U3.

TRABAJO FINAL

Universidad Externado de Colombia

Facultad de Derecho Fiscal

Maestría Virtual en Tributación Internacional, Comercio Exterior y Aduanas

Ciclo A. Derecho Societario Comparado

Docente:
JOSÉ MANUEL CASTRO ARANGO y NIDIA MARÍA BARRETO CRUZ

Manuela Rojas Ríos

Junio, 2021.
 1. Subcapitalización o capitalizaciones encubiertas.

Existe un fenómeno en el ámbito empresarial y tributario, que permite a las

empresas realizar estrategias para erosionar la base imponible, una de estas estrategias
es la conocida como la capitalización encubierta o subcapitalización, que, en pocas
palabras, sucede cuando una empresa utiliza una figura como el endeudamiento, para
esconder lo que realmente es una capitalización con fondos propios.

En este sentido, se evidencia una estrategia tributaria que tiene dos maneras
visibles de erosionar la base gravable: i) la deuda, que se considera un pasivo; y ii) los
intereses, que son deducibles.

Abriéndose entonces el debate de si esto es moralmente correcto (“tax moral”)

toda vez que, en primera instancia, no es una abierta violación a la norma tributaria, pero
si es una estrategia que se presenta como una oportunidad para generar un menor pago
de impuestos, volviéndose un detrimento para la hacienda pública y claro está, para la
sociedad.

Es así como, lo que en realidad era una inyección de capital por parte de una
vinculada, que en ultimas generaría unos dividendos (y, por lo tanto, mayor pago de
impuestos), se convierte en otra figura tributaria que deriva el efecto completamente
contrario.

Es por eso, que el presente ensayo, pretende analizar críticamente: ¿Cómo

afronta Colombia el fenómeno de la subcapitalización o capitalización encubierta?

Realizando un análisis comparado entre la financiación con deuda o capital, se

puede evidenciar claramente, que resulta mejor para una empresa, financiarse con deuda
que con capital, la valoración de la empresa resultará ser mayor, pues los intereses
generan deducibilidad, eso quiere decir que la utilidad después de impuestos resultará
mayor y es mejor tributariamente para la empresa, pues los dividendos no generan
deducibilidad, sino todo lo contrario:

Figura: Endeudamiento Capital

Genera: Pasivo Activo
Resultado: Intereses Dividendos
Impuestos: Deducibles Renta
Fuente: Creación propia
Pues bien, para “atacar” los efectos tributarios que supone la subcapitalización, el
Estatuto Tributario colombiano, ha dispuesto el artículo 181-1, que explicado en palabras
propias establece:

Texto de la norma 118-1 ET Interpretación personal

“Sin perjuicio de los demás requisitos y La empresa debe cumplir con todas las
condiciones consagrados en este Estatuto condiciones reglamentarias establecidas
para la procedencia de la deducción…”, para que las deducciones sean posibles.

“…cuando las deudas que generan Es perentorio plasmar en un título valor

intereses…” una deuda con el pago de intereses.

Quien realice el préstamo debe ser un

“…sean contraídas, directa o
vinculado económico1 directamente o por
indirectamente, a favor de vinculados
intermedio de un tercero, bien sea que
económicos nacionales o extranjeros…”
esté constituido en Colombia o sea
residente en otro país.

La empresa debe ser sujeto pasivo del

“…los contribuyentes del impuesto
impuesto (Verificar en RUT), salvo unas
sobre la renta y complementarios…”
excepciones2

“…solo podrán deducir los intereses Quiere decir que sí pueden las empresas
generados con ocasión de deducir dichos intereses, por lo cual, la
tales deudas…” estrategia no es prohibida tácitamente por
la ley, de hecho, se evidencia que la

1
"Vínculo económico" sería la unión o atadura que tendrían dos o más personas o cosas con ocasión de los
bienes y actividades que integran la riqueza de cada uno de ellos. "Vinculados económicos" serían las
personas o cosas de quienes se predica ese vínculo económico. (supersociedades, 2012)
2
ART 118-1 PAR 3. E.T: “Lo dispuesto en el inciso segundo de este artículo y en los parágrafos primero y
segundo no se aplicará a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que estén
sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, ni a los que
realicen actividades de factoring, en los términos del Decreto 2669 de 2012, y siempre y cuando las
actividades de la compañía de factoring no sean prestadas en más de un 50% a compañías con vinculación
económica, en los términos del artículo 260-1 del Estatuto Tributario.” PAR 4. “Lo dispuesto en el inciso
segundo de este artículo y en los parágrafos primero y segundo no se aplicará a las personas naturales o
jurídicas, contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que desarrollen empresas en
periodo improductivo. Para estos efectos, se tendrán en cuenta las disposiciones consagradas en los
artículos 1.2.1.19.6 al 1.2.1.19.14 del Decreto 1625 de 2016 o las disposiciones que los modifiquen o
sustituyan. PAR 5. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos de financiación de proyectos
de infraestructura de transporte, ni a la financiación de proyectos de infraestructura de servicios
públicos, siempre que dichos proyectos se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de
propósito especial.” (Negrillas fuera del texto original).
 estrategia es válida y legal.

