LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACIÓN

DE LAS MODIFICACIONES POR EL ARTÍCULO 2 DEL DECRETO

LEGISLATIVO NRO. 1307 Y LA REVICTIMIZACIÓN DE NIÑAS,
NIÑOS, ADOLESCENTES EN CALIDAD DE AGRAVIADOS POR
DELITOS COMPRENDIDOS EN EL DELITO DE VIOLACIÓN A LA
LIBERTAD SEXUAL.

LIZBETH NOHEMI YEPEZ PROVINCIA

EL AUTOR ESTUDIA LA MODIFICATORIA DE LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL DECRETO

LEGISLASTIVO 1307 TOMANDO COMO REFERENCIA EL PROCESO PENAL 04057-2016-2-1001-
JR-PE-01, LA REVICTIMIZACIÓN DE NIÑAS, NIÑOS, ADOLESCENTES EN CALIDAD DE
AGRAVIADOS POR DELITOS COMPRENDIDOS EN EL DELITO DE VIOLACIÓN A LA LIBERTAD
SEXUAL.

I. INTRODUCCION
ANTECEDENTES DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA:
En el marco del proceso penal Nro. 04057-2016-2-1001-JR-PE-01.,
seguido en contra de Néstor Enríquez Quintana, contra quien pesa la
imputación por delito Contra la Libertad, en la modalidad de Violación
de la Libertad Sexual, sub tipo Actos Contra el Pudor, previsto en el
numeral 1) del segundo párrafo del artículo 176 del Código Penal, en
agravio de la menor de iniciales Y.P.B., representado por su progenitora
Esther Bolívar Pedraza, contra quien el Juzgado Penal Colegiado
Supraprovincial de Cusco "Colegiado B" de la Corte Superior de Justicia
del Cusco, fallo condenándolo a ONCE AÑOS de pena privativa de la
libertad efectiva, además fijo en la suma de DIEZ MIL SOLES por
concepto de reparación a favor de la agraviada de iniciales Y.P.B., en
ejecución de sentencia ordenando entre otras cosas el sometimiento a
TRATAMIENTO TERAPÉUTICO del sentenciado NESTOR ENRIQUEZ
QUINTANA, así como dispusieron el TRATAMIENTO PSICOLOGICO a
favor de la menor agraviada.
Todo ello contenido en la Resolución Nro. 19 de fecha diecisiete de
octubre de año dos mil diecisiete, en la que se fundamentó entre otras
cosas que: "Del análisis en conjunto de aquellas pruebas, se advierte que
en el lugar y el momento mismo en que ocurrieron aquellos hechos en
agravio de la menor de edad de sexo femenino de inicial Y.P.B., además
del acusado y aquella, específicamente en cuanto a los actos contrarios
al pudor de la referida menor tocamientos en la vagina de la menor-, no
existía otra persona que tenga la condición de testigo, por lo que
razonando
a la par del contenido del Acuerdo Plena Nro. 02- 2005/CJ-116. (...)
Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el
único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis
unus, testáis nullus tiene entidad para ser considerada prueba válida de
cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de
inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones
objetivas que invaliden sus afirmaciones (...). De todo el caudal probatorio
producido con motivo del juzgamiento, el Colegiado no advierte la más
mínima evidencia que acredite odio, rencor o por lo menos rivalidad entre
la menor agraviada, la familia de esta, el testigo Herón Báscope y el
ahora acusado que sea anterior al día en que se develó el evento
delictual quien como ya se dijo ha sido su docente en el año 2014-,
situación que pueda sugerir ausencia de incredibilidad subjetiva en la
declaración del sujeto pasivo del injusto: que lo narrado por la víctima, de
las mismas pruebas anteriormente mencionadas se llega a la conclusión
que propia víctima ha sindicado la autoría de los hechos al justiciable
NESTOR ENRIQUE QUINTANA: consiguientemente se cumple para el
presente caso con todas las exigencia-
Acuerdo Plenario 2-2005/ CJ 116 analizado; más aún ante la existencia
de corroboraciones periféricas como las declaraciones testimoniales de la
menor Fiorela Liseth Quispe Pillaca, del menor Frank Álvaro Turpo
Castañeda de la menor Michell Borda Quispe, quienes en el año 2014
fueron compañeros de estudios de la menor agraviada y en alguna
medida vinieron un trato diferenciado (caricias, el hecho que le hacía
sentar en sus piernas a la agraviada el acusado, responsabilidad penal
del acusado. Si bien se ha postulado como una teoría del caso de la
defensa de la parte acusada de que en el curso del juicio oral se probaría
la existencia de odio y animadversión por parte de los progenitores de la
menor agraviada hacia el hoy acusado debido a que presuntamente en
fecha 13 de setiembre del año 2014 por motivo de la verbena por el
aniversario del Centro Educativo donde estudiaba la menor, el hoy
acusado y los padres de la menor de iniciales Y.P.B., tuvieron una
discusión por un mal entendido por cuanto en este evento social la
Señora Esther Bolívar Pedraza acusa a su patrocinado de haberle faltado
el respeto y que a partir de ese incidente los progenitores de la menor
agraviada se convierten en enemigos del acusado, forzándolo a efecto de
que se retire de la Institución Educativas para lograr su objetivo utilizan
a la menor de iniciales V.P.B.: ello en ninguna medida se ha probado en
el plenario, más bien, contrariamente lo que si se ha probado es que
entre la menor agraviada y los progenitores de esta, hasta antes del
develamiento de la comisión del delito por parte de Enríquez Quintana
existía una relación normal entre profesor de aula de su menor hija, la
agraviada de iniciales Y.P.B., y padres de familia, conforme así lo han
declarado en el juicio oral: tampoco se probó que el 13 de septiembre del
año 2014 estos progenitores de la víctima y el acusado) hayan tenido un
problema en la verbena del colegio Canelón, debiendo considerarse
únicamente como un argumento de defensa de la parte acusada que no
tiene sustento alguno”
Para determinar responsabilidad sobre los hechos materia de
juzgamiento, el colegiado a estimado y otorgado valor probatorio a la
ENTREVISTA ÚNICA EN CÁMARA GESSELL, señalado que la menor
agraviada de iniciales Y.P.B. indica en detalle la forma y circunstancias
de como en forma reiterativa el acusado le hacía actos de tocamiento
llegando incluso a hacerle doler la vagina, hechos que se suscitaron en
el aula del quinto grado de primaria del Centro Educativo 50304 del
Canelón, así como narra cómo llegó a contarle de todo lo sucedido a su
progenitora y el momento preciso en el que enrostró a Néstor Enríquez
Quintana, quien finalmente reconoció haber atentado contra su
indemnidad sexual pidiéndole incluso disculpas frente al director de
dicho centro educativo Romeo Zerón Bascope y sus progenitores;
resultando irrelevante el hecho de que la menor haya manifestado de
que había llevado para la entrevista una muñeca con la que ibo mostrar
cómo le había tocado el acusado ante la contundencia de esta
declaración que se halla debidamente corroborada con abundante
caudal probatorio.

