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EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
BASES PARA LA MEJORA DEL SISTEMA REGULATORIO Y LA CALIDAD
DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EN ARGENTINA
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Alfonso Santiago
Director General del Proyecto
Abogado (UBA)
Doctor en Derecho (UBA)
Miembro de la Academia Nacional de Ciencias Jurídicas
Director de la Escuela de Gobierno (Universidad Austral)
Ignacio Boulin
Abogado (Universidad de Mendoza)
Magister en Derecho Administrativo (Universidad Austral)
LL.M. (Universidad de Harvard)
Enrique Cadenas
Abogado (Universidad Austral)
MPPA (London School of Economics & Political Science)
|3
INNOVAR
EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
BASES PARA LA MEJORA DEL SISTEMA REGULATORIO Y LA CALIDAD
DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EN ARGENTINA
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INDICE 05
RESUMEN EJECUTIVO 11
INTRODUCCIÓN
EL DESAFÍO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XXI 13
CAPÍTULO 1: OPORTUNIDADES Y
DESAFÍOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 19
1. El derecho administrativo y
20
las políticas públicas: una
relación necesaria.
6. Los fines del derecho
administrativo más allá de la
25
protección individual.
2. El derecho está fuera de los
tribunales.
21
7. Derecho administrativo e
26
interacción democrática.
3. El derecho no es solo norma.
22
A. La crisis de legitimidad
28
democrática de la
4. La realidad no es solo
23 administración causada por
derecho.
las leyes abiertas que dan
A. ¿El problema de la
23 amplios márgenes de decisión.
discrecionalidad?
B. La discusión pública como
29
B. El aporte específico del
22 recurso que permite aumentar
la legitimidad democrática de
derecho: la justicia.
la administración pública.
|5
CAPÍTULO 2: ESTUDIOS COMPARADOS: 33
HACIA DÓNDE QUEREMOS IR
2. El modelo de emisión de
regulaciones y políticas
34
públicas de OCDE.
A. Estándares de Calidad
34 C. OIRA en Estados Unidos.
43
Regulatoria
I. La coordinación de las
B. Regulación de Calidad en el
Modelo OCDE.
35 acciones regulatorias y el
estudio de conveniencia de la
medida.
C. “Checklist” de Calidad
38
Regulatoria II. Tres funciones de OIRA.
|6
CAPÍTULO 3: DEBATIR, SIMPLIFICAR, OPTIMIZAR, 53
MEDIR: ABRIR LAS REGULACIONES A LA EVIDENCIA
1. El derecho administrativo
puede ayudar a la
53
administración a simplificar y
mejorar las interacciones con
los ciudadanos para ganar
legitimidad democrática.
A. Los beneficios de la
deliberación previa
54
B. Interacción, tecnología
56 3. Medios no tradicionales de
65
y cómo llegar a quien regulación: el behavioural
queremos escuchar economics.
|7
CAPÍTULO 4: REDISEÑOS DE LA ADMINISTRACIÓN 80
PÚBLICA Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1. Generar un compromiso
político de la más alta
81
autoridad 3. Impulsar la adopción de 84
políticas públicas basadas en
la evidencia
2. Repensar el procedimiento
administrativo argentino
82
buscando la incorporación de 4. Asunción del rol de
84
espacios para la interacción coordinación y mejora
entre la administración y los regulatoria por la Secretaría
sujetos interesados. Legal y Técnica
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Resumen ejecutivo
EL DESAFÍO DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
EN EL SIGLO XXI
| 13
Este informe trata sobre cómo el Estado, y en particular la administración
pública, puede mejorar el diseño de sus regulaciones y el rol que el derecho
administrativo está llamado a cumplir.
El crecimiento del rol regulador del Estado y la trascendencia que la
administración pública adquiere en esa situación1 exigen repensar el derecho
administrativo. Ya no basta entenderlo como un derecho destinado a evitar la
arbitrariedad de la administración y a la defensa de los particulares. Esto es algo,
pero no lo es todo. Nuevas preguntas se plantean: ¿cómo puede ser el derecho
administrativo más útil para la toma de buenas decisiones públicas? ¿Qué espacios
debe abrir en los procedimientos para que exista una mayor participación pública
en la adopción de regulaciones? ¿Qué tipos de intervención estatal debe propiciar?
El progreso del derecho administrativo durante el siglo XX (en buena medida
vinculado con la protección de los intereses y derechos particulares)2 debe continuar
en el camino que tiene como destino una administración pública justa, inteligente
y moderna. Es preciso rediseñar el rol y el alcance del derecho administrativo para
hacerlo capaz de contribuir a:
1
Puede verse esta visión, entre otros, en Cass R. Sunstein, Simpler: The Future of Government,
Simon & Schuster, 2013, pp. 29-30, Edición de Kindle.
2
Waline escribió que el derecho administrativo es “el estudio del poder discrecional de las
autoridades administrativas y de su limitación en miras a la salvaguardia de los derechos de
terceros (administrados o funcionarios públicos)”. Waline, Étendue et limites du contrôle du juge
administratif sur les actes de l´administration, Etudes et Documents, publicación del Conseil d’Etat
de France, 1956, p. 25, citado por Héctor A. Mairal, Control judicial de la Administración Pública,
Depalma, Buenos Aires, 1984, Volumen 2, p. 648.
| 14
justicia3;
• democratizar la administración pública, generando una participación real de
las personas en el gobierno4;
• facilitar el control de la administración y mejorar los sistemas de rendición
de cuentas de los funcionarios públicos5;
• buscar la mejora de las regulaciones a través del uso de evidencia en su
diseño6;
• en breve, poner a la administración a pensar7.
Alcanzar estos objetivos demanda salir de esquemas mentales en los cuales las
distintas ciencias ocupan espacios estancos, para entrar en una visión realista: la
tarea del administrador público, en cuanto diseñador e implementador de políticas
públicas integra el derecho y la economía, la psicología y otras ciencias.
Esta investigación explica los pilares teóricos que fundamentan el camino que
proponemos recorrer. Para esto, analiza las falencias democráticas del derecho
administrativo y la administración pública. Muestra las necesidades imperiosas de
mejorar la relación de la administración y el público, a fin de obtener decisiones
con mejor nivel de acatamiento. También estudia nuevas prácticas regulatorias
que se utilizan en el ámbito de OCDE y de Estados Unidos, utilizando técnicas
propias de la economía del comportamiento.
A la vez, propone lineamientos para mejorar las formas en la cual se emiten
regulaciones de alcance general. Siguiendo los lineamientos de OCDE – y a la vez,
evitando un trasplante institucional que no toma en cuenta la cultura jurídica de un
país - se sugiere adoptar un modelo que impulse la participación ciudadana previo
a la toma de decisión y que obligue a justificar la regulación de forma exhaustiva y
con base en la evidencia.
Por último, se plantea que la Secretaría Legal y Técnica de Presidencia asuma
3
Cfr. Juli Ponce Solé, Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública. De la lucha
contra las inmunidades del poder a la batalla por un buen gobierno y una buena administración
mediante un diálogo fructífero. Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 11, enero-junio,
2014, pp. 18-37 Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, España. Disponible en
http://www.aigob.org/ciencia-politica-y-derecho-publico-en-pos-del-buen-gobierno-y-la-buena-
administracion/
4
Cfr. Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T. 8, Teoría general del derecho
administrativo, 1ª edición, Buenos Aires, FDA, 2013, prólogo, disponible en http://www.gordillo.
com/pdf_tomo8/03prologo.pdf . También ver Cass R. Sunstein, Adrian Vermeule, The New Coke:
On the Plural Aims of Administrative Law (July 16, 2015). Supreme Court Review, Forthcoming;
Harvard Public Law Working Paper No. 16-23. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/
abstract=2631873 , p. 3.
8
Secretario General de las Naciones Unidas, El Estado de derecho y la justicia de transición en las
sociedades que sufren o han sufrido conflictos, informe presentado ante el Consejo de Seguridad,
S/2004/616, disponible en http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=S/2004/616.
9
Adrian Vermeule, Optimal Abuse of Power (April 15, 2014), p. 676, Northwestern University Law
Review, 673, 2014-2015, citando a Jon Elster, Secutirites against misrule: juries, assemblies,
elections (2013).
10
Ídem.
11
La biblioteca de la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard tiene en el fronte de su
entrada principal la frase que Edward Coke atribuye a Bracton: “NON SUV HOMINE SED SUB
DEO ET LEGE”, disponible en http://hls.harvard.edu/library/about-the-library/history-of-the-
harvard-law-school-library/quotations-in-the-langdell-reading-room/ .
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y servicios, el estado de los caminos, la atención en los hospitales, la seguridad
pública, la escuela pública, el cobro de impuestos, la regulación del comercio
exterior12. La administración acompaña al ciudadano “de la cuna a la sepultura”13.
Sin embargo, a la hora de pensar el estado de derecho en relación a la
administración, se trabaja usualmente en el control judicial de la administración
pública o en el procedimiento administrativo recursivo14. Se deja de lado en buena
medida el análisis de cómo funciona una administración pública cooptada por un
partido de gobierno, o cómo funcionan los agentes públicos que no suelen tener
estabilidad, sino que dependen de la venia del superior para permanecer en sus
cargos.
Por lo dicho, sin perjuicio de mantener el estudio del control judicial de la
administración, es preciso profundizar en los rasgos del derecho administrativo
que muestran sus virtudes a la hora de la elaboración de las decisiones públicas15.
Ciertamente, los dos aspectos no son contrapuestos sino complementarios;
se reclaman el uno al otro. Pero no puede desconocerse que la función del
derecho administrativo como herramienta de control judicial ha sido la preferida
en la consideración doctrinaria. Tanta relevancia tiene sus razones, pues el
control judicial es realmente importante, pero el derecho administrativo no se
encuentra tanto en la jurisprudencia o en el boletín oficial, como en la gestión
administrativa cotidiana16. El control jurisdiccional es realmente necesario, pues
facilita la consecución de una buena administración, pero, a decir verdad, su
contribución es indirecta y limitada17. Es indirecta pues opera frente a los abusos
más evidentes, frente a las peores decisiones. Evita daños futuros, pero a través
del castigo a los comportamientos antijurídicos ya ocurridos. Y es limitada porque
la mayoría de los casos que llegan a los tribunales son pretensiones individuales,
que posibilitan mejoras concretas en casos particulares, pero no cambios
12
Rodolfo C. Barra, “Democracia y Administración Pública”, en AA.VV., Rodolfo L. Vigo (Coord.), En
torno a la democracia, Rubinzal–Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 12.
13
Cfr. Eduardo García de Enterría, “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho
Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”, Revista de
Administración Pública, España, 159 – 205, disponible en http://www.cepc.es/, p. 161.
14
Cfr. Héctor A. Mairal, Control judicial de la Administración Pública, cit., volumen 2, p. 648.
15
Se ha dicho en este sentido que “[p]artiendo de la base de que el Derecho Administrativo debe
ser una herramienta útil para guiar a la sociedad, el énfasis en la doctrina debe moverse desde
la ciencia de la interpretación basada en una orientación hacia la aplicación del Derecho hacia
una ciencia de la elaboración de las decisiones públicas”. Cfr. Juli Ponce Solé, “Procedimiento
administrativo, globalización y buena administración”, JA 2008–IV–1289. Disponible online en
Lexis Nº 0003/014141, I, a).
16
Cfr. Alejandro Nieto, “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”, publicado en
Revista de Administración Pública, España, nº 76, 1975, p. 15, disponible on line en http://www.
cepc.es/es/Publicaciones/revistas/revistas.aspx?IDR=1&IDN=76&IDA=22868 .
17
Cfr. Ponce Solé, “Procedimiento administrativo, globalización…”, cit. I, a).
| 17
estructurales18. Como el Quijote, el control judicial deshace algunos entuertos,
pero, usualmente, no los puede prevenir.
18
Sobre la posibilidad de lograr cambios estructurales a través del litigio, puede verse con provecho
Mark Tushnet, “Some Legacies of Brown v. Board of Education”, 90 Virgina Law Review, 1693, p.
1693 (2004).
19
Cfr. Mairal, Volumen 2, p. 648.
20
Sin perjuicio de que se han ido desarrollando técnicas complejas que buscan resolver situaciones
estructurales, utilizando el cauce de los procesos colectivos.
| 18
Capítulo 1
Oportunidades del derecho administrativo
21
Ver, CSJN, “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw”, Fallos, 136:161 (1922), Cine Callao, Fallos: 247:121,
1960, o CSJN Q. 64. XLVI RECURSO DE HECHO, “Q. C., S. Y. c/Gobierno de la ciudad de Buenos
Aires s/amparo”.
22
Cfr. Adrian Vermeule, Law’s Abnegation, Harvard University Press, 2016, Edición de Kindle,
(Posición en Kindle175-176).
23
Constitución Nacional, art. 99.1.
24
Cfr. Fernando García Pullés, Tratado de lo contencioso administrativo, Hammurabi, Buenos Aires,
2004, T.II, p. 680.
| 19
delegadas25.
De esta forma, al proliferar leyes que establecen una amplia atribución de
poderes a la administración26, ésta pasa a ser el factor regulador por excelencia de
la vida social27.
Los jueces, por su parte, restringen muchas veces su poder de revisión. Ante
la complejidad técnica, los jueces se cuidan de extralimitarse, practicando un
control deferente sobre la administración, reservándose únicamente la facultad
de bloquear regulaciones arbitrarias o deficientes en relación sus procedimientos
formales o reglados28.
Por todo esto, la manera en la cual se diseñe el funcionamiento de la maquinaria
administrativa es crucial. Creer que es posible alcanzar un grado aceptable de
desarrollo sin una administración pública capaz es utópico.
Debe insistirse, por eso, en repensar el derecho administrativo. Deben buscarse
en el derecho administrativo sus capacidades para desnudar al poder, para dejarlo
en estado puro. El derecho administrativo debe transparentar el proceso decisorio
que recorre quien detenta el poder, sin sustraer del ámbito político la elección,
pero evidenciando la verdadera intención del decisor y las expectativas que piensa
satisfacer y las que no, funcionando así como un facilitador de buenas decisiones.
25
Cfr. ídem.