Este es el límite permitido: se debe sumar

“…en cuanto el monto total promedio de
el total de las deudas y realizar un
las mismas…”
promedio.

“…durante el correspondiente año
gravable…”
“…no exceda el resultado de multiplicar
por dos (2) el patrimonio líquido del
contribuyente determinado a 31 de
diciembre del año gravable
inmediatamente anterior…”
Límite temporal
Ejemplo: Si la empresa “A” tiene
determinado su patrimonio líquido en
$100, y tiene deudas con un vinculado
económico “B” por $300, sólo puede
deducir los intereses que corresponden a
$200 de la deuda, (porque $200 es el
doble de su patrimonio líquido), es lo que
se conoce como relación 2:1

En el ejemplo anterior, la empresa “A” no

“…En virtud de lo dispuesto en el inciso
podrá deducir los intereses por el total de
anterior, no será́ deducible la proporción
los $300 de la deuda, sino máximo hasta
de los intereses que exceda el limite a que
$200, quedando los $100 restantes sin
se refiere este artículo…”
posibilidad de deducción.

Fuente: Creación propia

Sin perjuicio de la anterior norma, en la cual se permite la subcapitalización, de

una manera “reglamentada”, no sobra señalar que en cabeza de la DIAN está la
recalificación (sistema subjetivo de análisis), en donde, si concurren elementos que le
permitan a la autoridad entender que dicha capitalización encubierta o subcapitalización
se realizó con el principal objetivo de no pagar o pagar menos impuestos, puede entonces
otorgarle vida a su verdadera naturaleza jurídica, que en realidad es: inyección de capital
propio, y debe tratarse tributariamente como tal, teniendo como resultado de dicha
inyección, la distribución de unos dividendos, los cuales se repite, no son deducibles.
(Sin que esto reste la posibilidad por parte de la administración de interponer sanciones
administrativas e incluso penales si fuera el caso).

Cabe resaltar que, al realizar dicha recalificación, la administración se aproxima

más al principio de independencia y a la realidad de la operación:
 Deuda Capital

Intereses Dividendos

Fuente: Creación propia.

Desde un punto de vista personal, la normativa antes expuesta, permite

evidentemente esta estrategia tributaria para las empresas, lo cual es un gran riesgo fiscal
para las arcas del Estado, pero, se considera que la misma permite un equilibrio entre el
derecho tributario y el derecho mercantil, pues es claro que en el ámbito empresarial,
entre vinculadas, a veces se hace necesario realizar prestamos (motivos económicos
válidos), pues la finalidad principal del negocio que se realiza, no es inyectar capital propio
y aumentar sus aportes o acciones, muchas veces es en realidad un préstamo que no
quiere perjudicar la situación política de las sociedades, ni de la que recibe el dinero, ni de
la que lo presta.

Es por ello, que se está de acuerdo con la manera en la que Colombia ha

afrontado este fenómeno empresarial, pues permite que entre vinculadas se realcen
préstamos, y a la misma vez, regula dicha situación y sus efectos, dejando claro que, si la
administración, realizando un análisis subjetivo del negocio jurídico presentado (art 260-4
ET)3, encuentra que dicho préstamo no pudo haberse otorgado por el sector bancario, o
que la finalidad del negocio es principalmente defraudar la hacienda pública, entonces, se
permitirá recalificar dicha operación, acarreando las consecuencias legales respectivas.

3
Art 260-4 ET “a. En el caso de operaciones de financiamiento, elementos tales como el monto del principal, el
plazo, la calificación de riesgo, la garantía, la solvencia del deudor y tasa de interés. Los pagos de intereses,
independientemente de la tasa de interés pactada, no serán deducibles si no se cumple con los elementos de
comparabilidad enunciados. Lo anterior debido a que si los términos y condiciones de las operaciones de
financiamiento son tales que no son propias o no concuerdan con las de las prácticas de mercado, dichas
operaciones no serán consideradas como préstamos ni intereses, sino como aportes de capital y serán
tratadas como dividendos.”
 Así pues, que las empresas deben hilar muy delgado en cuanto a la aplicación de
esta norma, y hacer un ejercicio transparente, pues en ultimas, la verdad del negocio
jurídico saldrá a relucir.

