceso
de que se trate), es la duda sobre si tal hecho clave ocurrió o
no, o sobre si ocurrió de tal forma o de tal otra. Para esos ca-
sos de duda también sienta el sistema jurídico, en cada rama
o tipo de procesos, unas reglas decisorias.
Más adelante nos tocará explicar más en detalle los pro-
blemas del juicio sobre los hechos. En este momento nos al-
canza con mencionar que respecto de los hechos y su prueba
el propio sistema jurídico pone una serie de condiciones. Re-
pasémoslas con brevedad y a grandes rasgos y comprobemos
que la consideración judicial sobre los hechos está mediada
por una larga serie de regulaciones que en el sistema jurídico
se contienen y que especialmente se refieren a la prueba de
los hechos.
2.2.1. Qué debe ser probado y qué no necesita ser

probado
Muchas veces los procesos versan sobre hechos cuyo
acaecimiento se discute entre las partes, aunque también
puede ser que sobre los hechos ocurridos haya acuerdo y
que lo debatido en el pleito sea la calificación jurídica de los
mismos, la norma que se les deba aplicar o la interpretación
de esta que haya de prevalecer. Así que no cualquier hecho
relevante en un proceso puede o debe ser objeto de prueba.
Así:
a) No hace falta probar lo evidente y notorio, lo que nadie
discutiría, y tampoco tienen que probarse los hechos sobre los
que hay conformidad de las partes. Un ejemplo de regulación de
estos aspectos nos lo da el art. 281 de la Ley de Enjuiciamien-
to Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), que dice:
"l. La prueba tendrá como objeto los hechos que
guarden relación con la tutela judicial que se preten-
da obtener en el proceso.
2. También serán objeto de prueba la costumbre y
el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no
48 1
será necesaria si las partes estuviesen conformes en

su existencia y contenido y sus normas no afectasen
al orden público. El derecho extranjero deberá ser
probado en lo que respecta a su contenido y vigen-
cia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios
de averiguación estime necesarios para su aplicación.
3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista
plena conformidad de las partes, salvo en los casos en
que la materia objeto del proceso esté fuera del poder
de disposición de los litigantes.
4. No será necesario probar los hechos que gocen de noto-
riedad absoluta y general".
Otra muestra de nuestra legislación procesal. El art. 60,
apartado 3, de la Ley 29 /1998, de 13 de julio, reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dice:
"Se recibirá el proceso a prueba cuando exista dis-
conformidad en los hechos y éstos fueran de trascen-
dencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la re-
solución del pleito. Si el objeto del recurso fuera una
sanción administrativa o disciplinaria, el proceso se
recibirá siempre a prueba cuando exista disconfor-
midad en los hechos".
b) No admiten prueba en contra las presunciones iuris et
de iure.
Recordemos que el esquema de una presunción es así: X
cuenta como Y. El ejemplo clásico y más claro es el de la pre-
sunción de paternidad del marido. Si un sujeto es el marido
de la mujer que da a luz después de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matrimonio y antes de los tres-
cientos días posteriores a la separación, el hijo se presume
del marido (artículo 116 del Código Civil). En el esquema: si
X es el marido, entonces (para el Derecho) X cuenta como pa-
dre. Tradicionalmente esa era una presunción iuris et de iure,
lo que significaba que, para el Derecho, ese marido era le-
galmente padre con independencia de que fácticamente, en
términos biológicos, lo fuera o no y sin que esa presunción
1 49
se pudiera destruir con prueba que demostrara que mate-

rialmente ese marido ni era ni podía haber sido el progenitor
biológico de la criatura11 •
2.2.2. A quién le corresponde probar qué

En los sistemas jurídicos se regula también lo que se lla-
ma la carga de la prueba. Se trata de saber quién debe probar
para ganar el pleito. Ese que debe probar, que tiene la carga
de la prueba u onus probandi, pierde si no prueba los he-
chos que él invoca y aun cuando la otra parte se abstenga de
toda actividad probatoria. Subrayemos esto último: cuando
quien tiene la carga de la prueba no prueba, la otra parte sale
indemne de ese proceso, aun cuando ella no pruebe nada.
Con un ejemplo de Derecho penal se entenderá mejor. En
Derecho penal rige la regla de que quien acusa prueba. Es
decir, es la acusación (el fiscal, el querellante, la acusación
particular ... ) la que ha de probar que el imputado cometió el
delito que se le reprocha. Si la acusación no consigue probar
eso, el acusado ha de ser absuelto, aun cuando él no haya
demostrado su inocenci~, no haya probado que no hizo eso
que se le achacaba. Es lo que, en otras palabras se llama la
presunción de inocencia. Las presunciones van ligadas a la car-
ga de la prueba.
Digámoslo todavía de otra forma. El Derecho procesal
regula a quién se da la victoria si el partido termina con em-
pate a cero: ni uno ni otro probaron nada. Siguiendo con el
ejemplo anterior, si tal pasa en un proceso penal la victoria
será para la parte acusada: tendrá que ser absuelta. ¿Porque
es inocente? No, porque no se probó su culpabilidad y, en
consecuencia, se presume inocente.
11 También puede pasar que la presunción funcione como iuris et de iure

pero con admisión de un único tipo de prueba en contra. Así, el antiguo
art. 108 del Código Civil, refiriéndose a la presunción de paternidad del
marido, decía: "Contra esta presunción no se admitirá otra prueba que la
de la imposibilidad física del marido para tener acceso con su mujer en
los primeros ciento veinte días de los trescientos que hubiesen precedi-
do al nacimiento del hijo".
50 1
Los sistemas jurídicos suelen establecer, en sus diversas

ramas, una regla general sobre carga de la prueba. Así, en
Derecho penal debe probar quien acusa, como ya se ha di-
cho, mientras que en Derecho privado (civil, mercantil...) la
regla general es que ha de probar quien demanda, quien por
vía judicial exige algo de la otra parte. Como ejemplo, vea-
mos el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a
la "carga de la prueba":
"l. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o reso-
lución semejante, el tribunal considerase dudosos
unos hechos relevantes para la decisión, desestimará
las pretensiones del actor o del reconviniente, o las
del demandado o reconvenido, según corresponda
a unos u otros la carga de probar los hechos que per-
manezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.
2. Corresponde al actor y al demandado reconvinien-
te la carga de probar la certeza de los hechos de los
que ordinariamente se desprenda, según las normas
jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico corres-
pondiente a las pretensiones de la demanda y de la
reconvención.
3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la
carga de probar los hechos que, conforme a las nor-
mas que les sean aplicables, impidan, extingan o
enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se re-
fiere el apartado anterior".
En los casos en los que el ordenamiento jurídico sienta
excepciones para esas reglas generales se dice que hay una
inversión de la carga de la prueba 12 : corresponde probar a la
parte que normalmente no ha de probar, y si no prueba esa
12 Con carácter general y para su ámbito de aplicación, así lo admite la Ley

de Enjuiciamiento Civil, en cuyo art. 217, después de puestas aquellas re-
glas generales sobre el onus probandi se dice (apartado 6): "Las normas
contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una
disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga
de probar los hechos relevantes".
1 51
parte a la que la carga de la prueba excepcionalmente se ha

transferido, perderá el pleito. En Derecho penal no hay tales
excepciones, no cabe la inversión de la carga de la prueba,
que haría que en algún caso fuera el acusado el que, para
poder ser absuelto, debiera acreditar su inocencia. En otras
ramas del Derecho esas inversiones de la carga de la prueba
sí aparecen con cierta frecuencia. Veamos algunos ejemplos.
El mismo art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice,
en sus apartados 4 y 5, lo que sigue:
"4. En los procesos sobre competencia desleal y so-
bre publicidad ilícita corresponderá al demandado
la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de
las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los
datos materiales que la publicidad exprese, respecti-
vamente.
5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos
procedimientos en los que las alegaciones de la parte
actora se fundamenten en actuaciones discriminato-
rias por razón del sexo, corresponderá al demandado
probar la ausencia de discriminación en las medidas
adoptadas y de su proporcionalidad".
Ahí tenemos supuestos de inversión de la carga de la
prueba. Una como esa del apartado 5 la vemos igualmen-
te en el apartado 7 del art. 60 de la Jurisdicción Contencio-
so-Administrativa, apartado introducido por la Ley Orgáni-
ca 3/2007:
"De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos
procedimientos en los que las alegaciones de la parte
actora se fundamenten en actuaciones discriminato-
rias por razón del sexo, corresponderá al demandado
probar la ausencia de discriminación en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad".
Algo similar, pero de más alcance, contemplamos en el
art. 96.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de
la jurisdicción social:
52 1
RAZONAMIENTO JURÍDICO ARGUME[,JTACIÓN
"En aquellos procesos en que de las alegaciones

de la parte actora se deduzca la existencia de indi-
cios fundados de discriminación por razón de sexo,
orientación o identidad sexual, origen racial o étnico,
religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y
en cualquier otro supuesto de vulneración de un de-
recho fundamental o libertad pública, corresponde-
rá al demandado la aportación de una justificación
objetiva y razonable, suficientemente probada, de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
En el apartado 2 de ese mismo artículo 96 observamos un
ejemplo más de inversión de la carga probatoria:
"En los procesos sobre responsabilidades derivadas
de accidentes de trabajo y enfermedades profesiona-
les corresponderá a los deudores de seguridad y a los
concurrentes en la producción del resultado lesivo
probar la adopción de las medidas necesarias para
prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor
excluyente o minorador de su responsabilidad".
A efectos prácticos, la inversión de la carga de la prueba
viene a equivaler a una presunción: la de que el demandado
sí es responsable de lo que en la demanda se le imputa, a no
ser que pruebe lo contrario. Aunque, bien pensado, también
la carga normal de la prueba se podría explicar en términos
de equivalencia práctica a una presunción: si el que deman-
da no prueba, es como si se presumiera que el demandado
no es responsable de lo que el demandante en la demanda le
imputaba.
Estamos ya al tanto de que las presunciones que admi-
ten prueba en contrario son las llamadas presunciones iuris
tantum. De las presunciones habla el art. 385 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil:
"Las presunciones que la ley establece dispensan de
la prueba del hecho presunto a la parte a la que este
hecho favorezca" (apartado 1).
1 53
Ahí mismo (apartado 3) queda establecido que la regla

general es que las presunciones sean iuris tantum, no iuris et
de iure:
"Las presunciones establecidas por la ley admiti-
rán la prueba en contrario, salvo en los casos en que
aquélla expresamente lo prohíba".
El efecto de las presunciones iuris tantum es, repetimos,
que se invierte la carga de la prueba: aquel del que se pre-
sume X debe probar que él no es o no hizo X. Si no, cuenta
como que sí lo es o sí lo hizo.
Un buen ejemplo de presunción iuris tantum es hoy en
día el de la presunción de paternidad del marido, que sí ad-
mite ya prueba contraria. Dice el art. 116 del Código Civil:
"Se presumen hijos del marido los nacidos después
de la celebración del matrimonio y antes de los tres-
cientos días siguientes a su disolución o a la separa-
ción legal o de hecho de los cónyuges".
Pero los artículos 136 y siguientes regulan la impugna-
ción de la paternidad por el padre (entre otros) legal, inclui-
do aquel padre presunto.
2.2.3. Quién puede proponer o decretar pruebas.

Ni cualquier prueba de los hechos en debate en el proce-
so vale o debe ser admitida, como veremos, ni puede cual-
quier interviniente en el proceso, las partes o el juez, propo-
ner las pruebas que le dé la gana y cuando le dé la gana. La
propuesta de pruebas está regulada.
En ciertos tipos de pleitos la pauta general es que las
pruebas solamente pueden proponerlas las partes, pero no
el juez, mientras que en otros el juez mismo puede disponer
que se practiquen pruebas que las partes no habían propues-
to. Así, la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone como regla
general la de que "Las pruebas se practicarán a instancia
de parte" y que sólo podrá el juez acordar de oficio, por su
cuenta, que se practiquen otras pruebas en aquellos casos en
54 1
que la ley expresamente lo autorice (art. 282). Sin embargo,

en el ámbito penal es distinta la regulación, ya que el art.
729 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que sí son
posibles, en ese ámbito, "Las diligencias de prueba no pro-
puestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere
necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos
que hayan sido objeto de los escritos de calificación". Aun
más claramente, en el art. 61 de la Ley de la Jurisdicción Con-
tencioso-Administrativa se lee que "El Juez o Tribunal po-
drá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la
práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada
decisión del asunto".
Por lo común o como pauta más frecuente, en los proce-
sos en los que se dirimen intereses públicos se permite a los
jueces y tribunales disponer la realización de las pruebas que
juzguen convenientes para llegar a un convencimiento mejor
fundado de los hechos en disputa, aun cuando las partes no
las hayan propuesto, mientras que en los pleitos de derecho
privado, entre particulares y en los que se diriman intereses
contrapuestos de tales particulares, no se suele permitir al
juez esa aportación.
2.2.4. Medios de prueba admisibles y no admisibles

La legislación procesal a veces enumera tipos de pruebas
que caben y hasta regula el orden en que debe hacerse uso de
esos medios probatorios. Así, el art. 299 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil menciona como medios de prueba posibles
los siguientes: interrogatorio de las partes, documentos pú-
blicos, documentos privados, dictamen de peritos, recono-
cimiento judicial e interrogatorio de testigos. Seguidamente
aclara que también caben "los medios de reproducción de
la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumen~
tos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras,
datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con
fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso".
Pero en el último apartado de ese mismo artículo, el terce-
ro, se acaba haciendo una lista abierta de pruebas posibles:
1 55
11
Cuando por cualquier otro medio no expresamente previs-
to en los apartados anteriores de este artículo pudiera obte-
nerse certeza sobre hechos relevantes el tribunat a instancia
1
de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas

que en cada caso resulten necesarias".
Mas también hay pruebas que son inadmisibles por ilíci-
tas. Particularmente, se trata de aquellas cuya obtención su-
ponga vulneración de derechos fundamentales. Leamos el
art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartado 1:
"Cuando alguna de las partes entendiera que en la
obtención u origen de alguna prueba admitida se
han vulnerado derechos fundamentales habrá de
alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las
demás partes".
Antes ya ha dicho el art. 283.3 que "Nunca se admitirá
como prueba cualquier actividad prohibida por la ley".
A las pruebas ilícitas se refiere también el art. 90 de la
Ley reguladora de la Jurisdicción Social: "No se admitirán
pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obteni-
do, directa o indirectamente, mediante procedimientos que
supongan violación de derechos fundamentales o libertades
públicas".
La consecuencia de que en un proceso se admita una
prueba ilícita puede ser la nulidad de esa prueba y de lo de-
clarado probado con base en ella, y dicha consecuencia po-
drá sentarse en la instancia judicial superior y previo el co-
rrespondiente recurso. Que mediante una prueba ilícita que-
de terminante y absolutamente demostrado la verdad de un
hecho no importa: si al conocimiento de ese hecho verdadero
se llegó gracias a la práctica de tal prueba indebida, el juez no
deberá tomarlo como sucedido y deberá decidir como si tal
hecho así demostrado no hubiera ocurrido. Si, por ejemplo,
la prueba del delito cometido por el penalmente acusado
se tuvo gracias a una prueba ilícitamente obtenida (así, una
escucha ilegal), el acusado deberá ser absuelto aunque para
todo el mundo haya quedado claro que es culpable. Señal de
56 1
que al Derecho la verdad de los hechos le importa, pero no

es lo que más le importa: se valoran más los derechos funda-
mentales de los ciudadanos, incluidos los ciudadanos que se
sientan en el banquillo en condición de demandados o acu-
sados.
2.2.5. Admisibilidad de las pruebas.

El juez debe abstenerse de admitir u ordenar las pruebas
ilícitas, como acabamos de ver. Pero la ley también da otras
pautas por las que los jueces y tribunales tienen que guiarse
a la hora de admitir o inadmitir las pruebas que las partes
proponen. Así, no deben ser admitidas aquellas pruebas que
no resulten pertinentes o relevantes para los asuntos que en el
respectivo proceso se discutan.
El art. 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sienta en sus
dos primeros apartados esto:
"l. No deberá admitirse ninguna prueba que, por no
guardar relación con lo que sea objeto del proceso,
haya de considerarse impertinente.
2. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas
pruebas que, según reglas y criterios razonables y se-
guros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer
los hechos controvertidos".
2.2.6. Reglas sobre la práctica de la prueba.

Es el juez el que tiene que valorar las pruebas para llegar
a una convicción seria y fundada sobre los hechos del caso.
Y, como sobre todos los extremos del proceso, esa convicción
el juez tiene que alcanzarla en el marco de un debate libre y
equilibrado entre las partes, pues si se oyera solo a una de
ellas, podría el juzgador quedar condicionado por esa cir-
cunstancia y atado a los puntos de vista del único que puede
hablar y argumentar. Además, tal debate sobre cualesquiera
extremos en discusión en el proceso ha de hacerse de modo
abierto a la opinión de cualquiera, en la idea de que la opi-
nión que el juez se forma es la que podría formarse cualquier
1 57
observador capaz e imparcial que asístiera al proceso y escu-

chara los argumentos de cada parte en él.
Pues bien, a esos requerimientos responden los tres prin-
cipios básicos que el derecho impone para la práctica de la
prueba: inmediación, contradicción y publicidad.
El de inmediación significa que el juez debe estar perso-
nalmente presente durante la práctica de las pruebas, siem-
pre que ello sea posible. Así, de cosas tales como la fiabilidad
de un testigo, la competencia que en sus intervenciones de-
muestre un perito o las actitudes de las partes que declaran
juzgará por sí mismo y no de oídas. No es lo mismo leer lo
que declaró un testigo, por ejemplo, que verlo mientras ha-
bla y observar y calibrar sus reacciones ante las preguntas y
contrapreguntas.
Precisamente porque cada prueba tendrá un valor u otro
según como se mire y en razón de quién la contemple, es im-
portante que sobre cada una de ellas puedan pronunciarse
las partes y que en la práctica de ellas puedan las partes in-
tervenir. Por ejemplo, interrogando cada una a cada testigo o
a cada perito. De ahí el principio de contradicción.
Y todo esto tiene que pasar ante los ojos de cualquiera
que, con interés directo o sin él, quiera verlo, sin ocultamien-
tos ni manejos ocultos. A esto alude el principio de publici-
dad.
Sobre estas cuestiones de "Forma de practicarse las prue-
bas" fija el art. 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que
"l. Las pruebas se practicarán contradictoriamente
en vista pública, o con publicidad y documentación
similares si no se llevasen a efecto en la sede del tri-
bunal.
2. Será inexcusable la presencia judicial en el interro-
gatorio de las partes y de testigos, en el reconocimien-
to de lugares, objetos o personas, en la reproducción
de palabras, sonidos, imágenes y, en su caso, cifras y
datos, así como en las explicaciones impugnaciones,
58 1
rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes pe-

riciales".
Y en el apartado 4 de ese mismo artículo 289:
"La infracción de lo dispuesto en los apartados an-
teriores determinará la nulidad de pleno derecho de
las correspondientes actuaciones".
Antes, ya había dicho el art. 137 lo que sigue:
"l. Los Jueces y los Magistrados miembros del tribu-
nal que esté conociendo de un asunto presenciarán
las declaraciones de las partes y de testigos, los ca-
reos, las exposiciones, explicaciones y respuestas que
hayan de ofrecer los peritos, así como la crítica oral
de su dictamen y cualquier otro acto de prueba que,
conforme a lo dispuesto en esta Ley, deba llevarse a
cabo contradictoria y públicamente.
2. Las vistas y las comparecencias que tengan por
objeto oír a las partes antes de dictar una resolución
se celebraren siempre ante el Juez o los Magistrados
integrantes del tribunal que conozca del asunto".
2.2.7. Regla sobre valoración de la prueba.

Puesto que por lo general las pruebas no son tan claras y
concluyentes, tan determinantes como en la ciencia natural
(la Química o la Física), por ejemplo, un paso decisivo es la
valoración de las pruebas por el juez. Aquí, en el Derecho
moderno se ha impuesto el principio de libre valoración o libre
apreciación de la prueba por el juez.
Que el juez tenga que valorar la prueba supone que él ha
de decidir qué valor probatorio tiene cada una que se prac-
tique. Por ejemplo, si el testimonio de tal testigo de cargo es
creíble o no lo es. Hubo épocas en las que no regía este llama-
do principio de libre apreciación o libre valoración judicial
de la prueba, sino el de prueba legal o tasada. Consistía este
en que cada prueba tenía un valor predeterminado que al
juez se le imponía, de manera que no era el personal juicio
1 59
suyo el que calificaba las pruebas y lo que cada una aporta

para la convicción sobre los hechos del caso. Por ejemplo, la
declaración coincidente de dos testigos que pertenecieran a
la nobleza hacía prueba bastante y no podía el juez estimar
lo contrario.
Que rija el principio de libre apreciación de la prueba no
quiere decir que el juez pueda valorar cada una como le dé
su reverendísima gana, sino que debe respetar las reglas de
la lógica, de la evidencia y del sentido común y en la moti-
vación de la sentencia debería también argumentar, dar las
razones en que apoya su valoración de cada prueba, y no
limitarse a decir esta me convenció y la otra no.
2.2.8. Reglas sobre cómo debe resolver el juez en caso

de duda sobre el valor de las pruebas.
También disponen los sistemas jurídicos reglas para que
el juez resuelva sobre los hechos cuando duda sobre el valor
de su prueba, sobre si han quedado en el proceso suficiente-
mente probados o no. Un ejemplo claro lo encontramos en
Derecho penal con la regla de in dubio pro reo, que podemos
entender así: si usted, juez, duda sobre si la culpabilidad del
reo ha quedado bien probada o no, si no tiene completa-
mente claro que las pruebas demuestren esa culpabilidad,
resuelva la duda a favor del reo, absuelva. Es evidente el pa-
rentesco entre esta regla de in dubio pro reo y la presunción
de inocencia.
2.2.9. Ante todo, el juez tiene que ser imparcial. Re-

glas sobre abstención y recusación.
No sólo para valorar la prueba de los hechos, sino para
resolver cualquier extremo del pleito, el juez tiene antes que
nada que ser imparcial, no puede hallarse en situación que
lo lleve a o lo haga sospechoso de tener un prejuicio o un
interés a favor o en contra de una de las partes. De ahí que
los ordenamientos jurídicos intenten asegurar esa cualidad
de los jueces mediante el establecimiento de causas de abs-
tención y recusación. Nos haremos una idea con sólo leer los
60 1
artículos 217, 218 y 219 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de

julio, del Poder Judicial.
Artículo 217:
11
El juez o magistrado en quien concurra alguna de
las causas establecidas legalmente se abstendrá del
conocimiento del asunto sin esperar a que se le re-
cuse."
Artículo 218:
11
Únicamente podrán recusar:
l. En los asuntos civiles, sociales y contencioso-admi-
nistrativos, las partes; también podrá hacerlo el Mi-
nisterio Fiscal siempre que se trate de un proceso en
el que, por la naturaleza de los derechos en conflicto,
pueda o deba intervenir.
2. En los asuntos penales, el Ministerio Fiscal, el acu-
sador popular, particular o privado, el actor civil, el
procesado o inculpado, el querellado o denunciado y
el tercero responsable civil".
Artículo 219:
"Son causas de abstención y, en su caso, de recusa-
ción:
l. El vínculo matrimonial o situación de hecho asimi-
lable y el parentesco por consanguinidad o afinidad
dentro del cuarto grado con las partes o el represen-
tante del Ministerio Fiscal.
2. El vínculo matrimonial o situación de hecho asimi-
lable y el parentesco por consanguinidad o afinidad
dentro del segundo grado con el letrado o el procu~
rador de cualquiera de las partes que intervengan en
el pleito o causa.
3. Ser o haber sido defensor judicial o integrante de
los organismos tutelares de cualquiera de las partes,
o haber estado bajo el cuidado o tutela de alguna de
éstas.
1 61
4. Estar o haber sido denunciado o acusado por algu-

na de las partes como responsable de algún delito o
falta, siempre que la denuncia o acusación hubieran
dado lugar a la incoación de procedimiento penal y
éste no hubiera terminado por sentencia absolutoria
o auto de sobreseimiento.
5. Haber sido sancionado disciplinariamente en vir-
tud de expediente incoado por denuncia o a iniciati-
va de alguna de las partes.
6. Haber sido defensor o representante de alguna de
las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa
como letrado, o intervenido en él como fiscal, perito
o testigo.
7. Ser o haber sido denunciante o acusador de cual-
quiera de las partes.
8. Tener pleito pendiente con alguna de éstas.
9. Amistad íntima o enemistad manifiesta con cual-
quiera de las partes.
10. Tener interés directo o indirecto en el pleito o cau-
sa.
11. Haber participado en la instrucción de la causa
penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior
instancia.
12. Ser o haber sido una de las partes subordinado
del juez que deba resolver la contienda litigiosa.
13. Haber ocupado cargo público, desempeñado em-
pleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales
haya participado directa o indirectamente en el asun-
to objeto del pleito o causa o en otro relacionado con
el mismo.
14. En los procesos en que sea parte la Administra-
ción pública, encontrarse el juez o magistrado con la
autoridad o funcionario que hubiese dictado el acto
o informado respecto del mismo o realizado el hecho
62 1
por razón de los cuales se sigue el proceso en alguna

de las circunstancias mencionadas en las causas 1 ª a
9a, 12\ 13ª y 15ª de este artículo.
15. El vínculo matrimonial o situación de hecho asi-
milable, o el parentesco dentro del segundo grado de
consanguinidad o afinidad, con el juez o magistrado
que hubiera dictado resolución o practicado actua-
ción a valorar por vía de recurso o en cualquier fase
ulterior del proceso.
16. Haber ocupado el juez o magistrado cargo públi-
co o administrativo con ocasión del cual haya podi-
do tener conocimiento del objeto del litigio y formar
criterio en detrimento de la debida imparcialidad".
2.2.10. Cómo deben aparecer los hechos en la senten-

cia
Las pruebas las valora ese juez o tribunal que asistió a su
práctica con respeto al mentado principio de inmediación. A
esa valoración de las pruebas, libre pero no arbitraria, sigue
la exposición de tales hechos probados que el juez lleva a
cabo en la sentencia. De aquellos hechos brutos1 de aquella
amalgama inicial, se produjo en la etapa inicial del trámite
judicial una primera poda, seleccionando los hechos relevan-
tes y afinando su calificación jurídica. Luego, en el juicio esos
hechos relevantes son sometidos a prueba en lo que tengan
de dudosos, y sobre la base de esas pruebas y su valoración
se forma el juez su convencimiento. Con los hechos valora-
dos y declarados como probados construye al fin el juez, en
la sentencia, la narración definitiva: para la sentencia esto fue
lo ocurrido y a tales hechos les corresponde definitivamente
tal calificación y, en aplicación de la normativa correspon-
diente, tal consecuencia jurídica.
También el sistema jurídico da indicaciones sobre cómo
debe estar redactada la sentencia y sobre el modo en que en ella tie-
ne que figurar esa narración o relación de hechos probados. Véase,
por ejemplo, el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
1 63
que bajo el epígrafe de "Exhaustividad y congruencia de las

sentencias. Motivación", dice así:
"l. Las sentencias deben ser claras, precisas y con-
gruentes con las demandas y con las demás preten-
siones de las partes, deducidas oportunamente en el
pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan,
condenando o absolviendo al demandado y deci-
diendo todos los puntos litigiosos que hayan sido
objeto del debate.
El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acu-
diendo a fundamentos de hecho o de Derecho distin-
tos de los que las partes hayan querido hacer valer,
resolverá conforme a las normas aplicables al caso,
aunque no hayan sido acertadamente citadas o ale-
gadas por los litigantes.
2. Las sentencias se motivarán expresando los ra-
zonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la
apreciación y valoración de las pruebas, así como a
la aplicación e interpretación del derecho. La motiva-
ción deberá incidir en los distintos elementos fácticos
y jurídicos del pleito, considerados individualmente
y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la
lógica y de la razón.
3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido va-
rios, el tribunal hará con la debida separación el pro-
nunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".
O dice el art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción
Social:
"La sentencia deberá expresar, dentro de los antece-
dentes de hecho, resumen suficiente de los que ha-
yan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo,
y apreciando los elementos de convicción, declarará
expresamente los hechos que estime probados, ha-
ciendo referencia en los fundamentos de derecho a
los razonamientos que le han llevado a esta conclu-
sión, en particular cuando no recoja entre los mismos
64 1
las afirmaciones de hechos consignados en docu-

mento público aportado al proceso respaldados por
presunción legal de certeza. Por último, deberá fun-
damentar suficientemente los pronunciamientos del
fallo".
Un último ejemplo. El art. 741 de la Ley de Enjuiciamien-
to Criminal establece en su primer párrafo que
"El Tribunal, apreciando, según su conciencia las
pruebas practicadas en el juicio, las razones expues-
tas por la acusación y la defensa y lo manifestado por
los mismos procesados, dictará sentencia dentro del
término fijado en esta Ley".
Ahí vemos plasmado el criterio o principio de libre apre-
ciación de la prueba, antes aludido.
2.2.11. Quién puede revisar la valoración de las prue-

bas
Es el juez o tribunal que conoce en primera instancia,
aquel ante el que se celebra el primer juicio, el que asiste a la
práctica de la prueba y la valora sobre esa base de la inme-
diación y después de haber oído las alegaciones que sobre
la prueba quiera hacer cada parte en el litigio. En cambio,
cuando esa sentencia de primera instancia es recurrida ya no
cabe normalmente reproducir la práctica de la prueba, vol-
ver a empezar con eso. De ahí que si el tribunal que resuelve
recurso en segunda o sucesivas instancias revisara la valora-
ción de la prueba que hizo el primer juez o tribunat estaría
valorando sin respeto a aquel principio de inmediación. Por
ejemplo, tendría que valorar si el testigo Fulano era creíble o
no en su testimonio, pero ahora sin verlo ni oírlo en directo,
no como el juez de primera instancia ante el que esa prueba
se practicó, cuyo juicio sobre esa prueba sí se basó en tal pre-
sencia inmediata.
Por eso la regla general es que mientras que los tribuna-
les que resuelven recursos contra sentencias pueden sin lími-
te revisar la interpretación dada a las normas o la calificación
1 65
normativa de los hechos declarados probados, no pueden al-

terar tal declaración inicial de hecho probados en la primera
sentencia. Es decir, la valoración del primer juez o tribunal
debe ser respetada y no puede variarse en instancia superior,
a no ser que dicha valoración inicial incurra en error patente.
En concreto, dice siempre nuestra jurisprudencia que dicha
revisión de la prueba nada más que es posible si en el razo-
namiento del juez sobre los hechos y su prueba se deja ver
alguna de estas cosas13 :
a) Incongruencia evidente, por ejemplo porque el juez se
contradice.
b) Atentado contra el sentido común y las máximas de la
experiencia compartida.
c) Atentado contra la verdad científica perfectamente esta-
blecida.
13 Por ejemplo, y con la mirada puesta en la prueba pericial, dice lo siguien-

te la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, 58/2010: "la valoración
de la prueba es función soberana y exclusiva de los juzgadores que cono-
cen en instancia, que no es verificable en el recurso extraordinario, salvo
que se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de
hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad ( STS 18 de junio 2009), y
que en caso de la prueba pericial se concreta cuando en los informes de
los peritos o la valoración judicial se aprecia un error de tal magnitud, es
decir un error patente, ostensible o notorio, cuando se extraigan conclu-
siones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más
elementales criterios de la lógica, se adopten criterios desorbitados o
irracionales, se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las re-
glas de la común experiencia, se tergiversen las conclusiones periciales
de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparte
del propio contexto del dictamen pericial ( STS 10 de junio 2009 , y las
que cita)".
66 1
JUSTIFICACIÓN INTERNA Y
JUSTIFICACIÓN EXTERNA EN LA
DECISIÓN JUDICIAL
3.1. Justificación interna: sobre el papel de la lógica en la
racionalidad de los razonamientos de aplicación del
derecho
3.1.1. Deducción
La decisión judicial requiere, por las razones expuestas,
dos tipos de justificación, interna y externa.
La justificación interna alude a la corrección formal de
los razonamientos que en la sentencia se contienen, correc-
ción conforme a las reglas de la lógica. En otras palabras, las
inferencias que en la sentencia se realicen han de ser correc-
tas, tienen que estar bien hechas.
Pongamos primero unos ejemplos corrientes de inferen-
cias erróneas y correctas.
Si decimos (ejemplo 1):
(1) Todas las aves vuelan
(2) Los gorriones son aves
Y concluimos:
(3) Los gorriones vuelan
La conclusión que en (3) se contiene es formalmente co-
rrecta, es acorde con los requisitos del razonamiento en cues-
tión, que es un razonamiento deductivo. La corrección lógica
o formal de un razonamiento deductivo es completamente in-
dependiente de la verdad o falsedad material de las premisas,
de que lo afirmado en las premisas -las premisas son (1) y
(2)- sea materialmente verdadero o falso. Lo que en un razo-
1 69
namiento deductivo correcto sucede es que si las premisas

materialmente son verdaderas, la conclusión también será
necesariamente verdadera. Lo que en una deducción bien
hecha de ninguna manera puede suceder es que si son mate-
rialmente verdaderas las premisas, sea materialmente falsa
la conclusión.
¿Qué comprobamos en este ejemplol? Pues, por un lado,
que se trata de una deducción que formalmente es correcta,
pues respeta las reglas de la lógica. A tenor de esas reglas, la
conclusión que en (3) se contiene es la que se sigue de las pre-
misas anteriores, (1) y (2). Por otro lado, vemos que la premi-
sa mayor, la (1 ), es materialmente falsa, ya que hay aves que
no vuelan, como es el caso de los pingüinos. Sin embargo,
esa falsedad de la información contenida en (1) cuando ahí
se dice que todas las aves vuelan no hace falsa la conclusión
(3), pues los gorriones sí son aves y sí vuelan.
Otro ejemplo (ejemplo 2):
(2) Los pingüinos son aves
(3) Los pingüinos vuelan

Este también es un razonamiento plenamente correcto
desde el punto de vista de la lógica. Es lógicamente correcto,
aunque no es verdad que los pingüinos vuelen. En realidad,
la falsedad material de esa conclusión (la de que los pingüi-
nos vuelan) se desprende de la falsedad de la premisa (1),
pues no es verdadero que todas las aves vuelen: los pingüi-
nos son aves que no vuelan. Tampoco vuelan los avestruces;
ni las gallinas, aunque éstas puedan planear unos metros.
Importa que nos quede muy claro lo siguiente: un razo-
namiento lógicamente correcto puede llevarnos a una conclusión
materialmente falsa, como consecuencia de la falsedad material de
alguna de sus premisas, de que en alguna de esas premisas se
afirme algo que no sea verdad. Ahora bien, un razonamien-
to lógicamente incorrecto conduce siempre y en todo caso a una
conclusión inadmisible e irracionat inadmisible e irracional como
70 1
conclusión a partir de esas premisas. Cuando no se respetan las

reglas de la lógica deductiva se construyen razonamientos
erróneos.
Una puntualización conviene repetir a lo que se acaba
de decir en el párrafo anterior. La conclusión que resulta de
un razonamiento lógicamente erróneo es una conclusión for-
malmente errónea, pero puede ser materialmente verdadera,
puede ser verdadero lo que en ella se afirme. Lo que sucede
es que la verdad del contenido de esa conclusión no podrá
estar fundada en esas premisas. Quiere esto decir que dichas
premisas no valdrán como argumento justificatorio de la
verdad de lo que en la conclusión se diga. Con otro ejemplo
lo entenderemos:
(1) Todos los cuervos son amarillos
(2) Los canarios son cuervos
(3) Los canarios son amarillos
Lo que se afirma en la conclusión (3) es verdad -demos
por supuesto que no hay canarios que no sean amarillos-,
pero no es esa una verdad que se siga de las premisas (1) y
(2), en modo alguno.
Ahora algunos ejemplos del campo del Derecho y de la
decisión judicial.
Ejemplo 3:
(1) El que matare a otro debe ser castigado con pena
de prisión de 10 a 15 años.
(2) José mató a Pedro
(3)José debe ser castigado con pena de prisión de 10

a 15 años.
Ese razonamiento es formalmente correcto. (1) y (2) son
premisas y (3) es la conclusión, igual que en los ejemplos
corrientes anteriores. Decimos que el razonamiento es for-
malmente correcto porque (3) se infiere, se deduce o se sigue
lógicamente de la conjunción de (1) y (2).
1 71
En cambio, este otro razonamiento no sería lógicamente

correcto (ejemplo 4):
de prisión de 10 a 15 años.
(3) José no debe ser castigado con pena de prisión de

10 a 15 años.
En este último ejemplo, (3) no es conclusión formalmente
correcta a partir de (1) y (2). Pero puede convertirse en correc-
ta si introducimos premisas adicionales. Véase (ejemplo 5):
de prisión de 10 a 15 años (art. 138 CP).
(2) Está exento de responsabilidad criminal el que obre
impulsado por miedo insuperable (art. 20, 6° CP).
(4) Cuando José mató a Pedro, José obró impulsado
por miedo insuperable
-------------------
(5) José no debe ser condenado a pena de prisión de
diez a quince años(= debe absolverse a José; José está
exento de responsabilidad criminal).
Este razonamiento sí es formalmente correcto porque la
conclusión se sigue de las premisas. Otra forma de recons-
truirlo sería esta, que refleja cómo (2) completa la norma con-
tenida en (1) estableciendo para ella una excepción, y cómo
(4) añade una circunstancia adicional relevante al hecho des-
crito en (3) (ejemplo 5 bis):
de prisión de 10 a 15 años (art. 138 CP), salvo que
haya obrado impulsado por miedo insuperable, en
cuyo caso estará exento de responsabilidad criminal.
(2) José mató a Pedro y al hacerlo obró impulsado
por miedo insuperable.
72 1
(3) José no debe ser condenado ... (está exento de res-

ponsabilidad criminal).
En realidad, y adelantando cosas que aún tendremos que
analizar con más calma, el razonamiento en un caso así nor-
malmente tiene que ser más complejo, pues hasta ahora he-
mos prescindido, en este ejemplo, de los problemas de inter-
pretación de la norma y de prueba de los hechos, entre otros
que pueden concurrir en un caso judicial. En otras palabras,
y ciñéndonos por el momento nada más que a esos dos asun-
tos, hace falta que se establezca qué significa "obrar impul-
sado por miedo insuperable" y que sobre la concurrencia de
tal circunstancia fáctica, precisamente en José y en este caso
existan pruebas y hayan sido valoradas por quien juzga. Ha-
gamos el experimento de incorporar también esos pasos en
este razonamiento deductivo (ejemplo 6):
(2) Está exento de responsabilidad criminal el que
obre impulsado por miedo insuperable (art. 20, 6°
CP).
(3) Obrar por miedo insuperable implica que en el
sujeto que actúa se den las circunstancias X, Y y Z.
(4) José mató a Pedro.
(5) Cuando José mató a Pedro, en su acción se dieron
las circunstancias X, Y, Z.
(6) Por tanto, cuando José mató a Pedro obró impul-
sado por miedo insuperable.
(7) José no debe ser condenado(= debe absolverse a

José; José está exento de responsabilidad criminal).
Importa que reparemos en varios detalles. En primer lu-
gar, que (1) (2) y (3) componen, conjuntamente, la premisa
normativa del razonamiento, premisa que en su conjunto
puede ser presentada así:
1 73
Premisa normativa: El que matare a otro debe ser castiga-

do con pena de prisión de 10 a 15 años (art. 138 CP), pero está
exento de responsabilidad criminal el que obre impulsado
por miedo insuperable (art. 20, 6° CP), y obrar por miedo
insuperable implica que en el sujeto que actúa se den las cir-
cunstancias X, Y y Z.
En segundo lugar, (4) y (5) conforman conjuntamente la
premisa fáctica del caso, que puede reproducirse así:
Premisa fáctica: José mató a Pedro, pero cuando lo mató
en su acción se dieron las circunstancias X, Y, Z.
En tercer lugar, se aprecia que dentro del razonamiento
complejo recogido en el ejemplo 6 existe un subrazonamien-
to deductivo, también lógicamente correcto. Es este:
sujeto que actúa se den las circunstancias X, Y y Z
las circunstancias X, Y, Z
(3) Cuando José mató a Pedro obró por miedo insu-

perable.
Podemos ya sostener que una decisión está internamente
justificada cuando son correctos, a tenor de las reglas de la ló-
gica -que son reglas puramente formales-, los razonamientos
y subrazonamientos que contiene.
Pues bien, tradicionalmente a ese tipo de razonamientos
deductivos que venimos viendo se les denomina silogismos.
Por eso, otra forma de sostener lo mismo que estamos afirman-
do es que la sentencia tiene una estructura silogística (concre-
tamente según el tipo de silogismo llamado modus ponens) y
que ese silogismo, así corno los silogismos con los que se van
concretando sus premisas, deben ser correctos, formalmente
correctos, bien realizados según de las reglas de la lógica.
3.1.2. Inducción
Pero no todo es deducir. Tanto en nuestro razonar or-
dinario como al aplicar el derecho realizarnos otro tipo de
74 1
inferencias o sacamos otro género de conclusiones. Por un

lado, hacemos razonamientos inductivos. Por otro, formula-
mos hipótesis explicativas de determinados enigmas o para
ciertas situaciones dudosas.
Veamos primero en qué consiste la inducción, cómo es
un razonamiento inductivo. Supóngase que sabemos que el
pueblo P tiene cien habitantes. De los cien, yo he ido cono-
ciendo, de uno en uno, a noventa y cinco. Y resulta que de
los noventa y cinco yo he visto que son pelirrojos. Y entonces
digo: "los de P son pelirrojos". Al afirmar así estoy haciendo
una generalización. ¿Es una generalización gratuita, inmoti-
vada? No, la baso en mi experiencia cierta, en que conozco al
9,5% de los de P y todos ellos son pelirrojos. Mas esa genera-
lización mía, al decir "Los de P son pelirrojos", puede tener
dos sentidos, puedo estar expresando dos cosas diferentes:
(i) Que por regla general o en su gran mayoría los de P son
pelirrojos. Una generalización simple como esta requiere
una buena base empírica (que conozcamos un número
o proporción suficientemente significativa de individuos
del grupo aludido), pero es compatible con que haya
excepciones y hasta las da por sentadas. Aquí es donde
podría venir a cuento ese extraño dicho de que "la excep-
ción confirma la regla". Cuando alguien mantiene, por
ejemplo, que los andaluces son alegres, formula una ge-
neralización así y no trata de negar que pueda haber al-
gún andaluz tristísimo. Lo que viene a contarnos es que
la experiencia (le) dice que entre los andaluces abundan
o predominan las personas alegres o que las hay en ma-
yor proporción que en otras partes. Es como si decimos
que a los niños pequeños no les gustan las lentejas: son
muchos los que las rechazan y todos conoceremos a un
buen puñado de ellos así, pero eso no quita para que este
o aquel niño pequeño las devoren con fruición.
(ii) Que todos los P son pelirrojos. Si decimos todos, nuestro
enunciado se demostrará falso en cuanto aparezca uno
de P que no sea pelirrojo. ¿Y podrá haber alguno? Sí, no
está descartado que uno de los que no hemos visto no
1 75
sea pelirrojo. ¿Es, entonces, irracional aquella afirmación

nuestra de que todos los de P son pelirrojos? No nece-
sariamente. Sobre múltiples asuntos de la vida diaria
realizamos tales generalizaciones inductivas, y lo que se
requiere, en proporción variable según el ámbito en que
nos movamos, es que la base inductiva que tengamos sea
suficiente. Por base inductiva hay que entender el número
de casos individuales que conocemos de ese conjunto del
que haremos una afirmación universal (todos los x son p).
Hasta las ciencias naturales necesitan este tipo de razo-
namientos inductivos, pues así es como se construyen las
leyes y tesis generales de la ciencia. Imagínese la siguiente
tesis científica: los mares, lagos o lagunas con un grado de
salinidad superior a N no contienen ningún organismo vivo.
¿Por qué habrá podido formularse esta tesis? Primero se co-
nocieron unos cuantos mares o lagos o lagunas con un grado
de salinidad igual o superior a N y se vio que no contenían
ninguna forma de vida esas aguas. Consecuentemente, se
formuló la hipótesis de que los mares, lagos y lagunas con
salinidad superior a N no contienen ningún organismo vivo.
La ciencia primero formula hipótesis y luego trata de confir-
marlas o de ver si son refutadas por nuevos datos. Así que
se habrían hecho mediciones y comprobaciones en todas las
lagunas, etc., y hasta se habrían ejecutado experimentos de
laboratorio con el mismo fin. Si siempre y en todos los casos
se ha confirmado el contenido de esa hipótesis, se convertirá
en tesis o ley científica. Esto es, se sostendrá su validez sin
excepción. ¿Qué tipo de razonamiento habremos hecho para
afirmar esa tesis científica? Un razonamiento inductivo.
En los razonamientos inductivos bien hechos la conclu-
sión no se sigue de las premisas o base inductiva con nece-
sidad lógica, puesto que en la conclusión se contiene más
información de la que había en las premisas, y ese plus de
información, por tanto, no se pudo haber extraído de tales
premisas. En cambio, en el razonamiento deductivo correcto
la conclusión no encierra ninguna información que no esté
en las premisas.
76 1
Volvamos a nuestro ejemplo. Supongamos que se han

examinado cien lagunas con salinidad N y llamémoslas L1 ...
L1°0 • El razonamiento que nos lleva a aquella conclusión que
sabemos y que ahora repetiremos tiene esta estructura:
L1 no tiene ningún organismo vivo.
L2 no tiene ningún organismo vivo
L10º no tiene ningún organismo vivo.
Ninguna laguna con salinidad N tiene organismos

vivos.
En cada una de las premisas se afirmaba algo de una de
esas lagunas con grado N de salinidad: que esa laguna no
tiene organismos vivos. Pero de premisas individuales, cada
una de las cuales afirma algo sobre un individuo (o sobre
varios, pero no sobre todos), no se desprende con necesidad
lógica ninguna conclusión de carácter universal. En otras
palabras: aunque sea plenamente verdadero lo que se dice
de U ... Uºº, puede ser falso lo que se dice en la conclusión,
que ninguna laguna con salinidad N tiene organismos vivos.
¿Por qué? Porque siempre puede aparecer la excepción: una
laguna nueva, la 101, con salinidad N y alguna forma de vida
en ella. Incluso para la ciencia natural más estricta la conclu-
sión era inductivamente correcta, gracias a la gran amplitud
-toda la hasta ese momento posible- de la base inductiva. Sin
embargo, aunque las premisas sean verdaderas, dicha con-
clusión inductivamente correcta puede acabar siendo falsa.
En la inducción, la aparición de una excepción a la ver-
dad de la conclusión inductivamente sentada supone la re-
futación de dicha conclusión, siempre que esta contenga un
enunciado universal (todos/ninguno los p son q).
Mediante razonamientos inductivos adquirimos y expo-
nemos informaciones generales sobre el mundo. De tanto ver
ejemplares o individuos de x que son y, acabamos pensando
y afirmando, entendiendo con buena base empírica, que to-
1 77
dos los x son y. De tanto ver chinos con los ojos rasgados, in-
ferimos inductivamente que todos los chinos tienen los ojos
rasgados. De tanto ver que personas mueren antes de los
ciento cincuenta años, inferimos inductivamente que todas
las personas mueren antes de los ciento cincuenta años. En
la inducción, la garante de la verdad o alta probabilidad del
contenido de nuestras conclusiones es la experiencia, expe-
riencia a la que venimos llamando base inductiva: a mayor
base inductiva, más garantía de verdad de nuestros asertos
universales.
Hay experiencias que de tan repetidas siempre y de tan
incontestables, se consolidan como verdades indiscutibles y
para las que el que acontezca una excepción no es en modo
alguno esperable, jamás y bajo ningún concepto. Además,
hay explicación científica plena e indiscutible de que las co-
sas son así y no pueden ser de otro modo. Por ejemplo, to-
maría cientos y miles de años que los seres humanos com-
probaran una y otra vez que todos los humanos vivos tienen
corazón, pero ya no hace falta que sigamos comprobándolo
y mirando a ver si aparece algún humano vivo sin él. Eso
podemos darlo por verdad incontestable, aunque originaria-
mente esa verdad se estableciera por vía de razonamiento
inductivo: mirando a ver si todos y cada uno tenían corazón.
De la misma forma, tampoco es discutible ya que en la tierra
el sol sale por el Este y se pone por el Oeste, aunque costara
su tiempo ver que esa ley no tenía excepción.
En la deducción no se funciona con base en la experiencia,
sino en una forma de cálculo, en el respeto a una regla for-
mal. Por eso la corrección formal de la conclusión depende
de cómo se siga con necesidad lógica de las premisas, y la
verdad material de la conclusión es enteramente dependien-
te de la verdad material de las premisas, ya que en la conclu-
sión nada se dice que no esté ya implicado en las premisas.
Hacemos inducciones para poder colocar sus conclusio-
nes como premisa de razonamientos deductivos. Por la vía
inductiva que ya sabemos llegué yo a la conclusión de que
todos los del pueblo P son pelirrojos. Así que si un día oigo
78 1
RAZOI\IAMIENTO JURÍDICO Y ARGUMENTACIÓN
hablar de un tal Luis, que es de P, podré concluir que es pe-

lirrojo:
(1) Todos los de P son pelirrojos
(2) Luis es de P
(3) Luis es pelirrojo.

Mi razonamiento es formalmente correcto. ¿Y verdade-
ro? Depende de si es verdadero lo que en (1) se afirma. ¿Lo
será? Tanto más probable cuanto más amplia sea la base in-
ductiva del razonamiento inductivo por el que he estableci-
do (1) y siempre que no consten excepciones a lo que ahí se
afirma. Si (1) es falso, (3) ya no será necesariamente verdade-
ro, con necesidad lógica, pero este razonamiento deductivo
seguirá siendo formalmente correcto, plenamente respetuo-
so con las reglas de la lógica deductiva.
En la práctica aplicativa del derecho suelen aparecer los
resultados de inducciones, especialmente bajo la forma de
las llamadas máximas de experiencia. Las máximas de expe-
riencia son enunciados que recogen lo que por regla gene-
ral acontece y que cualquiera con una mínima experiencia
sabe que es lo normal y esperable, aunque hipotéticamente
la excepción no sea absolutamente descartable. Que el sol
sale por el Este no es una máxima de experiencia, sino una
verdad al alcance de todos y de cada uno, pero, en cambio,
una máxima de experiencia es la que nos dice que si una per-
sona le asesta a otra cien puñaladas en tres minutos y con
un cuchillo de medianas dimensiones es que quería matarla.
El juez que así concluya, basándose en esa máxima de ex-
periencia o suposición de sentido común, estará razonando
adecuadamente, si bien sobre el papel es posible que pueda
haber algún caso -y sin duda habrá habido alguna vez uno-
en que un apuñalador en sus cabales haya asestado a otro
cien puñaladas a toda prisa, pero sin la más mínima inten-
ción de matarlo, queriendo nada más que herirlo un poco o
darle un leve susto. Igualmente, las máximas de experiencia
o el sentido común nos dicen que si un ciudadano tiene en su
1 79
casa un kilo de cocaína será porque trafica o pretende traficar
con ella, no porque sea previsor y la haya adquirido para su
consumo de toda la vida o porque pretenda batir un récord
de tenencia de cocaína sin ánimo de consumo.
Esas máximas de experiencia tienen una base inductiva
compartida, por así decir. Cualquier juez habrá visto y oído
múltiples veces, habrá comprobado o sabido que otros com-
probaban que quien tiene en su casa más de unos gramos
de cocaína no la acumula para su consumo, sino para el trá-
fico con ella, y por eso se constituirá así, inductivamente, la
premisa mayor y universal de un razonamiento deductivo
posterior:
(1) Todo el que tiene un kilo o más de cocaína lo tiene
para comerciar con ella
(2) A tiene un kilo de cocaína
(3) A la tiene para comerciar con ella.
Si mediante prueba en contra no se refuta la verdad de
(1 ), mostrando que este caso presenta una excepción, y sen-
tado que sea verdadero lo que en (2) se afirma, será razo-
nable que el juez concluya así, que A tenía la cocaína para
comerciar con ella.
La otra manera de atacar una pretendida máxima de ex-
periencia es poniendo de relieve que falla su base inductiva:
que no es normal y absolutamente frecuente la ligazón en-
tre dos fenómenos que así se afirma. Por ejemplo, si un juez
pretendiera asentar su juicio en la máxima de experiencia o
de sentido común de que todo el que no va a misa es por-
que cree en el diablo, podría fácilmente hacerse ver que eso
no es normalmente así, ni mucho menos, y que no estamos
ante una conclusión derivada del conocimiento habitual y de
la experiencia común, sino ante el resultado de un prejuicio
de ese juez. Un prejuicio es una creencia que carece de base
inductiva suficiente, de experiencia bastante que la respalde
y convierta en razonable, a ojos de un observador normal,
el contenido de la correspondiente afirmación. Si yo no he
conocido más que un catalán y sin más afirmo que absoluta-
so 1
mente todos los catalanes son avaros, ni induzco ni me baso

en una experiencia suficientemente amplia y consistente,
sino que me muestro como un tipo prejuicioso ci que se ha
creído la verdad de un tópico que en alguna parte escuchó.
Es decir, las máximas de experiencia bien traídas reco-
gen hipótesis con una base empírica tan fuerte o tan de sen-
tido común, que se presumen verdaderas y no necesitan ser
probadas, mientras que sí pueden ser refutadas o bien de-
mostrando que no hay base para tal hipótesis general, o bien
que en el caso se presenta la excepción a lo postulado por
la máxima. En consecuencia, esas denominadas máximas de
experiencia cumplen un papel muy similar al de las presun-
ciones iuris tantum, pero con algunas peculiaridades:
(i) La presunción legal tiene que venir establecida en algu-
na norma del sistema jurídico, mientras que la máxima
de experiencia es una presunción "no legal", es decir,
apoyada en el saber habitual y en la experiencia muy
frecuente de los jueces, pero no recogida en una norma
expresa de derecho positivo.
(ii) Tanto las presunciones legales iuris tantum como las
máximas de experiencia tienen la siguiente estructura:
Para todo x, si x es p, x cuenta como q, salvo que se prue-
be que x no es q.
Ejemplo en una presunción: el marido se presume padre
del hijo de su esposa nacido a partir de los 180 días de cele-
brado el matrimonio, salvo que pruebe que no es él el padre.
Ejemplo de máxima de experiencia: el ciudadano común
que tenga en su poder un kilo o más de cocaína puede consi-
derarse traficante de cocaína, salvo que pruebe que no lo es.
Pero, si más allá de ese esquema común, afinamos más,
captamos alguna diferencia. En las presunciones legales, lo
que se determina a partir de la constancia de un hecho es
una calificación jurídica o equivalencia jurídica de ese hecho.
Ejemplo: el que sea marido será jurídicamente tenido por pa-
dre salvo que pruebe que materialmente no lo es.
1 81
Sin embargo, cuando se trata de máximas de experiencia

lo que se presume es que un hecho que nos consta que se
relaciona con otro hecho que en sí no nos consta, pero que
damos por seguro, en razón de esa relación, salvo que se de-
muestre que no es tal. La calificación jurídica viene luego.
Ejemplo: si un ciudadano común tiene más de un kilo de co-
caína en su poder, se puede entender que la tiene con el fin
de traficar con ella, salvo que pruebe que no es así.
De todos modos, esta última diferencia es de grado y su-
mamente sutil. A la postre y en la práctica, las máximas de
experiencia funcionan como presunciones iuris tantum. Lo
que pasa es que mientras todas las máximas de experiencia
han de tener una base empírica suficiente y muy clara, las
presunciones pueden no ser tan evidentes en su contenido y
cabe que respondan a la necesidad de hacer prevalecer de-
terminadas apariencias, más que las experiencias reales. Si
hacemos caso a las estadísticas de base empírica, presumir
que el nacido en el matrimonio es hijo del marido es mucho
presumir. Pero el fundamento de esa presunción, más que la
verdad probable, es la necesidad de proteger al hijo, dándo-
le un padre legal, y, antiguamente y en tiempos de división
sexista de los roles, a la esposa y madre, no privándola de la
fuente de sus sustento.
3.1.3. Abducción
Junto a la deducción y la inducción, muchos mencionan
un tercer tipo de razonamiento, la abducción o razonamiento
abductivo. Lo explicaremos aquí escuetamente.
En la inducción concluimos en un enunciado universal
(todos los X son Y) a partir de datos individuales. Por ejem-
plo, a partir de que el señor J es del pueblo P y es pelirrojo,
el señor Hes del pueblo P y es pelirrojo, el señor K es del
pueblo P y es pelirrojo ... , inferimos inductivamente que to-
dos los del pueblo P son pelirrojos. En cambio, en el tipo de
razonamiento que se llama abducción o reducción a la hipótesis
más verosímil, a partir de una serie de datos diversos conclui-
mos con un enunciado individual, del tipo" A mató a B" o "La
82 1
KALUI\JAIVllt.1\11u JuKÍu1<.,u Y AKuutvtt:t\J tl--\u..::.1\1
explosión la provocó una chispa proveniente de un cortocir-

cuito eléctrico".
Dicen algunos, y con bastante razón, que siempre o casi
siempre que un juez concluye sobre si un hecho discutido en
el proceso ha quedado probado o no, hace un razonamiento
abductivo. Con los elementos que posee y que en las alega-
ciones de las partes, los hechos evidentes o sobre los que las
partes tienen conformidad y en la práctica de las pruebas se
han mostrado, concluye, por ejemplo, que sí es verdad que A
robó a B o que C le debe diez meses de renta de alquiler a D.
Esa conclusión será tanto más racional y defendible cuanto:
a) Menos cabos sueltos deje, cuanto más integre en un es-
quema coherente y una narración congruente todos los
elementos concurrentes.
b) Más verosímil y más probable resulte a tenor de esos ele-
mentos con los que la "historia" se construye y se conclu-
ye de esa manera.
c) Menos posibles explicaciones alternativas existan o más
irrazonables parezcan todas esas posibles explicaciones
alternativas.
Al igual que en la inducción y a diferencia de la deduc-
ción, en la abducción la conclusión no se deriva de las pre-
misas con necesidad lógica y, además, en la conclusión se
contiene información que en las premisas no estaba incluida.
3.1.4. Sobre falacias

Cuando hablamos de la justificación interna de una ar-
gumentación judicial nos referimos, como se ha visto ya, a
la corrección formal de las inferencias o de la ilación entre
los elementos de esa argumentación. Hemos visto que en los
razonamientos inductivos y en los abductivos el problema
no es formal, sino de adecuada correlación material entre los
datos de que se parte (la base inductiva, en el caso de la in-
ducción) y la tesis que se acaba afirmando. Por el contrario,
en los razonamientos deductivos rigen en plenitud las reglas
de la lógica, que son reglas formales, por lo que en las de-
l 83
ducciones los problemas son dos. Uno material, referido a si

las premisas son verdaderas o falsas en su contenido; sobre
eso nada nos pueden decir las reglas lógicas. Y otro formal,
relativo a si la conclusión se sigue, se infiere lógicamente, con
necesidad lógica, a partir de las premisas, sean estas mate-
rialmente verdaderas o falsas.
Sabemos que argumentar es dar razones en pro de al-
guna afirmación, decisión o propuesta. Argumentamos
mediante argumentos. Un argumento es un enunciado que
contiene una razón con la que se quiere justificar una afirma-
ción, decisión o propuesta. Con los argumentos tratamos de
convencer a nuestro interlocutor, el cual puede tener dudas,
reservas u objeciones sobre lo que hemos afirmado, decidido
o propuesto. Yo afirmo, en León, ante un amigo: "Justamente
ahora está lloviendo en Londres". Él puede dudar, pensan-
do que por qué sabré yo que ahora mismo en Londres está
lloviendo, y hasta me lo puede preguntar expresamente. En-
tonces yo uso un argumento para justificar esa afirmación,
y le digo, mismamente "Lo sé porque acabo de oírlo en la
radio".
Algunos argumentos son estructuralmente defectuosos.
Llamamos argumento estructuralmente defectuoso a aquel
que está mal construido y que, por tanto, sea verdad o sea men-
tira lo que en él se afirma, no sirve adecuadamente para justifi-
car lo que con él se pretende justificar. En consecuencia, un
defecto estructural de un argumento es algo distinto de la
falsedad de un argumento. Cuando, en el ejemplo de hace
un instante, digo "Lo sé porque acabo de oírlo en la radio",
puede que esté mintiendo. Entonces el argumento es malo
por falso, no por estructuralmente defectuoso. Demostrada
la falsedad de lo que digo (es decir, que es mentira que he
oído eso en la radio), el argumento queda invalidado. Pero si
digo "Lo sé porque dos y dos son cuatro" no digo nada falso
o mentiroso, sino que empleo un argumento que no sirve,
pero por otra razón: porque no viene a cuento de lo que se
trataba de justificar (se trataba de justificar mi afirmación de
que en ese momento llovía en Londres).
84 1
Un argumento estructuralmente defectuoso se llama fa-

lacia. Las falacias son argumentos que, por envolver algún
defecto estructural o trampa, no sirven para justificar lo que
aparentemente pretenden justificar. Un argumento que con-
tiene una falacia es un argumento falaz. Un argumento falaz
se usa para engañar o despistar al interlocutor, y muchas ve-
ces se consigue porque los argumentos falaces tienen aspecto
de argumentos adecuados o encierran verdades y, sin em-
bargo, son espurios. Si yo afirmo "Todo lo que dice Juan es
mentira porque Juan es un asesino muy cruel", y resulta que
Juan sí es un asesino cruel y mi interlocutor lo sabe, parece
que estoy afirmando algo apropiado y bien fundado. Pero
no es así, ya que de que alguien sea un asesino muy cruel
no se desprende en modo alguno que solo diga mentiras.
Con ese argumento falaz yo estaría aprovechándome de la
predisposición contra Juan por ser un asesino, para que mi
interlocutor creyera y tomara en serio mi aseveración de que
Juan es un mentiroso. Ocultando así que un individuo puede
ser un asesino malvado y, sin embargo, no mentir jamás, ser
totalmente veraz.
Falacias puede haber de dos tipos: falacias lógicas o for-
males y falacias materiales. La que acabo de mostrar es una
falacia material. Hay una falacia material cuando se usa un
argumento que da a una afirmación una apariencia de ver-
dad o de fundamentación, pero nada más que la apariencia,
pues tal argumento esconde alguna trampa o tiene alguna
insuficiencia grave. En cambio, estamos ante una falacia ló-
gica cuando el argumento contiene una inferencia formal-
mente errónea; es decir, cuando se saca una conclusión que,
lógica en mano, no se puede extraer de esas premisas. Ahí el
defecto es lógico, porque se vulnera alguna regla de la lógica
deductiva.
Un ejemplo:
Todos los canarios tienen alas
Este pájaro es un canario
Este pájaro no tiene alas
1 85
Este es un razonamiento lógicamente incorrecto, pues la

conclusión no se deduce de las premisas, sino que las contra-
dice. Pero ahí la contradicción es muy burda. Por eso no se
suele llamar falacia lógica a cualquier razonamiento lógica-
mente erróneo, sino nada más que a aquel que, siendo lógi-
camente erróneo y conteniendo una inferencia inadecuada,
puede despistar al interlocutor porque se parece un poco a
un razonamiento lógicamente correcto, aunque no lo sea.
Puesto que estamos tratando de la justificación interna,
toca aquí describir las falacias lógicas. De las falacias materia-
les habría que tratar más adelante, cuando hablemos de la
justificación externa. Cuando en una argumentación aparece
una falacia lógica dicha argumentación tiene un defecto de
justificación interna.
Las falacias lógicas principales son estas dos: falacia de
afirmación del consecuente y falacia de negación del antecedente.
Veamos primero la falacia lógica de afirmación del con-
secuente.
Un ejemplo de silogismo que contiene esa falacia:
(1) Todos los mirlos son negros
(2) X es negro
(3) X es un mirlo.
Tal vez se ve mejor si lo representamos bajo la forma de
lógica proposicional: ·
p- q
q
p
p es el antecedente y q es el consecuente, y están unidos
por el condicional si ... entonces (---+)
En el segundo paso vemos que se afirma el consecuente.
Y luego se saca la conclusión que de esas dos premisas no
se puede sacar. ¿Por qué? Porque de que todos los mirlos
sean negros no se sigue que todos los (pájaros) negros sean
86 1
mirlos. Por ejemplo, los cuervos también son negros, pero no

son mirlos.
Otro ejemplo:
(1) Si te llamas María, entonces tu nombre empieza
por eme
(2) Tu nombre empieza por M
(3) Tú te llamas María

De que el nombre de María comience por la letra eme no
se sigue la inversa: que todo nombre que empiece por eme
solo puede ser el de María. También Mario o Marta o Marcos
o Micaela empiezan por la misma letra, la eme.
Pasemos a examinar la falacia lógica de negación del an-
tecedente. Un ejemplo:
(1) Si llueve me como un bocadillo de calamares
(2) No llueve
(3) Luego: no me como un bocadillo de calamares.

