DERECHO PENAL

MODERNO
EL PENSAMIENTO PENAL Y
CRIMINOLÓGICO

Del Prof. Dr. Dr. h. c. Mult. D.

EUGENIO RAUL ZAFFARONI

Coordinador
Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, MSc

2017
© Alfonso Zambrano Pasquel
DERECHO PENAL MODERNO
EL PENSAMIENTO PENAL Y CRIMINOLÓGICO
del Prof. Dr. Dr. H. C. Mult. D. Eugenio Raúl Zaffaroni

© MURILLO EDITORES
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reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

El contenido y criterios de la presente obra son de responsabilidad absoluta del

autor.

Impreso en Ecuador 2017 Printed in Ecuador

 AGRADECIMIENTO
Cumplo con hacer público el agradecimiento de Murillo Editores de
Guayaquil- Ecuador, por la generosa autorización del amigo y notable
jurista y académico, el Prof. Dr. Dr. h. c. mult. D. EUGENIO RAUL
ZAFFARONI, que ante mi requerimiento sin ningún condicionamiento
permite que parte de su copiosa publicación de ensayos, sea recogida
en formato de libro con el título de EL PENSAMIENTO PENAL Y
CRIMINOLOGICO DEL PROF. DR. DR. H. C. MULT. D. EUGENIO
RAUL ZAFFARONI.

Conozco al profesor Zaffaroni desde hace más de 25 años y he

tenido el privilegio de contar con su invalorable amistad, pues en la
publicación de En Busca de las Penas Perdidas (Buenos Aires, 1998)
menciona a algunos de quienes nos identificamos con un pensamiento
penal crítico teniendo el privilegio de ser mencionado junto a: Juan
Bustos Ramírez, Juan Fernández Carrasquilla, Emiro Sandoval Huertas,
Esteban Righi, Luis de la Barreda Solórzano y Francisco Muñoz Conde
(ob. cit. p. 120).

En el año 1992 el profesor Zaffaroni ejercía las funciones de

Director del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la
Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD),
y junto a don Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Catedrático Emérito
español, dirigieron el Anteproyecto de Código Penal para Ecuador. Los
profesores ecuatorianos, Efraín Torres Chaves, Milton Román Abarca,
Ernesto Albán Gómez, Arturo Donoso Castellón y Alfonso Zambrano
Pasquel, fuimos los encargados de su redacción.

Son múltiples las ocasiones en que he podido compartir mesas

académicas y agradables tertulias con una de las figuras más
importantes del pensamiento penal y criminológico del mundo
hispanoparlante, y ello incentivó la posibilidad de compendiar en
un libro parte de las publicaciones monográficas del profesor Raúl
Zaffaroni. Hasta hace poco magistrado de la Corte Suprema de la
Nación Argentina y hoy en el ejercicio del cargo de Juez de la Corte
IDH. El Prof. Zaffaroni es una figura egregia del pensamiento penal y
criminológico con una clara posición crítica y garantista. Ha aportado
a la cultura penal latinoamericana con el desarrollo del error de
comprensión culturalmente condicionado que es una variable del
error de prohibición como causa de inculpabilidad, y es conocida su
construcción doctrinaria de la teoría agnóstica de la pena.

Su impronta crítica atraviesa toda su obra y producción, pues

bastaría leer trabajos como La Pachamama y el humano, El enemigo
en el Derecho Penal o uno reciente Doctrina Penal Nazi. La Dogmática
Penal Alemana entre 1933 y 1945, publicado por Ediar de Buenos Aires.

Guayaquil, agosto del 2017

Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, MSc

Coordinador Académico de la Publicación
 ÍNDICE
ADIÓS A ALESSANDRO BARATTA .................................... 13

CRÍMENES DE MASA ............................................................... 17

¿Es posible una contribución penal eficaz a la prevención de
los crímenes contra la humanidad? ............................................ 17

CULPABILIDAD POR LA VULNERABILIDAD ................... 51

DERECHO PENAL Y PROTESTA SOCIAL .......................... 71

1. Delimitación del fenómeno ................................................... 71
2. La protesta no institucional ................................................... 77
3. La protesta institucional siempre es atípica ........................ 79
4. La protesta no institucional no siempre es típica ............... 80
5. La protesta que se manifiesta en conductas típicas y la
justificación ............................................................................. 86
6. La protesta que se manifiesta en conducta ilícitas y la
culpabilidad ............................................................................ 90
7. Algunas reflexiones políticas ................................................ 92

DISCURSO DE APERTURA EN EL CONGRESO

LATINOAMERICANO DE DERECHO PENAL,
PROCESAL PENAL Y CRIMINOLOGÍA ............................... 93

EL CRIMEN DE ESTADO COMO OBJETO DE LA

CRIMINOLOGÍA ....................................................................... 101

7
EL DERECHO LATINOAMERICANO EN LA FASE
SUPERIOR DEL COLONIALISMO ........................................ 119
Resumen ........................................................................................ 119
1. ¿Que decimos cuando decimos derecho? .............................. 119
2. El colonialismo nos niega ...................................................... 121
3. ¿Qué y quienes somos? .......................................................... 122
4. ¿Cómo llegamos a ser lo que somos? ................................... 126
5. La actual fase superior del colonialismo .............................. 132
6. La polarización en la fase superior del colonialismo ......... 135
7. La criminalidad del colonialismo en esta fase superior ... 138
8. El genocidio por goteo en marcha: América Latina como
campeona mundial de muerte .............................................. 141
9. La normalización del genocidio y la creación de la
violencia ................................................................................... 145
10. Efectos en las políticas locales ............................................... 147
11. La desigualdad, la muerte prematura y la TV ....................... 149
12. Las clases medias latinoamericanas y la muerte prematura 153
13. El replanteo de los Derechos Humanos ............................... 157
14. Hacia una teorización jurídica anticolonialista .................... 161
15. Aproximación latinoamericana a la realidad social ........... 167
16. Los puntos más sensibles de un saber jurídico
anticolonialista ........................................................................ 170
17. Hacia una legislación deseable ............................................. 175
18. Algunos aspectos necesitados de legislación más próxima
a los Derechos Humanos ....................................................... 178
19. Hacia algunos puntos constitucionales deseables .............. 182
20. Alguna conclusión ................................................................. 186

EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL ............................... 189

I Introdución o prolegómenos indispensables ........................ 191
1. Hipótesis general o básica ............................................... 191
2. Las últimas tendencias mundiales del poder punitivo
que son insoslayables para la doctrina ........................... 193
3. El contexto mundial actual hace ineludible la reacción
política ................................................................................ 194
 4. El enemigo no merece el trato de persona ..................... 196
5. ¿Cuál es la esencia del enemigo? .................................... 199
6. Dos palabras sobre el “derecho penal” .......................... 203
II El enemigo en el práctica del ejercicio real del poder
punitivo ................................................................................... 205
1. El poder punitivo de la Revolución Mercantil .............. 205
2. La revolución inquisitorial: el secuestro de Dios .......... 210
3. El poder punitivo de la Revolución Industrial ............. 215
4. El poder punitivo en la periferia neocolonizada .......... 217
5. El viejo autoritarismo del siglo XX ................................. 221
6. El nuevo autoritarismo cool del siglo XXI ..................... 225
7. El autoritarismo cool en América Latina ....................... 232
8. Balance del ejercicio real del poder punitivo en la
historia y en el presente ................................................... 242

ELOGIO DEL PARLAMENTARISMO ................................... 245

1. El escaso desarrollo de la crítica institucional .................... 245
2. El presidencialismo como principio intocable .................... 247
3. El presidencialismo y el sistema electoral ........................... 248
4. ¿Por qué no un sistema intermedio? .................................... 248
5. ¿Qué modelo es más propio del estado de derecho? .......... 250
6. La renovación de las luchas inglesas .................................... 252
7. ¿Es racional el presidencialismo? ......................................... 253
8. Las ventajas del parlamentarismo ........................................ 254

DESCOLONIZACIÓN Y PODER PUNITIVO ...................... 257

GLOBALIZACIÓN Y CRIMEN ORGANIZADO ................. 281

I El poder en la globalización .................................................. 281
II Las leyes penales en la globalización ................................... 294
III Las tendencias del saber criminológico y jurídico ............. 296
IV Civilización en peligro ........................................................... 298

IDEAS SOBRE LA SEGURIDAD Y EL SISTEMA PENAL 303

“INTRODUCCIÓN”CRIMINOLOGÍA, CIVILIZACIÓN
Y NUEVO ORDEN MUNDIAL DE WAYNE MORRISON 313
Resumen ........................................................................................ 313
1. El núcleo de la obra ................................................................ 314
2. ¿Hacia la criminología global por vía marginal? ............... 323
3. Un sendero ingenuo pero posible ......................................... 329

LA CIENCIA PENAL ALEMANA Y LAS EXIGENCIAS

POLÍTICO-CRIMINALES DE AMÉRICA LATINA ............ 339

“LA FUNCIÓN REDUCTORA DEL DERECHO PENAL

ANTE UN ESTADO DE DERECHO AMENAZADO (O LA
LÓGICA DEL CARNICERO RESPONSABLE)” ................... 353

LA PACHAMAMA Y EL HUMANO ....................................... 363

1. Presentación ............................................................................ 363
2. La ambivalente relación del humano con el animal .......... 364
3. La cuestión pasa al derecho con la criminalización del
maltrato a los animales .......................................................... 375
4. El animal como sujeto de derechos ...................................... 380
5. Entra el juego la cuestión ecológica ..................................... 385
6. Los pensadores europeos y norteamericanos ..................... 390
7. Desde los científicos: la hipótesis Gaia ................................ 394
8. La ética derivada de Gaia ...................................................... 397
9. La desconfianza política hacia la ecología profunda ......... 401
10. El gran caos ideológico central ............................................. 405
11. El paso al derecho en el constitucionalismo andino: la
Pachamama y el sumak kawsay ........................................... 413
12. ¿La Pachamama es un arquetipo? ........................................ 418
13. ¿Desaparece la dignidad del humano frente a la
Pachamama? ........................................................................... 421
14. Las dificultades: el narcisismo del dominus ....................... 426
15. Consecuencias prácticas: casos y dudas, perspectivas ...... 431
16. Gaia y la Pachamama: dos caminos que se encuentran ..... 434
LOS OBJETIVOS DEL SISTEMA PENITENCIARIO Y
LAS NORMAS CONSTITUCIONALES ................................ 435
1. Incorporación constitucional de los pactos ......................... 435
2. Fines de las penas y de su ejecución .................................... 436
3. Las ideologías “RE” ................................................................ 437
4. La naturaleza de las ideologías “RE” ................................... 439
5. Aspectos positivos y negativos de la crisis ......................... 441
6. Necesidad de reelaboración .................................................. 442
7. La prisión como equilibrio de fuerzas ................................. 443
8. ¿Es posible interpretar la constitución fuera del marco
ideológico “RE”? .................................................................... 445
9. Síntesis ..................................................................................... 450

PROCESO PENAL Y DERECHOS HUMANOS:

CÓDIGOS, PRINCIPIOS Y REALIDAD ................................ 453
I La ley y la realidad ................................................................. 453
II Las garantías en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal
Penal ......................................................................................... 456
III La violación cotidiana de las Garantías Procesales ............. 475
IV Conclusiones ........................................................................... 484

UN REPLANTEO EPISTEMOLÓGICO EN
CRIMINOLOGÍA (A PROPÓSITO DEL LIBRO DE
WAYNE MORRISON) ............................................................... 485

TABLA DE LOS PRINCIPALES EVENTOS GENOCIDAS

DEL SIGLO XX ............................................................................ 516

VIOLENCIA LETAL EN AMÉRICA LATINA ....................... 517

¿VALE LA PENA? ....................................................................... 539

LA PRISIÓN Y LA DISMINUCIÓN DE LA
CRIMINALIDAD. PERSPECTIVA ABOLICIONISTA ....... 555
 ADIÓS A ALESSANDRO BARATTA

El pasado 25 de mayo, en Saarbrücken, se apagó la vida de

Alessandro Baratta. De inme- diato, nuestros correos electrónicos
colmaron su medida con mensajes y declaraciones que se
cruzaban. Es cosa poco frecuente. Quizá era necesario reiterar la
noticia en red para convencernos de algo que nos negábamos a
creer. El propio Baratta había negado la gravedad de su dolencia,
confirmando hasta semanas antes su asistencia a congresos y
cursos, convencido de que en pocas semanas estaría repuesto.
Cinco días después de su partida, su nombre encabezaba en la
Univer- sidad Federico II de Nápoles la lista de presentadores
del último y magnífico libro de Giuliano Vassalli sobre la formula
di Radbruch. Sin duda era el italiano más autorizado en el tema
para valorar la obra del profesor emérito de Roma. Su ausencia
fue impresionante. Nos fue imposible a todos comenzar la
intervención sin evocarlo. En definitiva, varios de los mensajes
que se acumulaban en nuestros correos llevaban un título que
sintetizaba la tristeza: Chau Sandro. Y era asi, la sencillez del
sabio acortaba las distancias, quebraba jerarquías académicas,
sobrevolaba sobre las diferencias de edades, países y lenguas. A
poco que se lo tratase invitaba al tú y Herr Professor pasaba a ser
Sandro, algo asi como un amigo de toda la vida.

Es muy raro semejante sentimiendo común extendido por

América Latina y Europa. Los vínculos académicos suelen crear
relaciones de afecto insospechadas, fraternas unas, filiales otras,
algunas tormentosas, pero semejante generalización es tan
extraordinaria como lo fue la propia personalidad de Baratta.
Sin duda que con él se ha ido un académico, un intelectual y
un pensador de enorme profundidad y erudición, pero, por

13
 E. Raúl Zaffaroni

sobre todo, se marchó de nuestro lado un ser humano de

formidable dimensión. Esta última condición es la que explica el
extendido sentimiento de tristeza y la necesidad de comunicarlo,
especialmente en un mundo en que los valores de la solidaridad
se hallan en crisis y en la que su ausencia hace latir en el fondo de
los mensajes una suerte de protesta por una injusticia cósmica.

Se puede escribir mucho sobre la vida y la obra de Alessandro

Baratta, pero eso merece una atención especial y un espacio mucho
más amplio. No ha sido posible aún obtener su curriculum vitae
completo. Cabe sospechar que no lo tenía o que será menester
completarlo entre todos, con los datos que cada uno de sus
colegas aporte. Su actividad fue enorme y sus desplazamientos
geográficos directamente increibles. El tiempo y el esfuerzo que
nos dedicó a los latinoamericanos fue único en un académico
europeo de nuestras disciplinas. Había adquirido un envidiable
manejo del castellano y estaba lográndolo con el portugués.
Es poco probable que haya llevado un inventario de su obra
personal y directa entre nosotros, porque simplemente, se había
enamorado de la región y era para nosotros una latinoamericano
más, aunque no por eso dejaba de ser un italiano en Italia y un
Herr Professor en Alemania. Su obra latinoamericana obedeció al
grado de comunicación logrado y a su entrega emocional al dolor
de nuestro continente. Además, en la remota hipótesis de que
hubiese llevado la cuenta de sus viajes a nuestra región, jamás
hubiese incluído la generosidad con que abrió su Institut für
Rechtsund Sozialphilosophie a los latinoamericanos; bastaba llegar
allí para encontrar siempre un grupo de jóvenes de estas tierras,
con los que dialogaba permanentemente. Lejos del modelo del
catedrático que burocráticamente concede quince minutos de
consulta semanal al becario de otro continente, Baratta era el
amigo que daba generosamente su tiempo a cada visitante. Sin
duda descubría las potencialidades que otros no veían; tenía la
capacidad de hallar el lado humano de toda relación, en razón de
una particular sensibilidad que expresaba artísticamente como
eximio pianista.

Su obra escrita parece haber seguido el curso de sus constantes

desplazamientos. Será menester recopilarla y publicarla en

14
 Adiós a Alessandro Baratta

conjunto. Es de esperar que alguien haya llevado el inventario de

sus trabajos, producidos en un arco temporal de cuatro décadas
y publicados en varios idiomas. Los primeros artículos de que
tengo noticia son los escritos en contacto con la filosofía del
derecho de la posguerra alemana. El trato directo con varios de
los artífices de este pensamiento le dejó una huella imborrable,
aunque luego su interés haya corrido por senderos muy distantes.
Desde el Baratta que se ocupaba de la Natur der Sachen hasta el
que cuestionaba el discurso penal desde la criminología liberal y
se adentraba en la crítica, hay un largo camino de pensamiento,
pero con una constante: nunca dejó de señalar los méritos
limitativos del liberalismo penal y de demandar el respeto
al discurso garantista; jamás omitió subrayar la importancia
heurística de los Derechos Humanos. Su sistematización de los
principios limitadores del derecho penal es una página de lectura
obligatoria. El mejor homenaje que podríamos tributarle sería
recopilar su obra, estudiarla en conjunto y discutirla en forma
sistemática.

Seguiremos trabajando, nos adentraremos en otros temas, se

nos llenarán de fichas y libros nuestras mesas, saldrán nuevos
escritos de nuestras plumas, pero ya no tendremos a Sandro,
para que nos indique el libro o el artículo que pueda darnos una
nueva perspectiva, para que nos diga dónde hallar la información
que nos falta y, sobre todo, para que nos critique y discuta, con
la generosidad tan desprovista de vanidad que fue la clave de su
condición de sabio. Aunque nunca lo logremos, trataremos de
seguir su ejemplo.

París, junio 8 de 2002.

Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología.

República Argentina.

15
 CRÍMENES DE MASA

¿Es posible una contribución penal eficaz a la prevención de

los crímenes contra la humanidad? 1

1. (El poder punitivo siempre es selectivo) El homicidio masivo

doloso cometido desde el poder estatal ha sido un fenómeno
recurrente en el siglo pasado2. La ley internacional se cruza
con la penal en procura de su punición. El resultado es la
habilitación de un ejercicio del poder punitivo que no puede
perder su carácter selectivo estructural, lo que le acarrea
críticas igualmente válidas para tal ejercicio en el plano
interno3. Algunas tristes parodias procesales contribuyen a
desacreditar los esfuerzos jurídicos internacionales4.

Si bien el objetivo manifiesto procura una incipiente

ciudadanía mundial5 garantizando la punición de quienes
la lesionan brutalmente desde el poder de los estados6, son
demasiado conocidos los riesgos que acechan ese difícil camino.

1 El presente trabajo, destinado a la celebración del Prof. Dr. Jorge de Figueiredo Dias, desarrolla el tema
que expusimos verbalmente en el seminario “La dismisura del male. Il diritto di fronte ai crimini di massa”,
organizado por el Istituto Italiano di Scienze Umane en el Palazzo Strozzi de Firenze, el 3 de marzo de
2008.
2 Ver: Yves Ternon, L’État criminel. Les Génocides au XXe. siècle, Paris, 1995.
3 Prácticamente toda la criminología de la reacción social lo ha observado; por todos, Alessandro Baratta,
Criminologia critica e critica del diritto penale, Bologna, 1982.
4 Es particularmente demostrativa la parodia judicial y la escandalosa ejecución de Sadam Hussein.
5 Cfr. Kai Ambos, La Parte General del Derecho Penal Internacional, Bases para una elaboración dogmática,
Montevideo, 2005, pág. 62.
6 Cfr. Gerhard Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, Valencia, 2005, págs. 81 y sgts.; Guénaël
Mettraux, Internacional Crimes and “ad hoc” Tribunals, Oxford, 2005, pags. 5 y sgts.; André Huet/Renée
Koering-Joulin, Droit pénal international, París, 1994, págs. 104 y sgts.

17
 E. Raúl Zaffaroni

2. (Por ello es criticado desde dos posiciones opuestas) Por ello,

conviene distinguir –al menos- dos tendencias críticas: (a) Por
un lado, quienes temen que la selectividad estructural del
poder punitivo favorezca la hegemonía mundial de algunas
potencias. (b) Por otro, quienes temen que se erija en obstáculo
a las pretendidas necesidades defensivas de estas potencias
frente a sus enemigos 7. En términos vulgares podría decirse
que hay críticas de izquierda y de derecha, con algún eventual
cruce argumental.

3. (La gestación de la ciudadanía mundial no es lineal) Sin

perjuicio de reconocer las disputas hegemónicas, lo cierto es
que la idea de una ciudadanía mundial es loable8. Si bien es
verdad que lo hecho reconoce falencias9, cabe observar que
ninguna institución nació perfecta ni evolucionó del modo
lineal y racional que preferimos los juristas, sino según
avatares políticos10.

4. (La punición internacional puede evitar una aplicación caótica

del principio universal) Teniendo en cuenta lo anterior, no
somos completamente apocalípticos y creemos que, en principio,
la internacionalización de la punición puede ser positiva en el
plano práctico, en cuanto a la ordenación del principio universal,
según el cual cualquier estado puede juzgar a los autores de
crímenes contra la humanidad si no se lo hizo conforme a la
7 Esta parece ser la política republicana de los Estados Unidos, negándose a ratificar cualquier tratado que
limite sus intervenciones o el control de sus acciones.
8 El rechazo teórico más radical a esta idea es de Carl Schmitt, pues desde la perspectiva de su identificación
de lo político con la paranoia del estado absoluto, importaría la abdicación de la soberanía (la renuncia
a elegir arbitrariamente al enemigo). El pueblo que renuncie a ello –según Schmitt- desaparecerá por su
debilidad (Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, 1932; El concepto de lo político, Madrid, Alianza,
2005, pág. 82). Según esta tesis, la asunción del compromiso internacional que obligue a penar el terrorismo
de estado, los asesinatos masivos y los crímenes de guerra, importa un signo de debilidad del estado que lo
asume y anuncia su desaparición.
9 Sobre el difícil camino recorrido desde la Primera Guerra hasta hoy, entre muchos: Anne-Marie La Rosa,
Juridictions pénales internacionales. La procédure el la preuve, PuF, 2003, págs. 11 y sgts.
10 Basta pensar, por ejemplo, en el surgimiento y el avance de la representación democrática o en la
consagración de los derechos fundamentales. Sobre las peripecias del voto en Gran Bretaña, generalmente
citada como cuna de derechos políticos, puede verse Simon Schama, Auge y caída del Imperio Británico,
1776-2000, Madrid, 2002; las críticas al voto universal y secreto en la Argentina en las discriminatorias
publicaciones del entonces senador nacional Benjamín Villafañe, La ley suicida, Buenos Aires, 1936 y
Chusmocracia, Buenos Aires, 1937. Los derechos sociales se incorporaron al derecho constitucional en la
Constitución Mexicana de 1917 o Carta de Querétaro, en medio de la peor guerra civil latinoamericana
del siglo XX, y en la Constitución de Weimar, finalmente implosionada por el nazismo.

18
 Crímenes de Masa

territorialidad. Si bien este principio es antiguo11, su aplicación

moderna se complica y puede derivar en situaciones caóticas.
Por ello, un tribunal internacional competente para estos
casos sería una importante solución práctica.

5. (El derecho penal no sabe cuál es el objeto de la pena) Pero

además de lo señalado, esta punición puede ofrecer otra
ventaja que, en nuestra opinión, es la que en definitiva le
confiere legitimidad.

Para explicar este segundo aspecto positivo, es necesario

adelantar que partimos de negar la validez a todas las llamadas
teorías positivas de la pena, porque responden a intuiciones
primarias con que al teórico se le revela el fin, sentido, objeto o esencia
de la pena y desde allí deduce toda la teoría del derecho penal12.
Por ello, las teorías positivas de la pena separan con cuidado el
ser del deber ser13, porque la ciencia social demuestra que la pena
en el mundo –en la realidad- nunca es como los teóricos afirman
que debe ser.

Si bien es verdad que el ser no determina el deber ser, no es

posible negar que lo limita, porque un deber ser que no pueda llegar
a ser, lejos de ser expresión de un valor jurídico, es un disparate. Y
lo cierto es que la pena en la gran mayoría de los casos no puede
llegar a ser lo que cualquiera de las teorías pretende que debe ser,
por lo que hoy se tiende a abandonar el preventivismo para volver
a una simple reafirmación hegeliana de la vigencia de la norma14.
En síntesis, es verificable que el saber penal sabe poco acerca
de la función de la pena y se vale de múltiples construcciones
idealistas con base intuicionista.

11 Está reconocido por la Constitución argentina desde 1853 (art. 102, actual artíclo 118), lo consagran
especialmente tratados muy antiguos, como el de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889.
Sus antecedentes se remontan a los Estados Unidos a fines del siglo XVIII. Puede verse una referencia
doctrinaria en el famoso Derecho de Gentes de Vattel (Emer de Vattel, O Direito das Gentes, Universidade
de Brasília, 2004, párrafos 232-233, págs. 155-6).
12 “El punto de partida de todos los sistemas idealistas es la intuición inmediata de lo absoluto e incondicionado”
(cfr. Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Krausismo y Derecho, Santa Fe, 1963, pág. 29.
13 Se procede mediante asignación del primero a una ciencia “natural” y del segundo a una “cultural”,
conforme a las premisas filosóficas neokantianas: H. Rickert, Ciencia cultural y ciencia natural, Madrid,
1965.
14 Asi, G. Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 1999.

19
 E. Raúl Zaffaroni

6. (Los homicidios masivos los comete el poder punitivo) Fuera

de toda duda, también es verificable que cuando el poder
punitivo del estado se descontrola desaparece el estado de
derecho y su lugar lo ocupa el de policía15 y, además, que los
crímenes de masa son cometidos por este mismo poder punitivo
descontrolado, o sea, que las propias agencias del poder punitivo
cometen los crímenes más graves cuando operan sin contención16.

Por ende, la doctrina penal del estado de derecho bien puede

dejar de legitimar la pena y admitir sinceramente que no sabe cuál
es su función17, porque sabe que debe contener racionalmente la
habilitación del poder punitivo en la medida de su contra-poder
de control jurídico para preservar el estado de derecho y evitar
los crímenes de masa18. El derecho penal sería en el momento
político el equivalente del derecho humanitario en el momento
bélico: ambos servirían para contener un factum en la medida de
su limitado poder jurídico de contención19.

7. (¿Qué legitima al derecho penal internacional?) Si el poder

punitivo internacionalizado se descontrolase se convertiría en
un instrumento hegemónico de una suerte de estado policial

15 El modelo inquisitorial, en que todas las funciones procesales se concentran en el “tribunal”, porque
éste no es imparcial sino que siempre opera para “el bien”, hace que éstos dejen de ser jueces y pasen a ser
policías. En un sentido moderno los inquisidores no eran jueces, como tampoco lo eran los integrantes de
los tribunales políticos “especiales”, como el Volksgericht nazista. Los tribunales de los estados absolutos
siempre son tribunales policiales, órganos administrativos por su dependencia y parcialidad. Un estado de
policía –sociológicamente hablando- es un estado en que las agencias policiales operan sin limitaciones,
sea la Gestapo, la KGB o el servicio de inteligencia de cualquier dictadura. En el mejor de los casos estos
“tribuales” serían meros controles internos de la administración. No eran propiamente jueces los que
ejercían la magistratura en las dictaduras latinoamericanas, aunque los regímenes constitucionales se
vieron forzados a reconocer al valor de sus sentencias por razones de elemental orden público.
16 Es verdad que muchos de estos crímenes se imputan a fuerzas militares, pero también es cierto que, fuera
de los casos en que son auténticos crímenes de guerra, estas fuerzas los han cometido operando funciones
materialmente policiales y no bélicas.
17 En razón de ello postulamos un derecho penal fundado en una teoría negativa o “agnóstica” de la pena
(Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 2000, págs. 35 y sgts.).
18 En la medida en que el poder jurídico planificado por el derecho penal contiene al poder punitivo el estado
de derecho funciona mejor; cuando éste cede espacio contentor, el estado de derecho se deteriora. In extenso
en: Zaffaroni, Alla ricerca delle pene perdute, Delegittimazione e dommatica giuridico-penale, Napoli,
1994 (trad. de G. Seminara). Esto explica la fragilidad del estado de derecho y del derecho penal que
le es propio, a la que hace referencia Wolfgang Naucke (Über die Zerbrechlichkeit des rechtsstaatlichen
Strafrechts, Nomos, 2000).
19 Cfr. n.trabajo: La rinascita del diritto penale liberale o la Croce Rossa giudiziaria, en Letizia Gianformaggio,
“Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli”, Torino, 1993, págs. 383 y sgts.

20
 Crímenes de Masa

planetario, que pareciera ser lo que los críticos de izquierda

quieren evitar y los de derecha provocar. Ante este riesgo,
cabe preguntarse si el poder punitivo internacionalizado,
dentro de límites menos irracionales, sería legitimado por
alguna contribución positiva –incluso en limitada medida-
a la evolución paulatina hacia una mejor convivencia
internacional.

8. (El criminal masivo pierde la paz) El crimen masivo tiene un

contenido injusto tan enorme que limita muchísimo el poder
jurídico de contención del derecho penal. El criminal masivo
impune queda sometido en la práctica a una Friedlossigkeit
o pérdida de la paz, es excluido de la comunidad jurídica
y cualquier daño que se le cause es prácticamente impune,
porque el derecho penal se muestra incapaz de condenar a
quien lo ejecute. Los teóricos no lo admiten, pero cuando ha
sucedido20 los ejecutores han quedado impunes. Este dato
del mundo real obedece a que el derecho penal se queda
sin fuerza ética para contener, siendo poco importante que
salga del paso inventando una inimputabilidad21 o un estado
bélico no concluido22. Estos pretextos ocultan una regresión
civilizatoria, pues de hecho se vuelve a la declaración de
hostis romana23 que priva al sujeto de la condición de persona,
20 Puede objetarse que ha sucedido en pocos casos. Fuera de los supuestos de “tiranicidio”, es decir, cuando
el criminal ha perdido el poder, en muchos casos no ha tenido lugar la ejecución vindicativa porque las
propias víctimas o sus deudos optaron por las vías legales, pero debe observarse que lo hacen, precisamente,
para no caer ellos en la negación de la condición de persona del criminal, lo que los colocaría en su mismo
nivel ético y no sólo deslegitimaría la lucha por la punición legal, sino que terminarían volviendo “sacros”
a los criminales y ofreciéndose como candidatos a futuras víctimas sacrificales.
21 El joven armenio que ejecutó en Berlín a Talât, el directo responsable del genocidio armenio, fue absuelto
por el tribunal alemán por inimputabilidad transitoria (cfr.Vahakn N. Dacrian, The History of the
Armenian Genocide. Ethnic Conflict from the Balkans to Anatolia to the Caucasus, Oxford, 1997, págs.
288-9; Marcello Flores, Il genocidio degli armeni, Bologna, 2006, págs. 204 y sgts.; Gérard Chaliand et
Yves Ternon, 1915, le génocide des Arméniens, París, 2002, págs. 135-137; también Arshavir Shiragian,
Condannato a uccidere, Memorie di un patriota armeno, Milano, 2005.
22 El caso de la ejecución de Mussolini se cerró con el argumento de que la república títere de Salò no había
suscripto el armisticio y se trató de un acto de guerra. Lo cierto es que si la república títere existió alguna
vez, ya no existía, pues sus gobernantes estaban huyendo a Suiza. La decisión de no proceder por esta
razón del Procurador General de Milano, en apéndice a Gianfranco Bianchi, Per quali ragioni fu soppresso
Benito Mussolini, en “La Seconda Guerra Mondiale nella prospettiva storica a trent’anni dall’epilogo”,
Como, 1977, págs. 473 y sgts.
23 Sobre el “enemigo declarado”, Rudolf von Jhering, L’esprit du Droit Romain dans les diverses phases de son
développement, París, 1877, I, pág. 228; Albert Du Boys, Histoire du Droit Criminel des Peuples Anciens,
París, 1845, pág. 245; Giorgio Agamben, Estado de excepción, Buenos Aires, 2004, pág. 146.

21
 E. Raúl Zaffaroni

de miembro de la comunidad humana, lo que sin duda es una

versión extrema de derecho penal del enemigo24.

9. (El derecho penal internacional le rescata como persona) El

esfuerzo internacional para someter al criminal a un proceso
se legitima porque lo rescata del estado de hostis, ratificando
que para el derecho sigue siendo persona, pese a la magnitud
formidable del crimen cometido.

Esta es la máxima contribución y la legitimación del derecho penal

internacional : evitaría un acto de barbarie degradante para las
propias víctimas del crimen de masa y evitaría la caída en un
derecho penal del enemigo; más aún, sería justamente lo contrario
de este último, por evitar la vuelta al hostis, que es la situación de
hecho en que se halla el criminal masivo impune25.

10.
(Pero el poder punitivo internacional no previene los
homicidios masivos estatales) Con lo anterior queda dicho
que no aceptamos la supuesta función preventiva del poder
punitivo internacional respecto de futuros crímenes masivos.
Su legitimidad, siempre que se mantenga dentro de cauces
limitados, radica en el restablecimiento de la personalidad
del criminal, conforme al principio básico jushumanista de
que todo ser humano es persona.

11. (¿Es posible prevenir los crímenes masivos?) Pero si el poder

punitivo internacional no previene los crímenes de masa, sino
que el derecho penal debe acotarlo para que no se desvíe hacia
una hegemonía planetaria reproductora en esa dimensión del
estado de policía (y se convierta él mismo en sujeto activo de
crímenes de masa), es menester preguntarse si existe alguna
vía de prevención de esos crímenes explorable por el derecho.
Para ello es necesario escudriñar las raíces profundas de esos
crímenes, con lo que llegamos al Kernel o núcleo del problema.
24 Dejar al criminal masivo impune librado a cualquier venganza privada es mucho peor que lo que propone
la versión corriente del “derecho penal del enemigo”, que sólo propugna medidas de seguridad.
25 Contra lo afirmado por G. Jakobs, que pretende que el derecho penal internacional es derecho penal del
enemigo (así en Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad. castellana en
Jakobs-Cancio Meliá, Derecho Penal del enemigo, Madrid, 2003), éste tiene como mérito –principal y
quizá único- precisamente el de rescatar al criminal masivo de una situación real de “derecho penal del
enemigo” elevada al extremo.

22
 Crímenes de Masa

Nos desplazamos hacia un terreno mucho más complejo, donde

las respuestas idealistas del penalismo tradicional no alcanzan
y la criminología omite26, y donde el narcisismo -que nos ha
entrenado para responder a los más variados conflictos con el
poder punitivo27- debe recoger su vistoso velamen, porque de
lo contrario naufraga en la tempestad. Aunque el terreno sea
sumamente dificultoso, debemos explorarlo, sin pretensión de
ninguna verdad conclusiva, pero con la más absoluta certeza acerca de
la necesidad misma de transitarlo. Debemos explorar un paraje de
profundidades a las que no estamos habituados en la doctrina
penal y en la criminología.

12. (La venganza tiene formidable eficacia política) El poder

punitivo –con su estructural selectividad- criminaliza a unas
pocas personas y las usa para proyectarse como neutralizador
de la maldad social que, al igual que la locura, aparecen
como irracionales28. Se presenta como el poder racional
que encierra a la irracionalidad en prisiones y manicomios.
Ataviado de este modo canaliza las pulsiones de venganza,
lo que le proporciona una formidable eficacia política,
verificada de nuevo en la actualidad cuando la comunicación
masiva glorifica29 al empresario moral 30 de la venganza
para neutralizar los límites al poder punitivo (o sea, en pos
del estado autoritario)31. La eficacia política del discurso

26 Es curioso que siendo los crímenes que mayor número de muertes han causado en el último siglo, haya un
sospechoso silencio de la criminología a su respecto, muy bien destacado por Wayne Morrison,, Criminology,
Civilisation and the New World Order, Oxon-New York, 2006. V. la impresionante tabla con números de
víctimas de págs. 93-94.
27 A tal punto resulta esto cierto que el concepto de bien jurídico, desarrollado por el liberalismo penal como
requisito de ofensividad o lesividad, sufre el efecto de una curiosa alquimia, pues de “bien jurídico
lesionado” pasa a ser “bien jurídico tutelado”, dando por cierto que la norma penal lo “tutela”, cuando
nada verifica que en efecto logre ese objetivo: lo único verificable es que la norma penal prohíbe una
conducta que lo afecte.
28 Al tratar este tema no puede obviarse la riqueza de las contribuciones de Michel Foucault, por ejemplo en
“Bisogna difendere la società”, Feltrinelli, 1998.
29 Sobre el concepto de “glorificación” y su actualidad mediante los medios masivos de comunicación, Giorgio
Agamben, Il Regno e la Gloria, Per una genealogía teologica dell’economia e del governo, Neri Pozza, 2007.
30 El concepto de empresario moral se remonta a Bronislaw Malinowski, Crimen y costumbre en la sociedad
salvaje, Barcelona, 1956.
31 Este éxito se verifica nuevamente con la actual corriente publicitaria vindicativa y el beneplácito de las
poblaciones que reclaman mayores controles y más poder punitivo, satisfecho por políticos irresponsables
y asustados que avanzan en un acelerado camino de destrucción del estado de derecho, mediante un
renacimiento de las legislaciones penales autoritarias y totalitarias. Esta experiencia es casi planetaria, o

23
 E. Raúl Zaffaroni

vindicativo no se explica por circunstancias coyunturales,

pues se mantiene inalterada a lo largo de la historia del poder
punitivo estatal e incluso pre-estatal.

13. (El poder punitivo siempre tiende al homicidio masivo)

Desde que en los siglos XI y XII el poder punitivo reapareció
en Europa, es constante su tendencia a descontrolarse con
el pretexto de combatir enemigos que generan emergencias
de inminente peligro para la humanidad32, y en casi todas
ellas sus agentes han cometido crímenes masivos contra la
humanidad33.

14. (Los enemigos se construyen por agencias y los destruyen

las disputas entre ellas) Al enemigo lo construye una agencia
empresaria moral que hegemoniza el discurso punitivo y el
poder criminal masivo, hasta que otra agencia se lo disputa,
comenzando por negar la peligrosidad del enemigo, para
construir otro, como el verdadero o nuevo peligro generador
de otra emergencia34.
sea, no exclusiva de ningún país o región, y es simultánea al fundamentalismo de mercado de fines del siglo
pasado, causante de exclusión social y detención del desarrollo. Los líderes de ese fundamentalismo son hoy
los principales impulsores de la publicidad vindicativa.
32 Desde la reaparición del poder punitivo la principal emergencia inventada cuando era necesario fortalecer
el poder central de la iglesia fue la herejía de cátaros y albigenses (Cfr. Jesús Mestre, Cathari, Problema
religioso, pretexto político, Barcelona, 1995), y de inmediato la brujería, o sea la identificación del demonio
como el enemigo que, como era inalcanzable, recaía sobre las mujeres que pactaban con él. Desde hace
unos ocho siglos las emergencias –y los enemigos- fueron cambiando en sucesión cada vez más rápida: la
degeneración de la raza, la sífilis, el alcohol, la droga, el comunismo internacional y otros, hasta llegar al
terrorismo en la actualidad. Cada uno de estos enemigos existía en la realidad y a veces constituían un
peligro (las brujas eran perseguidas desde la época de los romanos, por lo menos), pero la emergencia lo
erige en el único mal que justifica cualquier grado de represión. En el plano individual, casi siempre los
delirios también tienen una mínima base real.
33 Aunque aquí nos ocupamos sólo de los homicidios masivos, no han sido los únicos crímenes contra la
humanidad cometidos en las emergencias generadas por la creación de enemigos. Han sido chivos
expiatorios también los minusválidos, los enfermos, los psiquiatrizados, los ciegos, los sordomudos,
los homosexuales, los indios, víctimas –entre otras cosas- de muchos miles esterilizaciones forzadas o
clandestinas. Cabe mencionar al respecto las aberraciones cometidas en lucha contra la degeneración como
enemigo de la raza; sobre ello, Edwin Black, War against the weak. Eugenics and America’s campaign to
create a master race, New York, 2003.
34 Esta dinámica opera desde los orígenes del actual poder punitivo. La Inquisición romana contra la brujería
fue organizada por los dominicos y luego decayó. Casi todos los discursos legitimantes y los inquisidores
fueron dominicos (v. la recopilaciòn de Abbiati-Agnoletto-Lazzati, La Stregoneria, Mondadori, 1991).
El manual que cierra y sintetiza la experiencia contra brujas es el Malleus Maleficarum, de 1487 (H.
Krämer/J.Sprenger, Il martello delle streghe, Marsilio, 1995). Cuando en el siglo XVI se reorganizó –sobre
el modelo español- contra los reformados, fue puesta bajo el control de los jesuitas, quienes descalificaron
el discurso de emergencia contra las brujas. Al respecto: Giovanni Romeo, Inquisitori, esorcisti e streghe,

24
 Crímenes de Masa

Entre la hegemonía decadente de una agencia y el ascenso

de la siguiente (en el momento de la crítica discursiva), se abre
una brecha por la que avanza secularmente el discurso crítico del
poder punitivo -el derecho penal de contención o reducción35-
y el consiguiente estado de derecho en el plano político. Suele
llamarse al primero derecho penal autoritario y al segundo derecho
penal liberal, aunque estas denominaciones corresponden a siglos
muy posteriores al inicio de este movimiento pendular.

Pese a que el poder punitivo descontrolado renueva siempre

la misma estructura discursiva36, su contenido varía por entero
según el enemigo elegido, aunque invariablemente reduce todo
el derecho penal a coerción directa (derecho administrativo),
pues supuestamente se bate contra un proceso lesivo en curso37.

El derecho penal de contención por su parte, también tiene

desde sus orígenes la misma estructura discursiva38, sólo que -a
diferencia del inquisitorial- sus contenidos no cambian, sino que

nell’Italia della Controriforma, Sansoni, 1990; Romano Canosa, Storia dell’Inquisizione Spagnola in
Italia, Sapere, 2000; del mismo, Storia dell’Inquisizione in Italia dalla metà del cinquecento alla fine del
settecento, Sapere, 2000; Andrea Del Col, L’Inquisizione in Italia dal XII al XXI secolo, Mondadori, 2006.
35 El primer discurso crítico publicado en una obra especialmente dedicada a esta tarea (pues había sido
precedido por otros jesuitas en obras teológicas generales) apareció en 1631 y fue el del jesuita Friedrich
Spee (Cautio criminalis, Salerno, Roma, 2004). Spee también fue uno de los mejores poetas alemanes
de su tiempo; v. los trabajos compilados en Friedrich von Spee. Dichter, Theologe und Kekämpfer der
Hexenprozesse, herausgegeben von Italo Michele Battafarano, Luigi Reverdito Editore, 1988.
36 Los elementos estructurales del discurso inquisitorial reconocibles en los manuales del siglo XV y aún
anteriores permanecen inalterados: severa punición a quien pone en duda la peligrosidad del enemigo y de
la emergencia, inferioridad humana del enemigo, inmunidad de la agencia al mal, signos prejuiciosos del
mal, lenguaje eufemístico a la hora de enunciar punición, exclusividad de la agencia en el reconocimiento
del mal, etc. Estos elementos aparecen claramente en el Malleus, que es una obra tardía, publicada casi en
el ocaso de la persecución de brujas, pero que resume la experiencia inquisitorial de dos siglos.
37 Se quiebra la diferencia entre poder punitivo y coerción directa administrativa, toda violencia para
desbaratar al enemigo se vuelve legítima por vía de necesidad o de legítima defensa. Este es el discurso
legitimante de la tortura propio de la ideología de la seguridad nacional en el sur de América hace treinta
años y en el norte hoy: anulada la diferencia entre poder punitivo y coerción directa, resulta lo mismo
torcerle el brazo a un sujeto o propinarle una bofetada para quitarle la llave con que desarmar una bomba
atada a la cuna de un bebé, que organizar y planificar el sometimiento a dolor de un miembro de una
banda para desbaratarla.
38 En la cit. obra fundacional de Spee pueden verse los elementos críticos al poder punitivo que tienen
vigencia hasta el presente: indiferencia de la autoridad política ante los abusos de las agencias; corrupción
y extorsiones por parte de éstas; desinformación de la población; abulia y reiteración de prejuicios por los
teóricos; eufemismos encubridores para aplicar torturas; condena a inocentes; selectividad en razón de
vulnerabilidad; interpretación aberrante de los signos de victimización; asignación de dotes especiales de
resistencia a la víctima; reproducción del sistema, etc.

25
 E. Raúl Zaffaroni

aumentan y se perfeccionan con las sucesivas experiencias de

crítica a las pulsiones absolutistas, al tiempo que toma prestados
elementos del derecho civil (la pena como pago de una culpa39, el
delito como violación de un contrato40).

Cuando el poder punitivo se descontrola, el fenómeno que

genera no se agota –ni mucho menos- en la teoría penal, sino
que pasa directamente a la teoría política, porque surge el estado de
policía, autoritario o totalitario, con tendencia al absolutismo41.

15. (La creación del enemigo tiene la forma de un delirio paranoico)

Aunque no puede pasarse sin riesgos de la patología
individual a fenómenos colectivos, la hipertrofia de un ente
hasta erigirlo en enemigo y la ilusión de la emergencia son
signos que equivalen al delirio paranoico42. El estado moderno
siempre presenta una tendencia paranoide43que llega a la psicosis
paranoica cuando proclama la emergencia, siendo entonces
un estado loco que sufre un gravísimo error de significado44.
La idea base lo invade todo, es víctima e instrumento del
miedo, pues cree que todos los males provienen del enemigo,
fuente de la emergencia. Cuando el delirio remite el estado
recobra la razón y acumula experiencia contentora del
delirio, cuyo resultado es el conjunto de garantías del derecho
constitucional e internacional, que va generando una cultura

39 La palabra alemana Schuld significa culpa pero también deuda: Schuldrecht es el derecho civil de las
obligaciones. En castellano la palabra deuda tenía también el sentido de culpa, que conservaba en la vieja
versión del Padrenuestro: perdónanos nuestras deudas decía.
40 Sobre este concepto y la libertad como valor de cambio, Massimo Pavarini, Introduzione a … la
Criminologia, Firenze, 1980, págs. 19 y sgts.; también Dario Melossi/Massimo Pavarini, Carcere e fabbrica.
Alle origini del sistema penitenciario, Bologna, 1979, pág. 109.
41 Más que una relación entre el derecho penal y el constitucional, en el estado de derecho hay una dependencia
recíproca, pues cuando el derecho constitucional no provee al penal de sus principios contentores, éste
pierde su principal función, y cuando el derecho penal no cumple su función contentora el constitucional
pierde vigencia.
42 Es común a casi toda la psiquiatría la afirmación de que la idea delirante consiste en un “juicio erróneo
incorregible”, siendo el origen morboso lo que lo distingue de otros juicios erróneos (cfr. M. Reichardt,
Psiquiatría General y Especial, Madrid, 1958, pág. 37). No es sencillo establecer en qué consiste el “origen
morboso”. Por otra parte, se destaca que en la personalidad paranoica existe la tendencia a proyectar sobre
los demás aquello que su yo no acepta (cfr. Antonio Seva Díaz, Psiquiatría Clínica, Barcelona, 1979, pág.
376).
43 Cfr. James Hillman, La vana fuga degli dei, ADELPHI, 1991, pág, 78.
44 Idem, pág. 83.

26
 Crímenes de Masa

que progresivamente deviene regional y planetaria45.

16. (La paranoia ha llegado a ser teorizada positivamente como

esencia de la política) La verificación histórica del collar de
delirios que desde el siglo XII hasta el presente ha cobrado
millones de víctimas cometiendo los peores crímenes ha dado
por resultado aberrante que una tesis política amoral postule la
perenne necesidad de crear –o identificar- enemigos haciendo
radicar en eso la esencia misma de la política, y descalificando
la cultura constitucional como mera crítica de la política 46. En
síntesis, para esta tesis, la política sería el arte de construir
el estado absoluto, y la crítica al estado absoluto y la cultura
constitucional de ella resultante serían palabrerío debilitante
del poder estatal, que haría vulnerable y debilitaría al estado:
las democracias serían estructuras débiles; el verdadero
estado fuerte y consolidado sería el absoluto, único capaz de
aniquilar a sus enemigos47.

La amoralidad de esta tesis es tal que no necesita calificar

naturalísticamente al enemigo; éste no está señalado por nada,
simplemente es quien el político elige como tal48. El único estado
fuerte sería el delirante y, por ende, absoluto49, porque –como
todo delirio- no admite corrección50.

17. (Se trata de una tesis amoral que explota la psicosis) Por
amoral51 que sea esta teorización, lo cierto es que se funda
45 Cfr. Peter Häberle, Europäische Rechtskultur, Suhrkamp, 1997.
46 Nos referimos a las tesis de Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, 1932; trad. castellana: México 1985,
Madrid, 2005.
47 Así, Schmitt, op. cit., Madrid, 2005, pág. 82.
48 Schmitt ve en eso la esencia misma del poder soberano: “Soberano es quien decide sobre el estado de
excepción”, es decir, quien tiene el poder de elegir al enemigo (Teología política, Buenos Aires, 2005, pág.
23).
49 Esto lo expone Schmitt más claramente en Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes, 1938 (El
Leviatán en la teoría de Thomas Hobbes, México, 1997).
50 Característica de los delirios es que no son influibles por la experiencia y por las conclusiones irrefutables
(cfr. Kart Jaspers, Psicopatología General, Buenos Aires, 1963, p. 119.
51 La minimización de la responsabilidad como partícipe intelectual del autor de esta tesis, tal vez haya sido
sincera, porque no es posible demostrar que haya “causado” nada, toda vez que se limitaba a legitimar
lo que se estaba cometiendo, aunque no siempre en los hechos esto haya sido verdad. V. sus argumentos
defensivos en la temprana posguerra en Carl Schmitt, Risposte a Norimberga, a cura di Helmut Quaritsch,
Laterza, 2006.

27
 E. Raúl Zaffaroni

en una verificación histórica secular: la recaída en el delirio

estatal. Pero su amoralidad radica en que pretende la
explotación política del delirio que, como lo acepta como
normal, no pregunta por sus causas ni por su naturaleza.
Ningún psicótico se pregunta por la causa de su locura
cuando –debido a su psicosis- no la reconoce o, lo que es peor,
ningún psicópata lo hace aunque la reconozca, cuando decide
explotarla políticamente.

18. (Es un recurso político amoral, pero ¿por qué se lo utiliza y

cómo se explica su eficacia milenaria?) ¿Qué es lo que lleva
al poder punitivo a descontrolarse y al estado a volverse
absoluto, paranoico, a eliminar las limitaciones a su poder y
aniquilar a una masa humana que él mismo arbitrariamente
señala como enemiga? Por cierto, la individualización estatal
de un enemigo canaliza malestar y venganza; es claro que
poner todo el mal en cabeza de un grupo y postular su
destrucción para hacerlo cesar es un fortísimo recurso político,
tremendamente amoral, pero muy eficaz.

Dada su eficacia no faltan quienes lo perciben como simple

medio de acumulación de poder, lo que no deja de ser una obviedad
que no explica (a) por qué un grupo humano procura semejante
acumulación de poder hasta llegar al poder absoluto ni tampoco
(b) la razón de la formidable eficacia política de este recurso,
que se reitera sin desgastarse a lo largo de milenios, pese a la
verificación de que siempre acaba en un crimen masivo.

Estas dos preguntas son la clave para cualquier intento de

prevención serio: el por qué de la motivación y de la eficacia.
Entramos en terreno resbaladizo pero de tránsito inevitable y
veremos que ambas cuestiones se hallan íntimamente ligadas.

19. (¿Qué motiva la búsqueda indefinida de poder? ¿El

capitalismo? ¿la pulsión de muerte?) Desde la psicología se
ha criticado la civilización dominante en cuanto impulsora de
acumulación indefinida de riquezas, en cantidad tal que miles
de vidas muy longevas no podrían consumir, atribuyéndolo
a una patología civilizatoria, detectada mediante correcciones

28
 Crímenes de Masa

a la teoría freudiana de los últimos años de su creador52. Fue

original en su momento la idea de la historia humana como
la historia de una neurosis 53 que obedecería a la incapacidad
para incorporar la muerte, pues al separarla radicalmente de
la vida provoca una ambivalencia irreductible. No se trata
sólo de la búsqueda indefinida de bienes, sino de poder, lo
que es válido también para la acumulación del saber como
poder, pues la búsqueda de poder indefinido mediante la
ciencia redunda en definitiva también en acumulación de
bienes. Con ello la sociedad moderna presenta características
morbosas no en cuanto al conocimiento en sí, sino con respecto
a los esquemas que rigen la búsqueda del conocimiento, que
tienen por meta de dominación de los objetos54. Aunque esta
crítica psicologista tiene medio siglo55 es sumamente actual
la conclusión de que una ciencia no morbosa no tendría por
objeto el dominio de la naturaleza sino la unión con ésta56.

El capitalismo, estimulador de la acumulación indefinida, sería

la expresión de esta neurosis civilizatoria, que al señalar como
meta la acumulación de riqueza lleva a la negación del Eros, a
la sublimación del cuerpo: la riqueza no es medio sino fin en sí
mismo57, con lo que avanza el triunfo del instinto de muerte.

20. (La acumulación indefinida se apoya en el tiempo lineal,

que soporta también la venganza) Las referidas conclusiones
no se apartan mucho de las señaladas desde otros marcos
teóricos. Toda acumulación infinita de poder presupone un
ámbito temporal también indefinido, que corresponde a la
52 Nos referimos a las tesis de Freud sobre “Eros” y “Tánatos”.
53 Norman O. Brown, La vita contro la morte. Il significato psicoanalitico della storia, Bompiani, 1964 pág. 262.
54 Brown (pág. 267) recuerda que lo había señalado Freud; años después lo profundizará Foucault.
55 La edición original de Life against Death es de 1959.
56 Brown, op. cit., pág. 268.
57 En la pág. 339 reproduce el siguiente párrafo de Keynes: Cuando la acumulación de riqueza ya no tenga
una gran importancia social, habrá grandes cambios en el código moral. Podremos liberarnos de muchos
principios pseudomorales que nos obsesionaron durante doscientos años, con lo que hemos elevado algunas
de las calidades humanas más desagradables al lugar de las más altas virtudes. Podremos permitirnos la
audacia de dar a la motivación del dinero su justo valor. El amor por el dinero en cuanto posesión, diferente
del amor al dinero como medio para los goces y para la realidad de la vida, será reconocido como lo que es,
una morbosidad en cierto sentido desagradable, una de esas tendencias semicriminales, semipatológicas,
que con un estremecimiento se derivan a los especialistas en enfermedades mentales (tomado de Essays in
Persuasion, New York, 1932, pág. 369).

29
 E. Raúl Zaffaroni

idea del tiempo lineal –en forma de flecha- que supera la

existencia individual y no retorna. Con razón se ha observado
que sobre esa misma idea del tiempo se asienta la venganza:
la venganza es siempre venganza contra el tiempo58, porque
no se puede hacer que lo que fue no haya sido. Por ende, la
idea lineal del tiempo es presupuesto tanto de la acumulación
indefinida de poder como de la venganza. Sin embargo, un
presupuesto necesario no es explicación suficiente.

21. (La ciencia que acumula poder es un saber señorial que no

piensa) Se ha observado que la ciencia no piensa cuando sólo
busca poder59. En el saber para dominar, el ente interrogado
es un objeto y el interrogador un sujeto que le inquiere para
dominarlo más y mejor60. La relación entre el interrogador y
el interrogado en este saber de dominus es asimétrica, pues
el interrogado siempre está en un plano inferior61. Esto tiene
doble efecto: (a) Por un lado, el interrogador no espera la
respuesta con toda la entidad del ente interrogado (que es la
única que el ente puede dar: el humano con su humanidad, la
piedra con su pietridad), sino sólo en la parte que le sirve para
poder. Como no los puede digerir, los restos de las respuestas
entitativas, se acumulan; el ente le objeta (se le lanza en
contra) y lo sujeta (lo empuja hacia abajo)62. Esta acumulación
de respuestas no digeribles lo termina sujetando y hace que la
técnica pierda el control humano. (b) Además, cuando el ente
interrogado es otro humano, la asimetría del saber señorial
coloca al interrogador en un plano superior y, por ende,
el saber de dominus es por esencia jerarquizante de seres
humanos, lo que permite la racionalización de los crímenes
58 Fiedrich Nietzsche, Also sprach Zarathustra, II. Von der Erlösung, en “Werke in vier Bänden”, Kart Müller
Verlag, Erlangen, I, pág. 409.
59 V Martin Heidegger, Umanesimo e scienza nell’era atomica, La Scuola, Brescia, 1984; Ormai solo un Dio
ci può salvare, Intervista con lo “Spiegel”, Ugo Guanda, Parma, 1987.
60 Según Foucault el interrogatorio (la inquisitio) como forma de acceso a la verdad procesal, que reemplazó a
la lucha (disputatio) de la ordalía del combate o duelo, se extendió como modelo a todos los saberes y
generó lo que aquí llamamos saber de dominus (Cfr. Michel Fouacult, La verdad y las formas jurídicas,
Barcelona, 1980).
61 Es la posición que corresponde en este esquema al ente a ser dominado. La tesis de Foucault acerca de la
extensión de la inquisitio como modelo científico puede no con compartirse, pero lo cierto es que el cambio
de paradigma científico es temporalmente próximo y la crueldad a que el saber somete al “objeto” es
altamente significativa.
62 Cabe observar que la etimología aquí resulta significativa: ob, sub y yectar dan una idea clara de la relación.

30
 Crímenes de Masa

de masa coloniales y de cualquier otra señalización arbitraria

de enemigos, que siempre son considerados humanamente
inferiores o subhumanos (Untermenschen o Unmenschen)63.

22. (Pero los homicidios masivos son anteriores a esto y al propio

estado) Pero la observación de la neurosis civilizatoria tanto
como la de la venganza y la acumulación señorial de saber,
apoyadas todas en la venganza, si bien explican mucho en
forma convincente, parecen quedarse en hechos del último
milenio. Sin embargo, los homicidios masivos son muy
anteriores y no se limitan a nuestra civilización dominante,
moderna y premoderna. Los crímenes masivos aparecen
cubiertos con visiones religiosas, son tan antiguos como la
religión y, al igual que ella son preestatales o cometidos por
sociedades con organizaciones completamente diferentes a
las modernas y muy distintas entre sí.

23. (Tampoco sabemos cómo hacer cesar el peso de la venganza)

Cuando hoy leemos a los abolicionistas64 sonreímos con la
suficiencia de quien carece de respuesta, porque no hemos
tocado el fondo de la pregunta. Sabemos que es imposible
o poco menos lo que nos proponen, pero no sabemos por
qué. Balbuceamos porque no nos animamos a buscar la
respuesta. Canalizamos la violencia vindicativa en el sistema
penal, pero enmudecemos cuando el poder punitivo rompe
los diques de contención jurídica del derecho penal y estalla
en homicidios de masa, cuyos autores son nada menos que
aquellos a los que el discurso asigna la función de prevenirlos.
Sabemos que esa violencia vindicativa es anterior al estado,
que se origina vinculada a lo religioso, que por mucho que la
modernidad la haya potenciado –y sin duda lo ha hecho- no la
ha generado, pero no la podemos cancelar y no sabemos por
qué. Sabemos que la búsqueda afanosa de poder ilimitado
63 Por lo general esto se identifica con el racismo, pero la jerarquización de humanos no se reduce al racismo
ni siempre tiene origen o fundamento pseudobiológico. La discriminación de la mujer, de los viejos, de los
homosexuales, de los enfermos mentales, no siempre está vinculada al racismo. La visisón en castas, por
ejemplo, suele tener –como en la India- una racionalización supuestamente espiritualista: los buenos se
van reencarnando en la casta superior.
64 Nos referimos –por ejemplo- a Louk Hulsman/Jacqueline Bernat de Celis, Peines perdues. Le système pénl
en question, Paris, 1982; Thomas Mathiesen – Nils Christie – u.a., Abolicionismo penal (trad. de M.
Ciafardini y M.L.Bondanza), Buenos Aires, 1989.

31
 E. Raúl Zaffaroni

genera violencia homicida masiva, que el saber de dominus la

potencia y amenaza la vida planetaria, que la explotación de
la venganza destruye nuestra cultura jurídica y lleva al estado
absoluto y al homicidio masivo, pero no podemos neutralizar
su instigación ni pasar a una ciencia no morbosa o de frater y
no de dominus, no podemos pasar de la inquisitio asimétrica al
dialogus simétrico65.

24. (¿Será un determinismo biológico?) Podría pensarse que

la persistencia y antigüedad del fenómeno responde a
razones biológicas, o sea, a algo no mutable de la biología
humana, a una falla genética que la lleva a la violencia y a la
autodestrucción.

Si bien esta tesis es inverificable, no puede negarse que

subyace en Hobbes66 y en muchos de quienes siguen su línea 67,
quienes pudieron observar con indiferencia bastante amoral la
muerte masiva68, porque se limitaba a un número considerable
de personas, pero desde hace tiempo se viene observando que
el avance tecnológico –la ciencia que no piensa- habilita hoy la
posibilidad de una catástrofe que afecte a toda la especie69, y no
ya mediante un conflicto bélico, sino que el propio sistema de
producción que busca acumulación de bienes y no se detiene
ni siquiera ante la posibilidad de catástrofes de consecuencias
enormes70 con riesgo de aniquilamiento total. La perspectiva
65 Sería la forma de saber que aprendiese a escuchar al ente en forma horizontal y simétrica. Este saber es el
único que garantizaría la conservación de la vida planetaria. Por cierto que la dificultad para este dialogus
fue agudizada por dos marcadas tendencias medievales respecto del animal: una separaba radicalmente al
animal del humano, en tanto que otra lo humanizaba al punto de someterlo a proceso y pena, o sea, que
ninguna de ambas le reconocía su condición (sobre esto, Michel Pastoureau, Una historia simbólica de la
Edad Media occidental, Buenos Aires, 2006, págs. 27 y sgts.).
66 Desde cierto ángulo –y no sin razón- se lo consideró un antecedente del positivismo (cfr. Frederik Copleston,
Historia de la Filosofía, Barcelona, 1983, tomo V).
67 Así, Carl Schmitt, El Leviatán en la teoría de Thomas Hobbes, México, 1997.
68 En la misma línea de determinismo biológico podría situarse toda la cosmovisión catastrofista de Herbert
Spencer, que fue la que nutrió el racismo neocolonialista y la criminología y el derecho penal positivista,
hasta desembocar en la legitimación del totalitarismo racista del nazismo (así, Filippo Grispigni/Edmundo
Mezger, La riforma penale nazionalsocialista, Milano, Dott. A. Giuffrè, 1942).
69 Aunque el peligro actualmente se percibe desde otra fuente, se viene postulando un cambio profundo en
la cultura desde que la energía nuclear anunció la posibilidad humana de autodestrucción; por ejemplo,
Kart Jaspers, La bomba atómica y el futuro de la humanidad, Buenos Aires, 1961; sobre estas advertencias:
Eric J. Hobsbawm, Il secolo breve. 1914-1991: l’era dei grandi cataclismi, Rizzoli, 1997, pág. 618.
70 Cfr. Leonardo Boff, Do iceberg à Arca de Noé, O nascimento de uma ética planetária, Rio de Janeiro, 2002.

32
 Crímenes de Masa

actual del homicidio masivo incluye la posibilidad de extinción

de la vida del planeta; algún biólogo pensó incluso que los
cefalópodos o moluscos del fondo del mar podrían reemplazar
-después de unos cuantos millones de años de evolución a
los seres humanos71.

La alegre, letal, amoral e irresponsable glorificación de la

paranoia y la tesis de su inevitabilidad significan hoy –por
decirlo claramente- la proximidad de homicidios masivos mucho
mayores que los pasados y la no lejana extinción de la especie.
Cabe señalar que en los últimos tiempos son teólogos72 quienes
se alejan de todo exclusivismo religioso y eclesiástico para llamar
la atención sobre el peligro en procura de una coincidencia
ecuménica básica de fraternidad de (y con) todo lo viviente73.

25. (No existe prueba alguna de que la violencia y la venganza

sean un fatalismo biológico) Lo cierto es que no existe
prueba alguna de esta fatalidad biológica de la especie. Son
muchas las conductas que históricamente se consideraron
biológicamente condicionadas o naturales, cuando eran
productos culturales, y con demasiada frecuencia se pretendió
que eran naturales instituciones o pautas culturales como
recurso de poder. Si en algún momento se consideró natural la
esclavitud o la superioridad e inferioridad de razas humanas
–y no por autores faltos de inteligencia74- no puede dejar
de sospecharse que la fatalidad de la creación de enemigos
y de los consiguientes crímenes masivos sean también un
producto cultural políticamente naturalizado.

26. (Si el proceso se pierde en la prehistoria es necesario apelar

a la etnología) Lo único verificado es que desde tiempos
inmemoriales se inventan enemigos que se sacrifican, que

71 Monod, cit. por Leonardo Boff, op. cit., p. 80.

72 Leonardo Boff, op.cit.; del mismo, Civilizaçao Planetária, Desafios à sociedade e ao Cristianismo, Rio de
Janeiro, 2003; Hans Küng, Religioes do mundo, Em busca dos pontos comuns, Campinas, 2004.
73 Desde cualquier perspectiva creacionista resulta contradictorio que un ser haya creado una especie
inteligente condicionándola biológicamente a su autodestrucción.
74 No se puede imputar falta de inteligencia a Aristóteles o a Tomás de Aquino. Véanse sin embargo, los
esfuerzos que debió hacer el pensamiento para demostrar la aberración de la esclavitud; sobre ello, David
Brion Davis, O problema da escavidao na cultura ocidental, Rio de Janeiro, 2001.

33
 E. Raúl Zaffaroni

luego se inventa un nuevo enemigo y se produce un nuevo

sacrificio, que es más clara y dramáticamente notorio a
medida que la civilización moderna se planetariza y avanza la
tecnología y cada nuevo sacrificio importa nuevos homicidios
masivos, en forma de genocidio o de crímenes de guerra con
efectos colaterales o bajo otros eufemismos75.

No habiendo prueba alguna de que esto sea una predestinación

biológica, cabe preguntarse por un origen profundo en la
cultura. La más importante y genial intuición del siglo pasado
al respecto parece haber sido la de Freud cuando en Tótem y tabú
teorizó el origen mismo de la sociedad76, con lo que colocó en
la etnología el paraje cierto del problema. El freudismo miró con
cierta desconfianza esta intuición y los defectos de verificación
etnológica la debilitaban77. Por otra parte, llevar la cuestión hasta
la etnología siempre hace pensar que se va demasiado lejos.

La misma pregunta podemos hacernos en este momento: ¿No

nos vamos demasiado lejos si pretendemos bucear en la etnología
cuando tratamos de prevenir los homicidios masivos de la
modernidad? La estrechez del discurso penal y criminológico
a que estamos habituados nos produce vértigo al asomarnos a
esa profundidad, pero parece que no queda otro recurso cuando
despejamos los datos anecdóticos coyunturales y observamos
la incesante sucesión de enemigos, emergencias y violencia
homicida masiva hasta donde nos alcanza la vista histórica y
comprobamos que se pierde en la prehistoria y en la tragedia,
vinculada allí siempre a lo religioso.

27. (No podemos ilusionarnos creyendo que es nuevo un

75 El eufemismo siempre es una forma de lenguaje encubridor, propio de todo poder punitivo de modelo
inquisitorial; Spee lo hacía notar cuando los inquisidores llamaban confesión voluntaria a la que prestaba
la mujer después de haber sido colgada y descoyuntada, y no voluntaria sólo cuando se aplicaban otras
torturas.
76 Sigmund Freud, Totem und Tabu, Einige Übereinstimmungen im Seelenleben der Wilden und der
Neurotiker (1912-1913), en “Kulturtheoretische Schriften”, Fischer Verlag, 1974, págs. 287 y sgts.
77 En la antropología fueron los culturalistas boasianos quienes en principio rechazaron en general las
concepciones de Freud, pero incluso los investigadores que siguieron sus pasos, como el húngaro Géza
Róheim abandonaron la idea de la memoria filogenética del parricidio primordial, al igual que la posterior
síntesis de Kardiner (sobre esto: Marvin Harris, El desarrollo de la teoría antropológica. Una historia de las
teorías de la cultura, Madrid, 1983, págs. 370 y sgts.

34
 Crímenes de Masa

fenómeno que sólo presenta nuevos caracteres circunstanciales)

Sólo la ilusión de que vivimos algo por entero nuevo alimenta
la crítica de que nos remontamos hasta donde no es necesario,
la que inconscientemente es estimulada por la dificultad de
aventurarnos hasta la raíz etnológica del fenómeno, pero no
podemos negar que si bien lo nuevo es importante en muchos
sentidos, no altera la esencia del fenómeno. Lo novedoso es
el ropaje discursivo, el mayor potencial técnico homicida,
la comisión por quienes desde hace algunos siglos se han
inventado como los formalmente encargados de evitarlos o
penarlos, la aceleración en la producción de enemigos78 y -lo más
importante- que su continuación indefinida permite vislumbrar
la posibilidad de destrucción planetaria. Pero sabemos que con
o sin esos datos la estructura del proceso de creación del enemigo, de
canalización del mal y de la venganza, para desembocar en el sacrificio,
es exactamente igual desde antes de la historia, donde aparece
siempre vinculada a lo religioso, y nada hay que pruebe que eso
es inmodificable por predestinación biológica. Para prevenir el
fenómeno, no hay otro camino que asir su esencia y, para ello,
debemos seguir a Freud hasta la etnología, o sea, más allá de la
historia.

28. (Desde el derecho penal y la criminología estamos muy

limitados, pero debemos hacerlo) No podemos menos que
observar la extrema limitación del discurso penal frente a
esta urgente necesidad79, como tampoco la estrechez de la
criminología que prácticamente omite el tratamiento de
los crímenes masivos80 y, por ende, lo poco entrenados que
estamos para llegar hasta donde debemos. No obstante, es
imposible eludir esa responsabilidad si deseamos aportar
algo a la prevención de hechos cuya gravedad importa una
situación límite irreversible para todos los seres humanos81.
78 Cabe observar que el diablo como enemigo perduró más de cuatro siglos, en tanto que los enemigos actuales
pasan cada vez más rápido, en una sucesión cinematográfica cuya dinámica puede ser tan obvia que –es
de esperar- conspire contra la credulidad pública.
79 No disponemos más que de construcciones jurídicas basadas en los intuicionismos sobre la función de la
pena y, por ende, de juicios político criminales por lo general axiomáticos.
80 Apenas en los últimos años se han publicado investigaciones interdisciplinarias, como Marcelo Raffin, La
experiencia del horror, Buenos Aires, 2006.
81 Además, largamente hemos alimentado el discurso sosteniendo la disposición de nuestro saber penal y
criminológico a la apertura hacia otras disciplinas, usando expresiones tales como interdisciplinariedad,

35
 E. Raúl Zaffaroni

29. (La explicación freudiana es insuficiente, porque no se trata de

un hecho del pasado, sino que se reitera) Si bien cabe seguir a
Freud hasta el paraje de la etnología, hoy no parece adecuado
moverse allí siguiendo sus pasos. Poco nos explica su hipótesis
acerca de homicidio del Urvater como fundante82, porque su
explicación es estática, el sacrificio se produce de una vez
para siempre y deja fundada la sociedad83. Por ello, creemos
que en el campo de la etnología son las investigaciones de
René Girard84, que nos aportan una explicación dinámica, las
que nos pueden orientar muchísimo en el camino hacia lo que
estamos buscando, en la medida en que propone la superación
de la hipótesis freudiana, desprendiéndose del padre terrible,
de la identidad de la víctima del sacrificio, destacando que
lo importante no es esa identidad, sino la idoneidad de ésta
para la función canalizadora de la venganza que se le asigna
y que realmente cumple85.

30. (Las víctimas sacrificales son muy variadas, aunque no puede

ser cualquiera) Girard destaca que esa función se asigna a muy
diferentes víctimas sacrificales, que son tales por su idoneidad
canalizadora en las diferentes sociedades, sin que ese papel lo
determine una previa identificación óntica. Cabe señalar que a
fines del siglo XIX la criminología pretendió la identificación
óntica de la víctima sacrifical86 –del enemigo- pero en el siglo
XX la teoría política, con mayor penetración, reconoció que la
identificación era puramente política87, aunque no precisó los
límites del poder político de identificación, porque si bien no
hay una identificación óntica, existe un límite óntico para ese poder,
que lo ponen las condiciones concretas de cada sociedad.

Víctima expiatoria no puede ser cualquiera, sino sólo aquélla

transdisciplinariedad, etc.; es llegado el momento de demostrarla.
82 V. Freud, op. cit., págs. 426 y sgts.
83 Cfr., René Girard, La violenza e il sacro, ADELPHI, Milano, 2005, pág. 280
84 Además de la op. cit., Des choses cachées depuis la fondation du monde, París, 1978 (Delle cose nascoste sin
dalla fondazione del mondo, ADELPHI, Milano, 2005).
85 Cfr. Girard, La violenza, cit., pág. 294
86 Asi, Lombroso, L’uomo delincuente, Torino, 1884; más groseramente y refiriéndose expresamente al
“enemigo”, Garofalo, Criminología, Torino, 1891, pág. 59.
87 Asi, Carl Schmitt en Politische Theologie, cit.

36
 Crímenes de Masa

que es extraña pero no del todo diferente88 y que por eso puede
encarnar el mal de toda la sociedad, la violencia de todos sus
integrantes, sin importar si es culpable o inocente89. En definitiva,
la culpabilidad o la inocencia de la víctima expiatoria no decide
su capacidad de canalización de la venganza: el primitivo no
se preocupa por la culpabilidad, porque teme que apelando a
ella alimente la violencia, por eso se ocupa sólo de la idoneidad
canalizadora de la víctima90. Aunque para nosotros esto es un
signo de inferioridad cultural y la subestimación del elemento
subjetivo de la infracción pertenece a un derecho penal salvaje,
algo parecido recomienda la teoría política que estimula la
paranoia absolutista del estado, pero porque quiere tener las
manos libres para canalizar o estimular más y mejor la venganza.
De cualquier manera, todos creerán verificada la culpabilidad de
la víctima cuando después de matarla vuelva la paz y el orden91.

31. (La víctima se vuelve milagrosa) La lucha por los mismos

objetos genera tensiones que llevan a la violencia colectiva que
destruye la convivencia: se vierte sangre que reclama más sangre
-venganza – en una escalada (violencia esencial) que sólo cesa
cuando se canaliza en la víctima expiatoria, cuyo sacrificio resulta
milagroso, pues hace cesar de inmediato la violencia destructora.
Esto provoca una inversión en la valoración de la víctima que
de encarnación del mal pasa a ser agente del bien. De allí que el
culto a la víctima se perpetúe ritualmente y devenga sagrado. A
eso corresponde la íntima relación entre el círculo de la venganza
–la identificación de los enemigos- y lo religioso92.

32. (El sistema penal cumple la función de canalizar venganza)

El sistema penal judicial de las sociedades modernas intenta
canalizar racionalmente la venganza, que pasa de venganza

88 Este requisito se cumple incluso en caso de que el desplazamiento sea sobre animales, que deben antes ser
domesticados y compartir la vida de la sociedad (cfr. Girard, Delle cose, cit., pág. 93).
89 Cfr. Girard, La violenza, cit, pág. 17
90 Asi, Girard, La violenza, cit., pág. 40.
91 Cfr. Girard, Delle cose, cit., pág 72.
92 Cabe pensar que no siempre se completa el círculo cuando se reitera la experiencia originaria, pues
tampoco siempre la víctima tiene las condiciones para volverse sagrada; no obstante, la experiencia indica
que son muchos los casos en que esto ocurre, como lo prueban las múltiples santificaciones de delincuentes
–en general ataviados con condiciones de Robin Hood- que hacen “milagros” en América Latina.

37
 E. Raúl Zaffaroni

privada a venganza pública93. En tanto que lo religioso trata de

evitar la venganza o de desviarla sobre un objeto secundario,
el sistema penal pretende racionalizarla94. Detrás de la diferencia
práctica y al mismo tiempo mítica, es necesario afirmar la no diferencia,
la identidad positiva de la venganza, del sacrificio y de la penalidad
judicial, justamente porque estos tres fenómenos siempre son los
mismos que siempre tienden en caso de crisis, a recaer todos en la misma
violencia indiferenciada95.

33. (El capitalismo acelera la violencia, pero no la crea) La

superación de la tesis etnológica freudiana por Girard es
muy rica para el penalismo y, si bien no es posible agotarla
ahora96, las brevísimas notas apuntadas permiten formular
algunas consideraciones para aproximarnos a la respuesta a
la cuestión planteada.

En principio, si la violencia esencial resulta del deseo de los

mismos objetos, cuando la sociedad estimula la competencia y
la acumulación de éstos hasta el infinito apoyada en una flecha
temporal también infinita, se aceleran las crisis sociales en que
estalla la violencia colectiva y la venganza. Esto reafirma que el
círculo de la venganza (la producción de sucesivos enemigos y
emergencias que sacrifican grupos humanos numerosos) no es
un fenómeno generado por el capitalismo, pese a que lo estimula
y acelera, con la sociedad de consumo y la concentración y
polarización de la riqueza. Esta aceleración explica la ya señalada
velocidad con que cambian los enemigos en la actualidad, cuya
93 Cfr. Girard, La violenza, cit., pág. 32; observa Girard que la expresión “venganza pública” no es común,
aunque es utilizada por quienes pretenden ver en el sistema penal una “evolución civilizatoria”,
especialmente los positivistas del darwinismo social y aún anteriores, como los seguidores de Comte.
Además de la oquedad del fundamento de la “retibución”, pocas dudas caben en cuanto a la realidad de
la ejecución penal, incluso en los países desarrollados; al respecto John Pratt, Castigo y civilización. Una
lectura crítica sobre las prisiones y los regímenes carcelarios, Barcelona, 2006.
94 Si nuestro sistema nos parece más racional, en realidad es porque está más estrechamente conformado
con el principio de la venganza. La insistencia sobre la punición del culpable no tiene otros significado.
En lugar de esforzarse por impedir la venganza, por moderarla, por eludirla, o por desviarla hacia un
objeto secundario, como todos los procedimientos propiamente religiosos, el sistema judicial racionaliza
la venganza, logra subdividirla y limitarla como mejor le parece; hace con ello una técnica limitadamente
eficaz de curación y, secundariamente, de prevención de la violencia (Girard, La violenza, cit. págs. 40-41).
95 Cfr. Girard, La violenza, cit., págs. 43-44.
96 Sus tesis presentan una atracción que excede en mucho el interés de nuestra materia. Puede verse la
implicancias que le encuentra Gianni Vattimo, Credere di credere, Garzanti, 1999; también René Girard/
Gianni Vattimo, Verità o fede debole? Dialogo su cristianesimo e relativismo, Transeuropa, 2006.

38
 Crímenes de Masa

posición dura muy poco y algunos incluso apenas se esbozan

como tentativas de manipulación del mecanismo de canalización
de la violencia, sin llegar a ponerlo del todo en funcionamiento.

34.
(El sistema penal desbordado pretende recuperar su
legitimidad ejecutando la venganza) Si lo religioso intenta
desviar la venganza y el sistema penal a manipularla, lo cierto
es que cuando se llega a la crisis -cuando la desmitificación
neutraliza la desviación de la venganza o la capacidad de
canalización penal es desbordada-, la sociedad moderna
reitera el proceso, con la particularidad de que las agencias del
mismo sistema penal ejecutan la venganza sobre la víctima
expiatoria sin ninguna racionalidad y, además, asignando ese
papel canalizador a un grupo o masa humana.

En realidad, el invento moderno del sistema penal es casi

diabólico, pues aunque Girard no lo observe, no sólo es un
medio manipulador de la venganza, sino también –y según
las circunstancias- un potentísimo medio para su ejecución.
Cuando las tensiones sociales y la violencia colectiva (con su
sangre que reclama sangre) exceden la capacidad manipuladora
del sistema penal y éste es desbordado, se deslegitima, pues
pierde la confianza canalizadora de la violencia. Las agencias del
poder punitivo se lanzan a retener o recuperar su legitimidad
canalizante (que equivale a su poder), para lo cual se ponen al
frente de la ejecución de la venganza sacrifical, con la pretensión
de capitalizar el mérito del restablecimiento de la paz. Por cierto
que la inversión de la valoración de la víctima –que termina
acaparando el mérito de la cesación de la violencia- revierte el
efecto del impulso homicida y loa mismos agentes del poder
punitivo se convierten en futuras víctimas sacrificales. De toda
forma, esto explica por qué la regla sea que el propio sistema
penal cometa los homicidios masivos y no otro aparato estatal.
Este proceso es independiente de que la violencia sea atribuible
al poder o que éste mismo la estimule para sacrificar más rápido
a la víctima expiatoria y restablecer la paz que pretende; estos
son datos de coyuntura de cada reiteración del proceso, que no
hacen a su esencia.

39
 E. Raúl Zaffaroni

35. (Los genocidios coloniales son recursos para evitar el estallido

de la violencia en las sociedades colonizadoras) Este análisis
explicaría los crímenes masivos del siglo pasado -como el
Holocausto o el genocidio armenio-, pero a primera vista no
alcanzaría la reiteración del sacrificio expiatorio para explicar
los crímenes masivos colonialistas97, como el colonialismo
ibérico98, el comercio esclavista99 o el más cercano de Leopoldo
II en el Congo Belga100. Sin embargo, no cabe descartar la
aplicación del mismo marco teórico, aunque con diferente
mecanismo.

Para prevenir el estallido de violencia colectiva en la disputa

por los mismos objetos hay dos caminos: o disminuir la demanda
desestimulándola o aumentar la oferta, aumentando los
objetos. En ambos casos habrá menos conflictividad. Hoy sería
imposible pretender aumentar la oferta mediante el incremento
indefinido de la producción y de los niveles de consumo, porque
acabaríamos con el planeta, pero en los tiempos del colonialismo
y del neocolonialismo, el recurso más expeditivo para aumentar
los objetos era el sometimiento de otras sociedades enteras
para forzar a sus habitantes a proveer bienes, metales preciosos
(medios de pago o moneda) o elementos con que elaborar los
objetos de disputa101. Esto fue el colonialismo, a costa del que las
sociedades colonialistas pretendían disminuir su conflictividad
interna, aunque debido a sus condiciones internas (centralización
excesiva de riqueza, dificultad para dinamizarse, excesiva
verticalización, etc.) no todas lo consiguieron.

36. (Las colonias son cárceles o campos de concentración

97 V. Marc Ferro (dir.), El libro negro del colonialismo, Siglos XVI a XXI: Del exterminio al arrepentimiento,
Madrid, 2005; del mismo, La colonización, Una historia global, México, 2000.
98 V. Robert Jaulin, El etnocidio a través de las Américas, México, 1976; Antonello Gerbi, La naturaleza de las
Indias Nuevas, De Cristóbal Colón a Gonzalo Fernández de Oviedo, México, 1978.
99 V. Thomas Hugh, La trata de esclavos. Historia del tráfico de seres humanos de 1440 a 1870, Barcelona,
1998; Walter Rodney, De cómo Europa subdesarrolló a África, México, 1982; Diego Luis Molinari, La trata
de negros. Datos para su estudio en el Rio de la Plata, Buenos Aires, 1944; Hubert Lechamps, Storia Della
trata dei negri, Mondadori, 1971; Joseph E. Inikori, La trata negrega del siglo XV al XIX, Barcelona, 1981.
100 Sobre ello, el detenido análisis de Wayne Morrison, op.cit.; y la novela de Joseph Conrad, Heart of Darkness,
Firenze, 2005.
101 Sobre el papel del colonialismo en la Revolución Industrial, G. D. H. Cole, Introducción a la historia
económica, México, 1963.

40
 Crímenes de Masa

gigantescos para seres inferiores) Aunque pareciera que

esto nada tiene que ver con el poder punitivo, en realidad
ese sometimiento se obtuvo mediante la extensión del poder
punitivo a otra entera sociedad, que debía ser sometida
a ese poder en razón de su inferioridad y del peligro que
supuestamente por esa razón representaba para los civilizados,
pues eran enemigos por extranjeros –extraños- que por no ser
semejantes eran inferiores peligrosos. El poder colonialista fue
punitivo, porque una colonia es una cárcel de contención y trabajo
forzado, o sea, un gigantesco campo de concentración donde se
privaba a los prisioneros (colonizados) de su cultura, idioma,
religión y tradiciones. Las prisiones europeas encerraban a sus
inferiores nativos (parecidos a sus colonizados102), mientras
las colonias encerraban a los nativos foráneos porque todos
ellos eran inferiores peligrosos (salvajes) que los amenazaban
con su mera existencia103.

37. (El sacrificador debe inventar un nuevo enemigo para no

convertirse en la próxima víctima sacrifical) La tesis del
sacrificio de la víctima expiatoria también explica por qué un
sistema penal internacional tendrá poca fuerza preventiva
frente a los homicidios de masa. Cuando la venganza se canaliza
hacia la víctima expiatoria y ésta es sacrificada se restablece
la paz y el orden, pero la víctima comienza a cobrar carácter
sagrado, surge su ambivalencia, de encarnación del mal pasa
a la del bien, se introduce el componente mítico, el propio
sacrificador comienza a ser candidato a víctima expiatoria,
que es en alguna medida el destino del héroe104 y en ocasiones

102 La similitud entre los colonizados y los criminales natos fue sostenida por Cesare Lombroso, que describía
a los últimos como portadores de caracteres mogoloides y africanoides (L’uomo delinquente, 3ª ed., Torino,
1884, págs. 248 y 295).
103 Comúnmente –escribe Kant- se admite que nadie puede hostilizar a otro, a no ser que éste haya agredido
de obra al primero. Es muy exacto cuando ambos viven en el estado civil y legal. Pues por el sólo hecho de
haber ingresado en el estado civil, cada uno da a todos los demás las necesarias garantías; y es la autoridad
soberana la que, teniendo el poder sobre todos, sirve de instrumento eficaz de aquellas garantías. Pero el
hombre –o el pueblo- que se halla en el estado de naturaleza, no me da esas garantías y hasta me lesiona
por el mero hecho de hallarse en ese estado de naturaleza; en efecto, está junto a mi, y aunque no me
hostiliza activamente, es para mi la anarquía de su estado una perpetua amenaza. Yo puedo obligarle,
o bien a entrar conmigo en un estado legal común, o a apartarse de mi lado (Zum ewigen Frieden en
Werkausgabe, herausgegeben von W. Weischedel, Frankfurt, 1977, T. XI pág. 203).
104 Girard, La violenza, cit., pág. 126.

41
 E. Raúl Zaffaroni

del autócrata –del rey105-, y las nuevas contradicciones que

reintroducen la violencia se canalizarán hacia él, por lo que la
teoría política del estado absoluto le aconseja crear un nuevo
enemigo, lo que no siempre consigue106. Lo único que el
derecho penal internacional puede hacer entonces es limitar
o contener la nueva ola de venganza, tal como lo expresamos
al señalar su fuente de legitimidad.

38. (La prevención primaria de los homicidios masivos es ajena al

campo de las ciencias penales) Pero queda en pie el problema
de la prevención. La desviación de la venganza por los mitos
y la contención del sistema penal no son suficientes cuando la
conflictividad violenta de la sociedad escapa a los límites del
canal por el que circula la venganza, con lo que queda claro
que ambos son proveedores de paliativos o postergaciones,
pero no resuelven el problema, no interrumpen la cadena que
se remonta hasta la violencia básica.

Sin perjuicio de reconocer que todo recurso preventivo es

bueno, aunque sea paliativo o sólo provea un desplazamiento en
el tiempo, lo cierto es que si no se ataca la violencia básica no se
evitará que tarde o temprano ésta estalle y con ella la venganza y
su consabido proceso de sacrificio de la víctima expiatoria.

Para atacar la violencia básica es fundamental desacelerar la

apetencia por los mismos objetos y disminuir el nivel social de
competitividad. Esto sería lo que usualmente se llama prevención
primaria aplicada a los homicidios masivos. No somos los
penalistas los encargados de proyectar la sociedad del futuro,
más solidaria y menos competitiva107, al menos en cuanto a
nuestra función y saber específicos, aunque podemos advertir
su necesidad a los políticos y a los gerentes del poder económico
trasnacional, que parecen absortos disputando el mejor camarote
del Titanic mientras aceleran la marcha hacia el iceberg.

105 Idem, págs. 150 y sgts.

106 En las reiteraciones no siempre se llega a consagrar una víctima, con frecuencia el poder elige alguna que
no tiene las condiciones necesarias. Es claro que el mecanismo es conocido por quienes detentan el poder y
muchas veces lo manipulan, pero no siempre dan con la candidatura ideal para víctima sacrifical.
107 Por ejemplo, los reclamos de Leonardo Boff en las obras citadas.

42
 Crímenes de Masa

39. (La prevención secundaria exige la inversión de la actual

política criminal imperante en el mundo) Pero nos incumbe
la llamada prevención secundaria. Todo lo que hagamos por
disminuir la conflictividad o sus efectos será saludable. La
política criminal que cunde por el mundo, inspirada por las
administraciones republicanas de los Estados Unidos en las
últimas décadas108, que renegando de su propia tradición109
extiende de modo constante la programación criminalizante
y habilita cada vez más poder punitivo para canalizar más
venganza, no se percata de que si los límites del sistema penal
se superan se produce su inversión, pues cuando se desborda,
de canalizador pasa a ser ejecutor de la propia venganza
para mantener o recuperar su poder y, por ende, del propio
sacrificio de la víctima expiatoria.

El pensamiento funcionalista se halla aquí ante una disyuntiva

férrea, pues si se mantiene en su habitual constatación y su
correspondiente salto valorativo, llegaría a la conclusión de
que el desborde de la capacidad canalizadora del sistema penal
que lleva al sacrificio es funcional por hacer cesar la violencia,
con lo cual vendría por otra vía a coincidir con la tesis amoral
del estado absoluto; sólo que en las actuales circunstancias sería
insostenible la tesis suicida de la supuesta funcionalidad de
una catástrofe que comprometa a toda la especie. Parece que a
un funcionalismo más profundo no le queda otro camino que
incorporar nuevos valores y reconocer la disfuncionalidad de la
reiteración del sacrificio al infinito.

En consecuencia, una adecuada prevención secundaria de la

conflictividad consistiría en agotar las posibilidades de los
modelos de solución efectiva de conflictos (como los reparadores,
restitutivos, terapéuticos y conciliadores, entre otros), limitando
la aplicación del modelo punitivo a los pocos casos en que éstos
sean absolutamente inadmisibles.

108 Desde los años ochenta el sistema penal de los Estados Unidos se ha agigantado en forma inaudita, siendo
el país que mayor índice de prisionización ha alcanzado, lo que utiliza también como prenda de cambio
para regular su tasa de empleo (quita del mercado a los presos y demanda servicios para mantener el
sistema penal).
109 El actual sistema penal de los Estados Unidos nada tiene que ver con su tradición anterior a los años
ochenta del siglo pasado, en que presentaba índices de prisionización estables desde un siglo y medio antes.

43
 E. Raúl Zaffaroni

40. (La dirección actual lleva a nuevos homicidios masivos) Por

otra parte, una política realista y realmente preocupada en
la solución de los problemas sociales no puede continuar
pretendiendo que el poder punitivo los resuelva, cuando
la prevención primaria debe ser social y la secundaria debe
orientarse hacia la razonable –y exigible- disminución de
daños110. La canalización de esos conflictos al poder punitivo
es un modo hipócrita de dejarlos sin solución111, potenciando
las tensiones sociales.

Esto significa que la política criminal que impera en el mundo

necesita un urgente giro en sentido inverso para convertirse en
factor que quiebre el alto nivel de conflictividad. La desintegración
provocada por la conflictividad puede neutralizarse de dos
modos: potenciando los modelos eficaces de solución de los
conflictos, lo que reforzaría la cohesión social, o bien ésta se
obtiene con el sacrificio de la víctima expiatoria, es decir, con el
homicidio masivo112. Si se quiere evitar esto último, es obvio que
se impone fortalecer su alternativa.

No será sencillo provocar este giro, dado que el mundo

actual parece seguir las indicaciones amorales de la teoría
política abolutista, que estimula la paranoia estatal: la pretensión
discursiva de combatir el terrorismo en nuestros días, suponiendo
una guerra, no hace más que legitimar la pretendida guerra del
Islam, con lo que no sólo no se combate al terrorismo, sino que se
cae en una paranoia compartida o delirio a dos113.
110 Tales son los casos de los tóxicos y del aborto. Frente a ambos problemas, las soluciones punitivas han
fracasado, los hechos aumentan su frecuencia y no disminuyen sus terribles efectos sociales e individuales,
en tanto todos se sienten satisfechos con leyes penales absurdas e indiferentes frente a la realidad mortífera.
La prohibición en materia de tóxicos ha generado una renta insólita del servicio de distribución por la cual
se organiza una criminalidad nacional e internacional que ha causado la muerte de un número muy alto
de personas, siendo hora de preguntarse si mata más la prohibición o el tóxico. En el caso del aborto la regla
es la impunidad, por lo cual se practican por millones ante la indiferencia de los sistemas penales, que no
hacen nada –y los estados tampoco- por tratar de reducir ese número.
111 Los muertos en la violencia generada por el tráfico de tóxicos y su distribución y el número de muertes de
fetos parecen no interesar a los sistemas penales ni a los políticos, que muestran su preocupación sosteniendo
leyes penales con efecto paradojales.
112 Ésta sería “funcional” en un sentido análogo al que consideraba la criminalidad Émile Durkheim.
113 Cuando el “enemigo” asume una actitud paranoica, como es el caso de la “Guerra Santa” de algunos autores
de crímenes de destrucción masiva indiscriminada, se le ofrece al poder el pretexto ideal para alimentar
su propia paranoia, es decir, para inventarse otra “guerra”, lo que en definitiva termina reforzando la
paranoia del “enemigo” y hasta legitimando su discurso. ¿Cómo explicaba la Inquisición su exterminio en

44
 Crímenes de Masa

41. (La vieja fórmula amoral no funcionó) Pero la vieja fórmula

política amoral no da los resultados esperados, pues para crear
al nuevo enemigo extranjero lejos de las propias fronteras
se provocó una guerra real fuera y una recesión económica
dentro, lo que anuncia una potenciación de las tensiones, o
sea, que resultó una manipulación aberrante del proceso de
la venganza, cuyas consecuencias son aún poco imaginables.
La vieja fórmula política amoral no precisó los límites de la
economía y su aplicación a rajatabla en lugar de disminuir
tensiones parece generar otras nuevas, corriendo el riesgo de
que algunos de sus promotores devengan las nuevas víctimas
sacrificales.

Este fenómeno –en su esencia- tampoco es nuevo, pues el

viejo colonialismo muchas veces frustró su objetivo de disminuir
las tensiones internas como consecuencia de la inadaptación
de la economía metropolitana a la abundancia de objetos
codiciables, tal como sucedió con el colonialismo ibérico, que no
supo capitalizar los resultados mediante la industrialización y
acabó perdiendo su hegemonía colonial, que pasó a las potencias
del centro y norte de Europa. Si bien ahora –siguiendo una vieja
fórmula114 y la experiencia del siglo anterior115- se pensó que una
guerra potenciaría la economía, al parecer la deprimió (o fue
insuficiente para evitar la depresión anunciada). Se trata del
fracaso de una tentativa de evitar la violencia creando violencia
externa, lo que indicaría la necesidad de rectificar la fórmula
amoral: cuando se apela a la creación de un enemigo externo (por
inferior) la violencia se canaliza siempre que las condiciones internas

nombra de Jesucristo, que murió en un instrumento de tortura del sistema penal de su tiempo? Cristo no
es un guerrero, sino todo lo contrario. Simplemente, se le inventó un enemigo (Satanás) guerrero al frente
de un poderoso ejército (de diablos y diablesas) que le declaraba la guerra, en la cual se valía de toda clase
trampas sucias. Satanás era el jefe rebelde que no respetaba las reglas de la guerra de los caballeros, fue el
“partisano” de Schmitt en la edad media y en lucha con Cristo.
114 Bodin parece aconsejar hacer la guerra externa para evitar la civil; así interpretaba la historia de Roma:
“Mas después de haber los romanos en parte sujetado a los pueblos de Italia, y en parte confederándose
con ellos , y, viendo que no podían vivir en la ciudad sin disensiones civiles, hallaron que para seguridad
de su República era bien buscar, y aún fabricar, nuevos enemigos, ordenando triunfos, grados y premios
a los capitanes valerosos” (Juan Bodino, Los Seis Libros de la República, traducidos de lengua francesa y
enmendados católicamente por Gaspar de Añastro Isunza, Madrid, 1992, Libro V, Cap. V, t. II, pág. 904);
sobre esto: M. E. Lerminier, Introducción General a la Historia del Derecho, Barcelona, 1840, pág. 97.
115 Cfr. Giuseppe Mammarella, L’America da Roosevelt a Reagan. Storia degli Stati Uniti dal 1939 a oggi,
Laterza, 1986.

45
 E. Raúl Zaffaroni

permitan capitalizar sus beneficios; de lo contrario, el homicidio masivo

externo resulta inútil y hasta negativo.

42. (La alternativas del penalismo no son muchas) Frente a la

actual tendencia político criminal que, de no interrumpirse,
lleva a la comisión de nuevos homicidios masivos, el
penalismo se enfrenta a tres variables lógicas: (a) deslegitimar
la política dominante; (b) legitimarla y estimularla; y (c) tratar
de llegar a un compromiso con ella. La segunda variable es
la opción por el estado absoluto propia de la política amoral,
que no merece hoy mayor atención, pues parece un camino
prohibido116.

La tercera es la más frecuete, aunque con una curiosa

dualidad: se la rechaza formalmente cuando se hace expresa,
pero se la acepta y practica a diario. Su formulación expresa dio
lugar a una discusión por momentos escandalosa y consagró la
expresión derecho penal del enemigo117. Pero en verdad, lo que se
designa como derecho penal del enemigo es práctica corriente en
mayor o menor medida en casi todo el planeta y en especial en
América Latina, donde su instrumento preferido es la prisión
preventiva o cautelar usada como pena principal y casi única118.
Dado que la única formulación teórica expresa -además del
general rechazo- es inviable porque se basa en una visión estática
que desconoce la dinámica propia del poder punitivo119, lo cierto
116 En el campo académico no hay teóricos serios que la sostengan. No estamos muy seguros de que no haya
quienes lo compartan, pero hoy no sería posible expresarlo con la amoral sinceridad de Carl Schmitt,
pues no lo tolera la cultura jurídica dominante y quien lo hiciese inmediatamente sería marginado. Cabe
advertir que en la publicidad política a veces se observan retazos incoherentes bastante significativos.
117 La expresión y la formulación expresa corresponde a G. Jakobs (op. cit) y la polémica abarca una bibliografía
enorme en Alemania, Italia, España y América Latina.
118 El derecho penal del enemigo postula “despersonalizar” a los enemigos y, por ende, no someterlos a las
penas medidas conforme a la culpabilidad, sino “contenerlos” para neutralizar su peligro. No es más que la
reiteración de las “medidas de seguridad” para los multireincidentes, habituales, etc., conocidas desde Kart
Stooss, o sea, penas sin culpabilidad según la conocida tesis de Kohlrausch (“el embuste de las etiquetas”).
Pues bien, dado que casi el 70% de los presos latinoamericanos se hallan en prisión cautelar y suelen
agotar la pena en ella, resulta muy claro que ésta opera como una pena sin culpabilidad, anticipada a la
sentencia formal.
119 La crítica a esta tesis la realizamos en El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, 2006 (Madrid, 2007;
Rio de Janeiro, 2007; México, 2007). V. también la bibliografía cit. hasta la publicación, que se ha
enriquecido mucho pese al poco tiempo transcurrido; entre otros, los trabajos recopilados en los dos gruesos
volúmenes coordinados por Cancio Meliá/Gómez Jara Díez, Derecho penal del enemigo, El discurso penal
de la exclusión, Buenos Aires/Montevideo, 2006; Germán Aller, Co-responsabilidad social, sociedad de
riesgo y derecho penal del enemigo, Montevideo, 2006; Miguel Polaina-Orts, Derecho penal del enemigo.

46
 Crímenes de Masa

es que el compromiso con la política criminal dominante se

degrada a una práctica sin sustento teórico. Más bien parece un
compromiso de agencias que una posición teórica: las agencias
jurídicas –conscientes o no- ceden discurso (poder) ante el temor
de ser arrasadas por las agencias ejecutivas y por la publicidad
del aparato de poder, en forma análoga a los políticos sitiados por
el discurso único völkisch120 y vindicativo de los medios masivos.

43. (El compromiso ético y cultural) Desde la actitud de

compromiso se objeta que el saber penal nada puede hacer
frente a las decisiones del poder, por lo que es preferible
refugiarse en el compromiso supuestamente pragmático. Esta
objeción subestima el poder del discurso, que es precisamente
el que los juristas no deben ceder. Con el discurso se ejerce poder
–los dictadores lo supieron siempre-, aunque no sea el mismo
poder de que disponen las agencias ejecutivas del sistema
penal, pero éstas sin el discurso quedan deslegitimadas y, en
definitiva, el poder sin discurso, aunque puede causar grave
daño antes de derrumbarse, no se sostiene mucho tiempo121.
Si el penalismo en masa le quitase el discurso, la incitación
pública a la venganza quedaría reducida a lo que es: pura
publicidad mediática, con las limitaciones, que reconoce la
publicidad de cualquier producto.

44. (La verdadera prevención penal consiste en la denuncia de

las técnicas de neutralización de los homicidios masivos) La
individualización de los enemigos, es decir, el brote paranoico
del estado, se alimenta de discursos que racionalizan el

Desmitificación de un concepto, Lima, 2006; Federica Resta, Nemici e criminali, Le logiche del controllo,
en “L’Indice Penale”, 2006; Fernando Villamar Lucía, Una aproximación al derecho penal del enemigo,
La Paz, 2007; los trabajos publicado en el número monográfico 4 de 2006 de “Questione Giustizia”; J. L.
González Cussac, El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de derecho: la doctrina
del derecho penal del enemigo, en “Revista Penal”, La Ley, Madrid, 2007, 19, págs. 52 y sgts.; K. H. Gössel,
Réplica del derecho penal del enemigo, en la misma, nº 20, págs. 89 y sgts.
120 La expresión völkisch suele traducirse como populismo. Su traducción más exacta sería populacherismo,
pues importa una subestimación grave del pueblo mediante la explotación y profundización de los peores
prejuicios de una sociedad. El populismo es una corriente política que presenta luces y sombras, pero que
en América Latina ha posibilitado la incorporación de importantes y amplios sectores de la población a
la ciudadanía. Hubo populismos que emplearon técnicas völkisch, como también la usaron corrientes de
otros signos políticos con apariencia de mayor coherencia ideológica.
121 ¿Qué necesitan hoy los que suben al poder aparte una Buena tropa, aguardiente y salchichón? Necesitan el
texto (André Glucksman, Los maestros pensadores, Barcelona, 1978, pág. 43).

47
 E. Raúl Zaffaroni

sacrificio expiatorio, ampliando las causas de justificación

y de exculpación del derecho penal de diferente manera,
pero siempre en base a lo que la criminología de mediados
del siglo pasado llamó técnicas de neutralización 122. Cuando
los criminólogos de ese tiempo pusieron en descubierto
estas técnicas, lo hicieron en base a los recursos discursivos
simplistas que entonces usaban los rebeldes sin causa para
minimizar, justificar o exculpar su vandalismo, pero las
técnicas de neutralización en los crímenes masivos se teorizan
en alto nivel político –incluso por agencias académicas o de
reproducción- y se glorifican por los medios de comunicación
social. Esto no lo ha observado la criminología porque no se
ha ocupado de estos crímenes123, pues para hacerlo debería
abandonar su pretendida e imposible neutralidad ideológica.

En efecto: las ciencias penales no tienen otra opción que

desprenderse de su increíble pretensión aséptica si es que
pretenden encarar seriamente la cuestión de los crímenes
más graves, pues sólo lo pueden hacer mediante crítica de las
ideologías124, para poder descubrir aquéllas cuya verdadera
naturaleza sea la de técnicas de neutralización de los homicidios
masivos o de su preparación mediante discursos vindicativos,
incluso penales y criminológicos. Si el derecho penal del enemigo
legitima la tipificación de los actos preparatorios, el saber penal
y criminológico debe salirle al paso adelantando su crítica a
los actos preparatorios de los homicidios masivos, como es la
elaboración de sus técnicas de neutralización125.

Es asombroso que aún no veamos con claridad que estamos

ante un renacimiento de la ideología de la seguridad nacional ahora en

122 Gresham M. Sykes and David Matza, Techniques of neutralization: a theory of delinquency, en “American
Sociological Review”, 1957, 22, p. 664-670; reproducido en “Criminological Perspectives. Essential
Readings”, editado por MacLaughlin, Muncie, Hughes, Londres, 2005, págs. 231-238.
123 Quizá uno de los factores de esta omisión haya sido, precisamente, la necesidad de renunciar a su
pretendida “neutralidad valorativoa” o “ideológica”.
124 Cabe aclarar que entendemos por “ideología” a un cierto sistema de ideas, sin asociar la expresión a
valoraciones negativas ni a encubrimientos. En cada caso será la crítica ideológica la que pondrá de
manifiesto si la ideología es racional, paranoica o encubridora.
125 Ideologías de superioridad racial, de jerarquización de seres humanos, de seguridad nacional, de
destrucción de los límites del estado de derecho, legitimantes de la tortura, etc.

48
 Crímenes de Masa

plano mundial126, cuando vivimos su experiencia regional desde

hace más de medio siglo, y que toleremos que con idénticos
planteos simplistas vayan minando los estados de derecho. Esa
es la verdadera función preventiva que el saber jurídico penal
debe y puede llevar a cabo respecto de los homicidios masivos.

El derecho penal internacional puede ofrecer paliativos

o eventuales beneficios pragmáticos, puede evitar el
restablecimiento de la Friedlossigkeit, pero la verdadera
prevención de los homicidios masivos que el saber jurídico penal
puede proveer, será mediante el ejercicio de la crítica y el rechazo
frontal de las técnicas de neutralización de valores, elaboradas
finamente por teóricos y groseramente por la instigación pública
o mediática a la venganza. De no hacerlo, nuestro saber caerá en
otro vaciamiento pensante127 y será por un tiempo otra ciencia que
no piensa.

126 La ideología de seguridad nacional se caracteriza por inventar “guerras”, con el pretexto de ser “guerras
anómalas”, o sea, “guerras sucias”, y por ende no sujetas a las leyes de la guerra entre “caballeros” (que
serían las únicas obligadas a respetar el derecho de Ginebra) y tampoco al derecho penal por ser guerras.
Es decir que, por ser “guerras” y por ser “sucias” quedan en un espacio hueco fuera del derecho, libre de
normas limitadoras. La tesis de la “guerra sucia” fue elaborada por los mandos franceses en Indochina y en
Argelia y luego difundida a los Estados Unidos y a la Argentina (Cfr. Marie-Monique Robin, Escuadrones
de la muerte. La escuela francesa, Buenos Aires, 2005; la más dura crítica a esta política corresponde a la
pluma de Jean Paul Sastre, en el célebre prólogo a Franz Fanon, Los condenados de la tierra, México, 1965;
la teorización más fina de esta política genocida la llevó a cabo Carl Schmitt en velada defensa del jefe de
la organización terrorista OAS, Raoul Salam, en una conferencia pronunciada en 1962 en España: Teoria
del partigiano. Integrazione al concetto del politico, Milano, 2005).
127 Creemos que el contenido pensante del saber jurídico-penal ha sufrido alternativas: del alto nivel alcanzado
en el siglo XIX, comenzó a decaer a fines de ese siglo para llegar hasta el vaciamiento casi total, que acabó
en algunas legitimaciones vergonzosas de los peores crímenes del siglo XX, para renacer en la posguerra.

49
 CULPABILIDAD POR LA VULNERABILIDAD

Discurso de Raúl Zaffaroni en la aceptación del Doctorado

Honoris Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia)

1. Las reglas tradicionales indican que debo comenzar por

el agradecimiento a este extraordinario honor que se me
dispensa, pero prefiero alterar el orden usual en estos casos.
No quisiera que la emoción interfiriese en el discurso y, por
ende, con las debidas excusas y con vuestra licencia, prefiero
reservar las palabras de agradecimiento para el final y
comenzar directamente con el tema de esta intervención.

2. Podría haber escogido un tema menos ambicioso, pero he

preferido referirme a la culpabilidad porque considero que
es el capítulo más delicado y significativo del derecho penal,
el más específicamente penal de toda la teoría del delito y el
que, en razón de eso, nos proporciona la clave de la crisis por
la que atraviesa nuestro saber desde hace algunos lustros y
que parece acentuarse.

3. Conforme a una exposición convencional de las cuestiones

vinculadas a la culpabilidad en la doctrina penal, ésta
se desarrolló en el curso del siglo XX partiendo de la
noción psicológica del positivismo normativizado para
pasar sucesivamente a la normativa del neokantismo, a la
normativa con contenido depurado del finalismo welzeliano
y, finalmente, a la normativa absoluta del funcionalismo
alemán. En alguna medida pueden señalarse criterios en gran
parte semejantes en el pensamiento penal italiano y en otras

51
 E. Raúl Zaffaroni

doctrinas europeas128.

4. No obstante, este recorrido en términos convencionales

creo que oculta el verdadero problema que se plantea con la
culpabilidad y que, para su adecuada comprensión, requiere
ampliar el marco referencial hasta abarcar la vieja peligrosidad
positivista. Por desgracia, creemos que en la exposición
tradicional se oculta una enorme disparidad de conceptos
bajo una denominación común y, para ello, es necesario
bautizar un hueco a llenar o una pregunta a responder por
cualquier teoría del derecho penal, que el lenguaje nos ha
ocultado, homogeneizando lo heterogéneo e incompatible.

5. Toda teoría del derecho penal y, por supuesto, como parte

de ella, toda teoría del delito, es tributaria de una teoría de la
pena129, sea que ésta conserve su nombre o lo cambie por otro
que matice su penosidad (sanción, medida de internación,
etc.)130. Justamente la referencia a una teoría de la pena es lo
que dota de unidad conceptual y sistemática a una teoría del
derecho penal.

6. Cualquier teoría del derecho penal, por su parte, debe

establecer de alguna manera la vinculación del delito con su
consecuencia (la pena). Con este puente delito-pena la teoría
indica la cuantía de la consecuencia (pena) y es la base de lo
que se llama sentencing, strafzumessung y más latinamente
individualización judicial de la pena. Este elemento vinculante
que, como dije, es una necesidad que proveer, un hueco
a llenar o un interrogante a responder, que unos colmaron
con la peligrosidad y otros con heterogéneos e incompatibles
conceptos de culpabilidad, permítaseme bautizarlo como
conexión punitiva.

128 Por ejemplo, el naturalismo positivista normativizado puede verse en GRISPIGNI, Filippo, Derecho penal
italiano, trad. castellana de Isidoro DE BENEDETTI, Buenos Aires, 1949; FLORIAN, Eugenio, Parte
Generale del Diritto Penale, Milano, 1934; en el derecho holandés, G. A. VAN HAMEL, Inleiding tot de
studie van het Nederlansche Strafrecht, Haaarlem, 1927; el normativismo en BETTIOL, Giuseppe, Diritto
Penale, Padova, 1982; el finalismo en autores como LATAGLIATA, SANTAMARÍA, etcétera.
129 Podrían clasificarse todas las teorías remitiéndose a la clasificación que parece originaria de Anton BAUER,
Die Wahrnungstheorie nebst einer Darstellung und Beurtheilung aller Strafrechtstheorien, Göttingen, 1830.
130 Sobre el ocultamiento de la pena en el positivismo advertía Karl BINDING, Normen, II, p. 464.

52
 Culpabilidad por la Vulnerabilidad

7. Ninguna teoría del derecho penal puede prescindir de una

conexión punitiva, o sea, ninguna puede pretender que
el contenido antijurídico de un ilícito indique la cantidad
de la pena. Semejante pretensión importaría un talión
que presupondría la inhumanidad, o sea, la igualdad e
inmutabilidad de todos los seres humanos. Por ello, todas se
valen de una conexión punitiva en alguna de las versiones
que señalamos.

8. Al construir la teoría del ilícito penal se emplean conceptos

que el derecho penal recompone, pero que en buena parte
provienen de otros campos jurídicos, en especial del
derecho privado, al punto que la primaria distinción entre
antijuridicidad y culpabilidad fue tomada de la dogmática
iusprivatista de JHERING131. La antijuridicidad como
concepto general provee ciertas coordenadas comunes que
no se alteran pese a las enconadas discusiones en el campo de
la teoría del ilícito.

9. Pero cuando el derecho penal debe construir la conexión

punitiva, está más íntimamente vinculado al concepto de
pena del que parte. La conexión punitiva es una construcción
exclusivamente penal, donde carece del auxilio de cualquier
otra rama jurídica. En la teoría del ilícito lo acompaña Virgilio,
pero cuando éste desaparece, queda huérfano para construir
la conexión punitiva, Beatrice no llega, y a veces parece que
invierte el camino de la Commedia y entra en el infierno.

10. La conexión punitiva puede construirse en la propia teoría

del delito o bien, puede reducirse la teoría del delito al puro
ilícito y construirla en la teoría de la pena132. A comienzos
del siglo pasado se optaba por esta segunda variante: la
peligrosidad positivista era la conexión punitiva construida
en la teoría de la pena. Von LISZT redujo el delito a mero
ilícito y su conexión punitiva era la peligrosidad en la teoría

131 Cf. JHERING, Rudolf von, L’esprit du Droit Romain dans les diverses fases de son devéloppement, París,
1877; PASINI, Dino, Ensayo sobre Jhering, Buenos Aires, 1962; WOLF, Erik, Grosse Rechtsdenker der
deutschen Geistesgechichte, Tübingen, 1951, p. 616.
132 FERRI, Enrico, Principii di Diritto Criminale, Torino, 1928.

53
 E. Raúl Zaffaroni

de la pena133. Al llamar culpabilidad al aspecto subjetivo del

ilícito produjo una confusión semántica.

11. La llamada teoría psicológica de la culpabilidad no era en

realidad ningún concepto de culpabilidad. Ésta, tanto en
italiano como en alemán, evoca una deuda, algo que debe
pagarse134, o sea, algo valorativo, y LISZT pretendía manejarse
con un concepto descriptivo (hay o no hay causación
psíquica). Una cuña de extraña madera (señalada por su
discípulo LILIENTHAL135, cuya posición fue seguida en Italia
por ANTOLISEI136) era su concepto de imputabilidad, basado
en la normal motivación137, lo que le fue tempranamente
criticado138.

12. La verdadera culpabilidad se reintroduce en el derecho penal

con FRANK139 y las teorías normativas140, que implican un
cambio radical en la construcción de la conexión punitiva,
que comienza a construirse desde la teoría del delito. Se sale
del positivismo y se retoma la vía clásica, construyendo la
culpabilidad sobre el modelo formal de la ética tradicional
133 Como es sabido, sintetizó su ideología en 1882 en el célebre Programa de Marburgo, publicado
originariamente en “ZStW”, 1883, ps. 1 y ss., Der Zweckgedanke im Strafrecht, reproducido luego en
Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Berlín, 1905, p. 126; trad. italiana de Alessandro CALVI, La teoria
dello scopo nel diritto penale, Milano, 1962.
134 Cf. BETTIOL, Giuseppe, El problema penal, trad. cast., Buenos Aires, 1996; del mismo, Sobre las ideas de
culpabilidad en un derecho penal moderno, en Problemas actuales de las ciencias penales y de la filosofía
del Derecho, Buenos Aires, 1970, p. 639.
135 LILIENTHAL, Karl, Zurechnungsfähigkeit, en Vergleichende Darstellung des Deutschen uns Ausländisches
Strafrechts, Berlín, 1908, p. 1.
136 ANTOLISEI, Franceso, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale (actualizada por Luigi CONTI),
Milano, 1969, p. 481, al igual que LILIENTHAL llevaba el problema de la imputabilidad a la punibilidad.
10 LISZT, Franz von, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlín, 1891, p. 165.
137 CATHREIN, Viktor, Principios fundamentales del Derecho Penal. Estudio filosófico-jurídico, trad. de José
M. S. DE TEJADA, Barcelona, 1911, p. 102.
138 FRANK, Reinhart von, Über den Aufbau des Schuldbegriffs, Giessen, 1907, Sonderabdruck aus der
Festschrift der Juristischen Fakultät der Universität zur Dritten Jahrhundertfeier der Alma Mater
Ludoviciana, trad. cast. de Sebastián SOLER, Estructura del concepto de culpabilidad, Santiago de Chile, 1966.
139 No puede negarse que la llamada teoría normativa fue una reinstalación, porque claros acentos
valorativos había en los hegelianos (p. ej. KÖSTLIN, Christian Reinhold, Neue Revisión der Grundbegriffe
des Criminalrechts, Tübingen, 1845, p. 131), en CARMIGNANI (cf. SCARANO, Luigi, La non esigibilitá
nel diritto penale, Napoli, 1948, p. 11), en BINDING (sobre ello, OTTO, Harro, Grundkurz Strafrecht,
Allgemeine Strafrechtslehre, Berlín, 1996, p. 186), en Adolf MERKEL (Derecho Penal, trad. de P. DORADO
MONTERO, Madrid, s/d).
140 FREUDENTHAL, Berthold, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, Tübingen, 1922.

54
 Culpabilidad por la Vulnerabilidad

(ARISTÓTELES, TOMÁS, KANT, HEGEL).

13. Pero la conexión punitiva sobre la base del poder hacer otra
cosa, del Können, entendida como el reproche fundado en la
exigibilidad de otra conducta (FREUDENTHAL)141 y limitado
estrictamente a la conducta típica y antijurídica (culpabilidad
de acto pura), lleva a soluciones opuestas a las de la vieja
peligrosidad positivista. Entre otras cosas los reincidentes y
los habituales son menos culpables (reprochables) que los
primarios.

14. Por ello, a poco andar se procuró construir una conexión

punitiva desde la teoría del delito, valiéndose de los esquemas
formales de la ética tradicional142, pero que fuese el equivalente
funcional de la vieja peligrosidad143. Para ello, esta conexión
punitiva debía reprochar algo más que el ilícito, pasando a
desvalorar normativamente toda la existencia del sujeto, su
conducción de vida (Lebensführungsschuld) o directamente
la personalidad del agente (MEZGER, SAUER)144, no siendo
significativas las variables menores de estas tesis145.

15. De este modo se instala la culpabilidad de autor o de

carácter146, fundada en la autoridad de la ética tradicional,
pero traicionándola en su esencia, pues para la ética no rige
la prohibición de analogía, la que tampoco regía en el derecho
alemán de los años treinta. La culpabilidad de autor viola el
principio de legalidad, al reprochar actos atípicos anteriores y
141 Fundamentalmente se apoya en ARISTÓTELES, apoyándose en LOENIG, Richard, Die Zurechnungslehre
des Aristoteles, Berlín, 1903. 16 Desde el final de la Segunda Guerra no parece haber otro camino para
fundar la responsabilidad que concebir a la sociedad como conjunto de personas responsables (cf. GRIFFEL,
Antón, Prävention und Schuldstrafe. Zum Probleme der Willensfreiheit, en “ZStW”, 1986, p. 31), lo que
explica las muy dispares doctrinas enunciadas para matizar su parcial evitación.
142 MEZGER, Edmund, Strafrecht, Ein Lehrbuch, 1949. Tuvo gran influencia en toda América Latina a través
de las traducciones de J. A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, Tratado de derecho penal, Madrid, 1946, y de Conrado
FINZI, Derecho penal. Libro de estudio. Parte general, Buenos Aires, 1958; SAUER, Guillermo, Derecho
penal. Parte general, trad. de J. DEL ROSAL y J. CEREZO MIR, Barcelona, 1956.
143 Así, BOCKELMANN se refería a la decisión de la vida (BOCKELMANN, Paul, Studien zur Täterstrafrecht,
Berlín, 1940). 19 Sobre ésta también ENGISCH, Karl, Zur Idee der Täterschuld, en “ZStW”, 1942, p. 170.
144 Así, expresamente, ALLEGRA, Giuliano, Dell’abitualitá criminale, Milano, 1928.
145 BOCKELMANN, Studien zur Täterstrafrecht, citado.
146 WELZEL, Hans, Das Deutsche Strafrecht, Berlín, 1969; también, Das neue Bild des Strafrechtssystem,
Berlín, 1957.

55
 E. Raúl Zaffaroni

extraños al ilícito. Pretende que un funcionario estatal juzgue

y reproche la existencia misma de un ciudadano y no sólo su
ilícito. Con ello logra construir una conexión punitiva desde
el delito en forma de peligrosidad espiritualizada: reemplaza
al estado peligroso por el estado de pecado penal147.

16. La culpabilidad de autor fue más útil al poder punitivo que

incluso la vieja peligrosidad positivista, pues ésta pretendía
al menos ser un dato verificable, en tanto que la culpabilidad
de autor, por ser eminentemente normativa, se valía de
presunciones de mayor culpabilidad, se fundaba sólo en
las valoraciones del juzgador o del grupo dominante, sin
pretender ninguna verificación. El estado peligroso pretendía
ser un dato verificable; el estado de pecado penal era mero
producto de valoración subjetiva.

17. No faltó la tentativa de edificar una conexión punitiva

doble, o sea, de ubicar una culpabilidad de acto en el delito
y una culpabilidad de autor en la pena, como culpabilidad
de cuantificación penal (Strafzumessungsschuld)
(BOCKELMANN)148. En rigor, la verdadera conexión punitiva
se ubicaba en la pena, pues la culpabilidad de acto no pasaba
de ser un presupuesto.

18. Con la etización del derecho penal (WELZEL)149 se hace fincar

el reproche en la omisión de interferir la pulsión primaria,
pero esto hubiese conducido a una solución parecida a la
de la culpabilidad de acto pura: menos reprochable volvía
a ser quien mayor esfuerzo requería para controlar la
pulsión (nuevamente reincidentes y habituales serían menos
culpables, aunque el planteo no se llevó a ese extremo).

19. Con la versión moderada del funcionalismo la culpabilidad

de acto cobra el carácter de límite máximo como ficción
necesaria dentro de cuyo espacio opera la prevención especial
147 ROXIN, Claus, Strafrecht, Allg. Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, München, 1997.
148 Se ha observado en las tesis de ROXIN que borraba los límites entre la culpabilidad y la punibilidad (así,
STRATENWERTH, Günther, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzip, 1977; trad. castellana, El
futuro del principio de culpabilidad, Madrid, 1980; también en “MSchr.Krim.”, 1972, p. 196).
149 JAKOBS, Günther, Strafrecht, Allg. Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Lehrbuch, Berlín, 1983.

56
 Culpabilidad por la Vulnerabilidad

positiva (ROXIN)150. La culpabilidad de acto del delito se

proyecta hacia la pena como límite y dentro de la teoría de
la pena opera la prevención especial conforme al espacio de
juego que la culpabilidad habilita151.

20.
En la versión que combina el funcionalismo con el
normativismo de Marburg y una alta dosis de hegelianismo152
se da el nombre de culpabilidad a un juicio que se establece
en el delito, pero que para nada toma en cuenta al agente
concreto, salvo que se trate de un enfermo mental, al que se
excluye en razón de que no lesiona la confianza en el sistema.
La conexión punitiva se establece mediante la necesidad de
renormalización (devolución de la confianza pública en el
sistema)153, generada por el ilícito, según los principios de la
prevención general positiva154.

21. La disparidad de criterios sobre la base de los cuales se

construyó la conexión punitiva, su diferente ubicación y los
incompatibles conceptos ensayados acerca de ella, alertan
sobre la disolución del discurso penal. Aunque no todos
ellos conserven vigencia en la doctrina contemporánea,
el muestrario de ensayos pone de manifiesto la frenética
búsqueda de un concepto que no logra configurarse.

22. Desde la prevención especial positivista con su pretensión de

reducción de todas las penas a medidas, hasta la prevención
general positiva funcionalista (que en el fondo se acerca
peligrosamente a la razón de estado), pasando por el
neokantismo sudoccidental y el ontologismo etizante, con
sus concepciones de prevención general negativa más o
menos expresas, así como fueron incompatibles (excluyentes)
150 Ídem, p. 631.
151 Contra esta normativización extrema, entre muchos, KÜPPER, G., Grenzen der normativieren
Strafrechtsdogmatik, Berlín, 1990, p. 197. 28 Fue definitorio a este respecto el artículo de Alessandro
BARATTA, Criminología e dogmatica penale. Passato e futuro del modello integrato di scienza penalistica,
en “La questione criminale”, año V, n° 2, mayo-agosto 1979.
152 Entre los primeros trabajos debe destacarse Fritz SACK, Selektion und Kriminalität, en “Kritische Justiz”,
1971, p. 384.
153 Quizás esta afirmación no sea totalmente exacta, pues parece haber sido adelantada por BODINO en el
siglo XVI. Estamos investigando su discurso.
154 Opuscoli di Diritto Criminale del Prof. Comm. Francesco Carrara, Prato, 1885.

57
 E. Raúl Zaffaroni

sus conceptos de pena, también lo fueron los ensayos

constructivos de la conexión punitiva.

23. De alguna manera, estas concepciones incompatibles de la

pena y de la conexión punitiva ponen de manifiesto el poco
éxito de la doctrina jurídico penal, que entra en crisis cuando
debe elaborar un concepto propio, andando sin las muletas
de los otros campos jurídicos, siguiendo caminos excluyentes
y poco convincentes. A ello se agrega que, desde hace tres
décadas, la sociología la jaquea mostrando que en su campo,
el deber ser se separa del ser hasta límites intolerables155.

24. La más fuerte objeción de la sociología radica en la innegable

selectividad con que el deber ser penal se realiza en el campo
de la realidad del poder punitivo y del sistema penal156. Ello
obliga a la doctrina penal a asumir un grado de sinceridad
jamás admitido antes, que consiste en aceptar el fenómeno y
admitir que forma parte de la normalidad del poder punitivo,
cuyo único objeto pasaría a ser la renormalización (calmar a
la opinión pública y devolverle la confianza en el Estado)157.

25.
Esta constatación provoca un vaciamiento ético de la
doctrina jurídico penal. Incluso los planteos tradicionales que
elaboraban la conexión punitiva por la vía de la culpabilidad
de acto, quedan huérfanos de eticidad material, limitándose
a recoger sólo la forma de la ética tradicional: el reproche
pierde legitimidad ética cuando se le formula sólo a unos
pocos seleccionados entre los más vulnerables.

26. Por esta vía el derecho penal debilita su jerarquía científica,

con el riesgo de caer en una tecnología de decisión de casos
basada en una teoría del conocimiento que cierra la puerta
a cualquier dato de la realidad por terrible que sea, o bien,
en una construcción deducida de un funcionalismo aceptado
como dogma pero carente de toda ética, basado en algo muy
155 BARATTA, A., Criminología e dogmatica penale, cit.; reitera los argumentos en su libro Criminologia
critica e critica del diritto penale, Bologna, 1982.
156 Así, BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal. Parte general, Barcelona, 1996.
157 Esta posición la hemos enunciado en En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, 1990; la desarrollamos
en ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 2000; 2ª ed., 2002.

58
 Culpabilidad por la Vulnerabilidad

cercano a la razón de estado. Existe el riesgo de que, a la vuelta

de dos siglos, volvamos a la schifosa scienza denostada por
CARRARA158.

27. El destino de un saber cuyos datos de realidad son desvirtuados

empíricamente por la sociología más tradicional, como lo
ponía de manifiesto BARATTA hace un cuarto de siglo159,
no es nada promisor. La disyuntiva entre negar esos datos o
aceptar que sirve a un poder que sólo es útil al prestigio del
poder, es inadmisible. El desconcierto que esto provoca en los
conceptos penales en cuanto se supera la teoría del ilícito es
tal que no han faltado autores que proponen que la teoría del
delito se agota en el ilícito160.

28. Ésta es la razón por la que he creído necesario intentar la

reconstrucción de la teoría del derecho penal desde otra
perspectiva. Dada la enorme disparidad de criterios, no hemos
podido afirmar hasta ahora cuál es el sentido de la pena, pero
sabemos que siempre que el derecho penal aportó algo a la
humanidad lo hizo mediante su limitación. Se hace menester
partir de esta constatación para replantear el derecho penal
sobre esa base cierta. La legitimidad del derecho penal como
ciencia o saber se basa en su capacidad limitante del poder
punitivo161.

29. Partiendo de lo que está verificado, o sea, de la necesidad

de la función limitante del derecho penal para preservar
el estado constitucional de derecho, creemos que lo más
158 En este sentido puede verse la larga prédica de Giuseppe BETTIOL contra el positivismo, especialmente en
sus Scritti Giuridici, Padova, 1966-1987.
159 En este argumento se fundaron autores de todos los tiempos: ENGISCH, Karl, Untersuchungen über Vorsatz
und Fahrlässigkeit im Strafrecht, Berlín, 1930; GROPP, Walter, Strafrecht, Allg. Teil, Berlín, 1997, p. 231.
160 Cf. BLEJER, José, Psicología de la conducta, Buenos Aires, 1963. 38 Aunque es un concepto muy anterior, se
pretendió que era creado por el derecho penal de los países socialistas, especialmente de la República
Democrática Alemana. Sobre ello puede verse, BAUMANN, Jürgen, Strafrecht, Allg. Teil, Bielefeld, 1975,
p. 369; NOLL, Peter, Schuld und Prevention unter der Gesichtspunkt der Rationalisierung des Strafrechts,
en “Fest.f.Hellmuth Mayer”, Berlín, 1966; ORSCHEKOWSKI, Walter, La culpabilidad en el derecho penal
socialista (trad. de J. BUSTOS RAMIREZ y S. POLITIFF), en “Revista de Ciencias Penales”, Santiago de
Chile, 1972, p. 3.
161 MARAT, J. P., Plan de législation criminelle, con notas e introducción de Daniel HAMICHE, París, 1974;
trad. castellana, Principios de legislación penal, Madrid, 1891 y una reedición crítica con introducción y
notas de Manuel DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Buenos Aires, 2000.

59
 E. Raúl Zaffaroni

racional es reelaborarlo partiendo de una teoría agnóstica

de la pena. El sentido metafórico de la expresión agnóstica
sirve para poner de manifiesto la idolatría en que han caído
las teorías legitimantes del poder punitivo, que sostienen
su omnipotencia y lo convierten en un ídolo adorado por
muchos fanáticos.

30. El derecho penal basado en un concepto agnóstico de la pena,

puede construir su teoría del ilícito por carriles parcialmente
diferentes a los seguidos por las teorías legitimantes del poder
punitivo, pero sustancialmente sin apartarse de los elementos
tradicionales. La prueba de fuego de semejante teoría -como
de todas- se halla a la hora de construir la conexión punitiva.
Para ello creemos que debe sostenerse el concepto de
culpabilidad, sin abandonar las formas de la ética tradicional,
pues todo abandono de estas formas corre el riesgo de acabar
destruyendo el concepto mismo de persona162.

31.
No cabe rechazar esta forma argumentando que la
autodeterminación no es verificable163. Además de que el
determinismo tampoco lo es, lo cierto es que interactuamos
socialmente como autodeterminados y que cada persona en
diferentes circunstancias concretas (constelación situacional)
tiene sólo cierto catálogo de posibles conductas164. También
es verificable que la antropología jurídica, constitucional y
iushumanista, se apoya en la autodeterminación humana (la
persona y la soberanía popular serían inexplicables de otro
modo).

32. No cabe duda que en la culpabilidad por el acto también

deberá tomarse en cuenta la personalidad del agente, pero con
un sentido totalmente diferente, pues se trata de reprocharle
lo que hizo en función de su catálogo de posibles conductas

162 LEYRET, Henry, Les jugements du Président Magnaud réunis et commentés, París, 1904; trad. castellana
de D. DÍEZ ENRÍQUEZ, Las sentencias del Magistrado Magnaud reunidas y comentadas por Henry
Leyret, Madrid, 1909.
163 El prejuicio, en alguna forma, fue asumido también por la propia criminología marxista de comienzos del
siglo XX; así BONGER, W., Criminality and Economic Condition, New York, 1916 (reed. 1967).
164 Esta idea se expresó hace décadas con suficiente claridad por el administrativista A. MERKL, Teoría
General del Derecho Administrativo, México, 1980.

60
 Culpabilidad por la Vulnerabilidad

condicionado por su personalidad (en la culpabilidad de

autor se le reprocha la personalidad y lo que hizo es sólo un
síntoma). En la culpabilidad de acto se le reprocha el ilícito en
función de su personalidad y de las circunstancias; en la de
autor se le reprocha lo que es en función del injusto.

33. Pero una culpabilidad de acto, incluso conduciendo a

conclusiones dispares y opuestas a la culpabilidad de autor,
no legitima el ejercicio del poder punitivo y tampoco tiene
contenido ético, porque a éste lo derrumba la altísima
selectividad del poder punitivo. No obstante, se hace necesario
apelar a ella como un límite de irracionalidad a acotar: resulta
intolerable que se pretenda habilitar poder punitivo más allá
del límite que señala la culpabilidad por el acto.

34. Siendo la culpabilidad de acto sólo un límite, no puede señalar

la cuantía del poder punitivo en cada caso sin tomar en cuenta
el dato de selectividad. No es ético ni racional por parte de la
doctrina proponer a las agencias jurídicas que ignoren por
completo la falla ética más notoria de la culpabilidad, sobre la
que se llama la atención desde hace más de dos siglos, con los
correctivos que convergieron en la llamada co-culpabilidad165
y que proceden de MARAT166 y del buen juez MAGNAUD167,
pero que no son suficientes para incorporar el dato.

35. La co-culpabilidad (Mit-Schuld) es insuficiente porque: a) en

principio evoca el prejuicio de que la pobreza es la causa de
todos los delitos168; b) en segundo lugar, si se corrigiese ese
prejuicio, concluiría habilitando más poder punitivo para
las clases hegemónicas y menos para las subalternas, lo que
puede conducir a un derecho penal clasista a dos velocidades;
165 Es clásico el aporte interaccionista a este respecto: CHAPMAN, Dennis, Lo stereotipo del criminale, Torino, 1971.
166 La ilusión de que la delincuencia sólo proviene de las clases subalternas había sido demistificada
mucho antes, con el aporte de SUTHERLAND, Edwin H., White-Collar Crime, New York, 1949; también
SUTHERLAND, Edwin H. y CRESSEY, Donald R., Criminology, New York, 1978.
167 La teorización del tipo de autor del nazismo, llevada a cabo, entre otros, por KLEE (a quien MEZGER cita
en Die Straftat als Ganzes, en “ZStW”, 57, 1938, p. 678), no sería más que un recurso para sustraer al
poder punitivo a quienes perteneciendo al grupo dominante, por error policial resultaban criminalizados.
168 Sobre ello el conocido libro de STIGLITZ, J., El malestar en la globalización, 2002; aunque resulte un
tanto exagerado, la similitud del poder planetarizado con el apartheid es sugestiva: así FALK, Predatory
Globalization. A critique, Polity Press, 1999.

61
 E. Raúl Zaffaroni

c) en tercer término, sea rico o pobre el seleccionado, siempre

lo será con bastante arbitrariedad, con lo cual no logra hacerse
cargo de la selectividad estructural del poder punitivo.

36. En un derecho penal fundado a partir de un concepto agnóstico

de la pena, debe exigirse a las agencias jurídicas que agoten
su poder jurídico de contención neutralizando hasta donde
les sea posible la selectividad estructural del poder punitivo,
lo que no se obtiene con la mera culpabilidad de acto, que
no lo toma en cuenta. Ésta no es más que un límite máximo
tolerado por un estado de derecho, que nunca puede cometer
la osadía de pretender sancionar a sus habitantes por lo que
son, so pena de asumir formas teocráticas.

37. Pero la dialéctica entre estado de derecho y estado de

policía169 no se agota con la exclusión de la culpabilidad de
autor: las pulsiones del estado de policía, una vez vedado el
camino a una conexión punitiva fundada en la personalidad,
se atrincherarán en la culpabilidad de acto. El estado de
policía procede como en una guerra; perdida una posición
retrocede y se atrinchera en la anterior, en tanto que el estado
de derecho exigirá que, de alguna manera, se tome en cuenta
la selectividad estructural del poder punitivo.

38. Se abre de esta manera un nuevo momento tensional o

dialéctico entre la culpabilidad de acto y la exigencia de
tomar en consideración la selectividad criminalizante. La
culpabilidad penal en el estado de derecho no puede ser la
simple culpabilidad por el acto, sino que debe surgir de la
síntesis de ésta (como límite máximo del reproche) y otro
concepto de culpabilidad que incorpore el dato real de la
selectividad. Sólo así resulta ético y racional el reparto del
poder jurídico de contención del poder punitivo, teniendo en
cuenta que éste es un poder limitado y debe distribuirse con
equidad.

39. Desde hace décadas se conoce la marcada tendencia de la

169 Sobre este concepto DE MAGLIE, Cristina, L’agente provocatore. Un’ indagine dommatica e político
criminale, Milano, 1991.

62
 Culpabilidad por la Vulnerabilidad

selección criminalizante a ejercerse conforme a estereotipos

170
y a recaer sobre la criminalidad grosera y burda, practicada
por personas de las clases subalternas, sin entrenamiento
para hechos más sofisticados o más difícilmente captables
por el sistema penal171. Esto demuestra que el grueso de los
criminalizados no lo son tanto en razón del ilícito cometido,
sino por la forma grosera con que lo cometieron, que los
coloca al alcance del sistema penal.

40. Queda claro, pues, que los tipos penales describen conductas,
pero sabiendo que los tipos de acto abren en la práctica
un espacio de arbitrariedad para seleccionar personas. El
discurso penal es de acto, pero el ejercicio del poder punitivo
es de autor172. La inflación de leyes penales es en la realidad
operativa del sistema penal una forma de aumentar la práctica
de un poder selectivo de autor.

41. Conforme a lo anterior, el sistema penal presenta diferentes

grados de peligrosidad para los habitantes, según sean su
status social y sus características personales. Es claramente
verificable la sobrerrepresentación de algunas minorías en la
prisionización, la presencia de mayor número de inmigrantes,
en ocasiones la persecución a minorías sexuales, en todo caso
la mayor incidencia en hombres jóvenes, desempleados,
habitantes de barrios marginales, etc. La peligrosidad del
sistema penal se reparte según la vulnerabilidad de las
personas, como si se tratase de una epidemia.

42. Pero en los países periféricos, como son los latinoamericanos,

debido a la creciente polarización de riqueza173, la mayoría

170 Este esfuerzo debe reconocérsele contemporáneamente a KÖHLER, Michael, Strafrecht, Allg. Teil,
Berlín, 1997, p. 348.
171 Sobre ello, THOREL, Gianpaolo, Contributo ad una etica della colpevolezza, en Studi sulla colpevolezza
a cura di L. MAZZA, Torino, 1990, p. 149. colpevolezza, en Studi sulla colpevolezza a cura di L. MAZZA,
Torino, 1990, p. 149.
172 Sobre la razón de estado: SETTALA, Ludovico, La razón de estado, México, 1988; MEINECKE, Friedrich,
La idea de la razón de estado en la edad moderna, Madrid, 1983; FOUCAULT, Michel, El origen de la
tecnología del poder y la razón de estado, en “Revista Siempre”, México, 1982.
173 Sobre ello el conocido libro de STIGLITZ, J., El malestar en la globalización, 2002; aunque resulte un
tanto exagerado, la similitud del poder planetarizado con el apartheid es sugestiva: así FALK, Predatory
Globalization. A critique, Polity Press, 1999.

63
 E. Raúl Zaffaroni

de la población se halla en estado de vulnerabilidad frente al

poder punitivo. Sin embargo y pese a todo, la criminalización
recae sobre unos pocos, o sea que, si bien el campo a seleccionar
se amplía, la selección, aunque aumenta en cantidad, siempre
es ínfima en relación a éste.

43. Esto obedece a que no es el mero estatus o estado de

vulnerabilidad el que determina la criminalización.
No se selecciona a una persona por su puro estado de
vulnerabilidad, sino porque se encuentra en una situación
concreta de vulnerabilidad. Y, por cierto que, partiendo de
cierto estado de vulnerabilidad, debe mediar un esfuerzo
personal del candidato a la criminalización para alcanzar la
situación concreta en que se materializa la peligrosidad del
poder punitivo. Algo debe hacer la persona para alcanzar esa
situación concreta, y a eso le llamamos esfuerzo personal por
alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad.

44. A nadie se le puede reprochar su estado de vulnerabilidad,

sino sólo el esfuerzo personal que haya realizado para
alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el poder
punitivo se concreta. Y este esfuerzo puede ser de muy
diferente magnitud. a) Son excepcionales los casos de quienes
parten de un estado de vulnerabilidad muy bajo y hacen un
esfuerzo extraordinario hasta alcanzar la situación concreta
de vulnerabilidad. No siempre, pero muchas veces, estos
esfuerzos extraordinarios obedecen a retiros de cobertura
precedidos por luchas de poder.

45. b) También son poco comunes los casos de personas que

partiendo de un estado de vulnerabilidad alto, y aunque les
hubiese costado muy poco alcanzar la situación concreta, sin
embargo realizan un esfuerzo descomunal, que los lleva a
ella. Por lo general se trata de supuestos que están cerca de la
patología y que llevan a cabo hechos aberrantes.

46. c) Pero el grueso de los criminalizados no realiza grandes

esfuerzos por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad,
pues parten de un estado bastante elevado y les basta

64
 Culpabilidad por la Vulnerabilidad

muy poco para que se concrete en ellos la peligrosidad del

poder punitivo, dado que lo más sencillo es seleccionar a
quienes andan por la vía pública ostentando sus caracteres
estereotípicos. Es un esfuerzo a veces insignificante el que
hacen para que el poder punitivo concrete su peligrosidad en
ellos.

47. Es bueno advertir que hay momentos en que la selección

criminalizante se altera por otras razones, que pueden
determinar una insistencia en la selección política, como
sucede en los regímenes autoritarios, o hacerla recaer sobre
minorías étnicas, sexuales, etc., como sucede en las incontables
emergencias que inventa el poder punitivo para eliminar
obstáculos a su ejercicio. No obstante, las reglas no cambian
mucho, pues sólo se trata de una modificación del estereotipo
criminal o un complemento del mismo.

48. La administración del poder jurídico de contención del poder

punitivo conforme al grado de esfuerzo personal por alcanzar
la situación concreta de vulnerabilidad, siempre dentro del
marco máximo de la culpabilidad de acto, resulta racional
y también posible. Como el poder jurídico de contención es
limitado, es razonable que se reparta con preferencia para
los que menos han hecho para ser alcanzados por el poder
punitivo, que son los que partieron de un alto estado de
vulnerabilidad que determinó que con un pequeño esfuerzo
se concretase el peligro de criminalización.

49. Por el contrario, es también razonable que tampoco agoten

un poder limitado en quienes se han empeñado en un
esfuerzo considerable por llegar a la situación concreta de
vulnerabilidad. Se trata de una lógica de preferencia análoga
a la que podría emplearse en la salvación de náufragos:
dejando a salvo razones de humanidad, es razonable que se
deje para el final a los que hundieron el navío.

50.
Teniendo en cuenta que el esfuerzo jurídico colisiona
constantemente con las fuerzas del estado de policía, resulta
racional que el derecho penal reproche el esfuerzo personal

65
 E. Raúl Zaffaroni

por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, porque

esa es la medida del aporte de la persona contra el propio
cometido reductor del poder punitivo del derecho penal. El
esfuerzo por la vulnerabilidad es la contribución personal
del sujeto a las pretensiones legitimantes del poder punitivo
y, por ende, contrario al esfuerzo reductor y pacificante del
derecho penal.

51. Por otra parte es verificable que las agencias jurídicas disponen
de mayor espacio de contención cuando este esfuerzo ha
sido menor y viceversa. Esta relación inversa entre esfuerzo
personal por alcanzar la situación de vulnerabilidad y espacio
de poder reductor no puede negarse aduciendo ejemplos de
presión política o de corrupción, pues éstos sólo demuestran
que el sujeto no ha perdido su bajo nivel de vulnerabilidad
originario. Nos referimos a supuestos donde las agencias
jurídicas operan sin esas interferencias.

52. La culpabilidad por la vulnerabilidad no es un correctivo de

la culpabilidad por el acto, sino su contracara dialéctica, de
la que surgirá la culpabilidad penal como síntesis. Dado que
la culpabilidad por la vulnerabilidad opera como antítesis
reductora, nunca podrá la culpabilidad penal resultante de
la síntesis superar el grado indicado por el reproche de la
culpabilidad por el acto.