II. ANTECEDENTES DEL PROCESO EN SEGUNDA INSTANCIA:

A mérito del recurso impugnatorio de apelación interpuesta por el
acusado Néstor Enríquez Quintana, contra la Resolución Nro. 19 de
fecha diecisiete de octubre del año dos mil diecisiete, por la se le
condena a ONCE AÑOS pena privativa de la libertad efectiva, y el pago
de DIEZ MIL SOLES por concepto de reparación a favor de la agraviada
de iniciales Y.P.B., postulando su nulidad, y alternativamente solicita se
revoque la recurrida, argumentando que en la audiencia de apelación,
el abogado defensor al realizar el alegato final, argumentando que se
habría producido la vulneración del principio acusatorio por cuanto, el
Ministerio Público en su requerimiento escrito de acusación ha
solicitado para el acusado 10 años y 08 meses de pena privativo de la
libertad sin embargo, en la sentencia al acusado se le ha impuesto 11
años de pena privativa de la libertad, además que la Corte Suprema de
Justicia en la Casación N° 401-2016- Moquegua, se ha pronunciado por
la nulidad de la sentencia, al no existir correlato entre la acusación y la
sentencia. Asimismo, al acusado se le privo del derecho de defensa, al
no recibir su declaración en el juicio oral, en consecuencia, se ha
inobservado una garantía constitucional; por lo que, en aplicación del
artículo 150 del Código Procesal Penal, debe declararse la nulidad de la
recurrida. Por último, sobre su pretensión impugnatoria de revocatoria,
argumento que existe serias contradicciones en el acta de entrevista
única practicada a la menor agraviada, entre otros aspectos.
La Sala Mixta Descentralizada y Sala Penal de Apelaciones de La
Convención, sustancia el recurso de apelación en el Expediente 00224-
2015-6-1010-JR-PE-01., y emite SENTENCIA DE SEGUNDA
INSTANCIA, declarando la NULIDAD de la sentencie fecha 17 de octubre
del 2017 (fojas 2 acusado Néstor Enríquez Quintana, contenida en le
resolución N° 19. de 38 a 278), que condeno al acusado como AUTOR y
responsable del delito Contra la Libertad, en la modalidad de Violación
Sexual, sub tipo ACTOS CONTRA EL PUDOR previsto en del Código
Penal, previsto en el segundo párrafo numeral 2) del artículo 176º -A del
Código Penal concordante con el último párrafo del citado artículo 173º,
en agravio de la menor de las iniciales YP.B, a quien se le impune ONCE
AÑOS de pena privativa de la libertad efectiva, y el pago por concepto de
reparación civil la suma de DIEZ MIL SOLES por concepto de
reparación que el sentenciado NESTOR ENRIQUEZ QUINTANA abonará
a favor de la agraviada de les Y.P.B, y en consecuencia: RENOVANDO el
acto procesal y DISPUSIERON que se realice nuevo juicio oral por otro
Colegiado.
Esta nulidad dispuesta por la Sala Mixta Descentralizada y Sala Penal
de Apelaciones de La Convención, encuentra asidero, según el numeral
2.11 de Resolución Nro. 36 de fecha doce de abril del año dos mil
dieciocho que la contiene, en los fundamentos 12, 13 y 14 del X PLENO
JURISDICIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIAS, traducida en el ACUERDO PLENARIO N.º 5-2016/CIJ-
116, que versa sobre “Delitos de Violencia contra la mujer y los
integrantes del grupo familiar. Ámbito procesal: Ley N.º 30364", en la
que se establece textualmente lo siguiente:
1. DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA
El Código Procesal Penal parte de una premisa fundamental en materia
de las actuaciones de la investigación preparatoria, sancionada en el
artículo IV del Título Preliminar CPP. Establece, al respecto, que “Los
actos de investigación que practica el Ministerio Publico o la
Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera
indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del
órgano jurisdiccional motivando debidamente su petición” En esa
misma perspectiva, el articulo 325 CPP dispone que: “Las actuaciones
de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la
investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia
tienen carácter de actos de prueba las pruebas anticipadas recibidas de
conformidad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones
objetivos e irreproducibles prueba preconstituida cuya lectura en el
juicio oral autoriza este Código":
La prueba documental y las diligencias documentadas prueba
"documentada" susceptibles de oralización en el juicio oral, desde lo
previsto en el citado artículo 325 CPP, están indicadas en el artículo
383 CPP. Según esta última norma procesal se oralizan, entre otras,
primero, las actas que contienen la prueba anticipada bajo los términos
del artículo 384 del citado Código y, segundo, las actas que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles, de suerte que toda acta o
diligencia distinta de ese listado no puede ser incorporada al juicio,
pues, de ser así devendría en inutilizable -categoría procesal de origen
italiano, por imperio del articulo 393.1 CPP. La oralización de las
declaraciones prestadas en sede de investigación preparatoria solo es
posible en los marcos descritos en los artículos 376.1 CPP (imputados) y
378.6 CTP (testigos y peritos).
COMENTAIO RELEVANTE PARA EL AUTOR
 La prueba anticipada, en cuanto modalidad de prueba sumarial, está
condicionada al cumplimiento de los requisitos de (i) indisponibilidad o
irrepetibilidad del acto y (ii) urgencia. Estos requisitos se exceptúan -o, mejor
dicho, se entienden cumplidos iure et de iure-en el caso de niñas, niños y
adolescentes víctimas de delitos de trata, violación de la libertad personal, de la
libertad sexual, proxenetismo, ofensas al pudor público y contra la libertad
personal, que es uno de los cambios trascendentes de la Ley en el aspecto
procesal.

La aceptación y actuación de la prueba anticipada está sujeta a un

trámite previo de admisibilidad y luego, al necesario concurso en su
actuación del Fiscal y del defensor del imputado, así como de las demás
partes procesales lo que presupone, por lo menos, una definición en su
actuación de la individualización del sujeto pasivo del procedimiento
penal (imputado y defensor; si no tiene designado uno, la diligencia se
entenderá con el abogado de oficio) y, por cierto, de la víctima, cuya
asistencia jurídica impone la ley, conforme lo estipula el articulo 245.1
y 2 CPP. Queda claro que esta prueba, por las lógicas de necesidad y
urgencia de su actuación, puede ser solicitada no solo en sede de
investigación preparatoria formalizada y del procedimiento intermedio,
sino también en el ámbito de las diligencias preliminares. No existe
ninguna prohibición legal al respecto ni exigencia previa de
procedibilidad
Desde el punto de vista de la legalidad o licitud de la declaración de la
víctima -juicio de valorabilidad-, esta, para ser considerada
jurídicamente prueba o prueba licita, debe ejecutarse mediante el
supuesto de anticipación probatoria del artículo 242 CPP o, en su
defecto, bajo la regla general, con las especialidades correspondientes,
de actuación en el juicio oral (cfr.: artículos 171.3, 380 y 381.2 CPP),
sin que ello obste a que se reciba una manifestación -o registro de
información- en sede de investigación preparatoria con el mero carácter
de acto de investigación. Las notas de contradicción efectiva -de
carácter plena- y de inmediación judicial - de carácter relativa cuando
se actúa en vía de anticipación probatoria, pues se hace unte un juez
distinto del juez de enjuiciamiento, explican esta exigencia legal, que se
enraízan en el respeto de las garantías del debido proceso y defensa
procesal.
Es verdad que el artículo 19 de la Ley estatuye que la declaración de la
niña, niño, adolescente o mujer - incluso de la víctima mayor de edad se
practica bajo la técnica de entrevista única y que su ampliación, en
sede de Fiscalía, solo cabe cuando se trata de aclarar, complementar o
precisar algún punto sobre su declaración. No obstante, cabe acotar
que esa norma no puede imponerse a lo que la misma Ley consagra al
modificar el artículo 242 CPP, y será un criterio interpretativo que
permitirá que en los supuestos en los que una norma admita diversas
interpretaciones, el intérprete opte por la que satisfaga de mejor manera
el interés superior del niño. Y, en relación con su naturaleza de norma
de procedimiento, esta característica involucro que en cualquier
situación en la que se deba tomar una decisión que eventualmente
afecte los derechos del niño, el órgano o persona que aplica el derecho
utilice el principio en mención, a fin de que en su decisión valore los
aspectos positivos y negativos en la esfera de derechos del niño
Ahora bien, en relación con el principio de interés superior del niño y su
impacto en el ámbito del proceso jurisdiccional, el Tribunal
Constitucional (Expedientes N.º 02132-2008-PA, FJ. 8, y N.º 03744-
2007-PHC/TC), también ha sostenido que aquel es aplicable en todo
proceso en el que se encuentren en juego los derechos del niño, lo cual
guarda coherencia con la naturaleza de norma procedimental de este
principio. Así, ha establecido que (...) es necesario precisar que,
conforme se desprende la Constitución, en todo proceso judicial en el
que se deba verificar la afectación de los derechos fundamentales de
niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales deben procurar
una atención especial y prioritaria en su tramitación. En efecto, como
uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del artículo 4º de
la Constitución que establece que "La comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente (...)", se encuentra la preservación
del interés superior del niño y del adolescente como una obligación
ineludible de la comunidad y principalmente del Estado. Desarrollado
tal contenido, el Código de los Niños y Adolescentes ha precisado en el
artículo IX que "En toda medida concerniente al niño y al adolescente
que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos
Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad,
se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto a sus derechos”.
Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se
desprende de la propia Norma Fundamental (artículo 4°), debe ser
especial en la medida en que un niño o un adolescente no se constituye
en una parte más en el proceso sino una que posee características
singulares y particulares respecto de otras, por lo que más allá del
resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y
respeto de sus derechos durante el proceso. Asimismo, tal atención
deber ser prioritaria pues el interés superior del niño y del adolescente
tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas
decisiones judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus
derechos fundamentales.
Estas consideraciones planteadas por el Tribunal Constitucional, son
concluyentes en el sentido de que "el Estado tiene la obligación de
proteger de manera especial al niño, en las distintas etapas del proceso,
incluyendo la fase previa al proceso, es decir, la relativa a la denuncia
policial. En tanto y en cuanto el niño no es un sujeto en igualdad de
condiciones respecto de las otras partes, el Estado debe brindarle una
protección reforzada y prioritaria.", al hecho de que la declaración en
sede preliminar no tiene el carácter de acto o medio de prueba
Esta disposición, en todo caso, solo rige para los procedimientos no
penales de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo
familiar. Para los procesos penales, como no puede ser de otra forma,
son de aplicación las reglas del Código Procesal Penal y sus respectivas
modificatorias. Además, cabe aclarar que no es que en el primer caso se
trate de prueba pre constituida -como indica la Ley-, sino de una
modalidad sui generis y ciertamente opinable de prueba anticipada, sin
intervención del juez.
2. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
Por su propia naturaleza, más allá de su indisponibilidad o
irrepetibilidad y urgencia con casi exclusión del principio de
contradicción en su actuación, por obvias razones, está referida, con la
salvedad de las pruebas personales, a las pruebas materiales, a los
documentos, a las diligencias objetivas e irreproducibles (recogida del
cuerpo del delito, aseguramiento de documentos, inspección cuando no
se identificó aun al imputado, actos de constancia policial inmediata,
diligencias alcoholimetrías, fotografías, planos, etcétera)
Las citadas disposiciones legales, por lo demás, obligan al Ministerio
Público a trazar una adecuada estrategia procesal para el aporte de la
declaración de la víctima, esencialmente cuando se trata de niños,
niñas y adolescentes, que por su edad son especialmente vulnerables.
Está claro que se debe obtener información de las víctimas para el
desarrollo del procedimiento de investigación preparatoria -muchas
técnicas de acceso a su información pueden articularse más allá de la
tradicional "manifestación", pero su declaración con carácter
probatorio, si se pretende que sea única, con evitación de la
criminalización secundaria, deberá obtenerse bajo el sistema de
anticipación probatoria o, en su defecto, esperar al juicio oral; dato
último que, por lo que cabe entender, en función a las estructuras de
presión familiar y de dificultades reales de un apoyo integral, con un
adecuado sistema de protección -que es de esperar sea efectivo-, no es
especialmente recomendable.
La información que proporciona un órgano de prueba -prueba personal-
debe cumplir con dos exigencias: contradicción -la más importante y no
excluible- e inmediación”.