U otro:
(1) Si te llamas María, tu nombre empieza por eme
(2) No te llamas María
(3) Luego: tu nombre no empieza por eme

¿Ni aunque te llames Manuel o Mónica?
Representemos esta falacia en el lenguaje de la lógica
proposicional(--, es el símbolo de la negación, de No)
p-+ q
--,p
3.2. Justificación externa

Hablamos de justificación externa para referirnos a algo
muy distinto, a los contenidos de las premisas, a la justifica-
! 87
ción de tales contenidos en términos de verdad, razonabili-

dad o admisibilidad.
Recordemos el ejemplo 1, que decía:
(2) Los gorriones son aves
Y concluimos:
(3) Los gorriones vuelan
Aunque la conclusión aquí es formalmente correcta, for-
malmente verdadera, dicho razonamiento contiene una pre-
misa que, materialmente, de hecho, es falsa, la de (1), pues no
es verdad que todas las aves vuelen.
Acordémonos ahora del ejemplo 2:
(2) Los pingüinos son aves
(3) Los pingüinos vuelan

En esta ocasión también es formalmente apropiada, co-
rrecta según las reglas de la lógica, la conclusión presente en
(3), la de que los pingüinos vuelan. Pero es falso, es mentira
que vuelen, es un error decir que los pingüinos, aunque sean
aves, vuelen. Pues es falsa también la premisa (1) de que to-
das las aves vuelan. El problema, pues, no está en la estruc-
tura formal del razonamiento, en la vulneración de reglas
lógicas, sino en el contenido de la premisa (1). Si queremos
discutir este razonamiento, no podemos decir que contenga
inferencias erróneas, que se saque inadecuadamente la con-
clusión que en él aparece, sino que tendremos que hablar en
otros términos, en otras claves: la de la corrección o incorrec-
ción material de la premisa primera, la premisa mayor.
Retomemos el ejemplo 6. Recordémoslo:
88 1

sujeto que actúa se den las circunstancias X, Y y Z.
(4) José mató a Pedro.
las circunstancias X, Y, Z.
-----------------------
(7) José no debe ser castigado ... (= debe absolverse
a José; José está exento de responsabilidad criminal).
Repasemos lo que se establece en cada uno de sus pasos,
interrogándonos sobre si será verdadero o falso, material-
mente correcto o incorrecto, acertado o erróneo, admisible o
inadmisible.
Lo que se nos dice en (1) se corresponde efectivamente
con el contenido literal del art. 138 CP. Es correcto. Por con-
tra, si se dijera ahí que "El que matare a otro debe ser castiga-
do con pena de prisión de 50 a 100 años", a tenor del art. 138
CP, sería incorrecto, falso.
También es correcto el contenido de (2), dada su corres-
pondencia con lo enunciado en el art. 20, 6° CP, tal como
cualquiera puede comprobar.
Y hasta ahí llegaron las certezas. Veamos por qué.
Vimos que (3) reza así. "Obrar por miedo insuperable
implica que en el sujeto que actúa se den las circunstancias
X, Y y Z". Este es un enunciado que interpreta otro enun-
ciado, aquel del art. 20, 6°. En (3) se nos está concretando el
significado de la expresión "obrar movido por miedo insu-
perable", y se mantiene que se obra por miedo insuperable
cuando se actúa en las circunstancias X, Y, Z. Pero podemos
preguntarnos esto: ¿por qué las circunstancias X, Y y Z y no
las circunstancias, Y, Z y W o A, B y C?
Cuando se interpreta el enunciado de una norma, de
cara a la aplicación de esa norma para la resolución de un
caso, se está tomando un partido o realizando una elección u
1 89
opción: se está optando por una de las interpretaciones posibles de

ese enunciado. ¿Por qué por esa y no por otra? ¿Por qué se pre-
fiere o parece más defendible o aceptable esa asignación de
significado que otra de las que se presentaban como alterna-
tivas admisibles. ¿Por qué por "miedo insuperable" hemos
de entender, en el art. 20, 6° y para el ~aso que\juzgamos, tal
cosa (un miedo.con tales y cu~les caracteres) y no tal otra (un
miedo con características diferentes)?
El juez de nuestro ejemplo 6 se habría inclinado por la
interpretación presente en (3) y debe justificar esa elección.
Si no lo hace, o no lo hace suficientemente o suficientemente
bien, podremos decir que en su razonamiento hay una de-
ficiencia por el lado de la justificación externa, pues no ha
dado razón suficiente de por qué otorga a dicha premisa ese
contenido, de por qué ha preferido esa interpretación frente
a otra u otras que pudieran caber.
Vayamos a (4): "José mató a Pedro". Ahí tenemos una
afirmación taxativa, rotunda: que José mató a Pedro, eso sos-
tiene el juez de nuestro ejemplo 6. Por las mismas, podría
mantener, igual de rotundo, que yo inventé la pólvora o ase-
siné a John F. Kennedy. Hablar por hablar o a humo de pajas
no cuesta nada. Pero a los jueces no se lo podemos tolerar,
pues en sus manos están puestos nuestra libertad, nuestras
haciendas y los contenidos más relevantes de nuestras vidas
y nuestras relaciones sociales.
Un juez no puede decir, por las buenas y sin más, que
yo maté al presidente Kennedy, para luego condenarme
por haberlo hecho. Le falta un pasito previo: tiene que tener
por probado que efectivamente yo lo maté. Porque, si no hay
prueba, y ya que hablamos de Derecho penal y estamos en
la época moderna y bajo un sistema penal humanista e ilus-
trado, habrá que aplicar la presunción de inocencia. Yo -y
usted, y cualquiera- soy inocente mientras no se pruebe lo
contrario. Y que el juez pruebe o dé por probado no consiste
simplemente en que diga "yo considero probado que Fula-
no mató a Mengano y estoy convencídísimo del todo de que
así ha sido". Ha de mostrarnos esas pruebas y la base o los
90 1
fundamentos de su valoración de las mismas. Ese juez puede

haberse vuelto loco o ser un tremendo corrupto que quie-
re ajustarle las cuentas a Fulano porque es de otro pueblo o
porque en tiempos le arrebató una novia a un primo suyo.
Por eso la base de su convicción probatoria debe compartirla
con nosotros, con las partes y con la ciudadaiya :toda, a tra~
vés de la motivación de la sentencia. Por eso también se les
da publicidad a las sentencias. Si no fuera así y no hubiera
sobre eso ningún control posible, estaríamos todos a mer-
ced por completo de los jueces y sería perfectamente posible
que cualquier juez pudiera condenarme a mí tranquilamente
por ser el asesino de Kennedy o el autor del asalto al tren de
Glasgow.
Así que a la afirmación que en (4) está presente, la de que
José mató a Pedro, debe el juez que no quiera parecer arbitra-
rio y que no le anulen la sentencia por deficientemente fun-
dada o motivada, añadirle sus porqués: en qué pruebas se
basa para estar suficientemente convencido, sin dudas (por-
que, si duda, debe aplicar aquí el principio de in dubio pro reo
y absolver al acusado), de que José mató a Pedro.
Lo mismo que decimos respecto del contenido de la pre-
misa (4) y de la necesidad de que en la sentencia se aporte
justificación suficiente del contenido de la misma, vale igual-
mente para la premisa (5). El juez nos dice ahí que cuando
José mató a Pedro (eso ya ha quedado probado y ha sido
suficientemente justificada ya dicha afirmación mediante las
correspondientes pruebas y su adecuada valoración) en la
acción de José se dieron las circunstancias X, Y, Z. ¿Por qué
sabe el juez que fueron esas, precisamente esas, las circuns-
tancü1s? Diremos que porque el juez tiene pruebas suficien-
tes de ello. Pues tiene, argumentando, que certificarnos esto:
qué pruebas son esas y por qué las ha valorado de tal forma,
como pruebas suficientes y suficientemente demostrativas y
convincentes.
Acabamos de comprobar que, por mucho que el razona-
miento en el ejemplo 6 satisfaga las exigencias de la lógica y
sea correcto desde tal punto de vista Gustificación interna),
1 91
carecerá de suficiente justificación externa si no se dan razo-

nes o argumentos admisibles y mínimamente convincentes
sobre los porqués de lo que en algunas premisas se dice so- 1
bre los contenidos de ciertas premisas. Concretamente1 en

este ejemplo de las premisas (3) (4) y (5). Pero con ello el
1 1
razonamiento se nos hará en su conjunto aún más complejo

1 1
y tendrá todavía más pasos y subrazonamientos. Comprobe-

mos cómo ahora que ya entendemos por qué.
1
El contenido de (3) 1 que tenemos que justificar1 versa so-

bre la interpretación de (2) 14 . Si para el caso cabían varias in-
terpretaciones de la norma en cuestión (art. 138 CP) 1 el juez
debe justificar por qué le parece mejor y más adecuada la
interpretación que en (3) aparece en lugar de otra de las po-
1
sibles. Sabemos de qué se puede y se suele echar mano para

tales justificaciones de la interpretación elegida: de los cáno-
nes de la interpretación que suministran argumentos inter-
1
pretativos. De momento bástenos poner de relieve que debe

1
verse en la sentencia algo de este estilo:

Por las razones interpretativas Rl R2 ... Rn "obrar por
1 1
11
miedo insuperable implica que en el sujeto que actúa se dan
las circunstancias X Y, Z.1
De modo que (3) debería quedar así:

(3) Por las razones interpretativas R\ R2 ••• Rn obrar 1
por miedo insuperable implica que en el sujeto que

actúa se dan las circunstancias X Y y Z. 1
Puede ser necesario a veces y será conveniente en mu-

1
chas ocasiones para que la justificación externa de la premi-

1
sa interpretativa sea más completa y mejor fundada 1 que se
14 No olvidemos que también podría haber problemas y dudas con la in-

terpretación de la norma referida en (1), si, por ejemplo, se dudase qué
significa exactamente ahí "matar" y cuándo se puede decir que una
persona ha "matado" a otra. Cabría imaginar algún caso dudoso para el
que tal disquisición interpretativa fuera muy relevante, pero no vamos a
complicar más el esquema de nuestro ejemplo. Basta con que seamos
conscientes que tal complicación puede todavía ser mayor y suele ser
mayor.
92 1
proporcionen razones también de por qué se descartan otras

interpretaciones posibles que no resulten claramente invero-
símiles en el caso. Pero por el momento no nos emedemos
más.
Puesto que ya hemos visto la clave que del asunto nos
interesa en este instante, abreviemos también en lo referido a
los pasos (4) y (5) de nuestro ejemplo 6.
En cuanto a (4), no basta que el juez afirme que José mató
a Pedro, debe explicar por qué lo sabe, por qué está conven-
cido de que ha sido efectivamente así. Y esos porqués aluden
a las pruebas. Debe poner de manifiesto qué pruebas de tal
hecho tiene y puede valorar y por qué les da ese valor que les
da. De modo que (4) podría quedar de esta forma:
(4) José mató a Pedro, según se desprende de las
pruebas P1, P 2••• pn, cuya certeza o valor probatorio
suficiente viene avalador por las razones R1, R2 ... Rn.
Y no necesitamos explicar más por qué (5) adoptaría la
siguiente estructura:
las circunstancias X, Y, Z, según las pruebas P1, P 2 •••
pn, cuya certeza -la del acaecimiento de esas circuns-
tancias- o valor probatorio suficiente viene avalado
por las razones R1, R2••• Rn.
Observamos, en ese nuestro ejemplo 6, un razonamiento
más completo en cuanto a la justificación externa y que, al
mismo tiempo, ofrece una mejor exposición también de las
bases de la inferencia final, del fallo que es conclusión, ya
que destapa premisas que se habían quedado ocultas.
(3) Por las razones interpretativas R1, R2 ••• Rn, obrar
por miedo insuperable implica que en el sujeto que
actúa se dan las circunstancias X, Y y Z.
1 93
(4) José mató a Pedro, según se desprende de las

pruebas P 1, P 2.•. P1, cuya certeza o valor probatorio
suficiente viene avalado por las razones R1, R2 ••• Rn.
5) Cuando José mató a Pedro, en su acción se dieron
las circunstancias X, Y, Z, según las pruebas P1, P 2•••
pn, cuya certeza -la del acaecimiento de esas circuns-
tancias- o valor probatorio suficiente viene avalado
por las razones R1, R2 ••• Rn
(7) José no debe ser condenado ... (= debe absolverse

a José; José está exento de responsabilidad criminal).
¿Hemos presentado un razonamiento correcto desde el
punto de vista de la justificación externa o del contenido de
sus premisas? En realidad no, sólo hemos retratado la estruc-
tura mínima que, en un caso como el del ejemplo, tiene que
adoptar la motivación de la sentencia para que la correcta
justificación externa sea posible. Ahora bien, que materialmen-
te lo sea dependerá de la cantidad y calidad de esas razones
que aquí hemos representado nada más que con variables:
de cuáles sean el concreto las pruebas y los argumentos de su
valoración y de cuáles sean en particular las interpretaciones
posibles de la norma y cuáles sean los argumentos con los
que se justifica la preferencia por una de ellas.
94 1
¿EXISTE UN MÉTODO PARA DAR
CON LA DECISIÓN CORRECTA DE
CASOS EN DERECHO?
4.1. ¿Qué es un método?
Ya sabemos algo de las dificultades que convierten un
caso en difícil, sean dificultades referidas a la norma (proble-
mas de posibles lagunas o antinomias, problemas de inter-
pretación, unidos a los problemas de selección de la norma
aplicable al caso ... ), sean problemas de la prueba y de su va-
loración. Ahora hablaremos solamente de lo que se refiere a
los problemas con las normas y nos centraremos en las cues-
tiones de interpretación.
Podemos plantearnos esta pregunta: ¿existe algún méto-
do que, recta y disciplinadamente aplicado por el juez, pueda
conducir a la mejor y más correcta solución de cualquier caso
que presente problemas de interpretación de las normas?
Tolérese una comparación bien simple. Si usted quiere
hacer una buena tortilla de patata, se encontrará con dificul-
tades. Para que salga bien hay que saber hacerla, la elabo-
ración de ese plato tiene su método. En un buen recetario
le indicarán cuál es ese método apropiado, qué pasos y de-
talles deben atenderse para conseguir una buena tortilla. Si
tal método o receta es adecuado y usted cumple con cada
indicación, cabe esperar que la tortilla salga muy rica. Lo que
andamos preguntándonos es si hay igualmente un método o
receta para que las sentencias sean correctas, buenas.
¿Buenas o correctas para quién? Cada cual hablará de la
feria según le vaya en ella y quien gane el pleito dirá que la
sentencia es magnífica. Pero no nos interesan las opiniones
subjetivas, sino que andamos averiguando si existen pautas
objetivas de corrección, si entre observadores independien-
1 97
tes puede haber un acuerdo razonable sobre cuándo una

sentencia es correcta o incorrecta, racional o irracional, admi-
sible o inadmisible, y sobre qué distingue objetivamente unas
de otras. Comprobaremos dentro de un momento que han
sido muchas y muy variadas las respuestas que la doctrina
ha venido dando a tan fundamentales interrogantes.
Buscamos un método que guíe al juez hacia la correcta
resolución de los casos que se le someten, hacia la sentencia
objetivamente mejor. Etimológicamente "método" significa
camino hacia alguna parte, hacia alguna meta. Hay discipli-
nas que se llaman metodológicas. Son las que se ocupan de los
métodos de las ciencias o de las actividades prácticas. Así,
por ejemplo, la Metodología de la Ciencia estudia y propone
los métodos mejores para el cultivo de la ciencia (la Física,
la Química, la Biología.. ), a fin de que las leyes científicas
que elaboren las llamadas ciencias naturales o ciencias duras
sean leyes verdaderas y contengan las mejores explicaciones
de los hechos que analizan, de la parte del mundo empírico
que constituye su respectivo objeto de estudio. Por ejemplo,
la Metodología de la Ciencia dice cómo ha de formularse una
hipótesis científica, cómo puede contrastarse experimental-
mente, cuándo una hipótesis puede darse por empíricamen-
te demostrada, cómo debe formularse una ley científica, etc.,
etc. La meta ahí es la brindar descripciones verdaderas del
mundo empírico, y los métodos que la metodología propone
son como indicadores que marcan la ruta hacia dicha meta.
4.2. Método, razón práctica y decisión jurídica

Pero hay campos y disciplinas en donde no se trata pri-
mordialmente de describir el mundo de "ahí afuera", de los
hechos o fenómenos empíricos, tal como es y funciona, sino
de decidir qué se debe hacer cuando caben distintas alternativas
y respecto de esas alternativas concurren preferencias dife-
rentes en unas u otras personas. La pauta principal no la dan
en estos ámbitos los hechos y su verdad, sino las valoraciones
personales.
98 1
Imaginemos que usted tiene un amigo muy querido al

que esta mañana han operado de peritonitis y está en el hos-
pital reponiéndose de la operación. Usted considera que es-
taría muy bien por su parte ir a visitar y confortar a su amigo,
a hacerle un poco de compañía y enh·etenerlo un rato. Pero
también es hoy el día en que un sobrino suyo juega con su
equipo de fútbol juvenil un partido importante en una ciu-
dad vecina y le ha prometido usted que irá a verlo y el mu-
chacho está muy ilusionado. No le da tiempo a hacer las dos
cosas y tiene que decidir: o hace la una o hace la otra. No hay
ningún laboratorio ni aparato ninguno que le pueda resol-
ver su dilema. Si usted duda sobre si ese lápiz que tiene en
la mano pesará veinte gramos o pesará treinta, sólo necesita
una balanza con suficiente precisión para conocer objetiva-
mente si pesa lo uno o lo otro. Si usted duda qué hacer en el
caso del amigo operado y el sobrino futbolista, no tiene más
salida que valorar y decidir ... usted mismo.
Cuando se trata de materias en las que lo determinante
va a ser una decisión relacionada con deberes, estamos en el
campo de lo que se denomina razón práctica. Hay materias o
disciplinas, como el Derecho, la Ética o la Política, que caen
dentro del campo de la razón práctica. Entra en juego la razón
práctica cuando es necesario elegir entre alternativas de comporta-
miento bajo condiciones de incertidumbre. Se elige bajo condicio-
nes de incertidumbre cuando no hay un método o procedi-
miento objetivo (por ejemplo, pesar el lápiz en una balanza)
que nos saque de dudas. Lo que nos hace decidir ahí no es
una certeza plenamente objetiva, sino una preferencia sub-
jetiva, una valoración personal. Y el gran tema de la razón
práctica es si entre tales valoraciones se puede distinguir cuál
es la objetivamente mejor o si sólo caben opiniones puramente
subjetivas: para cada uno la objetivamente mejor será la que
subjetivamente él prefirió.
Ese que acabamos de plantear es el asunto capital de la
razón práctica. Por ejemplo, es el problema central de la Éti-
ca, que es aquella disciplina o rama del conocimiento que se
ocupa de la diferencias entre el bien y el mal, entre lo justo y
1 99
lo injusto, entre lo que puede o debe hacerse, porque no está

mal o está bien, y lo que no debe hacerse, porque está mal.
Para comprender mejor lo que luego diremos del Derecho,
detengámonos en un pequeño esquema de las corrientes de
la Ética.
Planteemos un importante dilema ético ante el que pue-
de encontrarse una persona. Una mujer ha quedado embara-
zada sin desearlo y preferiría, con mucho, no tener ese hijo.
Se plantea un aborto voluntario. ¿Es moralmente admisible
o no dicha acción de abortar voluntariamente? Démonos
cuenta de que no nos estamos preguntando qué dice al res-
pecto el Derecho, que aquí y ahora permite tal aborto bajo
ciertas condiciones, fundamentalmente de plazo. Lo que
analizamos es si moralmente está bien, está mal o es indife-
rente abortar así. Esos son los asuntos de los que se ocupa la
Ética, de esa clase de juicios y de si esas preguntas tienen una
respuesta objetiva y verdadera o si no caben más que opinio-
nes personales inconmensurables y entre las que no se puede
dirimir con objetividad. En otras palabras: para ese tipo de
cuestiones ¿hay o no hay balanza en la que pesar con objetividad
las alternativas?
Las teorías éticas podemos clasificarlas según cómo res-
pondan a estas dos cuestiones: si hay o no pautas objetivas del
bien y del mal y si, de haberlas, podríamos conocerlas. Así es como,
respectivamente, se contraponen el objetivismo y el antiob-
jetivismo éticos y cognitivismo y el no cognotivismo éticos.
Los objetivistas dicen que sí existen tales pautas objetivas y
que están "ahí afuera", predeterminadas, preestablecidas a
cualquier juicio nuestro. Los antiobjetivistas tildan a los objeti-
vistas de metafísicos que se pierden en fantasmagorías, y no
creen que haya tales baremos objetivos de lo bueno y lo malo.
Los cognitivistas dicen que no sólo existen objetivamente esos
baremos, sino que, además, nuestra razón, guiada por el mé-
todo adecuado, pensando como es debido, puede conocerlos
y aplicarlos para dirimir en esos dilemas morales, como el
del aborto. Los no cognitivistas mantienen que no se puede
conocer de modo intersubjetivamente coincidente aquello
100 1
que no existe o de cuya existencia no tenemos constancia, los

patrones o baremos objetivos del bien, y que por eso discre-
pamos en estos temas de razón práctica, porque no hay más
criterios que los criterios puramente personales y cada uno
tiene los suyos.
Pero un asunto como el del aborto voluntario no es sólo
un tema personal, también lo es social. Quiere decirse con esto
que ha de haber una regla socialmente vinculante que diga
si, al margen de lo que cada uno considere bueno o malo,
moral o inmoral, abortar voluntariamente está permitido o
está prohibido. Esas reglas socialmente vinculantes y que re-
sultan de decisiones deliberadas son las que dan lugar al De-
recho, a las normas jurídicas, o al menos a su inmensa mayo-
ría, las normas dictadas por algún órgano con competencia
para hacerlas15 . Tales decisiones se toman desde la Política
y la Política es otra materia que cae dentro de la razón prác-
tica, como es evidente. Desde la moral o la ética (usemos en
este momento ambos términos como sinónimos) cada indi-
viduo, en tanto que individuo dueño de sus acciones, decide
en conciencia qué es lo que puede o no puede hacer, lo que
le parece permitido, debido o prohibido. Esas decisiones y
su fundamento posible es lo que estudia la Ética. Desde la
Política colectivamente se decide lo que cada ciudadano, en
tanto que ciudadano, como miembro de la "polis", puede,
debe o tiene prohibido hacer. Las ciencias de la Política estu-
dian esas decisiones y su posible fundamento.
También en la Política podemos toparnos con actitudes
más o menos escépticas en cuanto al papel de una razón
práctica con pretensiones de objetividad. Algunos han pen-
sado o piensan que la Política ha de ponerse al servicio de la
verdad sobre cómo debe ser la sociedad y que sus decisiones
han de estar guiadas por la búsqueda de esa verdad y de
su realización. Según este punto de vista, habría un modelo
objetivamente justo y debido de sociedad y los gobernantes
15 Estamos dejando al margen aquí las normas consuetudinarias y su natu-

raleza peculiar, que en este momento no nos importa gran cosa.
1 101
deben dar con él e imponerlo mediante sus decisiones. En

España, así pensaban, por ejemplo, muchos de los dirigentes
de la dictadura franquista.
Otros son escépticos y opinan que cada ciudadano tie-
ne sus opiniones y sus preferencias y que ninguno puede
presumir de estar en plena posesión de la verdad y ninguno
ha de gozar de más posibilidades que los otros a la hora de
imponer colectivamente sus valores personales. Así, habrá
ciudadanos que vean en el aborto voluntario suprema in-
moralidad y otros que no lo consideren de esa forma o den
preferencia a otros bienes o intereses individuales o sociales.
¿Qué hacer? Que decida la mayoría. Así es como se justifica
la democracia. Ya que no sabemos quién o quiénes tienen la
razón, que gobiernen y tomen las decisiones colectivamente
vinculantes los que tengan más votos. No gobernarán por te-
ner razón, por estar en la verdad, sino porque los respaldan
los más. Pero la minoría de hoy puede ser mayoría mañana
y con idéntico derecho. Por eso en democracia se ha de res-
petar a las minorías, porque "su verdad", porque su opinión
vale en sí lo mismo que la de los vencedores. La razón de que
la minoría no mande no es que no tenga razón, sino que se
debe a que tiene menos votos, que es muy distinto.
Y llegamos al Derecho. Esas decisiones colectivamente
vinculantes que se toman desde la Política, pasan al Dere-
cho bajo la forma de normas jurídicas, esas que vemos en
constituciones, leyes, reglamentos, etc. Una norma jurídica
podemos observarla desde tres puntos de vista que son, a
su vez, normativos. Desde el punto de vista del propio sistema
jurídico en el que esa norma se inserta, será válida o inválida.
Será válida, tendrá validez, si ha sido creada con arreglo a lo
que al respecto ese mismo sistema normativo estipula: por el
órgano que, según ese sistema, es competente para producir
una norma de ese tipo (una ley, un reglamento ... ), conforme
al procedimiento que para tal clase de normas ese sistema
prescriba, etc. Podríamos trazar aquí otras distinciones in-
trasistemáticas, por ejemplo entre validez, vigencia, aplica-
bilidad, etc., pero no es este el lugar ni el momento para ello.
102 1
Desde el punto de vista de la Política o del sistema político, las

normas pueden catalogarse como legítimas o ilegítimas. Y
desde el punto de vista del (o de algún) sistema moral las normas
pueden calificarse como justas o injustas.
Esas tres clasificaciones, que hemos expuesto aquí con
ánimo puramente analítico, pueden juntarse, interpenetrar-
se y hasta confundirse, y según se relacionen de un modo
u otro, estaremos ante diferentes corrientes de la Teoría del
Derecho. Ast para el positivismo, una norma jurídica puede
ser válida aunque sea (o a alguien le parezca; o a muchos)
muy injusta; en cambio, para el iusmoralismo (del que el ius-
naturalismo es el ejemplo clásico, pero no el ejemplo único),
si una norma jurídica es muy inmorat por muy injusta, no
puede tampoco considerarse y aplicarse como Derecho váli-
do, como norma válida, como norma propiamente jurídica.
Pero tampoco ese es nuestro tema en este instante.
Sí podríamos preguntarnos, ya que este epígrafe habla de
métodos y metodologías, si es posible dar con un método del
correcto legislar, una metodología que nos indique cómo ha-
cer bien las leyes (y las normas jurídicas en general) o cómo
hacer las leyes mejores y más objetivamente correctas. De tal
tema se ocupa una "joven" rama de la Teoría del Derecho, la
Teoría de la Legislación, que tiene su núcleo metodológico en
una subdisciplina denominada Técnica Legislativa. No corres-
ponde ahora tratar de ella y bástenos tomar conciencia de
que el legislar también puede tener su método.
Lleguemos al fin a lo que buscábamos, al método de
aplicación de las normas jurídicas cuanto con ellas, vincu-
lados a ellas, los jueces resuelven litigios, casos. Ya sabemos
que esas normas nunca serán perfectas. No sólo porque pue-
den estimarse más o menos justas y más o menos legítimas,
sino porque, justas o injustas, su materia prima es el lenguaje
ordinario y adolecerán siempre (o casi) de problemas de in-
determinación que provocarán serios dilemas interpretativos.
¿Hay método para esto? ¿Se cuenta con algún método para que
la interpretación sea la objetivamente correcta o más correcta
1 103
y para que, consiguientemente, el fallo sea el objetivamente

debido?
Algunos defienden que para cada caso el Derecho contie-
ne una única solución correcta. Por ejemplo, Ronald Dworkin,
en su famoso libro Los derechos en serio, mantiene esa tesis y
defiende que un juez perfecto y totalmente sabio16 daría con
esa solución única y perfectamente correcta para cada caso,
solución que, por tanto, no resulta de preferencias o valora-
ciones personales del que juzga, sino que se encuentra prees-
tablecida en el Derecho mismo. Cuando algún autor sostiene
una teoría de la única respuesta correcta, debemos de inme-
diato buscar cuál es el método que propone para que dicha
solución pueda descubrirse o para que, al menos, pueda el
juez de carne y hueso acercarse a ella.
Otros creen que no existe o no se puede conocer cuál es
la única solución correcta para un caso, o al menos para uno
de esos casos que llamamos difíciles por los tipos de dificul-
tades que ya conocemos, pero que, como mínimo, sí sirve
un buen método para evitar soluciones incorrectas. Es de-
cir, aunque no haya una solución correcta única y quepan
razonablemente decisiones distintas entre las que el juez ha
de optar discrecionalmente, sí habría algunas decisiones que
serían claramente erróneas o incorrectas, y para evitarlas
servirá que el juez aplique en sus razonamientos un buen
método.
Por fin, están también los que opinan que no hay nada
que hacer y no queda más que la resignación: que la deci-
sión judicial es y no puede dejar de ser una decisión emi-
nentemente personal y puramente subjetiva, que los jueces
siempre pueden decidir y deciden como a ellos mejor les
parece y más les apetece y que cuando cualquiera, una par-
te o un observador "independiente" u "objetivo", dice que
tal sentencia es buena o mala, no hace más que aportar una
opinión individual más, coincidente o divergente con la del
16 A ese imaginario juez ideal, perfecto, conocedor hasta de los más íntimos
recovecos del Derecho, lo denomina Dworkin "el juez Hércules".
104 1
juez, pero también mera estimación personal al fin y al cabo.

Según este planteamiento, que denominaremos irracionalista,
no hay método que valga, ninguno sirve para encauzar el
razonamiento del juez hacia una corrección objetiva y una
decisión racional. Darle métodos al juez sería como ponerle
puertas al campo o querer meter agua en un cesto: una qui-
mera, algo perfectamente inútil y que puede llevarnos a la
melancolía.
Ahora que ya conocemos qué significa método y cómo
se plantea el problema metodológico en lo concerniente a la
decisión judicial, podemos pasar a ver qué corrientes meto-
dológicas han predominado en el pensamiento jurídico con-
temporáneo y qué métodos ha propuesto cada una, en su
caso, para orientar la decisión judicial hacia la racionalidad,
hacia la corrección objetiva o algún grado mínimo de tal.
4.3. Breve repaso histórico de las corrientes metodológicas

referidas a la decisión judicial
Recordemos cuál es la pregunta decisiva, antes de enume-
rar y clasificar las contestaciones que ha recibido: ¿existen
pautas o criterios mínimamente objetivos que nos permitan dife-
renciar una sentencia correcta o racional de una que no lo sea? ¿Es
posible analizar las sentencias judiciales graduando suco-
rrección o racionalidad, o no caben más que distintas opinio-
nes totalmente subjetivas al respecto?
Nos estamos preguntando, pues, si hay criterios objeti-
vos con las que evaluar la corrección objetiva o racionalidad
de una decisión judicial o si, por el contrario, la única dife-
rencia estará en que a unos tal o cual sentencia les gustará y
a otros no, y de gustos no cabe discutir, pues los de cada cual
dependen de sus intereses, su personal ideología, su tempe-
ramento o el ambiente en que se desenvuelve, y de tantos
otros factores puramente subjetivos y aleatorios.
Volvamos a una comparación sencilla para acabar de
comprender lo que se dirime. Si dos sujetos debaten sobre
cuánto pesa un objeto, pueden salir de dudas y averiguar
1 105
AI\JTOf\JIO GARCÍA AMADO
quién está en lo cierto y quién yerra con sólo buscar una

balanza que funcione bien y pesar en ella tal objeto. Si, en
cambio, discuten sobre si es más rica la paella o lo es el coci-
do madrileño, no existe balanza, metro ni manera alguna de
probar quién tiene razón, pues los gustos de cada uno son
suyos y no hay vara objetiva para medirlos ni experimen-
to que indique cuál es más acertado, en tanto que tal gusto
personal. Cuando leemos una sentencia y opinamos sobre
la misma ¿esa opinión de cada cual se parece más a una dis-
crepancia sobre peso o medida objetiva o a una cuestión de
simples opiniones personales, subjetivas por entero?
De semejantes asuntos se ocupa una rama de la Teoría
del Derecho tradicionalmente llamada Metodología de la
Aplicación del Derecho. Si tomamos como periodo temporal
de referencia el que va desde los orígenes del movimiento
codificador, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, hasta
nuestros días, podemos clasificar las doctrinas metodológi-
cas sobre este asunto en dos grandes corrientes, racionalis-
mo e irracionalismo. Comencemos por este último.
4.3.1. Doctrinas irracionalistas de la decisión judicial

Las corrientes irracionalistas son escépticas en cuanto a
la posibilidad de que pueda haber algún método con el que
medir con algo de objetividad la corrección o incorrección
de las decisiones judiciales, algún método también que, si
es seguido por el juez, lleve a este a una decisión que ex-
prese lo que es objetivamente debido para el caso, conforme
a Derecho. Los irracionalistas mantienen que toda decisión
judicial es plasmación de preferencias personales, subjetivas,
del juez; que depende, en última instancia, de los gustos e
inclinaciones del juez. Incluso algún autor norteamericano,
englobado en el realismo jurídico, llegó a sostener que el que
el juez decida un caso de una u otra manera dependerá de
factores tan azarosos e incontrolables como que ese juez esté
teniendo, en el momento de decidir el caso correspondiente,
una buena o una mala digestión, de que esté contento o mal-
humorado.
106 1
Las diversas corrientes del irracionalismo reaccionan,

desde fines del siglo XIX y principios del XX, a la idealiza-
ción del sistema jurídico que caracterizaba el pensamiento
de la codificación y el racionalismo logicista imperante du-
rante el XIX y que luego veremos. Se dirá ahora que el Dere-
cho tiene muchas más lagunas que normas, que las normas
son muchas veces contradictorias y oscuras, que la realidad
social cambia mucho más rápido de lo que puede el legis-
lador adaptar la ley a las circunstancias nuevas, que el juez
forma parte de una trama de poderes e intereses a los que
no es inmune y que sin duda influyen en su actitud profe-
sional, de igual manera que ésta se halla condicionada por
su educación, el tipo de formación que ha recibido, la ideo-
logía dominante en su gremio o, incluso, la clase social de la
que proviene. Lo mismo sucede a quienquiera que analice
o critique una sentencia, todos estamos bajo la influencia de
factores de ese calibre y no podemos librarnos de ellos para
que se conviertan en objetivos e imparciales nuestros juicios
sobre los casos en Derecho.
La doctrina más radical y representativa de esta orienta-
ción irracionalista es el realismo jurídico, en sus dos versio-
nes, el realismo jurídico escandinavo y el realismo jurídico
norteamericano. Tienen importantes coincidencias -al mar-
gen de otras diferencias que ahora no importan tanto- para
el tema que vemos. Por ejemplo, suelen diferenciar entre el
"Derecho en los libros" y el Derecho real, auténtico. Derecho
no sería lo que viene en los códigos o se recoge en las gacetas
oficiales, tampoco lo que se explica en los sesudos tratados
de dogmática, sino que, igual que no hay más cera que la que
arde, según el refrán, tampoco hay más Derecho, que me-
rezca tal nombre, que aquellas reglas o pautas que los jueces
aplican en sus decisiones de los casos que enjuician.
Ese auténtico Derecho no vive en la letra ni el espíritu de
la ley, sino en la conciencia del juez. Una norma será Dere-
cho solamente si los jueces se sienten psicológicamente vin-
culados a ella obligados a decidir en conformidad con ella y,
1
en consecuencia, la aplican. Puede ser una norma legislada o
1 107
jurisprudencialmente sentada, pero también una norma so-

cial o moral, incluso. Derecho sería, para cada juez, lo que
cada juez piensa que es Derecho y, por tanto, como Derecho
aplica para resolver los casos, venga de donde venga. Por
eso muchas normas de las que en la legislación se contie-
nen son puro papel mojado, Derecho nada más que nominal,
aparente; mientras que si alguien quiere saber cuál es el De-
recho de verdad tiene que ir a las sentencias y ver qué pautas
aparecen en ellas como decisivas. En otras palabras, no existe
propiamente más Derecho que el Derecho eficaz, el efecti-
vamente aplicado, y la idea de validez, como definitoria de
lo jurídico, es una idea puramente metafísica, una quimera,
una vacía ilusión. De nada sirve decir que tal norma es váli-
da, si los jueces no le hacen caso. Y tampoco nos lleva a nin-
gún lado sostener que es inválida la norma que de hecho los
jueces están aplicando. Derecho es lo que los jueces aplican
de hecho, no hay más Derecho que el Derecho eficaz y quien
quiera en verdad saber Derecho deberá conocer la jurispru-
dencia, en lugar de distraerse con la lectura o memorización
de recopilaciones legales o de precedentes jurisprudenciales
abandonados.
Otra manera de expresar esa idea esencial de los realis-
tas es mediante lo que alguno denominó la "perspectiva del
hombre malo". Si yo quiero robar a alguien, por ejemplo, o
apropiarme de algo que no es mío aprovechando que soy
concejal, no me preguntaré qué dice el Código Penal al res-
pecto, sino qué me puede pasar realmente si hago tal cosa.
Y no lo sabré mediante la lectura de dicho Código, sino ave-
riguando qué les ocurrió a los que antes que yo incurrieron
en esa misma conducta. Si, hechas esas averiguaciones em-
píricas, constato que no les pasó nada, pues o no fueron acu-
sados o resultaron absueltos, podré concluir que, de hecho,
el Derecho me permite ese robo o apropiación, diga la ley lo
que diga en su letra o sea el que sea su propósito.
Saber Derecho es, en consecuencia, ser capaz de realizar
profecías certeras o muy fiables sobre decisiones futuras de
los jueces para casos concretos. Para estar en condiciones de
108 1
RAZOí\JAMIENTO JURÍDíCO Y
acertar con alta probabilidad en tales profecías, es preciso co-

nocer la jurisprudencia, es decir, cómo vienen decidiéndose
últimamente los casos así; y no estará de más, tampoco, sa-
ber lo más posible de la persona del juez: sus ideas, preferen-
cias, hábitos, intereses y opiniones, etc.; por dónde respira o
de qué pie cojea, en suma.
Cuando hablamos de métodos jurídicos, podemos ha-
cerlo con un planteamiento descriptivo o uno normativo. Un
método es normativo, aquí, cuando se propone con el fin de
que sirva de regla o pauta para el juez, cuando decimos, por
ejemplo, que para que el juez elija la interpretación más co-
rrecta de las que una norma permite, debe atenerse al fin de
la norma (método de interpretación teleológico). En cambio,
un método es descriptivo cuando no se propone para regir el
razonamiento del juez, sino que se extrae del análisis de tal
razonamiento. Así, si decimos que entre los jueces españoles
actualmente el método o canon de interpretación dominante
es el teleológico, no estamos prescribiendo, sino describien-
do, no sostenemos que esté bien o mal que así sea para que
las decisiones sean correctas, sino que así es de hecho, nos
parezca bien o mal.
Una comparación con el fútbol puede acabar de aclarar
la diferencia. Si decimos que tal equipo de fútbol juega siem-
pre con un sistema 4-4-2, estamos describiendo el método
táctico que el entrenador aplica en ese equipo; pero si deci-
mos que el método mejor para conseguir los mejores resulta-
dos es el 4-3-3, estamos proponiendo un método, adoptamos
un enfoque normativo.
Para los realistas, no tiene ninguna utilidad positiva que
la doctrina se esfuerce en proponer a los jueces métodos nor-
mativos, pues, por definición, los jueces van a hacer siempre
lo que les dé la real gana. Es más, cuantos más métodos de
ese tipo la doctrina elabore y ofrezca, más posibilidades le da
al juez para revestir su decisión personal con los ropajes de
un método que es enteramente impostado. El juez elegirá el
método que más le convenga (para este caso uno de interpre-
tación teleológica, para el de mañana uno de interpretación
1 109
JUAf\l ANTONIO GARCÍA AMADO
sistemática, etc.), a fin de disfrazar de muy objetiva opera-

ción metódica una decisión que no es más que expresión de
sus personales opiniones.
El realismo jurídico escandinavo tenía una especie de
lema, según el cual el juez primero decide y después motiva.
Quiere decirse que la decisión del juez recae como conse-
cuencia de sus personales ideas o prejuicios, de sus particu-
lares inclinaciones, pero que, después y a la hora de redac-
tar la sentencia, encubre esos móviles personales suyos, que
fueron determinantes, con las galas de algún método que dé
a su fallo la apariencia de gran profesionalidad y de enco-
miable objetividad. Mandan en el juez sus móviles, sus mo-
tivos individuales, por tanto, pero en la motivación de las
sentencias estos se ocultan bajo una retórica metodológica,
con el uso de esos métodos normativos -que si interpretación
teleológica, que si interpretación sistemática, que si interpre-
tación conforme con los derechos fundamentales ... - que trata
de presentar la decisión del juez como decisión del Derecho
mismo. Pero, para los realistas, el Derecho es mudo; o muy
tartamudo; o habla muy bajito y apenas se lo entiende; es el
juez el que le pone voz, a modo de ventrílocuo que, sin em-
bargo, disimula y finge que la voz pertenece a la marioneta
que con sus dedos mueve.
Tuvieron que pasar bastantes décadas hasta que ese lema
de los realistas encuentre una réplica que suene razonable.
Desde las doctrinas o teorías llamadas de la argumentación
jurídica, se insiste ahora en que poco importan los móviles, que,
además, suelen ser incognoscibles, porque se mantienen
ocultos, y que lo que hace aceptable o convincente una decisión
son las razones que la sostienen, los argumentos que expresamente
la respaldan.
Juguemos otra vez con alguna comparación casera, para
aclararnos mejor. Pongamos que usted tiene pareja y está
muy contento con ella, muy convencido de que se quieren
mucho y viven en gran amor y armonía, al menos al prin-
cipio. Un "realista amoroso" podría preguntarle a usted si
está seguro de cuáles son los móviles de su pareja, de por
110 1
RAZOWiMIENTO Y ARGUMENTACIÓN
qué le dice que lo quiere y lo trata tan bien. Quién sabe si

no lo aguanta a usted por su dinero o porque le pone casa, o
porque el atractivo que hacia usted siente está determinado
por algún freudiano complejo de Edipo o de Electra; porque
le recuerda a su gorda mamá o a su ácido papá, en suma.
¿Se preocuparía usted demasiado? Al fin y al cabo, tampoco
la pareja suya conoce los móviles de usted; muchos de ellos
serán, incluso, inconscientes, no los sabrá ni usted mismo,
pues no tenemos conciencia de cuánto de causalmente deter-
minadas tienen muchas de esas elecciones nuestras que nos
parecen tan libres. ¿Y qué?
Si aplicáramos y nos aplicaran permanentemente ese
pensamiento de la sospecha, esa reserva mental, ese por si
acaso, no podríamos hacer casi nada y, con tanta descon-
fianza, poca convivencia cabría. Si nuestro oficio es el de
psicoanalista o el de psicólogo clínico, a lo mejor andamos
buscando los complejos y las pulsiones últimas de nuestros
pacientes, pero en casa no podemos estar así, pasándoles
tests y tendiendo emboscadas a nuestras parejas, salvo que
padezcamos, precisamente, algún trastorno psíquico, como
unos enfermizos celos, por ejemplo.
Con el Derecho y los jueces seguramente sucede algo pa-
recido. Claro que habrá jueces que vayan nada más que a lo
suyo, que prevariquen y oculten su delito o que inconscien-
temente estén determinados por sus particulares pulsiones
y pasiones, aunque no tengan conciencia de esas causas y se
piensen libres y muy profesionales. Pero cuando nos relacio-
namos con nuestra pareja, nos hacemos idea de si nos quiere
bien o mal por lo que nos cuenta y por cómo se comporta, en
lugar de atormentarnos cada rato con el pensamiento de si
no será todo disimulo, aunque sepamos que hay de todo y
sea un viejo hábito el matrimonio de conveniencia, misma-
mente. Con los jueces, igual. Lo que de bueno o malo tengan
las sentencias lo juzgamos, nosotros, por las razones con que
en la motivación se sustente el fallo. Si son tan aceptables o
convincentes como para que nos hagan pensar que nosotros,
o cualquier persona razonable con conocimientos bastantes,
1 111
también podríamos haber fallado así por esas mismas razo-

nes, por tan notables argumentos, estamos reconociendo que
son esas razones, que es eso que el juez nos dice, lo que cuen-
ta y vale, al margen de toda disquisición sobre si ese juez
en particular tenía complejo de Edipo o alguna disfunción
fisiológica o le tomó manía al demandado porque le recorda-
ba a un antiguo novio de su señora (o señor). Como pronto
veremos, para las teorías de la argumentación las decisiones
valen racionalmente más o menos no exactamente por lo que
en ellas se decide, sino por la calidad de los argumentos con
que son defendidas. Por eso también rige la obligación de
motivar las sentencias.
Para el realismo jurídico, en cambio, carece de sentido
proponer métodos normativos o dictaminar sobre el modo
más racional de argumentar, pues los móviles del juez no
son domesticables ni con métodos ni con argumentos, jamás
cederán ante ninguno y usará el juez esos métodos o argu-
mentos a su entera conveniencia. El enfoque metodológico
que les parece útil es el descriptivo; es decir, que quien quiera
saber Derecho y profetizar con acierto los fallos judiciales fu-
turos averigüe cuáles son los métodos, cánones o argumen-
tos que los jueces, aquí y ahora, emplean con más frecuencia
o por qué tipo de decisiones se suele inclinar tal o cual juez
en según qué casos. Hay, pues, que estudiar la jurispruden-
cia con el mismo espíritu descriptivo con que cualquier cien-
tífico analiza la realidad empírica, para conocerla y desentra-
ñar sus claves internas, no con la vana ensoñación de poder
alterarla o encauzarla hacia formas mejores o más racionales.
Las cosas son como son, no como nos gustaría que fuesen; el
Derecho y los jueces, lo mismo.
Del irracionalismo participan también, en grado mayor
o menor, otras escuelas de pensamiento jurídico y otros im-
portantes autores. Así ocurre, por mencionar tres casos, con
la Escuela de Derecho Libre, Kelsen o el movimiento llama-
do Critica[ Legal Studies. Digamos con brevedad algo de ellos,
en lo que tiene que ver con esta materia.
112 1
La Escuela de Derecho Libre floreció en Alemania du-

rante el primer tercio del siglo XX. Critica agriamente los
mitos de la Jurisprudencia de Conceptos, a la que más aba-
jo nos referiremos. En particular, achaca a dicha escuela la
responsabilidad por un modelo de jurista muy alejado de la
práctica, experto nada más que en elucubraciones abstractas
sobre naturalezas jurídicas y conceptos evanescentes; un ju-
rista "alienado", pues su dedicación exclusiva al conceptua-
lismo metafísico y al puro afán clasificatorio lo convierte en
incapaz para evaluar la raíz práctica y social de los litigios
que los jueces tienen que resolver y para ser conscientes de
las implicaciones humanas y sociales de las sentencias. Ese
jurista, de cultura puramente libresca y ducho en latinajos
y definiciones, vive de espaldas a la realidad de los ciuda-
danos y llega a creerse que por su boca hablan las verdades
eternas del Derecho y sus conceptos, sin asumir él, por tanto,
la responsabilidad por lo mucho que de discrecional tienen
sus propias decisiones.
Ese altísimo grado de discrecionalidad, resultante de
las inevitables imperfecciones del Derecho legislado y que
va siempre por detrás y a remolque de los cambios sociales,
hace que la voz cantante la tenga en todo momento la con-
ciencia del juez y no ese Derecho en los libros, plagado de os-
curidad y a menudo anquilosado. A esa conciencia decisoria
del juez, tan determinante, la denominaban" sentimiento jurí-
dico" (Rechtsgefühl). Una buena sentencia, una sentencia útil
y que no sea socialmente dañina, sólo podemos esperarla de
aquel juez que obre guiado por un sano sentimiento jurídico.
Pero para ello habrá que educar adecuadamente esa sensi-
bilidad judicial, educación que no aportan las facultades de
Derecho al uso, empeñadas en una enseñanza memorística
y nada práctica y convencidas de que sabrá resolver pleitos
quien tenga en su cabeza todo el ordenamiento, aunque nin-
guna otra cosa conozca, ni economía, ni ética, ni política ni
psicología ni nada de nada.
Si queremos buenos jueces, nos dicen los de esta escuela,
tendremos que formarlos de otra manera. Para empezar, las
1 113
facultades de Derecho deben tener anejas las "clínicas jurídi-

cas", de la misma forma que junto a las facultades de Medi-
cina están los hospitales universitarios. Que el estudiante de
Derecho aprenda desde el comienzo de su carrera a conocer
y manejar los conflictos sociales, con todas sus variadas im-
plicaciones. Que la carrera empiece con las disciplinas más
prácticas y que desde ahí, desde la práctica, se vayan incul-
cando al estudiante los más importantes conceptos teóricos
y que desde ahí pueda el estudiante entender y ponderar las
diversas teorías sobre cada institución o cada sector norma-
tivo. También la Historia del Derecho debe asimilarse des-
de la práctica del presente y no anteponerse a ella, pues mal
puede entender la historia jurídica quien todavía no domina
las claves de las que se está hablando, las claves del Derecho
mismo.
¿Y cómo habría que seleccionar a esos jueces dotados
de un apropiado sentimiento jurídico? No bastará su títu-
lo universitario, lo ideal será que, además de haber recibido
esa buena enseñanza con un pie a tierra, hayan adquirido
también experiencia en el foro, para que hayan podido cap-
tar cuánto se juegan las partes cuando pleitean por asuntos
esenciales de su vida. Eso lo habrá comprobado un buen
abogado, y entre abogados expertos deberán reclutarse los
jueces, esos jueces que, entonces, ya no estarán alienados y
desconectados de la realidad, prisioneros de una torre de
marfil de conceptos vacíos y códigos memorizados, sino que
sabrán valorar en su justa medida los alcances de cada caso.
Es matizado el irracionalismo de la Escuela de Derecho
Libre, pues ni creen que el Derecho es, por st perfecto ni
piensan que algún simple método pueda dirigir la decisión
judicial hacia la corrección. Pero opinan que, dado que a la
conciencia del juez hemos de fiar cualquier esperanza de
una buena jurisprudencia, serán tanto mejores las sentencias
cuanto mejores sean humanamente los jueces, mejor forma-
dos y con una ética personal más escrupulosa y mejor pertre-
chada de experiencias y reflexiones.
114 1
RAZOI\JAMIENTO JURÍDICO Y ARGUMENTACIÓN
A alguien le puede sorprender que incluyamos a Kel-

sen en este repertorio de irracionalismos. Kelsen estaba muy
preocupado por la racionalidad jurídica, es cierto, pero creía
que únicamente podría alcanzarse en la ciencia jurídica, en el
conocimiento puramente teórico y descriptivo del Derecho.
Sólo hay ciencia allí donde existe un objeto diferenciado que
puede ser descrito con objetividad por la correspondiente
disciplina científica que de él se ocupa. Y, para Kelsen, el De-
recho puede ser así descrito con objetividad, científicamente,
por una verdadera ciencia jurídica. La ciencia jurídica será
ciencia normativa y no ciencia natural, pues su objeto lo
conforman normas de cierto tipo particular, normas jurídi-
cas, y no fenómenos naturales como las rocas, las aguas, los
cuerpos vivos o los vientos. Pero el método científico puede
mantenerlo esa ciencia jurídica siempre y cuando, como tal
ciencia, se limite a describir y presentar sistematizada esa su
materia prima, las normas jurídicas válidas y, todo lo más, a
enumerar las interpretaciones posibles de cada una.
Mas, en Kelsen, decir ciencia es decir descripción sin va-
loración. Si usted lleva una roca al laboratorio de un geólogo
y le pide que le averigüe cuál es su composición mineral,
espera que, con el método y los aparatos de la Geología, le
expliquen cuánto hay en esa roca de pirita o de bauxita, pero
nada le importará, para lo que usted buscaba, que el geólogo
de turno le diga si esa roca le parece bonita o fea. Cuando
juzga de su belleza ya no describe como científico, sino que
valora como un individuo más, uno del montón. Idéntica-
mente, del científico del Derecho esperamos que nos expli-
que qué normas son Derecho aquí y ahora y qué relaciones
guardan entre ellas, pero su juicio sobre si tales normas le
parecen justas o injustas no vale más que el nuestro ni que el
de ningún otro ciudadano, pues no será ya un juicio científi-
co, sino un juicio personal, particular suyo, igual que puede
ser el nuestro. La autoridad de los científicos termina donde
acaba su ciencia.
En materia de opinión sobre asuntos valorativos, nin-
guna opinión vale más que otra y no hay manera de saber
1 115
quién está en posesión de la verdad, pues en esas materias

valorativas y meramente opinables no tenemos con qué me-
dir dicha verdad o falsedad. Por eso a Kelsen le parece que
el científico del Derecho que, so pretexto de la cientificidad
la disciplina que cultiva, pretende hacer pasar por Derecho
válido nada más que el que a él le parezca justo, por Derecho
inválido el que a él le repugne y por interpretación debida la
que le sea más grata según su personal ideología, es un sim-
ple impostor y alguien que trata de suplantar la creación de
normas, creación que legítimamente pertenece al legislador
que el mismo sistema jurídico habilite y no a los científicos
o los profesores. Que nos da gato por liebre, vaya. Y más si
estamos en un sistema democrático, donde legalidad y legi-
timidad del legislador se dan la mano, para Kelsen y para
muchos.
Esa ciencia del Derecho de la que venimos hablando es,
ante todo, la dogmática jurídica. Es decir, está constituida
por aquellas disciplinas que tradicionalmente llamamos dis-
ciplinas o ciencias dogmáticas del Derecho, como el Derecho
civil, el Derecho penal, el Derecho mercantil, el Derecho ad-
ministrativo, el Derecho constitucional, el Derecho laboral,
etc., etc. El civilista, por ejemplo, cultivador de la ciencia del
Derecho civil, deberá describir y analizar las relaciones de
las normas de ese sector del ordenamiento llamado Derecho
civil, examinar los problemas interpretativos a que puedan
dar lugar, ver la jurisprudencia que se viene aplicando, estu-
diar las cadenas históricas de esa normatividad, etc., y todo
ello puede hacerlo con un verdadero método científico, nada
más que describiendo su objeto así, desde esas diversas pers-
pectivas de análisis; pero en cuanto diga que tal norma es
justa o injusta o que debe ser interpretada de esta manera o
de la otra o que ha de ser aplicada o inaplicada por los jueces,
habrá abandonado el resguardo de la ciencia y se habrá lan-
zado a hacer política jurídica, labor para la que no cuenta con
mayor legitimidad que la de un ciudadano cualquiera, y me-
nor, desde luego que la de los representantes democráticos
de la ciudadanía. No es que el civilista-o el penalista o el ad-
116 1
ministrativista ... - no pueda dar su opinión sobre la normas

que estudia y decir si le gustan o no; es que, cuando lo hace,
ya no lo hace como científico y no puede pretender disfrazar-
se de tal para que esa su creencia común aparezca dotada de
una autoridad mayor que la de cualquier ciudadano simple.
Esa es la impostura que Kelsen combate y aquel es el tipo de
ciencia jurídica objetiva y racional que propone en su Teoría
Pura del Derecho, nombre de su doctrina y título de su obra
principal y más sistemática.
¿Y los jueces? Para Kelsen la decisión judicial no puede
presentarse como científica, ya que a los jueces no les cabe
quedarse en meras descripciones de cuáles son las normas
que hay y qué interpretaciones admiten. El juez tiene que se-
leccionar la norma, de entre las que puedan ser aplicables, y
tiene que escoger la interpretación preferible, de entre las que
sean admisibles. Igual que tiene a veces que colmar lagunas
o resolver antinomias de segundo grado; o que tiene, en otro
orden de cosas, que valorar las pruebas de los hechos. Todo
ello se hace desde valoraciones, que serán valoraciones in-
soslayablemente personales del juez respectivo. En eso, para
los juicios de valor personales, la ciencia poco o nada ayuda.
Cuando usted le lleva dos rocas al geólogo a fin de que
las analice en su laboratorio, le está pidiendo descripciones
de su composición, como sabemos. Si, una vez que tiene us-
ted esa descripción, resulta que la más bonita de esas piedras
se la quiere regalar a un amigo y si, dubitativo, le pregunta
al geólogo cuál le parece más bella, lo que el geólogo podrá
darle será una opinión más, la suya, pero en ese instante ya
no está haciendo ciencia ni siendo objetivo como la ciencia
lo es -o debe serlo-, sino que manifiesta su preferencia indi-
vidual, valora desde sus particulares gustos. En las mismas
está el juez, pues, a diferencia del científico, a él no le basta
decir con qué normas se cuenta y cómo se interpretan, y con
enumerar las pruebas y explicar el sistema vigente de apre-
ciación de la prueba. El juez tiene, a la postre, que optar; op-
tar entre alternativas interpretativas, probatorias y de otros
tipos. Y toda opción entre tales alternativas prácticas es, para
1 117
Kelsen, expresión de subjetividad y campo en que no cabe

racionalidad científica ni, por tanto, verdad objetiva. El juez
escogerá desde sus personales valores, desde sus preferen-
cias personales. Lo hará seguramente con la mayor honesti-
dad y el más sincero propósito de hacer justicia, pero serán
subjetivas y no racionalmente controlables esas valoraciones
determinantes del fallo. Eso, para Kelsen, no tiene vuelta de
hoja, pues Kelsen es escéptico en materia de razón práctica y
relativista en tema de ética.
4.3.2. Doctrinas racionalistas de la decisión judicial

Hemos visto que las doctrinas irracionalistas no creen
que en la decisión judicial pueda haber pautas de medida de
su racionalidad o corrección objetiva, o piensan que la deci-
sión de los jueces está siempre dominada por factores perso-
nales que ningún método puede atajar o contrapesar. Frente
a ese irracionalismo, en las obras de metodología de apli-
cación del Derecho han venido dominando las teorías que
llamamos racionalistas, que son las que creen que tal racio-
nalidad o corrección objetiva sí es posible y que se alcanzará
cuando el juez razone y decida guiado por el método apro-
piado. Esas teorías racionalistas se diferencian precisamente
por el método o tipo de métodos que propongan para ese fin.
Las orientaciones racionalistas podemos dividirlas en
logicistas y no logicistas. Para las teorías logicistas, el respeto
de las reglas de la lógica en el razonamiento del juez es con-
dición necesaria y condición suficiente para que sea racional
y plenamente correcto el contenido de la sentencia. En cam-
bio, para los autores que clasificamos como racionalistas no
logicistas ese respeto de las reglas de la lógica es condición
necesaria, pero no suficiente. Quiere decirse que la decisión que
es fruto del razonamiento judicial no será correcta y no po-
drá quererse racional cuando en el razonamiento del juez se
contienen errores lógicos, inferencias inválidas a tenor de las
reglas de la lógica, pero que, por otro lado, esa mera correc-
ción lógica no basta, ya que también harán falta patrones de
corrección del contenido material de las premisas. Esos pa-
118 1
trones de corrección material de la elección de premisas por

el juez (elección entre interpretaciones posibles de la norma,
por ejemplo, o entre valoraciones sobre hechos probados,
etc.) son los que proporciona, precisamente, el método ade-
cuado. Según cuál sea el método que se proponga para esa
finalidad de encauzar las elecciones del juez entre premisas
alternativas e igualmente posibles según las normas vigentes
y del conocimiento que se tenga de los hechos del caso, se
diferenciarán las distintas corrientes metodológicas adscribi-
bles a este racionalismo no logicista.
Podemos expresar esa diferencia esquemáticamente.
Para el racionalismo logicista la racionalidad de la decisión
es tanto como la corrección lógica del razonamiento deciso-
rio, simplemente. Si llamamos Rala racionalidad de la deci-
sión y L a la lógica, tenemos que
R=L
Para el racionalismo no logicista la ecuación sería así:
R=L+x
Esto es, la racionalidad de la decisión exige corrección
formal o lógica de las inferencias que el juez lleve a cabo y,
además, que éste se oriente por alguna pauta de elección (x)
entre premisas con contenidos diversos e igualmente posi-
bles en razón de las normas que vienen al caso y de los he-
chos del caso. Según cómo se despeje esa x, es decir, según
qué método o criterio se proponga como criterio para esa
elección, podremos distinguir entre las diversas doctrinas
metodológicas del racionalismo no logicista.
4.3.2.1. Corrientes racionalistas logicistas: Escuela de

la Exégesis y Jurisprudencia de Conceptos
El racionalismo logicista predominó durante casi todo
el siglo XIX. En Europa continental su máxima y más influ-
yente expresión se contiene en la Escuela de la Exégesis, en
Francia, y en la Jurisprudencia de Conceptos, en Alemania.
Escuela de la Exégesis y Jurisprudencia de Conceptos
coincidían en muchas ideas básicas sobre el sistema jurídico
1 119
JUAN ANTOl\110 GARCÍA AMADO
y sobre el papel de los jueces en la aplicación del Derecho.

Mencionemos las principales:
a) El sistema jurídico es poco menos que perfecto, pues po-
see estas tres notas: es completo (no hay lagunas), es cohe-
rente (no tiene antinomias) y sus prescripciones son claras,
proporciona solución indubitada para cualquier caso que
conforme a Derecho deba resolverse. Por consiguiente, nun-
ca o prácticamente nunca se encontrará el juez en la necesi-
dad de resolver antinomias que no disuelva el propio siste-
ma con sus reglas de relaciones entre normas, ni de colmar
lagunas y ni siquiera de interpretar lo que tal o cual precepto
pueda querer decir, pues el Derecho habla con claridad por
boca de sus preceptos.
Tal era la confianza en esa claridad de las normas en su
decir y tal la convicción de que resultaba ocioso interpretar,
que en algunas de las primeras codificaciones civiles, desde
fines del XVIII, llegan a incluirse artículos que fijan prohibi-
ciones expresas de que los jueces interpreten cualquier artí-
culo del código en cuestión. Cuando, como en Francia, pron-
to se caiga en la cuenta de lo infundado de esa confianza en
la claridad absoluta de la ley, se estipulará, primero, que sea
el propio legislador el único habilitado para hacer interpre-
tación -interpretación auténtica- de sus mismas normas, lo
cual se intentará organizar a través del procedimiento llama-
do de réferé législatif. Cuando se haga más evidente la necesi-
dad de que los propios jueces interpreten las normas escritas
que tienen que aplicar, la Escuela de la Exégesis propondrá
un método bien simple como guía de esa interpretación: que
los jueces averigüen qué fue lo que el legislador quiso y no
quiso decir al emitir la norma de que se trate. Esto es, ahora
ya no habrá que preguntarle directamente al propio legis-
lador, pero tendrá el juez que interrogarse y descubrir qué
era lo que el legislador se proponía, y deberá ser la voluntad
legislativa la única pauta de interpretación.
¿Por qué ese optimismo, esa idealista visión del Derecho?
Porque detrás estaba, por un lado, la fe en que el Derecho
pueda ser un perfecto producto de la razón, en que la razón,
120 1
movida por la racionalidad científica, tal como el racionalis-

mo ilustrado la entendía, pudiera descubrir los verdaderos y
necesarios contenidos del Derecho o, al menos, del Derecho
de un determinado pueblo o nación. Esto pesaba particular-
mente en la doctrina alemana de la Jurisprudencia de Con-
ceptos. Por otro lado, estaba también presente, en especial en
Francia, el llamado mito del legislador racional. Si el legislador
es encarnación de la nación y la representa, si a través del
legislador se plasma la voluntad general de un pueblo me-
diante esa decantación que hace que los intereses particula-
res se poden unos a otros y que a través de la representación
política se haga valer nada más que lo que corresponde al
interés general, resultará que ese legislador soberano sabe
lo que a la sociedad le conviene y lo prescribe de manera
perfecta. El legislador no yerra, conoce lo que la sociedad ne-
cesita y lo manda porque suya es la potestad para hacerlo.
Aquellas notas que el iusnaturalismo teológico medieval
predicaba del Dios autor de la ley eterna creador de la ley
natural, omnisciencia y omnipotencia, van a ser ahora apli-
cadas al legislador humano, bajo la vigencia de ese mito del
legislador racional: sabe todo y puede mandar lo que quiera.
Y de la misma manera que aquel iunsnaturalismo medieval
se había dividido en voluntarista e intelectualista, según que
diera prioridad, al explicar el contenido de la ley natural, al
querer de Dios o al saber de Dios, así en la época moderna
la teoría del Derecho acabará dividida entre iuspositivistas
y iusmoralistas, según que consideren que es la voluntad le-
gislativa, revestida de ciertas formalidades, la que constituye
como Derecho cualquier contenido de voluntad que bajo la
forma de ley se exprese, o que estimen que no pueden ser
Derecho las normas que el legislador dicte con desconoci-
miento de ciertas verdades morales que están antepuestas a
cualquier ideología y a cualquier designio político y legisla-
tivo.
b) Los jueces no hacen ni tienen que hacer más que sim-
ples silogismos, elementales razonamientos lógicos. La de-
cisión judicial nace de un automatismo razonador. El juez
1 121
encuentra dadas las dos premisas, la normativa y la fáctica,

de las que, a modo de conclusión lógica, sacará el fallo del
caso. Tanto las normas como los hechos hablan por sí solos
y el juez tan solo tiene que conocerlos, que constatar lo que las
unas dicen y la manera como los otros han ocurrido. No que-
da sitio para valoraciones personales del que juzga, no hay
márgenes de discrecionalidad, el juez ni crea ni recrea Dere-
cho ni añade nada al Derecho que halla, acabado, completo y
claro, "ahí afuera", en el sistema de fuentes establecido en el
respectivo sistema jurídico. Estarnos, así, ante una manifes-
tación histórica muy importante de las llamadas teorías de
la única respuesta correcta: para cada caso que en sede jurídica
haya de decidirse, el Derecho proporciona una y solo una so-
lución, que será la correcta. Lo único que el juez tendrá o ten-
dría que hacer sería descubrir cuál es esa respuesta correcta
única predeterminada. A estos racionalistas logicistas del si-
glo XIX les parecía bastante fácil; a quienes desde el último
cuarto del siglo XX reviven la doctrina de la única respuesta
correcta, corno Dworkin, les parece más complicado. Pero,
para los unos y para los otros, haberla, hayla.
Del juez se desconfiaba, sobre todo en Francia, donde
se temía que jugara un papel contrarrevolucionario. Se sos-
pechaba que los jueces podían estar nostálgicos del sistema
social y las reglas del Antiguo Régimen y que, si tenían dis-
crecionalidad, márgenes de libertad, podrían usarla para re-
vocar los logros de la revolución y los méritos del Código Ci-
vil. Así que se la negaban17• Mito del legislador racional más
desconfianza de la judicatura dan corno resultado el sueño
de una aplicación del Derecho exenta de discrecionalidad ju-
dicial18.
17 En esto también ofrece una imagen invertida la doctrina actual cuando

defiende la teoría de la única respuesta correcta, pues lo que con esas
tesis ahora se quiere es aumentar el poder de los jueces frente a los le-
gisladores, respaldar el activismo judicial.
18 Hoy el péndulo se ha ido al otro extremo, pues en la doctrina contem-
poránea crece la desconfianza frente a los legisladores y aumenta la es-
peranza de que los jueces, y en particular los de los más altos tribunales
122 1
Examinadas esas esenciales coincidencias, repasemos las

notas distintivas de la Escuela de la Exégesis y la Jurispru-
dencia de Conceptos.
La Escuela de la Exégesis impera en Francia después del
Código de Napoleón, el Código Civil de 1804. Ya se ha dicho
que su propuesta metodológica es muy elemental, pues con-
fía en la capacidad del Código para solventar los problemas
jurídicos mediante sus claras normas y, para cuando la nece-
sidad de interpretar alguna de ellas sea ineludible, propone
que el intérprete investigue cuál fue la voluntad del legisla-
dor y que decida en consonancia con ella.
Donde dejó su peculiar huella la Escuela de la Exége-
sis fue en la organización de la enseñanza en las facultades
de Derecho. Aquella fe en el Código y sus virtudes llevó a
los representantes de esta escuela a proponer una docencia
estrictamente ceñida al Código y orientada a evitar que el
Derecho se contaminara de cualquier consideración políti-
ca, económica, moral, etc. Es tal la racionalidad interna del
Código y su potencia para resolver los conflictos jurídicos,
que basta que el estudiante de Derecho lo tenga en la cabeza,
lo memorice, para que, desde su mente, ese Código decida
por sí los casos cuando a ese estudiante le toque, ya titulado,
ser juez. A ese jurista que ha memorizado el Código bastará
mostrarle cualesquiera hechos para que, automáticamente,
de su mente salga la solución; salga, en realidad, del Código
allí instalado. En palabras de hoy, diríase que el cerebro del
que aprendió el Código es el hardware y que las normas de
dicho Código constituyen el software. El programador fue el
legislador; o el profesor de Derecho.
y los de las cortes constitucionales, sean capaces de descubrir el verda-

dero Derecho y el más justo, ahora más allá de la ley o, incluso, contra
la ley. Lo que permanece en ambos extremos es el afán por eliminar la
discrecionalidad judicial y presentar las decisiones de los jueces como
plasmación de una solución correcta prefijada en algún arcano profundo
del sistema jurídico: antes, en las entrañas de los códigos; ahora, en los
cimientos morales de las constituciones.
1 123
Toda la enseñanza jurídica se dirige, pues, a "instalar" ese

programa, las normas legales, en el estudiante. Se quiere evi-
tar que los profesores alteren tal programación y por eso la
clase magistral se organiza de tal forma que el docente tiene,
en sus clases, que ir leyendo cada artículo del Código, por su
orden, y luego debe ir explicándolo con otras palabras, glo-
sándolo, haciendo su exégesis. De ahí viene el nombre. Se pro-
híbe la alteración de tal orden y se quiere vetar también que el
profesor mezcle la exposición de esas normas con considera-
ciones ajenas a su estricta disciplina, sean morales, políticas o
económicas. El Derecho es perfecto y para enseñarlo bien hay
que mantenerlo puro e incontaminado. Memoria sin reflexión
basta, pues se supone que la reflexión que hacía falta ya la
hizo el legislador y no es necesario que el estudiante medite,
sólo que aprenda a hacer esas operaciones automáticas en que
la aplicación de las normas jurídicas consiste, según se creía.
De esos planteamientos docentes de la Escuela de la Exégesis
queda huella hasta hoy en las facultades de Derecho.
La Jurisprudencia de Conceptos se va imponiendo en
Alemania durante ese mismo tiempo, como sucesora de la
Escuela Histórica del Derecho. Mientras que esta última,
fundada por Savigny, intentaba mostrar la conexión del De-
recho con el espíritu de cada pueblo (Volksgeist), con la perso-
nalidad de cada nación, la doctrina imperante en Alemania
evolucionará hacia el propósito de hacer del sistema jurídico
un orden racional y perfecto, de modo que el jurista que do-
mine sus claves pueda solucionar cualquier asunto litigioso
de aquella manera poco menos que automática o mediante
simples subsunciones. Pero la situación era muy distinta que
en Francia, pues en los territorios alemanes, primero, y en la
Alemania unificada, después, no rige plenamente una codi-
ficación civil hasta que el 1 de enero de 1900 entra en vigor el
Código Civil Alemán (BGB). Súmese a eso que el sistema de
fuentes era más bien caótico y que por igual se consideraba
Derecho vigente el Derecho Romano de Pandectas19 que ele-
19 Por eso cuando se habla de los autores más importantes de esta escuela,
como Puchta o Windscheid, se denomina también Pandectística.
124 1
mentos de derecho legislado o de derecho consuetudinario

o derecho histórico germánico. Si el sistema jurídico presen-
taba tal galimatías de fuentes y normas, ¿cómo se podía sos-
tener que el juez no tiene más que subsumir bajo un sistema
perfecto y que el juez no tiene discrecionalidad?
Respuesta: porque para la Jurisprudencia de Conceptos
el sistema jurídico no se compone, en última instancia o en
su esencia primera, de normas, de enunciados normativos
producidos por un legislador, sino de conceptos. Por eso se
dice Jurisprudencia de Conceptos. ¿Y esos conceptos qué
son? Son categorías ideales, nociones abstractas, ideas que
contienen los fundamentos intemporales y universales de
cualquier institución jurídica posible o de cualquier regula-
ción jurídica posible. Al reglamentar una institución o una
práctica jurídica, no cabe más que atenerse a esas prefigu-
raciones ideales y necesarias, que ni siquiera el legislador
puede soslayar. Es más, aunque nada diga el legislador o
aunque estipulara cosas contradictorias, las soluciones para
cada caso seguirían siendo las mismas, únicas y seguras,
puesto que están albergadas en esos conceptos, en esas ideas
cuasiplatónicas que forman el contenido ineludible del Dere-
cho. Lo que los juristas tienen que hacer es tomar conciencia
de esos conceptos y de sus contenidos y relaciones. Por eso
también es importante el Derecho romano, para esta escuela,
porque los grandes juristas romanos habrían sido los que,
con su genio jurídico, descubrieron de una vez y para siem-
pre lo que es y tiene que ser cada institución jurídica, ellos
habrían establecido y sistematizado los conceptos jurídicos
básicos de los que ningún sistema jurídico puede prescindir,
ya que componen el cimiento o esqueleto de todos ellos.
Puede que entendamos a qué nos referimos cuando ha-
blamos de esa idea de los conceptos jurídicos si trabajamos
con un ejemplo. Recordemos las actuales polémicas sobre si
cabe o no que un ordenamiento jurídico regule, como matri-
monio, el matrimonio homosexual. Se dan todo tipo de ar-
gumentos en un sentido y otro, pero aquí nos interesan los
de cierto tipo. Hay autores que señalan que, al margen de
1 125
la opinión que moral o políticamente pueda merecernos la

admisión del matrimonio homosexual y con independencia
de los efectos de todo tipo (económicos, sociales ... ) que su
aceptación pueda desencadenar, el matrimonio homosexual
es un imposible teórico y práctico, un sinsentido conceptual,
una contradicción en los términos. Sería, piensan, como si
el legislador quisiera regular el círculo cuadrado o el agua
seca. No cabe. O es círculo o es cuadrado; si es agua, moja;
y si está seco, es que no hay agua. Porque las cosas, nos di-
cen, son como son y no todas dependen, en su ser, de nues-
tra voluntad ni las puede modificar la intención legislativa.
Podrá haber relaciones homosexuales, afectivas o sexuales,
podrán dos hombres o dos mujeres amarse profundamente
y convivir largo tiempo, pero eso no es matrimonio, porque
el matrimonio tiene una esencia con la que la unión homo-
sexual no encaja. Pueden regularse de mil maneras los efec-
tos jurídicos de las uniones homosexuales, pero no se puede
denominar matrimonio a esas uniones, por la misma razón
que no cabe llamar triángulo al polígono de cuatro lados; eso
será un cuadrado y, como tat diferente de todo triángulo,
diga el legislador lo que diga. El matrimonio sería por esen-
cia, por necesidad ontológica, porque las cosas son como son
y son lo que son, la unión de hombre y mujer. Y nada más
que a esa unión, acompañada de ciertas notas adicionales, se
puede denominar matrimonio. La de varón y varón o dama
y dama, aunque posea esas otras notas adicionales, no será
matrimonio ni por asomo.
Vemos en el ejemplo cómo todavía hoy juega en el pen-
samiento jurídico cierto esencialismo o conceptualismo esen-
cialista. Otras corrientes filosófico-jurídicas piensan que no
hay base para creer en tal predeterminación ontológica de los
contenidos jurídicos y de los nombres de las "cosas" del De-
recho, y que tales esencialismos no esconden más que prejui-
cios ideológicos o son disfraz del intento de controlar políti-
ca y moralmente la libertad de cada sociedad para regularse
como quiera o mejor le convenga. Pero lo que, al margen de
esos debates, queremos subrayar aquí es que de ese género
126 1
era el conceptualismo de la Jurisprudencia de Conceptos. El

sistema jurídico constaría de todo un entramado de catego-
rías así, con contenido necesario prefigurado.
Además, se trata de un sistema porque entre tales con-
ceptos o categorías hay un orden, orden que va de los con-
ceptos supremos, que son más abstractos o abarcadores,
hasta aquellos que, en peldaños descendentes, son sucesiva
concreción de esos conceptos primeros y fundamentales. O,
visto de abajo a arriba, cada concepto es despliegue o con-
creción del contenido de uno superior, y así sucesivamente
hasta llegar a la cúspide, al concepto-padre.
Sonará extraño, pero cualquiera lo puede entender si ha
estudiado Derecho privado y, muy especialmente, Derecho
civil de obligaciones y contratos. Sigue enseñándose con esos
esquemas y esos presupuestos de la Jurisprudencia de Con-
ceptos. En la cima de ese (sub)sistema se encuentra, según
los civilistas, el concepto fundante, el que da su sentido de
conjunto a esa rama y en sí recoge, sintetizada, toda la re-
gulación inferior. Se trata de la idea o concepto de autono-
mía de la voluntad. Concreción parcial de ella es la noción
de negocio jurídico. El negocio jurídico tiene su naturaleza
propia, sus notas estructurales necesarias y definitorias, en
cuanto que es "hijo" o "descendiente" de la autonomía de la
voluntad. A su vez, el negocio jurídico tiene dos "hijos", se
concreta o despliega sus efectos bajo dos formas, según que
se trate de negocio jurídico unilateral o bilateral: el testamen-
to y el contrato. Se parecen en todo, por cuanto que "descen-
dientes" del mismo "padre", y es ese carácter unilateral o
bilateral lo que los especifica. Por su parte, el contrato tiene
una serie de "hijos", todos contratos, pero cada uno con su
peculiaridad diferenciadora: compraventa, arrendamiento,
depósito ... Todos "hijos" del contrato y, por tanto, comunes
a todos los caracteres del contrato y común a cada uno la
regulación general del contrato. Y todos nietos del negocio
jurídico y, en un nivel más alto de abstracción, a todos co-
mún igualmente la naturaleza (los "genes") y la regulación
del negociojurídico. Y, un paso más arriba, todos expresión
1 127
y desarrollo, para relaciones sociales parciales, del contenido

general de la autonomía de la voluntad.
Las palabras con que el legislador regula tal o cual ins-
titución (este testamento o aquel contrato, por ejemplo) po-
drán no estar claras, pero las esencias sin son transparentes.
Por eso, si subsumimos los hechos del caso bajo dichas esen-
cias, bajo los conceptos, no habrá necesidad de interpretar
y la única respuesta correcta se nos hará patente. Sólo hace
falta dominar el método para ese conocimiento de las esencias
jurídicas y para la extracción de su consecuencia para cada
caso. Entre dichas esencias no hay lugar para contradiccio-
nes, y por eso en el fondo del sistema no caben las antino-
mias, aunque podamos encontrarlas, meramente aparentes,
en las palabras del legislador. Tampoco habrá lagunas, ya
que cuando no damos con un concepto preciso bajo el que
subsumir la relación que juzgamos, sólo tendremos que as-
cender un escalón para hallar un concepto que sí la englobe.
Expliquemos un poco mejor esto último.
Supongamos que en cierto momento aparece una prác-
tica social que se parece muchísimo a la compraventa, pero
que no posee con exactitud todos sus caracteres, pues un
detalle desentona de lo que la compraventa exactamente es.
También se parece esa nueva práctica al arrendamiento, pero
tampoco es subsumible con total precisión bajo los caracteres
nucleares del arrendamiento. Habrá aparecido un término
medio, una nueva práctica o institución, a medio camino
entre la compraventa y el arrendamiento. Quizá ha surgi-
do el leasing. Puesto que, en ese momento, nada ha dicho el
legislador todavía de ese nuevo fenómeno y, por tanto, no
lo ha regulado ni en sus condiciones ni en sus presupuestos
jurídicos ni en sus efectos, ¿estaremos ante una laguna? No.
Nada más que habremos de comprobar si posee las notas
generales del contrato. Si resulta que sí, tendremos un con-
trato más, pero no laguna, pues se le aplicarán las normas
generales del contrato a efectos de consentimiento, causas de
nulidad, efectos, etc., etc. No hace falta que el legislador de-
128 1
fina y detalle lo que en los conceptos ya está prefijado; sólo

hay que descubrirlo.
Así que ya sabemos cómo y bajo qué subsumen los jue-
ces, según la Jurisprudencia de Conceptos: bajo los concep-
tos, entendidos de esa manera que acabamos de exponer.
También esta escuela decimonónica dejó su rastro para la
posteridad en la enseñanza del Derecho, pues sólo así se ex-
plica que nos hayamos pasado nuestros años de estudiantes
memorizando también "naturalezas" jurídicas y árboles ge-
nealógicos conceptuales: tal cosa es negocio jurídico bilateral,
sinalagmático, a título oneroso ... Saber Derecho, se pensaba,
es también y sobre todo colocar cada institución jurídica en
el mapa de las esencias o conceptos jurídicos. Con eso ya
puede uno ir por la vida resolviendo casos, aunque no tenga
ni noción de los problemas prácticos de conocer los hechos
y aplicarles normas. Por eso quien terminaba la carrera no
tenía ni idea de cómo el Derecho funcionaba en la práctica,
aunque fuera capaz de remontarse hasta Adán y Eva en la
genealogía de cada concepto, y aunque recordara muchos la-
tinajos puestos en boca siempre de Ticio y Cayo. Contra todo
eso reaccionó en Alemania, por ejemplo, aquella Escuela de
Derecho Libre de la que antes se habló. Pero con poco éxito,
por lo que hemos visto y sufrido.
4.3.2.2. Doctrinas racionalistas no logicistas
(i) Jurisprudencia teleológica, Jurisprudencia de Inte-

reses y Jurisprudencia de Valores
La reacción contra el racionalismo logicista de la Escue-
la de la Exégesis y la Jurisprudencia de Conceptos se alzó,
radical, a finales del XIX y comienzos del XX. En Francia la
II
encabezó Gény. En Alemania la inició el segundo" Jhering
y la continuaron, más radicalmente, los irracionalistas mode-
rados de la Escuela de Derecho Libre y los racionalistas no
logicistas de la Jurisprudencia de Intereses y de la Jurispru-
dencia de Valores.
1 129
JUAN AI\JTONIO GARCÍA AMADO
Jhering fue, en su primera etapa, uno de los más radicales

exponentes de la Jurisprudencia de Conceptos. Usaba enton-
ces imágenes tales como las dos siguientes: que los conceptos
jurídicos eran como las letras del alfabeto, elementos prime-
ros con los que se podían componer nuevas palabras cuando
fuera necesario; o que los conceptos jurídicos se asemejaban
a seres vivos, que nace, crecen y se reproducen, generando
nuevos conceptos. Pero en los años sesenta del siglo XIX em-
pieza Jhering una nueva etapa, con críticas muy duras a esa
misma Jurisprudencia de Conceptos a la que anteriormente
él mismo se adscribía. Es en ese tiempo cuando publica en
un periódico sus famosas cartas anónimas, las que serán en
la posteridad recopiladas en el libro Bromas y veras en la Juris-
prudencia o Jurisprudencia en broma y en serio. En tales cartas
ridiculiza y hace mofa del conceptualismo, considerándolo
estéril, artificioso y completamente alejado de la realidad del
Derecho~ que es una realidad fundamentalmente práctica e
históricamente condicionada.
Comienza así la Jurisprudencia Teleológica. Mantiene
ahora Jhering que el Derecho es una herramienta que cada
sociedad se da para solucionar problemas prácticos de la
convivencia, en particular para la resolución de los litigios
que en cada época y en cada sociedad surjan. El Derecho
no vive en aquel cielo de los conceptos, sino en la realidad
de cada tiempo. El Derecho aparece, así, teñido de historici-
dad. El Derecho no se hace con aquellos conceptos ideales e
intemporales, sino con las soluciones que cada sociedad in-
venta para arreglar sus conflictos. Para entender las normas
jurídicas de cada tiempo se debe tener en cuenta antes que
nada su fin práctico. Las normas no se dedican a recoger y
reflejar categorías ideales, productos de una razón abstracta
y universal, sino que con ellas se pretende resolver proble-
mas. Cada norma, por tanto, responde a una finalidad, y lo
primero que el intérprete de la norma ha de considerar es ese
fin propio de cada norma o grupo de normas. De esa mane-
ra, Jhering está colocando como método principal que ha de
dirigir la interpretación el método teleológico. De ahí el nombre
130 1
que se dio a su doctrina metodológica, el de Jurisprudencia

Teleológica.
Aparecerá luego, ya a comienzos del siglo XX, la Juris-
prudencia de Intereses, por obra principalmente de Philipp
Heck, también en Alemania. Se da por bueno todo lo defen-
dido por Jhering en su Jurisprudencia Teleológica, pero se
insiste en que, como método, no es bastante y ha de ser de-
sarrollado y dotado de mayor precisión y profundidad. Dice
Heck que, en efecto, toda norma jurídica obedece a un fin,
pero que debe considerarse que tal fin será siempre la resolu-
ción de un conflicto de intereses. Con cada norma el legislador
está intentando proporcionar respuesta anticipada a un futu-
ro conflicto de intereses. Entre los intereses en pugna en cada
conflicto que el legislador se representa, éste quiere dar la
razón o preeminencia a una de las partes en tal conflicto. Así
que, para entender cabalmente la norma y poder interpretar-
la de la mejor manera, el juez debe averiguar dos cosas: cuál
es el conflicto de intereses que a la norma subyace y que el legis-
lador quiso solucionar por adelantado y cuál fue la preferencia
que el legislador trató de establecer entre las partes de ese conflicto.
La norma, según Heck, nace del conflicto y quiere po-
ner fin al mismo. La operación de interpretación y aplicación
de la norma por el juez la describe Heck como un acto de
"obediencia pensante". La labor del juez es "pensante" porque
la norma puede plantear dudas sobre su sentido o sus sig-
nificados, debido a la inevitable indeterminación de su len-
guaje. Así que el juez tendrá que analizar esos significados
posibles y decidir a cuál se da preferencia. No es, por tanto,
la aplicación del Derecho aquel simple automatismo, exento
de discrecionalidad, que en tiempos de la Jurisprudencia de
Conceptos se creía. Pero esa decisión del juez que interpreta
y aplica la norma debe estar presidida por una actitud de
"obediencia", ya que no se trata de que imponga el juez, sin
más, la interpretación que él prefiera o la que a él le parezca
mejor según sus personales puntos de vista, sino que ha de
inclinarse por la interpretación que más se acomode con la
opción del legislador a la hora de dar respuesta al respectivo
1 131
conflicto de intereses. Tiene que investigar cuál fue la inten-

ción del legislador y Iuego1 interpretar la norma del modo
1
que mejor encaje con dicha intención.

