Giussepe Chiovenda Principios Del Derecho Procesal Civil Tomo II

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PRINCIPIOS
DE
DERECHO PROCESAL CIVIL

POR
JOSÉ CHIOVENDA
Profesor ordinario de Procedimiento civil y Organización judicial
en la Universidad de Roma
OBRA LAUREADA POR LA R. ACCADEMÍA DEI LINCEI

CON EL PREMIO REAL PARA LAS CIENCIAS JURÍDICAS
TSABUCCm ESPAÑOLA DE LA TE^CEKA EDIGIÓ);T ITALIANA

FBÓLOCÔ Y NOTAS
DEL
PROFESOR JOSÉ CASÁIS Y SANTALÓ
T O IVl O II
MADRID
E D I T O R I A L REUS (S. A.)
Impresor de las Reales Academias de la Historia
y de Jurisprudencia y Legislación
CAÑIZARES, 3 DÜPDO.
1925
Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
ÍNDICE SISTEMÁTICO
TOMO PRIMERO
Páginas
Prólogo •. ¿ í
Introducción 1
I. Generalidades acerca de la historia, la legislación y la
literatura procesales— 1
11. . Legislación procesal vigente en Italia. • ,*....,. 17
m . Literatura procesal 2i
Apéndice.—Legislación procesal española 31
Literatura procesal española.. 39
II. Plan para el estudio del Derecho procesal 41
PRIMERA PARTE
Conceptos fundamentales.
§ \.—El derecho y la acción.
I. Concepto del derecho 42
II. Categorías de los derechos. 47
ni. Concepto de la acGÍón< 57
IV. Otras teorías acerca de la acción 68
Y. Categorías de acciones. 73
VI. Caracteres de la acción. • 75
VII. Elementos de la acción 77
§ 2.—Eíproceso civil y sa destino.
I. Concepto del proceso dvil 81
II. Otras maneras de entender el fin del proceso civil..... 86
m. Fines anormales del proceso 97
IV. Diferentes maneras de actuar la ley 98
«
—lucro
Digitalización sin fines de 860de—
Bibliografía
Páginas
V. Objeto del proceso - 100
Apéndice al § 2.—Referencias al Derecho españoL - 101
§ 3.-~Ei proceso como relación Jurídica.

i I . Análisis del procedimiento-. 102
il I I . La relación jurídico-procesal 108
I I I I . Diferencias entre las condiciones de actuación de la ley
[I (condiciones d e la acción) y las condiciones de exis-
i teneia de la relación procesal (presupuestos procesa-
I les),... .......;....... 114
il Apéndice al § 3.—Referencias a l Derecho español.. 119
_ § 4^,—La ley procesaL^

I . Objeto de la ley procesal. .,. 120
n . Naturaleza d e ley procesaL 122
m . - Contratos procesales. Compromiso 125
ÍV. 'Eficacia de l a ley procesal en el tiempo 139
Y. Efíoacía de la ley procesal en el espacio.... .^ 149
•I- VI. ' Interpretatíón de la ley procesaL. 151
I
I -
Apéndiceal § 4.—^Referencias a l Derecho español, v
SEGUNDA PARTE ^
155
•fe-
La actuación de l a ley en el proceso civil.- Sus formas y condiciones
ii (condiciones b e la acción).
§ 5.—¿a actuación de la ley en favor del actor. L Sentencia estimaioria

:.i ,. = de la.demanda.
"i- • ,
; í' " • . . ' , , , . .
[| . I. Concepto de la sentencia ,160

I n . . Correspondencia entre la demanda judicial y la senten-
H| cia. *... . . ^ . . 161
m . . Efecto general de la sentencia positiva que aeoge la de-
manda... 171
- 1' IV. Condiciones generales de la sentencia positiva que esti-
•i: ma la demanda: A) La existencia de uu derecho..... 175
Si V. B) La calidad o legitimación para obrar .. 178
= /^
VI. C) Elinterés en o b r a r . . . . . . . . . . — 182
•.-1
V n . Regla general acerca dé las condiciones de la sentencia. " 183
Apéndice al § S.^Referendas al Derecho e s p a ñ o L . . . . . . . . . . . . 184
Páginas
§ ó.—Sentencia de condena.
I. Concepto. — • ..'....*.. 185
II. El interés en obrar conato condición de la sentencia de
condena. ...--• i , 187
i n . Condena de faturo - 192
IV. Contenido y fundamento de la condena. 193
§ 7.^Sentencias de mera declaración,