III. ESPECIFICACIONES SOBRE LA ENTREVISTA ÚNICA EN

CÁMARA GESELL Y PARTICIPACIÓN DEL MENOR EN EL
PROCESO PENAL.
En el marco del Procedimiento de Entrevista Única, establecida por la
GUIA DE PROCEDIMIENTO DE ENTREVISTA ÚNICA A VÍCTIMAS EN
EL MARCO DE LA LEY N.º 30364 PARA PREVENIR, SANCIONAR Y
ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS
INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR; Y, A NIÑOS Y ADOLESCENTES
VARONES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA, conceptualiza a la Entrevista
Única como "una diligencia de declaración testimonial, forma parte de
la investigación y está dirigida a las personas víctimas de violencia. Se
desarrolla en una sola sesión, con la intervención de los operadores que
participan en el procedimiento, siendo el psicólogo quien lleva a cabo la
entrevista".
Este documento también advierte que la violencia contra las mujeres e
integrantes del grupo familiar está constituida por toda acción u
omisión que cause daño físico, psicológico, sexual o patrimonial, en la
que se evidencia un ejercicio de poder o de dominio sobre las víctimas,
siempre que existan los vínculos previstos en la normatividad entre los
agresores y aquellas. La violencia contra las mujeres y los integrantes
del grupo familiar, especialmente cuando se encuentran en situación de
vulnerabilidad, por la edad o situación física como los niños, niñas y
adolescentes, personas mayores y personas con discapacidad, exige
respuestas específicas y diferenciadas por parte de los operadores de
justicia y la sociedad en general, a efecto que la intervención sea
eficiente, evitando su revictimización, entendida esta última en su nivel
primario como el daño que sufre directamente la víctima como
consecuencia de un hecho violento (agresión sexual, maltrato físico,
psicológico, etc.). La victimización secundaria en cambio, es el perjuicio
por los integrantes de las instituciones del sistema de administración de
justicia, tales como Jueces, Fiscales, Peritos, Policías y otros
funcionarios, involucrados en la atención de los casos. Una de las
formas es cuando un niño, niña o adolescente, es sometido a
numerosos y tediosos interrogatorios en el intento de esclarecer la
agresión, pues se incrementan las condiciones para exacerbar las
vivencias del evento traumático, mientras que victimización terciaria, es
el daño que causa la estigmatización que la sociedad realiza sobre la
víctima, al identificarla y excluirla.
De tal forma que el Tribunal Constitucional ha emitido diversos
pronunciamientos interpretativos de la participación del menor de edad
agraviado en un proceso jurisdiccional, señalando sobre la valoración
de la prueba en los casos que la víctima sea un niño, la Constitución
establece en el artículo 4º que el Estado protege al niño y al
adolescente. A partir de dicho enunciado se generan obligaciones
positivas, que por ejemplo pueden adquirir dimensiones especificas en
los casos de menores de edad que sean víctimas de un delito. En líneas
generales, el Estado debe brindar especial protección al niño y
adolescente para evitar su revictimización en el proceso penal.
Uno de los contenidos del artículo en mención es el principio del interés
superior del niño, que a su vez se encuentra recogido en la "Convención
sobre los Derechos del Niño" de 1989, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada
por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa N° 25278 del 3
de agosto de 1990.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que, en función del
principio del interés superior del niño, cuando eventualmente ocurre un
conflicto frente al presunto interés del adulto sobre el del niño,
prevalece el de este último. La justificación para ello radica en el hecho
de que se trata de un principio investido de fuerza normativa que en el
presente caso debe ser concebido como vértice de interpretación de los
derechos (de las menores favorecidas) materia de la controversia
constitucional que nos ocupa" (Expediente N.°02079-2009- HC., FJ.
13).
El principio del interés superior del niño puede definirse como un
derecho sustantivo, un principio interpretativo y un principio de
procedimiento. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño ha
señalado que se trata de un derecho del niño a "que su interés superior
sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al
sopesar distintos intereses". Igualmente,
En todas las etapas del proceso, debe partirse del presupuesto de que el
niño, independientemente de su edad, tiene la habilidad para proveer
información certera de los sucesos que ha experimentado, así como
para ejercer sus derechos en un proceso penal.

COMENTAIO RELEVANTE PARA EL AUTOR

La valoración de la prueba, también debe operar el principio de interés superior

del niño que ha sido antes reseñado. La aplicación del interés superior, permitirá
que el testimonio del niño tenga un valor probatorio muy relevante en el proceso.