Se aprecia cómo Heck toma partido por la llamada doc-
trina de la interpretación subjetiva. En aquel tiempo era intensa
la polémica entre las doctrinas de la interpretación subjetiva
y de la interpretación objetiva. Los defensores de la prime-
ra propugnaban que1 al interpretar1 debía tener prioridad la
intención del legislador1 y que el juez había de atenerse es-
trictamente a lo que el legislador quiso decir con las palabras
con que compuso la norma1 o a lo que quiso conseguir con
esa norma1 al fin que lo guiaba. En cambio 1 los partidarios
de la doctrina de la interpretación objetiva mantenían que1
mediante la interpretación1 el sentido o la finalidad de las
normas podía ser actualizado por los jueces. Según esta doc-
trina1 al interpretar y aplicar los preceptos jurídicos el juz-
gador tenía que preguntarse qué significado de las palabras
de la ley casa mejor con los significados y usos actuales de
sus palabras y qué fin cabe atribuir a la norma en cuestión a
día de hoy1cuando la norma1quizá antigua1es aplicada; que
debían prevalecer1 a través de la interpretación1 el sentir y
las necesidades de la sociedad actuat no las preferencias del
legislador originario o las propias de aquel tiempo en que la
norma surgió.
Después del nazismo y de la Segunda Guerra Mundiat
las doctrinas de la interpretación subjetiva1como la de Heck1
cayeron en un relativo descrédito. Gran parte de la legisla-
ción del nazismo fue derogada1 pero no toda. Se mantuvie-
ron algunas normas dictadas en tiempos de Hitler que su-
ponían avances técnico-jurídicos y carecían de contenidos
reprobables por racistas o aberrantemente injustos. ¿ Cómo
interpretar tales normas con tan triste origen? Bajo el nazis-
mo se decía que la fuente suprema del Derecho era la volun-
tad del Führer y que toda ley debía interpretarse de forma
que correspondiera en la mayor medida con los propósitos
de Hitler1 de quien su corte de cobistas decía que era la su-
prema encarnación del ser1 los intereses y los propósitos del
132 1
RAZONAMIENTO Y ARGUME1'.ITACIÓN
pueblo alemán, de la nación alemana. Así que, después de la

Guerra y en el Estado alemán nacido de la Ley Fundamental
de Bonn, de 1949, se pasó a entender mayoritariamente que
era mejor una interpretación de la legislación que atendiera
a las circunstancias y el contexto del presente y no a los fines
de quien la redactó o promulgó.
El movimiento doctrinal que cobrará gran importancia
desde finales de los años cincuenta en Alemania es el de la lla-
mada Jurispmdencia de Valores. También aquí se comienza
por asumir lo que habían sostenido la Jurisprudencia Teleo-
lógica y la Jurisprudencia de Intereses. En efecto, las norma
jurídicas responden a fines y esos fines siempre tienen que
ver con el propósito de solucionar futuros conflictos de inte-
reses a base de dar la razón a una de las partes enfrentadas
en el conflicto en cuestión. Pero se nos dice ahora que todo
ello aún es insuficiente como método adecuado de interpre-
tación. Esa opción entre intereses que la norma encierra no
es fruto del capricho legislativo ni de meras coyunturas o el
simple azar. Responde a preferencias valorativas y se asienta
sobre un entramado de valores que al sistema jurídico subyace.
En su fondo último, el sistema jurídico es un sistema de va-
lores, es un sistema axiológico. Esos valores son concretados
y explicitados mediante las normas. Los enunciados norma-
tivos intentan expresar las soluciones que de ese trasfondo
valorativo deben sacarse para la solución de los conflictos.
Cuando un juez interpreta y aplica las normas ha de llegar
hasta ese fondo y debe dar a la norma y al correspondien-
te fallo del caso el sentido que mejor se compadezca con el
valor jurídico ahí prevaleciente. Sólo haciendo presente ese
cimiento axiológico podrá el juez acertar con la solución más
correcta.
De esa manera, el sistema jurídico se ve duplicado, por
así decir. Habría un sistema superficial, constituido por los
puros enunciados de la normas, por lo que las normas po-
sitivas dicen. Pero existiría también un sistema profundo, el
verdadero sistema jurídico, que da razón y sentido a cada
una de esas normas positivas o enunciadas por el legislador.
1 133
Ese sistema profundo, auténtica esencia del sistema jurídico

en cuestión, se compone de valores y de fines ordenados con
arreglo a esos valores. Es a ese sistema profundo, valorativo,
al que se debe acudir siempre que las normas planteen algu-
na duda para la resolución de un caso o cuando nos resulte
problemática la solución que para un caso se desprende de
las normas positivas.
Ese sistema jurídico, como sistema valorativo, tiene, una
vez más, estructura piramidal. Bajo cada norma se encierra
un valor preciso que le otorga su fundamento; a su vez, esa
norma se integrará en un sector normativo, en una parte o
rama de ese Derecho, sector o rama que, por su parte, está
determinado por cierto valor más abarcador o de contenido
más amplio. Y así sucesivamente, hasta llegar a un supremo
valor que preside el sistema jurídico como un todo y del que
todo él, en los peldaños inferiores, es desarrollo y sucesiva
concreción. Desde esa visión completa y sistemática del sis-
tema jurídico como sistema axiológico se podrá entender e
interpretar cada parte y cada norma del mismo.
Concretemos estas ideas con un ejemplo. Supongamos
que tenemos que interpretar y aplicar una norma de Derecho
de menores. Habrá que ver cuál es el valor que late bajo esa
norma y que a su través quiere expresarse y concretarse. Ese
valor será despliegue de un valor superior, que proporciona
sentido de conjunto a la parte del sistema en que esa nor-
ma se integra: el Derecho de menores. A su vez, los valores
que presiden y dan coherencia al Derecho de menores serán
concreción y despliegue de los que, un escalón más arriba,
unifican el Derecho de familia. Y esa misma relación habrá
entre Derecho de familia, como rama, y el Derecho civil: los
valores que marcan e inspiran el Derecho de familia (de los
que, hacia abajo, son concreción los valores del Derecho de
menores), son aplicaciones de los valores que brindan su
sentido de conjunto al Derecho civil. Si subimos un escalón
más, veremos que los valores unificadores del Derecho ci-
vil se desprenden de los que prestan su sentido al Derecho
privado. Y en éstos se precisarán los supremos valores del
134 1
RAZONAMIENTO JURÍDICO Y ARGUIVIErHACIÓN
sistema jurídico, que serían los más altos valores constitu-

cionales.
Veámoslo en esquema:
Supremos valores constitucionales
~ ~
Valores del Derecho privado Valores del Derecho público
~~ /\
Valores del D. Valores del D.
Civil mercantil, etc.
/~
Valores del D de familia Valores del D. de obligaciones, etc.
/~
Valores del D. de menores Valores del D. matrimonial, etc.
t
Valor de la norma N
que interpretamos y
aplicamos al caso
Un buen exponente de ese enfoque de la Jurisprudencia

de Valores puede ser G. Dürig. A este constitucionalista de la
época le tocó, a fines de los años cincuenta, comentar el art. 1
de la Ley Fundamental de Bonn (Constitución alemana), en
el primer gran tratado escrito sobre dicha Constitución, del
que son autores Dürig y Maunz. Tal art.1 dice simplemente
que la dignidad humana es intocable (unantatsbar), que no
puede ser atacada. Afirma Dürig, al exponer el sentido de tal
precepto, que en él está sintetizado todo el contenido de tal
Constitución. Es decir, que aunque no tuviera más artículo
que ese, el contenido de la Constitución, lo que la Constitu-
ción manda, prohíbe o permite, vendría a ser el mismo, ya
que todos sus artículos siguientes no son más que desarrollo
necesario de esa idea que se sintetiza en el art. 1. Ese valor
de dignidad humana sería el supravalor de todo el sistema
constitucional y jurídico, y de él son manifestaciones sub-
siguientes todos los demás preceptos de tal ordenamiento.
1 135
Dürig mantuvo que la Constitución es "un orden objetivo de

valores" y esa misma idea fue de inmediato acogida por el
Tribunal Constitucional alemán en su famosa sentencia del
caso Lüth.
Según Dürig, a la vista de ese art.1 queda ya claro que
hay acciones que jamás podrán ser constitucionales y, en
consecuencia, que nunca podrán hallar acomodo en el siste-
ma jurídico que tiene esa Constitución en su cúspide. Dice,
por ejemplo, que jamás podrá ser legal en Alemania la inse-
minación de una mujer con semen que no sea de su marido,
porque se trataría de algo absolutamente incompatible con
ese valor de dignidad. Bien se aprecia, con este simple ejem-
plo, lo que suele pasar con estas concepciones moralizantes
del Derecho: que acaba pensando cada autor que sumos va-
lores del Derecho son sus personales valores morales.
Ese entendimiento del Derecho, como sistema moral en
su fondo, y la idea de unión inescindible entre Derecho y
moral a través de la Constitución y sus valores prenderán
más adelante en el llamado neoconstitucionalismo, tan influ-
yente en la actualidad.
(ii) Las teorías de la argumentación jurídica.

Un nuevo giro en la doctrina metodológica que estamos
repasando vendrá de la mano de las llamadas teorías de la
argumentación jurídica. Tuvieron sus precursores, desde
los años sesenta del siglo XX, en autores como Chaim Perel-
man, en Bélgica, y Theodor Viehweg, en Alemania. También
en Luis Recaséns Siches, español exiliado en México después
de la Guerra Civil. La idea que esos precursores extienden es
la de que el Derecho debe ser entendido y analizado como
praxis, como actividad eminentemente práctica, y que la na-
turaleza de esa práctica es una naturaleza argumentativa. El
Derecho no es un objeto que pueda conocerse de modo pu-
ramente teórico y científico, del mismo modo que las cien-
cias teóricas conocen y describen su objeto. El Derecho no es
una realidad que esté ahí afuera, sea en normas, conceptos
o valores, esperando para ser descubierto en todo su rigor
136 1
RAZONAMIEMTO JURÍDICO Y ARGUMENTACIÓf\J
sistemático y en su precisión resolutoria de casos. Tampoco

es un sistema, ni de normas ni de conceptos ni de valores,
que mantenga entre sus elementos relaciones perfectamente
lógicas y que pueda presentarse como sistema lógico o axio-
mático. El Derecho se hace para la práctica y en la prácti-
ca, y esa práctica consiste antes que nada en argumentar. Si
alguna racionalidad tiene el Derecho, será una racionalidad
argumentativa, no de otro tipo (lógica, moral, normativa ... ).
En esa práctica que es esencia de lo jurídico, siempre nos
topamos con conflictos en los que las partes argumentan
ante un juez, que dirime inclinándose por las razones que le
resulten más persuasivas o convincentes. Esas razones, ya se
apoyen en lo que las normas dicen, en el fin de las normas
o en valores jurídicos, se presentan corno argumentos ante el
juez. Éste sopesa dichos argumentos, cuando son admisi-
bles, y resuelve el caso mediante una sentencia en la que, a
su vez, debe argumentar el fallo para hacerlo aceptable tanto
para las partes corno para cualquier que pueda examinar su
sentencia. El arte del buen jurista será, por tanto, el arte de
argumentar de manera convincente, de usar del modo más
eficaz los argumentos que en cada cultura se admitan para
ese fin.
La teoría de la argumentación jurídica hallará su culmi-
nación y su mejor síntesis en la obra de Robert Alexy titulada
precisamente así, Teoría de la argumentación jurídica y publica-
da en su versión original alemana en 1978. Serán importan-
tes también las aportaciones de autores corno McCormick,
Aarnio y, en España, Manuel Atienza. También irán surgien-
do diversas tendencias dentro de ese núcleo teórico.
No nos extenderemos en este momento en una expo-
sición detallada de los planteamientos de esta doctrina, ya
que, en realidad, es la que inspira principalmente toda nues-
tra exposición en este texto.
1 137
LA INTERPRETACIÓN Y SUS
MÉTODOS
Sabemos ya que cuando aquí hablamos de interpreta-
ción, nos referimos a la atribución a un enunciado jurídico de
un significado lo suficientemente preciso como para que de
la correspondiente norma podamos decir: a) si es aplicable
o no al caso que se enjuicia (relación entre interpretación y
selección de la norma aplicable); b) en caso de que esa norma
sea aplicable, qué consecuencias precisas se desprenden de
ella para la resolución del caso en cuestión
Ya se ve que estamos aludiendo a la interpretación ope-
rativa, en particular la interpretación judicial; o sea, aquella
que se hace con el fin de resolver jurídicamente un caso real.
Por supuesto, también cabe la interpretación teórica o pura-
mente dogmática, que es la que se lleva a cabo para mostrar
cuáles son los significados posibles de una norma -y, corre-
lativamente, sus posibles consecuencias- o cuáles de ellas se
consideran preferibles, pero que no se realiza para dar solu-
ción jurídica vinculante a un caso.
5.1. Los cánones de la interpretación y su función como

argumentos
Para la interpretación de normas jurídicas nos servimos
de lo que tradicionalmente se ha denominado métodos o cá-
nones de la interpretación. Ilustremos cómo funcionan y qué
papel desempeñan.
Imaginemos que quiero o necesito comprar una corbata.
Voy a la tienda correspondiente. Lo primero que he de saber,
como es obvio, es qué es una corbata. De esa manera podré
descartar otras alternativas de vestuario o adorno, como pa-
l 141
jaritas o pañuelos de cuello. Una vez que tenga claro lo que

es una corbata, podré elegir entre las distintas corbatas que
se me ofrezcan. ¿Qué me hace falta? Un criterio de elección,
una pauta a la que atenerme. Puedo, a tal fin, preguntarme
varias cosas. Por ejemplo, para qué quiero esa corbata, con
qué fin la compro, para asistir a qué tipo de acto: una cena
informal, mi boda, la boda de otro, un bautizo, una confe-
rencia, una despedida de soltero a la que hemos decidido ir
encorbatados de cierta manera ... Estaré empleando entonces
un criterio o pauta que podríamos denominar teleológico o
finalista. Con ese criterio teleológico podré seleccionar la cor-
bata que me parezca que mejor me viene para ese fin rector.
Pero no es la única pauta o referencia posible para mi
selección de la corbata que he de comprar. También puedo
preguntarme con cuál se me ve más elegante o cuál me favo-
rece más; o cuál va mejor con el traje con el que me la he de
poner, que es marrón; o cuál le gustará más a mi mujer, que
tiene gustos muy estrictos en materia de formas y colores
de las corbatas o del vestuario en general. También puedo
guiarme por el precio, como un factor más a tener en cuenta
a la hora de quedarme con una corbata u otra. Y así sucesi-
vamente.
Puede ocurrir que con arreglo a cada una de esas pautas
de elección (para qué quiero la corbata, cuál me queda mejor
o me favorece más, cuál encaja con mi traje, cuál le gustará
más a mi esposa, cuál es el precio de cada una ... ) la corbata
preferible sea la misma. Una corbata de las de la tienda, la de
rayas azules y marrones, resulta que es la más seria o tradi-
cional, como se requiere para el acto formal o de mucho em-
paque al que con ella voy a asistir, es la que tiene los colores
que mejor me sientan, es la que mejor va con mi traje, que es
marrón, es sin duda la favorita de mi cónyuge y, para colmo
de fortuna, es la más barata de todas las que tengo para esco-
ger. Está clarísima la compra.
Pero tanta coincidencia no es lo más esperable. Lo ha-
bitual es que unas de esas pautas de elección hagan prefe-
rible una corbata, y otras, otra corbata distinta. O, incluso,
142 1
que cada criterio que apliquemos favorezca la compra de

una corbata diferente. En tal caso, deberemos dar prioridad
a alguna de tales pautas y, con ello, se romperá esa especie
de empate entre las corbatas posibles para rni compra.
Así, de un rnodo rnuy similar a las de este ejemplo trivial,
juegan los llamados métodos o cánones de interpretación ju-
rídica, que establecen criterios o pautas para la elección entre
interpretaciones posibles de una norma. Lo primero que se
requiere es saber entre qué se puede elegir a la hora de resol-
ver un caso jurídico con base normativa jurídica. Esto equi-
vale, en el ejemplo anterior, a la necesidad de que sepamos
diferenciar una corbata de otros objetos que por su forma o
su función puedan guardar con las corbatas algún parecido,
como pajaritas o pañuelos. Aquí nos damos de bruces ine-
vitablemente con las diferentes concepciones iusfilosóficas
acerca de la validez de las normas jurídicas y de los elemen-
tos posibles de un sistema jurídico. Para no complicarnos
en exceso y puesto que los conocimientos por el particular
deben darse ya por supuestos, ilustraremos esto con una ele-
mental contraposición entre iuspositivisrno y iusrnoralismo.
Recordemos que el problema práctico es el de qué so-
lución yo, juez, puedo y debo aplicar a este caso que ahora
juzgo. Sé que tengo que resolver con arreglo a Derecho, pues
así rne lo imponen la Constitución y la legislación que regula
rni oficio. Por tanto, debo dar preferencia a cualquier norma
jurídica válida sobre otras norrnatividades que se parecen en
mucho a la del Derecho, pero que no son jurídicas. Es decir,
para sentenciar el caso debo buscar normas jurídicas y entre
las normas jurídicas, de la rnisrna manera que en el ejemplo
anterior debía buscar corbatas y elegir entre las que lo sean,
descartando las pajaritas o los pañuelos, aunque en algo se
asemejen a las corbatas.
El grave problema está en que, tal corno anda la teoría
jurídica, es mucho rnás fácil diferenciar corbatas de otros
objetos que saber dónde empieza y acaba el Derecho, los
elementos de un sistema jurídico. Los iuspositivistas inten-
tan que las normas jurídicas puedan reconocerse por cier-
1 143
tos caracteres referidos a su forma, en particular por el dato

formal de quién creó la norma y con qué procedimiento. En
últimas, los iuspositivistas piensan que corbatas serán aque-
llos objetos cuya forma es socialmente reconocida, en un mo-
mento histórico dado, como propia y distintiva de las corba-
tas, igual que jurídica será aquella norma que en un tiempo
determinado es socialmente reconocida como jurídica, sobre
todo en razón de quién y cómo la produce. Por la forma y no
por otros datos, como el color o la tela de que estén hechas,
diferenciamos una corbata de otros objetos que tienen una
función similar, como las pajaritas. Por la forma, en ese otro
sentido, y no por el contenido regulativo o por su grado de
bondad o justicia, diferenciamos, según los iuspositivistas,
las normas jurídicas de otras normas que también ordenan
la convivencia social, como las normas morales o los usos so-
ciales. Así que, cuando yo tengo que elegir una corbata, me
voy con ese criterio diferenciador al montón de las corbatas y
de entre ellas escojo una; y cuando, como juez, debo resolver
un caso, me voy al montón de las normas jurídicas, y elijo, de
la que he seleccionado como aplicable, la interpretación que
me parece mejor.
Para los iusmoralistas las cosas no son así. En principio yo
tengo que comprar una corbata. Pero puede suceder que to-
das me parezcan feísimas y que opine que todas ellas me sien-
tan fatal y que ninguna encaja con mi traje nuevo. Entonces
puedo decidirme por una pajarita, si me parece que esa paja-
rita es mucho más bonita y me cae mucho mejor. La pregunta
entonces es: ¿no hemos dicho que yo tengo que, debo, comprar
una corbata? El iusmoralista reformularía ese deber de esta
manera: en principio tú sí debías comprar una corbata, pero ese
deber está subordinado a otro, el deber de ir guapo y elegan-
te con tu atuendo; de manera que este deber fundamentador
prevalece sobre aquel deber fundamentado, y en su conjunto
puede decirse que quedan así: tú debes comprar una corbata
para ir atractivo y elegante, pero si ninguna de las corbatas
disponibles te sirve para ello y, en cambio, sí lo consigues con
tal pajarita, debes comprar y ponerte esa pajarita.
144 1
Ahora llevemos la comparación al terreno jurídico. U s-

ted, juez, debe decidir con arreglo a Derecho el caso que se
le somete. Para ello busca usted entre las normas que for-
malmente son Derecho, en el sentido de que tienen forma
de normas jurídicas y que han sido creadas en conformidad
con los requisitos formales de ese sistema jurídico; y, ade-
más, busca usted entre las interpretaciones posibles de esa
norma que venga al caso. Pero tal vez todas las posibilida-
des resultantes le parecen igual de horribles, le desagradan
profundamente porque las considera muy injustas. Enton-
ces, dice el iusmoralista, pregúntese por qué está usted, juez,
obligado a decidir de conformidad con el Derecho, sometido
al imperio de la ley. Y ellos dicen que porque debe usted
decidir con justicia los casos, pues la justicia es patrón supre-
mo de juridicidad y condición de la validez de toda norma
y de toda resolución jurídica de los litigios. Esto es, usted
debe escoger de entre las normas jurídicas porque mediante
ellas debe resolver con justicia. Pero si ninguna de esas de
las que dispone le aporta solución justa, no pierda de vista
que el deber fundante -resolver con justicia- prevalece sobre
el deber fundado o condicionado -resolver conforme a las
normas jurídico-positivas-. Porque, a fin de cuentas, para los
iusmoralistas la norma suprema del Derecho es el mandato
moral de hacer justicia o, al menos, de no provocar injusticia.
Así que cuando usted, juez, deja de lado, por injustas en sí
o para el caso, las normas formalmente jurídicas y decide lo
que honestamente estime justo, sigue decidiendo con arre-
glo a Derecho, aunque no sea con arreglo a lo que" dice" o
"dice" para el caso el Derecho positivo.
Cerremos este paréntesis de teoría del Derecho y volva-
mos al tema de qué son y cómo funcionan los cánones o mé-
todos de interpretación. Prescindamos en este momento de
los problemas de selección de la norma aplicable a un caso y
de la relación que dicha selección guarda con la interpreta-
ción de las normas concurrentes o que pueden en principio
ser seleccionadas como aplicables. Pongamos que ya tene-
mos la norma N como norma que "viene al caso", norma con
1 145
arreglo a la cual el caso debe ser fallado. Pero cabe que un

término de N, el término "x", pueda ser interpretado de di-
ferente manera, pueda significar cosas distintas o pueda te-
ner una u otra referencia. Supongamos que lo que "x" quiera
decir o signifique en N pueda definirse de dos maneras di-
ferentes; esto equivale a que "x" en N tiene dos diferentes
interpretaciones posibles. Llamémoslas S1 y S2 • Si yo, juez
que interpreto N para resolver el caso que tengo entre ma-
nos, elijo como preferible S1, ese caso recibirá una solución
diferente de la que habría tenido si yo hubiera preferido la
interpretación S2 •
Aquí hemos llegado a problemas que ya conocemos bien,
el de cómo tomo partido entre esas dos alternativas interpretativas
de las que el fallo del caso va a depender, y el de cómo fun-
damento esa elección. Ya sabemos lo que a esto responden las
doctrinas que hemos llamado irracionalistas y las racionalis-
tas, en sus diversas variantes. No vamos a repetirlo. También
tenemos noticia de la diferencia entre metodologías descrip-
tivas y metodologías normativas.
Lo que la metodología dominante en materia de inter-
pretación sostiene es que el juez puede y debe valerse de ciertos
métodos para esa labor de decisión interpretativa y, sobre todo, para
fundamentarla. Eso lo hace (o debe hacerlo) en la motivación
de la sentencia.
Los métodos o cánones de interpretación son pautas
de elección, pautas dirigidas a guiar esa elección y su con-
siguiente fundamentación. En cuanto a la fundamentación,
los métodos interpretativos funcionan como argumentos jus-
tificativos de la interpretación elegida. Si yo tuviera que jus-
tificar, que dar razón de por qué preferí la corbata azul en
lugar de la verde, lo podría argumentar alegando que esa
corbata me va mejor con el traje y/ o que es más seria y, por
tanto, más adecuada para el acto al que debo asistir vestido
con mucha formalidad, etc. Si, como juez, debo justificar por
qué preferí la interpretación S1 de "x" en N antes que la inter-
pretación S2 de "x" en N, también usaré argumentos, argu-
mentos interpretativos. Los métodos o cánones de interpretación
146 1
RAZONAMIENTO JURÍDICO Y ARGUMEl~TACIÓN
funcionan, pues, como argumentos que se entienden apropiados y

aceptables para esa justificación.
5.2. Argumentos interpretativos admisibles e inadmisi-

bles ·
No es lo mismo que el juez aduzca que se inclinó por
S1 porque es la interpretación que, sencillamente, a él más
le gusta o porque esa interpretación da lugar a un fallo que
es el que más le conviene al partido político de sus amores
o porque es la que mejor encaja con la finalidad de N o por-
que es la que mejor se corresponde con la voluntad del le-
gislador. Las dos primeras razones no nos parecen razones
admisibles, no aceptaremos esos argumentos como propios
de un juez que justifica su fallo. En cambio, las dos últimas sí
suenan admisibles, en principio.
Una interpretación se considera justificada cuando se
presenta expresamente respaldada por argumentos inter-
pretativos admisibles. Por contra, la que se base en argumen-
tos inadmisibles se tendrá por no justificada, lo que es tanto
como decir arbitraria. Pongamos algún otro ejemplo de ar-
gumentos interpretativos que, aquí y ahora, no admitiría-
mos. Supóngase que ese juez adopta un punto de vista reli-
gioso y dice que se debe dar preferencia a la interpretación
S1 por ser el contenido resultante el que mejor se compadece
con el credo cristiano. Habría usado lo que podríamos llamar
un canon teológico de interpretación. Y, sin duda, su pro-
ceder no lo consideraremos tolerable, por incompatible con
los fundamentos de nuestro Derecho. O imaginemos que ese
juez se inclina por S2 con el argumento de que el sentido así
resultante de N es el estéticamente más bello, el más acorde
con las pautas vigentes de belleza literaria. El canon o argu-
mento aquí sería de tipo estético, y nos provocará el mismo
rechazo.
¿Por qué esa diferencia entre argumentos interpretativos
admisibles e inadmisibles? ¿Por qué sí resulta admisible el
argumento teleológico o el que apela a la voluntad de legis-
lador y no, en cambio, esos otros cuatro que hemos puesto
1 147
como ejemplos de argumentos interpretativos rechazables:

el argumento del gusto personal, el argumento partidista, el
argumento teológico y el argumento estético? Prácticamente
ningún jurista, en nuestro medio, admitiría aquellos argu-
mentos del gusto personal, partidista, teológico o estético
como fundamento válido de una interpretación, por mucho
que los mismos sean plenamente respetables en cuanto rectores de
las elecciones que tienen lugar en otros ámbitos distintos del de la
decisión jurídica, en cuanto guías de elecciones puramente perso-
nales de un sujeto. ¿Por qué?
¿Qué notas diferencian los argumentos interpretativos
admisibles de los inadmisibles? Las dos siguientes: habituali-
dad y vinculación a algún valor central del sistema jurídico-político.
La habitualidad significa que los argumentos interpretativos
funcionan al modo de los tópicos de que hablaba Theodor
Viehweg, es decir, que reúnen las siguientes características
interconectadas: i) son muy usados en un momento histó-
rico dado, aparecen con mucha frecuencia en las sentencias
y la literatura jurídica en general a la hora de fundamentar
las interpretaciones; ii) gozan de consenso anticipado entre
los expertos en Derecho y los avezados al lenguaje jurídico,
de manera que se los acepta sin cuestionamiento como re-
ferencias o argumentos que deben emplearse al tiempo de
interpretar las normas; iii) por ello, el significado que avalan
pasa a verse como un significado justificado de la norma, de
modo que sólo mediante otro argumento admisible puede
ser combatida la preferencia significativa así sentada.
Un argumento teológico no tiene en nuestra cultura ju-
rídica ninguna de esas tres propiedades conexas; un argu-
mento teleológico tiene las tres. Por tanto, la praxis cuenta
en cada momento con sus reglas, ligadas, naturalmente, al
contexto histórico, social, político, etc. La tipificación de esas
reglas no necesita su positivación bajo forma de normas ju-
rídicas (aunque puede darse), pues tiene lugar siempre, y de
modo mucho más eficaz, conjuntamente en la doctrina y en
la actuación judicial.
148 1
La conexión con algún valor considerado básico para el siste-

ma jurídico-político es el segundo requisito de los argumentos
admisibles. Veámoslo primero en negativo, con los ejemplos
anteriores. Si el argumento teológico o el estético no resultan
aceptables en nuestra cultura jurídica no es sólo porque no
sean habituales en las sentencias ni en la doctrina, sino tam-
bién y principalmente porque suponen tomar como dirimen-
tes del sentido de las normas ciertos datos pertenecientes a
la conciencia puramente subjetiva y personal del individuo
que decide, y esto es, en el Derecho moderno, sinónimo o
fuerte indicio de arbitrariedad. En efecto, por lo que a la reli-
gión se refiere, en nuestros órdenes político-constitucionales
modernos ha pasado a ser una cuestión de conciencia indivi-
dual y de libre opción personal2°, pero no la pauta con la que
se pueda gobernar la convivencia, pues entre los ciudadanos
los habrá de distintos credos religiosos o de ninguno. Así que
un juez que pase el Derecho que aplica por el tamiz de sus
convicciones religiosas, que son personales y que no pueden
contar socialmente como verdades objetivas comunes para
todos, será un juez que está dando como argumento general
lo que no es más que una razón puramente personal, es de-
cir, válida sólo para él y los que con él comulguen. Y con el
argumento estético pasaría otro tanto, pues supondría que la
interpretación de la norma por el juez sería mera cuestión de
gusto, y sobre gustos no se puede discutir. También el gusto
es un asunto privado y personal que no se puede alzar a re-
ferente de la organización colectiva.
Otra forma de expresar todo esto es aludiendo a que cuan-
do al juez se le exige que motive sus elecciones no se quiere
decir meramente que diga qué le llevó personalmente a una
preferencia u otra, sino que dé razones que se puedan discutir
desde la común participación en ciertos valores y conviccio-
nes21. En suma, podemos debatir en el foro jurídico y político
20 Salvo que se trate de un Estado que oficialmente se proclame confesional.

21 Por eso mismo resulta muy delicado que el juez use un argumento inter-
pretativo de justicia, ya que, en una sociedad que por imperativo social y
1 149
sobre si es preferible, como fin social, la estabilidad en el em-

pleo o la disminución del desempleo, por ejemplo, pero no si
es más verdadero el dios de los unos o el de los otros, o si es
más bello un poema de Rubén Darío o uno de César Vallejo.
Pongámoslo ahora en positivo. Todos los argumentos
interpretativos admisibles aparecen vinculados a algún valor
jurídico-político muy relevante. Es decir, si nos preguntamos
por qué el argumento interpretativo A es admisible y debe
seguir usándose, la respuesta será siempre que el empleo de
dicho argumento contribuye a asegurar la vigencia o mejor
realización de alguno de esos valores.
Algún ejemplo. Pensemos en el argumento voluntarísti-
co o subjetivo, en terminología tradicional, que alude a lavo-
luntad del legislador como patrón válido de interpretación.
Es un argumento admisible que, en realidad, se desdobla en
dos, el subjetivo-semántico (qué quiso decir el legislador,
cómo entendía él las palabras y expresiones que usó en la
norma) y el subjetivo-teleológico (qué quiso conseguir el le-
gislador, qué fin se proponía alcanzar con la norma que dis-
puso). En cualquiera de esas dos variantes, el valor que late
debajo es el de autoridad legítima. Se estima positivo que el
que está legitimado para crear las normas jurídicas que nos
vinculan sea, en razón de esa su legitimidad, obedecido en la
mayor medida posible. El Derecho legítimo es el que resulta
de una autoridad legítima, y reforzar ésta mediante la inter-
pretación supone aumentar la legitimidad de aquél.
Otro ejemplo: el argumento sistemático, en cualquiera de
sus modalidades. Le subyace siempre el valor coherencia del
sistema jurídico. Estamos de acuerdo en que un sistema jurí-
dico dotado de coherencia y congruencia interna es mejor y
más útil que uno lleno de contradicciones e inconsecuencias.
Ese grado de coherencia se puede aumentar por vía inter-
constitucional es pluralista, las concepciones de lo justo son legítimamente

varias y diversas y nadie tiene derecho a imponer sus patrones de justicia
sobre los de los demás, salvo el legislador legitimado por la elección mayo-
ritaria; y aun así con fuertes garantías para la ocasional minoría.
150 1
pretativa, por ejemplo evitando la aparición de antinomias

(coherencia lógica), haciendo prevalecer el mismo sentido, a
falta de fuertes razones en contra, para las diversas ocasiones
en que el legislador use una misma palabra, en lugar de atri-
buirle significados distintos en cada ocasión (coherencia lin-
güística), entendiendo que todos los preceptos que regulan
una materia o se refieren a ella parten de una idéntica noción
de la misma y no viéndolos como un totum revolutum del que
no se desprende ninguna imagen congruente de dicha mate-
ria (coherencia material). Vemos así, en apretada síntesis, que
en la base de diversas variantes del argumento sistemático
está, como fundamento de la validez justificadora de dicho
argumento, la idea de coherencia del sistema jurídico, en sus
diversos aspectos.
Una de las tareas de la teoría de la interpretación jurídica
es la de enumerar los argumentos interpretativos válidos y
explicar qué valor justifica esa utilidad de cada uno. La lis-
ta será diferente según que la elabore un iuspositivista o un
iusmoralista. El positivista tenderá a descartar de la misma
el argumento de justicia, puesto que no cree en la objetividad
mínima de los resultados de su aplicación, mientras que el
otro, convencido de que en materias de justicia también hay
verdades cognoscibles más allá del pluralismo y la legítima
discrepancia, incluirá tal argumento entre los más dirimen-
tes de la elección entre interpretaciones posibles e, incluso,
más allá de las interpretaciones posibles, como ya se men-
cionó. Tenemos ahí, en la enumeración de los argumentos
que son interpretativos y admisibles, la primera gran fuente
de divergencias en teoría de la interpretación. La segunda se
da a propósito de la jerarquía entre ellos. Son dos problemas
distintos el de qué argumentos valen y el de cuáles de los
que valen valen más.
5.3. El problema de la jerarquía entre los cánones o argu-

mentos interpretativos
Fijémonos más despacio en el problema de la jerarquía
entre los cánones o argumentos interpretativos admisibles.
1 151
El primer gran sistematizador de los cánones interpretati-

vos fue 5avigny. Para 5avigny, los cánones que el intérprete
debía tomar en consideración era cuatro: gramatical, lógico,
histórico y sociológico. No importa ahora lo que para este
autor significaba cada uno de ellos, sino el detalle de que, en
su opinión, todos avalarían la misma solución interpretativa.
Es decir, que, ante un problema de interpretación, tanto si se
toma en consideración el canon o punto de vista gramatical,
como el lógico o el histórico o el sistemático, la solución que
resultará como preferible será la misma, los cuatro cánones
apoyarán la prioridad de esa solución.
Más adelante, la doctrina verá en la diversidad de los cá-
nones no una ventaja, sino una de las principales dificultades,
pues por lo común cánones diversos sustentan la preferencia
de interpretaciones distintas. Así, supongamos, es posible
que echando mano de un canon o argumento teleológico nos
parezca preferible la interpretación 51 y con uno sistemático
cobre prioridad la interpretación 52; y así sucesivamente.
Imaginemos que la interpretación 51 está respaldada por
un canon o argumento teleológico y la 52 por uno sistemáti-
co. ¿ Cuál debe prevalecer, 51 o 52? Dependerá de si se asigna
o no jerarquía a los cánones y de si en ella está por encima
el canon sistemático o teleológico. El problema está en que
distintos autores o doctrinas trazan diferentes escalas de pri-
macía entre los cánones.
Veamos cómo trata este asunto uno de los filósofos del
Derecho europeos más importantes de las últimas décadas,
el alemán Robert Alexy
Alexy divide los argumentos que dirigen la interpreta-
ción en dos grupos: institucionales y sustanciales. Podemos,
para simplificar, decir que estos últimos son los argumentos
de justicia. Los argumentos institucionales son de tres tipos:
lingüísticos, genéticos y sistemáticos.
Los argumentos lingüísticos se subdividen en sintácticos y
semánticos. Vienen a decimos estos argumentos lingüís-
ticos que, cuando interpretamos un término, debemos ce-
ñimos a sus significados posibles y no atribuirle otros nue-
152 1
vos que dicho término en modo alguno tenga, pues ello

supondría ir contra el tenor literal o los límites de la respec-
tiva norma. Cuando las interpretaciones posibles sean va-
rias, este argumento lingüístico remite a otros argumentos
interpretativos para justificar la elección entre ellas.
Los argumentos genéticos hacen referencia al argumento
tradicionalmente llamado de interpretación subjetiva. Se
trata de tomar la voluntad del legislador autor de la norma
como orientación para interpretar ésta, para atribuirle sig-
nificado concreto. Tiene dos variantes esta interpretación
subjetiva o genética: subjetivo-semántica y subjetivo-teleo-
lógica. En el primer caso se trata de dar prelación a lo que
el legislador quiso decir con las palabras de la norma, y en
el segundo, de otorgar prioridad a lo que ese legislador
quiso conseguir con la norma, al fin que se proponía.
Los argumentos sistemáticos tienen que ver con la unidad
y coherencia del sistema jurídico. Hay unas cuantas va-
riantes de argumentos sistemáticos. Unos tratan de ase-
gurar la congruencia del sistema, evitando contradiccio-
nes; otros sirven para sustentar la consistencia lingüística
o material del sistema, etc.
Por su parte, los argumentos sustanciales o de justicia alu-
den a la corrección material, a la justicia de las soluciones
que de la interpretación de las normas se desprenden para
los casos que se resuelven.
Así pues, el esquema de argumentos interpretativos, se-
gún Alexy, podría quedar así:
Argumentos interpretativos
(R. Alexy)
Sustanciales
Institucionales
(de justicia)
Lingüísticos Genéticos Sistemáticos
1 153
¿Qué jerarquía existe, según Alexy, entre estos argumen-

tos? Dice que, en principio, los institucionales prevalen sobre
los sustanciales. Y que, en principio, dentro de los institucio-
nales, los lingüísticos prevalecen sobre los genéticos y éstos
sobre los sistemáticos. Queda así trazada una jerarquía que
resolvería los conflictos entre interpretaciones avaladas por
esos distintos argumentos; pero ¿qué quiere decir "en princi-
pio"? Significa que ese orden de preferencia es provisional o
a falta de potentes argumentos para revertirlo. Es decir, que
si el intérprete considera que tiene y puede exponer impor-
tantes razones para que los argumentos sustanciales ganen
a los institucionales y, dentro de éstos, para que los sistemá-
ticos venzan a los genéticos o éstos a los lingüísticos, podrá
decidir en consecuencia y tendrá que presentar esas razones
con solvencia en la motivación de las sentencias.
En otras palabras, ¿qué nos está indicando Alexy? Pues,
por ejemplo, que, al tiempo de interpretar una norma y apli-
carla, la justicia de la decisión puede dominar sobre la letra
de la norma, sobre la intención del legislador y hasta sobre la
coherencia lógica, lingüística o material del sistema jurídico,
siempre y cuando que la respectiva solución justa que vence
todos esos límites esté apoyada por razones que se puedan
presentar muy convincentemente. Este sería un buen ejem-
plo de teoría de interpretación derivada de una teoría del
Derecho de corte iusmoralista.
5.4. Dos tipos de argumentos interpretativos: criterios y

reglas
Pero no todos los argumentos interpretativos admisibles
funcionan en el razonamiento interpretativo de la misma
manera y con las mismas prestaciones. Conviene diferenciar,
dentro de los argumentos interpretativos, entre criterios y re-
glas de la interpretación.
Los criterios de interpretación ofrecen justificaciones vá-
lidas y admisibles para una opción interpretativa. Está jus-
tificada la opción interpretativa que se apoye en un criterio
interpretativo, pero siempre sabiendo que contra el criterio
154 1
que respalda una opción interpretativa se puede hacer valer

otro criterio que sostenga una opción interpretativa distinta.
Si las interpretaciones posibles de N son S1 y S2, en favor de
S1 puede tal vez invocarse un criterio teleológico-subjetivo y
en favor de S2 un criterio teleológico-objetivo. Esto nos lleva
a una constatación importante, como es que puede perfec-
tamente darse el caso, y hasta suele, de que todas las inter-
pretaciones posibles de un enunciado normativo pueden ser
interpretaciones justificadas, en cuanto que en favor de cada
una cabe correctamente alegar algún criterio interpretativo
admisible.
Las reglas interpretativas son también argumentos inter-
pretativos, es decir, aportan razones para la elección entre
interpretaciones posibles, pero operan de otro modo. Las re-
glas interpretativas descartan o imponen una de las interpreta-
ciones posibles. Por consiguiente, las reglas interpretativas
se dividen en reglas interpretativas negativas y positivas.
Reglas interpretativas negativas son las que eliminan al-
guna (o algunas) de las interpretaciones posibles, aun cuan-
do pueda estar apoyada en uno o varios criterios interpreta-
tivos. Es decir, si las interpretaciones posibles de N son S1,
S2... Sn, y si una regla interpretativa negativa es aplicable, que-
dará descartada una de esas interpretaciones posibles, por
ejemplo S1 . Estas reglas interpretativas negativas son las que
excluyen cierta interpretación en principio posible, por po-
seer determinada propiedad que la regla señala como causa
de exclusión.
El esquema de una regla interpretativa negativa sería así:
De entre las interpretaciones posibles de la norma N debe
descartarse la que tenga el efecto E. Por ejemplo, la que tenga
como efecto la aparición de una antinomia entre la norma
que estamos interpretando y otra norma del sistema jurídico.
Reglas interpretativas positivas son las que marcan la pre-
ferencia de una de las interpretaciones posibles, por poseer
cierta propiedad o efecto al que la regla alude como deter-
minante de esa preferencia. El esquema común de las reglas
1 155
interpretativas positivas podría ser este: De entre las inter-

pretaciones posibles de la norma N debe preferirse la que 1
tenga el efecto E. Por ejemplo si se trata de una norma de

1
Derecho de menores la regla dice que debe darse prioridad

1
a la interpretación más favorable al menor (regla del favor

minoris).
Naturalmente1 si las interpretaciones posibles en discu-
sión son sólo dos la aplicación de una regla interpretativa
1
negativa dirime a favor de la no descartada por ella. Si las in-

terpretaciones posibles en discusión son más de dos 1 la elec-
ción deberá acontecer de entre las no descartadas por una re-
gla negativa. Sean las interpretaciones posible dos o más la 1
aplicación de una regla interpretativa positiva decide a favor

de la preferible con arreglo a ella frente a todas las demás.
1
Importa resaltar también que a diferencia de los crite-

1
rios interpretativos las reglas interpretativas tanto negati-

1 1
vas como positivas1 no ofrecen referencias o puntos de vista

para sentar significados justificados sino meras pautas de 1
selección de los previamente establecidos; esto es no pro- 1
ponen significados sino que de entre los posibles y en su 1
caso justificados mediante criterios descartan unos o hacen

1 1
predominar otros.
Argumentos interpretativos
Criterios Reglas
Positivas Negativas
Para entender esas diferencias volvamos primero a 1
aquel ejemplo de la elección de una corbata. Quedamos en

que yo necesitaba comprar una corbata y andaba eligiendo
entre las disponibles en la tienda correspondiente. Había-
mos visto que podía seguir distintos puntos de vista o pau-
156 1
tas para escoger y, correlativamente, justificar mi elección: la

que mejor sirva para el fin con que la compro -ir a una boda,
ir a una fiesta ... -, la que sea más barata, la que mejor combine
con los colores de mi traje ... Si alguien me pregunta por qué
compré precisamente esa que compré, puedo darle cualquie-
ra de estas razones como justificación admisible. Son razones
que no le extrañarán a mi interlocutor y que no considerará
impropias. Esas razones desempeñan el papel que en la in-
terpretación jurídica asignamos a los que hemos denomina-
do criterios de interpretación. En cambio, si le explico que
compro esa corbata porque anoche soñé que si me pongo
una corbata de ese color es muy probable que me encuentre
en León a Jessica Alba y que la seduzca, mi interlocutor no
tomará en serio mi argumento y pensará que o bien me he
vuelto loco o bien le estoy gastando una broma para no darle
las verdaderas razones de mi compra. Esas razones desem-
peñan el papel que en la interpretación jurídica asignamos a
los que hemos denominado criterios de interpretación.
Pero también puede haber, al comprar la corbata, ciertas
reglas. Por ejemplo, la regla negativa de abstenerse de adqui-
rir de la corbata que me quede demasiado larga, que rebase
unos palmos el cinturón de mi pantalón. Esa sería una regla
negativa y valdría para excluir alguna o algunas corbatas de
las que de mano eran elegibles. También puede suceder que
tenga que seleccionar una corbata muy oscura, gris o negra,
puesto que la necesito para asistir a un funeral. Sería una
regla positiva. Las reglas interpretativas funcionan de igual
manera en la argumentación jurídica.
Ahora pongamos con más detalle algunos ejemplos de
las unas y de las otras en el campo de la interpretación jurí-
dica.
Lo que muchos llaman la interpretación lógica y que aquí
llamaremos argumento de interpretación lógico-sistemático,
y que es una variante de los argumentos sistemáticos, es en
realidad una regla interpretativa negativa, que rezaría así, en
su formulación más frecuente: de entre las interpretaciones
posibles se debe descartar aquélla (o aquéllas, en su caso)
1 157
que provoque la aparición de una antinomia en el sistema

jurídico. Esto merece una breve ilustración.
Si la norma N 1 puede tener dos significados (S1N1 y S2N 1)
y existe otra norma N 2 cuyo significado es opuesto a S1N 1 o
S2N1, se debe optar por el significado de N 1 que no se oponga
al significado de N 2 . Más precisamente, desarrollando este
esquema: si tenemos que
S1N1 - Ox (lectura: si se da a N 1 el significado S1,
entonces resulta que es obligatorio hacer x)
S2N 1- -,Qx (lectura: si se da a N 1 el significado S2,
entonces resulta que no es obligatorio hacer x)
y hemos establecido que
N 2 - Ox (lectura: con arreglo a la norma N 2 es obli-
gatorio hacer x)
no podemos, en virtud de este argumento22, elegir la in-
terpretación S2N 1 .
22 Esta regla la vemos operando en las llamadas sentencias interpretativas

de los tribunales constitucionales. En ellas, como es sabido, dichos tribu-
nales, al juzgar sobre la constitucionalidad o no de una ley, dictaminan
que la misma es constitucional a condición de que no se interprete de
determinada forma, con cierto significado, y la sentencia veta esa inter-
pretación, al tiempo que declara la constitucionalidad de la ley, que ya
no va a poder ser interpretada de ese modo descartado. Con ello, los
tribunales constitucionales evitan aquella interpretación que, por hacer
a la ley chocar con un precepto constitucional, haría aparecer una anti-
nomia entre la norma inferior (la ley así interpretada) y la norma supe-
rior, la constitucional, que debería resolverse invalidando la inferior, es
decir, declarándola inconstitucional. La salvaguarda de la coherencia del
sistema jurídico va ahí de la mano de otra regla interpretativa muy im-
portante cuando se trata de la interpretación de normas legales, como es
la de conservación de las normas jurídicas. Esta regla (que en la doctrina
y la jurisprudencia suele denominarse principio, pero eso aquí ahora no
importa gran cosa) dispone que, siempre que sea posible, hay que evi-
tar que la interpretación provoque la desaparición de una norma, y ello
por dos razones: para que no aparezca una laguna, en su caso, con su
correspondiente producción de incerteza, y para que sea respetada en la
mayor medida posible la obra del legislador legítimo.
158 1
Podemos mencionar otras reglas interpretativas negativas,

como pueda ser la de evitación del absurdo, regla que aparece
muchas veces bajo la denominación indistinta de argumento
ad absurdum o apagógico. Formulada como aquí proponemos,
dispondría que de entre las interpretaciones posibles debe
descartarse aquélla (o aquéllas, en su caso) que llevarían a
que la aplicación de la norma así interpretada produjera con-
secuencias marcadamente absurdas o claramente contrain-
tuitivas, contrarias, pues, al elemental sentido común o a la
11
naturaleza de las cosas", en el sentido menos metafísico de
la expresión.
Vamos ahora con las reglas interpretativas positivas. Son
bastante comunes y muchas veces aparecen referidas a dis-
tintos sectores o ramas del sistema jurídico. Así, la regla del
favor laboratoris en Derecho laboral, la del favor minoris en De-
recho de menores, o la llamada interpretación más favorable
a los derechos fundamentales, que opera con alcance gene-
ral. La estructura común de todas ellas puede describirse
sintéticamente así: de entre las interpretaciones posibles en
discusión, óptese por aquella cuya consecuencia supone una
mayor realización del bien B (la protección del trabajador, el
interés del menor, la mejor realización del derecho funda-
mental que se vea afectado ... ). Naturalmente, para que una
regla de este tipo funcione, tiene que ser posible distinguir
entre las distintas consecuencias a que conduce la aplicación
de la norma conforme a unas u otras de las interpretaciones
posibles, y, sobre todo, tal diferencia en las consecuencias,
por lo que al bien que se pretende dirimente se refiere, ha de
aparecer suficientemente argumentada.
5.5. Buen uso de los argumentos interpretativos

Para su correcto uso, los argumentos interpretativos, tan-
to criterios como reglas, tienen que estar bien argumentados;
o, dicho de otro modo, no cumplen su función justificadora
de la elección de interpretaciones mediante su mera men-
ción, sino que tienen que ser adecuadamente usados. ¿Qué
quiere esto decir?
1 159
Comencemos con un ejemplo sencillo. Estamos nueva-

mente interpretando la norma N, cuyas interpretaciones po-
sibles son 51 y 52 . El intérprete se inclina por 51, manifestando
que ése es el significado que mejor cuadra con la voluntad
del legislador (lo que el legislador quiso decir o lo que quiso
conseguir, da igual aquí de cuál de las variantes se trate).
Ha recurrido a un argumento interpretativo admisible, un
criterio (el tradicionalmente denominado de interpretación
subjetiva), pero si no dice más que eso, se ha limitado amen-
cionarlo. 51 no es la interpretación que más se acomoda a lo
que quiso el autor de N porque el intérprete lo diga, sino que
tal relación habrá de acreditarse suficientemente. Es decir,
el citado argumento principal (que 51 es el significado que
mejor se corresponde con lo que quiso el autor de N) tiene
que aparecer apoyado por subargumentos que lo muestren
como verdadero o, al menos, como razonable y creíble.
Lo anterior no es sino aplicación de lo que podríamos
llamar la regla de oro de la argumentación jurídica y, consiguien-
temente, de la racionalidad argumentativa de las decisiones
aplicativas del Derecho, que dispone, formulada para las
sentencias, lo siguiente: toda afirmación contenida en una sen-
tencia y que no sea perfectamente evidente e indiscutible debe justi-
ficarse con argumentos, hasta el límite último de lo razonablemente
posible en el contexto de que se trate.
Volviendo a nuestro sencillo ejemplo, la afirmación que
el juez hace de que la voluntad del legislador fue V y no V',
y su consiguiente opción interpretativa por 51, como signifi-
cado más acorde con V, debe aparecer apoyada en la expresa
aportación de pruebas o indicios de que efectivamente fue
V lo que el legislador quiso, de que fueron ésos y no otros
los contenidos de su voluntad al dictar la norma en cues-
tión. Para ello tendrá, en este caso, que acudir a argumentos
históricos23 : discusiones parlamentarias, redacciones de los
23 El argumento histórico es en la interpretación jurídica siempre un argu-

mento auxiliar de otro argumento interpretativo principal. Con esto ve-
mos que cabe también clasificar los argumentos interpretativos en prin-
cipales y en auxiliares de otros argumentos.
160 1
sucesivos proyectos, declaraciones de los ponentes, progra-

mas de los partidos de aquel tiempo, etc., etc. Porque si tales
argumentos de apoyo no existen, si no son convincentes para
lo que se quiere demostrar o si es discutible la verdad de los
datos que se aportan, el argumento interpretativo principal
dejará de estar justificado y se convertirá en una afirmación
puramente arbitraria del juez (o del intérprete de turno).
Lo dicho con este ejemplo sencillo vale para todos los
argumentos interpretativos. Sólo que otros son mucho más
complejos y es mucho más lo que en ellos se debe argumen-
tar suficiente y razonablemente, si se quiere que su uso sea
argumentativamente correcto, es decir, respetuoso de una
racionalidad argumentativa mínima y no mero subterfugio
bajo el que apenas se esconda la arbitrariedad del intérprete,
sus preferencias puramente personales. Lo iremos compro~
bando al repasar, de inmediato, unos cuantos de los princi-
pales.
5.6. El argumento literal o gramatical

La doctrina tradicional habla del canon literal o grama-
tical. Veíamos que otros, como Alexy, lo denominan argu-
mento lingüístico. Aquí hablaremos de argumento literal,
para ser fieles a aquella tradición terminológica.
Hasta ahora hemos dicho que un problema interpreta-
tivo surge cuando se plantean alternativas interpretativas
para un enunciado normativo 24, es decir, cuando para el
enunciado N caben los significados S1 y S2, o más. Pero ¿qué
quiere decir que" caben" esos significados? Con esta pregun-
ta llegamos a una de las más importantes bifurcaciones de la
teoría de la interpretación jurídica, íntimamente relacionada
con la teoría del Derecho a que cada teórico de la interpreta-
ción se acoja. Veámoslo.
A la hora de manejar el significado de N pueden ocurrir
dos cosas. Una, que objetivamente N contenga algún género
24 Insisto en que ya hemos dejado fuera de nuestra atención lo relativo a la

"interpretación" de los hechos.
1 161
y grado de indeterminación que a mí me impida saber con

total exactitud y sin margen de duda qué quiere decir para
el caso que tengo entre manos, de forma que tanto pueda
querer decir 51 como 52 • Otra, que subjetivamente a mí me
desagrade, por las razones que sean, el significado claro que
N tenga para el caso, o cualquiera de los significados, 51, S2 •••
sn, objetivamente posibles, de manera que me inclino por un
significado S' que ningún hablante competente consideraría
compatible con la semántica, la sintaxis y la pragmática de
N. Ilustrémoslo con un supuesto ordinario. Mi vecino me
dice: "te prometo que si necesitas comida, yo te la regalo".
Esta promesa puedo interpretarla de muchas formas dis-
tintas, ninguna de las cuales vulnera las reglas de nuestro
idioma. Así, puedo entender que me promete que me dará
algo de comer en caso de que yo me encuentre en situación
de grave necesidad, o que me dará más comida si la que yo
tengo no me alcanza, por ejemplo porque soy muy glotón, o
que si hay algún alimento que yo no tengo en mi despensa
él me lo regalará; etc. Son varias ahí las interpretaciones ob-
jetivamente posibles. Ya se ve que llamamos interpretaciones
objetivamente posibles a aquellas que no son incompatibles con las
reglas semánticas, sintácticas y pragmáticas de nuestro lenguaje,
ya sea éste el lenguaje ordinario o ya sea cualquier lenguaje
especializado no puramente formalizado.
Siguiendo con el supuesto, ¿qué ocurre si yo quiero en-
tender que lo que mi vecino me promete es que me dará todo
el dinero que yo necesite para llegar a fin de mes disfrutando
de una vida cómoda y lujosa? Tanto mi vecino como cual-
quier conocido al que se le pregunte me responderán que no,
que la promesa versaba sobre comida que yo pudiera nece-
sitar, pero que de ningún modo tal cosa puede significar que
me va a regalar dinero, y menos en la cantidad que sea de mi
gusto. Mas si yo soy jurista, podré emplear toda una serie de
recursos para transmutar, a modo de alquimia lingüística, lo
que objetivamente mi vecino me podía estar prometiendo en
lo que a mí me interesa que sea el objeto de su promesa. Y
haré razonamientos de este calibre, tan frecuentes en la pra-
162 1
xis jurídica: el fin de su promesa era aliviarme una necesidad

importante, como es la de alimentación; yo tengo otras nece-
sidades tanto o más importantes, como la de techo o cultura,
por lo que, por la misma razón (o con más razón aún) que da
sentido a la promesa de alimentarme, hay que entender que
queda abarcada también la de pagarme el alquiler o darme
para la entrada del cine. Habré realizado así un razonamien-
to analógico o uno afortiori. O de este otro tipo: a la promesa
de mi vecino subyace la finalidad de ayudarme en mis cui-
tas, pues me aprecia y desea auxiliarme, y, dado ese fin, el
mismo se cumple, y en tanta o mayor medida, si me paga el
alquiler de la casa donde vivo, pues aunque tal cosa no esté
comprendida en las palabras de su promesa, sí que lo estará
en su intención al hacerla o en su mejor sentido objetivo de
fondo. Habré llevado a cabo de esta forma una interpretación
teleológica "contra legem", con base en que los fines que en el
fondo dan sentido a una norma deben contar más aún que
las palabras con que la norma se enuncia. O podré decir que
la promesa de mi vecino es aplicación del principio general
de que se debe ayudar al necesitado, principio inserto en la
constitución moral misma de nuestra sociedad, por lo que,
en coherente aplicación de tal principio, mi vecino debe apo-
yarme no sólo con el alimento, sino también con otras cosas,
como el pago de mi vivienda, pues no habría razón aceptable
para circunscribir únicamente a lo primero su propósito de
ayuda. Ahí andan los principios haciendo de las suyas.
Podríamos seguir un largo trecho con este juego de lo que
un jurista sería capaz de tramar para convencernos de que
el vecino le prometió mucho más de lo que le dijo que le pro-
metía. Y el lector juzgará descaro del aprovechado que así
argumentara y despropósito de sus argumentos. Pues bien,
con esto llegamos a la gran pregunta que en este momento te-
nemos que tratar: por qué, si tales modos de interpretar y de
argumentar las interpretaciones se consideran fuera de lugar
y rechazables cuando se trata de una promesa, se admiten, en
cambio, por tantos y con tanta alegría cuando se trata de dar
significado a los enunciados normativos del Derecho.
1 163
Hemos visto en el ejemplo anterior que, frente a las inter-

pretaciones objetivamente posibles del enunciado de la pro-
mesa, se contraponen y se hacen imperar las interpretacio-
nes subjetivas que el beneficiario de la promesa quiere darle,
si bien ese su querer, ese interés que lo guía al saltarse lo que
de objetivo haya en el lenguaje de la promesa en cuestión,
se camufla mediante argumentos de hermosas resonancias y
considerable complejidad. ¿Pasa lo mismo en la práctica del
Derecho cuando los jueces rebasan todo significado objeti-
vamente posible de una norma, para presentar como signifi-
cado debido uno que no cabe dentro de la semántica de sus
términos, su sintaxis, su contexto normativo y la pragmática
de su uso? Sostenemos aquí que, cuando tal hace, el juez ya
no interpreta una norma preexistente, sino que crea una norma
nueva que, para la resolución del caso en cuestión, le gusta
más o le parece mucho más justa que aquella otra que era ini-
cialmente aplicable, bajo la que el caso podía subsumirse. Es
decir, tenemos una norma N que, se interprete como se inter-
prete, parece referida al caso C que tratamos; con cualquiera
de las interpretaciones posibles de N, C resulta subsumible
bajo N y a C habrían de aplicarse las consecuencias jurídicas
previstas en N. Sin embargo, al juez le resultan inaceptables
para C esas consecuencias de N y, por tanto, omite la apli-
cación de N a C. ¿Y qué hace? Pues crea para C una norma
nueva, N', de la que extrae una consecuencia para C que sí
le agrada o tiene por justa y adecuada. No estamos hablan-
do, por tanto, de la creación de normas para colmar lagunas,
sino de la inaplicación de una norma que existe, está vigente
y viene al caso y su sustitución por otra, pergeñada por el
juez para el asunto, que no existía previamente. Todo lo más,
habría -al menos en opinión del juez- lo que algunos autores
llaman una laguna axiológica.
El argumento literal vale, precisamente, para delimitar cuáles
son las interpretaciones posibles de un término o expresión norma-
tiva, no para justificar la elección de una de ellas, si son varias. El
argumento literal enmarca la interpretación, delimita el cam-
po de juego de la interpretación, pero no resuelve la opción
164 1
interpretativa, salvo si se trata de términos o expresiones con

significado inequívoco o cuando el caso que se resuelve se
inserta dentro del núcleo de significado de la norma o fuera
de toda referencia posible de los términos y expresiones de
esa norma. Revisemos todo esto con mayor detenimiento.
Tomemos una norma imaginaria que dijera así: "Pro-
hibido encerrar pájaros en los zoológicos". Ese enunciado de la
norma puede causar más de un problema de interpretación.
Por ejemplo, es posible preguntarse si los zoológicos no pue-
den tener pájaros en modo alguno o si pueden tenerlos, pero
no encerrados, sino sueltos. Pero aquí vamos a tomar como
ejemplo el término "pájaros". ¿Tiene dicho término algún
grado de indeterminación que pueda producir problemas
interpretativos? Seguramente sí. Tiene su zona de penum-
bra. Nadie dudará de que, a efectos de tal norma, los gorrio-
nes o los mirlos son pájaros. Si en el zoológico hay tres mirlos
metidos en jaulas, no podremos discutir que aquella norma
prohibitiva se vulnera. ¿Por qué? Porque, en nuestro idioma,
nadie podrá razonablemente poner en duda que los gorrio-
nes o los mirlos son pájaros. Se trata de "candidatos positi-
vos", conforme a la terminología que ya conocemos.
¿Y los hipopótamos? Si el zoo alberga un hipopótamo,
ningún hablante normal y razonable de nuestra lengua po-
drá defender que se está violando aquella prohibición. A na-
die le entra en la cabeza que un hipopótamo se pueda clasifi-
car entre los pájaros. Es un "candidato negativo", el hipopó-
tamo no forma parte, bajo ningún concepto, de la referencia
del término "pájaro".
Es un argumento literal el que nos ha dado la clave en
estos ejemplos. Concretamente, se trata un subtipo del ar-
gumento literal, el argumento semántico. Es contrario a la
semántica de nuestro idioma, en su uso actual, negar que el
gorrión sea un pájaro o afirmar que sí lo sea el hipopótamo.
¿Y un pingüino? ¿Y un avestruz? Depende. Ambos son
aves. Cuando aquella norma dice "pájaros", ¿se refiere gené-
ricamente a las aves o solamente a las aves voladoras? Los
1 165
pingüinos no vuelan; los avestruces tampoco. Así que, si

hacemos la interpretación extensiva que, sin más, equipara
"pájaro" a ave, estarán prohibidos en los zoos los pingüi-
nos y los avestruces, además de gorriones, mirlos y todos
los que, sin duda y se mire como se mire, son pájaros. Por el
contrario, si realizamos una interpretación restrictiva y en-
tendemos que "pájaros" se refiere, en la norma, a las aves
voladoras, entonces no contravendría aquella prohibición la
presencia de pingüinos o avestruces en el zoo.
Es un argumento literal (en su variante de argumento
semántico) el que hemos usado para dar por sentado que la
norma se aplicará a los gorriones y para excluir que pueda
aplicarse su prohibición a los hipopótamos. Pero con un ar-
gumento literal estamos sosteniendo también que la norma
tanto puede aplicarse como no aplicarse a los avestruces o
los pingüinos, dependiendo de la interpretación que haga-
1
mos de la palabra 'pájaros".
¿Cuál de esas dos interpretaciones posibles (la restricti-
va o la extensiva) será preferible o más conveniente? Para
contestar a esa pregunta ya no nos vale el argumento lite-
ral, pues con él lo que acabamos de sentar es, precisamen-
te, que respecto de pingüinos o avestruces son posibles las
dos interpretaciones, que hay dos interpretaciones posibles.
Así que para justificar el inclinarse por una de ellas debere-
mos acudir a otros argumentos interpretativos (teleológico,
sistemático, etc., etc.). El argumento literal, al marcar cuáles
son las interpretaciones posibles o qué casos caen en la zona
de penumbra, ha trazado el campo de juego en el que van a
concurrir y van a competir, en su caso, los otros argumentos
interpretativos.
Tenemos una nueva base para volver a la distinción en-
tre casos fáciles y casos difíciles, en lo que a la interpretación
concierne. Casos interpretativamente fáciles son aquellos
que, al menos en principio, quedan resueltos con un mero
argumento literal. Mientras que casos interpretativamente
difíciles son los que no quedan resueltos con un mero ar-
gumento literal, sino que permiten opciones interpretativas
166 1
y la preferencia por una de ellas tendrá que justificarse con

ulteriores argumentos interpretativos.
Hagamos ahora un pequeño paréntesis para referirnos a
las clasificaciones de la interpretación. Decimos interpretación
extensiva o interpretación teleológica, por ejemplo, y parece
como si estuviéramos mencionando elementos de un mismo
conjunto. Pero no es así, sino que se nos entremezclan com-
ponentes de clasificaciones distintas. Veámoslo durante un
momento y comprobemos, de paso, que la palabra "interpre-
tación" tiene también diferentes significados o alcances en el
lenguaje de la teoría del Derecho.
Por un lado, hablamos de interpretación tanto para refe-
rirnos a una actividad de un sujeto como al resultado de esa acti-
vidad. Por eso, por ejemplo, interpretación judicial e interpre-
tación extensiva son elementos de clasificaciones distintas.
Por razón del sujeto que lleva a cabo esa actividad llamada
interpretación jurídica25, debemos diferenciar, en primer lu-
gar, entre interpretación teórica o meramente dogmática e
interpretación operativa o práctica. La última es la que se
hace de una norma con ocasión de su aplicación posible a
un caso que debe resolverse. La otra es la que se lleva a cabo
con propósito puramente teórico o meramente expositivo,
como cuando un civilista explica en un libro o en sus cla-
ses qué significados puede tener o ha venido teniendo según
la jurisprudencia tal o cual artículo del Código Civil. La in-
terpretación operativa, según quién la haga al aplicar el De-
recho, puede ser judicial (si la hace un juez al resolver un
caso, obviamente), administrativa (si la hace un órgano de la
Administración pública al resolver una reclamación admi-
nistrativa o un recurso administrativo ... ), notarial, registra!,
etc., etc. Se podría enredar más esta clasificación, pero no hay
necesidad.
25 Aquí hablamos solamente de la interpretación jurídica, pero también hay

otros tipos de interpretación: interpretación literaria (la que un lector o
un crítico hacen de una obra literaria), interpretación teatral (la que un
actor o una actriz realizan de un texto teatral), etc., etc.
1 167
Si es el propio autor de la norma el que la interpreta, se

habla de interpretación auténtica.
Tipos de interpretación por razón del sujeto
Operativa Teórica/ Dogmática
Judicial Administrativa, etc Auténtica (legislador)
Por razón de sus efectos, la división más importante se da

entre las llamadas interpretación restrictiva e interpretación
extensiva, que ya conocemos.
A veces la doctrina diferencia también entre interpreta-
ción declarativa e interpretación modificativa. Con el segun-
do tipo alude a aquella interpretación que modifica o altera el
sentido posible de un término en nuestro idioma y conforme
al uso actual. Al decir, con ocasión de la aplicación de aquella
norma prohibitiva para los zoológicos que tomábamos como
ejemplo hace un momento, que un hipopótamo también es
un pájaro, a efectos de esa norma, se estaría haciendo una
interpretación modificativa de "pájaro". Con arreglo a las
delimitaciones conceptuales que aquí estamos trazando, eso
no sería una interpretación de aquella norma, que para nada
se puede entender referida a los hipopótamos, sino creación
de una norma distinta y nueva, que antes no estaba.
¿Y cuando decimos interpretación sistemática o subjetiva
o teleológica, por ejemplo? Ahí lo que estamos clasificando
son los argumentos mediante los que se justifican las asigna-
ciones de significado a los términos, expresiones y enuncia-
dos normativos. Cuando hablamos de interpretación teleoló-
gica, por ejemplo, queremos decir justificación mediante un
argumento teleológico de la elección entre uno de los signifi-
cados posibles de un término o expresión que se contiene en
un enunciado normativo.
168 1
Cerremos el paréntesis y volvamos al argumento literal.

