Reglas Aplicables A Todas Las Sociedades - Parte 1

Edicion puesta al dia por c. Estudio Rodrigo, Elias & Medrano Revisada, actualizada y aumentada ve ACETA aS Escaneado con CamScannerLIBRO PRIMERO REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES I articuto1 La sociedad Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes 0 servicios para el ejercicio en comiin de actividades econdmicas. CONCORDANCIAS CG. arts. 2 inc. 17), 58 a 64, CC. arts. 76, 77, 78, 79, 140, 1351. LGS. arts. 11, 22, 25, 26, 39 parrs. 2 y 3, 51, 295. RRS. arts. 1a VI, 1, 3 ine. a). Temas: _1.- Nueva definicién aplicable a todas las sociedades. 2.- E fin comin de todas las sociedades. 3.- Sociedades mercantiles y sociedades civiles. 4.- La naturaleza juridica de la sociedad. 1, NUEVA DEFINICION APLICABLE A TODAS LAS SOCIEDADES La Ley General de Sociedades (en adelante “LGS” 0 “la Ley”), ha variado radicalmente la definicién comin a todas las sociedades. No es un simple cambio formal. Por el contrario, es una variacion de cardcter sustancial, que origina efectos juridicos y practicos de especial importancia. Cuando en el Pert las sociedades mercantiles y civiles estaban reguladas por cuerpos legales diferentes, sus respectivas definiciones recogian, légica- mente, esa disparidad. Asi, el Codigo Civil de 1936, al establecer el concep- to de sociedades civiles (que podian ser de responsabilidad limitada 0 con responsabilidad ulterior de los socios frente a las deudas sociales) les atribuia los siguientes caracteres esenciales: a) su naturaleza contractual, al legislar- las en la Seccién de Contratos; b) pluralidad obligatoria de dos 0 mas socios; c) la obligacién de los socios de poner en comin algun bien o industria; y d) la finalidad de los socios de dividirse entre si las utilidades. Por su parte, la Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123, en 1966, sefialé los siguientes elementos comunes para las cinco formas societarias comerciales: Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIBTARIO PERUANO /ENRIQUE ELIAS LAROZA, a) su definicién como “contrato de sociedad”; b) pluralidad obligatoria de dos ‘0 mas socios y un minimo de tres en la sociedad anénima; c) aporte de bienes © servicios al patrimonio social; d) ejercicio en comtin de una actividad eco- némica; y €) el fin de los socios de repartirse las utilidades. El Decreto Legislativo N° 311, en 1984, unifica por primera vez la legis- lacién societaria en nuestro pais al promulgar la Ley General de Sociedades, que estuvo en vigencia hasta el 31 de diciembre de 1997. En una sola ley se regulan todas las formas societarias, incluyendo a las sociedades civiles. La definicién comin mantiene los elementos esenciales sefialados por la Ley N° 16123, pero, al referirse a las sociedades civiles, establece que estas rea- lizan “un fin comun preponderantemente econémico que no constituya espe- culacién mercantil”. La nueva LGS adopta un criterio diferente. En el articulo bajo anilisis, al definir el objeto de todas las sociedades como “el ejercicio en comin de actividades cconémicas”, elimina de plano las distinciones tradicionales sobre fines de lucro o de especulacién mercantil. Todas las sociedades tienen fin econdmico y este es suficiente para la formacién de cualquier clase de sociedad. Ello incluye también a las sociedades civiles (articulo 295 de la LGS): en ellas, el fin comin es siempre y solamente econdmico. Con ello se establecen profundos cambios en nuestra legislacién societari - Las formas societarias son siete y con cualquiera de ellas se puede perse- guir los mismos fines. Luego, con cualquier tipo de sociedad que se esco- ja se puede realizar toda clase de actividades econémicas. - Todas las formas societarias admiten, por igual, que la persona juridica lleve a cabo actividades econémicas y, en consecuencia, obtenga ganancias. En todas los beneficios pueden ser repartidos entre los socios. - Desaparece la antigua distincién entre sociedades civiles y mercantiles. Las diferencias entre los siete tipos societarios previstos en la Ley son meramente formales. Las denominadas sociedades civiles (ordinaria y de responsabilidad limitada), son solamente dos tipos adicionales de sociedad, con los mismos fines que las cinco restantes. Lo mismo ocurre con la sociedad comercial de responsabilidad limitada, forma que también se mantiene en la LGS. Mas adelante haremos un desarrollo extenso del tema de la diferencia entre sociedades civiles y mercantiles. De esta manera la nueva LGS consolida en nuestra legislacion la unifi- cacién del Derecho Societario. Concordando con un sector de la doctrina que define al Derecho Societario como las normas que tienen por objeto Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES regular la formacién, organizacién, estructura y extincién de todas las sociedades, debemos concluir que la nueva Ley, al unificar los fines societarios y concentrar en un solo cuerpo legislativo los preceptos que regiran a todas las sociedades en nuestro pais, se convierte en el conjunto de las normas fundamentales que estructuran nuestro Derecho Societario. Vea- mos la definicién de Guillermo Cabanellas de las Cuevas: “Resulta si que el Derecho Societario se define, en realidad, por estar constituido por normas dirigidas exclusivamente a regir la cons- titucién, organizacién juridica y extincién de las sociedades, en con- traposicién a las que se aplican a tales actos sin agotar en tal funcién los limites o fines de su existencia juridica Finalmente, la definicion del articulo bajo comentario mantiene, para todas las sociedades, el acuerdo de “aportar bienes 0 servicios”. Se forma asi el patrimonio de la sociedad, que es el conjunto de todos sus activos y pasivos. Analizaremos el tema al comentar los articulos 22 y siguientes de la LGS. 2. EL FIN COMUN DE TODAS LAS SOCIEDADES Hemos destacado en el punto anterior que el objeto de todas las sociedades reguladas por la LGS es “el ejercicio en comin de actividades econdmicas”, conforme establece el articulo que estamos comentando. El articulo 11 de la Ley ratifica este principio al definir el objeto de toda sociedad como “aquellos negocios u operaciones licitos cuya descripcién detallada constituye su objeto social”. Notese que este principio no varia en el articulado de la Ley al tratar cada una de las formas societarias. No se menciona en la sociedad anénima, en la sociedad colectiva, en las sociedades en comandita y en la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Con respecto a las sociedades civiles, el articulo 295 de la Ley ratifica que ellas se constituyen “para un fin comin de caracter econémico”, afadiendo solamente un requisito formal: que ese fin econdmico debe realizarse mediante el “ejercicio personal de una profe: oficio, pe- ricia, practica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos 0 todos los soci otras palabras, la ejecucion del fin econdmico debe realizarse a través de actividades desarrolladas por uno o mis socios, de caric- ter personal. Significa ello que para estas formas societarias se ha establecido un requisito formal en lo relativo al modo como se ejecut: 1 sus operaciones a) Derecho Societario”, Tomo 1, Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 15, 9 Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA para la realizacién del fin comtin (que es siempre de cariicter econdmico), y de cuyas utilidades participan todos los socios. Esta trascendental modificacién de nuestra Ley societaria tiene como con- ecuencia que toda actividad econdmica, sin excepcién alguna, puede ser rea- lizada por cualquier tipo de sociedad. En el mundo moderno nada impide que las organizaciones deportivas, los centros de ensefianza, los clubes sociales, las promotoras de espectaculos, los centros culturales 0 artisticos y cualquier otra actividad que realice operaciones econémicas se organicen como sociedades andnimas. Tampoco es inusual observar negocios eminentemente lucrati- Vos organizados con cualquiera de las otras formas de sociedad, incluyendo a las civiles (aun cuando a estas tiltimas se les exija el requisito de la actividad personal de uno 0 mas de los socios). 3. SOCIEDADES MERCANTILES Y SOCIEDADES CIVILES Como se ha dicho, la nueva Ley regula siete tipos o formas societarias, abandonando la antigua distincidn entre sociedades comerciales y sociedades civiles. Si bien el término “civil” se mantiene en dos de las formas (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada) y el de “comercial” subsiste en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, ello se debe tinicamente al deseo de mantener el nombre tradicional de esas socieda. des y no a un propésito de otorgarles una categoria civil o mercantil. La de. finicion comin del articulo 1 de la Ley no deja lugar a dudas a este respecto, En el pasado, los esfuuerzos legislativos que se hicieron para establecer diferencias de fondo entre sociedades civiles y comerciales no fueron exitosos, cn nuestra opinion. Veamos los antecedentes legales de estas formas societs, Fias en lo que va del presente siglo, que se originan en Cédigos diferentes y que terminan unificandose recién en el afio 1984, as compaitias mercantiles fueron normadas en forma incipiente por nuestro Cédigo de Comercio de 1902. Recién en 1966 entra en vigencia la Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123 que, en su época, Tepresentd un sélido avan- ce en el campo de la normativa societaria de nuestro pats, Sin embargo, dicha Ley se inspiré (y en la mayoria de sus articulos sobre la sociedad anénima fue _,_Porsu parte, las sociedades civiles fueron contempladas en el Cédigo Ci- vil de 1936, siguiendo la corriente legislativa de la €poca que propugnaba la _ Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES separacin integral de la materia mercantil de la civil, cada una regulada an dependientemente por su respectiva ley. En la Seccién Quinta (“De los liver: sos contratos”) el Cédigo de 1936 incluyé normas del contrato de sociedai (articulos 1686 al 1748) contemplando, sin denominarlas, tanto a la sociedad con responsabilidad ulterior de los socios por las deudas sociales (solamente en proporcién a los aportes de cada uno, salvo pacto en contrario), como a la de responsabilidad limitada. Por Decreto Legislative N° 295, del 24 de julio de 1984, fue promulga- do el actual Cédigo Civil peruano, que entré en vigencia cl 14 de noviembre del mismo afio. El Cédigo fue resultado de los trabajos de la Comision Re- formadora nombrada por Decreto Supremo del 1 de marzo de 1965 y de la Comisién Revisora designada de acuerdo a la Ley N° 23403. Los autores del nuevo Cédigo Civil consideraron ademas, de conformidad con los nuevos cri- terios de su tiempo, que la Ley de Sociedades debia ser una sola y que debia regular tanto a las sociedades civiles como a las mercantiles. Por ello no con- templaron normas sobre sociedades en el nuevo Cédigo Civil y sugirieron la dacién de un decreto legislativo que incluyera, conjuntamente con la Ley de Sociedades Mercantiles que todavia estaba vigente, las disposiciones sobre sociedades civiles. Se produce asi la integracién de las distintas formas societarias en un solo cuerpo legal. Por Decreto Legislativo N° 311, del 12 de noviembre de 1984, se sustituye el nombre de la Ley de Sociedades Mercantiles (Ley N° 16123), por el de Ley General de Sociedades, que recoge tanto las disposiciones sobre sociedades mercantiles de la Ley N° 16123 (que no sufren variaciones de importancia), como también las reglas sobre sociedades civiles, bajo dos