53. Puede objetarse que la culpabilidad por la vulnerabilidad es

culpabilidad de autor, aunque no hay razones para creerlo,
pues se trata de componentes del hecho mismo. Pero incluso
admitiendo ad argumentandum que lo sea, carecería de
importancia, dado que en la peor de las hipótesis sólo
podría resultar en la síntesis un grado equivalente al de la
culpabilidad por el acto. No afectaría ninguna garantía
constitucional ni jushumanista una culpabilidad de autor que
sólo sirviera para reducir o dejar igual la magnitud de poder
punitivo habilitada según lo indicado por la culpabilidad por
el acto.

54. Cabe preguntarse si hay algún supuesto en que, verificada la

66
 Culpabilidad por la Vulnerabilidad

culpabilidad por el acto, la culpabilidad por la vulnerabilidad

resulte tan ínfima que la cancele y determine que no haya
culpabilidad penal. Podemos pensar que eso suceda en
casos muy excepcionales, especialmente en los que media
provocación oficial (agente provocador)174 y el ilícito no deja
de ser tal, por no tratarse de un delito experimental o de
imposible consumación.

55. En síntesis, puede afirmarse que la culpabilidad por la

vulnerabilidad no es una alternativa a la culpabilidad como
reproche formal ético, sino un paso superador de ésta que,
como todo proceso dialéctico, la presupone y la conserva en
su síntesis.

56. Afirmada la culpabilidad formalmente ética como culpabilidad

pura por el hecho, conforme al ámbito de autodeterminación
con que el sujeto pudo deliberar y señalado conforme a ella
un cierto grado de reproche, la culpabilidad por el esfuerzo
del sujeto por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad
se le opone, para contrarrestar su falta de atención sobre
el fenómeno de la selectividad y, en la medida en que
corresponda, se sintetiza en una culpabilidad normativa
penal que puede reducir el reproche por el acto, pero nunca
ampliarlo.

57. La culpabilidad penal resultante de esta síntesis traduciría

el esfuerzo (ético y legítimo) del saber jurídico penal por
reducir (hasta donde su poder alcance) el resultado de la
culpabilidad formal pero no materialmente ética. El derecho
penal, como programación del poder jurídico reductor del
poder punitivo, no legitima a éste, sino que lo contiene y
filtra de modo racional. La elaboración de la respuesta a la
cuestión de la conexión punitiva por la vía de la culpabilidad
penal dialéctica sería una herramienta significativa para el
cumplimiento de este cometido.

58. Si la conexión punitiva impone la elaboración de un vínculo

174 Sobre este concepto DE MAGLIE, Cristina, L’agente provocatore. Un’indagine dommatica e político
criminale, Milano, 1991.

67
 E. Raúl Zaffaroni

personalizado entre el ilícito y su autor que, en su caso, opere

como principal indicador del máximo de la magnitud del
poder punitivo que puede habilitarse para ser ejercido sobre
éste, entiendo que la respuesta más completa la proporciona
un concepto que respeta la culpabilidad por el acto y que al
mismo tiempo se hace cargo del dato más deslegitimante
del ejercicio del poder punitivo, como es la selectividad por
vulnerabilidad social y personal.

59. La conexión punitiva, en una perspectiva penal asentada en

el concepto agnóstico de pena, resulta de la síntesis de un
juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación
de la persona en el momento del hecho (formulado
conforme a elementos formales proporcionados por le ética
tradicional)175 con el juicio de reproche por el esfuerzo del
agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que
el sistema penal ha concretado su peligrosidad. El vacío de
eticidad que la vulnerabilidad provoca en la culpabilidad por
el acto se llena en el juego dialéctico con la culpabilidad por
la vulnerabilidad, que se sintetizan en la culpabilidad penal,
indicadora de la cuantía de poder punitivo susceptible de
habilitarse.

60. Creo que un saber difícilmente merece el nombre de ciencia

si carece de contenido ético, especialmente cuando se trata
de un saber estrechísimamente vinculado al poder, como
en el caso del jurídico penal. Las desviaciones del discurso
penal separado de la ética llenan de horrores la historia de
la humanidad en los últimos ochocientos años. No obstante,
cuando evocamos a nuestros próceres, no recordamos
a TORQUEMADA sino a BECCARIA o FILANGIERI, a
FEUERBACH o a LARDIZÁBAL; nunca a quienes legitimaron
con discursos aberrantes el ejercicio genocida del poder
punitivo, sino a quienes quisieron limitarlo o reducirlo.

61. La etización del derecho penal, reclamada insistentemente por

WELZEL y por BETTIOL176, era el grito de alerta contra la razón
175 Este esfuerzo debe reconocérsele contemporáneamente a KÖHLER, Michael, Strafrecht, Allg. Teil,
Berlín, 1997, p. 348.
176 Sobre ello, THOREL, Gianpaolo, Contributo ad una etica della colpevolezza, en Studi sulla colpevolezza

68
 Culpabilidad por la Vulnerabilidad

de estado177 o contra un pretendido naturalismo que arrasaba

con la persona. Sus caminos de etización no son transitables
después de la deslegitimación sociológica del poder punitivo,
pero el reclamo ético sigue siendo absolutamente válido. En
este sentido no proponemos un concepto de culpabilidad que
constituya una solución de continuidad con esta tradición,
sino un replanteo de la misma orientada hacia el poder. No
sería más que el corolario del reclamo originario, en una hora
de fortísimas pulsiones inquisitoriales.

62. De este modo me permito llegar al final de esta intervención.

Es el momento de expresar mi más sincero agradecimiento a
la Universidad de Macerata por este honor. Comprendo per-
fectamente la honra y la responsabilidad de recibir un Doc-
torado honoris causa, que conforme a la tradición universi-
taria implica un compromiso de incorporación por parte de
quien lo recibe. Debo expresar que, en términos personales y
sin ninguna falsa modestia, no creo merecerlo. Sin embargo,
pienso que en este mundo nada surge de la nada. Somos el
resultado de todos los que nos han enseñado y formado. Y en
este sentido la memoria me trae en torbellino figuras lejanas
en tiempo y espacio, la mayoría de las cuales ya no están.

63. Como en un filme, desfilan por mi recuerdo desde las lejanas

clases de criminología de Alfonso QUIROZ CUARÓN y de
derecho penal de Celestino PORTE PETIT en México, hasta
los incontables diálogos con exponentes de la diáspora
republicana española, en especial con Manuel DE RIVACOBA
Y RIVACOBA y con Francisco BLASCO FERNÁNDEZ
DE MOREDA, las conferencias y conversaciones con el
inolvidable Giuseppe BETTIOL, la potente influencia de
las obras y el pensamiento de Hans WELZEL, la guía para
sumergirme en la bibliografía alemana que me proporcionaran
Hans-Heinrich JESCHECK y Heinz MATTES en Freiburg, las
largas conversaciones con Louk HULSMAN, las atrevidas y
creativas tesis de Nilo BATISTA, las advertencias de Antonio
a cura di L. MAZZA, Torino, 1990, p. 149.
177 Sobre la razón de estado: SETTALA, Ludovico, La razón de estado, México, 1988; MEINECKE, Friedrich,
La idea de la razón de estado en la edad moderna, Madrid, 1983; FOUCAULT, Michel, El origen de la
tecnología del poder y la razón de estado, en “Revista Siempre”, México, 1982.

69
 E. Raúl Zaffaroni

BERISTAIN, la apertura al pensamiento crítico con nuestras

criminólogas Rosa DEL OLMO y Lola ANÍYAR DE CASTRO,
y, sin duda, la formidable erudición, claridad de pensamiento
y generosidad quien no podría omitir sin incurrir en pecado
de lesa ingratitud: Alessandro BARATTA.

64. Pero no sólo de ellos he aprendido. Mucho me han enseñado

los colegas de la magistratura de tantos años, con sus aciertos,
sus errores, su humanidad y, a veces, también algunos con su
crueldad, y mucho más las conversaciones con los presos y
con sus familiares, con las víctimas y con los policías. Y, por
último, séame permitido evocar también en este momento a
la Prof. Elba Dora CATTANEO, mi vieja tía que, hija de la
emigración de esta tierra, dedicó su vida a enseñar la lengua
gentil en mi país y a la que debo mi cariño por la literatura
y la cultura italiana. Miles de compatriotas deberán a ella,
como a tantos héroes y heroínas anónimas, hablar y leer el
italiano en la Argentina. Es por todos ellos y en nombre de
ellos que lo acepto y lo agradezco, porque ellos lo merecen.

Publicado en “Nueva Doctrina Penal”, 2003/A, Ed. Del Puerto,

Buenos Aires, ps. 325-340. Enviado por el Dr. Alejandro W. Slokar
a www.iuspenalismo.com.ar

70
 DERECHO PENAL Y PROTESTA SOCIAL 178

1. Delimitación del fenómeno

En los últimos lustros y como consecuencia de la crisis del

modelo de estado social (de bienestar o providente) que padece
el mundo por las imposiciones de un creciente autoritarismo
económico planetario montado sobre la globalización (y en
ocasiones confundido con ella), se producen protestas o reclamos
públicos de derechos, que asumen diferentes formas generadoras
de situaciones conflictivas de dispar intensidad179. En nuestro
medio han llamado especialmente la atención los reclamos
mediante cortes de rutas y las manifestaciones y reuniones
públicas que obstaculizan el tránsito vehicular180.-

Aunque suele considerarse que se trata de un fenómeno

nuevo, el reclamo de derechos por vías no institucionales y en

178 Originalmente publicado en Urquizo Olaechea, José (Director), “Modernas tendencias de dogmática penal
y política criminal. Libro homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez”, Ed. Idemsa, Lima, 2007, pp. 1061-1077.
Texto ordenado de las notas de la intervención en la mesa redonda convocada por la Universidad de
Salamanca (Sede de Buenos Aires) y de la teleconferencia con la Universidade Federal do Paraná
(Curitiba), en agosto de 2005. Destinamos este trabajo al homenaje a nuestro querido colega chileno,
el Prof. Juan Bustos Ramírez, que además de destacadísimo científico es un infatigable luchador que ha
sufrido asilo diplomático en Chile, prisión en la Argentina y largos años de exilio en Alemania y España,
por defender sus ideas y la dignidad de su Pueblo frente a una despiadada dictadura. Nos sentimos muy
felices por su reincorporación a Chile, por su vuelta a la Cátedra y, especialmente, porque su Pueblo lo ha
elegido y reelegido diputado, y nos alegra mucho más aún, comprobar que estos hechos –ni los malos ni
tampoco los buenos- le han hecho ceder en sus ideales.
179 Desde las manifestaciones antiglobalización europeas hasta organizaciones mucho más específicas y
articuladas, como en Brasil. Sobre ello: Bernardo Mancano Fernández, MST formacao e territorializacao
em Sao Paulo, Sao Paulo, 1999; José Carlos Garcia, De sem.rosto a cidadao, Rio de Janeiro, 1999; Roseli
Salete Caldart, Pedagogía do Movimento Sem Terra, Petrópolis, 2000.
180 Sobre ello, CELS, El Estado frente a la protesta social 1996-2002, Buenos Aires, 2003.

71
 E. Raúl Zaffaroni

ocasiones en los límites de la legalidad181, dista muchísimo de ser

una novedad182.-

Por un lado, puede afirmarse que es una aspiración de todo

estado de derecho lograr que sus instituciones sean tan perfectas
que no sea necesario a nadie acudir a vías no institucionales para
obtener satisfacción a sus reclamos; por otro, la misma aspiración
parecen tener todos los ciudadanos que reclaman por derechos
real o supuestamente no satisfechos. Pero como en la realidad
histórica y en la presente, por cierto, los estados de derecho no
son perfectos, nunca alcanzan el nivel del modelo ideal que los
orienta, de modo que ni el estado ni los ciudadanos logran ver
realizada la aspiración a que todos sus reclamos sean canalizables
por vías institucionales.-

Por otra parte, por lo general, los ciudadanos tampoco

pretenden optar por caminos no institucionales para obtener los
derechos que reclaman, sino que eligen éstos sólo para habilitar
el funcionamiento institucional, o sea, que en definitiva reclaman
que las instituciones operen conforme a sus fines manifiestos.-

En la Argentina, especialmente los constitucionalistas y los

organismos no gubernamentales que trabajaron el tema, han
llamado derecho a la protesta social al que se ejercería con
esta modalidad de reclamo183, y al fenómeno de su represión
criminalización de la protesta social. La denominación resulta
bastante adecuada y, además, pese a ser reciente, está ya
consagrada e individualiza bastante bien la cuestión.-

Se justifica una denominación diferente, pues si bien en

181 V. por ej., AAVV, Sobre la resistencia a las violaciones de los derechos humanos, Trabajos debatidos en
la reunión de expertos celebrada en Freetown, Sierra Leona, del 3 al 7 de marzo de 1981, Serbal/UNESCO,
Barcelona, 1984.
182 No es posible olvidar la marcada tendencia del siglo XIX a criminalizar a los líderes de movimientos
masivos, considerados degenerados: Cesare Lombroso, Gli anarchici, Torino, 1894; Lombroso/Laschi, Le
crime politique et les révolutions, París, 1892; Benito Mario Andrade, Estudio de antropología criminal
espiritualista, Madrid, 1899, pp. 203 y ss.; Gustavo Le Bon, La psicología política y la defensa social,
Madrid, 1912; del mismo, Psicología das multidoes, Rio de Janeiro, 1954; Scipio Sighele, I delitti della
folla, Torino, 1910; J.M. Ramos Mejía, Las multitudes argentinas, Buenos Aires, 1912. En general, sobre
la criminalización de multitudes y líderes, Jaap van Ginneken, Folla, psicologia e politica, Roma 1989.
183 V. Raúl Gustavo Ferreira, La Constitución vulnerable. Crisis argentina y tensión interpretativa, Buenos
Aires, 2003, pp. 23 y sgta.

72
 Derecho Penal y Protesta Social

algunos puntos se superpone con otras formas de reclamo

conocidas en el país o en el mundo, se distingue bastante de ellas
y también es necesario diferenciarlas para acotar adecuadamente
el campo de análisis.-

En principio, debe distinguirse nítidamente del derecho

de resistencia al usurpador, explícitamente reconocido por la
Constitución Nacional a todos los ciudadanos184, pues la protesta
se ejerce en el marco del estado de derecho y con autoridades
legítimamente electas.-

Tampoco se trata del derecho de resistencia al soberano que

nos remontaría al debate contractualista entre Hobbes y Locke,
pues éste se ejerce para derrocar al opresor, o bien –según se
entienda-, a quien ha dejado de ser soberano por traicionar su
mandato y se ha convertido en opresor185, o sea, que la resistencia
al soberano es, en definitiva, un derecho a la revolución. La
protesta social corriente en nuestro medio no pretende derrocar
a ningún gobierno. Ni siquiera en algún caso muy excepcional
-que ha dado lugar a intervención federal- se propuso desconocer
el estado de derecho, sino provocar el funcionamiento de sus
instituciones federales para que sean éstas las que reemplacen al
gobierno local. Aún para quienes simpatizan profundamente con
Hobbes no les sería lícito invocarlo para criminalizar la protesta
social, pues no puede argumentarse que ésta pretenda en modo
alguno reintroducir el bellum omnium contra omnes.-

Aunque en ocasiones puede superponerse con algunas

manifestaciones de la llamada desobediencia civil, cuyos
representantes más notables serían Thoreau, Gandhi y Luther
King186, lo cierto es que no se identifica –o aún no se identifica-
del todo con ella.-

En la desobediencia civil, los protagonistas enfrentan al estado

desobedeciendo y por lo general aceptan las consecuencias,
184 Artículo 36, 4° párrafo, de la Constitución Nacional: Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia
contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.
185 En esta perspectiva, Feuerbach, P. J. A., Anti-Hobbes oder über die Grenzen der höchsten Gewalt und das
Zwangsrecht der Bürger gegen den Oberherrn, Giessen, 1797.
186 V. María José Falcón y Tella, La desobediencia civil, Madrid, 2000.

73
porque éstas se convierten en bandera y publicidad de las
injusticias que padecen. No siempre –ni mucho menos- en las
protestas sociales se busca afrontar las consecuencias para
evidenciar las injusticias, sino que se persiguen soluciones a los
conflictos mediante la intervención de las propias autoridades. La
protesta misma es la forma de llamar la atención pública y de las
autoridades sobre el conflicto o las necesidades cuya satisfacción
se reclama.-

La desobediencia civil responde a una táctica de no violencia

fuertemente disciplinada, entre cuyos principios es elemental no
sólo no usar la violencia, sino extremar el cuidado para que nada
pueda interpretarse maliciosamente o proyectarse públicamente
como uso de la violencia, marginando rápida y cuidadosamente
a cualquier exaltado, provocador o infiltrado. Cuando esta
regla no es observada tan rigurosamente, la no violencia se
combina con algún esporádico acto más o menos violento o con
apariencias de tal, dando lugar a la resistencia civil, que puede
tener éxito puntualmente, pero que no es la forma adecuada para
movimientos de mayor alcance en el tiempo.-

El modo en que se desarrolla la protesta social en nuestro

medio, puede decirse que se va desplazando de la resistencia
hacia la desobediencia, aunque su progresivo corrimiento -y en
ocasiones su identificación con la desobediencia- diste aún de
importar la asunción e introyección de todas sus técnicas y reglas
por parte de todos los protagonistas.-

Es natural que, en un país cuya historia oficial siempre ha

glorificado las acciones violentas y que, además, desde hace
muchos años no conocía necesidades producidas por la violación
de derechos sociales básicos, pues el estado de bienestar había
logrado un grado respetable de desarrollo (inferior por cierto a los
países industrializados, pero por momentos cercano a éstos), no
haya un profundo convencimiento del poder de la no violencia y
mucho menos, por cierto, una práctica no violenta internalizada,
con el grado de organización y disciplina que demanda187.-

187 Sobre la no violencia en general, Michael N. Nagler, Per un futuro nonviolento, Milano, 2005; no obstante,
en la Argentina existen ejemplos claros de no violencia, como las Madres y la Abuelas de Plaza de Mayo.

74
 Derecho Penal y Protesta Social

De cualquier modo, lo cierto es que la protesta social

argentina, fuera de actos aislados, no asume en general formas
violentas y, aún más, podría decirse que existe una relación
inversa entre violencia y organización (menor violencia cuanto
mayor organización de la protesta), lo que es explicable, pues
de lo contrario los organizadores incurrirían en una táctica que
estratégicamente acabaría siendo suicida.-

Es natural que, donde la cultura de la no violencia no se ha

extendido suficientemente, las primeras manifestaciones de
protesta social sean inorgánicas y, por ende, puedan sufrir la
intervención de exaltados, sin contar con que, cuando se expresa
masivamente y con escasa organización, también puede padecer
la consabida infiltración táctica de provocadores orientada a
justificar la represión. A medida que la protesta asume formas
más orgánicas, también es sabido que va depurando su táctica
y separándose cuidadosamente de otras manifestaciones
ocasionales que usan la violencia y lamentando estallidos
inorgánicos que le son ajenos y que corren el riesgo de contaminar
su propia lucha.-

Pero lo cierto es que de momento la protesta social más

o menos organizada no conoce por completo la táctica de la
no violencia y, como consecuencia, incurre en ocasiones en el
errores que conspiran contra sus propios fines, pues neutraliza la
publicidad que busca. De cualquier manera es necesario precisar
que estas pocas contradicciones –como con frecuencia sucede
frente a reclamos de derechos sociales- suelen ser magnificadas
al extremo por quienes deslegitiman los reclamos y propugnan la
represión indiscriminada de cualquier protesta social, pese a que
la magnitud de la violencia contradictoriamente practicada no
sea ni remotamente comparable con el grado de las violencias a
las que históricamente se ha sometido a quienes protestaron, las
que, como es de público y notorio, se han traducido en múltiples
homicidios y todo género a arbitrariedades y maltratos.-

Pero, desafortunadamente, todos los movimientos deben

hacer su propia experiencia, que no siempre es susceptible de
reemplazarse por completo con el consejo o experiencia ajena –o

75
 E. Raúl Zaffaroni

la de los propios protagonistas de otros reclamos-, de modo que,

casi inevitablemente, su propia supervivencia está supeditada a
que asuma las tácticas que en el mundo han sido propias de la
desobediencia civil o terminen disolviéndose por efecto de sus
propios errores. Como no desaparecerán las necesidades tan
rápidamente como es deseable, el espacio de la protesta seguirá
abierto y, seguramente, se disolverán las organizaciones que no
asuman la progresiva identificación con la desobediencia civil y
subsistirán las que sigan avanzando hasta completarla.-

En tanto, los problemas jurídicos que plantea la protesta

continuarán abiertos y será menester profundizar el análisis en el
campo del derecho, donde no existen soluciones simplistas, dada
la pluralidad de situaciones que se generan, particularmente
mientras se opera o completa la señalada transición.-

Si bien desde el derecho constitucional han sido varias las

voces que se alzaron para el reconocimiento del derecho de
protesta, casi no ha habido hasta el momento respuestas desde la
dogmática jurídico penal. La complejidad de hipótesis y casos es
considerable y no podemos agotarla en este breve trabajo, pero
creemos necesario recordar las categorías de la teoría del delito
y ponerlas en relación con el problema, para orientar el enfoque
de los casos particulares, sin caer en el casuismo y sólo para
destacar la necesidad de investigaciones más particularizadas.
Simplemente nos limitaremos a señalar los temas sobre los que
es menester reflexionar conforme a las tradicionales categorías
de la teoría del delito.-

No dudamos de la existencia de un derecho a la protesta y en tal

sentido coincidimos con los trabajos de los constitucionalistas188.
No obstante, con este reconocimiento elemental avanzamos
muy poco, especialmente cuando, de inmediato, se cae en la
invocación de la gastada argumentación de que no existen
derechos absolutos y con ello queda todo en una nebulosa que
abre un espacio enorme para la arbitrariedad189. Es claro que no
cualquiera que sufre una injusticia puede interrumpir una calle
188 Por todos, Roberto Gargarella, El derecho a la protesta. El primer derecho, Buenos Aires, 2005; Raúl
Gustavo Ferreira, La Constitución vulnerable, cit. .
189 Tal parece ser el camino de algunas decisiones judiciales.

76
 Derecho Penal y Protesta Social

o una ruta y menos aún dañar la propiedad ajena o incurrir

en ilícitos mayores. Si esta obviedad quiere expresarse con la
llamada inexistencia de derechos absolutos, nos parece que la
expresión es técnicamente defectuosa: lo correcto sería decir que
si bien toda persona que sufre una injusticia tiene derecho de
protesta, éste no la habilita a ejercerlo siempre de igual modo
ni en la misma medida. Pero una obviedad no satisface ningún
rigor jurídico elemental para resolver casos particulares, cuando
lo que se pregunta es justamente en qué medida y forma es
jurídicamente admisible que ejerza el derecho de protesta, según
las particularidades del caso.-

2. La protesta no institucional

El reconocimiento del derecho de protesta social dependerá

de la respuesta que se dé a la pregunta acerca de si un estado de
derecho debe aceptar reclamos por vía no institucional.-

Cabe entender que debe optarse por la negativa en el caso

de un estado de derecho perfecto: habiendo vías institucionales
para reclamar derechos, no es admisible optar por las no
institucionales. Pero lo cierto es que no existen estados de derecho
perfectos, y ninguno de los estados de derecho históricos o reales
pone a disposición de sus habitantes, en igual medida, todas las
vías institucionales y eficaces para lograr la efectividad de todos
los derechos.-

El tercer considerando de la Declaración Universal de

Derechos Humanos estima esencial que los derechos humanos
sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el
hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión
contra la tiranía y la opresión. Habiendo un régimen de Derecho,
tal como lo reclama la Declaración, no cabe la rebelión contra la
tiranía y la opresión, pero también es de suponer que éste debe ser
lo más perfecto posible en cuanto al funcionamiento eficaz de sus
instituciones como proveedoras de los derechos fundamentales,
a fin de que el hombre no sea vea compelido, no ya a la rebelión
pues se presupone el marco del estado de derecho, pero sí al uso
de medios de protesta no institucionales.-

77
 E. Raúl Zaffaroni

El derecho de protesta no sólo existe, sino que está

expresamente reconocido por la Constitución Nacional y por los
tratados internacionales universales y regionales de Derechos
Humanos, pues necesariamente está implícito en la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos), en la libertad de opinión y de
expresión (art. 19) y en la libertad de reunión y de asociación
pacífica (art. 20). Estos dispositivos imponen a todos los estados el
deber de respetar el derecho a disentir y a reclamar públicamente
por sus derechos y, por supuesto, no sólo a reservarlos en el fuero
interno, sino a expresar públicamente sus disensos y reclamos.
Nadie puede sostener juiciosamente que la libertad de reunión
sólo se reconoce para manifestar complacencia. Además, no sólo
está reconocido el derecho de protesta, sino el propio derecho de
reclamo de derechos ante la justicia (art. 8).-

El problema se presenta cuando se reclaman derechos

consagrados en el artículo llamado “14bis” de la Constitución
Nacional y en el Pacto Internacional de Derechos económicos,
sociales y culturales, que como derechos llamados de segunda
generación o propios del constitucionalismo social originado
en la Constitución Mexicana de 1917190 y en la de Weimar de
1919191, que no consisten en omisiones por parte del estado,
sino en acciones positivas u obligaciones de hacer, y las vías
institucionales consistentes en la manifestación pública, el
reclamo por los medios masivos, la petición a las autoridades
y las propias acciones judiciales, resultan ineficaces para frente
a la omisión reiterada y continua del estado, o sea, que no
son idóneos para obtener su efectividad o, por lo menos, para
obtenerla en tiempo oportuno, impidiendo efectos irreversibles
o interrumpiendo su progresión. Estas son las situaciones en
las que, lo que genéricamente se ha denominado derecho de
protesta plantea cuestiones al derecho penal, pues en tanto se
mantenga dentro de las vías institucionales la cuestiones que
puede plantear no son reales sino meramente aparentes, dado
que jamás un derecho constitucional e internacional ejercido
190 UNAM, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, Rectoría, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, 1985;James Frank Smith, Derecho Constitucional Comparado México-
Estados Unidos, UNAM, México, 1990.
191 René Brunet, La Constitution Allemande du 11 Aout 1919, París, 1921.

78
 Derecho Penal y Protesta Social

regularmente puede configurar un ilícito.-

3. La protesta institucional siempre es atípica

El orden jurídico parte del reconocimiento de la dignidad de la

persona y de la libertad de expresión que le es inherente. De poco
valdría reconocer al ser humano su dignidad de persona, como
ente dotado de conciencia, si no se le permite expresar su libertad
de conciencia. Para ello se le reconoce el derecho a unirse con
quienes comparten sus posiciones y a expresarlas públicamente.
Existe, pues, una base general de libertad a la cual se sustraen
sólo unas pocas conductas, previamente identificadas en las
leyes penales mediante los tipos legales que, en caso de no estar
amparadas por ningún permiso especial (causa de justificación)
constituyen injustos o ilícitos penales. La protesta que se mantiene
dentro de los cauces institucionales no es más que el ejercicio
regular de los derechos constitucionales e internacionales y,
por ende, nunca pueden ser materia de los tipos penales, o sea
que no es concebible su prohibición penal. En estos supuestos
queda excluida la primera categoría específicamente penal de la
teoría estratificada del delito, esto es, la misma tipicidad de la
conducta.-

No tiene sentido alguno preguntarse en esos casos si se trata

de conductas justificadas por el ejercicio regular de un derecho
previsto como fórmula general de la justificación en el artículo 34
del Código Penal, porque directamente no pueden ser abarcadas
por los tipos penales. Tanto la Constitución Nacional como los
tratados internacionales prohíben a los estados prohibir esas
conductas, de modo que, aunque algunos tipos penales, en el
plano del mero análisis exegético, puedan abarcar esas conductas,
un análisis dogmático elemental descarta la tipicidad.-

En consecuencia, el ejercicio del derecho de petición a las

autoridades, la manifestación pública que lo ejerza, el público
que se reúna para hacerlo, por más que por su número cause
molestias, interrumpa con su paso o presencia la circulación
de vehículos o de peatones, provoque ruidos molestos, deje
caer panfletos que ensucian la calzada, etc., estará ejerciendo

79
 E. Raúl Zaffaroni

un derecho legítimo en el estricto marco institucional. Queda

claro que en estos supuestos las molestias, ruidos, suciedad o
interrupción de la circulación se producen como consecuencia
necesaria (un número de personas reunidos o transitando
provoca interrupciones) o usual (usan bombos, estallan cohetes
pequeños, arrojan panfletos, etc.) del número de participantes
y de la necesidad de exteriorización del reclamo y durante el
tiempo razonablemente necesario para exteriorizarlo (transitar
por calles, pararse y escuchar discursos, cantar, etc.).-

Es lamentable que se pretenda rastrillar los códigos penales

y contravencionales para proceder a la pesca de tipos y a
su elastización con el objeto de atrapar estas conductas, que
pertenecen al ámbito de ejercicio de la libertad ciudadana. A
praca, a praca é do povo como o céu é do condor, escribió Castro
Alves, el poeta antiesclavista del romanticismo del Brasil192.-

4. La protesta no institucional no siempre es típica

La circunstancia de que se excedan los límites de la protesta

institucional no convierte automáticamente en típica la conducta.
Cuando la protesta pasa los límites institucionales, o sea, excede
el tiempo razonablemente necesario para expresarse (acampan
o deciden pasar la noche en una plaza), no interrumpen la calle
por el mero efecto del número de personas sino por acciones
dirigidas a hacerlo, pequeños grupos prolongan sus gritos una
vez concluida la manifestación, se reiteran los gritos en los
transportes utilizados para volver a los hogares, etc., se penetra
en un campo que puede ser antijurídico o ilícito, pero que no
necesariamente es penal, porque sólo una pequeña parte de las
conductas antijurídicas está tipificada penalmente. En efecto:
quedarse a pasar la noche en una plaza no es una conducta
antijurídica. Ruidos molestos innecesarios y una vez concluida la
manifestación pueden ser antijurídicos, pero no son penalmente
típicos, aunque pueden configurar una falta.-

Este es el campo en que con mayor énfasis se intenta elastizar

tipos penales o limitarse al puro análisis exegético, para abarcar
192 Cfr. Jorge Amado, A.B.C. de Castro Alves, Sao Paulo, s.d., p. 53.

80
 Derecho Penal y Protesta Social

las eventuales ilicitudes de la protesta no institucional por quienes

procuran su criminalización y, por cierto, es el terreno en el cual
el derecho penal debe reaccionar con el máximo de cuidado. La
tipicidad penal sólo es legal, estricta, de interpretación restrictiva,
y no se conforma con la mera comprobación de los elementos del
tipo objetivo legal. Nadie duda que la desconcentración de un
acto deportivo (partido de fútbol) suele ir acompañada de gritos
molestos de los asistentes que vuelven a sus hogares, pero no
se está a la pesca de tipos contravencionales para incriminarlos,
porque es consecuencia usual de una actividad fomentada por el
estado. Si bien la protesta no es una actividad fomentada por el
estado, es un elemental derecho constitucional e internacional,
cuyas consecuencias tampoco pueden ser típicas ni siquiera
contravencionalmente en estos casos.-

Pero puede haber otros supuestos en que sea más o menos

incuestionable la tipicidad contravencional, como cuando se
interrumpe una calle por una acción que no es resultado necesario
del paso de los manifestantes o de su reunión en razón de su
número, aunque tampoco por ello corresponde sin más pretender
su tipicidad penal. Siempre que, con relación a la protesta se
rastrillan los códigos en busca de tipos penales y se trata de
elastizarlos, necesariamente se pasan por alto los principios
conforme a los cuales el derecho penal procura contener al poder
punitivo mediante la interpretación estricta y los otros principios
dogmáticos que deben aplicarse en la interpretación de cualquier
tipo penal.-

Dejando de lado que no es posible omitir la aplicación de los

principios de legalidad estricta y de interpretación restrictiva,
que son resultado de la naturaleza discontinua de la legislación
penal o de la tipificación, tampoco pueden pasarse por alto
o negar los principios de ofensividad, de insignificancia y de
proporcionalidad.-

El caso de interrupción o perturbación del tránsito en rutas

es el supuesto que mayor frecuencia ha tenido en la práctica
judicial, considerando que la interrupción de cualquier ruta
o el impedimento de partida de cualquier transporte colectivo

81
 E. Raúl Zaffaroni

configuran la conducta típica del art. 194 del código penal193. Se

trata de un caso de interpretación extensiva de un tipo penal,
pues si bien el artículo 194 tiene como condición la exclusión de
creación de peligro común, no es correcto considerar que eso sea
idéntico a la exclusión de cualquier peligro. El artículo 194 es
un tipo de peligro y no un mero tipo de lesión al derecho de
circulación sin perturbaciones. Si ese hubiera sido el sentido
del tipo, su redacción hubiese excluido todo peligro y no sólo el
peligro común.-

Las perturbaciones a la circulación son materia de regulación

nacional, provincial o municipal, dependiendo de la naturaleza
del camino y, por ende, su sanción será materia de infracción
legislada por estas competencias (si son ferrocarriles o rutas
nacionales podrá ser materia de contravenciones federales, que
no existen; si son provinciales, de contravenciones provinciales;
si son calles, de ordenanzas municipales). La única posibilidad de
interpretar el artículo 194 en forma constitucional es entendiendo
que se trata de una conducta que con el impedimento, estorbo
o entorpecimiento pone en peligro bienes jurídicos fuera de la
hipótesis de peligro común.-

La tipicidad no se agota en la mera comprobación de

los extremos exigidos por el tipo objetivo legal, sino que es
necesario, además, evaluar si esa tipicidad objetiva resulta
ofensiva (por lesión o por peligro) para un bien jurídico (y
también si es imputable como obra propia al autor, lo que no
está en cuestión en el caso). Olvidar esta premisa (no requerir
peligro) o presumir el peligro (es decir, darlo por cierto cuando
no se haya producido) es violatorio del principio de ofensividad,
consagrado junto con el principio de reserva en el artículo 19
de la Constitución Nacional194, o bien es invasión federal de

193 El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal
funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de
provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a
dos años. En el sentido de la tipicidad, Sala 1, C.N.Cas.Penal, JA, 2002-IV, p. 375 y nuestra nota, en la
misma, p. 384.
194 Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe.

82
 Derecho Penal y Protesta Social

competencias contravencionales o de faltas de las provincias y

municipios.-

Otro principio que no puede obviarse es la romana máxima

minima non curat Praetor, traducida hoy como principio de
insignificancia : las afectaciones insignificantes o de bagatela no
son suficientes para cumplimentar el principio de ofensividad,
pues se entiende que los delitos deben afectar con cierta relevancia
los bienes jurídicos, no pudiendo configurarlo cuestiones más
o menos baladíes o que no guarden proporción elemental
con la magnitud de la pena conminada. En otras palabras: la
consecuencia jurídica del delito, esto es, la pena, indica con su
magnitud que se requiere un grado respetable de afectación del
bien jurídico, lo que no cumplimenta una lesión o puesta en
peligro insignificante.-

Esta es una cuestión que no sólo debe relevarse cuando se

trata de interrupciones o estorbos a vías de comunicación, sino
incluso en otros tipos penales. Por ejemplo, la extorsión configura
una tipo pluriofensivo, que afecta tanto la propiedad como la
libertad, pero la magnitud de la lesión a la libertad debe presentar
cierta gravedad del contenido del mal que se amenaza. No es lo
mismo amenazar con una protesta pública que con colocar un
explosivo o provocar un incendio y menos con una amenaza
de muerte, incluso admitiendo que la protesta no responda en
todas sus características a los requerimientos institucionales. La
magnitud de la intimidación requerida por el tipo de extorsión
no se da con cualquier molestia o eventual perjuicio patrimonial.
Por otra parte, no son aplicables en la ley vigente los análisis
del tipo de extorsión que podían ser válidos en el texto original
del Código Penal, pues la pena que actualmente se impone a la
extorsión simple (que es nada menos que prisión o reclusión de
cinco a diez años) está revelando que la intimidación demanda
una amenaza de gravedad muy considerable.-

En el clásico ejemplo de manual, no puede considerarse

privación ilegal de la libertad la conducta del responsable de
un transporte público que no detiene el vehículo en la parada
solicitada por el pasajero y le permite apearse en la parada

83
 E. Raúl Zaffaroni

siguiente, aunque alguna sentencia nacional haya considerado

lo contrario. En los casos de protesta el hostigamiento puede
constituir una contravención, pero en modo alguno una acción
típica del artículo 141 del Código Penal.-

No son pocas las dificultades de otros tipos penales a los que

puede apelarse en el rastrillaje de tipos que suele hacerse en estas
ocasiones. En toda manifestación de protesta pública se invoca
al pueblo. No hay manifestante que, prácticamente, no lo haga
y peticione en su nombre. No obstante, no toda manifestación
puede considerarse una sedición conforme al inciso 1° del
artículo 230 del Código Penal195, porque no basta con que se
peticione en nombre del pueblo, sino que, además, conforme a la
conjunción exigida por la Constitución y el Código, también es
necesario que se atribuya sus derechos, lo que no hace cualquier
manifestación, protesta o reclamo, por mucho que pretenda
expresarse en nombre de éste, pues esto último no pasa de ser un
recurso retórico de uso universal. Una interpretación diferente
criminalizaría no sólo la protesta social, sino cualquier reunión de
las que ocasionalmente se convocan para exigir mayor represión
y que de hecho –a juzgar por sus desastrosos resultados en la
legislación penal- suelen intimidar a los verdaderos y auténticos
representantes del pueblo.-

No menos problemas acarrea el tipo del artículo 239196

del Código Penal en la variable de desobediencia –no así de
resistencia- a un funcionario público en el ejercicio legítimo de
sus funciones, cuya tipicidad debe ser meticulosamente reducida
para evitar caer directamente en la inconstitucionalidad. La
desobediencia a un funcionario público podrá acarrear sanciones
administrativas, eventualmente contravencionales, puede
pensarse que incluso pueda ser típica, pero sólo en casos en que

195 Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años: 1) Los individuos de una fuerza armada o reunión
de personas, que se atribuyeren los derechos del pueblo y peticionaren a nombre de éste (artículo 22 de la
Constitución Nacional). El artículo 22 de la Constitución Nacional dice: El pueblo no delibera ni gobierna,
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada
o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito
de sedición.
196 Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario
público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de
aquél o en virtud de una obligación legal.

84
 Derecho Penal y Protesta Social

ésta provoque lesión a otros bienes jurídicos de cierta magnitud y

en casos muy puntuales y graves, pero no cualquier desobediencia
a un funcionario en ejercicio de sus funciones, por legítimas que
sean éstas, puede configurar un delito, porque el ámbito de esa
tipicidad alcanzaría una extensión inaudita e incompatible con
un estado de derecho: sería delito negarse a mostrar la licencia
de conductor requerida por el agente de tránsito, a entregar la
documentación al policía que la requiere, a pagar un impuesto o
una tasa ante requerimiento oficial, desobedecer la orden de no
fijar carteles o la de dejar de fumar en lugar prohibido, etc. Por
supuesto que cada una de estas conductas tiene consecuencias
jurídicas, pero no es la del tipo del artículo 239 del Código Penal.-

Algo parecido sucede con la apología del crimen del artículo

213 del Código Penal197. Ante ciertas formas de resistencia civil,
llevadas a cabo incluso individualmente, por parte de quienes,
siguiendo la línea que en el siglo XIX iniciara el famoso Thoreau198
en Estados Unidos, aceptan las consecuencias jurídicas –penales-
de sus actos justamente como forma de protesta y de crítica social.
Cualquier expresión de admiración o de apoyo a la actitud de
estas personas resultaría incriminada, cuando en realidad no se
trata más que de una manifestación de crítica social. Diferente
sería el caso en que se hiciese la apología de delitos de otra
naturaleza, como delitos sexuales, violencia familiar, asesinatos
múltiples o en serie, genocidios, etc. El tipo del art. 213 es otro
que debe interpretarse restrictivamente para compatibilizarlo
con la Constitución y los tratados internacionales de Derechos
Humanos.-

No menor es el riesgo de que, a medida que la protesta social

se organice y se perfeccione, se procure incluir a los participantes
en estas organizaciones en el tipo de asociación ilícita, que es
otra figura que plantea serios problemas constitucionales no
suficientemente resueltos199.-

197 Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públicamente y por cualquier medio la
apología de un delito o de un condenado por delito.
198 Henry D. Thoreau, Desobediencia civil y otros escritos, Madrid, 1994.
199 Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años el que tomare parte en una asociación o banda
de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para
los jefes u organizadores el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.

85
 E. Raúl Zaffaroni

El tipo de asociación ilícita fue profusamente empleado

contra las reivindicaciones laborales cuando las huelgas eran
consideradas delitos en las luchas de los gobiernos europeos
contra los socialdemócratas. Por arrastre llega a las legislaciones
modernas con penas relativamente bajas. Por efecto de reformas
puntuales en momentos de violencia política y social, las penas
fueron aumentadas hasta los extremos actuales y no han vuelto
a las tradicionales, por mucho que esas circunstancias hayan
sido superadas hace décadas. Se trata de un tipo que adelanta la
tipicidad a actos claramente preparatorios, o sea, muy anteriores
a la tentativa y ni siquiera contempla el desistimiento: quien se
pone de acuerdo con otras dos personas para cometer hurtos
simples (propone la organización de pequeños ladrones o
mecheras de tiendas), resulta penado con el equivalente a la suma
de los mínimos de la pena de treinta hurtos, pese a que pasada
la velada nada haga ninguno de los participantes en el futuro.
El principio republicano indica que este tipo –y con las debidas
reservas- sólo podría compatibilizarse con la Constitución cuando
se trate de asociaciones que se propongan la comisión de delitos
muy graves, como los de destrucción masiva e indiscriminada
de bienes jurídicos, sin contar con que sería discutible que pueda
configurarse con el solo acuerdo sin ninguna actividad posterior.-

Valgan estos ejemplos para demostrar que es necesario que

el derecho penal, en su función de contención jurídica frente a
las pulsiones del estado de policía, observe con mucha atención
las tentativas de forzar tipos penales no sólo en los casos en
que la protesta social se mantenga en los cauces institucionales,
sino incluso cuando exceda este marco, penetrando ámbitos
de ilicitud eventualmente emergentes de la infracción al orden
administrativo o contravencional.-

5. La protesta que se manifiesta en conductas típicas y la

justificación

Hasta aquí nos hemos ocupado de la protesta que no incurre

en tipicidad (prohibición) penal, aunque exceda el marco
institucional y aunque pueda incurrir en otras ilicitudes. No
obstante, la protesta puede configurar tipicidades, tales como

86
 Derecho Penal y Protesta Social

delitos de daños no insignificantes, lesiones, resistencia a la

autoridad, etc.-

Por supuesto, descartamos de este análisis los casos en que la

protesta sólo sea la ocasión para la comisión de delitos de mayor
gravedad. Si bien no parece ser ésta la característica de la protesta
social dominante, no presentaría ningún problema la solución
penal al caso de quien sólo aprovecha la protesta para cometer
un homicidio, una violación o un robo. Nos limitamos, por ende,
a los delitos que puedan cometerse en el curso y por efecto de la
protesta misma, de los cuales parecen ser los más frecuentes los
antes mencionados (daños, lesiones y resistencia).-

En estos supuestos corresponde analizar si la conducta típica

está amparada por una causa de justificación. Para ello no cabe
apelar a la fórmula del legítimo ejercicio de un derecho más que
como definición general de todas las causas de justificación, pues
la fórmula legal del artículo 34 no es más que una remisión a todo el
orden jurídico, para determinar si existe en él alguna disposición
particular que permita la realización de la conducta típica. El
derecho de protesta constitucional no entra en esta fórmula del
Código Penal, pues es el que directamente garantiza la atipicidad
a que nos hemos referido antes. Los casos que están necesitados
de preguntarse sobre la justificación son, justamente, los que han
caído dentro de la tipicidad. En tales supuesto, por regla general,
cabe preguntarse en cada caso si pueden encuadrarse dentro de
la legítima defensa o dentro del estado de necesidad justificante.-

No es posible considerar aquí toda la casuística hipotética ni

reiterar el desarrollo de la teoría de la justificación, sino sólo insistir
en la necesidad, en cada caso, de analizar si la conducta típica no
se encuentra amparada por alguna de estas justificaciones.-

En cuanto a los participantes de protestas sociales que sean

ajenos a las necesidades o a la conducta justificada por legítima
defensa, cabe observar que también los cubren estas justificaciones
cuando realmente operen según las circunstancias del caso, pues
quien coopera con alguien que actúa justificadamente, también
lo está haciendo amparado por la causa de justificación de que

87
 E. Raúl Zaffaroni

se trate y, en el caso de la legítima defensa, está especialmente

regulada la legítima defensa de terceros.-

Ésta última presenta la particularidad de que, en caso que el

agredido hubiese provocado suficientemente al agresor, el tercero
puede igualmente defenderlo legítimamente, a condición de que
él no haya participado en la provocación. Esto es importante en
los casos de represión violenta de manifestaciones o reuniones
públicas: quien defiende a un manifestante que es agredido
físicamente después de insultar o provocar de otra manera, está
actuando legítimamente, aunque el manifestante no estuviera
amparado por esa causa de justificación en razón de la previa
provocación.-

El estado de necesidad presenta también problemas

interesantes y complicados frente a los casos particulares. Ante
todo, el mal que se causa debe ser menor que el que se quiere
evitar, de modo que debe tratarse de una protesta que reclame
por un derecho fundamental. No habilita a ninguna conducta
típica la exigencia de vacaciones, por ejemplo, pero puede
habilitarla el derecho a la alimentación o a la salud, según las
circunstancias, o sea, según la gravedad y cercanía del mal que se
quiere evitar. No puede tratarse de males remotos o hipotéticos,
sino relativamente cercanos y urgentes.-

En segundo término, no debe haber otra vía idónea, esto es,

razonablemente transitable, para neutralizar el mal amenazado.
La idoneidad de la vía de reclamo alternativa no puede ser
meramente formal o hipotética, sino que debe tratarse de una
idoneidad real y efectiva. Nadie puede cometer una conducta
de daño para obtener alimentos, si le bastase con convocar a la
autoridad para que se los provea en tiempo razonable.-

Además, la conducta típica debe ser conducente a ese

resultado, sea porque es la menos lesiva y la más adecuada para
llamar la atención pública, porque no hay medios de hacerlo
por otro camino, porque los medios de comunicación hacen
caso omiso del reclamo, porque las autoridades no quieren
reparar en la necesidad, etc. Si en una comunidad no se atienden

88
 Derecho Penal y Protesta Social

necesidades elementales de alimentación ni sanitarias, si peligran

vidas humanas, si no se previene o detiene la contaminación del
agua potable o la desnutrición está a punto de causar estragos
irreversibles, si la comunidad está aislada y las autoridades no
responden a las peticiones, no será lícito destruir la sede del
municipio, pero estaría justificado que con un corte de ruta se
llame la atención pública y de las autoridades, aunque éste tenga
una duración considerable y ocasione algún peligro para la
propiedad o los negocios. Se trata del empleo del medio menos
ofensivo que queda en manos de las personas para llamar la
atención sobre sus necesidades en situación límite.-

Se ha planteado muchas veces la pregunta acerca del estado de

necesidad creado por carencias que son generales. Por regla, las
necesidades que se hallan generalizadas no habilitan el estado de
necesidad, pero en un país con considerables diferencias sociales,
será menester siempre establecer cuál es el estándar medio de
satisfacción de las necesidades sociales y, por ende, atender a ese
estándar para establecer la naturaleza de las carencias. Es casi
inevitable que inmediatamente después de un terremoto haya
carencias y nada habilita a cometer conductas típicas mientras se
procura resolverlas en un tiempo razonable y con la urgencia del
caso, puesto que se trata de padecimientos que están soportando
todos los habitantes de la región o del lugar.-

No obstante lo anterior, en el marco de carencias generales

pueden suscitarse situaciones de necesidad particulares. Si en el
ejemplo del terremoto, nadie, por el hecho de haberse quedado
sin techo, tiene derecho a ocupar el hospital, no puede negarse
que si un niño está a punto de perecer de sed o de hambre,
pueda apoderase de bebida o alimentos que se hallan entre los
escombros del almacén.-

No es posible, pues, agotar aquí todas las hipótesis de eventual

justificación de la protesta social que incurra en conductas
típicas, pero bastan las anteriores consideraciones para señalar la
dificultad de la cuestión.-

89
 E. Raúl Zaffaroni

6. La protesta que se manifiesta en conducta ilícitas y la

culpabilidad

Cuando la conducta sea típica y antijurídica, o sea, constituya

un ilícito o injusto penal, aun restan los problemas que la protesta
social plantea a la culpabilidad. Entendida ésta en el sentido
normativo tradicional de juicio de reproche o reprochabilidad,
se plantean problemas que hacen a la posibilidad exigible de
comprensión de la antijuridicidad y a la necesidad exculpante.-

En principio, cuando la protesta adopta la forma de un injusto

porque la justificación de necesidad se excluye en razón de que
existían caminos institucionales viables y realmente idóneos
para satisfacer las necesidades, puede operarse un error de
prohibición, si estos caminos eran ignorados por los protagonistas
de la protesta o si éstos creían no poseer a su alcance los medios
para encaminar por ellos sus reclamos o no los creían eficaces
con motivos fundados en experiencias anteriores.-

Dado que las protestas suelen ser masivas, este desconoci-

miento no tiene por qué ser general, sino que puede haber un
error de prohibición invencible respecto de algunos o de la ma-
yoría de las personas que participan en ella, en tanto que otros
pueden caer en un error vencible o bien directamente no estar en
situación de error, por conocer los medios institucionales dispo-
nibles y eficaces. Esto significa que no es posible criminalizar por
igual a todos los que participan de la protesta, sino que la culpa-
bilidad debe valorarse respecto de cada persona y en la medida
en que ésta individualmente podía comprender la ilicitud con re-
levancia penal de su comportamiento. Tengamos en cuenta que
la ley (art. 34 del Código Penal) exige que el agente haya tenido
la posibilidad de comprender la criminalidad de su acto y no la
mera ilicitud o antijuridicidad: para la ley argentina no basta con
que el agente crea que está cometiendo una contravención o una
falta cuando en realidad está cometiendo un injusto penal.-

En cuanto a la necesidad exculpante, las hipótesis son más

remotas y no parecen compadecerse con los casos de protesta so-
cial conocidos en nuestro medio, aunque no cabe descartar la po-

90
 Derecho Penal y Protesta Social

sibilidad de una situación que encuadre en la exculpación. Quie-

nes ante la total inacción de las autoridades y la indiferencia pú-
blica absoluta, en la inminencia de pérdida de sus cosechas por
falta de agua, interrumpido el riego por actos arbitrarios o falta
de atención, desvían aguas que no les pertenecen para salvar lo
que es su único medio de vida y el de sus familias, amenazados
por la miseria y el hambre y, en tal caso, afectan un derecho de
propiedad ajeno para salvar el propio. Se trata de dos bienes jurí-
dicos de pareja entidad y, por ende, no media justificación, pero
existe necesidad exculpante, sin perjuicio de que deban reparar
al propietario afectado.-

Todo lo dicho respecto de la culpabilidad debe complemen-

tarse, incluso en caso de que el delito se complete, con una cuan-
tificación adecuada de ésta, no sólo en base a la culpabilidad tra-
dicional, que no marcaría más que el límite máximo, sino como
culpabilidad por la vulnerabilidad, o sea, que será menester me-
dir el esfuerzo que haya realizado la persona para alcanzar la
situación concreta de vulnerabilidad que, en el caso de protestas
sociales, suele ser mínimo, dada la atención especial de las auto-
ridades en algunos de estos casos.-

En otros, por el contrario, la atención de las autoridades

favorece los errores de prohibición invencibles. Ello obedece a
que los reclamos sociales son, en el fondo, problemas políticos
o de gobierno, lo que hace que, con harta frecuencia, éstos sean
atendidos por las propias autoridades políticas, que los resuelven
en ocasiones in situ. Es pensable que, cuando una autoridad
ejecutiva o legislativa acude al lugar y resuelve el conflicto (se
levanta la reunión, cesa la protesta, etc.), los participantes no
tengan la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su
conducta, pues el propio estado concurre a resolver el conflicto.
Más aún, tratándose de cortes de rutas o de concentraciones, el
estado suele estar presente para garantizar la integridad física
de los participantes. Daría la impresión de que la policía cuida
a los pretendidos delincuentes. Ante la opinión lega, resulta
incomprensible que el estado, por un lado, concurra a resolver
el conflicto o a cuidar a los reclamantes y, por el otro, pretenda
criminalizarlos. En tales eventualidades es muy difícil pretender

91
 E. Raúl Zaffaroni

que exista una posibilidad exigible de comprensión de la

criminalidad.-

7. Algunas reflexiones políticas

Lo señalado en el párrafo anterior indica que el fondo de la

materia con que se enfrenta el derecho penal en este punto es una
cuestión de naturaleza eminentemente política. Nadie puede
negar que la realización de los Derechos Humanos de segunda
generación es de esa naturaleza. Quitar el problema de ese ámbito
para traerlo al derecho penal es la forma más radical y definitiva
de dejarlo sin solución. Siempre que se extrae una cuestión de
su ámbito natural y se le asigna una naturaleza artificial (como
es la penal) se garantiza que el problema no será resuelto. Esto
indica que la mejor contribución a la solución de los conflictos de
naturaleza social que puede hacer el derecho penal es extremar
sus medios de reducción y contención del poder punitivo,
reservándolo sólo para situaciones muy extremas de violencia
intolerable y para quienes sólo aprovechan la ocasión de la
protesta para cometer delitos. De ese modo, el derecho penal
se preserva a sí mismo, devuelve el problema a su naturaleza
y responsabiliza por la solución a las agencias del estado que
constitucionalmente no son sólo competentes, sino que tienen el
deber jurídico de proveer las soluciones que, desde el principio,
sabemos que el poder punitivo no podrá suplir.-

En términos de distribución de competencias y de poderes,

es obvio que pretender la criminalización de la protesta social
para resolver los reclamos que ésta lleva adelante, es exigir a
los poderes judiciales una solución que incumbe a los poderes
estrictamente políticos del estado y, por ende, cualquier omisión
del esfuerzo de contención del derecho penal resulta no sólo
inconveniente, sino también inconstitucional desde la perspectiva
de la separación e independencia de los poderes del estado.-

92
Discurso de apertura de Eugenio Raúl Zaffaroni en el
Congreso Latinoamericano de Derecho Penal, Procesal Penal
y Criminología. Universidad de la Matanza, 5 de noviembre de
2013.

“… (…) tradicionalmente la comunicaciónueseremonta a

entre n los viejos congresos penitenciarios del siglo XIX y a la
Unión Internacional de Derecho Penal, fue una comunicación
predominantemente entre especialistas del hemisferio norte.

Los procesos y las experiencias dolorosas de subdesarrollo y

de subordinación de nuestra América y la emancipación y las
luchas no menos dolorosas del continente africano, todas tienen
secuelas lamentables de violencia y de pobreza; la pobreza
también es violencia, y nos plantean problemas específicos frente
a los cuales se nos impone esta comunicación sur-sur como una
urgencia, es decir, la comunicación entre los que padecemos
estos problemas.

Por supuesto que esto no implica dejar de sostener y

profundizar las relaciones con los colegas del mundo central,
en particular, porque afortunadamente muchos de ellos son
conscientes de la situación planetaria y nos pueden ayudar a
pensar, pero como es natural, cada cual otorga prioridad a sus
propios problemas y mal podemos pretender que otros prioricen
nuestros problemas cuando no lo hacemos nosotros mismos.

Desde los países centrales, nos llegan mensajes que

corresponden a sus intereses y problemas concretos, en este
momento la globalización posterior a la caída del mundo bipolar
de la guerra fría y la polvareda del fin de la historia de la teocracia

93
 E. Raúl Zaffaroni

de mercado, surgen en el centro en este instante tendencias

contradictorias y complejas. Los economistas nos avisan que la
riqueza se sigue polarizando, que se concentra en menos manos,
que la distancia entre ricos y pobres aumenta; no son buenas
noticias, porque anuncian perturbaciones.

No cabe duda que hay crimen organizado, que hay terrorismo,

pero como siempre que hay malestar se busca un chivo expiatorio,
en este sentido, aunque sea absurdo, se perfila una marcada
tendencia en atribuir todos los males al crimen organizado, al
terrorismo y, se agregan los inmigrantes del sur.

El mundo central tiende a amurallarse, por suerte se cayó el

muro de Berlín, sí, pero se alzó un muro en el sur de Estados
Unidos y el Mediterráneo se cobra cientos de vidas de prófugos
de la miseria; mientras tanto, el norte lava el dinero del crimen
organizado en un reparto de empresa criminal que dejan un
muerto en el sur y las rentas en el norte.

Como es natural, la concentración de riqueza demanda un

mayor control represivo para la contención de los excluidos, no
se quedan quietos, lo que implica una reducción de programas
y planes asistenciales y un aumento del aparato punitivo de los
estados. Bajo la conocida consigna de achicar el Estado, propio de
la teocracia de mercado, lo que en realidad se hace es desplazar
recursos del Estado prominente al Estado Policial; esta tendencia
se expande por el hemisferio norte y se muestra al sur como
modelo. El material penal que se envía son leyes descuidadas e
improvisadas, sancionadas al compás de una agenda marcada
por la televisión. Países hasta hace poco realmente responsables
y juiciosos, parecen haber perdido la razón a la hora de legislar
penalmente; mientras tanto en todo el mundo va aumentando
el volumen de presos a veces hasta límites inconcebibles como
es el caso de los Estados Unidos con su inevitable secuela de
productores condicionantes de deterioros y de carreras criminales;
la doctrina que nos llega desde esos países muchas veces se
acerca cada día más al derecho penal autoritario, derecho penal
de voluntad, derecho penal de ánimo, de autor, de peligrosidad,
de seguridad; reverdecen tesis propias de los peores momentos

94
 Conferencia en Congreso de Derecho Penal

del totalitarismo del siglo pasado, se debilita la legalidad, se

limita la potestad paliativa de los jueces, se multiplican los tipos
penales, se adelanta la punición a actos preparatorios equívocos,
etcétera.

Todo esto lo justifican algunos colegas del norte con el

argumento de que en el marco de Estados democráticos y
constitucionales esto no implica los mismos riesgos del pasado,
olvidando por cierto, que son esas leyes las que van configurando
el nuevo modelo de Estado autoritario que por cierto prescinde
solo de los símbolos del pasado.

Con toda clase de argumentos los juristas centrales tratan de

justificar la pena, cada día menos justificable ante la amplitud
que cobra, pero que bajo el manto piadoso de una supuesta
prevención general positiva, esconde el fracaso de todas las
teorías legitimantes, quedando solo en pie el prestigio del Estado
y del propio poder punitivo.

La pregunta que queda flotando después de esta verificación

es ¿Por qué tiene éxito? ¿Qué es lo que le da prestigio al Estado?
La respuesta no la pueden admitir los penalistas liberales porque
no es racional. El éxito, se debe en definitiva digamos la verdad,
a que la esencia de la pena fue, es, y sigue siendo expiación y
venganza. Los únicos que atribuyeron claramente con todas
las letras este objetivo y lo pudieron hacer porque ellos habían
renunciado directamente a todo componente racional, fueron los
penalistas del nazismo.

Hoy los medios de comunicación del centro y los grupos

monopólicos del sur vinculados estrechamente a ellos, no hacen
más que estimular de la peor manera estos sentimientos de las
poblaciones, fomentando todos los prejuicios discriminatorios
imaginables. Algunos colegas del norte enmudecen frente a esto,
solo atinan a ocultar el fenómeno bajo el nombre piadoso de
prevención general positiva.

Seria tarea de juristas, claro, intentar al menos impulsar la

reversión de esta situación, pero en el norte en lugar de ampliar

95
 E. Raúl Zaffaroni

el horizonte de los futuros juristas mediante un entrenamiento

en ciencias sociales, parece campear una directiva general que
pretende formarlos con inusitada premura como tramitadores
profesionales prescindiendo por completo incluso de las materias
formadoras básicas.

No andan bien las cosas en el norte, da la impresión de que

existe una tendencia a creer que la democracia es una realidad
conquistada de una vez para siempre, estática, cuando en realidad
es un ideal hacia el cual se marcha siempre dinámicamente y que
por desgracia jamás es del mundo perfecto.

Personalmente, creo que se olvidan que hace trescientos años

la democracia casi no la conocía un ser humano, había monarquías
de derechos divinos, sociedades estamentarias, esclavitud, no
había separación de poderes, no había libertad de expresión, de
circulación, casi de nada. Todo esto que defendemos es demasiado
reciente en la historia, y hasta hace setenta años el propio norte
sacrificó millones de vidas para preservar lo recuperado.

Da la impresión de que un manto de niebla se va extendiendo

sobre esos cadáveres, que en las sociedades con distribución
mediocrática esos sacrificios tienden a convertirse en una
anécdota del pasado, con tal de conservar sus faltas y niveles
de consumo. América latina, no puede seguir recibiendo con
indiferencia el producto de las confusiones y problemas del norte.
No puede hacerlo, primero, sin tener en cuenta el contexto que
lo condiciona. Segundo, sin precavernos sobre las consecuencias
que pueden acarrearnos las propias dificultades del norte.
Tercero, sin meditar seriamente sobre los efectos que tendrían
esos mensajes en nuestras sociedades. Y, cuarto, sobre todo,
sin meditar las posibles soluciones alternativas que debemos
instrumentar de nuestras realidades.

Nuestra realidad, nos señala un continente que sufre las

consecuencias de cinco siglos de dominación, con un proceso
de descolonización que aún no termina. Aquí, por cierto, nunca
pudimos tranquilizar nuestra conciencia con los argumentos
de prevención del norte, porque nosotros siempre fuimos

96
 Conferencia en Congreso de Derecho Penal

conscientes, como no podría ser de otro modo, de que no tenemos

democracias consolidadas e instituciones incorruptibles; hoy
comenzamos a sospechar de que no existen del todo en el norte,
pero esos es otra historia.

Cuando los teóricos de los derechos humanos hablan de

las tres generaciones de derechos humanos, en la tercera, en la
última generación, colocan el derecho al desarrollo progresivo.
Pero la historia nuestra de los derechos humanos es exactamente
inversa, el derecho al desarrollo progresivo es para nosotros el
primero de los derechos humanos, porque la primera condición
del desarrollo progresivo es la independencia; y esa fue la primera
lucha de nuestros pueblos con nuestros libertadores a la cabeza.

El colonialismo no ha terminado. Después de esas luchas

siguieron dictaduras sangrientas, siguieron movimientos
populares de soberanía, de autonomía, ahogados en sangre
muchas veces, y la lucha anticolonialista continuó hasta el
presente. Las secuelas de estas luchas están tendidas en nuestra
región, y una de sus manifestaciones más notorias son los niveles
de violencia que padecemos inherentes a nuestras marcadas
estratificaciones sociales.

El efecto de la estratificación social sobre el poder punitivo

siempre es directo, a mayor estratificación mayor selectividad
del poder punitivo, o sea, mayor represión sobre las clases
subalternas y mayor impunidad para los efectos hegemónicos.
Esta selectividad se marca en toda la región solo que con
diferentes niveles de intensidad. Por ende, como hay diferentes
niveles de intensidad, el mapa de violencia de la región también
es dispar, hay países con altas tasas de muerte violenta, hay otros
con tasas muchos menores, pero incluso en estos últimos, se
observan concentraciones de muertes violentas, por lo general
en zonas de habitación precaria.

En muy apretada síntesis, podría afirmar que los datos

más salientes, las notas más significativas respecto de nuestros
poderes punitivos y de los problemas que le son propios en este
momento y en toda la región son más o menos los siguientes:

97
 E. Raúl Zaffaroni

1) Hay muy poca investigación de campo seria y confiable sobre

la violencia criminal.

2) La publicidad de los medios de comunicación en manos de

oligopolios o monopolios mediáticos es igualmente intensa
en cuanto a la incitación a la venganza y a la represión, con
independencia de las tasas concretas de muerte violenta.

3) Lo anterior indica que las muertes en sí mismas no interesan,

sino que lo que interesa es su manipulación con objetivos
políticos de mayor represión.

4) Esta publicidad se intensifica cuando existen administraciones

que contradicen los principios de la teocracia de mercado.

5) No hay ensayos serios de reestructuraciones policiales, sino

que las agencias ejecutivas tienden a autonomizarse del poder
político y a disfrutar de ámbitos de recaudación autónomos.

6) La coincidencia de reacciones policiales en defensa de sus

ámbitos de recaudación con la incitación pública de los
medios oligopolizados, puede desestabilizar gobiernos y dar
lugar a nuevas formas de golpes de Estado.

7) Buena parte de nuestras prisiones se hayan superpobladas

con su efectos de violencia, motines, por supuestos motines y
muertes masivas.

8) Hay ejercicio desmedido de violencia policial en muchos

casos con ejecuciones sin proceso y desapariciones.

9) Permanecen prácticas de torturas y maltrato de prisioneros

respecto de los cuales no podemos conformarnos diciendo
que no es más sistemática.

10) Existe predominio neto de presos sin condena o sea inversión

de nuestros sistemas penales.

11) Se observa persecución, estigmatización mediática y riesgos

98
 Conferencia en Congreso de Derecho Penal

de destitución de jueces y magistrados que hacen valer las

garantías y los límites al poder punitivo, con el consiguiente
amedrentamiento de los poderes judiciales.

12) Falta casi en absoluto cualquier asistencia a los presos

liberados.

13) En las campañas políticas el eje central es la llamada seguridad,

con lo que esta se transforma en virtuales campeonatos de
propuestas represivas, autoritarias y disparatadas.

14) Se crean las víctimas héroes para aumentar la incitación a

la violencia y justificar la sanción de leyes más represivas y
violatorias de garantías constitucionales e internacionales.

15) Se observa una general tendencia a no resolver ningún

problema social y a proyectar públicamente una supuesta
solución mediante leyes penales descabelladas.

16) Se desarticula y descodifica la legislación penal con la

consiguiente inseguridad jurídica.

17) Hay una carencia absoluta de programas de prevención de

muertes violentas con base en la realidad.

18) Existe resistencia incorporada a los planes de formación

jurídica del entrenamiento en ciencias sociales y políticas de
la conducta.

19) Se registran deterioros de los niveles de jurisprudencia

técnica.

20) Y, esto es general en toda la región, es marcada la tendencia

a la estigmatización de adolescentes de barrios precarios, a
veces acompañados por estereotipos negativos denigrantes y
a veces fomentando todo gesto de discriminaciones.

Podría agregar algunos caracteres más, pero estimo que lo

enunciado es suficiente para verificar que necesitamos con

99
 E. Raúl Zaffaroni

urgencia crear nuestros propios conceptos jurídicos penales

y convocar a un análisis multidisciplinario de la enorme
diversidad de problemas que tenemos delante de nuestros
ojos cotidianamente.

100
 EL CRIMEN DE ESTADO COMO OBJETO DE LA
CRIMINOLOGÍA*

Tanto la atención científica como la comunicación social no

pueden hacer otra cosa que concentrarse sobre campos limitados
y, por ello, irremisiblemente, pierden de vista o dejan en segundo
plano lo que queda excluido de su foco de atención. En el caso
de la comunicación social, esto genera la llamada indiferencia
moral: todos saben la existencia de hechos atroces, pero se
omite cualquier acto al respecto, no existe desinformación, sino
negación del hecho.

Respecto de esta última se ha escrito lo siguiente:

Los hechos del 11 de setiembre de 2001 son quizá uno de

los más fuertes ejemplos de indiferencia moral. Ese día el
mundo occidental se afligió colectivamente por la pérdida
de 3045 personas en los ataques al World Trade Center de
Nueva York y al Pentágono en Washington. No obstante,
no hay duda de que pocas de esas lágrimas fueron vertidas
por las víctimas de la “economía global”, que murieron
ese mismo día: 24 000 personas que murieron de hambre;
6 020 niños que murieron de diarrea o 2 700 niños que
200
murieron de sarampión.

No se trata, de manera alguna, de minimizar un crimen

aberrante comparándolo con otro, sino de destacar la banalización
* Este trabajo es la versión castellana de la exposición presentada en “The Stock- holm Criminology
Symposium”, Estocolmo. Lo dedicamos a la querida memoria del ilustre amigo y penalista chileno doctor
Eduardo Novoa Monreal.
200 Simon, Pemberton, “A Theory of Moral Indifference: Understanding the Production of Harm by Capitalist
Society”, en Hillyard, Paddy et al., Beyond Criminolgy. Ta- king harm seriously, Londres, 2004, p. 67.

101
 E. Raúl Zaffaroni

de la destrucción cotidiana de miles de vidas humanas ante

el silencio indiferente del mundo, como si fuera el inevitable
resultado de un curso natural o, más aún, como si no sucediera
(negación).

Pero, como vimos, la indiferencia moral responde a un

fenómeno que es común tanto al conocimiento público (medios
masivos) como al científico. Por ende, también afecta a la ciencia
y, por supuesto, ésta incluye a la criminología.

Hace años que Stanley Cohen llama la atención acerca

de este lamentable fenómeno en el campo criminológico con
201
respecto a los crímenes de Estado. Este autor profundizó
muy inteligentemente la investigación de la indiferencia moral
de la opinión pública,202 pero no se interna en las causas de la
indiferencia moral de los científicos, es decir, de la criminología
misma.

Si bien los hechos que caen bajo la indiferencia, por lo general

tienen lugar fuera de los países centrales, el etnocentrismo es
insuficiente para explicarla. En un mundo cuya comunicación
crece en forma exponencial, nadie ha dejado de tener noticia de
203
los genocidios del siglo XX, desde el, todavía, oficialmente
negado de Armenia, hasta otros en curso.
204

Descartada la explicación monocausal por vía del

etnocentrismo, por no resultar admisible en un momento
globalizado en cuanto a la comunicación, no es difícil comprobar
que así como existe un mundo de significados y valores en el que
nos sentimos seguros y que se pone en duda con la noticia del
crimen de Estado aberrante, también toda comunidad científica
entra en pánico cuando se enfrenta a preguntas que hacen

201 Cohen, Stanley, “Human Rights and Crimes of the State: the Culture of Denial”, Australian and New
Zealand Journal of Criminology, 1993, p. 97; reproducido en Mac- Laughlin et al. (eds.), Criminological
Perspectives. Essential Readings, Londres, 2005, p. 542.
202 Cohen, Stanley, States of Denial. Knowing about Atrocities and Suffering, Oxford, Polity Press, 2001.
203 Para una vision de conjunto véase Ternon, Yves, L’État criminel. Les Génocides au XXe. Siecle, París, Seuil,
1995.
204 Dadrian, Vahakn N., The History of the Armenian Genocide. Ethnic Conflict from the Balkans to Anatolia
to the Caucasus, Oxford, Berghahn Books, 1995.

102
 El Crimen de Estado como Objeto de la Criminología

temblar sus límites epistemológicos, dando lugar a una sensación

de disolución del saber que le incumbe, y del que se siente muy
segura y protegida dentro de las murallas de su horizonte de
proyección consagrado.

Es comprensible el vértigo del científico social ante un campo

que, al menos en apariencia, se le vuelve inconmensurable. En
definitiva, quizá sea este el mayor obstáculo que halla el avance
del conocimiento en cualquier campo del saber. Toda revolución
científica significa una alteración del horizonte de comprensión
y, por ende, un nuevo paradigma, en el que no están seguros los
cultores que siempre se manejaron con el anterior paradigma.

Por cierto, el análisis del crimen de Estado evoca el reclamo

de planteamientos macrosociológicos, donde el terreno
científico se torna resbaladizo. Intuitivamente parece reclamar
205
la reinstalación del debate de la criminología crítica, según el
paradigma que desplaza el centro de atención de la disciplina
206
desde el delincuente hacia el sistema penal.

No obstante, creemos que esta discusión, pese a ser de

importancia capital, oscurece el verdadero problema del crimen
de Estado, que es el gran desafío para la criminología del siglo
207
XXI, la cual no puede eludir el tema, dada la formidable
gravedad de los hechos y la victimización masiva.

Sea cual sea el paradigma científico en que cada quien se

apoye, lo cierto es que sería despreciable un saber criminológico
que ignore el crimen que más vidas humanas sacrifica, porque esa
omisión importa indiferencia y aceptación. El científico no puede

205 Sobre ello, en su momento, Taylor, Ian et al., The New Criminology. For a Social Theory of Deviance,
Londres, 1973; Inciardi, James A. (ed.), Radical Criminology. The Coming Crises, Londres, 1980; Traverso,
G. B. y Verde, A., Criminologia crítica. Delin- quenza e controllo sociale nel modo di produzione
capitalistico, Padova, 1981; Baratta, Alessandro, Criminologia critica e critica del diritto penale, Bologna,
1982; Pavarini, Massimo, Introduzione a la criminologia, Firenze, 1980; para una valoración retrospectiva
de conjunto, véase Larrauri, Elena, La herencia de la criminología crítica, México, 1992.
206 No prentendemos tampoco negar su vigencia, demostrada con sus últimos aportes y su propia autocrítica:
Carrington, Kerry y Hogg, Russell (eds.), Critical Criminology. Issues, Debates, Challenges, Willan
Publishing, Devon, 2002.
207 Puede verse el nuevo planteamiento de Morrison, Wayne, Criminology, Civiliza- tion and the New World
Order, Oxon, 2006.

103
 E. Raúl Zaffaroni

alejarse de la ética más elemental de los derechos humanos.

Pero existe otra razón que en este momento le urge una

respuesta: menos aún puede eludir el tema en tiempos de
terrorismo. Más allá de que no existe un concepto aceptado
de terrorismo, y de que se abusa de la expresión, lo que
objetivamente puede verificarse es que vivimos una época en
que la vulgarización de las técnicas de destrucción facilita la
comisión de crímenes masivos e indiscriminados contra la vida
y la integridad de las personas, que provocan justificada alarma
y consiguiente reclamo de prevención.

No obstante, desde las medidas racionales de prevención

—que nadie discutiría seriamente— es fácil el desplazamiento
hacia la quiebra de la regla del Estado de derecho y, a su vez, de
ésta al crimen de Estado.

Dependiendo del contexto conflictivo y de otras circunstancias,

estamos asistiendo a desplazamientos hacia el crimen de
Estado que no necesariamente alcanzan esa meta, pero que van
acercándose peligrosamente a ella.

Ningún crimen de Estado se comete sin ensayar un discurso

justificante, y el riesgo en tiempos de terrorismo es que la
prevención de crímenes de destrucción masiva e indiscriminada,
si bien fuera de toda duda es imprescindible, pase rápidamente
a ser la nueva justificación putativa del crimen de Estado. Con
ello, los protagonistas de estos crímenes de destrucción masiva e
indiscriminada habrían obtenido el resultado que se propusieron.

Para ocuparse del crimen de Estado, la criminología no requiere

enredarse desde el inicio en una cuestión epistemológica. Como
en todo tema relativamente nuevo —no en la realidad pero sí en
la investigación científica— se debe iniciar ingenuamente, y, para
ello, nada mejor que comenzar por los elementos que provienen
de la criminología clásica de mediados del siglo XX. Por otra
parte, parecen ser los que en principio ofrecen mayor utilidad
y, paradójicamente, a partir de ellos se plantean los mayores
problemas epistemológicos en la materia.

104
 El Crimen de Estado como Objeto de la Criminología

Cabe observar, como regla más general, que las cuestiones

epistemológicas que se encuentren al final del camino son útiles
para el avance del conocimiento, en tanto que las que se plantean
al comienzo, y pretenden que su solución sea un requisito previo
a toda investigación, suelen ser un obstáculo.

Para eludir los obstáculos y llegar a los problemas, es decir,

para no poner los bueyes detrás del carro, proponemos comenzar
por insistir en algo bastante obvio: el crimen de Estado siempre
pretende estar justificado.

Ante esta verificación empírica y con el material teórico

disponible, no puede menos que apelarse a quienes han llamado
la atención acerca de las justificaciones de los infractores en
208
el campo criminológico y, por ende, emprender una atenta
relectura de la teoría de las técnicas de neutralización de Sykes y
Matza en clave de crímenes de Estado. Por otra parte, esa relectura
resulta aconsejable a partir de otro dato de fácil verificación:
los actores de los crímenes de Estado no enfrentan los valores
corrientes en sus sociedades, sino que pretenden reforzarlos.

Aunque corrieron mares de tinta en el último medio siglo

de la criminología, es sorprendente que se haya soslayado
209
la relectura en clave de crimen de Estado del breve y denso
escrito de Sykes y Matza, enunciado originariamente en clave de
210
delincuencia juvenil. En definitiva, no pasa de ser un punto de
partida bastante clásico: se trata de analizar el comportamiento
de los protagonistas de los delitos, de sus autores, instigadores,
cómplices y encubridores y, por cierto, también de la opinión
pública, y preguntarse cómo funciona, para este análisis, la teoría
de las técnicas de neutralización y en qué consisten cuando están
referidas a este género de crímenes.

La teoría de las técnicas de neutralización se enunció en el

campo de la delincuencia juvenil como una reacción frente
208 En este sentido corresponde ampliar los intentos de Cohen, Stanley, op. cit., nota 2.
209 Constituye una excepción a esta regla la contribución citada de Stanley Cohen.
210 Gresham M. Sykes and David Matza, “Techniques of Neutralization: a Theory of Delinquency”, American
Sociological Review, núm. 22, 1957, pp. 664-670; reproducido en McLaughlin et al. (eds.), op. cit., nota 2,
pp. 231-238.

105
 E. Raúl Zaffaroni

a la posición de Albert K. Cohen, quien pretendía ver en ella

una simple inversión de los valores dominantes en las clases
211
medias, con lo cual asignaba muy poca creatividad valorativa
a los estratos sociales más desfavorecidos de la sociedad.

Esta teoría debe considerarse un ulterior desarrollo de la

teoría de Sutherland, en el sentido de que la conducta criminal
212
es resultado de un proceso de aprendizaje, y partía de la
observación de que los infractores respondían a las demandas de
la sociedad amplia y no pretendían introducir un nuevo sistema
normativo ni eran parte de una subcultura con un sistema
completo de valores. Reconocía, también, límites valorativos que
se traducían en selectividad victimizante (no robar en el propio
barrio, no hacerlo a la Iglesia de la misma religión, etcétera),
y afirmaba que no es verdad que los infractores juveniles no
experimentan sentimientos de culpa o de vergüenza en algún
momento, y tampoco que consideraran inmorales a quienes se
someten a las reglas y valores dominantes.

Señalaron que ignorar los vínculos de los infractores con

el sistema de valores dominante importaba reducir al joven
delincuente a un gangster duro en miniatura, es decir, acabar
haciendo una caricatura y no una descripción.

Sykes y Matza afirmaron que el problema más fascinante

es por qué los seres humanos violan las leyes en las que ellos
mismos creen.

Explicaron este fenómeno mediante la constatación de que

raras veces las normas sociales que sirven como guía a la acción
asumen la forma de un imperativo categórico, no condicionado
y válido para cualquier circunstancia: ni siquiera la prohibición
de matar tiene este alcance, pues cede en la guerra.

Por ende, las normas que guían la conducta tienen una

aplicación condicionada por razones de tiempo, lugar, personas
211 Cohen, Albert K., Delinquent Boys. The Culture of the Gang, Nueva York, Free Press, 1971; para una crítica
subcultural en su tiempo véase Cloward, Richard A. y Ohlin, Lloyd E., Delinquency and Opportunity. A
Theory of Delinquent Gangs, Nueva York, Free Press, 1966.
212 Sutherland, Edwin H. y Cressey, Donald R., Criminology, Nueva York, Lippincott, 1978, pp. 80 y ss.

106
 El Crimen de Estado como Objeto de la Criminología

y demás circunstancias sociales, con lo cual puede afirmarse

que el sistema normativo de una sociedad se caracteriza por su
flexibilidad, pues no se trata de un cuerpo de normas vinculantes
en cualquier circunstancia.

Como corolario de todo lo anterior, sostuvieron “que muchas

formas de delincuencia se basan esencialmente en una extensión
no reconocida de las defensas para los crímenes, en la forma
de justificaciones a la desviación percibidas como válidas por
el delincuente, pero no por el sistema legal o la sociedad más
213
amplia”.

Podría pensarse que a lo que ellos llamaron técnicas de

neutralización no serían más que las viejas racionalizaciones
trabajadas por los psicólogos como mecanismos de huída,214
pero las racionalizaciones se construyen después del hecho, en
tanto que estos mecanismos de ampliación de la impunidad
operan ex ante sobre la motivación, con la ventaja de no romper
frontalmente con los valores dominantes, sino que los neutralizan
sin mayores costos para la propia imagen del infractor. La
circunstancia de que los mismos argumentos que se erigen en
técnica de neutralización (motivacionales) puedan usarse en
ocasiones como racionalizaciones a posteriori, no quita valor a la
anterior distinción.

Si bien en el caso de los criminales de Estado, las técnicas de

neutralización ofrecen particularidades, no es menos cierto que
éstas no quiebran el esquema general trazado por los autores de
medio siglo atrás.

Con mayor razón que en el caso de la delincuencia juvenil es

verificable que el crimen de Estado es producto de un aprendizaje
y de un entrenamiento, incluso profesional, y en ocasiones de
larga práctica política, científica o técnica.

Así como el joven delincuente manifiesta su indignación

213 Lo que estos autores llamaron “Unrecognized Extension of Defenses” es lo que en la técnica del derecho
continental europeo se llamaría extensión no reconocida de causas de justificación, de inculpabilidad o de
excusas absolutorias.
214 Voz rationalization, en Laplanche, V. J. y Pontalis, J. B., Vocabulaire de la Psychanalyse, París, 1968.

107
 E. Raúl Zaffaroni

porque su falta de habilidad lo llevó a ser aprehendido y

juzgado, sintiéndose una víctima de su propia inhabilidad en
comparación con otros que hacen cosas peores, el criminal de
Estado se considera un mártir sacrificado por su ingenuidad y
buena fe política o por el oportunismo o la falta de escrúpulos de
215
quienes le quitaron del poder.

En alguna medida —muy limitada por cierto— sus agentes

admiten excesos o consecuencias no deseadas, aunque las
consideran inevitables. Presentar al criminal de Estado como un
sujeto que niega todos los valores dominantes y no siente ninguna
culpa ni vergüenza, lleva a la inverosímil y tranquilizadora
imagen del psicópata. El crimen de Estado es un delito
altamente organizado y jerarquizado, quizá la manifestación de
criminalidad realmente organizada por excelencia. La pretensión
de atribuirlo a una supuesta psicopatía es demasiado absurda,
pues ni siquiera los más firmes defensores de este discutido
216
concepto psiquiátrico admiten tan alta frecuencia social.

La idea ingenua y simplista del crimen de Estado como

producto psicopático no pasa de ser un vano intento de calmar
la propia alarma ante la revelación de que alguien análogo a uno
mismo puede cometer semejantes atrocidades. La tesis de que el
criminal de Estado es diferente y enfermo es una reacción común
frente a ésta y a otras formas de criminalidad grave y aberrante,
explicable psicológicamente, pero inadmisible como válida en la
ciencia social.

La particularidad de los criminales de Estado de todos los

tiempos, respecto de su vinculación con los valores dominantes
es que fueron siempre mucho más allá que los infractores
juveniles de Sykes y Matza, pues sostuvieron que su misión,
lejos de negar estos valores, era la de reforzarlos y reafirmarlos.
Con demasiada frecuencia estos criminales pretenden estar
predestinados a superar las crisis de valores que denuncian, a
reafirmar los valores nacionales, a defender la moral pública y la
215 Los jerarcas nazistas sostenían que se les juzgaba sólo porque habían perdido, y los autores de los crímenes
colonialistas de Argelia imputaban su fracaso a la traición del general Charles de Gaulle.
216 Cfr. Kallwass, Wolfgang, Der Psychopat, Kriminologische und Strafrechtliche Probleme (Mit Einer
Vergleichenden Untersuchung des Entwufs 1962 und des Alternativ-Entwurfs), Berlín, 1969.

108
 El Crimen de Estado como Objeto de la Criminología

familia, a sanear las costumbres, etcétera. El criminal de Estado

casi siempre se presenta como un moralista y como un verdadero
líder moral.

Los criminales de Estado ni siquiera suelen rechazar

frontalmente los principios que imponen límites racionales al
ejercicio del poder del Estado, sino que más bien lamentan que no
puedan ser respetados en las circunstancias en que ellos operan
desde el poder y en ocasiones pretenden ser los restauradores
de las circunstancias que permitirán volver a respetarlos o bien
de otras que los realicen más plenamente. Ni siquiera en este
aspecto puede decirse que rechacen los valores dominantes.
Aunque destruyen las repúblicas suelen hacerlo en nombre de
su fortalecimiento o restauración.

La selectividad victimizante —que responde a la aceptación

de pautas dominantes— se manifiesta más claramente en los
criminales de Estado, pues nunca su ataque se dirige contra
los de su propio grupo, salvo cuando los consideran traidores
o se plantean pugnas de poder hegemónico o purgas como las
nazistas o stalinistas de los años treinta.

Esta selectividad del criminal de Estado es mayor o menor

según la naturaleza del conflicto en que se produce el hecho. Si se
trata de un contexto de guerra colonial o de violencia interétnica,
es obvio que la selectividad recaerá exclusivamente contra los
colonizados y nunca contra los del propio grupo colonizador, salvo
cuando éstos denuncien o persigan sus crímenes (traidores). Fue
el caso de la fijación de la OAS contra Jean-Paul Sartre. En lugar,
si el conflicto es interno, los grupos se definen políticamente. El
círculo victimizado está mucho más demarcado en los crímenes
de Estado que en los que tomaron en cuenta los autores de la
teoría.

La hipótesis sostenida por Sykes y Matza, en el sentido de que

los infractores no rechazan masivamente los valores dominantes,
sino que amplían ilegalmente las causas de justificación y de
inculpabilidad o las excusas absolutorias, resulta más claramente
verificable porque las técnicas de neutralización son más evidentes

109
 E. Raúl Zaffaroni

en los crímenes de Estado que en los comunes. Si alguien puso

en duda, en su momento, la tesis de estos autores respecto de la
delincuencia juvenil de los rebeldes sin causa estadounidenses
de mediados del siglo pasado, no cabe ninguna duda respecto de
los criminales de Estado, pues la verificación es simple, y basta
con leer sus discursos y alocuciones públicas.

Además, está neutralización por ampliación de los permisos

y disculpas, que en el caso de los infractores juveniles tiene bajos
costos para la propia imagen, en el caso de los criminales de
Estado obliga a mucho más que a salvarla o no dañarla.

En efecto, la magnitud del crimen de Estado no permite

que éste se cometa sólo salvando de mayores daños la propia
imagen, sino que requiere mucho más: demanda que ésta se
exalte, llevando a los criminales a considerarse héroes o mártires.
La integridad psíquica del criminal de Estado requiere semejante
exaltación.

Esto hace que el criminal de Estado, mediante la técnica de

neutralización, sufra un proceso de extrañamiento o alienación
que por lo general es irreversible, pues la propia exaltación
impide reconocer a posteriori la naturaleza aberrante de sus
crímenes. Es muy difícil el arrepentimiento sincero de tales
aberraciones sin caer prácticamente en un desmoronamiento de
toda la estructura de personalidad.

Por lo general, si consideramos como criminal de Estado a

los responsables que lideran esos crímenes y no a los simples
subordinados, lo cierto es que si no exaltaran su personalidad
hasta considerarse héroes o mártires por efecto de la técnica de
neutralización y, por ende, pudieran reconocer la magnitud de
su injusto, sufrirían un verdadero derrumbe de su personalidad.
El costo dañoso para su personalidad sería total. Ésta es una
característica diferencial muy importante respecto de los
infractores descritos por los autores de la teoría.

Sykes y Matza distinguieron cinco tipos mayores de técnicas

de neutralización como ampliaciones no reconocidas legalmente

110
 El Crimen de Estado como Objeto de la Criminología

de causas de impunidad (justificación, inculpabilidad o no

punibilidad):

— La negación de la responsabilidad. En principio, en el

crimen de Estado suele negarse el hecho mismo, como en los
casos de negación turca del genocidio armenio o del holocausto
por parte del nazismo, es decir, directamente afirmar que los
hechos no ocurrieron o no fueron como se los describe.

No es ésta la negación de responsabilidad como técnica de

neutralización, pues ella es la defensa primaria de cualquier
delincuente y, en este sentido no ofrece particularidades, salvo en
cuanto a la magnitud de los hechos y a la grosería de la negación.

La negación del hecho es una simple táctica defensiva, pero el

actor sabe que los hechos existieron. Se trata de una táctica que
coexiste muchas veces con la verdadera técnica de neutralización,
porque no es incompatible con ella, dado que la negación del
hecho se dirige a quienes lo juzgan, en tanto que la negación de
la responsabilidad se dirige a la propia conciencia del autor.

La verdadera técnica de neutralización por negación

de la responsabilidad tiene lugar cuando los criminales de
Estado afirman que sus hechos no fueron intencionales, sino
simplemente inevitables. Se apela a esta técnica cuando se afirma
que en toda guerra hay muertos, que en todas se hace sufrir a
inocentes, que son inevitables los errores, que los excesos no
pueden controlarse, etcétera. La negación de la responsabilidad
apelando a descargarla en otros y mostrándose como puro
producto del medio o de las circunstancias es mucho más rara en
el crimen de Estado.

A diferencia del infractor juvenil, que puede atribuir su

conducta a condicionamientos de familia, del barrio, de la
pobreza, etcétera, el criminal de Estado, que pertenece a la cúpula
del poder, rara vez puede explotar este desplazamiento de
responsabilidad, aunque puede hacerlo el personal subalterno,
como fue el caso de los médicos nazistas que cooperaron en la

111
 E. Raúl Zaffaroni
217
eliminación de enfermos psiquiátricos o del personal
218
militar
de la frontera de República Democrática Alemana, alegando el
condicionamiento de su formación en regímenes autoritarios. De
cualquier modo, es frecuente la negación de la responsabilidad
atribuyéndola a las circunstancias extraordinarias en que deben
actuar y que fueron provocadas por otros.

— La negación de la lesión. En sí misma es directamente

inviable en los crímenes de Estado, dada la magnitud masiva
del daño. La única forma de apelar a esta neutralización es
admitiendo la lesión, minimizándola en lo posible y esgrimiendo
una pretendida legítima defensa con la intención de negar la
condenación moral del crimen.

Siempre esta técnica de neutralización se combina con la

precedente y con la siguiente: se reduce la responsabilidad, se
niega a la víctima y, con ello, también se reduce o niega la lesión.

— La negación de la víctima. Es la técnica de neutralización

más usual en los crímenes de Estado. Las víctimas eran
terroristas, traidores a la nación, fueron los verdaderos agresores,
el crimen de Estado no fue tal sino la legítima defensa necesaria,
etcétera. No deja de ser frecuente que el hostigamiento hacia
un grupo produzca una reacción agresiva que sea la base de
la ulterior negación de la víctima. Hace muchos años que se
puso de manifiesto que muchas de las conductas agresivas de
los miembros de un grupo estigmatizado son resultado de los
comportamientos estigmatizantes del otro grupo, especialmente
si es mayoritario y discriminador.219

La justificación de la tortura, basada en la imposibilidad de

contener las agresiones de las víctimas, es una clásica técnica de
neutralización por vía de la negación de la víctima. Además, las
víctimas de crimen de estado siempre son mostradas por sus
victimarios como inferiores, sea biológica, cultural o moralmente,
217 Ricciardi von Platen, V. Alice, Il nazismo e l’eutanasia dei malati di mente, Firenze, 1993.
218 Vassalli, V. Giuliano, Formula di Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione dei “delitti di Stato”
nella Germania postnazista e nella Germania postcomunista, Milán, 2001; Vigo, Rodolfo Luis, La
injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), Buenos Aires, 2004.
219 Cfr. Myrdal, Gunnar, Value in Social Theory, A Selection of Essays on Methology, Londres, 1958.

112
 El Crimen de Estado como Objeto de la Criminología

según la naturaleza del conflicto en que se comete el crimen.

— La condenación de los condenadores. Es una técnica de

neutralización bastante frecuente en los crímenes de Estado,
especialmente cuando se dirigen contra pacifistas, disidentes o
adversarios políticos. Ex post suelen emplearse en los llamados
procesos de ruptura, en que el criminal desautoriza moralmente
a sus juzgadores, y también cuando reconoce la competencia de
éstos —no rompe con el tribunal—, pero desautoriza moralmente
a quienes lo redujeron a la condición de procesado.

En el primer caso, el procesado se niega a declarar ante el

tribunal, y si lo hace es usando el proceso como tribuna política.
En el segundo caso, se somete al tribunal, pero en su discurso
acusa a quienes traicionaron su confianza o la de la nación, a
quienes son hipócritas porque todos hicieron lo mismo, o porque
los impulsaron y los aplaudieron en su momento, o les rindieron
pleitesía, etcétera.

— La apelación a lealtades más altas. Es la neutralización

por excelencia en los crímenes de Estado. La invocación de
pretendidos deberes de conciencia o lealtades a ídolos o mitos
es la característica más común de las técnicas de neutralización
en estos crímenes.No hay crimen de Estado en que no opere
una técnica de neutralización de carácter mítico, aunque no se
invoquen falsamente religiones. Todos los valores superiores que
se invocan son míticos; algunos lo son por sí mismos (la raza
superior o la utopía futura), otros son perversiones aberrantes de
valores positivos (nación, cultura, democracia, republicanismo,
religión, derechos humanos, etcétera). A la categoría de
perversiones de valores positivos pertenece la técnica de
neutralización más común en el último tiempo: la seguridad.

Sykes y Matza verificaron estas técnicas de neutralización en

los infractores juveniles, pero son más fácilmente verificables con
las particularidades anotadas en los criminales de Estado.

Pero la criminalidad de Estado presenta una característica

diferencial que la criminología no puede pasar por alto, en

113
 E. Raúl Zaffaroni

tanto que los infractores juveniles elaboran sus técnicas de

neutralización recibiendo elementos en forma predominante por
tradición oral o creándolos en el in-group, la neutralización de
valores en la criminalidad de Estado es mucho más sofisticada,
alcanzando niveles de teorización importantes.

Aunque nunca son racionales desde un punto de vista

filosófico, y muchas veces su irracionalidad es manifiesta, como
220
en el caso de la raza aria superior, en cualquier caso se trata de
una elaboración que no hace el propio criminal, sino que suele
configurar una ideología criminal, en el sentido de un sistema de
ideas bastante elaborado.

Pocas dudas caben acerca de que el libro en que por vez

primera se expuso un sistema integrado de criminología
etiológica; derecho penal y procesal penal, y criminalística, como
un todo orgánico, fue una enorme técnica de neutralización usada
profusamente en la Europa medieval y moderna para sacrificar a
221
miles de mujeres y reafirmar el patriarcado.

Menor elaboración teórica tuvieron las neutralizaciones que

222
legitimaban la esclavitud, pero igualmente no eran producto
de los importadores de esclavos ni de sus propietarios.

Promediando el siglo pasado, una terrible técnica de

neutralización cundió entre los estamentos militares a partir de
una elaboración francesa de los mandos durante las guerras de
Indochina y Argelia, que llegó directamente a América, y que
también fue expandida por la administración estadounidense,
conocida como doctrina de la seguridad nacional. Esa técnica
de neutralización operó eficazmente en las dictaduras
latinoamericanas que cometieron los peores genocidios del siglo.

Cabe preguntar si los escritos de Rosenberg, en tiempos del

220 Gobineau, Arthur de, Essai sur l’inegalité des races humanines, París, 1967; Chamberlain, Houston
Stewart, Die Grundlagen des Neunzehnten Jahrhunderts, Munich, 1938; Rosenberg, Alfred, Der Mythus
des 20. Jahrhunderts, Munich, 1943.
221 Sprenger, Jakob y Krämer, Heinrich, El martillo de las brujas, Valladolid, 2004.
222 Brion Davis, V. David, O problema da escravidao na cultura occidental, Rio de Janeiro, 2001.

114
 El Crimen de Estado como Objeto de la Criminología

nazismo o de Charles Maurras en los del proceso Dreyfus,223

pueden ser considerados de modo diferente desde esta
perspectiva. En algún sentido, escritos muy determinantes de
224
politólogos como Carl Schmitt asumen el mismo carácter.
Pocas dudas pueden caber hoy releyendo la Criminología de
225
Garofalo, la que no pasa de ser un manual sintético de técnicas
de neutralización para crímenes de Estado, de que la construcción
226
del concepto de vidas sin valor vital de Karl Binding fue
un elemento de neutralización en el exterminio de enfermos
terminales y mentales del nazismo, de que la afirmación del
catedrático de Milán en el sentido de que la esterilización y
las teorías racistas del derecho nazista, eran las creaciones más
227
revolucionarias del derecho penal de todos los tiempos, era la
glorificación de los mayores crímenes de Estado de su tiempo, o
228
de que la elaboración del concepto de extraños a la comunidad
del catedrático de Munich era una técnica de neutralización de
las masacres de los campos de concentración.

Todo esto demuestra que las técnicas de neutralización de los

crímenes de Estado tienen mucho más nivel de elaboración que
las empíricas y contradictorias de los infractores juveniles que
estudiaban Sykes y Matza a mediados del siglo.

No son improvisadas ni elaboradas por los propios

protagonistas, sino por teóricos especializados en el trabajo de
fabricación de esas técnicas, con frecuencia dotados de un arsenal
académico importante y en ocasiones impresionante.

Mientras Sykes y Matza publicaban su trabajo sobre la base de

observaciones a infractores juveniles en tiempos de los rebeldes
sin causa, los mandos militares franceses enviaban comisiones a

223 McCearney, James, Maurras et son temps, París, 1977.

224 Su defensa de esta imputación puede verse en Schmitt, Carl, Risposte a Norimbega a cura di Helmut
Quaritsch, Laterza, 2006.
225 Garofalo, R., Criminología, 2a. ed., Turín, 1891.
226 Binding, K. y Hoche, A., Die Freigabe der Vernichtung Lebensunwerten Lebens, Leipzig, 1920.
227 Grispigni, Filippo y Mezger, Edmondo, La riforma penale nacionalsocialista, Milán, Dott. A. Giuffrè, 1942.
228 Muñoz Conde, Francisco, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho
penal del nacionalsocialismo, 4a. ed., Valencia, 2003.

115
 E. Raúl Zaffaroni

América, que llevaban a neutralizar en los oficiales superiores de

229
las fuerzas armadas todos sus valores positivos, en forma que
los convertiría en pocos años en reales genocidas.

No puede desdeñarse esta característica, y mucho menos el

problema que ella genera en la criminología.

Lo señalado plantea dos cuestiones. En principio, pone de

manifiesto que al encarar el crimen de Estado, la criminología
no puede ser ideológicamente neutral, ni mucho menos. En
segundo término, hace objeto de estudio de la criminología a las
ideologías y al comportamiento de los ideólogos.

En cuanto a la pretendida neutralidad, ésta se hace añicos

con la verificación de que muchas elaboraciones teóricas y
académicas, abundantes discursos políticos y jurídicos (y
también criminológicos) pasan a ser técnicas de neutralización
y, por ende, un objeto de estudio frente al que la criminología no
puede proclamar neutralidad alguna.

Si a ningún criminólogo se le ocurriría declararse neutral fren-

te a la elaboración de un infractor juvenil que argumenta apelan-
do a la negación de la víctima porque es un negro, tampoco hay
razón alguna para hacerlo frente a la elaboración de un académi-
co que sostenga lo mismo. Tal negación de la víctima de carácter
racista, homofóbico, sexista, etcétera, puede ser la del infractor
juvenil como la del académico. El mayor nivel de elaboración
no le resta ningún carácter esencial a la última, sino que, por el
contrario, le agrega mayor eficacia.

Un homicida juvenil que niega a su víctima en razón de que

pertenece a una raza inferior, sólo se distingue de un académico
que sostiene la inferioridad de esa raza en sus trabajos en que
este último no mata personalmente, pero su discurso es un claro
aporte a la neutralización de los valores de quienes lo hacen o
al reforzamiento de la neutralización intuitiva con pretendidos
recursos científicos.

229 Cfr. Robin, Marie-Monique, Escuadrones de la muerte. La escuela francesa, Buenos Aires, 2005.

116
 El Crimen de Estado como Objeto de la Criminología

El comportamiento de estos refinadores de técnicas de

neutralización no puede ser indiferente a la criminología. Desde
un punto de vista jurídico-penal, es posible que no puedan
ser considerados instigadores y, además, en muchos casos no
podrían serlo en modo alguno porque con frecuencia operan sin
dolo, pero esto no es obstáculo a la necesidad de investigarlos
criminológicamente, desde que son claramente determinan- tes
de conductas de criminalidad masiva.

Por ende, la criminología debe abarcar, en su horizonte de

proyección, discursos ideológicos (filosóficos, jurídicos, políticos,
tácticos, etcétera).

Ésta es, sin duda, la tarea que atormenta a quienes se asoman

al tema, porque con ello parece perderse el límite epistemológico
de la criminología y se teme su disolución en el terreno pantanoso
de las ideologías.

No hay duda que el siglo XX nos dejó un instrumento que

no puede ser omitido en cuanto a su vital carácter orientador en
la cuestión valorativa, que son los documentos internacionales
de derechos humanos. No obstante, creemos que ni siquiera es
menester llegar a eso en todos los casos, pues basta con orientarse
hacia la prevención de los crímenes de Estado.

En este sentido, el planteamiento es mucho más simple de lo

que parece a primera vista. Si lo que se pretende es contribuir a
evitar estos crímenes, es obvio que la criminología debe ocuparse
de los discursos que los fomentan mediante el refinamiento de téc-
nicas de neutralización y, por ende, debe ser objeto de estudio de
la criminología el comportamiento de los teorizadores que fabrican
esos discursos, y de quienes los difunden por los medios masivos.

No obstante, no puede negarse que se abre un panorama

de investigación completamente nuevo y muy amplio, pero
constituye el desafío de la criminología ante la amenaza de que
una necesidad preventiva se convierta nuevamente en el pretexto
para una técnica de neutralización que lleve a nuevos crímenes
de Estado.

117
 E. Raúl Zaffaroni

Además, no sólo los discursos políticos se vuelven objeto

de la criminología por esta vía, sino que el derecho penal y la
criminología misma pueden adquirir ese carácter. La conducta
de los penalistas y criminólogos y sus elaboraciones deben ser
objeto del propio estudio criminológico, en la medida en que
sean susceptibles de convertirse —o directamente constituyan—
técnicas de neutralización para criminales de Estado.

En síntesis, el horizonte de proyección de la criminología

debe abarcar el estudio de los discursos políticos, filosóficos,
antropológicos, etcétera, desde la perspectiva de su eventual
contribución a las técnicas de neutralización de valores para los
criminales de Estado. También —en especial— debe ocuparse del
comportamiento de los penalistas y de sus discursos, tanto por
lo que legitiman como por lo que omiten frente a los crímenes
de Estado. En este sentido puede afirmarse que la criminología
mantiene su distancia del derecho penal, pero lejos de que éste
le marque sus límites epistemológicos, como lo pretendía el
neokantismo, se trata de que ésta vigile con suma atención los
que aquél pretende marcarle.

Lo anterior no exime a la criminología del análisis de la

función neutralizadora de valores que cumple la comunicación
social en los crímenes de Estado, y de la que pueden cumplir las
propias teorías criminológicas.

118
 EL DERECHO LATINOAMERICANO EN LA FASE
SUPERIOR DEL COLONIALISMO 230

Resumen

El artículo trata de la nueva etapa del colonialismo, en su fase

superior, caracterizada por el poder predominante del capital
financiero transnacional, sustentado por la tecnología de la
comunicación. En países realmente violentos, donde el aparato
represivo mortífero va de la mano con la letalidad entre los
excluidos, los medios de comunicación monopolizados actúan
para ocultar, minimizar y naturalizar el genocidio, provocando la
aceptación de leyes más represivas. En esta fase del colonialismo,
donde el genocidio viene ocurriendo a cuentagotas, América
Latina se ve afectada por la letalidad violenta. Según cifras
de la ONU, de los 23 países del mundo que superan el índice
anual de homicidios de 20 por cada 100.000 habitantes, 18 se
sitúan en América Latina y el Caribe (y 5 en África). El derecho
latinoamericano debe reforzar su papel como instrumento
de lucha contra el colonialismo y recobrar la confianza de la
sociedad, con una reconfiguración de los derechos humanos.

1. ¿Qué decimos cuando decimos derecho?

La palabra derecho se emplea en diversos sentidos, que si bien

230 El presente texto es el trabajo de incorporación como Académico Correspondiente Extranjero a la Academia
Nacional de Ciencias Jurídicas de Bolivia, remitido a su Presidente Académico, Dr. D. Ramiro Moreno
Valdivieso, en enero de 2015. Lo dedico, con el más profundo agradecimiento, a todos los que tuvieron
la inmensa generosidad de organizar despedidas, participar y expresar juicios y deseos respecto de mi
persona, con motivo de mi alejamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en especial en el curso
del mes de diciembre de 2014. Al mismo tiempo, les ruego que disculpen que no los mencione en particular,
pues seguramente incurriría en omisiones, pero tengan la seguridad de mi eterna deuda de gratitud para
todos y cada uno de ellos y ellas, como también de mi particular afecto.
Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires. E-mail: eraulzaffaroni@gmail.com.

119
 E. Raúl Zaffaroni

están íntimamente vinculadas, son por completo diferentes, pese

a lo cual muchas veces se confunden.

Cuando alguien dice el derecho no prohíbe esto, se está

refiriendo a la ley, que la hacen los legisladores. En lugar, cuando
dice el derecho no se preocupa por esto, en general se refiere a los
doctrinarios que construyen un saber jurídico en las academias
y universidades. Y cuando dice con el derecho no vamos a resolver
esto, está hablando del poder estatal que el derecho habilita, es
decir, el que ejercen las agencias del estado en forma coactiva.
Por último, aunque no mencione la palabra derecho, también
suele decirse la justicia no se ocupa de esto, en cuyo caso se refiere
a lo que hacen los jueces.

Debido a esta equivocidad se formulan mal las preguntas y,

por ende, son peores las respuestas: se pregunta con uno de los
sentidos de la palabra derecho y se responde con otro.

Por cierto que todos los sentidos se vinculan, porque se

conectan íntimamente, pero no por eso debemos confundirnos
y pretender identificarlos, pese a lo innegable de sus nexos: los
doctrinarios interpretan las leyes de los legisladores, tratando
de crear un discurso más o menos coherente, con el objeto de
que los jueces no sean contradictorios y arbitrarios, y también
para formar a los futuros operadores del aparato judicial en
esa coherencia. No siempre lo logran, pero al menos esa es la
intención. Los políticos y los juristas también critican las leyes y
proyectan otras. El poder coactivo del estado es ejercido por varias
corporaciones (policiales, impositivas, sanitarias, laborales, etc.),
cada una de las cuales defiende sus ámbitos de poder. Los jueces,
por su parte, tienden también a corporativizarse.

En síntesis: cuando hablamos de derecho, estamos refiriéndo-

nos a todo este conjunto y a sus relaciones, por lo que trataremos,
en casa caso, de precisar el sentido de la expresión.

En otro orden, cabe advertir que aquí procuramos describir

la situación actual de este conjunto en la región, para señalar un
deseable camino futuro y no para solazarnos en las desgracias

120
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

del presente, pero estamos lejos de pretender asumir el rol de

augur, que por lo general acaba en el ridículo. No sabemos bien
qué sucederá en el futuro, sólo nos limitaremos a señalar lo que
nos parecen algunos caminos deseables para superar el presente.

2. El colonialismo nos niega

Intentamos ubicarnos en el actual momento jurídico

latinoamericano y, por lo tanto, sólo nos referimos a lo que sucede
fuera de la región cuando es imprescindible, es decir, cuando se
nos impone por la obvia circunstancia de que no estamos solos
en el mundo ni mucho menos, dado que el colonialismo es un
fenómeno de poder planetario que lleva siglos de dinámica.

El peor error que podríamos cometer es quedarnos en visiones

parciales de nuestra realidad regional y, peor aún, encerrarnos
en la realidad local cotidiana de cada uno de nuestros países.
La equivocada creencia de que nuestros problemas son sólo de
campanario (lo que podríamos llamar municipalización del poder),
conspira contra la urgente necesidad de un replanteo correcto,
que sólo puede ser regional y en el contexto mundial.

Pero no podemos ingresar al tratamiento del colonialismo en

el marco latinoamericano sin afrontar una cuestión previa que,
de entrada, nos plantea el propio colonialismo cuando, para
impedir de raíz cualquier análisis de su accionar, opta por negar
directamente nuestra existencia, o sea, afirmando rotundamente
que no existimos, que no somos nada. Así, el colonialismo y algunos
de sus acólitos locales suelen decir que “Latinoamérica no existe,
que no tenemos nada en común entre los latinoamericanos. No es
demasiado raro escuchar: ¿Qué tengo en común con un yucateco,
con un aymara, con una colonia de alemanes o con las colonias de judíos
o de japoneses?”.

Este quizá sea el extremo más radical del colonialismo:

negarnos, afirmar que no somos, expulsarnos a la nada, no con el
nicht de la negación verbal, sino con el Nichts de la nada absoluta.

No se trata ni nos preocupa la cuestión terminológica:

121
 E. Raúl Zaffaroni

sabemos que la expresión América Latina es criticada por algunos

como racista (impuesta por el sueño imperial de Napoleón III),
porque no todos somos latinos, porque deja fuera a los negros, a
los indios, etc. Esta es una discusión abierta y, por nuestra parte,
usamos la expresión sin desmedro de que cada uno la cambie
por la que considere más correcta. Lo que nos preocupa no es
la palabra, sino el objeto que denota: los colonialistas pretenden
expeler a la nada el objeto, cualquiera sea la denominación; no se
trata de ponernos otros nombres, sino que para ellos no existimos,
con lo cual el nombre pierde todo sentido, dado que pretenden
eliminar directamente al objeto nombrado que, por lo menos231,
somos todos los que habitamos al sur del Río Bravo.

Para el colonialismo y sus referentes locales, no pasamos

de ser un conjunto de países nuevos con una multiplicidad de
culturas que nunca pueden constituir una unidad y, además,
demasiado nuevos, en formación.

3. ¿Qué y quiénes somos?

Sin embargo, hace tiempo que los latinoamericanos nos

estamos mirando entre nosotros, favorecidos por la circunstancia
de que la gran mayoría nos entendemos en lenguas muy
cercanas. Contra la negación colonialista nos hemos dado cuenta
de que hay algo que nos une y nos ha creado: el colonialismo.
Nos estamos dando cuenta de que América Latina es una realidad
unitaria y perfectamente reconocible, como producto complejo
de casi todas las atrocidades cometidas por el colonialismo en el
planeta.

Desde el siglo XV los europeos ocuparon policialmente

nuestro continente con parte de su población marginada232,
trayendo las infecciones que en pocos años mataron a la mayoría
de los habitantes originarios. A los sobrevivientes los redujeron
231 La discusión también queda abierta sobre la posible inclusión de otros habitantes de América: el enorme
número de latinoamericanos en los Estados Unidos, Puerto Rico, el Canadá francés, el Caribe colonizado
por los ingleses, las tres Guayanas, etc. Conforme a lo que señalamos aquí, nos inclinamos a un concepto
más bien extensivo de América Latina.
232 No olvidemos que la colonización española trajo en su gran mayoría a los habitantes islámicos del sur, recién
incorporados con la reconquista. Portugal, dada su menor población, no dejó de traer a todos los
perseguidos europeos que se le ofrecían, entre ellos muchos judíos.

122
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

a servidumbre. A poco andar, para reemplazar a la población

faltante, cometieron el atroz crimen de desplazamiento masivo
de africanos esclavizados. Cuando siglos más tarde se prohibió
el tráfico negrero, algunos asiáticos fueron también esclavizados
por el Pacífico. En las últimas décadas del siglo XIX y primeras
del XX, se produjo un masivo desplazamiento de población desde
los países europeos atrasados en el proceso de acumulación
originaria, hacia el sur de nuestra región. Con posterioridad
llegaron los perseguidos y hambrientos de las dos Guerras
Mundiales.

En resumen, nuestra América presenta una enorme riqueza pluri-

cultural, que aún hoy vive un proceso de interacción, que se sintetiza
y sincretiza claramente en las cosmovisiones de sus múltiples religiosi-
dades y cultos populares, cuyo centro lo ocupan siempre la Madre Tier-
ra o las fuerzas de la Naturaleza (desde N. S. de Guadalupe, Tonantzin,
la Pacha Mama o la DCorrea, hasta las entidades del Atlántico)233.

La clave de este proceso la proporciona con extrema sutileza

la Filosofía de la historia de Hegel, que parece ser el negativo
más finamente elaborado de esta dinámica. En efecto: Hegel
describe el avance del espíritu –que más bien parece un espectro
desolador- por un camino del que va descartando culturas en su
progreso, dejándolas a la vera de su senda triádica con incalificable
soberbia. Por cierto que todas ellas, o son originarias, o bien
vinieron luego a dar a nuestra región, alimentando nuestro actual
mosaico étnico de increíble colorido.

En efecto: para Hegel los indios eran inferiores sin historia234,

los negros eran amorales235, los árabes, mestizos y aculturados
eran musulmanes fanáticos, decadentes y sensuales236, los judíos
estaban sumergidos en el pensamiento del servicio riguroso237,

233 Zaffaroni, E. R. (2011). La Pachamama y el humano, ilustrado por Rep, con prólogo de Osvaldo Bayer y
epílogo de Matías Bailone, Bs. As.: Ediciones Madres de Plaza de Mayo. Desde lo sociológico, las
cosmovisiones religiosas son síntesis culturales.
234 Hegel, G.W.F. (1980). Lecciones de filosofía de la historia universal, Madrid: Alianza, p. 169.
235 Idem, p. 177.
236 Idem, p. 596.
237 Idem, p. 354.

123
 E. Raúl Zaffaroni

los latinos nunca habían alcanzado el alto período germánico238

y los asiáticos apenas estaban un poco más avanzados que los
negros239.

Los latinoamericanos no teníamos historia, sino sólo futuro,

porque el Geist (su espíritu) era el que nos había introducido en
la historia. Por eso para Hegel –e incluso para Marx, que en este
aspecto le era tributario- era positivo que el Geist colonizase la
India o le robase territorio a los mexicanos.

Todo aquí era nuevo y, siguiendo al enciclopedista Buffon,

creían que incluso lo éramos geológicamente, por lo que
teníamos muchos terremotos y no había animales grandes,
porque las montañas estaban equivocadas, corrían de norte a
sur, y no correctamente como en Europa, de este a oeste, con lo
que cortaban los vientos y hacían que todo se humedeciese y
debilitase, incluso los seres humanos. Otros iluminados racistas
posteriores tradujeron esta humedad humana en la pretendida
indiferencia insensible del indio o en el infantilismo del negro,
entre otras afirmaciones no menos aberrantes.

Por cierto que no suele citarse a Hegel cuando se hace

referencia al racismo en América Latina, porque el que cundió
por la región no se nutrió de los argumentos bastante refinados
del filósofo alemán, sino de los torpes escritos de un ingeniero
de ferrocarriles británico –Herbert Spencer- que fue el grosero
ideólogo del racismo colonialista inglés. Spencer era de más
fácil lectura y fue quien con su simplismo ramplón cautivó de
inmediato a la intelectualidad de nuestras elites, como el grupo
porfirista mexicano de los científicos o los positivistas de toda
la región, que se consideraban progresistas sólo porque hacían
profesión de comecuras.

Cuando la generación mexicana de 1910 -la de la Revolución-

puso a Hegel de cabeza, en especial por obra de Vasconcelos,
su imaginación exaltada lo llevó a imaginar al hombre cósmico240.
238 Idem, p. 657.
239 Idem, p. 215.
240 Cfr. n. Vasconcelos, J. (1984). La raza cósmica, México: FCE; Vasconcelos, J. (s.d.). Indología, una
interpretación de la cultura ibero-americana, París: Agencia Mundial de Librería. Su idea se expresa aún

124
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

No es necesario exaltarse hasta ese punto, pero basta invertir

la imagen de Hegel y reemplazar su ideal espíritu por el real
colonialismo, para caer en la cuenta de que “somos el resultado
del dinamismo sincrético de expresiones culturales marginadas por
las sucesivas hegemonías planetarias”, lo que nos dota de una
interesante unidad, bien singular en el planeta.

Tampoco somos tan nuevos como los colonialistas pretenden.

No lo somos como estados, pues llevamos unos pocos años
menos que el estado norteamericano e incluso algunos más que
estados europeos, como Alemania e Italia. Pero mucho menos lo
somos como culturas: no lo son nuestras culturas originarias y
tampoco las de los expelidos por el avance generoso y depredador
del Geist hegeliano, que entrelaza nuestras raíces culturales con
las más antiguas y tradicionales de todo el planeta. Lo nuevo es,
justamente, “la creatividad del fenómeno de interacción cultural que
protagonizamos”.

Si bien no hay un hombre cósmico en nuestra Patria Grande,

hay un ser “humano latinoamericano”que se va abriendo paso
en la historia en permanente resistencia al colonialismo (que le
niega o retacea su dignidad de persona), en un territorio en que
muchos millones de seres humanos interactúan y sincretizan sus
cosmovisiones, que son expresión de todas las culturas sometidas
y marginadas por el colonialismo en todo el planeta.

No es poco lo que podemos aportar al mundo desde esta

posición. El siglo XXI amenaza con ser más depredador de la
naturaleza que los anteriores, lo que es terrible, teniendo en
cuenta que en el siglo pasado la destrucción del habitat humano
cobró una dinámica de aceleración en proporción geométrica.

Esta pulsión tanática de una civilización gravemente neurótica,

enferma, también es expresión de un Geist en constante avance
suicida, que desconoce nada menos que los límites de la propia
subsistencia de la especie en el planeta que, hasta el presente, es
nuestra única casa habitable.
en el lema de la UNAM: Por mi raza hablará el espíritu. Se refiere claramente al espíritu o Geist hegeliano.
Por raza, vocablo que luego adquirió un sentido detestable, debe entenderse cultura. Vasconcelos luego
perdió seriamente el rumbo, aunque no por eso debe quitársele mérito a su labor pionera y literaria.

125
 E. Raúl Zaffaroni

Ninguna de las culturas que Hegel dejó al margen de su Geist

muestra la misma neurosis tanática, y todas ellas interaccionando
pueden llegar a dar una respuesta civilizatoria en la hora crucial
de este siglo.

4. ¿Cómo llegamos a ser lo que somos?

La incorporación del humano latinoamericano a condiciones

mínimamente dignas de vida -a la ciudadanía real- nunca llegó a ser
completa. Su ampliación siempre fue dificultosa y en constante
choque con el poder global del planeta. En este accidentado
avance se distinguen períodos, en especial entre el colonialismo
originario (producto de la revolución mercantil del siglo XV) y
el neocolonialismo241 (producto de la revolución industrial del
siglo XVIII), aunque, como toda periodización, siempre puede
ser arbitraria242.

Por lo general, a la etapa actual suele llamársela globalización,

como producto de la revolución tecnológica de fines del siglo XX.
Creemos que esta denominación encierra una dualidad riesgosa.

En efecto; nadie puede negar la revolución tecnológica,

especialmente en el ámbito comunicacional y, por ende, la
expresión globalización tiene un sentido perfectamente válido
como hecho, o sea, que vivimos un mundo muchísimo más
comunicado, globalizado. Pero esta revolución tecnológica también
va acompañada o desata una nueva forma de dominación
hegemónica, o sea, que ha puesto en marcha una nueva etapa
de poder planetario, que no es otra cosa que una fase nueva del
mismo colonialismo. Por tal razón creemos que es bueno llamar
a las cosas por su nombre y, en este último sentido, a la forma
de dominación que estamos sufriendo preferimos distinguirla
del hecho tecnológico, identificándola como la “fase superior del
mismo colonialismo”.

Si perdemos de vista que se trata del mismo colonialismo

241 Sobre estas etapas, Ribeiro, Darcy (1987). O processo civilizatório, Estudos de antropologia da civilização,
Petrópolis: Vozes.
242 Se observa con razón que el proceso de planetarización del poder es continuo (así, Wallerstein, Immanuel
(1998). Utopística o las opciones históricas del siglo XXI, México: FCE).

126
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

en una fase más avanzada, se nos escapa la visión de nuestra

continuidad histórica. Sería demasiado ingenuo creer que el
colonialismo se agotó en la versión originaria de ocupación
territorial policial, a la que pusieron fin los ejércitos populares
con nuestros próceres a la cabeza.

Nuestros próceres fueron verdaderos liberales, convencidos

de las ideas iluministas que venían del siglo XVIII europeo; creían
sinceramente en ellas. Por su lucha al frente de ejércitos populares
no eran racistas ni mucho menos. Por eso, poco después de la
independencia, fueron eliminados: a Bolívar intentaron matarlo
y lo hubiesen hecho si la tuberculosis no se hubiera anticipado,
Sucre y Monteagudo fueron asesinados, Moreno sufrió un
dudoso malestar que lo mató en alta mar bajo bandera inglesa,
San Martín se marchó prudentemente al exilio, Castelli murió
marginado y estigmatizado, Belgrano abandonado en la miseria.
Estos hombres no convenían a la nueva potencia hegemónica
mundial, porque no eran útiles para la nueva etapa colonialista.

El colonialismo originario se agotó definitivamente con la

desaparición del sistema de producción esclavócrata, que no se
adaptaba a los requerimientos de la nueva hegemonía mundial
británica, dado que ésta debía exportar su exceso de capital
originario a la periferia para seguir teniendo precios competitivos
en el mercado mundial y, por lo tanto, requería un nivel de
complementación tecnológica más alto en ella.

El colonialismo originario resistió en el sur norteamericano,

soñando incluso con crear un estado satélite esclavista en México
y América Central, intentado por los filibusteros del siglo XIX243.
La guerra de secesión norteamericana y la tardía Lei Áurea
brasileña –y quizá la guerra de Cuba- pusieron fin a sus últimas
estribaciones y cerraron definitivamente la etapa originaria.

La segunda fase fue el neocolonialismo, que comenzó

controlando a nuestros países por medio de las minorías
terratenientes, aunque fue una etapa muy prolongada y en la
que es menester distinguir capítulos, que a veces se superponen
243 Cfr. RosenGarten Jr., Frederic (2002). William Walker y el ocaso del filibusterismo, Tegucigalpa: Guaymuras.

127
 E. Raúl Zaffaroni

parcialmente244.

Podemos ensayar una distinción, con el relativismo propio

de toda periodización y la advertencia de superposiciones, en
tres momentos: el primero, desde el fin de las guerras civiles y la
consolidación de los estados hasta 1910 (las repúblicas oligárquicas);
el segundo, desde esa fecha hasta los años sesenta (confrontación
de populismos y antipopulismos); el último, desde entonces hasta
los años ochenta (decadencia genocida seguridad nacional).

1) Las repúblicas oligárquicas que se establecieron cuando

terminaron o amainaron las sangrientas guerras civiles
posteriores a la independencia, se dieron constituciones
liberales sobre la base del modelo norteamericano, que
prácticamente era la única constitución republicana que
tenían a mano en ese momento.

Pero lejos de realizar el principio de soberanía popular245, en

todos los países de la región algunas familias monopolizaron la
producción primaria y constituyeron unas elites que imitaban
a Europa en sus modas y costumbres, al margen del resto de la
población, que estaba casi toda sometida a condición servil.

Cabe observar que en la América española al menos,

nunca tuvimos una aristocracia, pues nuestras elites eran de
enriquecimiento reciente -aunque a veces se emparentaban con
algún noble empobrecido europeo-, por lo que la imitación rayaba
casi en el ridículo. Así se montó el Porfiriato mexicano246, la

244 El neocolonialismo tuvo una versión africana, en la que reprodujeron violentamente los métodos del
colonialismo originario. En el congreso de Berlín de 1885 –convocado por Bismarck- las potencias se
dividieron el África subsahariana para su ocupación territorial, incluyendo a potencias que no habían
sido colonialistas hasta ese momento, pero que en cuanto a crueldad y genocidios no le fueron en zaga a las
tradicionales. Leopoldo II de Bélgica sometió a esclavitud a los habitantes del Congo y se calcula que mató
a dos millones y medio de personas en su despiadada campaña de extracción de caucho. A principios del
siglo pasado, el imperio alemán extinguió a los hereros en Namibia.
245 Cabe aclarar que la soberanía popular era de hecho discutible incluso en Gran Bretaña y en los Estados
Unidos, donde durante mucho tiempo el acceso al derecho al voto fue bastante selectivo, sin contar con que
sólo correspondía a los hombres, o sea que, hasta bien entrado el siglo XX las mujeres no eran parte del
Pueblo soberano.
246 Cfr. Valadés, José C. (1987). El Porfirismo, Historia de un régimen, México: UNAM.

128
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

oligarquía de la carne enfriada argentina247, el Patriciado peruano248,

la República Velha brasileña249, etc.

El discurso legitimante de estas oligarquías no abandonó al

liberalismo, sino que lo deformó en forma aberrante. En general
adoptó la disparatada versión grosera de Spencer, que en su
embrollo evolucionista de reduccionismo biológico permitía
degenerarlo con el racismo250. Por otra parte, el spencerianismo
legitimaba precisamente la tutela de estas minorías, porque
postergaba la efectiva realización del liberalismo para el
momento futuro en que el pueblo estuviese educado bajo la tutoría
de la oligarquía local, encargada de la piadosa tarea de mejorar
biológicamente a una población racialmente inferior251.

Cabe observar que el racismo de estas oligarquías fue muy

particular, porque no se limitó a los pueblos originarios y a los
africanos, sino que comenzaron a temer mucho más a los mestizos,
porque eran mucho más rebeldes que los puros252. Rápidamente
les vino en auxilio la tesis de la psiquiatría racista francesa, según
la cual el cruce de filos genéticos lejanos produce degenerados
morales, tanto en el caso del cruce de ibérico con indio como con
negro253.

En el cono sur latinoamericano hubo también una nueva

ola de racismo, esta vez contra los gringos degenerados (la
inmigración europea anarquista, socialista, sindicalista, judía),
contra la cual surgieron movimientos de extrema derecha de
247 Cfr, presentación a Zaffaroni, Eugenio Raúl; Arnedo, Miguel Alfredo (1996). Digesto de Codificación Penal
Argentina, Bs. As.: A-Z, t. I.
248 Cfr. Dalurzo, Oscar (1943) Nace el patriciado, Bs. As.: Lautaro.
249 V. Crippa, Adolfo (Coord.) (1979). As idéias políticas no Brasil, São Paulo: Convívio, v. I, p. 233 y v. II, p 35.
250 Es clásico el libro de Zea, Leopoldo (1984). El positivismo en México: nacimiento, apogeo y
decadencia, México: FCE.
251 En esta línea hubo muchos en América Latina: René Moreno, Julio C. Salas, Miguel Jiménez López, Alcides
Arguedas, Francisco Bulnes, etc. En la Argentina, muy significativo: Bunge, Carlos Octavio (1903).
Nuestra América. Ensayo de psicología social, Bs. As: La cultura argentina.
252 Esto ya lo había observado Hegel al sostener que fue un error de los ibéricos, que los ingleses –más
inteligentes- no cometieron en la India. Según esto, Gandhi no hubiera debido existir.
253 Es la famosa teoría de la degeneración de Morel, seguida por Bunge en la Argentina, por Nina Rodrigues en
Brasil, etc. Recordemos que Domingo F. Sarmiento (1953) opinaba que proveníamos de un cruce de razas
poco apto para la democracia (“Conflictos y armonías de las razas en América”In. Obras Completas, Bs.
As., tomos 37º y 38º).

129
 E. Raúl Zaffaroni

inspiración francesa antidreyfusiana, xenófoba y antisemita, que

convergieron en el apoyo al golpe argentino de 1930.

2) La reacción contra estas caricaturas republicanas comenzó

con la guerra civil más sangrienta del siglo pasado (la
Revolución Mexicana)254 y se caracterizó por movimientos
populistas255. Tales fueron el cardenismo mexicano, el Aprismo
peruano, el velasquismo ecuatoriano, el varguismo brasileño, el
yrigoyenismo y el peronismo argentinos, etc256.

Fueron movimientos personalistas, fuera de los moldes de

los partidos políticos europeos, que desde la perspectiva de
éstos mostraban contradicciones ideológicas. Algunos fueron
autoritarios y cayeron en ciertos abusos, pero sería largo
analizarlos, porque en cada país asumieron modalidades propias.

Estos populismos del siglo XX no podían apelar al discurso

político liberal, porque era el asumido por las oligarquías para
legitimarse, bastardeado con el spencerianismo y arrastrado por el
fango de sus intereses sectoriales y casi feudales257. En el período
mundial convulsionado de mediados del siglo pasado, que no
ofrecía muchos modelos, no llama la atención que se proveyesen
de algunos elementos discursivos y estéticos del autoritarismo
europeo de entreguerras, ofreciendo un flanco de ataque que
generó muchísimas confusiones y apresurados etiquetamientos
de mala fe, no sólo en los países centrales258, sino también entre
nuestros sectores medios apenas incorporados a la ciudadanía y
254 Sotelo Inclán, Jesús (1970). Raíz y razón de Zapata, México: FCE; Knight, Alan (1996). La Revolución
Mexicana, México Grijalbo; Silva Herzog, Jesús (1995). Breve historia de la Revolución Mexicana, México:
FCE.
255 La expresión ha cobrado un sentido peyorativo, cuando en realidad representa un fenómeno político
regional, cuyo balance final en términos de redistribución de renta es innegable (sobre esto, n. presentación
de Constitución de la Nación Argentina 1949 (2010), Buenos Aires: Archivo Nacional de la Memoria,
Buenos Aires).
256 En general fueron antirracistas, por lo que buena parte de sus seguidores fueron los mestizos marginados
por las repúblicas oligárquicas.
257 Sobre esto, n. trabajo Zaffaroni, Eugenio Raúl (2012a). “Descolonización y poder punitivo”.In Contextos,
Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, n. 3, p. 41-58.
258 En Europa hoy se denominan populismos a los renacimientos de ultraderechas xenófobas y racistas que
avanzan peligrosamente en encuestas y elecciones, cuando los populismos latinoamericanos, justamente,
fueron los que permitieron la incorporación de nuestros discriminados raciales, por lo que las elites los
tildaron siempre de demagogos.

130
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

con pretensiones de “minorías iluminadas con las luces del centro”.

Cabe advertir que sólo se trató de elementos discursivos y

estéticos, porque nunca hubo ni podía haber un mito imperial en
estos populismos que, como se sabe, es el elemento esencial del
totalitarismo europeo. Además, su objetivo nunca fue –como en
Europa- una alianza con los sectores privilegiados para contener
el avance de la ciudadanía real, sino una confrontación abierta
con éstos, o sea, de signo diametralmente opuesto al europeo259.

3) La intervención norteamericana en Guatemala en 1954,

el forzado suicidio de Vargas en el mismo año y la violenta
destitución de Perón en la Argentina en 1955, el viraje de Paz
Estensoro en Bolivia, el cambio de discurso del APRA en Perú, el
fin de la era de los generales en el PRI mexicano y los derrocamientos
de Velasco Ibarra en Ecuador260, señalaron el comienzo de un
gran embate neocolonialista contra las pulsiones redistributivas
de los populismos regionales, por lo general desprestigiados por
la propaganda mediática261 y por el coro de minorías iluminadas
(o deslumbradas por las luces del centro).

Los esfuerzos del neocolonialismo por contener y desbaratar

la extensión de la ciudadanía real en la región, es decir, por revertir
las tendencias redistributivas, no ahorraron fraudes, maniobras
ni violencias, infinitamente peores que cualquier eventual abuso
que hubiesen cometido los populismos.

En pocas décadas acabaron por ocupar militarmente varios

países de la región con nuestras propias Fuerzas Armadas y
desataron la “guerra centroamericana, agitando el fantasma cubano
y enarbolando la llamada doctrina de la seguridad nacional”. Esta
doctrina provenía del colonialismo francés en Argelia e Indochina.
Alucinaba una guerra entre oriente y occidente, retomaba la teoría
259 Cfr. Hobsbawm, Eric (2012). Historia del Siglo XX, Bs. As.: Crítica, p. 121.
260 Cfr. Piñeiro Iñíguez, Carlos (2013) “Hernández Arregui”, Bs:Editorial.AsContinente,. p. 44.
261 En casi todos los casos, los medios masivos de comunicación se concentraron en monopolios u oligopolios y
lanzaron campañas de desprestigio, en general centradas en la corrupción, para lo cual se inventaron
casos que terminaron en nada o se magnificaron casos puntuales. En el caso de Getúlio Vargas, fue
precipitado al suicidio por un periodista de dudosa ética. La corrupción estructural en la región no fue la
de los populismos, sino la de los festivales de privatización, en particular de los años ochenta y noventa
del siglo pasado.

131
 E. Raúl Zaffaroni

del partisano de Carl Schmitt, que introducía el pseudoconcepto

de guerra sucia, a la que no son aplicables ni las leyes penales
ni el derecho internacional humanitario, o sea, que queda fuera
del derecho, es decir que, en definitiva, a quienes se opusiesen o
fuesen algo molestos a la auto-ocupación territorial de las fuerzas
armadas, se les podía neutralizar a costa de cualquier mal,
incluyendo tortura, muerte y desaparición forzada262.

Esta curiosa y simplista doctrina fue importada a la Argentina

directamente desde la Francia colonialista de los años cincuenta,
pero luego se difundió por América Latina - en una versión aún
más simplificada-, desde la Escuela de las Américas en Panamá,
donde se pervirtió la mente de los cuadros superiores con la
alucinación de la cruzada para salvar al occidente cristiano: la
llamada guerra fría de la posguerra se alucinó como guerra caliente.

5. La actual fase superior del colonialismo.

Los brutales genocidios cometidos en el Cono Sur y la

guerra centroamericana fueron el coletazo final del neocolonialismo,
coincidente con el momento económico mundial en que acabó
el ciclo expansivo de posguerra. A partir de entonces el norte
impuso un nuevo momento de colonialismo, que es su actual
fase superior, con predominio del poder financiero transnacional,
valido del actual desarrollo formidable de la tecnología de
comunicación.

En los años setenta del siglo pasado se cerró el ciclo expansivo

de las décadas de posguerra (los gloriosos treinta años), con el
aumento sideral del precio del petróleo, abriéndose la actual fase
superior del colonialismo, caracterizada por la hegemonía de las
corporaciones sobre la política.

El norte archivó tanto el keynesianismo en economía como sus

correlativos modelos de estado social o Welfare State del New Deal
norteamericano de Roosevelt y de la socialdemocracia europea,
para abrazar el discurso de los nuevos gurúes de la teocracia de
262 Cfr. Feierstein, Daniel (2007). El genocidio como práctica social, Buenos Aires: FCE; Robin, Marie-
Monique (2005). Escuadrones de la muerte. La escuela francesa, Buenos Aires: Sudamericana; Saravia,
Mariano (2011). Genocidios argentinos, Córdoba: Editorial Raíz de dos.

132
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

mercado: Friedrich von Hayek, Milton Friedman y su larga lista de

repetidores, adoradores del ídolo omnipotente de la mano invisible.

Debido a la enorme abundancia de dólares que se

imprimieron en los años setenta del siglo pasado para pagar los
precios siderales del petróleo, se forzó al sur a contraer deudas
astronómicas, que lo condenaban al eterno pago de intereses y a
quedar en manos de organismos internacionales controlados por
los países colonizadores.

Desde los años ochenta comenzaron a sentirse en la región los

efectos de esta fase colonialista. La contención de las pulsiones
redistributivas se atavió ideológicamente con la recepción de la
teocracia de mercado privatizadora, impulsada por la propaganda
de los medios de comunicación oligopólicos y acogida por políticos
locales –incluso algunos de vieja proveniencia populista263-, lo que
provocó descapitalización estatal, regresión en la redistribución
de la renta, consiguiente concentración de riqueza, desempleo,
endeudamiento público, negociados, corrupción estructural de
volumen nunca antes sospechado y, finalmente, colapsos críticos
sumamente peligrosos para la estabilidad institucional.

En el plano discursivo continuó la confusión ideológica,

puesto que los teólogos del mercado -siguiendo la vieja tradición
oligárquica de arrastrar por el estiércol el nombre del liberalismo,
se autodenominan liberales o neoliberales.

Más aún: en el máximo de la hipocresía, sus gurúes pretenden

que no puede haber liberalismo político sin idolatrar al mercado,
es decir, a las corporaciones trasnacionales que hoy amenazan
al poder político, tanto en nuestra región como en Europa y
en los propios Estados Unidos. Afirmaba von Hayek que todo
intervencionismo y planificación es un camino a la servidumbre264,
mentira que queda rotundamente al descubierto con la íntima
relación -incluso personal- del llamado liberalismo económico con
la dictadura chilena265.
263 Así, Carlos Menem en la Argentina, Carlos Salinas de Gortari en México y Fernando Henrique Cardoso
en Brasil.
264 Hayek, Friedrich (1944). El camino de servidumbre, Madrid: CATO Institute.
265 Klein, Naomi (2008). La doctrina del shock. El auge del capitalismo del desastre, Bs As: Paidós.

133
 E. Raúl Zaffaroni

La difusión del neoliberalismo (con perdón del liberalismo) fue

favorecida por el simplismo ideológico del neocolonialismo de
posguerra (guerra fría). La progresiva desilusión respecto del
socialismo real, la posterior caída del muro de Berlín, la decoloración
de las socialdemocracias e izquierdas europeas, provocaron una
sensación de caos inexplicable, dejando un vacío que fue bien
aprovechado por las derechas de los idólatras del mercado y del
capital financiero.

En su máxima exaltación, los ideólogos del capitalismo

financiero aprovecharon a Hegel y dieron vuelta a Marx,
vendiendo la idea del fin de la historia con la muerte de las ideologías.
Para estos alegres triunfadores, la historia había llegado a su
fin, estábamos en el paraíso del capitalismo de mercado, la
política sólo debía tener por objeto discutir la mejor manera de
garantizar la más absoluta libertad para el ídolo omnipotente, no
se necesitaban más ideas, sino sólo el culto a una realidad que
funcionaba por sí misma, regida por la mano pretendidamente
invisible del ídolo.

Lo cierto fue que esta idolatría no logró ocultar por mucho

tiempo los negociados y estafas siderales que el capitalismo
financiero y las corporaciones cometieron en el propio centro
hegemónico y, menos aún, las crisis que el fundamentalismo
de mercado generó en la región y que dieron lugar a que desde
comienzos de este siglo surgieran varios gobiernos sudamericanos
que procuran cambiar el rumbo y que, en un marco ideológico
más coherente, remozaron en parte a los viejos populismos,
ensayando una nueva reducción de la desigualdad social.

Sin embargo, en México y Centroamérica se impuso una alianza

de supuesto libre comercio con Estados Unidos y Canadá, que deja a
esos países ligados a los avatares de la economía norteamericana.
De alguna manera esta alianza reconstruye geográficamente el
sueño de los filibusteros esclavistas del siglo XIX y configura la
resistencia a las nuevas pulsiones redistributivas del sur.

Cabe aclarar que en esta alianza la libertad es de mercancías,

pero no las personas ni de mano de obra, lo que da lugar a la

134
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

desgraciada violencia del tráfico de personas en la región,

donde miles de centroamericanos, impulsados por la miseria y
el hambre, tratan de atravesar México para llegar a los Estados
Unidos, siendo objeto de toda clase de maldades y asesinatos por
parte de los grupos de traficantes que dominan territorio en el
debilitado estado mexicano, en tanto que otros perecen perdidos
en el desierto.

6. La polarización en la fase superior del colonialismo.

En esta fase superior del colonialismo no se ocupan territorios

policialmente, como en el colonialismo originario, derrotado
por los libertadores; tampoco se acude a oligarquías vernáculas
que mantengan a la población en servidumbre, como las que
los pueblos desplazaron hace un siglo; ni siquiera se psicotiza
a las fuerzas armadas para que ocupen los territorios por cuya
soberanía debían velar, porque ya no son confiables y provocan
resistencia popular.

El colonialismo siempre es producto de un esquema

hegemónico mundial, que opera tanto en el centro del poder
colonizador como en la periferia colonizada. En la etapa
originaria reforzó en el centro la verticalidad corporativa de
la sociedad ibérica hasta el punto de sacralizarla e impedirle
su adaptación a la industrialización. En el neocolonialismo
provocó una concentración urbana en las metrópolis que, al
no poder incorporar a toda la población al sistema productivo
por insuficiencia del capital originario (o por imposibilidad de
su reinversión en el marcado interno) generó las llamadas clases
peligrosas266.

En los centros hegemónicos hoy las corporaciones ponen

sitio o se apoderan y controlan al poder político sin ninguna
necesidad de vencer a un ejército ni pasar una línea Maginot,
porque extreman la modalidad de valerse de colaboracionistas

266 La expresión se usó por vez primera por el Colegio de Francia en 1838, en la convocatoria a un concurso,
que dio por resultado la obra de Fregier, cfr. nuestro trabajo Zaffaroni, E. R. (2004). “Las clases peli el
fracaso de un discurso policial prepositivista”In. El penalista liberal, Homenaje a Manuel de Rivacoba
y Rivacoba, Buenos Aires, Depalma; reproducido en Seqüência, Revista do Curso de Pós-Graduação em
Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (2005), ano XXV, n. 51, dez.

135
 E. Raúl Zaffaroni

(el mariscal valetudinario es reemplazado por jóvenes brillantes),

para que por cuenta de los ocupantes se encarguen de cuidar el
territorio ocupado.

Allí también políticos dóciles distraen a sus pueblos con

la islamofobia racista, para desviar la tensión que provoca
el desempleo de más de la mitad de sus jóvenes y otras
consecuencias de la teocracia de mercado, entre las que se cuentan
las astronómicas estafas de sus bancos, que desencadenan crisis
que pagan sus contribuyentes267.

En la periferia, en esta fase superior del colonialismo, se opera

de modo parecido, tratando de imponer gobernantes sumisos a
los intereses del capital financiero transnacional o procurando
destituir a quienes les opongan resistencia o descalificar a los
políticos que los denuncian.

Para eso el colonialismo se vale de la opinión pública,

convenientemente formateada por los medios masivos de
comunicación monopolizados, que forman parte del mismo capital
transnacionalizado, como también de políticos inescrupulosos
o insensatos, de lobbystas (corruptores especializados) y de
técnicos políticamente asépticos, previamente esterilizados en
los cónclaves de sus Think Tanks centrales.

Es una ingenuidad política peligrosa percibir la situación

actual de Latinoamérica fuera del marco del colonialismo, como
si éste se hubiese agotado o extinguido, cuando en realidad nos
hallamos inmersos en una fase nueva y superior del mismo,
que no por eso deja de ser tan criminal y despiadada como las
anteriores.

La lucha contra toda posible -y aún tímida- redistribución

267 Las maniobras de administración fraudulenta de estos bancos no son observadas ni detenidas por los
bancos centrales ni por ninguna otra autoridad de control, que se muestran ineficaces para detectar groseras
manipulaciones, sea por incapacidad, inoperancia, negligencia o complicidad (cfr. n. Zaffaroni, Eugenio
Raúl (2014). “El rol del derecho penal.InRevistay deladerechocrisispenaly fina criminología, Bs. As.: La
Ley, diciembre, p. 3-12; importante es la obra de Naucke, Wolfgang (2012). Der Begriff der politischen
Wirtschaftsstraftat –Eine Annährung, Berlín).

136
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

que acorte la distancia entre las diferentes capas sociales, sigue

al rojo vivo en todo el mundo, donde confrontan dos modelos
de estado, que tratan de configurar dos respectivos modelos de
sociedad: uno incluyente y otro excluyente.

El primero procura retomar y adecuar a las nuevas realidades

el estado de bienestar, ampliar nuevamente la base de ciudadanía
real, reducir la inequidad en la distribución.

El segundo trata de reafirmar la exclusión existente y en

lo posible ampliarla. Toda redistribución la objeta como una
expropiación, retomando criterios retrógrados que se remontan a
la jurisprudencia constitucional norteamericana del siglo XIX268,
largamente superada en su propio país de origen.

En el fondo económico, lo curioso es que no parece darse

una opción entre capitalismo y socialismo, en el viejo sentido del
siglo pasado, sino “entre un capitalismo productivo más o menos
razonable, frente a otro monopólico y financiero que sólo busca provocar
y concentrar renta”.