Asimismo, cuando el juzgador se encuentre frente a un caso difícil o

trágico, el principio de interés superior es el que determinará, en
primera instancia, la preferencia por la tutela de los derechos del niño
frente a los derechos del procesado-
En todo caso, una decisión en la que el principio del interés superior del
niño ha sido empleado, debe explicar de manera expresa los criterios
que se han utilizado, así como la forma en que se ha ponderado los
intereses del niño frente a los derechos de la otra parte. En efecto, de
manera conjunta a la valoración de un testimonio emitido por un niño o
adolescente, se deben meritar otros medios probatorios que lleven al
juez a formarse una opinión razonable sobre los hechos y llegar a una
conclusión que se justifique y motive en razón de las convicciones a las
que se ha arribado. El solo testimonio, si bien tiene un peso relevante y
esencial para la toma de una decisión, debe analizarse en función de
otros elementos que forman parte del expediente judicial.
En tal sentido, no debe perderse de vista que el interés superior del
niño, no determina, en abstracto y a priori la prevalencia de los
derechos de los niños. En todo caso, su priorización se determinará
caso por caso.
Este último aspecto es concordante con lo señalado por el fundamento
11 del X PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS, traducida en el ACUERDO PLENARIO
N.º 5-2016/CIJ-116, que señala entre otras cosas que: "Los cambios
generados en la legislación procesal penal, desde luego, serán materia
de los debates y estudios jurídicos respectivos, y de las oportunas
interpretaciones y criterios de aplicación por los jueces en los casos
sometidos a su conocimiento. No es posible ni deseable abarcar en este
Acuerdo Plenario, con carácter definitivo, la amplia gama de situaciones
procesales a los que tendrá lugar esta normatividad en los procesos
penales concretos. (...)". De tal forma que no puede desestimarse
efectuar precisiones en interpretación a nivel jurisprudencial e incluso
de derecho comparado.
Justamente sobre este último aspecto, en la jurisprudencia comparada,
la Corte Constitucional de Colombia (Sentencias T-078 de 2010 y 7-
554/03), ha hecho mención a la valoración de la prueba en los casos en
los que el niño es víctima de un delito, en concreto de la violencia
sexual. Al respecto, se ha indicado que, en el modelo de Estado
Constitucional, no es posible acoger la percepción de los niños como
sujetos con limitaciones en su desarrollo psicológico y mental como
argumento para restar credibilidad a su testimonio. En ese sentido, es
necesario que su testimonio sea utilizado como una prueba
especialmente relevante, cuando haya un relato objetivo sobre los
hechos que constituyen o dan origen a la comisión de un ilícito penal.
Así, cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra
menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto,
dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen
producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la
observación por parte de testigos (delito cometidos en circuito cerrado),
debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que
adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las
víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor
relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye
una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor
probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás
que reposan en el expediente. No le corresponde al menor agredido
demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en
situaciones donde por razones culturales alguno de los padres
considera como algo 'normal' el ejercicio de la violencia sexual contra
los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de
derecho' sobre el cuerpo del menor.
De tal forma que los efectos de la violencia sexual en la vida de un niño,
se visibilizan en el ámbito psicológico, así como en la calidad de vida de
la víctima, o afectan pérdidas de productividad en la vida futura del
niño, entre otros aspectos. Por esa razón, no se puede partir de la
presunción de que se trate de un caso en el que hay igualdad de las
partes, pues precisamente la persona que ha cometido el delito ha
ejercido autoridad, persuasión, engaño o violencia para afectar la
indemnidad sexual de un niño o adolescente, quien se encuentra en
total indefensión frente a su agresor.

COMENTAIO RELEVANTE PARA EL AUTOR

EL proceso jurisdiccional debe tener una finalidad tuitiva en relación con el niño o
adolescente víctima de un ilícito penal. Por ello, es legítimo que el testimonio de
un niño o adolescente tenga un alto grado de relevancia o de valor probatorio,
más aún si es la víctima directa de una agresión que ha ocurrido sin que haya lugar
a testigos.