formas claramente diferenciadas: la sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada. La responsabilidad de los socios en cada una de ellas es similar a la que habia sefialado el Cédigo Civil de 1936. Es interesante preguntarnos {como quedan establecidas las diferencias, de forma y de fondo, entre sociedades civiles y mercantiles en la Ley General de Sociedades de 1984? No cabe duda alguna en cuanto a las primeras: formalmente se norman cinco tipos de sociedades mercantiles y dos de sociedades civiles. Cada una de las siete formas societarias tiene su propia estructura, perfectamente defi- nida por la Ley y sin que pueda ser confundida con las otras seis. No encontramos la misma claridad en las diferencias sustanciales o de fondo. El texto parece establecerlas: en la sociedad comercial hay siempre Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA un “fin de lucro”: “varias personas (...) para el ejercicio en comin de una actividad econémica, con el fin de repartirse las utilidades” (articulo 1 de la Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123). Por otro lado, en las sociedades civiles: “(...) se constituye con un fin comtn preponderantemente econdmico que no constituya especulacién mereantil” (articulo 297 de la Ley General de Sociedades de 1984). En suma: la sociedad mercantil tiene siempre “fin de lucro”, la civil no; la sociedad civil tiene fines “solamente” econémicos, que no pueden ser “especulacién mercantil”. Sin embargo, si profundizamos el estudio de estas diferencias encontramos que son, por lo menos, poco convincentes. Veamos primero el fin de lucro: si nos limitamos al ambito de la sociedad, tanto las mercantiles como las civiles estan facultadas para realizar operaciones lucrativas. Se le lame “fin econémico” o “fin de lucro” el resultado prictico es el mismo: todas pueden llevar a cabo operaciones econémicas, obtener ganancias y dedicarlas a los fines sociales. En todas podemos encontrar especulaciones comerciales licitas y con ganancias para la sociedad. Lo mismo ocurre si tratamos de explicar el “fin de lucro” en el campo de los socios y no en el de la propia sociedad (en un afan de fundamentar la diferencia societaria en el fin de sus socios y no en el de la persona juridica), ¢Podriamos decir que en la sociedad comercial los socios se reparten las utilidades y en la civil no? Tampoco. El articulo 306 de la antigua Ley General de Sociedades contemplaba expresamente el reparto de las utilidades de la sociedad civil entre los socios. Por ello, en mas de 34 afios de catedra siempre hemos encontrado dificil (por no decir imposible) explicar diferencias verdaderamente sustanciales entre las sociedades civiles y las mercantiles (fuera de las clarisimas diferencias formales). Georges Ripert, hace varias décadas, trataba de encontrar diferencias de fondo en “el objeto” de las sociedades, para terminar admitiendo que la diferencia era tan imprecisa que existian sociedades de forma civil con objeto mercantil y sociedades de forma comercial con objeto civil. También sefialaba la existencia de sociedades que “indican su objeto de una manera muy general 0 tienen varios objetos sociales”, Igual dificultad expresa Francesco Messineo, entre otros autores”), 2) Ripert. “Derecho Comercial”. Tomo Il, Editora Argentina. Buenos Aires, 1954, pp. 36-40. (3) Messineo, “Derecho Civil y Comercial”. Tomo V. Ediciones Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, pp. 305-307. 42 — Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES Comentando la Ley de Sociedades Comerciales argentina (Ley N° 19550) y el tema de sociedades comerciales y civiles, Alberto Victor Verén va atin mis alli: sefialaba que el objeto de la sociedad debia consistir en el desarrollo de una ‘actividad econémica’, a manera del Codigo Civil Italiano de 1942, que se justificaba por el propdsito de los autores citados de unificar las sociedades comerciales y civiles climinando toda distincién entre ellas. La Ley de Sociedades Comerciales reemplazé aquella expresién general por la especial de ‘produccién ¢ intercambio de bienes 0 servicios’, abandonando el tema unificador, dejando subsistente en la normativa la sociedad civi y definiendo a la sociedad comercial en funcién a su tipicidad. De este modo se le insufla a la sociedad civil tipica un nuevo hilito de vida ~precaria y agonizante— que ve en la realidad de la empresa su propia extincién; (...)". “ELanteproyecto Malagarri Siguiendo la corriente moderna, nuestra nueva LGS mantiene la distincién, meramente formal, entre sociedades mercantiles y civiles. No intenta establecer diferencias de fondo y, al igual que para todas las sociedades (articulo 1 de la Ley), sefiala que las sociedades civiles tienen un fin de caracter econ6- mico (articulo 295). Les otorga una estructura de sociedad en la que prima el elemento personal, mantiene las formas de sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada y ratifica el fin de lucro de sus socios al permitir la distribucin de las utilidades entre ellos. Las formas societarias civiles no han sido mantenidas por la LGS con el objeto de “insuflarles un nuevo hilito de vida, precaria y agonizante”, como dice Ver6n, sino para permitir la continuidad de dos tipos societarios que, sin ser muy utilizados, han tenido aceptacién en nuestro medio. Ello sin pretender establecer diferencias sustanciales muy discutibles, lo que, por lo demas, no es el objeto de una ley que ratifica el espiritu unificador de todas las sociedades. Podemos concluir el tema que nos ocupa con una opinién personal: las diferencias entre las sociedades civiles y mercantiles siempre fueron principalmente formales y no esenciales. La nueva Ley, al abandonar una diferen- ciacién sustancial que siempre fue mas aparente que real, producto de un deseo de separar a cualquier precio la materia civil de la comercial en el campo societario, no hace otra cosa que reconocer una realidad, Tomo |. Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 4. Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA 4. LA NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD Elarticulo 1 de la LGS se rehiisa a definir la naturaleza juridica de las socie- mis debatidos por la doctrina en este siglo. dades, que es uno de los problemas {.Qué es una sociedad? ;Un contrato? {Una institucién? ,Un “negocio social”? {Es un contrato al momento de la constitucién de la sociedad pero no después, durante la vida social? ;Es un “acto complejo”? {Es un “acto colectivo"? La doctrina no nos aclara el panorama. Son innegables los elementos contractuales que existen en toda sociedad, tanto durante su vida corporativa como, principalmente, en el momento del cto constitutivo. Sin embargo, es un tema sobre el que la doctrina (aun aquella que se inclina, con reticencias, por la naturaleza contractual), se muestra cada dia mas discrepante. Segiin Georges Ripert, la idea del contrato no agota los efectos juridicos que resultan de la creacién de la sociedad: En las grandes sociedades que cuentan con centenares y millares de ionistas, la persona moral domina poderosamente las voluntades individuales que se han manifestado en el acto creador. Los socios pueden por mayoria de votos modificar el pacto primitive en todas sus disposiciones, mientras que la modificacién de un contrato exigiria el consentimiento undnime de las partes. Los administradores y directores ya no son considerados como mandatarios de los socios; son 6r- ganos de Ia sociedad. La sociedad nace sin duda de un acto juridico voluntario, pero es dudoso que ese acto sea un contrato. El legislador determina de manera obligatoria las formalidades de la cons 6 los socios aportan sus capitales sin discutir las cliusulas; la mayoria hace la ley. La agrupacién se crea y se organiza segiin las reglas que no dependen de la voluntad de los interesados. Por otra parte, quien compra un valor en Ia Bolsa para revenderlo algunas semanas mas arde, a veces sin siquiera saber cual es el objeto de la sociedad de la que es accionista, no puede ser razonablemente considerado como un socio que contrata con sus consocios”. is Ripert, entonces, partidario de la teoria institucional? Tampoco: “Al no querer ver en la sociedad un contrato, una teoria modern: considera como una institucion, La expresion esti de moda y no tiene un sentido muy precis imprecision permite que se emplee para denominar situaciones ju s bastante diferentes. La institucién aqui se opone al contrato; implica una subordinacién de derechos y de intereses privados a los fi se trata de rea 44 Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES (..-.) No es posible analizar aq por otra parte bastante imprec den deducirse de una concepei necesario tinicamente obs ara justificar las numerosas ado en el deseo de vi econémica”™™, i6n, que es encias que pue- intery rlaa ni jones legislativas que se han n de las sociedades en la vida En suma, las teorias institucionales cuestionaron frontalmente la naturaleza contractual de la sociedad. Sin embargo, adolecieron de imprecisi jon al definir el concepto de institucién. Pero no fueron las tinicas. Veamos Io que opina Mantilla Molina, quien rechaza la teoria contractual y sostiene que la sociedad es en realidad un “negocio social” con caracteres diferentes a los de un contrato social: “Hay, por ultimo, un grupo de negocios juridicos a cuyo estudio van encaminadas las consideraciones precedentes: los fines de quienes en ellos intervienen no son plemente paralelos, coordinados, sino que coinciden totalmente; estos negocios juridicos en los cuales, para la realizacion de un fin comin, las partes prestan su propia actividad, son los negocios sociales. Como es obvio, debemos distinguir radicalmente tales negocios sociales de aquel contrato social, en los que muchos quieren encontrar el fundamento, légico e histérico, de la sociedad (...)". Por su parte, Kuntze expone la teoria del “acto complejo”. Y nada menos que Francesco Messineo, desechando la posicién contractual, desarrolla la teoria del “acto colectivo”: “Por el contrario, caracter del denominado contrato plurilateral es el hecho de que, mediante él, las partes persiguen una finalidad comin. Pero, asi, el denominado contrato plurilateral se manifiesta, en realidad, como acto colectivo, que es desde luego tipo negocial, pero no es figura contractual. Del mismo es ejemplo eminente la sociedad, de la cual son caracteristicos la ausencia del elemento consentimiento, la identidad del contenido de las declaraciones de voluntad de los socios y la posibilidad de la formacién (y de la gestién de ella), mediante (5) Ripert. Ob. cit., pp. 17-19. Escaneado con CamScannerRI N IAS LAROZA CHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELE IF 5 Dealli, su exclusién del nimero de deliberacién también mayoritart sn), los contratos™”. rosos los adistas, como Finalmente, cabe destacar que son numerosos Je eae as Fina ca C m1 numeroso Hi Ascarelli y Halperin, que admiten la teorfa contractual fi ae vo aor acts nd : i eC cel ie ella a, fundaci e la sociedad, pero que reconocen qui fundacional de la sociedad, p ue yocen. presen vida social, caracteres esenciales diferentes a los de un cont i icin si s tan dis- Con acierto, la LGS no ha querido tomar Posicion sobre une iad cutible. Tratandose de un tema eminentemente {e6rico, mientras el del Heies trinario contintia la Ley ha preferido la formula practica de guardar silencio. & JURISPRUDENCIA Se puede definir a la sociedad como aquel acuerdo de voluntades mediante el cual se decide gjercer en comin determinada actividad econdmica con el fin de obtener alguna utilidad o beneficio econémico. Constituyen elementos importantes de la sociedad, 4 dite por lo tanto la configuran, el acuerdo de voluntades, el ejercicio en comin de dleterminadas actividades econdmicas, y su finalidad, cual ex la obtencién de un beneficio econdmico, Para el logro de la finalidad buscada, los constituyentes de la socie~ dad aportan bienes y servicios dependiendo del tipo societario escogido al momento de su constitucién 0 incorporacién (Res, N° 1686-2009-SUNARP-TR-L, 13/1 1/2009). Las personas juridicas son sujetos ideales, cuya personalidad nace Juridicas que permiten su creacién de acuerdo determ fines econémicos o puramente civiles minacién social, se imtegran ger de instituciones inadas reglas, sea que tengan Toit Personas juridicas tienen un nombrag deno- pores icra, de acne las eu ree rd sf gen itt existen dichas personas juridicas, que ia St Noluntad. TOE ira actuar como sujetos de derecho, exis Capacidad para adquiriry page cidad je 'Y Poseer bienes eercitar [4 Y posi El Peruano, 3/10/2005) ‘ellar [sic} acciones judiciates (Cas. Xk toda clase, para contraer obligactony N° 2821-2005-LIMA, a Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES I articutco2 Ambito de aplicacién de la Ley Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente ley. La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por Jas disposiciones pertinentes del Cédigo Civil. CONCORDANCIAS . art. 6 pare 1. CG. arts. 969 $5., 992 ys. 4, 249, 263, 265, 278, 281, 282, 283, 295. ‘Temas: _1.