I. Concepto e historia de las acciones y sentencias de mera
declaración........... ^ 194
n . Nattiraleza jurídica de la acción de declaración 199
III. Sentencia de declaración y sentencia de condena—.... 203
IV. Condiciones de la sentencia de declaración 205
V. Objeto dé la declaración... 207
Apéndice a los'§§ 6 y 7.—Referencias al Derecho español 209
§ ^.Sentencias constitutivas,
1. Naturaleza declarativa y constitución de efectos jurídi-
cos en las sentencias 210
n* Sentencias constitutivas 211
m . Efectos de la sentencia c o n s t i t u t i v a . . . . . . . . . . . . . . . . ; . . 216
IV, - Condiciones de la sentencia constitutiva. 219
V. Casos especiales de sentencias constitutivas y categorías
afínes...;...;........... ^1
VI. Objeto de la sentencia constitutiva.. 226
Apéndice al § 8.—Referencias al Derecho españoL 228
§ S bis.- Declaraciones con predominante función ejecutiva, Conocimien^

to sumario,
I. Ejecutoriedad y definitivad en general. Diversas for-
- mas de declaraciones con predominante función eje-
cutiva 229
n . CoBdenas con ejecución provisionaL. 235
n i . Condenas con reserva. ^... 238
IV. Proceso monitorio 244
V. Otras declaraciones ejecutivas 255
Apéndice al § 8 bis.—Referencias al Derecho español 259
— 862 -
Páginas
§ 9.—n. Medidas provisionales de seguridad,

I. Concepto de la medida provisional y sus relaciones con
la definitiva 260
II. Condiciones de la medida provisional.. 263
i n . Particulares medidas provisionales 263
Apéndice al § 9.—Referencias al Derecho español.. 271
§ 10.—¿a ejecución forzosa. El titulo ejecutivo.

I. Concepto y límites , 275
II. Acción ejecutiva y título ejecutivo 281
i n . De los diversos títulos ejecutivos 287
IV. Requisitos del título ejecutivo 294
V. La legitimación para obrar en la ejecución 308
i Apéndice al § 10.—Referencias al DOTecho español 305
¡- ''
i. § 11.—La actuación de la ley en favor del demandado. (La sentencia des*

estimaioria. La excepción),
I I. La sentencia desestimatoria 308
I II. La sentencia desestimatoria y los hechos jurídicos..... 309
i n i . La sentencia desestimatoria y la actívidad del deman-
i dado...... 312
5 IV. Kxcepción en sentido substancial. 315
V. Clasificación de las excepciones 319
I VI. Desestimación de otras demandas del a c t o r . — . . . . . . . 320
J Apéndice al § 11.—Referencias al Derecho español 322
\\
§ 12. —£a identificación de las acciones.
t
i
i I. Concepto y aplicaciones.. 324
I n . Criterios 325
i nié Concnrsode acciones y concurso de normas...... 332
Apéndice al §^ 12.—Referencias al Derecho español..;. 386
*•*
- 863 -
TERCERA PARTE
Los presupuestos procesales.
UBRO PRIMERO
ÓRGANOS DEL ESTADO EN EL PROCESO
CAPITULO PRIMERO
La jurisdicción.
§ \3,—Concepto y límites de la Jurisdición,
Páginas
L Concepto- ; 339
II. Límites. Jurisdicción y ejecución , 350
i n . Extensión de la jurisdicción 351
§ H.—La Jurisdicción en el Estado moderno,

I. Autonomía de la función jurisdiccional 358
n. La jurisdicción en sus relaciones con otras funciones.,. 859
ni. Carácter moderno de los oñcios jurisdiccionales 361
rv. La jurisdicción y sus clases 362
§ 14 bis.—Jurisdicción contenciosa y voluntaria.

