Quien debe ser el defensor de la

constitucion. Hans Kelsen.

Transcripción de Quien debe ser el defensor de la constitucion. Hans Kelsen.
"Defensor de la Constitución" 
hace referencia al órgano que tiene por función defender la constitución contra posible violaciones, es
decir, la defensa contra hechos que contradicen por acción u omisión a la constitución.

"Nadie puede ser juez de su propia causa"

Por esta razón, es obvio que es necesaria la creación de un instituto que controle la constitucionalidad de
los actos estatales subordinados a la Constitución
El monarca como defensor de la constitución 
se desarrolló una doctrina constitucional que se fundaba en que el natural defensor de la Constitución era
el monarca.
Tribunal Constitucional
Como órgano independiente. 
Todo conflicto jurídico es un conflicto de intereses, es decir, un conflicto de poder, y todo conflicto que
sea caracterizado como conflicto político o de interese o de poder puede ser resuelto como controversia
jurídica. 
"pouvoir neutre" 
Quién debe ser el defensor de la Constitución; Kelsen
Esta teoría surgió como respuesta a los primeros reclamos de la necesidad de la creación de un Tribunal
Constitucional.
B. Constant vivía bajo el supuesto de que el poder ejecutivo se dividía en dos poderes, uno pasivo y uno
activo.
El monarca era el pasivo y solo como tal podía ser un poder neutral. 
Haciendo al monarca el defensor de la constitución 

Carl Schmitt
Presenta al jefe de Estado Como defensor de la Constitución, caracteriza al "pouvoir neutre" como un
organismo "que no se halla situado por encima, sino al mismo nivel de los restantes poderes
constitucionales".
Hans Kelsen
Carl Schmitt a diferencia de B. Constant, no cree que el peligro de amenaza de una violación
constitucional es originada por el gobierno,sino cree que la violación proviene del parlamento, del
legislador. 

Para Kelsen no se puede negar que un Tribunal cuando rechaza la aplicación de una ley o la anule está
actuando como verdadero garante de la Constitución
La fundamentación de C. Schmitt se base en que la anulación y decisión acerca de la inconstitucionalidad
de las leyes son actos "políticos" y no jurídicos. 

Sin embargo, Kelsen afirma que la función política no se termina en el poder legislativo, sino que "no se
ve o no se quiere ver, que el ejercicio del poder encuentra muy esencial continuidad e incluso su efectiva
iniciación en la jurisdicción, no menos que en otra rama del Ejecutivo, cual es la Administración".

De este modo piensa que entre el carácter político de la legislación y de la Jurisdicción sólo existe una
diferencia constitucional y no cualitativa. 

Kelsen acude a la distinción en Derecho internacional entre conflictos arbítrales y no arbitrales o políticos
y afirma que todos son susceptibles de ser resueltos como controversia jurídica
Jurisdicción para Schmitt
se basa en que ésta está, en su esencia ligada a aquellas normas que "permiten una subsunción concreta" y
que, además, no son "dudosas o discutibles" 
Kelsen:
afirma que la jurisdicción comienza cuando las normas se vuelven dudosas y discutibles, ya que no se
trataría solo de disputas sobre hechos y no "sobre derechos".