Asimismo, no debe perderse de vista que, en el modelo de Estado Social,

los poderes estatales cumplen un rol activo en la garantía de los
derechos de las personas; en este modelo de Estado no solo se garantiza
la igualdad formal ante la ley, sino también la igualdad material. Como
ha señalado el Tribunal Constitucional (Expediente N.° 00606-2004-
AA/TC, FJ. 11), la igualdad material establece “una exigencia positiva
por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la
insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la
necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales".
En ese sentido, con mayor razón es legítimo que el Estado otorgue un
rol prevalente a la víctima de agresión sexual, sobre todo, cuando se
trata de un sujeto de derecho en situación de vulnerabilidad, como es el
caso de los niños y adolescentes. No podría decirse lo contrario, pues
ello implicaría adherirse al modelo abstencionista propio del modelo de
Estado liberal.
En relación con el testimonio de los niños como medio de prueba,
cuando han sido víctimas de violencia sexual, es necesario que su
credibilidad se determine por pautas objetivas, que, a modo ilustrativo,
podrían ser las siguientes:
a) Conocimiento sexual inapropiado para la edad.
b) Relato espontáneo.
c) Lenguaje propio de los niños y desde el punto de vista infantil.
d) Descripción detallada.
e) Relato consistente y mantenido básicamente en el tiempo.
f) Relato verosímil: la historia es plausible y físicamente posible.
Comparación de la historia de los síntomas y conducta del niño
favorable con el contenido de la entrevista.
Descripción de circunstancias típicas y características de una situación
de abuso sexual (amenaza, presión, seducción, coerción)."
Como ya se ha mencionado, tales pautas deberán ser tomadas en
cuenta según las peculiaridades que se presenten en cada caso
concreto, pero en ningún supuesto, en el que los niños se encuentren
en calidad de víctimas, los jueces podrán desatender el principio del
interés superior del niño, ya sea como un derecho sustantivo, principio
interpretativo o principio de procedimiento.
De esta forma la victimología y su importancia, en palabras de Larrauri,
la Victimología, es el estudio científico de las víctimas del delito y tiene
por objeto conocer rasgos, características, comportamientos y conducta
de la víctima para relacionarlo con el delito. "Es decir, estudiar en qué
medida la victima ha contribuido, consciente o inconscientemente, en la
comisión de un delito"; en este marco se trata del estudio de la víctima.
Esto último se explica a razón de que se dan casos de conductas
admitidas socialmente que no sólo no son constitutivas de delito, sino
que incluso están valoradas socialmente y que, sin embargo, sitúan a
determinadas personas en una situación de sufrir un perjuicio. Lo que
respecta al Perú, la situación es particularmente interesante toda vez
que su dogmática penal está abocada al control delictivo, a la expansión
carcelaria, a la selectividad del individuo en la legitimación de dicha
expansión, y a una respuesta social del crimen, pareciendo en todo
indicar que solamente se ha dosificado las acciones de intervención del
delito, o mejor dicho, sólo hemos visto hacia un extremo del mismo, sin
considerar que es un problema que va más allá de una simple relación
cotidiana en la sociedad. El enfoque victimológico de dichas
circunstancias nos propone comprender que el verdadero punto de
partida no solamente abarca a delito y delincuente, sino también la
intervención de la víctima, lo cual a la fecha constituye una necesidad
aplicativa en nuestro fuero jurisdiccional penal, El derecho penal
tradicional no se ocupa de las víctimas, hasta el punto de que se ha
dicho, no sin cierta crudeza, que en un supuesto de homicidio, la
opinión pública exige la reacción jurídico penal, pero la víctima no
plantea problema alguno, basta con enterrarla
De ser un personaje importante, un factor importante en la respuesta
penal al delito en las sociedades más primitivas, la victima pasa a
desarrollar un rol accesorio limitado o a ser testigo del Fiscal, figura que
progresivamente asume la función de la víctima, o a su eventual
negativa a cooperar con el sistema. A partir del momento en que el
Estado monopoliza la represión penal, es decir, desde que se prohíbe a
la víctima castigar las lesiones de sus intereses, el papel de las víctimas
se va diluyendo y aun paramentando; Inclusive en algunos casos de
legítima defensa aparecen hoy minuciosamente regladas, la víctima de
un ataque antijuridico puede defenderse a veces con grave daño de su
agresor, pero la ley penal impone límites. Sin embargo, cabe distinguir
entre lo que podríamos denominar la victimización derivada
propiamente del delito, es decir, aquel proceso por el que a una persona
se le convierte en víctima de una conducta tipificada por el
ordenamiento jurídico como delito, de las que se podrían denominar
victimización no derivada del delito y que puede denominarse
victimización social, toda vez que la sociedad revictimiza a la víctima,
creando una segunda estigmatización en contra de víctimas que
provienen muchas veces de los estratos pobres de la sociedad, quienes
muchas veces manifiestan no tener de parte de las autoridades la
justicia que buscan.
Por ello resulta importante que, en el caso de la denominada
Criminología crítica, por ejemplo, que incide en la determinación social
de la delincuencia, que en su teoría parece eximir implícitamente al
delincuente de toda responsabilidad, sea contrapesa con el extremo de
la víctima y sus necesidades.
IV. LA ENTREVISTA ÚNICA: “LA NO REVICTIMIZACION DE LAS
VÍCTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL MENORES DE EDAD EN EL
NUEVO MODELO PROCESAL PENAL".
Con el objetivo de brindar a los operadores de justicia, una herramienta
de trabajo que permita aplicar el procedimiento de Entrevista Única a
niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación
sexual y trata con fines de explotación sexual, para evitar su
revictimización, la Fiscalía de la Nación ha desarrollado una guía de
procedimientos para la entrevista única a través de la Cámara Gesell,
que resguarda los derechos que la legislación reconoce a la víctima.
El fiscal trabaja con un psicólogo altamente capacitado y experto en
técnicas de entrevista, que actúa como facilitador en la entrevista y
recibe a la presunta víctima brindándole tranquilidad y un espacio de
libertad al rendir su testimonio. La actuación de la entrevista única se
documenta por medio de un acta, perennizándose la entrevista en un
medio audio visual, formando umbos parte de la investigación fiscal.
Como es de verse, el Estado ha venido desarrollado una política
legislativa tendiente a evitar la revictimización del niño o adolescente
que haya sufrido la vulneración de su integridad serial, a través de
mecanismos eficaces como es el uso de la Cámara Gesell en la
entrevista única en las víctimas de violencia sexual; sin embargo el
Nuevo Modelo Procesal Penal colisiona con dicho fin, dado que la
entrevista única de la víctima a través de la Cámara Gesell, es
considerado como una diligencia preliminar ya que el artículo 330" 1. El
fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o
realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para
determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria. 2. Los
Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los
actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido
lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como
asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las
personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y,
dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. 3. El Fiscal al
tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal,
podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el
personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con
la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso,
impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores y que se altere
la escena del delito.", siendo así, que el inciso 2 del Código Procesal
Penal prevé que las diligencias preliminares, el Fiscal Penal al formular
acusación ofrece como uno de sus medios probatorios la declaración de
la víctima para su actuación en la audiencia, tal como lo prevé el
artículo 349 " La Acusación:
1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado;
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al
imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y
posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la
separación y el detalle de cada uno de ellos;
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento
acusatorio;
d) La participación que se atribuya al imputado;
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal que concurran;
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la
cuantía de la pena que se solicite;
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o
incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la
persona a quien corresponda percibirlo; y,
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la
audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos,
con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los
que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones.
Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que
ofrezca.
2. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la
Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque
se efectuare una distinta calificación jurídica.
3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o
subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la
del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no
resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su
calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del
imputado.
4. El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción
subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su
caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según
corresponda.
V. SOBRE LA CALIDAD DE PRUEBA.
Tanto la prueba Preconstituida como la prueba Anticipada tienen su
razón de ser en el aseguramiento de la prueba ante su irrepetibilidad, y
el hecho de que ambas ingresan al juicio oral a través de la lectura de
documentos; sin embargo, la diferencia entre ambas radica en que la:
a) Prueba anticipada se practica durante la investigación
preparatoria o en la etapa intermedia, adecuándose a los