1. Examen de diferenciación 363
n . Actos de jurisdicción voluntaría y 369
m . La conciliación 372
,IV. Ejercicio de la jurisdicción voluntaria 374
% 15.—Jurisdicción civil y penal.
.. I. GonceptOi. • 379
II« Relaciones entre los órganos de las dos jurisdisdonéB.. 380-
§ \b.—Jurisdicción cml y administrativa,

I. Relaciones entre la administración y él ciudadano 389
n . Diversos sistemas de justicia administrativa. 395
n i . La justicia administrativa en Italia 398
Apéndice ál §16.—Referencias al Derecho español 427
Digitalización sin fines de—
lucro
864de—
Bibliografía
Páâs
§ 17.—Relaciones entre las distintas Jurisdicciones.
I. Jurisdicción ordinaria y jurisdicciones especiales 440
n , Kelaciones y conflictos entre los diversos órganos 442
n i . Coordinación entre la actividad de los diversos órganos. 446
VI. La IV Secíñón del Consejo de Estado y la jurisdicción
ordinaria 448
Apéndice al § 17.-Referencias al Derecho español.. 452
§ IS.-'Contenido del poder jarisdiccionaL

' I. En general 453
n . Decisión 453
m . Coerción 457
rv. Documentación 460
Apéndice al § 18.—Referencias al Derecho español 461
I CAPÍTULO SEGUNDO
Capacidad general de los órganos jurisdiccionales.
I (ORGANIZACIÓN JUDICIAL)
i
I § 19.—Conceptos generales.
; I. Oficios y órganos judiciales.. 463
n . Principio fundamental de la organización judicial 464
I §2D.-EiJaez.
I. Oficio del juez. 466
n. Principio de la pluralidad de los tribunales 466
III. La jerarquía de los tribunales 476
í rv. La residencia de los tribunales 477
f V. Estructura y composición del juez 479
|) VI. De los jueces ordinarios en particular. 49^
|; Vn. Juces especiales en particular .. 510
e VIII. Comisiones para la defensa de pobres 522
{ §2h—El oficial jadiciaL

I V I, En general. 526
k n. Atribuciones— 1 527
^ m. Naturaleza del acto del ujier... 5b0
rv. La relación entre la parte, y el oficial judiciaL.... i . . . . 530
— 865 —
Páginas
% 22,—El canciller.
I. En general.. . . . .i. - 532
ÍI. Particulares atribuciones.; 533
§ 23.—El Ministerio público.

1, En general 536
U . Particulares atribuciones 537
I n . Órganos del Ministerio público .' 541
§ 24.-Personas auxiliares^
I. Concepto, • 544
n . Particulares personas auxiliares 544
§ 25,—Formación de los funcionarios Judiciales y su condición Jurídica,

I. En general., 546
U. Condiciones para el nombramiento en los oñcios judi-
ciales... 547
m . Nombramiento para los cargos judiciales. 555
IV. Posesión de las funciones judiciales 556
V. Condición jurídica de los funcionarios judiciales..:.... 556
Apéndice al capítulo segundo.—Referencias al Derecho espa-
ñol 564
CAPÍTULO TERCERO
Capacidad especial objetiva de los órganos Jurisdiccionales. (La
competencia),
§ 26.- Ideas generales.
I. La competencia y los criterios para determinarla 599
n . Diversa importancia de los criterios referidos 601
t u . Competencia para conocer de los presupuestos proce-
sales y competencia para conocer del fondo.. .606
rV. Incompetencia originaria e incompetencia sobrevenida, 607
Apéndice ál § 26.—Rêrencias al Derecho español. 608
§ 27. - Competencia determinada por el valor del pleito,

I. El valor del pleito y su importancia,— 610
Í I . A) Base para la determinación del valor 611
866 -
Páginas
TTT. Momento de la determinación del valor ',. 612
r v . La acumulación de las demandas y el valor del pleito.. 613
V. B) Criterios para la determinación del valor 617
VI. Acciones de declaración y acciones constitutivas 629
Apéndice al § 27.~ReferenciafS al Derecho español. 631
§ 2S.'^Competencia determinada por la naturaleza del pleito (materia),

I. En general... 633
n . Competencia especial de órganos especíales: 633
i n . Competencia (por la materia) <le los órganos ordinarios. 637
Apéndice al § 28,—Referencias al Derecho español 646
§ 2^,—Competencia funcional.
I . En general 647
n . Competencia por grados 648
m . Conocimiento y ejecución 648
IV. Otras competencias funcionales 653
§ 3Q,—Competencia por territorio,