Toda vez que en América Latina el modelo que procura

inclusión debe vencer la resistencia del capital financiero
transnacional y de sus personeros locales, la polarización, en otro
plano, se da entre independencia o dependencia.

En síntesis, puede afirmarse que se contraponen los siguientes

elementos:

(a) Por el lado del colonialismo: modelo social excluyente, no

redistribución, desigualdad extrema, dependencia.

(b) Por el de la resistencia al colonialismo: modelo social

incluyente, redistribución, menor desigualdad, independencia.
268 La teoría del derrame y la indemnidad de monopolios y privilegios dio lugar a que durante décadas, la
Suprema Corte de los Estados Unidos impidiera el establecimiento de una escala progresiva para el impuesto
a la renta: se sostenía a rajatabla la igualdad en el impuesto, cualquiera sea la renta, por considerar
que cualquier porcentual mayor sobre la mayor renta era una expropiación a las clases productivas y
dinámicas en beneficio de las menos productivas y más vagabundas (cfr. Horowitz, Morton J. (1992). The
Transformation of American Law, The Crisis of Legal Orthodoxy 1870-1960, New York Oxford University
Press).

137
 E. Raúl Zaffaroni

Esta polarización puede traducirse bien sintéticamente en

términos jurídicos y en particular de Derechos Humanos: “el
colonialismo se opone al derecho humano al desarrollo, en tanto que la
resistencia al colonialismo impulsa su realización”.

Veremos a continuación, que los hechos permiten verificar

que es imposible desligar el derecho al desarrollo humano del
derecho a la vida (individual y de la humanidad en peligro) y
de la norma básica de la antropología constitucional: “todo ser
humano es persona”.

7. La criminalidad del colonialismo en esta fase superior

En sus diversas fases, el colonialismo se ha resignado a

asumir lo inevitable, pero siempre reacomodándose a las nuevas
circunstancias para detener la incorporación a la dignidad
ciudadana o impulsar su retroceso, en la mayoría de los casos
a costa de losv más aberrantes crímenes, sin reparar en lo más
mínimo en el número masivo de muertes que provoca.

Como vimos, no le importó la casi extinción de los originarios,

la esclavización de los africanos transportados y de sus
descendientes, la marginación racista de los criollos y mestizos,
la reducción a servidumbre de pueblos enteros; no ahorró
violencias, vilezas ni genocidios con tal de contener las pulsiones
incluyentes. En su haber cuenta en nuestra Patria Grande con
muchos millones de víctimas de violencia, enfermedad, hambre,
miseria y toda clase de carencias elementales, como también
con cuanta violación se haya imaginado a los principios del
liberalismo político, que suele esgrimir como falsa bandera,
degradándolo a triste fantoche de un carnaval trágico.

Por cierto, su fase actual también es criminal, aunque se desliza

por carriles de más sofisticada perversidad que en sus etapas
anteriores, pero no por eso menos letales y genocidas.

No es hoy la acción directa del poder represivo estatal la

principal causante de los homicidios masivos, pese a su alto
grado de letalidad (escuadrones de la muerte, desapariciones

138
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

forzadas, ejecuciones sin proceso, gatillo fácil, colusión con

grupos criminales violentos, torturas) y a que en ocasiones
se identifique y confunda la acción estatal con la criminal, en
forma peligrosamente deslegitimante de toda autoridad y del
poder estatal en general, lo que también es funcional al capital
financiero internacional.

La modalidad del control colonial actual varía en la región

según las diferentes circunstancias geopolíticas, pero insistimos
en lo siguiente: “en toda la Patria Grande, conforme al modelo
de sociedad excluyente, tiene como objetivo común el montaje de un
violentísimo aparato estatal represivo de control punitivo masivo de la
población excluida”.

El poder financiero transnacional no se equivoca en sus

objetivos aunque, como se mueve ideológicamente, a veces
yerra en el plano de la realidad social. Tanto en el centro como
en la periferia –es decir, en ambas puntas del poder hegemónico
planetario-, proyecta su modelo de sociedad excluyente.

(a) En el centro norteamericano, desde fines de los años setenta

del siglo pasado se abandonó el New Deal y el welfare State
y se montó un aparato represivo monstruoso, que tiene
por objeto controlar a su población de negros y latinos
y frenar la inmigración del sur, que intenta desplazarse
impulsada por la necesidad.

De esta manera, el estado norteamericano se ha convertido en

el campeón mundial de la prisionización, pasando a la tradicional
Rusia. Desde 1989 más de la mitad de su enorme población penal
está compuesta por afroamericanos269.

Las elementalísimas medidas redistributivas de la

administración demócrata (salud, inmigrantes, etc.) han sido
bloqueadas u obstaculizadas al máximo por sectores de una
derecha peligrosamente belicista y en extremo funcional al
capital financiero transnacional y a su proyecto excluyente.
269 Sobre este giro hacia la sociedad excluyente, Simon, Jonathan (2009). Governing through crime: how the
war of crime transformed american democracy and created a culture of fear, New York: Oxford University
Press; Simon, Jonathan (2012). Gobernar a través del delito, trad. Castellana, Barcelona: Gedisa.

139
 E. Raúl Zaffaroni

(b) En Europa, los parientes pobres incorporados a la Unión,

sufren medidas económicas de ajuste, que produjeron el
desempleo de la mayor parte de la faja etaria menor de
veinticinco años.

El aparato represivo europeo crece lentamente, pero aún centra

su atención sobre los inmigrantes, cuyo porcentaje prisionizado
excede el de su presencia en la población total.

Es probable que esta orientación se centre rápidamente en la

población islámica, incluso nativa europea (aunque no del todo
incorporada a la ciudadanía real), dada la islamofobia que cunde
en particular en Francia y en Alemania, especialmente después
del crimen contra la revista parisina: si bien no todo islámico es
terrorista, puede llegar a serlo, o, más aún, lo que sucede es que todavía
no lo es. Tal es el actual discurso de la derecha xenófoba europea
y de otros menos explícitos y más hipócritas270.

Por otra parte, el Papa ha señalado el riesgo de convertir al

Mediterráneo en un cementerio. Esas palabras tienen un sentido
profundo: el Mediterráneo -cuna de la civilización europea-,
vergonzosamente está convertido hoy en la tumba de miles de
prófugos del hambre y de la violencia colonialista practicada por
esa misma civilización, que son explotados por miserables que
les cobran por llevarlos en embarcaciones frágiles hasta las costas
europeas o los dejan luego a la deriva. Quizá con esto Europa
rememora el genocidio de Cartago o, tal vez, sea el desierto de
Arizona europeo, o quizá el nuevo muro.

Aún el aparato represivo europeo no ha desplazado su acción

contra los jóvenes desocupados, pero lo hará en cuanto su protesta
deje de ser pintoresca y comience a ser disfuncional para el poder
financiero, aunque los medios masivos de comunicación no
dejan de difundir calumnias impunes en cuanto aparece alguna
270 La enorme población islámica en algunos países europeos es producto de la etapa expansiva, en que se
fomentó su inmigración para realizar los trabajos que los nacionales no deseaban y, también como
resultado del envejecimiento de sus propias poblaciones, por la reducción de las tasas de natalidad. No
es raro que hoy se pretenda incentivar la islamofobia entre los jóvenes desempleados, imputando a los
islámicos que les usurpan sus puestos de trabajo. Lo cierto es que la población islámica europea de Francia
y Alemania (países más islamofóbicos) es hoy nativa de esos mismos países, donde se los discrimina y no
han sido objeto de una adecuada incorporación.

140
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

forma de organización que es percibida como una amenaza seria.

Es probable que cualquier movimiento de jóvenes desempleados
sea en el futuro presentado al público como una traición que
quiebra el frente interno en la guerra al terrorismo.

(c) (c) En Sudamérica la alta violencia homicida en nuestras

zonas de vivienda precaria (favelas, villas miseria, pueblos
jóvenes, etc.), en particular en países extensos como Brasil
y México, como también entre los diferentes grupos de
las llamadas maras centroamericanas, es funcional a la
contención de toda pulsión hacia una mejor redistribución
de la renta, como también la letalidad del accionar policial,
que tiene lugar con clara tendencia selectiva clasista y a
veces racista271. No son extraños a esta funcionalidad los
esfuerzos por desbaratar cualquier tentativa más o menos
seria de pacificación, como la que se intenta en estos días
en Colombia.

(d) La situación geopolítica –en particular respecto de la

producción y distribución de cocaína- hace que el Cono
Sur, al menos de momento, registre niveles relativamente
bajos de violencia.

En este caso el poder financiero no ahorra esfuerzo por insti-

gar mediáticamente a la venganza, creando una realidad mucho
más violenta que la letalidad registrada, con el mismo objetivo
que en el resto de la región: “exigir el montaje de un aparato repre-
sivo violento y gigante para controlar a los excluidos en su proyecto de
desigualdad social”.

8. El genocidio por goteo en marcha: América Latina como

campeona mundial de muerte

El panorama de letalidad violenta de nuestra región representa

un genocidio por goteo. Las cifras de la ONU muestran que de los
23 países que en el mundo superan el índice anual de homicidios
de 20 por cada 100.000 habitantes, 18 se hallan en América Latina
271 Algunas investigaciones en Brasil indican un aumento de selectividad racista en las muertes policiales.
En general, sobre la situación de la población negra en Brasil: Matijascic, Milko; Silva, Tatiana Dias
(2014). Situaçao social da populaçao negra por estado, Brasília.

141
 E. Raúl Zaffaroni

y el Caribe y 5 en África272.

Estas cifras son oficiales, cuando sabemos que en algunos de

nuestros países su confiabilidad es relativa, o sea, que es muy
posible que registren menos muertes que las reales y, además,
hay algunos en que el número de desapariciones forzadas dista de
ser insignificante.

Pero basta con atenerse a las aterradoras cifras oficiales

señaladas, para comprender que se trata de un enorme número
de vidas jóvenes sacrificadas, en una dimensión que excede la
media de todas las sociedades del mundo y que sólo se parangona
con conflictos bélicos.

Si sumásemos los números de muertos en diez años lo

veríamos con mayor claridad, pues equivale al de una gran
ciudad. No lanzamos las bombas de Hiroshima y Nagasaki,
pero las superamos en una década: son nuestros Fat Men y Little
Boys con paciencia. Esta realidad se oculta o “normaliza frente a la
opinión pública latinoamericana”.

Son varias las investigaciones locales que muestran que

esas tasas se concentran en nuestros barrios y asentamientos
precarios, como también que los homicidios allí cometidos son
“los que presentan los porcentajes más altos de no esclarecimiento
e impunidad: parece que no vale la pena investigar y menos
prevenir la muerte de los que sobran, considerados descartables”273.
Todo esto corresponde a la modalidad de control de la exclusión
propia de esta fase avanzada del colonialismo. Es el efecto que
sobre nuestra región tiene la Tercera Guerra Mundial no declarada.

Si bien cierto pensamiento progresista teme el empleo de

métodos de control violento de siglos pasados, la verdad es
que nuestros barrios precarios ya no son predominantemente
controlados con tanques y policías, y menos aún con los cosacos
272 Carranza, Elías (2014). Conferencia en el Congreso Federal sobre Reformas Legislativas, Mar del Plata,
Argentina, febrero. Disponible en: <http: //www.pensamientopenal.org.ar/wp-content/uploads/2014/02/
Carranza.-MARDELPLATA-Congr-Federal-sobre-Reformas-Legislativas-Feb2014.pdf>.
273 Por todas ver la del Instituto de Investigaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en www.
csjn.gov.ar/investigaciones.

142
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

del Zar. Por el contrario, “hoy se fomentan las contradicciones entre los
propios excluidos y entre éstos y las fajas recién incorporadas”274. Desde
hace tiempo observamos -y las cifras disponibles confirman- que
los criminalizados, los victimizados y los policizados, se seleccionan de
las mismas capas sociales carenciadas o de las más bajas incorporadas
o semi-incorporadas. El fomento de la conflictividad entre los más
pobres potencia una violencia letal que ahorra la mayor parte de la tarea
genocida que otrora practicaban las agencias estatales, al tiempo que
obstaculiza la concientización, la coalición y el protagonismo político
coherente y organizado de los excluidos.

En efecto: parece pensarse que mientras los pobres se matan,

al mismo tiempo se eliminan y reducen y no tienen tiempo ni
oportunidad de coaligarse racionalmente.

La altísima violencia que condiciona este genocidio por goteo, al

igual que la diferencia con el Cono Sur, no podrían explicarse sin
la incidencia de la economía creada por la prohibición de la cocaína,
como de otros tóxicos con menor incidencia.

La demanda de este tóxico no sólo es rígida, sino que se

fomenta mediante una publicidad paradojal, que asocia su uso a
la transgresión, siempre atractiva a las capas jóvenes.

Ante esta demanda incentivada, la prohibición reduce la oferta

y provoca una formidable plusvalía del servicio de distribución, que
se controla mediante las agencias que persiguen el tráfico y que
desempeñan la función de entes reguladores del precio de la cocaína.

Se trata de un rudimentario recurso alquímico, que bien

podría usarse con cualquier otro objeto, por despreciable que
fuere, siempre que tuviese una demanda rígida o en condiciones
de ser aumentada.

El tóxico se produce en nuestra región y en ella queda

274 Cravino, María Cristina (2013). Derecho a la ciudad y conflictos urbanos. La ocupación del Parque
Indoamericano, Buenos Aires: Ediciones de la Universidad Nacional de General Sarmiento. Asimismo se
recomienda el resto de la obra de esta autora, vg: Vivir en la villa, Las villas de la ciudad, Cuestión social
y política social en el Gran Buenos Aires, Los mil barrios (in)formales, etc, todas de la misma editorial
universitaria.

143
 E. Raúl Zaffaroni

alrededor del 40% de la renta total, en tanto que la mayor parte

la produce la plusvalía del servicio de distribución interno de los
Estados Unidos.

La competencia por alcanzar el mayor mercado de consumo

(la exportación a los Estados Unidos), tiene lugar también en
América Latina, con altísimo nivel de violencia competitiva en
los países más próximos, que se incentiva con armas exportadas
del país demandante, que además monopoliza el servicio de
reciclaje del dinero de la totalidad de la renta275.

Para garantizar el monopolio del reciclaje existe un

organismo internacional secundario –el GAFI-, que abusa de
su autoridad extorsionando con graves sanciones económicas a
nuestros países, con el pretexto de controlar el financiamiento
del terrorismo276, al tiempo que los obliga a tipificar penalmente
esta figura difusa, abriendo la posibilidad de criminalización de
disidentes y minorías, como ha sucedido con los indios mapuche
en Chile277.

La prohibición de cocaína también genera mercados internos

en nuestros países, lo que da lugar a un tráfico que en buena
medida es de supervivencia, al menos en sus eslabones menores.
También este tráfico interno provoca letal competencia violenta
en las zonas más humildes, sobre la que opera una considerable
intervención policial, puesto que inevitablemente la cobertura
de algún grupo en perjuicio de otros, pasa a ser una fuente
de recaudación de alto valor para las cúpulas de las agencias
autonomizadas.

La guerra a la droga que, como era previsible, estaba perdida

275 Esta es la diferencia fundamental con la reforma constitucional norteamericana que estableció la
prohibición alcohólica de los años veinte del siglo pasado. En ese caso, la producción, competencia para
alcanzar al consumidor y distribución se hacía en el interior del territorio norteamericano, lo que dio lugar
a la simbiosis de crimen violento y astuto, usualmente conocida como mafias. Hoy rige una clara división
internacional del trabajo en materia de cocaína, donde la peor parte queda al sur del Río Bravo: México se
queda con los muertos y Estados Unidos con la mayor parte de la renta.
276 Bailone, Matías (2007). “El antiterrorismo y su impacto sobre los derechos humanos a propósito de la ley
26.268”.InINFOJUS, SAIJ, Ministerio de Justicia de la Nación.
277 Villegas, Myrna (2013). “Estado de excepción y antiterrorismo en social con especial referencia In Revista
de Derecho a Penal los y Criminología, indígenas ”La Ley, Buenos Aires, Julio, p. 3.

144
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

desde el comienzo, se ha convertido en la mayor fuente de

letalidad violenta de la región. Ha causado cientos de miles de
muertes de jóvenes en pocos años, cuando se hubiesen necesitado
siglos para provocar un número cercano por efecto del abuso del
tóxico.

En América Latina hoy la cocaína no mata por sobredosis278,

sino que el problema de salud lo provoca ahora su prohibición,
que da por resultado muertes por concentración de plomo. Desde
el punto de vista sanitario se convierte en una causa de muerte
importante, en particular en la faja joven.

Esta política suicida y absurda desde el punto de vista penal

y de salud, sólo es coherente como instrumento colonialista para
corromper a las instituciones policiales, infiltrarse en la política
y, en algunos países, para desprestigiar a las fuerzas armadas y
debilitar la defensa nacional.

9. La normalización del genocidio y la creación de la violencia.

En América Latina, los medios de comunicación se hallan

concentrados en grandes monopolios que forman parte del
capital financiero transnacional. Usualmente se afirma que
“están al servicio del poder económico transnacional”,lo que no es
cierto: su volumen los lleva directamente a ser parte de éste, en
una compleja red de intereses íntimamente compartidos.

En estas condiciones no puede llamar la atención que sus

mensajes sean perfectamente funcionales al modelo de sociedad
excluyente que este poder fomenta. En consecuencia, juegan un
papel central en el ocultamiento o disimulo del genocidio por goteo
que se está cometiendo en la región.

En los países que sufren alta violencia real, donde el aparato

represivo mortífero es funcional a la letalidad entre excluidos,
la televisión concentrada cumple la función de ocultarla,
disimularla, minimizarla y, en general, naturalizarla, es decir,
278 Tampoco es verdad que haya una alta incidencia de homicidas intoxicados por cocaína. Infinitamente
mayor en toda la región es el número de homicidas cometidos bajo efectos del alcohol. Ver la investigación
citada del Instituto de Investigaciones CSJN.

145
 E. Raúl Zaffaroni

mostrarla como un fenómeno caído del cielo, autogenerado e

inevitable: “sucede en todos lados, no se puede hacer nada, sólo leyes
más represivas”.

Por el contrario, en el Cono Sur, donde es mucho menor

la violencia letal, la televisión concentrada crea una realidad
violenta para exigir –mediante reiterados mensajes vindicativos-
el montaje de ese aparato mortífero. Es continua la instigación
televisiva a la violencia, al linchamiento, a la criminalización
de niños, a la estigmatización de adolescentes y jóvenes de
nuestros barrios precarios, creando estereotipos criminales con
sus características279.

Los recursos de esta publicidad vindicativa populachera

(völkisch) son ampliamente conocidos, aunque no por eso menos
eficaces: la invención de víctimas-héroes, la reiteración de la noticia
roja sensacionalista, la exhibición de unas víctimas y el meticuloso
ocultamiento de otras, los comunicadores moralmente indignados,
el desprecio a las más elementales garantías ciudadanas, el
reclamo de un retroceso a la premodernidad penal y policial, etc.
En definitiva, “se trata de mostrar a las víctimas como victimarios”.

La misma comunicación de entretenimientos televisiva –las

famosas series policiales- son una clara incitación a la violencia
como única forma de resolver todos los conflictos y, al mismo
tiempo, una abierta publicidad del desmesurado aparato
represivo norteamericano.

Es reiterada la imagen del héroe policial que logra acabar con el

villano y salvar a la mujercita (nunca mostrada como inteligente)
gracias a que desoye los llamados a la prudencia de algún jefe o
funcionario y viola reglas procedimentales. Se trata de personajes
temerarios, que no experimentan miedo, hiposensibles al dolor,
hiperactivos, machistas, hipersexuales, que no se trauman por
matar, es decir, que reúnen las más comunes características
psicopáticas.

279 Cfr. Nuestra obra publicada en Italia: Zaffaroni, E.R.; Caterini, M. (2014). La sovranità mediatica, una
riflessione tra ética, diritto ed economia, Padova: CEDAM. En particular allí, Zaffaroni / Bailone: Delito y
espectáculo. La criminología de los medios de comunicación.

146
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

Lo cierto es que la imagen de la violencia que tiene nuestra

sociedad es la que proyectan los medios oligopolizados, sea
ocultando o disfrazando la existente o inventando la que no
existe, siempre con el objetivo claro de montar un poder represivo
mortífero y brutal, habilitado mediante una legislación penal
premoderna o medieval.

10. Efectos en las políticas locales

En sociología es ampliamente conocido el famoso teorema de

Thomas, según el cual no importa que un hecho sea verdadero
o falso, bastando que sea dado por cierto para que produzca
efectos reales. Por cierto que la creación de realidad violenta en
Latinoamérica produce efectos reales280.

Aquí –como en todo el mundo- los políticos quieren ganar

votos y elecciones. Por ende, les resulta muy difícil enfrentarse
con la televisión monopolizada. El poder financiero transnacional
lo sabe y lo explota, pues se trata de una cuestión clave para sus
objetivos hegemónicos.

Basta verificar cómo en toda nuestra región los medios

concentrados emiten una constante publicidad destituyente y
descalificante de cualquier movimiento popular que pretenda
redistribuir mínimamente la renta. Cualquier caso de corrupción
coyuntural se magnifica, pero oculta cuidadosamente la
corrupción sistémica, la administración fraudulenta de quienes
contratan deudas imposibles de pagar, entregan soberanía
sometiendo al país a jurisdicciones extranjeras, llevan a cabo
políticas de ajuste que terminan en crisis, desbaratan el potencial
industrial, quiebran las pequeñas y medianas empresas (que son
las principales demandantes de mano de obra), malvenden la
propiedad estatal, etc.

En el ámbito privado todo administrador fraudulento es

penado, pero si la administración fraudulenta se comete en
280 Hay otros aspectos en que, conforme al teorema de Thomas, la creación mediática de la realidad funciona
letalmente: la imagen de la violencia provoca un armamentismo de la población en general, que intensifica
la letalidad de cualquier conflicto, aunque nada tenga que ver con el genocidio por goteo, como los
intrafamiliares e interpersonales.

147
 E. Raúl Zaffaroni

el manejo de la economía nacional, sólo se lo considera una

conducta políticamente criticable y opinable.

Los políticos le temen a la televisión concentrada, y entre los

asustados y los inescrupulosos sólo parecen ponerse de acuerdo
para sancionar leyes penales disparatadas, que destruyen códigos
y legislaciones razonables, para reemplazarlos por una colección
de respuestas a mensajes televisivos que, en buena medida,
promueven una antipolítica –por cierto que también funcional
al poder transnacional-, dado que cada día es más evidente que
responde a una actitud de subestimación de la inteligencia de los
pueblos281.

Incluso los políticos que postulan modelos incluyentes de

sociedad no pueden sustraerse del todo al reclamo mediático de
un aparato punitivo letal. Les embarga el miedo a la televisión, se
sienten amenazados incluso en lo interno de sus propios partidos
o movimientos, creen que deben dar muestras de orden y, de este
modo, entran en contradicciones inexplicables y demasiado
evidentes para los pueblos, que se acostumbran a verlos más
como actores de telenovelas que como políticos.

En los últimos tiempos se ha difundido la modalidad

de “linchamiento televisivo de jueces”,instigado desde los
medios audiovisuales monopólicos y ejecutado por políticos
inescrupulosos o atemorizados, sembrando el pánico en los
poderes judiciales282, con el único resultado práctico es aumentar
el número de prisiones innecesarias incluso de inocentes,
sobrepoblar gratuitamente las cárceles y provocar más muertes
carcelarias, tanto en motines como en hechos de violencia
cotidianos283.

281 Hace pocos meses un partido político mexicano hacía su propaganda de lucha contra el secuestro, lo que
demostraba por haber conseguido que este delito fuese penado con 120 años de prisión. En otros casos no es
tan evidente la falta de mínima seriedad, pero no por eso son menos ridículos loe argumentos.
282 En algunos países, como Honduras, se imponen pruebas vejatorias de confianza (fidelidad) a policías y
hasta a jueces y fiscales, como someterlos al polígrafo, con lo cual se crea una nueva demanda de servicios,
de licitaciones y de compras directas. Algo parecido sucedió con el uso de este artificio sobre funcionarios
mexicanos.
283 No disponemos de cifras actualizadas de muertes carcelarias en la región, pero desde siempre se ha sabido
que multiplican varias veces los índices que corresponden a la misma faja etaria.

148
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

Debemos reconocer que en las clases políticas de nuestra

región, reina una profunda y a veces cultivada ignorancia respecto
de nuestro genocidio por goteo, subestimado por considerarlo como
un problema de importancia secundaria o de pura incumbencia
policial, al que sólo se toma en cuenta por motivos electoralistas.

La publicidad populachera de los medios monopólicos

tiene tal fuerza que empapa a todos los sectores, los aliena de
la realidad violenta, creando un verdadero paradigma de no saber
y no pensar que, en alguna medida, rige para todos los matices
políticos. De este modo, en nuestra región conviven sistemas
políticos liberales con sociedades que en buena parte se vuelven
culturalmente premodernas y autoritarias.

En definitiva y en síntesis, lo cierto es que

en nuestra región tiene lugar una mortalidad violenta

superior a la de todo el mundo y sólo comparable con la
bélica, que los medios monopólicos la ocultan y normalizan,
al tiempo que la inventan en la parte en que esta violencia
no existe, siempre con el único y claro objetivo de montar
un aparato represivo violento regido por una legislación
premoderna, que según los ideólogos colonialistas serviría
para contener a los marginados en su proyecto de sociedad
excluyente.

11. La desigualdad, la muerte prematura y la TV

Según los datos comparativos de la ONU, en todo el mundo

los índices de homicidio tienden a guardar una relación inversa
con el ingreso per cápita –es decir, que se trata de dos curvas que se
cruzan-, pero con alguna excepción, en que incide una marcada
relación directa con el coeficiente de Gini, o sea que, en síntesis,
la experiencia mundial indica que a “menor ingreso per cápita y a
peor distribución, corresponden más homicidios”284.

Pues bien: un dato altísimamente significativo es que “nuestra

región presenta simultáneamente los más altos índices de homicidios
284 Cfr. Carranza, Elías (2014). Op. Cit.

149
 E. Raúl Zaffaroni

del mundo, pero también los de más alta desigualdad en la distribución

de la renta, medida con el coeficiente de Gini”.

Esto no es ninguna coincidencia accidental, sino una

concordancia perfectamente explicable.

Estos datos universales y regionales, que indican que no

siempre se observa una correlación mecánica de la violencia letal
con el ingreso per cápita, sino que incide el coeficiente de Gini,
están señalando, para decirlo en palabras más claras, que no es la
simple pobreza la que se traduce automáticamente en la violencia
letal, sino “la falta de proyecto, es decir, la frustración existencial que
provoca la sociedad excluyente”.

Nada de esto puede sorprender mucho, pues es sabido que

en situaciones de extrema necesidad (terremotos, catástrofes,
guerras, etc.), incluso desciende el nivel de violencia criminal y
de suicidios. Esto se debe a que en esas situaciones se refuerza
el sentimiento comunitario –todos comparten las mismas
limitaciones- y existe un proyecto de supervivencia común.

“La vida humana es proyecto, que la hace existencia”.La privación

de proyecto es privación de vida y en ese vacío existencial florecen
las pulsiones tanáticas.

Cabe consignar que nos estamos ciñendo a la violencia abierta

y manifiesta en forma de homicidio, estatal o producido ante
la funcional indiferencia estatal, pero éstas no son más que las
manifestaciones letales más extremas de la desigualdad social y
de la consiguiente privación de proyecto.

La agresividad tanática no sólo se traduce en agresión hacia

afuera – heteroagresión -, sino que también se expresa en autoagresión,
que asume la forma de suicidio consciente o inconsciente. En
esta última categoría entran conductas de asunción de riesgos
absurdos, irracionales (provocación de enfrentamientos sin
posibilidad de supervivencia), múltiples hechos con apariencia
de accidentes, abuso de tóxicos con grave detrimento de la salud,
grosero descuido de la propia salud, etc. El número de muertes

150
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

por suicidio manifiesto es verificable con cierta precisión, pero

el de los suicidios inconscientes es de muy difícil ponderación y
requeriría finísimas técnicas de investigación social que, hasta el
momento, no tenemos noticia de que se hayan ensayado.

A todo esto se agrega que en las sociedades muy desiguales

se produce una discriminación en el servicio de salud, que cae
en desatención de enfermedades tratables (en especial en niños y
ancianos), que también es fuente de muertes prematuras.

No es posible tampoco pasar por alto el enorme número

de víctimas de hechos de tránsito vehicular, que representan
la principal causa de muerte en las fajas más jóvenes de
nuestras poblaciones. Sin embargo, todo parece indicar que los
legisladores sólo piensan en agravar las penas de los homicidios
culposos y algunos jueces –según la publicidad del caso- a
emplear el discutido y nebuloso concepto de dolo eventual, sin
preguntarse, por ejemplo, si los vehículos que se comercializan
son los adecuados a la red vial de que se dispone285.

Si en Latinoamérica sumamos a todo esto el daño ambiental,

el efecto de los agrotóxicos, los desplazamientos generados por la
propia violencia o por la inutilización de suelos y su consiguiente
conflictividad en la concentración urbana, la destrucción de
nuestros bosques naturales, la amenaza a nuestros recursos, la
depredación que se intenta de ellos por el poder transnacional, el
bochornoso y prepotente patentamiento de nuestras especies con
que se nos quiere robar nuestra biodiversidad, veremos que hay
mucho más en la afectación del derecho humano al desarrollo
progresivo que, directa o indirectamente, incide sobre la vida
humana y sobre la producción de muertes prematuras.

Si pudiésemos sumar el total de muertes potencialmente

evitables que, por efecto de la violación al derecho al desarrollo

285 En la Argentina, por ejemplo, ha aumentado notoriamente el número de vehículos automotor, pero en
los noventa, con la euforia de privatizaciones y desmantelamiento del estado, se desarmó la red ferroviaria
que transportaba cargas, de modo que mercaderías, personas y los muchos más vehículos, circulan ahora
por la misma red vial, que si bien ha sido considerablemente mejorada, no alcanza para brindar seguridad
a todo el transporte terrestre intensísimo. No es necesaria mayor perspicacia para darse cuenta de que esto
es causa del mayor número de muertes prematuras en el tránsito.

151
 E. Raúl Zaffaroni

humano progresivo tienen lugar en América Latina en el curso

de una década, la cifra seguramente nos espantaría. Si alguna
duda quedase sobre los efectos de la Tercera Guerra Mundial no
declarada en nuestra región, este cálculo la disiparía por completo.

Reconocemos que este cálculo requiere una investigación

muy compleja y difícil, con una metodología muy depurada,
no obstante lo cual siempre será discutible, será objetado
violentamente por los medios audiovisuales concentrados de
toda la región, sus investigadores serán estigmatizados en todos
los tonos, etc., pero es indispensable que algún día, los cientistas
sociales de nuestras universidades lo encaren, pese a todos
los inconvenientes, obstáculos y calumnias que seguramente
deberán enfrentar.

Si hoy mismo se publican libros y hay científicos que se prestan

a escribir que no hay recalentamiento global y que nada nos
amenaza en la depredación del medio ambiente, no cabe duda
de que una investigación de esta naturaleza sobre el total de
muertes prematuras reunirá a todos los que el poder financiero
transnacional pueda comprar para objetar sus resultados
(periodistas, científicos, Think Tanks, políticos y una larga lista de
tontos que nunca faltan en sus coros).

Esta investigación mostraría la suma del horror que no se

percibe con claridad, por efecto de los monopolios mediáticos
que adormecen normalizando y naturalizando estos efectos: se
introduce la idea de que son inevitables, que en todos lados
suceden, que no hay modo de impedirlo, que son resultado
de la modernidad, que es el precio que pagamos por nuestra
comodidad, que los protagonistas son gente inferior, primitiva,
inculta, diferente, etc.

Estas reflexiones nos conducen a la ineludible conclusión de

que el respeto a la vida, desde el punto de vista macrosocial,
depende de la inclusión social, de la movilidad vertical, de la
distribución mínimamente equitativa de la renta, es decir, de
lo que puede sintetizarse en términos jurídicos como el derecho
humano al desarrollo progresivo que, obviamente, en términos

152
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

económicos, no puede medirse sólo en PBI sin el complemento

de la reducción de la desigualdad social, sino en la conjunción
de ambos.

El discurso ideológico de los propulsores del proyecto de

sociedad excluyente se reduce a la famosa tesis del derrame, o sea,
de que la sociedad debe permitir que los más emprendedores
desarrollen libremente sus potencialidades y, de este modo,
acumulen riqueza, porque inevitablemente ésta se derramará
hacia abajo en algún momento. Esto no es más que un embuste,
desmentido por toda la historia: cuanto más se acumula menos
se derrama, y nada se derrama si alguien no mueve la copa. Como
hemos señalado antes, es una tesis propia de la jurisprudencia
más retrógrada de la Corte norteamericana, de fines del siglo
XIX286. Los datos actuales del mundo ponen de manifiesto que
la distribución asume la forma de una copa de champán y, por
cierto, que su base se va afinando cada vez más y su caliz se va
estrechando, sin que se derrame absolutamente nada287.

12. Las clases medias latinoamericanas y la muerte prematura

A primera vista parece difícil creer que es bastante sencillo

que los medios concentrados impongan una realidad televisiva
que oculte o normalice las muertes masivas de un genocidio por
goteo.

Sin embargo, su tarea, a condición de ser la voz y el pensamiento

único o muy dominante, se ve facilitada por la misma fuerte
estratificación social, por la escasa movilidad vertical e, incluso,
paradojalmente, por las propias pulsiones redistributivas.

Es bastante comprensible que esto ocurra en cierta medida

entre los segmentos excluidos, porque son los que en medio
de la violencia fomentada como medio de control social, están
aturdidos por la contradicción en que ésta los coloca y, además,
son los que sufren la victimización en forma más masiva y

286 Cfr. supra, nota 38.

287 Por discutibles que sean los pronósticos, los datos aportados por Thomas Piketty son elocuentes (Piketty,
Thomas (2014). El capitalismo en el siglo XXI, México: FCE).

153
 E. Raúl Zaffaroni

directa. No en vano el mayor número de víctimas de la violencia

latinoamericana se cuenta entre los excluidos288.

Menos estudiadas están las razones por las que los medios
monopólicos u oligopólicos imponen su realidad entre las capas
medias y, especialmente, en las de más reciente incorporación o
aún no del todo incorporadas.

Sin embargo, esto se explica por otras razones: en las sociedades

muy estratificadas y con movilidad vertical espasmódica, los
que alcanzan las posiciones inferiores dentro de los sectores
incorporados, tienen una vivencia de precariedad muy grande,
son muy propensos a sentir que siempre están a punto de volver
a caer, lo que, por otra parte, la experiencia real les confirma, dada
la contradicción actual entre sociedad incluyente y excluyente y
los frecuentes retrocesos.

Al no estar asegurado el derecho al desarrollo progresivo,

esta vivencia se continúa aún en estratos más decididamente
incorporados e incluso se transmite generacionalmente. Ante esta
vivencia un tanto anómica, la defensa primaria e irracional no es
raro que consista en pretender buscar la seguridad “cerrando las
puertas del ascensor (o elevador)”.

No puede llamar mucho la atención la receptividad que en

estas condiciones y en esas fajas sociales encuentran los mensajes
de los medios audiovisuales monopolizados (validos de todos
los elementos tramposos que son conocidos), para reforzarles la
vivencia de incerteza social y el consiguiente temor de que “los
ahora excluidos vengan a disputarles su precaria posición”.Sin duda
que se trata de un temor muy profundo, pues les hace tambalear
sus proyectos existenciales.

Esto explica que los medios concentrados del proyecto de

sociedad excluyente no se cansen de infundirles miedo a que
otros les disputen su posición en la fila y, por ende, los instiguen a
defenderla, volcándolos hacia el proyecto de sociedad excluyente
288 Este fenómeno se observa también en otras sociedades, como en Europa respecto de los inmigrantes, debido
a que los recién llegados disputan a las capas más desfavorecidas el espacio del barrio, del hospital, de la escuela,
etc., en tanto que las capas medias no compiten con ellos. Cfr. Cravino, María Cristina (2013). Op. Cit.

154
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

e infundiéndoles los peores prejuicios racistas y clasistas

mediante la creación virtual del estereotipo del excluido agresivo,
marginal, asesino y violador o, sin llegar a esos extremos, por
lo menos siempre amenazante y bravucón o, más simplemente,
diferente e inferior.

Al mismo tiempo, los medios audiovisuales concentrados

muestran las bondades de la vida de los sectores más privilegiados,
alimentando la ilusión en esas clases medias bajas de que no
pueden alcanzarlos sólo porque se lo impiden las pulsiones
redistributivas incorporativas, lo que las induce a admirar a los
privilegiados, a identificarse con ellos y a ambicionar su posición,
desatando un odio irracional hacia los excluidos y hacia todos
los que impulsan un proyecto de inclusión social.

Se alimenta de esta forma una actitud irracional, porque la

experiencia demuestra que “nunca los sectores que concentran
mayor renta se ocuparon de asegurar la posición de las clases medias
recién incorporadas”,sino que, por el contrario, en todas las crisis
provocadas por el poder financiero transnacional, estos han sido
los sectores sociales que las han sufrido en mayor medida, pues
en casi todos los casos les han desbaratado sus ahorros (a veces
con devaluaciones abruptas de la moneda, otras con la directa
confiscación mediante estafas bancarias) y les han aportado
inestabilidad laboral.

La identificación de las clases medias con las clases

privilegiadas ha alcanzado a veces límites ridículos de imitación:
se trata de una desviación de la tensión provocada por la mímesis.
Veamos esto en palabras más claras: como dice un gran pensador
–René Girard- las tensiones sociales se producen porque se quiere
imitar al otro y, por ende, se ambiciona tener los bienes escasos
que el otro tiene, lo que desata una tensión entre quien no tiene y
quien tiene. Aquí la mímesis (la imitación del otro) se produce con
el tenedor de las clases privilegiadas, pero lo que se desvía es la
tensión, que no se produce con el que tiene el privilegio, sino con
el que no tiene nada, a quien los medios concentrados del poder
transnacional se las arreglan para atribuirle la culpa de no poder
tener lo que tiene el privilegiado.

155
 E. Raúl Zaffaroni

A esto debe agregarse que en todos los sectores sociales que

no padecen directamente las peores consecuencias de la violencia
colonial, se facilita el negacionismo del genocidio por goteo, porque
la muerte masiva hiere muy profundamente la sensibilidad, crea
sentimientos de culpa entre quienes asisten a ella sin padecerla y,
en consecuencia, se tiende a evadir inconscientemente el enorme
peso de esa culpa por vía de lo que en psicología se conoce como
mecanismos de huída, descriptos por Anna Freud como defensas
inconscientes: “es mejor no saber, o creer que no pasa nada o que nada
se puede hacer”.

El negacionismo frente a este genocidio lo alimenta el

pensamiento único difundido por los medios concentrados, tanto
en el ocultamiento o la normalización de las muertes prematuras,
como también mediante el reforzamiento de los prejuicios
clasistas y racistas (lo que pasa es entre gente diferente, no personas o
menos personas). De allí que se ocupen de mostrar al adolescente
o joven de barrio precario como un ser primitivo, una suerte de
criminal nato regresivo o atávico, cuando la víctima es alguien de
clase media (en los pocos casos en que esto sucede, porque la
mayor parte de los homicidios tiene lugar en los mismos barrios
precarios).

Por el contrario, los hechos de sangre entre personas que no

pertenecen a estos barrios –y más aún si tienen lugar en estratos
más elevados de la clase media- se muestran como patológicos
(entre nosotros sucede sólo cuando alguien se enferma) y, en especial si
tienen algún ingrediente sexual, se convierten en noticia que redi-
túa en un rating que explota con descaro no disimulado la curiosi-
dad morbosa del público. Salen a relucir placeres ocultos de los pri-
vilegiados, que también, consciente o inconscientemente, quieren
compartir los de los estratos inferiores incentivados a admirarlos.

El punto máximo de tensión entre la realidad creada

mediáticamente y la existente se produce cuando la letalidad
policial –por error, torpeza o simple brutalidad- alcanza a alguna
persona diferente a los habitantes de barrios precarios, dando
lugar a un hecho que los medios concentrados no pueden negar.
En tal caso lo minimizan –al igual que la agencia responsable- por

156
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

medio de la criminalización del personal más subalterno, como

muestra de depuración y también de una eventual patologización
excepcional.

13. El replanteo de los Derechos Humanos

De todos los datos sociales que acabamos de mencionar, surge

un claro imperativo jurídico para todo el derecho, en cualquiera
de sus varios significados, que es un claro enfrentamiento con las
posiciones letales del colonialismo en su presente fase superior.

Este imperativo no emerge de ninguna norma supralegal, sino

que hoy lo impone el propio deber ser constitucional y nos remite
directamente a los Derechos Humanos positivizados en nuestros
ordenamientos jurídicos, o sea, consagrados en las constituciones
y en los tratados internacionales. Es una obviedad recalcar que
los Derechos Humanos son hoy parte del derecho constitucional
y del derecho internacional positivo y vigente, pero es menester
reiterar lo obvio, porque con frecuencia se considera que son
principios discutibles en el campo jurídico, como provenientes
de algún derecho natural289.

Pero esos instrumentos no fueron graciosas concesiones ni

producto de una maduración reflexiva y racional de pueblos y
gobiernos, sino que los impulsó el miedo. Ante las atrocidades de
estados asesinos, que cometieron homicidios alevosos masivos,
el espanto hizo que se sancionaran estas leyes nacionales e
internacionales.

La racionalidad que propugnan esos objetivos, digamos la

verdad sin avergonzarnos como humanos, “no fue impulsada por
la razón, sino por el espanto”. Y tampoco los impulsó el temor ante
cualquier homicidio alevoso masivo: no lo produjeron las víctimas
armenias, los hereros extinguidos por los alemanes, los haitianos
masacrados por Trujillo en la frontera ni los congoleños esclavizados
y diezmados por Leopoldo II de Bélgica, ni ninguna otra de las
289 Los iluministas y los padres del derecho liberal, en los siglos XVIII y XIX, debieron apelar al jusnaturalismo,
o sea, a la supralegalidad, porque no tenían constituciones que estableciesen esos derechos. El efecto que
ha tenido la incorporación de los Derechos Humanos es una considerable reducción de la importancia
práctica –no teórica ni filosófica- de la antigua disputa entre jusnaturalismo y positivismo.

157
 E. Raúl Zaffaroni

grandes masacres previas, sino que fue el espanto producido en el

propio territorio hegemónico, apenas cuando el colonialismo vio
que allí los millones de víctimas de esas atrocidades eran otros
humanos con pareja deficiencia de melanina.

Pero ni siquiera así, los nuevos poderes hegemónicos

mundiales suscribieron por completo todos esos objetivos y se
resisten hasta hoy a hacerlo, como también lo hacen frente a la
contaminación atmosférica que amenaza a toda la vida humana
en el planeta.

A regañadientes definieron mezquinamente el genocidio,

cuidando que su recortada fórmula no abarcase sus propios
genocidios, y firmaron una Declaración Universal que en su
origen sólo tuvo el valor de una manifestación de buena voluntad
internacional.

Los Derechos Humanos plasmados en tratados, convenciones

y Constituciones, son un programa, un deber ser que debe llegar a
ser, pero que no es o, al menos, no es del todo.

Por cierto que no faltan quienes subestiman su importancia,

incurriendo en el error de desconocer su naturaleza. Estos
instrumentos normativos no hacen –ni pueden hacer-más que
señalar el objetivo que debe alcanzarse en el plano del ser. Su
función es claramente heurística.

Quien los subestima cae en una trampa ideológica: la repetida

frase de Marx acerca del derecho, tomada como una inexorable
realidad, sólo deja a los excluidos el camino de la violencia,
donde siempre pierden, porque aunque triunfen, en la violencia
siempre son ellos los que aportan la mayor parte de los muertos,
como lo prueba toda la historia.

A medida que profundizamos más la historia del derecho,

creemos que Marx tenía razón en su tiempo: no es aventurado
afirmar que en el siglo XIX el derecho era sólo el instrumento de
las clases hegemónicas. Pero esto no es una fatalidad del derecho en
todos los tiempos y lugares.

158
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

El pánico introdujo una contradicción con el caballo de Troya

de los Derechos Humanos y hoy, la gran paradoja, es que el poder
financiero –como todo el hegemónico en todos los tiempos-
es, precisamente, el que pretende reducir el derecho a un puro
instrumento de su hegemonía.

Sin embargo, estos instrumentos son un obstáculo, porque

de ellos pueden valerse –y de hecho se valen- los pueblos y
los propios disidentes de las clases incluidas, para hacer del
derecho un instrumento de los excluidos.

Se trata de una verdadera e innegable contradicción en el

sistema, provocada por el pánico que generó la barbarie entre los
propios deficitarios de melanina, producto de las contradicciones
de su hegemonía precedente.

La lucha mundial en el campo jurídico actual se entabla entre

el poder transnacional, que quiere hacer que la frase de Marx
pase a ser una fatal realidad e impedir cualquier redistribución de
la renta, y quienes pretenden usar al derecho como herramienta
redistributiva.

El recorrido por el colonialismo y por los signos más notorios

de su actual fase superior, pone en evidencia la distancia que
media en nuestra región entre el deber ser heurístico de las normas
constitucionales e internacionales y su efectiva realización social.

Como vimos, la correlación entre homicidios y desigualdad

social no es una coincidencia accidental, sino el indicador de los
efectos genocidas del modelo de sociedad excluyente impulsado
por el poder financiero transnacional, que nos acosa como fase
superior del colonialismo.

Más allá del ocultamiento televisivo de la violencia letal o de

su exageración mediática, de la confusión que esto siembra en
el público y en las clases políticas, de la constante instigación
a la venganza y al montaje de un aparato represivo mortífero,
del oportunismo, del amedrentamiento, de la ignorancia o de los
mecanismos de huída de políticos, jueces y clases medias, el ser

159
 E. Raúl Zaffaroni

humano latinoamericano sigue batiéndose y abriéndose paso por

su derecho a ser considerado y tratado como persona, conforme
lo señalan heurísticamente nuestras constituciones (nuestra
antropología constitucional).

Esto nos lleva a un replanteo en el propio campo jurídico

jushumanista. La manualística corriente290 señala el origen
constitucional de los Derechos Humanos en los derechos
individuales, su posterior complementación con los sociales
y culturales y, finalmente, una pretendida plenitud con los
llamados de tercera generación, entre los que se destacaría el derecho
al desarrollo humano progresivo.

Pero esta no es la historia de los Derechos Humanos en América

Latina ni tampoco en ninguna de las otras regiones colonizadas
del planeta. Ese es el relato de los colonizadores, desde su
perspectiva central y hegemónica. Dado que la independencia
es la primera condición del desarrollo, la historia de nuestros
Derechos Humanos comenzó aquí por la lucha por la obtención
del derecho que desde el centro se considera de tercera generación.
Nuestros primeros luchadores por los Derechos Humanos fueron
Bolívar, San Martín, Miranda, Belgrano, O’Higgins, Hidalgo

No se trata de una mera cuestión histórica, sino actual, puesto

que el colonialismo no ha terminado, sino que se ha desarrollado
hasta esta fase superior que sufrimos.

“La lucha latinoamericana por la realización de los Derechos

Humanos no puede ser otra cosa que la lucha contra el colonialismo en
su fase actual, en lo que adquiere la prioridad la lucha por el derecho al
desarrollo humano, cuya premisa es la independencia”.

Esta prioridad del derecho al desarrollo no significa posponer

y menos aún desconocer los derechos individuales y en especial
el derecho a la vida, dado que -como hemos visto- la realización
del respeto al derecho a la vida es inseparable de la realización
del derecho humano al desarrollo.

290 En verdad, esta clasificación está un poco pasada de moda, aunque se la repite en los textos más clásicos.
Hoy tiende a admitirse que los Derechos Humanos deben considerase conglobadamente.

160
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

Se trata de la misma lucha de nuestros pueblos desde los

libertadores y aún antes291, sólo que en la versión adecuada a
la actual fase superior del colonialismo, que impone la urgente
necesidad de desbaratar en nuestra región los efectos letales de
la Tercera Guerra Mundial no declarada.

14. Hacia una teorización jurídica anticolonialista

Creemos que es elemental comenzar por formar a los nuevos

juristas con clara consciencia de la empresa que deben afrontar
y, para ello, debemos reflexionar los que egresamos de nuestras
academias acerca de la forma en que teorizamos hasta el presente
y, por ende, del saber jurídico en que entrenamos a las nuevas
generaciones.

Cabe preguntarnos hasta qué punto hemos sido conscientes

del contexto en que construimos nuestro saber jurídico, en qué
medida nos hemos hecho cargo de la empresa de impulsión del
derecho humano al desarrollo.

Es claro que importamos teorías jurídicas del mundo

colonizador, pero no todas ellas son colonialistas ni tampoco
podemos inventar un saber jurídico desde la nada, lo que sería
absurdo.

Así como hablamos lenguas que también nos trajeron los

colonizadores, debemos manejarnos con elementos de un
derecho que hemos importado, porque el filme de la historia
no se revierte, por mucho que se haya nutrido de injusticias,
crímenes y aberraciones.

Es con elementos que debemos tomar de ese saber importado

que se nos impone construir nuestro instrumento descolonizador,
del mismo modo que del lenguaje importado escogemos las
palabras para construir nuestro discurso de independencia.
Cuando nuestros próceres abolían la esclavitud y trataban de
liberar a los indios y a los esclavos o comandaban sus ejércitos, lo

291 Podemos remontarnos a la revolución de Túpac Amaru, a los comuneros colombianos, a los brotes bahianos
en Brasil, a los quilombos de esclavos fugados, etc.

161
 E. Raúl Zaffaroni

hacían hablando la lengua del colonizador.

Frente a la necesidad de enfrentar al colonialismo, todo

intento de replanteo de la teoría jurídica debe cuidarse de la
peligrosísima tentación de caer en el romanticismo jurídico, que
es también otra irracionalidad importada, que pretende que el
derecho surge espontáneamente de los pueblos, de la conciencia
popular, del sentido innato de justicia, de la historia, de la intuición
de los pueblos, etc., y en nuestra región no sería difícil adaptarlo
y mencionar el sentimiento de infinita libertad de la llanura, el
misticismo de la montaña, la profundidad de la selva, los arcos góticos
de los árboles entramados y otras invocaciones semejantes.

Es necesario advertir este riesgo, porque es muy tentador

cerrar un discurso con un elemento autoritario irracional de esta
naturaleza y, aún más fácil es construir un discurso romántico
demagógico para conseguir aplausos, que seguramente no
faltarán.

El romanticismo jurídico que, insistimos, es otro invento

extranjero, no sólo es irracional, sino que lleva a la locura, como
lo demuestran las tristes experiencias delirantes europeas. Si bien
es inevitable tomar elementos importados, debemos seleccionar
con mucho cuidado los que son útiles al anticolonialismo, y nunca
escoger lo peor que, por cierto, es el irracionalismo romántico.
Prueba de eso es que el romanticismo jurídico europeo no fue
más que un elemento regresivo y nunca útil a sociedades más
igualitarias en Europa292.

No sólo no tuvo ningún efecto positivo el romanticismo

jurídico reaccionario, sino que tampoco lo tuvo el revolucionario,
tanto en la Revolución Francesa como en la Rusa, que despreciaron
a los juristas pero que, a poco, se vieron precisadas a llamarlos
nuevamente en su auxilio.

292 El romanticismo jurídico de la escuela histórica de Savigny no hizo más que retrasar sin sentido la
codificación civil alemana, en tanto que su desarrollo nazista patológico llegó al disparate criminal
del famoso opúsculo de Nicolai, Helmut (1932). Die rassengesetzliche Rechtslehre, Grundzüge einer
nationalsozialistischen Rechtsphilosophie, München, cuya lectura siempre es altamente aleccionadora
respecto de este riesgo, por la desorbitada cantidad de insólitos absurdos que contiene, que hablan casi de
un mundo psicótico en su autor, aunque clínicamente no lo fuese.

162
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

Sin perjuicio de que –como es natural- en toda comunidad

humana existan valores que el derecho no puede desconocer,
de éstos no surge espontáneamente el derecho y, menos aún, la
técnica política para argumentar y sentenciar en lo cotidiano de
la vida jurídica de un país. Con toda razón señaló von Jhering
que hasta el más modesto de los oficios requiere de una técnica,
y la técnica jurídica es, sin duda, de los juristas.

No abrimos juicio aquí acerca de si el saber jurídico es o no

es ciencia, lo que no viene al caso ahora. Lo cierto es que hay un
saber de los juristas, que se cultiva académicamente desde hace
más de mil años, que produce teorías jurídicas interpretativas de
las leyes y que a veces impulsa su reforma o se consagra en leyes.

Estas últimas son consecuencias eventuales y tangenciales

de ese saber, porque “su función esencial está destinada a los jueces
que deben aplicar las leyes, para que –en lo posible- sentencien en
forma coherente y no arbitraria”.

El otro objetivo de ese saber está destinado a la formación de

los futuros operadores del aparato de justicia, es decir, que cumple
también una función reproductora.

No caben muchas dudas acerca de que un saber destinado

directamente a ser aplicado por un poder del estado tiene un
sentido político (de gobierno de la polis), que hace de cada teoría
jurídica un verdadero proyecto político. Tampoco puede negarse
que la formación de los futuros juristas tiene un claro sentido
político.

No obstante, no faltan quienes pretenden una asepsia política

del derecho, lo que también es un prejuicio importado293 contrario
a la naturaleza de las cosas. Esta pretendida asepsia política se llevó
hasta el extremo cuando se postuló su independencia incluso del
293 La pretendida neutralidad política de la teoría jurídica fue importada fundamentalmente de Alemania,
donde los diversos regímenes políticos por los que pasó esa nación no permitían sostener una línea de
pensamiento jurídico coherente, como también que algunos juristas debieron defenderse del totalitarismo
esgrimiendo el argumento de que su saber era ciencia y no política. En Estados Unidos, esta separación
tajante fue siempre una pretensión para ocultar los intereses de la reacción enquistada en alguna
jurisprudencia antigua de su Suprema Corte. Por otra parte, siempre es una posición cómoda para el
burócrata boyante, dispuesto a servir a la hegemonía de turno.

163
 E. Raúl Zaffaroni

mismo modelo de estado294.

En nuestra región la simulación de asepsia política de nuestro

saber es contraria a la más elemental y primaria tarea de la que
debe ocuparse el jurista, que consiste en dar a nuestros Pueblos
confianza en el derecho. No se trata de devolverles una confianza
que nunca fue plena, sino de crearla.

La desconfianza popular hacia el derecho y las instituciones en

nuestra región, no es gratuita ni constituye un defecto, sino que
resulta de una larga experiencia histórica: para nuestros pueblos,
a lo largo de casi toda su historia, el derecho no fue otra cosa
que un argumento legitimante de sus explotadores, o sea, una
constante defraudación.

En América Latina, casi siempre se invocaron valores

jurídicos que fueron disparatada y sistemáticamente negados en
los hechos: desde el derecho indiano, que daba un fundamento
piadoso a la encomienda (el adoctrinamiento cristiano de los
infieles) hasta las banderas de democracia, transparencia, respeto
institucional, república, ética republicana, independencia de
poderes, civilización occidental, etc., con que llenaban sus bocas
quienes cometieron las más crueles atrocidades, pasando por el
pseudoliberalismo racista de nuestras repúblicas oligárquicas295.

La confianza en el derecho y en las instituciones se crea sólo

tomando los derechos en serio, o sea, impulsando su realización en
el plano de la realidad social.

294 Así lo hizo el neokantismo, especialmente durante los años del nazismo, aunque no fue sólo esta corriente
que llegó a ese extremo.
295 Es interesante la comparación con Alemania, mostrada como ejemplo de confianza en el derecho. Alemania
pasó por el imperio, la revolución de 1918, la República de Weimar, el nazismo, la derrota y la ocupación
que la partió en cuatro zonas, la confrontación entre la República Federal y la Democrática y la
reunificación, en poco más de setenta años. Pero cada uno de esos regímenes se presentó con su propia cara,
buena o mala, sin disfrazarse. Algo parecido puede decirse de casi tosa Europa: ni Mussolini, ni Stalin ni
Franco se presentaron con la careta de liberales y republicanos. En nuestra región, todos se presentaron con
la máscara de la república, de la democracia, de la restauración del derecho, etc. Basta leer las proclamas
de todos nuestros golpes de estado. Sin salir de la Argentina, en nombre del derecho se bombardeó la
Plaza de Mayo, se fusiló sin proceso, se derogó la Constitución de 1949 por decreto, se convocó a una
Constituyente sin ejercicio del poder preconstituyente, se proscribieron partidos mayoritarios (radicalismo
y justicialismo), se destituyeron y se nombraron jueces masivamente y, finalmente, se cometió el genocidio
de los setenta.

164
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

Si bien existe una Constitución y un derecho internacional

que establecen normas y principios (un deber ser constitucional e
internacional), hay una realidad constitucional, que no es normativa
sino social, que se nutre de datos de la realidad (su investigación
debe ser sociológica), lo que permite valorar en cada caso el grado
de realización de esas normas (de ese deber ser) en la realidad
de la interacción humana, en el ser social (grado de realización
constitucional), como juicio imprescindible para promover el
avance de su realización.

Cuando no se reconoce suficientemente que “Constitución,

realidad constitucional y grado de realización constitucional”son
diferentes conceptos y niveles, se cae en alguno de los extremos
reduccionistas, o sea, en el normativismo o en el sociologismo,
pero ninguno de ambos es útil para los jueces cuya función es
sentenciar, o sea, realizar actos de poder, de gobierno, políticos,
conforme a los valores y a la antropología constitucional, cuya
norma básica es que todo ser humano es persona.

Frente al reduccionismo normativista, cabe advertir que la

lógica no es ontología; frente al sociologista, debe saberse que
del ser sólo surgen los límites ónticos del deber ser, pero no éste
mismo.

Los Derechos Humanos consagrados en la Constitución son un

programa cuya realización debe ser constantemente impulsada
por la doctrina jurídica que se ofrece a los operadores del aparato
jurídico de un país, en pos de una constitucionalización de todas las
ramas del derecho.

De los Derechos Humanos (en el sentido subjetivo de Rights),

mediante este impulso, debe construirse un Derecho Humano
(en el sentido objetivo de Law). En el centro y en cada una de
las ramas de ese Derecho Humano (objetivo, Law) debe vivir el
impulso hacia la realización de la norma básica de la antropología
constitucional (concepto constitucional del ser humano): “todo ser
humano es persona, nacemos con igualdad de dignidad y derechos”.

Es tarea de las Universidades preparar a nuestros nuevos

165
 E. Raúl Zaffaroni

juristas para esta empresa. Si hay sentencias aberrantes en nuestra

región, no son obra de la casualidad, de la malignidad ni de
Satán, sino de jueces que formamos en nuestras universidades.
La academia, el saber jurídico, debe asumir esta responsabilidad
en la formación y entrenamiento de los nuevos juristas populares.

No podemos teorizar pretendiendo negar nuestra realidad

deTercera Guerra Mundial no declarada. Para eso es menester
construir nuestras teorías jurídicas incorporando los datos de la
realidad social que nos van señalando el grado de realización de
los derechos.

El cerrado normativismo y, en general, las teorías jurídicas

que dejan fuera de su horizonte los datos sociales, privilegiando
la completividad lógica de sus construcciones en desmedro de
sus consecuencias sociales reales en cuanto a la realización de
los derechos y la dignidad de la persona, son con frecuencia
elaboraciones importadas, originadas en el esfuerzo de
burocracias académicas y judiciales de países colonizadores,
que trataban de sobrevivir o de adaptarse a momentos políticos
totalitarios, o bien de mantenerse en posiciones burocráticas sin
molestar al poder.

Por otra parte, en general, provienen originariamente

de sistemas políticos que desconocían el control de
constitucionalidad de las leyes, es decir, de estados legales de
derecho, a diferencia de todos los modelos latinoamericanos que,
al menos constitucionalmente, fueron pensados desde su lejano
origen como estados constitucionales de derecho296.

Todo saber jurídico que pretenda ser constitucional y, en ese

sentido, impulsar la realización constitucional, debe construirse
partiendo de una teoría del conocimiento realista, que le permita
reconocer la situación actual de esa realización en la sociedad.

Las teorías más o menos idealistas son propensas a encerrar

el conocimiento jurídico en los puros datos jurídicos, lo que puede

296 Se trata de una fuerte contradicción en la formación de nuestro derecho, que ha dejado una rémora de
resistencia a la constitucionalización, en beneficio de la sacralizad de la norma infraconstitucional.

166
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

crear un mundo normativo en que todo sea lógico y coherente, pero

nada coincida con la realidad. Los datos normativos son sólo los que
el poder quiere incorporar, impidiéndole al juez decidir tomando
en cuenta el verdadero grado de realización constitucional,
obligándole de este modo a dar por cierto que en la realidad
existe lo que no existe, o sea, alucinando la realidad constitucional.

En tales condiciones será imposible criticar la realidad

constitucional para impulsar su mayor realización y, por cierto,
un saber jurídico conforme a un Derecho Humano necesariamente
debe ser crítico, pues es imposible promover el avance en la
realización de un derecho sin reconocer, valorar y criticar su
actual grado de realización.

Por otra parte, imponiéndose por imperio constitucional

la promoción del derecho al desarrollo humano, siempre se
enfrentará con la resistencia del colonialismo, por lo que no
puede dejar de ser partisano, lo que no significa que deba ser un
derecho de enemigos, pues la disyuntiva de Carl Schmitt es falsa:
el derecho siempre empuja hacia algún lado, pero no por eso está
condenado a caer en el despropósito de negar la condición de
persona de quien empuja en otro sentido: sostener lo contrario
implica confundir el derecho con la fuerza o la violencia y, en
definitiva, suprimir el concepto mismo del derecho297.

15. Aproximación latinoamericana a la realidad social

Los datos de realidad que debe incorporar el derecho para

promover la realización constitucional son a veces evidentes,
pero cuando es menester hilar más fino se demanda un marco
teórico que no es jurídico, sino sociológico y que, necesariamente,
tampoco es independiente del que maneje el saber del campo
económico y de la ciencia política.

El jurista no es un cientista social y, salvo en los casos obvios,

en esto como otros casos, necesita valerse de saberes ajenos. De
lo contrario, corre el riesgo de incorporar datos que considera

297 Sobre esto, más ¿Derecho ampliamente,penaln.huma“Eno“Revistaoinhumano?”dederec criminología”, La

Ley, Bs. As., septiembre de 2014.

167
 E. Raúl Zaffaroni

reales el imaginario ciudadano medio, despersonalizado en el

sentido de la gente, que reemplaza al concepto político de pueblo
en la jerga de los medios monopolizados. En tal caso, en lugar de
nutrir su teorización mediante el realismo, no haría más que caer
en el discurso de los medios concentrados dominantes, que saben
muy bien construir la realidad mostrándola como conforme a un
prefabricado sentido común o a un generalizado todos lo saben, sólo
porque se lo ratifican las conversaciones superficiales cotidianas
que repiten lo que los propios medios divulgan.

Para que esto no suceda en la apertura realista, las

universidades deben dotar al jurista de los conocimientos
necesarios para evaluar lo que otros saberes le aportan como
datos de la realidad. Un juez penal debe saber lo necesario para
valorar un peritaje médico forense y para saber interrogar al
perito, para lo cual no necesita ser médico; un juez civil debe
saber lo mismo respecto del psiquiatra que le informa acerca de
la capacidad de una persona, sin necesidad de ser psiquiatra; etc.
Del mismo modo debe estar preparado para comprender lo que
le dicen los otros saberes sociales.

Cada libro está en su lugar y es mejor no confundirlos

ni mezclarlos. No hay saberes interdisciplinarios, sino tareas
interdisciplinarias. Se trata de que cada uno tenga la preparación
suficiente para saber escuchar a los otros, que es el único camino
para acercarse a la realidad, porque la parcialización científica de la
realidad es indispensable (dado que nadie puede abarcar el todo
real), pero siempre es artificial.

El colonialismo trata de castrar al derecho de todo conoci-

miento proveniente de otro saber acerca de la realidad. Por eso
pretende reducir la formación del jurista a la de un tramitador
técnico298, eliminando de los currícula de las facultades de derecho
todas las materias que proporcionan conocimientos de otras dis-
ciplinas sociales, llegando al extremo de proyectar la supresión
de la filosofía del derecho.

298 En ese sentido va el llamado proceso de Bolonia en Europa, lo que ha generado fuertes críticas. No dista
mucho de lo pretendido por los idólatras del mercado de nuestra región en los años noventa. En el año 2000
se intentó acabar con la enseñanza universitaria gratuita en la Argentina.

168
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

En el plano teórico, el normativismo radicalizado fue

surgiendo y diovulgándose como una defensa ante el peligro
de una disolución sociológica del derecho, pero hoy ese riesgo no
existe y, en verdad, resulta funcional a este embrutecimiento social
y cultural del jurista299.

No obstante, en las propias disciplinas a las que debe

interrogar el jurista, las cosas no son simples. Los hechos de
nuestra región también necesitan enmarcarse teóricamente en
las otras ciencias sociales, y esos marcos tampoco pueden ser
importados acríticamente.

No siendo sólo el derecho que importa teorías, sino todo el

saber, es claro que en las otras ciencias sociales también se hace
necesario construir marcos teóricos propios, al igual que en el
derecho, y que éstos, obviamente, tampoco pueden elaborarse
partiendo de la nada.

No ignoramos los importantes esfuerzos por elaborar

una sociología latinoamericana en sus distintas ramas o
especialidades (del conflicto, urbana, rural, de la educación, de
la salud, criminal, etc.), como tampoco los de la antropología
cultural en la región, pero el jurista requiere estar formado para
comprender el marco teórico desde el que le habla el cientista
social, o sea, para distinguir si lo hace desde un marco importado
y sólo reafirmado con la autoridad del teórico central o si, por el
contrario, responde a un esfuerzo constructivo más próximo a la
realidad regional o local, generada por el colonialismo en esta o
en sus anteriores fases.

Dado que -al menos en su origen- todo nuestro saber es

importado y que en todas sus ramas están en formación los
marcos teóricos adecuados para la comprensión de los efectos de
nuestra posición en el mundo, resulta que el anticolonialismo es
un frente común en todos nuestros saberes y, por ende, en todos
ellos también existen pulsiones colonialistas o importaciones
funcionales a ellas.

299 Un síntoma grave es que en las facultades de derecho latinoamericanas se ignora o minimiza a la
criminología, en especial desde su giro sociológico y crítico.

169
 E. Raúl Zaffaroni

Por ende, no basta con que el jurista conozca elementos

básicos de otras disciplinas, sino que debe estar en condiciones
de identificar de qué parte está el cientista que lo nutre de los
datos de realidad que debe incorporar a sus decisiones. De no
estar dotado de esta capacidad de discriminación teórica, corre el
riesgo de incorporar como dato lo que el colonialismo quiere que
incorpore y, de este modo, abrir el campo teórico del derecho en
un sentido falso, contrario a la impulsión de su realización social.

Menester es precisar que muchas veces importa poco si el

marco importado es de izquierda, progresista o crítico en su sociedad
de origen. Si bien el colonialismo es una hegemonía que opera a
dos puntas y, por ende, lo que sea reaccionario y retrógrado en el
centro también lo es en la periferia hegemónica, no se puede dejar
de lado que el marco teórico progresista en el centro es crítico de
la realidad social del colonialismo en su sociedad central, lo que
no puede transferirse sin más a la periferia, donde el colonialismo
crea una realidad social por completo diferente. La transferencia
acrítica de marcos progresistas centrales a la periferia del poder
hegemónico, nos hace correr el riesgo de criticar como nuestra
a una sociedad que nos es ajena. Algo de eso sucedía cuando la
crítica central anterior a la crisis de los setenta, se dirigía contra la
sociedad de consumo, propia de los estados de bienestar, que nosotros
no teníamos en Latinoamérica.

16. Los puntos más sensibles de un saber jurídico anticolonialista

Son muchos los aspectos en que la doctrina jurídica debe

dar pasos firmes en la promoción de los Derechos Humanos
consagrados en las constituciones y, en particular, en el derecho
al desarrollo humano progresivo, para construir un Derecho
Humano en sentido objetivo.

Uno de los más importantes lo alumbra el constitucionalismo

latinoamericano, con el reconocimiento de la personería de la
naturaleza en las Constituciones de Bolivia y de Ecuador300, cuyas
perspectivas doctrinarias aún no han sido del todo valoradas y
menos aún transitadas.
300 Cfr. n. Zaffaroni, E. R. (2011). Op. Cit.

170
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

Los sujetos de derecho no somos sólo los humanos, como

pretende la ideología que hasta el momento ha impuesto el
colonialismo, criterio que al separar tajantemente lo humano
de lo no humano a partir de Descartes, dejó en la penumbra el
hecho innegable de que la vida humana en el planeta depende
y está inserta en lo no humano, es parte de ese conjunto que es
la naturaleza: no somos dueños de lo no humano y menos sus
genocidas irresponsables, sino que compartimos su destino.

La mayor amenaza actual para la humanidad es la perspectiva

de destrucción de las condiciones de habitabilidad del planeta,
producto de una explotación que sólo procura la renta inmediata.

El derecho al desarrollo que implica derecho a la vida, se

sostienen en el derecho de la propia humanidad a subsistir sobre
la tierra, amenazado por el olvido de la pertenencia del humano
a la naturaleza.

Aún el saber jurídico no ha tomado plena consciencia de que

éste es el presupuesto más elemental de todos los derechos, pues
en definitiva es el derecho a la vida de toda la humanidad como
especie.

En otro orden de cosas, no muy lejano del anterior, el

genocidio de nuestros pueblos originarios no terminó con la
independencia, sino que, como resultado de la continuidad
del proceso colonialista, se extendió por muchos años más,
legitimado especialmente por el pseudoliberalismo racista de
nuestras oligarquías del siglo pasado301, aunque no sólo por éste.

Los originarios sobrevivientes fueron sometidos sin piedad

durante más de cinco siglos, pero sus culturas han revelado una
fortaleza increíble, que las ha hecho subsistir.

La depredación en curso las va privando de sus fuentes de

vida, fuerza a los originarios a concentrarse urbanamente, pero
301 Una muestra clara de esto, aunque no única por cierto, es el genocidio cometido en el siglo XIX en la
Patagonia argentina, llamado pomposamente campaña al desierto y celebrado por la historia oficial como
una gesta heroica. Cfr. Valko, Marcelo (2010). Pedagogía de la desmemoria. Crónicas y estrategias del
genocidio invisible, Buenos Aires: Ediciones de las Madres de Plaza de Mayo.

171
 E. Raúl Zaffaroni

pese a todo, no perdieron sus lenguas ni sus tradiciones.

La conciencia de pertenencia a la naturaleza de esas culturas

es muy superior a la colonialista, sus formas de resolución de
conflictos parecen mucho más racionales, sus creencias giran
en torno del respeto al ambiente, perdido por el colonialismo
depredador. Sus vínculos con lo Absoluto siempre los establecen
a través de la naturaleza.

No sólo se trata de que el saber jurídico privilegie el derecho

a la integridad comunitaria y a la propia cultura de nuestros
pueblos originarios, sino que debe hacerlo con el derecho a
preservar todo el pluralismo étnico y cultural de nuestra región.
Esto se vincula estrechamente con la dificultad que nos presentan
los monopolios de medios de comunicación que son parte del
poder financiero transnacional.

Si bien cualquier monopolio es nocivo por afectar la libertad

de mercado, en el caso de los monopolios y oligopolios de medios
de comunicación, está en juego el multiculturalismo como
invalorable condición esencial de nuestra región, de nuestro ser
latinoamericano.

Esos monopolios no amenazan sólo a la política o a sus

eventuales competidores, lo que pasa a un segundo plano en
este sentido. Tampoco es decisivo que confundan a la opinión
pública, que oculten o creen violencia, sino que, como parte
del poder financiero transnacional, su exclusividad tiende a
una homogeneización cultural que borra las diferencias y anula
nuestra riqueza regional, como característica de nuestra esencia.
Tengamos presente que la igualdad consiste en el derecho a ser
diferente, no en la igualación propia de los totalitarismos: la peor
negación del derecho a la igualdad sería la clonación humana de
toda la población.

Esas concentraciones de capital, dueñas de la inmensa

mayoría de los medios de comunicación audiovisuales, son una
peligrosísima amenaza que tiende a eliminar el humus mismo del
ser humano latinoamericano, a borrar sus raíces cercanas o lejanas,

172
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

para convertirlo en un ente culturalmente amorfo, adorador de

las maravillas del colonialismo en el plano artístico, musical,
estético, ético, político, literario, etc.

Los medios concentrados producen hoy los equivalentes a las

cuentas de vidrio de los colonizadores originarios. Es urgente
que la doctrina jurídica promueva la más decidida defensa del
multiculturalismo de nuestra región.

No sería posible ni alcanza la imaginación individual para

enlistar todos los otros aspectos por los que debiera correr la
constitucionalización de todas las ramas del derecho, pero, en
tren de necesaria selección, no podemos pasar por alto el que hace
a los derechos individuales y especialmente a la vida humana en
cuanto al aparato punitivo de los estados.

El montaje de un aparato represivo con un giro legislativo y

jurisprudencial regresivo hacia la premodernidad penal y procesal
penal, no es algo reservado a una rama particular del derecho. El
poder transnacional lo sabe claramente y por eso insiste en ese
montaje. A medida que se eliminan barreras al ejercicio arbitrario
y selectivo del poder punitivo de los estados, se avanza por el
camino del genocidio, porque la historia demuestra que éste
nunca fue otra cosa que el resultado de un poder punitivo sin
contención jurídica302.

Pero no sólo se pone en riesgo de destrucción masiva a la vida

humana, sino a todos los derechos y al derecho mismo: la ley
penal señala el límite al poder punitivo del estado y, por eso, en
definitiva, es un apéndice de la Constitución.

Si bien sería desastroso que se desmoronase el orden civil, el

mercantil, el laboral, etc., lo cierto es que si se desmoronase el
penal, ningún derecho quedaría en pie, porque el poder policial
del estado avanzaría sobre todos los derechos, sin límite alguno.

Por esta razón, el poder transnacional y sus medios

302 Cfr. n. Zaffaroni, E. R. (2012b). Crímenes de masa, con prólogo de Eduardo Barcesat y epílogo de Daniel
Feierstein, 2da edición, Bs. As.: Ediciones de las Madres de Plaza de Mayo.

173
 E. Raúl Zaffaroni

monopólicos no atacan frontalmente a las constituciones, sino al

límite jurídico al poder punitivo, porque sabe bien que cuando
éste se debilita o desaparece, se extingue el estado de derecho,
directamente se hunde toda la realización constitucional y con
ésta el derecho mismo.

Quien crea que si hiciésemos desaparecer la ley penal y todo el

aparato de justicia (jueces, fiscales, abogados, etc.), desaparecería
con eso el poder punitivo, está alucinado por el discurso del
autismo esquizofrénico normativo, porque en el mundo real,
de producirse semejante supresión, el poder punitivo policial se
expandiría sin control ni límite.

Por ende, el debilitamiento de los límites jurídicos a su

ejercicio (las llamadas garantías que son propias de todo el
constitucionalismo de los estados democráticos y constitucionales
de derecho) equivale siempre a la expansión del poder punitivo,
al debilitamiento de los espacios de autonomía social de los
ciudadanos (que es lo que preservan las garantías) y, en definitiva,
al desmoronamiento de todos los derechos y de la constitución
misma.

La doctrina jurídica, particularmente penal, no puede dejar de

incorporar los datos que hacen a los fenómenos sociales creados
por los medios concentrados en el plano del derecho penal y cuya
relevancia no debe ser ignorada, so pena de formar una doctrina
enferma, que alucine un mundo no real y proyecte decisiones
para ese mundo inexistente.

Nuestra doctrina penal debe reconocer diversos fenómenos

del poder punitivo real en nuestra sociedad, sea para contenerlos,
tratar de desbaratarlos o tener en cuenta sus efectos. Entre
ellos, no puede pasar sin advertir, por ejemplo, la altísima
selectividad del poder punitivo, los prejuicios clasistas y racistas
que lo determinan, la sobrepoblación y el deterioro carcelario,
la sobrerepresentación prisional de los sectores más humildes,
el efecto reproductor de la prisionización, la falta de asistencia
posliberacional, el predominio de presos sin condena, la
desmonopolización del uso de la fuerza (sea por grupos armados

174
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

ilegales o por privatización), la autonomización de las policías,

la existencia de cajas o fuentes de recaudación autónoma, la
letalidad policial y su efecto expansivo, la estigmatización de
adolescentes de barrios precarios, la tortura, las falsas soluciones
a los problemas sociales, el caos legislativo penal, los disparates
jurídicos de políticos oportunistas y atemorizados, la prédica de
los medios audiovisuales concentrados que pretenden volver a
la edad media penal, la incitación a la venganza, al linchamiento,
a la persecución y estigmatización de jueces, etc.

17. Hacia una legislación deseable

Existe una larga lista de materias que debieran ser objeto de la

atención legislativa, muchas veces distraída por la lucha política
coyuntural y de campanario.

Es inevitable que el desarrollo del saber jurídico tenga efectos

tangenciales sobre la legislación. Un saber que interpreta leyes
en forma coherente para facilitar su aplicación, impulsando el
desarrollo humano de una comunidad nacional, necesariamente
saca a la luz las aristas de la letra de la ley de más difícil compati-
bilización con esos objetivos, al tiempo que descarta las irreduc-
tiblemente contradictorias con ellos (por inconstitucionales), sin
desconocer que el jurista, al margen de su labor específica, no
está obligado a abstenerse de la crítica política a la ley.

En todos los ámbitos legislativos, por ende, la doctrina

jurídica cobra importancia por estos efectos tangenciales, lo
que no significa, por cierto, que la tarea legislativa deba estar
exclusivamente en manos de juristas ni mucho menos.

Desde que el saber jurídico se originó, en las universidades

del norte italiano hace más de un milenio, habitúa a los juristas a
pensar en forma sistemática, por lo general pretendiendo que las
instituciones surjan de modo casi completo, simétrico, ordenado,
lo que, por cierto, no sucede ni puede suceder en la práctica
política, que las configura conforme a necesidades y urgencias
bastante pragmáticas y coyunturales, para pasarlas luego a las
manos del intérprete, que procura su aplicación conforme a sus

175
 E. Raúl Zaffaroni

teorizaciones, que son las que deben ser en lo posible completas,

simétricas y ordenadas.

Este hábito de pensamiento, con demasiada frecuencia

acostumbra al jurista a criticar a las instituciones más por sus
imperfecciones políticas que por sus efectos reales, dejándolo al
borde del deslizamiento hacia la abstracción normativista. Por
fortuna, la representatividad política democrática neutraliza en
buena medida este riesgo.

El máximo objetivo de claridad y precisión legislativa se

alcanza en la aspiración a la codificación, donde la colaboración
legislativa del jurista es indispensable, porque en estas leyes, en
que se pretende agotar todo el contenido de una materia jurídica,
precisamente para facilitar su comprensión y aplicación, se
requiere una técnica legal más depurada.

La tensión entre la codificación y las leyes particulares es

general en toda legislación, porque siempre existen materias no
aptas para ser codificadas, otras que lo son y que tradicionalmente
se legislan en códigos y, en medio, un enorme campo de materia
jurídica que puede o no serlo. El avance de las leyes particulares
en materias codificables, así como las reformas parciales que
destruyen la sistemática de los códigos, hacen mucho más difícil
la interpretación coherente y, por ende, mucho menos previsible
su aplicación a los casos concretos.

Estas elementales observaciones, válidas para toda la

legislación, hacen que la codificación dependa muchas veces de
criterios políticos opinables en ese campo.

La única área en que el movimiento codificador no fue

cuestionado y en la que tuvo su inicio, fue la penal303, por obvias
razones de seguridad jurídica que, como vimos, hacen de su
codificación un apéndice ineludible de la constitución política.

En la legislación regional se está produciendo una

303 El primer código en sentido moderno, es decir, en el de una única ley sistemática y agotando una materia,
fue el penal de Pedro Leopoldo de Toscana. Los llamados códigos anteriores eran recopilaciones de leyes.

176
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

gravísimas descodificación de esta materia, con el consiguiente

debilitamiento de la realización de todos los derechos, en una
confusión normativa cada vez más marcada y con incoherencias
absurdas, producto de una política legislativa cuya agenda la
marcan los medios de comunicación monopolizados.

Como observación general, vale la pena señalar que la situación

actual de la región indica la seria conveniencia de que nuestros
legisladores comiencen urgentemente a tomar consciencia de los
efectos letales de esta fase superior del colonialismo y a pergeñar
instituciones destinadas a su control.

Llama poderosamente la atención que la alarmante extensión

de la muerte prematura en nuestra región sea objeto de muy
escasa investigación de campo confiable. En el plano de la muerte
violenta héteroagresiva, ha alcanzado un considerable desarrollo
la criminología teórica, pero con muy escasa investigación de
campo, a la que no sólo no se destinan recursos, sino que incluso
–so pretexto de secreto de seguridad- se niega información y
acceso a sus fuentes a los investigadores independientes.

Como es obvio, no se puede prevenir lo que no se conoce y, dado que

no se hace mucho esfuerzo por conocer e incluso se obstaculiza
o impide el acceso a las fuentes de conocimiento, no es posible
creer en la seriedad de los buenos propósitos de prevención. La
inevitable y lamentable conclusión, es que “interesa más salir del
trance mediáticamente ante la prédica de los medios monopólicos que
prevenir las muertes reales”304.

En materia de muerte se prefiere proyectar una buena imagen

a hacer algo eficaz: la mujer del Cesar prefiere parecer honesta,
aunque yazga con medio ejército imperial; al César no le importa
que su mujer lo haga, lo que le importa es que no lo parezca.
Pero esta era una cuestión del César y de su mujer, aquí lo es de
toda una sociedad que cuenta muertos y desparecidos en cifras
propias de conflictos bélicos.

304 Cfr. Bailone, Matías (2014). “Los homicidios como objeto de investigación. Conocer para prevenir”.In
Diario La Ley, 29 de diciembre, AR/DOC/4656/2014.

177
 E. Raúl Zaffaroni

Tenemos ministerios especializados en todo, menos en la vida.

Foucault señaló que la administración se complicó cuando pasó a
ocuparse de la administración de la vida y dejó de hacerlo con la
simple administración de la muerte305, pero la historia demuestra
que en nuestra región el colonialismo no ha terminado con la
administración de la muerte, y que incorpora una variante que
Foucault no tuvo en cuenta: dejar morir y dejar matar.

Dada la realidad del genocidio por goteo, de las consecuencias

letales de la Tercera Guerra Mundial no declarada, es menester
crear un ministerio de la vida, encargado de prevenir la muerte
prematura, reuniendo e investigando todos los datos a su
respecto, provenientes de las demás áreas de gobierno y privadas,
con capacidad para recabarlos y obligación de proporcionarlos
(seguridad, salud, industria, agricultura, economía, policías,
tribunales, morgues, superintendencias de seguros, hospitales
públicos y privados, vialidad, agencias de seguridad, municipios,
gobiernos locales, etc.).

18. Algunos aspectos necesitados de legislación más próxima a

los Derechos Humanos

a. Si bien no es una cuestión de exclusiva decisión legislativa

local, sino regional y vinculada a instrumentos de derecho
internacional que comprometen a todos nuestros países, no
es desaconsejable que nuestros legisladores comiencen a
pensar seriamente cómo salir de la encrucijada letal en que
nos coloca la prohibición de la cocaína.

En principio, es bueno que se interioricen acerca del

verdadero problema de salud de los tóxicos y dejen de manejarse
con los estereotipos inventados por los medios audiovisuales
monopólicos, que venden la falsa imagen y los estereotipos que
envían los colonizadores.

Entre otras cosas es menester que tengan consciencia de

que el problema de violencia homicida es el del alcohol y el de

305 Cfr. Foucault, Michel (2007). Nacimiento de la biopolítica. Cursos en el College de France, 1978-79,
México: Fondo de Cultura Económica.

178
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

deterioro y muerte de nuestros adolescentes de barrios precarios

con los productos tóxicos de descarte o de producción de tan baja
calidad que en realidad son venenos, cuyo uso incentiva la falta
de proyecto de vida, propia de la exclusión social. Todo ello sin
contar con el abuso de psicofármacos entre las clases medias y
altas y que, al mismo tiempo, no alucinen acerca de los efectos de
otros tóxicos más naturales, como la marihuana.

Sin duda que la desincriminación del consumo de cualquier

tóxico se impone por efecto de una lógica férrea, y en especial
porque su punición no es más que un pretexto para la recaudación
de las policías autonomizadas, sin ningún efecto preventivo y
con un desgaste de actividad enorme, digno de mejores objetivos.
Pero qué hacer con el tráfico mismo, es otra cuestión.

La dimensión alcanzada por la economía de la cocaína impide

dar respuestas simplistas, por lo que debemos estar atentos
a la simple legalización propuesta por los gurúes de la teología
del mercado. Cualquier solución que haga caer la formidable
plusvalía de su servicio de distribución, deberá contemplar los
efectos negativos que puede acarrear en los países productores
de materia prima, el posible desempleo en los eslabones de
producción, el eventual desplazamiento de la actividad criminal
vinculada a la exportación y distribución y, quizá, cierta recesión
en la economía mundial.

Todo esto es materia que algún día debieran tratar los

economistas, con seriedad y sentido pragmático, fuera de todo
dogmatismo escolar, para lo cual sería bueno que los convocasen
los legisladores. Lo primero que se debe hacer para salir de un
pozo, es ser consciente de que se está en un pozo.

b. Otro importante factor de letalidad que debieran atender los

legisladores es que las policías de la región, en mayor o menor
medida, se autonomizan del poder político y van adquiriendo
sus propias fuentes de recaudación, frecuentemente con
acuerdo del propio poder político, que no tiene idea del riesgo
y va quedando sitiado.

179
 E. Raúl Zaffaroni

El poder de estas agencias aumenta frente al político, al

punto de amenazar su estabilidad creando situaciones de caos
social o intentando verdaderos golpes de estado. Por otra parte,
su implicación con los tráficos ilícitos aumenta su volumen de
recaudación hasta límites insospechados y también derivan
algunos recursos a las elecciones internas de los partidos e
inciden en la elección de candidatos locales. Su apoyo a un grupo
de delincuentes en detrimento de otros, le facilita la recaudación,
pero tiene resultados mortíferos.

No sólo se autonomizan las policías de seguridad, sino

también los servicios secretos de los diferentes países, lo que
pone en riesgo la seguridad del estado306. El problema se complica
aún más cuando se asignan funciones de seguridad interior a
las fuerzas armadas, que a poco siguen un camino parecido, ya
con seria lesión a la defensa nacional y total pérdida de prestigio
público.

Por lo general la recaudación autónoma policial se concentra en

cajas que manejan las cúpulas y que no reparten equitativamente,
de modo que poco llega a las bases de tropa, que son las que
están más expuestas a los riesgos de vida; a éstas se les dejan
algunas recaudaciones menores y casi barriales. No pueden
reclamar un reparto más equitativo de la recaudación autónoma,
porque carecen de representación sindical y están sometidas a un
régimen interno por lo general sumamente arbitrario.

La estructura policial latinoamericana conserva la

característica de policía de ocupación territorial que proviene
de la colonia. Copiamos la Constitución estadounidense pero
no su policía comunitaria. La cooperación de este país aconseja
y hasta impone a Latinoamérica policías centralizadas y únicas,
a diferencia de sus propias policías, cuyos cuerpos llegan a casi
dos mil. El poder financiero prefiere policías únicas, porque
ideológicamente piensa que puede reproducir con las policías
el mismo esquema colonialista con que infectó a las fuerzas
armadas desde la Escuela de las Américas.

306 Sobre este moderno potencial técnico de vigilancia, Bauman, Zygmunt; Lyon, David (2014) Sesto potere.
La sorveglianza nella modernità luquida, Laterza.

180
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

Sería urgente que nuestros legisladores pensasen en una

seria reforma policial, con la creación de policías de seguridad
comunitarias, separación de la policía de investigación criminal,
buen entrenamiento de ambas, mejora de las condiciones
salariales, desmilitarización de un servicio cuya naturaleza es
esencialmente civil y, en particular, con la supresión de todos
los obstáculos a la sindicalización, lo que permitiría el desarrollo
de una conciencia profesional en la discusión horizontal de las
condiciones laborales. Por supuesto que, para esto, se requiere
una fuerte decisión política, pues chocará con la resistencia de las
cúpulas que pretenderán conservar la parte del león de sus cajas.

c. Sin duda que podríamos enumerar muchísimas tareas

pendientes en el campo legislativo, lo que no tendría objeto
en este ensayo, en que sólo señalamos las líneas más generales
de lo deseable. No obstante, no es posible dejar de mencionar
la cuestión agraria y la medioambiental.

Nuestra región es productora de alimentos y el agro debe

ser muy especialmente regulado y tutelado. Por otro lado, el
descuido del agro y la violencia, en varios países han provocado
desplazamiento poblacional y fuerte concentración urbana sin
fuentes de trabajo en las ciudades, lo que genera situaciones
gravísimas de violencia y explotaciones de todo tipo.

Se trata de una materia tan importante que bueno sería pensar

en su codificación, para dotarla de seguridad y previsibilidad.
Requiere una regulación especial tanto la propiedad agraria como
los contratos, el crédito, la trasmisión hereditaria, las semillas, los
agrotóxicos, la comercialización, la preservación del suelo, etc.

El suelo destinado a producción agraria no puede ser una

mercancía común, librada a la mano del mercado en nuestros
países, lo que conduce al monocultivo, a la erosión, a la
explotación indiscriminada y a la concentración en perjuicio de
la empresa familiar tradicional307.

307 Cfr. Mioni, Walter; Godoy Garraza, Gastón; Alcoba, Laura (2013). Tierra sin mal. Aspectos jurídicos e
institucionales del acceso a la tierra en Salta, Buenos Aires: Ediciones INTA, Instituto Nacional de
Tecnología Agropecuaria. Disponible en:<http://inta.gob.ar/documentos/tierra-sin-mal/>.

181
 E. Raúl Zaffaroni

d. La preservación de la habitabilidad humana del planeta debe

ser una es una prioridad obvia del derecho, pero no lo es en
este momento. Aún nuestros políticos no han tomado con la
seriedad necesaria la cuestión.

Se trata de una materia en la que convergen y colisionan

intereses contrapuestos y posiciones frecuentemente extremas. La
mera presencia del ser humano provoca alteraciones en el medio
ambiente natural, de modo que desde una posición extrema,
no hay actividad que no sea en alguna medida contaminante o
deteriorante. Por otro lado, hay actividades que no se pueden
suprimir, como la minera –fuente de los más frecuentes conflictos-
sin afectar seriamente la economía. La cuestión es cómo equilibrar
el interés por la preservación del medio ambiente y el derecho al
trabajo y al crecimiento económico. Dicho en otros términos, lo
que debe dilucidarse en cada caso es si la explotación económica
es racional o depredadora.

Nuestros juristas no están suficientemente preparados para

decidir estos casos, que requieren una preparación técnica
especializada. Tampoco muchas veces es posible acudir a
peritos, pues buena parte de ellos están vinculados a empresas o
a instituciones sostenidas por las empresas explotadoras.

La cuestión tiende a cobrar cada día mayor importancia, por

lo que sería útil que nuestros políticos -y en especial nuestros
legisladores- piensen en la posible creación de fueros o tribunales
administrativos o judiciales, quizá con escabinos (combinando
jueces letrados con especialistas en estas materias) con capacidad
para decidir y con participación comunitaria.

19. Hacia algunos puntos constitucionales deseables

Llegamos al más difícil de los niveles de legislación,

sumamente condicionado por la historia de cada uno de nuestros
países. No es mucho lo que se puede decir en forma común para
todos ellos. No obstante, hay dos puntos que, por ser comunes,
merecen ser seriamente reflexionados.

182
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

a. El primero de ellos es el de los monopolios mediáticos, cuya

prohibición debería constar en las leyes máximas de toda la región
porque, los efectos del papel que cumplen en el colonialismo
llevan a la conclusión de que en el actual momento de
revolución tecnológica comunicacional es inconcebible
una democracia con medios masivos audiovisuales
monopolizados u oligopolizados, como también lo sería con
cualquier otra tecnología comunicacional que vaya surgiendo
o imponiéndose.

No puede haber democracia ni representación auténtica

cuando el pueblo no puede enterarse de la realidad, más que
en la versión única construida por un monopolio enraizado con
los intereses del capital transnacional en esta fase superior del
colonialismo308.

No es posible tolerar monopolios que ocultan o disimulan las

muertes masivas, que minimizan crímenes aberrantes (como la
masacre de adolescentes estudiantes en México), que predican
que la violencia disminuye porque ya no aumenta el número
de homicidios masivos, que pretende calmar con el argumento
de que hemos llegado a una meseta, que fabrican candidatos
a presidente con técnicas de mercado como si se tratase de
vender una gaseosa (como sucedió en Brasil y en México), que
incitan públicamente al linchamiento (como ha sucedido en la
Argentina, con resultado de una muerte impune en Rosario), que
postulan una vuelta al sistema penal medieval, que sostienen la
necesidad de la tortura, que ocultan la letalidad policial, que
fomentan discriminaciones, que no hablan más que de venganza,
violencia y muerte, que cuando conviene a los intereses del
capital transnacional lanzan campañas de terrorismo mediático,
que atribuyen todos los males a la droga (ocultando el alcohol,
los psicofármacos y las víctimas masivas del inmenso negociado
de la prohibición), que estigmatizan a cualquiera que reclame
un poco de prudencia, que atemorizan con su terrorismo a
los políticos y a los jueces, que se exaltan porque se les paga
308 La Constitución del Ecuador del 2008 tiene un artículo que prohíbe a los grupos financieros poseer
medios de comunicación: “Art. 312: Las entidades o gr permanentes, totales o parciales, en empresas ajenas
a la actividad financiera. Se prohíbe la participación en el control del capital, la inversión o el patrimonio
de los medios de comunicación social, a entidades o grupos financieros, sus representantes legales, miembr

183
 E. Raúl Zaffaroni

el trabajo a los presos, que pretenden que se pudran en la cárcel

todos los excluidos, que difunden prejuicios negativos acerca
de las personas de las clases más humildes, que desprecian
y hasta quieren ridiculizar las más elementales garantías de
nuestra civilización (cuya conquista ha costado muchos millones
de muertos a la humanidad), que crean estereotipos clasistas
y racistas sin ningún pudor, que arbitrariamente introducen
modas, gustos, expresiones artísticas y hasta lenguaje cotidiano
en desmedro de nuestro multiculturalismo, etc.

Todo esto no es más que un totalitarismo mediático no muy

diferente del propio de los tiempos europeos de entreguerras,
que nos han dejado la tristísima experiencia de las consecuencias
del discurso único de medios. No en vano era un gravísimo delito
en la Alemania nazista escuchar emisiones radiales extranjeras.
En nuestras dictaduras de seguridad nacional, el negacionismo
mediático, posibilitado por la menor tecnología de la época y
practicado por los mismos monopolios actuales, fue el creador y
difusor de la tristemente célebre frase por algo será.

Nuestros adolescentes de barrios precarios, en el actual

y permanente genocidio por goteo, son los chivos expiatorios,
a los que los postulantes de la sociedad excluyente quieren
controlar masacrándolos, previa estigmatización estereotipada.
No olvidemos que ese fue el camino de la Shoá. Son cientos de
miles que mueren en toda la región y los monopolios mediáticos
minimizan, normalizan u ocultan esas muertes, las atribuyen a las
propias víctimas. No tenemos un Auschwitz, pero construimos sus
equivalentes con suma paciencia. Los cadáveres desaparecidos y
aparentemente incinerados de los cuarenta y tres estudiantes de
Guerrero lo verifican.

La vida de uno o de cientos de miles de adolescentes de barrio

precario no tiene ningún valor para los intereses colonialistas de
esta fase superior del colonialismo y, naturalmente, tampoco
para sus constructores de realidad mediática ni para los
colaboracionistas internos de nuestros países colonizados: para
todos ellos, cuantos menos jóvenes excluidos haya, cuanto más
descartables mueran, será mucho mejor.

184
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

b. En otro orden, pero también con general validez como

observación en materia constitucional para toda la región,
no cabe olvidar que los populismos del siglo pasado fueron
desbaratados por el neocolonialismo, cuya tarea fue facilitada
por cierta fragilidad institucional.

Esa vulnerabilidad procedía del personalismo, que los

colonialistas quisieron mostrar siempre como fruto arbitrario de
apetencias personales, pero que en realidad era impuesto por las
circunstancias de la época: esos movimientos sólo pudieron ser
personalistas, pues su composición pluriclasista y los equilibrios
que debieron hacer para promover el desarrollo humano, no
podían tener lugar más que con una conducción en la que pesase
un liderazgo personal.

El desafío actual es, precisamente, preservar a las fuerzas

y movimientos políticos de resistencia al colonialismo en esta
fase superior, logrando su institucionalización. Todo sistema de
gobierno (presidencialismo, parlamentarismo, mixtos) funciona
bien y no es muy vulnerable mientras existen conducciones
eficientes y capaces de renovación y autocrítica, pero para los
momentos en que éstas se debilitan o desaparecen por efecto
del tiempo, del cansancio, de cualquier coyuntura o de la vida
misma, es menester pensar en una institucionalización que
garantice mínimamente su continuidad y renovación.

Por cierto que no existe una fórmula ideal aplicable a toda

la región en cuanto a la configuración de sus estados, porque
la empresa redistributiva no es pareja, dado que hay países con
diferente grado de desigualdad y exclusión, con exclusiones
más marcadamente racistas, con muy distintas intensidades
de violencia, con sus propias experiencias históricas tanto
traumáticas como positivas, con su memoria histórica más o
menos conservada, etc.

Cada uno debe pensar como construir este reaseguro

constitucional e institucional. No hay ninguna fórmula de validez
general para resolver la cuestión, pero hay una cuestión general
que cada quien debe resolver.

185
 E. Raúl Zaffaroni

20. Alguna conclusión

Se hace necesaria una advertencia final: el colonialismo es un

proceso y no una conspiración.

En un proceso que se desarrolla a lo largo de siglos, no todo

ni mucho menos son conspiraciones, acuerdos y ni siquiera
conductas conscientes; apenas una minoría conoce con precisión
el papel que juega en este tablero de poder y ni siquiera tiene
el poder de conducirlo, lo que permite el espacio de resistencia
anticolonialista.

Tampoco hay maquinaciones capaces de programar todo esto.

Simplemente se van dando conductas y fenómenos que, por ser
funcionales al poder hegemónico mundial, éste los deja andar o
los favorece; opera como una suerte de filtro, que impide el paso
a lo disfuncional y deja colar lo funcional a sus intereses.

Por último, como síntesis máxima de todo lo expuesto,

podemos decir que la más importante tarea que tiene por delante
el derecho latinoamericano, es la de asumir la necesidad de
reforzar su papel de instrumento de lucha contra el colonialismo,
formar juristas populares en esta línea, contribuir a despertar
a nuestras poblaciones de la ensoñación televisiva, erigirse
en un freno al actual genocidio por goteo, asegurar los derechos
elementales de los habitantes, jugarse decididamente por el
modelo de sociedad inclusiva y, para todo eso, “otorgar prioridad
doctrinaria y jurisprudencial al derecho al desarrollo humano,
íntimamente conglobado con el derecho a la vida individual y colectiva
de la humanidad en el planeta”.

De este modo cumplirá la función de construir la confianza

en el derecho. Esta no es una expresión hueca, sino la única
manera de no caer en la trampa que constantemente tiende el
colonialismo.

La desconfianza en el derecho equivale al descreimiento en

la posibilidad de una coexistencia mínimamente razonable y
respetuosa de la dignidad de persona de todos los habitantes.

186
 El Derecho Latinoamericano en la Fase Superior

Lo peor que puede suceder es que se profundice esta

desconfianza hasta el límite en que el derecho sea arrojado lejos,
como una herramienta inútil. En estos días es el colonialismo
quien contribuye más a esta desconfianza, pues con su accionar
pone de manifiesto que considera al derecho como un simple
instrumento de dominación colonial. Esto le resulta funcional
también como instigación a la violencia, que es lo único que
queda cuando al derecho se lo arroja lejos por inútil.

Allí está la trampa: fuera del derecho, en la violencia, el

colonialismo sabe que lleva ventaja, que toda violencia le sirve
de pretexto para legitimar su genocidio y matar más, que en el
peor de los casos, si llegase a perder, sólo sería con costos muy
dolorosos para los pueblos, difíciles de reparar, a veces imposible,
y que si pierde en un lugar, en este mundo globalizado ganará en
otros. Nunca juega a perdedor, pues en el balance mundial, con
la violencia sale ganancioso.

Lo que el colonialismo se esfuerza por impedir –y a lo que

más teme- es al aprovechamiento de la globalización para que se
entiendan mejor entre los pobres del mundo y puedan reclamar
un orden mundial más justo por el camino de la coexistencia,
es decir, del derecho. Allí es donde llevaría la de perder. Ese es
nuestro camino.

Buenos Aires.

187
 EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL

A Germán Bidart Campos

in memoriam

Este ensayo aborda la dialéctica entre el estado de derecho y

el de policía, traducida en el campo penal en la más amplia o
restringida admisión del trato punitivo a seres humanos privados
de la condición de personas. Este trato diferenciado provoca una
contradicción entre la doctrina penal (y alguna filosofía política
de ilustre prosapia), por una parte, y la teoría política del estado
constitucional de derecho por la otra, debido a que la última no lo
admite ni siquiera en una situación bélica clara, pues implicaría
abandonar el principio del estado de derecho y pasar al de policía,
que se deslizaría muy rápido hacia el estado absoluto.

La actual situación del planeta devela sin piedad esta

contradicción, provocando un grave desconcierto en la doctrina,
pues de un golpe desnuda el fenómeno de todos los ropajes con
que se lo ocultó hasta el presente y pone de manifiesto como
nunca antes que la secular tradición legitimante del ejercicio
estructuralmente discriminatorio del poder punitivo operó
como fisura absolutista en el estado constitucional de derecho,
introduciendo en su marco un elemento disolvente que, en algún
trágico momento del pasado se daría en llamar entre nosotros
doctrina de la seguridad nacional, de triste memoria.

Es menester advertir que en el siguiente desarrollo en

ocasiones se sintetizan o amplían -y también se redunda- en

189
 E. Raúl Zaffaroni

conceptos y textos publicados en trabajos parciales, a medida

que se avanzaba en la investigación. Del mismo modo, nuestro
desarrollo se asienta sobre una concepción conflictivista de la
sociedad y en la dialéctica del estado de derecho y el de policía
dentro de todo estado de derecho real o histórico, en los términos
que propusimos en 1989 y desarrollamos posteriormente con
Alejandro Slokar, Alejandro Alagia y Nilo Batista.

Nuestro agradecimiento más sincero a los colegas Alejandro

Slokar, Alejandro Alagia, Renato Vannelli, Gustavo Ferreyra,
Graciela Otano, Guido Risso, Martín Magram, Jacobo Grossman,
Mariana Caraballo, Gabriela Gusis, Pablo Vega y Alfredo
Fernández. Todos ellos tuvieron la paciencia de leer el manuscrito
y formularnos observaciones.

Dedicamos este modesto ensayo a la querida memoria de un

Maestro con el que hubiese sido imprescindible discutirlo, dado
que osamos irrumpir en su campo con la proverbial torpeza del
penalista y, por momentos, tenemos la sensación de movernos
como un elefante marino en la arena. Si hubiésemos tenido esa
fortuna, seguramente estas páginas serían mucho más claras y
menos imperfectas.

 E. Raúl Zaffaroni 

Departamento de Derecho Penal y Criminología

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires

190
 El Enemigo en el Derecho Penal

I. Introducción o prolegómenos indispensables

1. Hipótesis general o básica

La hipótesis que tratamos de demostrar en

estas páginas se sintetiza de la siguiente forma:

(a) El poder punitivo siempre discriminó a seres humanos y

les deparó un trato punitivo que no correspondía a la condición
de personas, dado que sólo los consideraba como entes peligrosos
o dañinos. Se trata de seres humanos a los que se sañala como
enemigos de la sociedad y, por ende, se les niega el derecho a
que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del
derecho penal liberal, esto es, de las garantías que hoy establece
-universal y regionalmente- el derecho internacional de los
Derechos Humanos.

(b) Lo anterior no es únicamente una verificación de

datos de hecho revelados por la historia y la sociología, sino
también de datos de derecho, puesto que tanto las leyes como
la doctrina jurídica legitiman este tratamiento diferenciado.
También los saberes pretendidamente empíricos sobre la
conducta humana (convergentes en la criminología tradicional
o etiológica) pretendieron darle justificación científica.

(c) En la teoría política el tratamiento diferenciado de seres

humanos privados del carácter de personas (enemigos de la
sociedad) es propio del estado absoluto, que por su esencia
no admite grados, y, por ende, resulta incompatible con la
teoría política del estado de derecho. Con esto se introduce
una contradicción permanente entre la doctrina jurídico penal
que admite y legitima el concepto de enemigo y los principios
constitucionales e internacionales del estado de derecho, o sea,
con la teoría política de este último.

(d) Dado que en la realidad el poder punitivo opera tratando

a algunos seres humanos como si no fuesen personas y que la

191
 E. Raúl Zaffaroni

legislación lo autoriza, la doctrina consecuente con el principio

del estado de derecho debe tratar de limitar y reducir o, al
menos, acotar el fenómeno, para que no desaparezca el estado
de derecho.

Conforme a esta estrategia se ofrecen dos tácticas de

acotamiento: (a) una estática, que propone aceptar lo consumado
y legitimarlo sólo para ciertos hechos, que a nuestro juicio carece
de capacidad para obtener el objetivo estratégico propuesto, y
otra (b) dinámica, que es la que consideramos adecuada para
alcanzar ese objetivo. La hipótesis de base que tratamos de probar
parte de la naturaleza política de la cuestión planteada y aspira a
verificar que en el plano de la teoría política resulta intolerable la
categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho ordinario
(penal o de cualquier otra rama) de un estado constitucional
de derecho, que sólo puede admitirlo en las previsiones de su
derecho de guerra y con las limitaciones que a éste le impone el
derecho internacional de los derechos humanos en su rama de
derecho humanitario (legislación de Ginebra), habida cuenta que
ni siquiera éste priva al enemigo bélico de la condición de persona.
Nuestra tesis es que el enemigo de la sociedad o extraño, es decir,
el ser humano considerado como ente peligroso o dañino y no
como persona con autonomía ética, desde la teoría política, sólo
es compatible con un modelo de estado absoluto total y, por
ende, que las concesiones del penalismo han sido, en definitiva,
rémoras absolutistas que la doctrina penal ha puesto como piedras
en el sendero de la realización de los estados constitucionales de
derecho.

Las racionalizaciones de la doctrina penal para ocultar la

admisión de la categoría de enemigo en el derecho penal, leídas
desde la teoría política, son concesiones del estado liberal al estado
absoluto, que debilitan el modelo orientador del estado de derecho,
que es la brújula indispensable para marcar la dirección del
esfuerzo del poder jurídico en su tarea de permanente superación
de los defectos de los estados de derecho reales o históricos. Si
entregamos los instrumentos de navegación del poder jurídico de
contención de las pulsiones autoritarias -normales en todo estado
de derecho real-, el poder jurídico queda privado de cualquier

192
 El Enemigo en el Derecho Penal

posibilidad de eficacia no sólo táctica sino incluso estratégica.

Justo es señalar que han contribuido a mantener estas rémoras
algunos teóricos de la política, de primerísima línea por
cierto -nada menos que Hobbes y Kant-, que se han esforzado
por compatibilizarlas con limitaciones liberales, con lo que
contribuyeron en buena medida a desorientar también al
penalismo, por lo cual el error no es sólo de éste, aunque en su
campo sea donde ha tenido las peores consecuencias prácticas.

2. Las últimas tendencias mundiales del poder punitivo que

son insoslayables para la doctrina

En las últimas décadas se ha producido una transformación

regresiva bastante notoria en el campo de la llamada política
criminal o, más precisamente, política penal, pues del debate entre
políticas abolicionistas y reduccionistas se pasó, casi sin solución
de continuidad, a debatir la expansión del poder punitivo, con
lo cual el tema del enemigo de la sociedad pasó a primer plano
de discusión. Quizá hasta cierto punto los teóricos cayeron en
la negación del fenómeno de represivización de las legislaciones
penales sancionadas con motivo o pretexto de emergencias,
hasta que la realidad legislativa alcanzó un punto que impedía
todo mecanismo de huída, pero lo cierto es que la invocación
de emergencias justificantes de estados de excepción, no son
para nada recientes, pues si nos limitamos a la etapa posterior
a la segunda guerra mundial, hace más de tres décadas que se
vienen sancionando en Europa estas leyes, que se ordinarizan –
convirtiéndose en la excepción perpetua- y que fueron superadas
largamente por la legislación de seguridad latinoamericana.
Se ha señalado que las características de este avance contra el
tradicional derecho penal liberal o de garantías consistirían en la
anticipación de las barreras de punición (alcanzando a los actos
preparatorios), la desproporción en las consecuencias jurídicas
(penas como medidas de contención sin proporción con la lesión
realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantías
procesales y la identificación de los destinatarios mediante un
fuerte giro al derecho penal de autor.

En la doctrina jurídico penal puede señalarse el debilitamiento

193
 E. Raúl Zaffaroni

del derecho penal de garantías a través de la imputación jurídica

conforme a criterios que se independizan de la causalidad; la
minimización de la acción en beneficio de la omisión, sin que
interese lo que realmente el agente haga sino el deber que
haya violado; la construcción del dolo sobre la base de simple
conocimiento (teoría del conocimiento), que le permite abarcar
campos antes considerados propios de la negligencia; la pérdida
de contenido material del bien jurídico, con los consiguientes
procesos de clonación que permiten una nebulosa multiplicación
de ellos; la cancelación de la exigencia de lesividad conforme a la
multiplicación de tipos de peligro sin peligro (peligro abstracto
o presunto); la lesión a la legalidad mediante tipos farragosos y
vagos y la delegación de función legislativa penal con el pretexto
de las llamadas leyes penales en blanco; etc.

3. El contexto mundial actual hace ineludible la reacción

política

No es posible desconocer que la actual situación del mundo

constituye un factor determinante del escándalo que parece
alcanzar la discusión en el campo penal y político criminal. En
efecto: hasta ahora –y puede afirmarse que durante el último siglo
y medio- se minimizaba con poco esfuerzo la desconexión de la
doctrina penal con la teoría política, pero esta situación cambió
no sólo porque se expresa en palabras tan claras que hacen
inevitable el contraste entre ambos ámbitos del conocimiento, sino
también –y sobre todo- porque las circunstancias del mundo han
variado de modo notorio, en razón de una pluralidad de signos
alarmantes: el poder se planetarizó y amenaza con una dictadura
global; el potencial tecnológico de control informático puede
acabar con toda intimidad; el uso de ese potencial controlador
no está limitado ni existe forma de limitarlo a investigar sólo
hechos determinados; las condiciones del planeta se deterioran
rápidamente y la vida misma se halla amenazada.

Se opera un enorme proceso de concentración de capital que

procura mayor renta sin detenerse ante ningún obstáculo no
ya ético, sino incluso físico; los estados nacionales son débiles
e incapaces de proveer reformas estructurales; los organismos

194
 El Enemigo en el Derecho Penal

internacionales se raquitizan y desacreditan; la comunicación

masiva, de formidable poder técnico, está lanzada a una
propaganda völkisch y vindicativa sin precedentes; la capacidad
técnica de destrucción puede arrasar la vida; se desatan guerras
unilateralmente con fines claramente económicos; y, para colmo,
el poder planetario fabrica enemigos y emergencias –con los
consiguientes estados de excepción- en serie y a alta velocidad.
Este contexto no puede menos que influir sobre cualquier teórico
del derecho y, por mucho que se oculte bajo los más relucientes
atavíos jurídicos, la reacción que suscita la presencia descarnada
del enemigo de la sociedad en el derecho penal es de carácter
político, porque la cuestión que plantea es –y siempre fue- de esa
naturaleza.

Prueba de ello es que cada vez que se discute si se puede

tratar a algunos seres humanos por su peligro o dañosidad
y se busca una racionalización más elaborada, no puede
obviarse la invocación a Hobbes y, por ende, a la cuestión de
la soberanía, materia que de modo incuestionable pertenece
a la teoría política y, precisamente, el nuevo panorama
globalizador se caracteriza por un profundo cambio político.
Los crímenes de destrucción masiva e indiscriminada del 11-S y
del 11-M son expresiones de brutal violencia que en opinió de los
internacionalistas configuran crímenes de lesa humanidad pero
que, a su vez, son respuestas a otra violencia y así podríamos
seguir regresando hasta Adán y Eva o hasta el primer golpe que
un homínido haya propinado a otro, sin llegar a ninguna solución
con vistas a una convivencia racional en el futuro.

No es necesario adoptar ninguna posición radical o de

pacifismo dogmático ni sostener a priori que a toda violencia
debe responderse con la no violencia, para verificar que nunca un
conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo
que se confunda la solución definitiva con la final (genocidio). La
historia enseña que los conflictos que no terminaron en genocidio
se solucionaron por la negociación, que pertenece al campo de la
política. Pero la globalización, al debilitar el poder de decisión
de los estados nacionales, empobreció la política hasta reducirla
a su mínima expresión. Las decisiones estructurales actuales

195
 E. Raúl Zaffaroni

asumen en la práctica la forma premoderna definida por Carl

Schmitt, o sea, se limitan al mero ejercicio del poder de señalar
al enemigo para destruirlo o reducirlo a la impotencia total.
Cualquier persona que lea un periódico mientras desayuna –si
no se limita a las noticias deportivas- se va enterando de los pasos
que sigue el poder mundial hacia los genocidios, o sea, hacia el
aniquilamiento total de quienes considera como sus enemigos.

Como resultado de esta sensación de minimización de la

política y de la negociación, se van delineando dos frentes en
el mundo del pensamiento que, naturalmente, impactan en lo
político: el de los Derechos Humanos y la negociación por un
lado y, por otro, el de la solución violenta que arrasa con los
Derechos Humanos y, más tarde o más temprano, acaba en el
genocidio. La conciencia de esta disyuntiva es mayor donde las
experiencias de terrorismo de estado permanecen en la memoria
colectiva, como en Europa y América Latina, pero no así en los
Estados Unidos, donde existieron otros abusos represivos, pero
su población no padeció en su territorio la guerra ni el terrorismo
de estado.

4. El enemigo no merece el trato de persona

La esencia del trato diferencial que se depara al enemigo

consiste en que el derecho le niega su condición de persona.
Sólo es considerado bajo el aspecto de ente peligroso o dañino.
Por mucho que se matice la idea, cuando se propone distinguir
entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se hace
referencia a humanos que son privados de ciertos derechos
individuales en razón de que se dejó de considerarlos personas,
y esta es la primera incompatiblidad que presenta la aceptación
del hostis en el derecho con el principio del estado de derecho. En
la medida en que se trate a un ser humano como algo meramente
peligroso y, por tanto, necesitado de pura contención, se le quita
o niega su carácter de persona, aunque se le reconozcan ciertos
derechos (por ejemplo, testar, contraer matrimonio, reconocer
hijos, etc.). No es la cantidad de derechos de que se priva a alguien
lo que le cancela su condición de persona, sino la razón misma
en que se basa esa privación de derechos, es decir, cuando se lo

196
 El Enemigo en el Derecho Penal

priva de algún derecho sólo porque se lo considera puramente

como ente peligroso.

En rigor, casi todo el derecho penal del siglo XX, en la medida

en que teorizó admitiendo que algunos seres humanos son
peligrosos y sólo por eso deben ser segregados o eliminados, los
cosificó sin decirlo, y con ello los dejó de considerar personas,
lo que ocultó con racionalizaciones, cuando lo cierto es que
desde 1948 ese derecho penal que admite las llamadas medidas
de seguridad, o sea, las penas o algunas penas como mera
contención de un ente peligroso, es violatorio del artículo 1° de
la Declaración Universal de Derechos Humanos. La privación de
libertad –o la deportación- de una persona en razón de un cuarto
o quinto delito de gravedad leve o media contra la propiedad,
cuando ha sido condenada y ha cumplido pena por los anteriores,
es una reacción totalmente desproporcionada a la entidad de su
injusto y de su culpabilidad y, por lo tanto, el sufrimiento que
se le impone es una pena entendida como mera contención, un
encerramiento que crea un puro impedimento físico; se trata de
una suerte de enjaulamiento de un ente peligroso. Es claro que ese
no es ni puede ser el tratamiento que se depara a alguien a quien
se le reconoce su autonomía moral en razón de que haciendo uso
de ésta cometió una infracción que lesionó derechos ajenos, sino
el que se destina a un animal o a una cosa peligrosa.

Es inevitable que, en cuanto el estado procede de esa manera,

porque detrás de la máscara cree encontrar a su enemigo, le
arrebata la máscara y con ello, automáticamente lo elimina de
su teatro (o de su carnaval, según los casos). Por supuesto que
lo puede privar de su ciudadanía, pero ello no implica que esté
autorizado a privarlo de la condición de persona, o sea, de su
calidad de portador de todos los derechos que asisten a un ser
humano por el mero hecho de serlo. El trato como cosa peligrosa,
por mucho que se lo encubra, incurre en esa privación. No es
posible pretender que este trato diferencial puede serle aplicado
a un ser humano sin lesionar su carácter de persona, cuando
esa condición es absolutamente incompatible con las puras
contenciones que sólo son admisibles cuando son pasajeras y
frente a conductas lesivas en curso o inminentes, que sea necesario

197
 E. Raúl Zaffaroni

detener, esto es, en el momento de la agresión o inmediatamente

antes, a título de coerción directa. Aclarado que el trato de pura
contención o impedimento físico no es el que se depara a alguien
en quien se reconoce la condición de persona, intuitivamente –
por ahora- pareciera que en el estado constitucional de derecho
no es posible admitir que un ser humano sea tratado como no
persona fuera de las hipótesis de inevitable y muy transitoria
coerción directa administrativa.

Sin perjuicio de volver al tema para demostrar que esa

incompatibilidad no es sólo intuitiva, tampoco puede pasarse
por alto que el trato a un ser humano como cosa peligrosa que
amenaza la seguridad o certeza acerca del futuro, no se limita
a despersonalizar sólo al así tratado, sino que, reparando más
detenidamente en esta cuestión, es conveniente advertir que
la priorización del valor seguridad como certeza acerca de
la conducta futura de alguien, y más aun su absolutización,
acabarían en la despersonalización de toda la sociedad. En
efecto: no era lo mismo caminar por un bosque hace doscientos
años, donde la seguridad de los otros se conformaba con saber
que no mataríamos ni asaltaríamos a quien se cruzase en nuestro
camino, que andar hoy por el mundo, donde se exige precisión
de movimiento de gato doméstico en medio de cristales para
proporcionar seguridad a los demás y, sobre todo, al propio
estado. Debemos poner el máximo de atención para no olvidarnos
de consignar algún ingreso, para no lesionar al fisco ni comprar
un cheque en dólares sin declararlo para no favorecer el tráfico
de cocaína, menos aún para no tener plantas eventualmente
alucinógenas en el jardín o comprar libros por la calle que pueden
vender terroristas.

Necesitamos movernos con mayor cuidado y precisión,

porque el estado nos hace cada día más garantes de lo que nunca
nos imaginamos ni se nos ocurriría garantizar. Pero al igual
que en intervenciones quirúrgicas complejas o en el armado de
ingenios industriales, la mayor precisión la alcanzan los robots,
dado que no se distraen ni se olvidan. Una sociedad que aspire
a la seguridad respecto de la conducta posterior de cada uno de
nosotros como valor prioritario, proyectada al futuro y hasta sus

198
 El Enemigo en el Derecho Penal

últimas consecuencias, aspiraría a convertirse en una sociedad

robotizada y, por ende, despersonalizada. Por supuesto, esta
distropía por fortuna es y será falsa, porque la seguridad respecto
de nuestra conducta futura –como se sabe- no es otra cosa que un
pretexto más para legitimar el control social punitivo.

5. ¿Cuál es la esencia del enemigo?

La negación jurídica de la condición de persona al enemigo es

una característica del trato penal diferenciado de éste, pero no es
su esencia, o sea, que es una consecuencia de la individualización
de un ser humano como enemigo, pero nada nos dice acerca de
la individualización misma. Cuando se indaga acerca de esta
esencia, resulta innegable que, conforme a la doctrina que más ha
profundizado en el tema y lo ha tratado más descarnadamente
–o sea, sin disimular la cuestión ni eludir el problema-, el
concepto tiene origen en el derecho romano y el autor que con
mayor coherencia trabajó el tema en la teoría política fue Carl
Schmitt quien, por otra parte, no hizo más que rescatar y precisar
el tradicional concepto proveniente del derecho romano. Para
este teórico del estado absoluto el enemigo no es cualquier sujeto
infractor, sino el otro, el extranjero y basta a su esencia que sea
existencialmente, en un sentido particularmente intensivo, algo
otro o extranjero, de modo que, en el caso extremo sean posibles
con él conflictos que no puedan ser decididos ni a través de un
sistema de normas preestablecidas ni mediante la intervención
de un tercero descomprometido y por eso imparcial.

Este concepto bien preciso de enemigo se remonta a la

distinción romana entre el inimicus y el hostis , donde el inimicus
era el enemigo personal, en tanto que el verdadero enemigo
político sería el hostis, respecto del cual se plantea siempre la
posibilidad de la guerra, como negación absoluta del otro ser o
realización extrema de la hostilidad. El extranjero, el extraño, el
enemigo, el hostis, era el que carecía de derechos en absoluto,
que estaba fuera de la comunidad. La palabra hostis proviene
de la raíz sánscrita ghas-, que alude a comer, lo que explica su
origen común con hostería. Hostire también significa matar y
hostia tiene el sentido de víctima. La pena máxima en muchas

199
 E. Raúl Zaffaroni

sociedades era la expulsión de la comunidad, el exilio, la pérdida

de la paz (die Friedlossigkeit), justamente por dejar al sujeto en
la situación de extranjero, extraño, enemigo, privado de todo
derecho.

Del propio derecho romano surgieron los ejes troncales

que habrían de servir de posteriores soportes a todas las
subclasificaciones del hostis tomadas en cuenta para el ejercicio
diferencial del poder punitivo y racionalizadas por la doctrina
penal. Estas categorías se remontan a las dos originarias del
derecho romano: (a) la del hostis alienigena –al que en escasa
pero alguna medida protegía el jus gentium- y (b) la del hostis
judicatus, o sea, el declarado hostis en función de la auctoritas
del senado, que era un poder excepcional: en situaciones
excepcionales, en las cuales un ciudadano romano amenazaba
la seguridad de la República por medio de conspiraciones o
traición, el senado podía declararlo hostis, enemigo público.

El extranjero (hostis alienigena) es el núcleo troncal que

abarcará a todos los molestos al poder, por insubordinados,
indisciplinados o simples extranjeros, que como extraños resultan
desconocidos y, como todo lo desconocido, inspira desconfianza
y por consiguiente resulta sospechoso por potencialmente
peligroso. Al extranjero no se lo comprende, porque no es posible
comunicarse con él, dado que habla una lengua ininteligible: no
hay comunicación posible con el hostis. Para los romanos todos
los extranjeros eran barbari, palabra tomada del griego, barbaros,
que indicaba al no griego de lengua incomprensible, que proviene
de la raíz sánscrita baba-, cercana a balbuceo, parloteo.

En las ulteriores subclasificaciones de esta categoría general se

incluye al hostis extranjero que es explotado, desde el prisionero
esclavizado de la antigüedad hasta el inmigrante actual. Si bien
las condiciones jurídicas han variado sustancialmente, siempre
se trata de un extranjero vencido, al que trae la necesidad (sea
bélica o económica) y, por tanto, debe ser vigilado, porque como
todo prisionero, tratará, en cuanto pueda y a como diese lugar,
de sustraerse a su condición subordinada. El enemigo declarado
(hostis judicatus) configura el núcleo del tronco de los disidentes

200
 El Enemigo en el Derecho Penal

o enemigos abiertos del poder de turno, del que participarán

los enemigos políticos puros de todos los tiempos. Se trata de
enemigos declarados, no porque declaren o manifiesten su
enemistad sino porque el poder los declara tales: no se declaran
a sí mismos sino que son declarados por el poder. La institución
del hostis judicatus romano cumplía la función de dejar al
ciudadano en condición semejante a la del esclavo, para hacerle
aplicables las penas que estaban vedadas para los ciudadanos
y la sustracción a la condena judicial mediante la expatriación
hacía cesar automáticamente también la condición de ciudadano.

El hostis, enemigo o extraño no ha desaparecido nunca de

la realidad operativa del poder punitivo ni de la teoría jurídico
penal (que pocas veces lo reconoció abiertamente y las más lo
cubrió con muy diversos nombres). Se trata de un concepto
que en versión original o matizada, a cara descubierta o con
mil máscaras, a partir de Roma atravesó toda la historia del
derecho occidental y penetró en la modernidad, no sólo en el
pensamiento de juristas sino también en el de algunos de sus más
destacados filósofos y teóricos políticos, recibiendo especial y
hasta regocijada bienvenida en el derecho penal. Es un elemento
conceptual contradictorio dentro del estado de derecho porque
arrastra la semilla de su destrucción, aunque su incoherencia
apenas se haya puesto de manifiesto en los años treinta del
siglo pasado, por obra de la pluma de Schmitt, el más destacado
teórico político del nazismo. Su lamentable filiación política
hizo que su observación no mereciera suficiente atención en las
décadas posteriores y menos aún por parte de los penalistas.

La tarea que debemos afrontar no es la simple postulación

de su rechazo en el derecho penal, que no es tarea sencilla en sí
misma, dado que se trata de una presencia visible o invisible pero
constante, sino que precisamente para eliminar esa presencia
es menester encarar otra empresa, mucho más amplia: nunca
eliminaremos o reduciremos la presencia del hostis en el derecho
penal, si antes no verificamos que se trata de una cuña de extraña
madera metida en el mismo pensamiento moderno y que lo

201
 E. Raúl Zaffaroni

carcome y demuele desde su interior. El pensamiento moderno

nos ofrece los elementos para proceder a esa verificación,
pero cometeríamos un grave error si, dejándolos de lado,
nos apoyásemos sólo en su componente contradictorio para
presentarlo como posmoderno o superador de la modernidad,
cuando en realidad no se trata más que de una rémora del
pensamiento premoderno arrastrada contradictoriamente por la
modernidad.

Contra lo anterior se argumentará que al hostis de nuestros

días se lo somete a contención como individuo peligroso sólo
en la estricta medida de la necesidad, o sea, que sólo se priva al
enemigo de lo estrictamente necesario para neutralizar su peligro,
pero se deja abierta la puerta para su retorno o incorporación,
manteniendo todos sus otros derechos, o sea, que esto no
sería más que una simple limitación al principio del estado de
derecho impuesta por la necesidad y en su estricta medida.
Lo que esta respuesta desconoce es que para los teóricos –y
sobre todo para los prácticos- de la excepción, ésta siempre
invoca una necesidad que no conoce ley ni límites. La estricta
medida de la necesidad es la estricta medida de algo que no
tiene límites, porque los establece el mismo que ejerce el poder.
Como nadie puede prever exactamente lo que hará ninguno de
nosotros en el futuro –ni siquiera nosotros mismos-, la incerteza
del futuro mantiene abierto el juicio de peligrosidad hasta que
quien decide quién es el enemigo deja de considerarlo tal, con
lo cual el grado de peligrosidad del enemigo –y, por ende, de la
necesidad de contención- dependerá siempre del juicio subjetivo
del individualizador, que no es otro que quien ejerce el poder.

El concepto mismo de enemigo introduce de contrabando

la dinámica de la guerra en el estado de derecho, como una
excepción a su regla o principio, sabiendo o no sabiendo (la
intención pertenece al campo ético) que esto lleva necesariamente
al estado absoluto, porque el único criterio objetivo para medir
la peligrosidad y dañosidad del infractor no es otro que la
peligrosidad y dañosidad (real y concreta) de sus propios actos,
es decir, de sus delitos, por los que debe ser juzgado y en su caso
condenado conforme a derecho. En la medida en que se abandone

202
 El Enemigo en el Derecho Penal

ese criterio objetivo se entra en el campo de la subjetividad

arbitraria del individualizador del enemigo, que siempre invoca
una necesidad que nunca tiene límites, una Not que no conoce
Gebot.

De toda forma y en conclusión, lo que se discute en doctrina

penal es la admisibilidad del concepto de enemigo en el derecho
penal (o en el derecho en general) del estado de derecho,
considerando tal al que es penado sólo en razón de su condición
de ente peligroso o dañino para la sociedad, sin que sea relevante
si la privación de los derechos más elementales a que se lo
somete (sobre todo, a su libertad) se practique con cualquier otro
nombre diferente del de pena y sin perjuicio, tampoco, de que
se le reconozca un remanente de derechos más o menos amplio.

6. Dos palabras sobre el “derecho penal”

Si en realidad el derecho penal siempre ha aceptado

el concepto de enemigo y éste resulta incompatible con el
estado de derecho, lo que en verdad correspondería es una
renovación de la doctrina penal correctora de los componentes
autoritarios que la acompañaron a lo largo de casi todo su
recorrido o, en otras palabras, un ajuste del derecho penal que
lo compatibilice con la teoría política que corresponde al estado
constitucional de derecho, depurándolo de los componentes
propios del estado de policía, incompatibles con sus principios.
No obstante, para expulsar o por lo menos contener el perverso
efecto del concepto de enemigo en el derecho penal, no basta con
precisar el concepto de enemigo, sino que también es menester
precisar previamente lo que se entiende por derecho penal.

Aunque no suele repararse en esta necesidad en la doctrina

en general, es ineludible proceder a esa precisión, porque las
palabras abusadas se vuelven equívocas y en el lenguaje jurídico
el desgaste tiene consecuencias más graves que en otros ámbitos,
justamente por la demanda de precisión semántica que impone
la naturaleza de la función que debe cumplir. Por ello, no parece
conveniente –y tal vez ni siquiera tolerable- avanzar sin reparar
en el deterioro semántico de la propia expresión derecho penal.

203
 E. Raúl Zaffaroni

En cualquier discurso, incluso técnico, pueden encontrarse frases

como estas: (a) El derecho penal no puede combatir la pobreza.
(b) El derecho penal no pena esa conducta. (c) El derecho penal
no analizó ese tema. Se trata de un mismo sujeto gramatical,
pero con tres sentidos semánticos diferentes: la frase (a) denota
el poder punitivo del estado como hecho, como dato real,
sociológico, histórico o actual; la frase (b) se refiere claramente a
la legislación penal y la frase (c) indica una omisión de la teoría
o doctrina. Para afilar un poco el instrumento de la palabra, en
lo sucesivo llamaremos al sujeto de la frase (a) poder punitivo, al
de la frase (b) legislación penal y reservaremos la denominación
derecho penal para la doctrina jurídico penal (saber o ciencia del
derecho penal) de la frase (c).

En tanto que (a) el ejercicio real del poder punitivo es obra de

las agencias ejecutivas del estado encargadas de la coerción y su
estudio es materia de disciplinas de preferencia descriptivas, en
especial de la criminología o de la sociología, la (b) legislación
penal es producida por los órganos políticos competentes
(legisladores) y (c) su estudio y teorización (legitimante o
deslegitimante) destinado a la práctica y a la docencia, es lo que
corresponde al derecho penal como ciencia, doctrina o saber
jurídico (obra de los juristas).

Es muy angustiante el resultado de la confusión semántica

entre estos tres sentidos de la voz derecho penal, pues impide el
diálogo, dado que con demasiada frecuencia se argumenta en el
plano del sentido de una de las frases mencionadas y se responde
en el de cualquiera de las dos restantes, o sea que observaciones
de la realidad se responden con conceptos jurídicos o con
datos legales y viceversa, en cualquiera de sus ocho posibles
combinaciones. Esto configura un verdadero caos semántico
que en ocasiones se vuelve desesperante, pues pareciera que el
lenguaje hubiese perdido gran parte de su función comunicativa.
Para el objetivo de los dos capítulos siguientes de este trabajo, que
es meramente verificador, trataremos conjuntamente el ejercicio
real del poder punitivo y la legislación penal en el primero y la
doctrina jurídico penal en el siguiente. Básicamente, nos interesa
distinguir entre (a) el trato deparado al enemigo o extraño desde

204
 El Enemigo en el Derecho Penal

la historia y la realidad del poder punitivo tal como se lo ha

habilitado legislativamente y como ha operado y opera en la
sociedad, y (b) los discursos de los doctrinarios o juristas y de
los criminólogos que en ocasiones le proporcionaron elementos
que facilitaron la racionalización de la categoría de los enemigos
o extraños en forma más o menos abierta y con consecuencias
que algunas veces fueron relativamente prudentes, pero que
en otras llegaron hasta sus últimas e inevitables consecuencias,
legitimando o postulando directamente el genocidio.

II. El enemigo en el práctica del ejercicio real del poder punitivo

El poder punitivo de la Revolución Mercantil

El ser humano no es concebible fuera de relaciones interactivas

(de cooperación o conflicto) que van creando estructuras de
poder que aparecieron en sociedades pequeñas (tribus, clanes), se
extendieron a otras más amplias (nacionales) y por fin abarcaron
el planeta. El poder de Europa se fue extendiendo por los otros
continentes a partir del siglo XV en forma de colonialismo, desde
el XVIII como neocolonialismo y desde el XX se combina con otras
potencias desarrolladas y se ejerce como globalización. Todas
estas etapas fueron precedidas por transformaciones económicas,
políticas, sociales y culturales, llamadas revoluciones (mercantil,
siglos XIV/XV; industrial, siglo XVIII; y tecnológica, siglo XX),
como puntos de un mismo proceso expansivo del poder.

Cada uno de estos momentos generó una comprensión del

mundo y un discurso legitimante y deslegitimante, con
integrados y apocalípticos, y aparejó fenómenos violentos
en creciente extensión, conforme al incremento del potencial
tecnológico de control y destrucción, hasta llegar al presente,
en que pone en riesgo la vida de todo el planeta azul.
El ejercicio del poder planetario necesitó siempre cierta forma
de poder interno en las potencias dominantes, pues no se puede
dominar sin organizarse previamente en forma dominante.
Por ello, Europa, para iniciar el proceso de mundialización
del poder, debió antes reordenar sus sociedades en base a una

205
 E. Raúl Zaffaroni

jerarquización fuerte, muy semejante a una organización militar

(corporativización de las sociedades), para lo cual retomó un
ejercicio de poder interno que se había practicado por la gran
potencia conquistadora precedente (Roma) y que a su caída
había desaparecido: esto es, el poder punitivo.

La característica diferencial del poder punitivo es la

confiscación del conflicto, o sea, la usurpación del puesto del
damnificado o víctima por parte del señor (poder público),
degradando a la persona lesionada o víctima a la condición de
puro dato para la criminalización. Los paliativos que hoy se
ensayan para no victimizar por segunda vez no logran disimular
la esencia confiscatoria de la víctima que caracteriza al poder
punitivo y menos aún pueden alcanzar su cancelación. Sólo
cuando se extrae el conflicto de ese modelo y se lo resuelve
conforme a alguno de los otros modelos de decisión de conflictos
se llega a una solución, pero en ese supuesto el poder punitivo
desaparece, porque por definición nos habremos salido de su
modelo.

Lo cierto es que desde el momento de la confiscación de

la víctima, el poder público adquirió una enorme capacidad
de decisión (no de solución) en los conflictos y también de
consiguiente arbitrariedad, dado que selecciona libremente
a las pocas personas sobre las que en contados casos quiere
ejercer el poder, como también la medida y forma en que decide
hacerlo y, para ello, ejerce un constante poder de vigilancia
controladora sobre toda la sociedad y, en especial, sobre los que
supone real o potencialmente dañinos para su jerarquización.
Ese formidable instrumento de verticalización social proporcionó
a las sociedades europeas la férrea organización económica y
militar (y la homogeneidad ideológica) indispensables para el
éxito del genocidio colonialista, o sea, las dotó de una estructura
y organización colonizadora.

Ni Roma hubiese podido conquistar Europa, ni ésta

hubiese podido conquistar América y África sin la poderosa
verticalización interna que resulta de la confiscación de las
víctimas como pretexto para vigilar, disciplinar y neutralizar

206
 El Enemigo en el Derecho Penal

a los disfuncionales. Sin este instrumento tampoco hubiesen

controlado a los países colonizados, donde asumió formas
jerarquizantes propias, para convertirlos en inmensos campos de
concentración, vale decir, que sirvió para dotarlos de estructuras
y organizaciones colonizadas.

Los ejércitos conquistadores fueron sólo la expresión visible de

otros mucho mayores que eran las mismas sociedades o naciones
colonizadoras, estructuradas corporativamente, jerarquizadas
y dotadas de una ideología única, que no admitía disidencias.
Estos ejércitos inmensos se armaron a partir de células
controladoras pequeñas (familias) en las que mandaba un
suboficial (pater) al que se sometían las mujeres, los viejos,
los siervos, los esclavos, los niños y los animales domésticos,
todos inferiores biológicos al pater, que según el derecho civil
tradicional respondía y sigue respondiendo por los daños
causados por sus subordinados. Los romanos inmolaron sin
reservas su libre albedrío a la libertad política; aprendieron
muy temprano a obedecer a sus padres, para saber después
obedecer al Estado. La obediencia debida como eximente o como
atenuante de responsabilidad penal tiene origen doméstico,
privado. De allí la importancia del control de la sexualidad
-y las consiguientes misoginia y homofobia- como elemento
disciplinante, al que las leyes dedicaron desde la edad media
más espacio que a la regulación de la propiedad, lo que se refleja
también en la manualística, obsesionadas por reprimir toda
manifestación dionisíaca, considerada diabólica por su potencial
de indisciplina.

El discurso teocrático, usado durante la primera etapa de la

planetarización del poder, presentaba al genocidio colonialista
como una empresa piadosa, en cuyo nombre se daba muerte a
los disidentes internos, a los colonizados rebeldes y a las mujeres
díscolas. El enemigo de esta empresa, después de la extinción
de los infelices albigenses y cátaros, era Satán, lo que dio lugar
a la primera de la larga lista de emergencias, que seguirían en
los siglos sucesivos hasta la actualidad, o sea, de amenazas más
o menos cósmicas o apocalípticas que justifican una guerra
y, por ende, demandan la individualización de un enemigo.

207
 E. Raúl Zaffaroni

Desde su origen mismo, el poder punitivo mostró su formidable

capacidad de perversión, montada –como siempre- sobre un
prejuicio que impone miedo, en este caso sobre la vieja creencia
vulgar europea en los maleficia de las brujas, admitida y ratificada
sin tapujos por los académicos de su tiempo.

Con singular presteza el modelo inquisitorial fue seguido

por los tribunales laicos y generalizado. Cuando en el siglo
XVI la inquisición romana decayó, el modelo permaneció en
manos del poder político y los enemigos fueron los herejes o
reformados, que brindaban el espectáculo patibulario y festivo
de las ejecuciones públicas en las principales plazas de todas las
ciudades de Europa. En España, los principales enemigos nunca
fueron las brujas –aunque se eliminó a muchas- sino los del
monarca, sindicados como herejes o disidentes, es decir, como
hostis judicatus, prolongándose la inquisición hasta el siglo XIX.
Fuera de Europa, el poder colonialista legitimado por estos
discursos se ejerció en forma de genocidio, procediendo a
la eliminación de la mayor parte de la población americana,
desbaratando sus organizaciones sociales y políticas y reduciendo
a los sobrevivientes a la condición de servidumbre y esclavitud.
La exigencia de mano de obra extractiva determinó el tráfico
esclavista africano, llevado a cabo por comerciantes ingleses,
franceses y holandeses, que compraban prisioneros y enemigos a
los reyezuelos de las costas de África, provocando de este modo
la destrucción de las culturas precoloniales de ambos continentes.

Esta explotación tuvo por objeto el establecimiento y

explotación de una economía extractiva que produjo una
enorme cantidad de materias primas y medios de pago, que
no supieron aprovechar convenientemente las potencias
colonizadoras ibéricas, debido a que la extrema jerarquización
de sus estructuras internas las privaba de cualquier flexibilidad,
por lo que acabaron debilitándose y abriendo el espacio para
el fortalecimiento de las potencias neocolonizadoras, lo que
dio origen al capitalismo moderno al desplazar la hegemonía
mundial de España y Portugal a las potencias del centro
y norte de Europa. La férrea jerarquización que posibilitó

208
 El Enemigo en el Derecho Penal

la colonización fue el impedimento para el desarrollo del

capitalismo en Iberia, marcando su decadencia imperial.
Desde esta primera etapa es posible observar cómo se desplegaron
los núcleos troncales del hostis romano, a partir de lo cual el
poder punitivo real siempre consideró enemigos y, por lo tanto,
eliminó a los patibularios o autores de crímenes graves, quienes
nunca constituyeron un problema para éste, debido a que su
invariable destino era la supresión física. Tampoco constituía
mayor problema el hostis judicatus o enemigo político, pues
por lo general también era eliminado, aunque perteneciera a las
clases invulnerables.

Las dificultades las crearon siempre los molestos que reinciden

en comportamientos de menor gravedad o que, simplemente,
se manifiestan como indisciplinados, las que se acentuaron
posteriormente cuando, con la concentración urbana, se debilitó
el espontáneo y estricto control social rural. Estos serían los
enemigos o extraños más complicados, pues requieren vigilancia,
dado que su peligrosidad para el poder siempre es potencial. Si
bien por cierto en un principio también éstos eran eliminados, al
aumentar su número con la concentración urbana y al facilitar
ésta la comunicación y la información inmediata, se hacía muy
penoso seguir adelante con la matanza indiscriminada y masiva
que, por otra parte, difícilmente hubiese sido tolerada por la
población, que comenzaba a disponer de mayor información.

En consecuencia, no puede asombrar la afirmación de que

en todas las épocas, con mayor o menor crueldad según las
condiciones y circunstancias, se haya llevado a cabo o tendido a
una represión penal plural, según la cual los autores de delitos
graves (patibularios) y los disidentes hayan sido eliminados, los
marginales o molestos hayan sido neutralizados y, finalmente,
los ocasionales, hayan sido tratados como personas más
parecidas o funcionales a quienes detentan el poder o a sus
aliados y, por lo tanto, consideradas como protagonistas de
errores pasajeros y destinados a cierta benevolencia en los pocos
y raros casos en que eran sometidos al poder punitivo. Estas
tendencias se observan claramente en el colonialismo, o sea,
en la primera etapa del poder planetario, en que la distinción

209
 E. Raúl Zaffaroni

en el ejercicio del poder punitivo era muy neta, según que sus
destinatarios fuesen iguales o extraños, amigos o enemigos.

Los iguales merecieron especial consideración, teniendo en

cuenta la altísima selectividad del poder punitivo de la época,
que casi nunca los tocaba. Los extraños o enemigos abarcaban
a los autores de delitos graves y a los disidentes políticos,
respecto de los que se prodigaba la pena de muerte pública,
como espectáculo festivo en las plazas, que sin duda reafirmaba
la vigencia de las normas de modo más concreto que simbólico
y, al mismo tiempo, cumplía la función de contención, dado
que el ejecutado quedaba neutralizado para toda la eternidad.
No es posible hablar de ciudadanía en este período, pues no
existía ni siquiera el concepto. Se trataba de súbditos, pero el
círculo de súbditos privilegiados era reducido, de modo que la
gran mayoría componía las clases subalternas que debían ser
mantenidas en esa condición. Resultaban molestos los que eran
enemigos indirectos, que con su conducta desafiaban el férreo
orden vertical y que se distinguían de los simplemente inferiores
–destinados a la explotación lisa y llana-, a los que sólo en caso de
indisciplina se sancionaba ejemplarmente, con horribles torturas,
para preservarlos de cualquier desvío de su domesticación
extractiva. Por ello, los molestos también debían ser eliminados,
como remedio preventivo de la eventual indisciplina de los
inferiores y, para ello, se acudía siempre a la pena de muerte,
aunque se introducía como alternativa su eliminación algo más
lenta mediante la incorporación forzada a los ejércitos o a la
producción de energía motriz (pena de galeras).