Con arreglo a la diferencia que antes establecimos, ¿se trata
de un criterio o de una regla? Para las teorías iuspositivistas
equivaldría a una regla y para las iusmoralistas, a un criterio.
Las doctrinas iuspositivistas de la interpretación entien-
den que lo que con el argumento literal se marca es un límite
irrebasable para la atribución de significado a una norma por
el intérprete. Ese límite se deriva de las reglas de la semánti-
ca, la sintaxis y el uso actual del idioma. Con el argumento li-
teral señalarnos cuáles son las interpretaciones posibles y de-
limitarnos los significados entre los que el intérprete puede
y debe escoger, sentando que no puede atribuir a la norma
otro que resulte incompatible con la semántica o la sintaxis
de los términos y enunciados de esa norma. Es decir1 que
aunque haya, por ejemplo, muy buenas razones finalísticas o
de justicia o de defensa de algún valor moral para atribuirle
a un león la condición de pájaro, si la norma dice "pájaros"
no puede en modo alguno estar refiriéndose a leones y no se
interpreta ni se aplica esa norma cuando el tratamiento que
ella prevé para los pájaros se extiende a los leones. Si, por
ejemplo, la norma dice que "Los pájaros y únicamente los
pájaros están prohibidos en los zoológicos", tal norma esta-
ría excluyendo la prohibición para otros animales, para los
que no sean pájaros. Aplicar la prohibición a los leones sería
iucurrir en una decisión contra legem y al decidir así no se
habría interpretado la norma mencionada, sino que el apli-
cador habría creado otra contraria a aquella.
Las doctrinas iusrnoralistas de la interpretación con-
vierten el argumento de interpretación literal en un criterio
más; o sea, en una de las referencias o pautas que el intér-
prete puede utilizar para atribuir contenido a un enunciado
normativo, pero sólo uno más. Quiere decirse que también
llaman interpretación a aquella asignación de significado a
una norma para un caso en la que no se respeten los límites
de la semántica, la sintaxis o el uso presente del término o
expresión en cuestión. Que si, por ejemplo, el intérprete en-
tiende que a efectos de esa norma y de las consecuencias que
1 169
prevé, un león también es un pájaro, habría realizado igual-

mente una interpretación y la solución de ella derivada será
correcta si la avala la justicia. Para los iusmoralistas, la regla
suprema de la interpretación y aplicación del Derecho es la
que impone el logro de la justicia para el caso o, al menos, la
evitación de la injusticia grave para el asunto de que se trate.
El iusmoralismo puede admitir que se llame decisión
contra legem u opuesta a la ley aquella que clarísimamente
vulnera los términos legales, aquella que no acoge ninguna
de las interpretaciones posibles, sino que hace decir a la nor-
ma lo que parece "imposible" que los términos de dicha nor-
ma estén diciendo. Pero eso no le plantea problemas, pues
el iusmoralista diferencia entre lex y ius, entre la pura lega-
lidad positiva (las normas positivas que hay y lo que ellas
efectivamente o literalmente dicen) y el Derecho, siendo éste
algo más que derecho positivo: la suma de derecho positivo
más una serie de normas morales básicas, o de justicia, que
condicionan la validez en general de las normas positivas o
legisladas o que condicionan su aplicabilidad a ciertos casos.
5.7. El argumento subjetivo o voluntarístico.

Este argumento es el que toma como criterio o guía la
voluntad del legislador, del autor de la norma. Tenemos una
norma N de la que constatamos que son posibles, para el
caso, dos interpretaciones, S1 y S2, y entre ellas debemos se-
leccionar. Un criterio posible para orientar tal elección es el
de preguntarse en qué estaba pensando el legislador cuando
usó en N el término o expresión "x". Si lo averiguamos, po-
dremos justificar la preferencia de S1, por ejemplo, haciendo
ver que esa interpretación es, de las posibles, la que mejor se
corresponde con lo que el autor de la norma tenía en mente
cuando la creó.
¿Por qué se admite que acudamos al pensamiento y la
voluntad del autor de la norma y no, por ejemplo, al mío o
el de mi tía? Ya conocemos la respuesta: porque, tratándose
de un legislador dotado de la adecuada legitimidad consti-
tucional y política, se lo considera merecedor de obediencia,
170 1
y cumplir su voluntad con el mayor alcance posible equivale

a acatar los fundamentos del orden y la normatividad del
Estado constitucional en que nos hallamos. De ahí, recorde-
mos, que cuando en Alemania, después de la Segunda Gue-
rra Mundial, se siguieron aplicando algunas leyes creadas en
tiempos de Hitler, se renunció a este tipo de interpretación
subjetiva o voluntarística, ya que el legislador nazi no era
estimado como legítimo y resultaba absurdo preguntarse
cuáles eran sus propósitos, para tratar de cumplirlos lo me-
jor posible cuando ya había cambiado el sistema político a
uno constitucional y democrático, de verdadero Estado de
Derecho.
El esquema básico de este argumento podemos presen-
tarlo así:
De entre las interpretaciones posibles de una norma, está
justificado26 que prevalezca la que mejor se corresponde
con la voluntad del autor de tal norma.
Reconstruyamos con mucha sencillez la estructura del
razonamiento que aplica este argumento. Vayamos, por así
decir, de adelante hacia atrás. Tenemos un juez que, de entre
las interpretaciones posibles de una norma N (51, S2... 5n) ha
decidido que es preferible y que prevalece la interpretación
51 . En términos formales sumamente simples, podemos re-
presentar ese paso así:
51p52_. _5n
Lectura: La interpretación 51 prevalece sobre la interpre-
tación 52 y las demás interpretaciones posibles.
En adelante, y en pro de la sencillez expositiva, haremos
como que las interpretaciones posibles fueran solamente
dos, 51 y S2 . Por tanto: S1P52 .
26 Observemos que se dice "está justificado" dar tal sentido, no "debe" dar-
se tal sentido. Si nos expresáramos de esta última manera estaríamos ha-
ciendo referencia a una regla de la interpretación. En cambio, ya vemos
que al decir "está justificado" otorgar tal sentido, estamos aludiendo a un
criterio de interpretación.
1 171
Apliquemos ahora la que venimos exponiendo como re-

gla de oro de la argumentación: pedir razones de toda afir-
mación o decisión que no sea patentemente evidente. O sea,
preguntémonos por qué esa prevalencia de S1 sobre S2 al in-
terpretar N para aplicarla al caso que se juzga. Esa pregunta
equivale a una demanda de razones, razones que tendremos
que buscar en la propia sentencia en la que tal opción inter-
pretativa se contiene. Y si no las hay, estaremos ante una gra-
ve deficiencia argumentativa, ante un claro defecto de racio-
nalidad argumentativa: una preferencia interpretativa que el
juez impone porque sí, sin dar razones. Y, como se dice a los
niños, porque sí no es razón.
Si el intérprete ha echado mano de un argumento volun-
tarístico como razón justificadora de esa preferencia, habrá
indicado que esa preferencia por S1 obedece a que esa es la
interpretación que mejor cuadra con la voluntad del legisla-
dor. Habrá empleado ese argumento voluntarístico para dar
una razón admisible de su elección. En esquema formal, po-
demos verlo así:
Rv51p52
Lectura: por la razón R, referida a la voluntad del legis-
lador (v), la interpretación S1 es preferible a la interpretación
52_
¿Es razón bastante? ¿Está suficientemente argumentado,
así, el argumento voluntarístico? ¿Nos queda algún impor-
tante porqué sin respuesta? Sí, deberíamos inquirir sobre
esto: ¿por qué sabe el juez que fue esa que él dice, y no otra, la
voluntad del creador de la norma? En una sentencia bien argu-
mentada que emplee el argumento voluntarístico, debe estar
explicitada la contestación a esa cuestión. Quiere esto decir
que ha de aparecer razones de apoyo o subargumentos. Te-
nemos que poder reconstruir ese razonamiento así:
La interpretación 51 es preferible a la interpretación 52
porque es la que mejor se corresponde con la voluntad del
legislador, y el contenido de esa voluntad lo inferimos a
partir de los siguientes datos históricos...
172 1
Y aquí tendrán que aparecer alusiones a contenidos de

cosas tales como trabajos preparatorios de la norma, debates
parlamentarios, noticias de la época, declaraciones de los res-
ponsables políticos de entonces, etc., etc. Vemos, pues, que el
argumento que apela a la voluntad del legislador al crear la
norma debe figurar sostenido en datos históricos suficientes
y suficientemente demostrativos.
Representemos el argumento así completo. Ponemos en-
tre llaves las razones de apoyo, aquellos subargumentos de
carácter histórico:
{Rh1, Rh2 ... Rhn} RVS1PS2
Lectura: Por los indicios históricos 1, 2, etc., le voluntad
del legislador autor de N era la voluntad V, razón por la que
se da preferencia a la interpretación S1 sobre la interpretación
52_
Si esos indicios históricos son convincentes, el argumento
estará bien utilizado. Pero tengamos en cuenta, aunque sea
a costa de repetirnos, que esto no quiere decir que la norma
necesariamente tenga que interpretarse así, en ese sentido
y con base en tal argumento, sino que puede razonablemen-
te interpretarse así; que no es arbitraria esa interpretación.
Pero, naturalmente, cabe que se presenten también buenos
argumentos de otro tipo para sustentar razonablemente in-
terpretaciones alternativas.
Hasta aquí hablamos del argumento voluntarístico o
subjetivo como si fuera un argumento homogéneo. Pero
ahora debemos tomar en consideración que existen dos va-
riantes del mismo. Podemos, en efecto, acudir a la voluntad
del legislador para establecer dos cosas distintas: qué fue lo
que quiso decir al redactar la norma en sus términos y qué fue
lo que quiso conseguir, qué fin se buscaba, al dictar esa norma.
Así que el argumento voluntarístico o subjetivo se bifurca
en dos tipos: subjetivo-semántico (qué quiso decir el legislador
con las palabras que usó en la norma, qué significado él les
atribuía) y subjetivo-teleológico (qué fin objetivo perseguía el
legislador con tal norma).
1 173
Así, vemos el argumento voluntarístico o subjetivo re-

lacionándose con el literal y el teleológico y planteando una
alternativa dentro de cada uno. Estudiemos esas relaciones.
Relación entre argumento literal y argumento subjetivo-se-

mántico.
Habíamos quedado en que el argumento literal delimita
cuáles son las interpretaciones posibles con arreglo al uso ac-
tual del idioma. Mediante el argumento subjetivo-semántico
se precisa qué uso pretendió el legislador dar al término o ex-
presión que interpretamos. Pueden presetarse dos situaciones:
a) Se muestra, mediante el argumento subjetivo-semántico,
que el legislador quiso asignar a la norma un significado
que coincide con uno de esos significados posibles a te-
ner del uso actual. Es decir, a día de hoy tanto cabe de la
norma una interpretación S1 como una interpretación S2
y lo que se establece es que el legislador deseó conferir
a esa norma el significado S2 • En tal situación, el argu-
mento subjetivo-semántico juega como uno más de los
argumentos interpretativos mediante los que se justifica
la opción por una de esas dos interpretaciones posibles y,
en cuanto criterio de interpretación, da una justificación
para preferir a favor de S2•
b) Se acredita, con el argumento subjetivo-semántico, que
el autor de la norma pretendió atribuir, en su momento,
cuando creó esa norma, un significado para sus palabras
que no encaja con ninguno de los significados posibles a
tenor del uso actual del lenguaje. En tal caso, lo que apa-
rece es un enfrentamiento entre el argumento literal y el
subjetivo-semántico. Conforme al literal, guiado por los
significados actuales de la palabra o expresión de que se
trate, los significados posibles son S1 y S2 . Pero con el ar-
gumento subjetivo-semántico se indica un posible tercer
significado, S3, resultante de que el legislador asignaba
a ese término o expresión un significado o alcance que
ya no se estila en nuestros días. La cuestión decisiva es:
¿es la de respeto a la autoridad del legislador razón sufi-
174 1
ciente para rebasar aquel límite que pone el argumento

literal y para, consiguientemente, poder interpretar la
norma en tal sentido S3, que aparece como desfasado a
tenor del uso actual del idioma?
Llegamos a otra contraposición básica en la teoría de la
interpretación, la que existe entre teorías de la interpreta-
ción que podemos llamar conservadoras y actualizadoras. Se-
gún las primeras, en la interpretación ha de respetarse antes
que nada el sentido que el legislador atribuía a sus propias
palabras. De tal modo, los significados de las normas, espe-
cialmente de las que son bastante antiguas, se petrifica, se
anquilosa. Para modificar ese sentido consolidado desde el
origen habría que cambiar la norma, debería el legislador
dictar una norma nueva que sustituyera a esa anterior. El
Derecho, así, no se actualiza por vía de interpretación, no es
la interpretación una herramienta para adaptar el Derecho a
los cambios sociales, a las nuevas demandas de la sociedad
o a las necesidades de nuevo cuño. Este planteamiento con-
servador aparece con mucha fuerza en el constitucionalismo
norteamericano, bajo el nombre de doctrinas originalistas de
la interpretación constitucional. En nuestro ejemplo, los ori-
ginalistas propugnarían la preferencia de S3 sobre S1 y S2 .
Las doctrinas actualizadoras entienden lo contrario: que a
través de la interpretación se puede y se debe hacer esa adap-
tación de las normas antiguas, esa puesta al día o sintonización
con los caracteres y las formas de expresarse de la sociedad
contemporánea. Por tanto, para los defensores de esa postura,
el argumento subjetivo-semántico no debe emplearse para jus-
tificar que se traspase el límite de las interpretaciones posibles
conforme al uso actual del lenguaje y el sentir social de este
momento. En consecuencia, las doctrinas actualizadoras recha-
zarían S3 como interpretación admisible.
Relación entre argumento teleológico y argumento subjeti-

vo-teleológico.
Cuando se maneja el argumento interpretativo subjeti-
vo-teológico es para invocar el fin que el legislador perse-
1 175
guía, como justificación de la preferencia por la opción inter-

pretativa que más se adecúa a aquel propósito del creador
de la norma. En este caso no se está proponiendo una inter-
pretación adicional a o distinta de las que llamamos inter-
pretaciones posibles de la norma, simplemente se emplea un
criterio interpretativo que da una razón a favor de una de
tales interpretaciones posibles.
Es evidente que, tanto en el caso del argumento subjeti-
vo-semántico como en este del subjetivo-teleológico, han de
cumplirse aquellos requisitos de argumentación suficiente y
convincente sobre cuál era la voluntad del legislador. En este
último caso que ahora vemos, habrá que acudir a los indicios
históricos disponibles para atestiguar cuál fue el designio
que movía al legislador al alumbrar la norma en cuestión.
Un problema grave puede surgir cuando aquella fina-
lidad legislativa resulta incongruente con los fundamentos
del sistema jurídico de hoy, cuando la norma de entonces
se aplica. No olvidemos que cuando cambia un régimen
político o se dicta una constitución nueva y en ruptura con
el orden anterior, no quedan, sin más, derogadas todas las
normas anteriores, sino solamente las que contradigan las de
esa nueva constitución. Por ejemplo, a día de hoy pueden
mantenerse aquí vigentes normas de la época de Franco que
por su contenido no sean inconstitucionales, pero que el le-
gislador de entonces haya creado para algún fin último que
actualmente nos chocaría.
Imaginemos que se mantuviera (no es el caso) una nor-
ma de aquel tiempo que castigara el delito de violación y
que se suscite hoy algún problema interpretativo al aplicar
esa norma. Y supongamos que estuviera claro, por los tes-
timonios históricos disponibles, que el objetivo principal de
aquel legislador fuera proteger la pureza sexual de la mujer
o hasta su virginidad antes del matrimonio. ¿Podríamos hoy
tomar en consideración esa voluntad legislativa y elevarla
a argumento para dar preferencia a la correspondiente in-
terpretación más favorable a aquel propósito, dado que ac-
tualmente y en este sistema constitucional y de derechos el
176 1
bien que se quiere proteger con los delitos sexuales es el de

la libertad sexual, y puesto que felizmente se ha derrumbado
aquel tabú de la pureza femenina? Sin duda, no sería oportu-
no y fácilmente admisible un argumento subjetivo-teleológi-
co en una situación tal. De donde podemos concluir que los
fines del legislador sólo pueden basar un argumento inter-
pretativo cuando no hay fuerte discrepancia entre el sistema
jurídico-político en el que aquel legislador se integraba y el
sistema jurídico-político del momento en que la norma se in-
terpreta y aplica.
Este argumento subjetivo-teleológico es un argumen-
to bifronte y, por ello, complejo. Supone razonar sobre dos
asuntos bien distintos. Por un lado, sobre lo que el legislador
perseguía con la norma. Ésa es la parte referida al elemen-
to voluntarístico y, como ya sabemos, requiere el apoyo de
subargumentos históricos que dejen constancia de cuál fue
efectivamente aquella voluntad legislativa. Por otro lado,
este argumento tiene la dimensión teleológica o finalista y
nos aboca a argumentar sobre cuál es la interpretación que
lleva a una mejor realización de aquellos fines. Aquí habrá
que estar a lo que a continuación diremos sobre el argumen-
to teleológico.
5.8. El argumento teleológico

El argumento teleológico justifica la elección de aquella
interpretación, de las posibles, que provoque una aplicación
de la norma interpretada en la que el fin de la norma se cum-
pla mejor o en mayor medida que en las otras interpretacio-
nes posibles.
Si seguimos llamando N a la norma y representamos su
finalidad como F, y si representamos las interpretaciones po-
sibles como S1 y S2, simplemente, podemos esquematizar así
el argumento:
Dado que el fin de N es F, es preferible 51 antes que 52 porque
5 lleva a una mejor realización de F.
1 177
Dos preguntas podemos lanzar a quien emplee un argu-

mento interpretativo teleológico. Una: ¿por qué sabemos que el
fin de N es F y no F7 ¿Por qué partimos de que el fin de esa
norma es aquel que se señala y no otro que razonablemente
pueda caber? Y dos: ¿Con qué base o grado de certeza se afirma
que la interpretación elegida da pie a un mejor cumplimiento de ese
fin que las posibles interpretaciones alternativas?
Aplicando la que se ha denominado regla de oro de la
racionalidad argumentativa, tenemos que, si la respuesta a
esas cuestiones no es perfectamente obvia y si, pese a no ser
obvia, no se justifica con ulteriores datos, indicios o razones
aceptables, el argumento teleológico será deficiente y, más
allá de la pura retórica, no contendrá una auténtica justifica-
ción aceptable de la alternativa interpretativa elegida.
Dos son, por consiguiente, los asuntos que deben argu-
mentarse al utilizar este argumento: la asignación de fina-
lidad a la norma y el establecimiento, a la luz de ese fin, de
preferencias entre interpretaciones posibles de esa norma.
a) Asignación de fin a la norma.

En este aspecto es donde se observa la contraposición
entre dos tipos de interpretación teleológica, la subjetivo-te-
leológica y la objetivo-teleológica. Ya conocemos la primera,
que se basa en el fin querido por el autor.
El argumento objetivo-teleológico es un criterio de inter-
pretación que pone como referencia para la elección entre in-
terpretaciones posibles la finalidad de la norma, pero enten-
diendo que esa finalidad hay que verla o concebirla desde el
sentir, los presupuestos y las necesidades de la sociedad actual,
de hoy, del momento en que va a ser aplicada la norma que
interpretamos. También se suele decir que se trata de tomar
en consideración el fin con que el legislador de nuestro tiempo
dictaría un precepto así, en el caso de que fuera él el que lo crea-
ra, en lugar del legislador antiguo que lo puso en circulación.
Entre esas dos alternativas a la hora de apreciar la fina-
lidad de la norma sólo habrá discrepancia cuando la norma
interpretada tenga alguna antigüedad, cuando haya pasado
178 1
cierto tiempo desde que esa norma se promulgó y, además,

haya habido cambios importantes en la sociedad durante ese
periodo que va desde que la norma apareció hasta el este
instante de ahora en que se interpreta y aplica.
Ya sabemos cómo habrá que justificar argumentativa-
mente la afirmación de que el legislador antiguo pretendía
para la norma cierto fin: mediante subargumentos de carác-
ter histórico. Mayor es el problema si se emplea el argumento
teleológico en su versión objetivo-teleológica, en cuyo caso,
cuando ese fin no resulte evidente o no haya sobre él acuerdo
general, habrá que fundamentar convincentemente por qué
se dice que es uno y no otro. Téngase en cuenta, además, que
en una sociedad plural y pluralista, como la que corresponde
a un Estado de Derecho democrático, en el que el pluralismo
es valor constitucional y su posibilidad viene asegurada me-
diante la garantía de toda una serie de derechos fundamen-
tales (libertad de opinión, credo religioso, expresión, infor-
mación, etc., más libertades políticas y derechos políticos),
los diversos grupos sociales y políticos pueden tener opinio-
nes bien diferentes sobre el papel que debe cumplir tal o cual
norma del sistema jurídico.
Con todo, esa atribución de finalidad a una norma, par-
ticularmente si es una norma reciente, puede resultar favo-
recida por algunos indicios suficientemente claros. Por ejem-
plo, hoy es moneda común que las leyes vayan precedidas
de una extensa exposición de motivos o de un preámbulo
donde se expliciten detalladamente los objetivos de la ley en
cuestión o, incluso, de cada parte de su articulado. De ahí
que, aunque el valor normativo de las exposiciones de moti-
vos o los preámbulos sea asunto muy discutido en la doctri-
na, parece innegable que sí poseen, al menos, una importan-
te utilidad interpretativa.
Otras veces es el propio nombre de la ley27 que contiene
la norma en cuestión o el título del capítulo o apartado en
27 Pongamos que sea una ley denominada "Ley de medidas para combatir
el desempleo". Queda claro que ese de luchar contra el paro es el fin
principal a cuya luz han de interpretarse los preceptos ahí contenido.
1 179
que esa norma se inserta lo que da la pista adecuada sobre

sus propósitos. En tal caso, se dan la mano el argumento te-
leológico y el argumento sistemático, al que se aludirá más
adelante.
Sea como sea, al hacer uso de un argumento teleológi-
co se arranca siempre de la afirmación de que la norma está
orientada por cierto fin. ¿Por qué ese fin y no otro? Debe dar-
se razón de ello, conforme a un esquema argumental que ha
de poder reconstruirse así:
Por las razones R1, R2 ••• Rn, el fin de N es F
De la verdad o verosimilitud, la razonabilidad y acep-
tabilidad de esas razones, de lo convincentes que sean, de-
penderá la fuerza de esa adscripción de finalidad al precepto
y, derivadamente, la fuerza del argumento teleológico como
justificación de la interpretación elegida de entre las posibles.
En una parte importante de la legislación actual aparece
una variante en lo que a los fines de las normas se refiere.
No se invocan tanto datos sociales, referidos a las necesida-
des sentidas por la gente o a acuerdos sociales muy exten-
didos o a opiniones socialmente dominantes, sino valores,
principios o directrices constitucionales. Suele tratarse de
legislación con ánimo fuertemente reformista que pretende,
cambiar aspectos relevantes de la vida social, aun contra el
sentir o las creencias de importantes grupos sociales o has-
ta de la mayoría de los ciudadanos. Un ejemplo podríamos
verlo en muchas de las normas que se vienen dictando en
materia de igualdad de género y de lucha contra la discrimi-
nación femenina. Aquí, la referencia finalística la proporcio-
na el anclaje constitucional de tales leyes. Si su propósito es,
por ejemplo, el desarrollo de un derecho fundamental, ten-
dremos que interpretar primero lo que tal derecho significa
e implica, tal como aparece configurado en la Constitución y
en la jurisprudencia constitucional. Así calaremos en la fina-
lidad de la norma legal en cuestión y, sobre esa base, podre-
mos construir la correspondiente interpretación teleológica.
Con todo, no es tan fácil, pues cualquier norma legal que de-
180 1
sarrolle derechos fundamentales puede provocar conflictos

con otros derechos fundamentales, y cada uno de esos dere-
chos fundamentales puede dar pie para la construcción de
un razonamiento teleológico que tome su protección como
punto de partida. Un sencillo ejemplo: al introducir en la le-
gislación penal, para ciertos delitos o faltas relacionados con
la llamada violencia de género, penas de distinta gravedad
según que el agresor sea varón o mujer, el fin es otorgar ma-
yor protección a las mujeres, víctimas más frecuentes de la
violencia de su pareja masculina; es decir se trata de brindar
mejor garantía para el derecho a la vida y a la integridad
física, psíquica y moral de las mujeres. Pero en ese diferente
trato puede verse una discriminación (contra los hombres)
incompatible con el principio de no discriminación por ra-
zón de sexo, principio sancionado por el artículo 14 de nues-
tra Constitución28 .
b) Determinación de cuál de las interpretaciones posibles lle-

va a una aplicación de la norma que implique un mejor cum-
plimiento de su fin.
En este paso se presupone un razonamiento de tipo con-
secuencialista y prospectivo. Expliquemos esto primero con
un ejemplo de la vida ordinaria. Supongamos que usted ha
conseguido ahorrar seis mil euros. Lo que quiere hacer con
ellos está claro: desea invertirlos para que le produzcan el
mayor rédito posible. Estamos diciendo, pues, que el fin no
se discute. Entre los muchos objetivos que usted podría plan-
tearse en relación con ese dinero (pagar la entrada de un co-
che nuevo, financiarse un viaje, hacer obras de caridad ... ) ya
ha quedado establecido el fin que lo mueve: usar ese dinero
para ganar más dinero. Ya tenemos cumplido el primer paso
del razonamiento teleológico. Lo siguiente es sopesar alter-
28 Con todo, el asunto ya ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional,

que ha considerado constitucionales esas reformas penales y que, por
tanto, estima que esa desigualdad de trato entre mujeres y varones no
equivale a una discriminación por razón de sexo de las que prohíbe el
artículo 14 de la Constitución.
1 181
nativas, en este caso alternativas de inversión. Por ejemplo,

si invertir los seis mil euros en acciones de Repsol o si depo-
sitarlos a plazo fijo en un banco al interés que hoy le ofrece.
Usted quiere ganar lo más posible y se pregunta con cuál de
esas dos alternativas lograría mejores resultados para ese fin.
Pongamos que usted se decide por la compra de las acciones.
Si yo le pregunto por qué ha preferido esa opción y no la
otra, me responderá que porque quiere sacar a esos ahorros
el mayor rendimiento que pueda y le parece que colocán-
dolos en acciones ganará más que si los mete en el banco a
un interés fijo. Bien, eso ya lo sabía yo, o lo suponía, pero mi
pregunta más concreta es: ¿qué cuentas ha hecho usted para
saber o suponer que tendrás mayor beneficio así? Y usted
me podrá explicar toda una serie de cálculos y previsiones
sobre la evolución de la Bolsa, los movimientos del mercado
de acciones, las previsiones de dividendos de las acciones de
Repsol para los próximos años, etc.
¿Qué me indica con todo eso? Primero, que usted está
haciendo previsiones sobre el futuro, sobre lo que puede pa-
sar dentro de un mes o el año que viene. Por eso podemos
llamar a su razonamiento un razonamiento prospectivo o de
cálculo sobre ciertos eventos futuros. Segundo, que está pon-
derando consecuencias futuras de sus posibles preferencias
de hoy. Con sus datos, echa cuentas de cuánto puede pro-
bablemente ganar (o perder) con las acciones y cuánto con
el depósito bancario. Por eso el suyo es también un razona-
miento consecuencialista, ya que su decisión ha dependido
de la atribución de consecuencias hipotéticas a cada una de
las alternativas que manejaba; y se inclinó por la que, según
sus cálculos hipotéticos, le presentaba las mejores conse-
cuencias a la luz de aquel fin con el que las medía: maximizar
los rendimientos de sus ahorros.
¿Cuánto habrá de racional o razonable en esos cálculos
suyos sobre lo que pasará más adelante y sobre los posibles
efectos futuros de sus elecciones? Dependerá de lo que de
ciertos y apropiados tengan los datos en que usted haya apo-
yado ese razonamiento y del grado de certeza o seguridad
182 1
con que pueda preverse el futuro de cosas tales como las co-
tizaciones bursátiles de una empresa o los beneficios de la
misma.
En las mismas estamos muchas veces cuando un juez
usa un argumento interpretativo teleológico. De igual ma-
nera que, ante mis preguntas, si usted quiere aparecer como
un inversor muy razonable y no como un loco que sí desea
tener dinero pero no sabe administrarlo, tendrá que intentar
convencerme de lo sólidos que son sus datos y lo apropiado
de sus cálculos y previsiones, el juez que ha preferido la in-
terpretación S2 porque dice que encaja mejor con el fin de la
norma y permitirá un mejor cumplimiento del mismo, ten-
drá que aportarnos también sus razones de por qué lo estima
así. Pues su razonamiento tiene ese mismo carácter de hipo-
tético, prospectivo y consecuencialista. En esquema:
Por las razones R1, R2 •• •Rn, se estima que la norma N, in-
terpretada en sentido 52, verá mejor cumplido su fin para
este caso que si se interpreta en sentido 51 .
Tantas más y tanto más sólidas y convincentes esas razo-
nes, tanto mejor justificada esta segunda parte de la interpre-
tación teleológica.
Juntemos ahora las dos partes, la de atribución de fin a
la norma y la de elección entre interpretaciones posibles en
función de ese fin. Un argumento teleológico completo, bien
argumentado, tendría este esquema, en el que a las razones
que justifican el establecimiento del fin de la norma aparecen
como Rf y las que justifican el cálculo de consecuencias de las
interpretaciones figuran como Re:
Por las razones Rfl, Rf2 ... Rfn, el fin de N es F y por las razo-
nes Rc1, Rc2 .. . Rcn, se estima que la norma N, interpretada
en sentido 52, verá mejor cumplido su fin que si se inter-
preta en sentido 51.
Recordamos otra vez aquella regla de oro: en lo que no
sea perfectamente evidente, si faltan esas razones, bien sea al
atribuir a la norma el fin, bien al tiempo de evaluar las con-
secuencias de las interpretaciones con ese fin como metro,
1 183
habrá una deficiente racionalidad argumentativa y sospecha

de arbitrariedad en el empleo del argumento teleológico.
Por supuesto, no estamos hablando de cálculos exactos
ni de automatismos de ningún tipo. Más de una vez damos
con sentencias en las que la mayoría hace un razonamiento
teleológico y, en su virtud, atribuye un fin a la norma y con-
cluye que una interpretación es para ese fin la más adecua-
da, pero en la misma sentencia aparece algún voto particular
que, partiendo del mismo fin de la norma, considera que la
solución que más lo respeta es la opuesta, la basada en la
interpretación alternativa. Y puede ser que nos suenen muy
convincentes tanto las razones de los unos como de los otros.
El Derecho, recordemos, no es matemática; y los argumentos
interpretativos tampoco se corresponden con cálculos pura-
mente formales. Estamos, no lo olvidemos, en los ámbitos de
la razón práctica, que son los de la elección bajo incertidum-
bre; más o menos incertidumbre, según las ocasiones, pero
incertidumbre siempre.
5.9. El argumento teleológico y la justificación de las deci-

siones contrarias al tenor literal de la norma
No es inusual hoy en día que en algunas sentencias apa-
rezca el argumento teleológico empleado como motivo para
saltar aquellos límites que pone el argumento literal; o sea,
para justificar decisiones que no encajan en ninguna de las
interpretaciones posibles de la norma y que, por tanto, pue-
den juzgarse como decisiones contra legem. Dicho de otro
modo, al fin de la norma (o al fin de ciertas normas) se le da
una importancia tal, que se considera que hay en él razón
más que suficiente para ir más allá las palabras de la ley.
De ese fenómeno podemos diferenciar dos manifes-
taciones. Por un lado, va siendo frecuente que el Tribunal
Constitucional convierta en fines supremos ciertos princi-
pios constitucionales (o que le parecen tal) y que, basándose
en ellos, imponga para algunos casos soluciones opuestas a
las prescritas por leyes perfectamente constitucionales. Por
otro lado, la unión de argumento teleológico y argumento
184 1
al absurdo sirve para justificar excepciones razonables a la

aplicación de la ley.
a) Sobre la consideración de los principios constitucionales
como fines que deben dirigir la decisión judicial por en-
cima de o, incluso, contra los dictados de la ley.
Un ejemplo. Imaginemos una norma legal que disponga
que las madres, sólo las madres, tienen, durante un periodo
de tiempo posterior al parto, derecho a permisos de trabajo
por razón de lactancia. Un varón recurre para solicitar para
él, padre, el derecho a tal permiso, en lugar de su mujer. El
tribunal se lo concede, aduciendo que se debe proteger la
familia (art. 39 CE), que no hay que incentivar el tradicional
reparto de roles entre mujeres y hombres en el seno de la
familia y que conviene facilitar a todos la conciliación de la
vida familiar y laboral. Basándose en esos fines, loables y de
fácilmente desprendibles de la Constitución, el tribunal no
sólo habría rebasado los obvios límites el significado de "ma-
dre", pues el varón no puede ser madre (nadie llama madre
al padre, ni padre a la madre), sino que, además, habría "le-
gislado" una norma nueva que no salió del legislador: la que
sienta el derecho del padre al llamado permiso por lactancia.
Un ejemplo real podemos verlo en la sentencia del Tri-
bunal Constitucional 26/2011. Un trabajador solicitó en su
empresa un horario de trabajo que no se contemplaba en la
organización de la misma. Alegaba dicho trabajador su ne-
cesidad de conciliar la vida laboral y familiar. Su pretensión
de régimen horario peculiar no tenía ningún respaldo legal;
al contrario, normas vigentes en mano, no tenía derecho a
imponer ese horario a la empresa. Sin embargo, el TC deci-
de conceder el amparo al trabajador y anular las decisiones
judiciales que aplicaban aquella legalidad perfectamente cla-
ra. Adujo el TC que el principio de conciliación de la vida
laboral y familiar debía guiar la interpretación de esas nor-
mas legales, pero lo que en realidad hizo con ese principio,
extraído de la combinación de los arts. 14 y 39 CE, fue anular
decisiones judiciales plenamente acordes con una legislación
sin tacha de inconstitucionalidad.
1 185
b) La consideración del fin de la norma resulta fundamen-

tal en relación con dos argumentos peculiares que justifi-
can excepciones a la aplicación ordinaria de las normas:
el de reducción teleológica y el de extensión teleológica.
El argumento de reducción teleológica vale para justifi-
car la no aplicación de una norma a unos hechos que, con
arreglo al tenor literal o al significado evidente del enuncia-
do normativo, claramente caen bajo el supuesto de hecho de
tal norma. Es, por tanto, un argumento mediante el que se
da razón de una excepción en la aplicación de la norma. Tal
excepción queda justificada porque, bajo el punto de vista de
la finalidad de esa norma, resultaría palmariamente absurdo
el resultado de dicha aplicación en este concreto caso.
En esquema, podemos ver así este argumento de reduc-
ción teleológica:
La aplicación de N al caso C produce un resultado que es ma-
nifiestamente contrario a la finalidad que da sentido o razón de ser
a No que, contemplado desde dicha finalidad de N, constituye un
sinsentido.
Un ejemplo. Pensemos una norma que establezca una
prohibición de aparcar en los vados de entrada a los gara-
jes y fije una multa para el que ahí estacione. Supongamos
ahora un vado de acceso al garaje de una casa en la que vive
una sola persona, la cual es la única usuaria de dicho garaje.
Un día, esa persona deja su coche aparcado en ese vado, blo-
queando el paso a tal garaje, y un policía urbano le aplica la
sanción. ¿Tiene sentido esa sanción o podemos verla como
absurda? Depende de cuál sea el fin de aquella norma que
prohíbe aparcar en los vados.
Si la finalidad es hacer que no se impida la entrada y sa-
lida de los usuarios de los garajes con sus coches, podríamos
concluir que, en el caso del ejemplo, la multa se le impone a
esa persona por obstaculizarse el paso a sí mismo, por tapar
con su coche la entrada para su coche. Por mucho que la nor-
ma de marras no contemple expresamente una excepción en
186 1
dicho caso, la excepción puede parecer justificada para evitar

ese resultado tan absurdo.
¿Cómo podría desactivarse esa excepción? ¿Cómo po-
dríamos desmontar tal argumento de reducción teleológica?
Mediante una bien fundada asignación a dicha norma de
una finalidad distinta o adicional. Si no es sólo o principal-
mente la de que los usuarios de los garajes tengan paso fran-
co para entrar y salir de los mismos, sino otra diferente u otra
más añadida a esa (por ejemplo, que quienes van en sillas de
ruedas o con carritos de bebés puedan usar las rampas en la
acera que hay en las entradas de los garajes), aquella multa al
usuario exclusivo de un garaje sigue teniendo sentido, razón
de ser.
El argumento de extensión teleológica se utiliza con la
función contraria al anterior, vale para justificar que excep-
cionalmente se aplique una norma a un caso cuyos hechos
no son subsumibles bajo su supuesto de hecho, tal como éste
es descrito en el correspondiente enunciado normativo. La
base del argumento se encuentra en que, con arreglo al fin
que justifica la norma existente, resulta absurdo no dar ese
mismo tratamiento, no aplicar la consecuencia jurídica sen-
tada por esa norma a un caso que no entra en lo descrito en
el supuesto de hecho de la misma.
Tomemos un ejemplo de la jurisprudencia. En la senten-
cia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo (sección 5ª) de 18 de abril de 1990 se plantea si es
legal la ubicación de un vertedero a unos trescientos metros
de varios pequeños pueblos. Estaba en vigor una norma re-
glamentaria que prohibía situar industrias fabriles a menos
de dos mil metros de zonas de población agrupada. ¿Con
qué argumentos se puede extender la prohibición de indus-
trias fabriles a la prohibición de vertederos a menos de tal
distancia? Cabe intentar una interpretación extensiva, una
extensión teleológica y un argumento analógico. Veámoslo.
a) El Tribunal, en esa sentencia, parece que se aventura
con una peculiar interpretación extensiva de "industria
1 187
fabril", para que esa expresión abarque también los ver-

tederos. Viene a decir que lo peculiar de las industrias
fabriles es que en ellas se realiza cierta actividad que es
"actividad industrial", y que, puesto que los vertederos
no son simples depósitos de residuos, sino que en ellos
también se someten los residuos a algunos tratamientos
y que estos tratamientos pueden verse como tratamien-
tos industriales, tiene sentido entender que el vertedero
es una "industria fabril". Es bastante discutible que esto
en verdad sea una interpretación de "industria fabril", si
llamamos interpretar al establecimiento de los significa-
dos posibles y razonables, con arreglo al uso lingüístico,
y a la elección de una de esas interpretaciones posibles.
"Industria fabril" suena más bien a fábrica y a nadie (o
casi) se le ocurriría decir que un vertedero es una fábrica,
aunque en él se trabaje con máquinas o se hagan trata-
mientos de las basuras.
b) Se podría decir que el fin de aquella norma reglamen-
taria que sienta una distancia mínima de las industrias
fabriles respecto de las poblaciones es proteger a los ha-
bitantes de éstas de molestias tales como los ruidos o los
malos olores. Y que si molestias así produce una fábrica,
tanto o más las causará un vertedero y que, en conse-
cuencia, por las mismas razones que la norma prohíbe
las industrias fabriles a menos de dos kilómetros, deberá
extenderse la prohibición a los vertederos, pues resulta-
ría absurdo permitir lo que daña o molesta más (el verte-
dero) y prohibir lo que daña o molesta menos (la fábrica).
Habríamos usado, así, un argumento de extensión teleo-
lógica.
c) Pero pronto nos damos cuenta de que hay un parentes-
co muy grande entre extensión teleológica y analogía.
Lo que acabamos de explicar en b) puede verse perfec-
tamente como un argumento analógico: a efectos de las
molestias que puedan causar, las industrias fabriles y
los vertederos son muy similares y, puesto que ningu-
na norma dice nada sobre la distancia de los vertederos
188 1
y aunque la norma dice ''industria fabril" y de la refe-

rencia de esa expresión no forman parte los vertederos,
podemos solucionar el caso de estos extendiéndoles la
consecuencia jurídica de esa norma que propiamente no
los contempla o no se refiere a ellos en su supuesto de
hecho. Quedémonos, pues, con la idea de que argumen-
to de extensión teleológica y argumento analógico son
sumamente parecidos.
Si acaso, la diferencia podemos verla en un matiz: tanto
el argumento de reducción teleológica como el de extensión
teleológica son concreciones o manifestaciones del argumen-
to al absurdo (ad absurdum) o apagógico. En ellos la fuerza
mayor está en subrayar lo absurdo de aplicar la norma a un
caso subsumible bajo la dicción de su supuesto de hecho (re-
ducción teleológica) o de no aplicarla a uno no subsumible
bajo la dicción de su supuesto de hecho (extensión teleoló-
gica). En cambio, el argumento analógico no necesita poner
tanto empeño en lo absurdo del resultado.
Es buen momento para ver ese argumento que acaba de
mencionarse, el argumento al absurdo.
5.10.Argumento al absurdo.
También se llama argumento apagógico. Opera como re-
gla interpretativa negativa, no como criterio. Su utilidad es
para justificar una excepción a la norma, bien para no apli-
carla a un caso que cae bajo sus términos, bien (aunque más
raramente) para aplicarla a uno que no cae bajo sus términos.
Cuando se emplea este argumento lo esencial está en justi-
ficar lo evidente e indiscutible del absurdo de la solución legal
que se descarta. Esa solución descartada tiene que mostrar-
se como manifiestamente reñida con el sentido común, como
plenamente contraintuitiva. No hablamos aquí de absurdos
morales o de sensaciones de injusticia, hablamos de no ver
pies ni cabeza en aquella solución descartada para el caso.
En la base de este argumento está la idea de que el De-
recho debe mantener una congruencia pragmática, práctica;
1 189
que el Derecho tiene como fin la resolución de problemas y

no la producción de otros mayores o la creación de situacio-
nes inverosímiles o evidentemente contraproducentes.
5.11.Argumentos sistemáticos
Los argumentos interpretativos sistemáticos son de di-
verso tipo, pero tienen como denominador común el de que
para interpretar una norma se toman en cuenta otras normas
del mismo sistema normativo que están en el contexto de
la interpretada. Lo que resulta dudoso, si miramos aislada-
mente la norma que hemos de aplicar, adquiere mayor clari-
dad si vemos tal norma en el marco o en el conjunto de otras
normas que regulan los mismos asuntos o que emplean los
mismos términos o expresiones que en esta se interpretan.
El valor del sistema jurídico que da sentido a las diversas
formas del argumento sistemático es el de la coherencia: el
sistema jurídico funcionará mejor si es coherente, ya se trate
de coherencia lógica, de coherencia lingüística o de coheren-
cia al regular tal o cual materia. Con esto estamos ya hacien-
do referencia a cuatro variantes principales del argumento
sistemático: el argumento lógico-sistemático, el topográfico,
el sistemático-lingüístico y el sistemático-material.
Argumento lógico-sistemático.
Se trata de una regla interpretativa, como ya se dijo an-
teriormente, cuando lo pusimos como ejemplo del funciona-
miento de tales reglas. Cuando se invoca este argumento es
para excluir una interpretación de las posibles. La razón de
esa exclusión se halla en que esa interpretación conduciría a
una antinomia con otra norma del sistema. Así que con este
argumento se pretende evitar, mediante la interpretación, la
aparición de antinomias. ¿Y por qué es negativo que surjan
antinomias? Porque otro principio que late como fundamen-
to de los sistemas jurídicos modernos es el de conservación
de las normas jurídicas, y en especial de las normas legales,
legisladas, depositarias de la mayor carga de legitimidad por
provenir del legislador democrático. Si aparece una antino-
190 1
mia, una de las dos normas en litigio deberá ser descartada,

eliminada o preterida, y, además, puede aparecer así una la-
guna29, con su consecuencia de incerteza o inseguridad jurí-
dica.
Argumento topográfico
Este argumento, una de las variantes clásicas del canon
sistemático, arranca de que se ha de dar a las normas el sig-
nificado que deriva o se infiere de su ubicación dentro de
un cuerpo legal determinado o de una determinada parte
del cuerpo legal (títulos, capítulos, secciones, etc.). Veamos
un ejemplo aclaratorio. Supongamos que una norma dice lo
siguiente: "Los mamíferos sólo podrán tenerse en las viviendas
con una autorización especial de la autoridad competente y previa
constatación de su no peligrosidad". Así tomada en su literali-
dad, parece bien obvio que la norma puede referirse a gatos,
perros, leones, hipopótamos, etc. Por tanto, la tenencia de
gatos o perros estaría sometida al límite que la norma sienta.
Pero pongamos que dicha norma está inserta dentro de una
ley sobre la tenencia de animales, que dicha ley tiene dos
capítulos o apartados, el primero "Condiciones de la tenencia
de animales domésticos" y el segundo "Condiciones de la tenencia
de animales salvajes", y que la norma en cuestión está dentro
de este último apartado. Es fácil, en ese caso, concluir que tal
norma, al utilizar el término "mamíferos", se refiere a mamí-
feros salvajes (leones, hipopótamos ... ), pero no a mamíferos
domésticos, con lo que las restricciones que establece no se
aplicarían a los gatos o los perros.
Argumentos sistemático-lingüístico y sistemático-ma-

terial
Tanto en este argumento como en el siguiente la base
está en que el significado de una norma puede establecerse,
29 Por ejemplo, si la antinomia se ha dado entre norma legal y norma cons-

titucional y ha tenido que resolverse invalidando la primera por inconsti-
tucional.
1 191
en ocasiones, a partir de los datos o referencias contenidos en

otras normas del mismo sistema jurídico. Se trata de estable-
cer el significado de la norma a interpretar poniéndola en su
contexto normativo, en lugar de proceder mediante una lec-
tura aislada de dicha norma. En el caso del argumento siste-
mático-lingüístico, la pregunta de arranque sería así: ¿en qué
otras normas, distintas de esta que ahora tenemos que apli-
car, se usan estas mismas palabras o expresiones que utiliza
esta que estamos aplicando y que nos plantean dificultades
interpretativas? Cuando se trata del argumento sistemáti-
co-material, la pregunta primera es así: en qué otras normas,
diferentes de la que ahora interpretamos para aplicarla, se
regula algún aspecto de la misma materia sobre la que esta
norma ahora interpretada versa.
Cuando se trata del argumento sistemático-lingüístico se
presupone que, en virtud de una presunción de consistencia
lingüística del legislador, habrá que darle al término o expre-
sión "x" en N el mismo significado que posee en N', salvo
que concurran y se acrediten razones de peso para mostrar
que "x" en N' significa algo distinto de lo que puede signifi-
car en N.
Estamos ante al argumento sistemático-material si el dato
contextual que se considera para asignar significado a una
norma es el de las referencias que a la misma materia que se re-
gula en esta norma que ahora se interpreta se hagan en otras
normas del sistema. Esto es, que si se trata de interpretar la
norma N que regula la materia M, se ha de ver también lo
que sobre la misma materia M se diga en otras normas que
la regulen (N', N" ... ). Es en esta variante donde la exigen-
cia de sistematicidad del derecho se percibe con más fuerza
como sustrato de un argumento interpretativo. En este caso
se presupone un principio de coherencia material del orde-
namiento (no de mera consistencia lingüística del legislador,
como en la variante anterior)
192 1
ARGUMENTOS CREATIVOS
Hasta aquí hemos hablado principalmente de los argu-
mentos interpretativos. Argumentos interpretativos son los
que se utilizan para justificar la elección de una de las in-
terpretaciones posibles. Un argumento interpretativo se em-
plea para dar razón de por qué, de entre las interpretaciones
posibles de una norma, es preferible una de ellas. También
cabe emplear argumentos interpretativos para descartar la
opción por alguna de las interpretaciones posibles. Sabemos
que los argumentos interpretativos que se empleen han de
ser admisibles y que se dividen en criterios y reglas.
Ahora vamos a referirnos con brevedad a los argumentos
creativos. Son los que se emplean para justificar que el caso se
resuelva aplicándole una norma nueva, una norma que no
estaba entre las normas de derecho positivo que integran ese
sistema jurídico de que se trate. Las situaciones que pueden
dar lugar a la creación de una norma para el caso, justificada
mediante un argumento creativo, son dos: que haya una la-
guna o que se cuente en el derecho positivo con norma apli-
cable, pero que no se estime justo o conveniente aplicarla, de
modo que se reemplaza por otra que para la ocasión se crea.
a) En caso de laguna propiamente dicha.
Ya estamos enterados de en qué consiste una laguna.
Hay laguna cuando los hechos del caso no encajan, no son
subsumibles bajo ninguna norma preexistente en el sistema
y positivada en él, bajo ninguna norma creada por el legisla-
dor (en sentido amplio de la expresión "legislador" y enten-
diendo por tal toda institución habilitada por el sistema para
crear normas en ese sistema jurídico). Conocemos también
1 195
que, en virtud de la prohibición del non liquet, el juez está

obligado a dictar sentencia en los asuntos que se le sometan
y que sean de su competencia, aun cuando no encuentre nor-
ma aplicable y que le dé la solución. Dice el art. 1.7 del Códi-
go Civil que "Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcu-
sable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
ateniéndose al sistema de fuentes establecido". Y remacha
el Código Penal, art. 448, que "El Juez o Magistrado que se
negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscu-
ridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de seis meses a cuatro años".
Así que el juez que no dé con norma directamente apli-
cable tendrá que crearla, a fin de resolver con ella ese caso en
el que existe una laguna normativa. Pues bien, los argumen-
tos principales para justificar la creación de esa nueva norma
aplicable a tales hechos son la analogía o argumento analógi-
co o a simíle y los argumentos a fortiori (a maiore ad minus y a
minore ad maius). Dentro de la analogía no estará de más que
distingamos entre analogía legis y analogía iuris.
De la analogía ya hemos hablado y sabemos que, tal
como recuerda el art. 4.1 del Código Civil, requiere que con-
curran estos dos requisitos: similitud entre el caso no regu-
lado y otro sí regulado por una norma y que haya identidad
de razón. Esto último significa que el mismo fin que justifica
que la norma existente dé cierto tratamiento a los hechos que
contempla vale para justificar que se cree la norma nueva
que asigna idéntico tratamiento a estos otros hechos simila-
res que no estaban contemplados por ninguna norma. Por
consiguiente, paso previo para la aplicación del argumento
analógico será la interpretación teleológica de aquella nor-
ma que existe para el otro caso y que ahora se va a aplicar
a este caso lagunoso. Anteriormente examinamos algún
ejemplo inventado. Ahora veamos brevemente un ejemplo
real, tomado de una sentencia, concretamente la Sentencia
760/2009 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de
26 de marzo de 2012.
196 1
Hubo un accidente al chocar una moto con un camión.

Murieron los dos ocupantes de la moto. Se trata de estable-
cer a qué herederos se debe indemnizar por ese fallecimiento
y en qué cuantía. Uno de los fallecidos no tenía cónyuge ni
hijos, pero sí padres y hermanos. Además, tenía en régimen
de acogimiento y era tutor de un primo suyo menor de edad.
El problema está en que en la Ley de Responsabilidad Civil
y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y en el siste-
ma que establece para la valoración del daño corporal en ac-
cidentes de tráfico figuran como posibles beneficiarios de la
correspondiente indemnización los cónyuges, padres, hijos
y hermanos, pero no los primos, ni siquiera los primos de los
que la víctima fuera tutor y que con ella vivieran. Es decir, y
simplificando, hay una norma que dispone que, en caso de
fallecimiento en accidente de circulación, tienen derecho a
indemnización los X y los Y del fallecido, pero no los Z. De
los Z nada dice la norma, ni que tengan ese derecho (no los
menciona) ni que no puedan tenerlo. Si entendemos que tal
norma contiene una enumeración taxativa y cerrada (sólo los
X y los Y tienen derecho a indemnización), la indemnización
no cabe para los Z, en nuestro caso para los primos menores
de los que el fallecido sea tutor o acogedor. Si no entendemos
que la enumeración es cerrada, podemos ver una laguna: la
norma dice cuál es el tratamiento que se debe dar a los X y
los Y, pero sobre los Z calla, no dice ni que sí ni que no.
En la mencionada sentencia, el Tribunal Supremo se in-
clina por la analogía y admite que el primo menor en acogi-
miento puede ser beneficiario de la indemnización. Lo fun-
damenta afirmando que la situación del primo hermano en
acogimiento es similar o parangonable a la del hermano me-
nor conviviente (que sí tiene derecho a indemnización, según
la Ley), pues además de la convivencia se puede suponer
una parecida relación de afectividad. Esto es, que hermanos
o primos menores guardan con ese pariente con el que convi-
ven y que los cuida una relación bien similar. Como el fin de
la norma que ampara a los hermanos en cuanto beneficiarios
de la indemnización es protegerlos, en cuanto menores y en
1 197
cuanto dependientes del fallecido, la misma razón vale para

el primo menor conviviente. Mirémoslo de otra manera. Con
el muerto convivían tanto una hermana menor como ese pri-
mo menor que se hallaba en situación legal de acogimiento.
La norma aplicable dice sin lugar a dudas que la hermana sí
tiene derecho a percibir la indemnización. El tribunal aña-
de que, análogamente, se debe reconocer el mismo derecho
al primo, aunque la norma nada diga del asunto. Por tanto,
está creando una norma allí donde no existía, y aplicándola:
la que dice que también los primos convivientes, dependien-
tes y unidos por una relación de afectividad análoga, similar
a la fraterna tienen derecho a recibir dicha indemnización.
Se ha aplicado un argumento analógico, se ha decidido con
base en la analogía.
Esta a la que nos estábamos refiriendo es la llamada ana-
logía legis. También se refiere la doctrina a la analogía iurís.
Esto se relaciona con los llamados principios generales del
Derecho.
Dice el art. 1.1 del Código Civil que "Las fuentes del or-
denamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho" y el art. 1.4. aclara que
"Los principios generales del derecho se aplicarán en defec-
to de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador
del ordenamiento jurídico".
Los principios generales del Derecho son aquellas ideas
regulativas que subyacen a un sector el Derecho o a un gru-
po determinado de normas del mismo. Son los principios o
ideas inspiradoras que dan su sentido de conjunto y su expli-
cación congruente de fondo a tales conjuntos de normas. In-
ventemos un ejemplo. Supóngase que hay una norma legal
que dice que los perros que se tengan en las casas deben ser
convenientemente alimentados y aseados, otra que dispone
que los gatos domésticos deben mantenerse en adecuadas
condiciones de higiene, alimento y sanidad y otra que dispo-
ne que los pájaros que se tengan en los hogares deben dispo-
ner de comida apropiada y de jaulas de un mínimo tamaño
y que les permitan cierta movilidad. Ahora imaginemos que
198 1
se plantea un problema en relación con la tenencia de hám-

steres en los pisos y casas. Nada dice del hámster ninguna
norma, pero del conjunto de las otras tres normas que exis-
ten podríamos sacar un principio general relativo a la tenencia
y cuidado de animales domésticos o caseros: el de que deben
contar con cuidados mínimos y condiciones apropiadas de
vida. De este modo habríamos extraído un principio gene-
ral a partir de aquellas tres normas, principio que les da su
sentido de conjunto y que sirve, además, como nueva norma
que abarca los casos no enunciados expresamente en normas
concretas del sistema.
Refirámonos ahora a los argumentos a fortiori, también
llamados argumentos a mayor razón. Tienen dos variantes:
a maiore ad minus y a minore ad maius.
El argumento a maiore ad minus se usa para extender per-
misos y viene a decirnos esto: si está permitido lo más, con
mayor razón estará permitido lo menos. Pongamos algún
ejemplo de nuestra invención. Imagínese que hay una norma
positiva que dice que en los estadios de fútbol está permiti-
do entrar portando bebidas alcohólicas. Pero ninguna norma
dice nada de si se puede o no meter botellas de agua en tales
recintos. Hay, pues, una laguna sobre este extremo del agua.
Podríamos colmarla justificando mediante un argumento a
maiore ad minus la creación de la norma que permite entrar
con agua: si está permitido lo más, como es el alcohol, con mayor
razón estará permitido lo menos, el agua.
La clave de la comparación la ofrece, al igual que en el
caso de la analogía, el fin de la norma, para lo que deberemos
hacer y justificar una interpretación teleológica. Si ponemos
que la finalidad de la norma es que los espectadores pue-
dan saciar la sed mientras contemplan los partidos, estará
bien traída la idea de que si se puede calmar la sed bebiendo
vino, ginebra o ron, con mayor razón se podrá saciar con la
ingesta de agua, y que, por tanto, esa razón que justifica que
se toleren las bebidas con alcohol tanto más justificará que se
admita el agua. Pero si tenemos que atacar el argumento a
fortiori y la norma nueva que fundamenta (la que permite el
1 199
agua), deberemos desactivar aquella interpretación teleoló-

gica de la norma existente. Por ejemplo, haciendo ver que la
norma que autoriza las bebidas alcohólicas no tiene como fin
que los espectadores puedan saciar su sed sino, mismamen-
te, fomentar la venta de bebidas con alcohol.
El argumento a minore ad maius es útil para extender pro-
hibiciones o restricciones de derechos. Así es su esquema: si
está prohibido lo menos, con mayor razón estará prohibido
lo más. Ejemplo. Supóngase que hay una norma que prohíbe
acceder a los estadios con armas blancas (puñales, cuchillos,
navajas, dagas, bayonetas ... ) y que no hay norma ninguna
que diga nada de las armas de fuego. Sobre las armas de fue-
go existe, pues, una laguna. Así que un sujeto intenta entrar
al estadio en día de partido con una escopeta de cañones
recortados o con un fusil. Ante la objeción del portero que
no le permite el paso, podría preguntar ese señor que dónde
dice que con armas de fuego no cabe el acceso. Cualquiera,
y también un juez, le podría contestar de este modo: si está
prohibido lo menos, con mayor razón estará prohibido lo más.
¿Menos o más según qué punto de comparación? El que
nos brinda el fin de la norma. Si el objetivo de la norma que
veta la entrada con armas blancas es proteger la vida y la
integridad física de jugadores, árbitro y espectadores ante
posibles agresiones, estará bien pensado que, a esos efectos,
más peligrosas que las navajas son las escopetas. También
aquí si se quisiera desactivar el argumento habría que atacar
esa interpretación teleológica que le subyace.
b) En caso de laguna axiológica.
Ya estamos al tanto de qué es lo que algunos denominan
laguna axiológica. Se dice que hay tal cuando las normas po-
sitivas sí contienen solución para un caso, caso cuyos hechos,
por tanto, son subsumibles bajo los términos de una norma
del sistema, pero dicha solución normativa parece claramen-
te injusta para ese caso concreto. Lo que se pretende, enton-
ces, es justificar que se haga una excepción a la aplicación de
la norma que viene al caso, a fin de que no prevalezca dicha
norma, sino la justicia.
200 1
Sabemos también que sobre las lagunas axiológicas y su

papel discuten iuspositivistas y iusmoralistas. Estos conside-
ran que en tales situaciones de laguna axiológica no se debe
aplicar la norma y que se ha de decidir el caso con base en
la justicia o la moral. Pues los iusmoralistas piensan que la
moral verdadera y la auténtica justicia no son patrones nor-
mativos ajenos al sistema jurídico, sino parte integrante y su-
perior de todo sistema jurídico posible.
1 201
ANEXOS
ANEXO I
TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA
(TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y NUNCA SE ATREVIÓ
A PREGUNTAR*
Juan Antonio García Amado
l. ¿POR QUÉ SE CONSIDERA QUE SE DEBEN ARGUMENTAR LAS DE-

CISIONES JURÍDICAS, O AL MENOS ALGUNAS?
La primera observación ha de ser que, en nuestra cultura

jurídica y en nuestro tiempo, no todas las decisiones jurídi-
cas deben ser argumentadas. Se pide tal cosa de las decisio-
nes judiciales y de algunas otras (ciertas decisiones adminis-
trativas, v. gr.), pero no, por ejemplo, de las decisiones legis-
lativas. El porqué lo entenderemos mejor cuando hayamos
explicado el punto central de este apartado, que versa sobre
tipos de racionalidad.
En nuestras vidas tomamos decisiones continuamente.
Algunas de tales decisiones solo conciernen de modo directo
o relevante al sujeto que decide. Por ejemplo, es posible que
tal sea el caso cuando alguien que vive solo y está solo en ese
momento, opta por ducharse con agua fría en lugar de agua
* Este artículo fue inicialmente publicado en: Instituto de Investigaciones

Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación (ed.), Argumentación jurisprudencia/:
memoria del I Congreso Internacional de Argumentación jurisprudencia/,
México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2011, pp. 133-174.
1 205
caliente. Si se le pidieran explicaciones de por qué lo hace así,

la mayoría pensaríamos que no tiene por qué darlas si no le
apetece, y él mismo, si se anima a explicarse, no hará mucho
más que afirmar que es simplemente porque le gusta más o
porque de esa forma se despierta mejor. Justificar ante otro
lo que de modo directo o relevante sólo a uno afecta, es algo
que se puede hacer por cortesía o especial deferencia, pero
por lo común ni nos sentimos obligados a dar cuentas ni se
nos reprocharía que no lo hiciéramos. Es más, a menudo ni
uno mismo se molesta en explicarse a sí mismo esas elec-
ciones o no es capaz de dar con argumentos de fondo, y se
conforma con entender que cada cual es como es, tiene sus
gustos o está al albur de mil circunstancias que se le imponen
y no controla. Yo sé que no suelo comer hígado porque no
me gusta, pero desconozco cuál será la causa de que no me
guste, aunque bien poco me importa ese desconocimiento.
Es diferente cuando las decisiones que tomamos concier-
nen o afectan de modo directo, inmediato o próximo a otras
personas. Ese afectar o concernir puede ser de múltiples ma-
neras, y no merece la pena pararse aquí en clasificaciones y
supuestos. Para lo que nos importa, baste señalar que algu-
nas de esas decisiones sobre la acción, la situación o la vida
de los otros requieren justificación expresa y otras no.
Argumentar es simplemente eso, dar razón expresa de
algo que se afirma o se prefiere. Al decir" de algo que se afir-
ma o se prefiere", ya estamos diferenciando dos campos se-
parados, aunque no desconectados: el del conocimiento y el
de la acción. O, en terminología también usual, el de la razón
teórica y el de la razón práctica. No son los únicos, pero son
los que más nos interesan aquí ahora. Veámoslos.
Yo puedo afirmar que "todos los osos que existen son
de color pardo". Con esa afirmación ni estoy exponiendo lo
que me gusta o me disgusta ni estoy pretendiendo (con esta
mera afirmación, repito) que alguien haga o deje de hacer
algo, tome tal o cual opción de conducta. Simplemente estoy
diciendo algo sobre el mundo exterior a mí y no dependiente
de mí. Es diferente si yo afirmo que "me gusta comer carne
206 1
de oso", pues en ese caso hablo de mí, de un gusto mío. Si

alguien me pidiera razones justificativas de esa preferencia
personal mía, podría tranquilamente contestar que esas cosas
del gusto y la sensibilidad son como son, misteriosas más
que nada o dependientes de factores que uno mismo no con-
trola en absoluto o apenas, y que, en suma, sobre gustos no
merece la pena discutir. Si no hay nada que discutir, no hay
nada que argumentar.
Pero lo que yo había dicho era esto otro: "Todos los osos
que existen son de color pardo". Sobre eso sí que se me puede
pedir explicaciones. Pedirnos explicaciones de una afirma-
ción así equivale a preguntarnos por qué sabemos o creemos
que es verdad, que es cierto eso que sostenemos. El "sostén"
de lo que mantenemos son las razones en que lo apoyamos.
Si mi respuesta es un simple porque sí, o porque yo lo digo,
estaré desautorizando cualquier pretensión de verdad de mi
aserto, aserto que ya no habrá por qué creerme. Si no sé ex-
plicar por qué afirmo eso que sobre algo del mundo exterior
afirmo, mi afirmación tendrá a los ojos de mis interlocutores
capaces1 tanto valor como si digo exactamente lo contrario,
1 Con este matiz de la capacidad del interlocutor que puede pedirnos ra-
zones y evaluar las que le demos, pretendo aludir al hecho de que no
cualquier afirmación puede ser entendida ni, consiguientemente, cues-
tionada mediante la petición de razones por cualquiera. Cuando yo oigo
algo que sobre física de partículas afirma un físico de gran prestigio, nor-
malmente no entiendo nada (o nada verdaderamente relevante o con la
suficiente profundidad), por mucho que él se esfuerce en ser claro y ri-
guroso. ¿Entonces por qué normalmente creo que es verdad lo que diga
ese físico de gran renombre? Por razón de su renombre, precisamente.
Y pensaré que quién soy yo, pobre mortal sin conocimientos de física de
ese calado, para pedirle a él explicaciones. Sólo faltaba. En cambio, si lo
mismo que ese físico lo afirma mi vecino del quinto, que es fontanero, no
se lo creeré por mucho que me diga y me demuestre. Todo ello es porque
en nuestras comunicaciones opera lo que Niklas Luhmann llama la "legi-
timación por el procedimiento" (Legitimation durch Verfahren). Lo que a
los ojos del no especialista (en términos más luhmannianos o sistémicos:
lo que bajo la óptica exterior a un sistema dado, en nuestro caso el siste-
ma científico o el de la ciencia física) sea verdadero o falso no dependerá
de las razones o argumentos materiales u objetivos, de fondo, con que se
1 207
como si mantengo que "ninguno de los osos que existen son

pardos". Da igual, porque cuando lo que en la comunicación
intersubjetiva se ha de dirimir es la verdad o falsedad de una
afirmación sobre el mundo, lo que más cuenta son las razo-
nes con las que lo afirmado se respalda, razones que han de
ser objetivas y demostrativas. Aquí nos estamos moviendo
en los márgenes del conocimiento, de la razón teórica. Y las
razones de la razón teórica, las que aquí importan, son de ese
tipo, razones objetivas y demostrativas.
sustente, sino de quién y cómo lo diga. Por eso, sí lo dice un premio Nobel
de Física desde la Universidad de Cambridge, yo pensaré que seguramente
es rigurosamente verdadero, pues entiendo que a esa teoría científica se
ha llegado con los depurados procedimientos del método más científico y
en el más exigente ambiente de eminentísimos expertos, mientras que si
es mí vecino fontanero el que me cuenta la misma teoría, no asumiré que
en verdad sea una teoría científica y pensaré que es una fabulación suya o
un delirio, o que me toma el pelo para dejarme en mal lugar, pues no ad-
mitiré que en el quinto piso de mi edificio y en el ejercicio de la fontanería
puedan descubrirse teorías verdaderas sobre física de partículas.
Desde esta elemental idea del papel desempeñado por los mecanismos
de legitimación por el procedimiento, puede tacharse de idealista la tesis
habermasiana de que verdadero es aquello con lo que cualquiera pueda
estar de acuerdo sobre la base de la evaluación de las razones en que
se sustenta. Dicha evaluación sólo podrá hacerla el que entienda o pue-
da entender algo de lo que se habla. En nuestro ejemplo de la física de
partículas, cuatro gatos en todo el mundo. Los demás, aceptamos sin
entender, a ojos cerrados. Y nos puede dar gato por liebre quien quiera,
con sólo usar el disfraz conveniente. En materia de ciencia, un verdadero
consenso apoyado en la evaluación imparcial de razones sólo surge entre
científicos, en el mejor de los casos; los demás, podemos ser usuarios de
la ciencia, pero no entenderemos de la misa la media. Yo, por ejemplo,
no sé por qué y cómo es posible que este texto pueda transmitirlo por
correo electrónico a cualquier parte del mundo en un segundo, aunque
me consta que sucede así. En materia de religión, un verdadero consenso
basado en razones se dará, como mucho, entre teólogos y/o autoridades
eclesiásticas, pero los fieles de esa confesión aplican su fe sin encomen-
darse a razones, que no pueden entender, y asumiendo que el misterio
es el misterio y así está bien. Y así sucesivamente.
Lo bueno será cuando lleguemos a las normas sociales, pronto, y nos
preguntemos cuánto queda para el consenso y las razones y cuánto para
la fe acrítica en procedimientos e instituciones.
208 1
RAZONAMIENTO JURÍDICO Y ARGUMEí\lTACIÓN
El valor de ese tipo de afirmaciones, referidas al mundo

de los objetos, los seres y los estados de cosas es un valor
directa o inmediatamente informativo. Mi afirmación sobre
los osos vale, como tal afirmación, lo que tenga de verdad.
Por eso para ponerla en valor, si me la cuestiona quien puede
o es capaz de hacerlo, habré de respaldarla con las razones
pertinentes. Otra cosa es que, a su vez y en función de ese
valor informativo, mi afirmación sea importante como base
o apoyo para la toma de algún tipo de decisión práctica; por
ejemplo, para que yo decida si invierto o no en una granja de
osos verdes el dinero que por e-mail me pide un supuesto
príncipe nigeriano que me asegura que tiene un par de ejem-
plares de oso verde, macho y hembra, y que podemos hacer-
nos multimillonarios los dos en cuanto yo ponga los miles de
euros que a él le faltan para montar el negocio.
A su vez, también de normas o decisiones de las que en-
seguida explicaremos como propias de la razón práctica se
puede hablar con un sentido informativo, aunque ésa no sea
su función directa o inmediata. Por ejemplo, alguien puede
preguntarme si en el país X está o no penalmente castigado
el aborto voluntario y yo puedo contestarle que sí. Si me inte-
rroga mi interlocutor acerca de por qué lo sé, puedo mostrar-
le la gaceta oficial de ese Estado o cualquier otro documento
o testimonio acreditativo. Si yo le solicito a él la razón de
su pregunta, cabe que me haga saber que está redactando
la parte de Derecho comparado de su tesis doctoral sobre el
delito de aborto, y que nada más que por eso quería saberlo,
pues ni conoce a nadie de ese país ni piensa acercarse por
él para nada. Hemos estado hablando de normas sin poseer
nosotros ningún interés normativo y guiados únicamente
por el afán de saber. Porque el saber sobre normas, como tal
saber, es saber, no es norma. Parece una perogrullada, pero
por culpa de perogrulladas así corren ríos de tinta entre teó-
ricos del Derecho más o menos ociosos o perversos.
Otras veces yo aparentemente informo sobre una norma,
pero lo que me mueve es la intención de determinar o influir
en el comportamiento de otra persona. Por ejemplo, cuando
1 209
yo le digo a mi hija pequeña que está prohibido cruzar la

calle con el semáforo en rojo, estoy, a la vez, dándole una in-
formación y queriendo que ella acate la norma que le mues-
tro. La intención del hablante es, por tanto, determinante de
la índole del discurso en que nos encontremos, si bien esa
intención ha de quedar bien patente en el contexto comuni-
cativo: mi hija ha de entender que quiero algo más que darle
la noticia de que en nuestro sistema jurídico rige la norma
con aquella prohibición.
En otras ocasiones, aunque la forma de mi enunciado
es aparentemente informativa, la intención determinante es
normativa, práctica. Llegamos mi hija y yo a un cruce en la
calle y le digo: "El semáforo está en rojo". Le brindo una in-
formación, sí, pero para que no cruce, para recordarle que
ahora y en esta circunstancia, no debe cruzar.
Llevamos miles de años de Filosofía y, al menos, siglo y
poco de filosofía analítica. Pero en materia de actos de habla
y de sus tipos, presupuestos e implicaciones, está casi todo
por hacer. También la Teoría del Derecho viene de largo, y
la teoría de las normas jurídicas y de sus elementos, tipos y
presupuestos resulta de una simpleza que da rubor; así que
no estamos los iusfilósofos para hablar demasiado alto o es-
cupir muy arriba. Cierto es igualmente, para decirlo todo,
que alguno que otro que se tomó muy a pecho esas tareas,
sea la de catalogar los tipos de actos de habla, sea la de clasi-
ficar los tipos de normas, se volvió tarumba y tuvo que dejar
el trabajo a medias. Quizá rija una maldición sobre el que se
aventure por tales vericuetos teóricos.
El sorprendente párrafo anterior viene a cuento de que
ya se nos estaba complicando demasiado el panorama, pues
teníamos que sobre normas se puede también informar y
que una veces lo hacemos nada más que para que algo sobre
una norma meramente se sepa, y otras con el ánimo de in-
fluir en el modo de conducirse de los demás. Y también pasa
en ocasiones que aparentemente nos limitamos a hacer saber
algo que pasa ahí fuera, en el mundo de los hechos, pero lo
que intentamos es que nuestro interlocutor haga algo. Cuan-
210 1
do mi mujer va a salir de casa y yo le grito que va a llover, no

trato de emular a ningún meteorólogo, sino que le pido o le
aconsejo que coja el paraguas y se lo lleve con ella.
Tratemos de retornar, si es que aún podemos, a lo que
aquí nos importa. Asumamos que, cualquiera que sea su for-
ma sintáctica o su manera de enunciarse, proferimos comu-
nicaciones de esos dos tipos, informativas o normativas, en
el ámbito de la razón teórica y en el de la razón práctica. En
lo que viene, quedémonos nada más que con estas últimas.
Tenemos una primera peculiaridad muy interesante.
Hace un momento vimos que si yo afirmo algo sobre el mun-
do (que todos los osos son de color pardo, por ejemplo) y,
ante la duda que sobre la verdad de lo que yo digo me plan-
tea alguien que puede hacerlo, no doy razones que respalden
lo afirmado, probando o demostrando, haciendo verdadera,
probable o verosímil (según de qué estemos hablando y qué
grado de certeza quepa en ese campo del conocimiento) mi
afirmación, ésta pierde todo su valor. En cambio, cuando de
lo que hablamos es de normas y lo hacemos no meramente
para informar, sino para influir en alguna medida sobre la
conducta de los demás, no ocurre lo mismo. ¿Nunca? De-
pende, y vamos a verlo.
Todo depende de en qué medida se combinen, en el ám-
bito normativo de que se trate, autoridad y libre pondera-
ción de razones. O, precisando más -y lo iremos explicando
despacio en lo que sigue-, todo depende de cómo se combi-
nen tres elementos: autoridad, libre ponderación de razones
y reflejo sobre la autoridad del resultado de esa ponderación
de razones. Vamos con las explicaciones y los ejemplos.
Distingamos situaciones posibles, aunque sea sin un en-
fermizo ánimo de exhaustividad.
(i) Un capitán le ordena al soldado que avance por aquel
camino. El soldado no puede replicar que por qué y que a
ver qué razones hay para que su superior prefiera el avance
en esa dirección y no en otra. Es que para eso es su superior,
para poder ordenarle sin que el otro tenga ni derecho a ha-
1 211
cerle preguntas ni razón siquiera para plantearse a sí mismo

si conviene obedecer o no. A los soldados se les entrena en la
obediencia, y ese ejército será mejor (en términos funcionales
o de eficacia, no hablamos ahora de calificaciones morales)
cuanto más ciega sea esa obediencia. El superior representa
para el inferior pura autoridad. Igual que al soldado el valor
se le supone -dicen, aunque nunca he entendido por qué-,
al superior sí que se le supone la capacidad, la competencia
para mandar lo que más importe. A posteriori podrá juzgar-
se si tal general organizó bien la estrategia o tal sargento dio
a los soldados que mandaba las órdenes más acertadas, pero
ya se estará en otra cosa, ya no en el contexto normativo y
operativo que hace que la orden del militar tenga el valor que
tiene: el de autoridad que excluye, por parte del destinatario,
cualquier ponderación de razones destinada a evaluar posi-
tiva o negativamente el mandato recibido. O podrá hacerse
eso en el fuero interno de cada soldado, pero no hay espacio
institucional para la argumentación: está institucionalmente
y normativamente excluida. Y tiene sentido que así sea en al-
gunas actividades, pues si antes de cada batalla hubiera que
hacer una asamblea para buscar el consenso de toda la tropa
bajo los presupuestos normativos de la comunidad ideal de
habla, ganaría siempre el enemigo, y especialmente si el ene-
migo obedece y dispara mientras los nuestros discuten.
(ii) En los Estados (y en los órganos normadores interna-
cionales lo mismo, pero no nos compliquemos con lo acceso-
rio) los legisladores también mandan para ser obedecidos y
sin tener que aportar explicaciones ni admitir discusión de
sus órdenes por los destinatarios. Por mucho que en ciertas
épocas -como ahora- se ponga de moda que las leyes vayan
introducidas por prolijas exposiciones de motivos en las que
el autor se.deshace en justificaciones y parabienes, eso no es
más que un lubricante como el que acompaña a ciertos obje-
tos que se venden en determinados comercios. Se nos quiere
ayudar o animar a obedecer, pero con la boca pequeña, pues
el que tales explicaciones introductorias no nos convenzan
no se considerará razón admisible para que desobedezca-
212 1
mos. Es como la arenga que el oficial lanza a su tropa antes

de dar la orden de asaltar las casamatas del enemigo: exci-
tante prosa que animará más al ya convencido y que no será
alivio para el escéptico. ¿Entonces es el legislador como un
general de un ejército del que nosotros, ciudadanos de a pie,
somos personal de tropa? Más o menos, pero algo habrá que
matizar. Todo depende, más que nada, del tipo de legitimi-
dad de que esté imbuido ese legislador que nos da órdenes
mediante sus leyes.
Si nos referimos a una dictadura y es el dictador quien
tiene (auto)atribuida la competencia legislativa o son sus
delegados los que como legisladores la ejercen o si se hace
una pantomima electoral para que sean sus secuaces los que
bajo apariencia democrática hagan las leyes, el parecido con
el orden jerárquico de los ejércitos se acentúa. O con cual-
quier otro ámbito en el que la autoridad se ejerza por razón
de la superior condición del que manda y la obediencia se
fuerce por ser vos quien sois. Por mentar otro ejemplo, así
era como funcionaban antaño las relaciones paterno-filiales
o de ese tipo era la "autoritas" del marido sobre la esposa.
El que mandaba tenía algo que a los otros les faltaba y que a
él le hacía superior por definición, sea el saber supuesto, sea
una virtud más alta o sean cualesquiera atributos físicos, in-
telectuales o morales que se le presumieran con presunción
inapelable. Igual es en las dictaduras. Por eso, cuando la de
Franco en España, la Iglesia lo sacaba bajo palio y las mone-
das llevaban la leyenda de "Franco, caudillo de España por
la gracia de Dios". Si ha sido Dios mismo el que lo ha señala-
do para dirigir la nación, a ver quién y con qué legitimidad le
tose. Tal sucedía también, clásicamente, con la legitimación
divina de los reyes, y tal ocurre con cualquier forma de legiti-
mación fuertemente metafísica del legislador, como cuando
es un dictador al que se le tiene por suprema encarnación de
las virtudes de la raza y de los intereses del Volk, aunque sea
un enano histérico, ridículo, ignorante y mas feo que Picio,
como aquel tal Adolfo en el que se miraban los buenos mo-
zos arios cuando perdieron el seso y la vergüenza.
1 213
Un legislador así legitimado es autoridad por antonoma-

sia y ningún sentido tendrá solicitarle que, argumentando,
se justifique ante sus súbditos por el contenido de los man-
datos que les dirige. Por eso, precisamente, son súbditos sus
súbditos.
Pero las normas que nacen del legislador democrático
del más puro Estado constitucional de Derecho tampoco va-
len por las razones con que su autor las defienda o pudiera
defenderlas, si tuviera ganas de hacerlo. Valen como jurídi-
cas, son Derecho, y en esa condición -y sólo en ésa-obligan,
contienen obligaciones jurídicas (no obligaciones morales2),
porque provienen de ese legislador que es depositario de la
competencia legislativa que el propio sistema jurídico le atri-
buye. Que luego, como hemos dicho, el legislador se finja
cercano porque se aviene a fundamentar sus órdenes en fa-
rragosas exposiciones de motivos, ni quita ni pone. Si yo no
estoy de acuerdo en modo alguno con la norma que tipifica
y castiga como delito tal o cual comportamiento, no me ser-
virá de excusa para evitar el castigo el decir que aún no me
lo argumentó bastante el que hizo la norma o que todavía
2 La mezcla de obligación jurídica y moral en las mismas normas es propia

de las tiranías, pues llevarle la contraria al tirano que se tiene por ser
supremo y por el más virtuoso de los humanos parece allí síntoma de
inmoralidad, de completo descarrío, amén de desobediencia a los códi-
gos jurídicos. Sólo en las dictaduras se piensa que el que comete ilícito
jurídico es, además y por las mismas, un indecente y un malvado. En los
modernos Estados de Derecho liberales y democráticos se separan am-
bas calificaciones con sumo cuidado y ni se considera inmoral el compor-
tamiento antijurídico por ser antijurídico, ni se considera antijurídico el
comportamiento inmoral por ser inmoral. En esos Estados el Derecho es
de todos y la moral es de cada uno, por lo que, en ese afán de que lo mío
-en lo que yo soy libre y soberano- no se confunda con lo que tengo en
común con mis conciudadanos -y en lo que la soberanía es conjunta y la
libertad se limita mediante acuerdos-, el Derecho y la moral son concep-
tualmente separados y en la práctica bien diferenciados por la doctrina
jurídica positivista, que es la propia y particular de ese tipo de sistemas,
mientras que las dictaduras y tiranías han sido siempre y sin excepción
sostenidas por doctrinas de corte iusmoralista, principalmente -pero no
sólo- iusnaturalistas.
214 1
no estoy del todo convencido y que en lugar de castigarme

mejor sería que me hablaran otro rato. Por consiguiente, ni
en las dictaduras ni en las más exquisitas democracias son
las razones del legislador las que hacen la ley obligatoria, ra-
cional o justa. En todas partes es la legislación un ejercicio de
autoridad basado en una atribución de tal competencia por
el mismo sistema jurídico-político de que se trate.
¿Entonces nada cambia de un sistema a otro? Sí, alguna
diferencia hay, aunque sea sutit y para captarla hemos de
echar mano de una tercera noción, junto a las de autoridad
y competencia: la de legitimidad. Tiranías y democracias
de Estado de Derecho tienen en común el que el legislador
está revestido por el propio sistema político-jurídico de una
autoridad que es base de la obligatoriedad (jurídica) de sus
normas, convenzan éstas o no a sus destinatarios, les gusten
o les disgusten. La diferencia entre tiranías y democracias se
halla en que en estas últimas la persona (las personas) del le-
gislador (las que ocupan el poder legislativo y desempeñan
en él el papel institucional correspondiente) no tienen nada
de particular: ni se presumen mejores ni más sabias ni más
virtuosas ni más inteligentes, son enteramente del montón,
como cualquiera. En cambio, ya sabemos que en las tiranías
el legislador es un tipo que se pinta de superior al común de
los mortales.
Ahora tratemos de dar cuenta de lo mismo, pero hablan-
do al fin de razones y argumentaciones. Cuando en demo-
cracia y en Estado de Derecho hablamos del legislador, las
razones que importan no son las de por qué ha parido tal o
cual ley con ese contenido, sino las de por qué los legislado-
res son Fulano y Mengano, en lugar de Zutano y Perengano.
Puesto que somos nosotros, los ciudadanos, los que -al me-
nos en el diseño ideal del sistema- entre todos y en proce-
sos abiertos a la participación libre e informada, decidimos
en quiénes delegamos la capacidad para legislar a título de
representantes nuestros, está ahí, en el proceso político que
surte de personas la institución legislativa, el lugar para la
argumentación, para el toma y daca de razones. Esa argu-
1 215
mentación, naturalmente, será una argumentación política,

en el mejor y más amplio sentido de la palabra.
Lo que legitima al legislador democrático y da un tinte
más aceptable (en términos de legitimidad o de razones para
la aceptación de la compulsión que supone, no en términos
de aceptabilidad moral) a su obra, la ley, es que su autoridad
proviene de nuestros acuerdos y esos acuerdos se alcanzan
en un contexto de argumentación sobre nuestros intereses,
nuestras conveniencias y nuestras necesidades. Y como ese
acuerdo ni puede nunca ser pleno ni se puede esperar eter-
namente a que se haga verdad sobre la tierra la situación
ideal de diálogo, nos quedamos con el menor de los males:
nos ponemos de acuerdo en que, a falta de acuerdo de todos,
legislen y gobiernen los más, aunque respetando con mimo
a los que hoy son minoría y pueden sacarnos de algún ato-
lladero al hacerse mayoría mañana. Así que no necesitamos
abandonarnos a la estúpida fe en seres prodigiosos o en de-
signios divinos. Nos bastan nuestros puntuales y prosaicos
arreglos, pues, como ha señalado aquel excelente pensador
que se llamaba Michael Oakeshott, la política no es más que
el arte de ir componiendo arreglos para nuestros conflictos,
poniendo parches para nuestras averías sociales, no el arte
de traer a la tierra el reino de los cielos o de construir aquí
paraísos, arcadias y pendejadas de ese calibre.
¿Volvemos a la comparación con los ejércitos y demás
casos que encajen en el apartado anterior, el (i)? Pues esto de
la democracia sería como si fuesen los soldados mismos los
que escogiesen a sus mandos después de debatir sobre sus
valores y destrezas. Luego les tocaría obedecer en la batalla
y no andar preguntando por razones a cada paso. Con los
ejércitos creo que no se ha probado tal sistema, al menos en
época moderna, pero con los legisladores st no ha ido del
todo mal; al menos por comparación con los desastres de la
competencia.
(iii) ¿Y los jueces por dónde andan? Ya vamos a llegar
a la argumentación jurídica y su mejor destino. Es a los jue-
ces a los que muy especialmente pedimos que argumentan
216 1
mucho y bien. Esto es, que de sus fallos den razones sufi-
cientes, pertinentes y convincentes. ¿Por qué ellos? ¿Acaso
no es autoridad también la del juez y no van sus resoluciones
a misa para las partes, igual que a misa van las leyes para
sus destinatarios 3? Lo que sucede es que sobre las decisio-
nes de los jueces tenemos otras expectativas, por lo que les
aplicamos diferentes y superiores exigencias en términos de
racionalidad. O, más claramente expuesto: al legislador la no
arbitrariedad se la presumimos y, en virtud de esa presun-
ción, damos por sentado que no va a buscar su interés, sino
el nuestro, que no va a obrar por su personal capricho, sino
por la misión que le hemos encomendado al apoyar el pro-
grama político con el que se aupó (lo aupamos) a su puesto.
Esa presunción en las tiranías se basa en las bobas virtudes
taumatúrgicas con que el legislador (o quien lo designa)
aparece disfrazado, y en democracia en que, al fin y al cabo,
somos nosotros los que hemos acordado ponerlo ahí y se su-
pone que lo habremos buscado honesto y/ o que le retirare-
mos nuestra confianza y no renovaremos su mandato si nos
defrauda por desleal.
En cambio, ni tenemos ese control sobre las decisiones de
los jueces, ni encontramos en su persona, su formación o su
forma de designación base ninguna para presumirlos hones-
tos y entregados sin falta a nuestro servicio, al mejor servicio
de la sociedad. De ahí que al juez la ausencia de arbitrarie-
dad no se la presumimos, sino que la rectitud de su inten-
ción y lo apropiado de su juicio queremos que nos la acredite
en cada sentencia: lo obligamos a motivar sus sentencias y,
además, no nos vale que lo haga de cualquier forma; ha de
argumentarlas como es debido.
En el dibujo del moderno Estado de Derecho, liberal y
democrático, hay desconfianza frente a los jueces, igual que
3 Al menos cuando la sentencia ha devenido cosa juzgada y cuando contra

la ley no cabe ya recurso ninguno o forma de anulación por razón de
inconstitucionalidad. Lo mismo serviría para la norma administrativa a la
que ya no quepa poner tacha de ilegalidad.
1 217
se confía en el legislador, que, a fin de cuentas, somos noso-

tros o de nosotros depende de modo más directo. O así era el
plan, recaídas a parte. La última, en época muy reciente, vie-
ne por la acción combinada de, por un lado, unos partidos
políticos que, convertidos en maquinarias de poder perfecta-
mente desideologizadas y dispuestas a venderse al voto más
barato y menos ilustrado, desacreditan y dinamitan nuestro
sistema político; y, por otro lado, de una doctrina jurídica y
política que en lugar de empeñarse en la reparación del sis-
tema y la restauración de un Estado que lo sea de Derecho y
de una democracia que lo sea de la gente, vuelve a confiar en
derechos naturales y morales asentadas en la fe y la más ran-
cia metafísica, y a echarse en brazos de profetas y mesías, de
cualquiera que asegure que sí sabe a ciencia cierta qué es el
bien y dónde está lo justo. Con la paradójica consecuencia de
que mientras estos profesores de iusmetafísica piensan que
sólo los jueces virtuosos pueden salvarnos de los desvaríos
del perverso legislador democrático, son aquellos partidos
que se han adueñado de la democracia y colonizado de mala
manera y con malas artes el poder legislativo los que nom-
bran a o controlan la selección de esos jueces llamados a sal-
varnos ... de esos que los designan. Con lo que, naturalmente,
los altos tribunales cada vez lo son más de este o aquel par-
tido político, y los muy críticos e idealistas profesores sólo
discrepan del gobierno de turno mientras de él no reciben
puesto o encomienda bien pagada. Y así vamos tirando. Al
fin y al cabo, bajo su pobre pero soberbia óptica, lo único que
ha de hacer un gobierno para dar con la justicia, es ponerlos
a legislar a ellos, que de ella son íntimos. Y problema resuel-
to: cuando el profesor legisla, poco importa el descrédito ins-
titucional o el caos procedimental, pues la legitimación ya
será sustantiva o material: si legisla él, los contenidos de la
ley serán justos por definición y eso es lo que más impor-
ta, al contrario de lo que piensan esos positivistas pasados
de moda y tan descreídos, que ni a sus propias convicciones
personales tienen por palabra de Dios.
218 1
Porque, crisis y degeneraciones al margen, en el Estado

de Derecho moderno existe desconfianza frente a los jueces,
se les somete a dos controles muy importantes. Uno: la vin-
culación a la ley. Que sus decisiones sean Derecho no supone
que no haya más Derecho que lo que ellos digan. Dos: que
motiven esas decisiones, que las argumenten.
¿Y para qué motivar, si ya están sometidos a lo que la ley
disponga? Porque la ley (las normas jurídicas que tienen que
aplicar) no determinan por completo su decisión, sino que
sólo ponen el marco o límite externo de la misma; pues existe
algo llamado discrecionalidad que es propio de la actividad
judicial, elemento esencial y definitorio de la misma. Al me-
nos para los positivistas. Ya que los positivistas piensan que
el juez debe argumentar para convencernos caso a caso de
que su discrecionalidad no degenera en arbitrariedad. Otros,
los iusmoralistas de hoy, opinan que el juez debe argumen-
tar para demostrar que ha dado con la única respuesta co-
rrecta y que, además, la ha encontrado en una parte del De-
recho que no se estudia en las facultades de tal, sino que es
aquella parte de la moral que es al mismo tiempo Derecho
aunque no lo parezca o no se supiera antes de que el juez la
trajera a colación.
Pero vayamos más despacio y expliquemos las cosas a
nuestra manera. Al fin y al cabo, si hay defensores y cultiva-
dores de la teoría de la argumentación jurídica que opinan
que el Derecho se mueve en el campo de la razón teórica y
que argumentar en Derecho vale para demostrar verdades
sobre el perfecto encaje del cosmos (la norma moral-de una
moral objetiva-, la norma jurídica, los hechos del caso, las cir-
cunstancias sociales ...; todo, logos, cosmos, physis y nomos
de nuevo reunificados bajo el imperio de una razón abar-
cadora), y no para dar cuenta de las razones que mueven a
quien, bajo insoslayable incertidumbre, decide lo que a otros
afecta, es problema de ellos, de quienes así casan argumen-
tación y teología, no nuestro. Nuestra teoría de la argumen-
tación jurídica es de alcances más modestos y va unida a una
1 219
noción de racionalidad más humana, más próxima, más de

andar por casa: más real y realista.
2. QUÉ Y POR QUÉ TIENEN QUE ARGUMENTAR LOS JUECES
En pocas palabras: los jueces tienen que argumentar su

ejercicio de la discrecionalidad; han de argumentar para
hacer ver que en lo que sus decisiones tienen de discrecio-
nal no se cuela la arbitrariedad. Para empezar y para que se
sepa desde ahora de qué estamos hablando, preguntémonos:
¿qué es eso que llamamos discrecionalidad?
Una actividad discrecional es la que está en un cierto
punto intermedio entre actividad totalmente vinculada y
actividad totalmente libre. Por ejemplo, podemos conside-
rar totalmente vinculada la actividad del soldado que recibe
una orden de su superior en ese ejército; o la conducta del
ciudadano para el que rige un precepto del Código Penal
que le prohíbe realizar cierta actividad que le apetece mu-
cho, como, por ejemplo, subir a la casa del vecino de arriba y
destrozarle a martillazos esos altavoces con los que escucha
música a todo volumen. Y como supuesto de actividad total-
mente libre cabe citar la que resulte de mi decisión de ahora
mismo: seguir escribiendo sobre estas cosas un rato más o
echarme una buena siesta.
Alguno podrá ya objetar que aquel soldado puede des-
obedecer a su superior o que yo puedo optar por violar la
norma y darle su merecido al tocadiscos del vecino. Cierta-
mente, pero para ambos casos rigen normas que disponen
las correspondientes prohibiciones, acompañadas de los cas-
tigos consiguientes. No es que materialmente no se puedan
hacer tales cosas, sino que en modo alguno están permiti-
das4. También se puede aducir que no es tanta la libertad
que existe en los otros casos, como el que acabo de mencio-
4 Fuera de los supuestos tasados por el propio sistema normativo que

sienta esas prohibiciones y esas sanciones. Por ejemplo, las eximentes
penales o las excepciones al deber de obediencia del militar. Pero esto es
aquí escasamente relevante para el hilo principal de nuestra exposición.
220 1
nar para ilustrar la actividad totalmente libre, pues segura-

mente la voz de mi conciencia, maldita, me gritará que debo
ser más laborioso y que ya está bien de siestas. Ciertamente,
pero téngase en cuenta que aquí estamos clasificando accio-
nes en más o menos libres a tenor de sistemas normativos
sociales y prescindiendo de la moral como instancia de valo-
ración individual de las conductas. Y, si ese ejemplo no nos
vale, busquemos otro que sí: es totalmente libre mi conducta
de rascarme o no rascarme la oreja derecha mientras, dubita-
tivo, releo este párrafo que acabo de redactar.
La labor judicial tiene de ambas cosas, ya que contiene
aspectos en los que rige la perfecta libertad del juez (¿redacto
la sentencia de este caso antes o después de comer?) y otros
en los que la vinculación a las normas es de lo más estricta.
Recuérdese, sin más, que el juez está obligado a dictar sen-
tencia de los casos que conozca en el ejercicio de su función
y dentro de su competencia, y que si no lo hace incurre en
uno de los supuestos del delito de prevaricación. También
está obligado a decidir con arreglo a Derecho y no a tontas y
a locas, y vuelve a prevaricar si sentencia como le salga de la
toga o de las entendederas, sin encomendarse a constitucio-
nes, códigos y reglamentos.
¿Pero no decimos también que ejerce discrecionalidad y
que por eso ha de argumentar para justificar(se)? Ciertamen-
te, así es. Lo que es enteramente libre no requiere justificación
y en lo que es forzoso no hay justificación que valga, salvo
la remisión a la norma que fuerza. Yo no tengo por qué dar
cuenta de por qué me rasco la oreja o dejo de rascármela, y
por muchas vueltas que le dé, me caerá condena si se prueba
que destruí a base de deliberados y placenteros mazazos el
aparato musical de mi vecino. Pero, entre esos dos polos está
lo que llamamos discrecionalidad, que ahora toca aclarar.
Volvamos a ilustrarnos con comparaciones y muestras
traídas por los pelos. En ciertas culturas o épocas los matri-
monios se pactan entre las familias de los novios y éstos no
tienen nada que decir; es decir, nada se les permite alegar, se
casan con quien se les dice sí o sí, o se exponen a muy gra-
ves sanciones de la colectividad. En otros lugares y tiempos,
1 221
como ahora en parte del primer mundo liberal y felizmente

desencantado, cada uno se junta con quien le da la gana y
bueno estaría que nos pidieran razones: simplemente, ésta
es la persona que me gusta y la elijo porque puedo y quiero.
Pero allá donde un servidor se crió y por aquellos tiempos,
no lejanos pero distintos, echarse novia (y más aún echarse
novio una mujer) era una conducta discrecional. Había que
explicarse ante la mamá. Se supone que uno podía elegir
para ese trance del noviazgo serio a quien mejor le pareciera,
pero, si no se quería sufrir todo un calvario de reproches y
desplantes, se debía superar con éxito un estricto interroga-
torio de la santa madre: cómo es ella, quiénes son sus padres,
en qué trabaja, cuántos novios ha tenido antes que tú, tontín
mío, si sabe cocinar, si le gustan los niños, si bebe o fuma ...
¡Uf! De qué razones diera uno dependía el beneplácito o la
sanción. Por eso existía ahí discrecionalidad: porque, por
una parte, se trataba de escoger libremente de entre una se-
rie de alternativas bien acotadas (por ejemplo, y entonces, no
se podía elegir para novio a un hombre si uno era varón, o
a una niña o a una muñeca de porcelana o a una cabra, etc.);
pero, por otra, nuestra elección iba a ser juzgada como mejor
o peor e íbamos a ser alabados o vilipendiados según que
nuestras razones convencieran o no a quien podía juzgarlas.
Ahora lo de los jueces. En el ejercicio de su cargo y en
lo que dicho ejercicio tiene de discrecional, son ellos los que
juzgan hechos aplicando el Derecho, pero de algunas de las
razones de sus juicios juzgamos nosotros, y por eso les pre-
guntamos por tales razones. Queremos que nos expliquen
por qué deciden lo que deciden en lo que sus decisiones no
están totalmente vinculadas -eso no necesita explicación5-
ni reconocidas como libérrimas -de eso no se pide explica-
ción6-. Así que quizá podemos ya dar una definición de dis-
5 No tiene el juez penal que justificar por qué aplica el Código penal vigen-
te en lugar del Código de Hammurabi o los Mandamientos de la Santa
Madre Iglesia.
6 No tiene que explicitar los motivos que le llevaron a comer ensalada de
lechuga el día del juicio oral.
222 1
crecionalidad: es discrecional aquella decisión en la que se opta

libremente entre altemativas 7, pero con arreglo a un modelo o ideal
normativo que permite enjuiciar positiva o negativamente dicha
elección en sí libre.
Mi madre tenía en la cabeza un modelo ideal de novia
para mí, que se correspondía exactamente con el modelo
de esposa perfecta que entonces y allí estaba vigente y que
cumplía esa función normativa, precisamente, la de servir
de pauta de elección y, sobre todo, de patrón de juicio sobre
las elecciones. Con los jueces sucede otro tanto, pues están
sometidos ellos también a lo que podemos denominar la pa-
radoja inherente a toda discrecionalidad y que se puede ca-
racterizar de esta manera: se trata de decisiones que han de
tomarse libremente, pues se carece de referencia normativa
segura que sirva de guía unívoca, pero, al tiempo, el resul-
tado de tales elecciones va a ser juzgado por su cercanía a o
discrepancia con un ideal que opera en el trasfondo, que es
un ideal normativo socialmente impuesto y vigente.
A este paso acabaremos chocando con Dworkin y a lo
mejor hasta entendemos y conseguimos aclarar a otros lo
que significa la teoría de la única respuesta correcta o por qué
niega don Ronald la discrecionalidad judicial. Lo uno más lo
otro constituye uno de los mayores enigmas de la contem-
poránea Teoría del Derecho y son miles los profesores que
compran papeleta en esa tómbola, a ver si desentrañan tan
esotéricos misterios. Lo intentaremos nosotros igualmente,
por qué no, pero aguarde el lector un poco más, ya que to-
davía tenemos que aclarar algunos asuntos previos y más
elementales.
Hemos quedado en que ni pensamos que la sentencia del
juez pueda estar totalmente atada y determinada por la letra
de la norma aplicable (y que la aplicabilidad de la norma
también se imponga por sí misma y sin dudas de ningún
7 Alternativas que pueden venir imperativamente dadas o cuya lista quizá

no ha sido a su vez elegida por este que ahora entre ellas ha de tomar
partido discrecionalmente.
1 223
tipo) y por la evidencia de los hechos en sí, sin margen para

valoraciones o preferencias; pero no queremos que el fallo
judicial esté guiado por las simples preferencias del juzga-
dor, como si éste no tuviera que encomendarse ni a Dios ni
al diablo ni más cuentas de rendir que ante su conciencia.
En otras palabras, deseamos que la decisión judicial sea lo
más objetiva posible, aunque no podemos negar sus compo-
nentes subjetivos, queremos que la existencia inevitable de
alternativas decisorias, tanto respecto a la norma y su inter-
pretación -entre otras cosas- como en cuanto a los hechos y
la valoración-entre otras cosas- de sus pruebas, no sea la vía
por la que en el fallo campen por sus respetos las inclinacio-
nes personales del juez o sus intereses menos presentables.
Pues bien, podría existir un procedimiento que acabara de
un plumazo con tales dificultades: que el juez lance una mo-
neda al aire, que decida jugándoselo a cara o cruz. ¿Que la
norma lo mismo puede significar para el caso esto o lo otro?
Tiremos la moneda y veamos qué sale. ¿Que la prueba de
marras parece convincente pero queda un pequeño resqui-
cio de duda? Que decida la moneda. En suma, que hay bue-
nas razones tanto para dar la razón a esta parte en el litigio
como a la otra? Que sea el azar el que determine quién ha de
llevarse el gato al agua allí donde por sí sola no lo determina
la norma aplicable ni quedan los hechos probados hasta el
límite de la perfecta evidencia.
¿Por qué no nos convence ese procedimiento aleatorio?
Precisamente porque mandaría el azar y no el juez. ¿Y no es
precisamente eso lo que buscamos, un proceder objetivo que
nos libre de los riesgos insoslayables de la subjetividad?
El problema es que el azar no sabe de razones, mientras
que nosotros aspiramos a que razones sean las que orienten
la decisión del juez. Y al querer que sean razones damos por
sentado que no son lo mismo móviles personales que razo-
nes intersubjetivamente aceptables y que, en consecuencia,
entre las razones también las habrá mejores y peores, admisi-
bles o no y más o menos convincentes para quien contemple
el caso y la sentencia con los ojos con los que deseamos que el
224 1
juez las mire: con mirada imparcial. Aspiramos a que no sea

el azar, sino el Derecho, lo que dirima los litigios judiciales
y, aunque sabemos que las normas jurídicas por sí no son
bastantes para imponer en todo caso el contenido preciso de
la decisión, queremos convencernos de que se falla desde el
Derecho y no desde la autoridad omnímoda del que senten-
cia. Y de ahí que forcemos a éste a que nos haga ver -o lo
intente, al menos, con todo rigor- que no es él, su persona
la que por sí libremente decide dentro de esos márgenes de
discrecionalidad, sino que la decisión viene de lo que es su
visión del mejor Derecho posible, de su concepción de la me-
jor manera de configurar nuestro sistema jurídico, el vigente,
el que tenemos, el que nos hemos dado. Su visión, inevita-
blemente la suya, pero del Derecho de todos. Hay que argu-
mentar el ejercicio de la discrecionalidad, en suma, porque la
sentencia la dicta el juez, pero con el Derecho de todos: pues
que se vea.
¿Dónde radica ese elemento de libertad del trabajo del
juez, en el sentido de la discrecionalidad que definíamos
hace un momento? Y otra pregunta, a la que se contestará en
segundo lugar: ¿cómo hacer que esa libertad no degenere en
libertinaje y qué sería, aquí y en su caso, el libertinaje?
El Derecho se compone de normas que tratan de prede-
terminar la solución de ciertos conflictos que en la respecti-
va sociedad se tienen por especialmente graves o peligrosos
para la convivencia ordenada y pacífica. Pero las normas no
se aplican solas, y de ahí también que los sistemas jurídicos
tengan que preestablecer órganos a tal efecto, dotarlos de au-
toridad y distribuir entre ellos las competencias resolutorias
de esos conflictos mediante tales normas. Y para que todo
esto tenga sentido, para que esas normas que componen el
Derecho de tal o cual sociedad efectivamente predeterminen
las soluciones de los litigios hace falta que esos órganos apli-
cadores de las mismas las obedezcan, se atengan a ellas y no
hagan de su capa un sayo y aprovechen su poder para de-
cidir como buenamente se les antoje. Tal es la razón de que
cada sistema jurídico prescriba la obligación de los jueces y
1 225
demás órganos aplicadores de sus normas de atenerse a és-

tas y de que se prevean en cada sistema jurídico muy varia-
dos mecanismos para los casos en los que el juez y el resto de
semejantes órganos no saben o no quieren decidir II conforme
a Derecho": revisiones, anulaciones, sanciones disciplinarias
y penales, etc.
Volvamos a arrimar el ascua a nuestra sardina positivista
y aprovechemos para mencionar de pasada otra cuestión de
calado. Si decidir II conforme a Derecho" no es decidir según
las normas del Derecho positivo, sino que entendemos que
un sistema jurídico también admite que los jueces resuelvan
los casos en contravención de lo que para ellos las leyes pres-
criban, tenemos que o bien ese sistema jurídico confía en que
el juez estará y se sentirá atado por una moral común, cog-
noscible y fuertemente perentoria; o bien ese sistema jurídico
ha mutado a un sistema de mera habilitación de la judicatura
para, desde su autoridad, decidir los conflictos como ella pre-
fiera o como le ordene quien la gobierne, que ya no será la ley
general, sino, quizá, algún general. En realidad no se ha co-
nocido nunca a lo largo de la historia, creo, un sistema de go-
bierno de la sociedad por los jueces, un sistema casuístico en
el que los jueces se convirtiesen en señores, en soberanos de la
sociedad y su Derecho. Siempre se ha usado el casuismo y la
apelación a la justicia de los casos concretos para convertir al
juez ya no en servidor de la ley, sino en esbirro sumiso de po-
deres con rostro, pistola y/ o chequera. Además, no se puede
dejar de señalar también que si pensamos que hay tma moral
suficientemente precisa y cognoscible como para que pueda
ser Derecho con los mismos efectos de seguridad, certeza y
orden que el Derecho positivo brinda, estaremos necesaria-
mente pensando en una moral que, por común, ha de ser la
moral socialmente vigente, la moral dominante, no una mo-
ral crítica y en un contexto de pluralismo ético. O sea, que esa
moral que, según los iusmoralistas, sirve para suplir a la ley
positiva o enmendarla es, por definición y si las cosas han de
funcionar como se dice que pueden y deben funcionar, una
moral ultraconservadora, por decirlo del modo más suave.
226 1
RAZONAMIEl\!TO JURÍDICO Y ARGUMEl\!TACIÓI\!
Pero dejémonos de excursos y sigamos con la diferencia

entre discrecionalidad y arbitrariedad, pues sabemos que la
obligación de argumentar adecuadamente es un medio muy
principal para procurar que el juez no pase de la una, inevi-
table y hasta sana, a la otra, totalmente reprobable.
Una sencilla comparación nos puede procurar algo de
luz. Cuando yo, en cuanto profesor, corrijo y califico los exá-
menes de mis estudiantes, me muevo con cierta márgenes de
discrecionalidad. ¿Cuánta? Depende de la materia y del tipo
de examen. Si el examen es de una disciplina muy exacta y
las preguntas permiten ser corregidas con absoluta objetivi-
dad, esa discrecionalidad, en lo que a la corrección se refiere,
será nula o muy escasa, aunque sí pueda existir al tiempo de
elegir las cuestiones, al fijar el baremo para las distintas cali-
II
ficaciones, etc. Si la prueba es de una disciplina más elásti-
ca", como el Derecho, y si las preguntas no son de tipo test,
II
sino de las tradicionalmente llamadas de desarrollo", mi
margen de maniobra, como profesor, será mayor. Además,
hay exámenes cuya calificación puede ofrecer muy pocas
dudas, pues o merecen la mínima, por ser indiscutiblemente
desastrosos, o la máxima, por geniales. Esos son los casos fáci-
les y si alguien reclamara por la calificación bastaría mostrar
II
esos ejercicios y decir esto es lo que hay, véalo usted mismo
y juzgará como yo". Otras veces las cosas no están tan cla-
ras y dan para comentar. Por eso tiene pleno sentido que se
organice un sistema de revisión de calificaciones, para que
el profesor pueda y deba dar satisfacción al alumno y expli-
carle sus criterios y razones para puntuar su examen mejor
o peor. En disciplinas no exactas y con pruebas que no admi-
tan una calificación cuasiautomática, el obligar al docente a
argumentar su nota, a justificarla mediante razones atinentes
a los hechos -lo que el estudiante escribió o dijo- y a las re-
glas -las pautas de corrección y calificación- se fundamenta
en el propósito de reducir el riesgo de error y en la finalidad
de dificultar la arbitrariedad. Con la decisión judicial ocurre
otro tanto.
1 227
Ahora preguntémonos cuándo y por qué se podría tildar

de arbitraria mi calificación. Me parece que la contestación
mejor sería ésta: cuando resulte discriminatoria, pues el exa-
men del estudiante en cuestión no lo califico aplicándole la
regla común que aplico a los demás, sino que lo discrimino,
ya sea negativa o positivamente. Y eso por lo común ocurrirá
porque tomo en consideración algún aspecto del caso que
lo hace para mí especial y que es un aspecto que resultaría
inadmisible a la luz de las reglas establecidas para la califica-
ción de los exámenes, el trato entre profesores y estudiantes
o la vida académica en general. Es decir, algún interés pe-
culiar mío o alguna pasión personal interfieren en mi juicio
y lo convierten en parcial y sesgado. Puede ser que este es-
tudiante me haya sido recomendado por alguien que tiene
influencia o poder sobre mí o de quien busco a mi vez favor,
que me caiga bien o mal, que gaste con él tratos personales
especiales, buenos o malos, que tenga algún rasgo que desta-
pe un prejuicio mío, favorable o contrario, etc., etc.
Aquí vemos la importancia del principio de universali-
zación, que impone que con la misma regla que califico el
examen de uno debo calificar el de todos, salvo que en algu-
no concurra una circunstancia tan especial como para que
pueda -y deba- defenderse racionalmente que se le aplique
un trato particular y distinto, sea mejor o sea peor que el de
los demás. Pero con esto último tampoco se contradiría el
mandato de universalización, pues ese mismo criterio es-
pecial tendría que poder aplicarse y debería ser aplicado a
todos los individuos que se hallasen en las mismas circuns-
tancias. Esto es, no sólo tiene estructura universal la regla
que dice "Debe darse el trato T a todos los X", sino también
la que reza "Debe darse el trato Ta todos los X, menos a los
X' que se hallen en la situación S, para los que procede el
trato T'". Esto nos lleva a un interesante problema, que aquí
sólo podemos mencionar sin más, el problema de si cabría
calificar como no arbitrario, y en ese sentido racional, un sis-
tema de decisión de pura equidad o de radical justicia del
caso concreto, en el que la única regla universal fuera la de
228 1
que cada caso debe decidirse individualmente a la luz de sus

concretas y particulares circunstancias, sin condicionamien-
tos derivados en la agrupación de casos unidos a soluciones
estandarizadas para cada grupo de ellos.
También es posible que no haya discriminación de un
caso pues está la arbitrariedad en la regla misma con la que
1
se califica1no en esta o aquella calificación. En ese caso la arbi-

trariedad no irá ligada a discriminación en la calificación y es
plenamente compatible con el mandato de universalización.
Y0 por ejemplo, decido que sólo aprobarán mi asignatura
1
los alumnos que respondan bien el noventa por ciento de las

cuestiones y que1 además1 midan más de un metro setenta
de estatura. Que me toque a mí o no tener que hacer frente
a la objeción contra esa regla y argumentar para defenderla
dependerá antes que nada de si yo la he fijado o me viene
impuesta y de si tengo o no reconocida competencia Gurídi-
ca) para modificarla o alterar los resultados de su aplicación.
Seguro que a muchos jueces les duele que ciertas con-
ductas estén tipificadas como delito y les parece atroz tener
que imponerles ciertas penas1 cuando así les toca. La discu-
sión está en si el juez, además de márgenes de discreciona-
lidad para tratar de atenuar esos efectos mediante recursos
tales como la interpretación de la norma, la valoración de
las pruebas1 etc. está o debe estar facultado para enmendar
la norma misma y si eso se puede propiamente justificar o
cualquier argumento resultará igual de arbitrario. En este
punto es donde los partidarios de la derrotabilidad constitu-
tiva de las normas jurídicas propugnan que el juez aplique
las normas del Derecho como si fueran suyas y no de él, del
Derecho, y que les ponga tantas excepciones como le dicte
su convicción profunda de que puede argumentarlas de ma-
nera solvente. Por supuesto, la manera de que no chirríe ese
contraste entre las normas del Derecho y las del juez consiste
en proclamar que las normas de su conciencia1si es una sana
conciencia moral, son también normas de Derecho y 1 ade-
más1 las más altas de todas las normas del Derecho. Es un
expediente óptimo para que ningún juez reconozca nunca
1 229
JUAN ,ll.NTONIO GARCÍA AMADO
que desobedece el Derecho vigente, aun en los casos en que

pudiera ser, para muchos, moralmente loable hacerlo así; y
también una excelente manera de indicar que si yo, juez, no
desobedezco tal o cual norma, es porque nadie puede des-
obedecerla, pues todo el Derecho que yo acato es por defi-
nición Derecho justo, ya que si esta norma o la otra fueran
injustas yo las habría desatendido.
Igualmente es posible imaginar que algún juez razona-
ra del siguiente modo: bien, la aplicación de las normas que
vienen al caso yo la condiciono a mi opinión estrictamente
personal sobre la justicia del resultado en ese caso y en cada
caso; pero asumo que ese juicio sobre la justicia es particular
mío, puramente personal, dictado por mi conciencia indivi-
dual, por lo que no pretendo que valga para los demás jueces
como vale para mí; y más, reconozco idéntica potestad a los
otros jueces, de forma que me parece bien que cada uno haga
lo mismo y ponga a las normas jurídicas que está llamado a
aplicar tantas excepciones corno le dicte caso a caso su con-
ciencia. La diferencia entre este juez, al que llamaremos rela-
tivista, y el que denominamos absolutista y que excepciona
la aplicación de la norma jurídica desde la convicción de que
lo mueve una moral perfectamente objetiva, una moral que
está por encima del Derecho positivo o legislado y una moral
que, por tanto, rige de idéntica forma para los mismos casos
y para todos los jueces que se pretendan racionales y justos
aplicadores del Derecho, está en lo siguiente. El juez abso-
lutista sigue pensando que aplica Derecho cuando decide
en conciencia, gracias a que su conciencia es el receptáculo
de esa otra parte del Derecho, tan objetiva o más, que es la
moral verdadera. Se tiene en buen concepto y es alta su au-
toestima, por tanto. En otras palabras, cuando en conciencia
inaplica la norma jurídica que viene al caso, ni sobrepone su
conciencia sobre el valor de la ley, lo cual podría ser digno de
alabanza en algunas ocasiones, ni propiamente le pone una
excepción al imperio del Derecho "objetivo" para el caso,
pues entiende que la pauta que en su conciencia encuentra
también es Derecho y que, en consecuencia, no está la moral
230 1
excepcionando al Derecho sino una parte del sistema jurídi-

co marcándole una excepción a otra parte del mismo siste-
ma. En suma, como los niños cuando gritan ¡yo no he sido!
o los que aseguran que actúan poseídos y sin ser dueños de
sí, pues oyen voces o notan una fuerza irresistible que les
mueve la mano o lo que sea.
Nos gustará más o menos ese juez que denominamos
absolutista, pero incongruente no es a la hora de describir el
sistema jurídico que él ve. En cambio, el juez que hemos cali-
ficado como relativista es poco menos que un imposible, por
incongruente o por radicalmente cínico, pues para él el siste-
ma jurídico propiamente no existe, ya que no sería más que
un conjunto de convicciones personales de los jueces sobre
la justa resolución de los casos. Así que si quiere dar cuenta
de su función, tendrá que describirla como mero ejercicio de
un poder socialmente establecido y, además, deberá asumir
que los jueces propiamente no aplican Derecho, sino que lo
crean por completo. ¿Y las normas del llamado Derecho po-
sitivo qué serían, entonces? Meras sugerencias de respuestas
posibles para los casos, pero que pueden acatar o no según
les parezca.
El Estado de Derecho, al menos ése, funciona -en lo que
funciona- gracias a que la mayor parte de los jueces que en
él ejercen no son ni relativistas ni absolutistas, en el sentido
que acabamos de proponer. Por un lado, no creen que su
conciencia personal sea reina y señora de las decisiones en
los casos que juzgan, sino que piensan que deben aplicar las
normas de un Derecho que no es suyo ni vive en sus gustos
y sus opiniones; no son tan escépticos respecto al Derecho y
se creen algo del llamado principio de legalidad. Por otro, no
viven tan pagados de sí mismos, no son tan narcisistas como
para pensar que sólo con que a ellos se les ocurra que algo es
injusto ya han dado con la moral verdadera que por arte de
birlibirloque se transmuta a través de su pluma en Derecho
supremo y perfectamente objetivo.
En realidad, ese modelo de juez que ni está aquejado
de depresión ni pletórico de soberbia es el que en el Estado
1 231
de Derecho presumimos cuando le exigimos que argumen-

te sus decisiones. Si éstas fueran nada más que cuestión de
gusto, del gusto de cada juez, habría que aplicar aquello de
que sobre gustos no se discute, y nada habría que argumen-
tar. Si fueran las decisiones judiciales asunto de verdades
incontestables, tampoco darían para mucha argumentación,
pues diríamos lo de que la verdad no tiene más que un ca-
mino y basta una sencilla demostración para poner de ma-
nifiesto que se ha seguido el único camino posible, el de la
única respuesta correcta. Pero, entre esos dos polos viciosos,
hacemos a los jueces que justifiquen sus decisiones porque
ni todo vale igual ni lo que digan ellos vale más por ser vos
quien sois.
Al hablar de arbitrariedad, por contraste con la arbitra-
riedad que mediante la exigencia de argumentación se quie-
re desterrar en lo posible, será útil diferenciar entre sujeto
decididor arbitrario y decisión arbitraria. Que algunos jueces
sean arbitrarios es algo que, por sí, tiene menos importancia
de lo que a primera vista parece. Lo relevante, y para lo que
sirve antes que nada la obligación de argumentar, unida al
principio de legalidad o de sumisión del juez al Derecho" ob-
jetivo", es para que no haya decisiones arbitrarias. Veamos
con más calma esta distinción.
Imaginemos dos jueces que juzgan el mismo caso o ca-
sos perfectamente idénticos. Llamemos a esos jueces A y B.
El juez A es un santo varón -o una santa dama, pero no nos
compliquemos también con los géneros-, la mejor persona
que imaginarse pueda, el más honesto y esforzado de los
seres humanos, un prodigio de conciencia escrupulosa y de
celo profesional. Cuando ve y oye al acusado -supongamos
que el caso es penal- se esfuerza hasta el límite de lo huma-
namente posible para desterrar de sí todo prejuicio, asiste
a cada trámite del proceso con la atención máxima, medita
cada decisión hasta el extremo, reflexiona con el mayor rigor
y a la búsqueda de la más pura justicia. Finalmente conde-
na, pero sus argumentos son tan endebles como profunda e
incontaminada era su convicción de la culpabilidad del reo.
232 1
No será difícil que el abogado del condenado recurra la sen-

tencia ni que el tribunal superior se la case.
Ahora vamos con el juez B. Es y se sabe tendencioso,
aunque, inteligente también, no se delata. En cuanto echa un
vistazo al caso y al procesado ya sabe que va a condenar,
lo decidió así porque detesta a ese tipo de personas, tal vez
le recuerda el reo a un novio que su hija tuvo y que la trató
mal, o al antiguo marido de su esposa, lo que sea. Se pasa
el proceso medio distraído, no es demasiado riguroso en su
manera de actuar. Al fin dicta el fallo que tenía predecidido,
aquel al que su prejuicio le llevó, pero lo motiva con tal can-
tidad de argumentos oportunos, bien traídos y sabiamente
desarrollados, que cualquiera que lea la sentencia quedará
bastante convencido de lo correcto de la decisión y, además,
no parece fácil que la parte perdedora pueda contrapesar
con éxito esos argumentos en un hipotético recurso.
Si nos preguntamos cuál de los dos, A y B, es mejor ser
humano y más honesto, coincidiremos en que sin duda A.
Si la cuestión es la de cuál es mejor juez, empezarán las du-
das, pues, igual que no hay más cera que la que arde, de los
jueces normalmente ni conocemos ni tenemos por qué cono-
cer mayor cosa que sus sentencias. Porque, si el interrogante
versa sobre cuál de las dos sentencias es mejor, estaremos de
acuerdo en que la de B. ¿Pese a lo reprobable de sus móviles?
Sí, pese a ello, y veamos ahora la razón.
Mi pareja puede tener quién sabe qué móviles conscien-
tes o qué inconscientes impulsos para estar conmigo. Pero yo
de eso no sé nada, si ella no me lo dice o no me lo cuenta su
psicoanalista. Yo sé lo que sí me dice y lo que por mí mismo
percibo: cómo me trata, cómo se porta conmigo, cómo nos
entendemos. Si yo pienso que me quiere -y si yo la quiero-,
es por lo visible, no por lo invisible, por sus obras, no por sus
móviles secretos; pues, si son secretos, no podrán contar en
mí ni para bien ni para mal. A ella le pasa conmigo otro tan-
to. Y si me dijeran que la verdadera causa de que busque mi
compañía y se acople a mi temperamento es que le recuerdo
a su papá o a un perrito con el que jugaba de pequeña, segu-
1 233
ramente yo respondería que bueno y que qué importa, que

para mí lo decisivo no son esos móviles originarios y ocultos,
sino lo que puedo ver y sentir. Con los jueces también ocurre
algo similar, mutatis mutandis.
Los de aquella corriente doctrinal de tierra fría que sella-
maba realismo jurídico afirmaban que el juez primero decide
y después motiva. Como nuestro juez B y contrariamente a
nuestro juez A. O sea, que primero adopta intuitivamente su
resolución de condenar o absolver o de dar la razón a una
parte o a la otra, y después busca los mejores argumentos
para revestir de la apariencia de razones lo que propiamente
no las tiene, pues estuvo guiado por las pasiones, por pul-
siones más o menos elementales. Esto fue durante mucho
tiempo una seria objeción para las corrientes de teoría del
Derecho que querían dejar a salvo algo de racionalidad po-
sible en la decisión1judicial, la esperanza de que con algo de
objetividad y racionalmente podamos distinguir entre deci-
siones mejores y peores. Al fin, desde las filas de las teorías
de la argumentación jurídicc1 salió la respuesta adecuada
para evitar ese embrollo realista. Veámosla.
Al igual que yo de mi pareja sólo conoceré los móviles
recónditos si ella es consciente de ellos y me los confiesa, del
juez sólo sabremos que obró por móviles indebidos si él es
tan torpe como para dejar que se le vean. Y de la misma ma-
nera que del amor de mi compañera yo juzgo por sus accio-
nes, la sentencia del juez la valoramos por las razones que
contiene en forma de argumentos; si éstos son convincentes
para un observador imparcial, pensaremos que cualquier
juez imparcial podría haber decidido así y probablemente
habría decidido así.
Naturalmente, tendremos luego y aquí que aclarar qué
significa exactamente lo de que los argumentos sean con-
vincentes. Será en el último apartado de este escrito. Pero,
mientras tanto, podemos calar mejor en el sentido último
de algo que ya sabíamos: que de las sentencias lo más im-
portante, en términos de racionalidad, no es el fallo en sí,
sino la motivación que lo sostiene, los argumentos con que
234 1
RAZONAMIENTO JURÍDICO Y ARGUMEIIJTACIÓN
se ampara; y que, correlativamente, para la racionalidad de

esas sentencias cuenta más su motivación que los móviles
del juez, que sus motivos personales, normalmente ocultos.
Y cuando son indebidos esos móviles y se pueden conocer,
ya prevé el sistema jurídico vías para que la sentencia se in-
valide y al juez se le sancione. De ahí que, aunque suene algo
extraño, el problema más grave sea el otro: el de los jueces
con las mejores intenciones que hacen las peores sentencias.
Algo hoy bastante común, y no hay más que leer abundante
jurisprudencia para constatarlo. A ese mal es al que quiere
poner algo de freno la teoría de la argumentación jurídica,
aunque, al paso que vamos y cuando esa doctrina anda de
la mano del iusmoralismo, podemos acabar agrandando el
desaguisado en lugar de arreglarlo.
Resumamos la diferencia principal, en este contexto de
la decisión judicial, entre arbitrariedad y discrecionalidad.
Quedamos en que juzgamos por lo que vemos en la senten-
cia, prescindiendo de los móviles personales del juez, que
no nos serán conocidos, salvo en los casos marcadamente
patológicos. Pues bien, una decisión es arbitraria cuando o
bien se toma al margen de cualesquiera razones, sin razo-
nes de ningún tipo que justifiquen la opción como auténtica
elección, como ocurre en el caso de que se decida lanzan-
do una moneda al aire, o bien las razones de la decisión son
estrictamente personales y, a fin de cuentas, inconfesables.
Serán inconfesables, en este marco, porque si se confiesan o
se detectan, denotarán parcialidad y ánimo discriminatorio,
opuesto todo ello, por tanto, al requisito de universalización.
Esas razones parciales por palmariamente subjetivas, perso-
nales, no podrán valer como razones aceptables para un ob-
servador imparcial, genérico.
Aquí es posible formular la siguiente tesis: una decisión ju-
dicial es tanto más sospechosa de arbitrariedad, en el sentido que se
acaba de exponer, cuanto más defectuosa es la argumentación que
la apoya, la justificación que de ella se da en la motivación de
la sentencia. Tendremos, en consecuencia, que precisar más
1 235
en qué consiste una argumentación defectuosa, y de eso nos

ocupamos en el apartado que sigue.
3. ¿CóMO SABREMOS SI LOS JUECES HAN ARGUMENTADO (SUFI-