>la inconstitucionalidad de una ley no implique "la subsunción de acuerdo al hecho concreto". 
>la mayoría de las decisiones de constitucionalidad se trata de "fijación del contenido de una ley dudosa
en su contenido". 
Una norma debe ser anulada cuando "el hecho concreto de su generación se encuentra en contradicción
con la norma que regule ese hecho concreto, y que por ello es una norma superior".
Carl Schmitt piensa que el control de constitucionalidad no es una función jurisdiccional, sino legislativa
y que toda decisión se deriva de otra ya contenida en la ley. 
Kelsen:
rebate esta teoría afirmando que todas las argumentaciones que no querían admitir el control de
constitucionalidad como jurisdicción por su carácter político, pierden su razón de ser, ya que la "decisión
no sólo se limita a la función legislativa sino también a la judicial"
Si se desea restringir el poder de los Tribunales , se debe de limitar el espacio de discrecionalidad de los
jueces.
La única diferencia entre los Tribunales y el Tribunal Constitucional sería que ejercería de legislador
negativo, ya que no genera sino que destruye una reforma general.
En definitiva, para conocer realmente el procedimiento y organización de un órgano judicial que tiene
como tarea fundamental el ser el "defensor de la Constitución. Tenemos que analizar el hecho de que en
toda sentencia, incluida la de un Tribunal Constitucional entran en juego intereses opuestos.
Plurarismo
Carl Schmitt entiende un conjunto de complejos sociales de poder que se extienden al ámbito entero del
Estado, es decir, para hablar de una estructura política pluralista tiene que existir una real oposición entre
Estado y Sociedad.
Estado Total
Estado en el cual no existe ningún sector ante el cual el Estado a neutral en el sentido de la no
intervención. 
Kelsen:
Estos dos conceptos, 
pluralismo y Estado total
, no se pueden armonizar sino que se excluyen mutuamente; así en cuanto existe un Estado pluralista de
partidos, se impide que el Estado total se imponga como lo ha hecho en los llamados Estado de un sólo
partido:
Rusia soviética.
Italia
El pluralismo es una situación en la que la 
Sociedad 
es "la fuerza ejercida por varias entidades sociales sobre la formación de la voluntad política". Por su
parte, el "giro hacia el Estado total" es la victoria del Estado sobre la Sociedad asegurando una situación
de unidad.
Antagonismo entre Parlamento y Estado. 
La Constitución reparte el poder entre el Parlamento y el Gobierno, es obvio que el control de
constitucionalidad se otorgue a una tercera instancia que esté fuera de esa oposición y que no sea partícipe
del ejercicio de poder, es decir, un Tribunal Constitucional. 
Según Schmitt el Jefe del Estado es el defensor de la Constitución porque es elegido por el pueblo entero
y está llamado a hacer de contrapeso al pluralismo.

A esto responde Kelsen que es algo sin sentido ya que un Tribunal Constitucional no es una "ficticia
judicialidad. Además, el simple hecho de que el Jefe del Estado sea elegido por todo el pueblo no
constituye una garantía suficiente de su independencia.

Kelsen no ve lógico otorgar la misión de proteger la Constitución a un poder existente ya que podría tener
un predominio y sustraerse a su vez a todo control, y estima oportuno crear un poder neutral específico,
que sería un Tribunal Constitucional. Para Kelsen el verdadero significado de ser el "defensor de la
Constitución" es el ser garante de la misma.

Para Schmitt la institución de un Tribunal Constitución iría en contra del principio de la democracia, no
sólo porque aparentemente estará organizado de manera aristocrático-burocrático.
Kelsen comenta que, la elección de los miembros de ese Tribunal podría hacerse de la misma manera que
la elección del Jefe del Estado: elegido por el pueblo y con el carácter de funcionarios de profesión.

En Resumen:

Kelsen critica la idea de Schmitt que fundamenta que el sistema pluralista, cuyo escenario es el
Parlamento, lleva a la ruptura de esa "unidad", mientras que el Jefe del Estado, en este caso el Presidente
del Reich, sería el defensor de esa "unidad". Esta deducción de Schmitt parte de una interpretación del art.
48 de la Constitución de Weimar, según la cual el sistema pluralista sería el que pone en peligro el orden
y la seguridad pública en el Reich alemán, es decir, el Parlamento se presenta como orientado en contra
de la preservación de la Constitución.

Esto es lo que lleva a Schmitt a hacer prevalece la figura del Jefe del Estado sobre el Parlamento; sin
embargo como bien afirma Kelsen, la Constitución de Weimar consagra tanto a uno como al otro, ya que
ambos son elegidos por el mismo pueblo.