I . Fuero general y especial; fueros exclusivos y concu-
rrentes; reales y personales , 659
I I . Carácter moderno de la competencia territoriaL 660
m , • Fuero general 662
IV. Fueros especiales. ^65
§ 31.—La unión de los pleitos y sus relaciones con la competencia, (Co*

nexión de pleitos).
I. En general 686
' n . De la reunión de pleitos 686
m . De la conexión de los pleitos 687
r v . Efecto de la conexión sobre la competencia 693
V. Caso especial del art. 103 696
VI. Relación inversa entre conexión y competencia ; 697
Apéndice al § 31 é—Referencias al Derecho español 698
% SZ-'Reglamentación de la competencia y conflictos de jurisdicción,

I. Reglamentación de la competencia. 700
— 867 —
Páginas
n . Relación entre la declinatoria del fuero y la demauda

de regulación de competencia-. 702
i n . Conflictos de jurisdicción 702
Apéndice al § 32.~Referencias al Derecho español 704
CAPÍTULO CUARTO
Capacidad especial subjetiva dé los órganos jurisdiccionales,
§ 33.—¿as condiciones personales del órgano jurisdiccional y sa capaci-
dad. Recusación y abstención.
I. En general 708
n . Condiciones absolutas de capacidad subjetiva. 709
i n . Condic^nes relativas de capacidad subjetiva. Recusa-
ción y abstención 709
Apéndice al § 33.—Referencias ai Derecho español 716
TOMO SEGUNDO
LIBRO SEGUNDO
LAS PARTES EN EL PROCESO
§ 34.—Concepto de parte.
1. Concepto de parte... - 1 5
n . Posición de las partes en el pleito 8
• m . Presupuestos concernientes a las partes. 10
§ 35.—Capacidad para ser parte. Capacidad procesal,

I, Capacidad para ser parte. 11
II. Capacidad para comparecer en juicio (capacidad proce^
sal) 16
Apéndice.... • -•. 24
§ 3^.—Sustitución procesal. Intervención adhesiva y obligada.

I. Sustitución procesal 27
n . Intervención adhesiva 32
m . Intervención obligada,. -. -. • 34
— 868 —
Páginas
§ 37. "Representación procesal. Abogados y procuradores,

I. Representación voluntaria en el proceso'.. 36
II. Capacidad para pedir en juicio. Procuradores para plei-
tos y abogados 39
LIBRO TERCERO
PRESUPUESTOS PROCESALES NO CONCERNIENTES A LOS SUJETOS. EXCEP-

CIONES PROCESALES
§ 3S.—Excepción de iitispendencia,
I. Concepto .....,..'. -"49
n. Litíspendencia y cosa juzgada 49
ni. Litispendencia y conexión 53
rv.' Regulación de la competencia 54
§ 39.—Otras excepciones de inadmisibiiidad de la demanda.

I. Compromiso ^ 55
U. Conciliación 55
in. Autorización para proceder ,, 57
IV. Pendencia de cuestión prejudiciaL 57

I, Concepto * 58
II. Casos en particular 58
Apéndice a los §§ 38, 39 y 40.—Referencias al Derecho espa-
ñol 61
CUARTA P A R T E
La relación procesal de conocimiento.
LIBRO PRIMERO
CONSTITUCIÓN DE LA RELACIÓN
§ 41. -Momento constitutivo. La demanda judicial.

I. Motnento constitutivo. Principio del contradictorio.... 62
n . Lat demanda judicial 65
-869-
Págiiaas
m . Contenido de la demanda judicial ^

rV. Diversas formas de demanda judicial 69
V. La Gitación como acto escrito *. 70
VI. La citación como actividad del órgano jurisdicdonaL.. 77
YII. Nulidad de la citación. (En nota: fórmula de citación).. 83
§ 41 his.—Defecfos en la constitución de la relación procesal y saMpor-
tanda. (Nulidad y anulabilidad de la relación procesal,)
I. Carácter de la nulidad de la relación procesal 97
n . Falta de presupuestos procesales y vicios de la deman-
da. 99
m . Inexistencia, nulidad, anulabilidad de la relación pro-
cesal 100
IV. Nulidad en el procedimiento 104
V. Las nulidades de la relación procesal y los medios de
impugnación , 105
VI. Declaración dé los presupuestos procesales 105
§ 42.—Efectos de la constitución de la relación procesaL (Principio de la

unidad de la relación procesaL)
I. En general.. •. 106
n . En particular.. \.. •. t 106
UBRO SEGUNDO
DESARROLLO DEL PROCESO (PROCEDIAMENTO)
CAPÍTULO PRIMERO
Las actividades procesales y su forma (figuras exteriores del

proceso),
§ ^.—Formas procesales en general.
I . Concepto 109
n . Necesidad de las formas procesales.. 110
m . Consecuencias de la inobservancia de la? formas. Nuli-
dad.. - 112
IV» Reglas comunes sobre las formas. . . . . . . • « . • • • . , « . • • •. 114
Ckiovenda, —Tomo U 65
870
Páginas
y. Regularidad fiscal de los actos procesales 121