~ Las formas 0 tipos societarios. 2.- Casos de aplicacion supletoria de la LGS. 3. Sociedad y comunidad de bienes. 1. LAS FORMAS O TIPOS SOCIETARIOS Eliminadas las diferencias conceptuales entre las distintas sociedades, abandonado el afan de diferenciar en substancia las civiles de las comerciales y dejando a los juristas la polémica no resuelta sobre la naturaleza juridica de la sociedad, la Ley entra a diferenciarlas en aquello que es incuestionable: las distintas formas societarias. La primera frase del articulo 2 contiene un mandato atin mas categérico que el del articulo | de la Ley anterior: toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en la LGS. En otras palabras, para poder constituir una sociedad se debe elegir, obligatoriamente, uno de los siete tipos regulados por la Ley: Ia anénima, en cualquiera de sus modalidades, la sociedad colectiva, una de las dos comanditarias, la comercial de responsabilidad limitada o cualquiera de las dos sociedades civiles. En caso contrario, no hay sociedad. No significa esto un atentado contra la autonomia de la voluntad de los socios? {No es una cortapisa inaceptable que cualquier grupo de personas no pueda formar sociedad como le venga en gana? {No es la actividad econ6- mica algo cambiante, dinamico, que requiere constantemente nuevas formas societarias? La doctrina y las distintas legislaciones han desechado estos argumentos, de muy discutibles fundamentos. La actividad econdmica requiere, es cierto, — 47 Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA de mucha libertad, pero no es en nada menos necesaria su penne Los ti- s han sido perfeccionados durante siglos y son conocidos por ies ¢ instituciones que intervienen en la actividad econémica. E] pos societ los personaj i econ que cada grupo pueda formar una sociedad mezclando las formas, creando nstituciones conocidas, 0 todo ello a ¢ mane inta las nuevas, regulando de manera distinta la u -onocidas, a la vez, nos aproximaria al caos y a la inseguridad de lidiar diariamente con sociedades de formas desconocidas. Ello ocurrié en el pasado. Veamos lo que nos dice al respecto Joaquin Garrigues, refiriéndose a la sociedad anénima: “La prictica habia demostrado que existian muchas sociedades por acciones, las cuales giraban a nombre de personas individuals (principalmente el nombre del fundador o del principal accionista) y otras muchas, por no decir la mayoria, que funcionaban con denominacio- nes caprichosas 0 de fantasia, las cuales no guardaban relacién alguna con la indole de la empresa que la sociedad ejercia”®, La seguridad de los negocios exige formas societarias conocidas, unifor- res ductiles. En otras palabras, la realidad ha demostrado que es indispensable una disciplina legistativa con respecto a los tipos de sociedad. Por ello, la doctrina y el Derecho comparado se inelinan categéricamente por la tipicidad. Tampoco significa ello que los tipos societarios son inmutables yen peligro permanente de obsolescencia. Todo lo contrario. Cada forma de sociedad permite a los socios una multiplicidad de variantes en el pacto social yenel estatuto. Las leyes evolucionan y crean nuevas posibilidades, En nuestra nueva LGS se abre un inmenso abanico evolutivo al reconocerse, al fin, la obligato- tiedad para la sociedad de los Pactos entre socios y entre estos y terceros que Se registran ante ella (ver el comentario al articulo 8 de la Ley). Isaac Halperin resume, en forma clara y contundente, el tema que nos ocupa: ; La tipicidad consiste en ta previsién y disciplina legislativa particu- lar, sin que tenga importancia el me técnico por el cual se alcan- za cl resultado” (...) “En materia de sociedades, los cons; pueden apartarse de los tipos ereados por el legislador. Se funda ello on que la atipicidad es contraria a la seguridad de los negocios, por (8) Garrigues-Uria. “Comentario a la Ley de Sociedades Anénimas”, Aguirre, Madrid, 1976, p. 111. Tomo I. 3° edicién, Imprenta 48 Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES las dificultades # que daria lugar su funcionamiento” (...) “No exi te peligro de anquilosamiento del régimen, porque el legislador debe satisfacer las nuevas necesidades con la creacién de nuevos tipos 0 elr ‘mozamiento del sistema, y Porque respetadas las caracteristicas sustanciales del esquema legal, segtin los diversos pos, los otorgan- tes pueden adoptar solucione rn s adecuadas al tipo, en reemplazo de las normas meramente supletorias™”) Otros, como Guillermo Cabanellas de las Cuevas, destacan igualmente la funcién positiva de la tipicidad en las sociedades, pero consideran que el fundamento principal no consiste en preservar la seguridad juridica sino en facilitar la vinculacién de los socios y sus relaciones con terceros, mediante la utilizacién de formas por todos conocida “La tipi lad cumple funciones positivas dentro de la contratacién societaria. Pero el determinar los Ii principio de tipicidad requiere individualizar tales funciones, en lugar de convertir a tal principio en un fin en si mismo”. (...) “La tipicidad societaria no es un fin en si mismo sino un instrumento juridico para obtener ciertos resultados, especialmente en materia de trafico comercial. Sus ventajas no se obtienen sin cierto costo, implicito en 1a limitaci6n de la libertad contractual y en el peligro de que relaciones societarias queden fuera de los limites fijados para los tipos de sociedad. Estos costos, sin embargo, no son un dato fijo, inherente a la picidad, sino que dependen de los limites que se den a los requisitos derivados de esta, de los tipos societarios previstos en Ia legislacion y de las consecuencias que se prevean para los casos de sociedades atipicas™". 2. CASOS DE APLICACION SUPLETORIA DE LA LGS La Ley establece, al igual que Ia LGS derogada, que las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por la LGS. Son numerosos los casos, en nuestra legislacién, en los que leyes especiales han regulado el funcionamiento (¢ inclusive de la estructura) de las socie~ dades, Recientemente, en la década de los setentas, encontramos las leyes que (©) Halperin, “Curso de Derecho Comercial”. Volumen I. 3 edieion Depalma, Buenos Aires, 1978, p.303. (10) Cabanellas. Ob. cit., pp. 80-82. _ 49 Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE FLIAS LAROZA normaron las acciones laborales en las industrias manufactureras, en la mineria, en la actividad pesquera, en las telecomunicaciones y en otras actividades. Tampoco se limitaron a ello, pues llegaron inclusive a establecer cambios es. tructurales en la junta de accionistas, en el directorio, en el reparto de utilidades y en el sistema de capitalizacion, por citar algunos. Tampoco escaparon a la fiebre regulatoria de esa época las sucursales de empresas extranjeras y otras formas 0 vehiculos de inversién nacional o extranjera en nuestro pais y Se creé un sistema realmente “tinico y novedoso” para catalogar a las filiales, Hace mis de 80 aijos, la Ley N° 2763 y su Reglamento establecieron no solamente normas de cardcter societario para los almacenes generales de de- Posito, sino que también regularon los titulos especiales que dichas sociedades Podian emitir (certificados de depésito y los “warrants” anexos)"", !a actualidad ocurre lo mismo con la Ley N° 26702, que regula las em- Presas del sistema financiero nacional, y con la Ley del Mercado de Valores. ‘También es muy probable que se presenten ejemplos similares en cl futuro. En los casos antes mencionados nos encontramos frente a disposiciones legales de cardcter especial, ante las cuales la LGS asume la condicién de Ley subsidiaria o supletoria. Cabe destacar finalmente que, dentro de la misma LGS, gncontramos casos de aplicacién supletoria de sus propias normas, como por ejemplo las de la sociedad colectiva para las sociedades en comandita sim. ple (articulo 281) y las de la andnima para las comanditarias por acciones (articulo 282) y para las comerciales de responsabilidad limitada (articulo 294), 3. SOCIEDAD Y COMUNIDAD DE BIENES El articulo bajo comentario termina estableciendo un mandato también mas imperativo que el de la LGS derogada, sobre la diferenciacién entre so. ciedad y copropiedad: la comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Cédigo Civil. Se excluye asi del ambito societario toda forma de copropiedad (articulos 969 y ss. del C6- digo Civil). los bienes de la sociedad conyugal (articulos 3 10 y ss. del mismo Codigo) y toda otra forma de copropiedad, condominio, indivision o comunidad de bienes. (11) La Ley N° 2763 fue derogada por la 1 disposicidn derogatoria de la Ley de Titlos Valore Ley N° 27287 publicada el 19/06/2000, la misma que regula 10 relativo a los alma depssito, el certificado de depdsito y el n los articulos 224 RE&M). 