Ahora bien, en materia de tributación internacional, la subcapitalización puede ser

o no una buena estrategia, toda vez que en el marco de los convenios para evitar la doble
imposición (CDI), si, por ejemplo, contemplan el criterio de fuente, el impuesto que haya
pagado por los dividendos en dicho país, serán deducibles de renta en Colombia. Por lo
cual, si la empresa, lo que requiere es financiarse, deberá realizar un análisis tributario
muy organizado, para determinar si lo que le conviene es financiarse con deuda entre
vinculados (siendo deducibles los intereses en Colombia en aplicación del 118-1 ET), o
aportando capital propio (generando dividendos gravados, que en el otro país tendrán una
deducción).

Finalmente, es plausible señalar que, si bien se considera que la norma (Art 118-1
ET) puede llegar a ser equitativa entre el derecho tributario y el mercantil, desde un punto
de vista constitucional, puede ser vulneratoria del derecho de defensa, pues, las
empresas que se endeudan con vinculadas, pueden probar que están bajo el marco de un
motivo económico válido y que su deducibilidad no tenga un límite 2:1, es decir, que dicha
limitante no tenga virtud jurídica, toda vez que el principal propósito de la empresa no es
defraudar al Estado, sino que sus motivos son plenamente justificables. Pero a la fecha,
esta norma no admite prueba en contrario.

2. Reorganización empresarial.

La reorganización empresarial surge como consecuencia de la necesidad de dar

continuidad a los negocios que tal vez están en riesgo de pérdida, sin embargo, algunos
tributaristas han usado estas figuras para evadir su obligación tributaria o reducirla a la
mínima expresión como estrategia fiscal empresarial.

Partiendo de la primera premisa, en donde las empresas se reorganizan con fines

de salvaguardia, surgen para ellas sendas posibilidades jurídicas en el marco del derecho
mercantil, que claramente tiene consecuencias tributarias, pues el Estado, en procura de
su deber constitucional de dirigir la economía del país, creó una serie de mecanismos
para la preservación de las empresas que se encuentran en procesos de crisis,
pretendiendo conservarlas como una “fuente generadora de empleo”, por lo cual expide la
ley 1116 de 2006 (régimen de insolvencia empresarial).

Artículo 1 ibidem: El proceso de reorganización empresarial “pretende a través de

un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y
crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos”

Uno de los beneficios de esta norma, es que presenta la oportunidad para la

empresa de que se establezca un orden a los pagos de sus deudas, impidiendo de esta
manera un concurso de acreedores buscando sus pagos de manera simultánea, esto se
traduce en un “respiro” económico y financiero a la empresa, pues le permite reactivar su
flujo de caja y garantizar el pago de todas sus deudas.

Analizando el artículo 17 ibidem se obliga a cesar el pago de todas las deudas

(vencidas o vigentes), por lo tanto, el empresario se desligará temporalmente del
cumplimiento del pasivo, dejando libres los ingresos o activos líquidos a disposición del
desarrollo del objeto mismo de la empresa. Lo cual podría presentarse como un “arma de
doble filo” en situaciones en donde el administrador ha sido negligente y continúa
cometiendo los mismos errores, e incluso peores, dejando completamente desprotegidos
a los acreedores que de buena fe cumplieron con su parte, y al mismo tiempo a la
empresa.

Esta norma tiene una finalidad altruista con el empresario, pues le brinda “una
segunda oportunidad”, sin embargo, son muchas las empresas que se han aprovechado
de este régimen para actuar en detrimento de sus acreedores. Lo cual es desde todo
punto de vista, una práctica desleal y abusiva.

Ahora bien, la reorganización empresarial no comprende únicamente el régimen

de insolvencia, toda vez que las empresas se pueden reorganizar por medio de
modificaciones estructurales, las cuales se pueden enmarcar en las fusiones, escisiones,
cesiones, adquisiciones, entre otras. En donde se trasladan parcial o totalmente los
activos y pasivos de una empresa a otra, a cambio de una participación en esta ultima o
incluso el pago de un precio a los socios o accionistas.