2. La revolución inquisitorial: el secuestro de Dios

Es imposible comprender la operatividad de este poder

punitivo como instrumento indispensable para lograr las
estructuras sociales colonizadoras primero y colonizadas
después, sin tomar en cuenta la enorme transformación
cultural que significó su surgimiento y el modelo inquisitorial
que lo acompañaba. El poder punitivo había desaparecido
en gran medida con el ocaso de Roma y la generalización del

210
 El Enemigo en el Derecho Penal

feudalismo, para renacer en los siglos XII y XIII. Hasta entonces

la conflictividad se resolvió mediante la lucha, como ordalía o
forma de presencia directa de Dios en la toma de decisiones. La
ordalía del duelo era la vía por la cual Dios expresaba su decisión
y, por ende, decidía acerca de la verdad. El juez era una suerte de
árbitro que velaba por el respeto a las reglas, para que no hubiese
argucias que desvirtuasen o impidiesen la expresión clara de la
voluntad divina. Las partes –o sus representantes- luchaban y el
vencedor era portador de la verdad, su condición era prueba de
su razón.

Con el surgimiento del poder punitivo, se abandonó la

lucha y la verdad comenzó a establecerse por interrogatorio o
inquisitio. El sujeto de conocimiento –inquisidor (interrogador
o investigador)- pregunta al objeto de conocimiento –inquirido
(interrogado o investigado)- y de este modo obtiene la verdad.
Si el objeto no responde lo suficiente o lo hace sin la claridad
o la precisión demandada por el sujeto, se lo violenta hasta
obtener la respuesta (se le aplica tormento). El inquisidor o
interrogador deja de ser un árbitro y pasa a ser un investigador;
la virtud está de su lado porque ejerce el poder del soberano,
dado que éste se considera víctima (usurpa o confisca el rol
de la víctima). Dios ya no decide entre dos iguales como
partes, sino que está secuestrado por el señor, por el dominus.

Se ha sostenido que esta forma de obtener la verdad pasó

del proceso penal a todo el saber humano y que la lucha o
disputatio, que era la vía de obtención de la verdad de todo el
saber (astrología, alquimia, medicina deductiva), cedió su lugar
a la inquisitio (interrogación del sujeto cognoscente al objeto
de conocimiento), con lo cual la astrología se transformó en
astronomía, la alquimia en química, la medicina deductiva en
empírica, etc. Aunque no se comparta esta afirmación, lo cierto
es que existe una sugestiva coetaneidad en esa transformación.
La inquisitio no debe identificarse con la inquisición romana ni
limitarse a ella, que fue una institución centralizadora del poder
del Papa, como tampoco con la inquisición ibérica al servicio del
poder regio, sino que se practicó como modo de establecimiento

211
 E. Raúl Zaffaroni

de la verdad en todos los tribunales laicos, siendo –como vimos-

la práctica común de la justicia que acompañó a la revolución
mercantil y al colonialismo. La virtud estaba siempre secuestrada
por el poder y, por consiguiente, Dios también permanecía
prisionero de éste. El poder que surgió de esta transformación es
del señor, del dominus, que monopolizaba el bien y lo que se le
oponía siempre era el mal.

La necesidad o apetito de verdad del dominus (sujeto

cognoscente) legitimaba la violencia contra el objeto de
conocimiento, sin que éste fuese culpable. El dominus
es casi infinitamente bueno o, si no lo es él, lo es Dios,
que es su prisionero, y necesita –para poner en acto esa
bondad- ser también casi infinitamente sabio, por ende,
nada podía oponerse a su voraz apetito de verdad. La
infinita bondad del dominus se manifestaba en su generosa
empresa liberadora de los males cósmicos que amenazaban
a todos, como era Satán a través de la brujería o de la herejía.

Este planteo, posteriormente laicizado, al suprimir a Dios dejó

como bien supremo el saber mismo, con lo cual en los saberes
(ciencias) se reemplazó a Satán por la ignorancia. La ignorancia
será el mal y el saber el bien; todo saber abrirá la conciencia y
liberará, toda ignorancia será esclavizante, el saber es siempre
luminoso y progresista, la ignorancia es oscura y retardataria.
Por ende, nada puede detener la marcha del acceso a la verdad
y, por consiguiente, el insaciable apetito de verdad –por no decir
glotonería y voracidad de poder- del sujeto cognoscente seguirá
sin detenerse ante la violencia sobre el objeto de conocimiento.
El sujeto cognoscente, por esencia, estará siempre en un plano
superior al del objeto de conocimiento, pues así lo requiere la
estructura misma de esta forma de conocimiento. De este modo
nació un saber de dominus, que necesita siempre saber más
aduciendo que es imprescindible para liberarnos de los males
cósmicos. Será un saber de señores, señorial, dominante, a veces
sádico. En este paso de la disputatio a la inquisitio surge un saber
que busca siempre el poder, o sea, que el sujeto interroga siempre
al objeto para dominarlo. Pero, por efecto del propio mecanismo

212
 El Enemigo en el Derecho Penal

de este saber, el subjectus no sólo ocupa la posición dominante,

sino que él mismo queda dominado en el ejercicio de su saber
(poder), pues es empujado o lanzado (yectado) hacia abajo (sub),
por el peso del propio objectus que se le lanza (yecta) en contra
(ob).

Esta dinámica se explica porque el interrogador siempre

pregunta para poder y, por ende, sólo le interesa la parte de la
respuesta que le otorga ese poder, pero el ente interrogado no
lo sabe y además no tiene otra forma de responder que con toda
su entidad (la piedra con su piedridad, la vaca con su vaquidad,
etc.). El interrogador no está preparado para esta respuesta, no
soporta toda la entidad que el interrogado le arroja en su contra,
que le yecta (jectus) contra (ob), y de este modo va quedando
aplastado (empujado hacia abajo, subjectus, sujetado) por el
peso de las respuestas entitativas, que no quiere procesar porque
no son necesarias o útiles a su objetivo de poder y que, aunque
quisiese, tampoco podría hacerlo, porque está entrenado para no
escucharlas. Quizá esta sea la esencia misma del fenómeno de
pérdida de control humano o utonomización de la tecnología.
Una técnica orientada sólo a la acumulación de saber para poder
buscar una acumulación progresiva e infinita de poder que
algunos interpretan como una evasión a la finitud del ser humano
–la no elaboración de la muerte- que neurotiza a toda la cultura
industrial. Por otra parte, cuando el objeto de conocimiento es
el propio ser humano, al subjectus, para conservar su posición
de dominus, no le queda otro recurso que jerarquizar a los seres
humanos, incurriendo en todas las formas de discriminación y
eventuales crueldades imaginables.

La interrogación violenta de todos los objetos a conocer y la

jerarquización de seres humanos son dos condicionantes que
parten de la necesidad de conocimiento (apetito de saber) del
poder que a la vez es árbitro de lo bueno y, por tanto, el único
capaz de definir lo malo y señalarlo como enemigo, como hostis.
En este esquema, el secuestro de Dios garantiza la legitimidad
del conocimiento inquisitorial del dominus, pues como su saber
(poder) se supone que siempre se dirige al bien, todo poder que
se ejerza en procura de ese saber no debe ser obstaculizado,

213
 E. Raúl Zaffaroni

puesto que lo malo es, justamente, obstaculizar lo bueno. De

este modo queda habilitado –e incluso se impone- el uso de la
violencia contra cualquier obstáculo (objectus) que se le oponga.
Aunque no parezca razonable comparar a un inquisidor con un
investigador científico, lo cierto es que tanto la tortura como la
vivisección se consideran como un bien en la inquisitio, porque
el dominus garantiza que con ello se salva a la humanidad frente
a las emergencias (Satán, enfermedad, degeneración, etc.). Todo
obstáculo al saber inquisitorial del dominus es enemigo del bien
y aliado del mal. En este sentido es dable rescatar el valor de
la famosa frase la ciencia no piensa, al menos en el sentido de
que sin ética que limite su enemistad con todos los obstáculos al
poder, la ciencia camina hacia el Holocausto, lo que equivale a
decir que el poder del dominus sin ética, marcha al genocidio y
al ecocidio por el camino de la inquisitio.

Esta fue, sin duda, la mayor revolución protagonizada por

la inquisición con el reemplazo de la disputatio (establecimiento
de la verdad por lucha) por la inquisitio (establecimiento de
la verdad por interrogación). Desde esta perspectiva puede
afirmarse que la edad media no ha terminado y está lejos de
terminar. Dependerá de la capacidad humana de transformación
del conocimiento, que la inquisitio sea reemplazada algún día por
el dialogus, en que el saber no sea ya de dominus sino de frater.
Pero la mera perspectiva de este posible cambio civilizatorio
muestra la formidable medida en que el problema trasciende
el campo de lo penal para convertirse en una cuestión central
de la cultura universal. Pretender ignorar esta dimensión y
resolver la cuestión como un puro problema de política criminal
que es posible liquidar en pocas páginas es una ingenuidad
insostenible, o bien, una limitación de conocimiento inadmisible
por su altísimo nivel de aislamiento respecto de los otros saberes.

De lo dicho resulta claramente que la enemistad no es sólo

–ni mucho menos- una cuestión del poder represivo, sino un
condicionamiento cultural del modo de saber inquisitorial,
que es propio de la civilización que nació con el poder
punitivo y se planetarizó en un proceso creciente a partir
de la revolución mercantil y los genocidios colonizadores.

214
 El Enemigo en el Derecho Penal

Este saber inquisitorial de dominus se acumula como saber

señorial tecnológico en una recta de pretendido progreso
lineal e infinito, que condiciona la idea del tiempo que tiene la
civilización planetaria: el tiempo lineal. La concepción lineal
del tiempo está íntimamente vinculada a la venganza, al punto
que de ella depende: la venganza es siempre venganza contra el
tiempo, dado que no es posible, en una concepción lineal, hacer
que lo que ha sido no haya sido. La venganza es contra lo que fue
y ya no puede ser de otro modo ni volver a ser. El humano está
preso del tiempo y de su “fue”. La venganza es una necesidad de
la concepción lineal del tiempo.

No sería correcto continuar el desarrollo de las tesis

enunciadas sin advertir la magnitud civilizatoria del problema
del enemigo y, consiguientemente, la contradicción básica que
late en la cultura, que se traduce en una incompatibilidad de
fondo entre la concepción antropológica que funda los Derechos
Humanos y la inevitable idea de venganza, dependiente de
la noción del tiempo lineal, propia de una medieval forma de
conocimiento inquisitorio señorial que legitima la violencia del
poder (saber) necesariamente condicionante de la jerarquización
de seres humanos.

En definitiva, el derecho penal no ha hecho más que traducir

esta contradicción durante ocho siglos y empeñarse, teóricamente,
en los dos últimos en compatibilizar lo incompatible. De allí que,
en base a estas observaciones propias de la antropología cultural,
se pueda explicar –sin sorpresa alguna- la constante facilidad con
que se introduce el enemigo o extraneus, el hostis, en la realidad
operativa del poder punitivo y en la teorización legitimante
correspondiente.

3. El poder punitivo de la Revolución Industrial

El panorama inquisitorial más o menos puro se mantuvo hasta

la Revolución industrial, que dio lugar a cambios que no borraron
el control penal diferenciado, pero lo atenuaron, aunque a veces
más discursiva que realmente. No obstante, asentada la nueva
clase hegemónica de industriales y comerciantes en el poder, se

215
 E. Raúl Zaffaroni

reafirmó la dualidad de tratos penales: si bien se mantuvieron las

garantías para los iguales, pocos cambios se introdujeron para
los extraños. El surgimiento de una nueva clase social poderosa
y en desarrollo, como era la de los industriales y comerciantes,
en competencia con la establecida –nobleza y clero-, determinó
que la primera procurase por todos los medios debilitar el poder
de la vieja clase hegemónica y, como capítulo fundamental de
esa empresa, tratase de reducir el poder punitivo, que era una de
sus principales armas de dominación. Este esfuerzo se tradujo en
un discurso penal reductor y en menor medida en cambios en la
realidad operativa del poder punitivo, que no dejó de ejercerse
selectivamente, sino de modo que fuese funcional al crecimiento
y expansión de la nueva clase social.

Aunque la pena de muerte se redujo a los criminales graves

(asesinos) y a los disidentes (la Comuna de París, por ejemplo), al
matarlos seguían dejando de ser problema. Las dificultades –como
hemos señalado- se manifestaron en cuanto a los molestos, cuyo
número aumentó con la concentración urbana, siendo necesario
domesticarlos para la producción industrial y neutralizar a los
resistentes. Como no era tolerable continuar matándolos en las
plazas, debieron buscarse otras formas de eliminación, lo que se
logró encerrándolos en prisiones con altas tasas de mortalidad,
sometidos a juicios interminables con las consabidas medidas de
neutralización en forma de prisión preventiva o provisional, o bien
deportándolos (especialmente por Gran Bretaña y Francia, pero
también por la Argentina), o sea que, si bien la prisión reemplazó
en muchos casos a la muerte y formalmente se convirtió en la
columna vertebral del sistema penal, era una verdadera pena
de muerte por azar en las metrópolis, al igual que la pena de
deportación que reemplazó a la leva y a las galeras, cuando éstas
de volvieron insostenibles en razón de la profesionalización de
los ejércitos y de la introducción de la navegación a vapor.

Cabe observar que uno de los factores más importantes

para la transformación parcial del poder punitivo fue la
concentración urbana, que aumentó considerablemente el
número de los molestos y también las dificultades de su

216
 El Enemigo en el Derecho Penal

control social, que eran desconocidas en las sociedades rurales,

con fuerte control y escasa comunicación e información.

Si bien el siglo XIX introdujo grandes novedades legislativas,

no puede negarse que el círculo de iguales seguía siendo muy
reducido en todo el planeta e incluso en los países centrales o un
tanto apresuradamente considerados –a juzgar por su conducta
en el siglo XX- como más civilizados. La Italia saboiana, la
Francia bonapartista del primer y del segundo imperio, la
Alemania guillermina, la España borbónica, la Gran Bretaña
victoriana, eran sociedades donde las grandes mayorías eran
clases potencialmente peligrosas que estaban excluídas de la
ciudadanía real e incluso formal, al igual que los Estados Unidos,
donde los afroamericanos fueron rescatados de la esclavitud
con la guerra de secesión, precipitada por una sentencia de
la Corte Suprema que los consideraba seres, pero de todos
modos quedaron socialmente relegados por muchas décadas y
aún quienes habían luchado por la abolición los consideraban
extranjeros y tejían proyectos para deportarlos en masa a Africa
o a México.

4. El poder punitivo en la periferia neocolonizada

En tanto que el poder punitivo o represor era el instrumento

verticalizador de las sociedades colonialistas y neocolonialistas,
en las colonizadas se lo empleó para convertirlas en inmensos
campos de concentración para los nativos (dado que todos eran
considerados inferiores biológicos). La desvergonzada consigna
escrita sobre las puertas de los campos de concentración -El
trabajo libera (Arbeit macht frei)- era una síntesis grosera de las
premisas colonialistas: los colonizados debían trabajar y someterse
para aprender a ser libres. Como los mestizos eran menos
domesticables que los nativos puros, se desestimuló el mestizaje
(apartheid) y se consideró desequilibrados (degenerados morales)
a los mestizos existentes. El discurso penal trató a los nativos como
inimputables (asimilando lombrosianamente a los niños y a los
salvajes) y a los mestizos como locos morales en potencia. De este
modo racionalizaba su exclusión y convertía a los más rebeldes en

217
 E. Raúl Zaffaroni

enemigos (salvajes, enemigos de la civilización, del progreso, etc.).

El ejercicio del poder represivo en los países colonizados

permaneció sin grandes alternativas hasta muchas décadas
después de la independencia, al amparo de repúblicas oligárquicas
que mantuvieron a las mayorías en condiciones análogas a la
servidumbre. La independencia significó muchas veces sólo
el ascenso de la limitada clase de los blancos descendientes de
los colonizadores. Justicia ejercida por terratenientes, penas de
muerte privadas, asesinatos de disidentes, represiones masivas,
reclutamiento forzado de mestizos y mulatos para los ejércitos,
policías de ocupación, arbitrariedades y torturas, degüellos,
prisionizaciones sin proceso, estados de excepción permanentes
y fenómenos de increible corrupción, fueron corrientes en estos
inmensos campos de concentración.

Mientras el poder punitivo en América Latina se ejercía con esa

altísima selectividad y discriminación, desde la segunda mitad
del siglo XIX los gobiernos de las oligarquías locales –grupos
proconsulares vinculados a intereses centrales- sancionaron
constituciones y códigos penales liberales primero y peligrosistas
después, copiadas las primeras de los Estados Unidos y los
segundos de Europa continental. Se trataba del momento de
las llamada república oligárquicas, como el patriciado peruano,
el porfirismo mexicano, la oligarquía vacuna argentina, la del
estaño en Bolivia o la república velha brasileña.

Con la guerra civil más sangrienta del siglo XX latinoamericano

–la Revolución Mexicana- comenzó la caída de las repúblicas
oligárquicas; el poder punitivo se transformó al compás de
dictaduras de viejo estilo y de procesos políticos conocidos como
populismos que -en general- lo usaron de modo más prudente,
aunque con frecuencia bajo el signo del paternalismo policial.
Los discursos jurídicopenales abandonaron el positivismo puro
y se matizaron con teorías alemanas importadas sucesivamente
como técnicas, con total prescindencia de su marco político y
social originario. La legislación sufrió la influencia de los códigos
europeos de segunda generación, como el Codice Rocco y los
proyectos suizos de Stooss.

218
 El Enemigo en el Derecho Penal

Los populismos fueron proteccionistas y nacionalistas,

abrieron el protagonismo político a amplios sectores antes
excluidos y desataron el odio de las oligarquías precedentes y de
sus ideólogos. Como no eran simpáticos a las administraciones
norteamericanas, éstas, mediante golpes de estado, promovieron
retrocesos en los incipientes estados de bienestar impulsados
por los populismos, que en algunos países habían alcanzado
niveles interesantes al promediar el siglo. Estas regresiones
generaron resistencias, algunas de las cuales, con el correr de
los años, dieron lugar a movimientos minoritarios armados de
inspiración marxista. Con el pretexto brindado por los últimos,
los Estados Unidos intervinieron provocando nuevos golpes de
estado que instalaron fuertes dictaduras y regímenes militares
que practicaron el terrorismo de estado con inusitada crueldad,
en especial en el cono sur.

Para eliminar los últimos vestigios de las políticas populistas,

la definición del enemigo de estos regímenes militares no se
detuvo en los integrantes de los minoritarios grupos armados,
que sólo sirvieron como pretexto, sino que en algunos casos casi
extinguieron físicamente a una generación de dirigentes actuales
y potenciales. En Argentina y Chile es claro que se propusieron
extinguir toda posibilidad de cambio social progresista. Las
dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron
reclusión perpetua y sólo muy excepcionalmente la pena de
muerte formal, en tanto que emplearon medidas eliminatorias
para los molestos o ejecuciones policiales sin proceso.

En cuanto a los disidentes, implementaron dos formas de

ejercicio del poder punitivo traducidas en un desdoblamiento
del sistema penal: un sistema penal paralelo que los eliminaba
mediante detenciones administrativas ilimitadas (invocando
estados de sitio, de emergencia o de guerra que duraban años), y un
sistema penal subterráneo, que procedía a la eliminación directa
por muerte y desaparición forzada, sin proceso legal alguno. Si
bien ejercieron un poder punitivo ilimitado y pervirtieron las
medidas de excepción de las constituciones, impusieron miles de
penas sin proceso y sometieron a civiles a tribunales y comisiones
militares, lo cierto es que su carácter diferencial fue el montaje del

219
 E. Raúl Zaffaroni

mencionado sistema penal subterráneo sin precedentes en cuanto

a crueldad, complejidad, calculadísima planificación y ejecución,
cuya analogía con la solución final es innegable. Mediante
este aparato cometieron miles de homicidios, desapariciones
forzadas, torturas, tormentos, secuestros, crímenes sexuales,
violaciones domiciliarias, daños e incendios, intimidaciones,
robos, extorsiones, alteraciones de estado civil, etc., sin ninguna
base normativa, incluso dentro de su propio orden de facto.

La administración norteamericana también presionó a

estas dictaduras para que declararan la guerra a la droga, en
una primera versión vinculada estrechamente a la seguridad
nacional: el traficante era un agente que pretendía debilitar la
sociedad occidental, el joven que fumaba marihuana era un
subversivo, se confundían e identificaba a los guerrilleros con los
narcotraficantes (la narcoguerrilla), etc. A medida que se acercaba
la caída del muro de Berlín, se necesitaba otro enemigo para
justificar la alucinación de una nueva guerra y mantener niveles
represivos altos. Para ello se reforzó la guerra contra la droga.

En los años ochenta del siglo pasado, toda la región sancionó

leyes anti-droga muy parecidas, en general por presión de
la agencia estadounidense especializada, configurando una
legislación penal de excepción análoga a la que antes había sido
empleada contra el terrorismo y la subversión. Estas leyes, que
permanecen en vigencia en su mayoría, violaron el principio de
legalidad, multiplicaron verbos conforme a la técnica legislativa
norteamericana, asimilaron participación y autoría, tentativa,
preparación y consumación, desconocieron el principio de
ofensividad, violaron la autonomía moral de la persona,
penaron a enfermos y tóxicodependientes, etc. En lo procesal
se crearon tribunales especiales, se introdujeron elementos
inquisitoriales como el premio al delator, la habilitación del espía,
el agente provocador, los testigos anónimos, los jueces y fiscales
anónimos, etc. Se estableció una aberrante legislación penal
autoritaria, que pocos se animaron a denunciar, amenazados
con ser imputados como partícipes y encubridores del
narcotráfico o con ser prisionizados, al mejor estilo inquisitorial,

220
 El Enemigo en el Derecho Penal

lo que sucedió incluso con magistrados, fiscales y académicos.

Mientras las prisiones se sobrepoblaban con consumidores

de tóxicos (que se supone que son las víctimas) y con mujeres
transportadoras (mulas), se crearon economías complementarias,
la corrupción de los sistemas penales fue formidable –incluso
de las fuerzas armadas incorporadas a funciones policiales-,
el volumen del comercio hacia los Estados Unidos creció
increíblemente y el precio del servicio de distribución interna
en ese país se mantuvo alto, logrando insertar en el circulante
algo así como medio millón de millones de dólares anuales, lo
que da idea de la recesión que provocaría su abrupto descenso.
Pero lo cierto es que la droga no tuvo entidad para ocupar
el puesto que dejó vacío la caída del muro de Berlín y el
autoritarismo penal –como era de esperarse- tampoco tuvo
efecto preventivo alguno, sino que se difundió y amplió la
producción, importación y consumo de tóxicos en las sociedades
latinoamericanas, con el perverso efecto de reservar el de mejor
calidad para la exportación y fomentar el consumo interno de los
más perjudiciales y destructivos, siguiendo la tradición de que
se exporta lo mejor y se consume internamrente lo peor, en este
caso con necrosamiento de neuronas.

5. El viejo autoritarismo del siglo XX

La globalización está precedida por un revolución

tecnológica que es, ante todo, una revolución comunicacional.
Este formidable avance permite que cunda por el planeta un
discurso único de características autoritarias antiliberales,
que estimula un ejercicio del poder punitivo mucho más
represivo y discriminatorio, pero de orden mundial.
Se trata de un discurso de medios, por lo que no corresponde
que sea analizado por el derecho penal, sino como fenómeno
mediático y en especial publicitario. Pese a que el autoritarismo
que preconiza en el poder punitivo es idéntico al de cualquier
momento en que arrecia el inquisitorio, su modo de imposición
como discurso único es nuevo, por lo que corresponde
diferenciarlo de los autoritarismos anteriores, cuya hegemonía se

221
 E. Raúl Zaffaroni

imponía de forma por entero diferente. Para ello se hace necesario

analizar un tanto más de cerca lo sucedido con los anteriores
autoritarismos, a efectos de no caer en falsas similitudes.
En la Europa de entreguerras (1918-1939) se exaltó el heroísmo
e irrumpieron nuevos autoritarismos que asumieron variantes
discursivas penales de carácter biologista: se tiñó de marxismo
en Rusia, de idealismo en Italia y de descarnado y brutal racismo
genocida en Alemania.

Si bien los discursos de estos regímenes se elaboraban conforme

a la estructura inquisitorial, se nutrían de la ideología proveniente
del siglo XIX, o sea, de la peligrosidad, inseparable cónyuge
legítima del racismo, que siguió su destino policial/administrativo,
legitimando crímenes en la medida en que cada autócrata quiso
llevar adelante sus propósitos genocidas, incluso mucho más
allá de las propias leyes formales y de las racionalizaciones –aún
las más aberrantes- de sus escribas jurídicos y criminológicos.

En efecto: los peligrosos o enemigos fueron parásitos para los

soviéticos, subhumanos para los nazistas y enemigos del estado
para los fascistas, todos sometidos a un sistema penal paralelo
compuesto por tribunales especiales inquisitoriales/policiales.
Por supuesto que en la realidad fueron mucho más crueles
los nazistas, que los eliminaron a casi todos en sus campos de
concentración, asesinaron a los enfermos que consideraban
incurables y castraron y esterilizaron a muchos miles de personas
por su orientación sexual, pero ello no excluye otras atrocidades
ni obsta a que en el fondo hubiese una base ideológica común
en lo penal, que era el peligrosismo médico/policial (racismo)
proveniente del siglo XIX.

En el plano real, estos autoritarismos ejercieron su poder

represivo en forma genocida, creando los ya mencionados
sistemas penales subterráneos, con desapariciones, torturas
y ejecuciones policiales, individuales y masivas, sin ningún
sustento legal. El Holocausto no tuvo base legal ni siquiera
en la propia legislación nazista, como no fuera el bochornoso
Führerprinzip. La eliminación de los prisioneros polacos

222
 El Enemigo en el Derecho Penal

por el stalinismo tampoco la tuvo. La famosa noche de los

cuchillos largos no fue más que un asesinato selectivo de hostis
judicatus o disidentes. Las leyes penales de estos autoritarismos
mostraban sólo la cara visible del sistema penal formal y
algo del sistema penal paralelo, mientras en la trastienda
funcionaba el más terrible, el subterráneo, sin ley y sin límites.
Pero, considerando que el poder punitivo no tenía límites, cabe
preguntarse: ¿Para qué mostrar la ley? ¿A quién mostrar con la
ley un poder limitado que se ejercía ilimitadamente? ¿A quien se
dirigía la ley sociológicamente hablando?

Las leyes las redactaban juristas, y no podían dirigirse

a los autócratas que se las encomendaban a través
de sus amanuenses. Si se dirigían a ellos, no era para
limitarles su poder omnímodo, sino para agradarles.
Todas las leyes de defensa y de protección del estado nazi se
dirigían al Führer para complacerle, pero también al público,
para propagar las bondades de un régimen que pretendía que
con ellas lo defendía y protegía . Básicamente, pues, estas leyes
autoritarias tenían dos destinatarios: los autócratas, a quienes sus
escribas debían agradar para no caer en desgracia, y el público,
ante el cual debían servir de propaganda. Sólo secundariamente
tendían a burocratizar la supresión de enemigos, que eran los
extraños u hostis. En la práctica, eliminaban con la muerte a
los criminales graves y con ésta y el exilio a los disidentes, y
encerraban por tiempo indeterminado a los molestos, aunque los
nazistas decidieron también regresar a la eliminación de éstos
últimos.

La principal característica de las leyes que regían el sistema

penal mostrable, o sea, el oficial o público, era su frontalidad.
Este rasgo fue descripto para el arte cortesano por Julius Lange y
Adolf Erman, señalando que su principio rector es que la figura
humana o el lenguaje o cualquier manifestación, están dirigidos
a un observador, al que deben agradar, en actitud respetuosa y
servil. Es la misma frontalidad del teatro cortesano, que nunca
vuelve la espalda al observador, que siempre le recuerda que se
trata de una ficción que está dirigida a él y no a otro. Apenas con
el relativismo sofista y su pluralismo de perspectivas desapareció

223
 E. Raúl Zaffaroni

la frontalidad. Idénticos rasgos presentaron estas leyes de los

autoritarismos de entreguerras.

Esa legislación era parte de todo un escenario que compartía

en alta medida el carácter frontalista, del que también formaban
parte la arquitectura monumental con imponentes fachadas
neoclásicas, las estatuas colosales, las inmensas paradas y
desfiles uniformados, los atuendos vistosos, las condecoraciones
y ceremonias particularmente ostentosas, el generalizado
histrionismo, etc. Esto se explica porque, en definitiva, la
frontalidad es característica de toda manifestación de un régimen
autocrático y no solamente de las artísticas, lo que hace que
también sus leyes sean frontalistas. Si bien las leyes se dirigían
al autócrata y también al público, no por ello eran bifrontes,
sino que tenían un único frente: al autócrata le agradaba lo que
le servía como propaganda, especialmente en una época en
que se adquiría clara consciencia del formidable poder de la
propaganda. Esto no significa que por dirigirse al público fuesen
democráticas, puesto que respondían a lo que desde entónces se
llama völkisch.

En rigor, lo nuevo a su respecto es la denominación völkisch,

pero no el fenómeno en sí, que es una técnica que acompaña
toda fabricación de un enemigo desde hace siglos. La técnica
völkisch (o populachera) consiste en alimentar y reforzar los
peores prejuicios para estimular públicamente la identificación
del enemigo de turno. Al analizar el nazismo se llamó la atención
sobre esta técnica y se la bautizó, especialmente porque está
íntimamente vinculada al discurso que privilegia en lo teórico
la pretendida democracia plebiscitaria, anticipada por Weber y
sostenida por Carl Schmitt, asociada con su concepto decisionista
de lo político basado en la distinción de amigo/enemigo, que lo
explicita en este período.

De cualquier manera, por mucho que en ese momento el

discurso haya alcanzado su más alto grado de sinceridad, se
trataba de una racionalización para justificar un régimen político
que ejercía un poder represivo ilimitado, habilitado por leyes
aberrantes o, directamente, sin ninguna habilitación legal, pero

224
 El Enemigo en el Derecho Penal

que, con o sin cita de Schmitt y con mayor o menor elaboración,

acudía al recurso que siempre se ha usado para legitimar el
poder punitivo ilimitado en cualquier emergencia: la alucinación
de una guerra.

Si bien toda identificación del enemigo se basa en un mito , la

frontalidad de los autoritarismos de entreguerras lo hizo de modo
perversamente grosero. La extrema brutalidad nazista desplazó
algunas racionalizaciones más elaboradas reemplazándolas
por las más primitivas; prefirió las fábulas de Rosenberg a las
elaboraciones de Schmitt o de Heidegger. En el fascismo parecían
convivir discursos diferentes y no molestaban sus dispares
niveles de elaboración, y el stalinismo eliminaba directamente a
los que se podían volver molestos según la paranoia del autócrata.
Los mitos más groseros se imponen porque existe siempre una
relación inversa entre el grado de irracionalidad y brutalidad
del poder represivo y el nivel de elaboración del discurso que
trata de legitimarlo, y también porque se adecuan mejor a las
demandas publicitarias.

No obstante, cabe insistir en la presencia de estos mitos,

algunos muy viejos -como los raciales y de la sangre-, otros más
nacionalistas, producto de tradiciones idealistas y de la necesidad
de reforzar estados unificados recientemente. Los mitos antiguos
en parte se combinaron con el viejo racismo spenceriano y, a
decir verdad, si bien eran aberrantes, no puede negársele –como
tampoco al viejo racismo- su inventiva colorida ni su creatividad
depravada, es decir, la brillantez de su perversión.

6. El nuevo autoritarismo cool del siglo XXI

Caracterizado el autoritarismo de entreguerras y su ejercicio

de poder punitivo, estamos en condiciones de mostrar sus
grandes diferencias con el autoritarismo del actual ejercicio de este
poder y su discurso planetario único. Pasada la segunda guerra
mundial y la llamada guerra fría, el capital cambió su naturaleza
con la globalización. Sus predominantes intereses especulativos
están garantizados por un complejo sistema de organismos
internacionales, pero son sostenidos principalmente por la

225
 E. Raúl Zaffaroni

administración republicana de los Estados Unidos, potencia que

había pasado al primer plano desde la primera guerra mundial,
en que Europa fue arrasada y los republicanos que sucedieron al
idealista presidente Wilson la libraron a su suerte.

En los años veinte del siglo pasado la afluencia de capital hacia

Estados Unidos provocó también la de inmigrantes, seleccionados
conforme a criterios racistas rechazados por el discurso académico
de ese mismo tiempo, y la prohibición alcohólica originó fuertes
organizaciones de criminalidad de mercado. La terrible crisis
de 1929 dio lugar al New Deal (estado providente, Welfare
State o populismo estadounidense) y los hechos posteriores
acentuaron el poder de los Estados Unidos en el mundo, no
exento de componente mítico. El abrupto final de la llamada
guerra fría los dejó como potencia hegemónica indiscutida.
El sistema penal norteamericano fue interesante en cuanto
a penas no privativas de la libertad, la odiosa presencia de la
pena de muerte parecía llegar a su fin cuando en 1972 la Corte
Suprema declaró su inconstitucionalidad, con el magnífico voto
del juez decano que la fundaba en la selectividad; los índices de
prisionización se mantenían estables desde el siglo XIX . Esta
situación se modificó radicalmente desde fines de la década
del setenta del siglo pasado, en que el índice de prisionización
comenzó a subir en forma exponencial y el sistema penal se
sobredimensionó, manteniendo prisionizados y controlados (en
parole y en probation) a millones de personas y proporcionando
empleo a más millones. En el marco de una economía de servicios,
el sistema penal se convirtió en un factor de reducción del índice
de desempleo o condición de plena ocupación.

La altísima selectividad del control represivo en los Estados

Unidos es negada por los jueces . Se restableció la pena de muerte,
relegitimada por los jueces republicanos incorporados a la Corte
Suprema por los presidentes de ese partido, comenzando por los
designados por el presidente Nixon –de triste memoria-, siendo
el único país de América y Europa que la aplica profusamente,
condenado por la OEA por ejecución de menores.

Además, ha cundido legislación penal que impone pena

226
 El Enemigo en el Derecho Penal

perpetua a quienes hayan cometido tres o más delitos (three strikes

out), o sea, que restableció la relegación definitiva de los indeseables
o enemigos, violatoria del principio de proporcionalidad.
En el plano procesal, el juicio se ha vuelto extraordinario, de
modo que las garantías del jurado han sido suprimidas para
las personas de escasos recursos. La bargaining o negociación
es poco menos que una extorsión contra las minorías y todos
los segmentos de bajos recursos. Por esta vía el proceso penal
acusatorio devino en gran medida una ficción, pues la decisión
queda en manos del propio acusador (el ministerio público). A
diferencia del capital productivo, el globalizado no es manejado
por empresarios, sino por administradores de conglomerados,
que son tecnócratas que deben obtener la mayor renta en el menor
tiempo, para evitar que sus inversores busquen otro tecnócrata
más eficaz a quien confiar sus recursos. Es así como estos
operadores van venciendo escrúpulos, hasta que su actividad
entra con frecuencia en una zona donde se torna confusa con
la delincuencia económica y algunas veces caen víctimas de
sus choques con otros competidores y provocan catástrofes
financieras con sorprendentes desmoronamientos de imperios
de cartulina.

Debido principalmente a este fenómeno se ha impulsado una

legislación inquisitoria, con elementos provenientes de la edad
media (espías, delatores, procedimientos secretos, posiciones
de garante absurdas, etc.) aplicable a un nebuloso conjunto de
infracciones designadas genéricamente como crimen organizado,
que motivó un número increíble de instrumentos internacionales.
Se trata de un pseudoconcepto inventado por el periodismo
y los políticos de la primera mitad del siglo pasado, sobre el
que nunca la criminología había logrado un acuerdo, pero que
ahora ha sido adoptado legislativamente para abarcar hipótesis
conflictivas heterogéneas que, como resulta obvio, no pueden
neutralizarse con idénticas medidas, pues nadie puede sostener
racionalmente que el secuestro extorsivo, el juego ilícito y el lavado
de dinero puedan combatirse y prevenirse con iguales métodos.
En definitiva, la idea menos difusa de crimen organizado
equivale a criminalidad de mercado, lo que basta para mostrar
la enormidad del universo abarcado. La verificación de que la

227
 E. Raúl Zaffaroni

mayor parte de estas actividades requieren el complemento de la

corrupción pública, desató paralelas campañas de caza de brujas
que, no por azar, nunca dan con los responsables del vaciamiento
de países enteros, pero motivó una enorme burocracia nacional
e internacional y llegó con su moralina al absurdo de pretender
un impeachment contra un presidente de los Estados Unidos por
un coito oral extramatrimonial consentido con persona adulta.

Tanto el crimen organizado como la corrupción son funcionales

para habilitar poder punitivo y la intromisión del estado en
cualquier actividad económica desagradable al equipo de turno
o que sea útil para eliminar o difamar a competidores, sin los
límites ni las garantías constitucionales para tales intervenciones.
Además, la campaña contra la corrupción parece centrarse más
en evitar mayores costos a los inversionistas extranjeros en países
periféricos que en los principios éticos que se enuncian o en los
daños estructurales que causan a las economías locales.

Los Estados Unidos no rinden cuentas ante tribunales

internacionales, pues no ratificaron los tratados que puedan
comprometerlos. El país del multilateralismo de Wilson, hoy es
campeón del unilateralismo y su política aislacionista en materia
de compromisos internacionales e intervensionista como policía
planetaria es semejante a la de los totalitarismos que provocaron
el colapso de la Liga de las Naciones en momentos previos
a la segunda guerra mundial. En el sistema penal, el país que
difundió las garantías procesales practica hoy el inquisitorio más
descarnado.

Este contexto obedece a que el nuevo papel de potencia más

poderosa del planeta requirió un reforzamiento de su verticalismo
interno. El discurso penal republicano desde 1980 es simplista:
los políticos prometen más penas para proveer más seguridad;
se afirma que los delincuentes no merecen garantías; se alucina
una guerra a la criminalidad que, por supuesto, también es sucia,
porque los delincuentes no son caballeros ; se afirma que los
delincuentes violan derechos humanos; algunos gobernadores
buscan su reelección rodeados de las fotografías de los ejecutados

228
 El Enemigo en el Derecho Penal

a quienes no les conmutaron la pena de muerte; un exitoso

candidato a presidente cerró su campaña mostrando la placa de
un policía muerto y prometiendo venganza; un alcalde invirtió
grandes sumas en mejorar el servicio de seguridad, depuró
buena parte de la corrupción policial y actuó en tiempo de pleno
empleo, pero pretende que su éxito estriba en la tolerancia cero
y explica simplezas a ejecutivos latinoamericanos que le pagan
cifras astronómicas por escuchar sus incoherencias publicitarias.

El 11 de septiembre de 2001, ese sistema penal encontró

un enemigo de cierta entidad en el llamado terrorismo. Al
mismo tiempo, tomó prestada la prevención del discurso penal
legitimante y pretendió presentar como preventiva la guerra
contra Irak. Como nunca antes, se descarna la identidad del poder
bélico con el punitivo en una desesperada búsqueda del enemigo.
Este autoritarismo extraño a la tradición norteamericana señala
un deterioro cultural en su sociedad y, en lo político, un peligroso
abandono de los principios fundadores de la democracia. Se
caracteriza por su desesperación para conseguir un enemigo que
llene el vacío que dejó la implosión soviética. La multiplicidad de
candidatos, la insuficiencia de la droga y la excesiva abstracción
del crimen organizado, lo incapacitan para individualizar
enemigos creíbles más allá del delincuente callejero.

La carencia de prejuicios previos sobre los que sea permitido

fabricar un nuevo enemigo sólo puede ser compensada con
un hecho aterrador y, a este efecto, fue funcional el atentado
de septiembre de 2001 para individualizar a un enemigo
creíble. A partir del hecho concreto y cierto de muerte masiva
e indiscriminada, se construye la nebulosa idea de terrorismo,
que no alcanza definición internacional y, por ende, abarca
conductas de muy diferente gravedad, pero justifica medidas
represivas que permiten retomar la vieja estructura inquisitorial
y alimentarla con nuevos datos, correspondientes a la violencia
criminal desatada a partir de la intervención en los países árabes.

La nueva emergencia quiere justificar exigencias

internacionales de adopción de legislación penal y procesal
penal autoritaria en todos los países del mundo. La necesidad de

229
 E. Raúl Zaffaroni

defenderse, por cierto no ya de los actos concretos de homicidios

masivos e indiscriminados, sino del nebuloso terrorismo, legitima
no sólo las guerras preventivas de intervención unilateral, sino
también legislaciones autoritarias con poderes excepcionales,
que incluyen la privación de libertad indeterminada de personas
que no se hallan en condición de prisioneros de guerra ni de reos
procesados, sea con el pretexto de que no son ciudadanos de los
Estados Unidos o de que no se hallan privados de libertad en su
territorio. Estos últimos extremos son confrontados dentro de los
propios países centrales, incluso por los máximos tribunales que
-por fortuna- aún conservan poder suficiente para señalarles su
desvío de las tradiciones liberales y humanistas.

De cualquier manera, si bien este nuevo enemigo es peligroso,

no legitima la represión sobre los disidentes internos ni sobre los
molestos (pequeños delincuentes comunes), pero como pretende
justificar un control mayor sobre toda la población para evitar
la infiltración de terroristas, facilita y refuerza también el que se
ejerce sobre éstos, especialmente sobre los extraños (extranjeros).
Debe señalarse, asimismo, que como la identificación de un nuevo
enemigo siempre refleja una lucha de poder entre agencias, la
que resulta hegemónica termina imponiendo su propio discurso
de emergencia y desplazando a los anteriores, en una pugna
en que se juegan presupuestos siderales, pero, por efecto de la
globalización, la decisión en esas luchas de agencias dentro de
los Estados Unidos acaba teniendo consecuencias planetarias.

Fuera de América, Europa enfrenta una situación singular.

Los países que durante la guerra fría formaban la Europa
occidental, alcanzaron un alto nivel de vida y lograron
una integración importante. La caída del muro provocó un
cambio notable, pues dejó en libertad a una población muy
grande en países notoriamente atrasados en su desarrollo
y vecinos a los de alto nivel de vida. Además, desde África –
que se halla en situación desesperante- es bastante fácil pasar
a Europa, con lo que se facilita la migración. La población tiene
nuevos candidatos a enemigos, que son los inmigrantes que
compiten por los mismos espacios de vivienda, de servicios
sanitarios, de transporte, de asistencia social y educativos

230
 El Enemigo en el Derecho Penal

que usan las capas inferiores de la población establecida.

Además, la relativa estabilidad cultural y étnica europea la
hace más sensible ante las diferencias de este orden, o sea,
que es más sencillo señalar a los extraños, que se distinguen
por su idioma, su indumentaria y su color de piel, todo lo
cual tiene un inevitable reflejo político y legislativo. Cabe
agregar que una buena parte son islámicos o al menos
musulmanes, lo que permite fácilmente endilgarles el
estereotipo del terrorista. Todo ello facilita el renacimiento
y fortalecimiento de prejuicios y racismos. Se ha señalado el
avance de leyes que permiten la expulsión como manifestación
de derecho penal del enemigo en varios países europeos.

Los latinoamericanos no podemos extrañarnos de estos

desarrollos europeos, teniendo en cuenta que todos los
movimientos de derecha radical de nuestro continente
pretendieron configurar una identidad nacional falsa apoyada
en la imputación de todos los males a los inmigrantes
considerados hostis alienigenas, que muchos de ellos asumieron
los discursos de Barrés y Maurras, que se sancionaron leyes
de expulsión de extranjeros sin intervención judicial hace un
siglo y que para algunos entusiastas de la seguridad nacional
de los años setenta el estigma se extendía a los hijos y nietos
de inmigrantes, imputándoles que favorecían el terrorismo y
votaban equivocadamente en razón de su escaso patriotismo.

En cualquier lugar y en todos los tiempos, desde Roma hasta

la actualidad, el inmigrante es un buen candidato a enemigo,
lo que es altamente riesgoso en una época de revolución
comunicacional, que facilita y promueve los desplazamientos
como nunca antes, en un planeta donde la expectativas de vida
entre los países difieren en forma alarmante y la necesidad de
sobrevivir deviene motor de las migraciones masivas, al tiempo
que la globalización promovió la libre circulación de capitales y
mercaderías, pero no la de humanos. De este modo, los capitales
pueden producir donde los costos salariales sean menores, y los
trabajadores quedan presos en los territorios de sus países, sin
posibilidad alguna de ofrecer su trabajo donde haya demanda y
los salarios sean más altos.

231
 E. Raúl Zaffaroni

Lo cierto es que –planetariamente- la rápida sucesión de

enemigos aumenta la angustia y reclama nuevos enemigos para
calmarla, pues al no conseguir un chivo expiatorio adecuado
ni poder reducir la anomia producida por la globalización, que
cambia todos los significados y las reglas del juego, la angustia
se potencia en forma circular. La vorágine de enemigos no da
tiempo para la construcción de una identidad perversa como
frente contra un enemigo.

Este nuevo autoritarismo, que nada tiene que ver con el viejo
o de entreguerras, se propaga desde un aparato publicitario que
se mueve sólo, que ha cobrado autonomía y se ha vuelto autista,
que impone una propaganda puramente emocional que prohíbe
denunciar, y que, además –y fundamentalmente- sólo cabe
caracterizarlo con la expresión que los mismos medios difunden
y que señala entre los más jóvenes lo superficial, lo que está de
moda y se usa distraídamente: es cool . Lo es porque no se lo
asume como una convicción profunda, sino como una moda,
a la que es necesario plegarse, sólo para no ser considerado o
estigmatizado como anticuado o desubicado y para no perder
espacio publicitario.

7. El autoritarismo cool en América Latina

La característica más saliente del poder punitivo latinoameri-

cano actual en su aspecto prisionizante, es que la gran mayoría
–aproximadamente tres cuartas partes- de los presos se hallan
sometidos a medidas de contención, porque son procesados no
condenados. Desde el punto de vista formal esto constituye una
inversión del sistema penal, pero desde la realidad percibida y
descripta por la criminología, se trata de un poder punitivo que
desde hace muchas décadas ha preferido operar mediante la pri-
sión preventiva o medida de contención provisoria convertida
en definitiva con la práctica. Dicho más claramente: casi todo el
poder punitivo latinoamericano se ejerce en forma de medidas o
sea, que todo se ha convertido en privación de libertad sin sen-
tencia firme y por presunción de peligrosidad.

La medida cautelar es pena cautelar, o sea que, por precaución,

232
 El Enemigo en el Derecho Penal

el poder punitivo se ejerce condenando materialmente a

todos los sindicados a una medida y revisando con gran
parsimonia esas condenaciones, tomándose años para ello,
a efectos de verificar si corresponde una pena formal. La
excarcelación o cese de la prisión preventiva o provisional
importa una absolución, pues surte casi todos sus efectos.
En los casos de delitos graves, a la prisión preventiva siguen
reclusiones perpetuas o penas absurdamente prolongadas, que en
muchos casos superan la posibilidad de vida de las personas; los
molestos siguen siendo eliminados con medidas administrativas,
penas desproporcionadas (para reincidentes) e internación en
cárceles donde se reconocen altísimos índices de violencia y
mortalidad hétero y autoagresiva y morbilidad, o sea, con alta
probabilidad de eliminación física, sin que hayan desaparecido
las ejecuciones policiales y parapoliciales sin proceso, aunque por
lo general no configuran un sistema penal subterráneo, debido
a que no son sistemáticas, pese a que en ocasiones su frecuencia
hace sospechar la peligrosa reaparición del desdoblamiento
de seguridad nacional de los años setenta del siglo pasado.

De cualquier forma, cabe observar que los molestos no sufren

pena formal, pues por lo general agotan ésta en la prisión cautelar.
Los disidentes son tolerados en mayor medida, aunque aumenta
la represión a la protesta social de los excluidos del sistema
productivo, mediante la aplicación extensiva de tipos penales
y la interpretación restringida de causas de justificación o de
exculpación. Los iguales, por último, cada vez más reducidos en
función de la polarización de riqueza y hundimiento de las viejas
capas medias, en los pocos casos en que son criminalizados
suelen gozar de los beneficios y garantías de los manuales.

En síntesis, puede afirmarse que el poder punitivo en

América Latina se ejerce mediante medidas de contención para
sospechosos peligrosos, o sea, que se trata en la práctica de un
derecho penal de peligrosidad presunta que en base a ella impone
penas sin sentencia condenatoria formal a la mayor parte de la
población prisionizada.

Dicho en términos más claros: aproximadamente tres cuartas

233
 E. Raúl Zaffaroni

partes de los presos latinoamericanos están sometidos a medidas

de contención por sospechosos (prisión o detención preventiva).
De ellos casi un tercio serán absueltos. Esto significa que en
una cuarta parte de los casos, los infractores son condenados
formalmente y se les hace cumplir sólo un resto de pena; en la
mitad del total de casos, se verifica que el sujeto es infractor pero
se considera que tiene cumplida la pena que se ha ejecutado con
el tiempo de la prisión preventiva o medida de mera contención;
en la cuarta parte restante de casos, no se puede verificar la
infracción y, por ende, al sujeto se le libera sin imponerle ninguna
pena formal. Cabe precisar que existe una notoria resistencia
de los tribunales a absolver a personas que han permanecido
en prisión preventiva, de modo que en la cuarta parte de
los casos en que esto sucede, es palmaria e incontrastable la
arbitrariedad, pues se decide la absolución apenas cuando
no existió para el tribunal posibilidad alguna de condena.

Como la comunicación masiva es lo que mayor grado de

globalización ha alcanzado, el discurso del actual autoritarismo
norteamericano es el más difundido del mundo. Su simplismo
populachero (völkisch) se imita en todo el planeta por
comunicadores ávidos de rating, aunque en América Latina tiene
mayor éxito, dada su precariedad institucional. Favorecen su
difusión mundial la brevedad y el impacto emocional del discurso
vindicativo, que resultan a la medida de la televisión, dado su
alto costo y la escasa disposición a todo esfuerzo pensante por
parte de los usuarios. En las sociedades más desfavorecidas por la
globalización, como las latinoamericanas, el principal problema
lo constituye la exclusión social, que no suele ser controlada por
represión directa, sino que se la neutraliza profundizando las
contradicciones internas. El mensaje vindicativo es funcional para
reproducir conflictos entre excluidos, pues los criminalizados,
los victimizados y los policizados se reclutan de ese segmento,
habiendo una relación inversa entre la violencia de los conflictos
entre ellos y su capacidad de coalición y protagonismo.

En estas mismas sociedades, la polarización de riqueza que

provocó la economía globalizada deterioró gravemente a las
clases medias, volviéndolas anómicas. Por eso reclaman normas,

234
 El Enemigo en el Derecho Penal

pero no saben qué normas. Son anómicos patéticos, que claman

por normas y en su desconcierto acaban encolumnándose detrás
del discurso autoritario simplista y populachero del modelo
norteamericano, que viene con el prestigio de una sociedad
que envidian y admiran, y que será el que permitirá un mayor
control sobre estas mismas clases medias, especialmente
porque son las naturales proveedoras de futuros disidentes.

En general, aunque se trata de una hipótesis que sería

menester investigar, pareciera que a medida que la riqueza se
polariza, avanza la anomia en el sentido originario de Durkheim
y el discurso populachero grosero y primitivo tiene mayor
aceptación porque parece compensar la seguridad perdida a
causa de la globalización: la sociedad pierde cohesión y está ávida
de un discurso que se la devuelva, por primitivo, vindicativo
y völkisch o populachero que sea; se cohesiona detrás de un
discurso simplista que clama por la venganza lisa y llana .
Dado que el mensaje es fácilmente propagado, que se facilita
desde el exterior, que es rentable para los empresarios de la
comunicación social, que es funcional para el control de los
excluidos, que tiene éxito entre ellos mismos y que satisface
a las clases medias en decadencia, no es raro que los políticos
se apoderen de él y hasta se lo disputen. Como el político
que pretenda confrontar con este discurso será descalificado
y marginado de su propio partido, si no lo asume por cálculo
electoralista lo hará por temor y, de este modo, por oportunismo o
por miedo, se impone el discurso único del nuevo autoritarismo.
La pobreza de medios para la instrucción de los procesos, lleva
a que las policías dependientes del poder ejecutivo sean las
verdaderas autoridades de instrucción o sumario. El deterioro
policial y la corrupción fomentada por los políticos que habilitan
crecientes espacios de recaudación ilícita degradan la eficacia
del servicio de seguridad, lo cual, en un marco social en que
el desempleo y la anomia que genera la exclusión aumentan
la frecuencia de los errores de conducta violentos, resulta una
verdadera combinación letal: se degradan la prevención primaria
y también la secundaria.

El discurso del autoritarismo norteamericano es común con

235
 E. Raúl Zaffaroni

el que se instala en el resto de América, pero su funcionalidad

es tan diferente como la realidad del poder represivo. En tanto
que los Estados Unidos hacen de éste una empresa que ocupa
a millones de personas, o sea que desplazan recursos de la
asistencia social al sistema penal y contribuyen a resolver un
problema de desempleo, en América Latina el sistema penal, lejos
de proporcionar empleos, sirve para controlar a los excluidos
del empleo, se vuelve brutalmente violento y las policías
autonomizadas y en disolución ponen sitio a los poderes políticos.

El discurso cool se inserta en esta región en sistemas penales

invertidos, con cárceles superpobladas de presos sin condena,
donde el aumento de escalas penales no importa mayores penas
sino más prisioneros preventivos (porque impide la excarcelación)
y el derecho de ejecución penal es en gran medida una utopía,
incluso formalmente aplicable a una minoría casi insignificante
de presos. Además, América Latina se está quedando sin policías,
con lo que se destruye un elemental soporte estatal de la sociedad
civil. La autonomización, la prohibición de sindicalización,
la militarización y los mayores ámbitos de arbitrariedad, no
hacen más que destruir las instituciones policiales por vía de la
corrupción y la anomia de sus integrantes.

Se forman cajas de recaudación ilícita que se pierden en las

cúpulas de estructuras verticalizadas y cuya eficacia preventiva
opera en relación inversa a su inescrupulosidad. Los peores
costos los pagan con su integridad física los estamentos
inferiores, con salarios degradados, autoritarismo interno,
riesgos altísimos, anomia profesional, carencia de información,
desprestigio público, aislamiento social y sin espacio para
debatir horizontalmente sus condiciones laborales. En este
contexto, el discurso autoritario cool latinoamericano participa
del simplismo del norteamericano y, al igual que aquél, carece
de todo respaldo académico y se enorgullece de ello, pues esta
publicidad populachera denigra constantemente la opinión
técnica jurídica y criminológica, obligando a los operadores
políticos a asumir idéntico desprecio.

Tampoco es posible dotarla de cualquier discurso coherente,

236
 El Enemigo en el Derecho Penal

pues sólo se compone de slogans o propaganda. La irracionalidad es

de tal magnitud que su legitimación no puede provenir ni siquiera
de groserías míticas –como Rosenberg en el nazismo-, sino que se
reduce a puro mensaje publicitario con predominio de imágenes.
Su técnica responde a una investigación de mercado, que vende
el poder punitivo como una mercancía. En la medida en que se
verifica que la promoción emocional de impulsos vindicativos
tiene éxito comercial, se la perfecciona. Los servicios de noticias y
los formadores de opinión son los encargados de su difusión. Los
especialistas que se muestran no disponen de datos empíricos
serios, son opinadores libres que reiteran el discurso único.

Con frecuencia se instrumentan víctimas o deudos,

aprovechando por lo general la necesidad de desplazar culpas y
elaborar el duelo, para que encabecen campañas de ley y orden,
en las que la venganza es el principal objetivo. Las víctimas así
manipuladas pasan a opinar como técnicos y como legisladores y
convocan a su alrededor a los personajes más siniestros y oscuros
del autoritarismo penal völkisch, ante los que se rinden los
políticos amedrentados, brindando un espectáculo bochornoso
para la democracia y la dignidad de la representación popular.
Las cúpulas policiales deterioradas, por su parte, en ocasiones
manipulan los delitos, permitiendo o facilitando su comisión para
generar la reacción de los medios masivos y protestas públicas
contra las autoridades políticas, desprestigiar cualquier medida
que restablezca garantías para la población o promover mayor
represivización y obtener mayores ámbitos de arbitrariedad. En
otras oportunidades inventan delitos inexistentes para mostrar
eficacia o lograr mejores estadísticas, imputando a personas
inocentes.

Por todos estos medios poco éticos o directamente criminales,

se vende la ilusión de que se obtendrá mayor seguridad urbana
contra el delito común sancionando leyes que repriman fuera de
cualquier mesura a los pocos vulnerables y marginados que se
individualizan (a menudo son débiles mentales) y aumentando
la arbitrariedad policial, legitimando directa o indirectamente
todo género de violencias incluso contra quienes objetan el
discurso publicitario.

237
 E. Raúl Zaffaroni

Con ello no sólo se magnifica la inseguridad sino que,

al proclamar la existencia de una pretendida impunidad o
lenidad generalizada, se lanza un metamensaje que incita
públicamente a los excluidos al delito (delincan que no pasa
nada), asumiendo el efecto de una profecía autorrealizada; el
mensaje, lejos de ser indiferente a la criminalidad común, en
tiempos de desempleo, exclusión social y carencia de proyectos
existenciales, pasa a tener claros efectos reproductores.
En último análisis, se trata del envío de mensajes que se toman como
verdaderos sólo porque tienen éxito publicitario. Se refuerza como
prejuicio la convicción de que un mundo que se desordena se puede
ordenar con disciplina impuesta con represión indiscriminada y,
al mismo tiempo, la idea de que el delito es empresa fácil e impune.
Lo cierto es que en este autoritarismo cool no se sabe quién
es el enemigo, pues éstos se suceden sin sumarse; en lugar de
definirlos fotográficamente se proyectan cinematográficamente,
como constructos en serie de los medios de comunicación, en
especial de la televisión. El estado no los define, sino que sus
autoridades se hallan sitiadas por las sucesivas imposiciones de
los medios, cuya velocidad reproductiva es tan vertiginosa que
impide los baches que dieron espacio a los discursos críticos. No
siempre hay otra corporación que pretenda construir enemigos
diferentes y que para ello deba desarmar los mitos anteriores,
sino que suele ser la misma corporación productora de enemigos
la que los descarta y los reemplaza. Los anteriores ciclos se
precipitan, pasando de corriente alterna a corriente continua.

Como el estado desapoderado de los países que llevan la peor

parte en la globalización no puede resolver los problemas sociales
serios, sus políticos optan por simular que los resuelven o que
saben cómo hacerlo, se vuelven maneristas, afectados, la política
pasa a ser un espectáculo y el estado mismo se convierte en un
espectáculo. Los políticos –presos en la esencia competitiva de su
actividad- dejan de buscar lo mejor para preocuparse sólo por lo
que pueda transmitirse mejor y aumentar su clientela electoral.

Este autoritarismo publicitario cool presenta una frontalidad

grosera, pero como carece de enemigo fijo y también de mito, es
desteñido, no tiene el colorido de entreguerras ni la inventiva del

238
 El Enemigo en el Derecho Penal

biologismo racista, su histrionismo es más bien patético, su pobreza

creativa es formidable, es huérfano de toda brillantez perversa,
más bien tiene una horrible y deprimente opacidad perversa. No
hay monumentos neoclásicos, científicos racionalizando, paradas
ostentosas, sino que es pobre, funciona porque es poco inteligente,
es elemental, no piensa y promociona una huelga del pensamiento
o un pensamiento nulo, porque al menor soplo de pensamiento
se implosionaría. El ejercicio del poder punitivo se ha vuelto tan
irracional que no tolera siquiera un discurso académico rastrero,
o sea, que no tiene discurso, pues se reduce a mera publicidad.

En su conjunto, este discurso autoritario cool de la

comunicación publicitaria vindicativa, altamente populachero o
völkisch -que opera con total autonomía de la realidad y de su
conflictividad más seria, que se ocupa de algunas venganzas y
deja de lado la prevención y otros ilícitos masivos, que ignora a las
víctimas reales, que manipula y dramatiza sólo con las víctimas
que le proporcionan rating-, como no tiene mito tampoco tiene
dirección fija. Es una guerra sin enemigo fijo; el único enemigo
que invariablemente reconoce es el que no puede dejar de tener
ningún autoritarismo: quien confronta su discurso. De allí su
permanente desprecio por la opinión técnica, respecto de la
cual corren con la ventaja de que siempre ha sido dirigida a un
círculo limitado y no ha aprendido la técnica de la comunicación
masiva. Por lo general, cuando un técnico responsable trata de
comunicarse por los medios masivos, suele hacerlo en forma
muy poco clara para audiencias amplias.

Por todo ello, pocos se animan a contradecir la publicidad cool

del discurso único y, por ende, su autoritarismo es de enorme
magnitud. No se trata del estado autoritario que controla y
censura los medios de comunicación, sino que la comunicación,
convertida en publicidad en procura de rating, se ha vuelto
autista e impone un discurso que está prohibido contradecir,
incluso al propio estado, porque el único enemigo fijo que tiene
es quien desprestigia la represión, que es su producto. Como
toda publicidad, no reconoce otro enemigo que quien niega
las bondades del producto que promociona. Se le impone a los
estados porque exige la alineación de los políticos que deben

239
 E. Raúl Zaffaroni

optar entre sumarse a la publicidad de la represión y estar a la

moda (volverse cool) o ser desplazados por los competidores
internos de sus propios partidos, que aprovecharían el flanco
débil si se mostrasen anticuados e impopulares, o sea, no cool.

En esta coyuntura los políticos optan por montarse sobre el

aparato autista y sancionar leyes penales y procesales autoritarias
y violatorias de principios y garantías constitucionales, prever
penas desproporcionadas o que no pueden cumplirse porque
exceden la vida humana, reiterar tipificaciones y agravantes en
marañas antojadizas, sancionar actos preparatorios, desarticular
los códigos penales, sancionar leyes penales inexplicables por
presiones extranjeras, ceder a las burocracias internacionales que
buscan mostrar eficacia, introducir instituciones inquisitorias,
regular la prisión preventiva como pena y, en definitiva,
desconcertar a los tribunales mediante la moderna legislación
penal cool, sin contar con otros muchos folklorismos penales, como
pretender penar por encubrimiento a los familiares de víctimas
de secuestro que no denuncien o que paguen el rescate exigido.

Esta legislación constituye el capítulo más triste de la

actualidad latinoamericana y el más deplorable de toda la historia
de la legislación penal en la región, en que políticos intimidados
por la amenaza de una publicidad negativa provocan el mayor
caos legal autoritario -incomprensible e irracional- que haya
tenido lugar en la historia de nuestras legislaciones penales
desde la independencia.

Este período será señalado como el más degradado de la

historia penal; su decadencia ni siquiera puede compararse con
las legislaciones autoritarias de entreguerras, que sancionaban
leyes frontalistas para propaganda y complacencia de sus
autócratas y, ni siquiera, con los momentos de legislación
represiva de las frecuentes dictaduras de nuestro pasado, porque
los legisladores actuales lo hacen sólo por temor a la publicidad
contraria o por oportunismo, o sea, que su conducta no está
orientada por un autoritarismo ideológico como el fascista, el
nazista o el stalinista, ni tampoco por el autoritarismo coyuntural
de las dictaduras militares, sino que es simplemente cool, lo cual

240
 El Enemigo en el Derecho Penal

resulta más decadente desde la perspectiva institucional. El

presente desastre autoritario no responde a ninguna ideología,
porque no lo rige ninguna idea, sino que es justamente todo lo
contrario: es el vacío del pensamiento.

Cuando los legisladores latinoamericanos establecen penas

de sesenta o más años en sus leyes, son más patéticos que los
socialdemócratas de Weimar que borraban a los candidatos judíos
de sus listas por temor a perder votos, de lo que, como es natural,
luego se arrepintieron los sobrevivientes que lograron alcanzar el
exilio. El signo de la legislación autoritaria cool de nuestros días
es la opacidad, la tristeza, la depresión, la mediocridad, la falta de
creatividad, la superficialidad, la irrespetuosidad al ciudadano:
es simplemente la decadencia. No existe en ella la frontalidad
de la perversión brillante del autoritarismo ideológico, sino la
opacidad frontal de la ausencia de ideas; es absolutamente cool.

Los jueces, por su parte, también se hallan sometidos a la pre-

sión del discurso único publicitario de los medios masivos. Toda
sentencia que confronte con el discurso único corre el riesgo de
ser estigmatizada y el magistrado, según las circunstancias, pue-
de hallarse en serias dificultades e incluso resultar destituido,
procesado o condenado, como ha sucedido en varios países de
la región. Poco importa lo que dispongan las constituciones y el
derecho internacional de los derechos humanos, si los jueces no
pueden aplicar sus disposiciones, so pena de ser denunciados y
perseguidos por la presión de los medios de comunicación, por
los cuerpos colegiados de las propias estructuras judiciales, por
los políticos que aprovechan para eliminar a los magistrados mo-
lestos, para hacer publicidad o, simplemente, por sus propios co-
legas para desprestigiar a un posible competidor en un ascenso
o en rencillas palaciegas. La vulnerabilidad de los jueces ante el
discurso cool es muy considerable y, no obstante algunas desvia-
ciones y excesos lamentables, los jueces constituyen el principal
frente de resistencia ante el avance del autoritarismo cool, no sólo
en América Latina, como lo muestran las citadas sentencias de
la Corte Suprema estadounidense y de la Cámara de los Lores
británica.

241
 E. Raúl Zaffaroni

8. Balance del ejercicio real del poder punitivo en la historia y

en el presente

Con lo que acabamos de reseñar es posible verificar que siem-

pre se reprimió y controló de modo diferente a los iguales y a los
extraños, a los amigos y a los enemigos. La discriminación en el
ejercicio del poder punitivo es una constante derivada de su selec-
tividad estructural. De cualquier manera, el vuelo sobre la historia
del ejercicio real de este poder verticalizador permite comprobar
que ha habido y hay grados de selectividad punitiva y que todo
parece indicar que cuanto más abierta, igualitaria y tolerante es un
sociedad, las diferencias de trato represivo entre iguales y extra-
ños o enemigos se atenúan, como sucede en los países de la Unión
Europea, por efecto de la extensión del ámbito de los iguales, aun-
que con graves riesgos de reinstalación, debido a las migraciones
de Europa del este y de África y, en menor medida, de América.

Además, la historia demuestra que los marbetes han recaído

sobre estereotipos muy diferentes, algunos inimaginables hoy,
según la emergencia invocada, los prejuicios explotados por el
discurso völkisch de cada momento, las corporaciones que asu-
mieron la hegemonía discursiva y muchos imponderables, dando
lugar a una desconcertante heterogeneidad que es prueba de que
la calidad de extraño o enemigo se repartió con notoria arbitra-
riedad a lo largo de los siglos que lleva el poder punitivo desde
su reaparición europea y planetaria, o sea, al antojo de los que
detentaron el poder.

En América Latina se opera con una generalizada medida de

seguridad por peligrosidad presunta (bajo la forma de prisión
preventiva pervertida) y solo excepcionalmente con penas, con
lo cual toda propuesta de destinar penas o medidas de mera
contención para los enemigos pierde bastante de su sentido,
dado que éstas se emplean desde el comienzo mismo del proceso
de criminalización secundaria e indiscriminadamente. Cabe
entender que en América Latina casi todos los prisionizados son
tratados como enemigos en el ejercicio real del poder punitivo.
Como resultado del autoritarismo cool contemporáneo, producto
de la difusión mediática del sistema penal de los Estados Unidos,

242
 El Enemigo en el Derecho Penal

América Latina impone un trato penal diferenciado a sus

clases subalternas, de las que extrae a los criminalizados, a los
policizados y a los victimizados, que se neutralizan políticamente
en sus contradicciones internas exacerbadas por el discurso
vindicativo de los medios masivos de comunicación social.

Dicho en otros términos: la historia del ejercicio real del poder

punitivo demuestra que quienes ejercieron el poder fueron los
que siempre individualizaron al enemigo, haciéndolo como mejor
convino o fue funcional –o creyeron que lo era- a sus intereses en
cada caso, y aplicaron esa etiqueta a quienes lo enfrentaban o
molestaban, real, imaginaria o potencialmente. El uso que han
hecho de este tratamiento diferenciado dependió siempre de las
circunstancias políticas y económicas concretas, siendo algunas
veces moderado y otras absolutamente brutal, pero los ejes
troncales que se desprenden de la primitiva concepción romana
del hostis son perfectamente reconocibles a lo largo de toda la
historia real del ejercicio del poder punitivo en el mundo. Hasta
hoy subsisten las versiones del hostis alienigena y del hostis
judicatus.

243
 ELOGIO DEL PARLAMENTARISMO

1. El escaso desarrollo de la crítica institucional

Basta caminar al azar por cualquier capital latinoamericana

y reparar en los nombres de sus calles y plazas, con un mínimo
conocimiento de la historia, para reconocer que esta región del
planeta se caracteriza por el surgimiento de personalidades
fortísimas. Sin duda, somos una región rica en caracteres
humanos, pero al mismo tiempo que producimos hombres y
mujeres notables –y aunque nos esforcemos por disimularlo-
confiamos poco en las instituciones y a veces somos caóticos.

Esto no es signo de inferioridad, sino el producto de la historia

de nuestra ciudadanía, que fue ampliando su base de modo
doloroso y accidentado, a impulso de movimientos pluriclasistas
con tintes personalistas, confrontados con crueles reacciones de
contención.

Para extender la ciudadanía, muchas veces se demolieron

instituciones que consolidaban privilegios, lo que generó una
desconfianza institucional que contrasta con el crédito depositado
en los protagonistas. No podemos negar que padecemos una
ambivalencia –históricamente condicionada- con referencia a lo
institucional.

Hace casi un cuarto de siglo que se modificó el panorama

regional con la desaparición de las intervenciones militares y las
dictaduras. Con la excepción de Perú y Haití, no hemos padecido
golpes de estado. Nuestras instituciones están funcionando, pero
sería ridículo negar las dificultades de estas dos décadas largas.

245
 E. Raúl Zaffaroni

Casi veinte presidencias interrumpidas en la región, muchas

veces con conmociones violentas y saldo de pérdida de vidas
humanas, no es un balance positivo, aunque por supuesto sea
mucho menos grave que las dictaduras genocidas de seguridad
nacional.

Durante ese período también la concentración de poder

posibilitó el festival del fundamentalismo de mercado que
retrasó nuestro desarrollo y culminó en algunos países con
crisis desastrosas generadoras de exclusión y violencia social. La
impotencia –y a veces la torpeza- de los gobiernos para resolver
esas dificultades provocó un serio desprestigio de los partidos
políticos tradicionales de cada país y en algunos casos su total
desaparición. Emergentes coyunturales capitalizan el temor
de las clases medias con incoherentes discursos autoritarios,
configurando una incipiente reacción völkisch fomentada por
la superficialidad o la malicia de los medios de comunicación
masiva, especialmente la televisión abierta, cada día más
mediocre y anestésica.

Sería tan absurdo negar que algo no funciona en nuestras

instituciones como pretender que eso obedece sólo a defectos
o características personales de los protagonistas o a cualquier
inferioridad de nuestras sociedades.

Es curioso que en la actualidad, casi nadie se atrevería a

confesar que desconfía de las instituciones, pero también muy
pocos se animan a criticarlas. La confianza en las instituciones
no se fortalece con elogios, sino con el acatamiento acompañado
de una crítica racional. La confianza acrítica en las instituciones
existentes implica la afirmación de su perfección, lo que abre el
camino para su demolición, porque en el momento en que las
fallas institucionales provocan crisis profundas, dada la carencia
de una previa crítica racional, se improvisan reformas antojadizas
y coyunturales.

246
 Elogio del Parlamentarismo

2. El presidencialismo como principio intocable

Para reforzar la confianza en las instituciones deberíamos

comenzar por preguntarnos si el sistema de gobierno que
tenemos es el más adecuado. Pero criticar en nuestra América
el presidencialismo parece hasta hoy un pecado político. Las
casi veinte presidencias interrumpidas y la concentración de
poder que dejó a los pueblos impotentes frente al festival de las
privatizaciones irresponsables y de la destrucción del trabajo, no
son suficientes para abrir un debate al respecto. Tampoco lo es
la historia previa, que muestra cómo el sistema fue manipulado
para establecer las más sangrientas dictaduras. El Señor
Presidente, El otoño del patriarca o Tirano Banderas parecen sólo
un divertimento literario.

Sin embargo, John Stuart Mill dijo que todos los grandes
movimientos conocen inevitablemente tres estadios: el ridículo,
el debate y la aceptación. Como el primero es inevitable, creemos
que en algún momento es necesario afrontarlo, simplemente
para pasar al segundo estadio, muy necesario ante los hechos de
la realidad política regional.

¿Por qué no el parlamentarismo? Es una pregunta que puede

ridiculizarse fácilmente en un país en que nadie piensa en una
reforma constitucional y donde nadie parece hablar en voz alta
de los defectos de sus instituciones, como si las pudiese exhibir
como un modelo ideal insuperable. Pero la crítica institucional no
es un tema que se deba abordar en el momento de una reforma
constitucional, para después archivarlo para siempre. Una
crítica institucional madura debe ejercerse con independencia
de la coyuntura política, lo que evitará que cuando el espacio
de reforma se abra en la sociedad, la oportunidad se pierda con
reformas inconsultas e improvisadas.

Se trata de debatir seriamente y lejos de las urgencias

circunstanciales, si efectivamente el presidencialismo es el mejor
sistema o si, acaso, no sería mejor el parlamentarismo.

247
 E. Raúl Zaffaroni

3. El presidencialismo y el sistema electoral

Nuestros países optan por sistemas de representación

proporcional para los legislativos, en tanto que el presidente se
elige por mayoría en única o segunda vuelta. Esto dificulta que
el presidente tenga mayoría propia en el legislativo, lo que desde
el comienzo lo deja en una posición débil. La lógica indica que al
sistema parlamentario le corresponde una elección proporcional
del legislativo y al presidencialista un sistema de mayoría y
minoría, que garantiza al ejecutivo el apoyo al menos en una
primera parte de su mandato.

Los parches que intentan resolver esta contradicción no son

eficaces y tampoco muy democráticos. Subir el llamado piso
electoral perjudica a las fuerzas políticas minoritarias y no es una
solución segura, pues no impide el posterior fraccionamiento de
los bloques originarios. La otra solución propuesta, que consiste
en asignar las bancas a los partidos, convierte a los legisladores
en simples mandatarios de sus cúpulas partidarias.

El sistema proporcional permite una mejor representación, en

tanto que el sistema de mayoría y minoría obliga a la ciudadanía
a una opción entre las dos fuerzas con posibilidades reales de
triunfo. Pero el sistema proporcional debilita al ejecutivo y,
además, tiende a la fragmentación de las fuerzas políticas. El
candidato que sabe que por sí mismo tiene los votos necesarios
para ser electo, no se siente tentado a integrar una lista y someterse
a la disciplina de un partido, pues le resulta más práctico llegar a
la banca con su propia fuerza política pequeña.

4. ¿Por qué no un sistema intermedio?

La incompatibilidad entre el presidencialismo y el sistema de

elección proporcional plantea la férrea opción de abandonar uno
u otra. La primera opción el paso al parlamentarismo; la segunda
una vuelta al presidencialismo de tipo norteamericano.

Cuando la discusión llega a este punto suele causar miedo

y para calmarlo suele proponerse un semiparlamentarismo o

248
 Elogio del Parlamentarismo

semipresidencialismo, no faltando quienes optan por lo último,

sin saber muy bien qué es, pero sólo porque aristotélicamente
creen que siempre la virtud está en el medio y que todo semi es
prudente.

En realidad, se trata de un sistema en que el presidente,

mientras tiene mayoría parlamentaria, reúne las funciones de
jefe del estado y del gobierno, pero cuando pierde esa mayoría,
la jefatura del gobierno pasa a un premier que cuenta con
mayoría parlamentaria y con el que está obligado a convivir.
Aproximadamente es el sistema francés de la Quinta República,
que reemplazó al parlamentario puro de la Cuarta República.

Debe observarse que este sistema se impuso en 1958, en

medio de una gravísima crisis desencadenada por militares
golpistas de Argelia que luego desembocaron en el terrorismo.
En esa circunstancia, el proyecto de Constitución no se debatió,
sino que fue redactado por el ministro de De Gaulle y aprobado
por una consulta popular.

¿Se trata de un verdadero sistema parlamentario? Más bien

da la sensación de que es un presidencialismo con muletas: si
el presidente pierde la mayoría, en lugar de quedar impotente,
como sucede entre nosotros, es reemplazado en la función
de gobierno y permanece hasta el final de su mandato como
presidente parlamentario. En otras palabras: se le permite que
termine su mandato como jefe de estado mientras otro gobierna.

¿Qué inconvenientes tiene? La llamada cohabitación no

siempre es cordial, pero más allá de todas las dificultades
prácticas que están sufriendo los países del este europeo que lo
adoptaron, media una cuestión de ingeniería institucional que la
hace poco viable.

No es verdad que el presidente en el sistema parlamentario

carezca de todo poder. Por el contrario, el jefe del estado conserva
un poder muy significativo, casi clave, pues ejerce lo que desde
el siglo XIX Benjamín Constant llamó el poder moderador, que
es el ejercido en los momentos de crisis: convocar a los líderes

249
 E. Raúl Zaffaroni

parlamentarios para que formen nuevo gobierno y, en algunos

casos, cuando esto es muy difícil y crea que la composición
presente del parlamento no representa ya la voluntad popular,
tiene el poder de disolver el parlamento y convocar urgentemente
a elecciones para conformar uno nuevo.

Para desempeñar este poder moderador, el presidente

parlamentario debe tender a una imagen más o menos
patriarcal, o sea, que por razones de edad o de larga experiencia
política esté un tanto más allá de la coyuntura. En el llamado
semipresidencialismo, el presidente que perdió la mayoría
parlamentaria no puede desempeñar eficazmente este papel
arbitral, porque no se halla por encima de la coyuntura, dado
que es el opositor derrotado.

5. ¿Qué modelo es más propio del estado de derecho?

Cabe preguntarse si no es mejor estado de derecho el que

opta por un sistema parlamentario que el que lo hace por uno
presidencialista. Creemos que la respuesta debe ser afirmativa.

Los estados de derecho nacieron del enfrentamiento con el

poder absoluto de los monarcas, lo que los ingleses hicieron
desde la Carta Magna hasta que, finalmente, el parlamento
inglés consiguió que el ejecutivo lo ejerciera un primer ministro
surgido del parlamento. Cuando en el siglo XVII un primer
ministro quiso quedarse en el cargo pese a haber perdido el
apoyo del parlamento, los diputados lo sometieron a juicio
político (impeachment) y lo ahorcaron. Desde de esa experiencia,
cuando un premier pierde la mayoría parlamentaria se apresura
a renunciar. Este modelo de monarquía parlamentaria se volvió
republicano en la mayoría de los países que lo adoptaron, donde
el rey fue reemplazado por un presidente electo.

Cuando los Estados Unidos se independizaron de Gran

Bretaña el rey fue reemplazado por un funcionario electo por
cierto tiempo (presidente) que concentra las funciones de jefe
de gobierno y de estado, que ejerce el ejecutivo al margen de la
mayoría parlamentaria y que conserva el poder de veto de las

250
 Elogio del Parlamentarismo

leyes. Este modelo se extendió a toda América Latina, donde

retrocedió muchísimas veces hacia caricaturas abiertamente
neomonárquicas absolutistas.

Hasta la actualidad se sigue esgrimiendo a favor del

presidencialismo su supuesto éxito en los Estados Unidos.
Dejando de lado los desaciertos de la administración republicana
norteamericana, lo cierto es que la experiencia de la primera
elección de Bush no es un ejemplo digno de imitarse. Después
de casi cuarenta días de acusaciones de fraude y recuentos, la
mayoría republicana de los jueces de la Corte Suprema eligió al
candidato republicano. Aún cuando la decisión se haya ajustado
a la verdad de un margen estrecho sobre el candidato perdedor,
lo cierto es que la mitad de los votantes no tuvo influencia en el
ejecutivo, lo que es clara consecuencia de su originaria naturaleza
de monarquía con limitación temporal (como también de los
defectos de un tribunal supremo nominado políticamente). Algo
parecido puede decirse de lo sucedido en México con motivo de
la elección del actual presidente: un pequeño margen descarta la
opinión de la mitad del electorado; veinte millones de ciudadanos
carecerán por seis años de todo peso en el ejecutivo.

Es bastante claro que un sistema que impone la exclusión

de cualquier influencia en el gobierno por parte de todos los
que no votaron por el candidato triunfante, aún cuando sean
prácticamente la mitad del electorado, está más lejos del modelo
ideal de un estado de derecho que el que atenúa notoriamente
este defecto, pues siempre deja abierta la posibilidad de alianzas
de gobierno.

Para colmo de males, en tiempos de crisis la gobernabilidad

democrática sólo es posible con gobiernos de coalición, pero
éstos son casi imposibles cuando el ejecutivo es ejercido por una
sola persona, salvo que alguien profane un misterio teológico.

Pero además, el ejecutivo en manos de quien no puede ser

removido sin una violenta crisis de alto costo institucional,
independiza totalmente al presidente de su propio partido.
En la ficción se celebra esto como una garantía de objetividad,

251
 E. Raúl Zaffaroni

pero en la práctica hace que los partidos asuman un neto corte

personalista. El dirigente no es la expresión de fuerzas políticas
orgánicas y fuertes, sino que éstas se debilitan y encolumnan
detrás del dirigente, lo que no sólo se produce en los oficialismos
sino también en las oposiciones, que asumen esa forma para
prepararse a reemplazarlos. Para obtener una candidatura
dentro de esas máquinas verticales, la obsecuencia, la docilidad
y el clientelismo desplazan a la idoneidad.

6. La renovación de las luchas inglesas

La experiencia latinoamericana ha demostrado que el

presidencialismo no sólo dio lugar a claros retornos monárquicos,
sino que reabrió las luchas inglesas, en la medida en que muchas
veces los parlamentos fueron clausurados por los ejecutivos y
más recientemente, sin llegar a este extremo, se los maneja con
diputados sumisos o se los subestima mediante el abuso de la
legislación por decreto, con lo cual se degrada su función y se los
desprestigia. Se trata de una cuestión circular que los partidarios
del presidencialismo aprovechan: ¿Cómo podemos pensar en
el parlamentarismo si los legislativos están desprestigiados?
La respuesta parece clara: no es posible pensar en legislativos
prestigiados cuando los presidentes legislan por decreto o
negocian o compra los votos de los legisladores, ni cuando no
están en las cámaras las principales espadas políticas, porque
todo político que aspira a gobernar o a ocupar un ministerio
se niega a integrarlo por considerar que se trata de una labor
secundaria.

En definitiva, en las crisis latinoamericanas por regla general

son los legislativos los que destituyen al presidente y suelen im-
poner de inmediato a otro controlado por ellos, aunque no hayan
faltado tentativas de cerrar las cámaras por parte de los presi-
dentes. Los conflictos entre el presidente y el legislativo son así
la clave de las crisis más graves, pero las salidas de las crisis me-
diante presidentes designados por el legislativo neutraliza otro
argumento usual a favor del presidencialismo: suele afirmarse
que no tenemos experiencia de gobierno parlamentario, lo que
no es cierto, pues en casi todas las crisis hemos optado por sali-

252
 Elogio del Parlamentarismo

das parlamentarias, defectuosas ciertamente –por carecer de los

instrumentos normativos adecuados- pero parlamentarias al fin.

Dejando a lado el extremo conservadurismo de la objeción de

falta de experiencia, que llevaría a la inmovilidad institucional
más absoluta, tampoco puede ignorarse que Brasil, el país más
extenso y poblado del continente, se organizó bajo la forma de
una monarquía parlamentaria que, entre otra cosas, lo preservó
de la balcanización que sufrimos los provenientes de colonización
española.

7 ¿Es racional el presidencialismo?

¿Hasta dónde es racional un sistema que concentra las

funciones del jefe de gobierno y del jefe de estado en una persona?
En América Latina suele defenderse este superpoder con el
argumento de una supuesta necesidad de ejecutivos fuertes,
porque estamos habituados al caudillismo, lo que encierra varias
falacias.

Es verdad que hay personas con particulares dotes de empatía

con la ciudadanía, pero esa condición política es personal y no la
otorga ninguna ley. Quien la posea se desatacará en cualquier
sistema. Se podría reformular el viejo adagio: lo que natura non
da la Constitución non presta.

La única diferencia –no menor- es que quien ni siquiera tenga

condiciones de gobernante discreto, en el sistema presidencialista
sólo puede ser removido a costa de una crisis institucional,
en tanto que en el parlamentario basta con una simple crisis
política pasajera y prevista en la propia ley como un recambio
normal. Debido a ello, en el presidencialismo todo el sistema está
dependiendo de la salud de una persona y cualquier accidente
tiene un costo formidable para la estabilidad institucional y para
el propio estado de derecho.

253
 E. Raúl Zaffaroni

8. Las ventajas del parlamentarismo

Ningún sistema es ideal, pero por lo menos es innegable que

el parlamentarismo permite manejar mejor una crisis, entre otras
cosas: a) porque no admite gobiernos sin mayoría parlamentaria,
o sea, que todo gobierno parlamentario es fuerte; b) porque no
hace depender la estabilidad del sistema de la salud de una o
de dos personas; c) porque las crisis de gobierno se resuelven
como episodios normales de la política; d) porque favorece el
desarrollo de partidos fuertes y orgánicos, dado que obliga
a coaliciones para ejercer el gobierno; e) porque la tentación
de usurpar el poder de un individuo siempre es mayor que
la de usurpar el de un cuerpo; f) porque facilita las soluciones
dialogadas; g) porque permite las alianzas de gobierno sin que
los partidos pierdan su individualidad y sin que el hecho de
realizarlas en modo oculto siembre dudas sobre su corrección
ética; h) porque equilibra mejor el sistema de pesos y contrapesos
(reparto del poder) y, i) porque en definitiva, no hay ningún ser
humano absolutamente sabio y equilibrado (e inmutable) al que
pueda confiarse individualmente el poder sin correr riesgos
institucionales, aunque sea temporalmente.

En el parlamentarismo las fuerzas políticas pueden ser

muchas, pero siempre es necesario que se coaliguen para ejercer
el gobierno. La oposición que aspire a reemplazarlo también se
verá forzada a coaligarse. Es posible que se objete que esto puede
no suceder en países que no están habituados a este sistema y, por
ende, quedar sin gobierno por bastante tiempo. Para evitar este
inconveniente, en el derecho comparado se conoce la llamada
cláusula alemana, según la cual un gobierno no cae, pese a que
el parlamento formule un voto de desconfianza, si éste no es
positivo, es decir, si no va acompañado de una propuesta de
nuevo gobierno con mayoría parlamentaria.

Por otra parte, el parlamentarismo cierra las discusiones

en torno a las reelecciones, pues el premier puede ser reelecto
indefinidamente, aunque en la práctica no sea lo habitual. No
obstante, Winston Churchill, Hellmuth Kohl, Margaret Tatcher,
Tony Blair o Felipe González permanecieron unos cuantos

254
 Elogio del Parlamentarismo

años. La experiencia muestra que para la democracia no es lo

mismo mantener en el poder a un premier que a quien ejerce
conjuntamente las funciones de jefe de estado y de gobierno.

Además, un premier que pierde el gobierno no necesariamente

desaparece, sino que queda vigente su mandato de legislador y
puede seguir activo políticamente. ¿Cuántas veces los políticos
italianos volvieron a presidir gobiernos?

Si bien nada de lo dicho pretendemos que tenga valor

absoluto ni mucho menos, creemos que, al menos, de estos breves
enunciados queda en claro la necesidad de seguir pensando las
instituciones y el modo de corregirlas a la luz de la experiencia
regional y con el auxilio del derecho comparado.

E. Raúl Zaffaroni

Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires

Publicado en “Le Monde Diplomatique”, Argentina.

www.iuspenalismo.com.ar

255
 DESCOLONIZACIÓN Y PODER PUNITIVO

Deseo expresar mi más profundo agradecimiento al profesor

y amigo Alfonso Zambrano Pasquel por la oportunidad que me
brinda para participar en este libro de homenaje al catedrático
Jorge Zavala Basquerizo.

El tema con que me permito contribuir a este homenaje no

se halla separado de la tradición este centro universitario de
Guayaquil irradiador de luces y en el que enseñara el profesor
Zavala Baquerizo. Tratar una cuestión de política criminal implica
ocuparse de un capítulo de la política, pues el viejo concepto
supuestamente aséptico de Franz von Liszt está hoy superado.
En tanto que la dogmática jurídico-penal es un proyecto técnico
de política judicial, es decir, de la operatividad de un sector del
sistema penal, la política criminal abarca el total sentido del
ejercicio de poder de ese aparato y, por ende, la implica. A su vez,
el ejercicio de poder del sistema penal forma parte de la totalidad
de la política o ejercicio del poder del estado.

Es indiscutible, pues, que el poder punitivo está imbricado en

el eje de la política en el sentido amplio de gobierno de la polis,
pero en un mundo cada vez más comunicado las sociedades no
están aisladas, su poder interno está inserto en una red de poderes
planetarios y, en el caso de nuestra región latinoamericana, el
poder en nuestras sociedades no puede desvincularse del proceso
de descolonización, que no culminó con la independencia del
siglo XIX, sino que comenzó con ella y perdura hasta el presente.

257
 E. Raúl Zaffaroni

Su culminación sólo tendrá lugar cuando realicemos el ideal

de nuestros libertadores y concretemos la Patria Grande, en la que
ninguno de nuestros conciudadanos carezca de lo elemental para
una existencia digna. Este objetivo aún no se ha logrado, por lo
cual no podemos en modo alguno regodearnos con discursos
fúnebres destinados al colonialismo, que goza de buena salud.

Son tres hasta ahora las etapas del colonialismo en nuestra

región, insertadas en los momentos de poder mundial e
indisolublemente unidas a diferentes modalidades de ejercicio
del poder punitivo. La primera fue (a) el colonialismo en sentido
estricto practicado por las potencias ibéricas hasta el siglo XIX; (b)
la segunda fue lo que Darcy Ribeiro y otros pensadores llaman
el neocolonialismo, ejercido por la nueva hegemonía mundial a
la caída de los decadentes imperios ibéricos, en especial Gran
Bretaña; (c) la tercera etapa es la actual, de tardocolonialismo o
etapa superior del colonialismo.

Este proceso –como dijimos- no es independiente del poder

punitivo, sino que a éste le incumbe un papel central, pues, por
un lado, es el instrumento que verticaliza a las sociedades en
forma de ejército para condicionarle su carácter colonizador y,
por otro, es el que permite hacer del territorio conquistado un
inmenso campo de concentración.

Me explico mejor: en toda sociedad se ejerce poder; hay dos

formas de ejercicio del poder social que siempre existieron: el
que resuelve los conflictos en forma reparadora (más o menos
el esquema del derecho privado) y el que lo hace deteniendo
un proceso lesivo en curso o inminente (la coerción directa del
derecho administrativo, antes llamada poder de policía).

En pequeña medida también siempre existe un poder del

soberano o gobernante (individual o asamblea) para eliminar a
los que ponen en peligro al conjunto, pero cuando este poder se
extiende a otros conflictos y el soberano se declara lesionado único,
se produce la confiscación de los conflictos y el poder punitivo se
vale de la venganza colectiva para legitimar su creciente poder,
aunque en realidad lo ejerce para verticalizar jerárquicamente a

258
 Descolonización y Poder Punitivo

la sociedad.

De este modo, a medida que avanza el poder punitivo con

su confiscación de conflictos, las sociedades van perdiendo los
lazos horizontales que hacen a la comunidad, al sentido de
pertenencia simpática a algo común, para ser reemplazados por
vínculos verticales corporativos de subordinación. La sociedad toda
tiende a convertirse en un ejército y cuando este proceso alcanza
su coronación, si la debilidad de las sociedades al su alcance se
lo permite, se lanza a su conquista. Eso es lo que hizo Roma con
toda Europa y luego Europa con todo el planeta.

Pero la fuerza vertical corporativa acaba petrificando a la

sociedad colonizadora, la inmoviliza impidiéndole adaptarse a
las cambiantes situaciones de la dinámica del poder y la propia
jerarquización obtenida mediante el poder punitivo como
condición colonizadora o imperial es la que determina su ocaso
y caída. Esto ha sucedido claramente con Roma y siglos después
con el imperio ibérico.

Comunidad y sociedad jerarquizada son dos modelos que en

sus extremos son incompatibles. El poder punitivo es destructor
de los vínculos comunitarios, porque es poder vertical, en tanto
que aquéllos son horizontales. Para desarrollar la comunidad es
menester limitar o reducir el poder punitivo. Presisamente por
eso, la comunidad del pueblo nazista, la Volksgemeinschaft, fue una
caricatura de comunidad, porque jamás se puede organizar ésta
en base a la exacerbación máxima del poder punitivo, que es
precisamente lo que la destruye; la Volksgemeinschaft no fue otra
cosa que un intento de extrema verticalización social corporativa
disfrazado de comunidad.

En nuestro continente el poder punitivo era mínimo a la

llegada del colonizador. Si bien en algunos puntos se ejercía
limitadamente por el gobernante para mantener el poder e
incluso para extenderlo a los pueblos vecinos, la confiscación
indiscriminada de conflictos era extraña a nuestras culturas
originarias y los procedimientos de incorporación no parecían
responder a los métodos que trajeron los ibéricos (el respeto a

259
 E. Raúl Zaffaroni

las deidades del pueblo incorporado, por ejemplo). Es posible

que sin la colonización se hubiese extendido el poder punitivo
en algunos puntos de nuestra región, pero, como es sabido, la
historia no se escribe con potenciales y este proceso, si existió,
fue violentamente interrumpido.

El poder punitivo que trajeron los colonizadores consistió en

una formidable ocupación policial de territorio, que lo convirtió
en un inmenso campo de concentración (una colonia no es más
que eso), situación que perduró hasta que los imperios ibéricos
decayeron por efecto de su propia estructura jerárquica, que le
impidió adaptarse a las condiciones que le imponía la Revolución
Industrial y, por ende, perdieron la hegemonía central, que pasó
a las potencias del centro y norte europeos.

En ese momento de debilidad imperial fue cuando nuestros

libertadores, San Martín y Bolívar, con su encuentro en esta
ciudad de Guayaquil concibieron la Patria Grande y la liberación
de nuestros pueblos. Soñaron y establecieron el objetivo final de
la descolonización. Para ello se les imponía desbaratar el poder
punitivo del gran campo de concentración que liberaban. Por
eso tomaron los modelos legislativos y la ideas disponibles en
su tiempo: la Constitución norteamericana era el modelo de
república único en ese momento; el código español de 1822 era el
producto del relámpago liberal de la península, que a la vez sirvió
para impedir que un ejército de reconquista colonial se lanzase
sobre nosotros para ahogar en sangre nuestra independencia.
San Martín y Bolívar llevaban en sus mochilas el pequeño librito
liberal de Manuel de Lardizábal y Uribe, llamado el Beccaria
español.

Nuestros libertadores comandaban ejércitos pluriétnicos y,

por tanto, no eran racistas. El pensamiento de los fundadores
fue igualitario y liberal, conscientes de la necesidad de limitar
y controlar al poder punitivo para estimular el sentimiento
comunitario.

Pero nuestros libertadores fueron víctimas de un robo a mano

armada. El nuevo poder hegemónico mundial no podía permitir

260
 Descolonización y Poder Punitivo

el éxito inmediato de su empresa. Bolívar murió un poco antes

de que un nuevo atentado le diese muerte; San Martín se percató
de la momentánea imposibilidad y eligió el exilio; Sucre fue
cobardemente asesinado; Monteagudo fue apuñalado por un
sicario –posiblemente de la Santa Alianza - en Lima; Mariano
Moreno murió misteriosamente a bordo de un navío británico;
Artigas fue obligado a exiliarse en Paraguay; etc.

Nuestra región se balcanizó empeñada en sangrientas luchas

fratricidas, hasta que minorías corruptas montaron pseudo-
feudalismos criollos mediante el ejercicio de un poder punitivo de
ocupación territorial adecuado a las nuevas condiciones, o sea,
al servicio de gamonales y capataces serviles a las oligarquías
terratenientes o extractivas. Este fue el panorama desde el
porfiriato mexicano hasta la República Vehla brasileña, desde la
oligarquía de la carne enfriada argentina hasta el patriciado peruano.

Pero lo más valioso que esas oligarquías robaron a nuestros

libertadores fue el discurso liberal: lo bastardearon, lo pasaron
por el fango de sus intereses corruptos, lo consagraron en leyes
y constituciones con garantías que jamás se respetaron. La
soberanía del pueblo quedó sólo por escrito, relegada a un lejano
futuro en que, merced a la supuesta tutela de estas oligarquías
proconsulares de la nueva hegemonía mundial, nuestros pueblos
alcanzarían el desarrollo biológico que les permitiese ejercerla,
pues de momento su inferioridad racial no lo hacía viable.

El discurso del grosero ingeniero ferroviario Spencer

campeaban en nuestras universidades y legitimaban a las
minorías de las repúblicas oligárquicas y a su poder policial
punitivo. Las razas inferiores eran peligrosas y mucho más los
mestizos, teorizados como desequilibrados productos de mezclas
raciales incompatibles.

Nuestros pueblos aprendieron a desconfiar de las leyes y

de las instituciones que eran invocadas por sus opresores y
explotadores. Esta carga de desconfianza institucional se arrastró
a lo largo de la etapa de lucha contra el neocolonialismo, que
comenzó con la Revolución Mexicana de 1910, la guerra civil

261
 E. Raúl Zaffaroni

más sangrienta del siglo pasado, en medio de la cual nació al

mundo el constitucionalismo social con la Carta de Querétaro
(Constitución de 1917), impuesta por los diputados campesinos
y obreros.

Esta resistencia al neocolonialismo se prolongó a lo largo

de la mayor parte del siglo pasado y fue llevada adelante por
movimientos populares que ampliaron la base de la ciudadanía
real, o sea, de un protagonismo político que presuponía la
satisfacción de elementales necesidades de vida digna. Fueron
los llamados populismos, tan denostados por muchos de nuestros
intelectuales, en particular cuando la realidad no se aviene con
las formas y circunstancias lineales que ellos imaginaron. Esto
obedece a que una parte de nuestra intelectualidad cree que
cuando los hechos no coinciden con la idea, corresponde declarar
errados los hechos en lugar de rectificar la idea.

Tales populismos fueron los gobiernos de Lázaro Cárdenas en

México, de Getúlio Vargas en Brasil, de Hipólito Yrigoyen y Juan
Domingo Perón en la Argentina, de José María Velasco Ibarra
en Ecuador, del MNR boliviano, así como el APRA y Víctor
Raúl Haya de la Torre en Perú, etc. El más superficial análisis
histórico demuestra que fueron diferentes, como correspondía
a la disparidad de realidades, pero todos tuvieron en común la
considerable y a veces abrupta ampliación de la ciudadanía real.

Estos populismos también compartieron defectos en

diferente medida: personalismo, contradicciones, vacilaciones,
excesos, paternalismo, algún grado de autoritarismo y hasta de
poder punitivo innecesario. En cuanto a corrupción, su nivel
fue siempre muy inferior al de las repúblicas oligárquicas, que se
permitieron alardear de moralidad cuando en realidad operaban
legalmente dentro de un sistema de explotación y corrupción
legalizadas. Además, no faltan quienes pretenden considerarlos
fascistas, cuando es sabido que el fascismo requiere un mito
imperial, inconcebible en una lucha anticolonial.

No es menester ignorar ni minimizar los defectos de nuestros

populismos del siglo pasado para verificar que en el balance

262
 Descolonización y Poder Punitivo

histórico salen altamente beneficiados en dos sentidos. El primero

de ellos es demasiado obvio: sin los populismos es probable que
muchos o la mayoría de nosotros no estaríamos hoy aquí y quizá
ni siquiera hubiésemos aprendido a leer y escribir.

El segundo es que todos los abusos cometidos por los

populismos resultan insignificantes en comparación con las
atrocidades, violencias, masacres y crueldades de todo orden,
llevadas a cabo por quienes usurparon el adjetivo liberal y
opusieron resistencia a la ampliación de ciudadanía o procuraron
desmontar de raíz la obra de extensión de los populismos.

Pero cuando incorporamos al platillo de la resistencia a la

ampliación ciudadana la última batalla del neocolonialismo, que
fueron las llamadas dictaduras de seguridad nacional, los posibles
o reales abusos populistas resultan directamente insignificantes.

En este capítulo de nuestra historia regional, el poder mundial

y las fuerzas regresivas locales, pervirtieron a nuestros oficiales
militares y convirtieron a nuestras propias fuerzas armadas –
fundadas por los libertadores- en policías de ocupación, dando
lugar a un fenómeno de auto-colonialismo de increíble crueldad.
El descaro auto-colonial llegó al grado de asumir sin reparo
un discurso colonialista europeo, como era la idea de seguridad
nacional importada de las tesis francesas de ocupación de Argelia
y Vietnam y del terrorismo de la OAS, cuya cabeza visible fue
discursivamente defendida por el ideólogo nazista Carl Schmitt
en su famosa conferencia sobre la teoría del partisano, pronunciada
en la Universidad de Pamplona en plena dictadura franquista.

El saldo de este último coletazo del neocolonialismo en

Latinoamérica es atroz: cientos de miles de muertos, torturados
y desaparecidos, terrorismo e intimidación pública sin
límites, persecuciones ideológicas absurdas, exilios masivos,
generaciones decapitadas intelectualmente, avasallamiento de
todas las instituciones como nunca antes se había conocido, todo
en el marco de una incalificable empresa de auto-colonización.

El poder punitivo de seguridad nacional triplicó el sistema

263
 E. Raúl Zaffaroni

penal, como bien lo señaló hace años la criminóloga venezolana

Lola Aniyar de Castro. Junto al sistema penal oficial se montó otro
paralelo, valido de estados de excepción, con miles de prisioneros
sin proceso ni imputación alguna, y junto a éste un sistema penal
subterráneo, totalmente arbitrario y encargado de las ejecuciones,
torturas y desapariciones, que entre otras atrocidades arrojó a
personas vivas desde aviones, secuestró y privó de identidad a
niños y hasta empaló a algún adolescente.

Acabó trágicamente la etapa del neocolonialismo a partir de

la empresa bélica llevada a cabo en Malvinas por la dictadura
argentina en descomposición económica, que sumó otra
incalculable cuota de dolor y muerte de adolescentes comandados
por irresponsables. Cruentamente se cerró la segunda etapa del
colonialismo en la región, igual que como había comenzado,
vertiendo sangre de los más carenciados de nuestros pueblos.

Cabe preguntar, ante este balance, quién fue más liberal o,

si se prefiere, quién fue menos antiliberal. ¿Los populismos
o sus detractores? La respuesta no deja ningún lugar a dudas:
los más liberales –o los menos antiliberales- fueron siempre los
movimientos populares. El poder punitivo fue en ellos mucho
más limitado y prudente que el terrorismo sembrado por sus
opositores. Sus excesos punitivos fueron juegos de niños,
comparados con la atrocidad programada.

En el camino hacia la descolonización, conforme al objetivo

final trazado por Bolívar y San Martín, nos enfrentamos con la
tercera etapa del colonialismo: el tardocolonialismo o etapa superior
del colonialismo.

Esta etapa se caracteriza por enmarcarse en un momento de

poder mundial en que se disputa su ejercicio entre las grandes
corporaciones económicas y los políticos. La concentración del
poder económico y el predominio del capital especulativo hacen
que hoy baje desde el mundo central esta opción. ¿Quién decide?
¿El poder político elegido por los pueblos o el poder económico
de las corporaciones?

264
 Descolonización y Poder Punitivo

El embate de las corporaciones sigue hasta el presente

usurpando, bastardeando y desnaturalizando el calificativo de
liberal. Para eso trata de identificar lo liberal con la libertad de mercado
o el llamado neoliberalismo o liberalismo económico, proclamado por
nuestros cipayos locales que postulan –siguiendo a peregrinos
publicitarios imperialistas- la indisolubilidad de este supuesto
liberalismo con la libertad política.

Lo cierto es que la libertad de mercado así entendida se traduce

en libertad para explotar al prójimo y, cuando éste se cansa y resiste,
en cancelación de todas las libertades y ejercicio ilimitado de
poder punitivo, como hemos tenido reiteradas oportunidades de
verificarlo en nuestra región.

El poder planetario y los cipayos entregados a los intereses

de las corporaciones desataron una enorme corrupción en los
primeros lustros de nuestras democracias post-dictatoriales,
dando lugar a verdaderos desmantelamientos de nuestros
estados, con dispersión irresponsable del capital estatal y entrega
de resortes claves de las economías nacionales, destruyendo hasta
donde les fue posible los avances del estado social de derecho.
Este capítulo inicial del tardocolonialismo llegó a su fin porque
provocó gravísimas crisis económicas y políticas y desacreditó a
sus voceros locales, muchos de los cuales optaron por retirarse
a la vida privada a disfrutar de los beneficios obtenidos, en tanto
que otros reaparecen de vez en cuando como patéticos aunque
peligrosos zombies.

En este primer paso del tardoocolonialismo el poder

punitivo se ejerció agudizando la selectividad estructural
que lo caracteriza, en particular en forma de control sobre los
segmentos sociales carenciados y excluidos del sistema por
el retroceso causado por las dictaduras de seguridad nacional
y por el propio poder corrupto de las grandes corporaciones a
través de sus empleados locales. La construcción mediática de
la realidad, en especial a través de la televisión, mostraba que
con penas desproporcionadas y restricciones a la excarcelación
los excluidos no molestarían, conforme al conocido proyecto de
sociedad 30 y 70 (30% de incluidos y 70% de excluidos).

265
 E. Raúl Zaffaroni

El resultado fue la superpoblación penitenciaria, las revueltas

con alto número de muertes, la destrucción de los códigos
penales, la mayor autonomización de las policías, la ampliación
de sus fuentes de recaudación autónoma, su consiguiente
descalificación pública y su creciente ineficacia preventiva.

El desempleo provocado por las crisis finales del proceso de

desmantelamiento de los estados travestido de fundamentalismo
de mercado, la destrucción de la previsión social, de la salud
pública y de la educación, la consiguiente multiplicación de
los conflictos sociales y de la incapacidad para resolverlos,
imposibilitaron cualquier tentativa de prevención primaria
orientada hacia la fuente misma del conflicto social, en tanto
que el deterioro policial debilitó la posibilidad de prevención
secundaria (policial). Estas eran las condiciones cuando se cerró
el primer capítulo del tardocolonialismo.

Pero éste avanza ahora por otros caminos y, fundamentalmente,

se centra en dos flancos de ataque: (a) por un lado, quiere aniquilar
la consciencia latinoamericana y, (b) por otro, destruir nuestros
vínculos horizontales o comunitarios mediante creaciones de
realidad que generen violencias y conflictos y provoquen un
aumento ilimitado del poder punitivo, que a la vez reclaman a
los alaridos.

En el primer sentido se afirma que entre un maya yucateco y

un habitante de Buenos Aires, entre un afrobrasileño de Bahía y
un araucano, no hay nada en común, o sea que, como máximo,
nos somos más que un montón de náufragos. Quizá porque en
inglés (to be) y alemán (sein) no se distingue ser y estar, se pretende
que estamos pero no somos.

Y esto lo repiten algunos de los nuestros que, por cierto, usan

ambos verbos, pues no faltan entre nosotros los intelectuales
que pontifican contra las mayorías ignorantes y desprevenidas,
aún no aptas para la democracia, supuestamente engañadas por
oportunistas y corruptos.

Pero dejando de lado a nuestros dignos herederos del

266
 Descolonización y Poder Punitivo

racismo de las repúblicas oligárquicas, que parecen no haberse

enterado del paso de la historia, cabe preguntarse qué somos los
latinoamericanos. ¿Cuál es el común denominador de nuestra
ciudadanía? ¿Qué tenemos en común los indios, afros, mestizos,
mulatos e inmigrantes de nuestra tierra? ¿Hay algo común en
esta formidable variedad étnica y cultural?

Aunque parezca una paradoja inconmensurable, lo cierto es

que nos unifica la forma en que el propio colonialismo nos ha
hecho, en ejercicio de su impiedoso poder planetario devastador.

Nuestra unidad y nuestra fuerza cultural la han creado los

propios dominadores sin percatarse, porque su soberbia les
impidió caer en la cuenta de que nos estaban configurando como
nación y nos dotaban de un impresionante potencial cultural que
hoy es capaz de ofrecer a la humanidad algunas alternativas al
sendero destructor y suicida del poder planetario en curso.

No se trata de entretenernos inútilmente en revertir el filme

de la historia, sino de analizarlo desde nuestra perspectiva. Al
hacerlo descubrimos con sorpresa que la paradoja alcanza su
nivel máximo, pues los discursos que nos facilitan el análisis son
proporcionados por el mismo poder colonizador, en el festivo
relato de su ejercicio como epopeya. Si aprendemos a leer estos
relatos en clave y desde nuestro atalaya continental, estos mismos
discursos nos dicen qué somos a través de cómo nos hicieron.

Por cierto que los hay de muy diversas calidades y estilos,

pero personalmente creo que el más elocuente –casi en forma de
cantar de gesta de raza superior- y a la vez el más finamente
estructurado, es la Filosofía de la historia de uno de sus ideólogos
más sofisticados: Georg Wilhelm Friedrich Hegel.

Desde el centro del poder planetario nos han acostumbrado a

voltear el discurso con que Hegel saludaba alegremente el avance
del espíritu, del Geist, pero al estilo de Marx, señalando la carencia
de una base mundana, material, pero lo cierto es que esta no es
nuestra tarea propia, pues Hegel dejó al mismo Marx prisionero
de su construcción lógica cautivante, al punto de impedirle medir

267
 E. Raúl Zaffaroni

la profunda inhumanidad del colonialismo. Esto llevó a Marx y

a Engels a afirmar atrocidades, como que era positivo que los
norteamericanos le hubiesen robado territorio a México o que
el dominio inglés en la India había hecho saltar a ésta cinco mil
años. Nunca entendieron la dimensión del colonialismo porque
pensaban desde su mismo centro. Acostaron a Hegel, pero no
lograron ponerlo patas arriba.

Desde una crítica anticolonialista se impone hacer algo

diferente, o sea, invertir el relato, releerlo cuidadosamente
desde la visión de los sometidos, de las víctimas. No pretendo
apropiarme de ideas ajenas, pues lo cierto es que en la primavera
de la Revolución Mexicana bosquejó esta empresa su ministro
de educación, José Vasconcelos, autor al que no suele nombrarse
porque en sus últimos años se perdió por caminos tortuosos,
aunque de vez en cuando vale la pena repasar alguno de sus
trabajos (El hombre cósmico, por ejemplo, actualizando su
terminología).

Lo cierto es que a mi juicio nadie como Hegel señala claramente

que la única historia es la del colonialismo, lo que le lleva a afirmar
que nuestra América no tiene historia antes de la llegada del
espíritu, es decir, antes del genocidio de los pueblos originarios,
compuestos por indios que según Hegel fallecen al ponerse en
contacto con los conquistadores, en un territorio donde todo es
débil, incluso nuestros animales, porque todo es húmedo debido
a que las montañas no corren como en Europa, sino de norte a
sur, es decir, que hasta nuestra geografía está equivocada.

Pero tampoco tenía en muy alta estima a los otros habitantes

del planeta, pues para el gran dialéctico idealista los africanos
están en estado de naturaleza y cometen los mayores crímenes;
los musulmanes son fanáticos, decadentes y sensuales sin límites;
los judíos tienen una religión los sumerge en el servicio riguroso;
los asiáticos apenas están un poco más avanzados que los negros,
y los latinos nunca alcanzaron el período del mundo germánico,
que es ese estadio que se sabe libre queriendo lo verdadero, eterno y
universal en sí y por sí.

268
 Descolonización y Poder Punitivo

De este modo, la epopeya criminal cantada por Hegel

marginó a lo largo de su historia a todas las culturas con las que
topó su paso genocida. El Geist racista de quien se considera la
más alta expresión de la modernidad, es el más claro negador de
la dignidad de persona del ser humano. Sólo los que pensaban
como Hegel, es decir, que compartían su mundo ideológico, eran
personas, porque al pensar como él habían alcanzado el momento
del espíritu subjetivo y podían ser titulares de derechos. Todo el
resto: indios, africanos, asiáticos, musulmanes, judíos, latinos, no
parecían haber alcanzado el momento del espíritu subjetivo o, al
menos, no del todo.

Hegel no hacía más que narrar la historia del avance

depredador del colonialismo y enlistar a las culturas inferiores
que éste echaba a la vera del camino. Pero lo cierto es que hay un
extensísimo territorio geográfico en que el propio colonialismo
provocó la concentraron millones de personas de todas las
culturas marginadas y despreciadas por el espectral espíritu
hegeliano : Latinoamérica.

En efecto: a nuestros pueblos originarios se sumaron los

propios colonizadores, producto de la marginación sufrida al sur
de España -supuestamente reconquistado- y de los perseguidos
europeos amparados por Portugal; nuestros colonizadores
fueron islámicos y judíos cristianizados a los golpes. Luego
trajeron brutalmente a los africanos en un tráfico incalificable,
vinieron los musulmanes al descomponerse el imperio otomano,
los judíos a través de Lima y luego movidos por las persecuciones
rusas y más tarde nazista, los asiáticos por el Pacífico, cuando
los ingleses prohibieron el comercio esclavista, los latinos del sur
europeo subdesarrollado que no podía incorporarlos al sistema
productivo, y siguen viniendo más y más excluidos.

Y tuvimos conflictos, por cierto, pero no permanecimos mucho

tiempo aislados en grupos cerrados, sino que comenzamos
a interactuar, nuestras culturas se sincretizaron y los siguen
haciendo, nuestras propias cosmovisiones se enriquecen y
profundizan, lejos de cerrarse en ortodoxias falsas se abren en
visiones más amplias, más vivenciadas que intelectualizadas.

269
 E. Raúl Zaffaroni

Quien tenga la curiosidad de deambular un poco por un

mercado popular de cualquier rincón de nuestra Patria Grande lo
puede observar. No todo es igual, por cierto, sino que se perfilan
ejes culturales: andino, atlántico, sureño. Nuestros artistas van
dando cuenta de ello, tanto la plástica como la literatura. Nuestros
sociólogos y antropólogos sagaces lo investigan y otros de otras
comarcas vinieron incluso a adentrarse en este fenómeno sin par.

No hay en el planeta otra región tan extensa y con tantos

millones de protagonistas donde interactúen todas las culturas
que el colonialismo despreció, humilló o marginó, y lo hagan casi
en la misma lengua común.

Somos la contracara del colonialismo, el contra-relato viviente

de Hegel. El propio Hegel advertía el riesgo, cuando afirmaba
que los ingleses habían sido más sagaces que los ibéricos,
porque no se habían mezclado con los originarios en la India. No
advertía que los propios ibéricos colonizadores eran marginados
expulsados de la metrópoli y la interacción era inevitable, porque
entre éstos el aislamiento no puede durar mucho.

En el momento actual, en que el poder creado por el espíritu

de la epopeya hegeliana –que más bien parece un espectro-
se tambalea peligrosamente y corre el riesgo de acabar con
el hogar humano, somos los depositarios de las culturas que
quisieron arrasar, pero no en versión original, sino en la de una
sincretización que las enriqueció muchísimo más.

Esto es Latinoamérica: tiene la palabra de los oprimidos de

todo el planeta, pero enriquecida, como en una larga asamblea
de coexistencia interactiva, viviente, dinámica. El aparente
caos latinoamericano no es más que la interacción de todos los
humillados del planeta que tuvimos tiempo para conversar y
cambiar lenguajes, símbolos, ideas, creencias, cosmovisiones, y lo
seguimos haciendo. Desde la perspectiva del poder colonizador
mundial representado hoy por la pretensión hegemónica de
las grandes corporaciones, constituimos un riesgo ante las
turbulencias y bamboleos que se perciben o anuncian. Esto es
lo que no comprenden –por ingenuidad o malicia- los escribas

270
 Descolonización y Poder Punitivo

funcionales al tardocolonialismo y, precisamente por eso,

desprecian a nuestros pueblos.

Bolivia también tuviero a un Alcides Arguedas que escribía

en París insultando a Bolivia con argumentos racistas. También
en París escribía el famoso conde de Gobineau sobre Brasil,
vaticinando la extinción de su población por hibridación racial.
Gobineau se equivocó y Arguedas también, pero la diferencia
estriba en que Gobineau era francés y Arguedas boliviano.

Dijimos antes que eran dos los flancos de ataque del

tardocolonialismo en este momento. Uno, que pretendía anular
nuestra consciencia continental, y el otro es el que busca debilitar
nuestro sentimiento de comunidad local, a través de la creación
de una realidad mediática terrorífica y de una permanente
instigación a la venganza. Lo curioso de esta segunda agresión
es que consiste en un veneno que se administran en el mismo
centro del poder mundial: se envenenan y reparten.

En efecto: los Estados Unidos sufren un proceso de regresión

autoritaria destructiva de su comunidad, como ningún otro país
importante en el mundo. La lucha por el poder y la hegemonía
de las corporaciones han hecho que desde hace tres décadas el
país haya instalado una inmensa máquina represiva, que hoy
prisioniza a más de dos millones de personas y controla en
probation y libertad condicional a otros tres millones, más de la
mitad de los cuales son afroamericanos.

Penas absurdas y altísima selectividad del poder punitivo,

pérdida de garantías y prioridad del pragmatismo condenatorio,
son las características de este poder punitivo que parece cortado
a la medida de un estalinismo financiero, que ha convertido al
país, de lejos, en el campeón mundial de la prisionización, con
un índice superior al de Rusia, que siempre se llevaba ese triste
mérito.

Menester es aclarar que este proceso comenzó con las

administraciones republicanas a partir de Reagan y es
absolutamente extraño a todos los antecedentes históricos

271
 E. Raúl Zaffaroni

anteriores de los Estados Unidos, habiendo dado lugar a muchas

investigaciones y críticas de nuestros colegas norteamericanos,
llevadas a cabo al amparo de la libertad académica que, por
suerte, sigue respetándose. Por todos, me permito recomendar al
respecto la lectura de Governing through Crime, la interesantísima
investigación Jonathan Simon, profesor de la Universidad de
California (Berkeley), recientemente traducido al castellano en
Buenos Aires.

Semejante aparato requiere una inversión que se calcula en

doscientos mil millones de dólares anuales, lo que no puede ser
imitado por nadie en el mundo. Además, esta empresa tan enorme
no sólo extrae personas del mercado laboral, sino que también
importa una altísima demanda de servicios, lo que le asigna un
papel importante como variable del empleo. Estos datos hacen
que parezca muy difícil desmontar semejante mamut punitivo;
algunos colegas norteamericanos sostienen que su dimensión
ha cobrado una dinámica propia que escapó al control de sus
propios creadores.

Esta potenciación formidable del poder punitivo requiere un

fuerte apoyo o consenso público, que se logra con la creación
de una realidad mediática destinada a mostrar al delito común
como el único y mayor riesgo social, al tiempo que atribuye su
responsabilidad a un grupo étnico individualizado, elevándolo a
la condición de enemigo. La fabricación de enemigos es el método
usado por todos los genocidas y recomendado como esencia de
la política por el siniestro Carl Schmitt. Mucho podríamos hablar
sobre esto, pero prefiero no extenderme, remitiéndome a lo que
escribí muchas veces.

Lo cierto es que, si bien no podemos copiar el modelo que surge

de este extraño giro norteamericano de las últimas tres décadas,
recibimos su publicidad y su metodología y, además, cabe tener
en cuenta que el gran empresariado mediático también forma
parte de la red de grandes corporaciones, pues sus inversiones se
hallan inextricablemente entreveradas con ellas. No resulta, pues,
nada extraño que nuestros medios masivos también se dediquen
a crear pánico moral, a fabricarnos enemigos y víctimas héroes y,

272
 Descolonización y Poder Punitivo

en definitiva, a tratar de movilizar los peores sentimientos de

venganza en nuestras poblaciones, con bombardeos continuos
de noticias rojas y demandas de mayor represión punitiva.

Por su parte, directamente importada del centro, la

comunicación de entretenimientos nos reitera las interminables
series policiales dobladas a todas las lenguas y vendidas a
bajísimo costo, concebidas en base a una estructura simplista
en que el supuesto héroe (un psicópata por lo general) triunfa
porque emplea la violencia, viola los límites legales, burla a algún
funcionarios prudente (detrás del cual se halla el consabido odio
al juez) y de este modo mata al villano y salva a la mujer, por lo
general mostrada como inferior, débil y hasta tonta. En una hora
de zapping televisivo vemos más homicidios que los cometidos en
un año en toda nuestra ciudad, y con un grado de crueldad que
muy rara vez se presenta en la realidad. El corolario infalible es
que no hay otra solución para cualquier conflicto que la violenta
y punitiva.

Conforme al viejo y archiconocido teorema de Thomas, poco

importa que algo sea verdadero o falso, pues si se lo da por
verdadero, producirá efectos reales y, como es natural, estos
efectos se producen, la general creencia de que la violencia
aumenta se instala y la demanda de venganza también,
disfrazada de demanda de seguridad, sin que nadie repare en
que la represión siempre es posterior al hecho y nada se hace por
prevenirlo: después del homicidio es posible matar al asesino, pero con
eso no se evita otro homicidio.

Fuera del grupo de los llamados formadores de opinión televisivos

y radiales, en el plano científico nadie sostiene hoy el pretendido
efecto disuasivo de la pena en delitos graves y violentos. Cuanto
más grave es un delito, la sanción jurídica –cualquiera sea- tiene
menor efecto disuasivo, hasta llegar al terrorista que se carga de
dinamita y estalla en medio de una multitud porque cree que
alcanzará el paraíso. En verdad, si alguien quisiese disuadirlo,
por su propia seguridad lo último que le aconsejaría es que le
alcance un código penal.

273
 E. Raúl Zaffaroni

Pero por irracional que sea, los políticos se hallan presos de

los medios masivos, sea por oportunismo, por mala fe o, incluso
los honestos, por miedo ante la agresión mediática. Los jueces
son amenazados por la misma agresión y por el oportunismo de
los políticos. Los legisladores destruyen los códigos penales y los
jueces dictan sentencias con temor. El miedo de la población y el
movimiento vindicativo promueve el de los políticos y jueces.
Las corporaciones procuran gobernarnos a través del miedo
paranoico.

Los medios masivos construyen una realidad mediática

que pretende mostrar a gobiernos populares como caóticos,
precisamente en el momento en que no pueden hallar otras
motivaciones para desconcertar a la opinión pública, pero con
esto provocan un caos real en el sistema penal, lo desequilibran,
condicionan una pena de muerte por azar en las prisiones
precarias y superpobladas por presos provisorios, en su
mayoría en prisión preventiva, llevan adelante campañas
de hostigamiento a los jueces, los desprestigian, los insultan
impunemente aprovechando la ancestral y notoria incapacidad
judicial para la comunicación masiva, siempre en situación de
inferioridad, indefensión y alta vulnerabilidad frente a ésta.

No obstante, no conformes con esto, los medios masivos,

mediante los comunicadores y formadores, postulan una ampliación
siempre creciente del arbitrio policial, lo que se traduce en una
ampliación de la autonomía de las policías respecto de los
controles políticos y judiciales y, por consiguiente, un mayor
ámbito de arbitrariedad para la formación de cajas de recaudación
autónoma.

A esto contribuye claramente la carencia de un modelo propio

de policía en la región. Copiamos la Constitución norteamericana,
pero no su policía comunitaria. Además, nos instigan a centralizar
y tener policías únicas, que se vuelven inmanejables y ponen sitio
al poder político y judicial, cuando los Estados Unidos tienen
miles de policías.

En la región parecen ser ahora las policías las que llevan a cabo

274
 Descolonización y Poder Punitivo

los golpes de estado y no ya los militares; su poder autónomo

está en condiciones de desestabilizar a muchos gobiernos y de
repartir parte de su recaudación con caciques políticos locales,
en especial cuando de financiar campañas de elección interna de
los partidos se trata. La institución policial se deteriora y pierde
capacidad preventiva.

Se olvida que las policías son fundamentales, que hay países

sin fuerzas armadas, pero sin policía ninguno, por lo cual es
prioritario el cuidado de la institución policial y la planificación
de un modelo acorde a nuestras necesidades y características,
adecuadamente dimensionado, con inserción comunitaria y con
controles políticos y judiciales eficaces.

En cuanto a los enemigos, cuando hay mejores candidatos se

deja de lado a los delincuentes comunes, pero cuando no hay
terroristas ni otras organizaciones con caracteres conspirativos,
se elige a éstos y, en particular, a nuestros adolescentes de barrios
precarios. Ellos son los enemigos mediáticamente construidos
en nuestra región, aunque con frecuencia tampoco se ahorran
asignar ese papel a los conciudadanos inmigrantes de nuestros
países vecinos.

Es bastante claro el objetivo de destrucción comunitaria que

se persigue con esta creación de realidad: generar violencia
social, verticalizar nuestras sociedades, jerarquizarlas para mejor
someter a nuestros sectores sociales más pobres y vulnerables,
sembrar la desconfianza entre nosotros, romper todo vínculo o
lazo de comunicación interclasista, hacer retroceder las garantías
penales y procesales, impedir que los segmentos excluidos puedan
coaligarse mediante la selección criminalizante, victimizante y
policizante de los mismos sectores, etc.

En definitiva, se trata de destruir al máximo las relaciones

horizontales de cooperación, diálogo y solución pacífica de los
conflictos, desprestigiando y ridiculizando cualquier intento
en ese sentido. La razón de este flanco de ataque es conocida
desde siempre; el Martín Fierro lo dice: si se matan los de adentro
los devoran los de afuera.

275
 E. Raúl Zaffaroni

¿Pero en realidad aumenta la violencia en nuestras sociedades?

Esta es una buena pregunta, porque lo revelador es que
Latinoamérica muestra un panorama muy diferencia de niveles
de violencia social. En este momento en México se vive una
terrible tragedia con muchos miles de muertos en una masacre
sin precedentes, que responde a una división internacional del
trabajo muy particular. En Centroamérica el problema no parece
ser menor, con alta frecuencia homicida, las maras, etc. Pero en
el sur la cuestión parece ser diferente: tenemos bajos índices de
homicidio y al menos en Uruguay, Argentina y Chile parecen
estar en baja. Argentina ha bajado su tasa un tercio en los últimos
diez años; en Brasil, si bien es alta, también ha logrado bajarla en
un tercio. En síntesis: siendo muy diferente el grado de violencia
social en la región, lo llamativo es que la publicidad vindicativa
y la creación de pánico moral es idéntica en toda ella, o sea, que se
trata de una metodología a la que le es indiferente al grado de violencia
real de cada sociedad.

En cuanto a los países del sur de la región, cabe pensar que no

somos países patológicos y, por ende, no constituimos un fenómeno
inédito y contrario a toda la experiencia mundial, en que todos los
criminólogos saben que cuando un país sube su renta per capita,
aumenta el empleo y reduce la inequidad distributiva, la curva
de homicidios tiende a descender, y estos son precisamente los
datos económicos que nos informa la CEPAL en los últimos años.
Sin embargo, el pánico moral cunde y los políticos honestos se
asustan y los deshonestos y corruptos se aprovechan del miedo
para sembrar el caos y debilitar a los gobiernos populares.

Si alguna prueba faltase acerca de que la construcción mediática

de una realidad violenta y caótica es un instrumento del que se
vale la reacción antipopular, recomiendo dar una vistazo a todas
las proclamas de las dictaduras militares de nuestra historia y
verificar que en todas ellas se demanda mayor represión ante el
supuesto avance incontenible de la delincuencia común.

Pero los políticos honestos se asustan, no saben cómo

responder a la agresión mediática, cuando en realidad tienen a la
mano la respuesta, tan cerca que no la ven, como su propia nariz.

276
 Descolonización y Poder Punitivo

Perón parafraseaba a algún filósofo y repetía con frecuencia que

la única verdad es la realidad y, en efecto, esa es la mejor defensa,
pero no la ven, permanecen hipnotizados por la televisión y
tiemblan ante ella en lugar de responder, se paralizan ante el
riesgo de ser satanizados televisivamente.

Esto se debe, sencillamente, a que nadie sabe exactamente lo

que sucede en la realidad y, pese a que es facilísimo averiguarlo,
nadie lo hace. En algunos momentos depresivos estoy tentado de
creer que a nadie le interesa prevenir la muerte de sus semejantes,
pero este pensamiento me parece horroroso. Si la única verdad
es la realidad, pero se opta por no averiguarla, no se puede decir
ninguna verdad.

Bastaría con confeccionar un protocolo muy simple, con unas

veinte preguntas acerca de cada homicidio y mirar cada expediente
unos minutos para responderlo, centralizar la información y con
un pequeñísimo equipo de sociólogos o incluso estudiantes de
ciencias sociales trazar las curvas y cruzar los datos.

Este procedimiento exploratorio casi no tiene costo operativo

y seguramente va a demostrar que los homicidios se concentran
en algunos puntos geográficos de las ciudades y en algunas capas
de población, verificará que no salen los pobres a matar ricos, sino
que se matan entre ellos, demostrará que el grupo estigmatizado
no es el que protagoniza el mayor número, casi siempre verificará
que predominan los homicidios entre conocidos sobre los que
tienen lugar entre desconocidos, etc.

Pero, además, nos indicará quiénes son las víctimas, cuál

es el riesgo de victimización a neutralizar, cómo prevenir los
resultados, dónde concentrar la vigilancia, etc. En síntesis: como
no se sabe nada, no se puede responder nada y, lo que es más grave aún,
de este modo tampoco se puede prevenir nada.

Nuestros gobernantes no pueden ignorar que a mayor

ciudadanía corresponde menos violencia y, si en realidad, están
cumpliendo con la función de ampliación de la ciudadanía, no
deben temer a la realidad, sino enfrentarla y, para eso, antes

277
 E. Raúl Zaffaroni

deben estudiarla, de modo sencillo, sin métodos sofisticados ni

caros, como la simpleza que acabo de proponer, una investigación
absolutamente grosera, meramente exploratoria, pero que nadie
se ha tomado la molestia de llevar a cabo en ninguno de nuestros
países.

El camino más corto hacia el desastre es el de la concesión

al reclamo mediático de mayor poder punitivo. Se trata de una
extorsión y nunca se debe ceder ante el extorsionador, porque
siempre volverá por más, hasta que sea imposible satisfacer la
atrocidad que reclame o hasta que las policías autonomizadas
incurran en la primera violencia y, en ese momento, los mismos
medios que reclamaron su autonomización se rasgarán las
vestiduras y acusarán de totalitarios y fascistas a los políticos y
gobiernos que cedieron a sus precedentes presiones.

Es menester que las fuerzas populares de nuestra región

tomen urgente conciencia de que el reclamo de mayor poder
punitivo es un recurso del tardocolonialismo para destruir nuestros
lazos comunitarios locales, nuestra solidaridad social, nuestro
sentimiento de pertenencia y, en lo más inmediato, para
desestabilizar a los gobiernos populares.

Los pueblos pueden desconcertarse un rato, pero siempre

saben que en el fondo las únicas víctimas del poder punitivo en
la región siempre fueron los más vulnerables entre ellos.

Desde los albores del proceso descolonizador sabemos que

debe contenerse el poder punitivo, porque es el instrumento
preferido de dominación, el que usó para convertirnos primero
en un inmenso campo de concentración, luego para mantener
la disciplina de los capataces de las oligarquías terratenientes y
extractivas, más tarde para decapitar a nuestras generaciones
jóvenes y, ahora, para desestabilizar a todo gobierno popular y
para destruirnos como comunidades.

Las garantías liberales, las auténticas, las que fueron

bastardeadas en leyes declamatorias por nuestros racistas,
restablecidas en su sentido auténtico, siempre fueron un

278
 Descolonización y Poder Punitivo

instrumento de liberación que nos permitió espacios sociales

en los cuales desarrollarnos o consolidarnos como comunidad,
en tanto que el poder punitivo siempre fue el medio racista y
esclavizante para someternos más fácilmente.

Nadie puede llamarse a engaño en esta etapa del

tardocolonialismo: los inereses colonialistas que se mueven detrás
de las corporaciones mediáticas no piden más porque saben que
carecen de espacio, pero si pudiesen ampliarían el poder punitivo
hasta volvernos a la condición de campo de concentración. San
Martín y Bolívar lo sabían y los pensadores de la independencia
también, y por eso fueron perseguidos, exiliados y asesinados.

El derecho penal de garantías, los límites al poder punitivo,

son indispensables para la ampliación de la ciudadanía, en
tanto que el poder punitivo es necesario a quienes procuran
su contención regresiva. Esto es en síntesis lo que nos enseña
la historia, nuestra propia historia, la de nuestro incompleto
proceso de descolonización.

En esta etapa es menester usar la inteligencia con gran

habilidad y, para ello, no está de más releer de vez en cuando los
libros que Bolívar y San Martín llevaban en sus mochilas.

Prueba de las profundas convicciones de nuestros próceres

al respecto fue su preocupación por los códigos que fijaban
límites al poder punitivo, como lo testimonian las elocuentes
palabras con que el Mariscal Santa Cruz proclamaba el código
penal boliviano de 1831 y con las que me permito cerrar esta
comunicación: Las leyes claras y positivas son la base de la buena
administración de justicia, y la buena administración de justicia es
la sola capaz de asegurar los derechos del ciudadano, e inspirarle esa
tranquilidad en que consiste la libertad, y el goce de cuanto es más caro
para el hombre constituido en sociedad.

E. Raúl Zaffaroni
Dr Dr. h. c. Mult.
Profesor emérito de la UBA

279
 GLOBALIZACIÓN Y CRIMEN ORGANIZADO309

I. El poder en la globalización

El poder planetario está marcado por tres revoluciones (la

mercantil, la industrial y la tecnológica)310, que dieron lugar a
tres momentos: el colonialismo, el neocolonialismo y ahora a
la globalización311. Este último lo marca una revolución técnica
en las comunicaciones que provocó mayor concentración de
capital, pérdida de poder de los estados, desplazamientos
migratorios, incremento de las disparidades tecnológicas,
desempleo, exclusión social y guerras312. También aumentó la
información disponible, las posibilidades de democratización del

309 Conferencia de clausura de la Primera Conferencia Mundial de Derecho Penal, organizada por la
Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) en Guadalajara, Jalisco, México, pronunciada el 22 de
noviembre de 2007. El texto está destinado al libro homenaje al querido colega Prof. Dr. Esteban Righi, con
todo el afecto y la admiración que se ha ganado a lo largo de muchos años de amistad.
310 Entre muchos, Darcy Riberiro, O processo civilizatório. Estudos de antropologia da civilizacao, Petrópolis,
1987, págs. 129 y sgts.; como una continuidad los interpreta Immanuel Wallerstein, Utopística o las
opciones históricas del siglo XXI, México, 1998.
311 Es imposible sintetizar la inmensa bibliografía acerca de este concepto. Entre la más corriente consultada,
además de la que se cita infra: Ulrich Beck, Che cos’èglobalizzazionela.Rischi e prospettive della società
plane-taria, Roma, 1999; Ignacio Ramonet, Un mundo sin rumbo, Crisis de fin de siglo, Madrid, 1997;
Octavio Ianni, A era do globalismo, Rio de Janeiro, 1997; Ernesto López, Globalización y democracia,
Buenos Aires, 1998; Eduardo Galeano, Patas arriba, La escuela del mundo al revés, Montevideo, 1998;
Noam Chomsky-Heinz Diete-rich, La sociedad global, Educación, mercado y democracia, Santiago de
Chile, 1996; Emir Sader (Organizador), O mundo depois da queda, Rio de Janeiro, 1995; Carlos Alonso
Zaldívar, Variaciones sobre un mundo en cambio, Madrid, 1996; Anthony King, Global Cities, London,
1991; Scott Lash-John Urry, The end of organized capitalism, Madison, 1987; Rüdiger Safranski, ¿Cuánta
globalización podemos soportar?, Buenos Aires, 2005.
312 En particular sobre el desempleo alcanzó difusión hace años el libro de Viviane Forrester, El horror
económico, Buenos Aires, 1997; también Jeremy Rifkin, El fin del trabajo, Buenos Aires, 1997; sobre
las barreras al desplazamiento poblacional: Jean-Christophe Rufin, L’empirelesnouveauxetbarbares,
París, 1991. Como es notorio, éstas se agudizaron en los años posteriores, con frecuentes consecuencias
dramáticas. La globalización agilitó la libre circulación de capitales, pero no de personas.

281
 E. Raúl Zaffaroni

conocimiento y la integración de países en bloques económicos313.

El crimen organizado es un concepto de origen periodístico314,

que nunca alcanzó una satisfactoria definición criminológica315,
pero que se trasladó a la legislación penal y procesal penal para
aumentar el ejercicio del poder punitivo respecto de un conjunto
de delitos no bien delimitado316, lo que pretende configurar un
derecho penal diferen-ciado y con menores garantías para un ámbito
delictivo sin delimitación. Su idea más aproximada está dada por
la criminalidad de mercado317, abarcando desde todos los tráficos
prohibidos hasta el juego, la prostitución, las diferentes formas
de comercio sexual, la falsificación de moneda y los secuestros
extorsivos318. No faltan leyes que incluyen al terrorismo en
concepto legal319.
313 Como todo momento de poder mundial tiene detractores y entusiastas, lo que en la terminología de Umberto
Eco se llamarían “apocalípticos Apocalitticie integrati.Communicazionie integrados” dimassateoriedella
(cultura di massa, Milano, 1995).
314 Esta idea responde a una visión conspirativa, que despierta siempre gran interés, originariamente
vinculada a la organización secreta del comunismo en El senador tiempos Joe del “MacCarthy, México,
1987; Seymour Martin Lipset/ Earl Raab, La política de la sinrazón, El extremismo de derecha en los
Estados Unidos 1790-1977, México, 1981), fue funcional para generar un enemigo externo que operaba
en el interior (modeloascomisiones“mafioso”),investigadorasqueimpulsarondio amotivopolít- a varcos a
altas candidaturas (cfr. August Bequai, Organized Crime. The fifth State, Lexington Books, 1979; Timothy
S. Bynum, Controversias in the study of Organized Crime, en “Organized CrimeeptsandCoin- America
troversies”, edit. by AntesT.de laSactual.Bynum,explosiondel pseudoconceptoNewYork,uncoité1987).
asesor de gobierno concluyó que no servía para nada porque no estaba definido (National Advisory
Committe on Crime Justice Standards and Goals, Report on the Task Force on Organizad Crime,
Washington, 1976).
315 De alguna manera el periodismo, las cúpulas policiales y los políticos, en un ensamble con alto impacto
publicitario impusieron a los criminólogos la elaboración de un pretendido concepto. Los esfuerzos más
ambiciosos los llevó a cabo Donald D. Cressey, Theft of the Nation: The Structure and Operations of
Organizad Crime in America, New York, 1969.
316 Pese al impresionante material internacional (ver: M. Cherif Bassiouni/Eduardo Vetere, Organized Crime.
A Compilation of U.N. Documents 1995-1998, New York, 1998) y a otros esfuerzos (por ejemplo, Enri-
que Anarte Borrallo, Conjeturas sobre criminalidad organizada, en “Delincuencia organizada. Aspe
y criminológicos”, edit. por J. C. Ferré Olivé y E. Anarteu-Borraloso pseudoconcepto. Las “defini-
ciones”Convenciónlas NacionescontenidasUnidas en el contra la delincuencia organizada transnacional
configuran una habilitación que prácticamente no dejan fuera ninguna actividad ilícita no individual con
a´nimo de lucro.
317 Cfr. Peter Reuter, Disorganized Crime. The Economics of the Visible Hand, The MIT Press, 1983.
318 Cfr. Bequai, op. cit. pág. 6; Dwight Smith, Paragons , pariahs and pirates: A Spectrum based Theory of
Enterprise, en “Crime and Delinquency”,En lengua castellana puede 1980,verse la enorme
págheterogeneidad. 358. abarcada por Luis Alonso Bruccet Anaya, El crimen organizado (Origen,
evolución situación y configuración de la delincuencia organizada en México), México, 2001.
319 El terrorismo el otro concepto difuso, que no logra una definición aceptable en el derecho internacional, ni
siquiera en los últimos instrumentos (Ver: International Commission of Jurists, Terrorismo y derechos
humanos (2), Nuevos retos y viejos peligros, Ginebra, marzo de 2003). En cuanto a esta carencia de

282
 Globalización y Crimen Organizado

Los fenómenos criminales de mercado y especialmente las

prohibiciones penales que pretenden prevenirlos o erradicarlos,
no se pueden analizar sin tomar en cuenta su dimensión
económica. No se trata de caer en un reduccionismo economicista
– marxista o de cualquier otro marco- sino de aproximarse a una
criminalidad económica y a los efectos de la prohibición tomando
en cuenta su naturaleza, o sea, de reconocer una dimensión
elemental de la realidad, lo que con frecuencia y éxito se ha hecho
en el derecho bien lejos de cualquier reduccionismo320.

La moderna tecnología y la supresión de barreras agilita el

desplazamiento de capitales321 en procura de más renta en menor
tiempo, manejados por tecnócratas que no son sus dueños322.
Esto reduce el poder de los estados sobre los capitales e incluso
su control323. El objetivo de mayor renta en menor tiempo va
venciendo todos los obstáculos éticos y legales, o sea, que
produce una peligrosa desviación hacia lo ilícito324.

Los estados debilitados son incapaces de controlar las

actividades del capital aligerado de obstáculos éticos, pero además
éste corrompe sus instituciones. La corrupción institucional en
ocasiones descalabra economías nacionales al descontrolar sus
cuatro pilares básicos: la importación, el crédito, la recaudación
fiscal y los organismos reguladores de servicios monopolizados.
El gasto público se incrementa y dilapida.

definición: Helen Duffy, The “War on Terror” and the,Cambridge,Framework2006,págs.41- 42of.

Internacional.
320 Ver por ej. los estudios de Rudolf Stammler en que parte del materialismo histórico en sentido crítico, pero
incorporando la dimensión económica (Economía y derecho según la concepción materialista de la historia,
Madrid, 1929), por no mencionar las famosísimas investigaciones de Max Weber (sobre su vida y obra:
Marianne Weber, Biografía de Max Weber, México, 1995, en especial la introducción de Günther Roth).
321 Sobre el comercio mundial: Lori Wallach/Michelle Sforza, WTO Tutto quello che non vi hanno mai detto
sul commercio globale, Feltrinelli, 2001.
322 Esta es la razón por la cual los estados pierden poder, porque al no poder terciar entre las fuerzas
productivas, dada la ausencia de representación por parte del capital, pierden su poder regulador; sobre
ello Celso Furtado, O capitalismo global, Rio de Janeiro, 1998.
323 Ver: Susan Strange, Dinero loco. El descontrol del sistema financiero global, Barcelona, 1999.
324 En alguna medida advirtió sobre esto hace años George Soros, La crisis del capitalismo global, La sociedad
abierta en peligro, Buenos Aires, 1999; mucho antes, Robert K. Merton sostuvo la imposibilidad de
distinguir económicamente entre crimen organizado, corrupción política y negocios ilícitos (Teoría y
estructura sociales, México, 1970, pág. 152).

283
 E. Raúl Zaffaroni

Estos fenómenos acentúan la estratificación social, promueven

el hundimiento de los sectores medios, polarizan la distribución
de la renta325, desbaratan la previsión social326, reducen la
inversión en programas sociales327, impiden que estos lleguen a
sus destinatarios328 y fortalecen la vigencia de ideologías políticas
autoritarias y discriminadoras329.

Este proceso se observa con mucha mayor claridad en los

países subdesarrollados o periféricos, pero son inocultables a
estas alturas síntomas análogos en los países centrales330, aunque
sus líderes políticos -imitando a sus colegas periféricos- lo
nieguen obstinadamente, siendo aún algo creíbles dada la menor
obviedad del fenómeno.