50 a = Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIFDADES Esta posicién ha sido casi unanimemente aceptada en la doctrina y en la legislacién comparada. Es evidente que hay diferencias sustanciales entre sociedad y comunidad de bienes, siendo casi impensable sostener que se apli- quen a la primera las reglas de la segunda o viceversa. Sin embargo, a pesar de esa conviccion casi general, el debate doctrinario es muy interesante. No sobre si existe 0 no una diferencia sustancial sino sobre los argumentos que fundamentan la disparidad. Desde muy antiguo Thaller (a quien citan todos los tratadistas que abor- dan el tema) incubé la famosa expresién: la sociedad es un “estado voluntario”, mientras la copropiedad es un “estado impuesto”. En otras palabras, la sociedad tiene un origen contractual y la copropiedad es extracontractual. Sin embargo, el argumento, siendo muchas veces correcto, no es aplicable a todos los casos pues existen sociedades impuestas por la ley y copropiedades nacidas de un acto voluntario, La otra expresién de la idea de Thaller, que consigna la doctrina, sosteniendo que la sociedad es un “estado buscado” y la copropiedad un “estado sufrido”, tiene el mismo defecto. Muchos argumentos distintivos se han dado en la doctrina, desde Thaller hasta la fecha. Carnelutti, citado por Brunetti, sostenia que el patrimonio de la comunidad, stricto sensu, era un patrimonio en conservacién y el de la sociedad uno en transformacion. Dentro de ese orden de ideas, Isaac Halperin sostiene: “La distincién se halla en que la comunidad es estiitica, esto es, I da al goce del bien, sin organizacién por los participes para la produc- cion; en cambio, la sociedad es dinamica, constituida para la explota- cién de los bienes aportados, para el logro de beneficios a distribuirse entre los socios por la organizacién para ese fin; esto es, presuponc la empresa”), Por su parte, Georges Ripert hace, como siempre, un anilisis claro de la materia, pronunciandose categéricamente por la diversidad. Analiza la con- currencia de derechos, la facultad de los copropietarios para terminar con la indivisién y la unanimidad en la copropiedad frente a la mayoria en Ia sociedad, destacando que todos ellos son hechos distintivos aunque ninguno, por si solo, puede considerarse como definitivo: “No basta para que exista una sociedad que dos o mis personas tengan derechos sobre la misma cosa 0 sobre un conjunto de bienes. La eee (12) Halperin, Ob. cit, p. 288 Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIOT! chos crea la copropiedad o indivisi6n, pero no la cia de dere oneul . i ie esta ooredad™ () la indivisién es transitoria y nadie esta sociedad”. obligado a permanecer en ella pudiendo cada uno de los copropicta- ios pedir la divisién. La sociedad crea, por el contrario, una situa- o término se fija en el acto constitutivo. Pero exis- isiones forzosas. Es menester, pues, recurrir a otra indivisidn la igualdad de derechos impone el consentimiento 1 todo acto material 0 juridico relativo a los bienes indi- ciedad, por cl contrario, la decision puede ser adoptada i el estatuto o la ley asi lo deciden. Ocurre, sin embar- Jas se rigen también por la ley se asemejan mucho a las sociedades, como 13) por mayo go, que algu de la mayoria y entonces es el caso de la copropiedad de un buque’ La doctrina alemana, ampliamente analizada por Brunetti, se pronuncia por una separacién terminante entre comunidad de bienes y sociedad, basan- do las diferencias sustanciales entre ambas en las distintas direcciones de las voluntades de las personas interesadas, la unién de las mismas con 0 sin el propésito de un fin comin y las diferencias en los contenidos del derecho de participacion en cada una. Veamos cémo fundamenta la diferencia entre sociedad y comunidad el propio Antonio Brunetti: “El fin lucrativo, al propio tiempo que caracteriza la causa del negocio, sefiala la linea de separacién entre sociedad y comunidad. Sin este elemento calificador, toda comunidad deberia entrar en Ia érbita de la sociedad”, Troplong, también citado por Brunetti: “El contrato de sociedad debe poner siempre alguna cosa en comin. Se deduce de ello que toda sociedad engendra necesariamente una comunidad. Se puede, sin duda, estar en comunidad sin estar en sociedad, Pero es imposible estar en sociedad sin estar en comunidad” a Hay, en resumen, multiples elementos distintivos ent nidad. De alli el mandato legal. Sea ee por el origen de ambas instituciones, por ————____ (13) Ripert. Ob. cit, p. 8. (14) Bruncui, “Tratado del Derecho de las Socie (15) Troplong. “Du contrat de société”. N° 4, Br . Tomo I, Uteha. Bi , 1843, p. 36. enos Aires, 1960, pp. 16-17. 52 Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES sus fines, por su sistema de funcionamiento, Por la intencién de las partes in- tervinientes, por el contenido de derechos de cada una o por la vatialera del remanente al momento de su liquidacién, la doctrina traza una clarisima linea divisoria. Aunque ninguno de los argumentos es concluyente para todos los casos y para todos los autores, escapa a toda duda la diferencia sustancial entre sociedad y comunidad de biene: El JURISPRUDENCIA Dada la caracteristica de ser creacién del Derecho, el tipo de personas juridicas que se puede constituir es nimerus clausus, debiendo encontrarse la forma prevista en algtin cuerpo normativo, tal como el Cédigo Civil o la Ley General de Sociedades. Asi, cuando un grupo de personas decide constituir una persona juridica, deberd remitirse a la legislacién y adecuarse a la forma que estimen conveniente, Ello le permitiré alcanzar el fin que persigue, no siendo posible que se cree una nueva clase de persona juridica no prevista en el ordenamiento juridico peruano (Res. N° 342-B-2008-SUNARP-TR-L, 3/04/2008). En cuanto se trata de las pretensiones de nulidad e impugnacién de acuerdos, las sociedades mineras de responsabilidad limitada previstas en la Ley General de Mineria se rigen por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades. Ello por cuanto la Ley Gi neral de Mineria no contiene norma alguna al respecto, a diferencia de la LGS que si regula esas materias. El articulo 2 de la Ley General de Sociedades debe leerse en for- ‘ma conjunta con la segunda disposicién final de esta misma norma (Exp. N° 54-2005- LIMA, I° Sala Civil con Subespecialidad Comercial, 30/06/2005). Solo mediante ley del Congreso o norma de igual jerarquia (excepto ordenanzas mu- nicipales) pueden crearse personas juridicas. En tal caso, la personalidad juridica de Derecho Ptiblico deberd ser atribuida expresamente, siendo insuficiente que el ente creado solo ostente autonomia administrativa, econdmica, financiera o de otro tipo. Porello, no es inscribible en el Registro de Personas Juridicas creadas por ley un pro- Jyeeto especial dotado de autonomia administrativa, técnica y financiera que depende de otra entidad estatal, aunque esta tiltima si cuente con personeria juridica de Dere- ‘cho Pitblico (Res. N° 065-200S-SUNARP-TR-T, 22/04/2005). _ — 53 Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA I articuto3 Modalidades de constitucién La sociedad anénima se constituye simulténeamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundacién otorgado por los fundadores. La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles solo pueden constituirse simulténeamente en un solo acto. CONCORDANCIAS Cart, 62. LGS. arts, 5, 23, 33 inc. I), 52 yss., 56y 8s., 70,y 8s., 265, 278, 283, 295, 423 inc.) LMY: arts. 4, 49 y ss., 201. D.S. 58-2007-PCM. arts, 4, 5. R. CONASEV 141-98-EF-94,10. arts, 1 y ss. R. 210-2004/SUNAT. art. 2 inc. a), anexo | inc. 7). Temas: Modalidades para constituir una sociedad. 2.- La constitucién simultinea. 3.- La constitueién por oferta a terceros. 1. MODALIDADES PARA CONSTITUIR UNA SOCIEDAD El articulo bajo analisis reproduce las dos formas de constituir una sociedad que estuvieron en vigencia con la Ley anterior: la constitucidn privada o simultanea, por parte de los propios socios fundadores, y la constitucién por suscripcién publica o por oferta a terceros, conforme la denomina ahora la nueva Ley. La primera es la que pueden utilizar todas las sociedades reguladas por la LGS. La segunda es una modalidad que esta reservada, exclusiva. mente, para la sociedad anénima. Motivo de debate en el seno de la Comision Reformadora fue si era conveniente hacer extensiva a otras formas societarias la utilizacion de la modalidad de constituci6n por oferta a terceros. Analizando a la sociedad colectiva, a las sociedades civiles, a las sociedades en comandita ya la sociedad comercial de responsabilidad limitada, se legé a la conclusién que ninguna de ellas tenia tuna estructura aparente para la colocacién de grandes capitales en el mercado y para integrar una cantidad importante de socios a través de la oferta publica de acciones o de participaciones. Por ello, esta posibilidad fue desechada, Sin embargo, se permitio por otra via que dichas sociedades, al igual que la anénima, puedan acceder al mercado de capitales, credndose para ellas el derecho de emitir y colocar obli aciones, conforme a los articulos 304 y siguientes de la LGS. Notese que ninguna de las formas societarias tienen in. Pedimento estructural para recurrir a empréstitos, inclusive de montos muy s4 Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES importante: por el vehiculo de las obligaciones, que también se encontraba. indebidamente, reservado en forma exclusiva para las sociedades anénimas (articulos 226 y siguientes de la Ley anterior). 2. LA CONSTITUCION SIMULTANEA Es el método tradicional para fundar una sociedad. Los socios se retinen, aportan bienes para pagar el capital, establecen las normas del pacto social y del estatuto y suscriben la minuta y la escritura ptiblica de constitucién de la sociedad. No tenia antes mayor importancia la denominacién de los primeros socio: {Fundadores? ¢Socios constituyentes? {Socios originales? En el lenguaje comin todo ello significa lo mismo. Fundar, iniciar, es crear algo que antes no existia. En el campo societario, fundadores, constituyentes 0 socios iniciado- Tes eran conceptos que indicaban por igual a las personas que tenian a su car- go la creacién de una sociedad nueva. Noes ese el sentido de la LGS (ni lo era el de la Ley anterior), al sancionar el concepto de fundadores. Desde 1966 estos personajes se diferencian neta- mente de los demas socios. En la constitucién simultanea los fundadores son socios, pero los socios que ingresan con posterioridad no son fundadores. A estos iiltimos la Ley encarga tareas especificas y regula para ellos un conjunto de derechos y obligaciones diferente al de los demas socios. Sus tareas iniciales las sefiala el articulo que comentamos: constituir la sociedad en un solo acto. Esto significa que son ellos (y cada uno de ellos) los que suscriben y pagan el capital, acuerdan los términos del pacto social y del estatuto y firman la minuta y la escritura piiblica de constitucién de la nueva sociedad. A ello se suman los derechos y obligaciones que la Ley establece para los fundadores en la constitucién simultinea de todas y cada una de las formas societarias, los que comentaremos en detalle al analizarlos mas adelante. Por el momento baste decir que la identificacién de los fundadores es la forma mas adecuada para que los terceros conozcan cuales son las personas concretas que responden por la correcta formacién de la sociedad, por la e: tencia y entrega de los aportes y por las demas obligaciones que la Ley les exige. Sean socios reales, testaferros 0 personas por cuya cuenta actuaron los fundadores. Es igual. Todos ellos responden en forma solidaria. LA CONSTITUCION POR OFERTA A TERCEROS Elelemento fundamental que diferencia a esta forma de fundacién, exclusiva para la sociedad anénima, es la existencia de un proceso previo, regulado - 55 Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA por la Ley, que tiene por objeto reunir a los socios que suscriban y paguen las acciones de la nueva sociedad. Solo después de culminado el proceso se pue. de otorgar la minuta y la escritura piiblica de constitucién, Otra diferencia importante es el rol de los fundadores, sustancialmente distinto al que les corresponde en la constitucién simultanea. En esta ultima, ademas de fundadores son socios. En la que nos ocupa, no es indispensable que lo sean, al no ser obligatorio que suscriban acciones (aunque ello ocurra con frecuencia). El verdadero rol de los fundadores, en este caso, es el de Promo- ver la constitucién de la nueva sociedad. Sus derechos y obligaciones son los mismos, en su calidad de fundadores, e inclusive de mayor responsabilidad y envergadura econémica que en la constitucion simultanea. Pero, en tanto que fundadores, no se requiere que