Apéndice al § 43.—Referencias al Derecho español '....... 124
§ U.—Ora!idad y escritura en el procedimiento. Consecuencias de la ora-
lidad. Concentración procesal.
I. OraÜdad y escritura en general 127
n . Concepto, ventajas e importancia procesal de la orali-
dad .-•.. 130
m . Objeciones contra la oralidad 137
§ 44 h\s.~ El procedimiento.
I. De los varios tipos de procedimiento 143
n . Procedimiento formal y sumarió en el Código italiano. 148
m . La reforma procesal de la ley 31 Marzo 1901 159
IV. Tipos extremos de procedimiento en Italia 167
Apéndice al § 44 bis.—Referencias al Derecho españoL 170
%A^.—Publicidad.
I. Concepto 171
n . Publicidad en cuanto a terceros 171
m . Publicidad entre las partes 172
§ ^.—Mediatez e inmediatez.
I. Concepto 174
n . Actividad de las partes,., 174
i n . Actividad del juez Í75
CAPÍTULO SEGUNDO '

Las actividades procesales en su relación reciproca.
§ 47.—La actividad de las partes como límite de los poderes del jaez.
I, Límite gîeral del poder del juez 1^7
n . Los elementos de la demanda y el poder del juez...... • 178
n i . Poderes del juez en la fonaadón del material dé deci-
sión.;...... ........;.........;..;... 179
IV.. Hechos notorios y hechos p r o b a d o s . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^ 186
—sin871
Digitalización fines -de lucro de Bibliografía
Páginas
V. Reconocimiento de la acción y renuncia d© la acción... 190

VI. Poderes del juez acerca de los presupuestos procesales. 191
VII. Otras relaciones entre la actividad de las partes y los
poderes del juez 192
Apéndice al § 47, - Referencias al Derecho español 195
§ 4S.—Deberes de las partes,

I. En general é . . . . . 197
n . Sobre el deber de comparecer y participar en el juicio. 197
HE. Sobre la buena fé y la culpa en el proceso 201
§ 49.—Las actividades de las partes en'la relación entre sL Adquisición

procesal. Interrogatorio.
1, En general 204
n . Principio de la adquisición procesal 205
m . Interrogatorio (Ficta confessio) 206
§ 50.-~Inactividad procesal. Rebeldía,

I. Inactividad y rebeldía. La comparecencia. 209
n . Rebeldía del demandado 210
m . Rebeldía del actor... 218
IV. Rebeldía de ambas partes. 218
Apéndice al § 50.—Referencias al Deresho español 220
§ bh—Impulso procesal,
I. Concepto y principio general 226
n . Aplicaciones y excepciones 226
m . A qué parte corresponde el impulso procesal 229
CAPÍTULO TERCERO
Actividades procesales en particular.
Sección L—En general.
§ 51 bis.—Concepto de acto procesal {acto de procedimiento),
I. Observación general. 230
II. Acto jurídico procesal 230
Sección n*—Actividad de las partes.
— 872 -
Páginas
§ 52.~-Diferentes actos procesales de parte,

I. División 234
n . Negocios jurídicos procesales 240
§ 53. —Deducciones concernientes a la relación procesal,
I . Casos en particular ..• 242

n . Eelación con las deducciones sobre el fondo. 243
§ ^^.—Deducciones relativas al fondo. Afirmaciones de hechos* Presun-

ciones legales.
I. Las añrmadones y la prueba de los hechos y el princi-

pio dispositivo 244
n . Añrmacióñ de hechos jurídicos 244
m . Afirmación de hechos simples. 246
IV. Presunciones l e a l e s (praesumtiones juris) 246
§ 55.—Carga de la prueba,
L Observaciones generales 248