La creciente pauperización de la periferia del poder mundial y

los conflictos violentos331 impulsan a grandes masas de población
a la emigración interna y externa332. Esto genera otro tráfico ilícito
y provoca un fenómeno de acumulación de riqueza y miseria
en los limitados espacios urbanos, análogo al de la revolución
industrial333, con altos niveles de violencia criminal334, sumada
325 “Los datos indican con claridad que desde ques- la global igualdades de la renta y la riqueza han aumentado
de forma R. Kerbo, Estratificación social y desigualdad. El conflicto de clase en perspectiva histórica,
comparada y global, Madrid, 2004, pág. 394).
326 El desempleo disminuye las contribuciones provisionales y las administraciones corruptas echan mano de
sus fondos o los dilapidan.
327 Cfr. Bruno Amoroso, L’apartheid,Roma, 1999globale.
328 Es ampliamente conocida en los organismos internacionales la inutilidad de los aportes para planes
sociales en países periféricos con alta corrupción, pues los fondos se desvían hacia cuentas privadas o
quedan en las redes del clientelismo político.
329 Por ejemplo ver:, Asseuer, Thomas –Sakowicz, Hans, Rechtsradikale in Deutschland. Di alte und die neue
Rechte, München, 1992.
330 Aunque se la considere sólo parcialmente verdadera, es muy significativa la denuncia de John W. Dean,
Conservatives without consciente, New York, 2006.
331 La violencia en la periferia latinoamericana es considerable; no obstante, parece ser mucho más despiadada
en Africa; ver: Carlos Comitini, África arde. Lutas dos povos africanos pela liberdade, Rio de Janeiro,
1980; datos más actuales en Martin Meredith, The state of Africa. A history of fifty years of independence,
Londres, 2005.
332 Ver: R. Bergalli (coord.), Flujos migratorios y su (des)control, Puntos de vista pluridisciplinarios, Barcelona, 2006.
333 Entre el Bloody Code y la situación real actual en las urbes periféricas, con numerosas ejecuciones
policiales y la pretensión de criminalizar adolescentes, existen grandes similitudes, pero si se hiciese lugar a
todos los reclamos del segurismo interno, sería idéntica (ver: Michael Ignatieff, Le origini del penitenziario.
Sistema carcerario e rivoluzione industriale inglese 1750-1850, Mondadori, 1982, especialmente págs. 17
y sgts.)
334 Sobre esta conflictividad, autores varios en: R. Bergalli/I.Rivera Beiras, Emergencias urbanas, Barcelona, 2006.

284
 Globalización y Crimen Organizado

a la discriminación de los nuevos habitantes con peligroso

renacimiento de ideologías racistas335

Las clases medias empobrecidas y las subordinadas que

sufren la peor victimización coinciden en el reclamo de mayor
represión, alimentado por la publicidad vindi-cativa del discurso
único de medios, planetarizado por efecto de la propaganda del
sistema penal de los Estados Unidos336, convertido en empresa
demandante de servicios y en variable contra el desempleo desde
los años ochenta, en contra de toda su anterior tradición337.

Los políticos sin poder para proveer soluciones estructurales

–a causa del debilitamiento de los estados nacionales338-, por
temor, por incapacidad o por oportunismo, optan por reducir
su discurso a propuestas de mayor represión o segurismo interno,
apostando a la destrucción de toda racionalidad en la legislación
penal y vendiendo la ilusión de soluciones mediante tipos penales
nuevos, penas más largas, menores garantías frente al poder
punitivo estatal y, sobre todo, menores controles sobre las agencias
policiales y de inmigración339. Esta manipulación publicitaria de
335 No es meramente anecdótico el renacimiento del antisemitismo, cfr. Bettelheim-Prohinig-Streibel (Hg.),
Antisemitismus in Osteuropa. Aspeckte einer historischen Kontinuität, Viena, 1992. Sólo se trata de un
aspecto en Europa, en América Latina se producen brotes en todos los países que reciben inmigración
de sus vecinos, sin contar con las propias tradiciones racistas (ver: Teun A. van Dijk (coord), Racismo
y discurso en América Latina, Barcelona, 2007; antes: Patricia R. Pessar (ed.), Fronteras permeables.
Migración laboral y movimientos de refugiados en América, Bs. Aires, 1991). En España se registraron
violencias contra los inmigrantes americanos. Colombia registra un 10% de su población en situación de
desplazamiento interno forzado por la violencia. El panorama africano es devastador. Hoy se las pretende
encubrir también como alguna medida el discurso democrático del viejo culturalismo de Franz Boas
(Cuestiones fundamentales de antropología cultural, Buenos Aires, 1965): puede verse el publicitado libro
de Samuel P. Huntington, El choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial, Barcelona,
1997. No obstante, en la última década del siglo pasado se desempolvó el racismo biologista sin vergüenza
alguna en el best seller de Rchard J. Herrnstein y Charles Murris, The Bell Curve. Intelligence and Class
Structure in American Life, New York, 1994.
336 Sobre sus dimensiones: Nils Christie, Crime control as industry, Towards Gulags, Western Style, Londres,
2000. El sistema se publicita mundialmente mediante: (a) el bombardeo contínuo de noticias policiales
san-grientas; (b) comunicafdores sociales con discurso segurista vindicativo; (c) series que se exportan al
mundo y se doblan a todas las lenguas (comunicación de entretenimientos) que instalan que los mejores
son policías psicópatas que hacen caso omiso de “formalidades”- y que lencia eliminatoria.
337 Cfr. Christie, op. cit., pág. 93, el gráfico que muestra cómo se dispara la curva de presos a partir de fines
de la década de los años setenta del siglo pasado; Loïc Wacquant, The great penal leap backward:
incarceration in America from Nixon to Clinton, en John Pratt y otros, “The New Punitiven Devon,
2005, págs. 3 y sgts.
338 Cfr. Richard Falk, La globalización depredadora. Una crítica, Madrid, 2002, pág. 51.
339 Sobre esto: Roberto Bergalli, Libertad y seguridad: un equilibrio extraviado en la modernidad tardía, en

285
 E. Raúl Zaffaroni

la opinión pública340 -fomentada por organizaciones emergentes

con gran espacio publicitario341-es el actual segurismo interno o
ideología de la seguridad urbana342.

El resultado no es otro que una mayor selectividad

discriminatoria en el ejercicio del poder punitivo343 y la acelerada
autonomización de las policías344, con el consiguiente deterioro
por corrupción de la eficacia del servicio de seguridad, con
riesgo para las instituciones democráticas por participación en
la corrupción del aparato penal345 y con peligro de golpes de
estado346.
Losano/Muñoz Conde, “El derecho ante la globalización 72 y sgts.;Francisco y el t Muñoz Conde, El
nuevo derecho penal autoritario, en el mismo, pág. 177.
340 El poder manipulador se maneja con las técnicas de publicidad (ver: Eric Clark, La publicidad y su
poder, Las técnicas de provocación del consumo, México, 1989), que cobran particular importancia a partir
de la conver-sión de la política en un espectáculo (ver el libro pionero de Roger-Gérard Schwartzenberg,
O Estado espetácu-lo, Sao Paulo, 1978). La proyección de la violencia en los medios no es inofensiva,
reconoce un aspecto repro-ductor al menos por banalización y su dimensión es brutal (ver:C. Fernández
Villanueva/J.C. Revilla (coord.), Violencia en los medios de comunicación, ed. castellana de “Politiques
Sociales medios como instrumento de dominación es algo que se estudia desde hace décadas; por todo:
Javier Esteinou Madrid, Los medios de comunicación y la construcción de la hegemonía, México, 1983.
341 Los emergentes publicitados extorsionan a los legisladores Argentina: Carlos Alberto Elbert (Director),
Inseguridad, víctimas y victimarios, Argentina 2001-2007, Montevi-deo-Buenos Aires, 2007; en Chile:
Marcela Ramos A./Juan A. Guzmán De Luigi, La guerra y la Paz Ciudadana, Sgo. de Chile, 2000; en
México, Víctor A. Payá, Vida y muerte en las prisiones. Estudio sobre la situación institu-cional de los
prisioneros, México, 2006, página 117, nota 17.
342 Importa un desplazamiento de poder de las Fuerzas Armadas (ideología de la seguridad nacional) a las
fuerzas policiales (ideología de la seguridad urbana o segurismo interno). La autonomización de las
policías acaba en situaciones semejantes a las de seguridad nacional, con ejecuciones sin proceso de
personas molestas, que son proyectadas como “enfrentamientos”, dando con ello u con la “guerra sucia” de
la ideología de la seguridad nacio publicada por Temis, Bogotá, 1994, Muertes anunciadas).
343 Ver: Ana Josefina Álvarez, Escenario global y políticas de seguridad, en “Alter”,2006,2; en el México propio
centro –como no puede ser de otro modo- el modelo de exportación norteamericano provoca análogas
conse-cuencias (Ver: Loïc Wacquant, Punir os pobres, A nova gestao da miséria nos Estados Unidos, Rio
de Janeiro, 2007).
344 El problema del control de las policías es uno de los fundamentales en el momento actual; sobre ello: Julita
Lembruger –Leonarda Musumeci –Ignacio Cano, Quem vigia os vigias? Um estudo sobre controle da
policía no Brasil, Rio de Janeiro, 2003; Norberto R. Tavosnaska, Seguridad y política criminal, Buenos
Aires, 2006.
345 Se trata de la distribución de los cánones ilícitos percibidos por las agencias ejecutivas con dirigentes o
caciques políticos, empleados con fines electorales, en general en el interior de las agrupaciones políticas en
las contiendas por la selección de candidatos. Sobre la escasa investigación social respecto de las policías
en América Latina y sobre sus características: Peter Waldmann, El Estado anómico. Derecho, seguridad
pública y vida cotidiana en América Latina, Caracas, 2003, págs. 111 y sgts.
346 Algunos golpes de estado africanos fueron dados por fuerzas policiales; en América Latina la producción de
situaciones de caos público por la policía provocó la caída de gobiernos locales; en algún país de la región
hubo abierta participación en golpes de estado nacionales y en varios provocaron hechos de sangre en
momentos de crisis políticas. Las policías que sienten amenazadas sus fuentes de recaudación por el poder

286
 Globalización y Crimen Organizado

El control urbano de la exclusión social parece orientarse

hacia una profundización de contradicciones violentas entre los
propios excluidos347, que proveen el ejército de criminalizados,
victimizados y policizados. La violencia entre personas de los
mismos sectores subalternos, al tiempo que por eliminación
disminuye su número348, impide el diálogo, la toma de conciencia
y la coalición y, por ende, hace que se autoexcluyan de todo
protagonismo político. La neutralización y autodestrucción física
y cultural de los excluidos como consecuencia de la política del
segurismo interno puede denominarse endocidio.

La ilusión de que las leyes penales sean la solución mágica en

este panorama, lentamente se va convirtiendo en una peligrosa
alucinación funcional a la concentración de riqueza en medio de
la crisis del estado social de derecho, en creciente transformación
hacia un estado elitista de policía, que en la periferia asume una
marcada tendencia genocida de eliminación de excluidos349.

Las leyes penales nunca eliminan los fenómenos, pues éstos

no se evitan con papeles, pero habilitan un poder punitivo
que se ejerce -por razones estructurales- en forma selectiva
sobre los disidentes y los más vulnerables350. De este modo, las
leyes que pretenden erradicar la criminalidad de mercado sólo
consiguen dificultar los servicios y la circulación que ofrece
político provocan hechos delictivos crueles para convulsionar a la opinión pública y desprestigiar a los
políticos considerados blandos en la represión.
347 La exclusión social no debe confundirse con la explotación. El explotado es necesario para el explotador,
existe una dialéctica. El excluido no es necesario para el incluido, pues forma parte de un proyecto de
sociedad que se planifica con un 30% de incluidos y un 70% de excluidos (cfr. Hans-Peter Martin–Harald
Schumann, Die Globalisierungsfalle, Hamburg, 1996).
348 De este modo los excluidos disminuyen su molestia, pero no dejan de ser descartables por innecesarios y por
potencialmente molestos, con lo cual cabe pensar que las muertes violentas entre ellos constituye un
sustituto de la función que Malthus asignaba a las epidemias en la eliminación de los pobres (T.R.Malthus,
Ensayos sobre el principio de población, Buenos Aires, 1945, capítulo III página 41).
349 Si bien es notorio el aumento de índices de prisionizaci Santoro, Carcere e società liberale, Torino, 2004),
no es menos cierto que en América Latina- las terribles condiciones carcelarias, por la multiplicación
de efectos letales, la prisionización importa una pena de muerte por sorteo o azar, sin contar con que
la prisionización, en el 70% de los casos, no obedece a penas formales sino a prisiones preventivas o
cautelares, es decir, a penas sin condena (ver: Carranza/Mora/Houed/Zaffaroni, El preso sin condena en
América Latina y el Caribe, San José, 1983; hay posteriores versiones con datos actualizados que muestran
el agravamiento de la situación).
350 Es demasiado obvia la selectividad estructural del poder punitivo, no así sus variables; sobre ello, los
trabajos de Pedro Fraile y JuliostemasZino Torrpenalesza eny problemas Roberto Bergsoc 2003, págs.
169 y sgts.

287
 E. Raúl Zaffaroni

esta criminalidad, con lo cual –conforme a las propias leyes

del mercado: a mayores riesgos mayores costos- provocan la
eliminación de las organizaciones más endebles y la concentración
en las más poderosas y sofisticadas, al mismo tiempo que
encarecen el servicio criminal. En la práctica aumentan los ingresos
de las organizaciones criminales y potencian su capacidad organizativa
y tecnológica y, por consiguiente, su poder corruptor que involucra con
frecuencia a los más altos nive-les de autoridades estatales.

Se cae en un círculo vicioso que conduce a que cada vez sea

más difícil acceder y ejercer cualquier poder político o económico
sin participar en alguna medida –por acción o por omisión- de
la corrupción. Esto hace vulnerables a todos los participantes
del poder, que quedan en cierta forma involucrados. Como en
las viejas técnicas dictatoriales, se verticaliza y disciplina mediante
corrupción.

La pretendida lucha contra el crimen organizado reducida o

limitada exclusiva-mente a la represión penal, que obliga a los
países a sancionar leyes penales so pena de sanciones económicas,
no parece responder a un objetivo serio, como lo prueba la
existencia de refugios en que se oculta el dinero que es producto
del crimen organizado en el mundo y que hasta el presente nadie
ha tocado, aunque todos saben donde se encuentran.

Por otra parte, la eliminación de las pymes criminales concentra

la renta criminal en las grandes empresas transnacionales, o sea,
que va a dar a los países centrales351.

Es algo más que una hipótesis neokeynesiana que la economía

mundial sufriría una grave crisis recesiva si se la privase
súbitamente de la inyección anual de cifras astronómicas que
son resultado de encarecimiento artificial de servicios prestados
por el crimen organizado a través de la plusvalía insólita que
la prohibición otorga a todos sus tráficos. Desde la perspectiva
del fundamentalismo de mercado se sostiene que esa renta sin
producción se convertiría en ahorro, pero no parecen confiar en

351 Con lo cual se confirma la tendencia centrípeta del capitalismo central observada hace casi tres décadas
(cfr. Raúl Prebisch, Capitalismo periférico. Crísis y transformación, México, 1981).

288
 Globalización y Crimen Organizado

eso los responsables de la economía mundial, lo que es razonable,

porque incluso en el su-puesto de resultar verdadera, es difícil
imaginar el equipo necesario para convertirla en producción y
menos aún sus efectos sobre el medio ambiente.

La presión internacional cambia de tema con cierta

periodicidad, insistiendo sucesivamente en distintas formas
de criminalidad organizada, aunque ninguna sea nueva. Esas
mudanzas de enemigo obedecen a luchas de agencias352 que operan
interna-cionalmente por la hegemonía discursiva, que se traduce
en transferencia de grandes recursos presupuestarios353, lo que
repercute sobre los organismos internacionales, que sufren una
crónica carencia de recursos genuinos.

La lucha contra la corrupción da lugar a la creación de

complicadas burocracias nacionales e internacionales muy poco
eficaces, que por lo regular molestan con formalidades y centran
su actividad en delitos de poca monta. En ocasiones se tiene la
impresión de que la presión internacional obedece a los mayores
costos que para sus inversores implica la corrupción en los países
subdesarrollados, pues para nada se presiona por la elevación de
los niveles de calidad institucional y democrática que, como se
sabe, son el único remedio para ese mal.

Se han cometido macrodefraudaciones internacionales

protagonizadas por capital golondrina mediante ardides
groserísimos354, sin que sus perpetradores ni sus cómplices locales
–ubicados en las más altas esferas del poder político- sufriesen
la menor molestia por parte de estos organismos ni del sistema
penal, pese a haber provocado la quiebra de enteras economías
nacionales y con sospechosa complicidad de tecnócratas
internacionales.

352 Todas la pugnas por hegemonizar el discurso criminal han respondido a luchas de poder entre agencias,
desde que los jesuitas le arrebataron la inquisición a los dominicos en el siglo XVI en adelante: ver Giovanni
Romeo, Inquisitori, esorcisti e streghe dellanell’ItaliaControriforma,Firenze, 1990; del mismo, Ricerche su
confessione dei peccati e inquisizione,Napoli,1997. nell’Italia del ci
353 El presupuesto del FBI ha superado los cuatro mil millones de dólares, triplicando el de la DEA (cfr. John A.
Vervaele, La legislación Antiterrorista en Estados Unidos, Buenos Aires, 2007, pág. 6.
354 Algunos ejemplos se encuentran en el difundido libro de Joseph E. Stiglitz, El malestar en la globalización,
Madrid, 2002.

289
 E. Raúl Zaffaroni

En este último sentido, puede afirmarse que ha surgido

una macrocriminalidad económica que es la más alta manifestación
de criminalidad organizada, inconcebible sin la participación por
acción u omisión de los más altos niveles políticos de algunos
estados, especialmente durante la última década del siglo
pasado, encubierta con un discurso de fundamentalismo de
mercado355, con lo que se llega a la conclusión de que la más grave
manifestación del crimen organizado es el crimen económico de estado,
que destruye sus propios aparatos productivos y despilfarra el
patrimonio estatal.

Debe señalarse que, como consecuencia de los crímenes antes

mencionados, se agudizan las tensiones sociales y la violencia
urbana, lo que es aprovechado por los propios macrocriminales
-y sus cómplices, encubridores y beneficiarios- impetrando leyes
penales draconianas y escuadrones de la muerte en la versión del
mencionado segurismo interno, o sea, fomentando el endocidio y
desacreditando a las fuerzas políticas democráticas y moderadas.
Para todo eso disponen de inmensos aparatos de publicidad, no
raramente vinculados a empresas proveedoras de armamento
policial y de seguridad.

Lo cierto es que todo el nebuloso conjunto de actividad criminal

que se acumula en el pseudoconcepto de crimen organizado se
continúa practicando en gran escala, mientras se insiste con
nuevas leyes penales y con mayores ámbitos de arbitrario poder
selectivo por parte de las agencias policiales. Este arbitrio mayor
abre un espacio de injerencia de esas agencias en el mercado ilícito
que, combinado con su propia corrupción –producto del mismo
arbitrio que afloja los controles sobre ella-, termina operando
un efecto proteccionista en beneficio de algunos prestadores de
servicios criminales y en detrimento de otros.

Cuando se agrega al pseudoconcepto de crimen organizado

el terrorismo –que es otra nebulosa conceptual356- la legislación
represiva corre el riesgo de fomentar -y a veces producir- los
355 Ver: Eric Toussaint, La bolsa o la vida. Las finanzas contra los pueblos, Buenos Aires, 2004, pág. 57.
356 Comparando las legislaciones nacionales se tiene la sensación de que se trata de una caja vacía en la que
se colocan –indefectiblemente- los crímenes destrucción masiva indiscriminada, pero seguidamente se
introdu-cen en la caja toda clase de elementos según quién sea el disidente, el enemigo o el estigmatizado.

290
 Globalización y Crimen Organizado

crímenes de destrucción masiva que se pretenden evitar, por efec-

to de la criminalización de una entera colectividad que se siente
injustamente agredi-da, no siendo raro que jóvenes con problemas
de identidad por pertenecer a una sub-cultura injertada, desvíen
su conducta identificándose según los parámetros criminales357.
Todo ello sin contar con que la guerra al terrorismo degenera
rápidamente en terrorismo de estado358, que es una incuestionable
manifestación de crimen organizado, esta vez desde las propias
cúpulas del poder estatal.

En el plano internacional se ha pretendido emprender una

guerra preventiva contra el terrorismo, tomando prestado el término
del derecho penal. El catastrófico resultado de esta intervención,
el caso omiso a los más altos organismos internaciona-les, la
falsedad de los motivos determinantes y la pretensión de un
simulacro de proceso culminado en ejecuciones arbitrarias, han
tenido el penoso efecto de desprestigiar a las organizaciones
internacionales y echar sombras sobre los largos y costosos
esfuerzos realizados desde la última posguerra para establecer
una justicia penal internacional359.

Ante la impotencia de los organismos internacionales y la

relativa indiferencia de demasiados gobiernos, se ha instalado
por mero imperio del poder –no tanto militar como económico-
algo análogo a la llamada doctrina de la seguridad nacional vigente
en las dictaduras genocidas del cono sur americano hace tres

357 Es lo que podría pasar en Gran Bretaña con motivo de la legislación antiterrorista. Ver: Anti-terrorism,
Crime and Security Act 2001 Review: Report, The House of Commons, December 2003; David Feldman,
Human Rights, Terrorism and Risk: The Roles of Politicians and Judges, en [2006] P. L. Summer © Sweet
& Maxwell and Con-tributors; ICJ, documentos del Eminent Jurists Panel.
358 Cfr. Juan Bustos Ramírez, In-seguridad y lucha contra el terrorismo, en Losano/Muñoz Conde, “ante
loa globalización y el terrorismo, Actas del Coloqu Valencia, 2004, pág. 407.
359 Se la ha caracterizado como manifestación Bürgerstrafrechtdel “derechound pen Feindstrafrecht, en
HRRS, marzo de 2004, trad. castellana en Günther Jakobs/Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal del
enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2003; Daniel R. Pastor, El derecho penal del enemigo en el espejo
del poder punitivo internacional , en Cancio Meliá, Manuel/Gómez-Jara Díez, Carlos (eds.),”El derecho
Penal del enemigo”, Madrid 2006; los aberrantes procesos y ejecuciones en Irak han permitido deslegitimar
toda la justicia penal internacional como “de los vencedores”,Lajusticiadelos equiparando vencedores. De
Nuremberg a Bagdad, Barcelona, 2006.

291
 E. Raúl Zaffaroni

décadas360. En efecto: se triplicó el sistema penal361, pues se montó

un sistema penal paralelo con deten-ciones masivas prolongadas
y sin proceso, y también –lo que es aún mucho más grave-otro
subterráneo, con desapariciones forzadas de personas recluidas
en centros de detención clandestinos (campos de concentración)
en territorio europeo y con inevitable conocimiento de los
gobiernos362, que ahora obstaculizan la investigación de la
complicidad de sus agentes invocando el secreto de estado363.

Conforme a la mencionada doctrina de la seguridad nacional,

se confunden los conceptos de guerra y poder punitivo, para dar
por resultado una guerra sucia364, que por ser tal no respeta las
reglas de Ginebra, y que por ser guerra impone penas sin res-
pectar las garantías del derecho penal y procesal penal365, o sea,
que consagra un espacio liberado para la práctica de crímenes estatales
de lesa humanidad366.

Por supuesto que todo esto no ha tenido ningún efecto

preventivo respecto de los crímenes masivos indiscriminados.
De este modo se verifica como nunca antes la tendencia del poder
360 Ver Marie-Monique Robin, Escuadrones de la muerte. La escuela francesa, Buenos Aires, 2005;
SELADOC,
Iglesia y seguridad nacional, Salamanca, 1980; Joseph Comblin, Le pouvoir militaire en Amerique Latine,
París, 1977 (traducción: Dos ensayos sobre seguridad nacional, Sgo. de Chile, 1979).
361 Aniyar de Castro, Lola, Derechos humanos, modelo integral de a ciencia penal, y sistema penal
subterráneo, en “Rev. del Colegio de Abogados Penalistas del Valle”, Cali.
362 Sobre los campos de detención ilegal en Polonia y Rumania: Parliamentary Assembly, Council of Europe,
Doc. 11302 rev. 11 June 2007, Secret detentions and illegal transfers of detainees involving Council of
Europe member states: second report ( http://assembly.coe.int).
363 Ver: Consiglio Superiore della Magistratura, Incontro sul tema “Terrorismo giuridici e premesse
socio organizzative-7marzo2007,RelazionediArmandodelSpatarofenomeno”,; la Suprema Corte de los
Estados Unidos rechazó el caso de un ciudadano alemán secuestrado en una extraordinary rendition.
porque violaría secretos de estado (cfr. Reuters, Costa Rica.
364 Fue teorizada en defensa del jefe del terrorismo colonialista francés de Argelia por Carl Schmitt, Theorie
des Partisanen. Zwischenbemerkung zum Begriff des Politischen (trad. castellana en El concepto de lo
político, México, 1985; trad. Italiana: Teoria del partigiano. Integrazione al concetto del político, Milano,
2005).
365 Su teorización penal en Sudamérica fue poco frecuente. No obstante, ver: Bayardo Bengoa, Fernando, Los
Derechos del Hombre y la defensa de la Nación, Montevideo, 1979; más general y de menor nivel: Mário
Pessoa, O direito da segurança nacional, Biblioteca do Exército, Rio de Janeiro, 1981.
366 Dentro de esta lógica se relegitima la tortura como coercive interrogation, siguiendo las línea del
colonialismo francés de hace medio siglo, magistralmente descripta en sus consecuencias por Franz
Fanon, Los condenados de la tierra, México, 1965, con el famoso prólogo de Jean Paul Sartre. Sobre la
relegitimación actual: Kenneth Roth, Justifying Torture, en Roth/Worden, “TortureIsit. Doevesr itok?”,
makeHumanus suferRigh York, 2005, págs. 184 y sgts.

292
 Globalización y Crimen Organizado

punitivo a desinteresarse de su objetivo manifiesto para centrarse

en la forma de ejercicio de su poder367 que, por su selectividad y
desplazamiento estructurales368 se convierte en inquisitorial al
ordinarizar la excepción, lo que le permite su ejercicio arbitrario
sobre disidentes, obstaculizadores y molestos (no así sobre los
excluidos porque éstos se controlan con la señalada promoción
del endocidio).

En síntesis, la pretendida guerra contra el crimen organizado y su

consorte (la corrupción) se pretende llevar a cabo sólo mediante
el uso del poder punitivo, habilitando mayores ámbitos de
discreción policial, con efectos claramente paradojales y en
ningún caso con eficacia preventiva, como lo muestra el creciente
perfeccionamiento de las organizaciones que practican todas las
formas de criminalidad de mercado y la impotencia frente a los
crímenes de destrucción masiva e indiscriminada propios del
vulgarmente llamado terrorismo. No obstante, se hace caso omiso
de este nulo efecto preventivo y se insiste en eliminar los límites
del poder punitivo mediante un absurdo discurso de eficientismo
penal369 que, con aparente y casi natural indiferencia, ignora los
cadáveres.

El efecto paradojal de este segurismo internacional o externo

respecto de sus fines manifiestos, que resulta funcional
a la macrocriminalidad organizada y al consi-guiente
empobrecimiento de las economías periféricas, se complementa
con el segu-rismo interno como única respuesta a sus violentos
efectos sociales de exclusión en los centros urbanos de los países
subdesarrollados.

367 Cfr. Michel Foucault, “Bisogna difendere Feltrinelli, Milano,1998,società”, pág. 36.
368 No hay forma de aislar el poder punitivo “extraordinario ciertos delitos, pues queda a discreción de las
agencias ejecutivas; una denuncia por terrorismo permite usar el poder extraordinario; la denuncia
resulta infundada,- prio: la expansión es inevitable.
369 Sobre el eficientismo del ndoderecho VelásquezV., Globalización penal y derecho “globalizado”, penal en
Losano/Muñoz Conde, “El derecho ante la globalización.

293
 E. Raúl Zaffaroni

II. Las leyes penales en la globalización

Corresponde ahora echar una mirada sobre la legislación

penal que se sanciona en estas circunstancias y sus perspectivas,
respondiendo a la tendencia segurista, tanto interna como
internacional. En general, se trata de una nueva legislación
penal de emergencia370 que, como todas las anteriores, invoca la
excepción y la necesidad de remover obstáculos para la lucha o
la guerra contra tal o cual manifestación criminal organizada o
común.

Al igual que todas las anteriores legislaciones de emergencia

–desde el siglo XIII hasta la fecha- asume los caracteres propios
de un derecho penal inquisitorial371 y hace renacer todas sus
instituciones. Los principales elementos inquisitoriales a
considerar son los que mencionamos a continuación.

Tipificaciones de peligro presunto, llamado también abstracto, o

sea, poder pu-nitivo sin peligro ni lesión a ningún bien jurídico,
vale decir, delitos de pura infracción del deber.

Tipificación de actos preparatorios, con pretendido efecto

preventivo. Cabe recordar que en la Roma imperial se había
prohibido la fabricación de cualquier tela de color púrpura, pues
podía estarse preparando un golpe de estado contra el empera-
dor372. Son meros delitos de sospecha.

Introducción de la analogía in malam partem y de la

responsabilidad objetiva mediante figuras nebulosas como la
conspiracy, para cuya inclusión en las legislaciones nacionales se
está haciendo una fuerte presión internacional373.
370 Sobre el concepto de “emergencia”, La perenne emergenza,Tendenze Sergio autoritarie nel Moccia, sistema
penale, Napoli, 1997.
371 Se hallan en los manuales corrientes para el uso de inquisidores: Krämer-J.Sprenger, El martillo de las
brujas para golpear a las brujas con poderosa masa, traducción de Miguel Jiménez
Monteserín, Valladolid, 2004 (Il martello delle streghe, Venecia, 1995); Bernard Gui, Manuale
dell’inquisitore,Milano,1998;NicolauEmérico, O Manual dos Inquisidores, Lisboa, 1972.
372 Cfr. Mariano Ruiz Funes, Evolución del delito político, México, 1944.
373 El origen de la conspiracy en el derecho común era una falta menor consistente en un acuerdo para
cometer
un acto ilícito o un acto lícito por medios ilícitos (cfr. Smith & Hogan, Criminal Law, Londres, 1992, pág. 269).

294
 Globalización y Crimen Organizado

Creación de tipos de omisiones sospechosas, generando deberes

de garantía que paulatinamente se extienden a todos los
ciudadanos para convertirlos en delatores forzados.

Penas absolutamente desproporcionadas en relación con los

bienes jurídicos afectados y con las expectativas de vida de
las personas. Reintroducción indirecta de la pena de muerte
mediante la reclusión efectivamente perpetua.

Descodificación de la legislación penal, sea por destrucción de

la arquitectura de los códigos o por la enorme legislación penal
especial y por disposiciones penales en leyes no penales.

Tipificaciones múltiples, como consecuencia de presiones de

organismos económicos internacionales, cuyos tecnócratas
exigen la sanción de leyes penales para exhibir su pretendida
eficacia. Esto introduce graves confusiones en la legislación penal
de los países presionados, con el riesgo de efectos paradojales de
impunidad374.

Figuras procesales contrarias a la más elemental ética

estatal, como los agentes encubiertos (delincuentes por mandato
estatal), agentes provocadores (instigadores al delito por mandato
estatal), arrepentidos (el estado encubre crímenes con impunidad
negociando con delincuentes). El estado se convierte en autor
mediato de delitos o en autor directo de encubrimiento para
ejercer su poder punitivo.

Se amplía el ámbito de las detenciones sin proceso, por simple

averiguación o sospecha, sin derecho a habeas corpus ni a
intervención judicial, por puro arbitrio policial.

“En otras palabras, es un acuerdocosaacordadaparalotengacomoeterobjetivo o algo ilíc solamente

como medio para un fin AlícitoHistoryofthe Criminaloilícito”Lawof (Jame England, New York, 1973
[1883], II, pág. 227); la ilicitud puede ser frente a cualquier ley, sea penal o civil (cfr. Joel Prentis Bishop,
New Commentaries on the Criminal Law, Chicago, 1892, II, pág. 174 ; en igual sentido: C.M.V. Clarkson
and H.M. Keating, Criminal Law: Text and Materials, Londres, 1990, pág. 484), con lo que no queda duda
alguna acerca de que se trata de una introducción de la analogía.
374 Basta la lectura de las leyes penales “antidroga” en Amé empleados responde a un modelo penal que no
conoce la participación criminal en la forma tradicional del derecho europeo continental. Fuera de eso,
se ignora que los tratados internacionales exigen sólo que la con-ducta sea penada y no que se vuelva a
tipificar cuando está tipificada. La tipificación casuista genera serios peligros de impunidad.

295
 E. Raúl Zaffaroni

Del mismo modo se procede a la expulsión de extranjeros

sospechosos375.

Se admiten como prueba sin control de la defensa los informes

policiales de inteligencia. Se amplía el ámbito del secreto procesal
y de las pruebas a las que la defen-sa no tiene acceso. Se limita
por otros medios la intervención de la defensa y se vuel-ven
sospechosos los propios defensores. Se habilita a los servicios de
inteligencia para que procedan a escuchas y controles cuya moderna
tecnología acaba con cualquier residuo de privacidad. Renace el viejo
fantasma de los jueces y fiscales sin rostro.

El ámbito de la pena sin condena, o sea, de la prisión preventiva,

se amplía considerablemente y el juicio propiamente dicho tiende
a suprimirse, reemplazado por la negociación, que no es más que
una extorsión para que el vulnerable al poder punitivo acepte
una pena bajo amenaza de imponerle otra mayor.

Crece en proporción geométrica la información de que

disponen los estados acerca de cada habitante, con datos que ni
siquiera el propio ciudadano podría pro-porcionar. El potencial
de información que sobre la vida de cada habitante reúne el
estado en la actualidad es infinitamente mayor que el de las
peores agencias criminales de los totalitarismos de entreguerras.
El potencial de control actual es realmente aterrador.

III. Las tendencias del saber criminológico y jurídico

Si pasamos un instante a lo científico, cabe observar en el plano

criminológico una marcada subestimación de la investigación
y teorización sociológica en beneficio del privilegio de un
peligroso renacimiento de la biología criminal, de la mano de la
neurocriminología y de la genética376, renovando los viejos temas
375 Ver: Manuel Cancio Meliá, La expulsión de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89 CP), en e
- “Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo RodríguezInmigraciónMourullo”,yderecho:lainsti-Madrid, 2
tucionalización de un sistema dual de ciudadanía, en Roberto Bergalli, “Sistema pen Valencia, 2003, págs.
539 y sgts.; se trata de legislación represiva que fue usada hace más de un siglo en ocasión del “terrorismo”
anárquico La.defensaParasocial. Medios el preventivos caso y argentino: represivos, Buenos Aires, 1913;
Carlos Sánchez Viamonte, Biografía de una ley antiargentina, Ley 4144, Buenos Aires, 1956.
376 Ver: Lola Aniyar de Castro, El regreso triunfal de Darwin y Lombroso. Las diferencias humanas en
la criminología anglosajona (paper en multicopiador); diferencias cerebrales indicarían la disposición

296
 Globalización y Crimen Organizado

de la tenebrosa eu-genesia con imprevisibles consecuencias.

Por lo pronto, la conclusión provisoria es la misma que la del
siglo XIX: se subestiman los factores sociales del delito377. Poco
impor-taron en su momento las protestas de Galton acerca de
que sus trabajos eran hipótesis necesitadas de confirmación a los
veterinarios norteamericanos que los aplicaron como dogmas
a los humanos378 y financiaron los primeros estudios de lo que
luego serían los laboratorios de los maestros del Dr. Mengele379.

En el plano jurídico penal, esto es, en la ciencia jurídica, se

observa el riesgoso desarrollo de una tendencia dentro de la
tradición anglosajona de estructuración del saber conforme
a principios, que debilita la vigencia plena de tales principios,
admitiendo –aunque sea limitadamente- la vigencia de una
situación extraordinaria de emergencia380, como límite a la
jurisprudencia de los últimos años que tolera hasta cier-to punto
el desdoblamiento del sistema penal381.
conservadora o liberal de una persona según científicos de la New York 2007).
377 Tales eran las consecuencias que en su tiempo extraía el inefable Garofalo, al que le respondían W. Bonger
(Criminality and Economic Conditions, New York, 1916 [reprinted 1967]) y Michelangelo Vaccaro, Genesi
e funzione delle leggi penali, Roma, 1889; Saggi critici di sociologia e criminologia, Torino, 1903.
378 Francis Galton desautorizó la aplicación de sus hipótesis como dogmas, pero los veterinarios
norteamericanos Charles V. Davenport y Harry H. Laughlin fueron financiados por fundaciones
importantes –alguna aún existente- para llevar adelante una campaña que logró la esterilización de muchos
miles de personas discapacitadas y la prohibición de matrimonios mixtos (en 1907 se sancionó la primera
ley de esterilización en India-na). La campaña de los criadores norteamericanos se extendió a Europa
y sus fundaciones Mecenas hicieron aportes financieros para los primeros estudios eugénicos alemanes,
pero en Estado Unidos consiguió la sanción de leyes de esterilización forzada, no sólo de delincuentes sino
también de discapacitados (ciegos, sordo-mudos, indios, etc.), infectó la política migratoria de entreguerras
–calificada por Hitler con inteligente en Mein Kampf- y leyes de prohibición de matrimonios interraciales.
La Suprema Corte legitimó la esterilización en 1927, con primer voto del famoso juez Oliver Wendell
Holmes; apenas en 1957 declaró la inconstitucionalidad de la punición de matrimonios interraciales. Esto
está totalmente olvidado bajo la impresión de que la biología racista fue producto de un pasajero delirio
alemán, sin que se reflexione tampoco acerca de que el genocidio no sólo consiste en el asesinato masivo,
sino también en impedir los nacimientos (sobre todo esto en detalle, Edwin Black, War Against the
Weak, Eugenics and ster Race America’s, Thunder’s Camp Mouth Press, New York, 2004; sobre el famoso
juez Holmes, William H. Rehnquist, The Supreme Court, New York, 2004, págs. 101 y sgts.).
379 Se trata del Dr. Otmar Freiherr von Verschuer, a quien la fundación norteamericana asistió financieramente
durante largo tiempo –ya con el nacionalsocialismo en el poder- en sus investigaciones sobre mellizos
univite-linos, uno de los deportes favoritos del siniestro Mengele. Verschuer nunca fue molestado y murió
en 1969 en un accidente de tránsito (cfr.Edwin Black, op. cit., págs. 380).
380 V. Bruce Ackerman, Before the next attack, Preserving civil liberties in an age of terrorism, Yale University
Press, 2006.
381 Ver el análisis crítico de George P. Fletcher, ¿Ciudadanos o personas? Análisis de las sentencias de la Corte
Suprema de los Estados Unidos en los casos Hamdi, Padilla y los prisioneros de Guantánamo, en “Revista
Penal La Ley, n° 16, Madrid, julio de 2005.

297
 E. Raúl Zaffaroni

Dentro de la tradición continental europea, se mueve en

paralelo la propuesta de un derecho penal del enemigo382, al
par de una dogmática jurídico penal que se des-entiende de
las consecuencias políticas383 y se desplaza hacia un idealismo
normativi-zante con capacidad para racionalizar toda la
legislación a que hemos hecho referencia y toda la que pueda
sancionarse en el futuro, aunque en abierta contradicción con la
ciencia del derecho constitucional, que considera las garantías
como el logro de un nivel de realización cultural384. Por cierto,
afortunadamente no faltan fuertes tenden-cias críticas en ambas
culturas jurídicas385.

IV. Civilización en peligro

La legislación a que nos referimos y la ciencia jurídico penal

que la racionaliza se hallan en abierta contradicción con las
posiciones que en la temprana posguerra reinstalaron humanitas,
es decir, el respeto a la dignidad de la persona en el centro de las
preocupaciones penales de ese momento, apelando a elementos
realistas e incluso jusnaturalistas386.

La regresión científica actual –al menos en cuanto a su

tendencia idealista- no deja de guardar cierta similitud con la
metodología valorativa que impedía cualquier introducción de
datos de la realidad en el período de entreguerras387.
382 Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad. castellana en Günther Jakobs/
Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal del enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2003.
383 En sentido crítico: Prittwitz, Cornelius, Derecho penal del enemigo ¿Análisis crítico o programa de Derecho
penal?, en Santiago Mir Puig-M. Corcoy Bidasolo (Directores), V. Gómez Martín (coord Europa”,Brcelona,
2004; Vormbaum, Thomas, “Politisches”,enZStW, 107Strafrecht(1995).
384 Entre otros importantes trabajos jurídicos de Peter Häberle, Europäische Rechtskultur, Baden-Baden, 1997;
El Estado Constitucional, Buenos Aires, 2007; Europäische Verfassungslehre, Nomos, 2006.
385 Por ejemplo la clara sentencia británica: The United Kingdom Parliament, Judgements –A (FC) and others
(FC)(Appellants) v. Secretary of State for theHome Department (Respondent), Opiniopns of the Lords of
Appeal on thursday 16 December 2004, en “TheKingdomUnitedParliament”, Publications;Opinionsofthe
on t Lords of Appeal on thursday 16 December 2004, párrafos 95 y gdom97, enParliame“TheUntited Ki
Publications on the Internet.
386 Por ejemplo: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, hg. von Erik Wolf, Stuttgart, 1970; Hans Welzel,
Abhand-lungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975; Introducción a la filosofía del
derecho, Madrid, 1971; Giuseppe Bettiol, Scritti Giuridici, Padova 1966; las primeras sentencias del
Tribunal Constitucional Alemán.
387 Nos referimos al neokantismo de Baden, especialmente empleado en la obra de Mezger, que elaboró un
derecho penal de corte autoritario aparentemente aséptico y funcional a la burocracia judicial de su tiempo

298
 Globalización y Crimen Organizado

Mucho antes de la positivización de los derechos humanos

en el plano interna-cional e incluso constitucional europeo, los
fundadores de la inmediata predecesora de nuestra Asociación
(Franz von Liszt, Gerard Anton van Hamel y Adolphe Prins),
pese a actuar a fines del siglo XIX en pleno clima positivista,
reivindicaban las garantías como límites indispensables al poder
punitivo de los estados388 y escapaban del desprecio a éstas y de
la invocación de la emergencia permanente, de singular éxito en
su tiempo389.

Los esfuerzos valiosísimos llevados a cabo en la década

pasada por la AIDP y di-rigidos especialmente por el Presidente
Bassiouni, para establecer una justicia penal internacional que,
con todos sus defectos pone orden en el caos del uso discrecional
del principio universal390, reconocen el precedente dentro de la
propia AIDP de los realizados en años lejanos bajo la dirección
del Presidente Pella391.

Las garantías penales y procesales penales no son producto de

un capricho, sino el resultado de la experiencia de la Humanidad
acumulada en casi un milenio, en lucha constante contra el
(cfr. Francisco Muñoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho
Penal del Nacionalsocialismo, 4ª ed., Valencia, 2003), por oposición a la versión liberal de Max Ernst
Mayer, sólo recientemente aparecida en castellano (Derecho Penal, Parte General, trad. de Sergio Politoff,
Montevideo-Buenos Aires, 2007). La variable actual es más radicalmente idealista, pues se nutre del
neokantismo de Marburgo y del hegelianismo. Sobre estos problemas: Sergio Moccia, Il diritto penale tra
essere e valore, Napoli, 1992; Ernst-Joachim Lampe, La dogmática jurídico-penal entre la ontología social
y el funcionalismo, Lima, 2003; Bernd Schünemann, Aspectos puntuales de la dogmática jurídico-penal,
Bogotá, 2007; desde una perspectiva más general: Wolfgang Naucke/Regina Harzer, Rechtsphilosophische
Grundbegriffe, München, 2005.
388 Ver: G.A. van Hamel, Inleideing tot de studie van het Nederlansche Strafrecht, Haarlem, 1927, especialmente
páginas 16-18; Adolphe Prins, Science Pénale et Droit Positif, París-Bruselas, 1899, especialmente pág. 31;
Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlin, 1891, pág.s 1-6.
389 Representado al máximo por Rafael Garofalo, Criminología, 2ª ed. italiana, Torino, 1891 (La criminología.
Estudio sobre el delito y sobre la teoría de la represión, trad. de Pedro Dorado, Madrid, s.f.).
390 Casi ninguna institución conocida nació históricamente perfecta: hasta la democracia nació limitada
y los derechos se proclamaron para algunos y no para todos (ver por ejemplo la ampliación del derecho
de sufragio en la democracia británica: Simon Schama, Auge y caída del Imperio Británico 1776-2000,
Barcelona, 2004). Nada nace como los juristas prefieren conforme a una lógica pura, sino políticamente
condicionado. Es incuestionable que el esfuerzo ha valido la pena, por mucho que quede por andar. Sobre
el estado actual: Kai Ambos, La Corte Penal Internacional, Buenos Aires, 2007; La Parte General del
Derecho Penal Internacional, Montevideo, 2005; Werle, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional,
Valencia, 2005.
391 Ver: Vespasiano V. Pella, La criminalidad colectiva de los Estados y el derecho penal del porvenir, (prólogo
de Quintiliano Saldaña), Madrid, 1931.

299
 E. Raúl Zaffaroni

ejercicio inquisitorial del poder punitivo, propio de todas las

invocaciones de emergencias conocidas en todos estos siglos, en
que el poder punitivo descontrolado emprendiendo empresas
genocidas causó más muertes y dolor que las propias guerras392.

Se trata del producto cultural más importante de nuestra

civilización, su conquista más preciada, que es la que permite un
estado laico en el que se garantiza un ámbito de autonomía moral
al ser humano, es decir, se le reconoce su carácter de persona y se
le concede el espacio social necesario para su realización.

La conquista de estas garantías importó inmensos esfuerzos

y en el siglo pasado su defensa costó a los Estados Unidos y a
Europa millones de muertos.

Nadie osaría poner en duda el carácter atroz de los crímenes

de destrucción masiva e indiscriminada, que deben considerarse
crímenes de lesa humanidad393. Pero los crímenes que cuestan
la vida de cientos y hasta de algunos miles de personas no
pueden –en modo alguno- servir de pretexto para borrar lo que
ha costado millones de vidas humanas, y menos cuando todos
saben –aunque no parece importar mucho- que cada día mueren
en el mundo unas sesenta mil personas de hambre, incluyendo
treinta y cinco mil niños394.

El producto cultural cuyo logro y conservación ha costado

millones de muertos y que constituye la base de nuestra
civilización y el soporte cultural de nuestro derecho, no puede
ahora ser aniquilado porque existen crímenes que cuestan algunos
392 Es poco cuestionable que los genocidios no fueron actos de guerra, sino acciones punitivas masivas. Sobre
los millones de víctimas en el siglo pasado y su omisión sistemática en las estadísticas criminales: Wayne
Mo rrison, Criminology, Civilization and the New World Order, Routledge-Cavendish, 2006, especialmente
la tabla de pág. 93.
393 Cfr. Kai Ambos, Los crímenes más graves en el derecho penal internacional, México, 2005, páginas 39 y sgts.
394 En los últimos años se ha escrito mucho acerca de la indiferencia frente a estas cifras y datos aterradores.
Ver: Simon Pemberton, A theory of moral indifference: Understanding the production of harm by capitalist
society, en “Beyond Criminolgy. TakingPaddyHillyard,harmChristinaseriously”,Pantazis,Steve edita
Tombs and Dave Gordon, Londres, 2004, p. 67; Stanley Cohen, Human Rights and crimes of the State:
the culture of denial, en “Australian and New Zealand Journal o-of Crimino logical Perspectives. Essential
Readings”, editado por Ma mismo, States of Denial.Knowing about Atrocities and Suffering, Polity Press,
Oxford, 2001 (hay traducción castellana: Estados de negación. Ensayo sobre atrocidades y sufrimientos,
Buenos Aires, 2001).

300
 Globalización y Crimen Organizado

cien-tos de vidas. Si así procediese nuestra civilización, se estaría

suicidando y proclamando que millones de personas han muerto
en vano. El crimen de lesa humanidad lo estaría cometiendo
nuestra propia civilización contra sí misma, asumiendo como
propios los objetivos de los criminales.

Europa y Estados Unidos son vistos por los países periféricos

y subdesarrollados como ejemplares en muchos aspectos, lo que
es correcto, porque quienes sacrificaron millones de vidas para
sostener la dignidad de la persona merecen respeto y conside-
ración ejemplar. La quiebra de esos valores, el desprecio al
derecho penal de garantías, el impulso hacia un nuevo modelo
inquisitorial en Europa y en los Estados Unidos, en una palabra,
el segurismo interno e internacional, no afecta sólo a esos países,
sino que representaría el hundimiento de los modelos ejemplares
para todo el planeta.

Los políticos de esos países cargan con una responsabilidad

mundial y los pena-listas no estamos exentos de una buena parte
de ésta, porque tenemos el deber de usar el poder del discurso
para denunciar las debilidades y traiciones inquisitoriales de
los políticos, aunque sepamos que esto nos puede acarrear
dificultades y, entre otras, la enemistad de las burocracias
nacionales y a veces internacionales.

Estas dificultades no serán mayores que las que sufrieron

nuestros padres fun-dadores, puesto que el derecho penal
políticamente liberal no nació acunado por las burocracias ni por
los poderosos de su tiempo, sino en abierta contradicción con
éstos.

La actual no es hora de complacencias, sino de lucha por

la reafirmación de los principios que consagran nuestras
constituciones y el derecho internacional de los de-rechos
humanos. Las complacencias científicas son actos de complicidad
contra nuestra civilización. Lentamente, el crimen organizado,
en esta hora de globalización, va asumiendo la forma de crimen de
estado, cometido en ejercicio del poder punitivo e invocando su
prevención y represión como pretexto.

301
 E. Raúl Zaffaroni

La actual sociedad es, ciertamente, una sociedad de riesgo395,

pero no de los riesgos que manipula el discurso único de
medios planetarizado396, sino de los verdade-ros riesgos, que
son los provenientes del ejercicio arbitrario del poder punitivo
y de vigilancia de los propios estados y del poder de un capital
concentrado y descontrola-do, lanzado sólo a obtener mayores
rentas en menor tiempo sin reparar en obstáculo alguno. El
mayor número de víctimas que ha causado la criminalidad
organizada en las últimas décadas ha sido como producto de la
macrocriminalidad de estado, económica o terrorista. La máscara
de la lucha contra el terrorismo ha causado muchos más muertos
que las víctimas del terrorismo, las macrodefraudaciones han
causado perjuicios patrimoniales infinitamente mayores que toda
la criminalidad ordinaria contra la propiedad y ha desencadenado
una fuerte violencia mortífera en los centros urbanos. Y todo eso
no es otra cosa que poder punitivo descontrolado.

El escándalo no puede ser mayor y nuestra reacción como

estudiosos del derecho debe ser proporcional. No está en
nuestras manos sólo una cuestión menor, parcial o de detalle,
sino la disyuntiva entre permanecer indiferentes, refugiarnos
en un mundo normativo pletórico de dogmas desmentidos por
la realidad cotidiana y resultar funcionales a las burocracias
dominantes, o asumir realmente la responsabilidad de defender
a nuestra civilización, en consonancia con el respeto a la persona
y a nuestra mejor y más brillante tradición.

E. Raúl Zaffaroni
Vicepresidente de la AIDP

395 Ver: Mary Douglas, Risk Acceptability according to the Social Sciences, Londres, 1985. En general el riesgo
es algo manipulado en la globalización para centrar la atención sobre la criminalidad urbana común (ver:
Estella aker and Julian V. Roberts, Globalization and the new punitiveness, en John Pratt y otros, trends,
theories, perspectives”,.Enelcampojurídicopenalse tomaDevon,como garante 2005, a pág. Niklas
Luhmann (Sociología del riesgo, Guadalajara, 1992) para legitimar la extensión de las prohibiciones a
actos preparatorios y otras expansiones análogas. Creemos que Luhmann no es el garante adecuado de este
autoritarismo controlador, de puro cuño segurista y sin base sociológica alguna
396 Sobre la manipulación de la inseguridad: F. Barata, Las nuevas fábricas del miedo: los mass media
ante la inseguridad ciudadana, en “La protección de la seguridad ciudadana”, 83 y sgts.; del mismo,
Mass media y criminalidad en la sociedad de riesgo, en “Alter, Revista Inte filosofía y sociologìa del
derecho”,CrimeinaninsecureMéxico,WorldCambridge,2006, 2; R 2007.

302
 IDEAS SOBRE LA SEGURIDAD Y EL SISTEMA PENAL

Entrevista al ministro de la Corte Raúl Zaffaroni

Por Martín Granovsky

Aunque se negó a discutir políticas concretas sobre seguridad

o los detalles de las propuestas de Juan Carlos Blumberg, el
ministro de la Corte Raúl Zaffaroni aceptó desplegar sus ideas
sobre la seguridad y el sistema penal en medio de la discusión
más aguda de los últimos años.

–¿La Argentina es hoy más insegura que hace seis meses?

–No tenemos un monitoreo serio respecto de la situación

criminal en la Argentina. Toda afirmación que se haga surge de
una sensación térmica.

–Pero la sensación térmica existe.

–Claro que existe. Sin embargo, no siempre responde a lo que

pasa en la realidad.

–¿Usted dice que la realidad marca una situación de seguridad

envidiable?

–No. Yo digo que hay que ser serios, sobre todo a nivel de las
instituciones. Aunque haya delito, el grado de sentimiento de
inseguridad no necesariamente es un reflejo mecánico de la
frecuencia delictiva. O sea que por un lado me parece que existe

303
 E. Raúl Zaffaroni

un mayor sentimiento de inseguridad. Y por otro lado es poco lo

que se puede decir si uno quiere ser serio.

–¿A qué se debe el aumento del sentimiento de inseguridad?

–Normalmente responde al tiempo que se dedica en televisión

a la noticia roja, de sangre, y en menor medida a los metros
cuadrados de la prensa gráfica. La velocidad reproductiva es tan
vertiginosa que impide los baches que antes daban espacio a los
discursos críticos. Todo pasa como si fuese necesario producir
enemigos, descartarlos y reemplazarlos de manera permanente.

–¿Usted dice que los medios de comunicación son responsables

de la percepción de inseguridad?

–Simplemente registro un hecho. Los medios transmiten noticias.

Y como ocurre con todas las noticias en todos los medios, los
editores pueden jerarquizar algo y darle menor extensión e
importancia a otra cosa. Usted lo sabe: se trata de más espacio o
de menos espacio. Si ese mayor o menor espacio está en relación
con una mayor o menor frecuencia delictiva es algo que no le
puedo decir seriamente. Con lo cual estoy afirmando que me
gustaría que el Estado dispusiera de instrumentos de medición
que hoy no tiene. Pero vamos a una explicación que me parece
más profunda. La polarización de riqueza que provocó la
economía globalizada deterioró gravemente a las clases medias,
volviéndolas anómicas. Por eso reclaman normas, pero no saben
qué normas. Son anómicos patéticos, que claman por normas y
en su desconcierto acaban encolumnándose detrás del discurso
autoritario simplista del modelo norteamericano, que viene con
el prestigio de una sociedad que envidian y admiran.

–¿De qué modelo norteamericano habla?

–Hay un discurso penal de los republicanos duros, desde 1980,

con Ronald Reagan de presidente. Y es bien simplista. Uno,
más penas para proveer más seguridad. Dos, los delincuentes
no merecen garantías. Tres, guerra a la criminalidad que, por
supuesto, también es sucia. Cuatro, los delincuentes violan

304
 Ideas sobre la Seguridad y el Sistema Penal

derechos humanos. Cinco, buscar la reelección rodeándose

de fotografías de los ejecutados a quienes no se les conmutó
la pena de muerte. Seis, un exitoso candidato a presidente
cierra su campaña mostrando la placa de un policía muerto.
Siete, un alcalde invirtió grandes sumas en mejorar el servicio
de seguridad, depuró buena parte de la corrupción policial y
actuó en tiempo de pleno empleo, pero pretende que su éxito
estriba en la tolerancia cero y explica simplezas a ejecutivos
latinoamericanos que le pagan millones.

– ¿Ese discurso dice usted que impera también en la Argentina?

– Cuando algunos políticos advierten que esa forma de ver las

cosas satisface a las clases medias en decadencia, no es raro que se
apoderen de ese discurso y hasta se lo disputen. Como el político
que pretenda confrontar con este discurso será descalificado y
marginado, si no lo asume por cálculo electoralista lo hará por
temor. Así es como algunos quieren imponer el discurso único
del nuevo autoritarismo. Y apelan a supuestos “especialistas”
que, como le decía antes, no disponen de datos empíricos
serios. Son “opinadores libres” que reiteran el discurso único.
Se vende la ilusión de que sancionando leyes que repriman
desmesuradamente a los pocos vulnerables y marginados
que se individualizan y aumentando la arbitrariedad policial,
legitimando directa o indirectamente todo género de violencias
incluso contra quienes objetan el discurso publicitario, habrá
mayor seguridad urbana contra el delito común. Esto se hace
magnificando la inseguridad, y le aclaro que no estoy definiendo
que no la haya.

–¿Qué impacto tiene esa magnificación?

–Proclaman la existencia de una pretendida impunidad, de

una lenidad generalizada. Y el metamensaje es curioso: incita
públicamente a los excluidos a cometer delitos.

–Una paradoja.

– Sí. Algo así como “delincan que no pasa nada”. Al final,

305
 E. Raúl Zaffaroni

los resultados terminan no importando. Se trata de enviar

mensajes que se toman como verdaderos sólo porque tienen
éxito publicitario. Sirven para transformar una convicción en
un prejuicio: un mundo que se desordena se puede ordenar con
disciplina impuesta con represión.

–¿Usted carece de una sensación térmica propia?

–Sería irresponsable hablar de mí mismo. Equivaldría a contribuir

a un debate donde ninguno tiene una pauta objetiva sobre la cual
opinar. Hay un hecho cierto, una regla general de la que nuestro
país no puede ser la excepción. Con desempleo y recesión, y en la
Argentina no hay recesión pero la hubo durante cinco años y las
consecuencias son millones de excluidos, aumentan los delitos
contra la propiedad y se potencia todo género de conflictividad.
Esa es una regla universal.

–¿Coincide con la respuesta del Gobierno de mayor coordinación

entre las fuerzas federales y la provincia de Buenos Aires?

–No me haga hablar de políticas concretas. Soy un ministro de la

Corte. Prefiero no opinar acerca de cuestiones que se convirtieron
en abiertamente políticas.

– En la primera marcha de Juan Carlos Blumberg usted dijo que

se compadecía de él pero que un enfermo sometido a una mala
operación no necesariamente sugiere una buena praxis médica.

–Le voy a decir exactamente lo que pienso, actualizado a los

últimos días. Nunca estuve enfermo de cáncer pero comprendo
el dolor ajeno. Me solidarizaría con cualquier enfermo de cáncer.
Más aún. Si no le diesen tratamiento, o si el tratamiento fuese
inadecuado, saldría con él a pedirlo. Pero si el enfermo me dice
que el tratamiento adecuado es la yerba de Doña María, y que
por el solo hecho de sufrir, él sabe más que el oncólogo, yo no lo
seguiría. Porque la yerba de Doña María no sirve, no salva.

–Piensa lo mismo que antes de la marcha de abril.

306
 Ideas sobre la Seguridad y el Sistema Penal

– Lo mismo. Es un criterio general que aplico.

– Doctor, ¿de qué se habla cuando se menciona el crimen

organizado?

– A mí no me gusta como categoría. Es muy abstracta. Abarca

una serie de fenómenos criminales dispersos, desde el lavado de
dinero hasta la actividad de una banda de secuestradores. No
sirve para nada. Si soy el Estado, tengo que prevenir el delito
atendiendo a las particularidades. Y una categoría inaplicable no
sirve para la prevención. Ya que está de moda comparar todo con
la medicina, nunca buscaría una categoría que me junte el SIDA
con el cáncer. Solo conseguiría que fuese imposible tratar nada.

– Pero hay un factor común: participa el Estado.

– Siempre que hay actividades de crimen como el lavado y el

secuestro a gran escala hay un fenómeno de corrupción en el
Estado. Eso es cierto. Y destruye las instituciones, incluso la
policía, como pasó en los últimos años en América latina.

– ¿De qué manera?

– Se autonomizaron las cúpulas de las fuerzas de seguridad

y se profundizó su corrupción. Cuando a las instituciones
armadas se les da más ámbitos de arbitrariedad ganan poder
político, o para dar un golpe de Estado o para presionar a las
autoridades democráticas. Es como enviciar a las fuerzas de
seguridad y destruirlas como instituciones. Los peores costos
los pagan con su integridad física los estamentos inferiores, con
salarios degradados, autoritarismo interno, riesgos altísimos,
anomia profesional, carencia de información, desprestigio
público, aislamiento social y falta de condiciones para debatir
horizontalmente sus condiciones laborales. Ese tipo de políticas
fortalecen el Estado de policía y debilitan el Estado de derecho.

– ¿Qué es el Estado de Derecho?

– El Estado de Derecho ideal es en el que todos estamos sometidos

307
 E. Raúl Zaffaroni

por igual ante la ley.

– ¿Y el Estado de policía?

– Aquel donde nos sometemos a la voluntad del que manda.

Invariablemente dentro de todo Estado de Derecho queda
siempre un Estado de policía que pugna por romper el Estado de
Derecho. Es una dialéctica permanente. Una lucha que no tiene
fin.

– Usted habló antes de la búsqueda de enemigos. ¿Quién es el

enemigo?

–Va cambiando. Un día son los secuestradores. Otro día los

violadores. Después los asaltantes. Siempre hubo enemigos. Pero
duraron más. Las brujas fueron un enemigo durante 300 años.
Acá cambian una vez por semana.

– Pero, ¿qué es el enemigo?

– Planteado así, una construcción. La sucesión de enemigos

aumenta la angustia y reclama nuevos enemigos para calmarla,
porque nunca termina de conseguirse el chivo expiatorio
adecuado.

– ¿Es un círculo vicioso?

– Algo así. Todo se potencia de forma circular. Se impone una

propaganda puramente emocional que prohíbe denunciar.

– ¿El que critica es como un enemigo?

– Sí. Mire, a mí se me ocurre caracterizar este autoritarismo

con la palabra que usan los jóvenes para señalar lo superficial,
lo que está de moda, lo que se usa distraídamente: cool. Nació
un autoritarismo cool, fashion. Y no me gusta. A veces ni se lo
asume como una convicción profunda. Es una moda a la que es
necesario plegarse sólo para no pasar por anticuado o desubicado.
Cuidado con el autoritarismo fashion.

308
 Ideas sobre la Seguridad y el Sistema Penal

– ¿La construcción del enemigo es irreal?

–Bueno, toda construcción tiene algún dato de realidad.

–¿Está mal que la sociedad se plantee la existencia de enemigos

a combatir?

–Sí.

–¿Acaso no hay enemigos?

–Hay infractores. Y no le estoy sacando gravedad a cosas tan

tremendas como el secuestro y la violación. Solo digo que no se
puede pensar que el delincuente es como un soldado enemigo
en la guerra.

– ¿Y por qué estaría mal pensar eso?

– Por una razón práctica: porque no solucionaremos nada. La idea

del enemigo es la idea de alguien que está afuera de la sociedad.
Alguien que agrede a la sociedad desde afuera de ella. Así se
quiere sacar un sector desde dentro de la sociedad y quitarle su
condición de persona. El tema tiene dos costados. Uno es que
se busca habilitar al Estado para hacerle cualquier cosa al que
está “afuera”. El otro es que no se resuelve ningún problema.
El poder ilimitado nunca soluciona nada. Y además, ¿quién
define al enemigo? El Estado de policía habla de enemigos, y esa
definición suele cambiar arbitrariamente. El Estado de Derecho
tiene en cuenta infractores a la ley, no enemigos. Lo contrario
sería caer en los extremos tremendos del siglo XX.

– ¿El nazismo?

– No solamente. Los soviéticos consideraban “parásitos” a los

tipos peligrosos. Los nazis, “subhumanos”. Los fascistas, “ene-
migos del Estado”. Y todos crearon un verdadero sistema penal
paralelo con tribunales inquisitoriales/policiales. Los nazis fue-
ron más crueles, pero eso no excluye otras atrocidades ni obsta a
que en el fondo hubiese una base ideológica común en lo penal.

309
 E. Raúl Zaffaroni

–¿Cuál era?

– Se la defino inventando una palabra: “peligrosismo”. Era el

peligrosismo médico/policial, una forma de racismo que venía
del siglo XIX. Los autoritarismos ejercieron su poder represivo
en forma genocida. Crearon sistemas penales subterráneos, con
desapariciones, torturas y ejecuciones policiales, individuales
y masivas, sin base legal alguna. El Holocausto no tuvo base
legal ni siquiera en el nazismo, como no fuera el bochornoso
Führerprinzip. La eliminación de los prisioneros polacos por el
stalinismo tampoco la tuvo. La famosa noche de los cuchillos
largos no fue más que un asesinato selectivo de disidentes.

– ¿No exagera al comparar la discusión actual con regímenes

autoritarios?

– No la comparo. Explico el caso extremo de la búsqueda de

enemigos.

– ¿Siempre existió la búsqueda de enemigos?

–Como discurso se impuso en el siglo XIX, con Rafael Garofalo,

y en el XX con Carl Schmitt, pero buscar e identificar enemigos
fue una tarea permanente del poder punitivo en los últimos
ocho siglos. El soldado de otro país es el enemigo externo. El
delincuente es el enemigo interno. Por eso suele ser visto como
una especie de “quinta columna” que quiebra la homogeneidad.
Si uno define, como Schmitt, el poder como la capacidad de
identificar al enemigo, entonces no habrá ninguna posibilidad
de utilizar el poder para dar vigencia a los derechos humanos.

– ¿Por qué no?

– Porque los derechos humanos no tienen “enemigos”. Abarcan

a toda la humanidad. El poder ni siquiera puede ser utilizado
para dejar fuera de la humanidad a quienes violen los derechos
humanos.

–Blumberg dijo en el acto de Congreso que los organismos de

310
 Ideas sobre la Seguridad y el Sistema Penal

derechos humanos defendían los derechos humanos de los

delincuentes.

– No quiero centrarme en el señor Blumberg. Estoy hablando

conceptualmente.

– ¿Cuál es su concepto?

– Que efectivamente los derechos humanos son de todos los

ciudadanos.

– ¿Robar es violar los derechos humanos?

– No, es cometer un delito. Para hablar de los derechos humanos

el único sujeto activo es el Estado.

– ¿No hay relación entre violación de derechos humanos y

delito?

– Sí que hay. Cuando el Estado no hace nada.

– Uno podría decir: “Hay muchos robos. Ergo, hay violación

de los derechos humanos porque el Estado no se preocupó de
evitar los robos”.

– Eso no significa que el Estado no hace nada, que disolvió las

policías como si ante una epidemia cerrara los hospitales. Se puede
discutir cómo lo hace, pero claramente hay una preocupación
por resolver el delito. No escuché a ningún funcionario decir: “Si
te roban, embromate”. Eso sería violar los derechos humanos por
omisión. No sucede.

– ¿Y usted cree que el Estado hace todo lo que puede?

–Nunca se hace todo lo que se puede. Pero veo policías

funcionando. Y veo preocupación por cómo prevenir. Igual, no
me haga hablar de políticas concretas. No quiero ser imprudente.

–Su imprudencia llega solo a hablar del autoritarismo cool.

311
 E. Raúl Zaffaroni

– No, no es imprudencia. Es una lucha por sostener con firmeza los

principios del derecho penal liberal y oponerlos al derecho penal
cool. Quiero el fortalecimiento de la independencia judicial y el
respeto a los jueces y sus decisiones. Exijamos responsabilidad
institucional a nuestros políticos. Y no censuremos a nadie, pero
ampliemos la libertad de expresión y de comunicación hasta
poder confrontar públicamente por los mismos medios el actual
discurso único del autoritarismo cool.

– ¿Lo suyo es la guerra?

– No. Ya le dije que la guerra pone el problema afuera. Lo mío

es una lucha contra la injusticia. En el sentido en que estuvimos
hablando, no tengo miedo de mostrarme “anticuado” o
“impopular” para no ser cool. Yo critico a los políticos que se
montan en el aparato autista que le describí y sancionan leyes
penales y procesales autoritarias y violatorias de principios y
garantías constitucionales. O prevén penas desproporcionadas,
que a veces no pueden cumplirse porque exceden la vida
humana. O reiteran tipificaciones y agravantes en marañas
antojadizas. O desarticulan los códigos penales, convierten la
prisión preventiva en una pena y terminan desconcertando a los
tribunales. Si los políticos de América latina se dejan llevar por
la amenaza de una publicidad negativa, van a provocar el mayor
caos legal autoritario de la historia penal desde la independencia.

312
“INTRODUCCIÓN”CRIMINOLOGÍA, CIVILIZACIÓN Y
NUEVO ORDEN MUNDIAL DE WAYNE MORRISON 397

RESUMEN

Después de leer atentamente el libro de Morrison y de enfrentar

su relativo pesimismo acerca de una eventual criminología global,
creemos que desde los márgenes del poder mundial, partiendo de una
tesis puramente etiológica y con más de cincuenta años de respetable
antigüedad, podemos superar la mayor dificultad interna que presenta
la criminología contemporánea para llevar a cabo su conversión
en criminología global, sin perjuicio de reconocer la existencia de
dificultades externas o de poder.

El presente libro del profesor de la Escuela de Derecho Queen

Mary, de la Universidad de Londres, no ha sido objeto de la
atención que merece en los ámbitos académicos de los países
centrales, lo que no puede llamar la atención, en razón de que
modifica el eje epistemológico de la criminología y, además,
resulta incómodo para un poder que hereda el colonialismo
genocida.

Mientras el derecho penal se obstina en asignar al poder

punitivo funciones excelsas –la mayoría de las cuales sólo son
producto de la imaginación de los penalistas- y la criminología se
convierte en un saber administrativo destinado a tranquilizar al
barrio alarmado por el populacherismo mediático, hay autores que
se vuelven molestos –como Garland, Wacquant, Simon, Stanley
397 El presente texto, será publicado como Introducción a la primera traducción al castellano de la obra de
Wayne Morrison (2006. Criminology, Civilisation and the New World Order. Oxon: Routledge-Cavendish),
por la Editorial Anthropos, Barcelona, en los próximos meses de 2012.

313
 E. Raúl Zaffaroni

Cohen y otros muchos- y, como si esto no fuese suficiente para

los teóricos de campanarios provincianos, aparece Morrison y
les recuerda que nunca se ocuparon del más grave de todos los
crímenes y, para colmo, les agrega que es casi imposible que lo
hagan porque el marco de poder en que actúan se lo impide.

Es obvio que, por las apuntadas razones, el libro está

destinado a despertar mayor interés entre los especialistas que
nos movemos en la periferia del poder planetario, pues nos abre
una perspectiva que el saber central no muestra habitualmente.
Por otra parte, la posición periférica tiene algunas ventajas, como
la de moverse en un marco de poder académico mucho menos
rígido.

1. El núcleo de la obra

Morrison plantea la necesidad de una criminología global en un

mundo globalizado y, por ello, desde el comienzo advierte que si
bien su trabajo es descriptivo, dado que resume la historia de la
criminología, también es prescriptivo, porque pone de relieve la
necesidad de un replanteo frente al mundo global.

Este mundo global se instaló como una celebración del

triunfo del liberalismo y la democracia –o la modernidad- en
todo el planeta, consecuencia de la crisis implosiva del bloque
soviético, y con pretensiones de agotar la historia. Sin embargo,
la historia sigue y el autor apela al recordado mito platónico de
la caverna para salir a la luz y reclamar una criminología que, por
ser global, no puede dejar fuera al genocidio -que es la tesis central de
la obra398- sin dejar de tener en cuenta las reacciones de quienes
permanecen dentro de la caverna. Sin duda, está planteando la
necesidad de una drástica revisión epistemológica.

398 Aunque el tema sigue siendo muy subestimado, en los últimos años fueron varios los autores que llamaron la
atención acerca de la enorme omisión de la criminología respecto de las masacres: Alvarez, A., 2010.
Genocidal Crimes. Oxon: Routledge; William S. Laufer, The Forgotten Criminology of Genocide, en
Adler/Laufer, The Criminology of Criminal Law, New Brunswick, NJ, 1999; Woolford, A., 2006. Making
Genocide Unthinkable: Three Guidelines foa a Critical Criminology of Genocide. Critical Criminology,
14(1); Yacoubian, G. S., 2000. The (in)significance of genocidal behavior to the discipline of criminology.
Crime Law & Social Change, Volumen 34. El antecedente más notorio fueron los trabajos de Sheldon
Glueck en 1943 y 1946.

314
 Introducción Criminología, Civilización y Nuevo Orden Mundial

La primera evocación es de Hobbes, con su distinción entre

el espacio civilizado y el no civilizado (o en guerra de todos
contra todos), en que el último se cernía como amenaza para el
primero. Morrison podría haber citado también a Kant, que un
siglo más tarde reivindicó lo mismo y legitimó la coerción sobre
el incivilizado amenazador por su sola presencia.

De esta delimitación parte el autor para destacar la importancia

del 11 de septiembre de 2001, que no depende del número de
víctimas, sino de que el espacio civilizado fue invadido por el
incivilizado. Esta irrupción tuvo lugar en el corazón de la mayor
nación del globo –el Leviatán contemporáneo-, donde imágenes
de miedo y riesgos desconocidos reemplazaron a las del moderno
espacio civilizado.

El World Trade Center, a diferencia del Empire State Building

–que es un alarde imperial-, era la representación del mundo
funcional y utilitarista de la globalización. Su construcción
simbolizó al mismo tiempo un renacimiento de New York, paralelo
a la instalación del célebre lema político de la tolerancia cero. El
WTC era el máximo exponente de la tecnología y la seguridad. El
ataque convirtió de repente en tercer mundo al espacio civilizado.
Morrison afirma que muchos desposeídos pudieron lamentar las vidas
humanas perdidas, pero gozar del espectáculo de un poder invadido.

Con el crimen de 2001, los residentes de este espacio civilizado

súbitamente tomaron consciencia del universo externo, lo que
fue impactante, pues los Estados Unidos habían sido muy
afortunados en cuanto a catástrofes en su propio territorio, dado
que la geografía les había permitido intervenir en conflictos
traumáticos pero sufridos en lugares lejanos.

A partir del 11 de septiembre la administración de Bush

reforzó su escaso prestigio originario con un discurso en el
que la guerra y el crimen se mezclan y, por consiguiente, los
límites entre el control interno y externo se volvieron porosos.
A partir de ese momento, la guerra al terrorismo desdibujó la
demarcación hobbesiana, con la guerra a Irak y las que siguen
hasta el presente, sin que la mayor legitimidad de origen de la

315
 E. Raúl Zaffaroni

actual administración le haya permitido modificar esta línea, que

continúa aplicando un doble standard de comportamiento, pues
actúa frente a otros civilizados de modo diferente que con los
incivilizados, con los que practica una lucha en la jungla.

En paralelo con el fin de la historia, se pretende hacer

desaparecer también la historia de la criminología, dando
nacimiento a una criminología burocrática, que no necesita la
iluminación de la historia ni menos de la filosofía. Morrison no
lo dice, pero puede pensarse que el derecho penal camina por
una vía análoga en los últimos años, perdido cada día más en
una técnica que corta cabellos en el aire, pero sin preguntarse a qué
cabellera pertenecen.

Morrison afirma que el presente se caracteriza por una vuelta de la

emocionalidad, un nuevo popularismo, politización, un sentido de crisis,
un sentido de normalidad de altas tasas de criminalidad, una nueva
relación del crimen con los medios masivos, una pérdida de confianza en
la experticia del Estado de Bienestar. Citando a Garland afirma que,
en tanto que la criminología que proviene del siglo XIX y entra
en el XX requería más bienestar y racionalidad social, la nueva
requiere mayores controles y disciplina. Sería muy interesante
complementar esta observación con la tesis central del libro de
Simon: la criminología anterior pretendía apuntalar a un Welfare
State incluyente, en tanto que la actual aspira a entronizar un
Estado gendarme excluyente399. De allí habría un solo paso hacia
la íntima vinculación del poder punitivo con la ciencia política.

Morrison observa que la criminología es producto de un

sector del planeta, verificando que los Estados de ese espacio
geográfico se construyeron sobre la base de violencia y genocidio,
con cita de Bauman: el triunfo de unas pocas etnias sobre otras
llevó a la destrucción de los vencidos y la historia la escribieron
los vencedores, mostrando a la civilización como un camino de
progreso hacia la pacificación de la vida cotidiana.

Seguidamente destaca que las cifras de criminalidad registrada

399 Simon, J., 2009. Governing through crime: how the war on crime transformed american democracy and
created a culture of fear. New York: Oxford University Press.

316
 Introducción Criminología, Civilización y Nuevo Orden Mundial

–especialmente de los países donde ha habido genocidios- no

incluyen a los cientos de miles y a veces millones de muertos
por esos crímenes. Para la estadística criminal sólo cuentan los
homicidios normales. .

A esta modalidad de registro estadístico la considera un

apartheid criminológico, porque la criminología nunca registró otra
cosa que los datos domésticos, como lo demuestra que cuando
se describía al criminal como un ser inferior y se lo mandaba
a Australia, donde se suponía que podía contaminar sin riesgo,
se ignoraba a la población que había vivido en Australia desde
cuarenta mil años antes; los originarios no contaban, porque
también eran seres inferiores.

Llega a la inevitable conclusión de que la criminología es

un discurso extremadamente parcial, construido en torno a un
mundo de hechos políticamente delimitado.

La propia estadística criminal, a partir del célebre belga

Quetelet, se valió de la construcción del concepto de hombre medio,
una pretendida realidad que insensiblemente se convirtió en un
ideal que, convenientemente manipulado, permitió considerar
que el judío no era el hombre medio, que se apartaba de él, que no
era ciudadano. En momentos en que produce un enorme revuelo
la propuesta de un derecho penal del enemigo -y se pretende que
hay humanos que no son personas-, es revelador observar que la
idea del hombre medio civilizado no sería más que un homúnculo
surgido de la retorta de una alquimia criminológica, como
instrumento útil para la fabricación de enemigos.

A continuación ensaya un concepto amplio de genocidio, en

consonancia con los autores que se ocupan hoy del tema y que
confrontan con la mezquindad de la definición internacional
de 1948, recortada arbitrariamente por razones políticas
coyunturales400. Conforme a ese concepto criminológico de
genocidio –que nosotros preferimos llamar masacres- muestra una
400 La necesidad de construir un concepto criminológico del crimen de masa o masacre, es puesta de manifiesto
por todos los autores que se ocupan del tema y, además, es indispensable, pues la criminología no puede
eludir el análisis de la criminalización primaria y su crítica. Por todos, véanse los esfuerzos de Sémelin, J.,
2005. Purifier et détruire. Usage politiques des massacres et génocides. París.

317
 E. Raúl Zaffaroni

lista impresionante de crímenes masivos cometidos desde 1885

hasta 1994, reconocidos y no reconocidos, y del correspondiente
número de víctimas.

Esta visión de conjunto es una de las evidencias más

reveladoras del recorte arbitrario del universo criminológico,
esto es, de una ciencia de la realidad que pasa indiferente frente
a muchos millones de cadáveres.

Las páginas siguientes destacan muy claramente el vínculo

de la criminología con el neocolonialismo, la equiparación
del delincuente y el colonizado como sub-humanos, el paralelo
entre Darwin y Lombroso –aunque a nuestro juicio hubiese
sido mejor con Spencer-, Galton y todos los esfuerzos por
distinguir lo evolutivo de lo regresivo en la biología humana, los
componentes estéticos de las tesis lombrosianas, la admiración
de Morel –el teórico de la degeneración- por la colección de cráneos
de Lombroso, es decir, que tanto la represión interna de los
neocolonialistas como el genocidio externo eran mostrados como
empresas civilizadoras, entre las cuales incluye correctamente la
campaña al desierto de argentina. Recuerda que Darwin afirmaba
que la debilidad es el preludio de la muerte y que no debe
sorprendernos que la muerte del débil se atribuya a violencia.

Seguidamente recupera del relativo olvido un genocidio

celebrado como empresa civilizadora y humanitaria hasta el
presente, que fue el de Leopoldo II en el Congo, que arrojó unos
ocho millones de muertos, como consecuencia de la conferencia
de Berlín (1884-1885), en que Europa se repartió arbitrariamente
África401.

Es muy interesante la observación acerca de la vergonzosa

celebración de esta masacre, particularmente con la Exposición
Universal de Bruselas de 1897, en que Leopoldo II quiso emular

401 La tesis de la pretendida obra civilizadora en el Congo fue defendida por el rey Balduino en el acto de
independencia del Congo, refutada inmediatamente por Patrice Lumumba, al poco tiempo asesinado por
un comando a cuyo frente de hallaba un militar belga. Morrison se detiene en el museo con que el rey
genocida celebraba esta obra como civilizadora. Cabe agregar que al final del recorrido por ese museo hay
hoy una vitrina con una misiva del administrador de la colonia al presidente Truman felicitándolo por las
bombas de Hiroshima y Nagasaki, fabricadas con uranio extraído de las minas del Congo.

318
 Introducción Criminología, Civilización y Nuevo Orden Mundial

al París imperial, pues establece un vínculo entre la prisión y la

exposición: el palacio de cristal de la exposición es un lugar en que
cualquiera puede ver, en tanto que el panóptico es un lugar en
que cualquiera puede ser visto. En el primero se pueden ver las
ventajas de la civilización, en el segundo se entrena a quienes
necesitan ser civilizados. Afirma que el World Trade Center de
New York cumplía una función simbólica equivalente a la de esta
exposición. Quizá hoy la TV, que muestra a nuestros jóvenes de
barrios precarios como los salvajes enemigos, haya reemplazado
en buena medida a los cristales de las exposiciones del siglo XIX.

Al preguntarse por qué la criminología no se ocupó de

la criminalidad de los Estados y prefirió dejar pasar juicios
como Nüremberg o Tokio, sólo referidos a responsabilidades
individuales, observa que esos crímenes fueron juzgados como
crímenes de guerra -por infringir costumbres que las propias
potencias no habían respetado en sus guerras coloniales-, pero
que al considerarlos sólo en esa categoría no hubiesen abarcado
los campos de concentración si el nazismo se hubiese quedado
en las fronteras alemanas.

Afirma que ha habido ambigüedad en el juzgamiento, que la

víctima era la humanidad, pero afirma que no dejaba de pesar
también que las víctimas eran judíos, gitanos y gays.

Morrison sitúa en la batalla de Omdurman en Sudán en 1898 el

momento en que se inaugura la tecnología de guerra que permite
matar a distancia y determina la definitiva superioridad en las
guerras coloniales. El momento de la destrucción de la seguridad
territorial lo sitúa en las guerras del opio a partir de 1840.

También rescata del olvido la destrucción del Reino de Benin

en 1897, como el más claro ejemplo de una expedición punitiva
que con un pretexto banal tenía por único objetivo la apertura de
la explotación del aceite de palma, que era el mayor lubricante
de la revolución industrial, y que para ello devastó un país rico
y culturalmente muy desarrollado, depuso a un monarca que
provenía de una dinastía que se remontaba al siglo XIII y robó
sus obras de arte –aún no restituidas- en forma comparable a la

319
 E. Raúl Zaffaroni

practicada por el nazismo en los museos de los países ocupados.

Recuerda también otro hecho menos olvidado -el caso de
Namibia-, que fue un exitoso genocidio colonial alemán y un
entrenamiento de exterminio preludio de la Shoah.

El autor concluye preguntándose cuál es la razón por la que el

derecho y la criminología no pueden incorporar adecuadamente
al genocidio. Su hipótesis es que obedece a que éste se encuadra
en la empresa imperialista que permanece vigente en el presente.
Si no había derecho que legitimase las empresas del colonialismo
genocida europeo, como no fuese la persecución de sus intereses
explotadores, tampoco lo tienen hoy las campañas de los Estados
Unidos y, por ende, el genocidio queda en buena medida fuera
del marco del derecho y de la criminología, excediendo la medida
de toda culpa penal. Su conclusión es coherente, si pensamos que
la criminología es un puro saber de los países centrales del poder
mundial.

Tácitamente hay en eso un reclamo –o un desafío- para los

criminólogos de los países del poder periférico del planeta.
Su conclusión es correcta respecto del callejón sin salida de la
criminología central, pero no sería correcta en el caso de que
desde la periferia recogiésemos el guante. Si bien no tiene la
misma trascendencia pública ni los protagonistas el mismo nivel
de fama mundial, si comparamos esto con el conocido caso de
Los condenados de la tierra, aquí no sería un periférico que desafía a
un central (que respondió maravillosamente, por cierto), sino que
un central llama la atención a los periféricos.

Morrison niega rotundamente la explicación de la Shoah

como camino especial

–Sonderweg- del nazismo. Niega la patologización del

crimen masivo nazista, con evidencias de que las personas
que participaron activamente en esos horrores eran normales
y que luego muchos de ellos volvieron a la vida corriente sin
dificultades, invocando especialmente el libro de Goldhagen402,

402 Goldhagen, D. J., 1996. Hitler’sngexecutioners;williOrdinary germans and the Holocaust. London: Little,
Brown and Company.

320
 Introducción Criminología, Civilización y Nuevo Orden Mundial

al que también critica porque pretende explicar el Sonderweg por

la especial crueldad de los alemanes ordinarios403.

Destaca que hubo crímenes atroces cometidos por los

japoneses en Asia y el Pacífico que no fueron tomados en
cuenta en el juicio de Tokio, y se pregunta si no cabe explicar
esta omisión por medio de una variante del racismo, pues parecía
menos chocante la conducta de los asiáticos japoneses que la de
los civilizados europeos alemanes.

Morrison rechaza fuertemente el punto de vista limitado y

especifico de Goldhagen, y muestra la diferencia fundamental
entre las ejecuciones ejemplarizantes y el crimen en los campos, en
que la muerte dejó de ser tal para pasar a ser una oculta producción
de cadáveres en medio de un horror conocido en toda la vecindad
y donde lo excepcional se había vuelto normal404.

A continuación explica largamente el museo de Bangladesh,

donde se conserva la memoria de las atrocidades cometidas por
las fuerzas armadas de Pakistán en 1971, como contracara del
museo de Bruselas de Leopoldo II.

Morrison insiste en sus conclusiones en el tema de la

confusión entre delito y guerra. Afirma -citando la opinión de un
general retirado- que la guerra al terrorismo no es posible, porque
el terrorismo no es un enemigo sino una táctica; sería como
declarar la guerra a los ataques nocturnos. Pero la confusión se
alimenta con el objeto de que las víctimas europeas y americanas
sean relevadas y consideradas tales, en tanto que las de los países

403 Cabe recordar que la tesis de que el nazismo es un fenómeno general resultante del desarrollo de una
sociedad tecnológica y de masas y no un fenómeno exclusivamente alemán fue sostenida durante la guerra
por Kart Otten (1942. A Combine of Agresion; Masses, elites and Dictatorship in Germany, London.,),
en tanto que la tesis contraria, el camino especial alemán o Sonderweg, fue sostenida por Robert Gilbert
Vansittart (1941. Black Record: German Past and Present, London.) y William Montgomery McGovern en
Estados Unidos (1946. From Luther to Hitler: The History of Nazi-Fascist Philosophy, New York.). Sobre
ello puede verse la síntesis bibliográfica en Burleigh, M., y Wippermann, W., 1992. Lo Stato Razziale,
Germania 1933-1945, Rizzoli. pp. 17-32.
404 En los países que hemos sufrido los dos procedimientos, creo que los sabemos distinguir perfectamente:
en tanto que con los fusilamientos de 1956 en la Argentina, por arbitrarios y criminales que hayan sido,
se pretendía oficialmente reafirmar la autoridad de una dictadura, en 1976 sólo se pretendía eliminar
ocultamente a los incivilizados y ni siquiera se producían cadáveres, pues para ahorrarse esta molestia se
los arrojaba al mar aún vivos y narcotizados.

321
 E. Raúl Zaffaroni

ocupados o invadidos sean incluidas en los meros daños colaterales.

Vuelve en esto la consideración de los salvajes colonizados como
seres inferiores.

El libro se cierra con dos páginas en las que sintetiza el

aspecto preceptivo: La tarea: ¿Construir una criminología coherente
a la sombra del imperio? Afirma: El 11 de setiembre fue un crimen
y requiere una respuesta global; y ésta a su vez requiere una justicia
global. Pero esto demanda el reconocimiento de una política global y la
creación de avenidas para una efectiva oposición política; disenso real.

Sintetiza la situación al momento de la edición británica

afirmando que entre Bush y Bin Laden media un juego de espejos,
pues el último fue necesario al primero para obtener poderes
extraordinarios y para ganar las elecciones. Podemos agregar
que el juego de espejos fue tan bien construido que a Obama no
le quedó otro recurso que seguir reflejándose.

Afirma luego que el status de acto de guerra del terrorismo

le exime de las garantías penales, al tiempo que la circunstancia
de que no se trate de combatientes regulares les excluye de la
Convención de Ginebra, quedando a disposición de las órdenes
del más poderoso, que es quien resuelve en la excepción,
señalando esto como el equivalente actual de la ley marcial en los
regímenes coloniales y del Führerprinzip en el nazismo. Aunque
no lo dice, es claro que esta es la tesis central de la definición
de lo político de Carl Schmitt405 y la más clara afirmación de que
el mundo vive una planetarización de su trágica consecuencia
práctica: la llamada doctrina de la seguridad nacional de los años
setenta sudamericanos, con los que contaminaron a nuestras
fuerzas armadas los franceses colonialistas406, cuya defensa
asumió Schmitt en su conferencia sobre la Teoría del partisano,
contemporánea al juzgamiento de Raoul Salam en Francia.

405 Schmitt, C., 2005. El concepto de lo político. Madrid: Alianza; del mismo autor 2005. Teología Política,
Cuatro ensayos sobre la soberanía. Buenos Aires: Struhart.
406 Cfr. Robin, M-Monique., 2005. Escuadrones de la muerte: La escuela francesa, Buenos Aires.

322
 Introducción Criminología, Civilización y Nuevo Orden Mundial

2. ¿Hacia la criminología global por vía marginal?

En cuanto a las dificultades que el poder opone a una

criminología global en el sentido de Morrison, o sea, que impide
salir de una criminología que sólo registra datos domésticos,
porque están condicionados por el poder de los Estado-nación,
el autor lo atribuye a que esos Estados se formaron en procesos
violentos en los que éstos dominaron a otros Estados o sociedades
por medio de procesos análogos y, lo que es más grave, lo siguen
haciendo, o sea, se siguen cometiendo crímenes de Estado.
Esto, naturalmente, impide una justicia global porque en estas
circunstancias no es posible una verdadera política global que
reconozca el espacio de disenso entre Estados y sociedades.

Esto implica que sólo deteniendo el curso de los crímenes de

Estado y estableciendo en el planeta un orden en que esa política
global fuese posible (espacio de real disenso), sería viable una
justicia también global, que erradique la posibilidad de que un
crimen sea respondido –o diese pretexto- para otro crimen. Para
ello sería menester interrumpir la cadena de crímenes de Estado,
lo que, por cierto, no es sencillo.

Pero lo cierto es que no bastaría con eso. Como bien señala

Morrison, estos Estados se formaron en procesos violentos
con los que dominaron a otros Estados o sociedades mediante
crímenes de Estado. Aquí Morrison se tendría que enfrentar con
el problema que encara su connacional Brookfield407: ¿Cómo un
acto violento de dominación –y muchas veces un genocidio-
puede legitimar un orden jurídico?

El orden jurídico del Estado genocida se funda sobre el acto

de poder genocida, con el que obtiene eficacia; es en definitiva su
norma fundamental. Casi todos los que perpetraron esos crímenes
están muertos (aunque muchos honrados como héroes). Es
posible demoler monumentos y abatir estatuas, pero las acciones
penales, pese a ser imprescriptibles, están extinguidas en sede
penal por imperio de un elemental dato óntico insuperable.
¿Pero puede el paso del tiempo convertir a un genocidio en fuente de
407 F. M. Brookfield, F. M., 1999. Waitangi & Indigenous Rights, Revolution, Law & Legitimation, Aukland.

323
 E. Raúl Zaffaroni

legitimidad de un orden jurídico vigente?

La contradicción no se agota allí, sino que se enrosca

aún más: hoy está consagrada en el derecho internacional la
imprescriptibilidad de los crímenes de genocidio. Esto implica,
conforme a la tesis del derecho único, que la imprescriptibilidad
está incorporada a los mismos órdenes jurídicos que asientan
su eficacia en actos genocidas. Si el crimen de genocidio es
imprescriptible, no sólo debe serlo en cuanto a sus consecuencias
penales, sino también en cuanto a sus efectos civiles, es decir,
resarcitorios o reparadores.

Es obvio que no se puede invertir el filme de la historia,

pero hay poblaciones enteras que aún sufren los efectos de los
genocidios. El caso del Congo -que explica detalladamente
Morrison- es paradigmático, el de la población del antiguo reino
de Benin es otro y, andando atrás en los siglos son muchos más:
los descendientes de las víctimas del tráfico esclavista y de los
sistemas esclavócratas, las poblaciones originarias reducidas o en
vías de extinción en gran parte del planeta, etc.

Tarde o temprano, una justicia global debiera, por lo menos,

admitir en serio el derecho de reparación, como única vía para
relegitimar los propios órdenes jurídicos vigentes y, con ellos, el
derecho internacional mismo, que es resultado del ejercicio de
las respectivas soberanías.

Pero los criminólogos prácticos –la criminología aplicada- no se

detiene en estos problemas, porque está urgida de respuestas
para los homicidios y robos normales, o sea, para proponer formas
de control de los inferiores internos, mientras los inferiores externos
siguen perteneciendo al mundo incivilizado.

Los inferiores no sólo irrumpen en el mundo civilizado con el

11 de septiembre, pues allí aparecieron sólo los externos, pero los
internos ¿estuvieron? mantendría“están” siempre y el problema
que generan criminólogos, porque son los que preocupan a los
ocupantes del mundo civilizado.

324
 Introducción Criminología, Civilización y Nuevo Orden Mundial

Más aún: en la globalización, con el dificultado pero en

definitiva fácil desplazamiento horizontal de personas (conforme
a los vaivenes de la necesidad de mantener población activa en
los países desarrollados), lleva a muchos incivilizados al mundo
civilizado, lo que ofrece la posibilidad de estigmatizar a éstos
como los únicos responsables de la conflictividad interna –de los
homicidios normales- y, con ello, renueva los viejos racismos que
legitimaron las empresas colonialistas.

Hoy no es necesario recurrir a la explicación lombrosiana del

uomo delinquente como un producto biológico de la detención del
proceso ontogenético por un accidente en medio de la raza más
evolucionada (superior) que produce un individuo análogo a un
salvaje (incivilizado), porque directamente el desplazamiento de
los incivilizados ofrece a la criminología mediática populacherista408
a los salvajes como criminales natos en versión original.

Aunque parezca muy difícil en este panorama la posibilidad

de una justicia global, la consiguiente detención de la cadena
de crímenes de Estado y la apertura a un sincero sistema de
reparaciones para quienes siguen sufriendo los efectos de
genocidios pasados, insisto en que nada impide una teoría
criminológica que se desarrolle sobre esta base, porque las ideas
siempre fueron anteriores a las transformaciones. Supongo que
algo parecido habría de suceder a quienes escribían antes de la
Revolución Francesa o a quienes soñaron con la independencia
de sus países colonizados o con la desaparición de la inquisición o
de la esclavitud. Recordemos a John Stuart Mill: Todos los grandes
movimientos, inevitablemente, conocen tres estadios: el ridículo, el
debate, la aceptación.

Creemos que aquí Morrison no acierta, porque confunde la

función transformadora de la criminología con la dificultad para
la transformación misma. Si bien una justicia global es algo lejano
desde nuestra posición en el mundo, no es posible pensar que ella
408 Cabe observar que en los últimos años se denuncia esta modalidad perversa de la criminología mediática
lista”como“popu.Preferimos la expresión “populache explotar prejuicios sociales y es lo que en alemá
América Latina es un fenómeno político que nada tiene que ver con esta técnica, que puede ser usada por
cualquiera y, además, la expresión “populista” ha s gobiernos más populares de nuestra región, que con
todos sus problemas, ampliaron las bases de la ciudadanía real. Hoy es usada como descalificación por los
partid años noventa.

325
 E. Raúl Zaffaroni

debe anteceder a una criminología global, sino todo lo contrario:

no podemos poner los bueyes detrás del carro.

Una criminología global debe anteceder e impulsar la

transformación del poder hacia una justicia global, y nunca a
la inversa. Una criminología global no puede ser más que una
criminología crítica, como capítulo superador de toda la anterior
criminología negacionista, obstaculizada su visión por las
urgencias de respuestas internas a los desafíos de la perversa
creación de realidad de la criminología mediática.

Hace bastante tiempo que tenemos claro que la criminología

tradicional fue básicamente racista y que sus manifestaciones
latinoamericanas están íntimamente vinculadas a momentos diferentes
de nuestra historia, con lo cual cabía hablar de un apartheid
criminológico409. Sin embargo, en ese momento no resolvimos los
problemas epistemológicos que esto planteaba a la criminología.

Por cierto que en los últimos tiempos son varios los autores
que llaman la atención sobre la omisión de la criminología frente
a los crímenes masivos. La contradicción entre estas omisiones y
la relevancia otorgada al crimen de New York tampoco ha pasado
por alto a los criminólogos. Al respecto se ha dicho: Los hechos del
11 de setiembre de 2001 son quizá uno de los más fuertes ejemplos de
indiferencia moral. Ese día el mundo occidental se afligió colectivamente
por la pérdida de 3.045 personas en los ataques al World Trade Center
de New York y al Pentágono en Washington. No obstante, no hay duda
de que pocas de esas lágrimas fueron vertidas por las víctimas de la
“economíasmodía: 24.000global”, personas que murieron de hambre;
6.020 niños que murieron de diarrea o 2.700 niños que murieron de
sarampión410.

Stanley Cohen quizá sea el más importante criminólogo

teórico pionero en el análisis de esta omisión de los crímenes
de Estado411. Este autor profundizó muy inteligentemente la
409 Cfr. Zaffaroni, R., 1988. Criminología: Aproximación desde un margen. Bogotá: Temis.
410 Pemberton, S., 2004. A theory of moral indifference: Understanding the production of harm by capitalist
society, en Beyond Criminolgy. Taking harm seriously, Hillyard, P., Pantazis, C., Tombs, S., and Gordon,
D., eds. Londres, p. 67.
411 Cohen, S., 1993. Human Rights and crimes of the State: the culture of denial, Australian and New

326
 Introducción Criminología, Civilización y Nuevo Orden Mundial

investigación de la indiferencia moral de la opinión pública 412,

pero no se interna en las causas de la indiferencia moral de los
científicos, es decir, de la criminología misma.

Morrison se acerca al problema y –como vimos- parece

encontrar la dificultad para que la criminología abarque el
crimen masivo de Estado en una cuestión de poder, en que -por
decirlo claramente- no son considerados crímenes por quienes
los cometen actualmente desde el poder mundial: para nuestro
autor el genocidio no puede entrar en la criminología porque está
siendo cometido por los poderes hoy dominantes, lo que impide
una justicia global y, por ende, una criminología global.

Por nuestra parte, creemos que si bien el poder condiciona

el saber –y Foucault nos exime de mayores consideraciones-, el
poder por sí mismo no puede explicar de modo automático las
limitaciones epistemológicas de un saber, pues las relaciones entre
el saber y el poder no son mecánicas. Morrison mismo demuele
límites epistemológicos y es claro que actúa en un espacio social
que comparte el mismo marco del poder.

Nosotros mismos estamos pensando y escribiendo dentro de

ese marco de poder, aunque desde su periferia.

El poder puede descalificar un discurso, valerse de

mercenarios, quitar todo estímulo, ignorarlo en los medios
masivos y en los académicos y especializados, ridiculizarlo, pero
no puede impedir la producción del discurso que lo confronte.
Lo único que puede hacer es restarle hegemonía discursiva.

Sin perjuicio de reconocer estos condicionamientos que hacen

a la consagración de un saber como hegemónico o privilegiado, creemos
que hay un problema interno de la criminología, que hace a la
producción misma del saber criminológico.

Zealand Journal of Criminology, p. 97; reproducido en MacLaughlin, Muncie, Hughes, Londres, eds., 2005.
Criminological Perspectives. Essential Readings, p. 542.
412 Cohen, S., 2001. States of Denial.Knowing about Atrocities and Suffering, Oxford: Polity Press.

327
 E. Raúl Zaffaroni

Nuestra hipótesis413 es que existe una seria dificultad

metodológica dentro de la criminología misma (y quizá dentro de
toda la ciencia) para abarcar los crímenes masivos de Estado,
que consiste en que es imposible una criminología teórica que
los abarque –una criminología global como reclama Morrison- sin
antes sepultar definitivamente la ilusión de la ciencia –o saber- objetivo
e ideológicamente aséptico, en razón de que una criminología global
debe ser capaz de llevar a cabo una permanente crítica ideológica.

Sabemos que toda comunidad científica entra en pánico

cuando se enfrenta a preguntas que hacen temblar sus límites
epistemológicos, dando lugar a una sensación de disolución del
saber que le incumbe y del que se siente muy segura y protegida
dentro de las murallas de su horizonte de proyección consagrado.

Toda revolución científica significa una alteración del

horizonte de proyección y, por ende, un nuevo paradigma, en
el que no están seguros los líderes que siempre trabajaron en el
anterior y que temen perder sus lideratos, toda vez que no están
entrenados para las nuevas tareas. Pero, en este caso, la cuestión
es mucho más grave: se trata nada menos que del paso de la asepsia
ideológica a la crítica ideológica.

En principio, lo que Morrison pone de manifiesto -y resulta

poco menos que incuestionable-, es que la situación actual de la
criminología exige urgentemente no se eluda más el tema, dada
la formidable gravedad de los hechos y la victimización masiva;
la impresionante tabla que reproduce este libro (y que para otros
autores es aún mayor) es prueba acabada de esta insostenible
situación.

Este libro pone de manifiesto que sería despreciable un saber

criminológico que ignore el crimen que más vidas humanas
sacrifica, porque esa omisión importa indiferencia y aceptación,
o sea, negacionismo. El científico no puede alejarse de la ética más
elemental.
413 Esta dificultad la hemos expuesto en otra parte, sólo la sintetizamos aquí: cfr. Can criminal Law really
contribuye to the Prevention of Crimes against Humanity?. Journal of Scandinavian Studies in Criminology
and Crime Prevention, vol. 10, Supplement 1 2009; Crímenes de masa, Ediciones Madres de Plaza de
Mayo, Buenos Aires, 2010.

328
 Introducción Criminología, Civilización y Nuevo Orden Mundial

3. Un sendero ingenuo pero posible

Está empíricamente verificado que ningún crimen de Estado

se comete sin ensayar o apoyarse en un discurso justificante
bastante bien elaborado y con base en algunos elementos reales.
Partiendo de esta verificación, la criminología no necesita
enredarse desde el inicio en una cuestión epistemológica.

Como en todo tema relativamente nuevo en la mirada

científica, es bueno comenzar ingenuamente y, para ello, nada
mejor que retomar elementos que provienen de la criminología
clásica de mediados del siglo XX. Por otra parte, parecen ser los
que en principio ofrecen mayor utilidad y, paradójicamente, a
partir de ellos se plantean los mayores problemas epistemológicos
en la materia.

Cabe observar, como regla más general, que las cuestiones

epistemológicas que se encuentren al final del camino son útiles
para el avance del conocimiento, en tanto que las que se plantean
al comienzo y pretenden que su solución sea un requisito previo
a toda investigación, suelen ser un obstáculo.

Para eludir los obstáculos y llegar a los problemas, o sea, para

no poner los bueyes detrás del carro, proponemos comenzar por
insistir en algo verificado: el crimen de Estado siempre pretende estar
justificado o, por lo menos, exculpado.

Ante esta verificación empírica y con el material teórico

disponible, no puede menos que apelarse a quienes han llamado
la atención acerca de las justificaciones de los infractores en
el campo criminológico414 y, por ende, emprender una atenta
relectura de la teoría de las técnicas de neutralización de Sykes y Matza
en clave de crímenes de Estado.

Por otra parte, esa relectura resulta aconsejable a partir de

otro dato de fácil verificación: los actores de los crímenes de
Estado no enfrentan los valores corrientes en sus sociedades, sino
414 En este sentido corresponde ampliar los intentos de Stanley Cohen, 1993, cit.; últimamente, Aviram, H.,
2009. Mass Atrocity and Criminology, Theoretical Criminology; en la misma, Hagan, J., y Rymond-
Richmond, W., Criminology confronts Genocide: Whose side are you? .

329
 E. Raúl Zaffaroni

que pretenden reforzarlos. Si los genocidios son colonialistas o

imperialistas, pretenden exportar sus valores superiores como
una empresa humanitaria y civilizadora (o salvarlos de las
amenazas exteriores a su propio país); si son internos pretenden
resguardarlos de inminentes amenazas geográficamente
inmediatas.

Aunque corrieron mares de tinta en el último medio siglo de

la criminología, apenas se ha prestado atención a una relectura
en clave de crimen de Estado415 del breve y denso escrito de
Sykes y Matza, enunciado originariamente para la delincuencia
juvenil416. En definitiva, no pasa de ser un punto de partida
bastante clásico: se trata de analizar el comportamiento de
los protagonistas de los delitos, de sus autores, instigadores,
cómplices y encubridores y, por cierto, también de la opinión
pública, y preguntarse cómo funciona para este análisis la teoría
de las técnicas de neutralización y en qué consisten cuando están
referidas a este género de crímenes.

La teoría de las técnicas de neutralización se enunció en su

tiempo como una reacción frente a la posición de Albert K.
Cohen, quien pretendía ver en la delincuencia juvenil una simple
inversión de los valores dominantes en las clases medias417. Pues
bien, hoy puede esgrimirse como una reacción frente a todos los
teóricos del Sonderweg. También cabe recordar que la tesis de
Sykes y Matza puede considerase un ulterior desarrollo de la
teoría de Sutherland, en el sentido de que la conducta criminal es
resultado de un proceso de aprendizaje418, lo que es perfectamente
aplicable a los criminales de masa.

Sykes y Matza parten de la observación de que los infractores

respondían a las demandas de la sociedad amplia y no pretendían
introducir un nuevo sistema normativo ni eran parte de una

415 Constituye una excepción a esta regla la contribución cit. de Stanley Cohen.
416 Sykes, G. M. & Matza, D., 1957. Techniques of neutralization: a theory of delinquency. American
Sociological Review, Issue 22, pp. 664-670.
417 Cohen, A. K., 1971. Delinquent Boys. The Culture of the Gang, New York: Free Press.; una crítica
subcultural en su tiempo: Cloward, R. A., and Ohlin, Ll. E., 1966. Delinquency and Opportunity. A Theory
of Delinquent Gangs, New York: Free Press.
418 Sutherland, E. H., and Cressey, D. R., 1978. Criminology, New York: Lippincott, p. 80 y ss.

330
 Introducción Criminología, Civilización y Nuevo Orden Mundial

subcultura con un sistema completo de valores. Reconocían

también límites valorativos que se traducían en selectividad
victimizante (no robar en el propio barrio, no hacerlo a la iglesia
de la misma religión, etc.) y afirmaban que no es verdad que los
infractores juveniles no experimentasen sentimientos de culpa o
de vergüenza en algún momento y tampoco que considerasen
inmorales a quienes se sometían a las reglas y valores dominantes.

Señalaron que ignorar los vínculos de los infractores con

el sistema de valores dominante importaba reducir al joven
delincuente a un gangster duro en miniatura, es decir, acabar
haciendo una caricatura y no una descripción; no parece ser otra
la imagen que imaginan los sostenedores del Sonderweg respecto
de los genocidas.

Sykes y Matza afirmaron en su momento que el problema más

fascinante es por qué los seres humanos violan las leyes en las que ellos
mismos creen. Explicaron este fenómeno mediante la constatación
de que raras veces las normas sociales que sirven como guía
a la acción asumen la forma de un imperativo categórico, no
condicionado y válido para cualquier circunstancia: ni siquiera
la prohibición de matar tiene este alcance, pues cede en la guerra.

Por ende, las normas que guían conducta tienen una

aplicación condicionada por razones de tiempo, lugar, personas
y demás circunstancias sociales, con lo cual puede afirmarse
que el sistema normativo de una sociedad se caracteriza por su
flexibilidad, pues no se trata de un cuerpo de normas vinculantes
en toda y cualquier circunstancia.

Como corolario dicen que muchas formas de delincuencia se basan

esencialmente en una extensión no reconocida de las defensas para los
crímenes, en la forma de justificaciones a la desviación percibidas como
válidas por el delincuente, pero no por el sistema legal o la sociedad más
amplia419.

Podría pensarse que lo que ellos llamaron técnicas de

419 Lo que estos autores llamaron unrecognized extension of defenses es lo que en la técnica del derecho
continental europeo se llamaría extensión no reconocida de causas de justificación, de inculpabilidad o de
excusas absolutorias.

331
 E. Raúl Zaffaroni

neutralización no serían más que las viejas racionalizaciones

trabajadas por los psicólogos como mecanismos de huída420.
Pero las racionalizaciones se construyen después del hecho, en
tanto que estos mecanismos de ampliación de la impunidad
operan ex ante, sobre la motivación. La circunstancia de
que los mismos argumentos que se erigen en técnica de
neutralización (motivacionales) puedan usarse en ocasiones
como racionalizaciones a posteriori, no quita valor a la anterior
distinción.

Con mayor razón que en el caso de la delincuencia juvenil es

verificable que el crimen de Estado es producto de un aprendizaje
y de un entrenamiento, incluso profesional y en ocasiones de
larga práctica política, científica o técnica.

Así como el joven delincuente manifiesta su indignación

porque su falta de experiencia lo llevó a ser aprehendido y
juzgado, sintiéndose una víctima de su propia inhabilidad
en comparación con otros que hacen cosas peores, el criminal de
Estado, en los pocos casos en que es criminalizado, se considera
un mártir sacrificado por su ingenuidad y buena fe política o por
la falta de escrúpulos de quienes le quitaron del poder421.

En alguna medida –muy limitada por cierto- sus agentes

admiten excesos o consecuencias no deseadas, aunque las consideran
inevitables: hoy se llaman daños colaterales.

Presentar al criminal de Estado como un sujeto que niega

todos los valores dominantes y no siente culpa ni vergüenza,
lleva a la inverosímil y tranquilizadora imagen del psicópata, o
sea, a la patologización del genocidio que, como Morrison señala,
es un inadmisible Sonderweg. El crimen de Estado es un delito
altamente organizado y jerarquizado, quizá la manifestación de
criminalidad realmente organizada por excelencia. La pretensión
de atribuirlo a una supuesta psicopatía es demasiado absurda,
pues ni siquiera los más firmes defensores de este discutido

420 Laplanche –Pontalis, 1968. Vocabulaire de la Psychanalyse, París, voz rationalization.

421 Los jerarcas nazistas sostenían que se los juzgaba sólo porque habían perdido y los autores de los crímenes
colonialistas de Argelia imputaban su fracaso a la traición del Gral. Charles de Gau.

332
 Introducción Criminología, Civilización y Nuevo Orden Mundial

concepto psiquiátrico admiten tan alta frecuencia social422. La

patologización de toda la población en caso de genocidio interno,
es aún más insostenible, como lo señala Morrison al criticar la
tesis de Goldhagen.

La particularidad de los criminales de Estado de todos los

tiempos respecto de su vinculación con los valores dominantes es
que fueron siempre mucho más allá que los infractores juveniles
de Sykes y Matza, pues sostuvieron que su misión, lejos de negar
estos valores, era la de reforzarlos, salvarlos, universalizarlos
o reafirmarlos. Con demasiada frecuencia estos criminales
pretenden estar predestinados a superar las crisis de valores
que denuncian, a reafirmar los valores nacionales, a defender la
moral pública y la familia, a sanear las costumbres, a expandir la
civilización, a impulsar el progreso, a obedecer a la historia, etc.

El criminal de Estado casi siempre se presenta como un

moralista e incluso como un verdadero líder moral.

Los criminales de Estado ni siquiera suelen rechazar

frontalmente los principios que imponen límites racionales al
ejercicio del poder del Estado, sino que más bien lamentan que no
puedan ser respetados en las circunstancias en que ellos operan
desde el poder y en ocasiones pretenden ser los restauradores
de las circunstancias que permitirán volver a respetarlos o bien
de otras que los realicen más plenamente. Ni siquiera en este
aspecto puede decirse que rechacen los valores dominantes.
Aunque destruyen las repúblicas, muchas veces lo hacen en
nombre de su fortalecimiento o restauración; si roban niños lo
hacen sosteniendo que defienden a la familia tradicional.

Si alguien puso en duda en su momento la tesis de Sykes y

Matza respecto de la delincuencia juvenil de los rebeldes sin causa
norteamericanos de mediados del siglo pasado, no cabe ninguna
duda respecto de los criminales de Estado, pues la verificación es
simple y basta con leer sus discursos y alocuciones públicas o sus
declaraciones judiciales en los pocos casos de criminalización.

422 Cfr. Kallwass, W., 1969. Der Psychopat, Kriminologische und strafrechtliche Probleme (mit einer
vergleichenden Untersuchung des Entwufs 1962 und des Alternativ-Entwurfs), Berlin.

333
 E. Raúl Zaffaroni

Esta neutralización por ampliación de los permisos y

disculpas, que en los infractores juveniles tiene bajos costos para
la propia imagen, en el caso de los criminales de Estado obliga
a mucho más que a salvarla o no dañarla, pues la magnitud del
crimen de Estado demanda que ésta se exalte, llevando a los criminales
a considerarse héroes o mártires. La integridad psíquica del criminal
de Estado requiere semejante exaltación.

Esto hace que el criminal de Estado, mediante la técnica de

neutralización, sufra un proceso de extrañamiento o alienación
que por lo general es irreversible, pues la propia exaltación impide
reconocer a posteriori la naturaleza aberrante de sus crímenes. Es
muy difícil el arrepentimiento sincero de tales aberraciones, pues
importarían un desmoronamiento psíquico de toda la estructura
de personalidad del criminal.

Una criminología que encare al crimen de masa estatal desde

esta perspectiva, ingenua y casi tradicional, no puede menos que
dedicarse a un análisis crítico de los discursos, para distinguir los
que contienen elementos de técnicas de neutralización de valores y,
por lo tanto, no puede pretender ser ideológicamente aséptica. Se
terminó su ilusión de neutralidad y objetividad incontaminada.

No cabe duda que los escritos de Rosenberg en tiempos del

nazismo o de Charles Maurras en los del proceso Dreyfus423
eran auténticas técnicas de neutralización de valores. Escritos muy
determinantes de politólogos como Carl Schmitt424 asumen el
mismo carácter, al punto que obligan a discutirlos, reconociendo
que son las técnicas de neutralización más elaboradas, como obra
del más amoral de los escritores políticos. Pocas dudas pueden
caber hoy que la Criminología de Garofalo425 no pasa de ser un
manual sintético de técnicas de neutralización para crímenes de
Estado, de que la construcción del concepto de vidas sin valor de
vidas de Karl Binding426 fue un elemento de neutralización en el
423 McCearney, J., 1977. Maurras et son temps, París.
424 Su defensa de esta imputación puede verse en: Schmitt, C., 2006. Risposte a Norimberga a cura di Helmut
Quaritsch, Laterza.
425 Garofalo R., 1891. Criminologia, 2ª ed. italiana, Torino.
426 Binding –Hoche., 1920. Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, Leipzig, (La licencia para la
aniquilación de la vida sin valor de vida, EDIAR, Buenos Aires, 2009).

334
 Introducción Criminología, Civilización y Nuevo Orden Mundial

exterminio de enfermos terminales y mentales del nazismo, de

que la afirmación Grispigni, catedrático de Milan, en el sentido de
que la esterilización y las teorías racistas del derecho nazista eran
las creaciones más revolucionarias del derecho penal de todos los
tiempos427, era la glorificación de los mayores crímenes de Estado
de su tiempo o de que la elaboración del concepto de extraños
a la comunidad428 del catedrático de Munich era una técnica de
neutralización de las masacres de los campos de concentración.

Tampoco puede haber muchas dudas acerca del carácter de

técnica de neutralización que tuvo la terrible campaña eugenésica
norteamericana que duró hasta los años treinta y obtuvo la
sanción de leyes estaduales de esterilización forzada y de
prohibición de matrimonios mixtos, legitimadas por la propia
Corte Suprema y anterior, inspiradora y hasta financiadora de la
eugenesia alemana en sus comienzos429.

Todo esto demuestra que las técnicas de neutralización de

los crímenes de Estado tienen mucho más nivel de elaboración
que las empíricas y contradictorias de los infractores juveniles
que estudiaban Sykes y Matza a mediados del siglo, con fondo
musical de Elvis Presley. No son improvisadas ni elaboradas por
los propios protagonistas ni por su vecindario, sino por teóricos
especializados en el trabajo de fabricación de esas técnicas, con
frecuencia dotados de un arsenal académico importante y en
ocasiones impresionante.

Esta característica de las técnicas de neutralización en los

crímenes de Estado plantea dos cuestiones: (a) En principio, como
hemos señalado, pone de manifiesto que al encarar el crimen de
Estado la criminología no puede ser ideológicamente neutral
ni mucho menos. (b) Pero en segundo término, hace objeto de
estudio de la criminología a las ideologías y al comportamiento
de los ideólogos.

427 Grispigni – Mezger, 1942. La riforma penale nazionalsocialista, Milano, Dott. A. Giuffré, (La reforma
penal nacional-socialista, EDIAR, Buenos Aires, 2009).
428 Muñoz Conde, F., 2003. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal
del Nacionalsocialismo. 4 ed. Valencia: Tirant lo Blanch.
429 Cfr. Black, E., 2003. War against the weak, Eugenics and, America New York.

335
 E. Raúl Zaffaroni

En cuanto a la pretendida neutralidad, ésta se hace añicos

con la verificación de que muchas elaboraciones teóricas y
académicas, abundantes discursos políticos y jurídicos (y
también criminológicos) pasan a ser técnicas de neutralización
y, por ende, un objeto de estudio frente al que la criminología no
puede proclamar neutralidad alguna.

Si a ningún criminólogo se le ocurriría declararse neutral frente

al discurso de un infractor juvenil que apelase a la negación de la
víctima porque es un negro, tampoco hay razón alguna para hacerlo
frente a la elaboración de un académico que sostuviese algo
parecido o más o menos encubierto. Tan negación de la víctima
de carácter racista, homofóbica, sexista, eugénica, etc., puede ser
la del infractor juvenil como la del académico. El mayor nivel de
elaboración no le resta ningún carácter esencial a la última, sino
que, por el contrario, le agrega mucha mayor eficacia.

Un homicida juvenil que niegue a su víctima en razón de que

pertenece a una raza inferior, sólo se distingue de un académico que
sostenga la inferioridad de esa raza en sus trabajos, en que este últi-
mo no mata personalmente, pero su discurso es un claro aporte a la
neutralización de los valores de quienes lo hacen o al reforzamiento
de la neutralización intuitiva con pretendidos recursos científicos.

El comportamiento de estos refinadores de técnicas de

neutralización no puede ser indiferente a la criminología. Desde
un punto de vista jurídico-penal es posible que no puedan ser
considerados instigadores y, además, en muchos casos no podrían
serlo en modo alguno porque pueden operar sin dolo, pero esto
no es obstáculo a la necesidad de ser objeto de la investigación
criminológica, desde que son claramente determinantes de
conductas de criminalidad masiva. Por ende, la criminología
debe abarcar en su horizonte de proyección discursos ideológicos
(filosóficos, jurídicos, políticos, tácticos, etc.).

Esta es sin duda la tarea que atormenta a quienes se asoman

al tema, porque con ello parece perderse el límite epistemológico
de la criminología y se teme su disolución en el terreno pantanoso
de las ideologías.

336
 Introducción Criminología, Civilización y Nuevo Orden Mundial

A pesar de todo, el complicado siglo XX nos dejó un

instrumento que no puede ser omitido en cuanto a su vital carácter
orientador en la cuestión valorativa, que son los documentos
internacionales de Derechos Humanos. No obstante, creemos que
ni siquiera es menester llegar a eso en todos los casos, pues basta
con orientarse hacia la prevención de los crímenes de Estado.

En este sentido, el planteo es mucho más simple de lo que

parece a primera vista: si lo que se pretende es contribuir a evitar
estos crímenes, es obvio que la criminología debe ocuparse de los
discursos que los fomentan mediante el refinamiento de técnicas de
neutralización y, por ende, debe ser objeto de estudio de la criminología
el comportamiento de los teorizadores que fabrican esos discursos y de
quienes los difunden por los medios masivos.

No obstante, no puede negarse que abre un panorama

de investigación completamente nuevo y muy amplio, pero
constituye el desafío de la criminología ante la amenaza de
que una necesidad preventiva se convierta nuevamente en el
pretexto para una técnica de neutralización que lleve a nuevos
crímenes de Estado. La criminología aséptica ha provocado una
cierta incapacidad para esta crítica.

Además, no sólo los discursos políticos deben ser objeto de la

criminología por esta vía, pues el derecho penal y la criminología
misma deben adquirir ese carácter. Las elaboraciones de penalistas
y criminólogos deben ser objeto del propio estudio criminológico,
en la medida en que sean susceptibles de convertirse –o
directamente constituyan- técnicas de neutralización para
criminales de Estado. Esta no deja de ser otra dificultad que
debemos afrontar, porque nos impone someter a crítica nuestras
propias visiones. Pensamos dentro de un paradigma, creemos
salirnos de él, pero nunca sabemos hasta qué punto nos mantiene
atrapados, sufrimos lo que Massimo Pavarini llamó en su
momento la mala conciencia del buen criminólogo.

En síntesis, después de leer atentamente el libro de Morrison

y de enfrentar su relativo pesimismo acerca de una eventual
criminología global, creemos que desde los márgenes del poder

337
 E. Raúl Zaffaroni

mundial, partiendo de una tesis puramente etiológica y con

más de cincuenta años de respetable antigüedad, podemos
superar la mayor dificultad interna que presenta la criminología
contemporánea para llevar a cabo su conversión en criminología
global, sin perjuicio de reconocer la existencia de dificultades
externas o de poder.

Esa criminología global es inconcebible sin abarcar los críme-

nes de Estado, y la criminología actual (o no global) que los omite
se coloca en una situación insostenible, pero abarcarlos significa
hacerse cargo de las técnicas de neutralización que operan en sus
agentes y esto, a su vez, demanda el abandono definitivo de toda
pretendida asepsia ideológica para pasar a ejercer una función de
clara crítica ideológica (y de constante autocrítica), para la cual
no suele estar entrenado el criminólogo formado en la perspecti-
va tradicional, pero quizá el tremendo contraste entre la realidad
periférica y la teoría nos haya entrenado mejor a los marginales
que, por otra parte, estamos habituados a la subestimación de
nuestros discursos.

338
LA CIENCIA PENAL ALEMANA Y LAS EXIGENCIAS
POLÍTICO-CRIMINALES DE AMÉRICA LATINA

1. Desde mediados del siglo pasado la ciencia penal alemana ha

sido la principal nutriente de la construcción sistemática del
derecho penal argentino y latinoamericano.

En este momento operan en ella varias tendencias, de las que

sobresalen y se difunden por la región: (a) la que procura una
normativización en pos de la reafirmación de la vigencia de las
normas; (b) la elaboración teórica que se orienta hacia objetivos
político criminales preventivos y (c) la sobreviviente del llamado
al realismo de hace algunas décadas.

La pregunta que intentamos plantear es si ellas –o cuáles de ellas y

en qué medida-son adecuadas o útiles para responder a las exigencias
político criminales en las actuales circunstancias de nuestra región.

Aunque sea casi una obviedad señalar que estas circunstancias

son diferentes a las de Alemania, para la claridad del planteo es
menester precisar previamente y con la brevedad del caso los
principales rasgos diferenciales.

2. Las circunstancias regionales que condicionan nuestras

exigencias político-criminales son (a) de orden general
(referidas a las sociedades) y (b) particulares de los sistemas
penales.

(a) Nuestras sociedades son muy estratificadas; su polarización

de la riqueza se ha acentuado en los últimos años del siglo
pasado con fuerte regresión de los niveles de vida de las

339
 E. Raúl Zaffaroni

poblaciones urbanas, provocando exclusión social y aumento

de la violencia criminal.

Las clases medias empobrecidas y las carenciadas victimizadas

se pliegan al discurso único vindicativo de los medios de
comunicación y llevan a los políticos en función legislativa
a sancionar reformas penales que acaban con la tradicional
y sabia coherencia codificadora. La legislación penal conoció
otrora momentos muy represivos, pero jamás uno de mayor
confusión, oscuridad y contradicción en la ley penal.

(b) Los diferentes segmentos de los sistemas penales presentan

características institucionales y operativas muy negativas.

Desde que en la región se volvió a los regímenes

constitucionales, no se ha redefinido el modelo de policía
adecuado a ellos. Se mantienen policías mi-litarizadas, sin
separar institucionalmente las funciones investigadora y de
se-guridad; se tolera políticamente la recaudación de recursos
ilícitos por parte de las policías; la tasa de criminalidad entre su
personal es alta; las condiciones laborales del personal policial
son penosas; los riesgos a los que se los somete son altos; el
entrenamiento precario; la participación en beneficios de tráficos
ilícitos es considerable. No faltan graves episodios de ejecuciones
sin proceso y en algunos países operan escuadrones de la muerte.

El deterioro del servicio público de seguridad orienta la

victimización hacia los mismos sectores de los que se recluta a
los criminalizados y en buena medida al personal policial, lo que
incrementa las contradicciones entre estas capas sociales y les
impide toda coalición que posibilite una acción política conjunta
coherente.

El proceso penal es extremadamente lento, de modo que en la

práctica más del 60% de los presos se hallan en prisión preventiva,
o sea, que en la mayoría de los casos no se ejecutan las penas del
código penal sino las medi-das cautelares del procesal.

Las condiciones carcelarias varían mucho dentro de la región,

340
 La Ciencia Penal Alemana y las Exigencias Político-Criminales

pero en general son inadecuadas para ofrecer modificación

en la conducta de los presos y, con demasiada frecuencia, son
condicionantes de carreras criminales. Sólo en los casos de motines
con pluralidad de víctimas las muertes carcelarias llaman la
atención de los medios de comunicación. No obstante, el número
de presos tiende a crecer indefinidamente como resultado de
las inconsultas reformas penales, de la ampliación de la prisión
preventiva y del temor de los jueces a las críticas de los medios y
de los políticos.

El resultado es una altísima selectividad criminalizante y

victimizante, pero también policizante.

3. Las mencionadas circunstancias separan muy radicalmente

el ser del deber ser. No obstante, no se trata de defectos
crónicos, sino que, dentro de los límites estrcturales de
todo ejercicio punitivo, su marcada intensidad expresa un
momento en el curso de un proceso, que debe superarse
mejorando racionalmente la convivencia mediante el
derecho. Éste debe ser políticamente conducido hacia el
desarrollo social y el perfeccionamiento institucional, que
extenderá la ciudadanía real. Los objetivos de esta política
general se hallan normativizados (pertenecen al derecho
positivo), pues se consagran en las Constituciones y en los
tratados internacionales de Derechos Humanos. No se trata
de opiniones subjetivas o ideológicas (extra o supralegales),
sino de normas que señalan el camino de la política y que son
jurisdiccionalmente exigibles.

La política criminal es un capítulo de la política general, que

si bien tiene –como toda política sectorial- su aspecto técnico,
éste no puede obviar los objetivos generales dentro de los que
debe enmarcarse. Por consiguiente, cuando la política criminal se
concreta en normas penales, éstas deben interpretarse conforme
a la pauta política general o, al menos, no contradecirla.

La ciencia jurídico-penal interpreta estas normas para

proyectar su aplicación racional mediante decisiones judiciales, o
sea que aspira a orientar actos de un poder del estado (sentencias)

341
 E. Raúl Zaffaroni

que también son actos de gobierno.

Por consiguiente, todo concepto jurídico-penal es

políticamente funcional, como inevitable dato de realidad e
independientemente de que quien lo formula tome consciencia
de ello.

4. La tarea de la ciencia penal de nuestra región resulta, por

ende, más compleja que la alemana, pues: (a) por imperio
constitucional debe orientarse al restablecimiento de la
paz social; (b) no puede pasar por alto que los defectos
y perversiones de sus sistemas penales no lo hacen el
instrumento mecánicamente idóneo para ello; (c) ni que el
propio sistema penal suele contribuir a aumentar y agravar
la conflictividad. (d) Pese a ello debe paliar la selectividad
extrema del poder punitivo, que retarda la incorporación a la
ciudadanía real

(e) y debe observar con especial atención la contención del poder

punitivo del estado, para preservar los espacios críticos
necesarios al desarrollo social democrático.

Este último aspecto debe ser particularmente subrayado, dada

la larga experiencia autoritaria de abuso del poder punitivo, que
llevó incluso a la comisión de crímenes de lesa humanidad. De
allí que todo sistema que se construya en nuestra región requiera
una particular insistencia en las garantías penales tradicionales.

En la Argentina estos objetivos le son señalados desde el pro-

pio preámbulo de la Constitución: afianzar la justicia, consolidar la
paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general
y asegurar los beneficios de la libertad. Se trata de normas válidas
para todo el derecho y no de expresiones de buena voluntad, y
que, como tales, deben tener progresiva realización en el mundo
real y no en una pura lógica normativa que presuponga su reali-
zación automática.

Por otra parte, si todo sistema o construcción jurídico-penal

aspira a convertirse en fuente de jurisprudencia, no puede

342
 La Ciencia Penal Alemana y las Exigencias Político-Criminales

obviar la estructura de la jurisdicción. En el caso argentino, la

construcción o el sistema está destinada a una jurisdicción con
control de constitucionalidad difuso (o sea, en que todo juez
puede declarar la inconstitucionalidad de una ley después de
agotar los esfuerzos interpretativos para compatibilizarla con la
Constitución) y que, además, pese a que la ley penal es única
para toda la República, no existe una instancia casatoria que
unifique la interpretación del derecho común llevada a cabo por
las jurisdicciones provinciales, que, por su parte, se enfrentan
con sistemas penales propios, en los cuales sus distorsiones
institucionales se manifiestan en grados bastante diferentes.

Esta característica de la jurisdicción en el país y las variables

de las circunstancias en cada competencia están indicando la
necesidad de que, conservando el espíritu de sistema propio de
la ciencia jurídica, éste sea suficientemente abierto o flexible, de
modo que permita incorporar los datos de realidad necesarios
para cumplir los mandatos constitucionales en todos los casos.

5. Considerando lo hasta aquí manifestado, cabe entrar a la

pregunta formulada al inicio.

La primera advertencia es que cualquier construcción

jurídica contiene elementos susceptibles de ser utilizados en
un sistema como el que requieren nuestras circunstancias. El
perfeccionamiento de conceptos, la problematización de éstos,
siempre mueve a nuevas reflexiones e impulsa el avance del
conocimiento jurídico. En tal sentido los portes que pueden
hacer todas las vertientes de la ciencia jurídica alemana son
eventualmente útiles.

Pero la pregunta no se refiere a estos aportes particulares,

sino a la orientación general para la construcción del sistema
de comprensión, o sea, a sus bases, a la teoría del conocimiento
de que parte, a las particularidades metodológicas, a la función
que asigna al derecho penal, etc. Por decirlo de otra manera, nos
preguntamos si las corrientes actualmente más frecuentadas
en la ciencia penal alemana son adecuadas para responder a
las exigencias político criminales en las actuales circunstancias

343
 E. Raúl Zaffaroni

de nuestra región en cuanto a sus propias bases o presupuestos

filosóficos, dando por descontado que siempre lo son en cuanto al
perfeccionamiento y problematización de conceptos particulares.

En este sentido nos parece que, en principio, no resulta de

utilidad para nuestros propósitos la posición que extrema la
normativización basada en presupuestos filosóficos cercanos
al hegelianismo en cuanto a la función del derecho penal y con
metodología constructiva próxima al neokantismo de Marburg.

Si bien por cierto existe la tentación de pretender superar la

incómoda impresión de desorden –y hasta de caos- que provoca
el real funcionamiento de nuestros sistemas penales y el mundo
(sociedad real) en que se inserta, apelando a una pura ratificación
de la vigencia de las normas y al consiguiente fortalecimiento de
la autoridad configuradota del estado (algo así como “aquí todos
debemos someternos a las normas para ordenarnos”), no es menos
cierto que nuestros estados distan mucho de ser racionales y que
en gran medida sólo los más débiles resultan sometidos a las
normas y con arbitrio selectivo, sin contar con que esas mismas
normas así entendidas pueden ser sólo el pretexto para abusar
del poder y reducir los espacios democráticos necesarios para la
crítica y el consiguiente mejoramiento institucional y progreso
social.

El estado racional entre nosotros se halla en plena construcción,

siendo necesario paliar sus defectos actuales para permitir –y
fomentar- justamente su más rápido desarrollo. Reforzar sin más
la autoridad configuradora del estado en esta etapa tendría por
resultado el reforzamiento de su defecto de racionalidad. Pasar
esa falencia por alto significaría ilusionar un estado que no existe
y dificultar el desarrollo institucional del estado y el progreso de
la sociedad que realmente existen.

Por mucho que cautive una construcción que por obturar

la entrada de datos de la realidad y procurar una coherencia
sistemática aparece como aplicable universalmente, no puede
dejar de observarse que un calefactor puede salvar a una persona
de la muerte por congelamiento, pero también puede matar a

344
 La Ciencia Penal Alemana y las Exigencias Político-Criminales

otra por deshidratación, según dónde y cuándo se lo utilice,

lo que nada tiene que ver con el funcionamiento perfecto del
artefacto, que bien puede ser una maravillosa obra de ingeniería.
Cabe agregar que la pretensión de univer-salidad, además, no es
sostenida por la doctrina alemana, sino asumida por su recepción
latinoamericana.

La utilidad de esta corriente en nuestra región no se deriva

de sus bases constructivas, sino de las discusiones que genera en
cuanto a conceptos particulares. Diría, gráficamente, que no nos
es muy útil la locomotora, pues carecemos de rieles, pero sí sus
piezas, que nos permiten utilizarlas en la construcción de otro
ingenio impulsor.

6. Descartada en nuestra opinión la utilidad de la base

sistemática antes señalada, todo parece indicar que se adecua
más a nuestras circunstancias un fundamento que apele a la
funcionalidad político-criminal. No obstante –y sin perjuicio
de tomar en cuenta algunos elementos particulares aportados
por esta corriente- no es menos cierto que parece arrastrar
demasiados componentes de base neokantiana que la llevan
a sostener principios político-criminales como afirmaciones
con base legal pero no empírica. Así, es inobjetable que la
prevención especial o la tutela de un bien jurídico se asuma
como un objetivo legalmente señalado (del deber ser), pero
debe evitarse el salto al ser del mundo empírico, lo que no
aparece siempre claro.

Un elemento indispensable a tomar en cuenta en la construcción

del sistema en la ciencia jurídico-penal es la valoración positiva
de un bien jurídico y la consiguiente desvaloración de la conducta
que lo lesiona, pero de allí no puede deducirse que la norma que
expresa esa desvaloración mediante la sanción de su violación
con una pena tenga un efectivo resultado tutelar en el mundo, o
sea, que tenga verdadera eficacia social. Lo primero es verificable
legalmente; lo segundo sólo es verificable empíricamente.

Cuando –como en nuestra región- la distorsión de un

sistema penal defectuoso lleva al extremo la disparidad entre el

345
 E. Raúl Zaffaroni

ser y el deber ser, no es posible minimizar o ignorar la cuestión

empírica al tomar en cuenta los objetivos político-criminales en
la construcción del sistema, pues las normas constitucionales
obligan a resultados reales, tal como lo impone la naturaleza de
esas normas.

No se trata de un reduccionismo sociológico ni de su riesgo,

sino sólo de la eficacia de las normas constitucionales como
marco general de la política criminal.

Esta corriente ensaya la construcción de un derecho penal

que, a diferencia de von Liszt, no se enfrenta como límite a la
política criminal. Dadas nuestras circunstancias –y planteada
la cuestión en términos más modernos-lo que el derecho penal
debe enfrentar es el impulso desenfrenado de nuestros estados
defectuosos –y sus sistemas penales perversos- hacia un ejercicio
desmedido del poder punitivo, que conoce terribles y no lejanos
antecedentes. En este sentido, de la Constitución se deriva la
norma política a la que debe someterse toda política criminal
plasmada en normas y dentro de ese marco debe construirse
cualquier sistema científico de comprensión en la ciencia jurídica.

Una particular consecuencia de la construcción alemana

asentada en objetivos político-criminales es el debilitamiento del
concepto de culpabilidad, privado de la base antropológica de
autodeterminación de la persona, sustituida parcialmente por
demandas de prevención. Esto nos parece sumamente peligroso
en nuestra región.

En nuestras circunstancias la culpabilidad tradicional es

un concepto fundamental para acotar el poder punitivo y
evitar penas crueles e inhumanas, que, lejos de ser reducido,
consideramos necesitado de perfeccionamiento, con adecuada
apertura a datos sociales e individuales que señalen las fallas
estatales y del propio sistema penal que redundan en reducción
de la autodeterminación por privación de ciudadanía, en forma
que permita orientar las decisiones judiciales hacia cierta
compensación de la alta selectividad del poder punitivo y de la
marcada estratificación social.

346
 La Ciencia Penal Alemana y las Exigencias Político-Criminales

Con estas advertencias, hay elementos de esta corriente de

la doctrina alemana que pueden ser útilmente empleados en
nuestras construcciones jurídico-penales.

7. De lo expuesto respecto de la corriente anterior, resulta que

en nuestras circunstancias es menester elaborar un sistema
que habilite los datos de realidad que neutralicen hasta donde
sea posible la disparidad entre el deber ser y el ser, provocada
por los efectos distorsionantes de sistemas penales altamente
defectuosos, a efectos de dar cumplimiento a las normas
constitucionales430.

En este sentido, el realismo alemán de hace décadas y que

sigue siendo sostenido por una corriente de la ciencia penal
actual, ofrece interesantes aportes, a condición de alejarnos de
toda ortodoxia.

Bien entendido en su sentido, en nuestra ciencia jurídica cabe

–igual que en la alemana- prescindir en cuanto a sus aspectos
prácticos de toda pretensión de jusnaturalismo supralegal, dado
que los principios básicos de la política criminal están en la
misma ley positiva (Constituciones)431.

Los datos de la realidad que limitan al legislador penal

no se imponen en función de una ideología (por válida o
prestigiosa que pueda ser), sino en razón de las propias normas
constitucionales, que exigen el máximo de eficacia posible a las
normas infreconstitucionales en cuanto a la realización de sus
principios. Tampoco es tarea de la ciencia jurídica fulminar por
ineficaces las normas de discutible eficacia, pues se trata de un ámbito
de discusión que corresponde al ámbito político del legislador.
Lo que nuestra ciencia jurídico-penal, en nuestras circunstancias,
no puede omitir es la reducción interpretativa y el eventual
descarte por inconstitucionalidad (ineficacia) de las leyes o de las

430 No caemos en un reduccionismo, porque seguimos sost ser”, sólo que no admitimos una separaciónueno
total y es” o que, al menos “aún no es”, pero que para ser sólo se puede valorar adecuadamente en el e
-mundo rea gar a ser” no es e.derecho, sino un disparat
431 No negamos la importancia del debate entre positivismo jurídico y jusnaturalismo, sino que nos limitamos
a señalar que sus efectos prácticos se hallan hoy muy reducidos, dado que los principios que otrora debían
buscarse supralegalmente, hoy forman parte de la ley positiva.

347
 E. Raúl Zaffaroni

interpretaciones de éstas que resulten absolutamente ineficaces

o que produzcan efectos perversos y paradojales respecto de sus
fines manifiestos.

No se trata de invadir ámbitos de discusión política propios

de los poderes democráticamente elegidos, sino de poner coto
a una política criminal inconstitucional no sólo por su marcada
e incuestionable ineficacia, sino incluso por su funcionalidad
contraria a las normas constitucionales.

En los últimos años la legislación de nuestra región, ante

cualquier conflicto que trasciende y provoca reclamos, en lugar
de proveer a los bienes jurídicos de adecuada tutela en el mundo
real, opta por crear un tipo penal, y ante una mayor frecuencia
delictiva, aumenta la escala penal hasta límites irracionales,
pretendiendo que juris et de jure se presuma cumplido y agotado
su deber tutelar.

Es muy grosera la maniobra que tiende a producir un puro

efecto político, que no puede ser de ninguna manera legitimado
por la ciencia jurídico penal apelando al pretendido derecho penal
simbólico ni a la justificación por vía de renormalización, que
son ética y jurídicamente inadmisibles. Estas racionalizaciones
son claramente inconstitucionales porque (a) usan a personas
como medio para la obtención de fines y (b) porque valoran
positivamente el embuste público (pretenden que la población
crea falsamente que se tutelan sus bienes con eficacia).

Cuando los bienes jurídicos quedan desprotegidos, el público

engañado y el poder punitivo incrementado, se viola frontalmente
la Constitución porque (a) no se provee seguridad, (b) se cosifica o
mediatiza a los seres humanos,

(c) se pervierte mediante el engaño el principio democrático,

(d) se ponen en peligro los ámbitos democráticos habilitando
el abuso del poder punitivo; (e) se profundiza la selectividad
punitiva; (f) en definitiva, se obstaculiza el desarrollo social y el
perfeccionamiento institucional.

348
 La Ciencia Penal Alemana y las Exigencias Político-Criminales

Seguramente llamará la atención de los colegas alemanes que

postule una sistemática que abra la puerta a la entrada de datos
de la realidad y que, por ende, postule la utilización de elementos
realistas cuando no es ésta la corriente dominante en Alemania
en los últimos años, y que deje de lado la bases constructivas
asentadas en pensamientos cercanos al hegelianismo o en
objetivos político-criminales normativizados.

No ignoro que algunas de las circunstancias señaladas para

nuestra región se insinúan en la Unión Europea, pero considero
que esas circunstancias alcanzan magnitud enorme en nuestro
medio y eso requiere, precisamente, una respuesta político-
criminal de la que debe hacerse cargo la ciencia penal como
proyección de decisiones de un poder del estado que debe
cumplir con el imperativo constitucional de facilitar el progreso
social y el perfeccionamiento institucional, consciente de las
fallas y deudas actuales.

Nuestras circunstancias le señalan una urgencia política a

la ciencia penal que no puede compararse con la que imponen
las circunstancias alemanas. La primordial tarea política de la
ciencia penal en nuestro medio no es la de reafirmar la vigencia
de las normas infraconstitucionales, sino la de descartar las
groseramente ineficaces o paradojales, como modo de reafirmar
la progresiva vigencia de las normas constitucionales.

Por ello intentamos señalar como base de construcción de

un sistema adecuado para esta función, su asentamiento sobre
una teoría del conocimiento realista que permita suficiente
apertura para la incorporación de datos sociales e individuales,
como instrumento para decisiones judiciales racionales o, por
lo menos, con los más bajos contenidos de irracionalidad. Para
esto, revaloramos –con las debidas reservas- la utilidad de la
metodología realista alemana de décadas pasadas.

Insistimos en que esta base constructiva no es obstáculo para la

incorporación de particulares precisiones conceptuales provistas
por investigaciones alemanas posteriores y, cabe advertir, que la
base realista no importa la pretensión de imponer una dictadura

349
 E. Raúl Zaffaroni

de la realidad o un autoritarismo naturalista en ámbito valorativo,

sino sólo la posibilidad de dar cumplimiento a la verificación de
los casos de grosera ineficacia y, en especial, de eficacia social
paradojal.

8. La última cuestión es: ¿Esta disparidad de circunstancias

deberían separar la ciencia penal alemana y argentina y
latinoamericana en general? ¿Dejaría de ser productivo el
diálogo? ¿Dejaría de ser la doctrina alemana la principal
nutriente de nuestra ciencia penal regional?

Estimo absolutamente inconsistente tanto la pretensión de

ciencias penales nacionales completamente autosuficientes como
la de un sistema válido universalmente. No sólo cada país tiene
su propia legislación y sus propias estructuras jurisdiccionales,
sino que también su doctrina proyecta decisiones jurisdiccionales
conforme a las exigencias políticas de sus circunstancias
nacionales, pero no puede dejar de hacerlo con técnica que es
universal.