Para que esta reestructuración se pueda presentar sin implicaciones fiscales o

tributarias, es menester que la finalidad por la cual se realiza sea “válida” (entiéndase,
aceptable jurídicamente y que resulte razonable empresarialmente), que no encubra un
objetivo “oscuro” de cometer fraude fiscal o de obtener un beneficio tributario. (tal y como
lo mencionan las cláusulas anti elusión en materia de reorganizaciones empresariales).

Centrando la atención en las fusiones empresariales, como una forma de

reorganización empresarial, cabe señalar que, esta figura está reglada por el Código de
Comercio en el artículo 172:

“Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse,

para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva
compañía adquirirán los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades
disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.”

El proceso requiere ser autorizado por la Superintendencia de Sociedades 4 y se

debe cumplir con el procedimiento y requisitos para tal efecto, lo cual hace muy necesario
el análisis de los empresarios que utilizan las reorganizaciones empresariales con
finalidades de estrategia o planeación fiscal, pues la decisión debe estar plenamente
justificada.

Las fusiones entonces implican efectos económicos como la unión de patrimonios

empresariales, efectos políticos como la creación de nuevos los estatutos o la reforma de
los ya existentes, y la “muerte” o mejor llamada “extinción de la sociedad” que es
absorbida (claro está, sin llevar a cabo el proceso de liquidación), así como los efectos
tributarios que tendrá el incremento patrimonial de la absorbente.

Esta figura se ha considerado por dos vías, la Fusión (Creación-Absorción) reglada

por el Código de Comercio y la Fusión Abreviada establecida para las Sociedades por
Acciones Simplificadas de la Ley 1258 de 2008. Dentro de las primeras, se enmarcan
todos los tipos societarios regulados por la ley mercantil, incluidas las SAS; en las
segundas en cambio, se prevé un régimen especial y abreviado únicamente para las SAS.
Entendiendo que el espíritu de este tipo societario es la brevedad y celeridad en los
procesos tanto internos como frente a las cámaras de comercio.

Hablando de las fusiones abreviadas, son los representantes legales los que
pueden tomar dicha decisión, esto implica que no es necesario la convocatoria del
máximo órgano competente como formalidad o requisito previo. Por otra parte, no es
necesario tener solemnidades como la elevación a escritura pública (excepto si hay de por
medio bienes sujetos a registro). Otro gran beneficio, es que los accionistas no
4
(EL CONGRESO DE COLOMBIA, 1995)
necesariamente son absorbidos, con lo cual se puede entender satisfecha su participación
con el pago de un valor como contraprestación.

Así pues que, existen ventajas empresariales para aquellas sociedades tipificadas
en la ley 1258 de 2008, que serán de análisis por parte de los empresarios al momento de
elegir su tipo societario. Previendo que, el proceso de una fusión será mucho más
expedito si está constituida como SAS.

Conclusiones:

Tanto la subcapitalización, como los procesos de reorganización empresarial,

suponen un alto grado de responsabilidad y moralidad (“tax moral”) en el entendido que
ambas figuras abren puertas para la evasión fiscal, lo cual en ultimas representa un
detrimento para los fines del Estado.

Sin embargo, en una cultura como la colombiana, en donde la finalidad de los

impuestos, que es en principio, financiar el gasto público (traducido en la construcción de
un mejor país a nivel de infraestructura, educación, salud, garantía de derechos
fundamentales, entre otros); se ve nublada completamente por el altísimo nivel de
corrupción, lo que genera como consecuencia, que casi la totalidad de los contribuyentes
encuentren maneras “ingeniosas” de evadir su obligación frente al Estado (“bordeando el
código penal”).

Es decir, el nivel de insatisfacción frente al deber del gobierno es tan alto, que
nadie se siente cómodo con su carga impositiva como ciudadano. Esto no es un
justificante, porque está claro que se debe cumplir, pero si es una manera de entender el
por qué de tantas estrategias para no cumplir completamente con la carga impositiva.

Finalmente, es claro que el derecho mercantil va varios pasos más adelante que el
derecho tributario, por lo que, mientras el gobierno regula las estrategias existentes de
elusión, los empresarios ya están creando nuevas figuras jurídicas no contempladas
anteriormente, que se pueden usar como un vehículo para cruzar los grandísimos vacíos
normativos que hay en Colombia.

Todo lo anterior deja mucho que reflexionar, en especial al gobierno, pues si al

menos la mitad del ingreso público se viera reflejado en lo que es realmente importante
para la ciudadanía, el índice de fraude fiscal disminuiría notablemente y, por lo tanto,
crecería la voluntad del contribuyente de cumplir con su parte dentro del contrato social.

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