sean socios. Finalmente, la Comision Reformadora, siempre reacia a variar denomi- naciones que durante muchos afios se han convertido en costumbre en nuestro pais, se vio obligada a esta excepcion: sustituir el término “suscripcion piiblica” por el de “oferta a terceros”. Ello en razén de las leyes del mercado de valores que hablan de “oferta” y no de “suscripcién”. Se dud6 entre “oferta publica” y “oferta a terceros” y prevalecié esta ultima. El proceso mismo de la constitucién por oferta a terceros sera comentado al analizar, mds adelante, los articulos correspondientes de la LGS. ES JURISPRUDENCIA La inscripcién de la constitucién de una sociedad anonima no podré efectuarse en mé- ‘ito a una escritura publica de reorganizacién de sociedad constituida en el extranjero, anotada previamente, y con asiento caduco, pues se tratan de actos juridicos con fina lidades distinias (Res. N° 1686-2009-SUNARP-TR-L, 13/11/2009). El reconocimiento de pleno derecho en el Perti de las personas juridicas constituidas en el extranjero se refiere a que estas no precisan realizar un procedimiento ante las autoridades peruanas para ser consideradas como centro de imputacién de derechos y obligaciones en el Perti; sin embargo, ello no podria interpretarse en el sentido que no es necesario acreditar la existencia y vigencia de la persona juridica en el extranjero, puesto que asi como las personas juridicas nacionales requieren acreditar su perso. neria, también las constituidas en el extranjero lo requieren (Res. N° 321-99/ORLC/ TR, 30/11/1999). El mero hecho de que un grupo de personas naturales trabajen colectivamente en una actividad empresarial y para lo que han aportado determinadas sumas de dinero, no puede calificar como una sociedad anénima, porque no ha existido el acto constitutivo de la misma, pudiendo en todo caso reputarse tales acciones como tratativas tendientes a la celebracién del contrato social (Cas. N° 970-1996-LIMA, 7/11/1997), 56 — =i Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES [| articuco4 Pluralidad de socios La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales 0 juridicas. Si la sociedad pierde la pluralidad minima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis mes se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el tinico socio es el Estado 0 en otros casos senalados expresamente por ley. CONCORDANCIAS arts. 2 ine. 17), 60. CC. art. 76 parr. 2 LGS. arts. 33 inc. 1), 276 342, 364, 388, 407 inc. 6). LMY. arts, 201, 327 inc. a). LGSC. art, 100.1 ine. a). LGSE. art. 50. RRS. arts. 1, 37, 79, 96, 106, 107. Temas: 1. Pluralidad minima exigida por la Ley. 2.- Pérdida de Ia plu socios. 3.- La disolucién de pleno derecho. 4.- Pluralidad no exigible. 1. PLURALIDAD MiNIMA EXIGIDA POR LA LEY El articulo bajo comentario exige que toda sociedad se constituya cuando menos con dos socios y que esa pluralidad se mantenga durante la vida de la sociedad, bajo pena de disolucién de pleno derecho. Siendo norma aplicable a todas las sociedades, la Ley abandona la posi- cién que adopité la anterior LGS, al exigir un minimo de tres socios para Ia sociedad anénima. En esa época, las distintas legislaciones miraban con sim- patia el aumento del nimero minimo de socios de las sociedades anénimas, que habia sido tradicionalmente no mayor a dos. Muchos son los ejemplos de leyes societarias que fijaron el minimo en tres, en cinco y hasta en siete y once. jCuriosa la seleccion frecuente de nameros impares en una forma societaria en la que se vota por tenencia de acciones y no por el ntimero de sus socios! La Exposicién de Motivos de la Ley N° 16123 intentaba fundamentar el incremento: “En cuando al elemento personal, se fija el niimero minimo de socios, el que es mayor al sefialado en el Cédigo de Comercio, por co} (16) E1 Cédigo de Comercio peruano, de 1902, que fijaba un minimo de 2, Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA la intervencién de dos personas naturales puede originar derar qu in de uno de los con- pedimento en la adopcién de acuerdos 0 suje atantes a las decisiones del otro”. Estos argumentos eran, por decir lo menos, sumamente discutibles: a) La intervencién de solo dos personas en una sociedad anénima no origina impedimento alguno en la adopcién de acuerdos. El tnico impedimento puede provenir no de que sean dos los socios sino del caso en que tengan exactamente cada uno el 50% de las acciones con derecho a voto. b) El que los socios sean 3, 5, 7 0 94 no cambia Ia situacién en absoluto: nunca habra impedimento si alguno o algunos de los socios tienen mas del 50 % de los votos, y, por otra parte, si de 7 socios 4 tienen el 50 % y los otros 3 el restante 50 %, puede generarse el problema de la dificultad en la adopcién de acuerdos (igual que si los socios fuesen 2 0 36). c) En las sociedades anénimas existen formas de solucionar la dificultad del voto cuando hay personas 0 grupos en empate al 50-50. En la nueva LGS ello esta previsto en el articulo 407, independientemente de los acuerdos que pueden establecer los socios, para ese caso concreto, en el pacto social 0 en el estatuto. No es necesario para ello, ni soluciona nada, elevar el ntimero minimo de socios. d) La “sujecién de uno de los contratantes a las decisiones del otro” no es argumento valido, para ningun propésito, en la sociedad anénima, desde que se trata de una persona juridica que basa la integridad de su funcionamiento en las decisiones de la mayoria (y no en las de la minoria), Esa “sujecién”, tan mal vista por los legisladores de hace algunas décadas, es precisamente la ley fundamental que hace operativas y eficientes a las sociedades: las decisiones de la mayoria se respetan, salvo en los casos en que son impugnables. e) Finalmente, el aumentar el numero de socios no resuelve el problema de la “sujecién”. En efecto, un socio con el 70 % de los votos tiene todo el derecho de tomar una decisién valida frente al restante 30 %, aun cuando este Ultimo porcentaje se encuentre en manos de 1, 20 0 300 accionistas. (17) Exposicién de Motivos de la Comisién autora del Proyecto de Ley de Sociedades Mercantiles. Lima, agosto 1965. Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES. A todo ello hay que afiadir un argumento adicional que sefiala la doctrina: el establecer en forma ficticia un numero minimo superior a dos socios origina muchas veces una simulacién imposible de evitar. Joaquin Garrigues lo destaca: “Surge aqui de nuevo el conflicto entre la doctrina y la realidad. La doctrina exige la participacién de varias personas en el acto fundacional de la corporacién. Pero en la practica es dificil demostrar que de las tres personas exigidas solo una de ellas (0 dos de ellas) son los verdaderos fundadores porque aportan el capital y desean correr el riesgo de la empresa. Y hay una razon decisiva para ceder ante los im- perativos de la realidad: lo que importa a los accionistas y a los acree- dores futuros es que los fundadores tengan solvencia para responder del cumplimiento de sus obligaciones”"®), En realidad, no hay argumentos para justificar un ntimero minimo superior a dos socios. El deseo de darle mas “importancia” a la sociedad anénima con un ntimero mayor cae por tierra: la magnitud de una sociedad de capitales no se mide por la cantidad de sus socios. Es mas serio un acto constitutivo con un socio al 85 % y otro al 15 % que una sociedad con un accionista con el 99 % de las acciones y 15 socios con el restante 1 % (0 una accién cada uno). Hace bien Ja nueva Ley en restablecer el minimo a dos socios, sean personas naturales o juridicas. 2. PERDIDA DE LA PLURALIDAD DE SOCIOS La nueva LGS, al igual que la anterior, sanciona la pérdida de la pluralidad minima de socios, en todas las sociedades, con la disolucién de pleno derecho. Sin embargo, la sancién no opera si la pluralidad es reconstituida en un plazo de seis meses. Aunque la Ley no lo dice, es obvio que el plazo se cuenta desde el dia en que, por el motivo que sea, la sociedad qued6 reducida a un solo socio. La doctrina no es unanime al abordar el tema de si es aceptable o no el que una sociedad pueda seguir funcionando con un solo socio. Por el contra rio, muchos autores consideran que no hay razones de fondo para impedirlo. Veamos lo que nos dice nada menos que Georges Ripe “Una sociedad anénima no puede crearse sino con siete accionistas como maximo” y no podra subsistir si dicho ntimero se reduce a menos de siete, por haberse concentrado las acciones en unas (18) Garrigues-Uria. Ob. cit,, p. 230. (19) Alusién a la ley francesa, que Ripert comenta, Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA pocas manos. No habria racionalmente ninguna imposibilidad de hacer funcionar una sociedad incluso con un solo accionista y esto es To que se hace en las socicdades nacionalizadas que conservan su estructura juridica. Pero el legislador ha creido que no debia ofrecerse a sola oa un niimero reducido de personas el uso de un mecanis- portancia”™, au mo de tal Nuevamente aqui encontramos los argumentos de “excesiva concentra- cién” y de “importancia”, que no tienen significacion en el mundo econémico moderno, La concentracién, hoy en dia, es sinénimo de biisqueda de compe- tencia y eficiencia. La importancia de la sociedad no se mide por el nimero de sus socios. Como puede apreciarse, Ripert acepta la pluralidad de socios por tratarse de un mandato legal, pero no Ie encuentra sustento. Otros tratadistas, como Isaac Halperin®, consideran que la pluralidad de socios es requerida no solamente debido al mandato legal, sino también de conformidad con la esencia del “negocio juridico” que, segiin él, determina la naturaleza misma de la sociedad. Nuestra Ley se ha inclinado correctamente, en nuestra opinion, por la pluralidad minima de dos socios y ello es inequivoco. La normatividad sobre pa- trimonios auténomos y otras formas de organizacién juridica individual se ha dejado para otros cuerpos legales que no son la Ley societaria. 3. LA DISOLUCION DE PLENO DERECHO En el caso previsto en el articulo que comentamos, vencido el plazo de gracia de seis meses la disolucién opera por mandato imperativo de la Ley. Una sociedad cuyos socios permiten la pérdida de una condicién legal esencial y cuyo socio tinico es tan negligente como para no reconstituir una pluralidad (le basta para ello transferir una sola accién o participacion), debe ser disuelta y liquidada. Consideramos que no procede en este caso que, iniciado el periodo de li- quidacién, los socios puedan acordar la reconstitucién de la pluralidad yla reactivaci6n de la sociedad, dando Por concluida la liquidacién. Ello seria vio- latorio del mandato legal que fij6 tnicamente en seis meses el plazo durante el cual la reconstitucin era posible. En otras palabras, tal reactivacién seria una forma de reconstituir la pluralidad después de haber vencido el plazo legal. —— (20) Ripert. Ob. cit, p. 87. 21) Halperin. Ob, cit, p. 225. Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES Notese que, en plena liquidacién, no habria inconveniente legal para que la sociedad pueda transformarse en otro tipo de persona juridica o extinguirse por fusién 0 escisién. En efecto, los articulos 342, 364 y 388 permiten que la sociedad en liquidacién pueda transformarse, fusionarse o escindir, exceptuan- do de esta posibilidad tinicamente a las sociedades cuya liquidacién se origina en la nulidad del pacto social o en el vencimiento del plazo de duracion, temas sobre los que volveremos en el comentario a los articulos 19 y 36 de la Ley. }. PLURALIDAD NO EXIGIBLE El articulo bajo comentario termina permitiendo, en su ultimo parrafo, que la pluralidad de socios no sea exigible cuando el tinico socio es el Estado 0 en cualquier otro caso que sefiale expresamente la ley. Igual norma existia en el articulo 76 de la Ley anterior, aunque solamente referida al Estado. La nueva Ley incluye en la excepcién a otros casos que se permitan por ley, tal como ocurre con determinadas subsidiarias o filiales en la Ley N° 26702, que regula el sistema financiero nacional. Estos son ejemplos que parecerian confirmar, en la practica, la tesis de | Ripert: no hay racionalmente ninguna imposibilidad de hacer funcionar una sociedad incluso con un solo accionista. JURISPRUDENCIA La mieva Ley General de Sociedades castiga imperativamente la pérdida de la plural dad minima de socios, en todas las sociedades con la disolucién de pleno derecho, sin embargo, dicha sancién no opera sila pluralidad es reconstituida en un placo de se mses. Con relacién a ello Elias Laroza, opina que: “(..), vencido el plazo de gracia de seis meses la disolucién opera por mandato imperativo de la ley. Una sociedad cc 0s socios permiten la pérdida de una condicién legal esencial y cuyo socio tinico og ‘an negligente como para no reconstituir una pluralidad (le basia para ello transferir una sola accion 0 Participacion), debe ser disuelta y liquidada” (Res. N° 597-2006- SUNARP-TR-L, 5/10/2005). Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA, [| articucos Contenidoy formalidades del acto constitutivo La sociedad se constituye por escritura publica, en ta que esté contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modifica- cién de estos se requiere la misma formalidad. En la escritura pitblica de constitucién se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las caracteristicas de cada forma societaria, Los actos referidos en el parrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura publica, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarisimo, CONCORDANCIAS CC. arts. 144, 2009, 2010, 2028. CPC. arts, $47 ss LGS. arts. 14, 18, 16, 18, 20, 22 parr. 3, 23, 24, 25, 27, 33, 34, 35, 53, 54, 55 péirr. 3, 57 inc. 7), 65 inc. 4). 66, 70, 85, 98 in fine, 103, 280, 423 incs. 1), 2)y 3). RRS. arts. IM, 2. 3, 4, Il a 14, 19, 26, 29, 53, 61, 62, 63, 64, 85, 163, 164. Temas: 1.- La escritura ptiblica de constitueién. 2. Nombramiento de los primeros admi Registro. 5 Contenido de la escritura publica, istradores. 4.- La inseripcién en el ~ La demanda para el otorgamiento de la escritura, 1, LA ESCRITURA PUBLICA DE CONSTITUCION {i formacién de una sociedad, o sea el inicio de un negocio juridico tras- Senden, es un acto solenmne. La Ley exige, en consecueneia, que eonete ns ORES E1 inciso 10 del articulo 5 de la Ley derogada disponia en forma catess ca, para todas las sociedades, que al consttuirse debian nombrar asa, oo ros administradores o directores. Sin embargo, un evidente errr del mins, 78 omitio esta obligacién para la constitucién simultinea de la sociede ya nima, aun cuando la mantuvo en la constitucién ea an6- c 1m Por suscripcidn piiblica de la misma sociedad anénima (articulo 87), Surgié entonces la teoria cons istente en que, dada la omisién del articulo 78, la junta general de accionistas, en su primera reunion, podia realizar el nombramiento en lugar de los fundadores, Esta teoria conducia a una situacién absurda: los directores eran las personas facultadas para convocar a la primera junta general. Luego, salvo el caso de poder realizar una junta universal, équién convocaba a la primera junta para elegir al directorio? {Era necesaria una convocatoria judicial? Por ello, consi. deramos que el Registro debié siempre exigir el nombramiento del directorio en la escritura publica de constitucién simultanea, de acuerdo al mandato general del inciso 10 del articulo 5. Sin embargo, la ambigiiedad introducida por el legislador en el articulo 78 creé mas de un problema en el pasado. La nueva Ley subsana esta omisién en el articulo que comentamos, al establecer expresamente la obligacién de nombrar a los primeros administradores o directores en el acto constitutivo. Esta obligacién se repite en el articulo 54 para el caso concreto de la sociedad anénima. La Ley asegura asi un procedimiento ordenado entre la constitucién de la sociedad y su efectivo funcionamiento, evitando la confusién proveniente de sociedades constituidas legalmente pero sin contar con directores 0 admini tradores que puedan representarlas desde el primer momento de la vida social. LA INSCRIPCION EN EL REGISTRO Es la formalidad mas importante del proceso de fundacién de la sociedad y. ademas, es un requisito constitutivo del derecho de la sociedad a la personalidad juridica. En efecto, esta iltima solo puede adquirirse mediante la ins- cripcién en el Registro. Adviértase que el articulo bajo comentario enfatiza que tanto la escritura publica de constitucion de la sociedad como las de cualquier modificacion del pacto social 0 del estatuto deben inscribirse obligatoriamente en el Re- gistro. En tal virtud, la falta de inscripcion del acto fundacional no permite el nacimiento de la personalidad juridica de la sociedad y la ausencia de inscrip- cidn de las modificaciones del pacto social 0 del estatuto hacen que ellas no Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES puedan entrar en vigencia sin el cumplimiento previo de este requisito fundamental. Esta norma reproduce la disposicién similar que contiene el articulo 4.de la LGS anterior. La inscripcién completa el proceso de publicidad que la Ley exige para toda sociedad, iniciado con el otorgamiento de la escritura publica. Por otra parte, la inscripcién, como acto indispensable para la formacién del negocio juridico, sustituye al antiguo y farragoso requisito de la autorizacién estatal para la constitucién de sociedades (especialmente las sociedades anénimas), que era necesario en paises europeos tales como Francia, Espafia ¢ Inglaterra. Finalmente, la inscripcién no es un simple proceso automatico. En nuestro pais conlleva un andlisis exhaustivo, por parte del registrador, del titulo que se le presenta. De esta manera, el registrador cumple la importante funcién de ve- rificar si la constitucién de la sociedad se ajusta 0 no a los requisitos de la Ley. Al respecto, Joaquin Garrigues sefiala: “No cabe duda de que para el cumplimiento correcto de su funcién los registradores habrén de extremar la puntualidad, amplitud y ri- gurosidad de su labor calificadora, acentuando su celo en la constata- cidn de la regularidad del proceso constitucional de la sociedad cuya inscripcién se solicite”®. 5. LA DEMANDA PARA EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA Elarticulo bajo comentario termina estableciendo que cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura publica, cualquier socio puede demandar su otorgamiento mediante un proceso sumarisimo. Esta disposicién concuerda con la intencién permanente de la Ley de conceder las mayores facilidades para que culmine correctamente el proceso fundacional y para que se subsane cualquier irregularidad. Este tema se desa- Trolla mas adelante, en nuestro comentario a los articulos 33 y 34 de la LGS. & JURISPRUDENCIA El articulo 5 de la Ley General de Sociedades establece que la sociedad se constituye Por escritura piiblica, en la que esta contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificacién de estos se requiere la misma formalidad: esto es, mediame ——_—_.. 65 Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA escritura piiblica, lo cual también se encuentra previsto en el articulo 61 del Regla- mento del Registro de Sociedades (Res. N° 1695-2013-SUNARP-TR-L, 18/10/2013), (E]! pacto social es el acto juridico en virtud del cual los socios deciden la constitucién de la sociedad y una serie de disposiciones generales sobre la misma, su capital, los aportes, el nombramiento de los primeros administradores y el texto del estatuto. Este uiltimo elemento es un cuerpo reglamentario del fincionamiento de la sociedad y de a: pectos generales de la misma. Pacto social y estatuto son dos cosas distintas. El pacto social es el acto generador de la sociedad, los estatutos son su complemento y se refie~ renal funcionamiento de la sociedad (Res, N° 448-2010-SUNARP-TR-A, 24/11/2010). Para la inscripcién de la modificacién del pacto social y estatuto se requiere presentar necesariamente escritura piiblica, no solo porque ninguna norma establece excepcién @ la regla de titulacién auténtica para la inscripcién de este acto sino porque ademas, expresamente el articulo 5 de la Ley General de Sociedades prevé que la modificacion de pacto social y estatuto requiere de escritura piblica (Res. N° 599-2005-SUNARP- TR-L, 25/10/2005). Elarticulo 5 de la Ley General de Sociedades dispone que para cualquier modifica- cién de los estatutos que viene a ser la carta magna de una sociedad, se requiere obligatoriamente de la forma ab solemmitatem [sic] de la escritura publica, que debe ser inscrita registralmente para su publicidad, pasando por la versién notarial para efec- 108 de forma plena y legalidad (Cas. N° 1924-2002-LIMA, El Peruano, 3/12/2002), El estatuto de una sociedad es el conjunto de normas o disposiciones que por mutuo acuerdo se imponen a los accionistas para regir su vida societaria, las cuales deben prevalecer siempre y cuando no sean opuestas a normas de carticter imperativo y de orden puiblico (Cas. N° 1475-2000-UCAYALI, El Peruano, 30/01/2001), El pacto social incluye el estatuto; especificamente, es la decisién de los socios fundadores sobre la formacién de la sociedad, su capital, los aportes y el nombramicnio de los primeros administradores. El estatuto es el conjunto de normas de cumplimien- ‘0 obligatorio al cual se somete la persona juridica y sus miembros, siendo el marco dentro del cual deben desarroltarse los actos que realiza la persone Juridica (Res. N° 307-98-ORLC/TR, 21/08/1998), Escaneado con CamScannerREGLAS APLICARLES ATODAS L ——————-— Saas J articuos Personalidad juridica La sociedad adquiere personalidad juridica desile su inseripcion en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extincin. CONCORDANCIAS °C. art. 77. arts, 7, 36, 44, 333, 413 arts, 1, 3 ine, h), 27, Temas: 1. Naturaleza de la personalidad juridica. 