Las demandas políticas, las urgencias, son nacionales o

regionales, pero la técnica de elaboración de los sistemas es
universal, y en esta técnica la nutriente alemana sigue siendo
fundamental.

Nuestra tradición jurídica es europea continental. No

descartamos nunca los aportes de diferentes naciones de Europa.
Es incuestionable la importancia que para nosotros ha tenido la
doctrina italiana y española. Sin embargo, en cuanto al espíritu
de sistema, que hace a la esencia de la ciencia jurídica desde
sus comienzos medievales, la principal inspiración actual es
decididamente alemana. Como si se tratase de una obra pública,
su construcción y condiciones se deciden conforme a necesidades
o urgencias locales, pero las técnicas de construcción son
universales y en estas técnicas, el porte alemán es fundamental.

Pero el aporte alemán no se agota sólo en lo técnico, pues

también hay una experiencia política alemana que no se puede
ignorar porque es muy significativa para nosotros. Alemania

350
 La Ciencia Penal Alemana y las Exigencias Político-Criminales

remarcó su inclinación al realismo constructivo en su ciencia

jurídico penal y en su jurisprudencia constitucional en la
posguerra, o sea, en circunstancias de incertidumbre política y
enfrentando una difícil empresa de reconstrucción de su estado
de derecho. No son éstas sus circunstancias actuales, por cierto.
Pero si nosotros prescindimos de toda soberbia, y confiamos en el
futuro de nuestras democracias y en el progreso social, político,
institucional y económico, no podemos menos que reconocer que
estamos en pleno proceso de construcción de nuestros estados de
derecho. Es razonable que -con la debida prudencia- pongamos
nuestra atención en los elementos de base que la doctrina alemana
empleó en aquel momento para promover en las decisiones de
su jurisdicción el impulso reconstructivo. Independientemente
de los aportes técnicos, esta es la gran lección política.

E. Raúl Zaffaroni
Departamento de Derecho Penal y Criminología
Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires

351
 “LA FUNCIÓN REDUCTORA DEL DERECHO PENAL
ANTE UN ESTADO DE DERECHO AMENAZADO (O LA
LÓGICA DEL CARNICERO RESPONSABLE)”

Conferencia dictada en el XIII Congreso Latinoamericano, V

Iberoamericano y Iº del Mercosur de Derecho Penal y Criminología.
Guarujá, Brasil

Publicado en “Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más

Derecho?” Nº 3, Fabián J. Di Plácido Editor, Bs. As.

Muchas gracias al Profesor Juarez Cirino dos Santos, a

los colegas, al Profesor Betancourt, Luiz Flavio Gomes, Raúl
Cervini, a estudiantes, señoras, señores, amigas, amigos:

Agradezco la oportunidad de poder hablar un poco sobre

el tema de la mesa de hoy y especialmente de compartir estas
reflexiones con los ilustres colegas y amigos.

Agradezco al colega Cirino dos Santos que utilizó su tiempo

para hablar sobre la deslegitimación del poder punitivo de la
pena y lo hizo con una claridad extraordinaria.

Voy a intentar tomar el argumento y continuar desarrollando

el tema pero ¿desde qué perspectiva?, primera pregunta: ¿Desde
dónde es que estamos hablando, y estamos intentando valorar la
pena en un estado social democrático de derecho? Voy a intentar
hacer esto desde “la lógica del carnicero”.

El carnicero es un señor que está en una carnicería, con la

353
 E. Raúl Zaffaroni

carne, con un cuchillo y todas esas cosas. Si alguien le hiciera

una broma al carnicero y robase carteles de otros comercios
que dijeran : “Banco de Brasil”, “Agencia de viajes”, “Médico”,
“Farmacia”, y los pegara junto a la puerta de la carnicería; el
carnicero comenzaría a ser visitado por los feligreses, quienes
le pedirían pasajes a Nueva Zelanda, intentarían dejar dinero
en una cuenta, le consultarían: “tengo dolor de estómago, ¿qué
puede hacer?”. Y el carnicero sensatamente respondería: “no
sé, yo soy carnicero. Tiene que ir a otro comercio, a otro lugar,
consultar a otras personas”. Y los feligreses se enojarían: “Cómo
puede ser que usted está ofreciendo un servicio, tiene carteles
que ofrecen algo, y después de no presta el servicio que dice”.
Entonces tendríamos que pensar que el carnicero se iría volviendo
loco, y empezaría a pensar que él tiene condiciones para vender
pasajes a Nueva Zelanda, hacer el trabajo de un banco, resolver
los problemas de dolor de estómago. Y puede pasar que se
vuelva totalmente loco y comience a tratar de hacer todas esas
cosas que no puede hacer, y el cliente termine con el estómago
agujereado, el otro pierda el dinero, etc. Pero si los feligreses
también se volvieran locos y volvieran a repetir las mismas cosas,
volvieran al carnicero; el carnicero se vería confirmado en ese rol
de incumbencia totalitaria de resolver todo.

Bueno, yo creo que eso pasó y sigue pasando con el penalista.

Tenemos incumbencia en todo.

Tenemos que actuar como lo haría el carnicero responsable.

No sabemos de todo. Yo no puedo hablar como si fuera el
Secretario de General de Naciones Unidas. Yo no soy el Papa,
no. Yo no soy un sabio omnipotente, no. Sólo soy un penalista.
Sólo conozco algunas cosas, no muchas, de derecho penal. Y en
el derecho penal me manejo bien, pero no tengo condiciones de
resolver todas las cosas que los feligreses locos acreditan que el
derecho penal tiene condiciones de resolver.

Yo estoy convencido que sólo tengo condiciones de resolver

pocas cosas, casi ninguna, y no sé si resolver, tal vez suspender
algunos conflictos (resolver es otra cosa). Es esta la lógica del
carnicero. Es esta lógica la que haría que tal vez pudiéramos

354
 La Función Reductora del Derecho Penal

continuar el fin del discurso de nuestro problema de violencia.

Esta lógica es la que tiene que seguir la pena en un Estado

social y democrático de derecho. Estado social y democrático
de derecho ¿cuál? ¿Cuál estado social y democrático de
derecho? Un Estado que está hundido. Un Estado que perdió
poder. Un Estado que a nivel nacional no tiene condiciones de
resolver conflictos, porque el poder es supra nacional. Pero no
supra nacional porque tiene una organización supra nacional,
no. Es supranacional porque antes, un poder que estaba
controlado, mas o menos, a nivel nacional y que precisaba de
un establishment; ahora está libreado de ese establishment
político, no precisa del establishment político. Si el establishment
político responde a sus exigencias, bien. Y si no responde se
retira para otro país y el establishment político cae. Esto es la
circulación de los capitales con costo cero, la globalización.

Entonces los operadores políticos de nuestros Estados (no

estoy hablando sólo de los Estados periféricos sino también de
los Estados centrales) pierden poder y no tienen condiciones de
resolver conflictos. Aquella capacidad que tenía el Estado de
mediar entre las fuerzas de capital y las fuerzas de trabajo, se perdió.

Hoy no se conoce al dueño del capital; sólo se tienen

administradores. Los grandes conglomerados de capitales no
son de nadie. Hay muchos que están invirtiendo pero sólo se
ve un administrador, un gerente. Si un gerente obtiene la mayor
renta en el menor tiempo, está todo bien. Si no aplica el sistema
que ofrezca la mayor renta en el menor tiempo, ese gerente es
cambiado por otro. Entonces no tenemos más a los dueños del
capital, no tenemos más esos “varones del dinero”. Estamos
hablando con gerentes, operadores. No se tiene capacidad de
resolver nada. Y la mayor renta en el menor tiempo se obtiene
¿donde?: Donde hay mano de obra más barata, donde hay mano
de obra esclava, donde hay menor inversión social. El capital va
buscando eso. Y el estado se va debilitando, el Estado Nacional
es cada vez está más débil.

355
 E. Raúl Zaffaroni

Y los políticos, los operadores de esos Estados nacionales

debilitados se quedan sin poder, sin capacidad de resolver esos
conflictos: los conflictos sociales. No tienen condiciones. Entonces,
¿qué hacen?: simulan. Simulan que tienen condiciones. Hacen
un espectáculo, un gran palco. Actores y actrices hacen política,
y son buenos actores y buenas actrices. Pero nadie puede ser
tan buen actor de estar actuando las veinticuatro horas del día,
todos los días, todas las semanas, todos los meses, todos los años.
Nadie podría hacer eso.

Entonces se produce un alejamiento entre la opinión pública y

la política. La gente no se siente representada por los operadores
políticos. La política pierde aquella gracia natural, se vuelve
afectada, artificial. El Estado se convierte en un espectáculo. Y
la gente se siente insegura, siente que no tiene ningún tipo de
seguridad.

Estamos peor que el hombre de las cavernas. Se dice que el

hombre de las cavernas, frente a las cosas de la naturaleza estaba
asustado, amenazado. Ahora estamos amenazados por los
mercados, por las cosas extrañas, no sabemos de dónde viene el mal.

Entonces tenemos que brindar seguridad, no podemos esperar

ni un segundo. ¿Cómo? Vamos a centrar la atención en aquellas
amenazas más inmediatas. Aquel que está en la esperando en
la esquina para robarme el dinero, aquel me va a golpear en
la cabeza para robarme el reloj. Entonces estoy centrando la
atención en la seguridad urbana. Aquella inseguridad inmediata
es la inseguridad urbana. Se llega así al delirio de la inseguridad
urbana. Con esto, los políticos van a hacer propaganda,
demagogia retributiva, demagogia vindicativa. No van a resolver
nada. Pero nos van a vender la imagen de que están resolviendo
todo, especialmente de que están brindando seguridad. Y ¿cómo
hacen eso? a través de leyes penales.

Volvimos al tiempo de las cavernas, el tiempo en el que el

hombre primitivo dibujaba en las paredes la imagen del animal
que quería cazar, y de esa manera pensaba que si tenía la imagen

356
 La Función Reductora del Derecho Penal

se acababa la amenaza, tenía al animal. Pero no tenía nada, sólo

tenía la imagen. Un pensamiento mágico.

Ahora no dibujamos las paredes de las cavernas, ahora

dibujamos los Boletines Oficiales. Ahora dibujamos tipos penales
donde ponemos todo aquello que es negativo, todo aquello que
es peligroso. Como eso está en el tipo penal, y el tipo penal está
en el Boletín Oficial, entonces con eso nos basta. Creemos que eso
modifica la realidad. La neutralización de todos los males.

Y así, también, los políticos tienen los cinco minutos de

televisión que necesitan. Quien no tiene cinco minutos de
televisión en este momento salió del campo de la política. Hay un
cuento que circula entre los políticos que dice que los conyuges
de los políticos, mujeres u hombres, tienen problemas cuando su
esposa o esposo se levanta a la madrugada para tomar algo, y
cuando abren la heladera comienzan a hablar delante de ella, y
entonces le tienen que decir “está bien querido, volvé a dormir”
porque confunden la luz de la heladera con la luz de una cámara
de televisión y empiezan a hacer declaraciones. Cinco minutos
de televisión para un político le puede representar muchos
minutos de poder ¿cómo no va a hacer leyes penales? Cuando
más absurda es la ley penal, más minutos de televisión tiene.

La politica hoy se convierte en un bien de mercado. La

habilidad del mercado es convencer. Para vender una cosa
tengo que conocer de antemano las ideas de los potenciales
compradores, de la mayoría, de sus preconceptos. Está bien.

En la política la cosa es diferente, la política sí es la decisión

de la mayoría pero luego de una discusión, luego de un debate
esclarecedor. No siempre es la simple decisión de la mayoría. Si
no diríamos que el proyecto de muerte de todas la brujas surgido
en el medioevo era democrático, el holocausto sería democrático.
Eso es absurdo, no es así.

Pero los tiempos cambiaron y el ahora el ámbito mercantil

es el mismo ámbito de la política. Los políticos se venden,
también, como un producto, por los asesores de imagen, los

357
 E. Raúl Zaffaroni

asesores de marketing, que circulan de un país a otro. Los

políticos de nuestros estados periféricos contratan asesores
americanos para sus campañas. Y se siguen los consejos
de un asesor de campaña que es especialista en marketing
político. Y para el marketing político no hay nada mejor que
las leyes penales. Esto no es una invención de nuestros países
periféricos, esto viene principalmente de los Estados Unidos.

Entonces, ¿de qué Estado estamos hablando? Estamos

hablando de un estado de derecho, en esencia muy democrático,
pero cada día menos social. Un Estado de Derecho amenazado.
Amenazado por el Estado de policía, porque en el interior de todo
Estado de Derecho existe un Estado de Policía. Y todo Estado
de Derecho real histórico es un Estado de Derecho más o menos
imperfecto. El Estado de Derecho no es más que un Estado de
Policía contenido, encerrado, encapsulado en el interior de esa
coraza del Estado de Derecho. Si el Estado de Derecho se debilita,
el Estado de Policía sale. Cuanto mejor contiene el Estado de
Derecho al Estado de Policía más cerca va estar de ser un Estado
de Derecho ideal. Cuanto menos contiene, más lejos va estar del
Estado de Derecho ideal.

Pero el Estado de Derecho ideal no existe, ni existió. Es una

imagen ideal. Los Estados de Derecho históricos fueron Estados
de Policía contenidos, mejor o peor. Entonces, en esta dialéctica
de Estado de Derecho y Estado de policía ¿cuál es la amenaza que
sufre Estado de Derecho hoy? la amenaza del poder punitivo.

El Estado de Policía no es otra cosa que un Estado con su

poder punitivo descontrolado. La GESTAPO, la KGB ¿qué eran?
Policías, políticas, descontroladas, sin límites.¿Cuál tendría
que ser entonces nuestra función jurídica? La contención de las
pulsiones del Estado de Policía. No tenemos poder, en el área
jurídica, las agencias jurídicas para asumir el poder punitivo. Yo
no sé si el día de mañana el poder punitivo va a desaparecer.
Tal vez. Yo no sé si mañana el poder punitivo va a cambiar a un
poder punitivo mínimo. Tal vez. Pero esto puede ocurrir sólo en
otros medelos de sociedad, no en este. En esta sociedad de hoy,
nuestra función sólo puede ser una función de reducción.

358
 La Función Reductora del Derecho Penal

Una función del penalista, siguiendo la lógica del carnicero es

o debería ser decir: “yo no sé cómo se hace para llegar a Nueva
Zelanda, yo no sé como curar el dolor de estómago, yo no sé cómo
se hace para abrir una cuenta, porque yo soy un carnicero. Yo no
sé cómo se hace para resolver los problemas de unas finanzas
descontroladas, unas finanzas que cada día se transforman en
algo más parecido a una mafia, y de procedimientos mafiosos, a
nivel mundial. No sé. No sé porque soy penalista. No tienen que
preguntarme eso a mí, yo sólo soy un carnicero. Yo sólo sé que
la pena no sirve para resolver eso. Yo sé que el poder punitvo no
sirve para eso. Y de eso sí estoy seguro. Yo sé que con medio kilo
de chorizos no voy a curar el dolor de estómago, ni Ud va a llegar
a nueva Zelanda. De eso tengo certeza absoluta.”
¿Cómo voy a Salvar la Amazonia? ¿Con el Código Penal? No!
Eso es absurdo. Con el Código Penal no puedo resolver nada.
¿Qué resolvió el hombre en la historia con el Código Penal?
Emergencias. Las brujas, los herejes, la tuberculosis, la sífilis, la
droga ¿Resolvió alguna cosa? No resolvió nada, absolutamente
nada. Algunas se resolvieron por sí mismas, el tiempo las
disolvió. Otras fueron resueltas por otros medios, la tuberculosis
por la citomicina, la sífilis por la penicilina, los herejes ya no son
problema, la droga no la resolvió nadie. Pero el Código Penal, la
ley penal, la Inquisición, no resolvió nada. Sí ejerció poder, pero
para otros fines.

Y esto continúa así. ¿Creemos ahora que vamos a resolver el

terrorismo internacional con la ley penal? Se va a usar el pretexto
del terrorismo internacional para controlar más a las personas.
No tienen problemas en hacer eso. Eso es lo que los asesores
de imagen aconsejan. Lo que sea mejor para atraer votos, no
lo que sea mejor para la seguridad o para evitar el terrorismo.
Entonces, ¿Que hacemos para acabar con el terrorismo?
“No sé, yo sólo soy un carnicero, no me pregunten eso a mí.
Yo sé que esto es falso. Vamos a pensar que hacer. Pero yo
no soy el Papa, no soy el Secretario General de la Naciones
Unidas. Yo tengo un negocio y sólo sé sobre mi negocio.
Yo vendo chorizos.” Con la pena no se puede resolver eso.

359
 E. Raúl Zaffaroni

¿Cómo voy a resolver con la pena este caos horrible, estos

crímenes horribles estas cosas horribles?. ¿Con la pena voy a
resover lo que está sucediendo en este mundo globalizado?
En este mundo globalizado estamos necesitando de un nuevo
poeta. Estamos necesitando un nuevo Castro Alves, porque
están regresando los navíos negreros, llenos de personas que
están huyendo de países que concentran mano de obra esclava.
Y no sólo eso. Necesitamos de un nuevo Castro Alves porque el
planeta todo se está convirtiendo en un nuevo navío negrero, un
inmenso navío negrero, donde cada día tenemos menos personas
en la piscina de primera clase y cada día tenemos más personas
acinadas en el fondo del navío, sin luz, sin comida, sin agua, sin
nada, sólo esperando la muerte. Y es elemental que algunos de
los que están esperando la muerte sin luz, sin comida, sin agua,
sin nada, se quieran suicidar. Y pueden pensar: “si me voy a
morir prefiero suicidarme y lo voy a hacer haciendo un agujero
en el casco del barco así me llevo a todos los pasajeros conmigo”.
Es inevitable.

Yo no puede re-equilibrar este navío con el Código Penal. Es

absurdo. ¿Cómo se hace? No sé, esa es una pregunta de política
general, para un sabio, no para un penalista. El penalista tiene
que tener la razonabilidad del carnicero y hablar claro, no
volverse loco: “yo no sé como resolverlo, pero con ´esto´ no se
puede. Yo puedo hacer alguna poca cosa con el poder punitivo
pero re-equilibar el navío no. No se cómo se hace eso. Pero sé que
de esta manera el navío no va a ir demasiado lejos, cada día se
van a hacer mas agujeros en el casco”.

Este el gran problema. La cuestión de la mejora de seguridad

pasa por re-equilibrar el navío. Lo primero que hay que hacer es
no volverse loco, y no pensar que con chorizos puedo re-equilibar
el navío. En todo caso creo que lo principal es intentar volver a
un estado de derecho, reforzar el Estado de Derecho, contener el
Estado de Policía y no caer en el delirio, especialmente no caer en el
delirio del penalista omnipotente de que todo puede ser resuelto
por el derecho penal. El poder punitivo puede resolver muy pocas
cosas, no sé si puede alguna cosa. Tal vez pueda brindar alguna
tranquilidad a través de suspender algún conflicto. Pero nada más.

360
 La Función Reductora del Derecho Penal

Yo sólo soy un carnicero. Precisamos un nuevo Castro Alves. Yo

no soy Castro Alves.Muchas gracias.

Traducción del portugués por Juan Manuel Fernández Buzzi.-

361
 LA PACHAMAMA Y EL HUMANO

1. Presentación432

El tema de la pretendida exclusividad del humano como

titular de derechos nos llamó siempre la atención. Las dudas
de los penalistas sobre el bien jurídico en los delitos de
maltratamiento de animales son elocuentes al respecto. Se
renuevan con los llamados delitos ecológicos, pero finalmente
la cuestión es lanzada a una lid teórica mucho más amplia por
el neoconstitucionalismo latinoamericano, de forma que no deja
espacio para eludirla.

Una primera aproximación hemos hecho en Pachamama o

Gaia, que fue el texto de la Lectio con motivo del Doctorado h. c.
otorgado por la Universidad Nacional de Tucumán (marzo
de 2009) y que con todo afecto dedicamos al libro homenaje al
colega y amigo Juan Pegoraro.

Hemos seguido meditando sobre el tema y lo reformulamos

parcialmente en la Lectio con que recibimos el Doctorado h.c. de
la Universidad Andina Simón Bolívar en Quito en setiembre de

2010. El Dr. Alberto Acosta nos pidió autorización para

publicar esta última, de modo que aquí damos forma a las notas
que nos sirvieron de base y de este modo respondemos a la
gentil invitación del Presidente de la Asamblea Constituyente
de Montecristi. Lo hacemos con el profundo agradecimiento por
432 En la discusión sobre sus derechos, no puedo olvidar los perros que me acompañaron : Biyú, Chiche, Toy,
Laika, Lazzie, Petisa, Deisy, Eric, Günther, Chu-chu, Chispa y ahora Otello y Gräfin; ni tampoco mis gatos:
Mimí, Manón, Microbio y Negrito. Nunca pensé que no tuvieran ningún derecho.

363
 E. Raúl Zaffaroni

el grado conferido y también con el cariño y respeto al Pueblo

Ecuatoriano, que nos enseñaran el Presidente Dr. José María
Velasco Ibarra y su esposa, nuestra compatriota y poetisa Doña
Corina Parral de Velasco, en sus largos años de exilio argentino
durante los cuales nos honraron con su amistad.

2. La ambivalente relación del humano433 con el animal

El neoconstitucionalismo latinoamericano depara sorpresas.

Entre ellas no es menor el reconocimiento de los derechos de la
naturaleza en las Constituciones del Ecuador (2008) y de Bolivia
(2009), que citaremos textualmente más adelante.

Lejos de ser nuevo, el tema replantea la cuestión de los

derechos de entes no humanos. El debate a este respecto puede
remontarse a la antigüedad. Desde la tradición griega hasta el
presente se cruzan dos posiciones: o bien los humanos somos
unos convidados más a participar de la naturaleza o ésta se creó
para nuestro habitat y, por ende, disponemos del derecho sobre
ella (administradores, propietarios, con diferente intensidad de
derechos). Aristóteles y los estoicos estuvieron del lado de la
naturaleza en espera del humano y los epicúreos del otro, en
especial De rerum natura de Lucrecio, muy citada por los poetas
posteriores y siempre estudiada y, naturalmente, denostado por
Calvino434.

Un poco más cerca en el tiempo, la cuestión aparece planteada

como la relación entre el humano y el animal. El primero siempre
mantuvo una actitud ambivalente frente al segundo, dado
que en buena medida se quiso conocer diferenciándose de éste
e identificándose con Dios y a veces considerándose a sí mismo
como Dios, pero tampoco dejó de pensar que el animal lo reflejaba.

433 Utilizamos en el texto la palabra humano en lugar de hombre, pues consideramos que lleva razón la crítica
de género en cuanto al uso de este último vocablo. Nos parece inadecuada la traducción usual del der
Mensch alemán como el hombre, cuando en realidad es el humano sin distinción de género, pues el hombre
es der Mann.
434 Cfr. John Passmore, La responsabilidad del hombre frente a la naturaleza, Madrid, 1978, pág. 29; también
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Krausismo y Derecho, Santa Fe, 1964, pág. 74, recuerda que los pitagóricos
y Empédocles se inclinaban a reconocer a los animales como sujetos de derechos y remonta la cuestión a
Anaximandro.

364
 La Pachamama y el Humano

Es interesante observar que pese al presupuesto de que

los animales son inferiores, el humano les atribuyó virtudes
y defectos propios y exclusivos de él. La torpeza del asno, la
fidelidad del perro, la nobleza del caballo, la satanidad del gato,
la abyección del cerdo, etc., son valoraciones humanas conforme
a las que jerarquizó a los animales435 (coronando heráldicamente
al oso primero y al león más tarde436), lo que permanece vigente
para injuriar o exaltar a otro humano, en tanto que los animales,
por supuesto, no se han dado por enterados. Tampoco sabemos
lo que piensan acerca de nosotros, pero seguramente no tendrán
un buen concepto.

Esta jerarquización fue dotada de un supuesto carácter

científico cuando, valiéndose de las semejanzas físicas con
algunos animales, los fisiognomistas clasificaron jerárquicamente
a los humanos437 y de su parecido con tal o cual animal quisieron
deducir caracteres psíquicos y morales, tradición que después de
pasar por la frenología de Gall438 entró en el campo parajurídico
para dar status científico a la criminología con Lombroso y los
positivistas, consagrando valores estéticos como fundamento
de jerarquizaciones racistas, asociando lo feo con lo malo
o primitivo439. De este modo, los humanos clasificaron a los
animales y luego se clasificaron a sí mismos en base a lo que antes
habían colocado en los animales.

435 Cfr. Armella Le Bras-Chopard, El Zoo de los filósofos, Madrid, 2003.

436 Michel Pastoreau, Una historia simbólica de la Edad Media occidental, Buenos Aires, 2006, págs. 51 y
sgts. El desplazamiento del oso lo atribuye a las costumbres sexuales de éste, consideradas inconvenientes
por la Iglesia. Sinceramente, no las conocemos porque no nos gusta entrometernos en la vida privada de
los osos.
437 Giovan Battista della Porta, Della fisonomia dell’uomo. Con illustrazioni dell’edizione del 1610, Parma,
1988; tenemos a la vista la edición de 1652: La vera fisonomia di Giò Dattista Della Porta napolitano
con le figure di rame al naturale // La fisonomia dell’huomo et la celeste di Gio: Battista dalla Porta,in
Venetia, MCCLII, preso li Eredi di Gio: BattistaCombi alla Minerva. Para el siglo XVIII, Lavater, La
Physiognomonie ou l’art de connaitre les hommes d’aprés les traits de leur physionomie leurs rapports avec
les divers animaux, leurs penchants, etc., traduction nouvelle par H. Bacharach, París, Publié par Gustave
Havard, s.d.; Johann Caspar Lavater / Georg Christoph Lichtenberg, Lo specchio dell’anima. Pro e contro
la fisiognomica. Un dibattito settecentesco, a cura di Giovanni Gurisatti, Padova, 1991; también Lucia
Rodler, Il corpo specchio dell’anima. Teoria e storia della fisiognomica, Bruno Mondadori, 2000.
438 Ver:M. Isidoro Bourdon, La physiognomonie et la phrénologie, ou connaissance de l’homme d’aprés les traits
de visage et les reliefs du crane: examen critique des systèmes d’Aristote, de Porta, de la Chambre, de
Camper, de Lavater, de Gall et de Spurzheim, París, 1842.
439 Es conocida la obra de Ferri, I delinquenti nell’arte ed altre saggi di scienza ed arte, Torino, 1926; no menos
interesante Edouard Lefort, Le type criminel d’aprés les savants et les artistes, Lyon- París, s.d.

365
 E. Raúl Zaffaroni

En la edad media y hasta el Renacimiento –es decir, entre

los siglos XIII y XVII- fueron frecuentes los juicios a animales,
especialmente a cerdos que habían matado o comido a niños,
lo que unos justificaban pretendiendo que los animales –
por lo menos los superiores- tenían un poco de alma y otros
negándolo, pero insistiendo en ellos en razón de la necesidad de
castigo ejemplar. Sea como fuere se ejecutaron animales y hasta
se sometió a tortura y se obtuvo la confesión de una cerda440. Los
tribunales citaban y sancionaban con excomunión a sanguijuelas,
ratas y otras plagas.

Existe una amplísima bibliografía al respecto desde hace

muchísimos años441, donde entre otras curiosidades se recuerda
a Barthélemy de Chassanée, célebre jurista que en 1531 escribió
sus Consilia, libro en que resumía los requisitos formales para el
juicio a animales442.

Suelen entenderse estos procesos como prueba de que a partir

del siglo XIII y hasta el Iluminismo se reconocía a los animales la
condición de persona o por lo menos de responable, por lo que
algunos analistas de la discusión actual se preguntan qué es lo
que produjo un cambio tan marcado en el siglo XVIII443.

No creemos que haya nada sorprendente en esto, porque no

ha habido un reconocimiento secular de personalidad y luego,
insólitamente, un desconocimiento de esa capacidad. A nuestro
juicio, durante esos siglos persistió una relación ambivalente,
que de algún modo reconocía que en el animal había alguna
dignidad, algo que si bien no era del todo humano, guardaba
relación estrecha con lo humano, mantenía intuitivamente una
analogía, quizá un intuicionismo inconsciente de raíz filogenética.

440 Cfr. Michel Pastoreau, op.cit., págs. 27 y sgts.

441 A comiencos del siglo pasado, pueden verse los extensos trabajos de Walter Woodburit Hyde, The
Prosecution and Punishment of Animals and Lifeless Things in the Middle Ages and Modern Times,
en “University of Pennsylvania Law Review”, 1915-1916, págs. 696 y sgts.; E. P. Evans, The Criminal
Prosecution and Capital Punishment of animals, London, 1906.
442 Jan Bondeson, La sirena de Fiji y otros ensayos sobre historia natural y no natural, Siglo XXI, 2000, págs.
160 y sgts.
443 Así Luc Ferry, A Nova Ordem Ecológica. A árvore, o animal e o homem, Río de Janeiro, 2009, pág. 19.

366
 La Pachamama y el Humano

Esto no llevó al reconocimiento de ningún derecho en la forma

en que hoy entendemos ese concepto, pues la idea actual de
derecho subjetivo, si bien no niego que se pueda rastrear desde
muchos siglos antes, se formaliza frente al poder del estado en
el siglo XVIII. En el sentido moderno, no tenían derechos ni los
animales ni los humanos.

Es obvio que no por penarlos se les reconocían derechos. A

ninguno de los defensores actuales de los derechos animales
se le ocurriría restablecer los procesos penales contra animales,
porque hoy creemos firmemente que las penas a animales eran
irracionales. Por oposición, seguimos creyendo que las penas a
los humanos son racionales.

Por nuestra parte, creemos que ni unas ni otras son totalmente

racionales, por la simple razón de que el poder punitivo del
estado moderno no es más que una forma de canalizar
la venganza que se racionaliza de muchas maneras, pero en el
fondo no hace más que concentrarla contra un chivo expiatorio444
y de ese modo impedir que se produzca una violencia difusa
en la sociedad que, cuando no se canaliza de ese modo, deriva
contra un grupo al que convierte en chivo expiatorio y acaba en
una masacre, genocidio o crimen de masa.

La diferencia con lo sucedido a partir del siglo XIII con los

procesos a animales es que, aprovechando la intuición de la
época, el chivo expiatorio era a veces el animal445, con lo cual se
evitaba que la pena recayese siempre sobre el humano o que
se difundiese y fuese a dar contra otro humano.

Cuando se excomulgaba a las ratas o a las plagas, el acto

formal y público mostraba que el poder hacía todo lo posible
para sancionar a los responsables y, de ese modo, se evitaba que el
malestar de los cultivos arrasados y de la hambruna consiguiente
se derivase contra el señor o los príncipes. Éstos reafirmaban su
autoridad incluso sobre los animales y al mismo tiempo eludían
el peligro de que la venganza cayese sobre ellos.

444 Cfr. René Girard, Le bouc émissaire, París, 1982.

445 Exactamente era lo que sucedía con el sacrificio, cfr. Girard, op.cit.

367
 E. Raúl Zaffaroni

Cuando se ejecutaba a la cerda que había matado a un niño, se

evitaba que la pena recayese sobre la madre negligente que había
dejado al niño al alcance de la cerda y que ya tenía suficiente
pena natural con el horror que le tocaba vivir.

No obstante, me permito observar que no se trata de una

historia que acabó en el siglo XVIII, sino que en forma
encubierta suele mantenerse hasta el presente, aunque con otro
discurso. Cuando en Buenos Aires se masacraban perros para
prevenir la hidrofobia, a fines del siglo XIX dotando de bolas
de cianuro a los policías que debían permanecer junto al animal
hasta que muriese, posteriormente recogiéndolos con la
temible perrera y matándolos en cámaras de gas, lo que
alcanzó su máximo esplendor durante la última dictadura
militar por orden del intendente Cacciatore, a nadie se le ocurrió
penar a quienes dejaban a los animales sueltos en la vía pública,
que eran los responsables humanos de la creación del riesgo,
sino que se penaba con la muerte al perro, sin intentar siquiera
vacunarlo y salvarle la vida.

No ha cambiado tanto nuestra sensibilidad, sino que hoy los

animales no son aptos como chivos expiatorios del poder punitivo
y, por lo tanto, éstos son los humanos inferiores y salvajes, los
negros y latinos en los USA y los inmigrantes en casi toda
Europa.

Lo que ha cambiado es que el animal no es hoy en nuestra

sociedad un chivo expiatorio idóneo, por lo menos en forma
abierta. No cualquiera se convierte en chivo expiatorio sino sólo
quien presenta algunos caracteres miméticos, que no se dan en el
animal en la actualidad.

¿Por qué el animal perdió a nuestros ojos los caracteres que lo

hacían chivo expiatorio en la edad media y en el renacimiento?
Sencillamente porque al mismo tiempo que se le reconocieron
derechos al humano, en el sentido moderno del término, se le
negaron rotundamente al animal y para eso fue necesario dejar
de penarlos, pues constituía una contradicción insalvable.

368
 La Pachamama y el Humano

El camino venía preparándose desde el platonismo. La

separación tajante entre cuerpo y alma y el desprecio al cuerpo
prepararon el capitalismo446 y al mismo tiempo relegaron al animal
a la condición de puro cuerpo y al humano atento al cuerpo a una
condición cercana al animal. El humano no debía preocuparse por
el sufrimiento en la tierra, porque su destino estaba en su alma
que iría al Paraíso447. El humano sólo preocupado por el cuerpo
era el criminal, o sea, el más próximo al animal. Si se penaba a
este medio animal, el propiamente animal también podía ser un
chivo expiatorio, algo mimético podía descubrirse en él.

Pero cuando el humano, antes del Paraíso, debía ocuparse de

lo terreno, la distinción con el animal debió ser mucho más
tajante, y a eso se debe el despropósito de René Descartes, que
consideró que los animales eran máquinas, desposeídas de toda
alma. El planteamiento cartesiano es perfectamente coherente:
los animales son cosas, no pueden ser penados ni existe ninguna
obligación a su respecto, son apropiables, objetos del dominio
humano, no les asiste ningún derecho ni ninguna limitación
ética ni jurídica a su respecto. El humano es el señor absoluto
de la naturaleza no humana y su misión progresista y racional
consiste en dominarla.

La continuidad entre el animal y el humano se había mantenido

durante siglos: los animales eran animales, los criminales, los
herejes, las mujeres y los colonizados, como humanos inferiores
eran medio animales. No había contradicción entre penar a los
animales y a los medio animales, se mantenía algo mimético que
permitía que todos fuesen chivos expiatorios y se ejerciese igual
poder sobre todos en una sociedad fuertemente jerarquizada,
446 Cfr. León Rozitchner, La cosa y la cruz. Cristianismo y capitalismo (En torno a las “Confesiones” de San
Agustín), Buenos Aires, 1997.
447 Se trata de la vertiente judicialista (juicio final, condena eterna) del cristianismo, que resulta de su
romanización, en el sentido de la adopción del estilo romano y feudal (sería una romanización del
cristianismo y no una cristianización de Roma) (cfr. Leonardo Boff, Igreja. Carisma y poder, Petrópolis,
1981, p.71). La romanización cristiana sostiene una escatología que se opone al reencarnacionismo de
la India, que conduce a consecuencias diametralmente opuestas de respeto absoluto a todas las formas
vivientes. En sus manifestaciones heterodoxas más radicales, la escuela jainista, cfr. A. Chakravarty, en
Servepalli Radakrishnan, Storia della Filosofia Orientale, Feltrinelli, 1978, T. I, págs. 163 y sgts.; T. M.
P. Mahadevan, Invitación a la Filosofía de la India, México, 1991, págs. 55 y sgts.; Agustín Pániker, El
Jainismo. Historia, sociedad, filosofìa y práctica, Barcelona, 2001; J. Varni - S. Jain, Saman Suttam, Il
canone del jainismo, Mondadori, 2001.

369
 E. Raúl Zaffaroni

como correspondía a una sociedad colonizadora.

Si la mujer, el colonizado y el hereje eran medio animales,

por cierto que no podían ser objeto de reproche personalizado la
misma forma que el humano pleno, pues no eran igualmente en
culpables. La idea de deuda (Schuld), que se halla en la base de
la culpabilidad penal, entraba en contradicción con la punición
de los animales y de los medio animales. La contradicción con la
racionalización del poder punitivo que viene de Aristóteles
y Santo Tomás era evidente.

Pero de inmediato se inventa la emergencia, o sea, una

amenaza cósmica que da entrada al derecho de policía puro, que
no se basa en ninguna Schuld sino en el simple peligro. El poder
punitivo inquisitorial es puro poder de policía basado en la
peligrosidad. Los medio animales son más peligrosos, justamente
por ser medio animales y por eso es necesario eliminarlos para
evitar que acaben con la humanidad. La mujer, como medio
animal, era más débil y por eso Satán –el enemigo en hebreo- la
podía tentar a pactar con él para convertirse en bruja.

Esto mantiene hasta hoy toda su actualidad, salvo en que se

sacaron del medio en forma manifiesta a los animales, porque
culturalmente perdieron su carácter mimético cuando los
países centrales dejaron el viejo colonialismo y debieron pasar
al neocolonialismo en la periferia y al control de sus humanos
peligrosos para su poder en el centro.

René Descartes fue el más coherente a este respecto, coronó

al humano como el único animado y dueño y señor de todo lo
demás, de lo inanimado. Pero esto era contradictorio en otro
sentido: si había humanos peligrosos y no eran medio animales, la
única fuente de peligro era el mal uso de su anima esencialmente
humana. Volvemos al derecho penal de la Schuld de la tradición
filosófica aristotélico-tomista. Pero el poder punitivo basado
en la Schuld no sirve para conjurar los peligros cósmicos de las
emergencias, porque obligan a una proporcionalidad que pone
un límite al ejercicio de ese poder punitivo, no permite aniquilar
a los enemigos y tampoco permite que se aniquile a los inocentes

370
 La Pachamama y el Humano

que aún no hicieron nada, pero que son peligrosos por pertenecer
al grupo identificado como chivo expiatorio.

Además, lo de Descartes era a todas luces una ocurrencia que

no podía seguirse sin negar directamente una realidad elemental:
es obvio que los animales no son máquinas. El pensamiento
filosófico iluminista y liberal de los siglos XVIII y comienzos del
XIX y toda la modernidad puede ser criticada desde los ángulos
que se quiera, pero no puede ser considerado superficial ni
absurdo, pues se trata de un pensamiento de gran elaboración
teórica. Ese pensamiento no podía aceptar el despropósito de
considerar al animal una máquina, por muy funcional que haya
sido la tesis de Descartes. En verdad, el pensamiento del siglo
XVIII quedó desconcertado ante la afirmación de Descartes, que
era tan coherentemente funcional como inaceptable.

Simplificando al extremo la cuestión, digamos que el

Iluminismo tuvo dos bases contradictorias entre sí: una empirista
que dio lugar al utilitarismo de Bentham, y otra idealista que
coronó el racionalismo kantiano. Ninguna de ambas pudo
deglutir la funcional pero absurda propuesta de Descartes.

Por un lado, Bentham y el utilitarismo, si bien no reconocían

derechos en el sentido de derechos naturales emergentes de
un contrato o algo parecido, en su concepto utilitarista de los
derechos no podían negárselos a los animales en razón de que
éstos también tienen sensibilidad frente al dolor. El pragmatismo
de Bentham con su búsqueda de la mayor felicidad para todos
y, por tanto inclinado a evitar el dolor en los seres sensibles,
reconocía que los animales son seres sensibles y convocaba a su
respeto y al reconocimiento de sus derechos. Bentham soñaba
con llegar a considerarlos sujetos de derechos.

Es sabido que la clase de los industriales y comerciantes

adoptó el reduccionismo biologista cuando logró la hegemonía
social (segunda mitad del siglo XIX), pero durante la etapa
de abierta lucha contra el antiguo régimen en procura del
desplazamiento de la nobleza y del clero (siglo XVIII), se valió del
contractualismo, que alcanzó su máxima elaboración racionalista

371
 E. Raúl Zaffaroni

con el criticismo de Kant. Fuera del contrato quedaban, por

supuesto, los animales, pues era inconcebible que celebrasen
un acuerdo en el sentido tradicional que concediese el poder al
soberano.

Por ende, Kant, como la expresión más alta de la tesis

contractualista, limitó la ética y el derecho a las relaciones entre
humanos448, aunque -al igual que Hobbes- digamos de paso que
no sólo dejaba fuera del contrato a los animales sino también a
algunos humanos enemigos449, rendija con la que despejaba el
camino para el colonialismo y la eliminación de disidentes, que
recorrería luego la burguesía europea triunfante por los
senderos biologistas del racismo, hasta acabar en los genocidios
de los siglos XIX y XX.

No obstante, la respuesta de Kant a la cuestión de los animales

fue poco clara, pues no les reconocía derechos pero en forma
indirecta admitía obligaciones humanas a su respecto, como
resultado de la propia consideración de la dignidad humana.
Es algo así como afirmar frente al señorío absoluto de Descartes
un dominio limitado en función de la propia racionalidad del
humano.

Hay un poco de balbuceo filosófico en Kant a este respecto,

producto del desconcierto, pero lo cierto es que inauguró una
tradición de ambigüedad que se extendió en el tiempo y penetró
en la filosofía del siglo XX, donde tampoco Heidegger logró ser
muy claro.

Estas reacciones del pensamiento iluminista ante el

desconcierto que provocó la coherencia inadmisible de Descartes
veremos que se mantiene en la actualidad, en la medida en que
los autores que hoy discuten el tema son tributarios de alguna
corriente derivada de ese pensamiento. Por eso, volveremos
sobre esto en sus versiones actuales.

448 Inmanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten, en Werkausgabe, herausg. von W. Weischedel, XI, Frankfurt, 1977.
449 Kant, La paz perpetua. Ensayo filosófico, Madrid-Barcelona, 1919; Th. Hobbes, Leviathan, London, 1985,
pág. 28.

372
 La Pachamama y el Humano

Lo cierto es que cuando los nuevos poderes hegemónicos

tuvieron necesidad de distinguir entre humanos peligrosos y
no peligrosos, la distinción entre cuerpo y alma se volvió
un obstáculo. El máximo esfuerzo dentro del idealismo para
satisfacer esa urgencia de la burguesía europea lo representa la
versión del derecho de Hegel, que profundiza la estrecha brecha
de los humanos excluidos de Kant y Hobbes, pero es demasiado
sofisticada para abarcar todas las necesidades de racionalización
del poder neocolonialista de la segunda mitad del siglo XIX.
Un ejercicio de poder demasiado irracional –como el del
neocolonialismo- sólo puede ser legitimado por un discurso con
un nivel muy bajo de elaboración teórica, y Hegel volaba muy
alto para ser funcional a esa legitimación.

Por ende, se optó por cancelar el alma: todo es cuerpo y el alma

es una emanación del cuerpo. De esta manera se pudo volver
a la clasificación de humanos medio animales y animales. El
máximo expositor de esto fue Herbert Spencer, quien inventó la
justicia subhumana450 y conforme a la ley de la selección natural
concluyó que era menester hacer lo mismo entre los humanos,
aunque mejor, en razón del mayor grado evolutivo451.

De esto último se derivaron las consecuencias positivistas

y los símiles con el hormiguero, el panal, y la supresión de los
inferiores, de los zánganos, de los diferentes.

Como Spencer sostenía que la evolución era un proceso sin

solución de continuidad, éste continuaba dentro de la propia
especie humana y, por tanto, el positivismo dedujo que los
aún medio animales de otras razas debían ser tutelados por
los superiores (neocolonialismo) y dentro de la propia raza
los inferiores –los medio animales delincuentes- debían ser
eliminados por la selección natural o sus sucedáneos –el sistema
penal- en beneficio de los más fuertes y sanos, para evitar la

450 Inevitable en el evolucionismo; sobre la variante romántica, Rivacoba y Rivacoba, op. et loc. cit.
451 H. Spencer, La justicia, trad. de Adolfo Posada, Madrid, La España Moderna, s.d. Los equivalentes
del delito y de la pena en los animales eran tema corriente en la criminología de vertiente spenceriana (v.
Cesare Lombroso, L’uomo delincuente in rapporto all’antropologia, alla giuriprudenza ed alle discipline
carcerarie, Torino, 1896, I, págs. 7 y sgts.; aunque más alejado de Spencer, también Maurice Parmelee.
Criminología, Madrid, Reus, 1925, págs. 7 y sgts.

373
 E. Raúl Zaffaroni

decadencia de la raza y reforzar el progreso biológico evolutivo.

Aunque el spencerianismo contemporáneo no lo diga

expresamente y aunque oculte con sumo cuidado el nombre
mismo de Spencer –en tiempos actuales sería políticamente
incorrecto- no es posible negar que sus consecuencias últimas
serían que los verdaderos titulares plenos de derechos sólo
pueden ser los humanos superiores, aunque de esa condición
se deriven obligaciones éticas de piedad para los inferiores y
los animales, pero sin exagerar, porque la filantropía exagerada
puede llevar a privar a los inferiores del derecho a hacerse fuertes
en la lucha por la supervivencia.

Por supuesto que en esta lucha que condiciona la evolución

por selección natural, la mayoría será aniquilada, pero eso carece
de importancia para Spencer y para sus seguidores actuales,
porque no es más que el efecto de una ley natural. En definitiva
es la ley natural del genocidio matizada con un poco de piedad
humana en la tutela de los inferiores o neocolonizados y en la
eliminación de los inferiores molestos.

En síntesis, el poder colonizador generado a partir de la

revolución mercantil y el neocolonizador originado en la
revolución industrial, que partió de Europa y se extendió por
todo el planeta, fue muy ambiguo en su relación con los animales
y pueden distinguirse en su pensamiento diferentes momentos.
Así, podemos señalar:

1. La concepción teocrática según la cual el Creador puso a un

ser superior por ser el único dotado de una verdadera alma
en un habitat previamente creado a su servicio como amo y
señor, corresponde al antiguo régimen, aunque un resabio
mimético le permitía hacer del animal un chivo expiatorio
sobre el cual canalizar la venganza mediante el poder punitivo
y evitar que la violencia se concentrase en algunos humanos,
poderosos o dignos de lástima.

2. El residuo mimético debía ser extirpado de raíz para hacer

del humano no sólo el señor absoluto de la naturaleza

374
 La Pachamama y el Humano

y posibilitarle su explotación, sino para imponérsela

como imperativo derivado de su razón, abriendo paso a un
mundo en que el dominio y la explotación de ésta no tuviera
limitación alguna; pero el recurso de Descartes, pretendiendo
que el animal es una máquina y el humano el único con
alma, no podía ser digerido por el racionalismo.

3. El contractualismo racionalista –Kant- balbuceó límites

éticos, aunque no podía incluirlos en el contrato y, por ende,
no podía reconocerles derechos. La reacción pragmática
utilitarista de Bentham no pudo menos que reconocer
derechos a los animales, en el particular sentido de éstos en
su marco teórico.

4. Spencer acabó con el problema del alma y reconoció una

continuidad del cuerpo en que los animales evolucionaban
por eliminación de los inferiores, que llegaba a los humanos
y que también reconocía grados de evolución entre éstos,
con lo cual los únicos titulares plenos de derechos serían los
humanos superiores, destinados a tutelar a los inferiores sin
mucha exageración, para no privarlos de su evolución. Los
animales merecían cierta piedad, pero era obvio que no tenían
derechos en sentido estricto, los humanos inferiores sólo
a no ser esclavizados.

3. La cuestión pasa al derecho con la criminalización del

maltrato a los animales

No obstante, la cuestión no quedó limitada a una

discusión filosófica o especulativa, sino que se convirtió en un
interrogante jurídico. La pregunta acerca de los derechos de los
animales llega al plano jurídico por la vía del derecho penal,
cobrando particular fuerza en la segunda mitad del siglo XIX.

Es curioso, pero el sentimiento –por así llamarlo- mimético no

pudo ser eliminado del derecho, y a un siglo de la desaparición
de las penas a animales resurgió con particular fuerza en Europa
y Estados Unidos de la mano del movimiento legislativo que
llevó a penar el maltratamiento de animales. El intuicionismo

375
 E. Raúl Zaffaroni

que llevaba a ver en el animal algo análogo a lo humano, que

siglos antes había habilitado las penas a los animales y que se
creyó cancelado por el Iluminismo, movió a los legisladores a
sancionar múltiples leyes de protección a éstos contra el maltrato
y la crueldad.

Si bien el origen histórico de la tipificación de este delito

parece remontarse al common law452, lo cierto es que los pioneros
fueron los ingleses, quienes en una cafetería londinense, en 1824,
fundaron The Royal Society for the Prevention of Cruelty to
Animals (RSPCA), convocados por el reverendo Arthur Broome
(1780-1837) y por los políticos y diputados William Wilberforce
(1759-1833) y Thomas Fowell Buxton (1786-1845).

En ese mismo año consiguieron procesar a sesenta y tres

infractores, siendo famoso el primer juicio contra el propietario
de un asno llamado Bill Burns. En 1840 la reina Victoria
le concedió la condición de Real Sociedad. A partir de esta
experiencia las sociedades para la prevención de la crueldad a
animales se extendieron por el mundo anglosajón: Irlanda,
Escocia, Australia, Nueva Zelanda y la American Society for the
Prevention of Cruelty to Animals.

Es interesante destacar que la originaria sociedad inglesa

estaba compuesta por filántropos que también fueron
abolicionistas de la esclavitud e instaron a la protección de los
niños contra la explotación laboral de su tiempo.

El panorama de la legislación comparada a fines del siglo

XIX está expuesto en un libro publicado en 1891 por el entonces
Privatdozent en la Universidad de Kiel –más tarde catedrático y
tratadista de derecho penal- Robert von Hippel453, donde da
cuenta de antecedentes de condenas por maltrato en Leipzig en
1765 y 1766, fundadas en el título de extraordinariis criminibus
de las Pandectas, sancionados con poena arbitraria.

452 Cfr. Joel Prentiss Bishop, New Commentaries on the Criminal Law upon a new system of legal exposition,
Chicago, 1892, I, pág. 366.
453 Robert von Hippel, Die Tierquälerei in die Strafgesetzgebung des In- und Auslandes, historisch, dogmatisch
und kritisch dargestellt, nebst Vorschlägen zur Abänderung des Reichsrechts, Berlín, 1891.

376
 La Pachamama y el Humano

Von Hippel repasa las leyes inglesas de 1835, 1844, 1849, 1854
y 1876, la ley francesa de 1850 (llamada ley Grammont), el art.
561 del código belga, la ordenanza autro-húngara de 1855, el
reglamento policial toscano de 1849, el art. 491 del Codice
Zanardelli, el art. 254 del código holandés de Modderman de
1881, el capítulo 23 del código noruego de 1842, el capítulo 18
del código sueco de 1864, la ley danesa de 1857, el capítulo 43 del
código finlandés, la ley sobre penas impuestas por los jueces de
paz en Rusia de 1871, las disposiciones de los diferentes códigos
cantonales suizos, las leyes norteamericanas, etc. En apéndice
transcribe en lengua original las leyes inglesas, escocesa, las
cantonales suizos y las de Arkansas y New York.

En cuanto a la legislación preunitaria alemana destaca como

pionera a Sajonia, con el proyecto Stübel de 1821, que no fue
sancionado, pero donde se tipificó el delito en 1836. Le siguieron
Turingia en 1840, Württemberg en 1839, Hessen-Darmstadt
en 1846, Prusia en 1840, Hannover en 1847, Frankfurt en 1853,
Baviera en 1839, Baden en 1851, etc., hasta llegar al parágrafo 360
del código del Reich o StGB de 1871. Cabe aclarar que tanto este
último como la ley francesa Grammont de 1850 exigían que el
maltrato fuese público.

Con esta enorme difusión de las disposiciones penales que

sancionan la crueldad o el maltrato a animales, la discusión
acerca de los derechos de los animales cobró nueva vida, esta
vez en pleno campo jurídico.

Cabe recordar que en el pensamiento filosófico alemán

había posiciones muy encontradas, como la ya citada de Kant,
que limitaba las faltas a la Sittlichkeit a las relaciones entre
humanos, la del idealismo de Krause que en su paneneteismo
no dejaba de concebir una justicia subhumana454 o la de Arthur
Schopenhauer, que directamente tomaba el camino de los Vedas,
los Upanishads y el Budismo para colocarse en la antípoda
del recordado exabrupto de Descartes455. Había, por ende, un
enfrentamiento entre el racionalismo kantiano y el romanticismo

454 Cfr. Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Krausismo y Derecho, Santa Fe, 1964.
455 Arthur Schopenhauer, Voluntad en la naturaleza, trad. de Miguel de Unamuno, Buenos Aires, 1969.

377
 E. Raúl Zaffaroni

filosófico, que no podía menos que proyectarse en la doctrina de

los penalistas.

Así, en la discusión de su tiempo, von Hippel señala que en

general dominaba la posición que negaba la existencia de
derechos a los animales, considerando al delito como una lesión
a la ética. Recuerda también la opinión del llamado Beccaria
alemán, Karl Ferdinand Hommel (1722-1781), quien lo basaba en
la peligrosidad del autor para la sociedad humana.

No obstante predominar la idea de que se trataba de un delito

contra la moralidad, citaba textualmente la opinión contundente
a favor de los derechos del animal de Berner : No puedo
pronunciar la expresión carencia de derecho de los animales,
sin que una voz en mi interior me diga: No debes deponer
falsamente como testigo. Ante todo, también los animales tienen
ciertos derechos. El humano puede, en la medida en que se lo
permita la humanidad, usarlos para sus fines. Cuando excede de
estos fines, ultrapasa su derecho, no sólo peca contra la criatura,
sino que lesiona también el derecho del animal, que ya Herder
como también los más antiguos representantes de la teoría de la
evolución, lo han llamado el hermano mayor del humano456.

Es interesante destacar que el propio von Hippel no tomaba

partido en su tiempo, esquivando la respuesta con el argumento
de que ambas posiciones conducen a los mismos resultados
prácticos, lo que haría inoficioso el debate457.

Por nuestra parte nos parece que hay resultados prácticos en

la dogmática de este delito, aunque no es del caso debatirlos aquí,
pero lo cierto es que la discusión acerca del bien jurídico en los
delitos de maltratamiento de animales -que hoy existen en casi
todas las legislaciones-, encierra el definitiva la cuestión acerca de
la existencia de derechos de los animales o, más ampliamente, si
hay sujetos de derechos no humanos. En este sentido, permanece
abierta hasta el presente458.
456 R. von Hippel, op. cit., pág. 121, indica que la transcripción corresponde a la pág. 628 de la 14ª edición
del Lehrbuch de Berner.
457 Robert von Hippel, op. cit. Págs. 124 y sgts
458 La mejor exposición en nuestra lengua en los últimos tiempos, con la indicación bibliográfica completa, en

378
 La Pachamama y el Humano

Dado que no podemos seguir la discusión en todo su detalle,

entre otras cosas porque no hace el objeto central aquí tratado,
digamos que en la más escueta –y quizá por ello inexacta-
síntesis, se puede observar que para entenderlo como un delito
contra los humanos se ensayaron tres respuestas diferentes: (a)
el bien jurídico es la moral pública o las buenas costumbres (no
lesionar el sentimiento de piedad ajeno), (b) es un interés moral
de la comunidad (es un indicio de tendencia a la crueldad con los
humanos) y (c) se trata de una lesión al medio ambiente459.

La primera tiene el inconveniente de dejar atípicos los

actos de crueldad realizados en privado. Recordemos que la
Ley Grammont francesa y el StGB alemán de 1871 exigían la
publicidad del acto. No creemos que hoy pueda sostenerse que
sea voluntad de la mayor parte –sino de todas- las leyes vigentes
dejar impunes los más crueles actos contra animales por el mero
hecho de que se realicen a puertas cerradas.

Ante esta objeción, por cierto, que no faltan penalistas que

para reafirmar el dogma de que sólo el humano puede ser titular
de los bienes jurídicos afectados por un delito, prefieren de lege
ferenda que estos actos se degraden a faltas administrativas. Por
cierto que esa propuesta –que no es receptada de lege lata- no
resuelve el problema, porque si se los considerasen meros actos
contra la moral o la ética, no dejarían de importar una intromisión
estatal en la moral privada, lo que es una regresión que borra la
diferencia entre pecado y delito, sea que el estado se entrometa
por vía penal o administrativa. Ningún estado de derecho puede
interferir en la moral privada460.

La administrativización del maltratamiento de animales

nos parece un recurso simplista de penalistas en apuros para
sacarsede encima un problema expulsándolo del campo jurídico

José Luis Guzmán Dalbora, El delito de maltrato de animales, en “Estudios y defensas penales”, LexisNexis,
Sgo. de Chile, 2007, págs. 199 y sgts. También: Vicenta Cervelló Donderis, El maltrato de animales en el
Código Penal Español, en Revista General de Derecho Penal 10 (2008).
459 La exposición y crítica, con la bibliografía correspondiente en Guzmán Dalbora, cit.
460 El artículo 19º de la Constitución Argentina, que data de 1853, es sumamente contundente a este respecto:
Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. …

379
 E. Raúl Zaffaroni

penal, sin reparar en que incurre en una complicación mucho

mayor.

La segunda –que estaría cerca de la opinión de Hommel

citada por von Hippel- lo convierte en definitiva en un tipo de
sospecha, porque en realidad no lesiona ningún bien jurídico,
sino que crea la sospecha de que puede lesionarlo. Se trataría de
la tutela a una pedagogía piadosa, algo así como la pretensión de
fomentar un modelo de humano piadoso, un interés de la moral
pública en ese sentido, para no correr el riesgo de que el humano
extienda su crueldad a otros humanos.

La tercera, que lo considera un delito contra el medio

ambiente, tiene el inconveniente de que no resulta fácil
considerar a la fauna urbana –especialmente de compañía- como
parte del medio ambiente. Podría tener una variable, que sería la
imagen del humano como administrador del medio ambiente,
lesionada por conductas crueles para las que no estaría
habilitado, lo que en cierta forma conduce a la anterior. Tiene
el inconveniente de colocar como bien jurídico la imagen
del humano, lo que puede llevar a otros terrenos resbaladizos
y peligrosos: la lesionaría también el vicioso, el vagabundo,
el perezoso, el asocial, etc. y de este modo se introduciría una
punición de la moral individual, lo que también importaría
una catástrofe jurídica regresiva al preiluminismo (vuelta a la
confusión entre pecado y delito). Todo ello sin contar con que
tampoco resuelve el problema, porque lo deriva a la cuestión del
medio ambiente, donde hoy se replantea con más vigor el
problema de los derechos no humanos.

4. El animal como sujeto de derechos

A nuestro juicio, el bien jurídico en el delito de maltrato

de animales no es otro que el derecho del propio animal a no
ser objeto de la crueldad humana, para lo cual es menester
reconocerle el carácter de sujeto de derechos. Si bien esta posición
es minoritaria entre los penalistas –pese al prestigios antecedente
de Berner antes citado-, no sucede lo mismo en otros campos del
derecho.

380
 La Pachamama y el Humano

Pese a la opinión dominante entre penalistas, no hay muchos

argumentos válidos en contra y tampoco se cuenta con otra
explicación menos complicada, como acabamos de ver.

El argumento de que no es admisible el reconocimiento de

derechos porque no puede exigirlos (ejercer las acciones, hacerse
oír judicialmente) no se sostiene, porque son muchos los humanos
que carecen de capacidad de lenguaje (oligofrénicos profundos,
fetos) o que nunca la tendrán (descerebrados, dementes en los
últimos estadios) y, sin embargo, a nadie se le ocurre negarles
este carácter, so pena de caer en la tesis genocida de las vidas
sin valor vital de una de las cúspides del pensamiento penal461,
considerada por la mayoría como un pecado de ancianidad o
algo parecido. La otra alternativa sería colocarse en la posición
extrema y radical de afirmar un especismo excluyente cuya
dignidad se hallaría en los genes (los genes humanos serían
en definitiva los titulares de derechos) o volarse al creacionismo
bíblico textual más insólito y afirmar que esos genes tienen un
origen divino completamente diferente, sólo sostenido hoy por
algunas sectas aisladas contra toda la evidencia científica.

Cabe observar que la vigente ley positiva argentina reconoce

al animal como titular del bien jurídico en el delito de maltrato,
asignándole el carácter de víctima, lo cual, considerando la
fecha de esta ley –en la que no era aún materia de discusión tan
viva como en el presente- constituye una intuición sumamente
interesante462.

Fuera del círculo de penalistas, la condición del animal como

sujeto de derechos es materia de una bibliografía nutridísima y
creciente463, fundada en investigaciones de psicología animal y

461 Este concepto en K. Binding – A. Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, Leipzig,
1920. Hay traducción al español como “La licencia para la aniquilación de la vida sin valor de vida”,
Colección ‘El penalismo olvidado’, Ediar, Buenos Aires, 2009.
462 El artículo 1º de la ley 14.346 del 5 de noviembre de 1954 dice: “Será reprimido, con prisión de quince días
a un año, el que infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad a los animales”.
463 Simon Brooman & Dr. Debbie Legge, Law relating to animals, London, 1997; Silvana Castignone,
I Diritti degli animali, Il Mulino, 1988; Tom Regan, I diritti animali, Garzanti, 1990; Paola Cavalieri, La
questione animale. Per una teoria allargata dei diritti umani, Torino, 1999; Ricardo Fajardo-Alexandra
Cárdenas, El derecho de los animales, Bogotá, 2007; Ludovico Galleen-Francesco Viola-Francesco
Conigliaro, Animali e persone: ripensare i diritti, Milano, 2003; Edna Cardozo Dias, A tutela jurídica

381
 E. Raúl Zaffaroni

comparada por un lado464 y en replanteos éticos por otro465, de

los que no podemos ocuparnos aquí. Basta informar que en la
biblioteca del Land de Baden (Badischen Landesbibliothek) en
Karlsruhe la Fundación para “el animal en el derecho” (Stiftung
für das “Tier im Recht” ) reúne más de cinco mil títulos bajo la
dirección del Prof. Gotthard Teutsch en la sección Ethik im Tier-
Natur- und Umweltschutz, en tanto que el Internacional Institute
for Animal Law ha creado en la John Marshall Law School la
National Research Library for Animal Advocacy.

La presión de la fortísima corriente animalista llegó

decididamente al derecho por la vía de su rama civil y cunde
hoy la tendencia europea a liberar a los animales de la condición
de cosas y concederles un lugar intermedio entre el humano y
las cosas466, como entes capaces de sentir y de sufrir. Son
ejemplares a este respecto las nuevas disposiciones de los
códigos civiles, como el artículo 641a del suizo en la versión
vigente desde el 1º de abril de 2003 o el parágrafo 90ª del código
civil alemán. Este último dice expresamente: Los animales no son
cosas. Serán tutelados mediante leyes especiales. Se les aplican
los preceptos correspondientes a las cosas sólo en la medida en
que no se disponga lo contrario.

Es incuestionable el paralelo entre la abolición jurídica de

la esclavitud y este avance animalista. Basta recordar que la
sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos que desató
la guerra de secesión privilegiaba la propiedad sobre la libertad

dos animais, Belo Horizonte, 2000; Christianne Bernardo, Medio ambiente e vitimizaçao, en Kosovski/
Piedade/Roitman, Estudos de vitimologia, Soc. Brasileira de Vitimologia, Rio de Janeiro, 2008, págs. 19 y
sgts.; Anna Mannuci e Mariachiara Tallacchini, Per un codice degli animali, Giuffrè, 2001.
464 Por ejemplo: Danilo Mainardi, Nella mente degli animali, Milano, 2006; Enrico Alleva, La mente animale,
Un etologo e i suoi animali, Torino, 2007; Mark Bekoff, Nosotros los animales, Madrid, 2003; Robert M.
Sapolsky, Memórias de um primate, A vida pouco convencional de um neurocientista entre os babuínos,
Sao Paulo, 2004.
465 Luisella Battaglia, Etica e animali, Napoli, 1998; Christopher Manes, Other Creations, Rediscovering
the Spirituality of Animals, New York, 1997; Kepa Tamames, Tú también eres un animal, Madrid, 2007;
Giorgio Celli, I sette peccati capitali degli animali, Milano, 2006; Roger Scruton, Gli animali hanno diritti?,
Milano, 2008; Adela Cortina, Las fronteras de la persona, Madrid, 2009. El tema mereció la atención nada
menos que de Jacques Derrida, El animal que luego estoy si(gui)endo, Madrid, 2008.
466 El derecho anglosajón había discutido desde mucho antes la posibilidad de ser objetos de robo (Cfr. Sir
James Fitzjames Stephen, A History of the Criminal Law of England, New York, 1883 (reimpreso
1973), T. III, pág. 163).

382
 La Pachamama y el Humano

de los esclavos467 hace apenas un siglo y medio. El reconocimiento

de la personalidad jurídica de entes considerados cosas avanzó
en el derecho a través de los siglos y lo no pensable se fue
volviendo pensable, tal como lo expresó Stone, quien analizó
este proceso de ampliación de sujetos en el common law en un
extenso trabajo, después de reabrir el debate a comienzos de los
años setenta del siglo pasado interponiendo una acción judicial
de protección de los árboles que, si bien fue rechazada, contó con
algunos votos judiciales favorables468.

Pese a la letra de la ley en muchos países y a las iniciativas

internacionales, es innegable que para el pensamiento penal
europeo continental -e incluso para los filósofos- esto se vuelve
notoriamente problemático469. Son muchos los juristas que
prefieren seguir concibiendo los derechos de los animales al
estilo kantiano, o sea, como una relación indirecta siempre con
el humano, partiendo de que la ética está limitada a la especie y
la crueldad con los animales afecta a esta ética exclusivamente
humana470, por contraposición con el animalismo que considera
a los humanos y a los animales comprendidos en un mismo
universo ético471.

Es sorprendente que –casi por vez primera- la doctrina y la ley

civil hayan avanzado más atrevidamente que la penal, siempre
ávida de incorporar novedades, pero en este sentido reticente.

En el fondo –y aunque nadie lo dice- creemos que el

problema que se le plantea al penalista no es menor, pues
además de ser innegable el fuerte impacto que aún hoy tiene en
la dogmática jurídico penal el pensamiento kantiano, lo cierto
es que el penalista tiene más presente la versión preiluminista
de la mímesis que había llevado a penar a los animales.

467 Cfr. U.S.Supreme Court, Dred Scout v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856).
468 Cfr. Christopher D. Stone, Should Trees Have Standing?, Los Altos, California, 1974, págs. 3 y sgts.
469 V. por ejemplo, las dudas de J. Ferrater Mora y P. Cohn, Los derechos de los animales, en Ética aplicada,
del aborto a la violencia, Madrid, 1981.
470 Ver las referencias a Legaz y Lacambra y otros juristas españoles en Juan Felipe Higuera Guimerá, La
protección penal de los animales en España, Madrid, 1994, págs. 28 y sgts. En el mismo texto pueden verse
las iniciativas regionales europeas.
471 Cfr. P. Singer, Ethics and Animal Liberation, Oxford, 1985; Tom Regan, op. cit.

383
 E. Raúl Zaffaroni

Inconscientemente se pregunta ¿Si el animal es sujeto de derechos,

podrá también incurrir en infracciones? ¿Acaso debemos volver
a los procesos a animales?

En principio, son muchos los sujetos humanos de derechos

que no tienen capacidad para cometer infracciones, como todos
los involuntables (incapaces de acción o de conducta). Frente
a ellos se reacciona con el derecho administrativo, o sea, si
protagonizan un proceso lesivo, se detiene éste con medidas de
coerción directa que, por cierto, deben respetar su dignidad de
sujetos de derecho. No sería nada diferente lo que debe plantearse
frente al animal.

Entre internar a una persona incapaz de voluntad humana

(un oligofrénico profundo que emite gruñidos a gritos en la vía
pública y que si no se actúa será víctima de cualquier accidente)
y encerrar en un zoológico a un puma que deambula por las
calles, desde el punto de vista de la naturaleza jurídica de la
coerción que se ejerce, no hay mucha diferencia, es coerción
administrativa directa.

La diferencia radicaría en que si no se le reconoce al puma

su condición de sujeto de derechos podría considerarse que
por razones de comodidad –o económicas- sería más fácil
darle muerte que atraparlo; por el contrario, reconociéndole ese
carácter, no debería sostenerse que operan puras razones de
piedad o conveniencia, sino que deberían considerarse razones
de respeto a los sujetos, y sólo se admitiría la muerte del puma
ante un peligro cierto e inevitable de otro modo para la vida o
la integridad física de las personas, por lo cual no consideramos
que sea indiferente la respuesta acerca de la titularidad del
bien jurídico, como hacía von Hippel quitándole el cuerpo al
problema.

No obstante, es verdad que los penalistas cargamos prejuicios

provenientes de experiencias negativas de la historia sangrienta y
genocida del poder punitivo. Entre ellas se halla la desconfianza
cada vez que se nos mencionan bienes jurídicos de sujetos no
humanos o no humanos actuales, pues no podemos omitir el

384
 La Pachamama y el Humano

recuerdo del planteamiento fascista expuesto por el ministro

Alfredo Rocco en la remisión del proyecto de 1930472, donde se
confunde –o casi identifica- sociedad con estado y se dice que
el derecho penal debe tutelar a las generaciones pasadas,
presentes y futuras, en una visión antropomorfa de ese ente
confuso estado-sociedad.

Pero de cualquier modo, no podemos dejar de observar que el

penalismo, al discutir quién es el titular del bien lesionado, sale
de su campo y pasa a una cuestión de teoría general del derecho
mucho más amplia.

En efecto: si consideramos que el derecho penal no es

constitutivo sino que es sancionador, o sea, que no crea los
bienes jurídicos, sino que éstos le vienen dados por todo el
orden jurídico, tampoco tiene autonomía para decidir quién
es su titular. Esto se verifica apartando el código penal de la
cuestión y comprobando que casi todas las conductas que tipifica
no sólo constituyen delito sino que también son ilícitos a la luz
de alguna o algunas de las otras ramas jurídicas y, sobre todo,
que ninguno de los bienes jurídicos lesionados dejan de serlo si
prescindiésemos de las tipificaciones.

5. Entra el juego la cuestión ecológica

Siendo claro que los penalistas no discuten una cuestión

penal, sino jurídica general, no es de extrañar que ésta
sea objeto de discusión en un plano que supera el del
mero animalismo, pues la pregunta amplía su ámbito cuando
se plantean las cuestiones ecológicas y lo que pasa a discutirse
es si la naturaleza –y no sólo los animales- puede ser sujeto de
derechos.

El reconocimiento de los derechos avanzó por impulso de

los animalistas, que siguen insistiendo en la actualidad a partir
de nuevas investigaciones científicas como las sintetizados en el

472 Alfredo Rocco, Relazione al Re, “Gazzetta Ufficiale”, 26 de octubre de 1930.

385
 E. Raúl Zaffaroni

proyecto gran simio473 -que motivó un amplio debate474- o de

nuevos argumentos en el plano ético, como las posiciones
radicales de Francione, que rechaza toda la regulación acerca
del bienestar animal –el welfare- como un tibio paliativo, para
reivindicar el reconocimiento pleno de la condición de persona475.

Pero lo cierto es que a partir de Estocolmo –y aún antes-

la cuestión ecológica entró en la disputa de la mano de los
ecologistas, a veces cruzados con los animalistas y otras de
acuerdo con ellos.

La atención a los daños ambientales producidos en el último

siglo y sus consecuencias han sido reclamadas en todos
los tonos476, dando lugar a reacciones dispares concretadas en
propuestas y movimientos también diferentes477 -muchas veces
conocidos como movimientos o ideologías verdes- y a la
postulación de un general y difuso reclamo de vida respetuosa
de la naturaleza478, que se reflejan de modo muy significativo en
el campo jurídico.

En el campo del derecho –lo que podríamos llamar el

ecologismo jurídico- no avanzó mucho hasta el presente en el
reconocimiento de sujetos de derecho diferentes del ser
humano. Su manifestación jurídica dio lugar al desarrollo de
una nueva rama del derecho –el derecho ambiental- y, como

473 Paola Cavalieri y Peter Singer, El Proyecto «Gran Simio». La igualdad más allá de la humanidad,
Madrid, 1998.
474 V. por ejemplo la crítica a las consecuencias de Michael W. Schröter, Menschenaffen und Rechte, en “Archiv
für Rechts- und Sozialphilosophie”, 83-1993, Heft 3.
475 Gary L. Francione, Animals as Personas, Essays on the Abolition of Animal Exploitation, New York, 2008.
476 Es imposible abarcar la interminable literatura al respecto, responsable e irresponsable, ideológica y
científica. A mero título de ejemplo, entre los ya antíguos: Lester R. Brown, El estado del mundo, México,
1988; D.J. Spedding, Contaminación atmosférica, Barcelona, 1981; Roger Garaudy, Ainda é tempo de viv-
er, Rio de Janeiro, 1980; Ervin Laszlo, La última oportunidad, Madrid, 1985; Theodore Roszak, Persona/
Planeta, Madrid, 1978; Robert Allen, Salvare il mondo. Una strategia per la conservacione della Natura,
Milano, 1981; más cercanamente, Hill McKibben, El fin de la naturaleza, Barcelona, 1990; interesante es
la implicación en los últimos años del ex-candidato a presidente demócrata de los Estados Unidos y
su muy difundido libro y filme.
477 Cfr. Dario Paccino, L’imbroglio ecologico, Einaudi, 1972; Favio Giovannini, Le radici del verde. Saggi critici
sul pensiero ecologista, Bari, 1991.
478 Por ejemplo: Pedro Dalle Nogare, Humanismos e Anti-humanismos, Introduçao à antropología filosófica,
Petrópolis, 1983, pág. 234.

386
 La Pachamama y el Humano

no podía ser de otra manera, inmediatamente pasó al derecho

penal, como la tutela penal del medio ambiente o derecho penal
del medio ambiente, al tiempo que se producía una considerable
profusión de convenciones, declaraciones y proyectos en el plano
internacional, dando lugar al derecho ambiental internacional,
que permanece vinculado o cercano al derecho internacional de
los Derechos Humanos479.

El ecologismo jurídico en general reconoce al medio ambiente

la condición de bien jurídico y como tal lo asocia a lo humano
por la vía de los bienes colectivos480 o bien de los derechos
humanos481, no faltando autores que directamente dan por
presupuesto que se vincula a la protección de la vida
humana482, lo que también parece ser compartido por la mayoría
de los penalistas483. La propia tutela constitucional del medio
ambiente seguía claramente la tradición de considerarlo como
un derecho humano484.

Puede decirse, pues, que el ecologismo jurídico es en realidad

un ambientalismo jurídico, donde campea la idea de que el medio
ambiente sano es un derecho del humano.

De toda forma, para algunos penalistas esta referencia a la

titularidad humana presenta algunos problemas, como
por ejemplo, que la afectación al humano no es presente,
sino respecto de personas que aún no existen, como son las
generaciones futuras, lo que los lleva a pensar en bienes jurídicos
diferentes de los conocidos hasta la creación de estos tipos
penales, aunque nunca desvinculados de lo humano485.

479 La evolución internacional desde los primeros documentos en Antônio Augusto Cançado Trindade,
Directos Humanos e meio-ambiente. Paralelo dos sistemas de proteçao internacional, Porto Alegre, 1993.
480 Cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, Teoría del derecho ambiental, Buenos Aires, 2008, pág. 7.
481 Cfr. Alicia Pierini-Valentín Lorences-Luis Comparatore, Derecho ambiental, Buenos Aires, 2007, pág. 35.
482 Asi parece en Narciso Sánchez Gómez, Derecho ambiental, México, 2004.
483 Cfr. René Ariel Dotti, A proteçao penal do meio ambiente, Instituto dos Advogados de Paraná, Curitiba,
1978.
484 Por ejemplo, acerca del art. 225 de la Constitución brasileña, Edna Cardozo Dias, Manual de Crimes
Ambientais, Belo Horizonte, 1999, pág. 47.
485 Cfr. Otto Triffterer, Umweltstrafrecht, Einführung und Stellungnahme zum Gesetz zur Bekämpfung der
Umweltkriminalität, Baden-Baden, 1980, pág. 33.

387
 E. Raúl Zaffaroni

Reconocer la existencia de sujetos de derecho no humanos en

el derecho ambiental no es sencillo, pues con ello se pone en seria
crisis el concepto tradicional de derecho. La objeción de Ferrater
Mora no es gratuita: si reconocemos que tienen derechos los
animales, no vemos por qué no reconocérselos a las montañas,
a los ríos, etc., y de este modo no sabremos más de qué estamos
hablando486.

No obstante, el ecologismo no jurídico, es decir, el que llevan

adelante principalmente los científicos, tiende a moverse en otra
dirección.

Las administraciones republicanas de los Estados Unidos

han provocado una considerable lesión al progreso de
los Derechos Humanos en el mundo al negarse a ratificar
instrumentos internacionales importantes, como el Tratado de
Roma de la Corte penal internacional o la propia Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica). En algún sentido, sus empresas bélicas se pueden vincular
a la cuestión ecológica487, pero lo más negativo ha sido su
lamentable lastre para el derecho ambiental internacional, donde
irresponsablemente se han negado a vincularse a cualquier
medida global de control del deterioro de la vida planetaria,
especialmente en cuanto a la contaminación atmosférica
productora de recalentamiento global.

Una serie de afirmaciones irresponsables minimizan los

riesgos y daños, como racionalización de esta actitud. Los países
emergentes se amparan en esa negativa y esto causa una dificultad
insalvable para cualquier acción global de protección de la vida
planetaria, análoga a la que causó la Unión Soviética en su
momento respecto del avance de la legislación internacional de
Derechos Humanos. Ante este panorama bastante desolador han
arreciado las advertencias de los científicos488, con repercusiones
en la teoría jurídica norteamericana y europea.
486 Cfr. J. Ferrater Mora-P. Cohn, op.cit.
487 Se ha considerado a las guerras modernas como delitos ecológicos: Nicolas Skrotzky, Guerres: crimes
écologiques, París, 1991.
488 Así, por ejemplo, Norman Myers (cooordinador), Gaia. El Atlas de la gestión del planeta, Madrid, 1994;
Elizabeth Kolbert, La catástrofe que viene, Planeta, 2006; Martin Rees, Il secolo finale, Milano, 2004.

388
 La Pachamama y el Humano

Dada la gravedad de la situación, que fuera de toda broma y

exageración, en su proyección futura amenaza la subsistencia de
los humanos en el planeta, poniéndose en duda sólo el tiempo
para que esto suceda, la cuestión ecológica no sólo centró la
atención de los científicos, sino también de los teóricos de la
ecología, planteándose una suerte de divisoria de aguas entre:

(a) una ecología ambientalista, que sigue considerando que

el humano es el titular de los derechos y que si bien puede
reconocer obligaciones de éste respecto de la naturaleza, no
corresponde asignar a ésta el carácter de titular de derechos;

(b) y una ecología profunda –deep ecology- que le reconoce

personería a la naturaleza, como titular de derechos propios,
con independencia del humano.

Esta ecología profunda se distancia del ambientalismo y gana

adeptos entre los científicos y también entre los teóricos que
disputan en el campo de la ética. En realidad los científicos y los
filósofos son pensadores provenientes de campos diferentes, pero
que confluyen en la ética y, naturalmente, sus posiciones deben
tener consecuencias jurídicas. No podemos seguir estos debates
interesantes, pues tendríamos que escribir varios volúmenes,
dada la impresionante bibliografía de las últimas décadas.

De toda forma, dado que de aquí parten los argumentos que

el mundo central nos proporciona para sostener la personalidad
jurídica de la naturaleza, no podemos dejar de mencionarlos
y sobrevolarlos, incluso a riesgo de incurrir en arbitrariedad
selectiva.

Comenzaremos por la discusión europea y norteamericana de

los teóricos de la deep ecology, o sea, de quienes desde el plano
de la ética y la filosofía general y jurídica defienden la atribución
de derechos a la naturaleza. Digamos desde ahora que tenemos
la impresión de que estos pensadores realizan un extraordinario
esfuerzo, pero parecen un poco empantanados por los condicio-
namientos de las respuestas originadas hace más de dos siglos
en el estupor iluminista ante el exabrupto de Descartes.

389
 E. Raúl Zaffaroni

En un segundo momento nos ocuparemos de los aportes que

provienen de los autores con formación científica, entre los que
privilegiamos como síntesis a Lovelock. En este sentido nos
parece que la apelación a la deep ecology por esta vía presenta
mejores perspectivas para nuestra experiencia jurídica regional.

6. Los pensadores europeos y norteamericanos

Como uno de los precursores del actual pensamiento

ecológico profundo -quizá su primer formulador moderno en
el campo ecológico-, debe considerarse a Aldo Leopold (1887-
1948), en particular en el capítulo sobre ética de la tierra de su
publicación póstuma489. Afirma que existe una base ética común
a todos los seres existentes en la tierra y que, si bien el humano
tiene derecho a valerse y alterar la naturaleza, no puede perder
una suerte de instinto comunitario que surge de la convivencia
y de la cooperación, de la interdependencia con el suelo, las
plantas y los animales, pero que éstos conservan el derecho a
seguir existiendo, en alguna parte incluso en forma inalterada.

Desde el siglo XVIII proviene la línea utilitarista de la

ecología profunda, que obviamente se remonta a Bentham, y que
reconoce como continuador a Henry Salt (1851-1939), quien en
1892 publicó su libro Los derechos de los animales reivindicando
los presupuestos de esta escuela. El exponente contemporáneo
de esta corriente es el australiano Peter Singer.

En su libro Liberación animal (1975) Singer no pretende que

los derechos animales sean idénticos a los humanos, pues
partiendo de la búsqueda general de minimización del sufrimiento
propia del utilitarismo, reconoce diferencias importantes, pero
que no justifican la pretensión de negar todos los derechos.
Puede decirse que en alguna medida en un antecedente
del llamado ecofeminismo, pues considera que hay un notorio
paralelismo entre los argumentos que en su momento negaban
los derechos de la mujer y los que ahora se emplean para negar
los de los animales. Recordemos que desde el famoso trabajo de
Stone a comienzos de los años setenta, la ampliación de los
489 A Sand County Almanac, 1948.

390
 La Pachamama y el Humano

sujetos de derecho se sostiene como una constante en el

progreso jurídico.

Afirma que la negación de los derechos del animal configura

un especismo paralelo al racismo, pues la negación de derechos
por el mero hecho de pertenecer a otra especie o por tener alas no
es muy diferente de hacerlo por el color de la piel. Si bien el animal
tiene menor inteligencia que el humano, no puede negarse que
hay humanos sin inteligencia o con inteligencia menor que la del
animal y nada autoriza a tratarlos con crueldad o a experimentar
sobre ellos, lo que es verdad, sin duda, y sólo puede legitimarse
mediante el especismo.

Como adelantamos, en la actualidad el debate sigue en

buena medida los cauces abiertos por el Iluminismo en el siglo
XVIII y, por tanto y en forma paralela al utilitarismo, no podía
dejar de recorrerse el sendero idealista de la otra vertiente
iluminista, o sea el de Kant, con las debidas correcciones. Esa es
la tarea que llevó a cabo Tom Regan, entre otros libros en The
Case for Animal Rights de 1983.

La corrección de Regan a Kant pega en el corazón mismo de

la tesis de éste: afirma que todo viviente debe ser considerado
o tratado como un fin en sin mismo, y no sólo los dotados de
conciencia moral, como pretendía Kant. Se basa para eso en
que hay muchos humanos que no gozan de conciencia moral
–como los niños muy pequeños y los discapacitados mentales
muy graves-, con lo cual es especismo de Kant debía más bien
radicar en los genes y no en la conciencia moral, o bien caer en la
detestable tesis de las vidas sin valor vital.

Conforme a su tesis, cada viviente es sujeto-de-su-vida y le

interesa conservarla de la mejor manera posible, sin que tenga
relevancia lo que le interese a otros vivientes, salvo en que tienen
también vida y el mismo interés. Esta es la base desde la cual
construye el principio de que ningún viviente debe ser tratado
como un medio al servicio de fines ajenos. Dicho en otras
palabras, ningún viviente debe ser tratado como una cosa.

391
 E. Raúl Zaffaroni

Como puede verse, adopta de Kant su principio constructivo

de la razón práctica –o regla de oro-, pero extendiéndolo a todos
los vivientes.

Otro filósofo de gran importancia y cuya ética se halla en el

centro de la discusión ecológica profunda fue Hans Jonas (1903-
1993)490. Judío alemán casi toda su vida exiliado, lo cierto es que
comenzó sus estudios filosóficos con Heidegger y su influencia
se puede rastrear en su obra.

Jonas parte de que el humano es el único ser vivo que tiene

responsabilidad, porque pueden elegir alternativas de acción, lo
que por cierto no es ninguna novedad filosófica, pero lo es la
marcada urgencia en asumir la responsabilidad frente al poder
de que actualmente dispone. La responsabilidad moral arranca
de la verificación de la vulnerabilidad de la naturaleza, que
puede hacer desaparecer la especie. De allí parte el imperativo
humano de proteger a la naturaleza, que aumenta en la medida
en que somos conscientes de la facilidad con que la podemos
destruir, o sea, de la experiencia de vulnerabilidad. Su imperativo
podría sintetizarse en obra de tal manera que los efectos de tu
acción no destruyan la posibilidad futura de la vida.

Es muy importante su observación de que el ser humano

no domina su propio dominio, lo que le impone un deber de
prudencia, de abstenerse de todo lo que le suscite dudas en
cuanto a sus consecuencias para la naturaleza, en el sentido de
cuidar, algo así como la Sorge heideggariana.

Otro aspecto sumamente significativo y en el que Jonas parece

cada día más un visionario, es que funda su ética en el temor, el
miedo, die Furcht, en este caso el miedo a la desaparición de la
especie.

Vivimos un momento en que se planetariza una governance a

través del miedo, pero de un miedo que es creación de realidad
mediática y que recae sobre grupos humanos señalizados

490 Hans Jonas, El principio de responsabilidad: Ensayo de una ética para la civilización tecnológica,
Barcelona, 1975.

392
 La Pachamama y el Humano

como chivos expiatorios, tal como lo explica el criminólogo

norteamericano Jonathan Simon491. Es la manipulación del miedo
a la criminalidad común, callejera, luego al terrorismo, como
otrora lo fue a los judíos, a los armenios, a los burgueses,
a los marxistas, etc., pero en cualquier caso tiene la función de
alejar el miedo del verdadero ente temible de nuestro tiempo
y, en consecuencia, es neutralizante de la verdadera función
filogenética del miedo, que es la de preservar la vida y la de la
especie.

En verdad, el siglo XX ha sido llamado el siglo de los

genocidios492, pero cabe pensar si la invención de chivos
expiatorios no ha sido toda una fabricación de miedos que si bien
no respondió a una intencionalidad conspirativa, sin duda
fue funcional al ocultamiento del peligro real de extinción de la
especie, que se hizo manifiesto a partir de Hiroshima y Nagasaki.
Todo el siglo XX ha sido un constante proceso de desviación
del miedo a objetos no temibles para masacrarlos, impidiendo
el reconocimiento cierto del mayor objeto temible, que es la
destrucción planetaria.

Jonas no llega a estas consecuencias, pero son reflexiones

que no puede eludir quien tome seriamente en consideración su
propuesta de una ética fundada en die Furcht, el miedo.

Michel Serres493 es un filósofo francés de enorme producción,

que ensaya la tesis del llamado contrato natural, en base a que
desde Hiroshima y Nagasaki el humano ha descubierto una
nueva muerte: la muerte de la especie. Afirma que su tesis es
una construcción de filosofía del derecho, profundiza la idea del
contrato, de la creación de los sujetos y concluye en la necesidad
de un contrato con la naturaleza.

Podríamos seguir con la mención de los pensadores

que desde el mundo central reflexionan acerca de la necesidad
de ampliar la idea de sujeto de derechos a los no humanos,
491 Jonathan Simon, Governing through Crime, How the War on Crime Transformed American Democracy,
2007.
492 Bernard Bruneteau, Il secolo dei genocidi, Il Mulino, 2005.
493 Michel Serres, Atlas, París, 1994.

393
 E. Raúl Zaffaroni

propugnando en este sentido una deep ecology, aunque no todos

acepten la expresión.

En general, como lo adelantamos, el repaso de estos

pensamientos, generosos sin duda y sumamente llamativos
y significativos como grito de alerta, dejan un cierto sabor
a desconcierto que nos parece un arrastre del Iluminismo,
que es menester superar pero que no se sabe muy bien cómo,
precisamente porque de allí mismo parten las líneas constructivas
sobre las que se apoyan.

Esto obedece a que desde los mismos puntos de partida –es

decir, recurriendo a las fuentes originarias- se pueden
neutralizar sus argumentos o reabrir debates pasados494,
perdiendo de vista la nueva situación creada por la amenaza
a la totalidad de la vida humana, que es de la que parten más
claramente los que provienen del campo científico.

7. Desde los científicos: la hipótesis Gaia

Contando con que la perspectiva del siglo XXI no permite

despreciar ninguna contribución al esclarecimiento de los
derechos de la naturaleza, estimamos de altísimo valor todos los
pensamientos a que nos hemos referido, lo que no empalidece con
la circunstancia de que consideremos que es más contundente el
análisis por parte de los científicos y desde el que desprenden
consecuencias éticas y jurídicas.

En esta vertiente creemos que una inmejorable síntesis la ofrece

la hipótesis Gaia de James Lovelock, pese a que otroscientíficos la
consideran en el nivel de una obra de divulgación. La valoración
técnica en cuanto a la originalidad del aporte es una cuestión
que deberán seguir discutiendo los científicos pero, por nuestra
parte y a nuestros efectos, nos parece una exposición clara y
contundente.

494 Asi, por ejemplo, Peter Cerruthers, La cuestión de los animales, Teoría de la moral aplicada, Cambridge
University Press, 1995.

394
 La Pachamama y el Humano

El inglés James Lovelock dedicó muchos años de su vida495 a

la elaboración y perfeccionamiento de la llamada hipótesis Gaia,
nombre de la diosa griega de la Tierra. Según esta hipótesis el
planeta es un ente viviente, no en el sentido de un organismo o
un animal, sino en el de un sistema que se autorregula, tesis
vinculada a la teoría de los sistemas496, a la cibernética y a las
teorías de los biólogos Maturana y Varela.

Se trata en principio de una revolución en el concepto de

evolución. A doscientos años del nacimiento de Darwin, se
sostiene hoy que su teoría no fue bien comprendida, sino más
bien deformada por Spencer, con su particular concepto de la
supervivencia del más apto. Para Darwin –sostienen los biólogos
contemporáneos- el más apto habría sido el más fecundo y no el
más fuerte en el sentido físico.

En este sentido no cabe en la evolución privilegiar la

competencia, sino la cooperación. La vida no aparece sobre el
planeta sino en forma microscópica, como resultado también
de síntesis y complejizaciones moleculares. Microorganismos
que agraden a otros en cierto momento se instalan en su
interior, se simbiotizan, cooperan para sobrevivir y derivan
en otro más complejo. Seríamos el producto de millones de
años de complejización simbiótica, de enormes procesos de
microcooperación, de millones y millones de pequeñísimas
quimeras, lo que poco o nada tiene que ver con la brutal lucha
sangrienta en la que sobrevive el más cruel y despiadado, de lo
que Spencer deducía que no había que practicar ni siquiera la
piedad hacia los semejantes497.

Se observa que, por el contrario, los depredadores más crueles

terminan matando a las células mayores en que se alojan y causan
su propia muerte. Los más moderados obtienen los nutrientes de
éstas, pero no causan su muerte y de esta manera sobreviven
hasta que se producen cambios recíprocos y adaptaciones entre
495 Su autobiografía: James Lovelock, Homenaje a Gaia. La vida de un científico independiente, Pamplona,
2006.
496 Ludwig von Bertalanffy, Teoría de los sistemas. Fundamentos, desarrollo, aplicaciones, México, 1993.
497 Cfr. Lynn Margulis y Dorion Sagan, Microcosmos, Cuatro mil millones de años de evolución desde nuestros
ancestros microbianos, Barcelona, 2008, pag.140.

395
 E. Raúl Zaffaroni

ambos498. Los biólogos explican las células con núcleos -que

nos forman a todos los habitantes mayores de la tierra- como
resultado de fusiones de invasores con bacterias primitivas.
Llevando el planteamiento hasta sus últimas consecuencias,
cabe pensar que si nuestro cerebro está formado por bacterias
simbiotizadas a lo largo de millones de años, somos superiores
a las bacterias, pero también somos una pequeña parte de
una biosfera bacteriana que bien puede marchar hacia un cerebro
también simbiótico499.

El reconocimiento de la simbiosis como fuerza evolutiva

importante –se ha escrito- tiene implicancias filosóficas profundas.
Todos los organismos macroscópicos, incluidos nosotros mismos,
son prueba viviente de que las prácticas destructivas a la larga
fallan. Al final, los agresores se destruyen a sí mismos, dejando el
puesto a otros individuos que saben como cooperar y progresar.
Por ende, la vida no es sólo una lucha competitiva, sino también
un triunfo de la cooperación y de la creatividad. De hecho,
desde la creación de las primeras células nucleares, la evolución
procedió mediante acuerdos de cooperación y de coevolución
siempre más intrincados500.

Las observaciones de Lovelock se basan en las constantes

regulaciones que impiden el menor desequilibrio que causaría
la destrucción de la biosfera, pero al que la propia biosfera
contribuye de manera imprescindible. No se trata de una
regulación física o química a la que es ajena la vida, sino que ésta
forma parte de la propia regulación del planeta. La tierra regula,
mantiene y recrea las condiciones de la vida valiéndose también
de los entes vivientes: es obvio que no podríamos sobrevivir sin
entes vivientes que producen oxígeno y ellos tampoco sin
nosotros que producimos sus nutrientes. En términos de Varela
y Maturana, se trata de un sistema autopoiético501.

Más recientemente Lovelock se encarga de divulgar su

498 Idem, pág. 147.
499 Idem, pág. 170.
500 Fritjof Capra, La rete della vita, Milano, 1997, pág. 269.
501 Francisco Varela – Humberto Maturana, De máquinas y seres vivos. Autopoiesis: la organización de
lo vivo, Sgo. de Chile, 1997.

396
 La Pachamama y el Humano

teoría y en un libro breve502 expone la situación actual del planeta,

señalando que nuestra intervención depredadora, especialmente
en la atmósfera, altera los equilibrios autorreguladores de Gaia,
molestándola seriamente.

Desde esta perspectiva no somos algo externo ni huéspedes

de Gaia, sino parte de ella. Lovelock rechaza airadamente la
metáfora de la nave espacial tierra, según la cual ésta sería algo
muerto, una máquina, que tampoco es verdadera en el sentido
de que no seríamos los tripulantes, sino como máximo unos
pasajeros o polizontes desconcertados. Somos parte de esa vida
planetaria, parte del planeta y, como todas las otras partes, nos
incumbe contribuir a la autorregulación y no perturbar sus
finos equilibrios y reequilibrios.

Teniendo en cuenta que aparecimos como parte de este

planeta en tiempos muy recientes, las consecuencias que de
eso extrae Lovelock son bastante estremecedoras. Para graficar
nuestra presencia en el tiempo se ha simulado la vida de la tierra,
desde la formación del planeta en una semana, como en la Biblia,
pero nosotros aparecemos apenas once segundos antes de la
medianoche del domingo y la historia escrita menos de un
segundo antes de la medianoche503.

La tesis de Lovelock es que si perturbamos demasiado el

equilibrio planetario, Gaia decidirá toser o estornudar
y prescindir de nosotros rápidamente, para permitir a la vida
recomponerse en otros seres complejos menos incómodos o más
cooperadores, lo que no deja de tener lógica si percibimos el
fenómeno en dimensión temporal geológica.

8. La ética derivada de Gaia

De la hipótesis Gaia se deriva una ética hacia Gaia, ensayada

en alguna medida por todos los autores que se ocupan del tema,
como corolario final de sus obras específicas. La perspectiva de
502 James Lovelock, The Revenge of Gaia. Why the Earth is Fighting Back – and How We Can Still Save
Humanity, Penguin Books, London, 2006 (trad. La venganza de la Tierra. Por qué la Tierra está
rebelándose y cómo podemos todavía salvar a la humanidad, Planeta, Barcelona, 2007).
503 Cfr. David Brower, Let the Mountains Talk, Let the Rivers Run, New York, 1995.

397
 E. Raúl Zaffaroni

una ética desde dentro de Gaia y como parte de ella configura

un nuevo paradigma –sin ánimo de abusar de la palabra-, pues
importa reconocer los derechos de todos los otros entes que
comparten con nosotros la tierra y reconocerles –al menos- su
derecho a la existencia y al pacífico desarrollo de sus vidas.

No se trata de un ambientalismo dirigido a proteger cotos

de caza ni recursos alimentarios escasos para el ser humano, ni
tampoco de proteger especies por mero sentimiento de piedad
hacia seres menos desarrollados, sino de reconocer obligaciones
éticas respecto de ellos, que se derivan de la circunstancia
de participar conjuntamente en un todo vivo, de cuya salud
dependemos todos, humanos y no humanos. No se trata tampoco
de limitar esos derechos a los animales, sino de reconocerlos a las
plantas y a los seres microscópicos en tanto formamos parte de
un continuo de vida, e incluso a la materia aparentemente inerte,
que no es tan inerte como parece.

La ética derivada de la hipótesis Gaia como culminación del

reconocimiento de obligaciones desde el ecologismo profundo
incluye la del animalismo y la redondea, pues le impide caer
en contradicciones acerca de las que algunos animalistas se ven
en figurillas: ¿Por qué no considerar que es contrario a la ética
animalista que un pescador ponga un gusano vivo como carnada
o permita que el pez la engulla y sufra muriendo con el anzuelo
clavado? ¿Por qué no extremar las cosas y caminar desnudos
cuidando el paso para no pisar hormigas y con tules en la boca
para no engullir pequeñas vidas, al estilo jainista radical?

La ética derivada de Gaia no excluye la satisfacción de

necesidades vitales, pues la vida es un continuo en que todos
sobrevivimos, pero excluye la crueldad por simple comodidad
y el abuso superfluo e innecesario. Explica que no es lo mismo
sacrificar animales para lucir costosos abrigos que pescar con
carnada, y que es preferible hacerlo con carnada que hacerlo
con redes y desperdiciar la mitad de los ejemplares recogidos
para quedarse con los más valiosos en el mercado.

No puede llamar la atención que la hipótesis Gaia, tributaria

398
 La Pachamama y el Humano

de un evolucionismo que retorna y reinterpreta a Darwin

–y descarta a Spencer- y que se rige por la regla de constante y
mayor complejidad creciente en base a cooperación y simbiosis,
haya llamado la atención de autores teístas, precedidos por una
fuerte corriente evolucionista, en la que se destacan desde la
primera mitad del siglo pasado Bergson y Teilhard de Chardin504.
Sin duda que esta recepción teológica de la ética de Gaia
reavivará viejas polémicas, como la de Jacques Monod y Teilhard,
que no hicieron más que reproducir en campo científico la disputa
interna del existencialismo (Sartre y Marcel, por ejemplo505).

En definitiva esta disputa -¿programa o azar?- nos lleva a

un terreno filosófico y ontológico muy lejano en el pensamiento
occidental y que hunde sus raíces en el pensamiento de la India
y en su discutida influencia sobre la filosofía griega. Es obvio que
el debate queda abierto y reconocemos nuestra incapacidad para
abrir cualquier juicio que no sea una mera opinión.

Lo cierto es que este paso se produce con un pensador de

nuestra región -por añadidura un teólogo-, que adopta la
hipótesis Gaia con particular profundidad en sus obras más
recientes: Leonardo Boff506. Boff asume la posibilidad –señalada
por Lovelock- de que la tierra se sacuda este producto molesto
que somos los humanos y que siga su proceso de complejización
dando lugar en unos millones de años (que son pocos en su
vida) a otro ser inteligente. Hasta recuerda que Theodor Monod
-el naturalista francés del Sahara- candidateaba para semejante
desarrollo a los cefalópodos del fondo de los mares507.

Ante esta perspectiva y la necesidad de cooperación como

regla de la supervivencia, considera que es el capitalismo –
esencialmente competitivo- el principal obstáculo para la

504 Henri Bergson, La evolución creadora, Planeta, 1985; Pierre Teilhard de Chardin, La aparición del
hombre, Madrid, 1963; en una línea semejante, Bernard Delgaauw, La historia como progreso, Buenos
Aires, 1968.
505 Al respecto, Fritz Heinemann, Existenzphilosophie lebendig odar tot?, Stuttgart, 1963, págs. 112 y 146.
506 Cfr. Leonardo Boff, Do iceberg ao Arca de Noé, O nascimento de uma ética planetária, Petrópolis, 2002;
también Civilizaçao planetária, Desafios à sociedade e ao Cristianismo, Rio de Janeiro, 2003; y Homem:
Sata ou anjo bom?, Rio de Janeiro, 2008.
507 Do iceberg, cit, págs. 79, 80.

399
 E. Raúl Zaffaroni

salvación de la humanidad en la tierra y concluye que se impone

un nuevo socialismo cooperador.

La misma lógica –escribe- que explota clases y somete

naciones es la que depreda los ecosistemas y extenúa el planeta
Tierra. La Tierra –como sus hijos e hijas empobrecidos- precisa
liberación. Todos vivimos oprimidos bajo un paradigma de
civilización que nos exiló de la comunidad de vida, que se
relaciona con violencia sobre la naturaleza y que nos hace perder
la reverencia ante la sacralidad y la majestad del universo508. Más
adelante, expresamente asume Gaia y precisa su concepto: La
Tierra es un organismo vivo, es la Pachamama de nuestros
indígenas, la Gaia de los cosmólogos contemporáneos. En una
perspectiva evolucionaria, nosotros, seres humanos, nacidos
del humus, somos la propia Tierra que llegó a sentir, a pensar, a
amar, a venerar y hoy a alarmarse. Tierra y ser humano, somos
una única realidad compleja, como bien lo vieron los astronautas
desde la Luna o desde sus naves espaciales509. También lo hace
en otra parte: Nosotros no vivimos sobre la Tierra. Nosotros
somos Tierra (“adamah-adam, humus-homo-homem”), parte de
la Tierra. Entre los seres vivos e inertes, entre la atmósfera, los
océanos, las montañas, la superficie terrestre, la biósfera y
la antropósfera, rigen interrelaciones. No hay adición de todas
estas partes, sino organicidad entre ellas510.

Dejando entre paréntesis la interpretación teológica, creemos

que en el futuro será indispensable la cita de Boff por la
precisión con que sintetiza Gaia y la situación de la humanidad
en el momento actual y en la perspectiva del tiempo geológico.
También porque en dos palabras –y al pasar- resalta lo que de
modo muy particular y desde nuestra región abre el salto de Gaia
al derecho, y nada menos que al derecho constitucional: Gaia es
la Pachamama.

508 Idem, pág. 91.

509 Idem, pág. 100.
510 Civilizaçao planetária, cit, pág. 51; análogamente en Homem, cit, págs. 169 y 188.

400
 La Pachamama y el Humano

9. La desconfianza política hacia la ecología profunda

La ecología profunda, basada en el reconocimiento de la

personería jurídica de la naturaleza, no deja de producir cierta
molestia y abierta desconfianza en el campo de la teoría política.
No nos referimos a las objeciones articuladas por los intereses
bastardos que en su afán de renta inmediata pretenden llevar
adelante hasta la catástrofe total la depredación planetaria, sino
a quienes con sinceridad –y a veces también con razón frente a
algunas manipulaciones-, creen ver en ella un serio peligro para
la democracia y la libertad.

Dado que la ecología profunda necesariamente debe criticar

el sistema productivo actual, no faltan quienes la creen una
tentativa de legitimar un nuevo stalinismo con diferente discurso
legitimante. Por otro lado, como muchas veces reivindica un
localismo que revaloriza la vida austera, otros sospechan que
oculta una nostalgia fascista (o petainista en Francia).

Más allá de estas sospechas también es verdad que con pretexto

ecológico aparecen curiosos personajes que pretenden reducir
la población planetaria sin explicar cómo u otras atrocidades
semejantes.

Dejando de lado a los últimos, que nunca faltan, lo cierto es que

toda la ecología –incluso sin llegar a ser tan profunda- no puede
dejar de objetar el actual desarrollo del capitalismo en cuanto a
sus efectos de depredación planetaria. Nadie puede ignorar que
en el siglo XX se deterioró más el planeta que en todos los milenios
anteriores y que el ritmo de degradación de las condiciones de
habitabilidad humana, si se proyecta sin interrupción, lleva a la
catástrofe y a la extinción de la vida humana en la tierra que, por
el momento –y parece que por mucho tiempo aún- es el único
hogar de la especie.

Cuando esto se traduce en términos políticos, no puede menos

que ser un argumento tentador para cualquier radicalización
crítica de derecha y de izquierda y, con suma facilidad, convertirse
en un argumento no sólo contra un capitalismo desmesurado

401
 E. Raúl Zaffaroni

y depredador, sino incluso contra la propia modernidad y,

finalmente, contra los derechos humanos.

Es muy fácil pervertir el discurso ecológico, en particular

profundo, hasta caricaturizarlo convirtiéndolo en un discurso
contrario de las declaraciones de derechos y oponer el
geocentrismo o cualquier otra tentativa de reconocer el carácter de
sujeto de derechos a la naturaleza en un discurso antihumanista
que, por quitar al humano del lugar del titular del dominio
absoluto de la naturaleza lo degrade a un microbio eliminable si
se opone a su conservación.

En lugar de reconocer que se trata de una ampliación del

reconocimiento de los sujetos de derechos, la ruptura con el
especismo y el reconocimiento de nuevos sujetos de derechos,
mediante esta perversión se convertiría en un argumento contra
los derechos aprovechado por quienes combaten las ideas
democráticas como teratológicas y desviadas de los cauces
naturales en sentido regresivo o como ultrapasadas en sentido
progresivo.

En definitiva, la objeción contra el reconocimiento de la

titularidad de derechos de la naturaleza en base a estas posibles
perversiones discursivas no es más que la reiteración de la
primaria reacción que a lo largo de la historia se ha registrado
ante cualquier noticia que le advierte al humano que no es tan
centro ni tan privilegiado como se ha creído: desde Copérnico
hasta Darwin o Freud viene pasando lo mismo. El narcisismo
humano tiende a radicalizar las posiciones supuestamente
defensoras del humanismo hacia un antropocentrismo que raya
en los límites del exabrupto cartesiano.

Ese antropocentrismo radical no sólo es impulsado por

quienes temen por los derechos humanos sino también
por quienes ven a la ecología –incluso superficial- como una
amenaza al derecho de propiedad desde un fundamentalismo del
mercado radicalizado511. Para mayor confusión, estas posiciones
que benefician a las grandes corporaciones en busca de rédito
511 Así, por ejemplo, Murray Rothbard, Law, Property Rights and Air Pollution, 1981.

402
 La Pachamama y el Humano

inmediato, con frecuencia se revisten de un teocentrismo sectario

fundado en una lectura textual e ingenua de la Biblia.

En definitiva, daría la impresión de que el pensamiento en

los países centrales no atina a encontrar un camino compatible
con la propia civilización expandida por el planeta a partir del
neocolonialismo, por lo cual no es raro que los propios pioneros
de la deep ecology propugnen la búsqueda de valores en culturas
lejanas, como la oriental512.

A todo esto se suma que la ecología en sí misma no ofrece una

partida de nacimiento moderna muy prestigiosa desde el
punto de vista político. Se reivindica hoy a Henry David Thoreau
(1817-1862) como el fundador de la moderna ecología, lo que
vincularía su partida de nacimiento al pensamiento y a la acción
libertaria del autor de La desobediencia civil, quien habría
propuesto su denominación hacia 1852.

Esta es una buena partida de nacimiento, pero lo cierto es que

en Europa se asocia su origen a la figura de Ernst Haeckel513 y a
su visión panteísta, desde que propusiera su nombre en 1866. Si
bien no se trata más que de una discusión de privilegios en la
prioridad de la idea, que suele repetirse en casi todos los
campos, no es menos cierto que el spencerianismo de Haeckel
no es un buen antecedente. No obstante, tampoco es menester
exagerarlo, pues la tradición alemana –como vimos- también se
remonta al romanticismo.

Para colmo de males, no puede ignorarse que la primera

legislación realmente ecológica y completa en el sentido moderno
fue sancionada por el régimen nazista en los años treinta del
siglo pasado: la Tierschutzgesetz (ley de protección de animales)
del 24 de noviembre de 1933, la Reichsjagdgesetz (ley de caza del
Reich) del 1º de julio de 1934 y la Reichnaturschutzgesetz (ley de
512 Arne Næss (1912-2009), el filósofo noruego condirado el fundador de la deep ecology se remontaba a la
no violencia de Gandhi.
513 V. Ernst Haeckel, Die Welträtzel, Gemeinverständliche Studien über monistische Philosophie, Leipzig,
1909; del mismo, El origen de la vida, Barcelona, 1908; también Storia della Creazione Naturale,
Conferenze scientifico-popolari sulla teoria della evoluzione in generale e specialmente su quella di Darwin,
Goethe e Lamarck, trad. de Daniele Rosa, Torino, 1892; Wilhelm Bölsche, Ernst Haeckel, Ein Lebensbild,
Berlin u. Leipzig, Verlag von Hermann Seemann Nachfolger, s.d.

403
 E. Raúl Zaffaroni

protección de la naturaleza del Reich) del 26 de junio de 1935.

Esto suele destacarse como un grito de alerta que sería

indicador de un grave peligro para todos los que defienden el
liberalismo político, los principios democráticos y los derechos
humanos514, y aparentemente sería una prueba contundente de
algo así como que el amor a los animales lleva al odio a los
humanos, o por lo menos, que el amor a la naturaleza debilita el
amor a los humanos.

En el fondo de toda esta argumentación hay una terrible

falacia. En primer lugar, Hitler no fue el mal absoluto –aunque
haya estado cerca de serlo-, porque si lo hubiese sido sería un
dios malo dentro de un esquema maniqueísta. Como su mal no
era absoluto, algunas cosas las pudo hacer bien, y no por eso
son condenables. Que al mismo tiempo que era vegetariano
fuese un terrible genocida, es obvio que no prueba que todos
los vegetarianos sean genocidas en potencia. Que su amor a los
animales no le haya impedido el odio a los humanos, no prueba
que todos los que aman a los animales odien a los humanos. Que
el reduccionismo biologicisita lleva al racismo no permite afirmar
que todos los ecologistas sean reduccionistas biologicistas ni
menos racistas. Podríamos seguir con otras banalidades similares,
que parecen pasar por alto quienes pretenden condenar a los
defensores de los derechos de la naturaleza como potenciales
genocidas o nostálgicos del nazismo, del racismo, del régimen
de Vichy y del biologicismo.

Pero en segundo lugar, tampoco es cierto que esa legislación

haya sido una pura creación hitleriana, más que en algunos
ribetes un tanto absurdos y en cuanto a manipulación política.
El nazismo, en éste como en otros muchos aspectos, lo único que
aportó fue su horripilante brutalidad, pero fuera de eso fue muy
poco creativo.

Aparte de la larga tradición alemana, puesta de manifiesto

en las leyes de protección animal desde tiempos preunitarios –
como lo prueba la ya citada investigación de Robert von Hippel
514 Así parece mostrarlo Luc Ferry, op. cit., pag.s 167 y sgts.

404
 La Pachamama y el Humano

de 1891-, la protección a la naturaleza propiamente dicha era un

mandato del artículo 150 de la Constitucíón de la República de
Weimar.

En tiempos de Weimar se creó una oficina especializada

(Staatliche Stelle für Naturdenkmalpflege) y se elaboró el
primer proyecto de Naturschutzgesetz por Bruno Wolf, quien
por ser judío fue deportado por Hitler y murió en un campo de
concentración en 1943. Los escribas nazis, si bien impulsados por
los discursos de Hitler, no hicieron más que seguir los trabajos
que provenían de Weimar y aún de antes. Prueba de ello es que
las potencias de ocupación aliada y el posterior gobierno de la
República Federal, si bien dejaron preferentemente en manos de
los Länder la cuestión ecológica, formalmente mantuvieron
vigente la ley de 1935 hasta su reemplazo en 1976 por la actual
Bundesnaturschutzgesetz (ley federal de protección a la
naturaleza). Por consiguiente, el amplio desarrollo de
la legislación ecológica no es un mérito nazista, sino alemán, en
una línea continua muy anterior al nazismo y que fue rectificada
pero seguida con posterioridad a éste.

El desconcierto en el plano del pensamiento central,

reflejado en el debate político, en las radicalizaciones de algunos
teóricos de la ecología y en las maniobras de algunos políticos
extremistas, provoca un cierto caos ideológico bastante difícil de
desenmarañar.

10. El gran caos ideológico central

Creemos que acabamos de proporcionar una visión rápida

de un riquísimo debate, del que se pueden extraer ideas muy
importantes para el futuro, pero que en definitiva se presentan
en forma bastante caótica y confusa.

Como vimos provienen del mundo central, o sea, de los

países poderosos del planeta, cuyos gobiernos en general son los
que impulsan la depredación ecológica o, al menos, no hacen
mucho por contenerla, y donde radican o vuelven los réditos de
las grandes corporaciones económicas. En gran medida esto hasta

405
 E. Raúl Zaffaroni

hace poco contrastaba con la escasez de discursos ecológicos

originados en la periferia del poder mundial, que es la que se
halla más amenazada.

Creemos firmemente que la cuestión ecológica, con su urgencia

actual, plantea al pensamiento central un dilema que no logra
resolver, aunque proporcione pensamientos que lo vislumbran.
La identificación de humanismo con antropocentrismo y la
confrontación de éste con la naturaleza tiene su origen moderno
en el exabrupto de Descartes, que en definitiva se acercaba a
un romanticismo -más que a un racionalismo, por paradojal
que parezca-, pues si el humano era el único racional y por ende
destinado a dominar a la naturaleza, ésta era irracional y opuesta
al humanismo. De este modo, el humano era un ente ilimitado
en sus posibilidades de dominación de la naturaleza y su avance
en este proceso de dominación era parte del progreso de la razón
contra lo irracional.

Poco importa si Descartes extraía o no estas conclusiones;

lo importante es que son las que se derivan de su exabrupto de
considerar a los animales como máquinas, o sea, de considerar
todo lo no humano como materia a ser dominada por la razón, por
el humano como único poseedor de ésta. A esta lógica no escapó
tampoco Kant al limitar la ética a los humanos, ni tampoco en el
siglo XX Heidegger, al asignar a todo lo no humano un wofür,
un para qué que, en definitiva acababa en un para el humano.
¿Quién le dijo a Heidegger que todo lo no humano es para el
humano? Lo deduce de que el humano es el único que puede
asignar el wofür a los otros entes. Por ende, como es el único que
puede decidir los para qué de todo lo no humano, se los asigna
todos para sí. Esta conclusión podría graficarse con la humanidad
representada por Chaplin jugando con el globo terráqueo en El
Gran Dictador.

Reiteraremos aquí algo que pensamos hace

algunos años515, pero que estimamos que conserva vigencia.
Creemos que el origen de la tremenda confusión obedece a la

515 ¡Qué pena! en “El sistema penitenciario entre el temor y la esperanza”, en homenaje a la memoria de
Mónica Grandados, México, 1991.

406
 La Pachamama y el Humano

continuidad entre humanismo-razón-exclusividad-dominación

y al modo de acumular conocimiento que proviene de la edad
media y se acrecienta a partir del siglo XVIII. Es la propia idea
del conocimiento -que proviene del método inquisitivo según
Foucault- la que perturba.

Si todo conocimiento es para dominar según parece

desprenderse desde Bacon de la fórmula de que saber es poder,
la razón que impulsa al conocimiento no es más que un
instrumento al servicio de la dominación. Todo saber así
concebido busca la dominación, o sea, es un saber propio de
señores, señorial, de dominus.

En este entendimiento, la relación del sujeto del

conocimiento con el objeto de ese conocimiento es siempre de
dominación, el primero se sitúa en un plano superior al segundo
para interrogarlo –incluso por la violencia- para obtener la
respuesta que permita dominarlo. Es una suerte de dominus
torturador.

En el primer tomo de sus Auftrage und Aufsätze Heidegger

dice que la palabra objectum se tradujo al alemán como
Gegenstand y fue precisamente en el siglo XVIII, curiosa
coincidencia. Pero nos parece que hay algo que se le escapa al
gran filósofo del siglo pasado: no hay equivalencia etimológica
entre objectum y Gegenstand. Este último vocablo indica algo
así como lo que permanece en frente, en tanto que objectum es
algo que no permanece sino que se yecta, se lanza. Lo de yecto
es muy importante para Heidegger en Sein und Zeit, el proyecto
(Entwurf), el lanzamiento, werfen. Sin embargo se le escapa el
jectum del objectum, se le escapa que en la etimología latina
significa algo que se lanza y se lanza en contra (ob).

Cuando el humano en nuestra civilización formula su

pregunta al ente interrogado en forma guerrera, señorial,
recorta su interrogación a la medida de su voluntad de dominio
y, en consecuencia, espera una respuesta limitada a lo que busca
con su voluntad de dominar. Pero el ente interrogado no conoce
esa limitación y sólo puede responder con toda su entidad, porque

407
 E. Raúl Zaffaroni

no sabe ni puede hacerlo de otra manera. En esa respuesta, el

ente interrogado se yecta, se lanza en contra del interrogador,
se erige en objectum porque no puede hacer otra cosa, responde
con lo que al interrogador le interesa –a veces- pero también
con todo lo que no le interesa y que es de su esencia, de su
entidad. Cuando metemos los dedos en un enchufe recibimos
una descarga eléctrica porque la electricidad se comporta de ese
modo, eléctricamente, que es su esencia.

Pero el interrogador que recortó su pregunta a la medida de su

voluntad de dominio no está preparado para recibir la respuesta
entitativa del objectum. La piedra responde como piedra y
lo aplasta, la electricidad como electricidad y lo fulmina. Las
respuestas entitativas se van acumulando sobre el interrogador,
sobre el subjectum, y los hacen más subjectum, lo empujan o
lanzan (yectan) hacia abajo (sub), lo su-jetan. El subjectum no es
lo que está en la base, no es un Zugrundeliegen, sino lo que es
empujado hacia abajo, no se trata de ningún yacer o estar (liegen),
sino que yace abajo porque fue volteado, aplastado, empujado,
lanzado hacia abajo.

El humano que interroga como aspirante dominus fracciona

la realidad, se quiere situar fuera de ella y por eso se cree que
está en la base (Zugrundeliegen), pero en realidad no puede oír
(hören), porque para oír es necesario pertenecer y el cree que
no pertenece (gehört) al mismo plano de la realidad del ente
interrogado, se coloca en un plano superior.

Cada pregunta señorial es un ataque al otro ente y cada

respuesta entitativa se vivencia como una agresión o una
resistencia del ente. Su reacción es tan absurda como la de quien da
puñetazos en el enchufe después de recibir la descarga. El proceso
es circular y es geométricamente creciente la desesperación del
aprendiz de dominus, progresivamente sujeto por los objetos. El
dominus se hunde en una ciénaga, lo sujetan cada vez más las
respuestas de los entes devenidos objetos.

A medida que el recorte de la realidad es más arbitrario,

su sordera aumenta. La arbitrariedad del recorte reduce su

408
 La Pachamama y el Humano

capacidad de vivenciar (erleben) su pertenencia a la misma

realidad del ente interrogado. No pertenece (gehört) porque no
puede oír (hören) y no puede oír porque no pertenece; en ese
círculo deviene autista. El dominus está sujeto a un proceso de
extrañamiento progresivo, que llega a su máxima expresión
cuando el ente es otro humano, allí el objectum se le lanza con
toda su humanidad, pero ya no puede oír ni siquiera la respuesta
humana, no oye nada, no resiste la entidad humana, allí cae en
la deshumanización del ente que se le convierte en objectum.
Su aislamiento es absoluto y su peligrosidad se aproxima a lo
absoluto. Allí queda totalmente aplastado y aparece el crimen
masivo.

No es fácil para el humano escapar al narcisismo que lo

conduce a la sujeción del dominus. La reconstrucción de la
realidad sobre la base del mismo plano ni siquiera la ha logrado
del todo en el reconocimiento entre humanos mismos. Se dio
cuenta de que el objectum era muy parecido a él y declaró los
derechos del hombre, pero no de todos los humanos, sino primero
sólo de los hombres que tenía más cerca y que tenían su mismo
color de piel, a regañadientes reconoció que eran humanos los
que tenían otro color de piel y estaban más lejos (aunque en voz
baja muchos todavía lo niegan), más tardíamente reconoció el de
las mujeres, que eran tan próximas a él que mantenía contacto
epidérmico (aunque en buena parte del planeta sigan sometidas,
lapidadas o mutiladas). Está muy lejos de reconocer
pacíficamente que la Gaia de Lovelock es otro ente en paridad de
plano, si aún no ha terminado de reconocer que lo son quienes
comparten su especie –y aun su lecho- y si apenas ayer lo ha
reconocido en algunos de ellos.

Europa corporativizó sus sociedades, aprovechó inventos

chinos y árabes, desarrolló una tecnología de punta en materia
de navegación y guerra y emprendió una empresa de dominio
planetario, llevando a cabo horribles crímenes contra
la humanidad en América y en África, aniquilando poblaciones,
reduciendo al mínimo otras y transportando esclavos, para
obtener bienes que eran escasos en su territorio, especialmente
materias primas y medios de pago. De esta forma se fue

409
 E. Raúl Zaffaroni

consolidando una civilización industrial, con centro dominante

y periferia dominada.

Sus pensadores le cantaron sutiles racionalizaciones en el

entendimiento de que el éxito material de este mismo proceso
indicaba sin ninguna duda su superioridad. Dos vertientes se
disputaron el campo de la celebración triunfalista: una idealista
y otra materialista. Sus respectivas cúspides fueron Hegel y
Spencer.

La razón como exclusividad fue sinónimo de capacidad de

dominio, cuando no del deber de dominar como obra humana
Kant se dio cuenta claramente de que la propia razón imponía
límites, pero de inmediato Hegel le dio un carácter motor. Un
torpe como Spencer, en el máximo esplendor de la mayor
grosería del pensamiento, le dio forma vulgar para popularizarlo
y romper los pocos límites del motor humano superior.

Hegel fue sin duda el ideólogo más fino y sofisticado del

dominio centronórdico europeo del planeta. Para este filósofo
el Geist –el espíritu-, lejos de estar en todo, es un impulso que
avanza sólo en la humanidad y lo lleva adelante una parte de
ella. La historia es una suerte de flecha que sube y, naturalmente,
en la punta se halla su propia cultura –es el máximo exponente
del etnocentrismo- y no toma en cuenta los que sólo parecen
ser accidentes (hoy se los llamaría efectos colaterales), como los
genocidios cometidos por el Geist en su siniestro ascenso
triunfal, que más lo asemeja a un espectro. Esa encarnación
del Geist en su raza y clase no es muy diferente de la teoría
legitimante de las castas indias, según la cual los espíritus
superiores reencarnan en la casta superior. Más aún: podría
perfectamente constituir una escatología complementaria de la
tesis del Geist.

En su imparable progreso el fantasmagórico y criminal

Geist hegeliano no sólo mató a millones de personas, sino que
también fue dejando a su vera a todas las culturas que sometió
o subestimó: por supuesto, nuestra América no tiene historia,
es inferior en todo –incluso geográfica y zoológicamente, hasta

410
 La Pachamama y el Humano

la carne vacuna aquí es despreciable, nuestras montañas corren

equivocadas, nuestros animales son débiles, nuestros leones son
calvos, etc.- y nuestros indios son estúpidos, fallecen al ponerse
en contacto con el conquistador516 y los que sobreviven deben ser
tratados como niños; los africanos están en estado de
naturaleza, no tienen moral y practican los peores crímenes517;
los árabes, mestizos o aculturados musulmanes son fanáticos,
decadentes y sensuales sin límites518; los judíos tienen una
religión que les impide alcanzar la auténtica libertad, pues están
sumergidos en el servicio riguroso519; los asiáticos apenas están
un poco más avanzados que los negros520 y los latinos nunca
alcanzaron el período del mundo germánico, que es ese estadio
que se sabe libre queriendo lo verdadero, eterno y universal en
sí y por sí521.

Cabe observar que todas las culturas que fueron

descartadas en el curso del avance del dominio que legitimaba
Hegel, respondían a reglas éticas que siempre en alguna medida
– mayor o menor- hubiesen impedido protagonizar la
inconmensurable destrucción provocada por el colonialismo y el
neocolonialismo. Entre éstas se hallaban –por supuesto- nuestras
culturas originarias, consideradas infantiles.

Pocas décadas después de Hegel y por el lado del biologismo

organicista se desplazó la versión más torpe de la legitimación
del dominio europeo, que fue la de Herbert Spencer. El progreso
tenía lugar merced a catástrofes –desde lo geológico a lo
biológico y de esto a lo social- y sobrevivían a ellas los mejor
dotados, o sea, los biológicamente superiores, entendiendo por
tales a los más brutos y crueles.

La ley del progreso indicaba una marcha constante de lo

516 G. W. F. Hegel, Lecciones sobre la filosofía de la historia universal, trad. de José Gaos, Alianza, Madrid,
1980, pág. 169.
517 Idem, pág. 177.
518 Idem, pág. 596.
519 Idem, pág. 354.
520 Idem, pág. 215.
521 Idem, pág. 657.

411
 E. Raúl Zaffaroni

homogéneo o lo heterogéneo, desde la cosmogénesis hasta

los seres humanos, claramente divididos entre la raza
blanca superior y las razas inferiores. Las razas inferiores
podían evolucionar, pero para ello era necesaria la tutela de
la raza biológicamente más evolucionada. La diferencia entre
los individuos de las razas superiores mostraba su mayor
heterogeneidad y, por ende, su mayor evolución, en tanto que
los inferiores se parecían muchísimo entre sí (todos los negros se
parecen, todos los orientales se parecen). Los niños eran inferiores
y por eso se asemejaban más entre ellos y presentaban
algunos caracteres de las razas menos heterogéneas522.

Hegel y Spencer fueron diferentes, en cuanto a que el primero

era un finísimo filósofo virtuoso como pocos de su instrumento
y el segundo algo así como un borracho en La Scala de Milán,
pero ninguno de ambos dudaba de su posición en la punta de la
evolución (sea espiritual o biológica) y era esto lo que legitimaba
el colonialismo y el neocolonialismo. Fueron dos caminos
diferentes para festejar y legitimar a una civilización que practicó
los peores crímenes de la historia y que promovió un sistema
de producción que depreda el planeta y que en menos de un
siglo alteró las relaciones de equilibrio de Gaia en mucha mayor
medida que en todos los milenios anteriores.

Esto es lo que a nuestro juicio está en la base y es la razón del

caos ideológico que produce en el pensamiento central la irrupción
de la amenaza a la especie y la invitación al reconocimiento de
los derechos de la naturaleza.

En medio de este caos, el constitucionalismo andino tomó la

palabra. Pasamos a ver qué nos dice.

522 De Herbert Spencer, en particular El progreso, su ley y su causa, en Estudios políticos y sociales, Sevilla,
1886, págs. 55 y sgts.; La justicia, cit.; El universo social. Sociología general y descriptiva, adaptación
española de Salvador Sanpere y Miquel, Barcelona, 1883.

412
 La Pachamama y el Humano

11. El paso al derecho en el constitucionalismo andino: la

Pachamama y el sumak kawsay

En el preámbulo de la Constitución de la República del

Ecuador de 2008 se dice: Celebrando a la naturaleza, la Pacha
Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra
existencia, y después señala que decide construir: Una nueva
forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con
la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay.

El capítulo VII de la Constitución de Montecristi se refiere a

Derechos de la naturaleza, o sea que desde el título reconoce la
cuestión medioambiental como propia de la naturaleza y a ésta
como titular de derechos.

En consonancia con esta posición, el artículo 71º dispone: La

naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida,
tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el
mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos. // Toda persona, comunidad,
pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el
cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar
e interpretar estos derechos se observarán los principios
establecidos en la Constitución, en lo que proceda. // El Estado
incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos,
para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos
los elementos que forman un ecosistema.

En el preámbulo de la Constitución Política del Estado

boliviano, sometida al voto popular en 2009, se dice: Cumpliendo
con el mandato de nuestros pueblos, con la fortaleza de nuestra
Pachamama y gracias a Dios, refundamos Bolivia.

El artículo 33º prescribe: Las personas tienen derecho a un

medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio
de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades
de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres
vivos, desarrollarse de manera normal y permanente.

413
 E. Raúl Zaffaroni

El artículo 34º complementa el anterior disponiendo:

Cualquier persona, a título individual o en representación de una
colectividad, está facultada para ejercer las acciones legales en
defensa del medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las
instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados
contra el medio ambiente.

Si bien este texto de la Constitución boliviana enuncia

la cuestión ambiental como un derecho de carácter social y
económico, encabezando el capítulo referido a tales derechos,
y con ello parece inclinarse por la tendencia ambientalista
prevalente de considerarlo un derecho de los humanos, en su
texto no deja de referirse a otros seres vivos, lo que importa
reconocerles derechos.

En cuanto a sus consecuencias prácticas, habilita

a cualquier persona, de modo amplio, a ejercer las acciones
judiciales de protección, sin el requisito de que se trate de un
damnificado, que es la consecuencia inevitable del reconocimiento
de personería a la propia naturaleza, conforme a la invocación
de la Pachamama entendida en su dimensión cultural de Madre
Tierra.

Es clarísimo que en ambas constituciones la Tierra asume la

condición de sujeto de derechos, en forma expresa en la
ecuatoriana y algo tácita en la boliviana, pero con iguales efectos
en ambas: cualquiera puede reclamar por sus derechos, sin
que se requiera que sea afectado personalmente, supuesto que
sería primario si se la considerase un derecho exclusivo de los
humanos.

De este modo el constitucionalismo andino dio el gran salto

del ambientalismo a la ecología profunda, es decir, a un
verdadero ecologismo constitucional. La invocación de la
Pachamama va acompañada de la exigencia de su respecto, que
se traduce en la regla básica ética del sumak kawsay, que es una
expresión quechua que significa buen vivir o pleno vivir y cuyo
contenido no es otra cosa que la ética –no la moral individual-
que debe regir la acción del estado y conforme a la que también

414
 La Pachamama y el Humano

deben relacionarse las personas entre sí y en especial con la

naturaleza.

No se trata del tradicional bien común reducido o limitado a

los humanos, sino del bien de todo lo viviente, incluyendo por
supuesto a los humanos, entre los que exige complementariedad
y equilibrio, no siendo alcanzable individualmente.

Siendo una regla de convivencia que en modo alguno niega

la utilización de la naturaleza y ni siquiera de la técnica, sino que
exige respeto a todo lo humano y no humano, tiene implicancias
de todo orden en el plano político y económico y, naturalmente,
enfrenta decididamente al suicida festival del mercado
encarnado en un capitalismo desenfrenado523.

En el avance de una civilización depredadora, hace más de

medio siglo alguien detectó los signos de una neurosis
civilizatoria, como resultado de su incapacidad para incorporar
la muerte, traducida en la acumulación ilimitada de bienes,
sintetizándolo en que la incapacidad para incorporar la muerte a
términos freudianos, a la celebración de Tánatos.

Contra este modelo civilizatorio, el nuevo constitucionalismo

latinoamericano opta por proclamar una convivencia con
todos los seres vivientes dentro de la Tierra, denunciando
coyunturalmente al fundamentalismo de mercado de las últimas
décadas del siglo pasado, aunque desde una perspectiva mucho
más amplia y universal524.

De este modo, Gaia, que entre nosotros se llama Pachamama

y no llega de la mano de elaboraciones científicas, sino como

523 No nos ocupamos aquí te todas sus posibles implicancias, desarrolladas en diferentes obras a partir
del trabajo doctrinario sobre estos textos. V. al respecto Alberto Acosta, El Buen Vivir en el camino al
post-desarrollo. Una lectura desde la Constitución de Montecristi, Friedrich Ebert Stiftung, 2010, y la
bibliografía allí indicada. Del mismo autor: La maldición de la abundancia, Quito, 2009. También
recomendamos la obra de Fernando Huanacuni Mamani Vivir Bien / Buen Vivir, La Paz, 2010; la de
Eduardo Gudynas El mandato ecológico, Derechos de la Naturaleza y políticas ambientales en la nueva
Constitución, Quito, 2009; y la obra colectiva compilada por Alberto Acosta y Esperanza Martínez (con
ensayos de Eduardo Galeano, Nina Pacari, entre otros) Derechos de la Naturaleza, el futuro es ahora,
Quito, 2009.
524 Cfr. Norman O. Brown, La vita contro la morte. Il significato psicoanalitico della storia, Bompiani, 1986

415
 E. Raúl Zaffaroni

manifestación del saber de la cultura ancestral de convivencia en

la naturaleza, se incorpora al derecho constitucional como otro
aporte del constitucionalismo latinoamericano al universal, así
como en Querétaro –en 1917- se inauguró nada menos que el
constitucionalismo social.

Más de quinientos años de colonialismo, neocolonialismo,

genocidio y dominación, no pudieron borrar de las culturas de
los pueblos andinos el culto a la Tierra y el ideal de convivencia
armoniosa del sumak kawsay, que hoy –removidas las capas que
lo oprimían- vuelve a la superficie como mensaje al mundo y en
especial a la especie humana en riesgo de colapso y extinción.

La supervivencia de esta cosmovisión revela un formidable

vigor que se sobrepone a siglos de explotación y sometimiento,
lo que sucede también con otras culturas en el ámbito de nuestra
región: el colonialismo y el neocolonialismo, con su fuerza y
también con sus tentaciones culturales y materiales no pudieron
eliminar las cosmovisiones de nuestros pueblos originarios ni
tampoco las transportadas del África.

La fuerza de esas cosmovisiones, que sobrevivieron

sincretizadas, ocultas, disimuladas, transmitidas oralmente,
son la prueba evidente de su autenticidad y enraizamiento
en la comprensión de la realidad de los grupos humanos más
despreciados por la soberbia de los sucesivos dominadores.

ridiculización- que pretenderá hacerse respecto de estas

incorporaciones constitucionales, a las que seguramente se
tildarán como mera expresión de folklorismo. No faltarán
quienes le asignen el mero papel de curiosidades.

Pero no será la primera vez que esto sucede. No olvidemos

que el cambio de paradigma jurídico más importante del
siglo pasado se estableció en un instrumento con escaso valor
positivo en su momento y con una fórmula aparentemente
simple y elemental: todo ser humano es persona. De ese modo,
la comunidad internacional archivó el paradigma racista en
el artículo primero de la Declaración Universal de Derechos

416
 La Pachamama y el Humano

Humanos de 1948, pero lo expresó sólo en forma de declaración,

lo que no tiene mucho valor preceptivo en el derecho
internacional público, alcanzado sólo décadas después, al
considerarla parte de la Carta de la ONU y al ratificarse los Pactos
Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y Económicos,
Sociales y culturales.

Tampoco podemos olvidar que la contribución más original

de América Latina al constitucionalismo comparado fue la
incorporación de los derechos sociales en la Constitución
Mexicana de 1917. Los diputados con formación jurídica de la
época, provenientes de la academia, la resistieron, porque
consideraban que era cuestiones que debía resolverlas la
legislación ordinaria o infraconstitucional, pero se incorporaron
por la presión de los diputados provenientes del campesinado y de
las otras clases subalternas mexicanas. También los intelectuales
de su tiempo ridiculizaron al constitucionalismo social, que
dos años más tarde -en 1919- se inauguraría en Europa con la
Constitución de Weimar.

Por otra parte, cabe observar al respecto que la más

creativa tendencia de la doctrina del derecho constitucional
europeo contemporáneo releva muy particularmente la cultura
constitucional y defiende la idea de la formación de una cultura
constitucional europea pero también universal y las recíprocas
influencias.

El más lúcido sostenedor de esta tesis –y atento comparatista-

es Häberle, quien sostiene que junto a los tres capítulos
tradicionales de la teoría del estado (pueblo, poder y territorio) es
menester incorporar la cultura y con ella incorpora nada menos
que la constitución. Claramente expresa que el poder del estado
debe entenderse como cultural y no como un factum brutum,
que no se trata de un fenómeno natural sino cultural525.

525 Cfr. Peter Häberle, El Estado constitucional, UNAM, Máxico, 2003, pág. 21. En castellano puede
verse también: Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar, Lima, 2004; Diego Valadés (Comp.),
Conversaciones académicas con Peter Häberle, UNAM, 2006. Del mismo autor: Das Grundgesetz zwischen
Verfassungsrecht und Verfassungspolitikm Ausgewählte Studien zur vergleichenden Verfassungslehre in
Europa, Baden-Baden, 1996; Die Verfassung des Pluralismos. Studien zur Verfassungstheorie der offenen
Gesellschaft, Athenäum, 1980; Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, Athenäum, 1979.

417
 E. Raúl Zaffaroni

En esta circunstancia del mundo –con la superviviencia

humana en emergencia- y en trance de sancionar constituciones
para pueblos cuya cultura ancestral sobrevivió en las más
negativas contingencias, verificando con su resistencia su
potencial cultural, puestos a definir la posición del ser humano
en la naturaleza y a señalar el camino de convivencia y armonía,
no es concebible que se marginen del texto legal los elementos
claves con que esas culturas rigen esas relaciones.

No se trata de una incorporación antojadiza y simbólica, de

una ocurrencia vernácula, sino de una definición que emerge de
la cultura tradicional del pueblo esencial a la idea moderna de
constitución.

Desde la perspectiva culturalista del más puro

constitucionalismo europeo se ratificaría que una constitución
auténticamente andina –una expresión cultural- no puede
menos que aportar su cultura a los más acuciantes problemas de
la humanidad. Más aún: si no lo hiciese, estaría negando uno de
los elementos que la doctrina postula como indispensables para
la renovación de la teoría del estado.

12. ¿La Pachamama es un arquetipo?

La Pachamama es una deidad protectora –no propiamente

creadora, interesante diferencia- cuyo nombre proviene de las
lenguas originarias y significa Tierra, en el sentido de mundo.
Es la que todo lo da, pero como permanecemos en su interior
como parte de ella, también exige reciprocidad, lo que se pone de
manifiesto en todas las expresiones rituales de su culto526.

Con ella se dialoga permanentemente, no tiene ubicación espa-

cial, está en todos lados, no hay un templo en el que vive, no tiene
una morada porque es la vida misma. Si no se la atiende cuando
tiene hambre o sed, produce enfermedades. Sus rituales, justa-
mente consisten en proporcionarle bebida y comida (challaco).

526 Cfr. Rodolfo Merlino/Mario Rabey, Pastores del Altiplano andino meridional: religiosidad, territorio y
equilibrio ecológico, Allpanchis, 21, págs. 149-171, Cusco, 1983; Adolfo Columbres, Seres sobrenaturales de
la cultura popular argentina, Buenos Aires, 1986, pags. 27 y sgts.

418
 La Pachamama y el Humano

Pachamama es la naturaleza y se ofende cuando se maltrata

a sus hijos: no le gusta la caza con armas de fuego. Aparecen
acólitos o descendientes de ella en forma de enanos que
defienden a las vicuñas en las serranías y a los árboles en las
selvas. No impide la caza, la pesca y la tala, pero si la
depredación, como buena reguladora de la vida de todos los que
estamos en ella. Pacha les permitió vivir, sembrar, cazar (aunque
no en tiempos de veda), construir sus terrazas para aprovechar
las lluvias, y les enseñó a usar de la naturaleza, es decir de ella
misma –que también somos nosotros-, pero en la medida
necesaria y suficiente.

La ética derivada de su concepción impone la cooperación.

Se parte de que en todo lo que existe hay un impulso que explica
su comportamiento, incluso en lo que parece materia inerte o
mineral y, con mayor razón, en lo vegetal y animal, de lo que
resulta que todo el espacio cósmico es viviente y está movido por
una energía que conduce a relaciones de cooperación recíproca
entre todos los integrantes de la totalidad cósmica527.

Esta fuerza es Pacha, que es todo el cosmos y también es

todo el tiempo. Así como Pacha es la totalidad, también es la
poseedora del espíritu mayor: Pacha y su espíritu son uno solo
aunque todos participamos de su espíritu528.

A lo largo y a lo ancho de nuestra América habitan en-

tidades sobrehumanas que representan el principio femenino y
son parte de la naturaleza y la defienden529. La Madre Tierra no
se limita a la Pachamama, sino que configura un eje cultural
cordillerano, que arranca al norte en México con Tonantzin. En el
lugar de su templo en Tepeyac se le presentó a Juan Diego –no por
azar un indio- la Virgen de Guadalupe, con la que se sincretizó
asumiendo el carácter de un símbolo nacional, bajo cuyo estandar-
te Hidalgo proclamó la independencia y los soldados revoluciona-

527 Cfr. Virgilio Roel Pineda, Cultura peruana a historia de los Incas, Lima, 2001, págs. 331-332.
528 Idem, pág. 333.
529 Algunas más lejanamente, pero siempre reconocible, como en el caso de Maria Lionza (cfr. Gustavo
Martin, Magia y religión en la Venezuela contemporánea, Universidad Central de Venezuela, Caracas,
1983).

419
 E. Raúl Zaffaroni

rios de Emiliano Zapata entraron en la ciudad de México530.

Al sur, la Pachamama entra al territorio argentino por el

noroeste y más al sur –en Cuyo- renace en el culto de la Difunta
Correa, donde no es difícil reconocer el simbolismo de la Madre
Tierra en el relato de la mujer que ya muerta de sed en el desierto
sigue amamantando a su niño.

No existe un paralelo exacto en el panteón africano

transplantado por el genocidio esclavista531, pero todas sus
entidades son fuerzas de la naturaleza que operan en el humano,
lo que puede observarse en Brasil532 y en el Caribe533, y como
cultos de posesión, al descender en el humano verifican su
unidad con la naturaleza al tiempo que le dignifican el cuerpo.

La cosmovisión africana impone al humano vivir de

acuerdo con la fuerza natural que le es más cercana o afín a su
personalidad, respetarla en su propio ser, y así, al mismo tiempo,
hacerla su deidad protectora frente a algunas de las otras fuerzas
que pueden perjudicarle por efecto de manipulaciones de
algunos perversos. Se trata de un modo diferente de convivir con
las fuerzas de la naturaleza, pero que por su carácter de culto de
posesión no lo hacen ajeno a ellas.

No dudamos que en el afán por minimizar la importancia de

la ecología constitucional se intentará desvalorar la invocación
de la Pachamama y del buen vivir como su derivación ética
fundamental por otra vía, o sea, subestimando a la propia
Pachamama, reduciéndola a un arquetipo nada original.

530 Cfr. Jacques Lafaye, Quetzalcóatl y Guadalupe, La formación de la conciencia nacional en México, México,
1983.
531 El transporte cultural y su permanencia, UNESCO, Introducción a la cultura africana en América
Latina, París, 1979.
532 Ver: A. A. Gromiko, As religioes da África, Tradicionais e sincréticas, Moscú, 1987; Roger Bastide, As
religioes africanas no Brasil, Sao Paulo, 1971; Rita Laura Segato, Santos e Daimones, O politeísmo afro-
brasileiro e a tradiçao arquetipal, Brasilia, 2005; Waldemar Valente, Sincretismo afro- brasileiro, Sao
Paulo, 1977; Reginaldo Prandi, Mitologia dos Orixás, Companhia das Letras, 2001; Valdeli Carvalho Da
Costa, Umbanda. Os seres superiores e os Orixás/Santos, Sao Paulo, 1983.
533 Ver: Martha Ellen Davis, La otra ciencia. El vudú dominicano como religión y medicina populares, Santo
Domingo, 1987; Carlos Esteban Deive, Vodu y magia en Santo Domingo, Museo del Hombre Dominicano,
Sto. Domingo, 1979.

420
 La Pachamama y el Humano

No nos parece difícil sostener que la Pachamama sea un

arquetipo conforme al concepto de Jung, quien expresamente
se refirió a la Gran Madre534 en un sentido muy amplio y tan
abarcativo como Gaia: para Jung materia era una versión racional
o científica de Madre (Mater), la esencia del todo.

Lejos de minimizar su significación, la tesis de Jung

le otorga la jerarquía universal de pertenencia al inconsciente
colectivo común a toda la humanidad.

De aceptarse la discutida tesis de Jung sobre el

inconsciente colectivo -acerca de la que no abrimos juicio-, la
Pachamama sería la manifestación concreta de un vestigio de
la evolución humana marcado en forma indeleble en todos los
humanos535, que por algo fundamental -como pueden ser las
experiencias elementales de supervivencia- habría quedado tan
profundamente sellado en todos nosotros.