requisitos que tenga la prueba en el juicio oral, especialmente la
inmediación ante el juez, así como la notificación a las partes del
proceso, caracterizándose porque su irrepetibilidad es derivada,
ya que en principio podría ser actuada en el juicio oral, pero por
eventos posteriores se anticipa su actuación.
b) La prueba pre constituida se practica antes del inicio formal del
proceso, no requiriendo la presencia del Juez, ni necesario
emplazamiento a las partes, pues en el momento de su
producción estos todavía no existen, y que además, se tratan de
diligencias que no se podrán repetir luego y por tanto se practica
atendiendo a la urgencia de resguardar la prueba, como es el caso
de las inspecciones oculares preliminares, levantamiento del
cadáver, necropsia, pericia médico legal y otras similares;
dependiendo su validez y legitimidad, del procedimiento empleado
para su fijación.
Si bien es cierto que el Nuevo Código Procesal Penal prevé mecanismos
procesales que buscan el aseguramiento de la prueba ante su
irrepetibilidad, ingresando al juicio oral a través de la lectura de
documentos; sin embargo la actuación de las declaraciones de niños y
adolescentes víctimas de violencia sexual, han sido considerados como
supuestos de prueba anticipada o prueba preconstituida, porque el
testimonio de la víctima se convierte en irrepetible pues de lo contrario
se le estaría revictimizando, generando una profunda afectación a su
integridad en especial en su ámbito espiritual y psicológico, ya que se
verá obligada a recordar los episodios traumáticos vividos, cada vez que
sea convocada a declarar, considerando su declaración como de
naturaleza irrepetible, asegurando su actuación en un solo acto, a
través de los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento
adjetivo senatado, que permitan aplicar la Guía de Procedimiento para
la Entrevista Única de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso
sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual, que
ha sido emitida por la Fiscalía de la Nación.
El problema de la revictimización de los niños y adolescentes víctimas
de violencia sexual no acaba en ser considerado como un supuesto de
prueba anticipada o prueba preconstituida, pues recordemos que la
petición de prueba anticipada sólo es admitida en la etapa de
investigación preparatoria o etapa intermedia, es decir no cabría la
posibilidad de que la declaración de un niño y adolescente víctima del
delito de violencia sexual, que generalmente se recaba en la etapa
preliminar, al formar parte de la noticia criminal, sea considerada como
prueba anticipada y en el mejor de los casos actuar la declaración de la
víctima como prueba anticipada conllevaría entre su trámite y
actuación un lapso de tiempo que excederá los cinco días, tal como lo
regula el artículo 244º" del Código Procesal Penal.
De otro lado considerar a la declaración de un niño y/o adolescente
víctima de violencia sexual como una prueba preconstituida, cuya
actuación no requiera de las formalidades que se exige para la prueba
anticipada, significaría que se eliminen las garantías mínimas que
aseguren un debido proceso al imputado, pues no se exigiría para su
realización, la presencia del juez ni de las partes, impidiendo el
contradictorio por parte del imputado.
La posible solución que planteo al problema expuesto, radica en
modificar el artículo 244º, inc. 4 del Código Procesal Penal, dicha norma
regula la actuación de la prueba anticipada en casos de urgencia, con
propósito de asegurar la práctica de la prueba, sólo si existe peligro
inminente de pérdida del elemento probatorio y su actuación no admita
dilación, en estos dos supuestos el Juez, a pedido del Fiscal, decidirá su
realización de inmediato, sin traslado alguno, y actuará la prueba
designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que
resulta imposible comunicar su actuación a la defensa, además puede
disponer que los términos se abrevien en la medida necesaria.
Como es de verse la norma jurídica en mención permite la posibilidad
que el Juez actúe la prueba anticipada de manera inmediata,
exceptuándose de los requisitos y tramite exigidos para los demás
supuestos previstos; por consiguiente de dicha norma se muestra
propicia para impedir la revictimización de los niños y adolescentes que
han sido víctimas de violencia sexual, ya que permitiría que la
declaración de la víctima se lleve a cabo en presencia del Juez, de
manera inmediata, garantizando el derecho de defensa del implicado,
permitiendo además el uso de la cámara Gesell, a través de la Guía de
Procedimiento para la Entrevista Única de Niños, Niñas y Adolescentes
víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de
explotación sexual, que ha sido emitida por la Fiscalía de la Nación.
Es relevante traer a colación que la actuación de prueba anticipada que
regula el Código Procesal Penal, solo es procedente a partir de la etapa
de investigación preparatoria, sin embargo como lo he indicado
anteriormente la noticia criminal en este tipo de delitos, generalmente,
se inicia con la denuncia de la víctima, requiriendo para ello recabar su
declaración que va a permitir llevar a cabo los actos de investigación
para el esclarecimiento de los hechos denunciados, es por ello que
resulta necesario que el Código Procesal Penal admita la declaración de
los niños y adolescentes víctimas de violación sexual como un supuesto
de prueba anticipada incluso la que se actúa en la etapa preliminar de
la investigación, de lo contrario se revictimizaría a la víctima habida
cuenta que tendría que narrar los hechos denunciados en más de una
oportunidad; por consiguiente el artículo 242° del Código Procesal Penal
de incorporar como un supuesto de prueba anticipada la declaración de
niños y adolescentes víctimas de violación sexual inclusive desde la
etapa de investigación preliminar, de esta forma se va a permitir que la
no revictimización de la víctima no sea un mito sino una realidad.
En suma, la redacción del articulado se plasmaría de la forma
siguiente: Artículo 242°, inc. 1 del Código Procesal Penal: “Durante la
Investigación Preparatoria y excepcionalmente en la investigación
preliminar en los supuestos de declaración de niños y adolescentes
víctimas de violencia sexual, a solicitud del Fiscal o de los demás
sujetos procesales, podrá instarse al Juez de la Investigación
Preparatoria actuación de una prueba anticipada, en los siguientes
casos: Artículo 244º, inc. 4 del Código Procesal Penal "En casos de
urgencia, para asegurar la práctica de la prueba, el Juez dispondrá que
los términos se abrevien en la medida necesaria. Si se tratare de la
declaración de niños y/o adolescentes víctimas de violencia sexual, si
existe peligro inminente de pérdida del elemento probatorio y su
actuación no admita dilación, a pedido del Fiscal, decidirá su
realización de inmediato, sin traslado alguno, y actuará la prueba
designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que
resulta imposible comunicar su actuación a la defensa. La declaración
de la victima de violación sexual se llevará a cabo a través de la Cámara
Gesell y/o sistema, en aquellos distritos judiciales que cuenten con este
sistema.
La entrevista única de víctimas menores de edad en Cámara Gesell o en
sala acondicionada según “Guía de procedimiento de entrevista única a
víctimas en el marco de la ley N.º 30364 para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo
familiar; y, a niños y adolescentes varones víctimas de violencia”, el cual
se aprobó mediante resolución de la Fiscalía de la Nación n 3963-2016-
MP-FN, del 11 de setiembre de 2016, en mérito a lo dispuesto por la “ley
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo de 2015), familiar” (ley N.º 30364, del 23 de
noviembre la derogando asimismo la “GUÍA DE PROCEDIMIENTO PARA
ENTREVISTA ÚNICA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS
DE ABUSO SEXUAL, EXPLOTACIÓN SEXUAL Y TRATA CON FINES DE
EXPLOTACIÓN SEXUAL”, APROBADA MEDIANTE RESOLUCIÓN DE LA
FISCALÍA DE LA NACIÓN N° 1247-2012-MP-FN, DEL 23 DE MAYO DE
2012
PROCEDIMIENTO
1. El objetivo principal es brindar a los operadores del Ministerio
Público una herramienta de trabajo que les permita aplicar el
procedimiento de entrevista única a víctimas en el marco de la
Ley N° 30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; y, a
Niños y Adolescentes Varones Víctimas de Violencia, con el objeto
de evitar su revictimización, la cual tiene la calidad de prueba
preconstituida.
 2. Ha sido desarrollada bajo los enfoques de Derechos, Género,
Interculturalidad e Inclusión, y a la luz del Nuevo Código Procesal
Penal.
3. La entrevista única es dirigida por el Juez de Familia, Fiscal
Penal, el Fiscal de Familia o el Fiscal Mixto, según corresponda,
La entrevista única es realizada por el psicólogo.
El procedimiento de entrevista única consta de tres etapas: a) Etapa
Previa; b) Etapa de Entrevista Única; y c) Etapa Posterior.
VI. VI. SEGÚN LAS PRUEBA ANTICIPADA Y PRUEBA
PRECONSTITUIDA MODIFICATORIAS.
Por regla general los medios probatorios deben actuarse recién ante el
Juez que resolverá el fondo, lo cual obedece, fundamentalmente, a
exigencias propias del principio de inmediación. No obstante, en la
medida de que existen hechos que no pueden ser trasladados al
momento de la celebración del juicio, deviene imposible practicar la
prueba sobre los mismos en el juicio”; el Código Procesal Penal de 2004
ha reconocido explícitamente y pormenorizadamente que durante la
etapa de investigación se puede configurar prueba anticipada, e,
implícitamente, prueba preconstituida.
Así, en cuanto a la prueba anticipada, el Código Procesal Penal de 2004
la ha regulado por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico. Se
encuentra comprendida en el Título IV de su Sección II (artículos 242°-
246). Su artículo 242° modificado por el Decreto Legislativo N° 1307 de
fecha 30 de diciembre de 2016.
a) En lo que respecta a la prueba preconstituida, el Código Procesal
Penal de 2004 no brinda un tratamiento pormenorizado. No
obstante, a partir de sus artículos 325 y 383".1. d) y e) se
desprende que el legislador si ha pensado en la incorporación de
la misma a nuestro ordenamiento jurídico.
b) En sustancia, la prueba anticipada es aquella que se actúa fuera
del juzgamiento, exactamente en un momento anterior al mismo,
lo cual obedece al riesgo de que un determinado elemento
probatorio se pierda o cuando es ostensible que dicho elemento
no podrá ser actuado en sede de juzgamiento.