26
Cfr. Daniel Sarmiento Ramírez – Escudero, El Control de la Proporcionalidad de la Actividad
Administrativa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 178. También, Sunstein, Simpler, cit. p. 29.
27
En USA, ver Sunstein: “In short, Congress sets out the basic framework, but a lot of the most
important action comes in implementation, as agencies decide on the content of regulations”.
Sunstein, Cass R.. Simpler: The Future of Government (p. 30). Simon & Schuster. Edición de Kindle.
28
Julio C. Rivera (h.), “¿Cómo debe ejercerse el control de razonabilidad de leyes que incursionan
en materia socio-económica?”, La Ley, 2002-D, 1116-1137.
29
Cfr. Yves Dezalay y Brian Garth, La internacionalización de las luchas por el poder: la
competencia entre abogados y economistas por transformar el estado latinoamericano, ILSA /
Universidad Nacional Autónoma de México, prólogo de César A. Rodríguez Garavito, 2005,
disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1656/2.pdf .
30
Julí Ponce Sole, Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública…, cit.
| 20
Esta idea generó un triple problema, pues, en primer lugar, los abogados
han sido educados para ejercer el derecho en los tribunales, pero no suelen estar
formados en la administración. En segundo lugar, los abogados han sido educados
a través de una visión normativista del derecho. En tercer lugar, la realidad contiene
elementos propios del derecho, pero no es sólo jurídica.
31
Cfr. Nieto, “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”, cit.
32
Cfr. Guido Santiago Tawil, Administración y Justicia, Alcance del Control Judicial de la Actividad
Administrativa, prólogo de Julio R. Comadira, Depalma, Buenos Aires, 1993, T. I, p. 351.
| 21
proceso judicial - acusados de una infracción aduanera.
Cada vez que se paga un impuesto – porque llega una carta, o un aviso
o una intimación de la agencia tributaria; cuando se requiere sacar la
basura a una hora determinada; cuando se permite o se prohíbe un tipo de
construcción en una zona específica; en todas esas oportunidades existen
interacciones previstas por el derecho administrativo que no se producen en
un procedimiento administrativo recursivo o en un proceso judicial posterior.
Es que las interacciones de las personas con la administración – reguladas
en vivo por el derecho administrativo - se dan en un porcentaje mayoritario
fuera del ámbito propio que se estudia en las facultades de Derecho.
¿Qué puede hacer el derecho administrativo en estas situaciones?
¿Cómo puede el derecho administrativo mejorar la interacción ciudadano-
administración?
33
En uno de los casos fundacionales sobre la APA en Estados Unidos, el voto de Justice Robert
Jackson explicó que la APA es el resultado del compromiso del Congreso, y que la multiplicación de
agencias federales no estaba suficientemente resguardad de la arbitrariedad del poder administrativo.
USSC, Wong Yang Sung v. McGrath, 339 U.S. 33, 70.
34
Diego López Medina, “El sueño weberiano: claves para una comprensión constitucional de la
estructura administrativa del Estado colombiano”, Revista de Derecho Público, Universidad de los
Andes, junio de 2006, (19), pp. 5.
| 22
4. La realidad no es solo derecho
35
Sarmiento Ramírez – Escudero, cit., p. 263.
36
Cfr. Eduardo García de Enterría– Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo,
Cuarta Ed., Civitas, Madrid, T. I., p. 424, citado por Tawil, T.I, p. 393.
37
Podría preguntarse si el problema no fue que tratando de domar a la política, el Derecho
Administrativo terminó domesticando a la discrecionalidad, impidiendo que diera los frutos de los
que es capaz. Se ha dicho, críticamente, que “el esquema conceptual moderno lleva a entender la
racionalización de lo político como sometimiento de lo político a la racionalidad de lo no político.
Racionalizar lo político significa, por lo tanto, despolitizarlo”. Y por ello, lo jurídico ha sido extendido
hasta cubrir con el todo lo que versa sobre la ordenación de la vida colectiva, dejando así el término
“político” casi vacío de contenido: al menos, de contenido racional. Cfr. Alfredo Cruz Prados, Ethos
y polis. Bases para la reconstrucción de una filosofía política, 2da. ed., EUNSA, Pamplona, 2006, ps.
96 y 328.
38
Cfr. Tawil, cit. T. I, p. 387.
| 23
respuesta para cada conflicto39.
Por eso, el intento de evitar los grandes males que conlleva un abusivo ejercicio
de la discrecionalidad no debe conducir al error de considerar que reduciendo la
discrecionalidad administrativa y aumentando la actividad reglada se producirá un
progreso político40.
Por el contrario, la complejidad del mundo actual exige discrecionalidad. Cass
Sunstein lo describe así:
39
Cfr. Juan Bautista Etcheberry, “Causas y naturaleza de la discrecionalidad judicial en la
interpretación y aplicación del Derecho”, JA, 2011-III, fascículo n° 4, ps.47-55.
40
Cfr. Tawil, T. I, p. 393.
41
Sunstein, Simpler, cit., p. 11.
42
Sunstein es claro en que la solución no es tan simple: a veces se requiere más discrecionalidad y
otras se precisa mayor reglamentación. Simpler, cit. 11.
43
Julí Ponce Sole, Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública, cit.
| 24
Uno de los fines del Estado es promover el bien común, objetivo inalcanzable
sino es de la mano de la justicia, del dar a cada uno lo suyo.
Pero, además, la gestión pública requiere la ley:
“es un grave error la actitud de menosprecio y marginación del Derecho
manifiesta en tantos programas y “modernizadores” administrativos
que viven una grave confusión: habiendo aprendido que “no se cambia
la Administración por decreto” creen que es posible cambiar al margen
del Derecho. Y actuando así no sólo provocan graves desajustes entre
las prácticas informales y la legalidad formal, con el consiguiente
desorden y riesgo de corrupción, sino que provocan también que
muchos meritorios esfuerzos de cambio acaben siendo fagocitados
por las instituciones formales vigentes a las que se renuncia de
entrada a replantear”44.
44
Joan Prats Catalá, De la burocracia al Management, del Management a la gobernanza, INAP,
Madrid, 2005, pág. 74), citado por Ponce Solé, Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena
gestión pública, cit.
45
Ponce Solé, Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública, cit.
| 25
Si la mayor cantidad de interacciones entre la administración y una persona
se produce fuera del proceso judicial y de los procedimientos administrativos
recursivos, el derecho administrativo debe encontrar su lugar en ese ancho campo
del “ocurrir” administrativo46. Sería un error agotarlo en el buen arte de defender a
los particulares o buscar su plenitud en la revisión judicial47.
El derecho administrativo del ejercicio del poder debe poder ir más allá en la
orientación del policy maker que el mero límite externo que le marca el control
judicial. Existe una relación costo-beneficio entre minimizar el abuso de poder por
parte del Estado y maximizar otros fines que se logran a través del ejercicio legítimo
del poder48, como la procura del bien común49, habilitar la participación democrática
y la rendición de cuentas, y promover la racionalidad política50. Estos fines exigen
que la administración ejerza poder, que el derecho administrativo encauce ese
poder - y no solo que funcione como límite externo a la discrecionalidad.
El crecimiento del derecho público no es solo fruto del control judicial,
sino que proviene sobre todo de las acciones estatales - muchas de ellas
administrativas - destinadas a solventar algún problema procurando garantizar
el interés general. El Estado regulador puede gustar o no, pero es una realidad.
El derecho público, y el administrativo en particular, no puede pretender solo
ocuparse de restringir desde el control judicial el abuso de poder, sino que debe
dar herramientas al regulador para ejercerlo de manera inteligente y justa51.
46
Nieto, p. 27, destaca: “el jurista, en cuanto técnico del Derecho, formule y ponga a disposición de
la sociedad técnicas concretas que hagan viable la realización de los intereses colectivos y generales,
de la misma manera que ahora existen ya para la defensa de los derechos individuales”
47
Rivero (s/d), citado por Mairal, Volumen 1, Prefacio, XI. dice: “la justicia ha sido hecha para el
litigante y la Administración para los administrados”
48
Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist, introducción de Cass R. Sunstein,
Harvard University Press, 2009, No. 70, 461.
49
Preámbulo de la Constitución Nacional.
50
Cfr. Cass R. Sunstein & Adrian Vermeule, The New Coke, cit.
51
Adrian Vermeule, Optimal Abuse of Power (April 15, 2014), Northwestern University Law Review,
673, 2014-2015.
| 26
decisiones se benefician del conocimiento disperso que tiene el público52.
En segundo lugar, incrementa la legitimidad democrática de las decisiones
administrativas. El presidente, responsable político de la administración53, tiene
legitimidad democrática de origen, ya que el sufragio es necesario para su elección,
aunque su nivel de legitimidad —y por ende, el de sus decisiones— puede ser
reputado, comparativamente, como menor al del Congreso y sus decisiones54.
Por una cuestión de diseño institucional en el Congreso las normas son —
o deberían ser — discutidas por representantes de mayorías y minorías de la
población. El debate político tiene — o debería tener — un impacto trascendente
en el producto final: la norma legislativa55.
El presidente, en cambio, tiene desde este ángulo una legitimación
democrática más limitada, por dos motivos. El primero se encuentra en su menor
representatividad de origen, pues el Poder Ejecutivo, como órgano unipersonal,
ha sido electo únicamente por quienes lo votaron, a diferencia del Congreso, que,
en cuanto órgano colegiado, está conformado por personas elegidas tanto por la
mayoría como por la o las minorías. De hecho, puede ocurrir que una minoría
sólida alcance la titularidad del Poder Ejecutivo ante el disgregamiento de la
mayoría —justamente, en Argentina un candidato puede acceder a la presidencia
con sólo recibir el cuarenta por ciento de los votos positivos válidamente emitidos,
si consigue una diferencia superior a diez puntos porcentuales sobre los votos
positivos válidamente emitidos a favor del segundo56. No obsta a esto el ballotage,
ya que al formar artificialmente mayorías circunstanciales, las eventuales alianzas
suelen desvanecerse tan pronto como la elección termina57.
El segundo motivo de esta menor legitimidad es que al ser el Poder Ejecutivo un
órgano unipersonal58, su proceso de adopción de decisiones es menos deliberativo.
Puede avanzarse un paso más en esta dirección. Teniendo en cuenta que
el Presidente es responsable político de la administración pública, según la
interpretación clásica del artículo 99 inc. 1 de la Constitución59, y que los funcionarios
52
Sunstein, Simpler, cit., p. 29.
53
Constitución Nacional, artículo 99.1.
54
En base a que hay una representación de mayorías y minorías en el Congreso.
55
Aunque desde un punto de vista realista, el debate y la negociación política tiene un mundo
subterráneo: cargos, poder, presupuestos, obras, intercambios)
56
Cfr. Constitución Argentina, artículo 98.
57
Cfr. Carlos Santiago Nino, La constitución de la democracia deliberativa, GEDISA, Madrid, 2003,
1ra reimp. p. 242.
58
Cfr. Constitución Argentina, artículo 87.
59
Cfr. entre otros German J. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, 5ta reimp.,
E.D.I.A.R., Buenos Aires, 2006, T. III, 237.
| 27
y agentes administrativos no son elegidos popularmente en forma directa, sino por
quien fue electo, es válido sostener que la legitimidad de los órganos administrativos
es menor aún que la del Presidente, pues deriva solo secundariamente de la fuente
de legitimidad originaria —la elección popular del Poder Ejecutivo.
60
Cfr. Ponce Solé, “Procedimiento administrativo, globalización…”, punto I, b). Es frecuente
confusión terminológica entre poder, funciones del poder y órganos que lo ejercen, pero por ser la
más usual se ha optado por la terminología clásica. Ver sobre el punto AA. VV., Jorge Sarmiento
Garcia, Director, Derecho Público, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 96 y ss.
61
Ahora, más que nunca, la supervivencia del hombre está confiada a la integración social. El
trabajo, la casa, la educación, y hasta la alimentación básica son confiados a su integración social,
“es decir, a condiciones materiales y a circunstancias jurídicas y sociales de vida que van más allá
de su libertad de iniciativa.”. Es muy difícil que una persona, o una familia, que no está realmente
integrada en la sociedad pueda por sí sola conseguir el respeto de sus derechos. Por ello, el papel
del Estado es vital en este punto. Cfr. Luigi Ferrajoli, “Democracia y derechos fundamentales frente
al desafío de la globalización”, LL, 2005-F, 1199.
62
Vermeule, Optimal abuse of power, cit. p. 684.
63
Sunstein, Simpler, p. 30.
64
Cfr. Ponce Solé, “Procedimiento administrativo, globalización..”, punto I, b).
| 28
B. La discusión pública como recurso que permite aumentar la legitimidad
democrática de la administración pública
65
“Sunlight is said to be the best of disinfectants; electric light the most efficient policeman”, Louis
D. Brandeis, Other’s people money, Chapter V, “What publicity can do”, disponible en http://
www.law.louisville.edu/library/collections/brandeis/node/196 , última visita el 5 de febrero de
2013.
66
Según la Real Academia Española, imparcialidad es la “falta de designio anticipado o de
prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”.
Diccionario de la Lengua Española, disponible online en www.rae.es
| 29
8. Mejores decisiones
67
Cine Callao, Fallos: 247:121, 1960, cons. XII.
68
Tawil, T. I, p. 373, citando a Manuel María Diez, “Control de la actividad discrecional de la
Administración”, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires, segunda época, años XVIII y XIX, n° 14, Buenos Aires, 1976, p. 222 y a René Chapus, Droit
administratif général, Sexta Ed., Monthrestein, París, 1992, vol. I., p. 773.
69
Julio R. Comadira, Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento Administrativo.
Otros estudios, con prólogo de Miguel S. Marienhoff, 2da Ed. actualizada y ampliada, Lexis Nexis
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 502.
70
Mairal, Volumen 2, p. 652.
| 30
válidas para el derecho”71
El problema es que sostener de manera general que en el caso de facultades
discrecionales el derecho deja a la administración un marco dentro del cual
puede optar entre distintas alternativas, todas ellas igualmente válidas frente al
ordenamiento jurídico, y que tal selección es neutra desde el punto de vista jurídico,
es, por lo menos, controvertible en el caso concreto, y equivocado si se toma como
regla general72.