CIENTEMENTE) BIEN?
Cuando la administración de justicia se tomaba por ejer-

cicio de autoridad ante todo, aunque fuera la autoridad dele-
gada del monarca, las sentencias no debían motivarse, pues
el que da razón de sus decisiones se muestra con ello someti-
do a algún imperativo externo. Cuando la justicia impartida
era absoluta, porque absoluto era también, o se pretendía, el
poder que con las decisiones se expresaba, los jueces debían
fallar sin explicar sus porqués. Por la misma razón que, hasta
hace bien poco, los padres tampoco se veían en la necesidad
de explicar a sus hijos pequeños por qué les ordenaban esto o
lo otro. Al fin y al cabo, el poder absoluto, sea de las monar-
quías de antaño sea de las tiranías de hoy, ve al súbdito como
un menor de edad permanente.
Luego las cosas cambiaron, donde cambiaron. Primero
el racionalismo sembró la ilusión de que el Derecho podía
erigirse en ciencia exacta y de que la impartición de justicia
era labor poco menos que mecánica. El juez ya estaba some-
tido a algo, sí, a un imperio que se ha tornado impersonal, el
imperio de la ley, pero la ley se piensa tan perfecta, recogi-
da en sus códigos nuevos, que en la decisión judicial no se
ve más que razonamiento silogístico puro y duro. Lo que,
al motivar, debe el juez mostrar ahora es que él no inventa
ni los hechos del caso ni la norma que trae para el conflicto
la solución, sino que los unos y la otra los recoge ahí afuera,
en un mundo perfectamente objetivo en el que se encuen-
tran acabados y a la espera de ser descubiertos hasta en su
más mínimo detalle. La práctica del Derecho deja de consis-
tir en mandar, más que nada, y se convierte en conocer, es
actividad parangonable a cualquier otra labor científica. Lo
único que el juez necesita es un buen método y se cree que
lo tiene en el de la subsunción, el del elemental encaje de los
hechos bajo las normas. Júntense los hechos del caso con la
236 1
norma pertinente y, si encajan, si se compenetran, la solución

sale sola, como feliz alumbramiento resultante de tal ayunta-
miento y a modo de conclusión de un silogismo tan sencillo,
que cualquiera puede ser juez a nada que no se le olviden
los preceptos del código. Al motivar, lo que el juez acredita
es que no es él quien aporta ni manipula los hechos ni las
normas del caso, únicamente los muestra y viene a decir ahí
están, la conclusión la saca cualquiera. Por tanto, el fallo se
vuelve poco menos que indiscutible, o así se pretende.
De la sentencia como mandato y mero ejercicio de auto-
ridad se pasó, allá por el XIX, a la sentencia como producto
de la razón cognoscente, de la razón teórica. En la fase si-
guiente, desde comienzos del siglo XX, empezará a conce-
birse la sentencia como decisión propiamente dicha, y en la
motivación se verá la exposición de los porqués de ese juez
que, ahora, elige entre alternativas usando su discreciona-
lidad. De la autoridad del que decide se había pasado a la
autoridad de la ciencia, de la razón cognoscente, y, en este
momento, el tránsito será a la autoridad, relativa, de la ra-
zón práctica. Mas retornarán a lo largo del XX los intentos de
hacer de la razón práctica una vía tan segura como la de la
razón científica y reaparecerá cada tanto el viejo sueño de la
única respuesta correcta para cada litigio y la ilusión de que
la discrecionalidad puede desterrarse como un mal evitable.
En las últimas décadas del pasado siglo la teoría de la
argumentación jurídica, nacida para ofrecer un modelo dis-
cursivo de racionalidad de las decisiones se bifurca. Una
corriente pretenderá ofrecer las herramientas para conver-
tir el razonamiento práctico del juez en razonamiento cua-
sidemostrativo, a base de ofrecer el método para que quien
decide pueda conocer la solución objetivamente correcta y
verdadera que para cada asunto late, a la espera, en el fondo
de un ordenamiento que vuelve a ser perfecto, ahora en tan-
to que sistema axiológico u orden objetivo de valores. Otra
rama de la teoría de la argumentación, menos optimista o
con menor idealismo, se conformará con ofertar las estructu-
ras mínimas de la argumentación judicial razonable y tendrá
1 237
como objetivo la detección de la arbitrariedad, no la justifi-

cación de la respuesta correcta única. Veamos todo esto algo
más despacio.
Con la crisis de aquel ingenuo y metafísico positivismo
del siglo XIX, crisis que, con el cambio de siglo, llega ante
todo de la mano de otras corrientes positivistas, curiosamen-
te, sea del positivismo normativista de Kelsen, sea del posi-
tivismo empirista del realismo jurídico, sea del positivismo
sociologista de parte también de los realistas y de muchos
de los de la llamada Escuela de Derecho Libre, se subraya
que la discrecionalidad judicial es inevitable y que a ese
dato básico hay que adaptar la exigencia de motivación de
las sentencias. Ahora la obligación de motivar se entiende
como exigencia de que el juez haga valer que sus valoracio-
nes, determinantes al apreciar la prueba y al interpretar la
norma -entre otras cosas-, no son arbitrarias. Se trata de que
mediante sus argumentos nos convenza de que cualquiera
de nosotros pudo fallar igual que él, puesto que ha buscado
las mejores razones del Derecho, en lo que el Derecho es ins-
trumento de todos, en lugar de dejarse sin más guiar por sus
móviles personales o sus intereses.
En las últimas décadas del siglo XX, y especialmente a
partir de la obra inicial de Dworkin, renació en la teoría ju-
rídica aquel viejo anhelo de que la discrecionalidad pudiera
evitarse y de que el razonamiento judicial pudiera ser plena-
mente guiado por la razón cognoscente, objetiva. Otra vez la
aspiración de que exista una razón práctica que no sea me-
nos que la teórico-científica. Si existe y está predetermina-
da una solución correcta, latente en algún fondo del sistema
jurídico, necesitaremos nada más que un buen método para
desenterrarla y aplicarla al caso. Ese método quiso brindarlo
Alexy con la ponderación, que es al iusmoralismo actual lo
que la subsunción fue al positivismo metafísico del XIX: una
técnica soñada para que los casos difíciles tengan fácil solu-
ción, en la idea de que sólo en la superficie o a primera vista,
prima facie, son intrincados y dramáticos algunos casos, pero
que en el fondo se componen las soluciones gracias a que el
238 1
sistema jurídico tiene una interna armonía a tenor de la que

cada asunto casa nada más que con una solución correcta;
o casi. Es cuestión de llevar bien las cuentas, de calcular los
pesos con la balanza de nuestra razón práctica, si bien adap-
tada al pesaje peculiar de lo jurídico. Cuentas complicadas
a veces, sí, pero cuentas. Con un buen silogismo lo solucio-
naban los de la Jurisprudencia de Conceptos y con una ima-
ginaria balanza, más o menos precisa, lo arreglan los de la
Jurisprudencia de Principios y Valores.
Aquí asumimos la otra versión de la teoría de la argu-
mentación, la de pretensiones menos idealistas, la menos
dada a mitificar las propiedades del sistema jurídico y la que
asume la discrecionalidad judicial como inevitable, precisa-
mente porque el sistema jurídico ni es completo ni es cohe-
rente ni se expresa con total claridad a través de esas normas
suyas que se escriben en el lenguaje ordinario. Porque tam-
bién asumimos :ue el Derecho se compone con la materia
prima del leng,., .je y sus enunciados, no con valores prelin-
güísticos en un mundo de ontologías platónicas.
Si el razonamiento del juez no es demostrativo de que
la suya es la única solución correcta en Derecho -asumamos
aquí esa razonable tesis-, su argumentación servirá más que
nada para justificar las valoraciones suyas que sean determi-
nantes a la hora de seleccionar los hechos relevantes del caso,
de admitir las pruebas de los mismos y de valorar dichas
pruebas, por un lado, y, por otro, al tiempo de seleccionar
la norma aplicable al caso y elegir una de entre las interpre-
taciones posibles de la norma en cuestión. Y, puesto que esa
justificación la hace para las partes, sí, pero también para
nosotros, el conjunto de los ciudadanos, habrá de realizarla
con las claves que compartimos, con los patrones pragmáti-
cos de racionalidad y razonabilidad que, aquí y ahora, nos
son comunes. Tal es el sentido con que podemos recuperar,
en este contexto, nociones como la de auditorio universal
de Perelman. Entre cómplices se puede argumentar al ser-
vicio de un interés, un fin o una obsesión particular; entre
conciudadanos indeterminados, si la argumentación busca
1 239
el entendimiento tiene que hacerse sin trampa ni cartón, po-

niendo el énfasis en lo que todos pueden entender y cual-
quiera podría asumir en tanto que ciudadano prototípico y
comprometido con el interés general. Con sus argumentos
en la motivación de la sentencia el juez dialoga con nosotros,
ciudadanos genéricos, y debe hacerlo apelando a la razón co-
mún y compartida, a los esquemas colectivamente vigentes,
no de la manera en que un vendedor sin muchos escrúpulos
se dirige a sus clientes o un político populista a sus electores,
nada más que para seducir, salirse con la suya y ahí te las
den todas y si te vi no me acuerdo.
Así debería ser y sobre esa base podemos y debemos
construir los instrumentos de control de la calidad y raciona-
lidad argumentativa de las sentencias. Es posible y deseable
que la doctrina vaya elaborando modelos bien complejos y,
al tiempo, manejables. Es grande la laguna que a tal propó-
sito existe todavía, pues buena parte de la teoría de la ar-
gumentación ha pasado a circular por otros derroteros, más
cercanos a la ética que a la lógica y más afines al lenguaje de
los sacerdotes que guardan el Oráculo que al del común de
los mortales juristas. No vamos a desconocer, con todo, que
también se han hecho propuestas muy notables, desde las de
Alexy, en particular el primer Alexy, a las de Manuel Atien-
za, entre otros, y pasando por aquellos autores que a la racio-
nalidad argumentativa llegan desde los rigores primeros de
la lógica y la inteligencia artificial. No es tan raro, al fin, que
los intelectuales tarden décadas en descubrir, sorprendidos,
lo que ya sabían nuestras abuelas.
Aquí vamos a proponer lo que podría denominarse un
modelo básico de análisis de la racionalidad argumentati-
va de las decisiones judiciales. También puede verse como
modelo básico de construcción de sentencias argumentati-
vamente racionales. Si lo tildamos de básico, es por su evi-
dente sencillez, en primer lugar, pero también porque recoge
el núcleo o la esencia de la racionalidad de ese tipo. Puede
y debe ampliarse ese núcleo esencial, pero no será tarea que
emprendamos en este trabajo.
240 1
Supongamos que estamos leyendo, con propósito analí-

tico y crítico, una sentencia. Vale pensar también que vamos
a escribirla. Pues bien, ante cualquier afirmación de contenido
no perfectamente evidente que en ella se contenga y que resulte o
se presente como relevante para la justificación del fallo, debemos
hacernos siempre la siguiente pregunta, para empezar: eso por
qué. Algunos ejemplos rápidos y bien elementales. Que el
juez dice que la voluntad del legislador al crear la norma era
tal y cual: por qué. Que el juez afirma que el testimonio de
aquel testigo era difícilmente creíble o que el perito no pare-
cía nada competente: por qué. Que el juez sostiene que el fin
de la norma que interpreta y aplica es este o el otro: por qué.
Y así siempre.
La idea de fondo es que se puede tildar de arbitraria toda
afirmación, no evidente en su contenido, que sea relevante para la
resolución del caso y que no esté justificada con razones admisibles
que la hagan o, al menos, sirvan para hacerla y pretendan hacerla,
razonable.
Esa idea general, la de interrogar siempre sobre los por-
qués, puede desglosarse o precisarse en tres preguntas que
cabe enunciar así: usted por qué lo sabe (i), eso a qué viene
(ii) y por qué tenemos nosotros que pasar por eso (iii).
(i) La pregunta sobre usted por qué lo sabe será aplicable
siempre que en la sentencia el juez haga una afirmación re-
levante y cuyo contenido no sea del dominio común. Supon-
gamos que, con importancia para el caso que se está diri-
miendo, se afirma en la sentencia que el ochenta por ciento
de los varones españoles calzan zapatos de talla superior a
la cuarenta y cuatro. Una tesis así, más que dudosa y dis-
cutible, o está avalada por algún tipo de estudio empírico,
análisis fáctico o encuesta, por ejemplo, o podrá tenerse por
perfectamente gratuita, arbitraria del todo. Si el juez mantie-
ne que tal afirmación está respaldada por este o aquel trabajo
de campo, la perspectiva crítica podrá trasladarse al método
y fiabilidad de dicho material científico, pero, en principio y
mientras no conste o se haya aportado un análisis de conte-
nido opuesto, podremos considerar que sí se ha justificado
1 241
la tesis, al menos mínimamente. En caso contrario, podre-

mos aplicar la siguiente pauta crítica: si el juez mantiene, sin
más, que "A" y yo mantengo, sin más, que "no A" y si ni él ni yo
aportamos ulteriores razones, por qué ha de valer más su tesis que
la mía. Si la única contestación con la que podemos contar
es que porque él tiene una autoridad de la que yo carezco,
nos hallaremos ante una deficiencia en la racionalidad argu-
mentativa de la sentencia: el juez solicita para su afirmación
acatamiento por ser él quien es, no porque valga ella en sí
e independientemente de la condición del que la sostiene.
Resquicios de aquel absolutismo de antaño.
Nos estamos refiriendo, en este primer apartado, al re-
quisito de exhaustividad o de saturación de los argumentos, que
viene a expresar, repetimos, que toda afirmación no obvia debe
aparecer justificada hasta el límite de lo razonablemente posible.
(ii) La exigencia siguiente es la de pertinencia de los argu-
mentos. Por muy verdadera que sea una afirmación o muy
convenientes las razones que se expongan, han de venir a
cuento, han de ser pertinentes para el caso, para lo que con-
cretamente se está debatiendo. En caso contrario, no es razón
para el caso y su fallo, aunque lo sea, y buena, para otras co-
sas. De ahí que siempre debamos tener lista esta pregunta al
analizar los argumentos judiciales: esto a qué viene.
Si un amigo nos pregunta por qué hemos dejado de fu-
mar y le respondemos que es debido a que en todo triángulo
rectángulo el cuadrado de la hipotenusa es igual a la suma
de los cuadrados de los catetos, le estaremos mentando el
teorema de Pitágoras, que no es broma, pero él sí puede con-
siderar, con fundamento, que le estamos tomando el pelo o
que no tomamos su pregunta en serio. Y así será, con seguri-
dad, salvo que desarrollemos el argumento para mostrar la
conexión entre aquel teorema geométrico y nuestra saluda-
ble decisión.
Suenan a chiste los ejemplos y a simpleza el método,
pero sólo hasta que aportamos algún caso jurisprudencia!
bien notable. Mencionemos la Sentencia 16/2004 del Tribu-
242 1
nal Constitucional Español, de 23 de febrero, sentencia que

tuvo gran eco mediático y favorable acogida en la opinión
pública. En esta sentencia se plantea el problema de si una
sanción impuesta por un ayuntamiento al dueño de un bar,
por exceso de ruido, tiene o no tiene el respaldo legal que
para toda sanción administrativa se necesita, conforme al
art. 25 de la Constitución Española. El Tribunal Constitucio-
nal realiza a tal propósito un razonamiento interpretativo
complejo, con dos partes principales. En la primera, concreta
el significado del principio constitucional de legalidad san-
cionatoria, aclarando que para que tal requisito se cumpla
ha de existir una ley habilitante que predetermine dos cosas:
la "fijación de los criterios mínimos de antijuridicidad" y las
clases de sanciones que la Administración correspondiente
puede establecer.
En un segundo paso, se trata de ver si tales condiciones
se cumplen para la ocasión. En la ley de la que se discute si
ofrece o no cobertura para el reglamento municipal que pre-
veía sanciones para el ruido, la Ley de Protección del Ambiente
Atmosférico, de 1972, se definía contaminación atmosférica,
a los efectos de la ley, como "la presencia en el aire de materias
o formas de energía que impliquen riesgo, daño o molestia grave
para las personas y bienes de cualquier naturaleza". Por tanto, la
sanción reglamentaria del ruido sólo tendrá respaldo legal si
el ruido constituye contaminación atmosférica de la referida
por tal ley, lo que, a tenor de la citada definición, implica
que, a tal efecto, el ruido ha de ser o materia o energía. Pues
bien, el Tribunal dice que "cualquiera que fuese la voluntad
del Legislador de 1972 (... ) el ruido puede encajar en alguna
de las expresiones citadas, no tanto como «partículas» como
más bien en el término «formas» en general -se habla en el
lenguaje común de «contaminación acústica» o en el de «for-
mas de energía»". Y esta última aseveración la fundamenta
el TC así: "El ruido en cuanto provoca determinadas ondas
que se expanden en el aire, puede incluirse en esta expresión
«formas de energía»".
Tal subsunción será racional en la medida en que sea sos-
tenible la verdad de que el ruido es energía y no otra cosa. El
1 243
Tribunal no da más argumento ulterior que este que acaba

de citarse. Ahora bien, tan endeble argumentación en lo pro-
cedente quedó oculta bajo la extensión de un argumento que
no era pertinente para la ocasión. Se extiende la sentencia
en amplias y muy fundadas consideraciones sobre lo dañino
que el ruido puede resultar para la salud y la calidad de vida
de los ciudadanos y sobre cómo una excesiva exposición al
mismo puede con razón tenerse por atentado grave contra
derechos tan fundamentales como el derecho a la intimidad
y a la vida privada. Cierto, pero hay un problema: al Tri-
bunal no había acudido, mediante recurso de amparo para
proteger un derecho fundamental, ningún ciudadano que
estimara dañados esos derechos suyos por causa del bar del
propietario multado, sino que fue este el que recurrió para
hacer valer que, si no había respaldo legal para la sanción ad-
ministrativa, se violaba de modo muy grave su derecho a la
legalidad sancionatoria, consagrado en el art. 25 de la Consti-
tución. Ese era el tema y ese era el derecho que estaba en dis-
cusión, no otro, no aquellos otros. Y al argumentar sobre otros
derechos lo que se está haciendo, posiblemente, es encubrir la
débil protección que a ese concreto ciudadano se le otorgó de
su derecho a no ser sancionado si no es con un apoyo mínimo
en la ley, en una ley cabalmente interpretada y no de lama-
nera absurda en que aquella Ley de Protección del Ambiente
Atmosférico aparece interpretada en esta sentencia.
(iii) Decíamos más arriba que el tercer test al que pode-
mos someter los argumentos judiciales es el que se plasma
en las preguntas sobre por qué tenemos que pasar por eso o, más
vulgarmente expresado, eso a nosotros qué nos importa.
Se hace referencia a que todo argumento que pueda contar
como sustento del fallo judicial ha de ser un argumento ad-
misible. Aquí no hablamos, como en el punto anterior, de la
admisibilidad para el caso, sino de la admisibilidad general
de un argumento, como argumento que pueda utilizarse en
un razonamiento jurídico, y más dentro de los márgenes del
Estado de Derecho.
Tomemos un ejemplo. El juez que interpreta el enuncia-
do normativo N se ve en la necesidad de elegir entre dos
244 1
interpretaciones posibles del mismo, 51 y 52, de cada una de

las cuales van a derivarse diferentes consecuencias deciso-
rias para el caso. Pongamos que ese juez adopta un punto
de vista religioso y dice que se debe dar preferencia a 51 por
ser el contenido resultante el que mejor se compadece con
el credo cristiano. Habría usado lo que podríamos llamar
un argumento teológico de interpretación para respaldar su
preferencia interpretativa. Y, sin duda, su proceder no nos
parecerá admisible, por incompatible con los fundamentos
de nuestro Derecho, del sistema jurídico de un Estado plura-
lista y no confesional. O imaginemos que ese juez se inclina
por 52 con el argumento de que el sentido así resultante de
N es el estéticamente más bello, el más acorde con las pautas
vigentes de belleza literaria. El argumento aquí sería de tipo
estético, y nos provocará el mismo rechazo.
¿Qué tienen en común ese argumento teológico y ese ar-
gumento estético, que hace que la interpretación resultante
no nos parezca justificada en tanto que interpretación jurí-
dica? Pues que se trata de dos argumentos interpretativos
no admisibles en nuestra cultura jurídica. En cambio, si tal
juez echa mano de un canon o argumento teleológico, o de
uno sistemático, o de uno subjetivo, alusivo a la voluntad del
legislador, o de uno social, etc., la interpretación resultante
nos convencerá más o menos, pero no diremos que carece de
justificación admisible.
La pauta de admisibilidad nos la da el que pueda un
ciudadano genérico compartir o no el argumento de que se
trate. Las creencias religiosas son de cada uno y los gustos
estéticos son de cada cual en un Estado liberal y pluralista
en el que no hay ni una religión común obligatoria, oficial, ni
un patrón estético autoritariamente impuesto como único o
supremo. Pero, si la religión es de cada conciencia y el gusto
pertenece a cada individuo, resulta que el Derecho es de todos,
y esa su naturaleza común se tergiversa cuando, al aplicar-
lo, se hace pasar por el tamiz de lo que es meramente per-
sonal del juez. Los gustos culinarios del juez, por ejemplo,
no pueden ser los dirimentes cuando resuelve un asunto en
1 245
materia de seguridad alimentaria, o su credo religioso no ha

de determinar su decisión en un pleito en que algún asunto
de la fe ande de por medio. No es que sus creencias o gustos
no puedan influir de hecho en él, incluso de modo incons-
ciente, sino que sus argumentos los valoramos positivamen-
te nada más que si en ellos vemos algo que, más allá de las
divergencias religiosas y de gusto, a nosotros, en tanto que
ciudadanos genéricos, de cualquier religión o de ninguna y
de cualquier inclinación ética o estética, también pueda con-
vencernos. Porque el Derecho es de todos las razones admisibles
del juez sólo pueden ser las razones que tenemos en común, las que
todos podamos admitir y, por tanto, no pueden ser basadas
en lo que nos separa o legítimamente nos diferencia dentro
de un Estado y una sociedad que consagra el pluralismo y la
libertad como valores constitucionales. Las sentencias de los
jueces también pueden y deben aspirar a ser elementos en el
proceso de construcción de lo común en nuestra diversidad
legítima como ciudadanos libres.
Nada se avanza para ese fin al negar la discrecionalidad
judicial, al camuflar la presencia de las valoraciones en las
decisiones. El único camino transitable es el de la exigencia
de razonabilidad de las argumentaciones con que se funda-
mentan los fallos que, Derecho en mano, pueden tener varios
caminos, pero que, también Derecho en mano, no pueden
provenir simplemente de la conciencia del juez elevada a
suprema, gratuita e incontrolada fuente del Derecho. El con-
trol lo hacemos nosotros, en última instancia, y lo hacemos,
entre otras cosas, con el instrumental crítico que nos aporta
una teoría de la argumentación jurídica tan poco pretenciosa
como, al tiempo, ineludible; una teoría de la argumentación
jurídica que no quiera negarse a sí misma los fundamentos
al convertir la argumentación en demostrativa de soluciones
únicas correctas que aguarden la razón práctica que indu-
bitadamente las descubra, sino que asuma que también en
Derecho la gente se entiende hablando y que por eso dicha
conversación no puede acaecer de cualquier manera, ni si-
quiera por concesión a la autoridad de los jueces.
246 1
ANEXO II
p ARA QUÉ SIRVE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA*

Resumen. Las teorías de la argumentación jurídica
aparecen a mediados del siglo XX de resultas del
desengaño de algunos autores (Perelman, Viehweg)
con el rendimiento de la lógica para el derecho y ante
su insatisfacción ante las tres doctrinas jurídicas do-
minantes: realismo, normativismo y iusmoralismo.
Con las teorías de la argumentación jurídica hay un
cambio de paradigma en el pensamiento jurídico y el
derecho empieza a verse antes que nada como pra-
xis argumentativa. Dentro de esa orientación común,
hay lres tipos de teorías de la argumentación: des-
criptiva, normativa débil y normativa fuerte. Cada
uno de eso tres tipos sintoniza con o puede ser útil
para una de aquellas tres concepciones del dere-
cho.
1. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL MARCO TEÓRICO EN EL

QUE APARECEN LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
La teoría jurídica moderna viene debatiendo sobre varios

tipos de relaciones normativas. Llamo relaciones normativas
a aquellas en las que importa alguna forma de calificación
normativa, de calificación a tenor de normas.
* Artículo publicado en Teoría & Derecho 20, 2016, pp. 42-63.
1 247
Sin propósito de exhaustividad, podemos enumerar los

siguientes tipos de relaciones normativas que ocupan amplio
espacio en los análisis de la teoría y filosofía del derecho:
(i) Relaciones entre las normas de un sistema jurídico.

(ii) Relaciones entre las normas de un sistema jurídico y las
de otros sistemas normativos no jurídicos (especialmen-
te, morales).
(iii) Relaciones entre sistemas jurídicos.
- Entre sistemas jurídicos anteriores y posteriores dentro
de un mismo espacio político o nacional.
- Entre sistemas jurídicos nacionales.
- Entre sistema jurídico nacional y sistemas jurídicos su-
pranacionales.
(iv) Relaciones entre normas y conductas a las que esas nor-
mas se refieren y pretenden regular.
(v) Relaciones entre las normas y las decisiones que las apli-
can a las conductas reguladas por esas normas.
El gran problema común a todos esos ámbitos es el que
podemos llamar problema de la compatibilidad o incompa-
tibilidad, sea entre normas en un sistema, sea entre sistemas
normativos diversos Gurídicos, o jurídicos y no jurídicos), sea
entre normas y conductas o sea entre normas y decisiones de
casos. Como de lo que aquí trato es de introducir otro tema,
el del papel y significado de las teorías de la argumentación
jurídica, haré nada más que unas pocas consideraciones
fragmentarias, y para nada intentaré agotar la problemática
teórica y práctica de aquellas relaciones normativas.
Entre los enunciados "José es inteligente" y ''José no es
inteligente" hay formalmente una contradicción. Material-
mente lo que puede interesar es averiguar y demostrar cuál
de los dos enunciados es falso y cuál verdadero, en su caso. Si
hablamos de normas y de enunciados normativos, las cosas
son más complicadas aun, pues hay dos cuestiones impor-
248 1
RAZONAMIENTO JURÍDICO y ARGUMENTACIÓN
tantes que no son nada pacíficas: la de si se aplica la lógica y

qué tipo de lógica a las normas y los (o determinados) enun-
ciados normativos y la de si cabe predicar verdad y falsedad
de los (o de ciertos) enunciados normativos.
Entre el enunciado jurídico "prohibido X" y el enunciado
jurídico "permitido X" hay una antinomia. Al margen de o
adicionalmente a que podamos describir la antinomia como
contradicción lógica, al jurista se le suscita el problema prag-
mático de ver cuál de esas normas prevalece dentro de un
sistema jurídico, pues dentro de un sistema jurídico no tiene
pragmáticamente sentido mantener que un mismo compor-
tamiento está simultáneamente prohibido y permitido. Así
que diagnosticar que hay una contradicción lógica no nos
lleva a ninguna parte (salvo, obviamente, a detectar el pro-
blema pragmático) y un criterio de verdad como el que se
aplica para enunciados empíricos tampoco nos arregla nada.
Por eso la noción que en primer lugar entra en juego es la
de validez, u otra funcionalmente equivalente, pero siempre
adaptada a o propia de lo normativo.
Cuando hablamos de validez solemos referirnos1 a que
la norma en cuestión .haya sido creada por el órgano y con
el procedimiento predeterminados en el mismo sistema jurí-
dico de que se trate. Mas también, y mal que pese a los kel-
senianos, hay que contar con la compatibilidad o incompa-
tibilidad material de las normas, la compatibilidad o incom-
patibilidad de su contenido regulativo. No cabe o no tiene
sentido funcional o pragmático mantener que si dos normas
jurídicas del mismo sistema se contradicen son jurídicamen-
te inválidas ambas, no es propiamente jurídica ninguna. Eso
acabaría vaciando de normas los sistemas jurídicos, dejándo-
los sin ninguna2• Así que si querernos ligar la noción jurídica
1 Dejando aquí de lado la polémica con las tesis iusmoralistas que indican
que la compatibilidad con la justicia o alguna propiedad moral es tam-
bién condición de validez de las normas o los sistemas jurídicos.
2 Pues en cuanto una se reformara o fuera derogada por otra, habría que
entender que no vale ninguna de las dos. El derecho, para subsistir, de-
bería ser radicalmente inmodificable.
1 249
de validez con el contenido de las normas (y no solamente

con su dimensión orgánica y procedimental), hemos de aten-
der a algún tipo de relación entre ellas que resuelva los pro-
blemas de incompatibilidad, pero que no sea una relación
lógico-formal o de mera contradicción lógica. Pues, repito,
entre la norma que prohíbe X y la que permite X debemos
saber cuál prevalece y cuál cede3 o sale del sistema. Aquí es
donde para la solución de la incompatibilidad entre normas
del sistema entran en juego dos criterios, el de jerarquía y el
temporal, y ese es el marco en el que opera el mecanismo de
la derogación. A lo que, en sistemas jurídicos bien complejos,
se agrega el criterio de competencia, en diversas versiones o
con distintos alcances.
Pensemos ahora en la relación entre las normas y las con-
ductas por ellas abarcadas, las conductas reales y efectivas
que caen bajo el supuesto de la norma.
Si tenemos el enunciado "Para todo X, si X es un bípedo
implume, entonces X es humano" y el enunciado "José es
un bípedo implume", lógica en mano, nos sale la conclusión
"José es humano", enunciado conclusivo que será verdade-
ro si los otros dos enunciados lo son. En el mundo de las
normas, y en particular en el del Derecho, todo es más com-
plicado. Asumamos que es válida sin objeción, plenamente
jurídica, la norma que se enuncia así: "Se castigará con multa
de mil euros el circular en autopista a más de 120 kilómetros
por hora". Aceptado que sea verdad el enunciado "José cir-
culó por la autopista A a 130 kilómetros por hora", no pode-
mos los juristas concluir "José será castigado con multa de
mil euros". Sólo es sancionada una muy mínima parte de las
infracciones de normas jurídicas. Sin exagerar, creo que cada
día que voy de casa al trabajo me salto por lo menos un par
de ellas y no pasa nada.
Se podría replicar que lo que aquella norma en verdad
significa o quiere decir es esto: "Deberá castigarse con multa
3 Cuando opera un criterio de competencia, por ejemplo de competencia

territorial del órgano emisor de la norma.
250 1
de mil euros el circular en autopista a más de 120 kilóme-

tros por hora". Así que si es cierto que José circuló por la au-
topista A a 130 kilómetros por hora, concluiremos que José
debe ser castigado con multa de mil euros. La relación entre
aquel enunciado normativo general y el enunciado fáctico
podremos calificarla de una manera u otra según la teoría a
la que nos acojamos en cuanto a la lógica aplicable a las nor-
mas o a las relaciones entre normas y hechos. Pero, más allá
de esa interesante disquisición teórica, sí es posible afirmar
con plena convicción que el enunciado conclusivo José debe
11
ser castigado con multa de mil euros" es falso. ¿Por qué? En

primer lugar (y sólo en esa primera razón nos vamos a que-
dar aquí), porque en muchas ocasiones no existe dentro del
sistema jurídico un deber de aplicar la sanción al que infrin-
gió la norma. Puede ser porque el propio sistema fije una
condición adicional para que lo que en sí es clara infracción
pueda ser sancionado, como es el caso cuando un delito sólo
puede ser perseguido a instancia de parte. O puede ser que
esté reconocida la discrecionalidad del órgano sancionador
para decidir si pone en marcha o no los mecanismos sancio-
nadores. Esto, aunque debatido en la doctrina, es lo que su-
cede con muchas sanciones administrativas. Parece ser que
las administraciones de los municipios por los que yo paso
de mi casa a la universidad no incumplen ninguna obliga-
ción jurídica si no controlan la velocidad a la que circulo o
si rebaso semáforos en rojo, o si, incluso, constándoles mi
infracción, no echan a andar el expediente sancionador4. Te-
nemos, pues, el problema de no saber exactamente de qué
tipo son o con qué categorías podemos calificar las relaciones
entre las normas y los comportamientos efectivos bajo ellas
subsumibles.
Un último ejemplo de lo problemático de las relaciones
normativas que antes enumeré. La norma prohibía hacer X,
Luis hizo X y se pone en movimiento la maquinaria sancio-
4 Y no lo hacen por motivos jurídicamente reprochables, obviamente,

como que yo sea primo del alcalde o amigo de su señora.
1 251
nadora. El caso tiene que decidirlo el juez J. Sucede, entre

otras varias cosas posibles, que:
La afirmación de que Luis hizo X puede tornarse discuti-
ble porque no se sabe con certeza si Luis realmente hizo
eso que se le imputa y que encaja bajo X (problemas de
prueba) o no se sabe con certeza si lo que Luis hizo es un
caso de X o no es un caso de X, pues en la expresión "X"
hay ambigüedad o vaguedad y lo que hizo Luis está en
la "zona de penumbra" de la expresión "X" (problemas
de interpretación).
Aun cuando Luis efectivamente haya hecho lo que se
dice y eso que hizo sea un caso de X, el juez puede equi-
vocarse, puede estar en el error respecto de lo uno ode
lo otro. Es decir, J puede erróneamente no imputar el he-
cho a Luis o puede darle un significado en algún sentido
erróneo o inaceptable a la expresión "X".
J puede hacerlo todo mal, tanto la imputación del hecho
a Luis como la interpretación de "X", condenar o absol-
ver a Luis de modo patentemente equivocado o absurdo
y, sin embargo, si su decisión hace cosa juzgada o cuan-
do su decisión se torne cosa juzgada, lo que ha decidido
J va a misa. Que vaya a misa la decisión quiere decir que
jurídicamente vale el fallo de la sentencia y jurídicamen-
te obliga ese fallo por mucho que digamos que J ha vul-
nerado la lógica, el sentido común, la ética judicial o los
mandamientos de la Ley de Dios5 •
¿A dónde trato de ir a parar con esta ya larga introduc-
ción? A que la lucha principal de la teoría del derecho es la
lucha contra la perplejidad. La perplejidad de no saber cuál
es el patrón teórico o pauta de racionalidad que debemos
aplicar tanto para explicar cómo los sistemas jurídicos fun-
cionan en esas relaciones normativas, como para justificar
5 A no ser que su conducta esté tipificada a su vez como sancionable (por

ejemplo, por prevaricación) y que la sanción acarree la posibilidad jurídi-
ca de anular la sentencia.
252 1
cómo deberían decidir sus operadores para que sus accio-

nes y decisiones jurídicas fueran correctas y no parecieran
puro resultado del libre arbitrio o el capricho. Puede efecti-
vamente ser válida o funcionar como válida una norma legal
que dice lo opuesto a una norma constitucional o una norma
reglamentaria contraria a una legal o a una constitucional,
puede obligar por completo dentro del sistema jurídico una
sentencia que se salta a la torera las normas jurídicamente
válidas que supuestamente (según ese mismo sistema jurídi-
co) tiene que seguir, etc., etc.
La pregunta fundamental, así pues, es la de si es el puro
caos o algún patrón muy escasamente racional o puramente
empírico (intereses, poderes fácticos, complejos o taras psi-
cológicas ... ) el que determina el funcionamiento interno de
los sistemas jurídicos y las relaciones entre sus normas6, o si,
al margen de que los hechos sean como sean y de que pase lo
que buenamente pase acá o allá, existe algún parámetro de
racionalidad que, por lo menos, haga posible que con verdad
digamos cuándo el derecho y las decisiones que lo aplican
son objetivamente correctos o no, o racionales o no.
Si miramos la evolución de la teoría jurídica desde los
inicios del siglo XIX hasta ahora, podemos apreciar la pugna
de varios modelos principales de racionalidad de lo jurídico.
a) El primero es el que podemos denominar, con expresión
paradójica, modelo lógico-sustantivo. Cabe sintetizar de la
siguiente manera sus caracteres:
- La racionalidad o corrección última de lo jurídico, de la
materia prima del Derecho, deriva de la conexión de su
contenido con algún tipo de sustancia ontológica o de
verdad prejurídica. Esta es la dimensión fuertemente
metafísica de este modelo. Ese elemento metafísico que
dicta al derecho los contenidos correctos y racionales
6 O las relaciones entre sistemas jurídicos. Pensemos en el caso de la re-

lación entre derecho interno y derecho de la UE y tendremos ya para
entretenernos un buen rato.
1 253
de sus normas o que sirve de límite que las normas ju-

rídicas deben respetar para que los sistemas jurídicos
no degeneren en pura arbitrariedad o sustancial a-ju-
ridicidad, puede ser, según la diversidad de doctrinas
aquí insertables:
- El derecho natural.
- La voluntad del legislador racional, en cuanto que ese
legislador es encarnación o representación sustancial
de alguna entidad que por definición no puede errar
ni mandar lo injusto o inconveniente: la nación, la vo-
luntad general, el espíritu del pueblo, la esencia de la
raza, etc. Sabido es que la figura del legislador racio-
nal hereda, en cuanto instancia de producción nor-
mativa, las propiedades que la teología y el iusnatu-
ralismo teológico predicaban de Dios: omnisciencia
y omnipotencia. A partir de la Revolución Francesa
y del Código de Napoleón, el legislador que encarna
la voluntad general de la nación va a legislar siem-
pre lo objetivamente correcto (omnisciencia) y por su
suprema voluntad se convierte en derecho cualquier
cosa que él mande (omnipotencia). En este apartado
se acomoda el peculiar positivismo jurídico metafísi-
co de la francesa Escuela de la Exégesis.
- Los conceptos jurídicos, como entidades ontológicas
con contenido necesario e intemporal y relaciones en-
tre ellos presididas por el esquema general-particu-
lar. En derecho cada "cosa", cada ente jurídico, cada
institución, es lo que es y no puede ser de otro modo.
Así, el matrimonio es por definición y con necesidad
ontológica la unión de hombre y mujer, el testamen-
to o el contrato son lo que son y en sus definiciones
se aprehende, y son así en cuanto especificaciones o
desarrollos "lógicos" del negocio jurídico. Cada con-
trato (compraventa, arrendamiento, depósito ... ), en
cuanto contrato y con los caracteres definitorios del
contrato y, por extensión, en cuanto negocio jurídico,
es lo que es y se distingue de los otros contratos por
254 1
R11,ZONAMIENTO JURÍDICO Y ARGUMENTACIÓN
una nota especificadora. Y en la cúspide está el ente

conceptual autonomía de la voluntad, como concep-
to fuente del que todos los demás sacan su perfil y al
que todos los demás desarrollan para un ámbito es-
pecífico de relación social. Esos eran los planteamien-
tos de la Jurisprudencia de Conceptos alemana, con
su también particularísimo positivismo metafísico.
b) Una vez puestas esas bases ontológicas de corte metafí-
sico y que aseguran la adecuada correspondencia de lo
normativo con el orden necesario del ser o la naturaleza
de las cosas, es alguna forma de "lógica" lo que preside
tanto la relación de las normas dentro del sistema jurídi-
co como la aplicación de las normas a los casos empíri-
cos. Porque:
- Las relación jerárquica entre las normas es una relación
del tipo de la que se da entre lo más general y lo más
particular.
- Las antinomias entre normas de igual jerarquía pro-
piamente no caben en el sistema y según su interna
racionalidad. Fácticamente puede haberlas, pero son
errores que se corrigen analizando cuál de las normas
en litigio es irracional por no ser compatible con la co-
rrespondiente esencia ontológica o naturaleza jurídica
de la institución en cuestión.
En cuanto a la decisión del juez, sentado que los he-
chos juzgados ocurrieron y que se subsumen bajo una
norma que es válida (y lo es porque no es incompatible
con el derecho natural, con la racionalidad legislativa,
con la moral verdadera o con el contenido necesario
del concepto que venga al caso -matrimonio, compra-
venta1 contrato, testamento, hipoteca ... ), el razonar del
juez puede ser perfectamente objetivo y dar con la úni-
ca solución jurídicamente correcta para el caso, en ese
ordenamiento jurídico. Presupuesto que hay para cada
caso una única solución correcta, el método para que el
juez la plasme en su sentencia o bien es el de la simple
1 255
lógica silogística o bien es un método que simule una

operación empírica como la de la medición o el pesaje
o ponderación.
Creo que ya se puede captar por qué a este modelo lo he
llamado lógico-sustantivo. Porque presupone unos paráme-
tros externos, sustantivos o materiales y plenamente objeti-
vos de racionalidad y validez de las normas y de su aplica-
ción (derecho natural, moral verdadera, voluntad -racional
por definición- del legislador, "conceptos" con su carga onto-
lógica insoslayable), porque entre las normas y entre estas y
las decisiones presupone una determinación que, en sentido
muy amplio, podemos llamar "lógica", y porque son o pre-
tenden ser teorías de la única respuesta correcta en derecho.
No olvidemos que en la iusfilosofía moderna las teorías de la
única respuesta correcta se han manifestado de modo rotun-
do dos veces: en el positivismo metafísico de la Escuela de la
Exégesis y de la Jurisprudencia de Conceptos y en Dworkin
y los iusmoralistas y neoconstitucionalistas que hasta hoy lo
siguen. Las diferencias están en la descripción de la materia
prima o más básica de lo jurídico7 y en el método de cono-
cimiento que se plantea para que el juez pueda calar en esa
materia prima y dar con la respuesta correcta única, método
que en el siglo XIX era el lógico-subsuntivo y que a partir de
Dworkin y, muy especialmente, Alexy es el de ponderación.
b) En las antípodas del anterior está el modelo irracionalis-
ta8. Se puede explicar con mayor brevedad.
7 Para la Escuela de la Exégesis, los enunciados provenientes de la volun-

tad indudablemente racional del legislador; para la Jurisprudencia de
Conceptos, los contenidos ontológicamente necesarios de cada concep-
to jurídico y, en consecuencia, de cada institución en que ese concep-
to se materializa dentro de algún ordenamiento; para el iusmoralismo
postdworkiniano, los principios morales que son simultáneamente prin-
cipios jurídicos.
8 No está de más recordar que cuando en clasificaciones como esta se dice
"irracionalismo" no se está aludiendo a doctrinas o concepciones que
hagan apología de la irracionalidad en la práctica jurídica o que desco-
nozcan los componentes racionales que en la misma concurren, sino que
256 1
- El derecho es un instrumento social que no tiene ni una

peculiar sustancia que lo haga ontológicamente dife-
rente de cualquier otro instrumento normativo9 •
- El derecho no tiene ningún tipo de "lógica" interna o
de racionalidad inmanente, toda justificación del con-
tenido de las normas o del contenido de las decisiones
que presuntamente las aplican será una justificación
ideológica y, como tal, carente de objetividad.
- Los contenidos de las normas jurídicas son porosos, al-
tamente indeterminados y manipulables, y, además, lo
que el derecho aparentemente regula es mucho menos
que lo que no queda abarcado por las normas, pues,
como, entre otros, decían los de la Escuela de Derecho
Libre en Alemania en el primer cuarto del siglo XX,
hay muchas más lagunas que normas.
- Así como no hay un contenido racional predetermina-
do en el sistema jurídico como solución correcta para
cada caso, y menos como única solución correcta para
cada caso, tampoco existe ni puede existir un método
que sirva ni para llegar al conocimiento de tal solución
correcta ni para justificar con objetividad la corrección
o, al menos, la no incorrección de una decisión judicial.
Los diversos métodos o esquemas argumentativos y
de razonamiento que los jueces utilizan y que leemos
en sus sentencias no son por lo general sino disfraces
o técnicas de encubrimiento de los verdaderos móviles
que determinan al cien por cien las decisiones, que son
móviles subjetivos, móviles personales (simpatías, in-
tereses, ideologías, temores, ambiciones ... ).
- Tanto el contenido de las normas como el de las deci-
siones de los jueces podemos explicarlos con un mé-
la etiqueta indica el escepticismo ante la concepciones idealistas o idea-

lizadas del derecho y de su práctica y la crítica frente al poco realismo de
dichas concepciones. En ese sentido, véase HABA 1996: 399-400.
9 Recuérdense, por ejemplo, las críticas feroces de Ross hasta al concepto
normativista kelseniano de validez jurídica, por metafísico.
1 257
todo científico-empírico y como producto de factores

empíricamente operantes (políticas1 presiones1 ideo-
logías1 creencias subjetivas1 adoctrinamientos1 manio-
bras estratégicas ... )1 pero no podemos en puridad jus-
tificarlos normativamente1 pues no hay parámetros de
razón práctica o de racionalidad jurídica específica que
permitan esa justificación10 • Todas las justificaciones
relacionadas con lo jurídico son ast empíricamente ex-
plicables1 y ninguna es propiamente una justificación
en el sentido fuerte y propio de la expresión1 una justi-
ficación que pueda pretenderse objetiva y racional.
c) El tercer modelo teórico es el del positivismo normativis-
ta1 al kelseniano estilo. Ocupa en cierta manera un lugar
intermedio entre los dos polos anteriores. Veamos con
brevedad por qué.
- Dentro de los sistemas jurídicos hay relación entre las
normas1 conformándose una cadena de validez1 pero
esas relaciones no son ni de deducción lógica ni de
concreción de lo general a lo particular11 • Esas relacio-
nes entre las normas1 que son relaciones de jerarquía y
de apoderamiento de órganos normadores1 son deter-
minantes de la validez o invalidez de las mismas. Las
concretas condiciones de validez de las normas de un
sistema jurídico las pone ese mismo sistema jurídico
al regular procedimientos normativos y competencias
normativas. Es muy importante resaltar que para el 1
positivismo normativista1 las relaciones entre las nor-

mas del sistema jurídico son formales en cierto sentido
10 "Este tipo de planteamientos escépticos frente a la posibilidad de un

control racional de las decisiones judiciales suelen desembocar en un
estudio de las causas psicosociales que han provocado la decisión juris-
diccional (¿de qué sirve el análisis racional de decisiones que dependen
de cómo le sentó al juez el desayuno?) o de las posiciones ideológicas o
políticas que se hallan tras los problemas políticos" (GASCÓN ABELLÁN,
GARCÍA FIGUEROA, 2003: 61).
11 Por eso, según Kelsen, los sistemas jurídicos son sistemas dinámicos, no
sistemas estáticos.
258 1
(del modo que corresponde a los sistemas dinámicos),

pero no son lógico-formales.
- Normas jurídicas (incluidos los fallos judiciales, en
cuanto normas individuales y concretas) cuyo conteni-
do sea incompatible con el de otras normas superiores
del mismo sistema o que hayan surgido en contraven-
ción de otras normas de tal sistema que condicionen
de alguna manera12 (procedimiento, competencia ... )
su validez, pueden y suelen llegar a ser normas del sis-
tema, que obligan (a efectos de ese sistema) como tales
y que surten como tales todos sus efectos13 .
- No hay parámetros objetivos externos de racionalidad
ni de las normas jurídicas ni de las decisiones de los
órganos aplicadores de las mismas. Toda norma (tam-
bién el fallo de la sentencia) es el "sentido de un acto
de voluntad" (Kelsen) y ese elemento voluntarístico
condiciona la racionalidad posible de lo jurídico. El
tipo de racionalidad interna o de mecánica interna de
lo jurídico es de corte operativo u operacional, por así
decir, no tiene nada que ver con una racionalidad sus-
tantiva. Por eso puede ser jurídico un sistema con total
independencia de lo que opinemos del contenido de
sus normas o de cómo valoremos las intenciones de los
12 Pensemos en el caso de una sentencia dictada por un juez en vulneración

de una norma de reparto de competencia entre los jueces de un cierto
lugar, sentencia que deviene cosa juzgada; o en el caso de un reglamento
que vulnera una reserva de ley pero que jamás es recurrido y anulado
por el órgano administrativo o judicial al efecto competente.
13 Por dar un ejemplo más, podría ser este el caso del reglamento patente-
mente ilegal nunca recurrido o de la ley patentemente inconstitucional
por su contenido pero que no ha sido recurrida ante el correspondiente
tribunal constitucional (en un sistema de control concentrado de cons-
titucionalidad) o que ha sido, pese a todo, declarada constitucional por
ese tribunal.
Es bien sabido que esa especie de paradoja interna de los sistemas jurídi-
cos llevó a Kelsen a la bastante peregrina explicación mediante su teoría
de la cláusula alternativa tácita.
1 259
sujetos que las crean o las aplican. No hay parámetros

de juridicidad o validez externos al sistema jurídico de
que se trate, no existe nada (ni derecho natural ni jus-
ticia objetiva ni moral verdadera ni contenidos onto-
lógicos necesarios de los conceptos y las instituciones)
externo al sistema "formal" de las normas del sistema
y que determine la validez o la racionalidad jurídica
de esas normas. Por supuesto que cabe siempre juzgar
cualquier norma o sistema con criterios morales Gus-
to/ injusto), políticos (legítimo/ ilegítimo), empíricos
(eficaz/ineficaz; aceptado/no aceptado socialmente),
etc., etc., pero esos juicios son extrasistemáticos, hechos
desde fuera del sistema jurídico y no afectan a la vali-
dez de las normas (aunque puedan brindar explicacio-
nes sobre por qué las normas tienen de hecho tal o cual
contenido o se cumplen más o menos, etc.).
- Si las relaciones intrasistemáticas de las normas no son
relaciones lógico formales, si pueden ser válidas nor-
mas antinómicas con otras, incluso con normas jerár-
quicamente superiores, si las normas no determinan
por sí y vía razonamiento meramente lógico el conteni-
do único posible de otras normas, ni siquiera de las de
rango inferior, y si está presente en toda decisión nor-
mativa un componente de voluntad del que la norma
es sentido, resultan dos consecuencias de la máxima
relevancia: no hay para cada caso una única decisión
Gurídicamente) correcta y el juez ejerce discreciona-
lidad. Sobre el grado y los límites, en su caso, de la
discrecionalidad judicial, el positivismo normativista
puede oscilar, bien aproximándose al irracionalismo y
sosteniendo que esa discrecionalidad es absoluta y que
no hay propiamente diferencia entre discrecionalidad
y arbitrariedad, bien manteniendo que el tenor de las
normas (en lo que esté claro o dentro de los márgenes
que permita la indeterminación) pone límites a las de-
cisiones de los jueces, pero dentro de un espacio inevi-
table de decisiones posibles por no incompatibles con
la norma y su tenor.
260 1
La idea de discrecionalidad es definitoria del iuspositi-

vismo normativista. Ni hay, al menos tendencia! o hipoté-
ticamente, una única decisión correcta para cada caso, que
los jueces al aplicar la ley14 deban encontrar valiéndose de
silogismos o ponderaciones, ni puede y suele el juez hacer
en cada caso lo que le da la gana, libérrimamente y, como
máximo, disimulando un poco sus motivos mediante en-
gañosos argumentos en la motivación de la sentencia. Hay
discrecionalidad porque no se puede en derecho decidir sin
valorar, sin establecer valorativamente preferencias y sin op-
tar entre alternativas abiertas; por ejemplo a la hora de elegir
una de entre las varias interpretaciones que de la norma son
razonablemente posibles. Y lo que de libre y personal tiene
esa valoración, por mucho que se quiera razonable y bien
motivada, es la esencia de la ineludible discrecionalidad. No
hay ningún método que al juez le permita librarse de ella y
de la consiguiente responsabilidad suya. Ni haciendo silo-
gismos ni manejando imaginarias balanzas se libra el juez
de que las valoraciones que determinan en alguna medida
la decisión sean valoraciones, y no constataciones objetivas,
y de que sean valoraciones suyas y no de algún misterioso
duende o Hércules que duerme en los sótanos del sistema
jurídico.
2. CUÁNDO, CÓMO Y POR QUÉ APARECEN LAS TEORÍAS DE LA AR-

GUMENTACIÓN JURÍDICA
Ese era el marco teórico, y en ese marco algunos autores se

sintieron incómodos. Es bien curioso que unos cuantos de los
más relevantes precursores de la teoría de la argumentación
jurídica dedicaran su juventud al estudio de la lógica formal
y se decepcionaran pronto. Es el caso de Chaim Perelman15 y
14 O, incluso, el legislador al desarrollar mediante la ley la norma constitu-

cional.
15 Sobre el positivismo lógico cultivado inicialmente por Perelman y para
una muy peculiar y llamativa interpretación de la influencia que en el
paso a la "nueva retórica" jugaron la cultura judía y el rechazo al dogma-
tismo del nazismo, vid. FRANK, 2004, especialmente pp. 268-269.
1 261
de Theodor Viehweg16 • Concluyeron enseguida que ni el sis-

tema jurídico es un sistema lógico-axiomático ni la decisión
judicial es simple silogismo17 sin espacio para la discrecio-
nalidad. Lo llamativo del asunto es que a esas conclusiones
llegan a partir de los años cincuenta del siglo XX, cuando ni
lo uno ni lo otro era ya sostenido por nadie18 .
Esa es una de las más peculiares características de la teo-
ría jurídica, el denodado empeño de sus cultivadores por lu-
char contra molinos de viento o fantasmas del pasado. Desde
mediados del siglo XX se insiste en que ni la trabazón de las
normas jurídicas es puramente lógica ni es la clásica lógica
silogística o la moderna lógica formal la que determina al
cien por cien el resultado de las decisiones judiciales. Pero
tal cosa ya no la defendía nadie desde setenta y cinco o cin-
cuenta años antes, desde los ataques, en Alemania, a la Juris-
prudencia de Conceptos por obra de Jhering en su segunda
época, de la Escuela de Derecho Libre y de Kelsen, y desde
que, en Francia, Geny triturara los fundamentos teóricos e
ideológicos de la Escuela de la Exégesis. Es el mismo em-
peño desenfocado de gran parte del iusmoralismo y el neo-
constitucionalismo de ahora, cuando imputan al positivismo
normativista y a Kelsen tesis que eran propias de aquel po-
16 Téngase en cuenta que lo primero que publica Viehweg se titula "Die

juristischen Beispielsfalle in Leibnizens Ars combinatoria" (VIEHWEG,
1947).
17 Como bien resume Atienza, "Lo que caracteriza a los precursores, en los
años cincuenta del siglo pasado, fue la tesis de que el razonamiento jurí-
dico no podía verse como un tipo de razonamiento deductivo" (ATIENZA,
2013: 30). Con pleno acierto incluye Atienza entre los precursores a Re-
caséns y a Toulmin (ATIENZA, 2013: 30-31).
18 Como indica Cabra Apalategui, siguiendo a Stone, la visión puramente
mecanicista o silogística de la decisión judicial a la que los precursores de
la teoría de la argumentación jurídica se oponen raramente había sido
defendida "como una descripción ajustada de lo que los jueces hacen
cuando resuelven casos conforme a derecho". Ese tipo de formalista es
más bien "un personaje de la mitología jurídica" (CABRA APALATEGUI,
2015: 51).
262 1
sitivismo metafísico del siglo XIX y que el mismo Kelsen (o

Hart, o Bobbio ... ) desactivó con verdadera saña.
El caso es que aquellos jóvenes investigadores, Perelman
o Viehweg19, se topan con una teoría jurídica que se acoge a
enfoques que les repugnan por igual. El iusnaturalismo, en
todas sus variantes, es dogmático, el logicismo es engañoso,
el irracionalismo es decepcionante y aboca a toda teoría ju-
rídica o ético-jurídica a la parálisis y la resignación, y el nor-
mativismo positivista, acorralado en los años sesenta por la
crítica de tanto iusnaturalista poco amigo de lecturas y tanto
antiguo nazi sibilino, es excesivamente austero, pues se con-
forma con la radiografía analítica de los sistemas jurídicos y
los conceptos operativos en derecho, pero no aporta pautas
de corrección material de las decisiones legislativas o judicia-
les ni se aviene a ninguna rehabilitación de la razón práctica.
Ante tan oscuro panorama, ¿qué hacer?
La importancia de Viehweg y Perelman para la teoría
jurídica contemporánea está en que introducen lo que po-
dríamos llamar un nuevo paradigma, un nuevo patrón de
análisis del derecho y un novedoso modelo de racionalidad
de lo jurídico. Desencantados con la lógica formal, se ponen
a buscar una "lógica" propia de lo jurídico, un patrón de
racionalidad tal vez a medio camino entre lo estrictamen-
11
te formal de la lógica y lo formal" del procedimentalismo
normativista, por un lado, y lo interesada o ideológicamente
sustantivo o material del iusnaturalismo y sus parientes teó-
ricos iusmoralistas20 • Ese modelo alternativo para lo jurídico
lo van a hallar ambos en el mundo clásico de Grecia y Roma,
19 Para el análisis de los precursores de la teoría de la argumentación jurídi-

ca, siempre imprescindible el estudio de Manuel Atienza, Las razones del
Derecho. El capítulo segundo está dedicado a Viehweg y la tópica jurídica
y el capítulo tercero a Perelman y la nueva retórica (ATIENZA, 1991).
20 No olvidemos que aquellos muy influyentes autores alemanes que du-
rante el nazismo habían sido agresivos antipositivistas y defensores del
"sano sentimiento popular" (gesundes Volksempfinden) como paráme-
tro de juridicidad, se volvieron iusmoralistas acérrimos después de 1945
y pusieron las bases de lo que sería la Jurisprudencia de Valores y de la
1 263
Perelman en la antigua retórica y Viehweg en la tópica. Per-

trechados, así, con el instrumental analítico y explicativo que
ya forjaran Aristóteles o Cicerón, lo revolucionario y pecu-
liar de su aportación común, de su nuevo paradigma, va a
ser una visión del derecho con estos caracteres:
(i) El derecho es praxis, y como praxis debe entenderse y
analizarse. Ciertamente, hay unos materiales originarios
o una materia prima con los que esa práctica opera, como
enunciados normativos, esquemas de razonamiento, ar-
gumentos estandarizados (v.gr., los cánones de inter-
pretación), máximas que sintetizan viejos principios o
pautas de "sentido común jurídico", etc., pero no se trata
de objetos que estén ahí afuera y que, analizados por el
investigador o el operador jurídico, vayan a revelar los
contenidos predeterminados de lo jurídico o la única
solución correcta para un caso. Con esos materiales se
razona intersubjetivamente, se argumenta, y en ese argu-
mentar está la clave constitutiva de lo jurídico.
(ii) Esa praxis en que lo jurídico consiste es una praxis ar-
gumentativa. El derecho se constituye y opera a base de
argumentar, de dar razones 21 que compiten en pro de
tesis de que la Constitución es "un orden objetivo de valores". Solo con

pensar en Theodor Maunz o Karl Larenz ya vienen los escalofríos.
21 Como sintetiza Atienza, al describir el primero de los elementos que con-
figuran el concepto de argumentación, argumentar "es un uso del len-
guaje que se caracteriza (frente a otros usos: descriptivo, prescriptivo,
etc.) por la necesidad de dar razones: se argumenta cuando se defiende
o se combate una determinada tesis y se dan razones para ello" (ATIEN-
ZA, 2013: 109). La argumentación jurídica sería, pues, una variante de la
argumentación en general. Un ejemplo más de caracterización general
de la argumentación: "La argumentación es una actividad verbal, social
y racional que busca convencer a un crítico razonable sobre la aceptabi-
lidad de una opinión, trayendo un conjunto de una o más proposiciones
para justificar esa opinión" (VAN EEMEREN, GROOTENDORST, SNOECK
HENKEMANS, 2002: xii). Más en detalle: "La argumentación es una acti-
vidad de la razón de carácter verbal y social, que pretende aumentar (o
disminuir) para el oyente o lector la aceptabilidad de una opinión contro-
vertida, trayendo a colación un conjunto de proposiciones que tratan de
264 1
soluciones en pugna. Así pues, las soluciones jurídicas

no se averiguan mediante una investigación que desen-
trañe esencias, sean esencias de normas, de precedentes,
de instituciones, de conceptos o de principios de justicia,
sino que las soluciones jurídicas se construyen, se esta-
blecen mediante una serie de operaciones de una activi-
dad colectiva e intersubjetiva que tiene su eje en el argu-
mentar.
(iii) Si en el derecho, así contemplado como praxis argumen-
tativa, hay alguna racionalidad, esa racionalidad ha de
ser la propia y específica del argumentar, del dar razones
y elegir entre razones. Para esto es para lo que Viehweg
y Perelman sacan partido a las enseñanzas clásicas de
la tópica y la retórica. Se argumenta para conseguir la
adhesión del otro, para llevarlo a nuestro terreno y ha-
cerlo compartir las tesis que con nuestros argumentos o
razones defendemos. El abogado o el fiscal argumentan
para conseguir la adhesión del juez o el jurado, y el juez
argumenta su sentencia para lograr que las partes no la
recurran, que el tribunal superior no la case, si hay re-
curso, y que la sociedad acepte que es la mejor solución
y la más conforme al derecho. Lo que hace más o menos
correcta y racional una decisión jurídica es la pertinen-
cia, cantidad y calidad de argumentos que la respaldan.
En función de eso, una decisión jurídica será tanto mejor
cuanto más aceptable resulte para los destinatarios o au-
ditorio de la misma.
Pero, a partir de ese punto, ya en Viehweg y Perelman
el paradigma de la teoría de la argumentación jurídica se bi-
furca. Por el camino de Viehweg se acerca al irracionalismo,
aunque sea matizada o sutilmente. Por el de Perelman nos
topamos con el tipo de racionalismo 22 tan característico del
justificar (o refutar) dicha opinión ante un juez racional" (VAN EEMEREN,

GROOTENDORST, SNOECK HENKEMANS, 1996: 5).
22 En la tradición del racionalismo clásico se encontraría también Alexy, se-
gún la crítica de Hilgendorf (HILGENDORF 1991: 216).
1 265
derecho moderno y que lo religa con una concepción fuerte

de la razón práctica y con el iusmoralismo, en la senda hacia
la recuperación de la idea de única decisión correcta.
Para Viehweg23, el derecho es argumentación y ese argu-
mentar constitutivo de lo jurídico es, en lo esencial, un argu-
mentar con tópicos o lugares comunes. Esos topoi son argu-
mentos estandarizados y consolidados en la práctica gremial
y social y que, por sí y con su mera mención en el discurso,
suscitan un eco favorable en el auditorio, parten de un cierto
consenso presupuesto. En un debate sobre la interpretación
debida de una norma para un caso, un interlocutor puede
decir que a favor de tal o cual interpretación está el que la
norma queda estéticamente más bonita así interpretada o el
que ese significado es el que mejor cuadra con las intencio-
nes del legislador al crear esa norma. En el primer caso está
empleando un argumento estético y en el segundo un argu-
mento voluntarístico o de interpretación semántico-subjeti-
va. La diferencia radica en que el primero no es usual ni se
considera, entre los juristas de hoy, admisible en la práctica
del derecho y como justificación de decisiones, mientras que
el segundo sí es un tópico son solera, un argumento que re-
suena como admisible y valioso.
Según Viehweg, los tópicos jurídicos son variadísimos
(la letra misma de la ley, los cánones de interpretación, los
principios jurídicos, la ratio decidendi de los precedentes, los
refranes o apotegmas jurídicos, los valores jurídicos, etc.). De
ese depósito de argumentos que en la praxis hallamos como
ya perfilados y listos para usar, cada uno toma en cada oca-
sión los que más le convienen. Así, si nos fijamos en los valo-
res jurídicos, cada cual apelará a la justicia, la equidad para
el caso o a la seguridad jurídica en función de lo que en esa
oportunidad le venga mejor. Igualmente, cada uno hará uso
de un principio constitucional o del principio constitucional
contrario (v.gr., libertad vs. igualdad, libertad de expresión
vs. derecho al honor, derecho a la intimidad vs.seguridad ... )
23 VIEHWEG, 1954;
266 1
en razón de su conveniencia para el caso. Y señala Viehweg

que en esa contienda argumentativa, en ese combate por la
victoria en el pleito, que es un combate en el que las armas
son argumentos estandarizados o tópicos, vencerá normal-
mente el más hábil; es decir, el que maneje un mayor arsenal
de tales argumentos y sepa emplearlos con mayor habilidad,
sea para respaldar su posición, sea para desactivar los tópi-
cos con que la otra parte defiende la suya.
Creo que no es desacertado situar matizadamente a Vie-
hweg y su tópica jurídica24 en el campo del irracionalismo
jurídico. Allí donde otros irracionalistas, como base de su es-
cepticismo sobre la racionalidad de las decisiones jurídicas,
colocan el papel determinante de las ideologías o intereses
personales o la radical subjetividad de cualquier concepción
del bien, Viehweg viene a mantener que se trata de un jue-
go entre argumentantes, con unas reglas de fair play bastante
tenues y en el que ganará el jugador más habilidoso. Nada
en las reglas del juego o en su transcurrir asegura que ese
que vence sea el que sustentaba la tesis objetivamente más
racional, más justa o más acorde con algún tipo de contenido
necesario o esencia de lo jurídico. Lo jurídico no es nada más
que el juego y el juego se juega de aquel modo.
La doctrina perelmaniana, en cambio, tiene doble faz,
como bien se ve ya desde la obra seminal que Perelman es-
cribió con Lucia Olbrechts-Tyteca, Tratado de la argumenta-
ción. La nueva retórica25 • Por un lado, Perelman recupera el es-
tilo de los viejos tratados de retórica, como prontuario para
el eficaz argumentar, para el retor que quiera dominar los
argumentos con los que mover a cualquier auditorio a sus
tesis. Pero, por otro, desarrolla un modelo de argumentación
racional que se anticipa en muchas partes a lo que dirán mu-
chos de los que en el campo filosófico se ubican en la llamada
"rehabilitación de la razón práctica" y que inspirará a Robert
24 Para un estudio de conjunto, véase GARCÍA AMADO, 1988.

25 PERELMAN, OLBRECHTS-TYTECA, 1958.
1 267
Alexy cuando, a fines de los años setenta, publique su obra

central, la Teoría de la argumentación jurídíca 26 •
Según Perelman, el que argumenta siempre busca la ad-
hesión del auditorio, pero esto puede hacerse para persuadir
o para convencer; o sea, con lo que el orador propone uno
puede estar de acuerdo, si lo está, porque ha sido persuadido
o porque ha sido convencido. La persuasión es una adhesión
que en todo o en parte está movida por factores emotivos
hábilmente manejados por el orador. La convicción es una
adhesión que se apoya nada más que en la ponderación o
valoración objetiva e imparcial de las razones dadas por el
orador. Así pues, es principalmente la actitud argumentativa
del orador lo que pone las condiciones del juego y determina
que la racionalidad del resultado final quepa o no. Y esto lo
explica Perelman diferenciando entre el argumentar para un
auditorio particular o para el auditorio universal.
Argumento para el auditorio particular si tomo en cuen-
ta las características específicas de la persona o grupo de per-
sonas a las que me dirijo, a fin de adaptar a ellas mi discurso
y poder tocarles mejor la fibra sensible adecuada. Así, si la
finalidad de mi discurso es conseguir que el jurado de este
pleito absuelva a mi cliente, no argumentaré igual, ni en el
fondo ni en la forma, según que ese jurado esté formado ma-
yormente por personas religiosas o no, por hombres o mu-
jeres, por jóvenes o viejos, por conservadores o progresistas,
por nacidos en un lugar o en otro. Adaptándome y mani-
pulando con sutileza mediante mis argumentos, intento que
coincidan conmigo y me apoyen, sin importar que no sea la
razón sino la seducción lo que los mueva. Por el contrario,
argumento para el auditorio universal si tanto en la forma de
mi discurso como en las razones que en él manejo hago com-
pleta abstracción de la índole peculiar de las concretas perso-
nas a las que me dirijo, pues nada más que busco la adhesión
que puedan brindarme sujetos perfectamente racionales que
valoren y decidan de modo plenamente imparcial. Por tanto,
26 ALEXY, 1978.
268 1
me da igual que el jurado esté formado por católicos o ateos

o que el juez sea hombre o mujer o que simpatice con este o
aquel partido político. Para quien habla al auditorio univer-
sal los interlocutores, en tanto que humanos y dotados de ra-
zón, son perfectamente fungibles, intercambiables, en tanto
que interlocutores posibles. Es más, el ideal de interlocutor
de la argumentación racional está formado por personas sin
carne ni hueso, por seres que nada más que sean racionales
y que carezcan de todo condicionamiento personal o social
que pueda dañar la imparcialidad con la que sopesan las ra-
zones que en el discurso se les brindan. Por ejemplo, ese juez
ante el que se argumenta racionalmente y como si fuera el
representante perfecto de la humanidad imparcialmente ra-
zonadora, en puridad no debería tener ni biografía ni ideolo-
gía ni vivencias personales que puedan lastrar la objetividad
y radical independencia de su juicio.
Es enorme lo que la intuición perelmaniana está antici-
pando así, nada menos que buena parte del constructivismo
ético posterior y de teorías ulteriores, más elaboradas, pero
con ese mismo núcleo, como la habermasiana situación ideal
de habla y la rawlsiana posición originaria bajo el velo de
ignorancia. Tanto para Perelman como para esa posterior
orientación constructivista de la razón práctica, lo que sea en
materia moral, política o jurídica la solución objetivamente
buena o verdadera no está predeterminado en ninguna on-
tología ideal o en ningún mundo del ser o naturaleza de las
cosas, sino que deberá ser establecido en cada ocasión; no
averiguado, sino puesto. ¿Cómo? Mediante un proceso de
intercambio intersubjetivo de razones, de argumentos que
ideal o hipotéticamente resulte apropiado para desembocar
en un consenso final que sea el acuerdo al que llegarían cua-
lesquiera sujetos racionales razonando bajo condiciones que
aseguraran su perfecta imparcialidad. Racional es lo que sea
apto para ser acordado de resultas de una argumentación ra-
cional. Argumentación racional es la que respeta determina-
das reglas constitutivas que son una especie de derecho pro-
cesal del discurso racional. El mérito indudable de Alexy, en
1 269
su Teoría de la argumentación jurídica, estuvo en sistematizar

y sintetizar esas reglas a partir de lo que de común había en
las obras de los precursores de la teoría de la argumentación
jurídica, como Viehweg y Perelman, y en filósofos morales
y políticos embarcados en la pelea contra el irracionalismo
y en la llamada "rehabilitación de la razón práctica", con un
papel prioritario, en Alexy, para Jürgen Habermas y su ética
discursiva27•
3. DILEMAS, APORÍAS Y DIVERGENCIAS EN LA TEORÍA DE LA AR-

GUMENTACIÓN JURÍDICA
Hemos llegado al lugar de los desacuerdos. Lo que pode-

mos llamar el núcleo duro de la teoría de la argumentación
jurídica es muy importante para la teoría del derecho, pero
no es absolutamente peculiar de lo jurídico, como bien lo se-
ñalara ya Alexy con su "tesis del caso especial". De Perelman
a Alexy, la teoría de la argumentación jurídica se inserta den-
tro de los planteamientos generales del constructivismo éti-
co28, y las críticas a la una y al otro, lógicamente, se solaparán.
27 Esa gran influencia de la filosofía habermasiana en Alexy y su teoría de

la argumentación está muy bien expuesta y resaltada, en la literatura
reciente, por Elorza Saravia, en el capítulo "La versión jurídica de la ética
discursiva" de su libro Valores y normas (ELORZA SARAVIA, 2015: 32ss).
28 El constructivismo ético es definido así por Claudia Bagnoli: "Construc-
tivism in ethics is the view that insofar as there are normative truths,
for example, truths about what we ought to do, they are in sorne sense
determined by an idealized process of rational deliberation, choice, or
agreement. As a "first-order moral account"-an account of which moral
principies are correct-constructivism is the view that the moral princi-
pies we ought to accept or follow are the ones that agents would agree
to or endorse were they to engage in a hypothetical or idealized pro-
cess of rational deliberation. As a "metaethical account" -an account of
whether there are any normative truths and, if so, what they are like-
constructivism holds that there are normative truths. These truths are
not fixed by facts that are independent of the practica! standpoint, however
characterized; rather, they are constituted by what agents would agree
to under sorne specified conditions of choice" (BAGNOLI, 2012).
Según David Enoch, "Constructivism is a metaphysical thesis about the
relations of truth-making or correctness-priority between substantive
270 1
Con los planteamientos de Perelman y los enriquecidos

de Alexy, al igual que con los esquemas de Habermas, entre
tantos, la cuestión queda como sigue. En la vida real argu-
mentamos de continuo para superar divergencias teóricas y
prácticas, ponernos de acuerdo y coordinar acciones. El de-
recho no es ajeno a esa función del argumentar, pues, al fin
y al cabo, el derecho viene a ser una lid discursiva mediante
la que la violencia como forma de solución de conflictos se
sublima y, en parte, se remplaza. Resulta hoy bien evidente
que esa es la función general de la argumentación en la vida
social y que esa es también la ligazón esencial entre argu-
mentación y derecho. Parece que aquella intuición inicial de
Viehweg y Perelman fue bien certera.
En derecho se argumenta y se llega a soluciones y acuer-
dos (o bien acuerdos sobre el contenido de las soluciones, o
bien a acuerdos sobre que las soluciones institucionales, por
ser legítimas -hay un acuerdo previo por detrás, un acuer-
do sobre el debido modo de funcionar de las instituciones-
deben respetarse aunque no se esté conforme con su con-
tenido), ciertamente, pero en un marco muy poco ideal, en
un contexto de intereses, dependencias fácticas, ideologías
(también en el sentido de ideología como falsa conciencia),
creencias inconciliables, etc. O, expresado de otra forma, tan-
to en la vida social en general como en particular en la prác-
tica jurídica, se argumenta, sí, pero o bien no se sabe a cien-
cia cierta cuándo se argumenta para el auditorio particular y
results and the procedures leading to them. Constructivism about a

relevant discourse is the claim that there are no substantive correctness
criteria that apply to (or in) that discourse, and that the only relevant
correctness criteria are procedural in the way specified above. Thus,
according to metaethical constructivism, there are no actions we ought
to perform orto avoid performing independently of sorne (actual or hy-
pothetical) procedure - say, that of reaching consensus in an open dis-
cussion about principies of conduct; rather, these procedures determine
the moral status of actions. Metaethical constructivists ali agree on the
denial of moral correctness criteria that are independent of the relevant
procedure; they differ in their characterization of the relevant proce-
dure" (ENOCH, 2009: 323).
1 271
cuándo para el auditorio universal, o bien cabría sospechar

que predomina la argumentación persuasiva sobre la argu-
mentación convincente.
Las filosofías constructivistas de la razón práctica y las
teorías de la argumentación a la manera de Alexy no pue-
den negar que hay de todo y en proporción dudosa, pero
mantienen que sí existe un criterio, un parámetro, una base
para medir cuándo los resultados de una argumentación son
irracionales porque fue irracional el argumentar, y cuándo
son racionales. Racional, sabemos, es aquel resultado que
cualquier sujeto aprobaría si las razones en pugna para el
caso las sopesara no siendo él quien es y no estando donde
está, en la vida real, condicionado por sus creencias, ideo-
logías, vivencias y preferencias personales, sino si fuera un
ser capaz de razonar con absoluta imparcialidad, no sensible
ni a la manipulación ni ante las emociones que deforman la
objetividad del juicio particular.
¿Existe ese sujeto racional sin tacha, ese miembro del
perelmaniano auditorio universal o de la habermasiana si-
tuación ideal de habla? Existe, desde luego, corno constructo
teórico, corno tipo ideal dentro de la teoría. Ese es, por ejem-
plo, el juez Hércules de Dworkin. Es quien sabría dar con
lo justo y objetivamente verdadero de entre los argumen-
tos enfrentados en cada debate moral o jurídico. Es corno el
ser humano puro anterior al pecado original. Ese "auditor"
universal o ese juez Hércules, por puros, por "inhumanos"
más humanos que nadie, por incontaminados de vida e inte-
reses elementales, sabrían siempre dónde está la verdad, la
solución más justa y acorde con las normas más verdaderas.
Mas aun1 no es que ellos sean capaces de dar con la solución
justa a ellos preestablecida en algún orden del Sein o del Sa-
llen, no es que esa solución propiamente preexista y ellos la
averigüen; es al revés, la solución justa para cada caso exis-
te porque ellos podrían establecerla, porque ellos podrían
constituirla al hallarla entre los argumentos o los principios
en cada ocasión y para caso enfrentados. Intelectualismo y
voluntarisrno vuelven a darse la mano corno en la teología y
el iusnaturalisrno medievales y, una vez más, razón y volun-
272 1
tad se acomodan en el jurista ideal hipotético ahora, como

hace siglos se conciliaban en Dios, en un Dios que, de propi-
na, era uno y trino.
Y, como antaño, al súbdito particular solo le queda la fe y
confiar en que por boca de la Iglesia hable el Espíritu Santo.
Quiero decir, más allá de bromas y de paralelismos histó-
ricos, que postular seres e inteligencias trascendentes de lo
material y lo prosaico siempre es posible y muchas veces le
resulta a la teoría genuinamente útil, pero que el problema
está en ver cómo se relacionan los tipos ideales y los suje-
tos reales. Por seguir con la comparación dworkiniana, y to-
mándola en lo que valga, lo que decidiría Hércules es por
definición lo objetivamente correcto y lo único objetivamen-
te correcto, pero lo que decidiría Hércules nada más que él
lo sabría, porque Hércules no existe y porque asumido está
hasta por Dworkin que los jueces de carne y hueso, por no
ser "hercúleos", nunca pueden saber lo que Hércules sabría.
Sólo tienen que esforzarse para poder creer que deciden
como decidiría Hércules y cuanto más lo crean, más se pare-
cerán a él; se trata nada más que de que no sean escépticos y
de que no se desanimen en su búsqueda insaciable de lo jus-
to; que presupongan lo justo para que lo justo exista, puesto
que el argumento dworkiniano es que lo justo existe porque
los jueces lo presuponen al buscarlo.
Similarmente, los constructivistas y los teóricos de la ar-
gumentación jurídica en la onda de Alexy nos hacen ver que
correcto como contenido de las normas o de las sentencias
es aquello en que todos los imparciales perfectos acabarían
estando de acuerdo después de debatir sin trampa ni car-
tón y de argumentar sin rastro de manipulación. Ya tenemos
el patrón: el juez, por ejemplo, tiene que decidir como esos
decidirían. Solo que el juez no es de esos porque esos, de
tan angélicos, son como Hércules, ideales jueces contrafácti-
cos29. Pero si la pauta de racionalidad es así," constructiva" y
29 Para una crítica radical y contundente del constructivismo alexyano y sus

idealizaciones y contra una teoría de la argumentación que deje de lado
1 273
contrafáctica, y si yo, sujeto real y empírico o juez normal y

corriente, debo aplicar esa pauta, tengo que obrar como ellos
obrarían, por ser perfectamente imparciales y racionales del
todo; aunque yo por definición soy el que soy, poco ideal y
empapado de vida: de limitada imparcialidad, por mucho
que me esfuerce por ser honesto y hacer horadamente mi
trabajo. En otras palabras, usted, juez, debe decidir no como
a usted le parezca mejor, pues sus condiciones no son exacta-
mente las que alientan la imparcialidad perfecta, sino como
le parecería mejor a alguien que no fuera usted propiamente,
sino usted privado de todo lo que pueda nublar la distancia
y objetividad de su juicio: su biografía, sus experiencias, sus
creencias, sus ideologías, sus intereses y hasta sus complejos,
obsesiones y manías.
¿Cómo puedo yo saber qué decidiría yo si en lugar se ser
yo fuera Hércules o uno de esos miembros del auditorio uni-
versal o de los que se encuentran bajo en velo de ignorancia
en la situación originaria de que nos habla Rawls? Si no pue-
do saberlo, no hay nada que hacer, es baldío todo este arte-
facto teórico. Si sí puedo saberlo, resulta que yo puedo ser yo
y no ser yo al mismo tiempo, puedo razonar y preferir como
yo preferiría si no prefiriera como de hecho e inevitablemen-
te prefiero. Yo soy yo con mi circunstancia, soy uno con ella,
pero cuando quiero ser yo con imparcialidad, me desprendo
intelectualmente de mis circunstancias y le pregunto a mi
sombra la respuesta correcta o lo que da la ponderación de
unos principios.
¿Qué pasa a la hora de la verdad? Que cada uno quera-
zona según el método constructivista de razón práctica sale
de sí mismo dubitativo, pero vuelve a sí mismo feliz y con-
tento. Yo, que debo valorar y decidir si interpreto la ley de
esta manera y, en consecuencia, condeno, o de la otra, y por
tanto absuelvo, examino los argumentos que he escuchado y
el análisis de la argumentación real de los juristas y lo reemplace por

discursos ideales, cfr. HABA, 1998. Sobre ese problemático carácter con-
trafáctico del razonamiento constructivista, vid. ibid., 153ss.
274 1
compongo mi juicio; seguidamente, pienso cómo puedo yo

fundamentar ese juicio mío, sea con los argumentos asimila-
dos de los otros, sea con argumentos de mi propia cosecha.
He formado mi convicción personal, ya sé qué me parece a
mí razonable decidir. Naturalmente, yo soy yo y mis circuns-
tancias; soy y me considero homado y procuro no incurrir en
ningún motivo de deshonestidad palmaria. Después me in-
terrogo acerca de qué acordaríamos en el auditorio universal
o en un diálogo en el que todos los interlocutores respetaran
con máximo escrúpulo las reglas alexyanas de la argumen-
tación racional, para ver si coincide con lo mío lo que acor-
daría cualquier sujeto perfectamente imparcial y colocado
en la situación ideal para decidir con completa objetividad.
Y coincide. Así que ya me he convencido de que lo por mí
aprobado es lo mismo que propondría cualquier persona a
la que ninguna circunstancia vital y personal le empañara el
juicio. O como si digo que estoy bien seguro de que Hércu-
les pensaría como yo, pues yo he pensado lo que Hércules
pensaría. Mano de santo. Y Hércules nunca me va a desmen-
tir. O como cuando en un caso bien complicado pondera-
mos siguiendo los tres pasos de Alexy (tests de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Nunca se
pondera para perder y solo se pondera cuando no hay una
forma más cómoda de conseguir la victoria. Y, para colmo,
lo curioso es que cuando, ante un caso igual, dos dworkinia-
nos buscan a Hércules o dos alexyanos se van al auditorio
universal o sacan la balanza, raramente les sale el mismo re-
sultado, a no ser cuando ese resultado es tan claro que hasta
el más descreído positivista lo habría encontrado a pelo y
sin aparatos ni personajes de ficción. Hércules y compañía
juegan a los dados con sus acólitos.
4. A FIN DE CUENTAS, ¿PARA QUÉ SIRVE LA TEORÍA DE LA ARGU-