VII. ENTREVISTA ÚNICA SEGÚN LAS MODIFICATORIAS.

El artículo 242º del Código Procesal Penal, modificado por el artículo 2
del Decreto Legislativo 1307 publicado el 30 de diciembre de 2016, en la
que establece los supuestos de prueba anticipada durante las
diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación
preparatoria, y comprende la declaración de las niñas, niños y
adolescentes en su calidad de agraviados por delitos comprendidos en el
capítulo IX: Violación de la Libertad Sexual, Capitulo X: Proxenetismo y
Capitulo XI: Ofensas al pudor público, correspondientes al Título IV:
Delitos contra la Libertad, del Código Penal, establece asimismo que las
declaraciones de las niñas, niños y adolescentes serán realizadas con la
intervención de psicólogos especializados en cámaras Gesell o salas de
entrevistas implementadas por el Ministerio Público, asimismo que las
declaraciones y entrevistas serán filmadas y grabadas a fin de evitar la
re victimización de los agraviados.
De esta forma la actual guía hace alusión que la entrevista única tiene
la calidad de prueba preconstituida, en concordancia con el artículo 19
de la Ley 30364 Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. La mejor opción
es concebirla como prueba preconstituida. La imposibilidad de la
defensa técnica de interrogar al menor en el momento de la entrevista,
es superada, en alguna medida, con la oportunidad que tiene de
consignar en el acta correspondiente cualquier incidencia desfavorable
a sus intereses que haya observado. Con ello, luego del ofrecimiento y
consecuente admisión del acta como medio probatorio documental, en
el juicio oral tendrá la oportunidad de hacer efectivo el contradictorio.
Cabe añadir que el contradictorio también podrá hacerse efectivo a
partir de la visualización en sede de juzgamiento de la entrevista única
en cámara Gesell o en sala especialmente acondicionada; el registro
audio-visual también debe ser ofrecido como prueba documental para el
juicio oral durante la etapa intermedia.
a) PARTICIPACIÓN DE MENOR DE EDAD VÍCTIMA DE
DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL EN INSPECCIÓN
JUDICIAL O RECONSTRUCCIÓN
El Código Procesal Penal de 2004 lo regula. La primera "tiene por objeto
comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya
dejado en los o en las personas" (artículo 192.2). En tanto que la
reconstrucción del hecho "tiene por finalidad verificar si el delito se
efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás
pruebas actuadas. Ambas diligencias "son ordenadas por el Juez o por
el Fiscal durante la lugares y cosas investigación preparatoria" (artículo
192º.1).
En lo que respecta a la participación de menores de edad víctimas de
delito de violación sexual en dichas diligencias, se establece que "en los
delitos contra la libertad sexual no se exigirá la concurrencia de los
agraviados menores de edad, o de las víctimas que pueden ser afectadas
psicológicamente con su participación" (artículo 1940.3).
b) EXAMEN MÉDICO DE MENOR DE EDAD VÍCTIMA DEL
DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL
En caso de agresión sexual, el examen médico será practicado
exclusivamente por el médico encargado del servicio con la asistencia, si
fuera necesario de un profesional auxiliar. Solo se permitirá la
presencia de otras personas previo consentimiento de la persona
examinada. Solo si fuera necesario, urgente o indispensable, se
permitirá la asistencia de un asistente, enfermera, etc. La presencia de
otras personas está prohibida, salvo que la víctima lo consienta, cuando
es mayor de edad; si la víctima fuere menor de edad, el consentimiento
lo realizará su padre o madre, el familiar más cercano o la persona que
la tenga bajo su cuidado, siempre y cuando, esta no sea el propio
procesado.
c) GENERALES DE LEY O IMÁGENES DE MENOR DE EDAD
VÍCTIMA DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL EN
RELACIÓN A LA FORMACIÓN DE LA CARPETA FISCAL O
DEL EXPEDIENTE JUDICIAL
El Artículo 139º. Prohibición de publicación de la actuación procesal.
1. Está prohibida la publicación de las actuaciones procesales
realizadas cuando se está desarrollando la Investigación Preparatoria o
la Etapa Intermedia. Asimismo, está prohibida la publicación, incluso
parcial, de las actuaciones del juicio oral cuando se producen en los
supuestos de privacidad de la audiencia.
2. Está prohibida la publicación de las generales de Ley y de imágenes
de testigos o victimas menores de edad, salvo que el Juez, en interés
exclusivo del menor, permita la publicación.
3. Cuando los sujetos procesales y demás participantes en las
actuaciones procesales infrinjan esta prohibición, el Fiscal o el Juez,
según el caso, están facultados a imponerles una multa y ordenar, de
ser posible, el cese de la publicación indebida. Rige, en lo pertinente los
artículos 110 y 111 del Código Procesal Civil.
d) TESTIMONIO DEL MENOR DE EDAD EN SEDE DE
JUZGAMIENTO
El Código Procesal Penal de 2004 regula como medio de prueba al
testimonio. Como una modalidad de testimonio especial el artículo
1710.3 establece lo siguiente:
Artículo 171º. Testimonios especiales. (...) 3. Cuando deba recibirse
testimonio de menores y de personas que hayan resultado víctimas de
hechos que las han afectado psicológicamente, se podrá disponer su
recepción en privado. Si el testimonio no se actuó bajo las reglas de la
prueba anticipada, el Juez adoptará las medidas necesarias para
garantizar la integridad emocional del testigo y dispondrá la
intervención de un perito psicólogo, que llevará a cabo el interrogatorio
propuesto por las partes. Igualmente, permitirá la asistencia de un
familiar del testigo.
Artículo 143°. Código de Procedimientos Penales. - (.....) En los casos de
violencia sexual en agravio de niños o adolescente la declaración de la
víctima será la que rinda ante el fiscal de Familia, con arreglo a lo
dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes, salvo mandato
contrario del Juez. (....).
En su segundo párrafo este artículo señala, que la declaración de la
víctima, será la que rinda ante el fiscal de familia, con arreglo a lo
dispuesto en el Código del Niño y del adolescente, salvo mandato
contrario del Juez.
Artículo 144º. Código del Niño y del Adolescente.
Compete al riscal; (...) b) intervenir de oficio y desde la etapa inicial, en
toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y
protección de los derechos del niño y del adolescente. Es obligatoria su
presencia en las declaraciones que se actúen en casos de violencia
sexual contra niños y adolescentes ante la policía bajo sanción de
nulidad y responsabilidad funcional en este último caso ordena la
evaluación clínica y psicológica de la víctima por personal especializado
y concluida dicha evaluación remite al Fiscal Provincial Penal de turno
un informe, el acta que contiene el interrogatorio de la víctima y los
resultados de la evaluación. (...) Durante la declaración de la víctima
podrá participar cualquiera de los padres o la persona que tenga bajo
su tutela al menor siempre que no fueran estos los denunciados. Si los
padres o la persona que tiene bajo su tutela al menor no pudieran
participar podrán designar una persona para que los represente (...).
EL Reglamento de la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo
familiar" en sus artículos 11, 12 y 21 señala que "la declaración única
de los niños, niñas y adolescentes o mujeres debe practicarse bajo la
técnica de entrevista única que se lleva a cabo en un ambiente privado,
cómodo y seguro".
La valoración de la declaración de la víctima: las reglas de la lógica, la
ciencia y las máximas de la experiencia; Los Acuerdos Plenarios
aprobados por la Corte Suprema del País establece: se deberá observar:
a) la posibilidad de que la sola declaración de la víctima sea hábil para
desvirtuar la presunción de inocencia, si es que no se advierten razones
objetivas que invalide sus afirmaciones. Para ello se evalúa la ausencia
de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio y la
persistencia en la incriminación, b) la importancia de que la
retractación e la víctima se evalúen tomando en cuenta el contexto de
coerción propiciado por el entorno familiar y social próximo del que
proviene la víctima y la persona denunciada.
Asimismo, la Fiscalía de Familia interviene en todos los casos de
violencia donde las víctimas sean niños, niñas y adolescentes, desde la
etapa policial inclusive en el marco de la competencia asignada por el
Código de los Niños y Adolescentes.
e) PERICIA MÉDICO LEGAL
Artículo 3º. Ley 27055. Del examen y de los certificados. Para el examen
médico legal del niño o adolescente de violencia sexual: el fiscal de
Familia podrá recurrir al Instituto de Medicina Legal, a los
establecimientos de salud del Estado, y a los centros de Salud
Autorizados. Los certificados que expidan los médicos de los
establecimientos en mención, tienen valor probatorio del estado de
salud física y mental en los citados procesos. La expedición de los
certificados médicos y la consulta que lo origina son gratuitas.
Esta extensión de las instituciones públicas para la atención de los
certificados ha sido prevista en el artículo 26 de la Ley 30364, Ley para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar" refiriendo que los certificados de salud
física y mental que expidan los médicos de los establecimientos
públicos de salud de los diferentes sectores e instituciones del Estado y
niveles de gobierno, tienen valor probatorio acerca del estado de salud
física y mental en los procesos por violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar. Igual valor tienen los certificados
expedidos por los centros de salud parroquiales y los establecimientos
privados cuyo funcionamiento se encuentre autorizado por el Ministerio
de Salud. Los certificados correspondientes de calificación del daño
físico y psíquico de la víctima deben ser acordes con los parámetros
médico-legales del Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses del
Ministerio Público.
f) PERICIA PSICOLÓGICA
La Ley N° 27055, en su artículo 1º, establece que el Fiscal de Familia,
con carácter imperativo, debe ordenar la evaluación clínica (materia del
examen médico legal) y psicológica de la víctima menor de edad. Esta
evaluación, tratándose de menores, se realizará por especialistas, que
en este caso serán psicólogos, del Instituto de Medicina Legal, de los
establecimientos de salud del Estado o de los centros de salud
autorizados. La pericia psicológica comprende dos ámbitos: a) la
presencia de algún desajuste emocional y de traumas que el testigo
víctima ha podido sufrir como consecuencia del ataque de que fue
objeto, en suma, de su estado de salud psicológicas; y, b) la apreciación
psicológica del testimonio en cuanto la víctima es un testigo presencial
del delito, a fin de ayudar al tribunal a valorar adecuadamente la
información que aquella proporciona.
g) ACUERDO PLENARIO 2-2005 /CJ-116
“10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea
el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico
testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba
válida de cargo y; por ende, virtualidad procesal para enervar la
presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se
adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las
garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad
subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e
imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que
puedan incidir en la parcialidad de la declaración, que por ende le
nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no sólo
incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe
estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo
que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminación,
con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior".
Debe advertirse que dicho Acuerdo Plenario no es de aplicación
exclusiva para delitos sexuales.
h) CASOS PRÁCTICOS.
EJECUTORIA SUPREMA RECAÍDA EN EL R. N. N 1640-2013/ DEL
SANTA, DE FECHA 10 DE DICIEMBRE DE 2013, EMITIDA POR LA
SALA PENAL TRANSITORIA
- HECHO IMPUTADO - El encausado Fidel Honorio León Mejía de
52 años de edad, padre de la menor agraviada de iniciales M. V.
L. A. de 13 años de edad, reiteradamente venia, desde hacía un
año atrás, tocando a la agraviada en sus senos y partes íntimas,
le daba propinas y regalos excesivos, a la vez que la acosaba
pidiéndole que sea su mujer – el imputado no vivía con la
agraviada y su madre, sino que tenía otro hogar constituido y
aprovechaba las veces que concurría al domicilio donde vivía su
hija para acosarla-. - La actitud del imputado produjo sospechas
en la madre de la víctima, Esther Domitila Alvinagorta Urquiaga,
quien incluso observó en el celular de su hija mensajes eróticos
provenientes del celular del encausado León Mejía. Cuando la
madre de la agraviada preguntó a su hija por lo que estaba
sucediendo, la menor Le dijo lo que sufría e incluso que su padre
le proponía tener relaciones sexuales. La madre dio cuenta de lo
que se enteró a su hermana Yolanda Noemi Alvinagorta Urquiaga,
quien denunció lo ocurrido el día 8 de setiembre de 2011. La
madre de la agraviada, a fin de agenciarse de pruebas objetivas,
decidió grabar lo que, hacia el imputado, siempre con la anuencia
de su hija, por lo que se llegó a enterar de las propuestas que el
imputado le hacía y que le proponía fijar una fecha para tener
relaciones sexuales y que sea su mujer.
La madre de la agraviada colocó una cámara escondida en la habitación
de su hija y esta citó a su padre para el día 15 de setiembre de 2011, a
las 9 am. El imputado fue ese día e ingresó a la casa en la creencia que
se encontraría solo con la menor agraviada. Allí besó en la boca a la
menor, se despojó de sus prendas de vestir hasta quedar en calzoncillo
e intentó quitarle las prendas a la agraviada para hacerle sufrir el acto
sexual y entregarle S/. 150.00 nuevos soles en efectivo, pero como esta
última se opuso, le pegó. En esos momentos, la agraviada grito pidiendo
auxilio, lo que determinó -según el plan trazado, la inmediata
intervención de la madre con un rondero de la zona.
i) SINDICACIÓN DE LA MENOR AGRAVIADA
Tanto en sede preliminar como sumarial, la menor agraviada se ratifica
en los cargos que se formularon contra su padre; empero en sede
plenaria, se retracta de lo que expuso anteriormente, mencionando que
todo lo hizo porque no les pasaba dinero (a su madre y a ella).
 j) ELEMENTOS PROBATORIOS EN RELACIÓN A LA
MATERIALIDAD DEL DELITO
Al tratarse de un delito que se realiza en grado de tentativa no es
necesario y no se hace referencia en la Ejecutoria al Certificado Médico
Legal de la menor agraviada. Sí se hace referencia a la pericia
psicológica practicada a la menor agraviada, en la cual se consigna que
la menor evidenció algunas experiencias negativas en el área sexual; de
lo cual, se deprende que, con dicho medio probatorio, de alguna
manera, se acredita la materialidad del delito.
k) ELEMENTOS PROBATORIOS Y CONSIDERACIONES EN
RELACIÓN A LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL DEL
ACUSADO
A criterio de la Sala Suprema, sí se encuentra acreditada la
responsabilidad penal del acusado en el presente caso, por lo siguiente:
medios de prueba de carácter documental relativos a registros
audiovisuales y de solo audio, En primer lugar, al acta de visualización
de video que da cuenta de lo sucedido en la mañana del 15 de
setiembre de 2011 al interior de la habitación de la menor agraviada.
Según el ad quo, que visualizara el video durante el juicio oral, en el
video se aprecia que el imputado besa los labios de su menor hija, se
abalanza sobre ella, le entrega dinero, se desnuda hasta quedar solo en
calzoncillos, le quita las zapatillas a su hija, intenta quitarle el pantalón
ante su negativa le reclama, volviendo a intentar quitarle la ropa, para
finalmente agredirla cuando esta se vuelve a negar; observándose en
todo momento erecto el pene del acusado. En segundo lugar, se
consigna el acta de audiencia de audición. El ad quo destaca de dicha
acta que corresponde a la transcripción de las grabaciones que realizara
la menor y su madre, respecto a conversaciones que tuvo la agraviada
con su padre- lo siguiente: "Lo que pienso de ti, es que si tú me aceptas,
yo tengo necesidad de tener una mujer como hombre, porque en mi
casa a mi mujer lo han operado (...) que como hija te daré lo que pueda,
más o menos, pero como hija, pareja y mujer te daré el doble, como hija
te daré una ropa, un zapato, tus útiles y 20 soles, pero como pareja
aparte de esto te voy a abrir una cuenta en el banco para que tengas
disponible tu dinero, para que no estés buscando marido, una cuenta
de dos mil soles"; "lo que a tu mamá y a mi mujer le he dado, a ti te voy
a dar todo, amor, dinero, todo para ti nomas"; "mami te quiero mucho,
quiero estar una noche contigo, ese cuarto de abajo lo voy a hacer para
ti”; “en la calle no puede ser, tiene que ser en la casa, porque no pueden
decir, porque he entrado, porque soy tu papá, y si tu mamá me
encuentra, normal, porque yo estoy allí"; "otro día podría ser en la
calle"; "te quiero mucho, quiero hacerte el amor";
En tercer lugar, se alude en la Ejecutoria a las actas de visualización de
teléfono móvil en las que se observa que el encausado le hace
declaraciones de amor a la agraviada. El ad quo da cuenta de que, en la
transcripción de los mensajes de texto encontrado en el celular de la
menor agraviada, se aprecia, entre otras, las siguientes frases: “por esto
te quiero mucho y quiero que sea para mí solo te amo"; "tus besos son
tan dulces que vuelven loco por ti”; “yo lo leo y lo borró, tú has lo mismo
mi amor"; "te amo con todo mi corazón". Asimismo, la Sala
Suprema hace referencia a que la versión de la tía de la menor y
denunciante, no ha sido objeto de retractación -como sí sucediera con
la versión de la menor y de su madre-; de ahí que se afirme que su
aportación y autenticidad no ofrece duda alguna.
Finalmente, ante el agravio expuesto por la defensa técnica relativo a
que los audios y el video constituyen prueba prohibida, la Sala
Suprema refiere que en principio el registro de hechos que venían
sucediendo -y tenían una recurrencia determinada y una realización
futura más que probable-, apelando a instrumentos técnicos como la
grabación o la filmación, no tienen prohibición legal alguna, pues en el
presente caso lo único que hacen es confirmar la versión verbal de la
víctima y su madre; pudiendo tales instrumentos ser utilizados por
privados, estando su control o legitimidad sujeto a que no se vulnere el
contenido esencial de derechos constitucionales. Anota, asimismo, que
no se ha vulnerado el secreto de comunicaciones porque uno de los
participantes en ese acto comunicativo fue el que grabó o filmó, no
necesitándose una orden judicial en tales supuestos;
La naturaleza formal del secreto a las comunicaciones no ha sido
vulnerada en tanto que no se ha violado la impenetrabilidad de la
comunicación por terceros; que si bien es cierto que desde los derechos
constitucionales de naturaleza material, es posible que el registro de
una escena grabada o filmada por uno de los participantes del acto
comunicativo, sea excluido o resulte inutilizable para fines probatorios;
ello está sujeto a que sean vulnerados otros derechos fundamentales,
como la intimidad, las reglas deontológicas específicamente protegidas
por el Derecho -secreto profesional-, los impedimentos legales de rango
supremo o fundamental -secreto de Estado, oficiales o derecho de
defensa- o los contratos de confidencialidad -en el que la esencia misma
de la relación con su entorno se basa en la reserva de lo que conozca-,
que hagan del agente que graba o filma un garante de la reserva
comunicativa, en tanto ello presupone la presencia de valores
superiores en juego, garantías que no se presentan en este caso; de ahí
que no existe reserva comunicativa que importe la necesaria
inutilizabilidad de la prueba obtenida. Concluye la Sala Suprema
indicando que en el presente caso se estaría ante la figura del delito
comprobado', que se presenta por lo general en delitos de tracto
sucesivo o que tienen principio de ejecución -como sería los intentos u
ofrecimiento para el acceso carnal a una menor de edad, lo cual legitima
a buscar o allegar prueba en relación a dicha actividad delictiva que se
está produciendo y de la que se sospecha, no siendo el agente privado
quien busca o genera la comisión del delito; que en el caso de autos la
voluntad delictiva del imputado ya se había manifestado y quería violar
a su hija a toda costa; que, luego, el engaño para que sea descubierto in
fraganti no importó una manipulación de su derecho o una coacción
 para que se decida a violar a su hija en un 32 momento y situación
determinada; asumiendo una decisión libre y espontánea.
VIII. DECISIÓN
Por unanimidad se acuerda declarar no haber nulidad en la sentencia
del quince de marzo de dos mil trece, que condenó a Fidel Honorio León
Mejía como autor del delito de violación sexual tentado de menor de
edad, en agravio de M. V. L. A. a veinticinco años de pena privativa de
libertad.
REGLAS DE VALORACIÓN PROBATORIA QUE SE DESPRENDEN DE
LA SOLUCIÓN DEL CASO, Y APLICABLES A OTROS SUPUESTOS
SEMEJANTES DE DELITOS CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL
1. No habrá inconveniente alguno en que tales registros sean valorados
judicialmente, pues han sido obtenidos legítimamente sin vulneración
alguna de contenido esencial de algún derecho constitucional, al
haberse encontrado la parte agraviada ante un delito en ciernes o
próximo a ejecutarse por un tercero; lo cual está bastante lejos de
formar parte de la intimidad personal o de que el menor se encuentre
obligado a guardar reserva comunicativa sobre lo sucedido.
2. Al actuarse medios de prueba de singular contundencia acreditativa
como son los relativos a registros fílmicos o de audio, que corroboran
una sindicación; se puede prescindir de la valoración probatoria
respecto a si la sindicación cumple con el test o juicio de credibilidad
correspondiente al Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116; no surtiendo la
retractación efecto alguno.
3. Las celadas efectuadas privadamente, siempre que hayan sido
ideadas a partir de haberse evidenciado que el agresor se encontraba
decidido a cometer el delito, se encuentran permitidas, así se
instrumentalice para la misma a un menor de edad inferior a catorce
años; y no han de afectar la valoración judicial de la prueba actuada.