En rigor, resulta erróneo asimilar como iguales ante el derecho opciones
distintas, que pueden tener diversos efectos, o que para lograr el fin buscado
recorren caminos desemejantes. Por ejemplo, si una norma posibilita la aplicación
de una sanción de exoneración, cesantía o suspensión por 15 días, dejando a
criterio del órgano administrativo su concreción, mal puede decirse que estas tres
alternativas sean iguales frente al derecho cuando, es innegable, son tan distintas
y producen efectos jurídicos tan disímiles.
Cabe insistir, aún a riesgo de decir lo evidente: si las alternativas que la
administración puede utilizar son distintas, pues entonces no son iguales. Y las
opciones que la administración pública está habilitada para escoger con el objeto
de alcanzar un fin determinado en la actuación discrecional pueden variar en
distintos aspectos. Entre otras, podrían vislumbrarse a simple vista diferencias
relacionadas con: a) el grado de eficacia para conseguir el fin; b) desde el punto de
vista temporal, la mayor o menor rapidez para la obtención del objetivo; c) desde
el punto de vista del particular, la mayor o menor afectación a sus derechos e
intereses; d) desde un enfoque probabilístico, la mayor o menor seguridad con que
la medida puede alcanzar la finalidad que se propone73. Más aún, cada decisión en
particular puede tener sus variables específicas.
Esta visión tiene el defecto de pensar el derecho como si el juez, con sus límites y
posibilidades, fuera el único que lo aplica. Un juez aplica los principios del derecho
administrativo y constitucional en el control judicial, frente a un caso concreto y
con una limitada participación de terceros. Carece de la visión global que posee la
administración, que permite prever las consecuencias mediatas e inmediatas, los
beneficios y perjuicios, contando, además, con una participación del público más
71
Domingo Sesín, “El contenido de la tutela judicial efectiva con relación a la actividad
administrativa discrecional, política y técnica”, discurso de incorporación del autor como miembro
de número a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina,
26 de setiembre de 2006, p. 3, disponible en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/
artcontenidotutelajudicialefectiva, última visita el 24 de julio de 2011.
72
Un análisis más amplio de esta idea en Ignacio Boulin, Decisiones Razonables, Marcial Pons, 2014.
73
La idea aquí expuesta tiene su origen en ciertos parámetros que fija el examen de idoneidad del
principio de proporcionalidad, según Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 718.
Cabe aclarar que el citado autor no la utiliza para analizar o cuestionar el entendimiento de la
discrecionalidad, sino para la evaluación judicial de la idoneidad de una medida.
| 31
amplia.
La respuesta a la pregunta de este acápite es sí: el derecho administrativo
puede ayudar a que se tomen mejores decisiones si entiende su papel dentro de la
misión de policy-making de la administración. El derecho administrativo debe ser
pensado no solo para frenar la arbitrariedad, sino para tener un buen gobierno.
| 32
Capítulo 2
Estudios comparados: hacia dónde queremos ir
Una rápida revisión del sistema regulatorio argentino sirve para conocer la
situación actual. A diferencia de los sistemas que se examinarán a continuación,
Argentina tiene dos problemas. El primero es que centra la discusión en el acto
de alcance individual74. El segundo es que carece de normas y cultura capaces de
propiciar regulaciones inteligentes.
Las regulaciones estatales tienen un marco fundamental en la Constitución
Nacional. La Constitución establece el marco republicano y federal75, prohíbe la
irrazonabilidad76, y atribuye algunas competencias específicas77.
Debajo de la Constitución existen normas generales que ordenan el trabajo de
la administración pública, como la ley de procedimiento administrativo, exigiendo
garantías mínimas de legalidad78 y argumentación79. Otras normas consagran la
obligatoriedad de audiencias públicas, sobre todo en materia de servicios públicos.
74
Cuenta Gordillo en el prólogo a la cuarta edición (1999) de su tratado, T.3, p. 50: “Estaba
almorzando a fines de 1998 con Spyridon Flogaïtis, con quien me une antiguo respeto y afecto,
cuando me preguntó, a modo de introducción luego de casi veinte años sin vernos: “¿Y, cómo
están las cosas en la Argentina? ¿Siempre siguen centrando el derecho administrativo en torno al
acto administrativo?”. Disponible en http://gordillo.com/pdf_tomo3/prologos_anteriores.pdf
75
Constitución Nacional, artículo 1.
76
Artículo 28, según la interpretación clásica de la Constitución.
77
Por ejemplo, los artículos 42 o 75 de la Constitución.
78
Ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19.549, (1972), artículo 7, inc. d.
79
Ídem, artículo 7, inc. e.
| 33
El control judicial cumple un rol regulador, aunque limitado. Controla los
excesos en las políticas públicas – sobre todo cuando afectan derechos80 -, pero se
muestra incapaz de exigir ciertos parámetros de calidad.
Por último, existen decretos como la Carta Compromiso Ciudadano81, el Decreto
1172/200382, o los más recientes 98183 y 98484 del 2017, que procuran mejorar la
calidad regulatoria, de distintas formas.
El marco institucional, sin embargo, tiene un problema: no existe un enfoque
sistémico capaz de traducir objetivos constitucionales, legales o reglamentarios en
prácticas administrativas reales y consistentes.
La realidad argentina se muestra lejos de lo que funciona en el mundo.
Según Martin Lodge86, una regulación de calidad debe basarse en una política
que (i) reduzca los efectos perversos y no queridos de la regulación, (ii) reduzca
las inconsistencias, falta de previsibilidad y falta de especialidad o expertise, (iii)
reduzca la carga regulatoria a través de la desregulación o las herramientas no
tradicionales de regulación, y (iv) reduzca el “quintismo” y la falta de interacción
80
CSJN, Verbitsky, Fallos 328:1146 (2009), cons. 25, 26, 27.
81
Decreto 229/2000 (B.O. 14/3/2000).
82
Decreto 1172/2003 (B.O. 4/12/2003).
83
Decreto 891/2017 (B.O. 2/11/2017).
84
Decreto 894/2017 (B.O. 2/11/2017).
85
OCDE “Regulatory Policy, improving governance”, OCDE Publishing, Paris, 2012 disponible en
http://www.oecd.org/cleangovbiz/toolkit/49256979.pdf
86
Martin Lodge, “Trends and Challenges in Regulation and Regulatory Policy” en “Regulatory
Policy in Perspective: a Reader´s Companion to the OECD Regulatory Policy Outlook 2015”, OECD
Publishing, Paris, 2015.
| 34
entre distintos ámbitos institucionales que pueden aportar distintas visiones
profesionales87.
En el desarrollo de un plan de reforma regulatoria, es indispensable considerar
los estándares y buenas prácticas regulatorias más relevantes a nivel mundial.
Estos estándares y políticas han sido recopilados por la Organización Para el
Desarrollo Económico (OCDE)88. La OCDE es un organismo internacional que
tiene como misión coordinar las políticas económicas y sociales de los estados
miembros89. Uno de sus pilares es el trabajo en calidad regulatoria, aspecto en
el cual se destaca pues el Comité de Política Regulatoria tiene como mandato
asistir a estados en construir y fortalecer su capacidad para alcanzar una política
regulatoria de calidad90.
87
Sobre el impacto de la multidisciplinariedad en el desarrollo de políticas públicas, ver el reporte
“Professionalizing Witehall” elaborado por el UK Institute for Government y disponible en https://
www.instituteforgovernment.org.uk/sites/default/files/publications/Prof%20Whitehall%20
%28final%29.pdf
88
Los estándares OCDE de reforma regulatoria más relevantes están disponibles en http://www.
oecd.org/gov/regulatory-policy/Publications-MRP.htm
http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/measuring-regulatory-performance.htm
http://www.oecd.org/regreform/regulatory-policy/training-workshop-regulatory-impact-
assessment-lima-may-2017.htm
89
Puede verse el sitio institucional de la OCDE, http://www.oecd.org/about/
90
Comité de Política Regulatoria de OCDE, disponible en http://www.oecd.org/gov/regulatory-
policy/regulatory-policy-committee.htm
91
OCDE, “OECD Guiding Principles for Regulatory Quality and Performance”, OECD Publishing,
París, 2008 disponible en http://www.oecd.org/fr/reformereg/34976533.pdf
| 35
De acuerdo con los estándares de OCDE92, la buena regulación debe (i) servir a
objetivos de política pública claramente definidos y ser efectiva para la consecución
de estos objetivos, (ii) tener una base legal y empírica sólida, (iii) producir beneficios
que justifiquen los costos, considerando la distribución de los efectos de la regulación
en la sociedad y tomando en cuenta elementos económicos, ambientales y sociales,
(iv) minimizar costos y evitar distorsiones de mercado, (v) promover la innovación
a través de los incentivos y el foco en el cumplimiento de objetivos, (vi) ser clara,
simple y práctica para los usuarios, (vii) ser consistente con otras regulaciones y
políticas y (viii) ser compatible, en la medida de lo posible, con principios de respeto
a la libre competencia, comercio y facilitación de inversiones tanto a nivel local
como a nivel internacional.
Para lograr una regulación de calidad, es preciso que haya un compromiso
amplio de los estamentos políticos, y que se logre un consenso que permita establecer
objetivos claros y procesos de implementación para la reforma regulatoria. Este
compromiso político de amplio espectro debe permear a todas las instancias
de la administración pública intentando generar un verdadero cambio cultural
orientado hacia la mejora de la calidad institucional y el progreso económico. El
enfoque que debe aplicarse deberá ser dinámico y flexible, en forma tal que permita
la retroalimentación y la mejora constante como consecuencia de procesos de
evaluación ex post93.
También resulta fundamental que se evalúen en forma sistemática y con
criterios empíricos, tanto las regulaciones existentes como las que están en estudio,
en forma tal de asegurar que estén cumpliendo o sean efectivas para cumplir con
los objetivos de políticas públicas establecidos94. Estas evaluaciones deben estar
sistematizadas y ser periódicas, de modo tal de que se pueda hacer un seguimiento
de la performance de las regulaciones específicas y en el caso de que sea necesario,
adaptarlas o reemplazarlas por otras que resulten más efectivas.
Cass Sunstein95 sostiene que esta sistematización puede darse requiriendo
que (i) antes de emitir una nueva regulación, el regulador estudie las regulaciones
existentes sobre el tema y explique en forma detallada porqué es necesario emitir
una nueva regulación o modificar una ya existente; (ii) esta justificación tenga una
base empírica; y (iii) el regulador realice un análisis empírico sobre el potencial
impacto de esta regulación y evalúe si existe proporcionalidad entre el costo y el
beneficio.
92
OCDE, “OECD Recommendation on Improving the Quality of Government Regulation”, OECD
Publishing, París, 1995
93
OCDE, OECD Guiding Principles…, cit. 2008
94
Ídem.
95
Sunstein, Simpler, cit. p. 147-203.
| 36
Este proceso detallado por Sunstein integra los elementos de una Evaluación
de Impacto Regulatorio (EIR). De acuerdo con OCDE96 el EIR puede definirse como
“(...) el proceso sistemático de identificación y cuantificación de beneficios y costos
que potencialmente surgen de opciones regulatorias o no regulatorias para resolver
un problema”. Este tipo de análisis facilita sistematizar el proceso de evaluación
regulatoria permitiéndole al policymaker contar con criterios objetivos para evaluar
el desempeño o el potencial desempeño de una regulación97.
Para ser efectivos, estos procesos de evaluación deben estar reforzados por
políticas activas de transparencia que aseguren que la evaluación esté siempre
orientada a la satisfacción de intereses públicos. Para ello, es preciso que se
implementen mecanismos de participación en los cuales se les dé voz a los distintos
actores sociales que pueden verse de cualquier modo afectados por la regulación.
En este proceso, no alcanza con que el Estado esté disponible para recibir esta
participación, sino que la misma debe ser activamente buscada y fomentada. Del
mismo modo, se debe asegurar que toda la información relevante, está disponible
para el público en forma accesible98.
La accesibilidad de la información no se ve satisfecha únicamente con el
requisito de la “publicidad” sino que exige ir más allá: requiere que los gobiernos
se comuniquen en un lenguaje que sea comprensible y claro para la mayoría de la
población, utilizando recursos didácticos que permitan aumentar la comprensión
sobre los procesos regulatorios y las regulaciones en sí mismas99.
Los estándares OCDE también se orientan al otorgamiento de una protección
especial al libre mercado y la libre competencia. De acuerdo con estos estándares,
la atención del regulador debe concentrarse en evitar el impacto negativo de las
regulaciones en la libre competencia. Ello significa que se debe realizar un esfuerzo
por eliminar todas las regulaciones que resultan disruptivas del libre mercado o de
la libre competencia a la vez que se debe evitar la emisión de nuevas regulaciones
96
OCDE, “Panorama de las administraciones públicas: America Latina y el Caribe 2017, Análisis
de Impacto Regulatorio”, OCDE Publshing, Paris, 2017 disponible en http://www.keepeek.com/
Digital-Asset-Management/oecd/governance/panorama-de-las-administraciones-publicas-
america-latina-y-el-caribe-2017/analisis-de-impacto-regulatorio_9789264266391-37-es#.Wb_
UQ8iGPcs#page1 Ver también OCDE, “OECD Regulatory Policy Outlook 2015”, pp. 94ss ,OECD
Publishing, Paris, 2015 disponible en http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/
governance/oecd-regulatory-policy-outlook-2015_9789264238770-en#page94 y Deighton Smith,
Erbacci, Kauffman, “Promoting inclusive growth through better regulation, the role of regulatory
impact assessment”, OECD Publishing, 2016 disponible en http://www.oecd-ilibrary.org/
governance/promoting-inclusive-growth-through-better-regulation_5jm3tqwqp1vj-en
97
En este sentido, el Reino Unido por ejemplo, pone a disposición de sus funcionarios y del
público en general una matriz para hacer cálculos de impacto regulatorio. La misma puede
encontrarse en https://www.gov.uk/government/publications/impact-assessment-calculator--3
98
OCDE, OECD Regulatory Policy Outlook 2015, cit., 2015
99
Ídem.
| 37
o modificación de las existentes, que tengan un impacto similar.