MENTACIÓN JURÍDICA?
Me he ido a la exposición y crítica de la teoría iusmoralis-

ta de la argumentación jurídica. No es marginal, es la central
y dominante, pues, al fin y al cabo, iusmoralista es Alexy y
1 275
iusmoralistas son los más de los que elevan la teoría de la

argumentación a nuevo patrón de racionalidad y justicia de
lo jurídico. Ahora el derecho ya no es natural, lo natural es la
forma de encontrar el verdadero derecho, que es derecho de
normas no inmorales. Esa "naturalidad" está en la argumen-
tación, que es fuente de conocimientos verdaderos en las
cuestiones de razón práctica, porque se enraíza en que el ser
humano argumenta, en que la esencia constitutiva de la so-
ciedad es comunicativa y en que la comunicación conforma-
dora de lo humano y lo social es posible porque al lenguaje le
son inmanentes unas condiciones pragmático-trascendenta-
les de posibilidad que, destiladas en reglas y como pautas de
evaluación normativa de nuestros asertos práctico-morales,
dan como resultado las reglas de la argumentación racional.
Pero ni todas las teorías de la argumentación jurídica tienen
esa vena metafísica y conservadora ni ha sido en vano o in-
útil ese cambio de paradigma que llegó a partir de este tipo
de doctrinas sobre el derecho y su racionalidad.
Porque lo primero que debemos subrayar es que no exis-
te una teoría de la argumentación jurídica, sino varias orien-
taciones bien distintas que pueden acogerse a esa etiqueta
y que tienen en común nada más que una buena parte de
aquellos planteamientos que aparecieron casi simultánea-
mente en autores como Viehweg y Perelman, en la teoría ju-
rídica: que en el derecho o en los campos todos de la razón
práctica se trata de justificar la acción o la praxis mediante
otro tipo de praxis que consiste en argumentar y que en la
práctica argumentativa alguna regla de uso o alguna "lógi-
ca" ha de funcionar y funciona. Pero, a partir de ese tronco
común, las teorías sobre la argumentación jurídica siguen
caminos diversos.
(i) Hay una teoría de la argumentación de tipo empíri-
co y descriptivo. Trata de sistematizar los argumentos, sean
comunes, sean técnico-jurídicos, y de poner de relieve cuá-
les son sus estructuras internas o partes, sus funciones y sus
condiciones de uso más eficaz. Esos análisis pueden hacerse
en abstracto y jugando con ejemplos ficticios o de la vida or-
276 1
dinaria, o hacerse al hilo de análisis de sentencias y con la

utilidad adicional de mostrarnos cómo usan los jueces unos
argumentos u otros y dónde están, en su caso, los puntos
débiles de sus razonamientos. También cabe bajo esta ópti-
ca construir tratados o manuales de práctica argumentativa,
con un fin utilitario o instrumental, para enseñar a los juris-
tas a dominar ciertas técnicas que les permitirán mejorar su
éxito y persuadir más eficazmente a sus auditorios.
Como bien se ve, una teoría de la argumentación así en-
tendida es compatible con y hasta complementaria de una
teoría del derecho de corte irracionalista o del estilo del rea-
lismo jurídico30, teoría del derecho que malamente admitirá
una teoría de la argumentación de otro tipo, pero que ve esta
como útil para mejorar la eficacia pragmática de los juristas
o para que puedan cumplir mejor con aquella máxima que
dice que buen jurista es el capaz de realizar profecías fiables
sobre decisiones futuras de los tribunales.
(ii) Las teorías de la argumentación de carácter normativo
son las que no solo se proponen describir cómo son los ar-
gumentos y las argumentaciones que empíricamente aconte-
cen, sino que quieren también proponer pautas del correcto
argumentar, entendiendo aquí por correcto argumentar no
el argumentar puramente instrumental para un fin o interés
personal del argumentante, sino el argumentar que presu-
pone un cierto patrón de corrección objetiva de los resulta-
dos. Por explicarlo con un ejemplo bien sencillo: un plantea-
miento puramente instrumental de la argumentación puede
incorporar instrucciones sobre la más conveniente manera
de mentir o de manipular información con el fin de ganar la
contienda; un enfoque normativo normalmente descartará
ciertos argumentos o modos de argumentar, como los ma-
nipuladores y engañosos, porque ponen en peligro o impi-
30 O con el movimiento Critica/ Legal Studies, heredero del realismo jurí-

dico norteamericano del primer tercio del siglo XX. Sobre esa posible
sintonía entre teoría de la argumentación y Critica/ Legal Studies, vid. por
ejemplo HERBECK, 1995: 727-728.
1 277
den la corrección objetiva del resultado. En otras palabras

todavía: si gano un pleito porque conseguí engaftar al juez,
podré decir, tal vez un poco impropiamente, que el juez me
ha dado la razón, pero no que tengo la razón y que así lo
ha reconocido el juez objetivamente. Mientras que una con-
cepción instrumental de la argumentación está ligada úni-
camente a la idea de vencer, una concepción normativa se
vincula a la idea de convencer, de vencer convenciendo y de
que esa convicción reúna unos requisitos al menos mínimos
de racionalidad y de aceptabilidad intersubjetiva.
Las teorías normativas de la argumentación jurídica pue-
den ser de dos clases, que voy a llamar teorías normativas
débiles y teorías normativas fuertes. Teoría normativa débil .
de la argumentación jurídica es la que presupone que hay
unas reglas de racionalidad de las argumentaciones, pero
que tales reglas no sirven para hallar la solución correcta de
los casos en debate, sino para descartar, por irracionales o
deficientemente racionales, algunas argumentaciones. O sea,
esta teoría normativa ofrece pautas de descarte de soluciones
incorrectas, no de fundamentación definitiva o dirimente de
las (únicas) correctas.
Así ocurre y con ese presupuesto se argumenta en la
vida ordinaria. Un amigo y yo nos ponemos a considerar si
esta tarde vamos al cine o nos quedamos en casa viendo el
fútbol. Yo le he propuesto ir al cine y él no está nada seguro
de que esa sea una buena opción. Entonces yo paso a darle
razones a favor de mi propuesta y le digo cosas tales como
que está bien que vayamos al cine porque tal día como hoy
nació Napoleón, o porque algunos de mi barrio ingieren un
exceso de hidratos de carbono, o porque a mí me da la gana
que vayamos y no hay más que hablar. Mi amigo o cual-
quiera dirán o que eso no son razones o que esas razones
no vienen al caso. Yo le puedo argumentar también que va-
yamos porque hoy ponen una película muy buena, ante lo
que él me pregunta que cuál es esa película y yo le digo que
no sé. Entonces opinará cualquiera que mi argumento iba
bien encaminado para poder resultar admisible, pero que le
278 1
faltaron pasos, quedó incompleto y, así, no sirve. Me parece

que en cualquiera de esos supuestos habrá acuerdo en que
yo he estado violando ciertas reglas del correcto argumentar
y que si mi amigo "pica", toma en serio mis deficientes ra-
zones y acaba acordando conmigo, no podremos ni él ni yo
sostener que fue nuestro acuerdo para la acción el producto
de una decisión bien fundamentada, bien basada en acepta-
bles argumentos. Lo que no significa que si los argumentos
son pertinentes, sólidos y exhaustivos y llegamos al acuerdo
después de sopesarlos con calma, hayamos mi amigo y yo
arribado a la única respuesta correcta o la única racional-
mente posible, sea la de ir al cine o sea la de quedarnos a ver
el fútbol.
En el derecho es más o menos igual, con el matiz de que
en derecho abundan los argumentos técnicos y los tópicos
gremiales, al modo en que Viehweg los describió en su día.
Un juez puede argumentar en su sentencia que tal interpre-
tación es preferible, frente a otras interpretaciones inicial-
mente posibles, porque así se lo declaró durante la noche el
arcángel San Gabriel, o porque es la que mejor casa con la
Ley de Dios. Pensaría cualquiera que esos argumentos no
son admisibles por descarnadamente subjetivos. O puede
ese juez alegar que ese significado es el que para esa norma
quería el legislador, su autor. Entonces nada objetaremos en
principio, salvo que a ese admisible y usual argumento vo-
luntarístico le falta un elemento, el que permita responder a
la pregunta de por qué sabe el juez que era eso y no otro lo
querido por el legislador. A ese argumento voluntarístico le
falta, para ser completo, un argumento histórico bien traído.
Un fallo judicial (o decisión jurídica de cualquier tipo
que pueda y deba estar expresamente motivada) será tanto
más sólido cuanto más, mejores y más completos sean los
argumentos con que esté respaldado. Tendrá la doble virtud
de ser, en la práctica, más difícilmente combatible, y, en la
teoría, más razonable o racional. Lo que la teoría normativa
débil de la argumentación jurídica señala es que una deci-
sión está tanto peor o menos razonablemente fundamentada
1 279
cuantas más son las falacias lógicas o materiales o los de-

fectos constructivos que hay en sus argumentos. Cada argu-
mento de una decisión viene a ser como una columna que la
sostiene. Si con nuestro análisis derribamos todas las colum-
nas, habremos mostrado que la decisión no se sostenía, no
se sostenía de un modo razonable. Ahora bien, si el caso es
el contrario, si damos con una decisión anclada en muchos y
muy aceptables y sólidos argumentos, no estará demostrado
por ello que sea la única posible decisión correcta, al menos
si el caso era difícil y lo era porque en principio no resultaban
razonablemente descartables varias soluciones entre las que
hubo que optar.
Una teoría de la argumentación jurídica normativa débil
es, creo, plenamente compatible con enfoques iuspositivistas
en teoría del derecho o con planteamientos no objetivistas y
no cognitivistas en tema de razón práctica en general. No es
que se dé una correspondencia necesaria y exclusiva, ya que
también un iusmoralismo moderado puede ver bien útil este
tipo de teoría de la argumentación jurídica y no comulgar
con la normativamente fuerte que paso a exponer.
(iii) Una teoría de la argumentación jurídica normativa
fuerte sería aquella que asume estos dos elementos: a) una
doctrina de la única respuesta correcta para cada caso, única
respuesta correcta que existiría siempre o casi siempre31; b)
que la aplicación de las reglas de la argumentación racional
permite descubrir esa respuesta correcta única. Aquí la teoría
de la argumentación va de la mano de una fe grande en la
razón práctica y en la existencia de verdad plena también en
los juicios normativos o valorativos, y de la convicción de que
el método apropiado para desentrañar cuál es en cada caso la
31 Por ejemplo, Alexy admite que de cuando en cuando puede haber casos
de empate y que entonces es la discrecionalidad del juez la que dirime
entre las alternativas igual de correctas o racionales o entre los principios
con idéntico peso. Para una muy mesurada exposición de la tensión que
en Alexy existe entre propensión a la única respuesta correcta y discre-
cionalidad en la ponderación, véase BERNAL PULIDO, 2003.
280 1
solución correcta es un método del argumentar respetuosa-

mente con determinadas reglas. A diferencia de lo que hemos
visto para la teoría normativa débil, la función de las normas
de la argumentación correcta no es principalmente (aunque
también) descartar alternativas por incorrectas, sino fundar
la verdad objetiva subyacente a la elección necesaria de una
de ellas. Esa opción objetivamente correcta y única es la que
escogería el auditorio universal o cualquier comunidad de
hablantes perfectamente racionales en sus comunicaciones y
completamente imparciales al juzgar. De la relación con las
llamadas éticas constructivas ya dije algo anteriormente.
Robert Alexy es un genuino exponente de una teoría
normativa fuerte 32 • Y lo es, además, en congruencia con su
antipositivismo y su profundo iusmoralismo, posiblemente
enraizado en creencias de otro tipo. En su libro Teoría de la
argumentación jurídica ya era así, al menos para los casos en
que las soluciones jurídico-positivas pudieran chocar con las
exigencias importantes de la moral o la justicia. Es posible
conocer lo justo y también hay buenas razones, razones mo-
32 "Correctas y, por extensión, válidas son exactamente aquellas normas que

en un discurso ideal serían consideradas correctas por cualquiera" (ALEXY,
2015: 442). El discurso ideal sería aquel en que se cumplieran al completo
las reglas de la argumentación racional (ibid.). Las tesis que se acordaran
en ese discurso ideal serían tanto plenamente racionales como moralmen-
te válidas sin tacha (ibid.). Por supuesto, el discurso moral es, tal como
Alexy reconoce, "una idea regulativa" (ibid., 443). Lo explica bien Elorza
Saravia: "Dado que la conjunción de las condiciones enunciadas por ALEXY
sólo es posible dentro del plano de lo ideal, en el plano de lo real no existe
ningún procedimiento que permita -con una seguridad intersubjetivamen-
te necesaria- llegar en todos los casos a una única respuesta correcta. Sin
embargo, el hecho de que no se conozca un procedimiento que garantice
que siempre podamos alcanzar tal resultado no nos obliga, según él, a re-
nunciar a la idea de que la única respuesta correcta sí existe. De hecho,
el autor nos invita a presuponerla como una «idea regulativa» a la que
hay que aspirar, independientemente de su efectiva existencia para el caso
particular. De esta suerte, los participantes en la argumentación jurídica,
y especialmente el juez, deben procurar que su respuesta sea la única co-
rrecta, si es que ella existe; o, en todo caso, elevar la pretensión de que
efectivamente lo es" (ELORZA SARAVIA, 2015: 74).
1 281
rales en el fondo, para que sobre lo justo prevalezca lo jurídi-

co (lo que dice la ley, lo que marcan los precedentes ... ), pero
si la discrepancia entre lo jurídico y lo justo es grande, debe
prevalecer la justicia. Y lo más importante: las razones de esa
prevalencia y las que avalan la verdad de la justicia en ese
caso nos las dará y demostrará la argumentación racional. El
"segundo" Alexy, el de la Teoría de los derechos fundamentales,
va todavía un paso más lejos, pues introduce la ponderación
y sus fases como modo de conocer la solución correcta de
los casos en que haya conflictos de derechos o de derechos y
principios constitucionales de otro tipo, sean principios ex-
presos o sean implícitos. Según Alexy, se supone que hay una
solución correcta para cada caso, a no ser que la ponderación
demuestre que las dos alternativas (los dos derechos o prin-
cipios en liza) pesan igual, ocasión en que tendrá que decidir
el juez discrecionalmente. Pero el elemento demostrativo y
objetivístico ya ha quedado sentado incluso en esa oportuni-
dad, pues el juez no ha decidido discrecionalmente que las
dos alternativas pesan lo mismo, sino que ha constatado, al
ponderarlas, que pesan igual, y por eso y excepcionalmente
tendrá que aplicar su discrecionalidad: porque la balanza no
le ha indicado el peso superior de una alternativa, sino que le
ha indicado que ninguna pesa más. Es una discrecionalidad
sometida al aparato, al instrumento de pesar, al ponderóme-
tro imaginario.
Con esa versión normativa fuerte de la teoría de la ar-
gumentación jurídica solamente puede comulgar y suele co-
mulgar el iusmoralismo más intenso y más marcadamente
antipositivista. Eso no quiere decir que todos los iusmoralis-
mos simpaticen con esta teoría de la argumentación jurídica,
pues algunos ven con desconfianza todo iusmoralismo de
aire procedimental y constructivista, toda teoría moral que
no sea una teoría material de lo justo.
5. A MODO DE SÍNTESIS Y CONCLUSIÓN

Empecé recordando que el debate iusfilosófico transcu-
rre entre tres concepciones principales de lo jurídico: la re-
282 1
alista o irracionalista, con su enorme carga de escepticismo

y su oposición a todo modelo normativo de racionalidad
práctica, y más si se pretende aplicarlo a la práctica jurídica;
el positivismo normativista, doctrina muy austera y que, en
cuanto teoría del derecho, solo pretende ser teoría del dere-
cho positivo y que, sean sus cultivadores más escépticos o
menos en lo referido a la razón práctica, no quiere que en el
análisis se confunda el derecho con otras cosas ni que, so pre-
texto de análisis, se quieran hacer pasar interesadamente por
jurídicas las cosas que no lo son; y el iusmoralismo, que, en
todas sus variantes, mantiene que hay normas morales que
son necesariamente y por sí parte del sistema jurídico, aun-
que los legisladores y los operadores jurídicos las nieguen o
las contradigan, y que el derecho y las decisiones que como
jurídicas acontezcan sólo serán correctas, racionales y verda-
deras cuando afirmen esa moral que condiciona la validez
de lo jurídico por ser cúspide de la pirámide de normas, o al
menos cuando no la contradigan.
Así como hay esas tres orientaciones básicas, con sus
múltiples subvariantes, existen tres modos de ver y entender
la argumentación jurídica y su teoría. Y cada uno de esos
modos es afín a o al menos compatible con una de aquellas
concepciones de lo jurídico. Al realismo jurídico le va bien
una versión empirista y descriptiva de la teoría de la argu-
mentación, el positivismo normativista puede emiquecer
sus patrones de metodología de la decisión jurídica incorpo-
rando elementos de una teoría normativa débil, y el iusmo-
ralismo (o por lo menos la parte de él más alejada del viejo
iusnaturalismo y más del tipo del llamado neoconstitucio-
nalismo) encuentra en la teoría de la argumentación jurídica
normativa fuerte el método ideal para negar la discreciona-
lidad judicial que tanto afirman los positivistas y para poder
decir que hay para cada caso una solución correcta única (o
casi), que es, además, la solución justa.
A mi modo de ver, con esta última clase de teoría de la
argumentación ha renacido con gran fuerza aquel viejo ideal
decimonónico, la ilusión de que el sistema jurídico es com-
1 283
pleto, coherente y claro y de que hay un método que, a partir

de esa materia prima que en el fondo, en su cimiento o sub-
suelo axiológico, es perfecta, puede llevarnos a conocer la so-
lución predeterminada para cada caso. Una vez más, el juez
no propiamente decide, sino que aplica, ni es responsable de
las decisiones, pues antes se las daba la lógica y ahora se las
dictan o bien el auditorio universal que resuene en su cabeza,
o o bien la ponderación que hace en su balanza de papel. En
el siglo XIX estaban convencidos los franceses de la escuela
exegética de que la solución salía con poco esfuerzo de la
superficie misma del Código, de los simples enunciados que
alumbró el legislador omnisciente y omnipotente; ahora es-
tán dworkinianos, alexyanos y neoconstitucionalistas varios
persuadidos de que, con algo más de esfuerzo, sí, la solución
correcta de cada caso mana del fondo moral del sistema jurí-
dico, una vez que allí ha sido depositada por un poder cons-
tituyente sensible a las verdades eternas de nuestro tiempo
(valga la paradoja) y puesto que al fin hemos dado con la
balanza y hasta con la fórmula del peso para que volvamos
los juristas a parecernos a los físicos. El viejo sueño, renacido,
de una verdadera ciencia del derecho, pero no cultivada por
puristas kelsenianos, sino realizada por los jueces mismos.
Donde los franceses tenían el Código de Napoleón, estos de
ahora sacan sus constituciones, pero la ensoñación es la mis-
ma, idéntica la utopía. Hasta que lleguen, más pronto que
tarde, los Jhering, Geny, Kantorowicz, Fuchs, Pound, Kelsen,
Olivecrona o Ross y nos avengamos de nuevo a tocar la fría
y sucia realidad del derecho y a pedir que los jueces asuman
sus decisiones en lugar de parapetarse tras muy profesorales
quimeras conceptuales y metodológicas.
Así que mi tesis sobre para qué sirve la teoría de la argu-
mentación jurídica es un tanto escéptica, pero no negativa en
exceso. Creo que sirven, y mucho, las dos concepciones pri-
meras, la empírico-descriptiva y la normativa débil. Y creo
que la otra, la normativa fuerte, vale lo que valgan los iusmo-
ralismos que la acogen o que de ella se sirven. Pero, sea como
sea, hasta en eso ha habido un progreso. Yo, modestamente,
284 1
prefiero que me digan que el resultado inapelable salió de

la balanza a que me quieran convencer de que lo dictó Dios
por vía de ley natural reflectante de la ley eterna, pues de la
balanza puedo burlarme o con los ponderadores puedo bro-
mear un rato sin que se me tilde de blasfemo. O sí; al paso
que vamos, quién sabe.
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1 287
ANEXO III
SOBRE FORMALISMOS Y ANTIFORMALISMOS EN LA TEORÍA DEL
DERECHO*
l. FORMALISMO EN LA DECISIÓN JUDICIAL DE APLICACIÓN DEL

DERECHO A CASOS.
Cuando hablamos de la decisión judicial de casos ordina-

rios y se trata de doctrinas formalistas de la misma, se suelen
mezclar varios sentidos de esa expresión, como muy bien
enumera Martín Stone1. Mencionemos algunos, los que más
nos importan en este momento. Según las habituales des-
cripciones2 del formalismo de la decisión judicial, las doctri-
* Este trabajo se publicó originariamente en Eunomia. Revista en Cultura

de la Legalidad, 3, 2012, pp. 13-43 ..
1 Martin Stone, "Formalism", en: Jules Coleman, Scott Shapiro (eds.), The
Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law, Oxford/New
York, Oxford University Press, 2002 pp. 171ss.
2 Importa que reparemos en que las características del formalismo jurídi-
co, y más en lo que versa sobre la decisión judicial, no han sido sistemati-
zadas o descritas por ninguna doctrina autodenominada formalista, sino
por aquellas corrientes que tratan de constituirse y afirmarse por con-
traste con ese "formalismo" que, en todo o en parte, inventan o caricatu-
rizan. Al respecto véase, por ejemplo, David Lyons, "Legal formalism and
instrumentalism -a pathological study", en David Lyons, Moral Aspects
of Legal Theor. Essays on Law, Justice and Political Responsibility, Cam-
bridge, Cambridge University Press, 1993, p. 42. Seguramente ahí está la
razón por la que, en la literatura jurídica, "formalismo" es una etiqueta
1 289
nas formalistas mantienen tesis como todas o algunas de las

siguientes:
1) Las normas jurídicas, o al menos muchas de ellas, deter-
minan por sí plenamente el contenido de la decisión ju-
11 11
dicial, que se ve, por tanto, como puramente mecánica
II 11
o meramente silogística. Digamos que basta acercar
los hechos del caso a la norma para que la solución salga
sola y siendo el juez mero conducto por el que dicha so-
lución se transmite de la norma al caso. La característica
que viene a continuación se deriva de esta primera.
2) En la decisión judicial conforme con el sistema jurídico
-o al menos en la determinada del modo descrito en el
apartado anterior- no queda espacio para que el juez opte
entre soluciones alternativas; por consiguiente: a) las va-
loraciones del juez no son determinantes del contenido
de la decisión; b) no hay lugar para el ejercicio legítimo
de la discrecionalidad judicial; c) la sentencia será ple-
namente correcta solo cuando se atenga a esa solución
objetivamente predeterminada por el sistema jurídico
mismo.
3) El juez no debe en ningún caso hacer excepciones a la
aplicación de las soluciones que las normas del sistema
jurídico prescriben para el caso de que se trate. Las úni-
cas excepciones a la aplicación de una norma del sistema
jurídico a un caso que bajo ella encaje son las que se am-
paren en una norma del mismo sistema que prevea para
dicho caso una solución especial.
generalmente usada con intención peyorativa o, en palabras de Weinrib,

"«Formalism» is a term of oprobium" (Ernest J. Weinrib, "Formalism", en
Ernest J. Weinrib, The Idea of Prívate Law, Cambridgue, Massachusetts,
etc., Harvard University Press, 1995, p. 22). Puesto que el formalismo
suele aparecer en la doctrina jurídica como un muñeco de trapo con-
struido por los mismos que le arrojan piedras para vengar su maldad,
puede hacer algo de cierto en estas palabras de Martín Stone: "Part of
the campaign against formalism thus looks like an effortless assault on
undefended positions" (Martín Stone, "Formalism", cit., p. 170).
290 1
Dos comentarios provisionales tenemos que hacer ahora

mismo a la asignación de esas notas al formalismo jurídico.
La primera, que, conforme a las mismas, habría que calificar
como formalistas a Dworkin y a muchos de los que, en su es-
tela y en la -anterior- de la alemana Jurisprudencia de Valo-
res, mantienen tesis iusmoralistas aplicadas a la decisión ju-
dicial. Mas esa correlación entre iusmoralismo y formalismo
de la decisión judicial chocará a más de cuatro, por la sencilla
razón de que la acusación de formalistas se suele verter con-
tra el iuspositivismo, no contra el iusmoralismo. Sin embar-
go, un vistazo a la obra de los iuspositivistas más relevantes
a lo largo del siglo XX (Kelsen, Hart, Bobbio, Ross ... ) y hasta
ahora mismo nos enseña, sin lugar a la más mínima duda,
que ninguna de esas tres tesis fue por ellos defendida, bien al
contrario. Bien al contrario, porque este positivismo contem-
poráneo se decanta corno doctrina con perfiles peculiares a
partir, precisamente, de la ruptura con el positivismo inge-
nuo y metafísico que dominó durante el siglo XIX y que, en
el ámbito del Derecho continental, tiene sus doctrinas más
significativas en la Escuela de la Exégesis francesa y en la
Jurisprudencia de Conceptos alemana.
Cuando se imputan aquellas tres tesis "formalistas" al
iuspositivismo contemporáneo se incurre en un curiosísimo
desplazamiento del punto de mira, pues dichas tesis, repito,
no son propias de este positivismo que arranca de Kelsen y
continúa, con las variantes de rigor, en Harto Bobbio, sino
que pertenecen, si a caso o todo lo más, a una doctrina bien
opuesta a él: la del positivismo metafísico y, ese sí, formalista
del siglo XIX3 • Pero no sólo existe ese desajuste, sino que se
3 En realidad, posiblemente el desplazamiento es mayor y las paradojas

más profundas. Recientemente Brian Z. Tamanaha ha mostrado de modo
sumamente contundente que, en la vertiente norteamericana de la polé-
mica entre los supuestos formalistas del siglo XIX y principios del XX y los
realistas antiformalistas existen tergiversaciones radicales. Ninguno de
los que, por ejemplo, Jerome Frank citaba como formalistas y defensores
del carácter puramente mecánico de la decisión judicial y de la perfec-
ción del sistema jurídico de base habrían, ni de lejos, mantenido dichas
1 291
posturas. Tamanaha demuestra las adulteraciones de Frank y el modo

en que este manipula las citas. Nadie habría sostenido esa concepción
mecanicista de la jurisprudencia que Frank utiliza como guiñapo contra
el que lanzar los venablos del realismo. Son esos primeros autores del
realismo, como Pound, Frank, primero, y Gilmore, más tarde y más ma-
tizadamente, los que construyen un rival a medida y crean el mito del
formalismo mecanicista de la doctrina anterior. Además, como también
indica Tamanaha, una parte importante de su inspiración la toman de
autores alemanes que combaten el formalismo de la Jurisprudencia de
Conceptos, por lo que existe una desubicación grave de las críticas: pre-
sentan los realistas como descripción crítica del formalismo norteameri-
cano copias de las descripciones que los alemanes, como Munzel, hacen
del formalismo decimonónico alemán {Cfr. Brian Z. Tamanaha, Beyond
the Formalist-Rea/ist Divide, Princeton/Oxford, Princeton University
Press, 2010, pp. 13ss, 27ss.).
Pero la paradoja puede prolongarse. Hace años que, en Alemania, Regina
Ogorek ha puesto de relieve que tampoco el formalismo de los concep-
tualistas alemanes tenía propiamente aquellos caracteres de puro meca-
nicismo que luego le imputaron sus críticos de la Escuela de Derecho Li-
bre o de la Jurisprudencia de Intereses (Cfr. Regina Ogorek, Richterkonig
oder Subsumtionsautomat? Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert, Koln/
Wien, Vittorio Klostermann, 1986).
Así que podríamos completar así ese ciclo de desfiguraciones. Primero
el realismo deforma las corrientes "formalistas" antes dominantes. Lue-
go el iusmoralismo utiliza esa misma caricatura, pero ahora para fines
opuestos a los de los realistas, quienes en verdad pretendían subrayar la
dimensión puramente social y política del Derecho y sus decisiones, por
un lado, y la naturaleza meramente empírica de todo fenómeno jurídico,
por otro. En esa última vuelta de tuerca, aquel formalismo decimonóni-
co, presentado caricaturescamente y, con ello, falseado en algunos de
sus rasgos principales, es ahora predicado, con idénticos rasgos infunda-
dos, del positivismo del siglo XX, pero ya no para subrayar la contingencia
de todo Derecho, sino la necesidad de su componente moral, y ya no
para traer a colación la discrecionalidad judicial, sino para ocultarla bajo
el manto de un sistema que acoge la única respuesta correcta para todo
caso, o poco menos.
Y todo por el escasísimo cultivo que la Teoría del Derecho hace de su propia
historia real y de la historia de las ciencias jurídicas o la jurisprudencia de los
tribunales. Por lo común, el teórico del Derecho, sea analítico o iusmoralista
con o sin alzacuellos, cae como un puro paracaidista sobre su disciplina y se
siente capacitado para dar, a pelo, con sus supremas y ahistóricas verdades.
Lo así descubierto suele ser la pólvora, como era de esperar.
292 1
aprecia también una tremenda paradoja: cuando el iusmo-

ralismo de ahora predica del formalismo esos tres caracteres
mencionados y aplica al positivismo contemporáneo una tal
propiedad de ser, así, formalista, no sólo yerra el tiro, sino
que se da en el propio pie. Se hace ese mismo iusmoralis-
mo merecedor de la calificación de formalista porque las tres
notas son perfectamente predicables de sus más importan-
tes doctrinas actuales, comenzando por la de Dworkin y si-
guiendo por su secuela en el llamado neoconstitucionalismo.
Ese iusmoralismo es como el reflejo en un espejo de aquel for-
malismo decimonónico que partía de que el sistema jurídico
es completo, coherente y claro en sus mandatos, por lo que
sólo hace falta que el juez, mediante el método adecuado a
su objeto, sepa conocer lo que para cada caso el sistema ju-
rídico prescribe y aplicarlo, una vez conocido, de modo que
no queda sitio para elección ni discrecionalidad ninguna, al
menos ninguna que sea compatible con su vinculación al De-
recho. Lo único que cambia es la materia prima con la que se esti-
ma construido el Derecho, su esencia básica o su cimiento primero.
Para el iusmoralismo, o bien la naturaleza o esencia última
de las normas jurídicas es moral, o bien el Derecho contie-
ne normas de dos tipos diferentes, pero las jerárquicamen-
te superiores son, al tiempo, normas morales o normas que
forman parte simultáneamente de los dos sistemas, el moral
y el jurídico. Por su parte, para el positivismo la naturaleza
o esencia última del Derecho está en normas que tienen su
especificidad en la suma de estas dos características estruc-
turales: se originan en convenciones sociales específicas y se
plasman en enunciados particulares, dotados de autoridad
por razón de su origen conforme al mismo sistema jurídico
en cuestión.
Para nuestro tema aquí lo crucial es reparar en que el for-
malismo de la decisión judicial, tal como quedaba retratado
en aquellas tres notas definitorias antes citadas, no es propio
ni del iuspositivismo ni del iusmoralismo como tales, sino
que puede estar presente en uno u otro en función de otro
1 293
dato, que es el dirimente: los caracteres que se prediquen del sis-

tema jurídico en tanto que sistema.
Pues bien, aquellas tres notas (plena determinación de
las decisiones por las normas del sistema, eliminación de
la discrecionalidad judicial y descarte de las excepciones a
la aplicación de las normas) que hemos mencionado y que
permiten denominar con propiedad una doctrina de la de-
cisión judicial como formalista sólo tienen encaje cuando se
trata de doctrinas que ven el sistema jurídico así configura-
do: como completo, coherente y claro. Y dicha configuración se
ha propuesto tanto en el iuspositivismo decimonónico, como
en corrientes del iusmoralismo actual como la de Dworkin y
bastantes representantes del neoconstitucionalismo.
Por el contrario, el positivismo jurídico contemporáneo
está en las antípodas de ese formalismo, ya que resalta con
insistencia que la capacidad de las normas jurídicas para de-
terminar el contenido de las decisiones judiciales de los ca-
sos es considerablemente limitada y que, en consecuencia,
dichas decisiones también dependen en amplia medida de
las valoraciones del juez, esto es, de su discrecionalidad. En
cuanto a que el juez pueda o deba, o no, hacer excepciones
a la aplicación de la norma que viene al caso -en lo que esté
claro o quede establecido que la norma venga al caso-, el po-
sitivismo contemporáneo ha de distinguir dos sentidos de
tal poder o deber del juez: bajo el punto de vista del sistema
jurídico de que se trate y bajo puntos de vista externos a o
diversos del propio y específico del sistema jurídico.
Cuando un sistema jurídico SJ prevé mediante una de
sus normas, N 2, la "excepción" a otra de sus normas, N1, no
es que el sistema jurídico justifique las excepciones, sino que
propiamente no hay tales: cada norma suya se debe aplicar,
bajo ese prisma interno del sistema, a "sus" casos. Cuando
se aplica N 2 es porque no correspondía, a tenor del juego
conjunto de ambas dentro del SJ, aplicar N1; y a la inversa.
Ningún sistema jurídico se estructura sobre la base de esta
regla de fondo: "Las normas de este sistema son jurídica-
mente obligatorias, pero también jurídicamente derrotables,
294 1
al menos en casos excepcionales, por normas externas o aje-

nas a este sistema jurídico". Eso es un absurdo, va contra la
naturaleza o razón de ser inmanente de los sistemas jurídi-
cos. Por eso, y en tal línea, lo que los iusmoralismos hacen es
incorporar la norma derrotante al propio sistema en el que
se halla la norma derrotada. Así, sostienen que cuando una
norma jurídica se inaplica por razones morales, por causa de
la inmoralidad o injusticia de la solución a la que conduce
para el caso, es porque dicha norma inaplicada era, como
todas las normas "positivas", una norma derrotable, pero se-
guidamente afirman que la norma moral que la derrotó era
también y simultáneamente una norma jurídica, aunque no
necesariamente jurídico-positiva, formaba parte también del
mismo sistema jurídico que la norma derrotada. Con ello, al
juridificar la norma derrotante hacen inderrotable el sistema jurí-
dico. Es lo que denominamos fetichismo jurídico iusmoralista.
En cambio, el positivista puede entender que una norma
jurídica Qurídico-positiva) sea derrotada, por inaplicada, sin
que por eso haya ni que pensar que el sistema es autocontra-
dictorio y afirme que sus normas son obligatorias para los
casos que contemplan, pero pueden (en el sentido que está
permitido por el sistema) no aplicarse a los casos que con-
templan, ni que proponer que la norma moral que derrota
a la jurídica es también jurídica nada más que por esa su ca-
pacidad para vencer a ésta. Para el positivista, no siempre
que una norma deliberadamente se inaplica porque el juez
(o la sociedad entera, si se quiere) piensa que es injustísima
la solución que da para el caso, estamos ante una norma ju-
rídica superior que vence a una norma jurídica inferior, ante
normas del mismo sistema normativo, por tanto, sino ante
la supremacía práctica de un sistema (un sistema moral) so-
bre otro, el jurídico. O, dicho de otra forma, ante un dilema
normativo en la conciencia del juez y que éste ha resuelto
optando por una de las alternativas que en conciencia tenía.
El iusmoralista tiende a profesar, inconscientemente, y
por paradójico que parezca, un cierto fetichismo jurídico,
propende a mitificar el poder y el alcance del Derecho, ya
1 295
que otorga de inmediato el sello de "jurídico" al vencedor

de cualquier contienda, piensa que siempre que una norma
gana a otra se deberá a que la vencedora era Derecho, o más
Derecho o Derecho más auténtico que el que se contenía en
la norma perdedora. De ahí que sólo se explique que por ra-
zones morales una norma jurídica puede de hecho ser inapli-
cada, diciendo que esa norma moral sin duda es también
parte del sistema jurídico.
1.1. ¿Total determinación y pura mecánica?

Hemos seleccionado tres características que se suelen
predicar como definitorias del formalismo jurídico aplicado
a la decisión judicial, y hemos recordado que es muy común
imputar un tal formalismo al positivismo jurídico. Sobre tal
imputación, he afirmado primeramente que es plena y radi-
calmente insostenible en lo que se refiere al positivismo ju-
rídico del siglo XX y de autores tan representativos como
Kelsen, Hart, Bobbio o los realistas como Alf Ross, aun con
las diferencias que entre todos ellos puedan existir respecto
a otras cuestiones, como la de la teoría de la validez, donde
unos, como Kelsen, pueden ser tildados de formalistas, mien-
tras otros, como Ross, combaten tal formalismo de la validez.
En segundo lugar, vengo manteniendo que el formalismo de
la decisión judicial, tal como lo hemos caracterizado aquí, sí
se puede predicar de dos grandes corrientes en esa materia:
el positivismo metafísico e ingenuo del siglo XIX, tal como
aparece en la Escuela de la Exégesis y en la Jurisprudencia de
Conceptos, y buena parte del iusmoralismo del siglo XX, en
especial en ese neoconstitucionalismo que tiene su primer an-
tecedente claro en la Jurisprudencia de Valores alemana a par-
tir de fines de los años cincuenta, y su principal inspiración en
Dworkin, en particular en el Dworkin de Los derechos en serio.
Tratemos ahora de fundamentar esa última tesis, la de
que aquellas tres notas definitorias del formalismo de la de-
cisión judicial se ajustan bien a ese neoconstitucionalismo
iusmoralista. Recordémoslas y vayamos comprobando tal
encaje.
296 1
La primera rezaba así:

Las normas jurídicas, o al menos muchas de ellas, determi-
nan por sí plenamente el contenido de la decisión judicial,
que se ve, por tanto, como puramente "mecánica" o mera-
mente silogística.
El iusmoralismo suele defender dos tesis aquí, al atribuir
esa postura al iuspositivsmo. La primera, que efectivamente
los positivistas creen y proclaman que el sistema jurídico tie-
ne las propiedades necesarias para que tal capacidad de ple-
na determinación de las decisiones mediante sus elementos
constitutivos sea posible, y esas propiedades son la plenitud,
la coherencia y la claridad significativa. La segunda, que los
positivistas piensan que un sistema jurídico así puede ser y
es el formado por normas positivas, legisladas, normas con-
tenidas en determinados enunciados lingüísticos.
Que lo primero solamente lo mantuvo el positivismo
metafísico decimonónico y que lo segundo es exactamente
lo contrario de lo que las sucesivas olas de positivismo han
ido resaltando durante el transcurso del siglo pasado ya lo
hemos recalcado bastante, y es tan absolutamente evidente,
que no necesita ni siquiera el respaldo de un gran aparato
crítico: basta saber algo de historia de la teoría del Derecho
contemporánea.
En cuanto a lo segundo, cierto es que el positivismo cen-
tra el Derecho en el elemento tangible de los enunciados con-
tenidos .en determinados documentos provenientes de cier-
tas fuentes que son reconocidas como creadoras de normas
jurídicas, de normas que forman parte del sistema jurídico,
pero es esa naturaleza primariamente lingüística la que hace
a los positivistas subrayar, con el mayor énfasis, que la ca-
pacidad prescriptiva o determinante de la solución de cual-
quier caso que tienen esas normas que integran el sistema
jurídico es una capacidad muy limitada. De ahí que se resalte
II
la existencia de zonas de penumbra", que se acentúe el pa-
pel de la discrecionalidad y hasta que, en muchos casos, se
caiga en tesis irracionalistas, al dudar de que, cuando colma
1 297
esos márgenes de discrecionalidad inevitable, pueda el juez

sustraerse a las influencias de su mera subjetividad, de sus
particulares intereses y sus personales prejuicios.
¿Y el iusmoralismo neoconstitucionalista? A sus más tí-
picos defensores sí les es aplicable esa característica, con al-
gún leve cambio o matiz nada más. En primer lugar, sí que
existe esa plena determinación -o casi- de las decisiones por
los elementos prescriptivos del sistema jurídico, pero dichos
elementos no son sólo ni principalmente los enunciados de
la legislación positiva, sino también, y principalmente, nor-
mas de otra naturaleza originaria, como las morales, que son
también y al tiempo normas jurídicas aunque no se conten-
gan en enunciados "positivos", o entes con una estructura
prescriptiva distinta o una forma diferente de predetermi-
nar los contenidos de la decisión, como principios o valores4 •
Mas, sea como sea, el sistema jurídico, así constituido por la
suma de esos elementos diversos, pero ordenados armónica-
mente y jerarquizados, es capaz de albergar o proponer una
única respuesta correcta par cada caso, como en Dworkin, o
poco menos, como en Alexy.
El segundo matiz está en el método. Tan cierto es que el
positivismo decimonónico proponía un razonamiento pura-
mente silogístico como vía hacia la única decisión correcta
determinada por el sistema jurídico, como que el positivis-
4 Martín Stone destaca lo paradójico de considerar los enunciados jurí-

dico-positivos incapaces de determinar soluciones plenamente (esa es,
sabemos, una de las críticas que el iusmoralismo formula a un fantasma-
górico positivismo contemporáneo que nunca mantuvo dicha tesis de
la plena determinación) y, al tiempo, pensar que otro tipo de "normas"
sí poseen tal capacidad. "Why did those who criticized the «formalist»
view that legal reasoning could be deductive also typically urge judges
to understand and apply legal rules as instruments of policy? Hoy could
such critics stress the need for recourse to interpretative premises of pol-
icy on account of the impossibility of a deductive decision procedure,
when such premises seems to be themselves a way of making legal judg-
ment deductively available? This may sound as a paradox, as if the critic
of formalism were denying in one breath the possibility he is affirming in
the next" (Martín Stone, "Formalism", cit., p. 197).
298 1
mo del siglo XX sostenía que el silogismo del que el fallo

emana es la etapa final de un razonamiento cuyo contenido
es dependiente de la elección de las premisas por el aplica-
dor, de entre una serie de opciones que como posibles le deja
el sistema mismo por razón del grado de indeterminación
de sus normas. Por su parte, el iusmoralismo neoconstitucio-
nalista propone un nuevo método para los casos difíciles, el
de la ponderación, mientras que para los fáciles nos dice que
seguirá operativo y eficaz el de la subsunción.
1.2. ¿Sin discrecionalidad?

La segunda nota con la que identificábamos el formalis-
mo de la decisión judicial era esta:
En la decisión judicial conforme con el sistema jurídico -o
al menos en la determinada del modo descrito en el apar-
tado anterior- no queda espacio para que el juez opte entre
soluciones alternativas y, por consiguiente: a) las valora-
ciones del juez no son determinantes del contenido de la
decisión; b) no hay lugar para el ejercicio legítimo de la
discrecionalidad judicial; c) la sentencia será plenamente
correcta solo cuando se atenga a esa solución objetivamen-
te predeterminada por el sistema jurídico mismo.
Es de sobra conocida la crítica de Dworkin a Hart por
causa del espacio que este último deja para la discreciona-
lidad judicial y que Dworkin niega, con argumentos tan es-
peciosos como que con tal discrecionalidad el juez se arro-
garía capacidad para crear normas y no sólo para aplicar las
provenientes de las instancias legislativas legítimas, y que
tales normas las aplicaría el juez retroactivamente, produ-
ciéndolas en la sentencia para el caso que en ella se resuelve,
el cual, obviamente, es temporalmente anterior a ella. Como
si a Dworkin y al iusmoralismo en general le importara tan-
to le prioridad del legislador y como si no supiéramos que
su manera de solucionar el problema de la discrecionalidad,
que para el positivista no tiene propiamente arreglo -y quizá
ni lo necesita-, consiste nada más que en" suponer" o" presu-
poner" que existen siempre, para los casos difíciles, normas
1 299
fuera del sistema positivo, que el juez puede conocer y apli-

car, por lo cual aquello que otros entienden como ejercicio
de discrecionalidad ahora se pinta con los colores de la más
estricta vinculación al Derecho. Deberíamos decir que si para
cada caso está siempre predeterminada en el sistema jurídico
-se componga de lo que se componga- la solución, no existen
propiamente casos difíciles. Mas en Dworkin y sus seguido-
res los casos son difíciles no porque el sistema no dé para
ellos solución, o no la dé clara y unívoca o coherente, sino
porque aun brindando siempre el sistema tal solución, pue-
de ser difícil conocerla para el común de los mortales y hasta
para los juristas peor dotados, y por eso se necesitan jueces
especialmente cualificados y que sean diestros en el manejo
del método que conduce a descubrir esas verdades de razón
práctico-jurídica que en el fondo del sistema laten y esperan
"la mano de nieve que sepa arrancarlas".
En el método de "desenterramiento" de las soluciones
para los casos difíciles está la clave. Y en este punto importa
mucho desmenuzar algunos equívocos muy frecuentes, so-
bre todo en lo atinente al papel o función posible, en la deci-
sión judicial, de la argumentación racional y sus reglas.
Cuando hablamos de métodos aplicados a la decisión ju-
dicial, podemos ubicarnos en un plano descriptivo o en uno
normativo. Bajo un punto de vista descriptivo, la metodolo-
gía tratará de averiguar qué pautas o esquemas decisorios,
qué modos de razonar y qué métodos de hecho utilizan los
jueces de un determinado tiempo y lugar. Por ejemplo, po-
demos interrogarnos y tratar de investigar acerca de si, a la
hora de interpretar las normas, acuden más a un método de
interpretación subjetiva, de averiguación de cuál fue la vo-
luntad del autor de la norma, o a un método teleológico-ob-
jetivo, de establecimiento de cuál es el fin que en el momento
actual podemos razonablemente asignar a la norma que in-
terpretamos.
Estamos ante metodologías normativas cuando lo que
ante todo se pretende es reglar los pasos y referencias de la
decisión judicial, dar al juez pautas a las que pueda y deba
300 1
atenerse para que su decisión sea correcta y racional. La

metodología normativa no describe el camino que los jue-
ces siguen habitualmente, sino que prescribe el que deben
transitar para llegar a la meta de la decisión correcta. Natu-
ralmente, cuál sea el método que se proponga en tales meto-
dologías normativas dependerá de estos dos factores interre-
lacionados: cómo se conciba la materia de la que el Derecho
está formado y cómo se entienda la posibilidad de construir
decisiones correctas a partir de dicha materia prima de lo
jurídico. Por ejemplo, es perfectamente congruente que el
iusmoralismo ofrezca para la decisión judicial métodos de
razón práctica que son, en todo o en parte, comunes con los
métodos de la decisión moral, pues el iusmoralismo piensa
que una parte esencial y suprema del sistema jurídico está
formada por normas que son, al tiempo, morales y que inte-
gran el Derecho aunque no estén positivadas o desarrolladas
en ese sistema, y que el objetivo de la decisión judicial tiene
en común con la decisión moral o con la decisión práctica en
general el siguiente rasgo esencial: se trata en todo caso de
aplicar al caso la solución justa o, al menos, de evitar para
todo caso una decisión injusta. Lo bueno, para el iusmoralis-
mo, y aun bajo el punto de vista del Derecho, pesa más que
lo legal, lo justo es condición de lo jurídico.
Una metodología normativa se puede proponer, a su
vez, con uno de estos dos designios básicos: pretendiendo
que conduzca a la decisión objetivamente correcta de los ca-
sos y, consiguientemente, a la justificación de tal corrección
objetiva, o pretendiendo que valga para la mera justificación
de la opciones que, en uso de su discrecionalidad, el juez
toma, justificación cuyo enfoque es más negativo que positi-
vo, pues no se tratará de hacer valer que la decisión tomada
es la correcta, sino de alejar las sospechas de incorrección de-
bida a la arbitrariedad. En resumidas cuentas, cabe una me-
todología normativa orientada a llevar al juez a la decisión
debida, que será la decisión objetivamente correcta, y cabe
una metodología normativa dirigida a descartar ciertas deci-
siones por incorrectas, siendo tales las que no pasan determi-
1 301
nadas pruebas o tests y dándose por sentado que las que los
pasen pueden ser varias y que entre ellas el juez puede elegir
discrecionalmente, pues, de entre ese ramillete de decisiones
posibles, no hay una que destaque como la correcta.
En la teoría de la decisión judicial uno de los asuntos prin-
cipales consiste en establecer cómo y en qué medida aparece
la relación entre el decididor del caso y la base de la decisión;
esto es, la relación entre (el elemento de) el sistema jurídico
que prescribe la solución del caso y la decisión que aplica al
caso dicha solución5 • Para el iuspositivismo contemporáneo,
dicha relación es una relación de referencia lingüística suma-
da a un elemento de autoridad. Quiere decirse que, por un
lado, lo que el Derecho sea se contiene en ciertos enunciados,
dotados de particular autoridad por su origen en determi-
nadas "fuentes", y que, por otro, el propio sistema jurídico
prescribe (mediante enunciados también, aunque de cierto
tipo específico) que, "en Derecho" , los casos deben decidirse
aplicando los contenidos normativos de dichos enunciados.
Ahí está el salto que lleva al iuspositivista a diagnosticar
lo inevitable de la discrecionalidad judicial. El sistema jurídico
da al juez estas dos órdenes: una, debes decidir conforme a
Derecho, no según tu opinión o inclinación; y ya se sabe que,
para el positivista, decidir conforme a Derecho es decidir a
partir de aquellos enunciados normativos peculiares; y, dos,
debes decidir en todo caso que se te someta y para el que,
según el propio sistema jurídico, seas competente (prohibi-
ción del non liquet). Unidas estas dos prescripciones, y pues-
to que los enunciados jurídicos, como todos los del lenguaje
ordinario, padecen siempre de algún grado de indetermina-
ción, queda la situación así: puesto que debes decidir todo
caso, y puesto que en todo caso debes decidir con arreglo a
aquellos enunciados que conforman el sistema jurídico, pero
dado también que esos enunciados pueden no prescribirte
5 Va de suyo que el Derecho sólo puede concebirse como un sistema de

soluciones para casos, soluciones de cierto tipo y que se aplican de de-
terminada manera, por órganos y con procedimientos peculiares.
302 1
unívocamente una única solución posible, o pueden no pres-

cribirte ninguna (laguna) o pueden prescribirte varias con-
tradictorias (contradicción irresoluble con pautas intrasiste-
máticas ), aquel mandato queda reducido a este otro: debes
decidir de manera que tu decisión no contradiga ninguno
de los enunciados normativos del sistema jurídico, tal como
este se configura para el momento de los hechos y/ o de la
decisión, o hallándose tu decisión avalada por una norma
de dicho sistema, si tal contradicción (no resoluble con cri-
terios intrasistemáticos) entre dos normas existe dentro del
sistema.
Para el iuspositivista, pues, no es posible dentro del sis-
tema cualquier contenido de la decisión judicial del caso, ya
que para eso el sistema enuncia normas; pero a menudo son
posibles varias decisiones diversas de un caso, todas ellas
conciliables con las normas del sistema, ya que así resulta
inevitablemente de los márgenes de indeterminación que
aquejan a los enunciados normativos que forman el sistema.
A la hora de ofrecer metodologías de la decisión judicial,
el iuspositivismo contemporáneo va a oscilar entre el escep-
ticismo sobre su utilidad o la resignación ante lo limitado de
su cometido posible. Los escépticos, de los que Kelsen se-
ría ejemplo evidente, opinan que ningún método sirve para
otorgar ni una mínima objetividad ni al juez que decide ni al
crítico que valora esa decisión, pues uno y otros son rehenes
de sus personales valores e intereses y no existe, en materia
de razón práctica, ningún patrón objetivo, capaz de dirimir
quién se halla en lo correcto y quién en el error. Por su parte,
los resignados piensan que, aunque la corrección de la de-
cisión, como única decisión correcta, no sea demostrable, sí
que existen vías metodológicas para acreditar la incorrección
de determinadas decisiones. Es en este punto donde el posi-
tivismo y una teoría de la argumentación jurídica de alcan-
ces no muy ambiciosos u optimistas pueden ir de la mano.
El proponer, como método que ha de guiar al juez, el respeto
de ciertas reglas argumentativas tendría como objetivo el de
obligar al juez a salir de sí mismo, por así decir, y aportar
1 303
como fundamento de su fallo razones que sean admisibles

en el contexto jurídico-social y jurídico-político de que se
trate y que estén bien construidas, tanto en lo referido a la
corrección lógica de los razonamientos en que se envuelven
como en lo atinente a la suficiencia de las justificaciones que
se aporten de cada valoración determinante y de contenido
no perfectamente evidente6 •
Cuanto más se quiera negar la discrecionalidad judicial,
tanto más habrá que confiar en el método que se propone,
como instrumento adecuado para, primero, llevar al juez al
descubrimiento de esos contenidos que hasta para la solu-
ción del caso más difícil el sistema jurídico en su fondo (o
en su cima, según se mire) tiene preestablecidos, y, luego,
para presentar en su sentencia tal solución, que no es "suya",
sino del propio sistema, de manera suficientemente demos-
trativa, a fin de que quede claro que es la respuesta correcta
conforme al sistema en cuestión.
Conviene preguntarse qué métodos proponen los auto-
res que niegan o restringen enormemente la discrecionalidad
judicial. Ya sabemos que uno, de los más complejos, es el de
ponderación7 • Aunque no podremos fundamentarla aquí, es
posible plantear la siguiente hipótesis: cuando una doctrina
jurídica niega (o acota como excepcional) la discrecionalidad
judicial, pero no propone o desarrolla suficientemente un
método que dé cuenta de cómo puede el juez encontrar en el
sistema la solución predeterminada y atenerse a ella, o bien
se trata de doctrinas sumamente triviales y de muy escaso
interés, o bien están presuponiendo una visión del conoci-
6 Más ampliamente, Juan Antonio García Amado, "Interpretar, argumen-

tar, decidir", en el mismo, El Derecho y sus circunstancias. Nuevos en-
sayos de filosofía jurídica, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
pp. 17ss.
7 Cuando se plantea como método de averiguación de la decisión debida,
no cuando nada más que se propone como esquema argumentativo con-
veniente para justificar las opciones propias de la discrecionalidad. Véa-
se, Juan Antonio García Amado, "El juicio de ponderación y sus partes.
Una crítica", en el mismo, El Derecho y sus circunstancias, cit., pp. 207ss.
304 1
miento de razón-práctica de corte fuertemente intuicionista

o del estilo del que siempre ha sido propio las llamadas teo-
rías materiales de los valores, ala Scheler y similares8 •
1.3. ¿Sin excepciones?

La tercera tesis que definía el formalismo de la decisión
judicial la enunciábamos así:
El juez no debe en ningún caso hacer excepciones a la apli-
cación de las soluciones que las normas del sistema jurídi-
co prescriben para el caso de que se trate. Las únicas excep-
ciones a la aplicación de una norma del sistema jurídico a
un caso que bajo ella encaje son las que se amparen en una
norma del mismo sistema que prevea para dicho caso una
solución especial.
Es necesario, antes que nada, preguntarse de qué tipo es
ese "deber" aludido al principio de ese enunciado. Se puede
tratar de un deber jurídico o de un deber moral. Si es lo pri-
mero, el juez que excepciona la aplicación de la norma del
sistema que viene al caso, y que lo hace así sin el amparo
de otra norma del sistema que se presente como preferente
frente a la otra para ese caso, estaría incumpliendo una obli-
gación jurídica, una obligación que para él dispone ese mis-
mo sistema que le da su estatuto de juez. Si en ese enunciado
definitorio hacemos referencia, en cambio, a un deber moral,
estaremos sentándolo desde un sistema moral que califique
como loables y justas todas las normas del sistema jurídico,
siendo esa de su justicia (o de su no injusticia) la razón mo-
ral para aplicarlas. Desde un sistema moral que admita que
pueda una norma jurídica ser jurídica y, al tiempo, inmoral,
injusta, no se podría justificar, como mandato moral, ese de
que el juez aplique siempre y en todo caso las normas jurídi-
cas, sin excepción.
8 Al fin y al cabo, no estaban nada lejos de ahí aquellos autores que, como
G. Dürig, sientan uno de los primeros precedentes claros de lo que hoy se
llama neoconstitucionalismo. Sobre el particular, véase mi escrito "Sobre
el neoconstitucionalismo y sus precursores", en El Derecho y sus circuns-
tancias, cit., pp. 131ss, especialmente pp. 144ss.
1 305
En virtud de la división conceptual entre Derecho y mo-

ral que lo caracteriza, el iuspositivismo separa deber jurídi-
co y deber moral. Que los separa quiere decir que considera
como perfectamente normal que una misma acción reciba
calificación desde sistemas normativos diversos, como son
un sistema jurídico o un sistema moral. Exactamente igual
que una misma acción puede ser distintamente calificada
con base en sistemas jurídicos diferentes o en sistemas mo-
rales diferentes. Para el sistema jurídico SJ1, la acción puede
estar permitida, por ejemplo, y a tenor el sistema jurídico SJ2
(sistema de otro país, mismamente) puede estar prohibida.
Para un sistema jurídico dado, una acción puede resultar
permitida y para un sistema moral determinado esa acción
puede ser absolutamente inmoral. El aborto voluntario, pon-
gamos por caso bien obvio, puede hallarse permitido por un
sistema jurídico bajo ciertas condiciones, mientras que un
sistema moral puede valorarlo como crimen horrendo en
todo caso y bajo cualquier condición.
Si al positivista le preguntamos si al juez le está permiti-
do hacer excepciones a la aplicación de la norma que, según
el sistema jurídico, es aplicable al caso, nos preguntará, a su
vez, por el sentido de "permitido". Jurídicamente, depende-
rá de si en el sistema jurídico de referencia se contiene o no,
bajo una u otra forma, dicho permiso. Moralmente, depen-
derá de si nos encontramos ante un sistema moral que sólo
considere que puede ser Derecho el Derecho justo (o el no
injusto), como veremos enseguida. Mas el positivista, que
separa bien esos dos juicios, nunca dirá -nunca lo han di-
cho los positivistas contemporáneos relevantes- que él pien-
se que está moralmente injustificada la actitud del juez que
consciente y voluntariamente inaplica una norma jurídica
por entender inmoral la norma misma o la solución que para
el caso determina9 • El positivista opina al respecto algo tan
simple como esto: que una cosa es una cosa y otra cosa es
9 Tampoco sostiene el positivismo que siempre esté moralmente justifica-

da la aplicación de la norma jurídica que venga al caso. La relación entre
306 1
otra cosa. Que lo que no tiene sentido es buscar primero la

norma jurídica aplicable al caso, examinar luego la justicia
de la solución que para ese caso dicha norma brinda, juzgar
esa solución como inmoral o injusta, excepcionar dicha nor-
ma por esa razón y, en consecuencia, no aplicar al caso su
solución y, al final, sostener que esa norma jurídica no era en ver-
dad jurídica o que cede ante otra norma que es moral, pero también
y al mismo tiempo jurídica. El esquema del positivista es más
simple: el juez X inaplica la norma jurídica NJ, pues aunque
sabe que es jurídica, su resultado le parece inmoral y decide
obedecer una norma moral NM que prescribe una solución
diferente de la que establecía NJ.
¿Es muy diferente, en el fondo, el planteamiento del ius-
moralista? No tanto. La diferencia está, otra vez, enlama-
teria prima del Derecho y en la destreza analítica de unos y
otros. Por lo común, el iusmoralista dice que pueden, y mu-
chas veces deben, inaplicarse las normas jurídicas positivas o
legisladas. ¿Cuándo? Cuando sea inmoral su resultado para
el caso. Hasta ahí parece que hay acuerdo, pues esto no lo re-
chaza abruptamente ningún positivista de hoy. La distinción
está en que el positivista dirá que en la conciencia del juez
la norma moral ha pesado más que la jurídica, mientras que
el iusmoralista entenderá que una norma jurídica más alta o
de carácter especial, una norma moral que es también parte
del sistema jurídico, se ha impuesto sobre una norma más
baja o más general de ese sistema. El positivista contempla
al jurídico y al moral (los morales) como sistemas norma-
tivos separados y cuyas relaciones (por ejemplo, la coinci-
dencia en el contenido de algunas normas o las históricas
influencias e interrelaciones entre los contenidos de uno y
otro) son puramente contingentes; el iusmoralista o bien los
entiende como cortándose, con un espacio común, o como
superpuestos, con el moral objetivamente por encima del jurí-
dico.
justificación moral y jurídica es puramente contingente, en función de los

respectivos sistemas, y admite todas las combinaciones posibles.
1 307
Con esto vemos que con sólo reparar en que el iusmora-

1
lismo integra como parte del sistema jurídico aquellas nor-

mas morales que usa para justificar las excepciones a la apli-
cación de las normas "positivas", el enunciado antes recogi-
do y definitorio de una de las facetas del formalismo se apli-
ca plenamente al iusmoralismo. El iusmoralismo sólo critica
el formalismo en cuanto doctrina que propugne la aplicación
sin excepción de las normas "positivas" o legisladas, pero,
en cambio, el iusmoralista no admite excepción a la apli-
cación de las normas que vengan al caso desde el conjunto
del sistema, tal como el iusmoralismo lo entiende, y con las
jerarquías obrantes en ese sistema. Veámoslo con un ejem-
plo demasiado simple, pero suficientemente gráfico como
esquema. Si una de las normas del sistema jurídico SJ es la
norma moral NM que dice que no debe aplicarse ninguna
solución muy injusta a la resolución de casos por los jueces,
cuando no se aplica la norma positiva NP de ese sistema, que
prescribe para el caso la solución S, y se aplica para tal caso
NM, que prescribe la solución S', se está decidiendo conforme
a Derecho; simplemente NM se impone dentro del sistema
y con arreglo al juego de jerarquías e interrelaciones de las
normas del sistema: NM vence o por superior o por especial,
pero vence como norma jurídica, aunque no esté legislada o
no lo esté con la precisión suficiente como para que se pueda
"leer" en parte alguna que esa solución que al caso se aplica
es exactamente la que para el caso NM predetermina.
Ahora preguntémonos si alguna norma, sea positiva sea
una norma moral-jurídica NM', podría vencer a NM y justi-
ficar que el juez hiciera una excepción a lo que para el caso
NM prescribe. El iusmoralismo dirá que no, que en modo
alguno, pues ello supondría entender que en ese estrato de
normas morales que son al tiempo jurídicas puede haber fal-
ta de armonía, puede haber antinomias no resolubles. Para
el iusmoralismo, las antinomias entre la normas morales que
son jurídicas no son más que antinomias prima facíe: con un
método adecuado se puede y se suele descubrir cuál es la
que objetivamente impera para cada ocasión, por lo que la
solución que para el caso ofrece la norma es la solución del
308 1
sistema, no la solución de una parte del sistema que se opone

hasta el final a otra parte del sistema mismo.
Si en lo anterior estamos en lo cierto, el formalismo en
este sentido se aplicará con mayor propiedad a los iusmo-
ralistas que a los iuspositivistas, pues son los primeros los
que no admiten excepciones al deber de que el juez aplique
la norma que venga al caso, teniendo en cuenta que cuál sea
esa norma aplicable lo dictará la relación interna de las nor-
mas dentro del sistema jurídico, de ese sistema jurídico en el
que se integran tanto las normas "positivas", es decir, crea-
das con arreglo a los procedimientos que a tal fin prevé el
mismo sistema, como las normas morales que están dentro
del sistema, aun cuando no hayan sido creadas y promul-
gadas por ninguno de esos procedimientos. Con la misma
naturalidad con que el positivista asume que es un asunto de
"lógica" interna del sistema jurídico el que la ley se imponga
al reglamento o la Constitución a la ley, en caso de conflicto,
también es parte de tal lógica "formal", para el iusmoralis-
ta, que la norma positiva, legal y hasta constitucional que
se enfrente con la norma moral-jurídica ceda ante ella, sea
derrotada por ella.
Vamos a explicarlo todavía de una manera más. Para el
positivista, cuando una norma del sistema jurídico es inapli-
cada por un juez y tal inaplicación no se justifica por la con-
currencia de otra norma que, según el juego de ese mismo
sistema, deba vencerla para el caso, aquella norma ha sido
derrotada, pero no porque la normas, todas y siempre, sean
jurídicamente derrotables, sino porque el juez mismo la derro-
tó, la derrotó al decidir inaplicarla porque dio prioridad a una
norma del (de su) sistema moral. Por el contrario, para el ius-
moralista esa aplicación no será un acto de autonomía moral
del juez, sino objetivo testimonio de que toda norma jurí-
dico-positiva es por naturaleza derrotable jurídicamente, ya
que (i) todas pueden en algún caso ser excepcionadas desde
la moral, y (ii) cuando así ocurre, la norma moral excepcio-
nadora se considera, por el iusmoralismo, parte del propio
sistema jurídico al que pertenece la norma derrotada. La de-
l 309
rrotabilidad de las normas jurídicas, tal como la entiende y la

suele explicar el iusmoralismo, es indicio del formalismo de
los iusmoralistas, por paradójico que esto suene.
Pero, aunque no sea más que incidentalmente, no pode-
mos dejar de mencionar que no es cierto que para el iusmora-
lista todas las normas jurídicas sean por su naturaleza derro-
tables, ya que en ese caso podrían ser todas excepcionadas
conforme a otras normas de mismo sistema. Las más altas
y fundamentales de aquellas normas morales que, según el
iusmoralista, son también jurídicas, son inderrotables10 por
definición. Así se aprecia, por ejemplo, cuando, en su teoría
de las normas iusfundamentales, Robert Alexy nos explica
que hay reglas de validez estricta, que son aquellas que ga-
nan en cualquier ponderación posible, aquellas que jamás
pueden ser derrotadas ni por una regla ordinaria ni por un
principio del mismo sistema11 •
Es el positivismo el que, en el fondo, admite la derro-
tabilidad de todas las normas jurídico positivas, bien por
otras normas jurídico-positivas que establezcan excepciones
(en cuyo caso la derrotabilidad no es propiamente tal), bien
porque cualquiera puede ser de hecho inaplicada por el juez
que decida atender antes que a ella a su propia conciencia y
asumir las consecuencias. Sólo que a la derrota de hecho el
positivista no la llama derrota de derecho, aunque sea derro-
ta del Derecho.
2. FORMALISMO Y VALIDEZ DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
En este apartado me referiré al debate sobre el formalis-

mo en lo referido a la validez de las normas. Abarcaré, entre-
10 Cfr. José María Sauca, "Cognoscitivismo y Rule of Law. Sobre los límites
del formalism", en María Cristina Redondo, José María Sauca, Perfecto
Andrés lbáñez, Estado de Derecho y decisiones judiciales, Madrid, Fun-
dación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, p. 55.
11 Cfr. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamenta/es, Madrid, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, trad. de C. Berna! Pulido,
pp. 67ss.
310 1
lazándolos, dos problemas aquí: la validez en general de una

norma y su validez como solución para un caso concreto. No es lo
mismo decir que la norma N no es válida, que es una norma
nula, que no forma parte del sistema jurídico o debe ser ex-
pulsada de ét que decir que N, cuya validez en general no se
cuestiona, no "vale" para este caso, aun cuando los hechos
del mismo caigan patentemente bajo ella. En esta segunda
ocasión lo que se quiere justificar es que para un caso C se
haga una excepción a N, excepción que no está justificada
por ninguna otra norma del mismo sistema positivo12, sino
por razón del carácter injusto o inmoral que resultaría de
aplicar Na C. Retomamos a este respecto el último punto
tratado en el apartado anterior, aunque lo haremos desde
una óptica algo distinta o con matices diferentes.
El eterno problema capital de la Teoría del Derecho es el
de cómo o en qué se diferencia una norma que forma parte
del Derecho de una norma que no es Derecho. Si no existe un
criterio delimitador y diferenciador de lo jurídico, carecemos
de base para afirmar de la norma N que es una norma jurí-
dica o que forma parte del sistema jurídico S, o de la norma
N' que no es jurídica, aunque sea norma moral o norma so-
cial de otro tipo. En Teoría del Derecho se suele decir que la
norma que forma parte de un sistema jurídico, por cumplir
los requisitos establecidos de pertenencia a ese conjunto de
normas así denominado, Derecho o sistema jurídico, es una
norma válida o que posee la nota de validez. No hace falta
dotar a ese concepto de una carga ontológica muy fuerte ni
imaginarse mundos del ser donde cada tipo de norma tenga
inmutables notas distintivas. Se trata de criterios de clasifica-
ción normativa cuya naturaleza puede ser puramente con-
vencional. Nada se opone a que podamos decir que del sis-
tema jurídico forman parte aquellas normas que la sociedad
"reconozca" como Derecho y no aquellas otras normas (mo-
12 Del modo como, por ejemplo, con arreglo al sistema actual, la eximente
de legítima defensa excepciona la norma que prescribe castigo para el
homicidio.
1 311
rales, sociales, hasta mandatos particulares) que la sociedad

no considere así, como parte del Derecho. Nada impide que
pensemos que Derecho es lo que la sociedad piensa o cree
como Derecho, en cuanto realidad normativa diferente de
otras normatividades, pero en ese caso habrá que ser capaz
de discernir cuáles son las condiciones que en la sociedad tal
o cual se aplican para atribuir esa calificación de jurídica a
una norma y para diferenciarla así de otras normas que no
son parte del sistema jurídico.
Aunque hay relación entre los dos ámbitos, no es lo mis-
mo que nos preguntemos qué caracteres atribuye la Teo-
ría del Derecho a una norma para tenerla por elemento del
sistema jurídico y qué caracteres rigen socialmente para tal
consideración de una norma como jurídica13 . Esto segundo
es una cuestión de mentalidades e imaginarios colectivos y
debería estudiarlo con su particular método la Sociología del
Derecho, caso de que la hubiere y se dedicara a temas de
interés. Aquí nos ocuparemos de los criterios de validez o ju-
ridicidad que se discuten en la Teoría del Derecho de nuestro
tiempo. Pero, antes, debemos explorar un poco más esos dos
ámbitos al hablar de la validez del Derecho, de los criterios
delimitadores acerca de lo que en un tiempo T y en un lugar
L sea Derecho, el vivencia! o sociológico y el teórico.
13 Para esta diferencia entre la perspectiva teórica sobre el Derecho y un

enfoque que atienda o bien a los datos sociales, puramente empíricos,
o bien a la mera descripción de la actividad judicial, así como para la di-
ferencia entre metodologías descriptivas y normativas de la decisión ju-
dicial, tal como antes la trazamos, es de interés el siguiente pasaje de B.
Leiter: "I shall argue that whereas Positivism is essentially a theory of law
-a theory, in part about what is distinctive in any society' s legal norm
(as opposed to e.g., its moral, aesthetic, and social norms)- Realism is
essentially a descriptive theory of adjudication, a theory what it is judges
really do when they decide cases. In defending their descrpitive theory
of adjudication, however, ir turns out that the Realism must presuppose
a theory of law, one that is, in fact, a kind of Positivism" (Brian Leiter;
"Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered", en B. Leiter, Naturali-
zing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Naturalism in
Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 60).
312 1
La pregunta decisiva es ésta: ¿puede haber partes del

Derecho independientes del reconocimiento social como tal,
como Derecho? En otras palabras, ¿puede ocurrir que una
norma14 sea Derecho, sea parte del Derecho, aun cuando en
una sociedad determinada en un tiempo T no se reconozca
dicha norma como Derecho, es decir, como parte del con-
junto normativo que esa sociedad tiene por Derecho? Expre-
sémoslo aún de una manera más. Pongamos que el conjun-
to de normas que en una sociedad dada y en un momento
determinado son consideradas o reconocidas como Derecho
tienen las propiedades definitorias o especificadoras P1, P 2
y P3. Hay una norma N que no posee ninguna de esas pro-
piedades y que no es vista con el estatuto de jurídica en esa
sociedad15 . ¿Puede N ser parte de ese Derecho o sistema jurí-
dico de tal sociedad en ese tiempo? La respuesta dependerá
de qué se entienda por "ser" Derecho.
Para empezar, parece claro que N no podrá ser Derecho
eficaz, si por eficacia entendemos aquella propiedad opera-
tiva de las normas que consiste en que son, como tales, obe-
decidas y aplicadas para la resolución de conflictos. Que en
una sociedad se aplique como Derecho una norma que no se
considera Derecho es, en términos generales, algo que suena
absurdo. Así que tendremos que la tesis que sostenga que N
es Derecho porque posee la propiedad PX, que no es ninguna
de esas propiedades P1, P 2 y P 3 que caracterizan las normas
entendidas como jurídicas en una sociedad S en un tiempo
T, tendrá que hacerse cargo del siguiente problema: habría
normas que son jurídicas aunque socialmente no se crea que
son tales y aunque, consecuentemente, no se cumplan y apli-
quen como tales. Tradicionalmente el iusnaturalismo ha de-
fendido la existencia de tales tipos de normas jurídicas, pre-
14 En el sentido más amplio posible de la expresión "norma".