La incorporación de la Pachamama al derecho constitucional

sería nada menos que la de un arquetipo universal existente en
todo humano como resultado de las experiencias de supervivencia
de la especie a lo largo de la evolución. Lejos de provocar una
subestimación de esta incorporación, esta tesis -de ser
correcta- la exaltaría.

13. ¿Desaparece la dignidad del humano frente a la Pachamama?

Es bueno preguntarse si el Buen Vivir y la Pachamamaplantean

el mismo problema que encuentra el pensamiento central ante lo
que llaman el desplazamiento del antropocentrismo o la visión
antihumanista de la deep ecology, es decir, si afecta la dignidad
del humano.

Para entendernos mejor, trataremos de huir de algunas

categorías que nos vienen del mundo central. Por eso,
reformulamos la pregunta: la cuestión, en términos claros,
consiste en saber si la Pachamama (o la personalidad de
534 Cfr. Carl Gustav Jung, L’uomo e i suoi simboli, Firenze-Roma, 1967, págs. 79, 84, etc.
535 Una síntesis de la teoría de los arquetipos en Nise Da Silveira, Jung, vida e obra, Rio de Janeiro, 1978.

421
 E. Raúl Zaffaroni

la naturaleza exigiendo respeto y reciprocidad) y la regla ética

y constitucional del Buen Vivir afectan la dignidad humana
sancionada por el derecho a través de una larga gestación
jalonada por las declaraciones desde la Carta Magna hasta los
tratados internacionales de Derechos Humanos, pasando por la
francesa y la norteamericana de fines del siglo XVIII.

La respuesta a esta pregunta no depende de ubicar al humano

o a otro ente en el centro de algo. Ese algo no puede ser nada
similar a un podio, a una fotografía o a un cartel de publicidad.
Es una metáfora, y no puede negarse que se construye apelando
a algo que suena a carácter competitivo: el centro lo gana el
mejor. La metáfora se construye pensando que el humano gana
o pierde el centro, la competencia por el centro. Pero en una
visión holística no hay centro alguno. ¿Dónde está el centro? La
pregunta suena absurda. Todos estamos en la Tierra, somos
parte de ella.

¿Significa esto que todos somos iguales? ¿Acaso no puedo

usar penicilina porque estoy matando a otros seres que
son iguales a mí? ¿Qué no hay centro significa que mi vida vale
lo mismo que la de una espiroqueta? Que no haya centro no
significaque no haya niveles de complejidad y tampoco niega
que haya algunos entes señalados.

Se pueden discutir todas las potencialidades de los

animales, no hay razón para negarles pensamientos ni intereses
y hasta algún nivel de simbolización, pero sin duda que entre
todos los entes que formamos parte de la Tierra, hay algunos
entes señalados porque por nuestra complejidad tenemos
mayor capacidad de oír que los otros, tenemos más desarrollado
nuestro Hören, nuestra escucha. Esa es la señalización diferencial
del humano sobre el resto de los entes: porque tenemos más
desarrollado el Hören –la escucha- también tenemos mayor
capacidad para vivenciar el Gohören, la pertenencia. En síntesis:
tenemos mayor dignidad porque estamos dotados de mayor
capacidad para oír, escuchar, tomar consciencia de pertenencia y,
por ende, para dialogar.

422
 La Pachamama y el Humano

A lo largo de los siglos hemos ido acrecentando nuestra

consciencia de dignidad a medida que fuimos aprendiendo a
hacer mejor uso de esta capacidad: así comprendimos que
otros humanos son humanos, aunque muchos no estén aún del
todo convencidos. No la perderemos por dar un paso
más y comprender que la naturaleza, el planeta, la Tierra,
la Pachamama, es otro ente con el que podemos dialogar y, más
aún, cuando comprendamos que debemos dialogar.

El conocimiento por medio de la inquisitio, del interrogatorio

violento y torturador, que según Foucault en el siglo XIII
reemplazó al establecimiento de la verdad por lucha, lejos de
entrenarnos en el diálogo, nos llevó a atrofiar esa capacidad en
beneficio de un condicionamiento señorial, de dominus. Nos
han venido entrenando para dominar a los otros entes y no para
dialogar con ellos, nos volvimos sordos, perdimos en buena
medida la habilidad para el Hören y con él la consciencia del
Gehören, de la pertenencia. Nos alejamos del signo
diferencial de nuestra dignidad humana buscando reemplazarla
por el éxito en una competencia por la posición central en el podio
de la lucha por el dominio de todos los entes, incluyéndonos a
nosotros mismos, que no hemos cesado de destruirnos hasta
el presente. Nos colocamos en el podio, pero como éste parece
estrecho, comenzamos a luchar entre nosotros para ver quiénes
se quedaban en el centro.

No intentamos volver a dialogar con el hermano Lobo, sino

que le reventamos la cabeza de un escopetazo porque estaba en
nuestro dominio y nos molestaba, y también hicimos lo mismo
con el hermano indio, negro, judío, etc. Creímos que con eso
éramos vencedores que estábamos en el centro, y en la pelea por
el centro éste nos pareció estrecho, no cabíamos todos y, por ende,
nos lanzamos a matarnos entre nosotros, como ninguna otra
especie lo ha hecho, nos convertimos en los campeones biológicos
de la destrucción intraespecífica y en los depredadores máximos
de lo extraespecífico. ¿Es éste acaso el premio por el centro? La
respuesta afirmativa sólo podría darla quien acuerde que el
centro deberían ocuparlo los peores criminales.

423
 E. Raúl Zaffaroni

Sólo reemplazando el saber de dominus por el de frater

podemos recuperar la dignidad humana, que importa, en primer
lugar, reconocernos entre los propios humanos. No se trata de
regresar –desandar el camino- de las Declaraciones, sino seguir
adelante, progresar por la misma senda, avanzar más allá de
las Declaraciones, ampliarlas, llevar el diálogo a todo lo que
compartimos en el planeta. Desarrollar el Hören –la escucha-,
volver a oír, como las culturas originarias, no para competir
despiadamente por ningún centro, sino para asumir la capacidad
distintiva de lo humano entre todos los entes con los cuales somos
necesariamente interdependientes.

La ecología constitucional, en el marco de la concepción

que proviene de nuestras culturas originarias, lejos de negar la
dignidad humana la recupera de su camino perdido por el afán
de dominación y acumulación indefinida de cosas.

Esto no significa ningún romanticismo que idealice a las

culturas originarias y al modo de vida de nuestros pueblos
precolonizados. Nadie puede pretender negar la técnica, el uso
de instrumentos, el beneficio de usar prudentemente de la
naturaleza. No se trata de un sueño regresivo a la vida primitiva,
sino de actuar con nuestra tecnología pero conforme a las pautas
éticas originarias en su relación con todos los entes. Si nuestra
condición humana nos dota de una mayor capacidad para idear
instrumentos y herramientas, cabe pensar que no lo hace para
que nos destruyamos mejor entre nosotros y hagamos lo mismo
con los otros entes hasta aniquilar las condiciones de nuestra
habitabilidad en el planeta.

Esto sería tanto como afirmar que somos seres desequilibra-

dos, destinados a nuestro suicidio, un producto fallido del pla-
neta o de Dios, según cada cual quiera entenderlo, una suerte de
cáncer de piel del planeta. Esta visión pesimista no puede negar-
se con fundamento empírico, pero no parece razonable por
lo menos. Sería preferible pensar que se nos dota de herramientas
para escuchar más y mejor y, por ende, para aumentar nuestra
capacidad de diálogo. El progreso técnico nos debería servir para
ser más humanos, en el sentido de acentuar y reafirmar nuestro

424
 La Pachamama y el Humano

signo diferencial. La mejor prueba de que esto es posible se halla

en las culturas originarias, que así lo hicieron. Se trata de recupe-
rar su ética, que si sobrevivió en las condiciones más negativas
durante siglos muy probablemente sea porque es menos artificio-
sa y más acorde con la capacidad distintiva humana.

Desde esta perspectiva, el saber de dominus, el saber

señorial y torturador, no sería más que un desvío de los humanos,
un accidente civilizatorio o cultural del que debemos
recuperarnos para seguir viviendo.

Tendríamos que dejar de estar y ser sujetos mediante la

recuperación de la entorpecida habilidad para el Hören, no tener
miedo de perder nada por la pertenencia –das Gehören-, dejar
de ser el dominus para pasar a ser el frater. Sería el último punto
de sutura de la herida con que nos separó del planeta el
exabrupto cartesiano y todos sus matices atenuantes.

No olvidemos que cuando el constitucionalismo introdujo los

derechos sociales, también se alzaron las voces que afirmaban que
eran la tumba de los derechos individuales, de la libertad, que
consideraron durante muchísimos años que ambas categorías
jurídicas eran antagónicas e incompatibles. Cuando se reconoció
la dignidad de la mujer hubo apocalípticos que sostuvieron que
de ese modo se acababa con la familia y la base de reproducción
humana. Cuando se abolió la esclavitud se pensó que los esclavos
libres de todo control se volverían criminales que matarían
a todos los blancos. Cuando el mundo repudió el apartheid
sudafricano se creyó que suprimirlo significaría la masacre de
la minoría blanca. Cuando se invocaron los derechos humanos
contra las dictaduras de seguridad nacional se sostuvo que eso
dejaría el campo libre al marxismo internacional.

Podríamos seguir: cada paso en la reafirmación de nuestra

humanidad mediante la ampliación de nuestra capacidad de
escucha y consiguiente diálogo fue seguido de predicciones
apocalípticas que nunca se cumplieron; en lugar, el Apocalipsis
está al final de la sordera actual y de su acumulación indefinida
de cosas y de saber de dominus.

425
 E. Raúl Zaffaroni

14. Las dificultades: el narcisismo del dominus

Las normas constitucionales son preceptos; como tales no se

realizan automática ni menos mecánicamente, son instrumentos
que deben actuarse, herramientas para que las personas ejerzan
y reclamen sus derechos. Por supuesto que esto no les quita
importancia, pero no debe confundirse el deber ser normativo
con el ser que debe alcanzarse y, en este caso no es nada sencillo.

El dominus con su saber señorial no se entregará tan

fácilmente después de un milenio de dominación. No podemos
agotar la fabulosa capacidad de perversión ideológica que
nuestra civilización ha demostrado para neutralizar y tergiversar
los pensamientos más generosos, pero podemos y debemos
pensar en algunas de las desviaciones que nuestra estrecha
capacidad imaginativa nos señala como más probables para
distorsionar y neutralizar la vigencia efectiva de estas normas
y aún para implementarlas en sentido completamente opuesto
a la voluntad de la ley.

Tal como nos viene propuesta del centro nuestra inclusión

en la naturaleza –la hipótesis Gaia-, ésta tiene lugar en forma
sistémica, o sea, de interacción con toda la Tierra y en especial con
todo lo vivo. No puede negarse que con demasiada frecuencia se
usa el pensamiento sistémico para resucitar al viejo organicismo
y reducirnos a células, lo que puede dar lugar a una concepción
trascendente del derecho, que convierta a la naturaleza en un
mito metahumano, como todos los que dieron lugar a los mayores
disparates legitimantes de las masacres del siglo pasado.

Semejante perversión no se diferencia en nada del organicismo

que pretendió que todos los humanos éramos células de un
tejido en que se distinguían las superiores y las inferiores, como
tampoco de las concepciones organicistas del estado, es decir, de
Spencer y de los fascismos.

La necesidad de respetar e interactuar con todos los

humanos no justifica en modo alguno ese pensamiento, sino
todo lo contrario, pues se funda en el principio de igualdad.

426
 La Pachamama y el Humano

La extensión de las pautas de respeto a todos los participantes

de la Tierra no hace más que ampliar el principio contrario al
organicismo sociológico o político, especialmente porque impone
una forma de conocimiento completamente diferente.

Será duro para el equipo psicológico que nos ha introyectado

(¿o inyectado?) nuestra civilización colonizadora y dominadora,
aceptar lo que muchos mostrarán como un nuevo desplazamiento
de una centralidad de un centro inexistente, pero siempre
imaginado y sintetizado en la expresión antropocentrismo.

Hace mucho que sabemos que no somos el centro del

universo; que somos producto de una evolución; y que no
somos seres condicionados sólo por nuestra libertad razonante,
sino que muchas de nuestras conductas responden a pulsiones
inconscientes. De las injurias, calumnias y persecución que
sufrieron cada uno de los humanos que descubrieron estas
novedades da cuenta sobradamente la historia. Para colmo no
hace muchos años supimos que nuestro ADN no se diferencia
demasiado del ADN de los otros habitantes vivos del planeta; a
esta novedad no se respondió con la misma agresividad, porque
nos explicaron que podía servir para curar algunas enfermedades.

Pero parece demasiado que ahora debamos reconocer que

además de nosotros hay otros que tienen derechos. Como ya
hemos dicho, a regañadientes y tras siglos de lucha se fue
aceptando que los tengan los salvajes, los siervos, las mujeres, los
esclavos, los de diferente color de piel, los trabajadores manuales,
los de diferente orientación sexual, pero otros parece demasiado
para nuestro narcisismo, especialmente desde el exabrupto
cartesiano con que se fundó un racionalismo poco razonable.

Siempre pensando en el centro como el podio para una

competencia sin objetivo ni término temporal, se sostendrá que
cambiar un paradigma antropocéntrico por otro geocéntrico
implica someter al humano a limitaciones en función de las
exigencias de un mito y que el derecho trascendente que surgiría
de esa mitología geocéntrica serviría para que se limiten
o desconozcan derechos humanos invocando los del mito. Nos

427
 E. Raúl Zaffaroni

hallamos frente a un planteo que deriva en el anterior y cuya

falacia se halla justamente en presuponer la existencia de un
centro.

Durante siglos se resistió el avance de los derechos humanos

afirmando que el principio de igualdad es un mito, lo que aún
repiten –o piensan sin decirlo- quienes racionalizan cualquier
clase de discriminación y privilegio. Nadie pretende que haya un
organismo Tierra del que todos seamos parte y que un intérprete
de éste nos esclavice pretendiendo asumir su voz. Por el
contrario: se trata de reconocer que debemos actuar respetando
a otros seres con derechos y cuyo reconocimiento es condición
de nuestra propia supervivencia como especie interdependiente
de otras y de otros entes terrenos en su existencia, es un
fortalecimiento de la capacidad de escucharnos entre nosotros y
de escuchar lo que nos dicen todos los demás entes del planeta.

Si bien las mencionadas podían ser tanto manipulaciones

como objeciones, con seguridad no podemos dejar de mencionar
una objeción que se viene reiterando en discursos más bien
confusos pero de clara intencionalidad: el reconocimiento de
derechos de la naturaleza llevará a oponer frontalmente a ésta
con la cultura.

Hemos visto que esta pretendida contradicción es hija del

racionalismo poco razonable, según el cual cultura equivale a
dominio de la naturaleza. La naturaleza no le declaró ninguna
guerra a la cultura, sino que hubo una cultura que aún hoy es
dominante, que le declaró una guerra de conquista a la naturaleza
y que, como era de esperar, la va perdiendo, con el grave riesgo
de que nos lleve a todos los humanos en su alienación.

Sólo para quienes pretenden seguir esta guerra suicida

es válido el argumento de que ahora la cultura es buena y la
naturaleza es mala, y que el ecologismo constitucional pretende
invertir los términos, haciendo que la cultura sea mala y la
naturaleza buena. La guerra suicida la emprendió una cultura,
no la cultura.

428
 La Pachamama y el Humano

Además de la insensatez del pretendido paradigma de

la guerra, lo cierto es que en esta objeción se manejan puras
abstracciones, pues no existe una naturaleza pura ni tampoco
una sociedad pura, sino que únicamente existe una interacción
permanente y compleja, para la que debemos prepararnos536, con
seguridad mediante formas más profundas de conocimiento a
través de la interdisciplinariedad537.

No podemos dejar de mencionar y prevenir acerca del uso

perverso que seguramente intentará el poder punitivo en cuanto
a este nuevo sujeto de derechos. Si este poder ha confiscado el
derecho de todas las víctimas, rápidamente intentará confiscar el
de la naturaleza y usurpar su puesto, y en alguna medida ya lo
está haciendo, sancionando tipos penales absurdos, en violación
de todos los límites que el esfuerzo de contención ha querido
imponerle en forma de garantías a lo largo de toda la historia.
Y confiscará el derecho de la naturaleza no precisamente para
salvar a nadie, sino para ejercerlo contra los que en su momento
considere sus enemigos o simplemente molestos o disidentes, tal
como lo enseña toda su penosa y sangrienta historia.

En su gran mayoría las disposiciones de la nueva legislación

penal ambientalista no pasan por ahora de configurar un vano
intento del sistema para simular que defiende a la naturaleza,
que la protege y tutela, como modo de calmar la angustia humana
mostrando que está asegurada frente a los riesgos creados. En
esta materia, la naturaleza correrá la misma suerte que todas
las víctimas en el escenario penal: se le reconocerá la condición
de víctima, pero sólo para darle un diploma y para canalizar
venganza y provocar consenso sobre la base de mensajes
tranquilizadores.

En la medida en que la economía quiera seguir avanzando

con la fábula de que la libre competencia todo lo soluciona y que
la respuesta adecuada es que quien destruye debe pagar, no hará
más que destruir al propio capitalismo, puesto que esa premisa
536 Cfr. un pensamiento interesante al respecto: Edgar Morin (con Nicolás Hulot), El año I de la era ecológica,
Madrid, 2008; Enrico Euli, Edgar Morin e la scienza ecologica: nuove globalità o nuova totalizzazione?, en
“Le radici del verde”, a cura di Fabio Giovannini, Bari, 1991.
537 Cfr. Edgar Morin, Los siete saberes necesarios para la educación del futuro, UNESCO, París, 1999.

429
 E. Raúl Zaffaroni

olvida que la destrucción ecológica no es reversible en tiempos

rentables.

Se trata de un vano intento de encubrir la depredación

creciente, haciendo un alarde de aparente protección mediante
tipos penales que en su mayoría son difusos (no describen
conductas), inventan una nueva forma de afectación de bienes
jurídicos (la lesión por acumulación o generalización) y, en
definitiva, su operatividad filtrada por el sistema penal será
siempre selectiva y, por ende, caerá sobre algunos de los más
vulnerables que, en nuestras sociedades, son siempre los más
pobres538.

El deterioro planetario no puede detenerse si no es mediante

un fuerte replanteo civilizatorio que va más allá del capitalismo,
porque tampoco el marxismo tradicional aportó soluciones,
desde que nunca se planteó la cuestión y en los casos en que
operó como ideología institucionalizada lo hizo con idéntica
irresponsabilidad respecto de la naturaleza539. Desde el punto
de vista de la naturaleza como sujeto de derechos, ambos
compartieron el mismo paradigma civilizatorio.

Si bien desde hace tiempo el deterioro planetario y en particular

las alteraciones climáticas son problemas preocupantes para los
científicos, los sectores hegemónicos más lúcidos sólo en tiempos
recientes van dejando de considerar la cuestión como un discurso
anticapitalista a favor de un socialismo (o anarquismo) verde,
para pasar a ensayar una comprensión interdisciplinaria de la
cuestión.

Si bien no puede objetarse esta preocupación y cabe

celebrarla, no deja de encerrar cierto riesgo. En general los
proyectos se enmarcan en la perspectiva de la seguridad
nacional de las potencias. Los tres posibles escenarios respecto
del calentamiento global (moderado, severo y catastrófico)
son vistos, además de la óptica de las consecuencias territoriales,
538 Sobre la ineficacia de la tipificación penal, n. trabajo, Reflexiones sobre el derecho penal ambiental, en
“Estudios sobre justicia penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier”, Buenos Aires, 2005.
539 Al respecto, Fabio Giovannini, L’ecomarxismo: le proposte di James O’Connor, en “Le radici del verde”, cit,
págs. 101 y sgts.

430
 La Pachamama y el Humano

desde la de los conflictos que plantearían al propio país540.

Es correcto en principio que esto se haga e incluso sería

muy oportuno que nos apresuremos en nuestra región a hacer
lo mismo, involucrando en primer término a nuestras fuerzas
armadas, únicas con capacidad para convertirse en los policías y
bomberos de las posibles catástrofes climáticas.

Pero también es cierto que no podemos limitarnos a prever

posibles hipótesis de catástrofe y ver qué ventajas
o desventajas locales o nacionales puedan aportarnos los
diferentes escenarios. Esta sería una visión miope y suicida, que
pasaría por alto que la supervivencia humana depende de
decisiones regionales y mundiales, porque los desequilibrios del
planeta no conocen fronteras, aduanas ni nacionalidades.

Sería ingenuo ignorar que cualquier alteración grave tendría

consecuencias geopolíticas y generaría nuevas hipótesis de
conflictos, pero la especie humana no podrá evitar peores
consecuencias si no comienza a operar tomando en serio el
principio de cooperación universal, en sintonía con el curso de
la vida planetaria.

Dicho más claramente: es verdad que cualquier hipótesis

de catástrofe plantea una cuestión de seguridad nacional –en el
sano sentido de la expresión-, pero no se puede ignorar que por
sobre esta seguridad se está jugando con la seguridad planetaria.

15. Consecuencias prácticas: casos y dudas, perspectivas

Puede objetarse –y de hecho se lo hará- que las disposiciones

de las nuevas constituciones tendrán un carácter simbólico im-
portante, quizá consecuencias teóricas, pero que carecerán de
efectos prácticos diferenciales respeto del derecho ambiental
constitucional de las últimas décadas. Sin embargo, creemos que
esto no es verdad.

540 Por ejemplo: Kart M. Campbell (Editor), Climatic Cataclysm. The Foreign Policy and National Security
Implications of Climate Change, Brookings Institution Press,Washington D.C., 2008.

431
 E. Raúl Zaffaroni

En principio –como vimos- la mera circunstancia de que

cualquiera puede accionar en defensa de la naturaleza, valido
de una suerte de acción popular, sin que sea menester invocar
–y menos probar- la condición de damnificado, provocará que
diferentes personas, según sus simpatías con los entes naturales
no humanos, ejerzan acciones en su defensa.

El temor de Ferrater Mora acerca del reconocimiento de

sujetos de derechos a la materia aparentemente inerte de las
montañas y los ríos, se habría concretado. Habrá quien sin ser
pescador defienda la subsistencia de los peces de un río frente a
la pretensión de construir represas que los extingan, quien pueda
accionar en defensa de los pájaros amenazados por pesticidas,
quien lo pueda hacer enfrentando la pesca o la caza industrial, en
particular su práctica en tiempos de reproducción.

Pero no se agota la cuestión sólo con el reconocimiento de la ca-

pacidad de todo ser humano como defensor de la naturaleza, sino
que el propio contenido del derecho sufre alteraciones importantes.

La naturaleza puede ser usada para vivir, pero no

suntuariamente para lo que no es necesario. La infinita creación
de necesidades artificiales que sostienen el crecimiento ilimitado
del consumo estaría acotada por el criterio del sumak kawsay.
Y lo más importante es que, al reconocerle a la naturaleza el
carácter de sujeto de derechos, adquiere ésta la condición de
tercero agredido cuando se la ataque ilegítimamente y, por ende,
habilita el ejercicio de la legítima defensa en su favor (legítima
defensa de terceros). Sentadas, colocación de obstáculos al avance
de maquinarias de desmonte y –por lo menos- todos los medios
de lucha no violenta, serán conductas lícitas en la medida en que
sean defensivas de agresiones ilegítimas a la naturaleza.

En el ámbito del derecho civil, la propiedad de animales

necesariamente sufrirá restricciones. Sus titulares incurrirán en
un abuso ilícito cuando ofendan a la Tierra haciendo sufrir sin
razón a sus hijos no humanos, con lo cual por esta vía ingresan
todos los planteamientos razonables de los animalistas.

432
 La Pachamama y el Humano

También sufrirá limitaciones la propiedad fundiaria, cuando

la conducta del propietario altere los finos procesos regulativos
(quemazones, deforestación, pesticidas altamente tóxicos, etc.) o
cuando con monocultivos perjudiquen la biodiversidad, pongan
en peligro especies o agoten a la tierra.

En el plano de la propiedad intelectual será menester

replantear el patentamiento de animales y plantas, porque éstos
no pertenecen a ningún humano, sino a la naturaleza.

No pocos serán los conflictos que deban definir los jueces

para precisar los límites del derecho de la naturaleza en cada
caso concreto. ¿Tienen los ríos el derecho a conservar sus cauces
naturales o pueden ser desviados? ¿Tienen las montañas el
derecho a preservar sus laderas o pueden ser lesionadas con
extracciones ilimitadas o rasuradas extinguiendo la vegetación
natural? ¿Hasta qué límite se las puede horadar?

La necesidad –eterna Celestina de todas las matanzas y

guerras- deberá evaluarse conforme a las condiciones humanas
de supervivencia digna y al uso no abusivo respecto de todos
los entes naturales, y no a la conveniencia de pura obtención de
mayores réditos. La explotación artesanal pocas veces tendrá
problemas, pero la industrial será siempre un semillero de
pleitos, donde se harán jugar valores encontrados.

Una nueva jurisprudencia deberá iniciarse, cuyas

consecuencias prácticas son de momento difíciles de prever, pero
lo cierto es que no responderá a los criterios que hasta el presente
se vienen manejando.

La incorporación de la naturaleza al derecho constitucional

en carácter de sujeto de derechos abre un nuevo capítulo en la
historia del derecho, respecto del cual nuestra imaginación es
pobre, porque nos movemos aún dentro del paradigma que
niega derechos a todo lo no humano.

433
 E. Raúl Zaffaroni

16. Gaia y la Pachamama: dos caminos que se encuentran

Gaia llega de Europa y la Pachamama es nuestra, pero esos

son sólo nombres de la Tierra, en la que no sólo estamos, sino de
la cual formamos parte. Se trata de un encuentro entre una cultura
científica que se alarma y otra tradicional que ya conocía el peligro
que hoy le vienen a anunciar y también su prevención e incluso
su remedio. Es como si los niños de Hegel le dijesen hoy al viejo
sabio: tonto, ya lo sabíamos antes que tú llegaras. Nos venciste por
bruto, pero por bruto tampoco te diste cuenta de lo que hacías.

Esa misma civilización –con toda su tecnología- está hoy

vivamente alarmada y sus mentes más lúcidas advierten sobre
la posibilidad de la venganza de Gaia. Y en esta tierra de niños
vienen a coincidir con la sabiduría ancestral de los despreciados
como inferiores. Y es en la región de las pretendidas razas que su
soberbia le llevaba a subestimar como inferiores o sin historia,
donde por vez primera se consagra en las constituciones la
personalidad jurídica de la naturaleza, con la naturalidad que
brinda una cosmovisión quizá anclada en el resabio inconsciente
de la experiencia de miles de años de supervivencia, pero en
cualquier caso central en su cultura.

Pero además, como la raíz ideológica de la cultura del

Buen Vivir es por completo ajena al exabrupto cartesiano,
puede fundar una ética entre todos los entes que formamos
parte del planeta sin renunciar a la señalización dignificante
del humano, resolviendo más ingenuamente –en el sentido de
replantear las preguntas primeras- los interrogantes en que
con frecuencia queda enredada la ética elaborada en los países
centrales, sin desconocer que ésta nos brinda nuevos elementos
de reelaboración y perfeccionamiento.

Se trata de una feliz coincidencia de centro y periferia del

poder planetario que debe celebrarse, en la esperanza de que aún
se produzca a tiempo. De lo contrario, el futuro del planeta será
de los pulpos.

Eugenio Raúl Zaffaroni, Buenos Aires.

434
LOS OBJETIVOS DEL SISTEMA PENITENCIARIO Y LAS
NORMAS CONSTITUCIONALES

I. INCORPORACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS PACTOS

En la década pasada la Argentina se incorporó al derecho

internacional de los Derechos Humanos, con lo cual dió jerarquía
supralegal a la “readaptación social de los penados” como
finalidad “esencial” del régimen penitenciario o, directamente,
de las “penas privativas de la libertad”.

No obstante, esta incorporación no dio lugar a grandes

problemas dogmático-jurídicos, dadas las vacilacíones que,
con ecos de la llamada “tesis del doble derecho”, reducían la
discusión al ámbito de la opinión jurídica que defendía la tesis
de la unidad del derecho.

La cuestión de la unidad del derecho quedó definitivamente

resuelta con la reforma constitucional de 1994, toda vez que el
vigente inciso 22º del art. 75, al declarar que “tienen jerarquía
constitucional”, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966, y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José de
Costa Rica”, del 22 de diciembre de 1969.

La fracción 3ª del art. 10 del Pacto universal dispone que “el

régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”,
en tanto que la fracción 6ª del art. 5 del Pacto regional prescribe
que “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad

435
 E. Raúl Zaffaroni

esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

Es incuestionable que esto es ahora letra de la Constitucion

Nacional y, por lo tanto, requiere una elaboración jurídica que
precise su sentido y alcance como derecho vigente.

2. FINES DE LAS PENAS Y DE SU EJECUCIÓN

Lo primero que salta a la vista es la mayor precisión del Pacto

internacional, para el cual “la reforma y la readaptación social”
son el fin esencial del tratamiento en que consiste el régimen
penitenciario, en tanto que para el Pacto regional, una lectura
superficial podría dar a entender que se trata directamente del
fin esencial de las mismas penas privativas de la libertad.

Dejando de lado una vieja cuestión acerca de si es correcto

referirse a penas “privativas” de la libertad, hay que admitir que
el fin de la pena y el de su ejecución, pese a que la ejecución
no puede tener un fin contradictorio o incompatible con el de
la pena, son dos cuestiones diferentes o, al menos, así han sido
relevadas doctrinariamente.

La opción por una teoría preventivo-especial positiva de

la pena aparecería matizada en el Pacto regional mediante el
adjetivo “esencial”, en tanto que el Pacto universal parece no
optar por una teoría de la pena, limitándose a señalar sólo el
objetivo de su ejecución.

Sin embargo, no resulta lógico pensar que la Convención

Americana optó directamente por una teoría preventivo-especial
positiva de la pena de prisión, justamente porque se reduce a
estas penas: no es razonable que un texto se decida por una
teoría de la pena respecto de la prisión y no lo haga respecto del
resto de las penas, como si los fines de las mismas (y con ello
su naturaleza) pudiesen escindirse arbitrariamente por decisión
política nacional o internacional.

Ante lo inaceptable de una incoherencia dentro de la propia

Convención Americana, se impone una alternativa: a) la

436
 Los Objetivos del Sistema Penitenciario

Convención Americana postula que todas las penas responden a

la tesis preventivo-especial positiva, o b) quiere significar que la
reforma y la readaptación social son fines esenciales de las penas
de prisión.

Partiendo de la base de que los instrumentos de Derechos

Humanos configuran una unidad (globalización de los Derechos
Humanos) no sería posible interpretar la disposición de la
Convención Americana en forma dispar con el Pacto Internacional,
en particular en cuanto el segundo es más coherente y preciso,
más técnico, lo que permite una interpretación no contradictoria.
Además, no cabe imaginar que una Convención regional
pretenda imponer a todos los suscriptores una determinada
concepción del derecho penal, lo que obviamente excedería en
mucho el marco jushumanista de su contenido.

Teniendo en cuenta la importancia que en derecho internacional

tiene la interpretación teleológica y que los Derechos Humanos son
garantías mínimas inherentes a la dignidad humana sin distinción,
resulta más aceptable entender que la Convención Americana no
dice algo diferente del Pacto, ante la opción contraria, que nos
llevaría a sostener que la Convención Americana quiso dotar de
sentido a todo el derecho penal de la región, afiliándolo al marco
teórico de la prevención especial positiva.

3. LAS IDEOLOGÍAS “RE”

Aceptando que la formulación técnicamente más correcta

corresponde al Pacto y que la Convención Americana usa una
fórmula más sintética para reiterar lo mismo, no se resuelven
todos los problemas.

Es sabido que desde hace dos siglos, cuando se generalizó el

uso de la prisión como columna vertebral de todos los sistemas
penales, se vienen ensayando varios discursos para explicarla
y legitimarla, a veces en particular y otras referidos a todas las
penas, pero abarcándola en forma central, dado que prácticamente
pasó a ser casi la única pena. Dejando de lado las referencias a
su utilización eliminatoria, el conjunto del arsenal ideológico se

437
 E. Raúl Zaffaroni

orientó hacia un “tratamiento” que impondría cierta “mejoría”.

a. En un primer momento se mezclaron en el “tratamiento”

consideraciones morales y pragmáticas, no extrañas al marco
puritano. El “mal” (y la “enfermedad”) eran causados por
el desorden, de modo que la prisión cumpliría la función
de mejoramiento mediante la disciplina: el tratamiento
era disciplinamiento, como “cura” del mal. BENTHAM y
su panóptico (o máquina de disciplinar) es una de las más
claras manifestaciones de esta tendencia. Su versión idealista
alemana fue la Besserungstheorie (teoría del mejoramiento
o “correccionalismo”) de RÖDER, que impactó a la primera
República Española, a través de la cual repercutió en toda
América Latina, y que contó entre sus filas a CONCEPCIÓN
ARENAL.

b. El segundo momento fue el positivista, marcado por una

tajante distinción entre el penado con inferioridad biológica,
irreductible a cualquier tratamiento y destinado a una prisión
eliminatoria sustitutiva de la pena de muerte, y el penado con
inferioridad biológica reversible o con preferente inferioridad
social, al que la prisión debía someter a un tratamiento
“científico” resocializador, después de un estudio “clínico”
que determinase la etiología de su tendencia al delito o
peligrosidad criminal o social.

Al amparo de este paradigma se desarrolló el discurso de la

llamada criminología “clínica” como capítulo de la criminología
etiológica positivista, privilegiante de un modelo biologista
y psiquiátrico, que no cuestionaba al sistema penal o que sólo
lo hacía relevando sus caracteres estructurales como datos
coyunturales (defectos superables).

c. Un tercer momento discursivo de la ideología del “tratamien-

to” coincide con el ocaso del positivismo biologista que, por
su estrecho vínculo con el racismo (o por ser sólo un capítu-
lo del mismo) entró en crisis definitiva en la Segunda Guerra
Mundial, al tiempo que subía la estrella del llamado “estado
de bienestar” o “benefactor”, fuertemente impulsado por el

438
 Los Objetivos del Sistema Penitenciario

New Deal, cuyo discurso económico lo proporcionaba KEY-

NES, en tanto que el sociológico provenía de PARSONS y de
los otros autores sistémicos.

El condenado era un “desviado” en el que había fracasado el

proceso de “socialización primaria” y se requería que entrasen
en juego los mecanismos de “control social” o “resocializadores”.
Al desbiologizarse (o sociologizarse) el discurso del tratamiento
prisional, se multiplicaron las ideologías “re” en una serie
de variables en cuyo detalle no entraremos (resocialización,
readaptación, reinserción, repersonalización, reeducación,
etcétera).

4. LA NATURALEZA DE LAS IDEOLOGÍAS “RE”

Todas las ideologías “re”, en cualquiera de sus momentos

discursivos, tuvieron en común la consideración del penado
como una persona con un handicap o minusvalía (moral,
biológica, psíquica o social, según la circunstancia o el contexto).
Incluso quienes optaron por profundizar la separación entre el
“fin” de la pena y el de la ejecución de la pena (para fundar el
primero en forma más o menos kantiana), no pudieron salvar la
contradicción de que cualquier ideología “re” (a la que de alguna
manera deben referirse en el segundo) contradecía fuertemente
el fundamento del primero.

Por mucho que los penalistas traten de eludir el problema en

la teoría penal, dejan la elaboración del discurso penitenciario
sin sustento y librado a cualquier ideología “re”. Aun cuando
expresamente rechacen estas ideologías y extiendan su rechazo
o retribucionismo al plano penitenciario, lo cierto es que siguen
permaneciendo en un nivel discursivo que no resuelve la
necesidad o urgencia de los operadores penitenciarios, que es
la de enmarcar jurídicamente su operatividad en un discurso
coherente y conforme a criterios orientadores viables y creíbles.

Por supuesto que esta situación puede mantenerse sin mayores

dificultades por parte de los elaboradores del discurso jurídico,
en la medida en que éstos se limiten al ámbito o segmento de pura

439
 E. Raúl Zaffaroni

reproducción ideológica (universidades y academias), puesto

que la desconexión de estos segmentos con el de los operadores
penitenciarios es frecuente. Por lo general, dejar a estos últimos
sin discurso es un problema para los operadores penitenciarios,
pero no para los académicos.

Los que se enfrentan al problema de un grupo humano

institucionalizado, con el que deben operar de alguna manera, sin
disponer de un discurso para esa realidad, son los penitenciarios.
Su peso en el reparto de poder del sistema penal no es muy
significativo (en algunos países son destinos de castigo de los
segmentos policiales) y, en general, la reproducción ideológica
académica se orienta a los segmentos judiciales y políticos,
despreocupándose de los segmentos de escaso poder como el
penitenciario. De allí que este segmento apele normalmente a un
discurso de ideología “re” poco orgánico y que con frecuencia
mezcle los diferentes momentos de las mismas.

Los discursos “re” al uso de los segmentos penitenciarios

tienen varios inconvenientes para los propios operadores: a. Los
hace vulnerables a las críticas a las ideologías en que se basan
(correccionalismo, positivismo, concepción sistémica de la
sociedad, etcétera).

b. Aparecen como discursos anticuados.

c. La distancia que separa el discurso de la realidad los hace

vulnerables a las críticas periodísticas, políticas y de intereses
comprometidos con la “privatización” de la justicia.

d. La convicción de que esta distancia es infranqueable, que no

se atenúa con la apelación a su impracticabilidad coyuntural
cuando la misma permanece a lo largo de toda su carrera,
provoca un progresivo efecto de anomia profesional con
severos efectos sobre la autoestima.

440
 Los Objetivos del Sistema Penitenciario

5. ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE LA CRISIS

La crisis de las ideologías “re” y la vulnerabilidad de su uso

nebuloso por parte de los segmentos penitenciarios del sistema
penal tiene un doble aspecto: a. Es positiva en el sentido de que
las ideologías “re” son en el fondo discriminatorias y sirven para
encubrir una realidad que nada tiene que ver con ellas.

b. En otro sentido es negativa, porque suele encaramarse

en ella la tendencia del realismo norteamericano, que no
tiene carácter científico, sino que es la mera racionalización
de los intereses empresariales privatizantes en el área. El
razonamiento consiste en aceptar la crisis de las ideologías
“re”, su falsedad, para deducir de ello que lo correcto es
que la prisión sea un mero local de depósito de mercadería
humana fallada y lo mejor es que los administren empresas
privadas, que son más eficientes que el estado. Se trata de una
tendencia genocida (en el último tiempo sinceró su racismo
contra los afronorteamericanos a través de HERRNSTEIN) y
que en definitiva se afilia a una teoría de prevención especial
negativa. Esta variable norteamericana tiene una versión
latinoamericana no expresa, pero que se usa como discurso
privado o intragrupal, conforme al cual, dado que la prisión
no puede cumplir su función “re”, es necesario resignarse
y sincerar su función deteriorante y eliminatoria (la pena
privativa de libertad como pena de muerte eventual, por
suicidio, homicidio o enfermedad, o como pena neutralizadora
por enfermedad o deterioro psicofísico de la persona).

Pareciera que la crisis de las ideologías “re”, que corresponde

a la crisis del estado llamado providente o asistencial, conduce
a una prisión genocida sin ideología (en el sentido de que
incurre directamente en el genocidio, sin ninguna tentativa de
teorizarlo), confesada con cierta ingenuidad -que, dentro de
todo, es ponderable- por algunos norteamericanos, y practicada
sin ninguna confesión por algunos latinoamericanos, ante la
complacencia de los operadores políticos y judiciales y el silencio
de los académicos.

441
 E. Raúl Zaffaroni

No es raro que frente a esta disyuntiva, aún sean muchos

los que se aferren a las ideologías “re”, aunque se enfrenten con
cualquier cantidad de contradicciones y para ello no le falten
elementos en la ley internacional.

6. NECESIDAD DE REELABORACIÓN

Reconociendo que muchos voceros de las ideologías “re”

no hacen más que defenderse de una práctica genocida que se
cubriría ideológicamente con el fracaso de esas ideologías, la
cuestión es saber si esta actitud básicamente sana en lo ético, es
igualmente saludable en lo intelectual, o si más bien no encierra
una trampa muy peligrosa: se elige entre dos males, pero sólo
a nivel ideológico, puesto que, como las ideologías “re” son
impracticables, en la práctica no hacen más que encubrir realidades
igualmente genocidas, porque no tienen idoneidad para pautar
o proporcionar orientaciones básicas al comportamiento de los
operadores penitenciarios.

La realidad carcelaria sigue siendo de deterioro, enfermedad,

fijación de rol (reproducción de violencia) y muerte, pero en tanto
que los realistas norteamericanos lo aceptan y lo consideran
“bueno” y afirman que así debe continuar, los “reístas” lo
rechazan, lo consideran “malo” y afirman que debe cambiar
(aunque de momento poco o nada pueden hacer para que
cambie).

Más aún, cuando los “reístas” adquieren algún espacio

de poder para operar, corren el serio riesgo de desperdiciarlo,
porque carecen de un sistema de ideas realizables, aunque no por
ello les falta intuición y a veces dan lugar a algunas soluciones
parcialmente positivas, pero la inviabilidad del planteamiento
general suele provocar más fracasos que éxitos.

La carencia de discurso penitenciario no es un mero problema

jurídico. De poco serviría un discurso sólo útil al segmento
judicial y que dejase anómico al segmento penitenciario. Lo que
se pone de manifiesto es la necesidad de un discurso orientador
como construcción racional de una teoría ejecutiva que no sea

442
 Los Objetivos del Sistema Penitenciario

“re” pero que, al mismo tiempo, impida que el hueco que deja la
crisis de estas teorías habilite y legitime el genocidio.

Esa teoría no podría ser un mero expediente para “cerrar”

un discurso jurídico, sino que se demanda como línea para las
agencias judiciales del sistema penal pero, fundamentalmente,
para las propias agencias penitenciarias.

7. LA PRISIÓN COMO EQUILIBRIO DE FUERZAS

A partir del momento en que se reconoció que la selectividad

de todos los sistemas penales no es un mero dato coyuntural, sino
un carácter estructural e inevitable (modificable en su grado, pero
no suprimible), la criminología comenzó a advertir que las causas
de la prisionización no son tanto los delitos cometidos como la
forma torpe de su comisión, condicionada por el entrenamiento
o asociación diferencial.

En alguna medida, la prisión aparece como una institución que

recoge a los menos aptos para delinquir, es decir, a quienes por
entrenamiento torpe pierden en la carrera por el delito impune.
Sea como fuere, esta institución existe y exige que haya un
“trato” para los presos y hacia los presos. Por otra parte, siempre
es una institución en la que hay dos fuerzas representadas por
grupos humanos que establecen un statu quo de convivencia
(personal y presos). Este statu quo es uno de los más precarios
del sistema penal, porque el grupo del personal penitenciario
dispone de poco poder en la continua “guerra de segmentos”
que caracteriza al sistema penal y, por ende, los otros segmentos
-más poderosos- pueden interferir fácilmente en ese equilibrio
inestable.

Dada la característica de compartimentalización del sistema

penal, cada sector opera conforme a sus intereses, sin importarle
mucho la opinión de los otros y tampoco los efectos que su ejercicio
de poder tiene para los restantes. Por ello, las manifestaciones
del poder sectorial de los segmentos políticos, de comunicación
masiva y judicial y policial, frecuentemente causan desequilibrios
graves que recaen sobre el personal penitenciario y los presos.

443
 E. Raúl Zaffaroni

En estas condiciones, las relaciones entre el personal y los

presos siempre son difíciles, porque asumen la forma de una
interacción entre fuerzas en armisticio, o quizás en tregua, en
equilibrio muy frágil. La habilidad del personal consistirá siempre
en reforzar el armisticio, en ampliar la tregua y neutralizar las
interferencias de los otros segmentos.

Esta realidad puede modificarse parcialmente, a fuerza de

consolidar el equilibrio y frenar las interferencias, pero nunca
podrá superarse totalmente el esquema básico institucional que
enfrenta al personal con los presos. La confianza interactiva
entre ambos siempre lo será entre grupos antagónicos y aunque
eventualmente se desarrollen relaciones de simpatía, éstas nunca
pueden suprimir el reparto básico de roles que hace a la esencia
institucional. Además, conforme a esa regla inflexible, por ambos
lados se establecen rígidos sistemas de sanciones para quienes la
ignoren o infrinjan.

De cualquier manera, es obvio que, cuanto mayor sea la

habilidad de los operadores penitenciarios para consolidar el
equilibrio de fuerzas, la institución funcionará con menores
niveles de violencia y, por lo general, su efecto deteriorante, al
menos en este aspecto, será mucho menor.

En cualquier caso, desconocer estos datos estructurales de la

prisión y pretender ignorar que condicionan deterioros físicos y
psíquicos tanto en los operadores como en los presos, sería mucho
más que una negligencia con consecuencias letales. Desde esta
perspectiva, las ideologías “re” cumplen la indeseable función
de ocultarlos, de modo que su consecuencia no es sólo la de
enunciados inocentes o inofensivos de propósitos irrealizables.
Por supuesto que es peor la brutalidad “realista” que los asume
para profundizarlos.

Si bien las ideologías “re” tienen el efecto positivo de generar

una “mala conciencia”, esta positividad se neutraliza cuando la
mala conciencia se vuelve crónica y con frecuencia no es más
que un discurso sectorial que se esgrime contra otros segmentos
del sistema penal, pero que en definitiva todos saben que por

444
 Los Objetivos del Sistema Penitenciario

irrealizable es falso. Lo grave de esta situación es que deja

anómicos a los operadores, les deteriora la autoestima y la
definición del rol profesional, en medio de un equilibrio difícil y
peligroso que es su problemática condición habitual de trabajo.

8. ¿ES POSIBLE INTERPRETAR LA CONSTITUCIÓN

FUERA DEL MARCO IDEOLÓGICO “RE”?

La única forma de revalorar la función del segmento

penitenciario y al mismo tiempo de formular un discurso
jurídico que no ignore datos elementales de la realidad, consiste
en atribuir a las personas un trato conforme a sentido realizable
y compatible con las disposiciones de la Constitución.

La Constitución -a través del Pacto y de la Convención-

establece hoy que la reforma y la readaptación social son fines
esenciales de la ejecución de las penas de prisión (cfr. supra, 2).
“Reforma de los penados”, “readaptación social de los penados”
y “finalidad esencial del régimen penitenciario” son los tres
conceptos o dogmas claves de las disposiciones constitucionales.

a) En cuanto a los dos primeros, poca duda cabe de que

los tratados los toman del marco ideológico “re” de los años
cincuenta, vigente en los sesenta, o sea, al tiempo de su redacción.
Al entrar hoy en crisis las ideologías de marco de esos conceptos,
cabe preguntarse si quedan sin contenido o si pueden cobrar un
sentido diferente a la luz de la comprensión actual de la realidad
de la prisión.

Si optásemos por dejarlos sin contenido, habría que concluir

en que, por irrealizables, dichas normas debieran tenerse por
no escritas. No parece ser un sano método de interpretación
constitucional que, cuando la realidad o su comprensión
cambian en función del progreso del conocimiento (lo que sucede
continuamente) las normas constitucionales pierdan vigencia,
porque de este modo llegaría un momento en que no quedaría
texto constitucional, por extinción “natural” de sus normas.
Creemos que semejante absurdo es insostenible, por lo cual no
resta otro camino que acudir a una interpretación progresiva del

445
 E. Raúl Zaffaroni

texto y adecuarlo a la nueva percepción de la realidad.

Las ideologías “re” partían del supuesto de que la prisonización

tenía por causa el delito; hoy sabemos que tiene por causa la
torpeza en la comisión de delitos, porque son infinitamente
más las personas que cometen delitos de otra manera y no
están prisonizadas. Hoy sabemos que la prisonización no es el
resultado automático de la comisión de delitos, sino consecuencia
de la vulnerabilidad de esas personas a la acción selectiva
del sistema penal en razón de que responden a estereotipos
criminales. La criminología interaccionista y fenomenológica,
especialmente norteamericana, desde los años sesenta ha puesto
esto de manifiesto en el discurso criminológico, aunque muchos
lo sabíamos intuitivamente.

En función de lo señalado, también sabemos que la prisión es

una máquina de reproducir, porque la natural consecuencia de
que durante años los demás presos y el personal le dirijan a la
persona exigencias conforme al rol asignado por estereotipo, es la
fijación de esos roles, o sea que produce el efecto diametralmente
opuesto al propugnado por las ideologías “re”.

Con los mencionados conocimientos acerca de la “causa” de

la prisonización y del efecto de la prisión, y teniendo en cuenta
que los Derechos Humanos deben ser interpretados como una
unidad, no puede pensarse que éstos impongan una “reforma” en
el modo de una inutilización o deterioro de la persona ni tampoco
como una intervención en forma cercana a la de un “lavado de
cerebro” (o más o menos reflexológica o conductista primitiva,
en el sentido de la “naranja mecánica”). Si descartamos esas
variables por incompatibles con los Derechos Humanos, sólo resta
que “reforma” y “readaptación” sean entendidos como remoción
de las causas de la prisonización, es decir, como modificación
de los roles asumidos conforme al estereotipo selectivo, o sea,
ascenso de los niveles de vulnerabilidad frente al poder selectivo
del sistema penal, frente a su selección criminalizante.

No se trata de una “reforma” que procura que el preso deje de

“delinquir”, sino que, al igual que el resto de la población (que en

446
 Los Objetivos del Sistema Penitenciario

gran medida también “delinque”), pueda tomar conciencia del

rol que le asigna el poder punitivo y no se someta a la selección
criminalizante asumiendo voluntariamente el rol, o sea, que deje
de ponerle la cara al sistema penal.

En cualquier sociedad hay personas que se autoagreden de

muy diversas maneras, como también en diferentes grados. Entre
estas autoagresiones figura la insistencia en colocarse en situación
de alto riesgo de vulnerabilidad penal. Dejando de lado cualquier
pretensión moralizante y también cualquier planteamiento de
legitimidad, es decir, asumiendo como un simple dato de realidad
que hay una máquina que los atrapa y encierra, y, por ende, que
en este encierro es ineludible proporcionarles algún trato lo
menos incompatible con los Derechos Humanos, se impone:

1. Que ese trato sea lo más humano posible, en el sentido de la

seguridad personal, de la higiene, etcétera.

2. Que sea lo menos deteriorante posible, o sea que dentro del

general efecto deteriorante de la institucionalización, que
condiciona una cierta patología regresiva, trate de que la
misma sea lo menos marcada que las circunstancias permitan.

3. Que le ofrezca la posibilidad de abandonar el rol que

motivó su selección criminalizante, es decir, de renunciar a
su comportamiento autoagresivo, o sea, de elevar su nivel
de invulnerabilidad al sistema penal, de reducir su nivel de
vulnerabilidad hacia éste, de salirse del estereotipo selectivo
del poder punitivo.

No se trataría de que el sistema penal trabaje sobre los delitos

cometidos como causas de la prisonización, lo que es falso,
sino sobre la verdadera causa de ésta, que es el encuadre en el
estereotipo y la consiguiente asunción de los roles asociados a
éste, o sea, de la vulnerabilidad de la persona al sistema penal.
El eje se desplaza de la conducta delictiva al comportamiento
vulnerable: el preso no está preso porque su conducta fue
delictiva, sino porque fue vulnerable.

447
 E. Raúl Zaffaroni

La falsa idea que el sistema alimenta en el preso, conforme a

la cual está preso porque se equivocó, pero en la próxima opor-
tunidad, insistiendo en la misma metodología, no se equivocará,
es precisamente la asunción del rol que le lleva a insistir en el
mismo error de ponerle la cara al sistema y realimentarlo.

Es posible que se objete que este discurso no podría ser

asumido por los operadores del sistema penal porque estaría
cortando la cadena de retroalimentacicón clientelista de la
prisión. Esta objeción presupone una concepción conspirativa
del sistema penal que es común en algunos de sus críticos, pero
que es sustancialmente falsa. Aunque es verdad que la prisión
opera asegurando la reproducción de su clientela, no es menos
cierto que ningún operador penitenciario actúa “para asegurarse
su clientela”. Las funciones latentes de cualquier institución no
pueden confundirse con funciones “secretas”, pues la latencia
es, con mucha mayor frecuencia, inconsciente, y debe revelarse a
los propios operadores de la institución, que lógicamente, en un
principio se resisten a aceptarlas. No es fácil convencer a quien
siempre ha estado haciendo algo, de que, en realidad, ha hecho
una cosa diferente, pero eso no proviene de una conspiración
sino de un entrenamiento que, como tal, siempre parcializa el
conocimiento.

Tan cierto es lo anterior que no pocas veces los operadores

penitenciarios citan como ejemplos de la posibilidad de
realización de las ideologías “re” una serie de casos “exitosos”
que, cuando se analizan, resultan verdaderos casos de reducción
de la vulnerabilidad que se han dado sin que los operadores
perciban su esencia. No dudamos de que muchos operadores
hacen prosa sin saberlo.

No deben confundirse los inconvenientes opuestos por algunos

operadores a metodologías de reducción de vulnerabilidad
con conspiraciones, conforme a funciones latentes que les son
desconocidas. Frecuentemente, estas reducciones condicionan
la asunción de pautas diferentes de los roles reclamados (que lo
son conforme a los estereotipos) y las reacciones son las propias
de quien interpela a otro y éste responde conforme a pautas

448
 Los Objetivos del Sistema Penitenciario

diferentes de las expectativas del demandante, lo que genera

agresividad en el demandante, porque queda sin “libreto”. Una
adecuada reorientación del rol profesional le proporcionará en
estos casos un nuevo libreto, conforme a la demanda de nuevos
roles por parte de los presos.

b) Una interpretación de la “reforma” y la “readaptación”

constitucionales como trato humano, lo menos deteriorante
posible y que trate de reducir la vulnerabilidad penal de la
persona, constituye un programa penitenciariamente realizable
y jurídicamente compatible con las normas constitucionales,
dotándolas de sentido pero sacándolas del marco originario
de las ideologías “re”, que además de vetusto e irrealizable, es
incompatible con el encuadre general de los Derechos Humanos
(por presuponer una inferioridad en el preso).

No obstante, resta por asignar un sentido a la expresión

“finalidad esencial del régimen penitenciario”. ¿Qué quiere decir
el texto con “esencial”? Entendemos que la expresión cumple
una doble función.

Por un lado, en una interpretación compatible con la totalidad

o plexo de los Derechos Humanos, “esencial” debe entenderse
como “no único” en el sentido de que la posibilidad de reducción
del nivel de vulnerabilidad debe ser un ofrecimiento al preso, y en
ningún caso una imposición de “reforma” que, inevitablemente,
sería una injerencia en su personalidad, para lo cual no puede
considerarse autorizado ningún estado del mundo sin incurrir
en una violación intolerable a los Derechos Humanos.

Por otro lado, cuando nos referimos al objetivo de reducción

del nivel de vulnerabilidad, nos estamos refiriendo al grueso
de la población penal de casi todos los países, o sea, la que
es criminalizada por delitos más o menos groseros contra la
propiedad o con fin de lucro, vale decir, a la clientela frecuente
de la prisión. Esto excluye un mínimo de casos, muy reducido,
en que el contenido injusto es muy grave o que escapan a la regla
general del alto nivel de vulnerabilidad, en que lo único posible
es la parte de trato humano. Cuando la causa de la prisonización

449
 E. Raúl Zaffaroni

es un esfuerzo personal muy grande por alcanzar el nivel de

vulnerabilidad en la situación concreta, pese a que la persona
haya partido de un estado relativamente bajo de vulnerabiliaad
(es decir, no responda a estereotipo, por ejemplo) lo único que
puede hacer un sistema penitenciario respetuoso de Derechos
Humanos es deparar un trato humano.

9. SÍNTESIS

a) El marco ideológico “re” presupone una inferioridad en

el preso (moral, biológica, psíquica o social), por lo cual es
discriminatorio.

b) La crisis de estas ideologías es positiva porque descubre

una situación, pero es negativa cuando es asumida por una
actitud genocida que pretende no ser ideológica.

c) Es necesario un discurso jurídico que supere las ideologías

“re” en un sentido más compatible con los Derechos
Humanos, porque lo requiere la propia operatividad del
segmento penitenciario, que queda huérfano de discurso.

d) Es necesario que el nuevo discurso sirva para orientar al

segmento penitenciario como pauta realizable.

e) Las expresiones “reforma” y “readaptación” usadas

constitucionalmente, provienen del marco “re”, pero ante
la quiebra de ese marco deben ser reinterpretadas dentro
de una progresividad adecuada a las transformaciones del
conocimiento.

f) En esa línea se pueden entender como imponiendo un trato

humano, lo menos deteriorante posible y que ofrezca la
posibilidad de reducir los niveles de vulnerabilidad.

g) Dado que la vulnerabilidad es la causa real de la prisonización,

el sistema penitenciario desplazaría su eje del delito cometido
(como falsa causa de criminalización) a la vulnerabilidad
(encuadre en estereotipo y asunción de sus roles) como causa

450
 Los Objetivos del Sistema Penitenciario

real de la prisonización.

h) Esa finalidad sería la “esencial”, en el sentido de que siempre

sería un “ofrecimiento” y nunca una imposición o coacción
modificadora de la personalidad.

i) En los muy escasos supuestos en que la prisonización no

responde a vulnerabilidad crítica, el sistema penitenciario
debe limitarse al trato humano.

* Profesor de la Universidad de Buenos Aires.

451
PROCESO PENAL Y DERECHOS HUMANOS: CÓDIGOS,
PRINCIPIOS Y REALIDAD

SUMARIO: I. La ley y la realidad. II. Las garantías en el derecho

penal y en el derecho procesal penal. III. La violación cotidiana de las
garantías procesales. IV. Conclusiones.

I. LA LEY Y LA REALIDAD

1. Cuando se analizan las leyes de los países de nuestro

continente latinoamericano, puede causar sorpresa el
número de derechos y garantías que en ellas se consignan,
incluso desde el siglo pasado, frecuentemente arraigados
en los actos de los propios libertadores o de los primeros
gobiernos independientes. En varios aspectos éstos se
establecieron antes que en algunos países de Europa y en los
Estados Unidos: basta pensar que la esclavitud fue abolida en
la mayoría de nuestros países mucho antes que en América
del Norte, pero la explotación humana continuó siendo
mucho más intensa que en los Estados Unidos y el estado de
servidumbre del campesinado era la regla en que se basó el
régimen de repúblicas oligárquicas que comenzaron a caer
recién a partir de la Revolución Mexicana. Es incuestionable
que quien desea conocer la realidad social, muy poco puede
informarse a través de las disposiciones constitucionales y
legales vigentes en cada época.

2. Quizá el fenómeno tenga que estudiarse a partir del propio

derecho indiano o colonial, dado que España debió gobernar
un territorio muy extenso y no pudo menos que acudir a una
notoria descentralización administrativa, que es el origen

453
 E. Raúl Zaffaroni

del federalismo en países como México o la Argentina:

nuestro federalismo, a diferencia del norteamericano, no
tiene su origen en el establecimiento de colonias separadas,
sino en la descentralización administrativa de la monarquía
española. Los esfuerzos desde la metrópoli por controlar
ese inmenso imperio, en tiempo de comunicaciones lentas
hasta la desesperación, fueron considerables: no faltaron
informes realistas que dieron lugar a nuevas leyes, pero todas
se desvirtuaban en su aplicación concreta. Las finalidades
expresas y latentes de las leyes se separaban hasta el absurdo:
el fundamento cristiano, humanitario y tutelar que se daba
a la encomienda, se traducía en su realidad de esclavitud y
genocidio. En la América portuguesa la ficción fue aún peor,
porque no se desarrolló un derecho indiano, sino que en
teoría se aplicaban las mismas leyes que en la metrópoli, o
sea, las ordenaçoes (las ordenanzas portuguesas equivalían a
las recopiladas españolas).

Muy poco contribuyó la independencia, las guerras civiles entre

intereses portuarios y mediterráneos (liberales y conservadores
según la terminología más corriente) y la consagración de
repúblicas oligárquicas para estrechar la distancia entre la ley
y su vigencia. Estas últimas se caracterizaron por sancionar
constituciones republicanas y liberales, que reproducían a su
modo disposiciones de la declaración de derechos del hombre
y del ciudadano francés de 1789, de la Carta de Virginia o de
la Carta Magna, pero el poder quedó en manos de una minoría
hegemónica que operaba como grupo dominante proconsular del
poder mundial del momento, en sociedades muy estratificadas y
que, con demasiada frecuencia, sin cambiar las constituciones,
se traducían en largas dictaduras personales. Muchas décadas
hubo de esquizofrenia entre la ley y la realidad: constituciones
y leyes republicanas en los papeles y pergaminos, y gobiernos
autoritarios y hasta totalitarios en la realidad, sin que éstos se
preocupasen por reformar las constituciones, sino que, por el
contrario, se proclamaban defensores de los valores jurídicos que
aniquilaban.

3. Con semejante experiencia jurídica, era bastante natural que

454
 Proceso Penal y Derechos Humanos

las poblaciones no se habituasen a vivenciar el derecho como

fruto de una conquista resultante de una lucha propia, sino
como el discurso de dominación de las minorías hegemónicas,
frecuentemente hipócrita e incomprensible. Fue un largo
mal entendido que se prolongó hasta nuestro tiempo y que
no ha desaparecido totalmente, proporcionando la base
sobre la cual se extendió la idea de que el derecho es una
superestructura inútil y desechable. Las luchas guerrilleras y
las demás manifestaciones de resistencia política armada de
los años setenta, fueron llevadas acabo por grupos políticos
que, sobre la base de esa experiencia histórica, no planteaban
tampoco reformas jurídicas, sino que se insertaban en esa
traducción de desprecio a lo jurídico, considerado sólo como
discurso hegemónico superestructural, convicción en la
cual los confirmaban quienes los combatían y que, con base
en la teoría de la guerra sucia o con la famosa seguridad
nacional, arrasaban con todo límite jurídico en nombre de
los mismos valores que despreciaban. Hasta el presente
no puede asegurarse que haya un pensamiento jurídico
progresista consolidado y con caracteres comunes en la
región, precisamente porque el peso de la dicotomía aún se
siente en toda su extensión.

4. Este fenómeno es particularmente grave en el campo del

derecho procesal penal, por dos razones fundamentales: a)
la ley penal naufraga en todos los límites garantizadores que
puedan pensarse y plasmarse, sin un proceso penal conforme
a sus mismos y paralelos principios; b) no basta con la
consagración formal de los principios y los procedimientos,
si no hay mecanismos de efectivización de los derechos y
garantías.

En razón de ello, y dado que en el presente volumen se

publican los informes de los países abarcados, con abundante
material de información legal respecto de cada uno de ellos,
lo que nos exime de incurrir en reiteraciones innecesarias,
preferimos encarar estas dos vertientes: en una primera parte, nos
ocuparemos de destacar las relaciones del derecho procesal penal
y del derecho penal en cuanto a los principios fundamentales; en

455
 E. Raúl Zaffaroni

la segunda, centraremos la atención en las diversas formas en

que estos principios pueden ser violados en la realidad cotidiana
(experiencia vivida, vivencia o Erlebnis) del ejercicio del poder
punitivo.

II. LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO PENAL Y EN EL

DERECHO PROCESAL PENAL

1. Suele decirse que el derecho penal en sentido amplio se

divide en derecho penal en sentido estricto, derecho penal
realizador o procesal y derecho penal ejecutivo, o bien, más
sencillamente se habla de un derecho penal sustantivo y otro
adjetivo; y también se habla de derecho penal de fondo y de
forma.

Se reconoce que se trata de dos disciplinas jurídicas desde

el punto de vista académico, “cada una de las cuales tiene su
propio objetivo de regulación y su sentido peculiar, de manera
que las relaciones jurídicas que surgen de esta relación bilateral
se nos ofrecen como diferentes entre sí”.

Lo cierto es que entre los procesalistas penales los hay quienes

provienen del campo del derecho penal y los que proceden del
derecho civil (o bien se enrolan en una tendencia puramente
procesal), siendo sus puntos de vista frecuentemente distantes,
pues no es detalle menor considerarlo como una en las cercanías
del derecho penal o limitarlo a una rama más de un general
derecho procesal.

Nadie pretende que el derecho procesal sea un brazo del

derecho penal en sentido estricto, pero nos parece que es muy
claro que debe guardar una vinculación estrecha y cierto grado
de dependencia de éste, entre otras razones, porque nunca puede
ser considerado un fin en sí mismo.

Si bien es cierta la repetida afirmación de Beling en cuanto a

que “el derecho penal no toca ni un sólo pelo del delincuente”, no
es menos cierta la inversa, de modo que la dependencia recíproca
se halla lógicamente demostrada. De allí que sea para nosotros

456
 Proceso Penal y Derechos Humanos

válido referirnos a un derecho penal en sentido amplio, del cual

el derecho procesal penal haga parte.

2. Se trata de una clara independencia académica expositiva,

pero de una también nítida dependencia teórica o ideológica
(o político-criminal, si se prefiere), lo que se explica porque
los objetos son dispares, pero los principios de elaboración de
ambos son —o debieran ser— estrictamente paralelos. Am-
bos tienen como fundamento las constituciones y el derecho
internacional, en razón de que ambos cumplen la función de
preservar el estado de derecho, y cada principio o regla limit-
adora tiene dos versiones: la penal y la procesal penal.

La aparente contradicción entre la independencia académica

y la dependencia ideológica provoca confusiones cuando
quiere verse en el procesal la mera realización del penal.
Aunque casi todos los autores sugieren la doble relación, ésta
se opaca cuando se afirma, por ejemplo, que “no obstante
esta accesoriedad, debe afirmarse el carácter de autonomía
del derecho procesal penal. Este carácter accesorio respecto al
derecho penal sustantivo, no significa dependencia desde el
punto de vista de su desenvolvimiento, contenido y finalidad.
Sirve al derecho penal material en cuanto actúa sus normas,
pero vive independientemente, con normas propias y principios
rectores que recíprocamente se influencian, con los de las otras
ramas jurídicas, consecuencia de la unicidad del orden jurídico”
(Clariá Olmedo). Menos precisa aún es la afirmación de que es
“hermano gemelo del derecho procesal civil, y ambos, las dos
más vigorosas ramas que surgen del tronco común, aunque por
su objeto, forma asimismo, parte del conjunto de las ciencias
penales” (Alcalá Zamora-Levene).

3. Cabe observar que hasta el siglo XIX era usual el tratamiento

conjunto del derecho penal y el procesal penal (Grolmann,
Carmignani, Carrara, etc.), lo que aún hoy sucede con algunos
autores franceses, y que responde a la tradición legislativa
casi milenaria y vigente hasta la codificación del siglo XIX,
que abarcaba en un mismo cuerpo normas procesales y
procesales penales.

457
 E. Raúl Zaffaroni

Ambas disciplinas trabajan el saber sobre dos fuentes legales

diferentes, pero que deben ser compatibles y paralelas en sus
principios respectivos: no debe mediar una asimetría político-criminal
o idelógica entre ambas. A un derecho penal limitador o de garantías
corresponde un derecho procesal penal acusatorio, y a un derecho penal
autoritario un procesal penal inquisitorio.

4. El estado de policía paternalista no necesita defensa del

procesado, porque se erige no sólo en víctima, sino también
en acusador, defensor y juez. Cuando el derecho penal
adopta la forma de la emergencia, es decir, de un poder que
debe ejercerse para salvar a la sociedad (o a la especie) de un
mal que de otro modo la aniquilaría, se degrada a derecho
policial y asume el discurso de la coerción administrativa
directa diferida: debe detener el avance de un proceso lesivo
en curso y todo lo que hace es defensa (legítima), pues no
resta otra solución ante tamaña amenaza. La pena cumple la
misma función que la medida policial y el proceso no puede
ser otra cosa que una investigación, llevada a cabo mediante
el interrogatorio frente a cualquier dato revelador del peligro
o de cualquiera de sus manifestaciones. El tribunal es una
autoridad policial que investiga y toma la medida coercitiva
de inmediato: no se requiere acusación ni defensa.

Porque tampoco se requiere cerrar el objeto de la investigación

ni del juicio, dado que, como se trata de un mal formidable y
universal, lo que se detectan son signos o manifestaciones del
mismo, que pueden ser altamente variables y respecto de las
cuales el tribunal no puede estar limitado. Esta es la estructura
de todo derecho penal de emergencia y de su versión procesal, que es el
proceso inquisitorio. Sus normas se pueden observar claramente
en el Directorium Inquisitorium o Manual de los Inquisidores de
Nicolau Eymerich de 1376, reelaborado por Francisco de la Peña
en 1578, con especial referencia a la emergencia de la herejía, o en el
Malleus Maleficarum o Martillo de las Brujas de Sprenger y Cramer
de 1487, éste en referencia a la emergencia de la brujería, y donde
se ponen mucho más en claro las relaciones entre ambos órdenes
jurídicos, puesto que se trata de la primera exposición teórica
de un sistema integrado de criminología, derecho penal, derecho

458
 Proceso Penal y Derechos Humanos

procesal penal y criminalística, asombrosamente paralela al del

positivismo criminológico de fines del siglo XIX y comienzos del
XX.

5. Desde la Inquisición europea y española hasta hoy la

estructura autoritaria inquisitorial se reitera en cada etapa
de emergencia: en el siglo XIX y comienzos del XX, el
positivismo criminológico dio lugar a una nueva versión que
llegó a abarcar a toda manifestación de criminalidad como
signo de inferioridad biológica o social. El mal amenazante
era la degeneración o atavismo como signos negativos en medio
de una civilización que avanzaba y había llegado a ser cabeza
de la especie, considerada como un tejido orgánico único. La
búsqueda de signos de atavismo que podían comprometer
el avance del hombre civilizado no podía quedar limitado
por un derecho de defensa, pues se trataba de una mera
comprobación científica. En la segunda mitad del siglo XX
renació en nuestros países la emergencia con las resistencias
políticas armadas y nuevamente se impuso el inquisitorio
en su máxima expresión: la decisión la tomaban autoridades
policiales, o sea, las fuerzas armadas en función policial.
Las ejecuciones sin proceso y las desapariciones fueron, en
definitiva, el ejercicio de un poder punitivo inquisitorial,
sin defensa ni acusación. Esta ideología de las emergencias
es parte de una concepción policial de la historia y de las
ciencias sociales (Poliakov) en la que se reiteran visiones
conspirativas.

En este momento, las instituciones inquisitoriales vuelven

especialmente en materia de tóxicos prohibidos, donde se limita
la defensa, se prohiben excarcelaciones, se decide por tribunales
especiales o de excepción, se autorizan los jueces anónimos, los
testigos anónimos, los funcionarios autorizados por el tribunal
para cometer delitos, se subordinan los derechos de todos los
habitantes al éxito de las investigaciones de esa naturaleza, se
fomenta y premia la delación, etc.

Esta tendencia, que corresponde a la emergencia del discurso

penal actual y que no se distingue estructuralmente de todas las

459
 E. Raúl Zaffaroni

anteriores, no debe subestimarse como propia y exclusiva de un

área del poder represivo: la historia de los derechos penales de
emergencia es casi la historia del derecho penal mismo, pues
una emergencia sucede a otra desde que se operó la confiscación
de la víctima en el siglo XII hasta la fecha. Las instituciones
inquisitoriales penetran en el discurso por la vía de una materia
constitutiva de la emergencia de turno, pero inmediatamente se
extienden al resto del ejercicio del poder punitivo.

6. En un derecho penal más republicano, las infracciones no

son signos sino lesiones a derechos o bienes jurídicos, que
conllevan un mal en sí mismas. Por ello, es necesario saber
que es lo que se imputa al sujeto (fijarlo en una acusación)
y debatir entre partes la prueba al respecto. Esto requiere
que las funciones procesales se separen nítidamente y que
la materia de acusación quede bien determinada antes del
debate o juicio. De allí las bases del sistema acusatorio, que es
la manifestación procesal del derecho penal liberal o de garantías.

7. Queda claro, pues, que se impone una regla de correspondencia

o paralelismo entre ambas legislaciones y ambos campos
del conocimiento jurídico. No obstante, es sabido que —
lamentablemente— no son pocas las legislaciones que no
respetan la regla de correspondencia o paralelismo, dando
lugar a una asimetría legislativa entre ambas regulaciones
que, por lo general, se traduce en una ley penal liberal o
garantizadora y una ley procesal marcadamente inquisitoria:
en realidad no es otra cosa que un modo de burlar la limitación
propia del estado de derecho y consagrar el estado de policía
con un discurso penal liberal.

La asimetría contraria (ley penal autoritaria y procesal

acusatoria) es poco frecuente: en la práctica, tiende a
liberalizar el derecho penal porque favorece la declaración de
inconstitucionalidad de las disposiciones de la ley penal, con lo
cual reduce la asimetría, razón por la que cabe pensar que se
trata de un fenómeno transitorio, a diferencia del anterior, que
alcanza alto grado de estabilidad y permanencia.

460
 Proceso Penal y Derechos Humanos

8. Establecida la dependencia teórica, ideológica o político-

criminal entre ambas disciplinas jurídicas, cabe aclarar que
no es sencillo establecer sus límites, pues varias normas se
hallan discutidas entre ambos horizontes de proyección,
especialmente porque los legisladores suelen incluir, por
tradición, disposiciones procesales en los códigos y leyes
penales, especialmente en materia de ejercicio y extinción de
las acciones, de competencias, de ciertos actos impuestos a
los jueces, etc.

Como por lo general no tiene mayor relevancia práctica la

naturaleza jurídica de estas normas, la mayor parte de la doctrina
trató siempre de asignarles naturaleza penal y no procesal, como
modo expeditivo de resolver el problema.

Sin embargo, es muy difícil sostener que se trata de materia

penal de fondo. No puede ignorarse que la teoría de la acción
es un punto central de discusión del derecho procesal, que la
jurisdicción y la competencia son por esencia materia procesal,
que una disposición que le ordena a todo juez realizar un acto
no puede tener otra naturaleza que procesal. Decididamente,
pretender la naturaleza penal de estas normas es torcer el sentido
de las cosas.

9. Un sector de la doctrina trata de resolver el problema

sustentando la tesis de que son cuestiones procesales sólo
en apariencia, pero que en realidad pertenecen al derecho
sustantivo, en tanto que otros autores, respecto de la acción,
afirman que “es de na poder, pero procesalmente proyectada
en cua cierto, es poco claro. El problema se complica y es muy
difícil sostener esta última posición cuando se reconoce que
la teoría de la acción es uno de los problemas más arduos
del derecho procesal penal, y más aún, si se sostiene —como
Florian— que la acción hace valer un derecho autónomo,
distinto del derecho sustantivo que con ella quiere hacerse
valer. Manzini apuntalaba la tesis de la naturaleza penal de
estas normas acudiendo a la distinción entre normas que
atribuyen potestad punitiva al estado y normas que reglan el
ejercicio de esa potestad. No obstante, le resultaba tan difícil

461
 E. Raúl Zaffaroni

identificar unas y otras que terminaba admitiendo una “zona

neutra”, con lo que confesaba que el problema quedaba sin
solución. Soler en la Argentina, para distinguir entre derecho
penal y procesal penal, acudía a la tradicional distinción
conforme al efecto de las respectivas sanciones, asignando al
primero la pena y al segundo la nulidad, lo que no resultaba
compatible con su ulterior tesis de la naturaleza penal de
estas normas.

10. De cualquier manera, para nosotros, el problema no tiene

mucha importancia práctica, lo que no sucede para los autores
que pretenden que las leyes procesales no están abarcadas
por la prohibición de retroactividad.

Sin duda que esta última posición constituye una grave lesión
al principio de legalidad, al cuestionar el alcance de la voz ley penal
cuando se discute el límite de la prohibición de retroactividad.

Una corriente procesalista sostiene que, salvo en materia de

competencia (excluida expresamente en función del llamado juez
natural), para el resto no es ley retroactiva la procesal posterior
a la comisión, toda vez que el momento que debe tomarse en
cuenta es el del acto procesal y no el del acto del delito.

En alguna medida esta tesis se funda en la teoría de las

normas, conforme a la cual las normas penales estarían dirigidas
a los particulares y las procesales a los jueces, funcionarios y
auxiliares. Creemos que esa distinción no es sostenible en el
ámbito punitivo, donde todas las leyes están dirigidas a estos
últimos, entre otras razones porque lo contrario sería difícilmente
compatible con la concepción fragmentaria del poder punitivo
(el llamado carácter sancionador del derecho penal).

Pero, además de esta consideración, creemos que un proceso

penal tiene siempre una conclusión binaria (pena o no pena) y si
al momento del hecho que se juzga las disposiciones procesales
llevaban a una no pena, no había conminación penal en concreto
respecto de la persona comprometida. No hay amenaza penal
porque no se puede amenazar con algo que no se puede realizar.

462
 Proceso Penal y Derechos Humanos

Todo esto sea dicho sin perjuicio de que toda la coerción procesal
es punitiva y la negación de este carácter es una peligrosa
confusión entre los planos normativo y fáctico, que tienen el
penoso efecto de ocultar la realidad y permitir la violación
ilimitada del principio de inocencia.

11. Para quienes pretenden relevar la frontera entre ambas

materias como un límite a la legalidad e irretroactividad de
la ley más gravosa, una de las particulares cuestiones que se
plantean es la naturaleza de la prescripción de las acciones. Es
fuerte la corriente que entiende que la misma es una cuestión
de naturaleza procesal y que, por ende, la prescripción puede
entenderse ex post facto. En Alemania el tema se planteó
con los crímenes del nazismo y se reinstaló por delitos
cometidos en la Ex-República Democrática. La doctrina
y la jurisprudencia alemanas afirmaron que las normas
procesales afectan la perseguibilidad (no la punibilidad) del
hecho, distinción sutilísima y artificial que les posibilitaba
afirmar que la retroactividad en materia de prescripción no
lesionaría el principio de irretroactividad de la ley penal. El
Parlamento alemán sancionó en 1965 una ley que suspendía
el plazo durante el tiempo en que la acción no pudo ejercerse,
en 1969 otra que extendió el plazo a treinta años y, finalmente,
en 1979, se declaró la imprescriptibilidad del genocidio y de
los homicidios calificados no prescriptos.

12. En la Argentina se sostuvo que una ley de esa naturaleza sería

inconstitucional, pero que, tratándose de ley extranjera, los
tribunales nacionales deben conceder la extradición con base
en ella, porque el derecho internacional no exige la ley previa
en su ámbito. Con ello se consagra la tesis del doble derecho:
no puede explicarse de otro modo que una ley que, por violar
garantías, no pueda tener vigencia nacional, deba valer para
los jueces nacionales si es producida por un parlamento
extranjero. Se pretendió establecer un paralelo con el caso
del divorcio extranjero que disolvía un matrimonio también
celebrado en el extranjero cuando la legislación nacional no
admitía el divorcio en el país, pero se ha observado con razón
que en ese caso no había ningún impedimento constitucional

463
 E. Raúl Zaffaroni

para que la ley lo admitiese.

13. Las fórmulas de los textos internacionales deben entenderse

en el sentido amplio y de buena fe —pro homine— como
prohibiendo la retroactividad de toda ley que amplía el
poder punitivo, cualquiera que sea su naturaleza; y la tesis
del doble derecho es inaceptable en la región. Planteada la
cuestión en estos términos, debiera concluirse en el necesario
reconocimiento de la violación de los tratados por parte de
toda norma más gravosa que pretenda tener efecto retroactivo
respecto de la prescripción de cualquier delito. Cabe recordar
aquí el caso de la dictadura franquista cuando prolongaba
la prescripción de los supuestos delitos cometidos por los
republicanos.

Es bastante claro que los intentos alemanes como la

racionalización argentina para otorgar la extradición, no son
más que imperativos políticos que, por materialmente justos que
parezcan o sean, producen un total desconcierto doctrinario. No
es del caso analizar en particular estos supuestos, pero quizá la
solución se halle reconociendo claramente la naturaleza política
de las decisiones y no aplicando reglas que no están pensadas ni
pueden aplicarse a supuestos que nunca pueden ser realmente
materia del poder punitivo formalizado. Para evitar la impunidad
de genocidas no pueden lesionarse indiscriminadamente
elementales garantías de toda la población: es preferible sostener
a su respecto una suerte de nueva “pérdida de la paz”.

14. Pero el problema más grave, por su frecuencia y extensión, es

decir, por constituir en nuestra región la forma más usual de
ejercicio del poder punitivo represivo, es decir, por haberse
erigido en la pena más corriente, es el de una institución
considerada casi siempre de naturaleza procesal penal,
pero que para nosotros tiene una filiación penal: la prisión
preventiva.

Los esfuerzos que se han hecho para explicarla dentro de los

principios y garantías constitucionales e internacionales son, a
nuestro juicio, completamente vanos: la prisión preventiva, al

464
 Proceso Penal y Derechos Humanos

menos en la gran mayoría de los casos, implica una lesión a la

presunción de inocencia, y por ende, una pena anticipada a la
sentencia.

La prisión preventiva —al igual que algunas penas

excepcionales— puede legitimarse como coacción directa en los
casos en que la misma sea necesaria para detener una actividad
lesiva en curso o para impedir una inminente, pero en los
restantes casos es aún más irracional que una pena irracional,
dado que se trata de un poder punitivo habilitado antes de que
se pueda afirmar que haya un delito, es decir, una pena impuesta
por la mera notitia criminis. No puede tener ninguna legitimidad
la imposición de una pena a quien no se sabe si es autor de un
delito.

15. Los intentos de legitimar la prisión preventiva circulan por

dos carriles diferentes: los que le reconocen más o menos
expresamente el carácter de pena y tratan de legitimarla
como tal, y los que le desconocen este carácter y tratan de
legitimarla como medida procesal. Son, respectivamente,
las llamadas teorías sustantivistas y procesalistas de la prisión
preventiva.

Ambas posiciones se reflejan y tienen su versión en negativo

en los criterios usados por la legislación y la jurisprudencia para
hacer cesar la prisión preventiva, que son los llamados “criterios
excarcelatorios”, donde por lo general se cruzan en la práctica
argumentos de ambas naturalezas.

16. Los argumentos sustantivistas apelan a conceptos tales

como la “satisfacción de la opinión pública”, la necesidad
de intimidar, la urgencia por controlar la “alarma pública”,
la “disuasión”, la “ejemplariedad social” y hasta la
“readaptación”. La prisión preventiva se impone, para esta
corriente, como una pena y la presunción de inocencia se
sacrifica a las necesidades del orden. El planteamiento es
claro y autoritario, sin rodeos ni mayores discusiones: en la
guerra contra el crimen es necesario imponer penas antes
de la sentencia. Si alguno resulta recibiendo una pena que

465
 E. Raúl Zaffaroni

no le corresponde, el razonamiento es que en toda guerra

sufren también los inocentes. En general, el pensamiento
sustantivista no mueve a errores: es el pensamiento del
derecho penal autoritario, expresado claramente por Garofalo
y por Ferri en tiempos del positivismo y en los del fascismo
por Manzini.

La reconocida torpeza autoritaria de Garofalo le llevaba

a sustentar la increíble tesis de que no tendría razón de ser la
libertad provisional “y debiera desaparecer completamente,
dejando a salvo el caso en que el mismo juez de instrucción crea
en la inocencia del acusado. Tal y como hoy existe, esta institución
presenta los mayores peligros; parece hecha exprofeso para
favorecer al mundo criminal y atestigua la ingenuidad de los
legisladores, los cuales parece que no se percatan de las nuevas
armas que a los malhechores les presta la civilización”.

Los argumentos sustantivistas no han variado mucho hasta

el presente, salvo en que se expresan con menos claridad que
Garofalo. Alguna variante más prudente del mismo apela a la
pretensión de que la prisión preventiva no es una pena, sino una
medida de seguridad. Para ello, lógicamente, extienden el concepto
de coacción directa a través de la invención de necesidades, tarea
que, como sabemos, no tiene fin en la imaginación del poder. No
se trata de ninguna novedad, sino del viejo y conocido recurso
que se remonta a la inquisición complementada con el embuste
de las etiquetas.

17. Desde el lado de las teorías procesalistas, en general la

vertiente se remite al proceso civil, o sea, a una asimilación
con las medidas cautelares de ese proceso. Por supuesto que
esto implica un formalismo inaceptable, pues pasa por alto
la obvia diferencia entre una limitación patrimonial y una
pérdida de libertad: la primera siempre es recuperable y
reparable en la misma especie, en tanto que la devolución del
tiempo es imposible.

No han faltado construcciones ingeniosas, aunque nos

limitaremos sólo a dos de ellas.

466
 Proceso Penal y Derechos Humanos

a. La primera es la conocida tesis de Velez Mariconde, para

quien no existe ninguna presunción de inocencia antes de la
sentencia, sino un mero “estado de inocencia”. En rigor, trata
de demostrar que si la persona está privada de libertad, no
hay presunción de inocencia, pues de lo contrario no estaría
presa. Es un esfuerzo para partir de un dato óntico y desde el
mismo tratar de legitimar la realidad: en lugar de reconocer
que un inocente está preso, se parte de que si está preso no
debe ser tan inocente.

b. Más recientemente, Binder trata de explicarla dándole

fundamento en la prohibición del proceso en ausencia. En
un razonamiento que convierte una garantía en fundamento
para la violación de un principio de superior jerarquía, como
es el de inocencia: la prohibición del proceso en contumacia
es una garantía que refuerza el principio de inocencia y en
modo alguno puede legitimar su violación. Por otra parte,
cabe preguntar como la legitiman los países que aceptan el
proceso en contumacia.

18. La cuestión de la prisión preventiva no es secundaria, sino

que se trata de un problema crucial del saber penal. Dado que
la mayoría de las personas privadas de libertad lo están por
prisión preventiva, se trata de la pena de prisión más usual.
Como sabemos, el fenómeno es dominante en toda América
Latina y no es nuevo, puesto que son muchos los autores que
dieron cuenta del mismo en el siglo pasado.

Lo que se ha dado en llamar el preso sin condena es el fenómeno

dominante de la realidad penitenciaria y no se resuelve del todo
con el acortamiento de los tiempos procesales, tanto porque
los jueces la siguen empleando como pena como porque una
excesiva reducción de los procesos es peligrosa: el proceso penal
se mueve entre dos fuegos, que son la amenaza del “sumarísimo”
si se acelera y la del inquisitorio si se prolonga.

19. Existe —como vimos— un criterio sustancialista que le

reconoce el carácter de pena y que es el propio del derecho
penal autoritario, porque la legitima como tal. Pero junto al

467
 E. Raúl Zaffaroni

mismo, hay otro criterio sustantivista, éste de origen liberal,

que podemos remontar a Beccaria, que le reconoce su “esencia
penosa”, pero para reducirla o suprimirla. En esta vertiente
se hallan los autores que la deslegitiman rotundamente,
corriente que va cobrando adeptos en forma acelerada.

En esta corriente puede mencionarse a Ferrajoli, que propone

un proceso sin detención preventiva. Es también original
la posición que desde el contractualismo moderno sostiene
Nozick, que la deslegitima en su forma actual y sólo la admite,
en términos que pasan cerca de la utopía, como un encierro con
compensación, que sólo sería legítimo si no afectase ninguno de
los restantes derechos de la persona y en condiciones tales que
sean ambicionadas por otros, lo que llevaría a pensar en una
suerte de countries para procesados.

La conclusión, que reafirma cuanto hemos dicho respecto

del cuidado que es menester en cuanto a la distancia entre ley y
realidad en materia de legislación procesal penal, es que asistimos
al extraño espectáculo que nos brinda una realidad penal en la
cual la mayor parte de las penas realmente en ejecución son
las más irracionales, porque se imponen sin la prueba de un
delito, aunque el derecho procesal penal trata de proporcionar
el discurso légitimante, mediante el cual esas penas no serían
penas, sino algo parecido al embargo civil o una medida.

20. La imposibilidad de legitimar la prisión preventiva, porque

entra en contradicción irreductible con el principio de
inocencia, nos muestra que no hay principio ni garantía que sea
absolutamente respetado en el ejercicio del poder punitivo, o
sea que, éste los viola a todos, sólo que en diferentes medidas.
Dicho más sintéticamente: los derechos humanos siempre son
violados por el poder punitivo, sólo que en diferentes grados; si
se quiere invertir la fórmula —aunque no por eso cambia el
contenido— puede decirse que el poder punitivo respeta los
derechos humanos en diferente medida.

Es verificable que ninguno de los principios que se mencionan

como limitadores del poder punitivo reconoce realización

468
 Proceso Penal y Derechos Humanos

absoluta. La observación corriente permite comprobar que si

todos ellos se enunciasen de modo absoluto, sería menester
reconocer su violación cotidiana. Ello obedece al muy limitado
espacio de las agencias jurídicas dentro del marco general del
poder punitivo y a que, incluso dentro del ejercicio punitivo
manifiesto y en los casos a ellas sometidos, la criminología no
la inician éstas y sólo se limitan a decidir su continuación o
interrupción.

Si los principios limitativos fuesen elevados a reglas de valor

absoluto y conforme a ellas fuese corregida la operatividad
del poder punitivo, éste sufriría una radical reducción. Esta
comprobación produce desconcierto en la doctrina tradicional, al
punto de llegar a considerarlos meramente orientadores, ante la
evidencia de que, aplicados estrictamente, llevarían a la abolición
de la pena, como lo reconoció Naucke hace años. Semejante
desconcierto implica aceptar pacíficamente que el derecho penal
viola el derecho internacional.

Ante lo inadmisible de esa propuesta, corresponde considerar

el dato de hecho e incorporarlo dinámicamente al sistema: en
la realidad observamos diferentes grados de realización de los
principios: en el plano teórico debe incorporarse el dato para partir
de esos niveles de realización e impulsar su avance. Esto lleva a
considerarlos reglas de realización progresiva o principios inacabados
(unfinished). El grado de incompletividad de su observancia es
parejo al de defecto realizador del estado de derecho. El progreso
de sus standards de realización será paralelo al poder jurídico y
a la reducción de la violencia de las restantes agencias del poder
punitivo.

Conforme a ello, puede afirmarse que hay standards de

realización de los derechos humanos en el ejercicio del poder
punitivo, y cuanto más extensamente se haga uso de la prisión
preventiva, menor será el standard de respeto a los derechos
humanos. Esta afirmación basta para demostrar que el nivel
realizador en la región es considerablemente bajo, dado el
extensísimo uso de la prisión preventiva.

469
 E. Raúl Zaffaroni

21. Las recientes tentativas de reducir la prisión preventiva

en América Latina no marchan por buen camino. Siendo
prácticamente innegable la violación al principio de inocencia
que ésta implica y siendo igualmente verificable su carácter de
pena, la lógica elemental —pero algo separada de la realidad
por omisión del dato cultural respecto de los operadores
judiciales— señala que la principal causa de extensión de la
misma son los procesos prolongados. Para resolverlo se ha
intentado abreviar los procesos, pero la ecuación no resulta
exacta, pues la prisión preventiva no se reduce en la misma
proporción en que se abrevian los procesos, debido a que los
jueces la siguen empleando como pena anticipada.

De cualquier manera, abreviar los procesos resulta

indispensable tanto a éste como a otros efectos garantizadores.
Pero esta empresa requiere inversión presupuestaria, de modo
que, ante la situación creada, se ha tratado de hallar una fórmula
de reducción de la duración de los procesos que no tuviese ese
inconveniente y que, además fuese funcional a otros efectos. Lo
que se buscaba era una institución que: a) redujese la prisión
preventiva sin implicar gastos, b) que no pudiese perjudicar a los
invulnerables o menos vulnerables, c) que sustituyese a la tortura,
y d) que pudiese satisfacer la voluntad de imponer privación de
libertad por delitos de gravedad media o leve. Se la halló con la
plea bargaining de la que se valen en los Estados Unidos para batir
el record de presos con bajo porcentaje de prisión preventiva. Con
este objeto se están importando a la región distintas variantes
de la bargaining o regateo (más pudorosamente traducido como
negociación).

Como es sabido, la misma se convierte fácilmente en una

fuente de extorsión que reemplaza a la tortura: quien carece de
defensa de calidad no tiene otro recurso que admitir lo que se
le ofrece en la negociación o regateo, pues de lo contrario se le
amenaza con una pena mucho más grave. De este modo se logra
reducir el número de presos preventivos, puesto que se los condena
a todos rápidamente. Además, se trata de un recurso que llena otro
requisito fundamental para la selectividad estructural del poder
punitivo: perjudica sólo a quienes tienen menores recursos; el

470
 Proceso Penal y Derechos Humanos

resto puede incluso beneficiarse con él. En tercer lugar, los jueces
pueden seguir ejerciendo el manejo de la prisión preventiva
como pena, aunque ya a modo de pena formal.

22. El derecho penal contribuye decidamente a la amplitud del

ejercicio del poder punitivo de diversas maneras. Una de ellas
es la reproducción incesante de tipos penales, especialmente
cuando los mismos son formulados de modo nebuloso o
defectuoso, pero también cuando no lo están.

La excarcelación o procesamiento sin prisión preventiva

depende en gran medida de la calificación que se hace de la
conducta en el auto de procesamiento que, en el panorama de
extensión de la misma como pena, viene a cumplir la función
de sentencia condenatoria provisional. Sin embargo, no es el
momento en que se discute profundamente la calificación del
comportamiento imputado. Por regla general, el mismo se
formula muy tentativamente y con grandes defectos técnicos.

Esto significa que el juez que califica en el acto de someter

a proceso a una persona tiene el poder de condenarla en forma
ejecutiva y de cumplimiento inmediato casi con absoluta
arbitrariedad.

Por lo general, en todos los países existe un tipo penal al que

se apela para obtener este resultado. En el derecho anglosajón,
a medida que se iba restringiendo la facultad judicial de crear
delitos —por efecto del predominio del statute law o derecho
legislado— los tribunales apelaban, progresivamente a una
figura indefinida que es la conspiracy, definida por los tratadistas
como la obtención de un fin lícito por medios ilícitos o de un
fin ilícito por medios lícitos. Semejante apariencia conceptual
permite hasta hoy construir analógicamente la ley penal y violar
la rule of law en el derecho penal de los países anglosajones. En
nuestros países no es extraño que se apele a la asociación ilícita,
si es que tiene pena considerablemente alta y permite, por ende,
denegar la excarcelación o imponer la prisión preventiva.

23. Con frecuencia, los mismos tribunales que deben conocer de

471
 E. Raúl Zaffaroni

la sentencia en segunda instancia son los que deben revisar

el procesamiento y su calificación. Se trata de la fórmula
procesal mas idónea para garantizar la arbitrariedad del juez
del procesamiento y, al mismo tiempo, una denegación de la
revisabilidad o doble instancia.

No se garantiza la doble instancia con la mera posibilidad

procesal de revisión de la sentencia definitiva, cuando la mayor
parte de las penas que se están ejecutando no se imponen por
sentencia definitiva: si los hechos nos muestran que la verdadera
función de sentencia condenatoria la están cumpliendo los autos
de procesamiento, es bastante claro que la doble instancia se
debe garantizar plenamente con respecto a éstos.

Cuando el mismo tribunal que debe revisar la sentencia es el

que decide acerca del procesamiento, se halla en una posición
contradictoria, pues siempre su decisión respecto del segundo
importa un cierto grado de prejuzgamiento con referencia a la
primera. Esto no le pasa por alto al mismo tribunal y, por ende,
encuentra una solución que, por un lado le simplifica el trabajo
y, por otro, le permite salir formalmente de la encrucijada:
prácticamente no abre juicio acerca de la calificación, amparado
en que las mayores precisiones al respecto corresponden a otro
momento procesal, con lo cual, por un lado trabajan menos y, por
otro, les evita el prejuzgamiento. De este modo, los argumentos
de derecho quedan en la mayor parte de los casos sin responder
y el procesado (en realidad condenado a sufrir la pena de prisión
preventiva) en situación de indefensión frente a la arbitrariedad
calificatoria.

24. Otra de las contribuciones penales de fondo a la violación de

elementales garantías procesales es la teoría de los concursos,
mediante cuya confusión y manipulación es muy sencillo
violar la regla del non bis in idem.

Se trata de un tema suficientemente oscuro en el derecho

penal y que, por ende, es perfectamente utilizable para condenar
dos veces a una persona por el mismo hecho, para conceder
extradiciones aunque la persona haya sido condenada y haya

472
 Proceso Penal y Derechos Humanos

cumplido pena por el mismo delito en el país cedente, para que

una persona sea al mismo tiempo condenada por un tribunal
normal u ordinario y otro extraordinario, etc.

En la medida en que no quede claro que el concurso ideal es un

único hecho y por tal se considere una única acción o conducta, que
encuadra simultáneamente en varios tipos penales, aunque sea en
forma parcial y aunque provoque el efecto de “enganche” entre
tipicidades que de otro modo serían independientes, se usará el
concurso ideal para proceder al desdoblamiento artificial de una
única acción y, por ende, se someterá a dos procesos a una única
conducta. Lo mismo sucederá si no se admite que el concurso
ideal requiere que sólo una parte de la acción se superponga con
la otra tipicidad, pues se convertirán todos en concursos ideales
y, por ende, se llegará al mismo resultado. Algo análogo sucede
cuando se considera que los resultados multiplican los delitos,
pasando por alto que delito no es básicamente un resultado sino
una acción.

25. Este itinerario por el derecho penal de fondo, que nos obliga
contínuamente a entrar en el terreno del procesal penal,
es suficiente para proporcionar la vivencia de la íntima
vinculación e interdependencia entre ambos, al menos desde
el punto de vista político criminal o de los derechos humanos.

En estos momentos no se trata solo de descalificar las

legislaciones que violan abierta y frontalmente las garantías
procesales, como sería el caso de las que establecen tribunales
secretos o anónimos, sino que es necesario hilar más fino para
descubrir que, a través de la legislación procesal, el derecho penal
defectuoso puede facilitar tipos y confusiones (como la conspiracy
o la teoría de los concursos) que le permitan burlar sus límites
internacionales y cometer injustos jushumanistas bajo legalidad
formal, generalmente no percibida por los internacionalistas, poco
enterados de los tecnicismos penales. Aunque siendo necesario
menor grado de penetración técnica para percibirlo, también es
necesario comprender que el proceso penal en la región tiende a
desaparecer, reemplazado por un procedimiento que desemboca
en el auto de procesamiento con calificación arbitraria y en una

473
 E. Raúl Zaffaroni

pena de prisión preventiva de ejecución inmediata y a veces sin

apelación, pero que en los casos de delitos leves produce que la
pena se halle prácticamente cumplida cuando llega la sentencia
formal, en tanto que en los delitos más graves tiende a desaparecer
reemplazado por la bargaining. Si a esto añadimos la introducción
acelerada de instituciones inquisitoriales en el área de tóxicos con
seria amenaza de extenderse a otras, como ha sucedido siempre
que se ha vuelto al inquisitorio, nos daremos cuenta de que la
mera consagración formal y legal de los principios no lograr
evitar los injustos jushumanistas en el proceso penal.

La fuente del derecho internacional de los derechos humanos

son tratados internacionales. La buena fe se impone como criterio
interpretativo de cualquier tratado, en función del art. 31 de la
Convención de Viena: Todo tratado debe interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetivo y fin.

El principio pro homine es propio del derecho internacional de

los derechos humanos e impone que en la duda se decida siempre
en el sentido más garantizador del derecho de que se trate. En
realidad, es una aplicación particular del principio de buena fe
del general derecho de los tratados a éstos cuando corresponden
a una rama especializada del derecho internacional.

El principio de buena fe y su concreta aplicación (pro homine)

impide que el discurso penal invoque las disposiciones de los
tratados para violar los límites del derecho penal de garantías,
o sea, que se haga un uso perverso de las propias cláusulas
garantizadoras. Ejemplo de estos usos perversos son las
invocaciones a derechos para convertirlos en bienes jurídicos e
imponer penas inusuales o crueles so pretexto de tutela. Pero no
sabemos si con esto se agota el contenido de la regla de la interpretación
de buena fe de los tratados internacionales de derechos humanos: cabe
preguntarse si no se renuncia a una interpretación de buena fe cuando
no se tienen en cuenta los tecnicismos a que se acude para encubrir
injustos jushumanistas en sentido material.

474
 Proceso Penal y Derechos Humanos

III. LA VIOLACIÓN COTIDIANA DE LAS GARANTÍAS

PROCESALES

1. Los procesos penales se desarrollan en un mundo real, en el

cual se violan derechos humanos todos los días, aunque las
leyes establezcan garantías formales que, en la práctica, se
desconocen por diferentes razones. Es imposible sintetizar
acabadamente estos desvíos de la realidad respecto de lo
pautado, pero lo cierto es que hay actitudes o conductas de
los protagonistas del proceso y en especial de la jurisdicción
que, si bien no siempre se apartan abiertamente de la ley, en
concreto significan la cancelación de diversas garantías. Lo
que sigue es un breve listado ejemplificativo de situaciones
de esta naturaleza, que vale como indicador del camino
que entendemos debe transitar en el futuro la investigación
jushumanista del proceso penal.

2. Nadie ignora la gran discusión existente en torno de la

llamada instrucción y de la controvertida figura del juez
instructor de cuño bonapartista. Es verdad que esa figura es
realmente atormentada, en particular cuando se le reclama
imparcialidad. Lo máximo que puede exigirse cuando se
reclama imparcialidad al juez instructor, es la falta de una
finalidad de perjudicar o de favorecer a alguien, pero en modo
alguno una imparcialidad frente a las pruebas: si el juez de
instrucción es un investigador, es claro que todo investigador
es parcial en cuanto a las hipótesis sobre las que trabaja y de
las que termina convencido. Esta contradicción lo convierte
en una figura atormentada porque se le exige lo imposible.
Resulta mucho más coherente en este sentido la investigación
en manos del ministerio público, en el marco de un proceso
más puramente acusatorio, limitándose al juez a disponer las
medidas coactivas y a controlar las garantías.

Pero mucho antes de esta discusión —importantísima por

cierto— es menester preguntar, ante un sistema procesal concreto,
si realmente la instrucción o investigación la lleva a cabo el juez
o el fiscal, o si, por el contrario, éste se limita a legitimar una

475
 E. Raúl Zaffaroni

tarea que en definitiva es realizada por la policía dependiente del

poder ejecutivo.

Se trata de un dato de hecho fundamental para saber si se

respetan las garantías: cuando el funcionario instructor —juez
o fiscal— tiene a su cargo miles de causas, no pasa de ser una
figura decorativa que legitima actos policiales. Esto se comprueba
fácilmente conociendo el índice de conflictividad y la densidad
de instructor por habitante. Si de esa información se deduce que
es completamente insuficiente, la conclusión es que la delegación
en la policía es obligada.

Por regla general, ésta es la base de la corrupción policial,

usualmente fomentada por los operadores políticos, porque de
ese modo obtienen un doble recorte presupuestario: por un lado,
se ahorran la inversión que implica montar y sostener las fiscalías
y juzgados; por otro, ahorran gran parte del presupuesto policial,
que es solventado a través de los ingresos ilícitos que comete la
policía con el uso arbitrario de la función instructoria penal.

3. Si a esto se agrega que la obligación de poner a la persona

detenida a disposición de la autoridad judicial no es inmediata,
si se permite la incomunicación, si se admiten declaraciones
en sede policial, si se otorga valor probatorio a dichos de los
funcionarios policiales respecto de manifestaciones de los
detenidos, no se requiere mayor penetración para concluir
que se trata de un proceso penal en el que no se respeta
ninguna garantía y en el que es frecuente el uso de la tortura
y los apremios.

La incomunicación y la permanencia del preso en dependencias

policiales es la ocasión de la tortura; esto es así incluso cuando
la declaración válida sea sólo en sede judicial, porque la
circunstancia de que el preso deba volver a la dependencia
policial es coacción suficiente, máxime si, como a veces sucede,
permanece en el juzgado o fiscalía mientras declara custodiado
por el mismo personal policial que oye su declaración.

476
 Proceso Penal y Derechos Humanos

La declaración prestada después de larga incomunicación es

dudoso que pueda ser —en puridad— considerada voluntaria
y prestada con total conciencia de la situación. La persona que
declara en estas condiciones lo hace siempre presionada por
las circunstancias y en situación totalmente desfavorable. Si se
aplicasen estrictamente los principios que la ley establece se
trataría de declaraciones nulas por vicio de la voluntad coacta
del declarante.

4. La dependencia de la policía judicial del poder ejecutivo es

un factor necesariamente distorsionante de la investigación.
Cuando el poder ejecutivo no quiere que se investigue, el juez
o el fiscal quedan sin la cooperación necesaria y, por ende, en
imposibilidad de hacerlo. No basta con la formalidad legal
que establece que la policía es auxiliar de la justicia, puesto
que es sabido que ésta averigua si lo desea, es decir, que
en caso contrario se limita a cumplir las órdenes y está en
condiciones de desviar gravemente la investigación con total
impunidad, pues no tiene nadie capacidad de controlarla.

Por cierto que no se resuelve esto cambiando de nombre a

las instituciones: si el ministerio público es una dependencia del
poder ejecutivo, que lo nombra y remueve a su conveniencia,
y la policía una dependencia de éste, la investigación a cargo
del mismo no sería un paso hacia el sistema acusatorio, sino la
puesta de la investigación de todos los delitos bajo los dictados
e intereses del ejecutivo o, lo que es lo mismo, que la policía se
haya transformado en ministerio público. Aparentemente, la
única policía judicial realmente existente en los países que abarca
la presente investigación es la de Costa Rica, puesto que en El
Salvador, en contra de lo dispuesto por la Constitución, la misma
sigue dependiendo del ejecutivo. El caso de México parece
indicar la otra variante: una gran maquinaria policial que se ha
deglutido a un ministerio público dependiente del ejecutivo; no
cambia la naturaleza de las cosas que en lugar de comisarías, las
dependencias policiales se llamen delegaciones del ministerio
público.

477
 E. Raúl Zaffaroni

5. En una realidad en que la pena más usada es la prisión

preventiva, la instrucción tiene un valor determinante. Si la
misma se desarrolla en las condiciones relatadas, es decir,
por parte de la policía y con muy pocas posibilidades de
intervención directa de los pocos jueces o fiscales que tienen
formalmente a cargo la investigación y, más aún, si lo hacen
con las restantes oportunidades de violar derechos humanos
(incomunicación, permanencia en dependencias policiales,
valor de las manifestaciones del imputado en sede policial
o de los funcionarios policiales respecto de sus dichos,
etc.), es bastante claro que no tiene mucha importancia
detenerse a averiguar cuáles son los derechos y garantías
que la Constitución declara, porque desde el inicio se está
en condiciones de diagnosticar que se trata de un proceso
penal en el que no se respeta ninguna de ellas y con mucha
probabilidad se practica la tortura, sin contar con el grado de
corrupción considerable que invariablemente acompaña esas
deformaciones procesales.

6. La delegación de la instrucción en la policía por parte de

jueces o fiscales a los que el volumen de trabajo les impide
realizarla personalmente, conduce por razones estructurales
a la formación de un poder policial autónomo al que se van
tolerando vicios que se disimulan: no se pregunta cómo
se llega a las noticias, se admiten explicaciones absurdas y
banales, se acepta tácitamente que se valgan de informantes
pagos con impunidad, etc. La cuestión alcanza la paradoja
cuando, en algún caso aislado, el juez o el ministerio público
quieren investigar y la policía les resta auxilio material: en
tales casos son los funcionarios los que deben acudir a estos
procedimientos, con el consiguiente escándalo. Lo cierto es
que esto pone de manifiesto que se investiga con medios
ilícitos pero tolerados por todos, mientras lo haga la policía:
el único al que no se le toleran estos procedimientos es al juez.

A estos procesos suelen corresponder poderes policiales

muy autónomos que, por lo general se atribuyen facultades de
detención masiva y arbitraria, por contravenciones o por pura
prevención (redadas), con lo cual ejercen el poder recaudador

478
 Proceso Penal y Derechos Humanos

y al mismo tiempo llenan estadísticas con las que prueban su

supuesta eficacia preventiva. Esas atribuciones forman parte de
la estructura de una policía sobredimensionada y autofinanciada
y de un poder judicial y ministerio público atrofiado y débil.

7. Se hace necesario investigar el grado de defensa real que se

ofrece a quienes no tienen recursos para una defensa privada,
porque el trabajo excesivo de los abogados de la defensa
pública suele completar el panorama de indefensión de la
persona. Cuando se garantiza el derecho de defensa, no se
está tratando de una mera formalidad, sino de una defensa
con real contenido de tal y en todas las etapas del proceso.
La pertenencia de la defensa pública al mismo órgano
judicial tiene serios inconvenientes, como que los defensores
públicos no interponen todos los recursos y tampoco acuden
a las instancias internacionales, por temor a las sanciones
administrativas que les pueden imponer sus superiores que,
obviamente, no lo harán en la misma causa, pero buscarán el
pretexto para vengarse del funcionario al que consideran un
traidor a la corporación.

8. La imaginación del legislador no ha sido por lo general fecunda

en cuanto a las sustituciones de la prisión preventiva. Más aún:
por regla general incurre en lesiones al derecho a la igualdad
de trato extendiendo la prisión preventiva y prohibiendo la
excarcelación para determinados delitos, sea por presiones
internacionales, de los medios masivos o por demagogia.
La prohibición de excarcelar para delitos determinados, con
claro objeto preventivo general negativo, constituye una
lesión al principio de igualdad y una confesión abierta de la
manipulación de la prisión preventiva como pena.

9. Como alternativa a la prisión preventiva se emplea la

caución real. Suele introducirse con ella un elemento de
discriminación por renta o capacidad de pago, pero esta
objeción es común a cualquier consecuencia punitiva de
efecto patrimonial. En el caso de la excarcelación o sustitución
de la prisión preventiva, la situación es realmente intolerable
cuando se fijan cauciones que claramente no puede pagar

479
 E. Raúl Zaffaroni

el preso ni su familia. En la práctica, en cuanto a delitos

contra la propiedad, se convierte en una fuente de comisión
de nuevos delitos, pues las cauciones las proporcionan los
socios del preso que están libres, consiguiendo sus fondos de
la comisión de otros ilícitos. Nos parece claro que el juez que
apela a este procedimiento para negar una excarcelación, está
extendiendo indebidamente una privación de libertad y le
cabe responsabilidad funcional y eventualmente penal, pero
al margen de esta circunstancia, es absurdo que la ley otorgue
el espacio para estas arbitrariedades, omitiendo disponer
claramente que las cauciones reales deben ser adecuadas a la
renta del preso o de su familia.

Otro procedimiento harto recurrido por parte de los jueces

en la región es la denegatoria de la excarcelación que legalmente
corresponde, calculando que el tribunal de alzada revocará
su decisión y concederá el beneficio, pero obteniendo con
eso prolongar la prisión preventiva el tiempo que demore la
tramitación del recurso.

10. Otra importante violación de garantías la constituye la

actitud de los jueces de instrucción y de primera instancia,
temerosos de las sanciones de su alzada en poderes judiciales
corporativos, jerarquizados y verticalizados: el temor les
lleva a negar toda medida que pueda beneficiar al procesado
e incluso a condenar en las mismas sentencias formales,
para ahorrarse conflictos con los órganos colegiados. De este
modo, los sobreseimientos y absoluciones prácticamente
deben resolverse en segunda instancia, lo que por lo general
es favorecido por un ministerio público que, por errónea
interpretación de su función, entiende que es su obligación
apelar toda medida que beneficie al procesado, sin tener en
cuenta la naturaleza de la misma y ni siquiera las constancias
de la causa.

El peligro que significa un ministerio público que

deja de ser control de legalidad y acusador racional, para
convertirse en una máquina de acusar sin sentido ni razón,
está demás que lo subrayemos. Mucho más grave es que la

480
 Proceso Penal y Derechos Humanos

propia jefatura del cuerpo imparta instrucciones obligando

a la apelación de todas las resoluciones e interlocutorios que
benefician a cualquier persona, porque eso implica que la
propia cabeza ejerce su función arbitrariamente y deforma
la misión procesal del ministerio público. Es lamentable que
en tales aberraciones no se haga efectiva la responsabilidad
política de los funcionarios que aniquilan garantías por meras
razones de estadística burocrática.

11. La instrucción a cargo de jueces distintos de los sentenciadores

es una necesidad largamente reconocida en tanto se sostenga
el llamado sistema mixto, pero es bueno tomar las precauciones
necesarias para evitar que los sobreseimientos desaparezcan,
porque ante la duda, siempre es mucho más sencillo redactar
una elevación a juicio que un sobreseimiento. La ley del
mínimo esfuerzo, a la postre, triunfa en detrimento de las
garantías y con desmedro de la propia función judicial cuya
economía se lesiona con juicios innecesarios.

12. El derecho a interrogar a los testigos y peritos es materia que

frecuentemente se desconoce de modo grave: el rechazo de
testigos y peritos es moneda corriente. Los jueces de tribunales
orales no tienen interés en prolongar las audiencias. La
magnitud de un proceso no se mide desde el tribunal por la
dificultad probatoria o jurídica del caso, sino por el número
de testigos a interrogar, lo que da idea del tiempo que
insumirá. De allí que sea práctica en muchos tribunales afilar
la atención para rechazar testigos, sobre todo de la defensa o
de la querella, al menor defecto de forma en el ofrecimiento o
incluso sin defecto alguno. Los defensores, por lo general, no
insisten porque entienden que no es buena táctica comenzar
peleando por el tribunal y, mucho menos, ganarse la antipatía
del mismo con declaraciones que prolongan las audiencias de
juicio y aumentan el malhumor de los jueces. Este temor es
aún mayor cuando se trata de una población relativamente
pequeña y de abogados que ejercen habitualmente su
ministerio en ese tribunal y que consideran que no pueden
permitirse efectuar planteos de esta naturaleza, ante la
posibilidad de perjudicar a sus defendidos no sólo en ese

481
 E. Raúl Zaffaroni

juicio sino en otros que nada tienen que ver con el mismo,
es decir, de ver obstaculizado su ejercicio profesional. Sería
necesario que la admisión de la prueba la decidiera un
tribunal diferente del que hará el juicio.

Los actos instructorios sin control de las partes conformándose

con la simple notificación a las mismas a veces por nota, o
perjudicando su intervención con cambios de horarios en su
realización, prácticamente desconcertando al defensor, a quien se
le proporcionan informaciones falsas, son otras tantas actitudes
corrientes y conocidas de las que se valen algunos jueces de
instrucción para tomar declaraciones o practicar otras diligencias
sin la presencia del defensor, que no las puede objetar porque,
teóricamente, debiera haber permanecido en el tribunal muchas
horas, con el consiguiente detrimento de sus tareas, esperando
que el juez decida realizar el acto.

Otro medio muy recurrido para impedir el interrogatorio de

testimonios y peritos tiene lugar en el plenario oral, cuando con
mucha generosidad se va imponiendo el criterio de admitir la
introducción de las pruebas de la instrucción sin reproducirlas:
basta que se informe que un testigo cambió de domicilio, que
otro ha viajado porque lo dice una vecina, que el perito se
halla de vacaciones, todo lo cual, especialmente si tiene lugar
en un proceso penal cuya instrucción la lleva a cabo la policía
dependiente del poder ejecutivo por delegación, no es más que
la coronación de la potestad de los funcionarios del ejecutivo de
decidir quien debe ser condenado y quien absuelto.

El derecho de las partes a interrogar resulta lesionado,

cuando en la instrucción se habilita al funcionario a que realice
actuaciones sin la presencia de la defensa y luego, en el plenario,
éstas se incorporan por lectura por decisión del tribunal, ante
obstáculos despreciables.

13. No es necesario apelar a la tortura para violar el principio de

que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, pues
existen distintos métodos por los cuales se logra convertir a la
indagatoria y sus ampliaciones en medios de prueba cargosa,

482
 Proceso Penal y Derechos Humanos

sin que la persona física del imputado o procesado sufra

ningún detrimento. La incomunicación es, en este aspecto,
una forma de apremio.

Una persona sometida a ese apremio, particularmente si

carece de experiencia procesal y si es “aconsejada” por el policía
“bueno” que alterna con los “malos” durante ese estado, está
privada de la capacidad de juicio crítico necesaria para declarar.

La prisión preventiva prolongada y con asistencia jurídica

defectuosa por falta de comunicación más o menos frecuente con
el preso, provoca conductas erróneas en el orden procesal con
demasiada frecuencia: los presos librados a su suerte suelen tener
comunicación entre ellos y armar planteos jurídicos disparatados
que los perjudican. No sólo existen presos “parias” porque no
reciben visitas de sus familiares y amigos, sino también “parias”
jurídicos, porque no reciben visitas regulares de sus letrados. Esta
asistencia personal es parte de la defensa y evita la autolesión
procesal del preso.

14. La garantía de la doble instancia tiene un contenido material:

no basta con su establecimiento procesal formal, sino que debe
asegurarse que todos los procesados tengan la posibilidad
real de acceder a las instancias superiores nacionales e
internacionales. Para ello se requiere una asistencia jurídica
adecuada e independiente de la estructura judicial, al menos
en el aspecto disciplinario.

Igualmente grave es que la propia ley niegue para casos

considerados de “menor gravedad” el acceso a las instancias
de revisión y de control de constitucionalidad. La magnitud de
una lesión de derechos no la proporciona la cuantía de la pena
impuesta. Las infracciones menores deben ser tratadas con igual
cuidado de las garantías que las más graves: la simplificación
del procedimiento a su respecto no debe significar reducción de
garantías y menos aún de instancias, sino todo lo contrario. La
tendencia a simplificar lesionando garantías no es más que un
criterio economicista del proceso penal, en el cual se privilegian
cuestiones presupuestarias en detrimento de los derechos de los

483
 E. Raúl Zaffaroni

habitantes. Justamente los ámbitos de abuso policial cotidiano

son las infracciones de menor gravedad que, por otra parte,
brindan el pretexto para el control social configurador, es decir,
el que reduce el espacio social de las personas y que es el que
más interesa a los poderes políticos por un lado y a la dinámica
cultural por el otro.

IV. CONCLUSIONES

El panorama de las relaciones con el derecho penal y de la

experiencia cotidiana respecto de las garantías procesales nos
muestra la necesidad de investigar los derechos humanos en
el ámbito procesal, como una hipótesis de trabajo que en modo
alguno puede contentarse con los contenidos legales, sino que
debe nutrirse de datos legales tanto como de los fácticos referidos
a la práctica procesal cotidiana. Sería sumamente oportuno
que las futuras investigaciones se encarasen como programas
de investigación-acción, o sea, que la investigación se lleve a
cabo incorporando un equipo que se haga cargo de defensas de
procesados y pueda percibir en forma directa los obstáculos a
la realización de las garantías internacionales. Cabe observar
que es difícil suplantar esto con la experiencia de los abogados
que operan en los distintos fueros, porque éstos consideran
normalizadas situaciones que claramente no pueden serlo o
que directamente son escandalosas por la frontal violación de
derechos humanos que implican.

484
UN REPLANTEO EPISTEMOLÓGICO EN CRIMINOLOGÍA
(A PROPÓSITO DEL LIBRO DE WAYNE MORRISON)

En 2006 se publicó Criminología, civilización y el nuevo

orden mundial de Wayne Morrison, profesor neozelandés en
la Escuela de Derecho, Queen Mary, de la Universidad de
Londres541. Estimamos que se trata de una obra que intenta la
renovación epistemológica más importante de los últimos años
en el campo criminológico o, al menos, señala el camino para
esa renovación. Aunque deja abiertos grandes interrogantes
no le faltan respuestas y tiene la enorme virtud de plantear las
preguntas con meridiana claridad. Además –pese a que no se
ocupa de asunto en forma específica- encierra una importante
contribución de la ciencia social a un de- bate entre penalistas
del área alemana, italiana, española y latinoamericana que está
ocupando muchas páginas en los últimos años: la cuestión del
derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht) a la que hace poco
dedicamos un pequeño volumen542.

El extremo interés que despierta el libro de Morrison nos

movió en principio a hacer un comentario, pero no podemos
sustraernos a la tentación de reiterar algunas reflexiones y
plantear unas pocas cuestiones que consideramos básicas y que
desde hace tiempo nos preocupan, respecto de las cuales creemos
que el libro proporciona pistas importantes. Por ende, estas
páginas exceden el marco de un simple comentario bibliográfico,
aunque la primera parte se reduzca a ello.

541 Wayne Morrison, Criminology, Civilisation and the New World Order, Routledge-Cavendish, Oxon,2006.
542 El enemigo en el Derecho Penal, Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2006; EDIAR, Bs. As., 2006; Dykinson,
Madrid, 2006. Ver comentario bibliográfico de Matías Bailone en www.iustel.com, Noviembre 2006.

485
 E. Raúl Zaffaroni

Morrison plantea la necesidad de una criminología global en un

mundo globalizado y, por ello, desde el comienzo advierte que si
bien su trabajo es descriptivo, dado que resume la historia de la
criminología, también es prescriptito, porque pone de relieve la
necesidad de un replanteo frente al mundo global. Este mundo
global se instaló como una celebración del triunfo del liberalismo
y la democracia –o la modernidad- en todo el planeta, como
consecuencia de la crisis implosiva del bloque soviético, incluso
con pretensiones de que tal acontecimiento hubiese agotado
realmente la historia (Fukuyama). Sin embargo, la historia sigue
y el autor apela al recordado mito platónico de la caverna para
salir a la luz y reclamar una criminología que, por ser global, no
puede dejar fuera al genocidio -que es la tesis central de la obra- sin
dejar de tener en cuenta las reacciones de quienes permanecen
dentro de la caverna ante semejante pretensión. Sin duda, está
planteando la necesidad de una drástica revisión epistemológica.

La primera evocación es de Hobbes y su distinción entre el

espacio civilizado y el no civilizado o en guerra de todos contra
todos, que quedaba automáticamente excluido del anterior pero
sobre el cual se cernía eventualmente como amenaza. En la misma
línea de Hobbes, Morrison podría haber citado a Kant, que un
siglo más tarde reivindicó el mismo planteamiento y legitimó la
coerción sobre el incivilizado amenazador por su sola presencia.

Desde la caída del muro de Berlín se habrían levantado otros

muros, pero ahora entre estos dos mundos. Morrison escribe
meses antes de que la administración de Bush hubiese decidido
levantar materialmente un muro en su frontera mexicana y
no registra la incursión de Francisco Villa. Desde el espacio
incivilizado llegan noticias al ordenado espacio de la civilización,
pero éste permanece fuera de sus ciudades con jardines cuidados.

De esta delimitación deduce Morrison la importancia del 11

de setiembre de 2001. Se trata de un crimen horrendo, pero niega
que su importancia demarcadora de una época se derive de esto,
es decir, del número de víctimas, sino de que el espacio civilizado

486
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

fue invadido por el incivilizado. Esta irrupción de lo incivilizado

tuvo lugar en el corazón de la mayor nación del globo –el único
superpoder- el Leviatán contemporáneo, donde imágenes de
miedo y riesgos desconocidos reemplazaron a las del moderno
espacio civilizado543.

El World Trade Center, a diferencia del Empire State Building

–que es un alarde imperial- era la representación del mundo
funcional y utilitarista de la globa- lización. Su construcción –cuya
historia detalla- simbolizó al mismo tiempo un rena- cimiento
de New York, considerada decadente después de la crisis del
petróleo y del aumento de la inseguridad, y fue paralela a la
instalación del tristemente célebre lema político de la tolerancia
cero que, como sabemos, se convirtió en la criminología de café (o de
taberna) predilecta de los comunicadores sociales y políticos de la
demagogia vindicativa de nuestros márgenes latinoamericanos.
El WTC era el máximo exponente de la tecnología y la seguridad.
El ataque convirtió de repente en tercermundial (third-worldish)
al espacio civilizado. Morrison afirma que muchos desposeídos
pudieron lamentar las vidas humanas perdidas, pero gozar del
espectáculo de un poder invadido544.

El crimen hizo tomar consciencia abruptamente a los residentes

de este espacio civilizado respecto del universo externo, lo que
fue particularmente impactante, dado que los Estados Unidos
habían sido muy afortunados en cuanto a catástrofes en su propio
territorio, pues la geografía les había permitido intervenir en
conflictos con hechos muy traumáticos pero sufridos en lugares
lejanos.

A partir del 11 de septiembre la administración de Bush

reforzó su escaso prestigio originario con un discurso en el que
la guerra y el crimen se mezclan y, por consiguiente, los límites
entre el control interno y externo se vuelven porosos. Los límites
trazados por Hobbes y en el siglo pasado por Norbert Elias se
desdibujan. Bush, necesitaba agitar la bandera nacionalista
y usar la tecnología de comunicación, y lo hizo declarando la

543 Morrison, pág. 21.

544 Morrison, pág. 27.

487
 E. Raúl Zaffaroni

guerra a Irak. Pero lo hizo sobre la base de un doble standard

de comportamiento, pues para su tesis una cosa es la pauta de
conducta frente a otros civilizados, y otra diferente la que debe
tenerse con los incivilizados, esto es, en la lucha en la jungla.

En paralelo con el fin de la historia se pretende hacer

desaparecer también la historia de la criminología dando
nacimiento a una criminología burocrática, que no necesita la
iluminación de la historia ni menos de la filosofía. Morrison
afirma que el presente se caracteriza por una vuelta de la emocionalidad,
un nuevo popularismo, politización, un sentido de crisis, un sentido
de normalidad de altas tasas de crimi- nalidad, una nueva relación del
crimen con los medios masivos, una pérdida de confianza en la experticia
del estado de bienestar545. Citando a Garland afirma que, en tanto
que la criminología que proviene del siglo XIX y entra en el XX
requería más bienestar y racionalidad social, la nueva requiere
mayores controles y disciplina.

Cuando Morrison plantea la cuestión epistemológica critica

tanto al neopositi- vismo que demarca siempre un horizonte
como al método de buscar la historia del poder/saber de Foucault.
Reconoce luego que la criminología es construcción de un sector
del planeta, con lo cual le señala una localización geográfica. En
segundo término señala que los estados de ese espacio geográfico
se construyeron sobre la base de violencia y genocidio, con cita
de Bauman: el triunfo de unas pocas etnias sobre otras llevó
a la destrucción de los vencidos y la historia la escribieron los
vencedores, mostrando a la civilización como un camino de
progreso hacia la pacificación de la vida cotidiana. En tercer lugar,
señala que las cifras de criminalidad registrada que se reportan
–especialmente de los países donde ha habido genocidios- no
incluyen los cientos de miles y a veces millones de muertos por
ese crimen. Para la estadística criminal no existen, son negados;
sólo cuentan los homicidios normales.

Con toda razón señala Morrison que existe una estadística

criminal que registra en forma de apartheid criminológico. Observa
con toda acierto que cuando en tiempos de Dickens se describía

545 Idem, pág. 46.

488
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

al criminal como un ser inferior y se lo mandaba a las antípodas,

donde podía contaminar sin riesgo, se estaba ignorando a la
población que había vivido en Australia desde cuarenta mil años
antes, los originarios no contaban. La criminología sólo registra
datos domésticos y éstos están condicionados por el poder de las
naciones-estado, formadas por procesos violentos y dominando
a otras por procesos análogos.

Llega a la conclusión de que la criminología es un discurso

extremadamente parcial, construido en torno de un mundo de
hechos políticamente delimitado546. Sin duda, este es el ideal de la
criminología etiológica de corte neokantiano, conforme al control
de la muerte: de Quetelet a Auschwitz. Allí analiza el autor las ideas
del cé- lebre estadístico belga Quetelet, el primero en pretender
desvirtuar la base indeterminista de las ciencias jurídicas, y su
construcción del concepto de hombre medio, una pretendida
realidad que insensiblemente se convirtió en un ideal que, conve-
nientemente manipulado permitió considerar que el judío no era
el hombre medio, que se apartaba de él, que no era ciudadano.

A continuación ensaya un concepto amplio de genocidio,

que no se limita a la definición políticamente limitada –por
bien conocidas razones históricas propias de la posguerra y
el comienzo de la guerra fría-, sino que abarca también a otros
crímenes masivos de estado cuya exclusión del concepto jurídico
restrictivo no tiene justificación racional y que el jus cogens los
incluye, con mayor amplitud que la ley escrita internacional.
Elabora seguidamente una tabla impresionante de crímenes
masivos cometidos desde 1885 hasta 1994, reconocidos y no
reconocidos547, que nos permitimos reproducir al final (ver
anexo), porque esta visión de conjunto es una de las evidencias
más reveladoras de la parcialización arbitraria del universo
criminológico, esto es, de una ciencia de la realidad que pasa
indiferente frente a muchos millones de cadáveres. Las preguntas
que se formula a continuación son las que nos quedan abiertas:
¿Podemos globalizar la estadística criminal? Si parte del objeto del
análisis estadístico de Quetelet era medir la tasa normal de crimen

546 Idem, pág. 61.

547 Idem, pág. 93. Se adjunta la tabla realizada por Wayne Morrison en el anexo I del presente trabajo.

489
 E. Raúl Zaffaroni

en una sociedad y así determinar el riesgo ¿cómo se puede crear una

imagen estadística de una sociedad mundial de riesgo?548.

El capítulo cuarto lo titula: El momento lombrosiano: ¿Un puente

entre lo visible y lo invisible o reducción de la mirada en nombre del
progreso? Con toda clari- dad expresa la coherencia entre la
perspectiva del progreso de la civilización que debía remover
a los inferiores incivilizados y a los desviados como un resabio
de la inferioridad en los pueblos civilizados, lo que expresa
claramente la idea del uomo delinquente como un ser atávico -una
specie generis umani, un sub-humano- y muestra el paralelo con
Galton y los esfuerzos por distinguir lo evolutivo de lo regresivo
en la biología humana.

Con igual transparencia vincula esto al darwinismo y de paso

–como una em- presa de esta naturaleza- señala la campaña al
desierto patagónico, mostrada como civilizadora549. Recuerda
que Darwin afirmaba que la debilidad es el preludio de la muerte
y que no debe sorprendernos que cuando el débil muere se lo
atribuya a violencia. En este sentido menciona también a Pritchard
y a otros antropólogos de la época y con cita de Lindqvist afirma:
La amenaza del extermino proporciona motivación a la investigación
antropológica, que a cambio da una justificación a los exterminadores
proclamando que el exterminio es inevitable550.

Morrison muestra cómo la idea del atavismo del desviado

permite también la legitimación de la relegación en Australia:
los inferiores internos son enviados al destino de sus semejantes
externos. La deportación cesó en 1867 y 163.000 hombres fueron
deportados, dice. Explica cómo los deportados eran confiados
a colonos residentes, en un sistema que considera de trabajo
esclavo, con una fórmula que recuerda mucho la encomienda del
derecho indiano551.

En un subtítulo (Reconciliando a Darwin con Lombroso) señala la

548 Idem, pág. 95.

549 Idem, pág. 113. Existe una errata en la fecha: fue en 1879 y no en 1897.
550 Idem, pág. 117.
551 Sobre la deportación en Australia es clásico el libro de Robert Hughes, La costa fatídica, Barcelona, 1989.

490
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

coherencia entre ambos pensamientos. Quizá hubiese sido mejor

trazar el paralelo con Spencer y concluir que el marco ideológico
o paradigma lombrosiano no difería para nada del spenceriano.
Recuerda los componentes estéticos de las tesis lombrosianas y
la admiración de Morel –el teórico de la degeneración- frente a la
colección de cráneos de Lombroso.

En el capítulo quinto Morrison recupera del olvido un

genocidio celebrado como empresa civilizadora y humanitaria
hasta el presente: Civilizando el Congo ¿Qué historia? ¿Cuál
verdad? ¿Con qué criminología? Con mucho detalle reconstruye la
vergonzosa historia del genocidio cometido en el Congo por la
empresa privada de Leopoldo II, que arrojó unos ocho millones
de muertes y su preludio con la conferencia de Berlin (1884-1885),
en que Europa se repartió arbitrariamente África. No es del caso
reproducir aquí la detallada historia que relata acerca de este
genocidio denun- ciado en su tiempo por Mark Twain, Joseph
Conrad y Arthur Conan Doyle, aunque no reconocido e incluso
celebrado552. A esta celebración vergonzosa dedica el capítulo
sexto (Una lección viviente en el museo del orden: el caso del museo
Real de África Central, Bruselas), donde Leopoldo II quiso emular
al París imperial, tres villas africanas se instalaron a lo largo del
lago de Tervuren, habitadas por 267 congoleses, algunos de los
cuales no sobrevivieron al verano europeo553.

En un subtítulo sobre creación del espacio civilizado, establece

la relación entre la prisión y la exposición: el palacio de cristal de
la exposición es un lugar en que cualquiera puede ver, en tanto
que el panóptico es un lugar en que cualquiera puede ser visto554.
En el primero se pueden ver las ventajas de la civilización,
en el segundo se entrena a quienes necesitan ser civilizados.
La Exposición Universal de París de 1851 era una respuesta
contrarrevolucionaria frente a la fragilidad de los regímenes
europeos puesta de manifiesto con los acontecimientos de

552 Vale la pena recordar que el Rey Balduino, en el discurso el día de la independencia del Congo reivindicó
el genocidio de Leopoldo II como empresa civilizadora, lo que motivó la inmediata respuesta de Lumumba,
quien más tarde sería fusilado por un pelotón a las órdenes de un oficial belga (Cfr. Martin Meredith, The
State of Africa, A History of fifty Years of Independence, London, 2005, págs. 93 y sgts.
553 Morrison, pág. 196.
554 Idem, pág. 201.

491
 E. Raúl Zaffaroni

1848, que pretendía mostrar los logros de éstos, el progreso de

la civilización, y confrontarlo con los desórde- nes y la barbarie
de las turbas revolucionarias. Aquí cabría también agregar que
para los criminólogos del siglo XIX las masas eran peligrosas,
pues resurgían en ellas los instintos primitivos, la paleopsíquis ;
en las masas los seres humanos regresaban al primitivismo, eran
atávicos, se convertían en delincuentes natos555. Afirma que el
WorldTrade Center de New York cumplía una función simbólica
equivalente a la de esta exposición.

En el capítulo séptimo (Contingencias del choque, crimen y

punición: sobre la evitación intencional de la “Criminología global”) se
pregunta por qué la criminología no se ocupó de la criminalidad
de los estados y prefirió dejar pasar juicios como Nürnberg o
Tokio, sólo referidos a responsabilidades individuales. Señala
además, esos crímenes fueron juzgados como crímenes de guerra
por infringir costumbres de guerra que las propias potencias
no habían respetado en sus guerras coloniales. Recuerda que el
concepto de genocidio no existía al tiempo de Nürnberg, que la
con- vención es de 1948 y recién fue ratificada por los USA en
1985556. Observa que en re- lación a la magnitud del Holocausto
fueron muy pocos los condenados. Se pregunta en nota qué
hubiese sucedido si el nazismo no hubiese llevado adelante
guerras de expansión (el famoso Lebensraum) y se hubiese quedado
en sus fronteras. ¿Los campos de concentración hubiesen sido
impunes? Afirma que ha habido ambigüedad en el juzgamiento,
que la víctima era la humanidad, pero afirma que no dejaba de
pesar también que las víctimas eran judíos, gitanos y gays.

Morrison sitúa en la batalla de Omdurman en Sudán en 1898 el

momento en que se inaugura la tecnología de guerra que permite
matar a distancia y determina la definitiva superioridad en las
guerras coloniales. El momento de la destrucción de la seguridad
territorial lo sitúa en las guerras del opio a partir de 1840. La
destrucción del Reino de Benin en 1897 es para Morrison el más
claro ejemplo de una expedición punitiva que con un pretexto
555 Sobre esto es muy importante la investigación de Jaap van Ginneken, Folla, psicologia e politica, Pieraldo
Editore, Roma, 1991.
556 Las dudosas actitudes de las administraciones norteamericanas respecto del genocidio son analizadas por
Samantha Power, Problema infernal, Estados Unidos en la era del genocidio, México, 2005.

492
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

banal tenía por único objetivo la apertura de la explo- tación del

aceite de palma, que era el mayor lubricante de la revolución
industrial, y que para ello devastó un país rico y culturalmente
muy desarrollado, depuso a un monarca que provenía de una
dinastía que se remontaba al siglo XIII y robó sus obras de arte
–aún no restituidas- en forma comparable a la practicada por
el nazismo en los museos de los países ocupados. Sugiere que
el caso de Namibia fue un exitoso genocidio colonial alemán y
un preludio del Holocausto; el médico alemán que estu- dió la
mestización de alemanes y nativos en Namibia y sostuvo que los
mestizos eran inferiores a los alemanes, fue el mismo que en el
nazismo dirigía los estudios en la Universidad de Berlin y que
entre sus discípulos contaba con Josef Mengele.

El capítulo se cierra con una pregunta sobre una posible

explicación alternativa a la imposibilidad del derecho y la
criminología para incorporar adecuadamente al genocidio. La
hipótesis es que no resulta posible incorporarlo porque éste se
encua- dra en la empresa imperialista que permanece vigente en
el presente. Si no había derecho que legitimase las empresas del
colonialismo genocida europeo, como no fuese la persecución de
sus intereses explotadores, tampoco lo tienen hoy las cam- pañas
de los Estados Unidos y, por ende, el genocidio queda en buena
medida fuera del marco del derecho y de la criminología, excede
la medida de toda culpa penal557.

He afirmado –escribe-, como cuestión simplemente empírica, que

no hay una criminología coherente que incluya los grandes crímenes
del siglo XX en su dominio de hechos; éstos son considerados como
excepciones de las que la criminología –como ciencia de operaciones
normales de control llevadas a cabo por el estado- no necesi- ta
ocuparse. En el caso del Holocausto, la imagen de los campos de
concentración reafirma esta distancia, asegurando que se trata de lugares
verdaderamente excepcionales que no volverán a existir nunca558. De
este modo, el genocidio no forma parte de la criminología, no es
materia de criminólogos sino de historiadores. Morrison niega
rotundamente esta explicación del camino especial –el Sonderweg-

557 Morrison, pág. 246.

558 Idem, pág. 253.

493
 E. Raúl Zaffaroni

del nazismo y de la patologización del Holocausto con evidencias

de que las personas que participaron activamente en esos errores
eran normales y que luego muchos de ellos volvieron a la vida
corriente sin dificultades, invocando especialmente el libro de
Goldhagen559, al que también critica porque pretende explicar
el Sonderweg por la especial crueldad de los alemanes ordinarios
explica el Holocausto560. Se pregunta si las fotografías que
muestran a los ejecutores en fiestas y celebraciones sociales,
escu- chando música y bebiendo, como personas corrientes, que
logran separar su actividad profesional de su moral personal, no
responde a los cuentos del viaje de Darwin o de otros viajeros
europeos sobre sus exploraciones africanas.

Ante la exclusión de crímenes atroces cometidos por los

japoneses en China, Asia y el Pacífico y que no fueron tomados en
cuenta en el juicio de Tokio, se pregunta si no cabe explicar esta
omisión por medio de una variante del racismo, donde la crueldad
de los japoneses se considera menos remarcable y menos notoria que la
conducta de un país civilizado como Alemania, uno de los centros de
civilización europea561.

Morrison rechaza fuertemente el punto de vista limitado

y especifico de Goldhagen, y contrapone las muertes en los
campos de concentración y la reducción de los cuerpos a jabón,
con la ejecución de Damiens, como un acto público ejecutado por
el verdugo que afirma la autoridad vertical del estado, con cita
de De Maestre, que considera al verdugo como alguien no moral
pero necesario, impuesto por Dios para evitar que desaparezca
la autoridad y la sociedad. Observa que el crimen en los campos
559 Hitler’s willing executioners; Ordinary germans and the Holocaust, London, 1996 (hay trad. castellana).
560 Cabe recordar que la tesis de que el nazismo es un fenómeno general resultante del desarrollo de una
sociedad tecnológica y de masas y no un fenómeno exclusivamente alemán fue sostenida durante la guerra
por Kart Otten (A Combine of Agresión; Masses , elites and Dictatorship in Germany, London, 1942),
en tanto que la tesis contraria, el camino especial alemán o Sonderweg, fue sostenida por Robert Gilbert
Vansittart (Black Record: German Past and Present, London, 1941) y William Montgomery McGo- vern
en Estados Unidos (From Luther to Hitler: The History of Nazi-Fascist Philosophy, New York, 1946).Sobre
ello puede verse la síntesis bibliográfica en Michael Burleigh/Wolfgang Wippermann, Lo Stato Razziale,
Germania 1933-1945, Rizzoli, 1992, págs. 17 a 32.
561 Morrison, pág. 265. Sin perjuicio de lo indiscutible de los méritos personales de Adolfo Perez Esquivel, de
la importancia que el otorgamiento del Premio Nobel tuvo para la Argentina en esos momentos y de
la amistad que siempre hemos cultivado, muchas veces me he preguntado si se le hubiese otorgado ese
reconocimiento si la Argentina hubiese sido un país africano y no un pueblo considerado blanco y europeo.

494
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

es del todo diverso, pues allí la muerte deja de ser tal para
pasar a ser una oculta producción de cadáveres en medio de un
horror conocido en toda la vecindad de los campos y donde lo
excepcional se había vuelto normal562.

A continuación explica largamente el museo de Bangladesh,

donde se conserva la memoria de las atrocidades cometidas por
las fuerzas armadas de Paquistán en 1971 y la opone al museo de
Bruselas antes mencionado.

Morrison, en sus conclusiones, vuelve a la confusión entre

delito y guerra. Afirma -citando la opinión de un general retirado-
que la guerra al terrorismo no es posible, porque el terrorismo no
es un enemigo sino una táctica; sería como declarar la guerra a
los ataques nocturnos. Pero la confusión hace que las víctimas
europeas y americanas sean relevadas y consideradas tales, en
tanto que las de los países ocupados o invadidos sean tratados
como meros daños colaterales.

El libro se cierra con dos páginas en las que sintetiza el aspecto

preceptivo: La tarea: ¿Construir una criminlogía coherente a la sombra
del imperio? Afirma: El 11 de setiembre fue un crimen y requiere
una respuesta global; y ésta a su vez requiere una justicia global. Pero
esto demanda el reconocimiento de una política global y la creación de
avenidas para una efectiva oposición política; disenso real563.

Sintetiza la situación al momento de escribir afirmando que

entre Bush y Bin Laden media un juego de espejos, pues el último
fue necesario al primero para obtener poderes extraordinarios y
para ganar las elecciones. Afirma luego que el status de acto de
guerra del terrorismo le exime de las garantías penales, al tiempo
que la circunstancia de que no se trate de combatientes regulares
les excluye de la Convención de Ginebra, quedando a disposición
de las órdenes del más poderoso, que es quien resuelve en la
562 En los países que hemos sufrido los dos procedimientos, creo que los sabemos distinguir perfectamente:
en tanto que en los fusilamientos de 1956 en la Argentina, por arbitrarios y criminales que hayan sido,
se pretendía oficialmente reafirmar la autoridad de un régimen, en 1976 sólo se pretendía eliminar
ocultamente a los incivilizados y ni siquiera se producían cadáveres, pues para ahorrarse esta molestia se
los arrojaba al mar aún vivos y narcotizados.

563 Morrison, pág. 322.

495
 E. Raúl Zaffaroni

excepción, señalando esto como el equivalente actual de la ley

marcial en los regímenes coloniales y del Führerprinzip en el
nazismo. Aunque no lo dice, es claro que esta es la tesis central
de la definición de lo político de Carl Schmitt564 y la más clara
afirmación de que el mundo vive una planetarización de su
trágica consecuencia práctica: la llamada doctrina de la seguridad
nacional de los años setenta sudamericanos.

II

1. Hace casi veinte años que publicamos un volumen de

apuntes parciales de criminología565 que nunca reelaboramos
ni completamos, en los que se intentaba una perspectiva
de crítica criminológica desde el margen, considerando que
si nuestro capitalismo era periférico y nuestros sistemas
políticos derivaban del colonialismo y del neocolonialismo,
no podía tratarse el poder y el control social punitivo desde
el mismo ángulo con que se los criticaba en el centro, porque
el objeto de la crítica era parcialmente diferente. Con esa
premisa preparaba los materiales para una crítica a la teoría
criminológica hasta la segunda guerra mundial.