Al mismo tiempo, estos estándares exigen que el Estado defienda fuertemente la
competencia impidiendo la existencia de monopolios, abuso de posición dominante
y la colusión entre otras prácticas anticompetitivas. En este mismo sentido,
OCDE recomienda la eliminación, a través de los procesos regulatorios, de todas
las barreras innecesarias para el comercio y la inversión, buscando fomentar la
apertura económica, la eficiencia y la competitividad.
Por último, el “modelo OCDE” requiere que los reguladores identifiquen
y armonicen distintos objetivos de políticas públicas, en forma tal de que las
regulaciones sean la consecuencia de un proceso integral que busca maximizar la
posibilidad de lograr el cumplimiento de distintos objetivos de políticas públicas.
100
Publicado por OCDE el 9 de marzo de 1995. La recomendación y su correspondiente
checklist pueden encontrarse en http://www.oecd.org/officialdocuments/
publicdisplaydocumentpdf/?cote=OCDE/GD(95)95&doclanguage=en
| 38
8. ¿Es la regulación clara, consistente, comprensible y accesible para los
usuarios? (se debe velar por que los usuarios de la regulación sean
capaces de entenderla).
9. ¿Tuvieron todas las partes interesadas, la posibilidad de presentar sus
puntos de vista? (se deben buscar mecanismos de participación efectivos).
10. ¿De qué forma es posible se podrá cumplir con esta regulación? (se deben
diseñar estrategias de implementación que se adapten al comportamiento
real de los usuarios.
101
Philip Hamburger, Is Administrative Law Unlawful? University of Chicago Press, 2014.
| 39
Una constitución, ratificada por “el pueblo”.
Cientos de leyes, sancionadas por un Congreso electo.
Miles de regulaciones, adoptadas por cabezas de administraciones
(agencias) políticamente responsables.
Decenas de miles de interpretaciones y documentos guías, emitidas por
agencias.
Incontables cartas, comunicados de prensa y otro tipo de declaraciones
generadas por agentes de la administración102.
Esta idea es precisa. Por acción y omisión de otros órganos de poder, son las
agencias las que ocupan el rol central de reguladores de la vida pública.
102
Peter Strauss, Todd D. Rakoff, Cynthia Farina, Gillian E. Metzger, Gellhorn and Byse’s
Administrative Law, Cases and Comments, 11th edition, p. 109.
103
Wong Yang Sung v. McGrath, 339 U.S. 33 (1950).
104
Peter Strauss, Todd D. Rakoff, Cynthia Farina, Gillian E. Metzger, Gellhorn and Byse’s
Administrative Law, Cases and Comments, 11th edition, p. 53.
105
5 U.S.C. ch. 5, subch. I § 550.
106
Peter Strauss, Todd D. Rakoff, Cynthia Farina, Gillian E. Metzger, Gellhorn and Byse’s
Administrative Law, cit., p. 110.
107
Scalía, “Vermont Yankee: The APA, the D.C. Circuit, and the Supreme Court,” The Supreme
Court Review 1978 (1978), p. 117.
| 40
la coherencia y la consistencia de la administración. En segundo lugar, eficientiza
costos, ya que permite resolver de una sola vez varios problemas individuales, y
permite al público participar en el proceso de emisión de las regulaciones108, algo
que en el caso de decisiones individuales les estaría vedado.
B. Informal rulemaking
108
Alan Morrison, The Administrative Procedure Act: A Living and Responsive Law, 72 Virgina Law
Review, 253 (1986), p. 117.
109
APA § 551, (4)
110
APA § 551, (5)
111
La noticia de las reglas propuestas aparece en el boletín oficial de Estados Unidos y también en
de las páginas de la agencia y www.regulations.gov .
112
Vermont Yankee Nuclear Power Corp v. Natural Resources Defense Council, Inc. (1978), 435 U.S.
519.
| 41
La elaboración de las regulaciones cuenta, por tanto, con una especie de frontón
público. Las ideas se piensan, las comenta el público, se toma una decisión, se
envía a la OIRA113, y si se aprueba, se publica y se convierte en una norma válida.
La jurisprudencia norteamericana ha ayudado a delinear la práctica
administrativa, afinando los conceptos y precisando las exigencias. Ciertos puntos
deben ser especialmente considerados:
113
Ver el acápite siguiente sobre la OIRA.
114
Ídem.
115
Ídem.
116
Courts of Appeals, Second Circuit, US v. Nova Scotia Food Product Food Product Corp. 1977
117
Vermont Yankee Nuclear Power Corp v. Natural Resources Defense Council, Inc. (1978), 435 U.S. 519.
| 42
norma que atribuye competencia a la agencia, la Corte también muestra una
deferencia hacia la labor administrativa: “Hace mucho tiempo que hemos
reconocido que se debe otorgar un peso considerable a la interpretación
que hace un departamento ejecutivo del esquema estatutario que se le
encomienda administrar, y el principio de deferencia a las interpretaciones
administrativas”118.
Conciliar el rol ejecutivo con el control judicial nunca ha sido tarea fácil.
La tarea revisora de la justicia puede interferir con la ejecución de una política
pública. Mejorar la calidad regulatoria es una de las formas a través de las
cuales quien administra puede evitar trabas por parte de los jueces, que
funcionan como un control deferente si el administrador puede demostrar
que siguió los procedimientos adecuados y una interpretación razonable
de la norma.
118
Chevron USA., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984)
119
Office of Information and Regulatory Affairs. El sitio web de esta oficina es http://www.
whitehouse.gov/omb/inforeg_default
120
Cfr. Note. OIRA avoidance. 124 Harvard Law Review. 994-1015 (2011), p. 994, citando a
Martha Minow, Dean, Harvard Law School. Disponible en http://www.harvardlawreview.org/
media/pdf/vol124_%20OIRA%20_avoidance.pdf
121
Cfr. Dwight Waldo, The Administrative State, disponible online en http://archive.org/stream/
administrativest030066mbp#page/n11/mode/2up, última visita el 12 de febrero de 2013.
122
Según Richard Epstein, el ascenso del estado administrativo tuvo lugar en los cincuenta años
que van desde la fundación de la Comisión de Comercio Interestatal (1887) y el triunfo de la visión
del New Deal sobre la Constitución. Cfr. Richard Epstein, “Why the modern administrative state
is inconsistent with the rule of law”, NYU Journal of Law & Liberty, Vol. 3, 491, 491. Disponible
online en http://www.law.nyu.edu/ecm_dlv3/groups/public/@nyu_law_website__journals__
journal_of_law_and_liberty/documents/documents/ecm_pro_060974.pdf . Última visita el 20 de
abril de 2013.
| 43
presidente una oficina capaz de coordinar y racionalizar las políticas regulatorias123.
Así, OIRA fue comisionada en 1980 para supervisar la regulación federal124.
Sus principales tareas le fueron otorgadas a través de una sucesión de órdenes
ejecutivas promulgadas tanto por presidentes demócratas como republicanos:
desde la orden 12.191 de Reagan, en febrero de 1981125, hasta la 13.563 de
Obama, de enero de 2011126. Estas órdenes, si bien varían en detalles, han seguido,
en esencia, las mismas políticas y procedimientos127. El camino de la revisión
centralizada comenzado por Carter y seguido por Reagan ha sido profundizado por
los posteriores presidentes128. El presidente Trump ha requerido por orden ejecutiva
que cada agencia revise si está cumpliendo con las directivas de Obama, Clinton y
Reagan129.
La idea medular que inspira estas órdenes ejecutivas es que los beneficios
de una regulación deben exceder sus costos, y el margen de beneficios sobre los
costos debe ser el más grande entre todas las alternativas consideradas130.
La OIRA nace en los 80 de Reagan y Thatcher con el fin propio del espíritu de
su época: reducir las cargas estatales existentes, mejorar los procesos de rendición
de cuentas de las agencias por las acciones regulatorias que llevaban a cabo,
aumentar el control presidencial del proceso regulatorio, minimizar la duplicidad
y el conflicto de regulaciones y asegurar regulaciones razonadas131. Cuando el
presidente Ronald Reagan diseñó OIRA instituyó un mecanismo centralizado de
revisión de los proyectos de normas de las agencias sin precedentes en su escala y
123
Richard J. Pierce, Jr., “Introduction to the OIRA 30th Anniversary Conference” Administrative Law
Review, Vol. 63, Special Edition, p. 2.
124
El nombre oficial de la ley es “Paperwork Reduction Act”. Disponible en http://www.archives.
gov/federal-register/laws/paperwork-reduction/ .
125
Disponible en http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=43424 .
126
Disponible en https://www.federalregister.gov/articles/2011/01/21/2011-1385/improving-
regulation-and-regulatory-review .
127
Christopher DeMuth, “Oira at Thirty”, Administrative Law Review 63, Administrative Law Review,
Vol. 63, Special Edition, p. 15.
128
Cfr. Susan E. Dudley, “Observations on OIRA’s thirtieth anniversary”, Administrative Law Review,
Vol. 63, Special Edition, p. 129.
129
Executive Order 13777 of February 24, 2017, Enforcing the Regulatory Reform Agenda,
disponible en https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2017-03-01/pdf/2017-04107.pdf
130
Cfr. Christopher DeMuth, “Oira at Thirty”, cit., p. 15.
131
Cfr. la orden ejecutiva 12.291.
| 44
en su ambición132.
El mecanismo exige a las agencias el envío de las regulaciones propuestas para
revisión y aprobación de OIRA antes de su emisión. La revisión centralizada, en
este esquema, sirve para lograr consistencia entre las órdenes del Ejecutivo y sus
orientaciones políticas133, pues OIRA revisa y aprueba – o no – las propuestas de las
agencias134.
El sistema impuesto por Reagan prescribía pasos para un análisis profundo
de las reglas a emitir, a través de una especie de checklist, con una consideración
cuidadosa de los costos y beneficios135. Se buscaba tanto evitar la sobreabundancia
normativa, como asegurar que las regulaciones sean, al decir de Sunstein, más
inteligentes136.
132
Cfr. Elena Kagan, “Presidential Administration”, 114 Harvard Law Review, 2245, 2277 (2001).
Disponible online en http://www.harvardlawreview.org/media/pdf/vol114_kagan.pdf .
133
Cfr. Christopher DeMuth, “Oira at Thirty”, cit. p. 16. También se ha dicho que la “teoría económica
sugiere y la evidencia es persuasiva, que las agencias regulatorias tienen a moldear sus decisiones
de manera tal de acomodarlas al interés de los grupos que serán mayormente afectadas por ellas.
Más aún, cada departamento o agencia se comporta como si su misión fuera la más importante
para el país y tienen una visión de túnel, de manera tal que muchas veces regular imponiendo altos
costos sin alcanzar beneficios”. Susan E. Dudley, “Observations on OIRA’s thirtieth anniversary”, p.
115.
134
Cass R. Sunstein, The Office of Information and Regulatory Affairs: Myths and Realities, 126
Harvard Law Review.
135
Ídem, p. 1839.
136
Cass Sunstein, Administrative Law Review, Vol. 63, Special Edition, “Smarter Regulations:
Remarks from Cass Sunstein”.
137
Cass R. Sunstein, The Office of Information and Regulatory Affairs: Myths and Realities, 126
Harvard Law Review, p. 1840.
| 45
diálogo entre agencias. Un problema de energía puede afectar cuestiones
relacionadas con el trabajo, el medio ambiente y los derechos humanos. OIRA
funciona como un mecanismo que permite ajustar y coordinar el trabajo entre
las distintas reparticiones138.
OIRA como socializador. Como se vio, el procedimiento de emisión de
normas administrativas de alcance general en el gobierno federal contiene
una etapa de comentario público. OIRA tiene también como misión asegurar
que este proceso funcione correctamente, impulsando la participación de los
estados y gobiernos locales, pequeñas y grandes empresas y grupos de interés
público. Además, OIRA busca que las reglas trabajen para contestar los puntos
debatidos, y cuando corresponda, torcer la visión original del regulador139.
138
Ídem, p. 1849.
139
Ídem, p. 1855.
140
Orden ejecutiva 12.291, sección 1.
| 46
el futuro141.
Distintos puntos merecen ser analizados. Resulta a todas luces positivo poner a
la administración —esto es, a las personas que la componen— a pensar. El ejercicio
de discurrir conduce a resultados valiosos. Exigir alternativas, análisis de costo-
beneficio, es, en este sentido, un aspecto resaltable.
Se destaca, además, la pretensión de evitar que la actividad regulatoria pierda de
vista la sociedad en su conjunto. Enfocarse exclusivamente en la actividad regulada
puede resultar contraproducente para el cuerpo social. Es lo que Sally Katzen
llama el problema de la visión de túnel142. OIRA tiene una visión global, mientras
que las agencias tienen una visión particular, y por lo tanto puede complementar
desde su posición las regulaciones concretas.
141
Cfr. orden ejecutiva 12.291, sección 2.
142
Sally Katzen, A Reality Check on an Empirical Study: Comments on “Inside the Administrative
State,” 105 Mich. L. Rev. 1497 (2007).
143
Considerandos de la orden ejecutiva 12.866, de 30 de septiembre 1993. Dice el original: “to
restore the integrity and legitimacy of regulatory review and oversight; and to make the process more
accessible and open to the public”.
144
Ídem, sección 1, (b) (1).
145
Ídem, sección 1, (b) (2).
146
Ídem, sección 1, (b) (3).
147
Ídem, sección 1, (b) (5).
| 47
de que los beneficios de esta justifican sus costos148.
5. Diseñarán regulaciones que sean efectivas y que impongan el menor peso
posible en la sociedad para conseguir los objetivos regulatorios149.
6. Cuando sea posible, las agencias buscarán recabar las visiones de los
funcionarios estaduales, locales y tribales, antes de imponer requisitos regulatorios
que puedan afectar significativamente a esas entidades150.
7. Cada agencia propondrá sus regulaciones para que sean simples y fáciles de
entender, a fin de minimizar el potencial de incertidumbre y/o litigiosidad151.
Los puntos mencionados muestran un hilo conductor, un norte determinado:
procurar la razonabilidad de las regulaciones públicas. Dignos de consideración
resultan varios aspectos.