2 dica. 3. Nacionalidad de las sociedade dad juridiea. sfectos de In per 4 Desconocimiento de 1. NATURALEZA DE LA PERSONALIDAD JURIDICA E1 articulo bajo comentario ratifica en forma sencilla una de las piedras angulares del Derecho Socictario. La sociedad es persona juridica desde el momento de su inscripcién en el Registro y solo pierde su personalidad el dia que se inscribe su extincién. Se entiende que la personalidad juridica es la que detentan entes juridicos distintos de las personas fisicas, que tienen una voluntad propia, estan dotadas de una organizacién estable y son sujetos de derecho diferentes a sus socios, administradores 0 representantes. Tratando de explicar la esencia o la naturaleza misma de la personalidad juridica, muchos se inclinan por definirla como una ficcién legal, creada por una concesién de la ley. No olvidemos que en sus origenes las sociedades ni cian gracias a una resolucién autoritativa estatal, que luego ha sido sustituida por la inscripcién en el Registro (ver, al respecto, nuestro comentario al articulo 5 de la Ley). La persona juridica se crea en Derecho como un calco de la persona fisica. Inclusive, para ambos se utiliza, quizas equivocadamente, el término de “persona”. De alli a concluir que la personalidad juridica es una ficcién hay un corto paso, desde que es obvio que una persona fisica existe material y vi- siblemente, mientras que la “persona” juridica es algo que no existe en la lidad palpable. eae iQue es una ficcidn legal? Pérez de Ayala la define como un precepto legal we atribuye efectos juridicos a cierins enpiecine i q uye efectos juridicos a ciertos supuestos de hecho, ignorando su naturaleza real. La ficcién no falsea ni oculta la verdad real pero crea una verdad Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA juridica distinta de la realidad, Otros consideran que se produce la ficcién legal cuando la ley determina que algo igual sea distinto o algo distinto sea igual, Por su parte, Luis Puig Ferriol, desde un punto de vista del Derecho Civil: “No deja de ser significative que la primera denom personas juridicas fue precisamente la de persona otra parte, esta idea de ficcién no es una reliquia h est continuamente presente en Ia problematica actual, que no pocas veces se ve en el trance de prescindir de la forma de persona juridica y por ello negar la independencia de la misma frente a las persona fisicas que la integran, cuando el mantenimiento de esta personalidad fic podria suponer un perjuicio para terceros que se estima injustificado”®), inacién dada a térica, sino que La teoria de la ficcion legal, también explicada por Perick y por De Cas- tro, presenta una respuesta sencilla y l6gica al problema de determinar la naturaleza juridica de las personas morales, Desde que solo los seres humanos son personas, la ley ha decidido que algo distinto sea igual: para dar a las sociedades derechos similares a los de las personas fisicas ha establecido que las primeras tengan derecho a ser personas juridicas. La tinica teoria que, con peso y coherencia, se opone a la de la ficcién legal, es la llamada de la “personalidad real”, “realidad juridica” o “teoria organica”. Ella considera que el Derecho discurre en el mundo de las ideas abstractas y, en consecuencia, no se requiere contrapartida fisica para fundamentar la realidad juridica de una institucién abstracta contenida en una norma legal que la sanciona. Son muchas las realidades juridicas que son ideas abstractas, sin correlato material. Tomemos, como ejemplo, el derecho de propiedad, que es una realidad juridica incuestionable: a diferencia de la posesién, que si la tiene, el derecho de propiedad es fundamentalmente una idea abstracta san- cionada por la ley, que no tiene expresién fisica o material. Desde el siglo pasado muchos tratadistas se adhirieron a la teoria de la personalidad real. Inclusive, los propios sostenedores de la ficcién legal reconocen casi siempre la solidez de sus fundamentos. Veamos lo que nos dice al respecto Georges Ripert: 0. Madrid, (24) Pérez de Ayala. “Las ficciones en Derecho Tributario”. Editorial de Derecho Financ! 1970, pp. 15-16. (25) Puig Ferriol. “Fundamento de Derecho Civil". Tomo I. Barcelona, p. 641. ox Escaneado con CamScanner[ne REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES “Contra esta teoria se ha sostenido la concepcién de la personalidad cal: toda agrupacién susceptible de tener una voluntad propia 0 poner de manifiesto una actividad distinta, es un sujeto de derecho que posee una personalidad, que no se concede sino que es inherente a 1a existencia del grupo”? Otro sector de la doctrina opina que las ficciones legales no existen, pues una vez que las ficciones entran en el mundo juridico, al ser recogidas en una norma legal, se convierten en realidades juridicas. Por su parte, tratadistas como De Cossio, nos dicen: “Nos encontramos, por tanto, ante dos aspectos perfectamente diferen- ciados de la personalidad juridica: una personalidad interior, fundada en la autonomia y claborada dentro del campo del Derecho Publico y una personalidad exterior, fundada en la titularidad tnica, fruto dela técnica del Derecho Privado. Solamente cuando ambos elementos se reiinen en un determinado ente colectivo puede afirmarse que existe una auténtica personalidad juridica, esto es, una entidad que absor- be la individualidad de sus miembros, sometiéndolos al régimen de su autonomia, comportandose frente a los terceros como auténtico sujeto de derechos y deberes; cuando falta uno de estos elementos, nos encontramos ante una personalidad incompleta?”. Isaac Halperin es terminante: “La sociedad resulta asi no solo una regulacién del derecho constitucional de asociarse con fines utiles y una forma de ejercer libremente actividad econémica, sino que constituye una realidad juridica, esto es, ni una ficcién de la ley (reftida con la titularidad de un patrimonio y demas atributos propios de sociedad —domicilio, nombre, capacidad, ete.-), ni una realidad fisica, en pugna con una ciencia de valores, Realidad juridica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin licito que se propone”””, En igual sentido que Halperin se pronuncia Guillermo Cabanellas: En tal contexto, caracteristico de las sociedades, resulta mits simple claro y econémico imputar los derechos y obligaciones emergentes de (26) Ripert. Ob. cit. p. 22. (27) De Cossio, “Instituciones de Derecho Civil”. Tor 2: (28) Halperin. Ob. p. 272. eis Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZ A Ja actividad colectiva a un tinico ente, con el cual manticnen determinadas relaciones juridicas los terceros y los socios, La persona de existencia ideal es asi ‘una realidad juridica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin licito que se propone’. Su validez y sus efectos deben determinarse so- n de una pretendida existencia extraju- lo que existir’ extr: camente son actividades econémi ec intereses individuales, respecto de los cuales la personalidad juridica de las sociedades cumple los propdsites que fueron descriptos en este apartado”®, bre estas bases, y no en fune En resumen, es dificil aceptar que los entes juridicos sean solamente ficciones. Si por el hecho de lamarse personas juridicas se les quiere comparar con las personas fisicas, salta a la vista la diferencia y se Hega ficilmente al concepto de ficcidn. Pero si analizamos su existencia, su independencia frente a los socios y su capacidad de ser sujetos de derecho auténomos, tenemos que conceder que la teoria de la personalidad real, o de la realidad juridica, tiene los mas sélidos fundamentos. . EFECTOS DE LA PERSONALIDAD JURIDICA La doctrina reconoce que la personalidad juridica de las sociedades tiene efectos similares a los que se originan en la personalidad fisica, aunque eviden- temente no todos. Por ello, la Ley regula especificamente lo relative al nombre de la persona juridica (denominacién o razén social), su domicilio, su patrimonio propio, su capacidad como sujeto de derechos, su duracién en el tiempo, el objeto o fin de sus actividades, el funcionamiento de los érganos sociales a través de los cuales se expresa la voluntad corporativa y su representaci6n. Sobre este tiltimo aspecto, es evidente que la persona juridica no puede desarrollar sus actividades ni expresar su voluntad si no es por intermedio de personas naturales. Son estas tiltimas las que integran los érganos de gobierno de la sociedad y ejercen poderes de representacién. Aqui resulta evidente que estas personas naturales no son administradores ni mandatarios de los socios sino del ente juridico. Otros efectos de la personalidad juridica son el parentesco y la nacionalidad. El primero es admitido por la doctrina y consiste en las relaciones de las sociedades con otras personas juridicas en calidad de socios, de filiales 0 (29) Cabanellas. Ob. cit, Tomo IIL, p. 34. 70 = - - — Escaneado con CamScannerRNGLAS APLICANLES A TODAS LAS SOCIEDADES, = sea la nacio- er motivo El segundo, 08 Por ello, apos de sociedades o empress subsidliarias y de dad, es sumamente discutido en la doctrina moder ile un comentario especial mas adelante, ‘a origina el efecto de responsabilidad ante Finalmente, es destacable que la personalidad juridics independizarla totalmente de sus socios en los temas de terceros y de responsabilidad y representacién judicial, endencia entre Ia socie- Pn resumen, la personalidad juridica genera indeps sc Je haber confusion en dad y sus socios, Cosa distinta es una de otro: . No pued ninguno de los aspects antes mencionados. 3. NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES La polémica sobre la nacionalidad de las s nciedades tiene mas de un si- sociedad debe tener nacionalidad argumentan ica, Esta ultima se encuentra ado, lo que determina una glo. Los que sostienen que la que es un efecto natural de la personalidad juridi siempre bajo la dependencia juridica de un E dependencia politica propia de la nacionalidad. Se argumenta, igualmente, que la nacionalidad es indispensable para que Ja sociedad pueda contar con vinculos sélidos con un Estado, para efectos tri- butarios, jurisdiccionales y de proteccién diplomatica. En el primer caso, la nacionalidad determina que la sociedad, al nacer, se ha vinculado con un Es- tado y con él debe cumplir sus obligaciones tributarias. En el segundo, la nacionalidad fija los jueces y tribunales a los que la sociedad esta naturalmente sometida, En el tiltimo, establece cul es el Estado que debe otorgarle protec- cidn diplomatica en otros paises donde desarrolle sus actividades. Mas dificil es el problema de establecer cul es el factor que determina la nacionalidad de una sociedad, 0 sea cual es el verdadero vinculo que la puede unir al pais bajo cuya ley se ha constituido. Se argumentan tres: el lugar de constitucién, el pais donde realiza sus principales actividades y, finalmente, la nacionalidad de la mayoria de sus socios. Los tres son sumamente discutibles, como veremos mis adelante. La corriente moderna de la doctrina, especialmente en América Latina, se inclina por la tesis que sostiene que las sociedades no tienen nacionalidad. Analizando la esencia del vinculo de la nacionalidad Hegan a la conclusién de que se trata de una relacion eminentemente politica y, por lo tanto, propia de las personas naturales y no de las sociedades. La nacionalidad es el vineulo que uune a la persona con el Estado, Tiene evidentes efectos juridicos (tales como la “dependencia juridica” frente al Estado), pero su naturaleza es en esencia : - —— 71 Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA politica. Por mas que a los entes juridicos se les llama “personas”, nadie pre- tende que sean personas naturales. Por tanto, es evidente que las personas juridicas no pueden tener (ni tienen) derechos politicos ni tampoco los vinculos afectivos nacionales de las personas fisicas. Tampoco es necesario que las sociedades tengan que recurrir a un vinculo de nacionalidad para propésitos fiscales, jurisdiccionales 0 de proteccién diplomatica. En el primer caso, la nacionalidad no juega ningtin papel, desde que la tributacion se establece por la fuente de la renta y no por Ia nacionalidad del contribuyente. En lo jurisdiccional, los tribunales de cada pais son competen- tes en cada caso de acuerdo a normas legales que no contemplan la nacionalidad del litigante 0 acusado. Y, en cuanto a la proteccién diplomatica, que fue el origen del debate sobre la nacionalidad de las sociedades, podemos decir que es un tema superado en el mundo moderno. Si bien en el pasado las grandes potencias protegian los intereses econdmicos de sus ciudadanos en otros paises, inclusive con la fuerza militar, hoy en dia la inversién extranjera se sujeta a las leyes y a la jurisdiccién del pais respectivo y es inaceptable que se