Era un trabajo parcial en sentido histórico y geográfico, pues

se limita casi a la crítica del positivismo en sentido estricto y
desde una visión latinoamericana. Desde la perspectiva histórica
no sólo estaba no abarcaba la teoría criminológica desarrollada
desde los años sesenta del siglo pasado, sino que tampoco se
remontaba a lo que luego consideramos que es el origen mismo
de la criminología etiológica, que por nuestra parte ubicamos en
los demonólogos del medioevo, que fueron verdaderamente los
primeros criminólogos teóricos y orgánicos de la historia, y cuyos
discursos de emergencia inauguraron e instalaron la estructura
discursiva de guerra o inquisitiva, que se mantiene intacta hasta
el presente en todos los discursos legitimantes de crímenes de
estado566.
564 Carl Schmitt, El concepto de lo político, Alianza, Madrid, 2005; del mismo, Teología Política, Cuatro
ensayos sobre la soberanía, Struhart, Buenos Aires, 2005.
565 Criminología: Aproximación desde un margen, Temis, Bogotá, 1988;
566 Cfr. nuestros trabajos: De los demonólogos a los datos empíricos, en “Lucera”, Rosario,nº 4, verano 2003-
2004; La estructura del discurso penal, en “Revista de Derecho Penal”, n° 15, Montevideo, 2005; El derecho

496
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

Si bien no resolvíamos las dificultades epistemológicas de

la criminología, se resaltaba que la criminología tradicional fue
básicamente racista y que sus manifes- taciones latinoamericanas están
íntimamente vinculadas a momentos diferentes de nuestra historia. Al
igual que Morrison, hablamos allí del apartheid criminológico.

Por cierto que en los últimos tiempos son varios los autores
que llaman la atención sobre la omisión de la criminología frente
a los crímenes masivos. La con- tradicción entre estas omisiones
y la relevancia otorgada al crimen de New York tampoco ha
pasado por alto a los criminólogos; al respecto se ha dicho: Los
hechos del 11 de setiembre de 2001 son quizá uno de los más fuertes
ejemplos de indiferencia moral. Ese día el mundo occidental se afligió
colectivamente por la pérdida de 3.045 personas en los ataques al
World Trade Center de New York y al Pentágono en Washington. No
obstante, no hay duda de que pocas de esas lágrimas fueron vertidas
por las víctimas de la “economía global”, que murieron ese mismo día:
24.000 per- sonas que murieron de hambre; 6.020 niños que murieron
de diarrea o 2.700 niños que murieron de sarampión567.

Miles de vidas humanas se destruyen cotidianamente ante

el silencio indiferente del mundo, como si fuese el inevitable
resultado de un curso natural o, más aún, como si no sucediesen
(negación). Lleva razón Morrison en cuanto a que esto se explica
porque no pertenecen al mundo civilizado, porque se considera
que es un fenómeno natural en el espacio no civilizado.

Stanley Cohen quizá sea el más importante criminólogo

teórico pionero en el análisis de esta omisión de los crímenes
de estado568. Este autor profundizó muy inteligentemente la
investigación de la indiferencia moral de la opinión pública569,
penal liberal y sus enemigos, Lectio Doctoralis en la Universidad de Castilla-La Mancha, 2004 (publicada
también en “En torno de la cuestión penal”, Montevideo, 2005, y en www.iuspenalismo.com.ar).
567 Simon Pemberton, A theory of moral indifference: Understanding the production of harm by capital- ist
society, en “Beyond Criminolgy. Taking harm seriously”, editado por Paddy Hillyard, Christina Pan- tazis,
Steve Tombs and Dave Gordon, Londres, 2004, p. 67.
568 Stanley Cohen, Human Rights and crimes of the State: the culture of denial, en “Australian and New
Zealand Journal of Criminology”, 1993, p. 97; reproducido en “Criminological Perspectives. Essential
Readings”, editado por MacLaughlin, Muncie, Hughes, Londres, 2005, p. 542.
569 S. Cohen, States of Denial. Knowing about Atrocities and Suffering, Polity Press, Oxford, 2001 (hay
traducción castellana del Departamento de Publicaciones de la Universidad de Buenos Aires).

497
 E. Raúl Zaffaroni

pero no se interna en las causas de la indiferencia moral de los

científicos, es decir, de la criminología misma.

Morrison se acerca al problema y –como vimos- parece

encontrar la dificultad para que la criminología abarque el
crimen masivo de estado en una cuestión de poder, en que -por decirlo
claramente- no son considerados crímenes por quienes los cometen
actualmente desde el poder mundial: para nuestro autor el genocidio
no puede entrar en la criminología porque está siendo cometido por los
poderes hoy dominantes, lo que impide una justicia global y, por ende,
una criminología global..

Por nuestra parte, creemos que si bien el poder condiciona

el saber –y Foucault nos exime de mayores consideraciones-, el
poder por sí mismo no puede explicar de modo automático las
limitaciones epistemológicas de un saber, pues las rela- ciones
entre el saber y el poder no son mecánicas. Morrison mismo
demuele límites epistemológicos y es claro que actúa en un
espacio social que comparte el mismo marco del poder. Nosotros
mismos estamos escribiendo dentro de ese marco de poder. El
poder puede descalificar un discurso, valerse de mercenarios,
quitar todo estímulo, ignorarlo en los medios masivos y en
los académicos y especializados, ridiculizarlo, pero no puede
impedir la producción del discurso que lo confronte.

Sin perjuicio de reconocer estos condicionamientos que

hacen a la consagración de un saber -y respecto de los cuales
formularemos algunas reflexiones en el punto III-, creemos que
hay un problema interno, propio de la criminología y que hace
a la producción misma del saber criminológico. En otra parte hemos
expuesto esta dificultad570, sin perjuicio de lo cual la reiteraremos
aquí de manera un poco más sintética.

Nuestra hipótesis es que existe una seria dificultad metodológica

dentro de la criminología misma (y quizá dentro de toda la ciencia)

570 Se trata en un escrito aún inédito que destinamos al libro en memoria del ilustre amigo y penalista chileno,
Prof. Dr. Eduardo Novoa Monreal, que es la versión castellana y ordenada de la exposición oral presentada
en “The Stockholm Criminology Symposium” y en el Congreso Internacional de Derecho Penal del Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, ambos en junio de 2006.

498
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

para abarcar los crímenes masivos de estado, que consiste en

que es imposible una criminología teórica que los abarque –
una criminología global como reclama Morrison- sin antes
sepultar definitivamente la ilusión de la ciencia –o saber- objetivo e
ideológicamente aséptico, en razón de que una criminología global debe
ser capaz de llevar a cabo una permanen- te crítica ideológica.

Sabemos que toda comunidad científica entra en pánico

cuando se enfrenta a preguntas que hacen temblar sus límites
epistemológicos, dando lugar a una sensa- ción de disolución del
saber que le incumbe y del que se siente muy segura y protegida
dentro de las murallas de su horizonte de proyección consagrado.

Toda revolución científica significa una alteración del

horizonte de proyección y, por ende, un nuevo paradigma, en
el que no están seguros los líderes que siempre trabajaron en el
anterior paradigma y que temen perder sus lideratos, toda vez
que no están entrenados para las nuevas tareas. Pero, en este
caso, la cuestión es mucho más grave: se trata nada menos que
del paso de la asepsia ideológica a la crítica ideológica.

2. En principio, lo que Morrison pone de manifiesto y resulta

poco menos que incuestionable, es que la situación actual de la
criminología exige urgentemente que se deje de eludir el tema,
dada la formidable gravedad de los hechos y la victimización
masiva; la impresionante tabla que reproducimos del libro de
Morrison es prueba acabada de esta insostenible situación.

Sea cual fuese el paradigma científico en que cada quien se

ubique, lo cierto es que sería despreciable un saber criminológico
que ignore el crimen que más vidas humanas sacrifica, porque esa
omisión importa indiferencia y aceptación. El científico no puede
alejarse de la ética más elemental de los Derechos Humanos.

Está empíricamente verificado que ningún crimen de estado

se comete sin ensayar o apoyarse en un discurso justificante
bastante bien elaborado y con base en algunos elementos reales.
Partiendo de esta verificación, la criminología no necesita
enredarse desde el inicio en una cuestión epistemológica. Como

499
 E. Raúl Zaffaroni

en todo tema relativamente nuevo –no en la realidad pero sí en la

investigación científica-, debe comenzarse ingenuamente y, para
ello, nada mejor que comenzar por los elementos que provienen
de la criminología clásica de mediados del siglo XX. Por otra
parte, parecen ser los que en principio ofrecen mayor utilidad
y, paradójicamente, a partir de ellos se plantean los mayores
problemas epistemológicos en la materia.

Cabe observar, como regla más general, que las cuestiones

epistemológicas que se encuentren al final del camino son útiles
para el avance del conocimiento, en tanto que las que se plantean
al comienzo y pretenden que su solución sea un requi- sito previo
a toda investigación, suelen ser un obstáculo.

Para eludir los obstáculos y llegar a los problemas, o sea, para

no poner los bueyes detrás del carro, proponemos comenzar por
insistir en algo verificado: el crimen de estado siempre pretende estar
justificado o, por lo menos, exculpado.

Ante esta verificación empírica y con el material teórico

disponible, no puede menos que apelarse a quienes han llamado
la atención acerca de las justificaciones de los infractores en
el campo criminológico571 y, por ende, emprender una atenta
relectura de la teoría de las técnicas de neutralización de Sykes y
Matza en clave de crímenes de estado. Por otra parte, esa relectura
resulta aconsejable a partir de otro dato de fácil verificación:
los actores de los crímenes de estado no enfrentan los valores
corrientes en sus sociedades, sino que pretenden reforzarlos.
Si los genocidios son colonialistas o imperialistas, pretenden
exportar sus valores superiores como una empresa humanitaria
y civilizatoria o salvarlos de las amenazas exteriores a su propio
país; si son internos pretenden salvarlos de inminentes amenazas
geográficamente inmediatas.

3. Aunque corrieron mares de tinta en el último medio siglo

de la criminología, es sorprendente que se haya soslayado la
relectura en clave de crimen de estado572 del breve y denso

571 En este sentido correponde ampliar los intentos de Stanley Cohen, 1993, cit.
572 Constituye una excepción a esta regla la contribución cit. de Stanley Cohen.

500
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

escrito de Sykes y Matza, enunciado originariamente en

clave de delincuencia juvenil573. En definitiva, no pasa de ser
un punto de partida bastante clásico: se trata de analizar el
comportamiento de los protagonistas de los delitos, de sus
autores, instigadores, cómplices y encubridores y, por cierto,
también de la opinión pública, y preguntarse cómo funciona
para este análisis la teoría de las técnicas de neutralización
y en qué consisten cuando están referidas a este género de
crímenes.

La teoría de las técnicas de neutralización se enunció en su

tiempo en el campo de la delincuencia juvenil como una reacción
frente a la posición de Albert K. Cohen, quien pretendía ver en
ella una simple inversión de los valores dominantes en las clases
medias574, con lo cual asignaba muy poca creatividad valorativa
a los estratos sociales más desfavorecidos de la sociedad.

Esta teoría debe considerarse un ulterior desarrollo de la

teoría de Sutherland, en el sentido de que la conducta criminal
es resultado de un proceso de aprendizaje575.

Partía de la observación de que los infractores respondían a

las demandas de la sociedad amplia y no pretendían introducir
un nuevo sistema normativo ni eran parte de una subcultura
con un sistema completo de valores. Reconocían también límites
valorativos que se traducían en selectividad victimizante (no
robar en el propio barrio, no hacerlo a la iglesia de la misma
religión, etc.) y afirmaba que no es verdad que los infractores
juveniles no experimentan sentimientos de culpa o de vergüenza
en algún momento y tampoco que considerasen inmorales a
quienes se someten a las reglas y valores dominantes.

Señalaron que ignorar los vínculos de los infractores con

573 Gresham M. Sykes and David Matza, Techniques of neutralization: a theory of delinquency, en “American
Sociological Review”, 1957, 22, p. 664-670; reproducido en McLaughlin/Muncie/Hugues, op. cit,., p. 231-238.
574 Albert K. Cohen, Delinquent Boys. The Culture of the Gang, Free Press, New York, 1971; una crítica
subcultural en su tiempo: Richard A. Cloward and Lloyd E. Ohlin, Delinquency and Opportunity. A
Theory of Delinquent Gangs, Free Press, New York, 1966.
575 Edwin H. Sutherland – Donald R. Cressey, Criminology, Lippincott, New York, 1978, p. 80 y ss.

501
 E. Raúl Zaffaroni

el sistema de valores dominante importaba reducir al joven

delincuente a un gangster duro en miniatura, es decir, acabar
haciendo una caricatura y no una descripción.

Sykes y Matza afirmaron en su momento que el problema

más fascinante es por qué los seres humanos violan las leyes en las
que ellos mismos creen.

Explicaron este fenómeno mediante la constatación de que

raras veces las normas sociales que sirven como guía a la acción
asumen la forma de un imperativo categórico, no condicionado
y válido para cualquier circunstancia: ni siquiera la prohibición
de matar tiene este alcance, pues cede en la guerra.

Por ende, las normas que guían conducta tienen una

aplicación condicionada por razones de tiempo, lugar, personas
y demás circunstancias sociales, con lo cual puede afirmarse
que el sistema normativo de una sociedad se caracteriza por su
flexibilidad, pues no se trata de un cuerpo de normas vinculantes
en cualquier circunstancia.

Como corolario dicen que muchas formas de delincuencia se basan

esencialmente en una extensión no reconocida de las defensas para los
crímenes, en la forma de justificaciones a la desviación percibidas como
válidas por el delincuente, pero no por el sistema legal o la sociedad más
amplia576.

Podría pensarse que lo que ellos llamaron técnicas de

neutralización no serían más que las viejas racionalizaciones
trabajadas por los psicólogos como mecanismos de huída577,
pero las racionalizaciones se construyen después del hecho, en
tanto que estos mecanismos de ampliación de la impunidad
operan ex ante sobre la motivación. La circunstancia de que los
mismos argumentos que se erigen en técnica de neutralización
(motivacionales) puedan usarse en ocasiones como
racionalizaciones a posteriori no quita valor a la anterior distinción.
576 Lo que estos autores llamaron unrecognized extension of defenses es lo que en la técnica del derecho
continental europeo se llamaría extensión no reconocida de causas de justificación, de inculpabilidad o de
excusas absolutorias.
577 V. J. Laplanche – J-B. Pontalis, Vocabulaire de la Psychanalyse, París, 1968, voz rationalization.

502
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

Con mayor razón que en el caso de la delincuencia juvenil es

verificable que el crimen de estado es producto de un aprendizaje
y de un entrenamiento, incluso profesional y en ocasiones de
larga práctica política, científica o técnica.

Así como el joven delincuente manifiesta su indignación

porque su falta de habilidad lo llevó a ser aprehendido y juzgado,
sintiéndose una víctima de su propia inhabilidad en comparación
con otros que hacen cosas peores, el criminal de estado, en los pocos
casos en que es criminalizado, se considera un mártir sacrificado
por su ingenuidad y buena fe política o por el oportunismo o la
falta de escrúpulos de quienes le quitaron del poder578.

En alguna medida –muy limitada por cierto- sus agentes

admiten excesos o consecuencias no deseadas, aunque las
consideran inevitables: hoy se llaman daños colaterales. Presentar
al criminal de estado como un sujeto que niega todos los valo-
res dominantes y no siente ninguna culpa ni vergüenza, lleva
a la inverosímil y tranquilizadora imagen del psicópata, o sea, a
la patologización del genocidio que, como Morrison señala, es un
inadmisible Sonderweg. El crimen de estado es un delito alta-
mente organizado y jerarquizado, quizá la manifestación de
criminalidad realmente organizada por excelencia. La pretensión
de atribuirlo a una supuesta psicopatía es demasiado absurda,
pues ni siquiera los más firmes defensores de este discutido
concepto psiquiátrico admiten tan alta frecuencia social579. La
patologización de toda la población de un genocidio expansivo
e interno, es aún más insostenible, como lo señala Morrison al
criticar la tesis de Goldhagen.

La particularidad de los criminales de estado de todos los

tiempos respecto de su vinculación con los valores dominantes es
que fueron siempre mucho más allá que los infractores juveniles
de Sykes y Matza, pues sostuvieron que su misión, lejos de negar
estos valores, era la de reforzarlos, salvarlos, universalizarlos
o reafirmarlos. Con demasiada frecuencia estos criminales
578 Los jerarcas nazistas sostenían que se los juzgaba sólo porque habían perdido y los autores de los crímenes
colonialistas de Argelia imputaban su fracaso a la traición del Gral. Charles de Gaulle.
579 Cfr. Wolfgang Kallwass, Der Psychopat, Kriminologische und strafrechtliche Probleme (mit einer
vergleichenden Untersuchung des Entwufs 1962 und des Alternativ-Entwurfs), Berlin, 1969.

503
 E. Raúl Zaffaroni

pretenden estar predestinados a superar las crisis de valores

que denuncian, a reafirmar los valores nacionales, a defender la
moral pública y la familia, a sanear las costumbres, a expandir la
civilización, a impulsar el progreso, a obedecer a la historia, etc. El
criminal de estado casi siempre se presenta como un moralista e
incluso como un verdadero líder moral.

Los criminales de estado ni siquiera suelen rechazar

frontalmente los principios que imponen límites racionales al
ejercicio del poder del estado, sino que más bien lamentan que no
puedan ser respetados en las circunstancias en que ellos operan
desde el poder y en ocasiones pretenden ser los restauradores de
las circunstan- cias que permitirán volver a respetarlos o bien de
otras que los realicen más plenamente. Ni siquiera en este aspecto
puede decirse que rechacen los valores dominantes. Aunque
destruyen las repúblicas, muchas veces lo hacen en nombre de
su fortalecimiento o restauración.

La selectividad victimizante de la criminalidad de estado

es mayor o menor según la naturaleza del conflicto en que se
produce el hecho. Si se trata de un contexto de guerra colonial
o de violencia interétnica, es obvio que la selectividad recaerá
exclusivamente contra los colonizados y nunca contra los del
propio grupo colonizador, salvo cuando éstos denuncien o
persigan sus crímenes (estigmatizados como traidores). En lugar,
si el conflicto es interno, los grupos se definen políticamente. El
círculo victimizado está mucho más demarcado en los crímenes
de estado que en los que tomaron en cuenta los autores de la
teoría.

Si alguien puso en duda en su momento la tesis de estos

autores respecto de la delincuencia juvenil de los rebeldes sin causa
norteamericanos de mediados del siglo pasado, no cabe ninguna
duda respecto de los criminales de estado, pues la verificación es
simple y basta con leer sus discursos y alocuciones públicas o sus
de- claraciones judiciales en los pocos casos de criminalización.

Esta neutralización por ampliación de los permisos y

disculpas, que en los infractores juveniles tiene bajos costos para

504
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

la propia imagen, en el caso de los crimi- nales de estado obliga

a mucho más que a salvarla o no dañarla, pues la magnitud
del crimen de estado demanda que ésta se exalte, llevando a los
criminales a conside- rarse héroes o mártires. La integridad psíquica
del criminal de estado requiere seme- jante exaltación.

Esto hace que el criminal de estado, mediante la técnica de

neutralización, sufra un proceso de extrañamiento o alienación
que por lo general es irreversible, pues la propia exaltación impide
reconocer a posteriori la naturaleza aberrante de sus crímenes. Es
muy difícil el arrepentimiento sincero de tales aberraciones sin
caer prácticamente en un desmoronamiento de toda la estructura
de personalidad.

4. Sykes y Matza distinguieron cinco tipos mayores de técnicas de

neutralización como ampliaciones no reconocidas legalmente
de causas de impunidad (justificación, inculpabilidad o no
punibilidad) : (a) negación de la responsabilidad; (b) negación
de la lesión; (c) negación de la víctima; (d) condenación de los
condenadores; (e) apelación a lealtades más altas.

(a) En principio, en el crimen de estado, no sólo suele negarse

la responsabilidad sino el hecho mismo, como en los casos de
negación turca del Genocidio Armenio, del Holocausto por parte
del nazismo o de las masacres belgas en el Congo.

No se trata de la negación del hecho como una simple táctica

defensiva, usada cuando el actor sabe que los hechos existieron.
La negación del hecho como técnica de neutralización se diferencia
de la táctica defensiva en que la primera se dirige a quienes lo
juzgan, en tanto que ésta se dirige a la propia conciencia del autor.

También se diferencia de la técnica de neutralización por

negación de la responsabilidad, pues ésta tiene lugar cuando
los criminales de estado reconocen los hechos pero afirman que
éstos no fueron intencionales, sino simplemente inevitables. Se
apela a esta última técnica cuando se afirma que en toda guerra
hay muertos, que en todas se hace sufrir a inocentes, que son
inevitables los errores, que los excesos no pueden controlarse, etc.

505
 E. Raúl Zaffaroni

La negación de la responsabilidad apelando a descargarla

en otros y mostrándose como puro producto del medio o de
las circunstancias es mucho más rara en el crimen de estado. A
diferencia del infractor juvenil, que puede atribuir su conducta
a condicionamientos de familia, del barrio, de la pobreza, etc., el
criminal de estado que pertenece a la cúpula del poder rara vez
puede explotar este desplazamiento de responsabilidad, aunque
puede hacerlo el personal subalterno, como fue el caso de los
médicos nazistas que cooperaron en la eliminación de enfermos
psiquiátricos580 o del personal militar de la frontera de República
Democrática Alemana581, alegando el condicionamiento de su
formación en regímenes autoritarios. De cualquier modo, es
frecuente la negación de la responsabilidad atribuyéndola a las
circunstancias extraordinarias en que deben actuar y que fueron
provocadas por otros.

(b) La negación de la lesión en sí misma es directamente inviable

en los crímenes de estado, dada la magnitud masiva del daño,
aunque suele usarse en los crímenes masivos del colonialismo.
La única forma de apelar a esta neutralización es admitiendo la
lesión, minimizándola en lo posible y esgrimiendo una pretendida
legítima defensa con la intención de negar la condenación moral
del crimen o bien, un estado de necesidad pretendiendo que los
beneficios obtenidos por las víctimas fue- ron superiores a los
daños, como en los casos de los crímenes del colonialismo.

Siempre esta técnica de neutralización se combina con la

precedente y con la siguiente: se reduce la responsabilidad, se
niega a la víctima y con ello también se reduce o niega la lesión.

(c) La negación de la víctima es la técnica de neutralización más

usual en los crímenes de estado. Las víctimas eran terroristas,
traidores a la nación, fueron los verdaderos agresores, el crimen
de estado no fue tal sino la legítima defensa necesa- ria, eran
salvajes, primitivos, inmorales, traidores, enemigos internos,
inferiores, subhumanos, etc.
580 V. Alice Ricciardi von Platen, Il nazismo e l’eutanasia dei malati di mente, Firenze, 1993.
581 V. Giuliano Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione dei “delitti di Stato” nella
Germania postnazista e nella Germania postcomunista, Milano, 2001; Rodolfo Luis Vigo, La injusticia
extrema no es derecho (De Radbruch a Alexy), Buenos Aires, 2004.

506
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

No deja de ser frecuente que el hostigamiento hacia un

grupo produzca una reacción agresiva que sea la base de la
ulterior negación de la víctima. Es clásica la investigación que
puso de manifiesto que muchas de las conductas agresivas de
los miembros de un grupo estigmatizado son resultado de los
comportamientos estigma- tizantes del otro grupo, especialmente
si es mayoritario y discriminador582.

Las víctimas de crimen de estado siempre son mostradas

por sus victimarios como inferiores, sea biológica, cultural o
moralmente, según la naturaleza del con- flicto en que se comete
el crimen.

(d) La condenación de los condenadores es una técnica de

neutralización bastante frecuente en los crímenes de estado,
especialmente cuando se dirigen contra pacifistas, disidentes o
adversarios políticos. Ex post suelen emplearse en (los llamados
procesos de ruptura, en que el criminal desautoriza moralmente al
sus juzgadores, y (también cuando reconoce la competencia de
éstos –no rompe con el tribunal- pero desautoriza moralmente a
quienes lo redujeron a la condición de procesado.

En el primer caso el procesado se niega a declarar ante el

tribunal y si lo hace es usando el proceso como tribuna política.
En el segundo caso se somete al tribunal, pero en su discurso
acusa a quienes traicionaron su confianza o la de la nación, a
quienes son hipócritas porque todos hicieron lo mismo, o porque
los impulsaron y los aplaudieron en su momento, o les rindieron
pleitesía, etc.

(e) La apelación a lealtades más altas es la técnica de neutralización

por excelencia en los crímenes de estado. La invocación de
pretendidos deberes de conciencia o lealtades a ídolos o mitos es
la característica más común de las técnicas de neutralización en
estos crímenes.

No hay crimen de estado en que no opere una técnica de

neutralización de carácter mítico, aunque no se invoquen
582 Cfr. Gunnar Myrdal, Value in social theory, A selection of essays on methology, London, 1958.

507
 E. Raúl Zaffaroni

falsamente religiones. Todos los valores superiores que se invocan

son míticos; ( ) algunos lo son por sí mismos (la raza superior o
la utopía futura), ( ) otros son perversiones aberrantes de valores
positivos (nación, cultura, democracia, republicanismo, religión,
etc., hasta los derechos humanos se invocan en ocaciones). A
la categoría de perversiones de valores positivos pertenece la
técnica de neutralización más común en el último tiempo: la
seguridad.

5. Creemos que las técnicas de neutralización sostenidas hace

medio siglo por Sykes y Matza se verifican en los criminales
de estado que en los jóvenes rebeldes que tenían en vista
estos autores. Pero en la criminalidad de estado presentan una
característica diferencial que la criminología no puede pasar por
alto: en tanto que los infractores juveniles elaboran sus técnicas
de neutralización recibiendo elementos en forma predominante
por tradición oral o creándolos en el in-group, la neutralización de
valores en la criminalidad de estado es mucho más sofisticada,
alcanzando niveles de elaboración importantes.

Aunque nunca son racionales desde un punto de vista

filosófico y muchas veces su irracionalidad es manifiesta, como
el mito la raza aria superior583, en cualquier caso se trata de una
elaboración que no hace el propio criminal, sino que suele con-
figurar una ideología criminal, en el sentido de un sistema de ideas
bastante elaborado.

Pocas dudas caben acerca de que el libro en que por vez

primera se expuso un sistema integrado de criminología
etiológica, derecho penal y procesal penal y criminalística como
un todo orgánico, fue una enorme recopilación de técnicas de
neutra- lización propias de la época y usada profusamente en la
Europa medieval y moderna para sacrificar a muchos miles de
mujeres y reafirmar el patriarcado584. Menor elaboración teórica
tuvieron las neutralizaciones que legitimaban la esclavitud585,
583 Arthur de Gobineau, Essai sur l’inegalité des races humanines, París, 1967; Houston Stewart Chamberlain,
Die Grundlagen des neunzehnten Jahrhunderts, München, 1938; Alfred Rosenberg, Der Mythus des 20.
Jahrhunderts, München, 1943.
584 Jakob Sprenger –Heinrich Krämer, El martillo de las brujas, Valladolid, 2004.
585 V. David Brion Davis, O problema da escravidao na cultura occidental, Rio de Janeiro, 2001.

508
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

pero igualmente no eran producto de los traficantes de esclavos

ni de sus propietarios.

Promediando el siglo pasado, una terrible técnica de

neutralización cundió entre los estamentos militares a partir
de una elaboración de los mandos franceses durante las
guerras de Indochina y Argelia, que llegó directamente a
América y que también fue expandida por la administración
norteamericana, conocida como doctrina de la seguridad nacional.
Esa técnica de neutralización operó eficazmente en las dictaduras
latinoamericanas que cometieron los peores genocidios del siglo
en la región586.

Cabe preguntar si los escritos de Rosenberg en tiempos del

nazismo o de Charles Maurras en los del proceso Dreyfus587 pueden
ser considerados de modo diferente desde esta perspectiva. En
algún sentido, escritos muy determinantes de politólogos como
Carl Schmitt588 asumen el mismo carácter. Pocas dudas pueden
caber hoy releyendo la Criminología de Garofalo589, de que no
pasa de ser un manual sintético de técnicas de neutralización
para crímenes de estado, de que la construcción del concepto
de vidas sin valor vital de Karl Binding590 fue un elemento
de neutralización en el exterminio de enfermos terminales
y mentales del nazismo, de que la afirmación Grispigni,
catedrático de Milan, en el sentido de que la esterilización y
las teorías racistas del derecho nazista eran las creaciones más
revolucionarias del derecho penal de todos los tiempos591 era la
glorificación de los mayores crímenes de estado de su tiempo o de
que la elaboración del concepto de extraños a la comunidad592 del
catedrático de Munich era una técnica de neutralización de las
masacres de los campos de concentración. Tampoco puede haber
586 Cfr. Marie-Monique Robin, Escuadrones de la muerte. La escuela francesa, Buenos Aires, 2005.
587 James McCearney, Maurras et son temps, París, 1977.
588 Su defensa de esta imputación puede verse en: Carl Schmitt, Risposte a Norimberga a cura di Helmut
Quaritsch, Laterza, 2006.
589 R. Garofalo, Criminologia, 2ª ed. italiana, Torino, 1891.
590 K. Binding – A. Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, Leipzig, 1920.
591 Filippo Grispigni – Edmondo Mezger, La riforma penale nacionalsocialista, Milano, Dott. A. Giuffré, 1942.
592 Francisco Muñoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho
Penal del Nacionalsocialismo, 4ª ed., Valencia, 2003.

509
 E. Raúl Zaffaroni

muchas dudas acerca del carácter de técnica de neutralización

que tuvo la terrible campaña eugenésica norteamericana que duró
hasta los años treinta y obtuvo la sanción de leyes estaduales de
esteriliza- ción forzada y de prohibición de matrimonios mixtos,
legitimadas por la propia Corte Suprema y anterior e inspiradora
y hasta financiadora de la eugenesia alemana593.

Todo esto demuestra que las técnicas de neutralización de

los crímenes de estado tienen mucho más nivel de elaboración
que las empíricas y contradictorias de los infractores juveniles
que estudiaban Sykes y Matza a mediados del siglo. No son
improvisadas ni elaboradas por los propios protagonistas,
sino por teóricos especializados en el trabajo de fabricación de
esas técnicas, con frecuencia dotados de un arsenal académico
importante y en ocasiones impresionante.

Esta característica de las técnicas de neutralización en los

crímenes de estado plantea dos cuestiones: (a) En principio, pone
de manifiesto que al encarar el crimen de estado la criminología
no puede ser ideológicamente neutral ni mucho menos. (b) En
segundo término, hace objeto de estudio de la criminología a las
ideologías y al comportamiento de los ideólogos.

En cuanto a la pretendida neutralidad, ésta se hace añicos

con la verificación de que muchas elaboraciones teóricas y
académicas, abundantes discursos políticos y jurídicos (y
también criminológicos) pasan a ser técnicas de neutralización
y, por ende, un objeto de estudio frente al que la criminología no
puede proclamar neutralidad alguna.

Si a ningún criminólogo se le ocurriría declararse neutral

frente a la elabora- ción de un infractor juvenil que argumenta
apelando a la negación de la víctima porque es un negro,
tampoco hay razón alguna para hacerlo frente a la elaboración
de un académico que sostenga lo mismo o algo parecido o más o
menos encubierto. Tan negación de la víctima de carácter racista,
homofóbico, sexista, eugénico, etc., puede ser la del infractor

593 Cfr. Edwin Black, War against the weak, Eugenics and America’s campaign to create a master race, New
York, 2003.

510
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

juvenil como la del académico. El mayor nivel de elaboración

no le resta ningún carácter esencial a la última, sino que, por el
contrario, le agrega mucha mayor eficacia.

Un homicida juvenil que niega a su víctima en razón de que

pertenece a una raza inferior, sólo se distingue de un académico
que sostiene la inferioridad de esa raza en sus trabajos en que
este último no mata personalmente, pero su discurso es un claro
aporte a la neutralización de los valores de quienes lo hacen o
al reforzamiento de la neutralización intuitiva con pretendidos
recursos científicos.

El comportamiento de estos refinadores de técnicas de

neutralización no puede ser indiferente a la criminología. Desde
un punto de vista jurídico-penal es posible que no puedan
ser considerados instigadores y, además, en muchos casos no
podrían serlo en modo alguno porque con frecuencia operan
sin dolo, pero esto no es obstáculo a la necesidad de ser objeto
de la investigación criminológica, desde que son claramente
determinantes de conductas de criminalidad masiva. Por ende,
la criminología debe abarcar en su horizonte de proyección
discursos ideológicos (filosóficos, jurídicos, políticos, tácticos,
etc.).

Esta es sin duda la tarea que atormenta a quienes se asoman

al tema, porque con ello parece perderse el límite epistemológico
de la criminología y se teme su disolución en el terreno pantanoso
de las ideologías.

A pesar de todo, el complicado siglo XX nos dejó un

instrumento que no puede ser omitido en cuanto a su vital carácter
orientador en la cuestión valorativa, que son los documentos
internacionales de Derechos Humanos. No obstante, creemos que
ni siquiera es menester llegar a eso en todos los casos, pues basta
con orientarse hacia la prevención de los crímenes de estado.

En este sentido, el planteo es mucho más simple de lo que

parece a primera vista: si lo que se pretende es contribuir a evitar
estos crímenes, es obvio que la criminología debe ocuparse de los

511
 E. Raúl Zaffaroni

discursos que los fomentan mediante el refina- miento de técnicas de

neutralización y, por ende, debe ser objeto de estudio de la criminología
el comportamiento de los teorizadores que fabrican esos discursos y de
quienes los difunden por los medios masivos.

No obstante, no puede negarse que abre un panorama

de investigación completamente nuevo y muy amplio, pero
constituye el desafío de la criminología ante la amenaza de que
una necesidad preventiva se convierta nuevamente en el pretexto
para una técnica de neutralización que lleve a nuevos crímenes
de estado. Es bastan- te claro que la criminología aséptica ha
producido una reducción del horizonte de proyección del saber
criminológico que ha impedido todo entrenamiento para esta
tarea, lo que no es una dificultad menor, por cierto.

Además, no sólo los discursos políticos de vuelven objeto

de la criminología por esta vía, sino que el derecho penal y la
criminología misma pueden adquirir ese carácter. La conducta
de los penalistas y criminólogos y sus elaboraciones deben ser
objeto del propio estudio criminológico, en la medida en que
sean susceptibles de convertirse –o directamente constituyan-
técnicas de neutralización para criminales de estado.

En síntesis, creemos que, partiendo de una tesis puramente

etiológica y con cincuenta años de respetable antigüedad,
podemos descubrir la mayor dificultad interna que presenta la
criminología contemporánea para llevar a cabo su conversión
en criminología global en el sentido señalado por Morrison, sin
perjuicio de reconocer la existencia de dificultades externas o de
poder. Esa criminología global es inconce- bible sin abarcar los
crímenes de estado, y la criminología actual (o no global ) que
los omite se coloca en una situación insostenible, pero abarcarlos
significa hacerse cargo de las técnicas de neutralización que
operan en sus agentes y esto, a su vez, demanda el abandono
definitivo de toda pretendida asepsia ideológica para pasar a
ejercer una función de clara crítica ideológica, para la cual no
suele estar entrenado el criminólogo formado en la perspectiva
tradicional.

512
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

III

En cuando a las dificultades que el poder opone a una

criminología global en el sentido de Morrison, o sea, que impide
salir de una criminología que sólo registra datos domésticos,
porque están condicionados por el poder de las naciones-estado,
el autor lo atribuye a que esos estados se formaron en procesos
violentos en los que éstos dominaron a otros estados o sociedades
por medio de procesos análogos y, lo que es más grave, lo siguen
haciendo, o sea, se siguen cometiendo crímenes de esta- do.
Esto, naturalmente, impide una justicia global porque en estas
circunstancias no es posible una verdadera política global que
reconozca la posibilidad del disenso entre estados y sociedades594.

Esto implica que sólo deteniendo el curso de los crímenes de

estado y estableciendo en el planeta un orden en que esa política
global fuese posible (espacio de real disenso), sería viable una
justicia también global, en la cual quede erradicada la posibilidad
de que un crimen sea respondido –o diese pretexto- para otro
crimen. Para ello sería menester interrumpir la cadena de
crímenes de estado, lo que, por cierto, no es sencillo.

Pero lo cierto es que no bastaría con eso. Como bien señala

Morrison, estos estados se formaron en procesos violentos
en los que dominaron a otros estados o sociedades mediante
crímenes de estado. Aquí Morrison se tendría que enfrentar con
un problema que encara su connacional Brookfield595: ¿Cómo un
acto violento de do- minación –y muchas veces un genocidio-
puede legitimar un orden jurídico? El orden jurídico del estado
genocida se funda sobre el acto de poder genocida, con el que
obtiene eficacia, es en definitiva su norma fundamental. Es verdad
que la gran ma- yoría de los que perpetraron el hecho violento
están muertos, muchos honrados como héroes, pero muertos.
Se pueden demoler monumentos y abatir estatuas, pero no hay
acciones penales posibles contra ninguna persona individual,
pese a que las acciones son imprescriptibles, porque su extinción
en sede penal la impone un elemen- tal dato óptico insuperable.
594 Morrison, pág. 322.
595 F. M. (Jock) Brookfield, Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation, Auckland
University Press, 1999.

513
 E. Raúl Zaffaroni

¿Pero puede el paso del tiempo convertir a un genocidio en fuente de

legitimidad de un orden jurídico vigente?

La contradicción no se agota allí, sino que se enrosca aún

más: hoy está casi universalmente consagrada en el derecho
internacional la imprescriptibilidad de los crímenes de
genocidio. Esto implica, conforme a la tesis del derecho único,
que la imprescriptibilidad está incorporada a los mismos órdenes
jurídicos que asientan su eficacia en actos genocidas. Si el crimen
de genocidio es imprescriptible, no sólo debe serlo en cuanto a
sus consecuencias penales, sino también en cuanto a sus efec- tos
civiles, es decir, resarcitorios o reparadores.

Es obvio que no se puede invertir el filme de la historia,

pero hay poblaciones enteras que aún sufren los efectos de los
genocidios. El caso del Congo -que explica detalladamente
Morrison- es paradigmático, el de la población del antiguo reino
de Benin es otro y, andando atrás en los siglos son muchos más:
los descendientes de las víctimas del tráfico esclavista y de los
sistemas esclavócratas, las poblaciones origi- narias reducidas o
subestimadas de gran parte del planeta, etc. Tarde o temprano, una
justicia global debiera, por lo menos, admitir en serio el derecho de
reparación, como única vía para relegitimar los propios órdenes
jurídicos vigentes y, con ellos, el derecho internacional mismo,
que es resultado del ejercicio de las respectivas soberanías.

Los criminólogos prácticos –la criminología aplicada- está urgida

de respuestas para los homicidios normales, o sea, para proponer
formas de control de los inferio- res internos, mientras los inferiores
externos siguen perteneciendo al mundo incivili- zado. Los inferiores
no sólo irrumpen en el mundo civilizado con el 11 de septiem- bre,
con el que sólo aparecen en él los externos, pero los internos están
siempre y el problema que generan es el que monopolizan la
atención de los criminólogos, porque son los que preocupan a los
ocupantes del mundo civilizado. Más aún: en la globali- zación, con
el dificultado pero en definitiva fácil desplazamiento horizontal
de per- sonas, facilitado por la necesidad de mantener población
activa en los países des- arrollados, lleva a muchos incivilizados
al mundo civilizado, lo que ofrece la posibili- dad de estigmatizar

514
 Un Replanteo Epistemológico en Criminología

a éstos como los únicos responsables de la conflictividad interna

de los homicidios normales- y, con ello, renueva los viejos racismos
que legitimaron las empresas colonialistas colonizadoras. Hoy
no es necesario recurrri a la explicació lombrosiana del uomo
delinquente como un producto biológico de la detención del
proceso ontogenético por un accidente en medio de la raza más
evolucionada (supe- rior) que produce un individuo análogo a un
salvaje (incivilizado), porque directa- mente el desplazamiento
de los incivilizados ofrece a los salvajes como criminales natos en
versión original.

Aunque parezca muy difícil en este panorama la posibilidad

de una justicia global y la consiguiente detención de la cadena
de crímenes de estado y la apertura a un sincero sistema de
reparaciones para quienes hoy siguen sufriendo los efectos
de genocidios pasados, insisto en que nada impide una teoría
criminológica que se des- arrolle sobre esta base. Las ideas siempre
fueron anteriores a las transformaciones. Supongo que algo parecido
habría de suceder a quienes escribían antes de la Revolución
Francesa o a quienes soñaron con la independencia de sus
países colonizados o con la desaparición de la inquisición o de
la esclavitud.

Recordemos a John Stuart Mill: Todos los grandes movimientos,

inevitablemente, conocen tres estadios: el ridículo, el debate, la
aceptación. Quizá este sea el destino de la criminología que
propone Morrison.

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

(Ver Anexo en la página siguiente)

515
 E. Raúl Zaffaroni

ANEXO: TABLA DE LOS PRINCIPALES EVENTOS

GENOCIDAS DEL SIGLO XX.

(Del libro de Wayne Morrison: “Criminology, Civilisation

and the New World Order”, Routledge-Cavendish, Oxon, 2006.
Págs. 93 y 94.)

516
 VIOLENCIA LETAL EN AMÉRICA LATINA

El ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación compartió

en exclusiva con HDS la conferencia inaugural que dictó en el XVI
Congreso Nacional de Criminología y el VIII Simposium Mundial de
Criminología y Criminalística596, que se realizó en la Ciudad de León,
Guanajuato, México, el 11 de marzo de 2015. Ante el fenómeno de
violencia letal que azota a Latinoamérica, el jurista argentino plantea la
necesidad de abandonar los avatares criminológicos del norte y propone
pensarnos desde nosotros mismos, desde nuestra perspectiva austral.
En ese sentido, advierte que la violación al derecho humano al desarrollo
es lo que produce esa letalidad y que todos los genocidios responden
siempre a una lucha de poder; por eso mismo, sostiene, la criminología
no puede ignorar a la política.

1. En el curso de un siglo la criminología ha pasado por variados

trances o avatares epistemológicos.

(a) La criminología positivista en sentido estricto, propia

o cercana al reduccionismo biologista, se consideraba una
ciencia autónoma, cuyo eje giraba en torno del hombre
delincuente, como sujeto peligroso, inferior y diferente.
Su pretensión última era subordinar el derecho penal a la
criminología: la misión penal era detectar al hombre peligroso
que la criminología le señalaba.

596 Ambos fueron organizados por la Universidad Humani Mundial y por la Asociación Mexicana de
Criminología. Esta última celebró con este Congreso sus cuarenta años de existencia. Fue fundada en
1975 por el Maestro Alfonso Quiroz Cuarón, con quien yo estudié en México en los años 60. El Dr. Quiroz
Cuarón fue el criminólogo más famoso de mediados del siglo pasado en México, falleció en 1978, fue uno
de los peritos que intervinieron en la investigación del asesinato de Trotsky en Coyoacán y organizador del
servicio de investigaciones especiales del Banco de México.

517
 E. Raúl Zaffaroni

El crepúsculo del paradigma biologista que le servía de base,

fue precipitado por su manifiesta falsedad científica y por sus
gravísimas consecuencias racistas, hasta su crisis total en la
segunda guerra mundial.

(b) En Europa y América Latina el paradigma biologista fue

reemplazado por el neokantismo plurifactorial, que negaba
a la criminología su carácter de ciencia autónoma y la hacía
servil del derecho penal, invirtiendo la relación.

La contradicción entre una ciencia natural con límites

epistemológicos señalados por una ciencia cultural, era
resuelta por el neokantismo negando el carácter de ciencia
autónoma a la crimino- logía: se la consideraba auxiliar del
derecho penal, como una hipótesis de trabajo, nutrida por
distintas ciencias.

(c) En los Estados Unidos, la criminología sociológica trató

entonces de explicar el delito desde una etiología social. El
criminal no nacía, sino que se hacía, y lo hacía la sociedad.

En este marco, la criminología se identificaba con la sociología

criminal, en especial con la sociología urbana, pero esa la
etiolo- gía social encerraba una contradicción: la criminología
sociológica no tomaba en cuenta el aparato criminalizante,
por lo cual seguía sosteniendo una etiología falsa.

(d) La llamada crisis o cambio de paradigma de hace poco más

de medio siglo, centró su atención en el ejercicio del poder
punitivo, lo que dio lugar a diferentes criminologías (de la
reacción social, crítica, radical), con diversas bases teóricas
o ideológicas (interaccionismo simbólico, fenomenología,
marxismo no institucionalizado, etc). En definitiva, la
aproximó al campo de la ciencia política, o sea que tendía a
ser politología criminal.

Sea como fuere –y más allá de todas sus vertientes y algunas

exa- geraciones– este giro epistemológico dejó en claro dos
puntos: ninguna etiología es válida sin incluir al propio

518
 Violencia Letal en América Latina

ejercicio del poder punitivo de los estados y, además, es

innegable que este siempre es selectivo y se reparte en razón
de vulnerabilidad.

(e) Frente a estos puntos firmes de la politología criminal,

se ensaya por derecha, como reacción de los diferentes
establishments, diversos renacimientos criminológicos, como
una vuelta al reduccionismo biologista (mediante la extracción
de consecuencias apresuradas de las neurociencias), una
criminología administrativa que vuelve al peligrosismo
(mediante un pretendido pragmatismo policial preventivo),
una criminología economicista (que renuncia a toda etiolo-
gía, en función de reducción de costos), etc.

(f) Por izquierda, la politología criminal intenta también

marchar hacia los daños reales, abarcando todos los daños,
especialmente letales, causados por acción u omisión de los
estados (medioam- bientales, discriminatorios, económicos,
sanitarios, deteriorantes, etc.), con lo cual la criminología
pasaría a ser una suerte de campo casi ilimitado de dañología
política.

2. Todos estos avatares epistemológicos los importamos

a América Latina desde el hemisferio norte y los deglutimos en
mayor o menor medida en cada momento histórico, al tiempo
que hicimos muy poca investigación criminológica de campo.

Ha llegado al momento de mirar al norte desde el sur. No se

trata de ninguna elección arbitraria, ni de ninguna declaración de
independencia científica nacionalista, sino que nos enfrentamos
a una brutal realidad, a una acuciante necesidad, que son las
muertes, la letalidad violenta que recorre nuestra región.

Frente a la horrorosa violencia en Latinoamérica, los avatares

epistemológicos del norte no nos brindan ninguna explicación
y menos aún, alguna solución. Ninguna de esas criminologías
del norte nos permite enfrentar la letalidad violenta de nuestra
región.

519
 E. Raúl Zaffaroni

Pero al mirarlas desde el sur, salta hoy a nuestra vista

de marginales planetarios australes una omisión terrible de
las criminologías del norte: estudiaron todos los fenómenos
criminales o, mejor dicho, casi todos, porque hay uno, que no
sólo cometieron sus propios estados en tierras lejanas, sino que
también padecieron en carne propia, que es el peor de todos los
crímenes, y que, pese a su innegable visibilidad, dejaron cuidadosa
y sospechosamente fuera de sus límites epistemológicos: ninguna
de esas criminologías se ocupó del genocidio.

El genocidio fue materia de historiadores, politólogos,

sociólogos, antropólogos, filósofos, etc., pero no de criminólogos.
El raquitismo de la producción criminológica acerca del genocidio
es notorio y ha sido destacado en los últimos años.

Esta crítica desde la mirada austral nos la impone hoy un

brutal dato de la realidad, claramente puesto de manifiesto por
las investigaciones de Elías Carranza: de los 23 países que, según
cifras oficiales, registran tasas de homicidio superiores a 20 por
cien mil anuales, 18 se hallan en América Latina y el Caribe y 5
en África.

Si sumamos las víctimas de los homicidios cometidos en la

región en una década, veremos que acabamos con una ciudad
de respetables dimensiones. Tenemos en curso, pues, unas
Hiroshimas y Nagasakis con paciencia. Por acción u omisión,
nuestros propios estados son nuestras Fat men y Little boys,
lanzadas contra nosotros mismos o, mejor dicho, contra nuestras
clases subalternas y nuestros disidentes, por acción u omisión de
nuestras propias agencias vernáculas.

Esto también es genocidio. La extensión temporal del

genocidio no le quita su sentido de masacre política y estatal. La
baja intensidad continuada en el tiempo no cancela el concepto:
se trata de un genocidio por goteo, pero genocidio al fin. La
masacre es tal aunque se cometa de a poco y con paciencia.

Este –y no otro– debe ser el tema central de nuestra

criminología en el momento pre- sente de nuestra región, si

520
 Violencia Letal en América Latina

es que no queremos distraernos estudiando casos patológicos

menores y escapándonos de nuestras realidades.

La letalidad es nuestro problema central. Nuestros muertos

son la cuestión actual. Y no tenemos respuestas desde el
norte. Es nuestro deber como científicos, como criminólogos,
como estudiosos, centrar nuestra atención en la letalidad violenta
de nuestra región. De no hacerlo, actuaríamos como si la cien-
cia médica se ocupase por entero del estudio de enfermedades
exóticas en medio de una epidemia de tifus.

Aquí nos ocuparemos, pues, de la urgente necesidad de

mirarnos a nosotros mismos desde nuestra posición en el mundo,
desde nuestra perspectiva austral.

3. Ante todo, debemos tener en cuenta que los genocidios

o masacres estatales, a la largo de toda la historia, han sido
cometidos por agencias del poder punitivo o incentivados
por ellas (Gestapo, KGB, etc.). Incluso cuando los cometieron
fuerzas militares, no lo hicieron en función bélica, sino punitiva
o directamente policial.

Justamente por eso es que se trata del crimen más escanda-

loso, porque superpone e identifica el poder punitivo con el po-
der criminal. El poder presumiblemente preventivo del crimen
se vuelve criminal, lo que provoca la anomia más radical: no
hay normas, porque al amparo de la norma destinada a tutelar
la vida, se comete el crimen masivo contra la vida.

Por otra parte, ningún genocidio se comete porque sí,

sino que todos los genocidios, desde el de Cartago hasta el de
Sudán, pasando por los del colonialismo en América y África,
por el armenio, por la Shoá, el camboyano, el de Ruanda, etc.,
responden siempre a una lucha de poder.

Obviamente, el actual genocidio por goteo que sufrimos en la

región también tiene lugar en un contexto de lucha de poder que,
en este mundo globalizado, es una lucha de poder planetario.

521
 E. Raúl Zaffaroni

Si no tenemos claro cuál es este contexto y qué papel nos

incumbe en él, no podremos comprender qué nos está pasando.

Es menester, sin embargo, una advertencia previa, sobre el

poder mismo. Las explicaciones acerca del poder pueden llevar
a pensar con fre- cuencia en conspiraciones o, al menos, en una
serie de acciones planifica- das fríamente e instrumentadas del
mismo modo, cuando en realidad el poder no funciona de esa
forma. En la dinámica del poder, se producen fenómenos que son
disfuncionales o funcionales a ciertos intereses. Por lo general,
el poder consiste en contener o neutralizar los disfuncionales y
favorecer o dejar correr los funcionales.

Si no partimos de esta idea, corremos el riesgo de acabar

creyendo que todo es producto de una máquina inteligente
poco menos que inmodi- ficable, lo que nos puede llevar a la
desesperación y con frecuencia a lo irracional. Ni tan inteligente
es el poder, ni tampoco tan inmodificable: su propia dinámica
permite verificarlo.

4. ¿Cuál es el actual contexto de lucha de poder mundial y

cuál la posición de nuestra región?

Vivimos en un mundo polarizado, en que ya la contradicción

no se da entre un llamado socialismo real, que pretende la
socialización de los medios de producción (para acabar en
una elitización burocrática opresiva), y un capitalismo que se
presenta como garante de tolerancia y libe- ralismo político, sino
que la contradicción polarizante tiene lugar dentro del mismo
capitalismo.

En efecto: la actual polarización está dada entre un capitalismo

productivo más o menos razonable y un capitalismo financiero
transnacional que cada vez concentra más riqueza en menos
manos.

Sin entrar en mayores detalles, según el informe de Oxfam y

los datos del Credit Suisse, el año pasado el 1% de la población
mundial era dueña del 48% de la riqueza del mundo, tendencia

522
 Violencia Letal en América Latina

que se acentúa desde 2010 y que de seguir el mismo curso, llegará

al 54% en 2019.

Pero sólo una quinta parte del 99% restante de la población

mundial concentra la mitad del 52% que le queda, con clara
tendencia a subir.

A estos polos corresponden dos modelos de estado, que

procuran configurar dos diferentes modelos de sociedad: el
estado que va en pos de una sociedad más o menos distributiva y
con tendencia incluyente, y el que procura una sociedad llamada
de 30 y 70 (30% de incluidos y 70% de excluidos).

El primero sería el modelo del estado de bienestar o welfare

State y el segundo el del estado gendarme (o guardia nocturno),
cuya única función sería la de garantizar la libertad de mercado.

El primero estaría más o menos asentado sobre base keynesiana

o neokeynesiana y el segundo sobre la idolátrica omnipotencia
de mercado de Friedman y von Hayek.

El primero sería el modelo del New Deal de Roosevelt y el

segundo el de Reagan, Bush y Tatcher.

Al giro de un modelo a otro, producido a partir de la crisis

del petróleo de los años 70, corresponde la hipertrofia del poder
punitivo norteameri- cano, estudiada en detalle por el profesor
de criminología de California, Jonathan Simon.

5. En este contexto mundial estamos. Ocupamos un lugar

periférico del poder planetario, como lo hacemos desde hace
cinco siglos.

Habíamos sufrido una etapa originaria de colonialismo que

terminó con la independencia formal y que correspondió al
poder planetario surgido de la revolución mercantil (siglo XV).

Luego hubo otra etapa, el neocolonialismo, que se valió de

oligarquías locales (porfirismo mexicano, oligarquía vacuna

523
 E. Raúl Zaffaroni

argentina, república velha brasileña, patriciado peruano, etc.),

que correspondió al poder planetario generado a partir de la
revolución industrial (siglo XVIII) y que llegó a su término con
las dictaduras de seguridad nacional del sur, en la segunda mitad
del siglo pasado.

Ahora vivimos la fase superior o avanzada del colonialismo,

que corresponde al poder mundial que se genera a partir de la
revolución tecnológica (fines del siglo XX).

El poder financiero transnacional, agente activo de esta fase

superior del colonialismo, nos quiere configurar como sociedades
excluyentes y, por ende, se esfuerza por imponernos estados que
las configuren.

La sociedad 30 y 70 necesita, inevitablemente, controlar

socialmente al 70% de los excluidos.

Hasta hace algunas décadas hubiésemos creído que ese

control se lle- varía a cabo sólo por medio de la fuerza, o sea, de un
estado que montase agencias policiales genocidas. Por decirlo de
alguna manera, aún hoy, especialmente en los partidos y fuerzas
de izquierda tradicional, hay quienes no caen en la cuenta y creen
que en esta fase avan- zada, la exclusión también será controlada
por los cosacos del zar.

Pero ya no hay cosacos ni zares, y tampoco son las agencias

del poder punitivo del estado las que producen el mayor número
de muertes, por mucho que haya letalidad policial en la región,
que por cierto no falta.

El control social de la exclusión, en esta fase avanzada del

colonialismo, no se ejerce principalmente mediante la letalidad
policial, sino de una manera mucho más sofisticada, montado
sobre procesos que se han ido dando y que el propio colonialismo
fomenta.

La clave del control letal está en el fomento de las

contradicciones y con- flictos entre los propios sectores excluidos

524
 Violencia Letal en América Latina

y, como máximo, entre estos y la faja más baja incorporada a la

clase media inferior.

La selectividad punitiva no sólo opera en la criminalización,

sino también en le victimización y en la policización. Víctimas,
victimarios y policizados pertenecen a estos sectores en toda la
región.

Estos procesos son perfectamente funcionales al modelo de

sociedad excluyente: en la medida en que los excluidos se maten
entre ellos, la violencia les impide tomar consciencia y coaligarse
y, por tanto, tener un protagonismo político coherente conforme
a sus intereses.

Además, de esa manera, se disminuye un poco el número

de excluidos, es decir, de descartables. Tengamos en cuenta
que el excluido no es el explotado de otros tiempos, necesario
al explotador. El excluido no es necesario para nadie, está de
más, es un estorbo, una molestia, algo no sólo prescindible, sino
indeseable como presencia. Molesta al mercado y no aporta nada
en ese esquema de teocracia de mercado. No hay dialéctica entre
exclusión e inclusión, hay sólo un mutante que sobra.

6. En este mundo que concentra riqueza aceleradamente,

motorizado por el capital financiero a través de las corporaciones
transnacionales (y amparado por organismos económicos
supranacionales), en pugna con una producción capitalista
razonable, los procesos de concentración favorecen los
monopolios y los oligopolios en todos los órdenes.

La ideología de este proceso se basa en la llamada teoría del

derrame, según la cual nada debe obstaculizar la concentración
de riqueza, puesto que esta producirá en un momento el derrame
hacia abajo.

Para eso es necesario mantener los sistemas tributarios

regresivos en la región (con predominio de impuestos al consumo)
y no obstaculizar la formación de monopolios y oligopolios.

525
 E. Raúl Zaffaroni

Cabe observar que esta era la ideología de la jurisprudencia

norteame- ricana de la segunda mitad del siglo XIX, o sea, que se
trata de un retroceso ideológico de un siglo y medio.

La historia demuestra, además, que nunca se derrama nada si

alguien no empuja un poco la copa.

En este fenómeno, cobra particular importancia la

oligopolización de los medios masivos de comunicación social,
en particular de la televisión, que es la mayor fuente de creación
de realidad en nuestra región.

México, Brasil, Argentina, etc., tienen su televisión

oligopolizada o monopolizada, es decir, que no sólo existe un
discurso único, sino también una única creación de realidad
mediática en nuestros países.

Desde Roosevelt por el lado bueno y Hitler por el malo, todos

sabemos la importancia de los medios de comunicación en la
política y en la crea- ción mediática de la realidad, en términos
de lo que desde la fenomenología pusieron de manifiesto hace
muchos años Berger y Luckmann, y que hoy son de elemental
manejo en cualquier carrera de comunicación social.

Tampoco es necesario recordar aquí los tristísimos resulta-

dos del dis- curso y la creación de realidad únicos, tanto en el
periodo de entreguerras como con posterioridad a este.

Nuestros medios masivos monopolizados no están al

servicio del capital financiero transnacional, sino que son parte
de este, en razón de su volumen económico y de los múltiples
vínculos con los que se entrelazan indisolublemente.

Por consiguiente, nuestras sociedades perciben la realidad de

la violencia a través de la creación de los medios, que la minimizan
o la maximizan, según las circunstancias locales y la diferente
forma de promover el control de la exclusión social.

Esta pendulación se observa claramente en la región: en

526
 Violencia Letal en América Latina

los países donde la violencia es alta, la neutralización de los

excluidos se produce por efecto de la violencia misma y, por ende,
es funcional al capital financiero y a su programa de exclusión.
Allí los medios monopólicos la minimizan o la naturalizan. En
los pocos países en que la violencia es relativamente menor y,
por ende, no alcanza ni es ninguna garantía de contención de
la exclusión, la maximizan exigiendo el montaje de un aparato
represivo muy fuerte, con el que creen que lograrán ese control.

7. La sociedad excluyente es, por definición, una sociedad en

que domina la desigualdad, o sea, en que la distribución de la
riqueza es injusta hasta límites indignantes. Esta es la principal
característica del modelo preferido del capital financiero
transnacional y sus corporaciones, como también de los medios
monopolizados, que forman parte de estas.

No en vano América Latina es –como bien lo observa

Carranza– campeona de dos índices: el señalado de homicidios
y, además, de los coeficientes de Gini, o sea, de los indicadores
de distribución de riqueza que muestran una región con altísima
disparidad o injusticia social.

Conforme a la experiencia mundial, a mayor PIB hay menos

homicidios, es decir, que se trata de dos curvas que se cruzan,
pero no siempre simétricamente, porque incide sobre esta regla
el coeficiente de Gini, o sea, la disparidad en la distribución de
la renta.

Muchas veces se ha dicho que no es la pobreza lo que produce

delito en forma inexorable, en principio porque el delito atraviesa
todas las capas sociales (lo sabemos desde Sutherland), pero
también porque hay circunstancias de extrema necesidad que
no dan lugar a violencia (terremotos, catástrofes, etc.), porque
la situación dramática y la urgencia por superarla, refuerzan el
sentimiento de comunidad y pertenencia (el proyecto común). Lo
que produce delito es la pobreza sin esperanza, o sea, la frustración,
la sociedad sin movilidad vertical que no permite proyecto, cuando
la existencia humana misma es proyecto. Esto es lo que explica la
correlación entre homicidios y coeficiente de Gini.

527
 E. Raúl Zaffaroni

Esto debe llevarnos a la conclusión de que el derecho humano

más lesionado en la región es el que los autores de los países
centrales consideran de tercera generación, que es el derecho
humano al desarrollo.

Desde la perspectiva austral de países colonizados, este es

el primer derecho humano, porque la primera condición del
desarrollo es la independencia. Nuestros primeros luchadores
por los derechos humanos fueron, por tanto, los héroes de
nuestras independencias.

En modo alguno con esta afirmación pretendemos negar la

realidad de la lesión masiva al derecho humano a la vida, sino
todo lo contrario: es la violación al derecho humano al desarrollo
lo que produce la leta- lidad. Es la mala distribución de la riqueza
lo que produce muertos. El que mata es el colonialismo en todas
sus etapas, porque su esencia radica en la negación del derecho
humano al desarrollo.

No cabe en este breve espacio mostrar la terrible letalidad

del colonialismo geno- cida en África, cuidadosamente ocultada
por los medios de comunicación oligopólicos, pero es altamente
recomendable –por si no nos alcanza con nuestra propia
experiencia–, que los latinoamericanos echemos un atento vistazo
a la historia del último siglo del continente olvidado.

Cuando hablamos de la letalidad de la negación del derecho

humano al desarrollo (o del colonialismo) no podemos dejar de
observar que sólo estamos contando los muertos por violencia
homicida, pero si a éstos sumásemos todos los muertos por efectos
de la lesión al derecho al desa- rrollo humano, quedaríamos aún
más espantados: suicidios conscientes e inconscientes, víctimas
de la selectividad en el servicio de salud (en espe- cial niños y
ancianos), de subalimentación, de tránsito por insuficiente o
inadecuada red vial, de desplazamientos forzados de población.

Si pudiésemos medir todo ese conjunto, sin duda podríamos

afirmar que la violación al derecho humano al desarrollo,
fomentada hoy al extremo por el capital financiero transnacional,

528
 Violencia Letal en América Latina

es la causa de un genocidio que deja de ser por goteo para pasar

a ser directamente a chorros.

8. Sin embargo, la distribución de la violencia en el mapa

de la región indica diferencias considerables, en particular en la
forma en que contrastan los índices de casi toda la región con los
de los tres países más australes (Uruguay, Chile y Argentina).
Brasil, por ejemplo, cuadruplica y hasta quintuplica los índices de
estos tres países.

La altísima violencia que condiciona el genocidio por goteo

que sufre casi toda la región, al igual que esta diferencia con el
Cono Sur, no podrían explicarse sin la incidencia de la economía
creada por la prohibición de la cocaína, como de otros tóxicos con
menor incidencia.

La demanda de este tóxico no sólo es rígida, sino que se

fomenta mediante una publicidad paradojal, que asocia su uso a
la transgresión, siempre atractiva a las capas jóvenes.

Ante esta demanda incentivada, la prohibición reduce la oferta

y provoca una formidable plusvalía del servicio de distribución,
que se controla mediante las agencias que persiguen el tráfico y
que desempeñan la fun- ción económica de entes reguladores del
precio de la cocaína.

Se trata de un rudimentario recurso alquímico, que bien

podría usarse con cualquier otro objeto, por despreciable que
fuere, siempre que tuviese una demanda rígida o en condiciones
de ser aumentada.

El tóxico se produce en nuestra región. La competencia

por alcanzar el mayor mercado de consumo (la exportación
a los Estados Unidos), tiene lugar también en América Latina,
con altísimo nivel de violencia competitiva en los países más
próximos. No obstante, más de la mitad de la renta de este
negocio (eufemísticamente llamado crimen organi- zado) queda
en la red que presta el servicio de distribución interno en los
Estados Unidos. Por otra parte, desde ese país se exportan armas

529
 E. Raúl Zaffaroni

a las bandas que compiten en el sur, al tiempo que sus bancos se

reservan el monopolio del reciclaje de dinero de la totalidad de
la renta.

Esta es la diferencia fundamental con la prohibición

alcohólica de los locos años veinte del siglo pasado. En ese caso,
la producción, la competencia para alcanzar al consumidor y la
distribución se hacía en el interior del territorio norteamericano,
lo que dio lugar a la simbiosis de crimen violento y astuto,
usualmente conocida como mafias. En su lugar, hoy rige una
clara división internacional del trabajo en materia de cocaína,
donde la peor parte queda al sur del Río Bravo: México se queda
con los muertos y Estados Unidos con la mayor parte de la renta.

Para garantizar el monopolio del reciclaje en el norte, existe

un organismo internacional secundario –el GAFI–, que abusa de
su autoridad extorsionando con graves sanciones económicas a
nuestros países, con el pretexto de controlar el financiamiento
del terrorismo, al tiempo que los obliga a tipificar penalmente
esta figura difusa, abriendo la posibilidad de su utilización para
la criminalización de disidentes y minorías, como ha sucedido
con los indios mapuche en Chile.

La prohibición de cocaína también genera mercados internos

en nuestros países, lo que da lugar a un tráfico que en buena
medida es de supervivencia, al menos en sus eslabones menores.
También este tráfico interno provoca letal competencia violenta
en las zonas más humildes, sobre la que opera una considerable
intervención policial, puesto que inevitablemente la cobertura
de algún grupo en perjuicio de otros, pasa a ser una fuente
de recaudación de alto valor para las cúpulas de las agencias
policiales autonomizadas.

La guerra a la droga que, como era previsible, estaba perdida

desde el comienzo, ha desencadenado la mayor parte de la
letalidad violenta de la región. Ha causado muchos miles de
muertes de jóvenes en pocos años, cuando se hubiesen necesitado
siglos para provocar un número cercano por efecto del abuso del
tóxico.

530
 Violencia Letal en América Latina

En América Latina hoy la cocaína no mata por sobredosis,

sino que el problema de salud lo provoca ahora su prohibición,
que da por resultado muertes por concentración aguda de plomo.
Desde el punto de vista sanitario se convierte en una causa de
muerte importante, en particular en la faja joven.

Tampoco es verdad que haya una alta incidencia de homicidas

intoxi- cados por cocaína. Infinitamente mayor en toda la región
es el número de homicidios cometidos bajo efectos del alcohol,
que sigue siendo nuestro tóxico criminógeno por excelencia.

Esta política suicida y absurda desde el punto de vista penal

y sanitario, sólo es coherente como instrumento colonialista
para corromper a las instituciones policiales, para infiltrarse en
la política y, en algunos países, para desprestigiar a las fuerzas
armadas y debilitar la defensa nacional.

9. Llego al punto más delicado de esta exposición ante

criminólogos mexicanos.

Quiero aclarar que no desempeño ninguna función oficial

en mi país, o sea, que lo que diga es exclusivamente mi opinión
personal y no com- promete en nada al gobierno argentino.

Sería sumamente grave que en este encuentro pasásemos

por alto que hoy México es la peor víctima de este genocidio por
goteo, que ya también lo está padeciendo a chorros.

La causa es de toda evidencia, no sólo para los criminólogos,

sino incluso para los políticos. Lo ha dicho aquí Bill Clinton
hace unas semanas: el reforzamiento de los controles del acceso
de cocaína por vía marítima y aérea a los Estados Unidos, ha
intensificado la vía terrestre que pasa por Centroamérica y
México.

Por otra parte, todo indica que en México, el pretendido giro

hacia la guerra total a la droga fue determinante para el salto en
la cifra de muerte violenta.

531
 E. Raúl Zaffaroni

Hay también víctimas menores, como Honduras, donde el

índice de homicidio de San Pedro Sula es el más alto del mundo
(80 x 100.000).

Por otra parte, también se produce un alivio en la violencia

colombiana, como resultado de este desplazamiento.

Por las noticias que trascienden, en México todo pareciera

reducirse a una lucha de cifras, a una suerte de contabilidad
mortal muy particular. Si oficialmente se reportan 15.646
muertos en 2014, Amnesty cuenta 24.746. El servicio de per- sonas
desaparecidas, de todos modos, parece registrar 13 personas
diarias en los últimos años.

Más allá de esta disputa, que sin duda tiene efectos políticos
internos y coyunturales que no deben interesarnos aquí, desde
la perspectiva criminológica esta lucha de números entre los
datos oficiales mexicanos y los reportados por organizaciones
no gubernamentales, no son nin- guna clave decisiva, porque
incluso los datos oficiales son demostrativos de un alto grado de
descontrol de la violencia.

En tanto no haya una clara muestra de descenso del nivel

de muertes y desapariciones, la interpretación de las tendencias
no significativas son manipulables en cualquier sentido, de
modo que desde la observación criminológica no indican que el
fenómeno vaya decididamente por el camino de la contención y
reversión.

La tesis de la meseta, según la cual se habría estabilizado y, por

ende, cesado de aumentar, no es tampoco tranquilizadora. Más
bien es una tesis naturalizante o normalizadora de la violencia
letal.

Por lo que vemos en los medios masivos de comunicación

mexicanos, creemos que, dado que no pueden negar la alta
violencia letal, se inclinan por todo lo que sea naturalizante y
normalizador.

532
 Violencia Letal en América Latina

Se le está creando al público mexicano una realidad, según

la cual, la violencia letal viene de algún lado desconocido, se ha
desatado como un fenómeno poco menos que natural con el que
es menester convivir.

Esta creación de realidad mediática normalizadora, no sólo es

falsa, porque oculta la clara raíz de la mayor parte de la violencia,
sino que es infamante para el Pueblo y la Nación Mexicana.

La televisión monopólica mexicana no es tan tonta como para

decirlo expresamente, pero deja flotando en el aire la hipótesis de
que esta violencia sería producto de una supuesta personalidad
básica violenta del Pueblo Mexicano, que sería ratificada por la
historia y hasta por la antro- pología, lo que, fuera de cualquier
duda, no es más que una verdadera infamia racista.

La violencia de la historia mexicana –creo no tener necesidad de

recordarlo aquí–, todos sabemos que no parte de México, sino que
es el producto de las agresiones colonialistas y neocolonialistas
que ha sufrido México a lo largo de los últimos cinco siglos. La
infamia descalificante, en modo alguno la confirma la historia,
sino todo lo contrario.

No es posible aceptar este insulto al Pueblo de México, que

las tesis naturalistas dejan entrever, porque está lesionando
la autoestima de un Pueblo y la perversa y distorsionada
interpretación de sus sufrimientos seculares.

Lo que queda flotando –sugerido por la naturalización

mediática de la violencia– es un retorno a los tiempos de Bulnes
o de las tesis del grupo de los cientificos del Porfiriato.

Debe observarse que este es el mismo racismo que, en forma

apenas más sutil que hace un siglo, se difunde por los medios
de comunica- ción del capital financiero transnacional para
naturalizar la violencia letal en África, que según ellos obedecería
a primitivismo, pero que calla meticulosamente los intereses en
la venta de armas, en la expoliación de las riquezas minerales,
en el agotamiento del suelo por explotación irracional, en el

533
 E. Raúl Zaffaroni

mantenimiento de hecho del apartheid, etc.

Queridos colegas: no hablo desde la soberbia argentina. Soy

cons- ciente de que si en mi país no tenemos esta violencia, no se
debe a que seamos mejores que ustedes, sino a nuestra posición
geopolítica, que coyunturalmente nos saca de la producción y de
la ruta internacional del tóxico prohibido.

Hablo además, desde el conocimiento y el afecto que me

une a esta mi segunda Patria y que me enseñaron mis maestros
mexicanos hace medio siglo, como Quiroz Cuarón y Porte Petit,
entre otros.

No deben ustedes, en modo alguno, aceptar la normalización

de esta violencia, porque importa una gravísima injuria al
Pueblo Mexicano, a su historia, a su tradición, importa el regreso
al más descarnado racismo del neocolonialismo, a las ideologías
spencerianas propias de nuestras repúblicas oligárquicas, cuya
crisis comenzó precisamente con la Revolución Mexicana hace
más de un siglo, y que le costó a México la guerra civil más
dolorosa de la centuria pasada.

Es vuestra historia y vuestros muertos que están siendo

burlados con la tesis de la normalización de la violencia. Aquí
no hay nada normal, sino un claro condicionamiento político
internacional, una división interna- cional del trabajo en que hoy
a México le toca llevar la peor parte.

10. Los medios masivos de comunicación del extranjero que

responden al capital financiero transnacional, agitan el fantasma
de México: cuidado que nos puede pasar lo mismo.

Es obvio que nos puede pasar lo mismo, pero siempre y

cuando el capital financiero nos haga lo mismo que le hace a
México y saque ventaja con los mismos negocios inconfesables,
como su monopoliza- ción del reciclaje del dinero sucio. Esto
último es lo que no nos dicen en el extranjero.

En mi país, como hemos dicho, dado que nuestros excluidos

534
 Violencia Letal en América Latina

son poco aficionados a matarse entre ellos, los medios

monopolizados crean mediáticamente una violencia mayor, para
promover la sanción de leyes absurdamente autoritarias, para
favorecer al autonomización de nuestras policías, para crear un
aparato represivo de control de la exclusión social. Para eso nos
agitan el fantasma de México, pero no nos dicen a qué se debe, lo
ocultan celosamente, como no puede ser de otro modo, porque
se debe a lo que esos mismos intereses hacen aquí, donde el
discurso mediático es de normalización y calma.

Aquí el discurso es que los muertos y los desaparecidos y los

secuestros ya no aumentan, que Ayotzinapa y otros episodios
son casi municipales, que las desapariciones son homicidios y,
en el fondo, sin decirlo muy claramente, que todo responde a que
el mexicano es violento.

Vale decir, que hay una nota de inferioridad que requiere un

paternalismo contenedor, igual que en tiempos de Porfirio Díaz.

Se ha hablado de un estado fallido en México. Depende de qué

se entienda por tal, pero a mi juicio esto no es verdad. Entiendo
por estado fallido el fenómeno que tiene lugar cuando una nación
es débil y no logra constituir un estado, como sucedió en algunos
países –en especial en África– después de su independencia
formal del neocolonialismo.

En modo alguno es este el caso de México, donde la nación

es fortísima, quizá con el sentimiento de comunidad nacional
más fuerte de toda nuestra región y donde, además, se llegó a
configurar un estado que, en ocasiones, debemos reconocer que
fue demasiado estado, o sea, todo lo contrario de fallido.

Aquí hay algo por completo diferente: se trata de un estado

acosado por el colonialismo propio de esta fase avanzada. Se
trata de un estado debilitado y carcomido desde algunas de sus
bases mismas por la acción del colonialismo, que hoy adopta
estas formas de ejercicio del poder hegemónico.

Es posible que existan falencias en la defensa frente a

535
 E. Raúl Zaffaroni

esta agresión del colonialismo, que incluso puede tratarse

una verdadera agresión desde el punto de vista del derecho
internacional. Esta es una cuestión que incumbe a la política
interna de México, en la que no tomamos partido, pero cualquiera
sea la opinión, no pueden nunca confundirse las falen- cias en la
defensa con la causalidad desatada por la agresión misma. Una
agresión sigue siendo tal aunque el agredido se defienda mal o
incluso no se defienda.

11. De lo expuesto hasta aquí debemos extraer algunas

conclusiones. En primer lugar, debemos reflexionar acerca de
nuestro propio saber. La criminología no puede ignorar a la
política, porque cada día más es un saber político o, al menos,
no puede ignorar su parte de politología criminológica, pues
aceleradamente los hechos la aproximan más a la ciencia política
que a la propia sociología. Quedan muy atrás los reduccionismos
arqueológicos de nuestro saber, que intentan resucitar quienes en
la criminología manipulan a favor de los intereses colonialistas.

Tenemos ante nuestros ojos un fenómeno de altísima violencia,

como claro producto de la política internacional. No podemos en
Latinoamérica seguir a la zaga del saber criminológico central,
que ignoró el genocidio o la violencia letal por acción u omisión
estatal, porque tenemos un geno- cidio en marcha ante nuestra
vista.

Nuestro saber debe encarar seriamente su estrecho vínculo

con el saber político. Es urgente convocar politólogos para
nuestros análisis.

En cuanto a la principal fuente de violencia genocida en la

región, es decir, a la lesión del derecho humano al desarrollo, es
claro que los caminos particulares que cada estado escoja para
superarlo, es una cuestión decididamente política de cada país,
pero nuestro deber es señalar la infracción y la necesidad de dis-
cutirlo políticamente para identificar las vías más idóneas.

En lo que hace al problema puntual de la prohibición de

cocaína, no hay soluciones simplistas.

536
 Violencia Letal en América Latina

No nos animamos a afirmar que la solu- ción sería la inmediata

legalización del tóxico problemático, que acabaría abruptamente
con la plusvalía del servicio de distribución. Al respecto,
dado el fabuloso volumen dinerario alcanzado, ignoramos las
consecuencias económicas de una medida de esta naturaleza: no
sabemos qué efectos puede producir en las economías de varios
países de la región, tampoco qué sucedería con la mano de obra
empleada hoy para la producción y distribución del tóxico.

Tampoco sabemos qué función cumple la inyección de dinero

en el circulante mundial, proveniente de esta artificial plusvalía
del servicio de distribución. De cualquier manera, no deja de
llamar nuestra atención el entusiasmo por la legalización por
parte de algunos líderes de la idolatría del mercado. Posiblemente,
estén entreviendo cierta disfuncionalidad del negocio.

Obviamente que estos son problemas propios de los

especialistas en macroeconomía, cuyo auxilio necesitamos con
urgencia.

En el plano de la política internacional, sería bastante urgente

que se le exigiese a los estados Unidos que desmonte su red
interna de distribución y, además, que deje de vender armas al
sur y de reciclar dinero.

Difícil es que se tomen estas medidas, sabemos de la inmensa

difi- cultad política internacional, no somos ingenuos. También
sabemos que aunque la administración norteamericana se lo
propusiese, chocaría con fortísimas resistencias de sus propias
agencias y de los políticos alineados con el capital financiero
transnacional.

Pero, de todos modos, debemos decirlo, porque quien está en

un pozo, antes que nada, debe tomar consciencia de que está en
un pozo, para después ver cómo puede salir de él.

Queridos colegas: no se sale fácilmente del colonialismo

después de cinco siglos. Pero lo primero que debemos hacer es
reconocer que estamos bajo los efectos del colonialismo, sólo que

537
 E. Raúl Zaffaroni

en una fase superior de este. Y la criminología no puede ignorar

este fenómeno del poder regional y mundial, porque estaría
negando lo que la realidad nos pone todos los días delante de
nuestros ojos.

Disculpen si les he hablado con extrema sinceridad, pero

he sentido la necesidad de hacerlo. Achebe, un conocido poeta
nigeriano, ha escrito que la historia se ha contado del lado del
cazador y no del león. Así como es necesario contarla desde
el lado del león, también debemos hacer criminología desde
ese lado. En este sentido, siento la necesidad de hacerlo, por la
dignidad y el prestigio de la propia criminología.

538
 ¿VALE LA PENA?

Publicado en la revista NO HAY DERECHO. Nº 5

En el número anterior publicamos un artículo de Carlos Santiago

Nino: La huida frente a las penas, en el que comentaba críticamente
el libro de Zaffaroni: En busca de las penas perdidas. Dicho artículo
motivó la presente respuesta.

Los libros, una vez publicados, devienen hijos emancipados;

siguen su curso autónomo de ediciones, traducciones y, críticas.
Esto sucedió también con “En busca…”. En dos años fue editado
tres veces en castellano, traducido al portugués y criticado
desde dispares ángulos y tonos. En cuanto a las críticas, me
resulta imposible responder a todas, en parte por el tiempo que
demandaría, pero también porque algunas —como la de Carlos
Elbert en la Argentina— me plantean cuestiones sumamente
serias, pero en las que no he profundizado, porque sé muy
bien que no tengo capacidad ni entrenamiento para desarrollar
una teoría de la sociedad ni una teoría del estado, por ejemplo.
Confieso que otras han despertado mi curiosidad: son las que me
hacen decir lo que no pienso. Supongo que porque a sus autores
les agradaría que lo pensase para imputarme lo que afirman
que pienso, etiquetarme y recobrar la calma colocándome en su
vitrina entomológica, rodea do convenientemente de antipolillas.

Dejo a otros especialistas las curiosidades y también admito

que me halagan otros planteamientos más abarcativos, pero la
prudencia me indica que mis limitaciones me impiden alcanzar
su ámbito, aunque reconozco su extrema importancia. Desde el
nivel teórico mucho más modesto que me propuse, encuentro en

539
 E. Raúl Zaffaroni

Nino al crítico más ajustado al mismo, o sea, a la acotada área del

sistema penal, aunque —como es lógico— no se considere a este
ámbito aislado del mundo,

Existe otra razón por la que pienso que un diálogo con Nino
—aunque nunca nos pongamos de acuerdo, lo que, por otra
parte, es bueno— puede resultar fructífero: Nino es un liberal
en el mejor sentido de las palabras, que procura un derecho
penal garantizador y, aunque los caminos sean dispares y hasta
incompatibles, en el fondo hay una mira común. En definitiva,
“En busca...” no pretende más que salvar al derecho penal liberal
del violento vendaval que lo azota por parte del pensamiento
autoritario, de la debilidad que le brinda una fundamentación
científicamente falsa y, de la infección con que lo contaminan los
que se llaman “penalistas liberales” porque comparten sólo sus
errores de fundamentación. En esto percibo un interés por parte
de Nino que nos enrola en una úni ca empresa, aunque a veces
creo que no se percata de algunas trampas que el autoritarismo
tiende en el camino.

Me parece ver en las presuposiciones criminológicas de Nino

algunas afirmaciones que ningún sociólogo contemporáneo
podría compartir. En cuanto a la crítica al sistema penal en
América Latina, estimo que es demasiado estrecho el criterio
que se limita a explicarla por la vía de nuestro “subdesarrollo”
y a confrontarlo con un sistema penal supuestamente no
selectivo, no violento, no corrupto y no reproductor, que seria el
modelo de los países centrales. Simplemente —y eso lo explico
claramente en el libro— nuestro sistemas penales marginales,
porque corresponden a sociedades más estratificadas, son más
violentos, más selectivos, más corruptos, y más reproductores,
pero estas características las tienen todos los ejercicios del
poder punitivo. La criminología liberal, la de la reacción social e
incluso, dentro de ésta, la radical, señala esto, con argumentos de
cuño interaccionista, fenomenológico, etnometodológico y hasta
marxista (en diversas variables del marxismo teórico), y estos
trabajos e investigaciones, practicados en los marcos teóricos
más dispares, no vieron la luz aquí ni referidos a nuestros
sistemas penales, sino que estudiaron estas características en los

540
 ¿Vale la Pena?

sistemas penales centrales, y sus autores son estadounidenses,

ingleses, franceses, italianos, alemanes, etc.

No es sólo una cuestión de que nuestros pobres sean más

proclives a la comisión de ciertos delitos y mis vulnerables,
como dice Nino. En cierto sentido esa sería una explicación de
la criminología socialista de comienzos de siglo (W. Bonger, por
ejemplo), sino también de que nuestros invulnerables son más
proclives a la comisión de ciertos delitos y más invulnerables.
Esto no hace más que resaltar la invulnerabilidad y los otros
caracteres estructurales, pero no los crea. El “white collar crime”
no fue teorizado aquí, sino allá y hace más de medio siglo,
como que se erigió en el argumento más difícil de digerir por el
funcionalismo sociológico estadounidense.

Con respecto al tránsito, tenemos estadísticas terribles, que no

pueden ignorarse. Y algo parecido, aunque su investigación sea
más difícil, sucede con el aborto. (En cuanto a este último, aparte
de que la vida deba protegerse desde la concepción como regla
de derecho positivo internacional, no creo que Nino ni nadie
sostenga que su aumento y frecuencia masiva sea recomendable).
En cuanto a la producción por el poder punitivo de ambos
fenómenos, en algún momento creí, como Nino, que sólo se
podía imputar omisivamente. Pero ahora creo —e insisto— en
una contribución activa —causal— a la producción de esas
muertes: el sistema penal crea la ilusión de una solución y, como
generalmente sucede, la pacífica aceptación de que el problema
se resuelve con el sistema penal (o la no menos tranquilizante de
que si no se resuelve es por un defecto coyuntural del sistema
penal), cancela el problema, normaliza la situación y, con ello,
impide la búsqueda de soluciones efectivas: a nadie se le ocurre
investigar cómo protegerse de la lluvia y menos invertir millones
de dólares en esa investigación; si se está mojando porque tiene
un paraguas agujereado, aunque se moje, sabe que es por el
paraguas defectuoso. Pero el aborto no es lluvia.

En cuanto a lo que Nino llama “metáforas excesivas”

o “significado emotivo”, creo ser bastante sobrio y casi
exclusivamente descriptivo, por no decir “costumbrista”. Soy

541
 E. Raúl Zaffaroni

altamente conservador al llamar “jaulas” a las prisiones, y si

alguien lo duda lo invito a acompañarme a visitarlas a lo largo de
la región. En tal caso podría mostrarle datos de alguna capital,
con el 3 % de mortalidad anual en la población penal (dato
oficial). La expresión “institución de secuestro” no me pertenece,
pero es jurídicamente correctísima: una privación de libertad no
legítima es un secuestro. Con respecto a la mala conciencia de
algunas personas, es un fenómeno comprobable empíricamente,
aunque no por ello pretendo generalizar ni inventar teorías
conspirativas, tan falsas como pasadas de moda. No creo caer en
el “exceso metafórico” sino remover expresiones tranquilizantes
y dramatizantes. Convengo que no es sencillo operar con las
palabras para suprimir sedaciones y dramatizaciones, porque se
“desnormaliza” una situación y por eso par ece que se dramatiza
lo que estaba sedado y se seda lo que estaba dramatizado. Esto
es tan inevitable como molesto, pero admito que si provoco
esa molestia, me alegro mucho, porque justamente es lo que
me propuse: desnormalizar una situación para mover una
reinterpretación más racional o razonable de la realidad, que
permita comprenderla mejor y reducir sus niveles de violencia.
Creo que el lenguaje “no emocional” que cree emplear Nino es tan
intencional como el mío, sólo que se le pierde su intencionalidad
en la normalización que llama “sentido común”.

A renglón seguido me parece que Nino me plantea demasiados

problemas juntos y con pocas distinciones: presupone que la
pena tiene efecto preventivo general, me atribuye una posición
anarquista que no comparto, identifica coacción con pena y
parece invocar un difuso “sentido común”, no sin presuponer
que los excesos del poder punitivo sólo pueden corregirse con
poder punitivo y pretender argumentar el favor de la pena
con ejemplos de conflictos tan dispares como la infracción de
estacionamiento en lugar prohibido y el genocidio. Responder a
todo esto requeriría escribir otro libro, pero intentaré ensayar al
menos algunas líneas maestras.

En principio, no hay ninguna verificación del efecto

preventivo general de la pena, ni positivo ni negativo. El ejemplo
de Nino, con la grúa y el cepo en las calles es el mejor ejemplo de

542
 ¿Vale la Pena?

la ineficacia preventiva de la pena. En ningún momento sostengo

la deslegitimación de la coacción en general, y aunque cargue con
la defensa de otros, justo es decir que no la sostienen tampoco
los abolicionistas. El derecho administrativo y el constitucional
conocen una larguísima disputa sobre los límites de la coacción
directa. No pretendo resolver aquí y ahora este problema, pero
por lo menos quiero dejar en claro que, al menos, es bueno
distinguir entre la coacción pública que detiene una lesión en
curso o que aparta un peligro real e inminente, y una pena. Si
un agente del estado detiene a quien me persigue con un puñal
o le impide poner una bomba a un terrorista, eso es claro que
no es una pena, de la misma manera que si detiene a un puma
hambriento o a una cobra venenosa.

Pues bien: la grúa que se lleva el vehículo (o el cepo que obliga

a retirarlo dentro de las tres horas) no son penas, sino coacción
directa que remueve (u obliga a remover) un obstáculo que está
perturbando el tránsito por estrechar los canales de circulación.
Pena es la multa que impone luego el tribunal de faltas, porque el
pago del acarreo o de la liberación del vehículo no es más que la
retribución de un gasto que debe efectuar el estado para remover
u obligar a remover el obstáculo. La pena existía y no previno
nada. El efecto preventivo de que habla Nino es el de la coacción
directa.

En ningún momento pretendo deslegitimar la coacción

directa y menos aún la coacción jurídica, aunque, por supuesto,
creo indispensable perfeccionar su control jurídico. Me parece
que es un grave reduccionismo penalístico pretender que toda la
coacción jurídica se identifica con la pena o la pretensión de que
del destino de la pena dependa el de toda la coacción jurídica.

En cuanto al genocidio, creo que nadie afirma seriamente

que si Europa no sigue hoy a otro Führer es debido al efecto
preventivo general de Nürenberg. Me parece que la cuestión
es otra: cuando nos hallamos frente a conflictos tan aberrantes
que por su magnitud y brutalidad no tienen solución ¿quién
puede reprochar que se inflija un dolor a los pocos causantes que
se ponen al alcance del reducido poder punitivo? En estos casos

543
 E. Raúl Zaffaroni

la punición no pasaría de ser una forma de lo que hoy

se llamaría “uso alternativo del derecho”, que siempre se ha
practicado (porque no es un patrimonio del marxismo teórico.

Como hemos dicho, Nino parece pasar por alto toda la

criminología sociológica, principalmente estadounidense, y
con ello no repara en que cualquier sistema penal es selectivo,
que siempre van a dar a la cárcel los protagonistas de conflictos
burdos, que las cárceles no están llenas de asesinos y violadores
psicópatas (que son l a ínfima minoría que se usa para
propaganda), sino de ladrones fracasados, que no hay ningún
genocida, y que todo esto se observó y explicó al menos desde
los tiempos de Sutherland, pero lo más curioso es que invocando
el “sentido común” afirme que se siente tranquilo porque en todo
el país hay unos pocos miles de ladrones fracasados presos.
Yo no me siento nada tranquilo ni a salvo de la amenaza de
homicidios, genocidios, robos, etc., al menos no por las razones
que invoca Nino, aunque quizá sí por otras.

Aunque deba cargar nuevamente con la defensa ajena, me

parece que Nino pasa por alto también la literatura abolicionista,
porque no conozco a nadie que proponga que se suelten a todos
los presos, se cierren los tribunales, se quemen los manuales
de derecho penal y se premie a los homicidas. Lo que los
abolicionistas proponen son modelos diferentes de solución
de los conflictos (reparadores, terapéuticos, conciliadores,
transaccionales, etc.). Tener presos a unos 15.000 ladrones pobres
y fracasados, aunque sean ladrones —y lo son— y aunque “algo”
haya que hacer —y hay que hacerlo— no pasa de eso mismo
y nada más. No se resuelve ningún conflicto, no se repara a
ninguna víctima, no se asegura a nadie contra lo que le podamos
hacer los treinta millones que andamos más o menos libres, sino
que, simplemente, se tiene encerrados a los 15.000 ladrones más
torpes y rudimentarios de todo el país.

Pero me parece que hay una cuestión más general en las

consideraciones de Nino; creo que cae en una trampa que nos
tiende el pensamiento antiliberal. En efecto: Nino me reclama
pruebas complejísimas que verifiquen empíricamente que el

544
 ¿Vale la Pena?

poder punitivo “no tiene ningún efecto beneficioso”. Ante todo, es

menester aclarar que en el plano social no hay nada que no tenga
“ningún efecto beneficioso”. No es necesario ser funcionalista
para aceptar esto, porque la cuestión va mucho más atrás: no
existe el mal absoluto. Eso seria como construir un “anti-Dios” o
algo parecido. Un fenómeno de poder tan extendido y complejo
como es el poder punitivo, debe tener algún aspecto positivo,
aunque no sea fácil identificarlo. Sin ir más lejos, me parece claro
que la descripción que hace el preventivismo general positivo
es bastante cercana a la realidad: tiene un efecto tranquilizante
o sedativo (normalizador). El problema es otro: se trata de saber
si el precio que se paga en vidas y dolor de los pocos fracasados
que se ponen a su alcance y las limitaciones a la libertad que
sufrimos todos con el pretexto de penar a esos torpes, están
ética y políticamente justificados y si no hay disponibles
otros mecanismos de solución de conflictos más eficaces (que
incorporen a la víctima) y que, en definitiva, serían pacificadores
y no meramente tranquilizantes, porque serían auténticos.

Creo que Nino cae en una celada que le tiende un pensamiento

ajeno: frente a un ejercicio de poder público violentísimo,
inevitablemente selectivo y probadamente ineficaz respecto de lo
que dice ser y claramente impotente frente a cualquier conflicto
más grave o sofisticado (que nunca pudo resolver), no me
incumbe probar algo tan imposible y falso como que es un mal
absoluto. Desde que el poder punitivo asumió su forma actual,
el peor delito fue siempre dudar de su efectividad y utilidad:
Kramer y Sprenger dedicaron muchas páginas al comienzo de su
obra para “probar” que la peor de las herejías es no creer en las
brujas y, aunque hasta hoy nadie pudo probar que las brujas no
existen, no por eso seguimos usando el Malleus en los tribunales,
pese a que seguimos su sistemática al escribir nuestro libros de
derecho penal.

En cuanto a que me incumba el deber de demostrar que los

males del sistema penal “no pueden ser evitados ni contenidos”,
es una cuestión que tampoco la veo bien planteada. Ante todo,
no es lo mismo evitarlos que “contenerlos”: creo que se los
puede reducir, pero no creo que se los pueda evitar porque son

545
 E. Raúl Zaffaroni

estructurales. Debo reconocer que hay autores sumamente sagaces

que creen en la posibilidad de evitarlos, pero en una sociedad
futura y diferente. Diritto e ragione, de Luigi Ferrajoli, constituye
la más acabada versión de esta tendencia, proyectando un poder
punitivo reducido y al servicio del débil. Debo insistir en que
no soy abolicionista, sino agnóstico respecto del sistema penal,
porque no sé qué pasará en un modelo de sociedad diferente y
futura que no puedo imaginar. No hay prueba histórica que me
permita creer en un sistema penal que no sea selectivo ni violento,
pero tampoco puedo negar la posibilidad de la utopía, sólo que se
trata de una utopía y, en mi caso, mi interés preferente es mucho
más inmediato. La pregunta de Nino no la puedo responder. La
posibilidad de que la pena cumpla una función preventiva y de
que se puedan eliminar sus “efectos deletéreos” es del campo
de la utopía, en una sociedad futura y diferente que no puedo
imaginar.

Pero Nino vuelve de la utopía y en esta realidad supone que

coincidiríamos en la necesidad de algunas penas y ejemplifica
con conflictos muy dispares. Es claro que podemos coincidir
coyunturalmente usar ese poder en forma táctica y nadie puede
reprochármelo frente al genocidio (cuya impunidad no hace más
que confirmar mi tesis de la extremísima selectividad, violencia,
corrupción y reproducción), pero en una visión macro social esto
no es racional (y la planificación de la solución de los conflictos
es una cuestión macro social): no me parece que se resuelva
la tortura condenando a prisión a dos o tres policías de baja
graduación y meros autores materiales; no creo que se resuelva la
corrupción condenando a algún funcionario que perdió el poder
y al que sus competidores—no menos corruptos— denuncian; no
se resuelve el problema de la discriminación y el sometimiento
de la mujer condenando a un par de violadores psicópatas que
por ser tales se dejan sorprender. Por brutal que sea lo que hayan
hecho, por justificada que esté nuestra indignación y hasta
nuestra venganza, por inevitable que sea que se debe hacer
“algo”, lo que no podernos pasar por alto es que la estructura
del poder punitivo, en cualquier sistema penal históricamente
dado, desde el siglo XII hasta hoy, hace que ineludiblemente
sus objetos sean siempre los más inhábiles, torpes y hasta tontos.

546
 ¿Vale la Pena?

Sin esa torpeza no caerían bajo ese poder, como lo prueban los
muchos más que Nino y yo saludamos a diario por las calles. Esto
es lo que Nino no parece comprender: los presos no están presos
por lo que hicieron —aunque lo hayan hecho—, sino porque lo
hicieron con notoria torpeza, sin perjuicio de que lo hayan hecho
en unos poquísimos casos (bien explotados publicitariamente,
por cierto) sea repugnante.

No veo cuál es la desesperación por justificar la pena sobre

un 95 % de ladrones pobres y torpes en base a un 5 % o menos
de infractores de otros rubros. Aunque coincidiera con Nino en
la legitimidad del 5 % (lo que no hago porque en ese porcentaje
también es selectivo) el problema seguirá pasando por el 95 %.

No puedo concebir ningún acuerdo o consentimiento en la

pena. El funcionamiento selectivo y azaroso del sistema penal
hace que el 95 % de la población penal lo perciba como una ruleta
y reflexione en la cárcel sobre la próxima oportunidad, que será
la “buena”. Ignora que esa ruleta está cargada y que para él no
habrá “buena”, porque no está entrenado para hacerlo “bien”.
El poder selectivo punitivo le despierta y fomenta la vocación de
jugador y el ladrón que puebla las “jaulas” es el eterno perdedor
al que, al igual que los “fulleros”, alguna vez lo entusiasma con
un “chance”.

Dejando de lado la discusión acerca del contractualismo (creo

que si el consentimiento implícito en la elección de la conducta
legitimaría la pena, debe presuponerse un contrato previo, a
nivel de metáfora, por supuesto, como en todo contractualismo),
Nino no me prueba la “utilidad social” de la pena más que a
través de un nebuloso “sentido común” — que se acerca bastante
al “por algo será”— y, por mi parte, nunca he negado la elección
y la libertad del hombre, sino la supuesta “utilidad social” que,
en definitiva no es más que nuestra vieja conocida, la “defensa
social”, con finos afeites.

En cuanto a la vinculación con el sistema democrático,

no entiendo bien la objeción. Es claro que prefiero que la
criminalización primaria la lleve a cabo una agencia legislativa

547
 E. Raúl Zaffaroni

de elección popular y no la CAL, pero esto no significa que quien

critique la crimina lización primaria emergente del Congreso
Nacional sea un “golpista”, pues con ello se afirmaría que todo
lo que emerge de un parlamento democráticamente electo sería
legítimo, aunque fuese aberrante.

Pero además, me parece que en el fondo lo que prima es

un grave error de percepción del poder: el poder punitivo no
lo ejerce el legislador, porque éste no tiene forma de controlar
la criminalización secundaria, salvo muy indirectamente
(comisiones parlamentarias, por ejemplo). El poder punitivo lo
ejercen las agencias ejecutivas y los únicos que pueden controlarlas
cercanamente son los jueces. Prueba de lo que afirmo es que la
desvaloración “democrática” de los jueces que hace Nino sería
calurosamente aplaudida por las agencias ejecutivas.

Al propugnar una ampliación del poder de los jueces no me

decido en una opción “poder popular vs. poder judicial”, sino
en una pugna entre “empleados del poder ejecutivo” y “poder
judicial”. La criminalización primaria es un programa legislativo
pero irrealizable: son los empleados del poder ejecutivo los
que eligen a los poquísimos candidatos a la criminalización
secundaría y los que, con el pretexto de hacerlo, nos prohiben a
Nino y a mí, transitar sin documento de identidad por nuestra
ciudad y, nos amenazan con penarnoscon prisión si no les gustan
nuestras caras. No sería necesario que nos encontremos en el
mismo calabozo para percatarnos de que allí no nos metieron
los representantes del pueblo.

Creo que estas opciones formales ocultan datos de realidad del

poder cuya ignorancia es muy peligrosa para la profundización
y consolidación de los procesos democráticos. En el seno de todo
estado de derecho hay un estado de policía y cuando se debilita
el primero emerge el segundo. No hay estados de derecho puros,
sino estados de derecho que tienen más controladas las pulsiones
del estado de policía que contienen.

Coincido con Nino en cuanto al significado de la teoría del

delito y es correcta su apreciación en cuanto a que el uso que hago

548
 ¿Vale la Pena?

de las sachlogischen Strukturen no alcanza la extensión etizante de

WeIzel. Welzel lo empleaba para un funcionalismo ético-social
que no comparto (nunca lo compartí) y que en definitiva no es
nada distinto del funcionalismo preventivista contemporáneo.
Me parece que ese funcionalismo siempre es autoritario, sea
en versión etizante o preventista y, además, es inmoral, porque
consagra como ética y expresa la teoría del chivo expiatorio
(mediatiza al hombre). Lamentablemente parece que es el único
que hoy parece nutrir la idea de “utilidad social” de la pena, o sea,
el llamado “valor simbólico”, que Melossi calificó recientemente
como “teatral”. Es claramente inmoral la legitimación de la pena
sobre el más torpe y vulnerable como precio para tranquilizar
al resto y darle una sensación de seguridad falsa, sedación que
la etización de la posguerra llamó “fortalecimiento del mínimo
ético” y que —como vimos— hoy se llama “normalización”.

En el párrafo que Nino llama “utopías” me parece que con

entera buena fe se aparta directamente de lo que digo. Además
de insistir en un valor preventivo de la pena que no prueba, el
atribuirme la deslegitimación de toda la coacción jurídica me hace
aparecer como partidario de una utopía bucólica, en que todo se
resuelve por “persuasión” o por “comunión de sentimientos”.
Aunque creo descubrir una cierta dosis de etnocentrismo en
su descripción de las sociedades “cerradas”, que no dejan de ser
conflictivas, nunca negué el peligro de las utopías bucólicas, o
sea, de los sueños de “sociedades sin conflictos”. No creo en las
sociedades sin conflictos, ni comunistas ni idílicas, y hace muchos
años que escribí eso refiriéndome al generoso pensamiento de
Dorado Montero. En el propio libro que Nino comenta recuerdo
el caso del malogrado Pasukanis. No por ello dejo de creer en la
posibilidad de sociedades con menores niveles de conflictos, pero
en lo que creo, sobre todo, es en sociedades con mayor capacidad
de resolución de conflictos, lo que, por cierto, es una cosa bien
diferente. En definitiva me parece que esa es la esperanza y el
motor de todo jurista democrático.

En el caso que me plantea Nino creo que es legítima la

coacción directa que detenga al fanático que pretende romper
la vidriera porque hay un desnudo. En caso que ésta fracase,

549
 E. Raúl Zaffaroni

no dudo de la legitimidad de la coacción jurídica dirigida a que

repare inmediatamente el daño material y moral. Sí la coacción
directa fuese eficaz o si la coacción jurídica reparadora se
ejerciese en uno o dos días, creo que se alcanzaría un resultado
bastante preventivo. Es claro que el fanático podría reiterar
su conducta hasta parecer que estuviese dispuesto a agotar su
patrimonio rompiendo esa vidriera. En tal caso me parece que ya
sería prudente la intervención de algún psicólogo o psiquiatra.
Aunque reconozca los peligros del autoritarismo psiquiatrizante,
tampoco pretendo soñar con una sociedad sin locos.

¿Y qué haría Nino? O mejor: ¿qué haría este sistema

penal? Llevaría al fanático a una comisaría, se consultaría
telefónicamente al secretario del juez, se lo pondría en libertad
para que se presente al tribunal al día siguiente o se lo llevaría
al tribunal al día siguiente y se lo liberaría después de una
declaración prestada ante un empleado. No me parece que esto
explique la utilidad social de la pena, como no sea vendiéndome
la ilusión de que con eso estamos a salvo de los fanáticos.

En cuanto a lo “segundo mejor”, creo que hay una amplia

respuesta en el mismo libro. Distingo nítidarnente entre el
poder punitivo y el derecho penal; dedico muchas páginas a esa
distinción y trato de reconstruir el discurso jurídico-penal como
discurso limitador. No me inclino por ninguna regla inflexible,
sino por un cálculo deviolencias posibles que debe hacerse
en cada caso para decidir la táctica menos violenta. Hace años
que me percaté del fenómeno que Nino destaca y me
refiero a él con motivo de la descriminalización en un
trabajo recopilado en Política criminal latinoamericana (1982).
La clave está en no creer que el derecho penal regula al poder
punitivo, que es la eterna ilusión en que nos han entrenado. El
derecho penal liberal bien entendido no puede ser más que un
discurso limitador y no tiene por qué ser legítimamente. Esto es
lo que permite la aparente paradoja de que para limitar al poder
punitivo haya que extender el derecho penal.

Lo que no puedo compartir en modo alguno e incluso me

parece una cuña de extraña madera en el pensamiento de Nino,

550
 ¿Vale la Pena?

es que crea que acudiendo al poder punitivo resolverá los

problemas de anomia de la sociedad argentina. Creo que este
párrafo sólo se explica por la omisión de distinciones, que lo lleva
a confundir poder punitivo y coacción jurídica y a identificarlos.
No obstante, su formulación es suficientemente elocuente
respecto del riesgo que implica esta confusión. Creo que Nino
quiere decir algo diferente de l o que expresa literalmente y
que, por cierto, no por obvio es menos verdadero: una sociedad
anómica necesita normas y las normas requieren cierto grado de
coacción. Esto es innegable, pero si se identifica coacción jurídica
con poder punitivo, surgen dos riesgos gravísimos: a) el de
alentar desmesuradamente al estado de policía, tras la ilusión
de que el poder punitivo ejercido por empleados del ejecutivo,
reduciendo arbitrariamente los espacios de disidencia y de
crítica, puede revertir la anomia; b) el de debilitar al estado de
derecho y potenciar la anomia, al poner en crisis la confianza
en cualquier clase de coacción jurídica, como consecuencia del
descrédito en que finalmente cae la arbitrariedad punitiva.

El párrafo referido a “medios” no me resulta claro: a Nino

le parecen aceptables los que propongo, pero a condición
de que en lugar de estar destinados a reducir el “poder
punitivo”, estuviesen dirigidos a hacer “más justo y eficiente el
sistema penal”. No acepta que la reducción del poder punitivo
sea saludable, exigiéndome que lo demuestre. Aparte de que
nuevamente pasa por alto toda la criminología contemporánea,
especialmente la liberal, lo que me sorprende es que a renglón
seguido propone una serie de medidas de reducción del poder
punitivo que en sus líneas generales coinciden con las que vengo
postulando y proyectando desde hace años.

Justamente todo el libro se propone pasar en limpio un

debate e instrumentar soluciones de inmediato, pero no sólo en
lo legislativo —de lo que no me ocupo casi en el libro— sino
especialmente en lo doctrinario y judicial: quedarse esperando las
reformas legales reductoras del poder punitivo es casi tan inútil
como quedarse esperando la “revolución social”. Hace muchos
años que sé que la “revolución de salón” no molesta a nadie y
que, en lugar, la concreta reducción del poder punitivo en todos

551
 E. Raúl Zaffaroni

los frentes, molesta a muchos, y mucho más cuando se propone

una jurisprudencia reductora de dicho poder y ampliatoria del
poder controlador de los jueces sobre los funcionarios ejecutivos.
La crítica contra los alegatos “maximalistas” que formula Nino
no me cuadra, por lo que no creo que la dirija contra mí.

Por último, no es cierto que reemplace “culpabilidad” por

“vulnerabilidad”, sino que agrego a la culpabilidad (entendida en
sentido tradicional y estricto de culpabilidad de acto) el correctivo
reductor de la vulnerabilidad. Lamento que a Nino le molesten
las descripciones “pictóricas” (aunque la expresión encierre
una redundancia), pero la selectividad es una característica
estructural de los sistemas penales que yo no he inventado ni
descubierto: me remito nuevamente a los criminólogos de todas
las corrientes y recomiendo una mirada al Atlas de Lombroso (no
sería posible creer que los únicos autores de delitos de su tiemp
o fuesen los que tenían esas caras horribles). La selectividad
punitiva es un inevitable dato de la realidad y nada se resuelve
con ignorarla discursivamente —como hacen muchos autores—
ni en considerarla un defecto anecdótico, como hacen otros,
confiando en que milagrosamente habrá de surgir un poder
punitivo utópico no selectivo, cuando esté en “manos del
proletariado”, cuando lo regulen los representantes del pueblo o
cuando se recuperen las “reservas morales”.

No me explico la conclusión de Nino. Creo que si en algo

podría parecer exagerado sería en los presupuestos teóricos
(quizá en cierto modo pueda tener razón Elbert en cuanto a que
soy tímido en propuestas prácticas). El mismo Nino cree que soy
conservador al no atacar a la dogmática y luego concluye en que
mis propuestas no son prudentes y propone reformas legislativas
que no mencionamos en el libro, porque básicamente es una obra
sobre la dogmática —tal como lo señala el subtítulo— y no
sobre la política penal legislativa, de la que nos hemos ocupado
con un equipo importante en Sistemas Penales y Derechos Humanos
en América Latina (1986).

En general, creo comprender el desconcierto de Nino,

a partir del proceso que yo mismo he debido padecer para

552
 ¿Vale la Pena?

poder comprender e incorporar datos de las ciencias sociales

y, particularmente, la selectividad estructural. Me produjo una
gran angustia la amenaza de naufragio del discurso jurídico-
penal de garantías o liberal y la sensación de esquizofrenia que
apenas ahora puedo superar al comprender que la salvación del
discurso reductor y garantista es posible a través de una teoría
negativa de la pena. Todos somos producto de un entrenamiento
que en buena medida nos condiciona, porque nos enseña a ver
algo y, simultáneamente, a no ver muchas más cosas. A ello se
debe que sea muy difícil responder con severa autocrítica la más
ardua pregunta sobre la pena: ¿Vale la pena?

San José

553
 LA PRISIÓN Y LA DISMINUCIÓN DE LA
CRIMINALIDAD. PERSPECTIVA ABOLICIONISTA.

LUGAR: Salón de Actos del Pasaje Dardo Rocha.

PRESENTACIÓN A CARGO DEL SR. DEFENSOR OFICIAL

ANTE EL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Dr. Mario Luis Coriolano: Brevemente quiero decir algunas

cuestiones. Desde luego yo ayer decía que al final de la charla
releer el art. 86. La reforma que invita a la víctima al escenario
penal y a la mediación en nuestra ponencia. y que desde ahora
esto está ausente, no. Es decir, que la reforma normativa empezó.
Estamos mal, seguimos mal y por eso que desde la Defensa
Oficial entendemos que es necesario generar un espacio de debate
común, es una obligación que tenemos en democracia desde el
P.J. ampliar el marco de análisis y la relectura no es sólo para
nosotros que integramos el Poder Judicial, sino también para los
legisladores, los miembros del Poder Ejecutivo, los académicos,
porque los otros niveles no dependen de nosotros. 

Algunos sí. Pero lo académico, la Universidad o la Escuela

Judicial nuestra que está ausente en nuestra Pcia. en estas
cuestiones o, la falta de recursos económicos, la falta de cargos,
hay un conjunto de problemas que venimos humildemente desde
los Defensores Oficiales de la Pcia. debatiendo y, en momentos
críticos, donde las reformas tienen sus avances y retrocesos es
necesaria la nueva ingeniería institucional.

555
 E. Raúl Zaffaroni

Cuando hablando de la Reforma Policial, un día el Dr.

Zaffaroni, sugería como tantas veces lo hizo en sus obras un
Instituto de Política Criminal. Es un buen ejemplo. En nuestra
ponencia, el tema policial fue cuestión de estado unos pocos
días. Se creó incluso el Instituto de Política Criminal Plural pero
rápidamente se desactivó y pasamos en estos movimientos
oscilantes de disolver a la antigua policía poniendo a un civil,
a estar en estos días con la posibilidad de que un ex militar
pase comandar la fuerza, o al menos a asesorarla. Por eso que,
estas reflexiones las hacemos con mucha...satisfacción, pero con
muchos privilegios.

Días atrás en los Problemas Organizacionales tuvimos a Julio

Maier escuchándonos y asesorándonos y hoy, desde luego que,
después de trabajar con nuestros amigos Mathiesen y Hulsman
-que han aceptado incorporarse a nuestra Revista- tenemos el
inmenso privilegio de contar con el Dr. Raúl Zaffaroni. Desde
luego que no voy a presentarlo ni a decir su currículum cuya obra
es herramienta de estudio y de trabajo para muchos de nosotros
y quiero antes de cederle la palabra agradecerle en primer lugar
el artículo que nos remitiera para el primer número de la revista,
haber aceptado integrar el Consejo Editorial de la Revista de los
Defensores Oficiales de la Provincia de Buenos Aires y desde
luego agradecerle que esté hoy aquí y ahora. Le voy a ceder el uso
de la palabra y les pido que lo recibamos con un caluroso aplauso.

Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni: Muchísimas gracias, muy

buenas noches. Ante todo quería agradecer la invitación de la
Defensoría y el honor que me hace de poder compartir esta noche
con dos ilustrísimos colegas como son el Prof. Tomas Mathiesen
y el Prof. Louk Hulsman. Muchísimas gracias por todo eso.
Muchísimas gracias por este caluroso aplauso que realmente me
marca una vuelta a La Plata. Es decir me recuerda y me trae a la
memoria todos aquéllos años en que semanalmente venía a esta
ciudad. Yo creo que quizás, quizás estos pocos minutos que voy
a emplear a conversar en estos momentos van a estar dirigidos
fundamentalmente a aquéllos de Uds., que tienen a través de
estas conferencias, a través de estos dos días un primer contacto

556
 La Prisión y la Disminución de la Criminalidad

con el abolicionismo. Los que tienen o ya tuvieron quizás

estén en otro estado de ánimo. Pero los que tienen un primer
contacto, supongo, que pueden estar formulándose una serie de
preguntas muy concretas fundamentalmente sobre qué hago,
qué soy, de qué me ocupo, qué voy a hacer de acá en adelante,
qué pedazos de locos son estos que me vienen a plantear todas
estas cosas, es decir, bueno ¿se vino todo abajo? O ¿qué pasa? 

El primer contacto con el abolicionismo puede producir el

efecto de quedar todo en suspenso no, de dar y de confundirse
una serie de conceptos. Bueno, son profesores del norte de
Europa, acá son situaciones distintas, traen propuestas que no
son aplicables ¿qué pasa con todo este bagaje del D.P., del saber
penal de la dogmática penal. En qué queda todo esta frente a un
planteo de esta naturaleza, etc., una serie de preguntas que son
válidas porque son preguntas incluso de tipo existencial.

Bien. Este primer desconcierto creo que tiene que superarse

preguntándonos sencillamente que hizo el Derecho Penal a lo
largo de su historia entendiendo por Derecho Penal el saber
jurídico penal. Es decir el saber de los juristas no el Derecho
Penal en sentido de ejercicio de poder punitivo. Esto es el
ejercicio del poder político sino qué hicimos los juristas con
nuestro saber jurídico y es bastante, es tan evidente está tan
cerca que es difícil darnos cuenta que realmente el saber jurídico
este discurso jurídico penal está dirigido a las agencias jurídicas
fundamentalmente a los jueces para que después decidan, no
resuelvan, decidas los conflictos que otras agencias no jurídicas
eligen para someterlo a su decisión. Es una programación de
estas decisiones de las agencias judiciales, una programación
que trata de ser por lo menos coherente y pero para que ha
servido. Bueno debo confesar que muchas veces no ha servido
para nada pero otros sí y cuando ha servido para algo ha
servido para contener o limitar o acotar el ejercicio del poder
punitivo que si no hubiese sido limitado, acotado o reducido
hubiese acabado con toda posibilidad de estado de derecho. 

557
 E. Raúl Zaffaroni

Es decir, si entendemos por estado de derecho un modelo en

que todos los de arriba y los de abajo estamos sometidos por
igual a la ley y oponemos a este modelo un estado de policía en
que todos estamos sometidos a la voluntad del que manda, no
vamos a tardar mucho en darnos cuenta que el poder punitivo
en sí mismo es un elemento del estado de policía, es un elemento
que pugno permanentemente por romper los límites que puede
oponerle el estado de derecho. Es que el Estado de derecho al
oponerse, al oponerle esos límites al interferirlo con un dique
esas pulsiones de destrucción de toda barrera está defendiendo
su propia existencia. Es decir este discurso en la medida en que
fue discurso de contención, en que fue discurso de reducción,
en que fue discurso de acotamiento es un apéndice del Derecho
Constitucional. El Derecho Penal como saber jurídico penal en la
medida que sea acotante y limitador es un apéndice del Derecho
Constitucional.

Por supuesto estoy usando la expresión Derecho Penal

en saber jurídico penal, insisto, como programación de un
sistema racional de decisiones de agencias jurídicas. Esto lleva
a otra pregunta. Entonces para acotar esto hay que hacer una
teoría jurídico penal que legitime el poder punitivo hasta cierto
momento y a partir de ese momento no lo legitima más. Entonces
defiendo un poder punitivo legitimado y dejo fuera un poder
punitivo no legitimado. Esto de alguna manera fue la actitud de
los viejos autores liberales, los que dijéramos nuestros clásicos.
Es cierto que los clásicos nuestros, los clásicos del Derecho Penal,
los autores clásicos cuyos cuadros hoy están en los Institutos de
Derecho Penal del mundo, etc, han hecho un enorme esfuerzo
de acotamiento del poder punitivo. Es verdad. Es verdad que
esos esfuerzos de reducción del poder punitivo llevados a
cabo por los autores liberales ha sido el momento de más alto
contenido pensante que ha tenido el saber jurídico penal. Es
cierto. Pero cuidado que tampoco fue pacífico. Como toda labor
de acotamiento del poder punitivo tuvo como toda tarea de
encorsetamiento del estado de policía. 

Hoy recorremos los Institutos de Derecho Penal y las

Facultades de Derecho y no hay un cuadro de Torquemada, no.

558
 La Prisión y la Disminución de la Criminalidad

No hay cuadros en las paredes de los post glosadores que se

dedicaban a tratar de hacer coherente las vueltas que había que
darle a la rueda para descoyuntar a un sujeto. No hay cuadros
de todos nuestros colegas que a lo largo de siglos defendieron la
más tradicional institución del poder punitivo que es la tortura
y la legitiman discursivamente, no. Están los cuadros de los
padres liberales. Están Beccaria. Sólo que Beccaria era un gordito
que cuando publicó Dei Delitti e delle pena lo publicó anónimo
porque si no no le iba a ir muy bien para su salud. Hay Pellegrino
Rossi. Si, lo mataron de una puñalada siendo ministro en Roma.
Claro. Sí, y Feuerbach, sí. Dicen que lo envenenaron. Parece que
no es cierto pero la tradición por lo menos dice eso. Pagano. Lo
fusilaron. A ese sí está claro. Así podríamos seguir con nuestros
clásicos. No fueron vidas pacíficas. Fueron vidas de acotamiento
del poder punitivo y esto fue situaciones de graves conflictos con
los establishment de su momento.

Pero todas estas teorías tienen o tuvieron las teorías de los

Padres liberales, la tarea que no fue fácil y que tenemos que reco-
nocerle a lo largo de la historia, tuvieron el grave inconveniente
que legitimaban un pedazo del poder punitivo y no se daban
cuenta de que cuando se legitima un poco de poder punitivo
la legitimación ya no tiene límites. A partir de ahí se quiebra
el dique y directamente se termina legitimando todo el poder
punitivo. Y apelaron a todas las llamadas teorías de la pena, las
llamadas absolutas, las llamadas relativas, la prevención espe-
cial, la prevención general, positivas, negativas, etc., todo eso
que conocemos que aparecen en los Manuales de Derecho Pe-
nal, todas las teorías de la pena que son absolutamente falsas y,
guarda, que no son falsas porque en algún caso no sean verda-
deras. Son falsas porque no son susceptibles de generalizarse. 

Recién escuchaba a un grupo que decía que cree en el valor

disuasorio de la prisión. ¿La sanción civil acaso no tiene valor
disuasorio?. La coacción directa del poder administrador
¿acaso no tiene poder disuasorio?. Todo el Derecho tiene poder
disuasorio. Toda sanción jurídica tiene poder disuasorio. En
lugar si pensamos la pena como poder disuasorio hay una

559
 E. Raúl Zaffaroni

cantidad de sujetos que no los vamos a poder disuadir nunca.

La lógica de la prevención general negativa es terminar todos
los delitos con pena de muerte o con pena perpetua según sea el
caso. Prevención. Pero bueno, vayamos a las teorías absolutas,
vayamos. Todos pueden ser en algún caso, efectivas. Sí, claro.

De lo que se trata es de que yo traslade mi experiencia del

cálculo que hago de no estacionar el automóvil en un lugar
prohibido porque después me va a costar mucho ir a retirarlo,
pagar el acarreo del automóvil, pagar la multa, etc., o que me
pongan el cepo...sí, en el estacionamiento del automóvil tiene la
función disuasoria, sí, y yo hago un cálculo, claro. Digo no, mejor
me ahorro todo esto porque me va a salir más caro que dejar el
auto en el lugar prohibido. Claro. Pero no puedo trasladar esa
experiencia si yo decido en algún momento matar a toda mi
familia. Entonces voy a empezar a sumar antes lo que el C.P.
dice antes de ver si mato o no a toda mi familia. Eso es absurdo.
Absolutamente absurdo.

Entonces, como ninguna de esas teorías funciona en todos los

casos, se inventa la teoría cocha. Colcha de retazos y entonces
aparecen esas fórmulas incluso consagradas en las leyes que
dicen la pena cumplen una función retributiva también de
presunción general positiva, de presunción general negativa, de
prevención especial positiva, especial negativa y también hace
crecer el pecho y quita el dolor de cabeza y la podemos vender con
tres peines para la cartera de la dama o el bolsillo del caballero.
Es decir que significan estas teorías, colcha de retazos, significa
decirles a los jueces desde una ley apliquen la pena que le de
la gana. Aplique la pena que le de la gana porque si en el caso
no es necesario mucha prevención especial positiva porque no
necesita mucha red, alguna cosa, este hombre, bueno, pero por
prevención general negativa entonces le puedo poner el máximo
de la pena o siempre voy a encontrar alguna por retribución, no
sé, cualquier cosa siempre voy a encontrar para poner el máximo
pero también voy a encontrar algún argumento para ponerle
el mínimo. Entonces eso significa o se traduce en decir haga lo
que quiera con la pena, total aquí tiene todas estas funciones.
Use Ud. conforme a su buen criterio es decir, ejerza el poder

560
 La Prisión y la Disminución de la Criminalidad

arbitrariamente, decida arbitrariamente. Desgraciadamente,

históricamente, este poder punitivo que nosotros conocemos y
que nos dicen que existió toda la vida, es mentira. No existió
toda la vida. Nosotros somos animales que caminamos sobre
esta corteza terrestre, muchísimo, miles y miles de años sin este
poder punitivo.

Este poder punitivo aparece en Europa en forma irreversible

hasta hoy siglo XX - XXI. Antes no existía. Antes había modelos de
resolución de conflictos. Un poco primitivos algunos. Bueno, pero
eran modelos de resolución de conflictos reales, claro. No cabe
duda. Había modelos de resolución de conflictos: la composición...
todos esos eran modelos de composición de conflictos efectivos.
Un buen dia...el Sr. Estado, el monarca, después la República
opulenta dijeron la víctima soy yo y a partir de ese momento
desaparecen la víctima del escenario penal y el modelo aunque
sea abstracto ya no es modelo de resolución de conflicto, es
modelo de decisión de conflicto. Lo cierto, lamentablemente es
que a partir de ese momento empezaron a buscar un discurso que
legitiman ese poder punitivo y hasta hoy no lo tenemos. Nunca
tuvimos el discurso letigimante propio, no lo tuvimos jamás.
¿Cuando surge el poder punitivo de esa manera’, cuando confisca.

La víctima ¿qué es lo que hace? ¿Cómo surge? El primer

discurso que se arma orgánicamente digamos el primer discurso
que tiene organicidad, que tiene técnica de elaboración es el
discurso de la inquisición y al discurso de la inquisición era un
discurso, que le pedía prestada la legitimidad al ejercicio del
poder estatal que sí es legítimo. El ejercicio de coacción directo
del Estado, el poder de detener, de parar, un proceso lesivo
inminente o en curso, ese es legítimo. Si me corre alguien por la
calle con un cuchillo sin lugar a dudas que nadie va a poner en
duda la legitimidad del Es tado al parar al que me corre con un
cuchillo y a sacarle el cuchillo. Claro. De la misma manera si me
corre un león que se escapa del zoológico. Claro. Sin ninguna
duda, todo es poder de coacción directa del Estado. Función
policial. Hablamos de coacción directa. Gordillo se enoja si hablo
de función policial. Este... coacción directa eh... Por otro lado llega

561
 E. Raúl Zaffaroni

el s. XVIII. Se arma todo el asunto de la Revolución industrial,

Revolución francesa. Hay que contener el poder de la nobleza,
vienen los Padres liberales y piden otro discurso prestado. Ya no
a la coacción administrativa sino al Derecho Privado, discurso
contractualista la retribución como pago, el, el embargo de lo que
puede ofrecer el hombre en el mercado, su trabajo.

Entonces empieza la pena de prisión con el metro, un hurto

vale de un mes a tres años, un homicidio de 8 a 25 años y a
partir de entonces empezamos a trabajar de tenderos hasta el
día de hoy. Nos ponemos en el mostrador y vamos midiendo y
todo lo reducimos a tiempo Por qué no sé. Este... Es decir. Qué
significa que¿ en qué momento tuvimos un discurso propio?.
Jamás. Jamás hubo un discurso propio legitimante del poder
punitivo. Más aún. Pregúntenles Uds., a un civilista cuál es la
función de la sanción civil o a cinco civilistas. Habrá diferencias
de detalle pero en general habrá coincidencias. Pregúntenles a
cinco penalistas y van a decir cinco cosas distintas porque no
tenemos discurso propio. Nunca hemos elaborado un discurso
de legitimación de la pena, de legitimación del poder punitivo.
No lo hemos elaborado porque no existe. Porque es imposible.
Porque efectivamente la pena es un ejercicio de poder que no es
legitimado o por lo menos no es legitimable en todos los casos
y ni siquiera en la mayoría de los casos. Es decir que el poder
punitivo en sí es un hecho. Existe. Es un hecho político. Parece
mentira pero al lado que dijo eso y lo dijo hace 110 años. Era el
Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Recife en Brasil.
Claro naturalmente que Tobías Barreto era un señor que pensaba
por su cuenta en el N.E. de Brasil. Imagínense lo que sería eso
hace 110 años. Entonces puedo renovar las ideas y decir miren
señores, cuidado, la pena no tiene legitimación.

La pena no se puede justificar el que quiere justificar la pena

tiene que justificar también la guerra. Si es que no la justificó
antes. Son hechos. Son hechos políticos. Son hechos de poder.
Tiene una explicación política pero no tiene una legitimación
ni una justificación de carácter jurídico. Y eso es cierto. Hoy
nos encontramos frente a esta realidad. Al proceso y a la
disolución del discurso que trataron de racionalizar el ejercicio

562
 La Prisión y la Disminución de la Criminalidad

del poder punitivo y de los cuales nos encargamos nosotros,

nos encargamos nosotros como si el poder punitivo se ejercitara
conforme a nuestro discurso y ese no fue nunca así, como
tampoco el Derecho Internacional marcó las pautas conforme a
las cuales se desarrolló la guerra. Los internacionalistas del siglo
pasado hablaban de un Derecho Internacional de la guerra. Hoy
hablan de un Derecho Internacional Humanitario.

El Derecho Internacional de la guerra nos hacía sentir la

omnipotencia de que los ejércitos se comportaban como ellos
decían en sus tratados de Derecho Internacional. Luego se dieron
cuenta que eso era una locura, que estaban totalmente dementes
entonces entraron con gran costo por supuesto a su autoestima
y reconocieron que lo más que pueden hacer del Derecho
Internacional es limitar los aspectos más inhumanos, más crueles
o más sangrientos de la guerra y entonces bueno, claro, empieza
a funcionar todo el Derecho de Ginebra, todas las Convenciones
de Ginebra tratando de acotar esos aspectos. El Derecho de La
Haya, el Derecho de Ginebra, en definitiva son formas de tratar
de acotar la crueldad de un fenómeno de carácter político, de un
fenómeno que se explica políticamente que está. Pero la Cruz Roja
Internacional no lo puede hacer desaparecer y la legitimidad de
la Cruz Roja Internacional está en su esfuerzo por reducirlos, por
acotarlo, por quitarle las características de mayor crueldad y de
mayor inhumanidad. En definitiva, quizás sería bueno quitarle
las características de mayor crueldad de mayor inhumanidad.
En definitiva, quizás, sería bueno que nosotros dominásemos,
también nuestra exacerbada autoestima y en lugar de ir por el
mundo creyendo que podemos resolver todos los problemas
con el ejercicio del poder punitivo , y en lugar de legitimar un
ejercicio de poder que realmente no ejercemos nosotros que nos
viene ejercido por otras agencias nos dedicásemos a pensar que
lo de bueno hemos hecho a lo largo de la historia ha sido cuando
hemos hecho algo bueno, ha sido acotar, reducción, este fenómeno
político, apuntalar de esa manera el Estado de Derecho frente a
las pulsiones del Estado de Policía que siempre queda de alguna
manera encapsulado en su seno y...que en este sentido somos
la Cruz Roja del momento de la política así como la Cruz Roja
es el ente reductor del fenómeno del tiempo bélico, nosotros el

563
 E. Raúl Zaffaroni

fenómeno político negativo del tiempo bélico, nosotros tenemos

asignado negativo del tiempo político. Eh.

Quizás falta precisar un poco porque digo que el poder

punitivo no lo ejercemos nosotros pero más que podemos
hacer es jugar nuestro poder para contener, para reducir. Esto
es bastante claro, pero desde que llegamos a la Facultad de
Derecho nos enseñan lo contrario. Eh. Nosotros no salimos
a la calle a buscar delincuentes, nos los traen y los que los
seleccionan son las fuerzas policiales. Entonces seleccionan unos
asuntos tipos conforme a estereotipo, portadores de, es decir,
fundamentalmente por razones de portación de caras, portación
de estereotipos estos señores los traen y estos son la clientela que
nos ponen a disposición cuando se les antoja. Si se les antoja los
fusilan sin traerlos, pero si se les antoja los traen y cuando los traen
bueno, estos son los que tenemos que tomar decisión nosotros.
Esto es todo lo contrario a lo que se nos ha dicho siempre. El
legislador es el que tiene el mayor poder. Los jueces realizan lo
que el legislador determina y la policía cumple las órdenes. No,
es al revés. Son las agencias ejecutivas. Pero esto ni siquiera es
así del todo. Este poder de selección tampoco es la dimensión
del poder punitivo real. El poder criminalizante, el poder de
selección criminalizante negativo, represivo, políticamente es
despreciable. No es poder político. Si Uds. van a cualquier cárcel
de cualquier parte del mundo van a encontrar ahí encerrados
a los ladrones más estúpidos de toda la sociedad realmente a
quienes llegan ahí, es decir habría un porcentaje de psicópatas
muy pequeño y el resto llega ahí por las obras toscas, las obras
primitivas, groseras, obras groseras, delitos groseros llevados
a cabo por quienes tampoco saben hacer otras más elaboradas
y llevadas a cabo por personas que son claramente portadores
de caracteres estereotípicos lo cual hace que en cierta medida
presenten analogías.

Es decir. Cuando Lombroso iba a la cárcel y decía que veía las

caras esas que reúne en su atlas, la colección de caras feas que nos
ponen en el atlas de Lombroso no nos estaba mintiendo sino que
esas caras estaban en la prisión. Lo que pasa que pensemos que
puede pasarle a un sujeto con semejante cara en los tiempos de

564
 La Prisión y la Disminución de la Criminalidad

Lombroso que caminara por cualquier ciudad europea. Lo iban

a meter preso. No cabe la menor duda. Y hoy también tenemos
tipos con cara de expediente que caminan por la calle, sabemos
que van a ir presos. Son portadores de cara de expediente.
Coinciden con el estereotipo y no hay nada que hacerle. Es decir
nosotros tenemos introyectados todos esos valores negativos
que sintetizamos de alguna manera en el estereotipo criminal.
Pero vuelvo a repetir. Este tema en la Argentina ¿qué se yo? ¿qué
tendremos en este momento...30.000 presos, 32.000 presos? Por
ahí 33.000. Tener 2.000 psicópatas y 31.000 ladrones estúpidos,
groseros, primitivos, seleccionar eso es muy poco poder político.
Eso no es poder político. No...no es nada.

El poder punitivo, la dimensión política real del poder punitivo

no está de ninguna manera en la selección de los 30.000 ladrones
más estúpidos que tenemos en el país, no. La decisión política del
poder punitivo está en la vigilancia de los 32.000.000 que estamos
afuera de la cárcel. La dimensión política del poder punitivo está
que en este auditorio seguramente hay algunos que esté sabiendo
que va a llevar esto a un servicio de informaciones donde lo van a
procesar y donde nadie va a entender absolutamente nada. Pero
no importa. Va a decir que estamos haciendo un acto anarquista
acá pero no tiene ninguna importancia, pero cada cretino se gana
la vida como puede y yo no me voy a ponerle a discutirle el sueldo
a nadie. Cada uno encuentra su curro, pero, esa es la dimensión
política realmente, es el poder de vigilancia sobre los que estamos
sueltos y eso no pasa por nuestras manos jurídicas de modo que
cuando digo que al legitimar el poder punitivo nosotros estamos
haciendo un discurso para legitimar un poder que ejercen otros
no me equivoco. Lo ejercen otros en gran medida en el aspecto
selectivo. Sí, en el aspecto selectivo criminalizante mucho más que
el que tenemos nosotros pero lo ejercen otros exclusivamente en
la verdadera dimensión política, en la enorme dimensión política
que es el poder punitivo. Llegados a este punto la pregunta es
bueno, entonces ¿qué hacemos con nuestra dogmática? ¿Qué
hacemos con nuestras construcciones? ¿Qué hacemos? No hay
construcción de teoría dogmática. No hay construcción jurídica
que no se base en una determinada teoría de la pena por más que
hoy dicen lo contrario.

565
 E. Raúl Zaffaroni

Hay unos cuantos señores que ya han llegado a un grado

de abstracción tal que dicen que la teoría del delito se puede
edificar sin tener en cuenta la teoría preventivista de la pena o
de lo contrario están escondiendo un absoluto irracionalismo.
Es decir. La conformación de la validez de la norma, cuidado,
este... están deformando al viejo Hegel, el pobre Hegel era
mucho más claro, este...que es decir, claro, pero estos realmente
confunden todo si dice. No hay teoría del delito que no se base
en una teoría de la pena. Bueno, y tenemos que ejercer nuestro
poder de contención, tenemos que ejercer la reducción y ¿cómo
podemos construir una dogmática si no encontramos una teoría
que justifique la pena? Justamente sobre esta base. Justamente
sobre la base de una teoría agnóstica de la pena ¿para qué sirve la
pena? Es un hecho político que tengo que reducirlo y contenerlo.
Si tengo que reducir y contener un poder irracional no puedo
responder a esa tarea de una manera irracional, porque no haría
más que sumar una irracionalidad a otra. Tengo que reducirlo y
contenerlo ejerciendo un poder, poder jurídico que es limitado
como el de la Cruz Roja Internacional. Lo tengo que administrar
en la labor de contención, al tener poco poder tengo que repartir
ese poder. Hacer un uso inteligente y racional de ese poder. Para
eso tengo que establecer un sistema racional de reducción, un
sistema de filtros del poder punitivo. Ese dique que establece
el control jurídico, la reducción jurídica al poder punitivo no es
un dique que tenga fuerza para eliminar al poder punitivo pero
tenemos fuerza para contenerlo, tenemos fuerza para reducirlo.
Pero eso tenemos que hacerlo racionalmente. Es un dique que
tiene que operar racionalmente, tiene que impedir el paso de
las aguas más turbulentas que tiene que impedir el paso de las
aguas más sucias, que tiene que impedir las manifestaciones
más irracionales del poder punitivo. Es un dique que no puede
pretender impedir el paso de todo el poder punitivo porque
el agua lo pasaría por arriba y lo barrería. No tiene resistencia
para eso. Tiene que manejarse con un sistema de compuertas
inteligentes. Tiene que manejarse con un sistema de compuertas
que sólo permita filtrar aquello que tenga menores niveles de
irracionalidad pero sabiendo que siempre va a tener niveles de
irracionalidad, que siempre va a ser selectivo, que siempre la
selectividad va a neutralizar su pretensión de validez etizante.

566
 La Prisión y la Disminución de la Criminalidad

La única validez etizante que hay es la de la función

reductora del Derecho Penal. Agoto mi poder reductor usándolo
racionalmente. Nadie me puede reprochar que no haga lo
que no puedo hacer porque no tengo poder para hacerlo. Eso
es el límite ético que tengo. Eticemos la función reductora.
Eticemos el Derecho Penal pero no en el sentido de la vieja
etización welzeniana, no, no; eticemos la función reductora
exigiendo mínimos éticos al ejercicio del poder punitivo y
fundamentalmente neutralizando hasta donde sea posible su
selectividad. Esto, naturalmente exige, y en esto coincido con el
funcionalismo si el funcionalismo sistémico moderno que tiene
una gran virtud es que su sinceridad me dice no hay concepto
jurídico que no se elabore en razón de una determinada función
de poder. Si es cierto. No cabe la menor duda y confieso que
en los libros que leerán que tienen 25 o 30 años me equivoqué.
Creí que había conceptos ónticos en el Derecho Penal. No, hay
conceptos ónticos en el Derecho Penal. Hay límites ónticos a la
construcción de los conceptos. Eso es otra cosa. Límites ónticos
a la construcción de los conceptos pero no conceptos ónticos, no.
Lo óntico no me da ningún concepto. Lo óntico es la realidad,
simplemente Eh... ¿Qué quiero decir con esto? Cuando nosotros
sosteníamos que la concepción finalista de la acción era un
concepto óntico-ontológico creíamos que era la realidad la que
nos daba el concepto. No. El concepto de acción está construido
para ser realidad el nullum crimen sine conducta. Y punto. Y
para que no me metan dentro del concepto de conducta del color
de la piel, para eso está construido el concepto. Es esa la función
de contención y de reducción del poder que tiene Eh.

Obviamente, sí es un concepto que tiene límites ónticos pero

no es que lo óntico me proporcione el concepto, no es que tome
nada que está dado en la realidad y que no lo altere y mucho
menos la conducta humana. Hay una dialéctica permanente que
tenemos que manejar en la construcción de la teoría del delito.
Siempre. En base, a partir de esta teoría agnóstica de la pena es
a esta dialéctica, es la dialéctica de estado de policía y de estado
de derecho. El Estado de policía va a querer agujerear, pasar
y reventar todo corsé que le ponga el estado de derecho. No
me queda absolutamente la menor duda. Y hay una dialéctica

567
 E. Raúl Zaffaroni

a nivel de la tipicidad. La tipicidad no es nada bucólico, no es

un ente abstracto que viene volando por ahí. Tengo un tipo de
imaginación y lo aplico a la realidad, entonces veo si entra como
un guante. No, de ninguna manera. Hay una tensión entre los que
quieren ampliar el tipo para que entre todo y otros que queremos
cerrarlo para que entre menos.

Y hay una tensión a nivel de la antijuricidad y hay una tensión

a nivel de la culpabilidad. No la voy a desarrollar ahora. Es
demasiado tarde. Todos estos conceptos son bastante aburridos
pero esta dialéctica se maneja a lo largo de toda la construcción
dogmática. Tenemos que tratar de reconstruir dogmáticamente el
derecho Penal como un discurso que se les ofrece a las agencias
jurídicas como discurso de reducción y de contención. Es decir
tenemos que tomar la línea de lo que primitivamente hemos
hecho en la historia cuando alguna vez hicimos algo útil .Eh, y
reforzar esta línea tomando conciencia de esa función positiva
del Derecho Penal.

Tenemos que relegitimar el Derecho Penal como saber, para lo

cual hay que deslegitimar el poder punitivo como poder. Quizás
para reducir el poder punitivo como poder haya que ampliar
el Derecho Penal como contención. No me cabe la menor duda.
Tenemos que desenmascarar una cantidad de poder punitivo
que se ejerce bajo otro discurso y con esto tenemos que poner
de relieve una serie de discriminaciones que hay en la sociedad
y que naturalmente están cubiertas con otros discursos. No
me cabe la menor duda que puede parecer absurdo pero sin
embargo no cuesta mucho pensar respecto de los niños y los
adolescentes. Ya nos hemos dado cuenta que todas las medidas
que se toman son penas. A Dios Gracias ya hemos llegado al s.
XVIII con la Convención Internacional del Derecho del Niño
y ahora hemos descubierto el iluminismo en materia de niños
y adolescentes. Con los viejos todavía no llegamos. Los viejos
todavía los depositamos en la viejoteca y decimos ahí está en el
pozo gerontológico ese, ahí lo tienen en el depósito de gerontes,
este porque se necesita la pieza o porque el viejo molesta, este,
y no nos damos cuenta que eso es una pena también. Yo, Como
ya estoy llegando para ese lado tengo cuidado. Paremos antes.

568
 La Prisión y la Disminución de la Criminalidad

Ya. Viejos del mundo uníos, este. Vamos a hacer la revolución

de los jovatos pero este, pero ya nos hemos dado cuenta de que
no, que los locos no, una internación en período agudo perfecto
pero, dejar depositados en una institución total y deteriorizante
a una persona el resto de su vida ya no. Cuidado. Esto tiene un
contenido punitivo. Este, bueno. Vamos extendiendo el Derecho
Penal como discurso reductor. Es la única forma. Extender el
Derecho Penal en sentido reductor, es la única forma de reducir el
ejercicio del poder punitivo. Bien. Creo que de esta manera, creo
que es la forma en que podemos retomar la tradición dogmática
y hacer la peor de las maldades que es usar el mismo discurso
que se usó para legitimar usarlo para reducir. Naturalmente
esto no es sencillo, naturalmente esto tiene inconvenientes,
naturalmente como no estamos en el siglo XVIII ni a principios
del XIX espero que nos salvemos de las puñaladas y fusilamientos
pero de cualquier manera todos los inconvenientes que tuvieron
los Padres liberales nada ni nadie nos garantizan que no los
vayamos a tener. Es una tarea de una permanente lucha.

Y queda una pregunta. Bueno, pero hay que eliminar aquello

de intolerable irracionalidad. Hay que hacer vigente en toda
esta construcción un principio de mínima irracionalidad ¿dónde
queda, dónde está el límite de esa mínima irracionalidad que
bueno, es tolerable y la otra que es intolerable?. Esto es un
programa abierto. Retoma acá una vieja formulación del Profesor
Mattiesen: Los niveles de irracionalidad intolerables son niveles
que tenemos que ir haciendo avanzar, permanentemente decía el
Prof. M que es un Sí, es un .Es una tarea dialéctica que se nos impone
en un progreso constante a el poder punitivo que vamos dejando
fuera de la tolerancia en razón en que vayamos aumentando
nuestro ámbito de poder reductor. Vamos bajando el poder
punitivo que dejamos filtrar. Este, un... hace que esto realmente
no sabemos cuándo puede tener fin. El fin sería un modelo
distinto de sociedad. A tanto no llego. No sé. Sé cuál es la tarea
urgente actual y mi objetivo fue más o menos al decir esto, tratar
de devolverles un sentido a lo que todos hacemos o proponerles
un nuevo sentido a lo que todos hacemos en las agencias
jurídicas. No nos desesperemos No nos cortemos las venas con
una galletita, no vayamos para Buenos Aires y nos tiramos en el

569
 E. Raúl Zaffaroni

Riachuelo. Este...como operadores de agencias jurídicas tenemos

este futuro, este tema que tiene un alto contenido ético que es de
reducción del poder punitivo eh, y que por más que sea un....,
por más que sea un camino que no sabemos en qué momento va
a terminar en la medida en que reforcemos esto, bueno, entonces
quizás pertenezcamos a la misma clase de aquéllos colegas cuyos
cuadros están colgados en nuestros institutos, pero bueno, esto
en definitiva es una elección personal. Algunos pueden seguir
perteneciendo a la escuela de ´Torquemada o pertenecer a aquéllos
post glosadores cuyos cuadros hoy ocultamos piadosamente. 
Eh...todo tiene precio en la vida.

MUCHÍSIMAS GRACIAS. APLAUSOS.

570
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 DERECHO PENAL MODERNO
EL PENSAMIENTO PENAL Y CRIMINOLÓGICO
DEL Prof. Dr. Dr. H. C. Mult. D.
Eugenio Raúl Zaffaroni

Coordinador
Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, MSc
2017