En primer lugar, además de la obligación de precisar alternativas, es interesante
que la norma reconoce que las regulaciones poco claras producen incertidumbre
y generan un incremento en la litigiosidad. En este sentido, allanar el lenguaje
brinda seguridad a los ciudadanos.
Un segundo punto destacable consiste en la evaluación de las medidas
regulatorias anteriores. El reconocimiento de que las regulaciones pueden
acumularse produciendo efectos injustos torna saludable que la propia
administración revise su acción.
148
Ídem, sección 1, (b) (6).
149
Ídem, sección 1, (b) (11)
150
Ídem, sección 1, (b) (9)
151
Ídem, sección 1, (b) (12)
152
Puede verse http://www.whitehouse.gov/the_press_office/President-Obama-Announces-
Another-Key-OMB-Post
153
Sección 1 (b)
154
Cass Sunstein, “Smarter Regulations: Remarks from Cass Sunstein”, Administrative Law Review,
| 48
primera medida que las regulaciones serán basadas, en cuanto sea posible, “en
el intercambio abierto de información y perspectivas entre los oficiales de nivel
estadual, local y tribal, expertos en las disciplinas relevantes, los interesados
afectados del sector privado, y el público como un todo”155.
Pero además de esta apertura a la participación genérica, las agencias deben
buscar los puntos de vista de aquellos que posiblemente serán afectados, incluyendo
a los que se beneficiarán y a quienes serán, de alguna manera, perjudicados por
la norma156.
Por otro lado, introdujo (con términos poco usuales en la tradición
norteamericana) fines y objetivos de la actividad regulatoria que resultan novedosos.
Así, la orden ejecutiva señala que cuando sea posible y esté permitido por la ley, las
regulaciones deberán contemplar la equidad, la dignidad humana y la justicia157.
Esta mención supone un importante reconocimiento: la actividad regulatoria
está directamente relacionada con la dignidad humana, fundamento de los derechos.
Y en este sentido, debe propender a la creación de una sociedad más justa.
Los principios generales dispuestos por la norma marcan una pauta concreta:
la regulación debe ser inteligente. Por ello, se especifica que las agencias deberán
proponer o adoptar las regulaciones según una determinación razonada de que
sus beneficios justifican sus costos. Será menester, además, seleccionar, entre las
alternativas regulatorias aquellos acercamientos que maximicen los beneficios,
incluidos los potenciales réditos económicos, ambientales, de salud pública y
seguridad, entre otras ventajas. Por otra parte, será necesario tomar en cuenta
los impactos distributivos y la equidad. En la medida de lo posible, además, será
pertinente delimitar los objetivos de actuación, antes que especificar la conducta
o forma de cumplimiento que las entidades reguladas deben adoptar. Por demás,
las agencias deberán identificar y evaluar las alternativas a la regulación directa,
incluyendo la provisión de incentivos para fomentar la conducta deseada158.
Bajo Obama – y con Sunstein como administrador de OIRA – se buscó que la
economía del comportamiento tomara un rol central en OIRA. Además, se intentó
simplificar en todo lo relativo a la compresión: el lenguaje debía ser lo más sencillo
posible, y el formato de las regulaciones lo más amigable que se pudiera159.
cit. p. 11
155
Sección 2 (a)
156
Orden ejecutiva 13.563 del 18 de enero de 2011, sección 2, c).
157
La sección 1 (c), prescribe: “Where appropriate and permitted by law, each agency may consider
(and discuss qualitatively) values that are difficult or impossible to quantify, including equity, human
dignity, fairness, and distributive impacts”.
158
Orden ejecutiva 13.563, sección 1, b).
159
Sunstein, Simpler, cit. p. 2.
| 49
En este período se procuró, también, enfatizar análisis rigurosos de costos
y beneficios, para asegurar que las acciones del gobierno “se basen en hechos y
evidencias, no en intuiciones, anécdotas o dogmas”160.
Cass Sunstein, profesor de la Universidad de Harvard, fue el administrador
de OIRA durante el primer periodo de Obama. Sunstein combina conocimientos
en economía del comportamiento, derecho administrativo y derecho
constitucional. En su libro “Simpler” explica dos visiones del Estado regulador.
“Aquí hay un posible enfoque a cuestiones regulatorias, que puede ser
tentador para algunos funcionarios del gobierno: preguntar qué grupos
favorecen o se oponen a una regla propuesta, quién estaría satisfecho y quién
angustiado, y si es posible elegir un enfoque particular que agrade a algunos
sin desagradar a otros. Estas preguntas no son exactamente irrelevantes; los
funcionarios públicos deben responderlos. Pero están lejos de ser los asuntos
más importantes. En las raras ocasiones en que los miembros de mi equipo
señalaron las opiniones de los grupos de interés, respondí (espero con humor,
pero también con un punto): “Eso es hablar porquerías”.
Como administrador de OIRA, intenté centrarme en estas preguntas: ¿qué
sabemos realmente sobre los probables efectos de las reglas propuestas? ¿Cuáles
serían sus consecuencias humanas? ¿Cuáles son los costos y beneficios?
¿Cómo puede el gobierno evitar confiar en conjeturas y corazonadas? ¿Qué
sabemos sobre lo que las reglas existentes que realmente están haciendo
para, o contra, el pueblo estadounidense? ¿Cómo podemos hacer las cosas
más simples?”161.
160
Ídem.
161
Ídem, p. 4-5.
162
Sunstein, The Office of Information and Regulatory Affairs: Myths and Realities, cit., p. 1845
163
Ídem, p. 1846, nota al pie 35.
| 50
concluye su revisión, la orden queda lista para publicar en el Federal
Register, con o sin cambios; o puede bajar a la agencia para reconsideración a
través de una carta formal164.
Entre el 21 de enero de 2009 y el 10 de agosto de 2012, OIRA revisó
2304 propuestas. De estas, 320 fueron aprobadas sin cambios (14%); 161
(7%) fueron rechazadas; 1758 (76%) fueron aprobadas con cambios –algunos
mayores, otros cosméticos.
Oira no siempre debe intervenir. La orden ejecutiva requiere que solo se
involucre formalmente cuando una regla es significativa.
Una “acción regulatoria significativa” es aquella que puede:
(1) Tener un efecto anual en la economía de $ 100 millones o más o afectar
adversamente de manera material la economía, un sector de la economía,
la productividad, la competencia, el empleo, el medioambiente, la salud o
seguridad pública o el Estado, gobiernos locales o tribales o comunidades;
(2) Crear una inconsistencia seria o interferir de otra manera con una
acción tomada o planeada por otra agencia;
(3) Alterar materialmente el impacto presupuestario de los derechos,
subvenciones, tarifas de usuario o programas de préstamos o los derechos y
obligaciones de los destinatarios de estos; o
(4) Plantear nuevas cuestiones legales o políticas derivadas de mandatos
legales, las prioridades del presidente, o los principios establecidos en el marco
de OIRA.
E. Conclusiones
La revisión que hace OIRA cuesta tiempo y dinero165, pero es parte fundamental
de la calidad regulatoria de Estados Unidos. Ha sido mantenida en Estados Unidos
por administraciones demócratas y republicanas, algo que evidencia que se ha
alcanzado un consenso suficiente acerca de la utilidad de implementar mecanismos
mejoren la calidad de las regulaciones.
El sistema de OIRA exige de quienes ejercen la función administrativa un
cuidadoso diseño y planificación de sus actividades. Las ordenes ejecutivas
funcionan como la constitución de la administración pública166, que todo regulador
debe seguir.
OIRA está vigente, en definitiva, porque lo que se necesitan son regulaciones
164
Ídem, nota al pie 39.
165
La revisión de OIRA es costosa en tiempo y en dinero. Cfr. Note. OIRA avoidance, cit. p.994.
166
Sunstein, The Office of Information and Regulatory Affairs: Myths and Realities, cit., p. 1846.
| 51
inteligentes e innovadoras, herramientas basadas en la evidencia de lo que funciona
y lo que no167.
167
Sunstein, Simpler, p. 35
| 52
Capítulo 3
Debatir, simplificar, optimizar, medir: abrir las
regulaciones a la evidencia
168
Alissa Ardito, Social Media, Administrative Agencies, and the First Amendment, Administrative
Law Review, 65 Admin. L. Rev., 301 (Spring, 2013) disponible en https://www.acus.gov/sites/
default/files/documents/Agencies%2C%20Social%20Media%2C%20First%20Amendment.pdf
169
Cynthia R. Farina y otros, “Designing an Online Civic Engagement Platform: Balancing ‘More’
vs. ‘Better’ Participation in Complex Public Policymaking”, 5 International Journal of E-Politics 16
(2014), citando a Dahl, R. A. (1994). A democratic dilemma: System effectiveness versus citizen
participation. Political Science Quarterly, 109, 23–34. doi:10.2307/2151659
| 53
y buscando consenso – aunque luego no se arribe a un acuerdo170.
Es usual pensar el funcionamiento de la democracia deliberativa en los grandes
temas – los que dividen, polarizan. Sin embargo, a nivel administrativo la democracia
deliberativa reclama procesos de discusión que no pretenden arribar a verdades
morales absolutas, sino resolver cierto tipo de problemas públicos a través de los
convenientes y variables acuerdos que rigen las relaciones de los particulares con
la administración171.
La democracia exige al derecho administrativo la regulación de formas y espacios
que permitan la participación en la adopción de las decisiones administrativas.
Estos espacios deben ser fruto de reglas diseñadas para maximizar el valor de los
procesos de discusión pública172.
La concepción democrática de la administración se basa en que ésta, en
definitiva, está abierta a la discusión: quien administra no puede sostener, en
cuestiones libradas por la ley a su propia determinación de conveniencia — esto es,
discrecionales —, posturas predeterminadas o inmodificables. Quien administra
debe poner a prueba sus convicciones y conocer las preferencias de los ciudadanos
— sobre todo de los más vulnerables — antes de tomar una decisión que en ellos
impacte173.
Por eso, las propuestas de la administración deben ser presentadas en forma
clara, racional y argumentada, a una ciudadanía capaz de ofrecer alternativas,
de cuestionar racionalmente, de contrastar argumentos. La administración, en el
momento siguiente de esta discusión, debe estar dispuesta a escuchar seriamente
los argumentos del ciudadano, debe comparar sus ideas con las propias y corregir
el rumbo en caso de que lo vea necesario.
170
Ídem, citando a Cohen, J. (2003). Deliberation and democratic legitimacy, in D. Matraves, & J.
Pike (Eds.), Debates in contemporary political philosophy: An anthology (pp. 342–360). New York,
NY: Routledge
171
Se dice lo anterior haciendo la salvedad de que algunos temas del Derecho Administrativo sí
pueden vincularse con cuestiones que no pueden ser dejadas de lado por decisiones mayoritarias
–como son los derechos fundamentales– pero cuya regulación principal corresponde al Derecho
Constitucional.
172
Cfr. Nino, cit. p. 273.
173
Cfr. Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del
poder judicial, Ariel, Madrid, 1997, p. 161. Debe aclararse que este autor aplica estos conceptos
tanto al Estado como a los particulares. La razón le asiste. También a los particulares se les exige
razonabilidad en su obrar. Por ello el Código Civil prevé las instituciones que asisten a menores,
insanos, etc…
| 54
Indudablemente, exhibir las convicciones propias ante otros permite que estos
actúen como un tamiz externo, ayudando a reflexionar, por ejemplo, si el propio
juicio tiene consecuencias que no se está dispuesto a defender, o si lo que se
sostiene ahora es contradictorio con un juicio ya aceptado, o si se evidencia alguna
contradicción lógica en el razonamiento174. Ciertamente, la deliberación permite
revelar yerros, tal vez involuntarios. Como se ha dicho, en ocasiones “una solución
propuesta es injusta no porque ella oculte motivos egoístas o porque la persona
que los propone falle en representar los intereses de los demás, sino porque ignora
ciertos hechos relevantes o comete alguna falacia lógica”175. No hay motivos para
suponer que estos argumentos no sean aplicables a la administración, compuesta,
a fin de cuentas, por humildes mortales, tan humanos como todos.
La deliberación, al permitir la ilustración del propio juicio con más información
o con enfoques novedosos, resulta de gran trascendencia para la administración
pública. No puede presuponerse que los daños producidos por la administración
encuentran su base en la intención de perjudicar. Al contrario, frecuentemente
la administración desecha opciones por mero desconocimiento de los intereses
de algunos afectados, o por ignorancia acerca de la posibilidad de una solución
distinta de la que propone a un problema determinado176.
Así las cosas, puede decirse que la toma de las decisiones administrativas
requiere, para facilitar su corrección, un análisis profundo de las visiones, matices
y críticas que presentan, desde su perspectiva, los ciudadanos. Estos enfoques
enriquecen el juicio administrativo: contar con puntos de vista diversos favorece el
hallazgo de soluciones integrales.
La reflexión individual, si bien es apta para llegar a soluciones valiosas, puede
conducir a errores por inclinaciones subjetivas, por desconocimiento o incluso por
malicia. En contraposición, la discusión pública parece constituir un procedimiento
más confiable para tener acceso a las soluciones contingentes que reclaman los
problemas que aborda del derecho administrativo. El intercambio de ideas y las
explicaciones que la administración, en este marco, está obligada a dispensar a los
ciudadanos, no sólo incrementaría los conocimientos que ella posee y detectaría
defectos en su razonamiento, sino que ayudaría a satisfacer el requerimiento de
prestar una atención imparcial a los derechos e intereses de todos los afectados
por una determinada medida, especialmente a los de aquellos individuos o grupos
con dificultades estructurales para dar sus razones y defender sus posiciones con
cierta eficacia en el debate público.
174
Cfr. ídem, p.159.
175
Nino, cit. p. 174.
176
Cfr. Gargarella, p.159.
| 55
B. Interacción, tecnología y cómo llegar a quien queremos escuchar
177
Davir Carr, How Obama Tpped into Social Network’s Power, New York Times, 9 de noviembre de
2008, disponible en http://www.nytimes.com/2008/11/10/business/media/10carr.html .
178
Cynthia R. Farina et al., Designing an Online Civic Engagement Platform, cit., p. 19.
179
Ídem.