acep- ten interferencias diplomaticas en conflictos por intereses econdmicos privados. Pero, aun cuando se aceptase el concepto de nacionalidad de las sociedades, es insoluble el problema de la forma de determinarla. ,Solamente por el lugar en que se constituyé la sociedad? Ello significa que debemos otorgar nacionalidad peruana a cualquier sociedad que se constituya en el Pert, aunque tenga socios de muchas nacionalidades y opere en diversos paises. {Por el pais donde realiza sus actividades principales? En muchos casos es sumamente dificil determinar cual es la “actividad principal” de una sociedad que opera en diversos paises y, ademas, siendo un factor cambiante, la sociedad podria variar su nacionalidad cada cierto tiempo. {Por la nacionalidad de la mayoria de sus socios? Ante todo, ello significaria el desconocimiento de la nacionalidad de la sociedad si para determinarla es necesario recurrir a la de los socios. En segundo lugar, ges la mayoria absoluta de los socios o basta una mayorfa relativa? En tercer lugar, los socios también son un factor cambiante. En sociedades cuyas acciones se negocian en la Bolsa, en un porcentaje elevado, la nacionalidad de la sociedad podria variar algunas veces cada mes e inclusive diariamente. En nuestro pais, el tratadista peruano doctor Roberto MacLean Ugarteche ha estudiado el tema de la nacionalidad de las sociedades en la doctrina argentina y latinoamericana. En la Argentina se adopté la posicién doctrinaria que niega la nacionalidad de las sociedades a raiz de un incidente ocurrido en el afio 1876, al suscitarse un conflicto entre el Banco de Londres y del Rio de la Plata y el Congreso de la Provincia de Santa Fe, que tuvo como resultado el que Escaneado con CamScannerREGLAS APHIOARE SA TODAS LAS SOCIED: isto dio. el Banco pidiera la intervencidn diplomiatica de Inglaterra a su favor, inicio a una larga polémica, desde que se considerd inaceptable que los pa de mayor desarrollo utilizaran esa clase de presion en favor de intereses privados de sus ciudadanos, El resultado fue el rechazo de la pretension extranje! A basada en una supuesta nacionalidad de la persona juridica que la invocaba. Analizando la doctrina argentina y peruana, Roberto MacLean concluye: “La nacionalidad de la pers onas juridicas es un concepto absoluto, que ha caido en desuso, y cuya aplicacion y empleo en el Derecho In- terna do han sido dejados de Indo desde hace mis de vi ticinco aos, No obstante, la supervivencia de cuerpos le hacen referencia a sociedades nacionales y extranjeras ha comparar el alcance de este término actualmente”™, En otra de sus obras, Roberto MacLean, apoyandose en ponen doctores José Luis Bustamante y Rivero, Carlos Gar Ulloa Sotomayor, opina: jas de los a Gastafieta y Alberto “La existencia de las personas juridicas de Derecho Privado debe ser determinada de acuerdo a Ia ley del pais de su constitucién, La misma ley determina la capacidad civil de las personas juridicas, no pudiendo ser en ningtin caso Ia de las constituidas en el extranjero mis extensa que la i contraria al orden piiblico. Es también s personas juridicas de Derecho Privado no tienen na- ad, aunque se puede recurrir en algunos casos a exigir determi- ionalidad, u otros requisitos, de los accionistas para otorgarles ciertos beneficios, concedidos a las personas naturales nacionales”, un principio qu nalid: Por su parte, el abogado y diplomitico peruano doctor Luis Marchand Stens, afirma: “También se habla de la nacionalidad de las sociedades, aso: nes, corporaciones, ete., es decir, de la nacionalidad de las personas juridicas, Pero tanto respecto de las cosas como de las personas juridicas debe entenderse el atributo de la nacionalidad, como una me- tifora para indicar —tratdndose de las cosas— el lugar de origen, la (30) MacLean, “Las personas juridicas en el Derecho Internacional Privado argentino y peruano”, Boletin del Instituto de Derecho Comparado de México, Ato XV. N°44. Unit mayo-agosto 1962, p. 326 (31) MacLean, “Las personas juridicas en el Derecho Internacioi Lima, 1963, p. 110. idad Autonoma de México, | Privado”, Libreria e Imprenta Minerva, 73 Escaneado con CamScannerberrene OCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA, nacionalidad del propictario 0 el régimen juridico aplicable; y —tra- tindose de las personas juridicas— el estatuto que, juridicamente, su- bordina la vida y efectos de Ia entidad a una legislacion determinada. Por consiguiente, tratiindose de personas juridicas 0 bienes, no debe entenderse la nacionalidad en el sentido sociopolitico del término, sino como una alusion figurada para la operabilidad de determinado ré- gimen juridico™™, También encontramos otras autorizadas opiniones que comparten el criterio expuesto. Chigeru Oda, profesor universitario en el Japon: “Las sociedades y otras personas juridicas no poseen nacionalidad en el sentido usual de la palabra en relacién con las personas naturales, Porque el concepto de lealtad y de ciertos privilegios ligados a las personas naturales —involucrados por ejemplo, en la expatriacién o en la naturalizacién— son inaplicables a las personas juri rto es que los Estados tratan a las sociedades y a otras personas juridicas io de la jurisdiccién y para propésitos Jomatica”®>, de proteceién Felipe De Sola Cafiizares: “Frente a esta posicién doctrinal, se ha marcado con fuertes caracteres la tenden que niega nacionalidad a las sociedades e invoca la existencia del dot de las mismas como estatuto que rija Ia ley aplicable y resuelva los problemas derivados de su funcionamiento extraterritorial. Se ha dicho asi que la sociedad no tiene una verdadera nacionalidad, comparable a aquella de los individuos, pues la nacionalidad es un lazo que une al hombre a un Estado y ese lazo esta hecho de sentimientos afectivos que una sociedad no puede tener, al igual que la sociedad no puede pretender los derechos politicos que concede la nacionalidad. En el caso de las compaiiias, el problema se reduce a la determinacién de la ley aplicable y al goce de ciertos derechos privados”™, (32), Marchand. “Instituciones de Derecho Internacional”. Tomo I. Lima, 1965, p. 2. (33) Oda, “EI individuo en el Derecho Internacional”. Publicacién en el compendio de Max Sorensen. “Manual de Derecho Internacional Piblico”. Fondo de Cultura Econémica. México, 1981. p. 460. (34) De Sola Cafizares. “Tratado de Derecho Comercial comparado”. Tomo Ill. Montaner y Simén, Barcelona, 1963, pp. 42-43, 74 Escaneado con CamScannerREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES No es sencillo adoptar una posicisn categérica ante un tema tan complejo. Nos inclinamos decididamente por la teoria de la no-nacionalidad de las sociedades, pero admitiendo que existen argumentos en la tesis contraria, La polémica continiia en el Ambito del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado. Mientras tanto, nuestra LGS ha optado por no denominar a las sociedades como “peruanas” 0 “extranjeras”, sino como “constituidas en el Pert” y “constituidas en el extranjero”. Al respecto, ver nuestro comentario a los articulos 20 y 21 de la Ley. Asi aparece también en los articulos 394, 395, 403 y 404 de la Ley, aunque también hay una redacci6n diferente en el articulo 406, que no guarda coherencia con los demas dispositivos. 4. DESCONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA La moderna teoria del “levantamiento del velo societario” representa en la prictica desconocer la personalidad juridica de una sociedad, en algunos ca- Sos, para evitar la utilizacién indebida, abusiva o fraudulenta de las personas juridicas, con el objeto de ocultar situaciones ilicitas o causar daiio a terceros. Esta doctrina, que a nuestro modo de ver tiene sélidos fundamentos, se ha materializado principalmente a través de la doctrina y de la jurisprudencia de diversos paises extranjeros. Se ha aplicado en sentencias, esencialmente en casos fiscales, de familia y criminales, Los jueces disponen el “levantamien- to del velo societario” no tanto para dilucidar hechos cometidos u ocultados por la sociedad, sino por los socios. En forma general, sitve para evitar que, usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan u oculten delitos 6 se lesionen intereses de terceros. Al levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad. Veamos cémo lo define Ricardo de Angel Yagiiez: “Significa despojar a la persona juridica de su vestidura formal para comprobar qué es lo que bajo esa vestidura se halla 0, lo que es lo mismo, desarrollar los razonamientos juridicos como si no existiese la persona juridica, Esto, desde luego, en aquellas hipétesis en que el intérprete del Derecho legue a la apreciacién de que la persona juridica se ha constituido con el animo de defraudar a la ley 0a los intereses de terceros, 0 cuando —no como objetivo, sino como resultado— la Escaneado con CamScannerDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA utilizacién de la cobertura formal en que la persona juridica consiste conduce a los mismos efectos defraudatorios™®, El levantamiento del velo societario no es la tinica denominacién que se ha empleado para las distintas formas de desconocer la personalidad juridica de las sociedades. También se le llama, de acuerdo a distintos autores, des timacién de la personalidad societaria, perforacién o corrimiento del velo socictario, prescindencia de la personalidad juridica (0 societaria), o limitaciones a la personalidad societaria (0 juridica). Guillermo Cabanellas de las Cuevas realiza un amplio estudio de los distintos efectos del desconocimiento de la personalidad juridica (que él prefiere denominar “desestimacién de la personalidad societaria”). Cita la clasificacion de estos efectos por parte de Juan M. Dobson, que los divide en: (i) casos en que la desestimacién importa el desconocimiento absoluto de la personalidad societaria, que se da en los supuestos de simulacion o de declaracién de nulidad por objeto ilicito; (ii) casos de desestimacién parcial, por inoponibi- lidad 0 ineficacia de la sociedad frente a un acreedor determinado; (iii) casos en que la declaracién de quiebra de una sociedad se extiende también a la de- claracién de quiebra de sus socios; y (iv) casos en que se persigue extender la responsabilidad de la sociedad por una deuda contra socios protegidos por responsabilidad limitada, aun cuando es discutible que aqui se produzca una verdadera desestimacién de la personalidad societaria. cuanto a los fundamentos juridicos del desconocimiento de la personalidad societaria, la doctrina coincide en que provienen principalmente de la jurisprudencia, que a su vez se apoya en normas de cardcter general. Leamos a Guillermo Cabanellas: “La figura juridica de la desestimacién de la personalidad socicta no se encuentra estructurada en un cuerpo organico de normas, tal como el que caracteriza a otros aspectos del Derecho Societario, como puede ser Ia delimitacién de los tipos, la disolucién y liquidacién de sociedades, etc. Ello tiene una doble explicacién. Desde el punto de vista histérico, la des én de la personalidad socictaria, en el Derecho argentino y en la generalidad de los sistemas juridicos con- temporaneos, no es consecuencia de un esfuerzo legislative, basado (35) De ngel Ya"glez, Ricardo, “La doctrina del levantamiento del velo de la persona juridica”. 2 edicién. Civitas. Madrid, p. 20. (36) Dobson, “El abuso de la personalidad juridica”, Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 16-17. Escaneado con CamScanner

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