15 Podríamos manejar otras versiones de la cuestión, por ejemplo refirien-
do ese "reconocimiento" no a la sociedad entera o como tal, sino a sus
funcionarios o jueces o gobernantes, etc. Pero creo que no es necesario
complicar más el asunto para lo que con este argumento pretendo ahora
resaltar.
1 313
cisamente las de derecho natural: son Derecho universal e

inmutablemente, aunque una sociedad dada aún no las haya
descubierto o las contradiga con las otras que considera jurí-
dicas y que, así, en ella están vigentes.
Tesis tales se enfrentan con dos problemas filosóficos
de gran envergadura: el ontológico (cómo son, qué tipo de
existencia tienen y donde están o habitan esas normas) y
el epistemológico (cómo podemos conocerlas con una mí-
nima certeza y sobreponiéndonos a la falsa conciencia o a
las sombras con que las oculta la sociedad empírica, con sus
normas operativas que hasta pueden contradecir esas otras
supraempíricas o necesariamente ideales).
Pero no nos interesa aquí y en este momento tratar los
muy manidos problemas del iusnaturalismo, sino reconducir
el asunto a las relaciones con el formalismo jurídico. Ahora
el tema es éste: esas posturas, que, para resumir y sintetizar,
llamaremos iusmoralistas, ¿son o no son, a su vez, forma-
listas? Defenderé que sí.¿Y es formalista el positivismo que
dice que Derecho es lo que en cada sociedad se reconozca
como Derecho? Vayamos por partes
2.1. ¿Es formalista el antiformalismo iusmoralista?

Naturalmente, todo dependerá de cómo definamos for-
malismo. Puesto que hablamos de formalismo en relación
con la validez de las normas jurídicas, el formalismo se pre-
dicará cuando tal validez dependa de una pauta o criterio
puramente formal. Pero, entonces, ¿qué significa formal?
Conforme al concepto que aquí manejaremos, se habla
de formalismo cuando el contenido del juicio no es casuísti-
co, sino basado en una pauta previa y establecida con carác-
ter general y abstracto; cuando la valoración no se hace caso
por caso y con libertad, forjando los criterios de valoración
exactamente para las concretas circunstancias de cada oca-
sión, sino que se aplican parámetros que agrupan casos con
elementos sustanciales coincidentes bajo soluciones comu-
nes. En relación con la decisión, sería formalista, en este sen-
314 1
tido, toda doctrina que propugne que las decisiones judicia-

les se guíen por o estén atadas a normas previas de carácter
general y abstracto, mientras que antiformalistas resultarían
las que proponen que la decisión se oriente siempre y nada
más que por la equidad16 o las que, al menos, combaten la
noción moderna de norma jurídica general y abstracta, como
entre los autores más conocidos hizo Michel Villey y entre
las corrientes iusmoralistas propone el llamado "realismo
clásico".
Supongamos que a usted se le pide que de un grupo de
diez personas selecciones a los tres más fuertes. Por tanto,
el criterio de selección ha de ser la fortaleza de cada uno de
los miembros de ese grupo. Caben dos situaciones a efectos
de calificar con precisión cómo será su selección, esa que a
usted se le solicita. Una, que le sean indicados unos criterios
o estándares de fortaleza, que usted deberá limitarse a apli-
car17. Entonces, usted tendrá que cotejar esos diez individuos
16 Como bien puntualiza Sunstein, "The real question is 'what degree of

formalism?', rather than 'formalist or not'. lt is hard to find anyone who
believes that canons of construction have no longer legitimate place in
interpretation, or who thinks that literal language should always be fol-
lowed, no matter how absurd and palpably unintended the outcome. No
antiformalist thinks that judges interpreting statutes should engage in
ad hoc balancing of ali relevant considerations. The real division is along
a continuum. One pole is represented by those who aspire to textually
driven, rule-bound, rule-announcingjudgments; the other is represented
by those who are quite willing to reject the text when it would produce
an unreasonable outcome, or when it is inconsistent with the legislative
history, or when it conflicts with policy judgments of certain kinds or sub-
stantive canons of construction" (Cass R. Sunstein, "Must Formalism be
Defended Empirically?", The University of Chicago Law Review, 33, 1999,
p. 640).
17 Al menos en lo que para usted sean comprensibles y claros dichos es-
tándares o pautas. Prescindiremos aquí ahora de los problemas de in-
terpretación que la formulación general de esos estándares pueda sus-
citar y trabajaremos con la idea de que puedan ser del todo o bastante
objetivos, como ocurriría, por ejemplo, si se dijera que, a los efectos de
la selección que se le pide, fuertes serán los que tengan más peso en
proporción a su estatura o un mayor índice de masa muscular.
1 315
con la pauta o estándar decisivo que se le ha dado, a fin de

comprobar, primero, quién posee la o las propiedades que
son determinantes de la fortaleza y, luego, quién las posee
en grado más alto.
La otra situación posible es que esa instrucción para que
escoja a los tres sujetos más fuertes no vaya acompañada de
ninguna regla que precise lo que por fortaleza de una perso-
na haya de entenderse, y pongamos que ni siquiera el con-
texto de esa instrucción nos sirve de mucha ayuda para des-
cartar o adoptar alternativas sobre a qué puede referirse, en
un ser humano, el calificativo de "fuerte". ¿Hablamos sólo
de fortaleza física? ¿Se incluye también la resistencia física o
se trata sólo de fuerza aplicada en un momento dado? Más
aún, ¿nos referimos nada más que a la fortaleza física o cuen-
ta igualmente la psíquica, la resistencia psicológica? Y así su-
cesivamente.
Llamemos a la primera situación, donde se cuenta con
reglas objetivas, situación A; a la otra, sin reglas de selección,
situación B. Conforme a la noción de formalismo que ahora
analizamos, si usted, en la situación A, aplica objetivamente
esas reglas que son dirimentes al margen del juicio suyo, de
usted, usted es formalista, procede de manera formalista. En
cambio, no se hará acreedor de tal calificación si usted ignora
esas reglas de selección que precisan qué ha de entenderse
por fortaleza a tales efectos, o si, aun sin desconocerlas del
todo, las filtra y las hace depender de su propio juicio18 • Por
ejemplo, para usted fuerte es ante todo el que es capaz de
resistir mejor las tentaciones más pecaminosas, y por eso no
elige del grupo en cuestión a los tres sujetos que reúnen en
mayor medida las propiedades mentadas por la pauta esta-
blecida, sino que a alguno lo elimina, para que entre otro que
posee en menor medida dichas características, pero que ha
18 No nos estamos refiriendo en este momento a la presencia de los juicios

del intérprete a la hora de elegir entre lo que propiamente son interpre-
taciones posibles del enunciado normativo, sino al hecho de excepcionar
la norma en lo que claramente es aplicable al caso en cuestión.
316 1
conseguido mantenerse impávido, impasible cual estatua,

ante los cuerpos oferentes de varias/ os modelos de alta cos-
tura y ante los platos más exquisitos de los restaurantes más
reputados.
Si todos hicieran como usted, cuando en casos así aplican
reglas como esas, que dan criterios generales con propósito
de proporcionar pautas objetivas y comunes, perdería todo
sentido y razón de ser la oferta de tales pautas. El antiforma-
lismo radical impediría la vida social porque descartaría las
reglas comunes y las elecciones previsibles. Sería una perfec-
ta pérdida de tiempo preguntarle a alguien la hora que es o
cómo se llama la capital de tal Estado o si hay serpientes en
ese bosque. Dependerá de lo que cada uno entienda o quiera
entender por bosque o por serpiente y de cómo desee o le
convenga interpretar las intenciones y la pregunta misma de
ese interlocutor.
Por consiguiente, el antiformalista, incluido el operador
jurídico antiformalista, es parásito del formalismo circun-
dante, del formalismo que domina en su medio. Así, una
aplicación antiformalista de las normas de esta Constitución
o de aquella ley presupone necesariamente que lo usual es
su aplicación formalista, esto es, aquiescente. Porque sin ese
formalismo imperante en el medio, el antiformalismo care-
cería de razón de ser, porque no habría ni Constitución ni ley
que aplicar formalista o antiformalistamente, ya que su falta
de vigencia las haría ociosas, prescindibles, y nadie se regiría
por ellas para nada. Ahora, por lo menos, los antiformalistas
jurídicos las invocan, a ellas apelan y con ellas en la mano
pleitean cuando sus reglas los favorecen en algún conflicto.
En otras palabras, el antiformalista "vive" de que el forma-
lismo sea la regla y no la excepción, ya que si esa proporción
se invirtiera a fin de darle la razón, su propio discurso no
tendría ya sentido.
Pero, de nuevo, evitemos la mezcla de temas y recorde-
mos que queríamos tomar en cuenta ahora el formalismo en
relación con las teorías sobre la validez de las normas. Una
teoría de la validez es formalista, en el sentido del significa-
! 317
do de formalismo que ahora estamos glosando, cuando el

juicio sobre la validez de una norma se hace depender de
la aplicación de criterios o pautas generales. Del conjunto
N 1 ... Nn de normas candidatas a ser jurídicas o que alguien
pretende tales, sólo lo serán las que posean las propiedades
P1 ... pn , igual que, en el ejemplo que hace un momento ma-
nejábamos, fuerte sólo lo será quien posea las propiedades
definitorias previamente sentadas como pauta o criterio de
selección. El juicio de validez jurídica no es más que un juicio
selectivo de ese tipo, que escoge, de entre las normas posi-
bles o concurrentes, aquellas que son jurídicas.
Siempre que una teoría diga que la validez de una norma
depende de que posea las propiedades p 1 ... Pn; sea cual sea el
contenido u origen de las mismas, esa teoría será formalista.
Antiformalista sólo resultaría aquella doctrina que sostuvie-
ra que la respuesta aquella pregunta es contingente en cada
caso, sin que de antemano sea posible fijar una mínima lista
de las propiedades de referencia mediante términos que ten-
gan mínimamente precisa su referencia.
En este sentido, las teorías positivistas son también for-
malistas, pero el asunto más interesante es el de si lo serán o
no las iusmoralistas. Debemos aplicar la distinción entre ius-
moralismo de pautas generales o generalizante y iusmora-
lismo de equidad o particularista, como antes ya se ha seña-
lado, pero aquí vamos a ocuparnos solamente del primero.
El iusmoralismo generalizante mantiene respecto de la
cuestión de la validez de las normas jurídico-positivas un
esquema de juicio del siguiente tipo: Las normas provenien-
tes de las instancias con capacidad legislativa reconocida son
Derecho cuando reúnen estos tres requisitos:
(i) cumplen las propiedades formales Pf1 ... pm (por ejemplo,
haber sido elaboradas por órgano competente y con arre-
glo al procedimiento debido);
(ii) cumplen la propiedad de no ser contradictorias o incom-
patibles con lo dispuesto en una norma de más alta jerar-
quía en ese sistemajurídico.
318 1
(iii) cumplen la propiedad de no ser contradictorias o incom-

patibles con una norma moral condicionante de tal vali-
dez jurídica de las normas19 •
Llamemos a las propiedades dirimentes según (i) pro-
piedades formales (pf), a las de (ii) propiedades sustantivas
(ps) y a las de (iii) propiedades morales (pm). Podemos, pues,
esquematizar así el juicio de validez que propone este ius-
moralismo generalizante:
Una norma positiva N es válida si tiene las propiedades forma-
les p1 ••• pn, la propiedad sustantiva ps y la propiedad moral pm.
Para una doctrina positivista estándar los criterios de va-
lidez son los dos primeros, por lo que su correspondiente
juicio de validez puede esquematizarse de este modo:
Las normas provenientes de las instancias con capacidad
legislativa reconocida son Derecho cuando reúnen estos dos
requisitos
(i) cumplen las propiedades formales pn ... Pfn (por ejemplo,
hacer sido elaboradas por órgano competente y con arre-
glo al procedimiento debido);
(ii) cumplen la propiedad de no ser contradictorias o incom-
patibles con lo dispuesto en una norma20 de más alta
jerarquía en ese sistema jurídico.
El esquema quedaría, por tanto, así:
Una norma N es válida si tiene las propiedades formales
p1 ••• pn y la propiedad sustantiva ps.
Vemos que la diferencia está en que la teoría positivista
:ho incluye el criterio (iii) de validez, sólo los dos primeros.
19 Como luego se verá, las propiedades de (ii) y de (iii) son reconducibles a

una sola, ya que el iusmoralismo coloca ciertas normas morales como las
de más alta jerarquía del sistema jurídico.
20 Una norma legislada, se ha de decir en realidad. Si no se pone esta con-
dición, no habría diferencia entre iuspositivismo y iusmoralismo, por la
razón apuntada en la nota anterior.
1 319
El mayor problema del positivismo está en la justificación

de la validez de la norma jerárquica más alta de su esquema,
la que se suele denominar Constitución. Son bien conocidas
las soluciones que, ante todo, Kelsen y Hart han propuesto
para esa dificultad interna del sistema. Para las teorías del
iusmoralismo generalizante, el problema más importante es
el del fundamento de validez de las normas morales que con-
dicionan la validez de las positivas conforme a (iii). Tienen
que presuponerse válidas en sí, pues si se hacen depender
de su origen en un legislador moral, ese iusmoralismo sería
formalista desde su mismo punto de partida. Además, si la
validez de esas normas morales que condicionan la validez
de las normas jurídicas dependiera de otras normas morales,
no haríamos más que trasladar el mismo problema un paso
atrás y habría que interrogarse acerca de la fuente de validez
de las normas morales últimas.
Acabamos de hablar de validez entremezclando esa pro-
piedad como propiedad de las normas jurídico-positivas y
como propiedad de las normas morales que condicionan la
de las normas jurídico-positivas. Pero, si asumimos, con el
iusmoralismo, que las normas morales que condicionan la
validez de las normas jurídico-positivas son también jurídi-
cas, por formar parte del sistema jurídico y/ o por esa función
de control de la validez de las otras normas de dicho sistema,
tenemos que, para el iusmoralismo generalizante, hay dos
versiones del sistema jurídico: el sistema jurídico-positivo,
compuesto por las normas provenientes del legislador esta-
blecido por el propio sistema jurídico (dicho así para simpli-
ficar) y el sistema jurídico en sentido lato, que abarca aquel
sistema jurídico-positivo y las normas de control de origen
moral, pero que, por esa función y por su superior jerarquía
frente a las positivas o legisladas, integran también el siste-
ma jurídico.
El iusmoralismo generalizante es, en su teoría de la vali-
dez, formalista en ese sentido descrito antes con el ejemplo
de la situación A a propósito de la selección de los indivi-
duos más fuertes de un grupo. Es formalista porque, al tiem-
320 1
po de seleccionar qué normas son jurídicas, emplea una pau-

ta general del tipo: son jurídicas las normas que posean la
propiedad de no contradecir con su contenido el contenido
de las normas morales Nm1 ... Nmn. Se trata de formalismo, en
el sentido que ahora estamos viendo, porque no dicen que el
juicio sobre la validez de una norma jurídico-positiva se di-
rima como juicio nada más que sobre esa norma individual
y utilizando parámetros ad hoc o para el caso, no generales,
sino al contrario: la pauta de validez es una pauta general,
como acabamos de ver y repetimos: la compatibilidad con
las normas Nm1 ... Nmn. Y esas mismas normas morales Nm1 ...
Nmn tienen ese carácter general y abstracto.
Y ello es así porque un iusmoralista mínimamente con-
gruente nunca dirá que una norma jurídico-positiva N es vá-
lida aun en el caso excepcional de que contradiga las normas
morales Nml ... Nmn.
En realidad, ¿desde dónde o desde qué excepcionan los
iusmoralistas la validez de las normas jurídico-positivas?
Desde la moral o desde algún sistema moral. Y han de ha-
cerlo presuponiendo que no se trata de una moral aleato-
ria, subjetivamente preferible o de dudosa validez (moral)
o racionalidad, pues en tal caso decaería todo fundamento
para su pretensión de ser doctrinas objetivas y verdaderas
de la validez. Pero el precio por ese carácter general de las
normas morales de control y por la validez objetiva que, en
tanto moral verdadera o racional, se les presupone es el del
formalismo.
Debe interesarnos explorar una analogía entre positivis-
mo y iusmoralismo generalizante que ha quedado expuesta
hace un momento. Veíamos que el positivismo21 condiciona
la validez de una norma jurídica a su compatibilidad, a la
ausencia de antinomia, con una norma superior del sistema
jurídico, mientras que el iusmoralismo generalizante la con-
diciona a ese requisito y, además, al de compatibilidad o au-
21 Al menos una vez superado, si es que está superado, el empeño de Kel-

sen por explicar los sistemas jurídicos como sistemas dinámicos puros.
1 321
sencia de antinomia con una norma moral o un conjunto de

ellas. ¿Opera este requisito de igual manera en el caso del
iuspositivismo y del iusmoralismo?
Para el positivismo, las relaciones entre las normas jurí-
dicas son relaciones lógico-semánticas. Entre dos normas hay
contradicción o antinomia cuando, para idéntico supuesto de
hecho, una y otra norma prevén consecuencias jurídicas in-
compatibles, tales como que, para las mismas circunstancias,
una prohiba una acción y otra la califique como obligatoria.
Lo que se requiere, pues, es que: a) tengamos los enunciados
de ambas normas; b) los interpretemos en lo concerniente a la
referencia de cada uno al conjunto de casos que son subsumi-
bles -después de esa interpretación que señala los significa-
dos posibles y elige uno de entre ellos- bajo el respectivo su-
puesto de hecho; c) interpretemos igualmente lo relativo a las
respectivas consecuencias jurídicas; d) resulte que los hechos
del caso en cuestión son subsumibles tanto bajo el supuesto
de una norma como bajo el supuesto de la otra (una vez ele-
gida la interpretación de ambas, en lo que fuera dudosa) y
que, por ser incompatibles las consecuencias jurídicas de una
y otra para sus supuestos (una vez elegida la interpretación
de la consecuencia jurídica de cada una, si hubiere lugar o
fuera necesario), nos hallamos ante una antinomia en toda
regla. Entonces entran en juego los criterios de resolución de
antinomias previstos en el sistema jurídico y, entre ellos y en
lo que aquí ahora importa, el jerárquico, a tenor del cual pre-
valecerá la norma más alta de esas dos en conflicto.
El iusmoralismo, en su versión actualmente más pujante
en nuestro país y los de nuestro entorno de cultura jurídica,
como es el neoconstitucionalismo, introduce algunas varian-
tes merecedoras de examen. Por una parte, se encuentra ante
el clásico obstáculo de cómo puede darse una contradicción
entre una norma positiva y plasmada en un enunciado y una
norma no dotada de un enunciado de esas características. Por
otra parte, busca una síntesis novedosa al entender que aque-
lla moral condicionadora de la validez ya no es supra o extra-
positiva, sino que es también parte del Derecho positivo por
322 1
hallarse positivada en la Constitución, aunque sea de modo

aparentemente muy equívoco, contradictorio y balbuciente.
La contradicción entre las normas jurídico-positivas y
las extra o suprapositivas no puede ser entre enunciados con
estructura normativa (como el de la clásica de supuesto de
hecho y consecuencia jurídica), sino entre un enunciado, el
de la norma jurídico-positiva, y un valor, sea éste o se llame
justicia, dignidad, bondad, caridad, templanza o cualquier
otro de ese calibre. Comencemos con un ejemplo que jurídi-
camente será poco relevante, pero que nos da un muy opor-
tuno distanciamiento analítico, el del valor belleza.
Imaginemos que en un país se organiza un concurso
de belleza, con regulación jurídica del mismo: condiciones
de participación, modo de designación del jurado, etc. Lo
esencial para nuestro asunto es si en esa reglamentación se
contiene o no enumeración de los atributos físicos, psíquicos
y/ o intelectuales que han de ponderarse en los candidatos,
así como algún tipo de escala de valor de los mismos. Ponga-
mos primeramente que no, que no se contempla regulación
expresa de este aspecto. En tal situación, el tribunal tendrá
que cotejar las características de cada candidato con el con-
cepto que cada miembro de tal tribunal tenga de belleza. Y
nosotros, aquí, conviene que nos preguntemos qué será eso
de la belleza. Un valor, sí, pero con qué propiedades o notas
definitorias que no sean puramente tautológicas (belleza es
la propiedad de ser bello) o vacías de cualquier contenido
tangible e intersubjetivamente compartido (v.gr.: belleza es
la propiedad que poseen los seres y objetos cuya contempla-
ción provoca delectación o intenso placer estético y/ o sen-
sual). Todos, los que integran ese imaginario jurado, y no-
sotros, sabemos qué es la belleza en cuanto propiedad positiva
predicada de una persona22 y estaremos de acuerdo en señalar
22 Esto es, sabemos qué significado tiene decir que algo o alguien es bello
o tiene belleza, en el sentido de que conocemos la función de tal predi-
cación, aun cuando discrepemos en los atributos que hacen a éste o a
aquél merecedores adecuados de la misma.
1 323
algunas personas que representan casos claros de personas

bellas, así como otras que representan casos claros de perso-
nas carentes de belleza, feas.
Pero esa afirmación que acabamos de hacer requiere
algunos matices adicionales. En primer lugar, hay que pre-
guntarse si dichos acuerdos responden a patrones culturales
geográfica e históricamente cambiantes, o si son universales
e intemporales. Cuando decimos, y decimos todos, que X es
bello, ¿lo decimos porque captamos el contenido ideal y ob-
jetivo de ese valor o propiedad belleza y lo cotejamos con los
atributos de X, resultando un balance positivo, o, por contra,
X nos parece bello a (casi) todos, aquí, por determinaciones
culturales, es decir, precisamente porque aquí y ahora X pa-
rece bello a todos?
Supongamos que la norma N, rectora de ese concurso de
belleza, dice que se deberá considerar tanto más bella una
persona cuanto mayores sean sus ojos. En aplicación correc-
ta de N, resulta ganadora del concurso la persona X. Es decir,
no cuestionamos, en el ejemplo, la aplicación de Na X y a los
demás concursantes. Pero alguien entiende que N no recoge
el parámetro mejor o más correcto de belleza, pues la caracte-
rística principal de la belleza personal no es el tamaño de los
ojos, sino la perfecta forma rectilínea de la nariz y su tamaño
proporcionado con el conjunto del rostro. En consecuencia,
puesto que al concurso concurría también un candidato, Y,
con una nariz perfecta a tenor de este último parámetro, aun-
que sus ojos eran considerablemente más pequeños que los
de X, se inaplica N aduciendo que el concurso es de belleza y
N no recoge los caracteres que mejor o más verdaderamente
expresan tal valor, el, en cuanto propiedad de una persona.
La pregunta que primeramente tenemos que plantear-
nos, llegados a este punto de nuestro ejemplo, es la siguiente:
si existe un patrón objetivo de belleza, si hay unos caracteres
definitorios de ese valor y que sean aplicables y mensurables
para la ordenación de personas por razón de su grado de po-
sesión de esos caracteres, o si, por el contrario, el predicar de
324 1
un ser humano la condición de bello depende enteramente

del gusto personal, subjetivo.
Parece que lo más razonable es una cierta salida por la
vía de en medio. Por una parte, quién en sus cabales podría
dudar de que Sofía Loren, Claudia Cardinale o A va Gadner
fueron personas de una belleza extrema, sublime. El mismo
acuerdo puede haber sobre la fealdad de otros personajes,
incluidos varios iusfilósofos. Ahora bien, y por seguir con
nuestra muestra, si esas tres beldades se presentasen a un
concurso de belleza en el que tuviera usted que votar discre-
cionalmente para darle el premio a una, ¿por cuál votaría?
Creo que por muy razonables que todos seamos y muy da-
dos al diálogo y a la búsqueda de consensos sobre el fondo
de los debates, no nos pondríamos de acuerdo.
De ser cierto todo lo dicho en el párrafo anterior, resulta
que sí compartimos un cierto concepto de belleza, que nos
permite concordar al clasificar a muchas personas como
ejemplos claros de fealdad o hermosura, pero ese canon vi-
gente no es suficientemente preciso para hacer una escala
exacta en la que cualquier candidato se ubique antes o des-
pués que otro. Es decir, no sirve para resolver los casos difíci-
les, los conflictos bien argumentados. Pero en este momento
nos interesa otro asunto, el de la validez.
Permítase solamente, de pasada, la siguiente observación
elemental. Si no existieran pautas generales o, en nombre del
antiformalismo, rigiera una llamada a su desconocimiento
en caso de desacuerdo del aplicador sobre su contenido o
sus consecuencias para el caso, cuando -por seguir con el
ejemplo- se organiza un concurso de belleza, carecería com-
pletamente de sentido estipular normas para su aplicación
por el jurado, pues la decisión no dependería en nada de las
normas 23, sino de los concretos integrantes del jurado; con lo
23 Si el llamado a aplicar la norma sólo se atiene a ella cuando está de

acuerdo con el resultado que de ahí sale, en realidad no aplica la norma
como patrón decisorio, sino su conciencia, su patrón personal. Cuando
hay coincidencia en el resultado entre la norma general externa al aplica-
1 325
cuat lo decisivo no es la regulación del concurso, sino la elec-

ción de los jurados. Por otro lado, si las normas, por sí, pu-
dieran ser para todo caso suficientemente claras y dirimen-
tes, sin márgenes para la interpretación y la duda, la decisión
no dependería en nada de jueces y jurados y estos serían ple-
namente intercambiables y hasta prescindibles, ya que cual-
quier persona con uso de razón y adecuada comprensión
lingüística podría aplicar esas normas tan transparentes: las
meras subsunciones están al alcance de cualquiera.
Como en este momento estamos hablando de la relación
entre valores y validez de las normas jurídicas, retornemos a
aquella norma N que pone como suprema pauta de belleza
el tamaño de los ojos y no la perfección y proporción de la
nariz, como algunos preferirían. ¿ Cabe, tiene sentido procla-
mar que N no es norma jurídicamente válida por oponerse
su contenido al verdadero contenido o ser del valor belle-
za? El legislador24 autor de N ha tomado una de las opciones
posibles con arreglo a los estándares de belleza socialmente
vigentes en este tiempo. Declarar la invalidez de N equiva-
le a sustituir la opción del legislador por la opción perso-
nal de quien hace dicha declaración. ¿Qué tipo de razones
pueden dar una justificación de esa sustitución del legislador
por uno mismo? Si se trata de cuestiones de conveniencia
(es mejor para la marcha del país o para que tengamos más
posibilidades en el concurso de miss universo que tomemos
en cuenta el patrón de belleza A en lugar del B), no parece
que sea fácilmente demostrable la superior condición de tal
o cual sujeto particular sobre el criterio o la preferencia del
legislador. Si se trata de cuestión de gusto subjetivo, queda
descartada la legitimidad de aquella sustitución del legisla-
dor, salvo que se demuestre que (i) la sociedad está jerarqui-
dor y su "norma" personal, simplemente parece prioridad de la primera

lo que es mera consecuencia de la prioridad de la segunda.
24 Cuando hablemos del legislador aquí, nos estaremos refiriendo siempre
a un legislador democrático, aunque sea imperfectamente democrático,
es decir, propio de una democracia que no funcione exactamente según
los estándares teóricos perfectos o ideales de democracia.
326 1
zada por grupos por razón del gusto, de manera que unas
personas o grupos tienen un gusto superior a las otras, (ii) las
de gusto superior tienen un derecho "natural" o con algún
tipo de evidencia a imponer su criterio a los demás grupos,
a los de gusto inferior, y (iii) el legislador ha tomado una op-
ción propia de los "inferiores".
Así pues, la declaración de que N es inválida porque no
recoge el auténtico o mejor contenido del valor belleza y, por
tanto, no resuelve todos los casos posibles conforme a la me-
jor aplicación de ese valor, implica, si en verdad se pretende
legítima y no asume su autor que se trata de impostura o
mera lucha por ver quién manda más: 1) que el valor belleza
tiene un contenido objetivo y preciso; 2) que hay sujetos que
pueden conocer esos contenidos objetivos y precisos del va-
lor; y 3) que esos sujetos están, por su superior conocimiento
del valor o los valores, legitimados por definición para en-
mendar al legislador, incluso al legislador más democrático.
Tres posibles discrepancias u objeciones debemos tocar
en este instante: la de qué pasaría si el legislador fuera dic-
tatorial, tiránico, no democrático, la del constructivismo y la
de qué ocurriría si el valor belleza se hallara consagrado en
la Constitución como valor supremo de ese ordenamiento e
inspirador de todo él. Vayamos con ellas.
2.2. ¿Y si la norma proviene de un dictador?

Si el legislador fuera un dictador, podría estar política y
moralmente muy justificado, más justificado de lo que pue-
da estarlo en otros casos, que se resistieran sus normas y que
se intentara o tenerlas por nulas o hacer un uso alternativo
de las mismas. Cuando es un dictador el que legisla, es la
preferencia personal de uno solo25 lo que como ley se consti-
tuye. Si fue él el autor o inspirador incuestionado de N, ha-
brá puesto en ella su particular concepción de la belleza o su
25 Unido, si acaso, a su camarilla o corte de cobistas, pero este detalle da

igual en estos momentos.
1 327
peculiar gusto en ese tema. Tal vez N dice que es tanto más
bella una persona cuantos más pelos tiene en las piernas.
Los dictadores suelen cultivar extrañas perversiones. Pero,
entonces, si queremos atacar la legitimidad o incluso la vali-
dez de N, ¿qué aduciremos? ¿Que N es incompatible con el
contenido objetivo y real de la belleza o que N es dictatorial,
ilegítima por no democrática?
Si yo alego lo primero, que N es inválida por ser su con-
tenido inconciliable con la verdadera belleza, me estoy con-
traponiendo yo al dictador, estoy oponiendo mi idea de ese
valor a la idea de ese autor de N. ¿Con qué autoridad? La
única diferencia entre él y yo será el poder. Desde idéntica
convicción, probablemente, de que cada uno posee las cla-
ves de lo que de verdad significa la belleza, hay uno, él, que
puede imponer su idea, y hay otro, yo, al que sólo le queda
el recurso de decir que el otro se equivoca y que, por tanto,
no vale N; pues, para valer, N debería adoptar mi idea de lo
bello.
Así que para que el crítico de la norma del dictador no se
"iguale" a él en ese sentido, su crítica ha de ser no de la validez
de la norma por razón de su contenido, sino de la ilegitimidad de la
misma por razón de su origen, su origen dictatorial, antidemo-
crático, precisamente. Pero, entonces, primero, la ilegitimidad
no es invalidez y, segundo, la razón de la ilegitimidad no es
que el contenido de N no sea conciliable con el contenido
real y objetivo, verdadero, del valor en cuestión, sino que es
una razón formal: es la idea que de tal contenido tiene uno, el
dictador, en lugar de ser la idea que de ese valor tiene o po-
dría tener la mayoría social representada democráticamente
en el órgano legislativo. Es una razón, por tanto, no sustan-
tiva, sino formal26.
26 Expresémoslo de otra manera: cuando un sujeto dice que la norma N,

creada por un tirano, no es Derecho porque es injusta, ¿dicha injusticia
se debe al contraste con lo que demanda materialmente la justicia o a
que no ha sido pruducida por un procedimiento democrático? Tenemos
que preguntarle a ese sujeto lo siguiente: si estuviera en su mano impo-
ner, como jurídicamente vinculante para todos, una norma N' que fuera
328 1
2.3. Los tejemanejes del constructivismo

Esta objeción tiende hoy el antiformalista a responderla
mediante el recurso al tan manido constructivismo. En es-
quema, el constructivista es aquel que viene a sostener que,
en cualquier sociedad madura y con auténtica democracia
deliberativa, la mayoría, o -idealmente- todos, coincidiría
en otorgar a cada valor moral el mismo contenido: concre-
tamente el que yo, constructivista, le asigno. Es decir, deli-
berando en libertad, con suficiente información, con impar-
cialidad y con buen respeto a las reglas de la argumentación
racional, todos llegarían, para cada norma o cada caso, a las
mismas conclusiones a las que yo llego por mi cuenta y sin
deliberar con nadie. Pues nunca se ha visto un constructivis-
11
ta que formule un enunciado como éste: yo, en tal asunto de
razón práctica, me inclino o prefiero o estimo más racional la tesis
T, pero admito que puede tener más razón este legislador o aquel
juez al preferir la tesis T', ya que seguramente ahí ha tenido lugar
un proceso reflexivo y deliberativo más puro que el acaecido en mí
mera conciencia". Jamás se ve un razonamiento así entre los
constructivistas. Al contrario, su idea es que si los otros no
han llegado a la conclusión de él, es porque no han reflexio-
nado con la imparcialidad que deben ni deliberado con la
ecuanimidad necesaria27; es porque los otros no se ponen en
el lugar del otro: el mío.
en esa materia justa sin tacha, ¿Ja dictaría usted, aun cuando la mayoría
social discrepara de ella y a ella se opusiera a través de sus representan-
tes democráticos? Si ese sujeto responde que sí, es un déspota más, en
potencia, pero no ha tenido suerte de hacerse con el poder o no ha lle-
gado todavía su hora. Si responde que simplemente sometería su norma
al debate social, la defendería con los mejores argumentos que pudiera
y se plegaría al veredicto libre de la mayoría sin poner en duda ni la le-
gitimidad ni la validez de la norma resultante de tal mayoría, sea la suya
o sea otra, no hay peligro, estaremos ante un demócrata que tiene su
propia concepción de lo justo, como corresponde a un ser humano con
criterio y personalidad, pero no tan soberbio como para pensarse supe-
rior a los otros.
27 Vid, más ampliamente, Juan Antonio García Amado, "Principios, reglas y
otros misteriosos pobladores del mundo jurídico. Un análisis (parcial) de
1 329
Permítaseme explicar lo del constructivismo todavía de

otra forma más. Las éticas constructivistas parten de que
nuestros concretos juicios en el campo de la razón práctica
pueden y suelen estar viciados por nuestra inevitable inser-
ción en el II mundo de la vida" (determinaciones culturales,
sociales, prejuicios compartidos ... ) y en un entramado de in-
tereses puramente personales, todo lo cual nos determina de
manera consciente o, sobre todo, inconsciente. Es decir que
cuando yo afirmo "X es justo", y aunque lo haga con la pre-
tensión y el convencimiento de que tal afirmación es racional
y de que es racional también la reflexión mía que está en la
base, yo seguramente estoy expresando con ese juicio lo que
es el producto de mi concreta socialización, de las pautas cul-
turales de esta sociedad en la que vivo e, incluso, de mis inte-
reses, temperamento e inclinaciones puramente personales.
Esto, según el constructivismo moral, no ocurriría así si los
individuos fuéramos capaces de razonar con prescindencia
total de tales condicionamientos sociales y personales, nada
más que en cuanto seres humanos genéricos dotados de una
razón no desfigurada por esas "contaminaciones". Así que
se propone el siguiente experimento: si somos capaces de
imaginar cómo razonaría y a qué conclusiones llegaría, en
estas materias de razón práctica (moral, Derecho, política ... ),
un sujeto perfectamente imparcial y no dirigido por prejui-
cios como aquellos, estaremos reconociendo que eso que
pensamos que diría un sujeto imparcial es, por una parte,
lo que sostendría cualquier sujeto imparcial, por lo que los
acuerdos, incluso unánimes, entre individuos imparciales
serían posibles; y, por otra parte, tendremos que admitir
que eso que pensamos que pensarían los imparciales es lo
verdadera y objetivamente racional, y no lo que opinamos
nosotros cuando razonamos tal como somos, condicionados,
prejuiciosos y, en consecuencia, no imparciales. Y entonces
el constructivista hace su salto y dice: pues ya está, puesto
la Teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy", en Pablo Bo-

norino (ed.), Teoría del Derecho y decisión judicial, Madrid, Bubok, 2010,
pp. 337ss.
330 1
que estoy seriamente convencido de que mi afirmación "X es

justo" es la misma que sería objeto del acuerdo entre sujetos
razonadores plenamente imparciales y por tanto en pleno
1 1
ejercicio de una razón práctica no manchada de prejuicio 1

1
puedo decir que esto que pienso yo (que "X es justd es per- )
fectamente racionat aun cuando lo haya pensado yo y no

conste que se haya reunido aquella asamblea hipotética de
imparciales llámese auditorio universal, comunidad ideal
1
de diálogo o situación originaria bajo el velo de ignorancia.

Lo que nunca hemos visto hacer a un constructivista es
11
afirmar "X es justo y añadir luego que eso es lo que le pare-
ce a éL que es un sujeto inserto en su horizonte social y per-
sonal particular y que vaya usted a saber si creería lo mismo
1
un individuo sin prejuicios ni influencias sociales1 culturales

y contextuales. Por eso el constructivismo gusta a tantos que
piensan entre sí distinto: porque a todos les parece que les
refuerza sus razones que deberían ser las razones de todos si
1
la gente fuera como es debido. No compromete a nada más

que a estar de acuerdo con uno mismo en que uno mismo
tiene razón. Es un buen respaldo de la autoestima.
Lo que venimos manteniendo se podría poner a prueba
a base de introducir un ejemplo distinto en la legislación dic-
tatorial. Supóngase que la norma N del tirano reza que en
los concursos de belleza humana se computará como mérito
mayor el grado de estrabismo de modo que a más estrábi-
1
co el candidato más alta puntuación merecerá. ¿Seguiremos

1
manteniendo que se puede discutir la legitimidad de N por

no tener un origen democrático pero no su validez por razón
1
de su muy contraintuitivo contenido? ¿Realmente alguien en

sus cabales puede ver belleza superior en el estrabismo? Sí.
Con ayuda de historiadores y antropólogos seguro que po-
dríamos dar con alguna cultura pasada o remota en la que
los estrábicos son vistos como el summum de la guapura.
Por las mismas en ciertas sociedades se desea a los que lle-
1
van la nariz atravesada por un palo1 las orejas estiradas con

pesos o el labio inferior ampliado por una placa redonda de
madera. No existe un patrón universal y ahistórico de belle-
1 331
za, salvo que nos pongamos contrafácticos a base de sostener

que lo verdadero sólo es lo nuestro y que todos los demás
yerran y han errado siempre.
Pero se podrá decir que aquí y ahora nadie -o casi- com-
parte ese canon de belleza del dictador filoestrábico y que,
por consiguiente, no puede ser válida la norma, por lo que
supone de atentado patente contra el valor belleza, pues no
olvidemos que para el iusmoralismo las normas del Derecho
no pueden oponerse a los valores rectores del mundo y de la
vida. Tenemos que hacer algunas consideraciones sobre este
argumento.
Para empezar, se ha dado un salto excesivo, no justifica-
do. A partir del mero hecho de que aquí y ahora nadie, o casi,
comparta ese criterio de belleza, no se puede concluir que
tengamos prueba de que N se opone al contenido objetivo
del valor belleza. No, a lo que N se opone es al contenido
subjetivo del valor belleza para la mayoría, a la idea socíal-
mente dominante de belleza, aquí y ahora. Esa incompatibili-
dad entre la percepción social de tal valor y la plasmación de
ese valor en N por obra del tirano, que aplica a la legislación
su gusto personal extraño o único, puede suponer un proble-
ma para ese legislador, pero en términos prácticos, porque le
resultará más difícil hacer cumplir N, al menos mientras no
sea capaz de utilizar medios ideológicos, de manipulación
de conciencias, para lograr que cambie el sentir social domi-
nante sobre la belleza28 . Pero, si somos demócratas, no tene-
mos por qué confundir legitimidad con eficacia ni con vali-
dez. La razón para resistirse a N en este caso no es ni que N
tenga dificultades para ser eficaz, por contravenir los valores
dominantes, ni que N tenga o no defectos "formales" que la
puedan formalmente invalidar. La razón para oponerse a N
28 Al fin y al cabo, muchas tiranías consiguen apoyo de facto para sus gober-
nantes y sus normas a base de imponer un determinado sistema valorati-
vo como verdadero y único posible. No olvidemos que, por ejemplo, bajo
Franco la mayoría social compartía, sin cuestionarlos en lo más mínimo,
los valores morales del catolicismo de ese Estado confesional, valores
impuestos con manipulación, coacción y violencia.
332 1
está en que no es fruto de lo que la sociedad colectivamente

decida, a través de procedimientos de deliberación libre, elec-
ción de representantes y aplicación del sistema de mayorías,
sino que nace de la voluntad de uno solo, que está convencido
de que tiene razón y de que se halla en posesión de la ver-
dad. El problema es de legitimidad, no de validez.
La validez y la legitimidad respectivas de N serían exac-
tamente las mismas si, proviniendo del mismo legislador,
fuera acorde en su contenido con la idea de belleza social-
mente dominante. Lo que legitima o deslegitima una norma no
es lo que la norma dice, sino esto otro: quién y cómo la ha hecho.
Y esto son pautas formales. Un constructivista convertido
en dictador y convencido de que su legislación la aprobaría
una comunidad de humanos imparciales, aunque la rechace
esta lamentable sociedad de descarriados, pariría normas ju-
rídicas igual de válidas, pero idénticamente ilegítimas. Y no
perdamos de vista que la razón moral y política más acepta-
ble para oponerse a las normas jurídicas, para pelear por su
cambio o mejora y hasta para arriesgarse personalmente con
su desobediencia o con la insumisión ante las mismas, no
está en que las normas digan sustantivamente esto o aquello,
sino en que no son normas nuestras, sino de alguien que se nos im-
pone con pretensiones de ser y de saber más que nosotros. Un nazi
o un estalinista que desobedezca una norma jurídica alegan-
do su invalidez por razón de la inmoralidad de esa norma
no es alguien que nos merezca ningún respeto, aunque haga
lo que tantos iusmoralistas que son buenas personas. La di-
ferencia decisiva está en que un nazi o un estalinista nunca
dirán seriamente que una norma no merece ser obedecida si
su génesis no es suficientemente democrática. Pero cuando
uno es demócrata, tampoco puede tachar de inválida una norma por
opuesta a un valor moral, por muy evidente que a uno le parezca el
contenido del ese valor y aunque piense que lo darían por bueno los
reunidos a la sombra de los cocoteros en la comunidad ideal de diá-
logo o en la situación originaria y bajo ese velo de ignorancia
que sólo nos tapa un ojo: el de la autocrítica y el escepticismo
o la sospecha hasta con las propias convicciones.
1 333
2.4. ¿Y si son valores constitucionales?

A estas alturas, el sufrido lector ya tendrá más que cla-
ro que lo que en nuestro ejemplo aplicamos a la belleza, en
tanto que valor, lo podríamos predicar de pe a pa devalo-
res como la justicia o la dignidad, esos que son cimiento del
pensamiento iusmoralista de todos los tiempos y de ahora
mismo. Pero, para que se aprecie mejor lo peculiar del ius-
moralismo actual, denominado a veces neoconstitucionalis-
mo, hemos de añadir un detalle. Lo haremos a base de jugar
un rato más con el valor belleza y dejando que el lector haga
las traducciones oportunas. De esta manera conseguimos un
cierto distanciamiento que ayuda al análisis.
¿Qué pasaría si la belleza estuviera recogida en la Consti-
tución como valor superior o principio principalísimo, de la
misma manera que ahora suelen aparecer la justicia o la dig-
nidad, entre otros? La belleza se habría convertido en patrón
de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales y,
por tanto, en parámetro de validez de dichas normas. Los
modos posibles de declarar tal inconstitucionalidad/ invali-
dez dependerían de las concretas previsiones que al efecto se
contuvieran en la propia Constitución y en las normas que
formen parte de ese bloque de constitucionalidad.
Si, con arreglo al entendimiento establecido en nuestra
cultura jurídica, una norma inferior, en la jerarquía del siste-
ma, es contraria a, antinómica con, una norma superior, en la
jerarquía del sistema, dicha norma inferior será inválida29 • La
ordenación jerárquica de (los tipos de) las normas del siste-
ma jurídico es otro dato tan formal como fundamental, pues
sin él faltaría una pauta crucial para resolver las antinomias
dentro del sistema; por ejemplo, si una norma reglamenta-
ria contradice una norma constitucional, podría declararse
29 Lo que quiere decir que podrá o deberá declararse esa su nulidad, inva-
lidez, cuando se cumplan las condiciones de legitimación, competencia
y procedimiento que el propio sistema siente a ese propósito. Pero no
interesa aquí, en este instante, complicarse con estas precisiones, por lo
demás obvias.
334 1
la nulidad de la una o de la otra, indistintamente, o según

otros criterios de ordenación, como el de la importancia que
el operador les asigne respectivamente. Un reglamento, mis-
mamente, podría reformar la Constitución sin más. Además,
sin jerarquía de normas tampoco cabría jerarquía u orden de
los órganos y las instituciones30, y usted y yo podríamos, con
un simple contrato, dejar sin efecto, al menos para nosotros,
una norma legal imperativa; por ejemplo, una que establezca
las condiciones de validez de los contratos.
Demos, pues, por sentado el funcionamiento del orden
jerárquico de las normas en un sistema jurídico SJ, y el con-
siguiente modo de solucionar las antinomias entre norma
superior e inferior. Pensemos, seguidamente, que hubiera en
la Constitución de SJ un precepto (N) que dijera así, exacta-
mente así:
11
N: Supremo valor de este ordenamiento jurídico es O, y
no será válida ninguna norma infraconstitucional que a O
se oponga".
¿Qué normas infraconstitucionales podríamos -o po-
drían los órganos para ello competentes y siguiendo el pro-
cedimiento debido- declarar nulas por oponerse a "O"? To-
das o ninguna, según se mire. Pues la expresión "O", como
30 Como nos recuerda Frederick Schauer, "the debate about formalism

in constitutional law is not only a debate about empowering or disem-
powering judges but is also one about empowering or disempowering
presidents, generals, admirals, sergeants, cabinet officials, members of
Congress, regulators, bureaucrats, city coucilors, and police officers"
(Frederick Schauer, "Formalism: Legal, Constitutional, Judicial", en: Keith
E. Whittington, R. Daniel Kelemen, Gregory A. Caldeira (ed.), Th Oxford
Handbook of Law and Polítics, Oxford, Oxford University Press, 2008, p.
434). Y en su trabajo "A Critica! Guide to Vehicles in the Park" (New York
University Law Review, vol. 83, 2008, p. 1128-1129) nos dice este mismo
autor que "sometimes the language of a rule generates a bad result, and
sometimes we have to live with that bad resultas the price to .be paid
for refusing to empower judges or bureaucrats or police officers with the
authority to modify the language of a rule in the service of what they
think, perhaps mistakenly, is the best outcome. This is the argument for
a plausible formalism".
1 335
tal, carece de cualquier contenido semántico, no tiene refe-

rencia, salvo que el signo que representa esa letra griega, la
omega. La presencia de N en la Constitución podría ser vista
de tres maneras:
a) Como norma fallida o absurda, como norma carente de
contenido normativo real y que, por consiguiente, no
puede admitir ninguna aplicación ni operar como pauta
de control de constitucionalidad de norma ninguna de
SJ.
b) Como norma de contenido absolutamente indetermina-
do, pero que, por lo mismo, faculta al intérprete para apli-
car pautas enteramente subjetivas y discrecionales que la
rellenen; se trataría de una norma que habilita para que
los órganos de control se empleen con libertad a la hora
de eliminar de SJ las normas infraconstitucionales que no
resulten de su gusto o les parezcan inconvenientes por
cualquier razón; sería una norma-comodín para la decla-
ración de inconstitucionalidad.
c) Como norma que remite a contenidos materiales obje-
tivos y por sí mismos subsistentes, fundamentalmente
contenidos morales, valores. Remite a ellos sin mencio-
narlos por su nombre, y con esa aparente habilitación en
blanco simplemente da lugar a que los órganos deciso-
rios en el control de constitucionalidad puedan hacer va-
ler cualquier atentado legal contra los valores morales (o
estéticos, o económicos, o políticos, o religiosos ..., los que
queramos) sin tener que embarcarse en ociosas disquisi-
ciones semánticas y en estériles nominalismos.
Este último sería el planteamiento antiformalista por an-
tonomasia. Al fin y al cabo, para el antiformalismo lo esen-
cial, tanto a la hora de decretar la validez de las normas jurí-
dicas como a la de aplicarlas, no es el significado lingüístico,
la semántica, la referencia, idioma en mano, de una determi-
nada expresión o un cierto enunciado, sino que lo que más
importa es que se haga el debido homenaje, en tales decisio-
nes, a los valores que para ellas concurran, empezando por
336 1
el mandato de hacer justicia por encima de "vacíos formalis-

mos". Pues problema resuelto, basta meter en cada constitu-
ción una expresión como la de N.
Ahora hagamos una segunda versión, modificada, de N.
Llamémosla N':
N': "Supremo valor de este ordenamiento jurídico es la
justicia, y no será válida ninguna norma infraconstitucio-
nal que a la justicia se oponga"
¿Qué normas infraconstitucionales podrían ser declara-
das inválidas por oponerse a la justicia? Todas o ninguna,
según se mire. Depende de cuán firme sea, en el operador
jurídico de turno, su convicción de que lo que él piensa o cree
que puede averiguar, con una buena reflexión, que es jus-
to se corresponde con el contenido objetivo y verdadero de
la justicia. Cuanto mayor sea un convencimiento así, tantas
más normas se declararán inconstitucionales por injustas, y
con la conciencia tranquila y la seguridad de estar aplican-
do Derecho auténtico, y del más profundo, y la Constitución
misma en su más íntima esencia. Se puede hacer de esa gui-
sa con sumo gusto, pues jamás ese operador jurídico va a
sufrir desgarro moral: nunca fallará contra sus convicciones
morales; es decir, en la idea de que una cosa es lo que tenga
por justo él y otra la justicia objetiva que, como valor supre-
mo, la Constitución expresamente acoge. Si la norma legal
se enfrenta a mi concepción de lo justo, peor para la norma
legal, pues será inconstitucional por contraria al valor cons-
titucional de la justicia. Porque va de suyo que no voy yo a
pensar que mantengo posiciones morales erróneas, ya que,
de creerlo así, las rectificaría de inmediato, para que la justi-
cia mía no discrepara de la justicia verdadera, para que mis
elecciones morales volvieran a ser las correctas. Con lo que el
juez de los juicios jurídicos de aplicación de la norma jurídica
de justicia será siempre mi conciencia, tenida por conciencia
cognoscente de lo verdadero, eso sí. Una suerte y una gran
tranquilidad para el espíritu en estos tiempos de pluralismos
disolventes y de multiculturalismos enigmáticos.
1 337
A la inversa, cuanto menor sea el convencimiento de que

la justicia exista objetivamente como valor con contenidos
predeterminados, preestablecidos, y/ o de que resulte posi-
ble conocer con objetividad los contenidos objetivos y racio-
nales de lo justo, tanto menor será la tendencia -al menos
entre escépticos mínimamente honestos- a anular o inaplicar
normas por antinómicas con ese valor.
Así que tenemos, aun en esta versión de N', las mismas
tres posibles actitudes que vimos a propósito de N:
a) Unos piensan que ese término, "justicia", es demasiado
indeterminado o dependiente de consideraciones entera-
mente personales, como para que pueda y deba ser pro-
piamente utilizado en el control de constitucionalidad.
Bajo esta óptica, no serían muy distintos los efectos de
aplicar No N' a tal propósito. Se temen las consecuencias
disolventes y de inseguridad de un judicialismo extre-
mo, como el que propiciarían tanto N como N', tomadas
a pecho como pautas de control. El positivismo normati-
vista suele andar por estos lados.
b) Otros comparten ese escepticismo semántico, pero hacen
de la necesidad virtud y o bien ven ventajas en tanta in-
determinación que aumenta desmesuradamente la dis-
crecionalidad judicial, a fin de que el juez ponga orden
donde el legislador no suele hacerlo, o bien, con un es-
cepticismo extremo, piensan que no hay más cera que la
que arde y que siempre, en todo caso y con toda norma
es el juez el que tiene la sartén por el mango y en toda
ocasión hará de su capa un sayo, diga la norma "justicia"
o diga "treinta y tres". El realismo jurídico acostumbraba
a transitar por estas veredas.
c) Otros se sentírán reconfortados porque el Derecho men-
cione expresamente las partes suyas que más cuentan e
importan, los valores morales, y ante todo y sobre todo, el
de justicia. Aunque no fuera expresamente mencionado,
ya estaría ahí, presente en el trasfondo de todo sistema
de normas jurídicas que verdaderamente sea un sistema
338 1
de Derecho y no de arbitrariedad y abuso. Pero la ventaja

de esa mención expresa1 dicen los iusmoralistas1 es que
así ya no nos podrán llamar iusnaturalistas. Ya somos
II
igual de positivistas" que los otros1pues no necesitamos
salirnos del Derecho positivo y positivado para sostener
que la parte primera y principal de cualquier sistema de
normas jurídicas válidas es la parte moral. Ahora1con la
moral constitucionalizada1ya no pueden caber dudas.
Y entonces1 ahí1 es cuando los iusmoralistas se hacen forma-
listas extremos.
Llegamos por fin a lo que más nos interesa y justifique-
mos nuestra afirmación de hace un instante: ¿por qué serían
formalistas extremos los iusmoralistas mencionados un par
de veces en c)? Respuesta: porque no admiten excepciones para
II
la validez de las normas que pasan el filtro de su" sistema ni ex-
1
cepciones para su aplicación a los casos. Ese iusmoralismo que

hemos denominado iusmoralismo generalizante no es ca-
suístico1 sino que entiende que existen una serie de normas
contenidas en o desprendidas de valores de alcance generat
y que cuando una norma o una decisión son acordes con o
vienen exigidos por una de esas normas que son válidas por
conformes con ese contenido axiológico1 no cabe excepción
ninguna. Sí pueden excepcionare unas a otras1 mediante un
mecanismo que no es de verdadera excepción1 sino de mu-
tuo acomodo o recíproca delimitación del alcance de cada
una de esas normas-valores. Que ese acomodo o delimita-
ción tenga lugar caso por caso no hace casuístico el sistema1
dado que con la reflexión o ponderación caso por caso1cono-
II
cemos hasta dónde alcanza objetivamente y en su valor" o
peso cada una de esas normas de contenido preestablecido;
pero no fijamos1 nosotros1 tales alcances respectivos1 sino
que los averiguamos. Y los averiguamos gracias al empleo
de los métodos apropiados para tal propósito1 que pueden
ser los generales de la razón práctica 0 en ciertos conflictos
1
especiales1el particular de la ponderación.

El iusmoralista admite1 por supuesto1 que1 desde ese es-
trato superior de juridicidad que son los valores morales1
1 339
una norma se invalide o se excepcione en su aplicación al

caso. Pero eso es nada más que una consecuencia del modo
como funciona, en el iusmoralismo, el criterio jerárquico, con
un peldaño más que para el positivista, y de naturaleza di-
ferente: por encima de las normas positivas, formalmente le-
gisladas, están esas normas morales que reflejan o expresan
valores. Y de la misma manera que, para el positivista de
siempre, puede una norma constitucional ser la base para la
invalidación de o para la excepción a la norma legal o regla-
mentaria, pero no a la inversa, así para el iusmoralista, yendo
un paso más arriba, puede la norma moral que es también ju-
rídica per se justificar la invalidación o inaplicación al caso de
la norma reglamentaria, legal y hasta constitucional; pero no
a la inversa.
Una norma superior de ese sistema del iusmoralismo,
una norma moral-jurídica, únicamente puede ser inaplicada
en un caso por causa de que concurra preferentemente para
ese caso otro valor, otra norma del mismo género, teniendo
en cuenta que se presupone también un armonicismo31 axio-
lógico, y no una auténtica tensión dialéctica profunda o una
incompatibilidad de fondo entre esos valores ético-jurídicos,
pues si tal tensión existiera, decidirían los casos propiamente
los jueces y no los valores mismos: habría discrecionalidad,
y mucha, y ningún método otorgaría certeza y solución co-
rrecta en clave de razón práctica si resultara que hay muchos
valores morales que son plenamente Derecho, sí, pero cada
uno justifica soluciones diversas y no hay manera de saber
más.
Otra diferencia importante es que mientras que para el
iuspositivismo las normas supremas, las constitucionales, no
son en sí inmutables, ya que cabe la reforma constitucional,
31 En alguna versión del positivismo puede aceptarse que existan normas

constitucionales inconstitucionales, pero en el orden supremo de valores
ético-jurídicos del iusmoralismo no tiene sentido pensar en supremas
normas ético-jurídicas inmorales. Puestos a presuponer esos valores y su
orden, presumámoslos buenos y congruentes. Si no, para qué.
340 1
regulada por el propio sistema, o cabe que se torne Dere-

cho una constitución nueva y revolucionaria, por vía de su
eficacia y reconocimiento, para el iusmoralismo las normas
supremas suyas son irreformables. Pues, ¿cómo se reforma
una norma moral objetivamente correcta y verdadera? A lo
mejor tiene su propia dinámica interna ese sistema moral,
hay quien incluso ha hablado de cosas tales como un "dere-
cho natural de contenido variable"; pero lo indudable es que
en un momento dado, si presumimos que hay unos valores
morales de contenido tangible y apto para la solución jurí-
dicamente correcta de casos jurídicos, esos valores son los
que son y ni pueden verse como resultado de reformas in-
tencionadas llevadas a cabo por nadie ni enmendables por
nadie que plantee alternativas o contra su verdad y vigencia
se rebele. Una Constitución puede cambiarse por vía cons-
titucional o por vía fáctica, por lo que las normas jurídicas
supremas de los formalistas iuspositivistas son de contenido
inestable y siempre provisional, digámoslo así; el formalis-
mo iuspositivista es un formalismo sustantivamente depen-
diente de circunstancias aleatorias. El formalismo iusrnora-
lista, no, pues es un formalismo sustantivo, si así cabe decir. El
repertorio de valores superiores que son moral y Derecho,
que son Derecho por ser morales, es el que es y no admi-
te reformas ni revoluciones de un mes para otro. Por eso el
formalismo iusmoralista tiene una base sustantiva más fuerte
que el del iuspositivismo. El positivista suele ser formalista por
demócrata; el iusmoralista es formalista (inconfeso) por otro tipo de
razones.
El iusmoralismo generalizador no se pretende casuístico,
sino plenamente sistemático. Pero no puede ser sistemático
sin ser formalista: sin establecer correlaciones necesarias en-
tre normas y (soluciones de grupos de) casos. Para no ser
formalista tendría que dejar la solución de cada caso al libre
dictado de la discrecionalidad o la conciencia (incluso la con-
ciencia moral, pero libre, puramente individual) de cada juez
en cada caso, como quizá proponía en su momento la Es-
cuela de Derecho Libre. Pero eso ni quiere ni puede hacerlo
1 341
este iusmoralismo, pues, entonces, para qué todo el énfasis

en que en el fondo del sistema jurídico y en lo íntimo de la
Constitución habitan valores generales que aportan solucio-
nes para casos y que pueden conocerse con los oportunos
métodos de razón práctica.
342 1
RAzoNAMIENTO JURÍDICO Y ARGUMENTACIÓN,
de JuAN ANTONIO GARCÍA AMAoo se imprimió en la República de Perú.
Nuestras próximas publicaciones
Introducción a l derecho
Manuel Atienza
Las clá usulas generales, semánti-
ca y política del derecho
Vito Ve lluzzi
La posesión
Rodolfo Sacco, Raffaele Caterina
¿Qué es e l positivismo jurídico?
Uberto Scarpelli
; \
"Este librito ... puede quizá resultar algo más polémico en el con-
texto peruano y latinoamericano en general, en el que son hoy
mucho más acentuadas las influencias del iusmoralismo y del
principialismo antipositivista . Mientras en la vieja Europa, hoy por
hoy, parecen bastante bien asentados los fundamentos teóricos
y prácticos del Estado de Derecho y hasta se va manteniendo,
a trancas y barrancas, un relevante componente social del Es-
tado de Derecho, en la historia jurídica y constitucional de los
países hermanos de Latinoamérica la inestabilidad ha sido ma-
yor y los fracasos han sido más a la hora de hacer valer un Esta-
do que reconozca y garantice los derechos fundamentales de
la ciudadanía toda y que funcione sobre la base del respeto lo
más escrupuloso posible de la separación de poderes y de la so-
beranía popular y su secuela en el principio de legalidad. Tales
dificultades reiteradas han constituido tal vez la causa de que,
en muchos países, de buena fe se haya fiado la reforma ansia-
da del Estado de Derecho a un constitucionalismo moralizante
y combativo que, de la mano de un activismo judicial siempre
espoleado desde la academia y de un descrédito creciente de
la legitimidad de la ley parlamentaria, está alterando profunda-
mente los esquemas del Estado de Derecho y, a veces, dando
pie a un autoritarismo de corte populista que se vale de la invo-
cación de principios constitucionales para hacer, una vez más,
que dominen los viejos poderes, los de siempre. Ese autoritarismo,
escasamente respetuoso con la democracia y sus presupuestos y
procedimientos, ya no se apoya antes que nada en los ejércitos y
los cuerpos policiales, sino que ha ido constituyendo una guardia
pretoriana de magistrados de las altas cortes que, con las excep-
ciones de rigor, naturalmente, se ocupa de que los designios del
gobernante de turno se cumplan a rajatabla en lo que al poder
más alto más importe, pero disfrazados de excelso acatamien-
to a los muy principales valores constitucionales o camuflados
como incuestionables resultados de una exquisita y muy objetiva
ponderación de derechos o de principios".
ISBN 978•612-47377-3-2
.11JI1111JIIJ ll!1ll!II
Pedidos: Cel. (511) 973-215878 / 968-505748 e-mail: zelagrupoeditorial@gmail.com

Juan Antonio Garci A Amado Razonamiento Juri Dico y Argumentacio N Nociones Introductorias Zela Grupo Editorial 2017 PDF

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Juan Antonio Garci A Amado Razonamiento Juri Dico y Argumentacio N Nociones Introductorias Zela Grupo Editorial 2017 PDF

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JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO

Catedrático de Filosofía del Derecho

ZELA GRUPO EDITORIAL

© JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO

© ZELA Grupo Editorial E.1.R.l.

Primera edición: 2017

Hecho el Depósito legal en la

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de

Diseño y Diagramación: mmerchandisingpe@gmail.com

Impreso en Perú/ Printed in Peru

Prólogo a la edición peruana............................................... 11

EL LENGUAJE JURÍDICO Y SUS PROBLEMAS 17

QUÉ HACE DIFÍCIL O QUÉ COMPLICA LA RESOLUCIÓN

2.1. Problemas relacionados con la(s) norma(s) aplica-

2.2.11. Quién puede revisar la valoración de las

JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA EN

3.1. Justificación interna: sobre el papel de la lógica en

¿EXISTE UN MÉTODO PARA DAR CON LA DECISIÓN

4.1. ¿Qué es un método?..................................................... 97

LA INTERPRETACIÓN Y SUS MÉTODOS

5.1. Los cánones de la interpretación y su función como

5.3. El problema de la jerarquía entre los cánones o ar-

Ante la amable invitación de esta editorial que ahora

1 De la edición española solo se han modificado los anexos, ya que aquí

de que, en muchos países, de buena fe se haya fiado la refor-

to se deslegitiman cuando nos oprimen y nos humillan, sean

JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO

En León (España), a 22 de abril de 2017.

Este libro nace de los apuntes elaborados para los es-

tes y, al tiempo, conocer más a fondo los puntos de vista que

JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO

y "deporte de competición"; depende de qué significado se

bigüedad sintáctica. Esta última se da cuando el modo de

orden distinto de las palabras o una estructura distinta de la

tudiantes me dirá, quizá, que los árboles del campus son

El círculo interior representa lo que se denomina núcleo

bonsáis no es árbol, que la norma deja fuera de su referencia

3 Los hechos declarados probados o que cuenten como probados. No en-

pretación complicada o que suponga alternativas entre las

diera cuenta o no de los hechos que ciertamente suceden, sin

4 Lo que a efectos de esta Ley haya de entenderse por familia numerosa

mio o ventaja en este caso una preferencia. Quiere decirse

que el órgano competente debe hacer que al sujeto que esté

anime a tener muchos hijos para hacer familias numerosas.

trata de disuadir para que la gente no haga lo que se cita en

de matar cabe discutir si hay para usted un deber de noma-

taro sólo existe para el juez el de castigarlo a usted si mató.

numerosa es porque el legislador autor de la Ley 40 / 2003 ci-

tada quiere que sí haya familias numerosas pero no por ello se

puede afirmar que nadie esté obligado a formar familia numerosa.

a soportar las desventajas que, bajo la forma de pena, prevé

Y el consecuente de esta manera:

Ahora enumeremos problemas posibles, dificultades

Pero puede pasar que el puñetazo que causó la muerte de

5 Recuérdese también que entre las circunstancias agravantes de la respon-

rada e inhumano el dolor de la víctima a la que se mata (o si

podido elegir entre matar con menos sufrimiento o con más

Entre N 1 y N 2 hay una antinomia una contradicción. Si

un estudiante quiere hacer su examen con ordenador, N1 le

b) Criterio temporal o de lex posterior. A igual jerarquía,

plados en el supuesto de hecho de la primera norma estos

las respuestas de sus exámenes con ordenador. Sólo podrán

Y supongamos que ahora hay una norma N 3 que dispo-