180
Arditto, cit., p. 22
181
Ídem.
182
Ídem.
183
Ídem.
| 56
C. Una arquitectura efectiva para la maximizar la participación
Suele decirse que el diablo está en los detalles. Lograr una participación
efectiva en una discusión pública también. Son los pequeños gestos y acciones
en la manera de diseñar la discusión lo que puede frustrar una discusión – o
potenciar sus beneficios.
Un ejemplo sirve para explicar el punto. Si se pide a un participante
que opine sobre un tema específico al final del texto de toda la regulación,
la persona hace comentarios menos valiosos que aquellos a quienes se les
solicita que coloque el comentario directamente sobre la sección específica del
tema que se discute186.
Otro ejemplo. Una deliberación efectiva tiene también relación con el
lenguaje que utiliza la administración. Las regulaciones o reglamentos son en
muchas ocasiones complejas y largas, con lenguaje técnico. En el año 2012,
Sunstein requirió que todas las regulaciones complejas o excesivamente largas
184
Cynthia R. Farina et al, cit., sumario.
185
Ídem, p. 30.
186
Ídem, p. 28.
| 57
tuvieran un resumen ejecutivo sencillo. Según OIRA, esperar participación
del público era imposible si no había un entendimiento del contenido de la
regulación. Un experimento comprobó que la participación en ese tipo de
regulaciones propuestas fue más alta y de mayor calidad que la participación
en ordenes similares emitidas con anterioridad a 2012187.
187
Farina, Cynthia R. and Newhart, Mary and Blake, Cheryl L., The Problem with Words: Plain
Language and Public Participation in Rulemaking (February 12, 2015). George Washington
Law Review, 2015, Forthcoming; Cornell Legal Studies Research Paper No. 15-08. Available at
SSRN: https://ssrn.com/abstract=2564100.
190
OCDE, “OECD Regulatory Policy Outlook 2015”, p. 59-67, OECD Publishing, Paris, 2015,
disponible en http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/oecd-
regulatory-policy-outlook-2015_9789264238770-en#page59
191
Renda, A, “Regulatory Impact Assesment and Regulatory Policy” en “Regulatory Policy in Perspective:
a Readers Companion to the OECD Regulatory Policy Outlook 2015, OECD Publishing Paris”,
192
OCDE, “OECD Regulatory Impact Analysis: Best Practices in OECD Countries”, OECD
Publishing, Paris 1997 y “Building and Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis
(RIA), Guidance for Policy Makers”, OECD Publishing, Paris, 2008 disponible en http://www.oecd.
| 59
compromiso político que exista en torno al uso de EIR como parte de un plan de
largo plazo para mejorar la calidad de la regulación. Este compromiso político puede
reflejarse, por ejemplo, en la creación de un organismo central que monitoree la
calidad de la regulación, la instauración de procesos internos que tiendan a integrar
elementos de EIR y políticas activas de transparencia y acceso a la información que
permitan también el control externo por parte de la sociedad civil193.
También resulta fundamental que exista una clara distribución de
responsabilidades en relación con la EIR y que se dote a los funcionarios
públicos encargados de hacerlo del entrenamiento adecuado para poder utilizar
las herramientas técnicas necesarias para realizar EIR. La metodología técnica a
utilizar debe ser consistente y flexible, y debe contar con mecanismos y estrategias
definidas para la recolección de información. La EIR debe estar integrada además,
con otros procesos de desarrollo de políticas públicas y el proceso de análisis debe
realizarse en la primera instancia en la que sea posible hacerlo.
Los resultados de este análisis deben ser publicados en forma sistemática
permitiendo y fomentando el acceso y la participación del público. Esta participación
del público debe guardar proporcionalidad con el impacto de la regulación y se debe
fomentar especialmente la participación de aquellos grupos que tienden a ser menos
representados en los procesos de emisión de regulaciones. Las administraciones
deben asegurarse de proporcionar la información necesaria, en forma clara,
comprensible y sin costo, otorgando además tiempo razonable para que los miembros
de la sociedad civil puedan hacer llegar sus opiniones. La administración, según el
modelo OCDE, debe rendir cuentas de este proceso de participación, y explicar de
qué modo las opiniones del público fueron ponderadas194.
org/gov/regulatory-policy/40984990.pdf
193
Rodrigo, D. , “Regulatory Impact Analysis in OECD Countries: Challenges for Developing
Countries” Junio 2005, disponible en https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/35258511.pdf
194
OCDE “OECD Best Practice Principles on Stakeholder Engagement in Regulatory Policy”
disponible en http://www.oecd.org/governance/regulatory-policy/public-consultation-best-
practice-principles-on-stakeholder-engagement.htm
195
Productivity Commission, “2004, Regulation and its Review 2003-04”, Annual Report Series,
Canberra, 2004
196
OCDE, “Regulatory Impact Assessment and Regulatory Policy” en Regulatory Policy in
| 60
distintas formas en las que este tipo de procesos pueden ser integrados a un marco
institucional.
i. Implementar EIR primero como una prueba piloto y luego extenderla
para todas las regulaciones: en este caso es importante capitalizar los resultados
de la prueba piloto para apoyar la extensión a toda la regulación.
ii. Comenzar utilizando la metodología de análisis menos intrusiva y luego
expandir: esto se podría lograr encomendando las mediciones a consultores externos
de modo tal de no alterar, en un principio, el funcionamiento de la administración.
iii. Comenzar con algunas instituciones específicas y luego extender: en
este caso, es conveniente elegir las unidades administrativas que tengan mayores
capacidades técnicas y un campo de acción más específico.
iv. Comenzar con EIR para regulaciones significativas y luego extender
a regulaciones menores: el criterio para considerar a una regulación como
“significativa” debe ser el impacto económico, social o medioambiental que puede
tener la regulación.
v. Comenzar exigiendo EIR con regulación vinculante y luego transformarlo
en una exigencia del “soft law”: la auto regulación de las agencias que eligen la
aplicación de estos estándares por motu proprio puede resultar más efectiva que el
método tradicional de regulación.
vi. Comenzar con criterios de evaluación cualitativos y gradualmente
integrar análisis cuantitativo (ie. Análisis de Costo Beneficio): este enfoque
permite ir desarrollando las capacidades necesarias para la integración de elementos
cuantitativos a la vez que refuerza la cultura de la evaluación mediante el análisis
de elementos cualitativos.
vii. Comenzar con un equipo concentrado de EIR y luego descomprimir
y distribuir las responsabilidades de análisis entre los distintos miembros
de las organizaciones: este enfoque es especialmente útil en casos en donde
la administración carece de capacidades técnicas para evaluar. De este modo,
la administración puede contar con un equipo especializado o con instituciones
privadas que pueden asistir en la EIR a la vez que se comienzan a construir las
capacidades dentro de la propia administración.
Perspective: a Readers´ Companion to OECD Regulatory Policy Outlook 2015, OECD Publishing,
Paris disponible en http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/oecd-
regulatory-policy-outlook-2015_9789264238770
197
Bell, R. “Regulatory Impact Analysis: Australia´s experience” en OECD Regulatory Reform
Workshop, Estocolmo, 3 y 4 de Junio de 2013 y disponible en https://www.oecd.org/gov/regulatory-
policy/Breakout-session-2-Rosalyn%20Bell-RIA-Australia’s-experience.pdf
| 61
se requiere para cada regulación un análisis preliminar que determina si una
propuesta de regulación requiere o no EIR. La EIR es obligatoria si se estima que
la regulación tendrá un impacto mensurable.
En México, se realiza una evaluación cuantitativa que permite determinar si la
propuesta de regulación requiere EIR o no. La EIR solo puede ser evitada en caso de
que se demuestre que la regulación no acarrea ningún tipo de costo de compliance.
De lo contrario, se debe ejecutar la EIR que integra elementos cualitativos y
cuantitativos y que cuenta con dos variantes: una EIR de alto impacto en el que se
hace un análisis detallado y una de impacto moderado en el que el análisis requiere
menor detalle198.
En Estados Unidos, como se vio, se realiza un análisis cuantitativo para
determinar la aplicación o no de la EIR el cual requiere que para ser analizada
en detalle mediante la EIR, una regulación debe tener un impacto anual en la
economía de más de USD 100 millones o afectar en forma significativa la economía,
la productividad, la competencia, el mercado laboral, la salud pública, el medio
ambiente, la seguridad o a alguna de las distintas instancias gubernamentales199.
Existen también distintas excepciones a la aplicación de la EIR. Estas excepciones
se dan generalmente en casos en los que se trata de regulación de emergencia,
regulaciones consideradas como de impacto insignificante, regulaciones que
implementan tratados internacionales, regulaciones que por algún motivo deben
ser introducidas antes de una fecha específica o regulaciones que constituyen
promesas de campaña200.
198
Romero Fong, Eduardo Esteban “Manifestación de Impacto Regulatorio en México” , Taller de
Capacitación para la Elaboración y Evaluación de Análisis de Impacto Regulatorio, Bogotá,
Colombia, Enero de 2015, disponible en https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/MIR-en-
Me%CC%81xico.pdf
199
Executive Order 12866 section 3 (f)(1) emitida por el Gobierno de los Estados Unidos de América en
Sunstein, C. “Humanizing the Regulatory State”, p.21, The University of Chicago Press, Chicago, 2014
200
OCDE, Op. Cit. 2015
201
OCDE, “Proceedings from the OECD expert meeting on: Regulatory performance, ex post
evaluation of regulatory policies” 22 de Septiembre de 2003, París disponible en http://www.oecd.
org/gov/regulatory-policy/30401951.pdf
| 62
en cuenta que la variabilidad de las condiciones objetivas y el contexto en el cual
se dictan las regulaciones, la cual puede desnaturalizar el sentido y los efectos
originalmente buscados por la regulación.
De acuerdo con OCDE, no se deberían emitir regulaciones sin que exista un
análisis retrospectivo sobre la regulación existente. Este análisis debería unir las
EIR con las evaluaciones ex post.
OCDE distingue la evaluación ex post del simple “monitoreo” señalando que
este último se refiere puntualmente a la recolección sistemática de información
sobre indicadores puntuales que permiten observar el grado de evolución de una
política pública, mientras que la evaluación procura un enfoque más amplio que
busca generar información sobre el impacto de una regulación. El principal objeto
de la evaluación debe ser verificar si la misma logró alcanzar los objetivos buscados.
Al igual que con las EIR, las metodologías de evaluación ex post son variadas
y no existe un estándar uniforme internacionalmente reconocido. Sin embargo
siguiendo a Allio y Renda202 OCDE sugieren los siguientes criterios de evaluación a
título ejemplificativo:
202
OCDE, “OECD Regulatory Policy Outlook 2015”, p. 128 ss. OECD Publishing, Paris 2015
disponible en http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/oecd-
regulatory-policy-outlook-2015_9789264238770-en#page128 ver también “Why is administrative
simplification so complicated? Looking Beyond 2010 “, Anexo B, OECD Publishing, Paris, 2010
| 63
implementación de este tipo de controles, elaborados por la Comisión de
Productividad Australiana y publicados en el informe Identifying and Evaluating
Regulation Reform (2011203). La Comisión sugirió tres enfoques distintos para la
realización de controles ex post:
203
Disponible en https://www.pc.gov.au/inquiries/completed/regulation-reforms/report
204
Un ejemplo de la regla “one in, two out” puede encontrarse en el “2010 to 2015 Government
Policy: Business Regulation”, un informe publicado por el Gobierno del Reino Unido en el que se
incita a los reguladores a aplicar esta regla en caso de regulaciones que afecten a los negocios
https://www.gov.uk/government/publications/2010-to-2015-government-policy-business-
regulation/2010-to-2015-government-policy-business-regulation#appendix-4-operating-a-one-in-
two-out-rule-for-business-regulation ver también “One in, two out, statement of new regulation”
disponible en https://www.gov.uk/government/collections/one-in-two-out-statement-of-new-
regulation
| 64
dirigidos a sectores específicos. Una forma de hacerlo es a través del establecimiento
de principios generales en base a los cuales se produce una revisión general de toda
la regulación. Este tipo de enfoque insume recursos significativos, pero, de acuerdo
con la Comisión Australiana, si la comunicación del principio y los criterios de
evaluación son claros, la evaluación puede ser altamente efectiva (por ejemplo,
revisar todas las normas que tengan un impacto en la libre competencia).
También es posible hacer un estudio comparativo o benchmarking en el que
se estudian reformas exitosas aplicadas en otras jurisdicciones y se comparan
con el estado actual de la regulación en el país. La clave para el éxito de este
tipo de estudio es delimitar detalladamente el objeto del estudio y comprender las
diferencias contextuales de las jurisdicciones que se van a comparar, de modo
tal de no “importar” políticas que por cuestiones de contexto, no podrían ser
implementadas en el país.
Por último, los estudios “en profundidad” suelen ser los más efectivos. Estos
estudios buscan evaluar la eficacia, eficiencia y pertinencia de una regulación
específica considerando el contexto amplio. Este enfoque requiere también de una
instancia de participación del público, y de la publicación de un informe borrador
sujeto a comentarios del público. Según la Comisión Australiana, este tipo de enfoque
no sólo es efectivo, sino que tiene como consecuencia inmediata el fortalecimiento
del vínculo entre reguladores y regulados, lo cual facilita la implementación de la
regulación específica.
Tanto las EIR como las evaluaciones ex post son determinantes para la calidad
de la regulación. Para lograr evaluaciones de calidad, es preciso que se construyan
capacidades en la administración que permitan a los funcionarios el manejo de las
herramientas técnicas que son necesarias para realizar este tipo de evaluaciones.
En este proceso de construcción de capacidades, la integración de la administración
pública con la academia puede tener un rol fundamental.
| 65
la economía clásica que considera que el hombre es un ser puramente racional que
busca maximizar sus utilidades con cada decisión.
El behavioural economics, en cambio, a través de ejercicios empíricos identifica
cuáles son los elementos irracionales más relevantes del comportamiento humano
y cómo estos se transforman en patrones de comportamiento que trascienden las
diferencias socioeconómicas y culturales205.
El modelo de comportamiento humano planteado por el behavioural economics
permite humanizar al estado, y dota, además, al regulador de herramientas que
pueden resultar menos invasivas y más efectivas que los medios de regulación
tradicional - ya que las mismas están diseñadas considerando el comportamiento
real de los seres humanos y no el ideal.
Los desarrollos técnicos de behavioural economics, realizados entre otros por
los psicólogos israelíes Amos Tversky y Daniel Kahneman (quien fue reconocido por
estos aportes con el Premio Nobel de Economía) fueron posteriormente conectados
al mundo de la regulación por el economista Richard Thaler de la Universidad de
Chicago, quien, junto con el profesor Sunstein desarrolló la teoría del “Nudge”. Por
sus investigaciones en este campo, Thaler fue reconocido en 2017 con el Premio
Nobel de Economía.
El impacto del uso de estas herramientas en el diseño de regulaciones es tal,
que países como el Reino Unido y los Estados Unidos, entre otros, han establecido
unidades específicas que se dedican a aplicar este tipo de técnicas a las regulaciones.
Por su parte OCDE ha recomendado en numerosas oportunidades el uso de estas
técnicas a sus países miembros206.
El propósito de las técnicas de behavioural economics es lograr que las
políticas públicas funcionen mejor y tengan un impacto positivo en el bienestar
de los ciudadanos a través de enfoques que, basándose fundamentalmente en la
evidencia, permiten integrar a la regulación los elementos irracionales que existen
en el comportamiento humano.
205
Kahneman, Daniel.”Thinking, Fast and Slow” Primera Edición, Nueva York, Farrar, Straus and
Giroux, 2011.
206
Lunn, Pete “Regulatory Policy and Behavioural Economics” OECD Publishing, París, 2013
disponible en http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-
policy-and-behavioural-economics_9789264207851-en#page11
También ver “Behavioural insights and new approaches to policy design, the views from the field.
Summary on an international Seminar” OECD Publishing, Paris 2015, disponible en http://www.
oecd.org/gov/regulatory-policy/behavioural-insights-summary-report-2015.pdf
Y “Behavioural Insights and Public Policy, lessons from around the world” OECD Publishing,
Paris 2017 disponible en http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/
behavioural-insights-and-public-policy_9789264270480-en#.WeCLBGhSzcs#page4
También “Behavioural Insights in Public Policy. Key messages and summary from OECD
International Events May 2017”, OECD Publishing, Paris, 2017 disponible en http://www.oecd.
org/governance/regulatory-policy/OECD-events-behavioural-insights-summary-may-2017.pdf y
http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/behavioural-insights.htm
| 66
Al hacer diseños regulatorios que buscan ayudar a las personas a tomar mejores
decisiones considerando su proclividad al error (demostrada por el behavioural
economics), los reguladores se transforman en Arquitectos de las Decisiones. Esta
arquitectura de las decisiones se construye sobre la base de la falibilidad humana.
En particular, el behavioural economics aporta tres principios que son de
relevancia para tener regulaciones de calidad:
i. Las decisiones de las personas se encuentran influenciadas por el grado de
complejidad con la que se presenta la información y por la cantidad de opciones
disponibles.
ii. Las personas tienden a ser atraídas por aquellas opciones que perciben
como más convenientes. Las opciones preestablecidas, tienen un impacto muy
significativo sobre el comportamiento humano, ya que en general son percibidas
como más convenientes, o lo que es igual, resulta inconveniente modificarlas. Es por
eso que la mayoría de las personas tiende a mantener las opciones preestablecidas.
iii. La prominencia (salience) de las opciones o sus atributos, puede impactar
la forma en la que estas opciones son ponderadas en los procesos de toma de
decisiones.
Estas tres ideas básicas integran una variedad de principios desarrollados por
el behavioural economics que se construyen sobre la idea de la racionalidad limitada
del ser humano y sobre la demostración empírica de estos límites. Su impacto para
el desarrollo de regulaciones es significativo y ésta ha sido la razón por la cual estas
prácticas han pasado a ser parte de las herramientas regulatorias en los estados
más modernos.
207
Thaler y Sunstein, “Nudge”, New York, Penguin, 2008, p 6.
208
Halpern, D, “Inside the nudge unit”, WH Allen, Londres, 2016, p 22.
| 67
comportamiento humano hacia formas de decisión más apropiadas209.
El término Nudge se puede traducir como “pequeño empujoncito” y se enmarca
en una corriente de pensamiento que sus creadores, Thaler y Sunstein, denominaron
“paternalismo libertario”. En el paternalismo libertario, los nudges son el vehículo
a través del cual se comunican las intenciones u objetivos “paternalistas” del
regulador, mientras al mismo tiempo se preserva la libertad de elección de los
sujetos regulados. Thaler y Sunstein sostienen que el paternalismo libertario es
“(...) una forma relativamente débil, suave y no intrusiva de paternalismo” 210.
Sunstein a su vez, explica que la necesidad de este tipo de paternalismo libertario
surge del hecho de que “(...) en ciertos contextos, las personas son susceptibles de
incurrir en errores, y las intervenciones de corte paternalista podrían hacer que su
bienestar mejore”211.
209
Oliver, A. (2013). From Nudging to Budging: Using Behavioural economics to Inform Public Sector
Policy. J. Soc. Pol., 42(04), pp.685-700.
210
Thaler y Sunstein, op cit., p5.
211
Sunstein, C, (2015), “Why Nudge? The politics of Libertarian Paternalism”, Yale University Press,
New Haven, US, 2015
212
Como resultado de estas investigaciones, la unidad referida publicó un trabajo titulado “Personal
responsibility and behaviour change”, el cual recibió numerosas críticas periodísticas. Esto generó
que el Primer Ministro Brown, que sucedió a Blair, se alejara de estas herramientas.
| 68
no cumplía con una serie de objetivos, la unidad sería cerrada definitivamente. Los
objetivos que se establecieron fueron213:
i. Transformar al menos, las políticas públicas de dos áreas del Estado.
ii. Difundir el uso de las herramientas de behavioural economics a dentro del
Gobierno Británico.
iii. Generar ahorros o ganancias de al menos, diez veces el costo operativo de
la unidad.
En el año 2012, al cumplirse los dos años desde su creación, el BIT había
logrado alcanzar ahorros o ganancias por aproximadamente 22 veces su costo
operativo, liderado seis proyectos de gran escala y publicado cuatro reportes. De
los 10 empleados en 2010, BIT pasó a tener más de 60 para el 2016, extendiéndose
no sólo a distintas áreas del Gobierno Británico, sino también a otros países,
proveyendo apoyo y entrenamiento a distintos gobiernos que están intentando
aplicar estas técnicas al desarrollo de políticas públicas. Hoy el BIT tiene oficinas
en Londres, Manchester, Nueva York, Singapur y Sydney.
En el año 2014, y como consecuencia de la demanda internacional de sus
servicios, el BIT pasó de ser una unidad enteramente propiedad de la Oficina del
Primer Ministro Británico, a ser una entidad privada, cuya titularidad es un tercio
del Gobierno Británico, otro tercio de NESTA214 (National Endowment for Science
Technology and the Arts) y el tercio restante de sus empleados.
El modelo de BIT en el Reino Unido ha sido imitado por distintos países y
organismos internacionales como OCDE, el Banco Mundial, que han creado sus
propias unidades específicas o integrado este conocimiento a unidades existentes.
David Halpern, el jefe de BIT, ha señalado que el éxito del BIT estuvo determinado
por los siguientes elementos, que integran, en inglés, la palabra APPLES215, que
funciona como una regla nemotécnica:
213
Nesta, “The behavioural insights team and randomised controlled trials”, publicado el 21 de
Marzo de 2014 en https://www.nesta.org.uk/blog/behavioural-insights-team-and-randomised-
controlled-trials
214
Cfr. www.nesta.org.uk
215
Halpern, D. Op. Cit, 2016, P. 58.
| 69
de esta unidad. Es importante que la misión de la unidad sea coherente con la
narrativa y los instintos del gobierno.
iii. Personas: Halpern señala como uno de los elementos más relevantes que
la unidad tuviera total libertad para contratar a los especialistas que aportaron
habilidades técnicas muy variadas a la unidad así como también contactos y know-
how necesario para concretar los proyectos de BIT.
iv. Locación (Location): la cercanía física con los “sponsors” políticos fue
tanto simbólica como funcionalmente importante. Por ello, las oficinas de BIT se
encuentran muy cerca la casa del Primer Ministro así como también de los edificios
relevantes del gobierno.
v. Experimentación: la unidad tiene un verdadero espíritu de experimentación
y suele conducir pruebas piloto así como también evaluaciones, que le permiten
operar con base en la evidencia.
vi. Contacto con la academia (Scholarship): así como es fundamental que
la unidad tenga buenos contactos con la administración, también resulta
fundamental que pueda establecer excelentes contactos con la academia. Esto
permite el desarrollo y la difusión del conocimiento a la vez que también permite
la integración de la academia y la unidad en el desarrollo de intervenciones216. Una
alternativa para lograr esto, puede ser la creación de un comité asesor, integrado
por los académicos más relevantes del rubro.
216
Behavioural Insights Team, “The Global Spread of Behavioural Insigths, Conditions for Success
of a Central Unit”, 30 de Enero de 2015, disponible en http://www.behaviouralinsights.co.uk/
uncategorized/the-global-spread-of-behavioural-insights-conditions-for-success-of-a-central-
unit/ y Halpern D. Op. Cit.
217
Behavioural Insights Team “EAST, four simple ways to apply behavioural insights”, 2014,
disponible en http://www.behaviouralinsights.co.uk/wp-content/uploads/2015/07/BIT-
Publication-EAST_FA_WEB.pdf
| 70
- EASY por fácil
- ATTRACTIVE, por atractivo
- SOCIAL
- TIMELY, que podría traducirse como “en el momento justo”.
Una de las formas más sencillas para aprovechar el poder de los costos
friccionales es utilizar el gran impacto de las opciones preestablecidas o defaults
en el comportamiento. El modelo realista del comportamiento humano que plantea
el behavioural economics demuestra que las personas tienden a estar afectadas
por una fuerte tendencia a mantener el status quo. Las implicancias prácticas de
este sesgo cognitivo para el desarrollo de políticas públicas o regulaciones son muy
significativas: la opción que sea diseñada como la opción preestablecida será la que
tenga mayor permanencia.
218
Behavioural Insights Team, “Automatic Enrolment and Pensions: a behavioural success story”
publicado el 10 de Noviembre de 2015 y disponible en http://www.behaviouralinsights.co.uk/
trial-results/automatic-enrolment-and-pensions-a-behavioural-success-story
| 71
intervención, se registró un 22% de aumento en la cantidad de personas con
planes de jubilación privada. Llevado a gran escala, el impacto de esta medida
es enorme, y su costo es nulo: simplemente cambiar la opción preestablecida.
219
Behavioural Design, “Why 99% of Austrians Donate Their Organs”, publicado el 11 de Agosto
de 2015 y disponible en http://www.behaviouraldesign.com/2015/08/11/why-99-of-austrians-
donate-their-organs/#sthash.vdHa9033.dpbs
| 72
de los clicks necesarios para llegar a un formulario. Se comparó la efectividad
(medida en formularios completados) de una carta que envió a las personas a un
sitio en el que ellos debían buscar el formulario, versus el link directo al formulario
que debía ser completado. La carta que dirigía a las personas a la página en la
que debían buscar el formulario tuvo un 19.2% de efectividad mientras que la
carta simplificada, tuvo una efectividad del 23.4%. Esta diferencia del 4.2% puede
parecer pequeña, pero cuando se la confronta con los costos -diseño inteligente- es
altamente costo-efectiva y eficiente 220.
Una de las implicancias más importantes del hacer las cosas “fáciles” está
también en asegurarse de que la información, mensajes o requerimientos sean lo
más claros y sencillos de entender posible. En experimentos referidos por David
Halpern en su libro “Inside the Nudge Unit”221 el autor sugiere que un mensaje
que es fácil de leer no solo aumenta la probabilidad de comprensión, sino que
además aumenta la probabilidad de que las personas crean en la veracidad de su
contenido. Este mismo experimento ha demostrado que las personas perciben que
el contenido que está en negrita como más veraz que el que está en forma standard.
• Atractivo
220
Behavioural Insights Team, Op. Cit, 2014
221
Halpern, D. BIT Op Cit 2015, p 71
222
Halpern, D. Op. Cit 2015, p. 71
| 73
El segundo elemento del “EAST Framework” realza la importancia de atraer la
atención de los ciudadanos. A la hora de diseñar políticas públicas es preciso que
se piense cuál es la mejor manera de captar la atención ya que el comportamiento
humano se ve fuertemente influenciado por aquello que le resulta atractivo.
Un experimento australiano hecho sobre multas de tránsito demostró que
incluso pequeños llamados de atención pueden tener un impacto enorme. En este
caso se incluyó un cartel color rojo223 al principio de la carta intimación con la
leyenda “Pague ahora”. Solamente la inclusión de este cartel aumentó los pagos
entre un 11 y un 17%, según reportaron los experimentadores. En otro experimento
similar, la agencia de recolección de impuestos del Reino Unido cambió el color
de los sobres con las boletas de impuestos e incluyó leyendas escritas a mano
que decían “(NOMBRE DEL CONTRIBUYENTE), es muy importante que abras esta
carta”. Según los experimentadores, esta medida aumento en un 4.2% la tasa de
respuesta224. En otro experimento se enviaron mensajes de texto personalizados.
Los mensajes que incluían el nombre del deudor al principio triplicaron los pagos
realizados por los que solo recibieron una carta.
• Social
223
Behavioural Insights Team Op Cit 2014
224
Halpern, Op. Cit. 2015, P. 89
225
Elster, Jon, “Social Norms and Economic Theory,” Journal of Economic Perspectives, 3, (4)99-
117, 1989 disponible en http://dlc.dlib.indiana.edu/dlc/bitstream/handle/10535/3264/Elster.pdf
226
“Using Behavioural Insights to collect council tax collection, Medway Council” publicado el día
03 de Noviembre de 2017 y disponible en https://www.local.gov.uk/using-behavioural-insights-
collect-council-tax-collection-medway-council
| 74
simplificada logró aumentar los pagos en un 13%, mientras que la carta que incluyó
normas sociales logró aumentar los pagos en un 19%.
Esta intervención fue replicada por el BIT en Guatemala227, en donde la tasa de
pago temporáneo de impuestos era del 64.5%. En este experimento, se testearon
distintos mensajes228 que combinaban la simplificación con la inclusión de distintos
tipos de mensajes con normas sociales. El BIT reportó que la variante más efectiva
de las cartas logró aumentar la recaudación en un 43%. La inversión en ambos
casos fue prácticamente nula.
En la Argentina, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) desarrolló un
experimento similar229 que buscó evaluar la efectividad del rediseño de las facturas
de impuestos municipales, utilizando entre otras herramientas, normas sociales. El
rediseño de las boletas incorporando elementos de behavioural economics permitió
aumentar un 5% la recaudación.
Las normas sociales también se han utilizado con gran éxito para reducir el
consumo energético230. En dos experimentos realizados en EEUU y el Reino Unido,
se buscó otorgar feedback a las personas sobre su consumo energético y mostrarles
cómo era su consumo con respecto al de sus vecinos y el consumo considerado
como “responsable”. La inclusión de estas normas sociales permitió, en el caso de
los EEUU, lograr una reducción de un 3.1% en el consumo eléctrico mientras que
en el Reino Unido, la inclusión de normas sociales junto con consejos sobre cómo
reducir el consumo, logró reducir en un 9% el consumo de gas (4.5% sólo la norma
social)231.
Otra forma de aprovechar el poder del elemento “Social” del comportamiento
humano es a través de la creación de redes de reseñas o “reviews” en donde los
usuarios pueden evaluar públicamente la calidad de los servicios públicos. En el
227
Behavioural Insights Team, “Results from BIT tax trial in Guatemala”, publicado el día 22 de
Diciembre de 2014 y disponible en http://www.behaviouralinsights.co.uk/international/results-
from-bit-tax-trial-in-guatemala/
228
Howgego, Joshua “How behavioural science could revamp development” publicado el día 22
de Diciembre de 2014 y disponible en http://www.scidev.net/global/policy/feature/behavioural-
science-development-policy-innovation.html
229
Castro y Scartascini “El diablo está en los detalles: algunas lecciones para el diseño de
políticas públicas”, Banco interamericano de Desarrollo (BID) Resumen de políticas del BID,
232, 2014, disponible en https://publications.iadb.org/bitstream/handle/11319/6673/El%20
problema%20est%C3%A1%20en%20los%20detalles:%20Lecciones%20del%20dise%C3%B1o%20
de%20pol%C3%ADticas%20p%C3%BAblicas%20a%20partir%20de%20experimentos%20en%20
terreno%20en%20las%20Pampas.pdf?seque
230
Marovitz Alena, “Empowering the Kilowatt Hour Using Social Norms to Reduce Energy
Consumption” 27 de Abril de 2017 disponible en https://www.amherst.edu/system/files/Alena%20
Marovitz%20Thesis.pdf
231
The Guardian “Can Nudges help to cut household energy consumption?” publicado el día 27 de
Enero de 2012 y disponible en https://www.theguardian.com/sustainable-business/behaviour-
change-energy-consumption
| 75
Reino Unido existe un sistema público por medio del cual los usuarios pueden
evaluar la calidad de los servicios de salud proporcionados por distintos hospitales,
llamado “NHS Choices”232. Existe otro servicio similar en el que el estado sistematiza
toda la información de evaluación de calidad de distintas instituciones educativas
y reviews, y las publica233.
La fuerza de los compromisos sociales ha sido también efectiva en la reducción
del crimen. En un experimento desarrollado en Escocia, se probó la efectividad de
los “Contratos de Comportamiento Aceptable” (aceptable behaviour contracts)234.
Estos contratos son instrumentos jurídicamente inejecutables, por medio de los
cuales se les pide a jóvenes con comportamientos antisociales que se comprometen
a no desarrollar este tipo de comportamientos. Estos contratos son firmados por
un oficial de policía, el joven y sus padres y han demostrado su efectividad en la
reducción de la reincidencia de este tipo de conductas antisociales.
• A Tiempo (Timely)
232
Cfr. https://www.nhs.uk/pages/home.aspx
233
Cfr. https://www.gov.uk/school-performance-tables
234
Home Office del Reino Unido, “Acceptable Behaviour Contracts and Agreements”, Agosto de
2007 disponible en http://www.fairplayforchildren.org/pdf/1228011664.pdf
| 76
el orden del requisito de firmar formularios para el seguro de un vehículo, del
final del documento, al principio. Según los experimentadores, el hecho de que el
formulario deba ser firmado235 al principio y no al final, redujo la deshonestidad
en los reportes en comparación con aquellos formularios que requerían la firma al
final236.
En otra aplicación, esta vez realizada en Zimbabue, se intentó dilucidar cual
era el momento más adecuado para proporcionar educación a jóvenes mujeres
sobre la prevención del VIH. En esta campaña se identificó que el momento en el
que este entrenamiento era más efectivo, era cuando las mujeres jóvenes iban a
la peluquería a hacerse trenzas. Del mismo modo se identificó que las peluqueras
eran consideradas como mensajeras respetadas, por lo cual se equipó a distintas
peluqueras para que puedan servir como mentoras.
La importancia del tiempo se ve también reflejada en la forma en la que las
personas perciben el futuro. El behavioural economics sugiere que la mayoría de las
personas tienen su foco puesto en el presente, y por ende, actúan en general sin
considerar el futuro. Esta forma de tomar decisiones puede tener consecuencias
dañinas en la vida de las personas que incluyen decisiones de salud, educación,
decisiones económicas, etc.
El impacto de este sesgo cognitivo puede ser reducido mediante la explicitación
de los costos y beneficios de largo plazo, que no suelen ser visibles para los
ciudadanos, como por ejemplo, la inclusión de costos totales anuales derivados del
uso energético de un electrodoméstico o el consumo anual promedio de combustible
de un automóvil.
E. Implementación de EAST
El BIT sostiene que para lograr una implementación efectiva de una intervención
de behavioural economics es preciso, en primer lugar, definir cuál es el objetivo que
quiere lograrse con la intervención (outcome). También resultará necesario definir
cual será la métrica que permitirá evaluar el impacto de la intervención así como
235
Shu, L., Mazar N., Ariely D., Bazerman, M, “Signing at the beginning makes ethics salient and
decreases dishonest self-reports in comparison to signing at the end” en Proceedings of the National
Academy of Sciences of the United States of America, 15197-15200, doi. 10.1073/pnas.1209746109
disponible en http://www.pnas.org/content/109/38/15197.abstract
236
Michigan News, “OMG! Texting ups truthfulness, new iPhone study suggests” publicado el 16
de Mayo de 2012 y disponible en http://ns.umich.edu/new/releases/20394-omg-texting-ups-
truthfulness-new-iphone-study-suggests
| 77
también qué tipo de información se recolectará y como se hará esta recolección.
Por otra parte será necesario determinar cuál será la magnitud del efecto que
haría que la intervención fuera costo-efectiva, es decir, cuál es la magnitud el efecto
esperado. Al mismo tiempo será necesario determinar cuál es el tiempo en el que
se deben alcanzar los resultados esperados.
Una vez que el resultado está establecido, que hay una acabada comprensión
del contexto y que se ha diseñado una intervención, es preciso probarla en la
práctica.
El BIT sugiere adoptar la práctica de “probar, aprender y adaptar”. El uso de
pequeñas pruebas piloto puede permitir evaluar el impacto de una intervención y ver
si funciona antes de escalarla. Esto permite aprendizajes que ayudan a determinar
el ajuste de una intervención para lograr un mayor impacto. La evaluación de estas
pruebas debe hacerse siguiendo una metodología rigurosa, que permita asegurar
con rigor científico que el resultado observado es consecuencia de la intervención
y no de factores externos. En este sentido el BIT ha recomendado la utilización de
pruebas controladas aleatorizadas (randomised controlled trials). En este tipo de
| 78
pruebas se busca generar mediante distintos sistemas de aleatorización, grupos
de control que tienen las mismas características observables e inobservables que
los grupos de tratamiento. En la aleatorización, está la clave que permite luego
observar que el efecto buscado se debe a la intervención y no a otros factores
externos.
| 79
Capítulo 4
Rediseños de la administración pública y el procedimiento
administrativo
237
OECD, Recomendación del Consejo sobre Política y Gobernanza Regulatoria, 2012, disponible
en http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/Recommendation%20with%20cover%20SP.pdf
| 80
objetivos, imparciales y coherentes.
• Asegurar la efectividad de los sistemas para revisar la legalidad y la justicia
procedimental de las regulaciones.
• Promover la coherencia y la coordinación regulatoria en los distintos niveles
de gobierno, analizando también la coherencia transversal.
• Impulsar el desarrollo de capacidades en los órdenes subnacionales de
gobierno.
Estas recomendaciones marcan un camino a recorrer, pues la calidad regulatoria
en Argentina está lejos de ser óptima. Durante los últimos 10 años, en el ranking
“Doing Business” sobre calidad regulatoria para los negocios que elabora el Banco
Mundial el país se ubicó en los puestos más bajos238. Otro índice significativo es el
Rule of Law Index, elaborado por el World Justice Project239. Este índice contabiliza
10 factores, en buena medida relacionados con la calidad regulatoria:
1. Límites a los poderes del gobierno.
2. Ausencia de corrupción.
3. Gobierno abierto.
4. Derechos fundamentales.
5. Seguridad y orden.
6. Aplicación de las regulaciones.
7. Justicia civil.
8. Justicia penal.
9. Justicia informal.
En este ranking Argentina se encuentra en el puesto 51 de 113, y 14 entre los
30 países de la región240.
Es evidente que hay mucho por mejorar. A continuación, presentamos cuatro
recomendaciones asequibles.
Tal como señala Halpern, del BIT, el apoyo de las autoridades políticas de los
238
El valor promedio de Argentina desde 1998 al 2016 fue de -0.57 puntos. El mejor resultado
sería 2,5 puntos. El peor resultado fue -1.07 puntos. Ver en http://www.theglobaleconomy.com/
Argentina/wb_regulatory_quality/ . En 2016 Argentina estuvo en el puesto 125 de 193 países.
Puede verse en http://www.theglobaleconomy.com/rankings/wb_regulatory_quality/ . En el
2017 se ubicó en el puesto 117, disponible en http://espanol.doingbusiness.org/~/media/WBG/
DoingBusiness/Documents/Annual-Reports/English/DB2018-Full-Report.pdf
239
The World Justice Project, Rule of Law Index, disponible en http://data.worldjusticeproject.
org/#/groups/ARG
240
En los aspectos específicos vinculados con la calidad regulatoria el desempeño de Argentina es
mixto: 51/113 en ausencia de corrupción; 43/133 en gobierno abierto; 68/113 en aplicación de las
regulaciones.
| 81
más altos niveles fue crucial para el éxito la implementación de técnicas innovadoras
de regulación241. Por su parte, la primera recomendación del Consejo sobre Política
y Gobernanza Regulatoria de la OCDE es que el más alto nivel del gobierno se
comprometa la mejora de las políticas regulatorias242.
No hay reforma posible sin este compromiso. Por el peso político del presidente
es crucial contar con este apoyo.
La mejora regulatoria es transversal en un gobierno y precisa, por ello, que la
máxima autoridad pueda supervisar, alentar y controlar a toda la administración.
Esfuerzos aislados son estériles para producir resultados significativos.
241
Cfr. Halpern, ob. Cit
242
http://www.oecd.org/gov/regulatorypolicy/Recommendation%20with%20cover%20SP.pdf
243
Cfr. Nino, p. 215. Ponce Solé, “Procedimiento administrativo, globalización…”, I, b), destaca que
la ciudadanía demanda cada vez con mayor ahínco que se la tome en cuenta en la adopción de
decisiones por parte de la Administración, que se le explique los motivos de éstas, manifestándose
en forma violenta cuando percibe ausencia de diálogo en decisiones de alto impacto social.
244
Cfr. Juan Carlos Cassagne, “La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA”,
| 82
El objetivo final debería ser que cada regulación tenga en su etapa de elaboración
un período de participación pública efectiva y que la autoridad regulatoria tenga la
obligación de considerar los comentarios de los interesados.
La Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas 39/2015 de España establece un sistema en línea con la OCDE245. Es
interesante el caso español pues su derecho administrativo tiene similitudes con
el Argentina.
La modificación podría consistir en una reglamentación que, de manera gradual,
involucre a todas las agencias en procedimientos de consulta y comentario a la
hora de dictar regulaciones generales.
También pueden impulsarse de manera gradual el uso de técnicas como la EIR,
el análisis costo-beneficio, las agendas regulatorias.
L.L. 16/05/2011, p. 4, quien cita a Javier Barnes, “Reforma e innovación del procedimiento
administrativo”, en el libro La transformación del procedimiento administrativo, dirigido por Javier
Barnes, Derecho Global, Sevilla, 2008, p. 24 y ss.
245
Artículo 133. Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con
rango de Ley y reglamentos.
Todo cambio en una estructura propensa al status quo necesita lo que suele
llamarse un campeón247 que asuma la responsabilidad y la impulse. Un simple
246
Agustín Gordillo, Tratado, cit., T. 3, capítulo 4, p. 6, disponible en http://www.gordillo.com/
pdf_tomo3/capitulo4.pdf
cambio normativo puede quedar en la nada sin un compromiso político real y sin
personas
247
GabriellaeMeloni,
instituciones que se hagan
Enabling regulatory reform,cargo deensacar
capítulo OECD,adelante tiene Happen:
Making Reform el riesgo de
| 84
sumirse en la irrelevancia.
Las prácticas revisadas a nivel de la OCDE muestran que casi todos los países
han establecido instituciones explícitamente encargadas de diseñar, implementar
y controlar las políticas regulatorias248.
Esta institución debe ser capaz de unificar la agenda regulatoria de toda la
administración con la suficiente cercanía al poder del presidente que asegure el
cumplimiento de la agenda de mejora regulatoria.
En su función actual, la Secretaría Legal y Técnica reúne estas condiciones y
puede funcionar como organismo encargado de avanzar con la reforma regulatoria.
| 86
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