n . Sobre el principio fundamental 249
n i - La carga de la prueba y los hechos constitutivos 254
IV. Aplicaciones. Hechos impeditivos 257
V. Hechos extlntivos 260
VI. Confesión caliñcada y compleja.. 261
VII. Tendendas modernas acerca de la carga de la prueba. • 262
V m . Inversión convencional de la carga de la prueba 263
§ b6,~Presenfación de pruebas.
I, Concepto.. ; 266
n . De los medios de prueba , 266
§ 57,—Actos de las partes con efectos sustanciales,
I. Concepto 267
n . Regulación procesal de estos actos 268
Sección III.—Actividad de los órganos jurisdiccionales.
— 873 -
Piginas
§ 58.—I. Actos del juez. A) Resoluciones.
!• División.. w 269
n . Besoluciones , , , 269
m . La sentencia.. , 270
IV- Ordenanza y decreto 275
Apéndice al § 58.—^Referencias al Derecho españoL 279
§ 59.—B) Asunción de pruebas.

I, Principios generales sobre la pmeba. El libre conven-
cimiento del juez 281
n . Gradaciones en la prueba 282
i n . Objeto de la prueba 283
IV. Formas, fuentes y especies de prueba 284
§ 60.—D£ los medios de prueba y de los procedimientos probatorios.

1. De las leyes sobre las pruebas 286
II. Reglas genérales sobre los procedimientos probatorios. 1^6
Apéndice al § 60.—Referencias al Derecho español. 289
§ tL—Confesión e interrogatorio.
I. Confesión .; . . . i . . . . . . . . . . . 291
n . Interrogatorio.... é ; 293
Apéndice al § 61.—^Referencias al Derecho espiañol 296
§ ú2.^Jurameni9.
I. Juramento decisorio 300
n . Juramento supletorio -. 303
i n . Formas especiales de juramento de oñdo... 304
Apéndice al § 62.—Referencias al Derecho español • •. 305
§ tS.—Testigos.
L Concepto 306
n . Admisibilidad de este medio de prueba • 307
i n . Garantías del medio de pmeba - 312
ÍV« Procedimiento para el examen... ^ 814
V. La pmeba contraria por testigos. 315
VI. Declaración para perpetuar memoria 316
Apéndice al § 63.—Referencías ai Derecho español 317
- 8 7 4 -
Páginas
§ (A.—Peritos.
1. Concepto, funciones y derechos de los peritos 322
n . Garaiitias.«.«..w ..- 323
m . Procedimiento ^....... • 324
IV. Arbitros conciliadores ¿ ; 325
§ ^.—Inspección ocular. Acceso Judicial,

I. Concepto •...•-.. • 330
n . Acceso judicial. 330
» . . . . .
§ ^.—Documentos,
I. Concepto.. 334
n . Admisibilidad. Documento público y escritura privada. 335
m . Iôcedimiantos probatorios. 340
§ 67.- Presunciones o prueba por indicios.
I. Concepto. •. • 351
n . Adniisibilidad 851
§ 68.—11} Actos de los otros órganos jurisdiccionales. La publicación de

la sentencia. Las notificaciones.
I. En general. 353
n . -Actos del canciller. Publicación de la sentencia 853
m . Actos del oficial judicial. Notificaciones 355
i:
CAPÍTULO CUARTO
Orden del desarrollo de la relación.
) § 69.—Las preclusiones.
I. Concepto y fin. * -... 867
Ú. Efecto de LA predusión : 358
m . Prelusiones en proceso italiano 35d
— 875 "
§ 70,—Orden en las excepciones,
I. Predusiones derivadas del orden legal entre las excep-
ciones**^— 362
n . Orden de las deducciones relativas a la relación pro-
cesal 362
m . Orden en las deducdones relativas al fondo 366
LIBRO TERCERO
POSIBLES SUCESOS EN LA RELACIÓN PROCESAL
§ lU—Transformaciones en la relación,
I. TransfornLaciones objetivas 370
n . TranaCormaciones subjetivas 371
Apéndice al § 71.—Referendas al Beredio español 376
§ 12.~~InUrrupción y suspensión.
I. Concepto y efectos 377
n. Interrupdón de derecho 377
ni. Interrupdón en virtud de notifícadón 378
IV. Interrupdón o suspensión por resolución de juez o por
otras causas,'. 379
V. Reconiienzo de la relación procesal 379
UBRO CUARTO .
FIN DE LA RELACIÓN PROCESAL
CAPÍTULO PRIMERO
Modos excepcionales.
% 73,—Amigable composición,
I. Concepto........... •- 381
n . Nonnas y efectos., 382
§ 74,-'Cadacidad,
I. Concepto.. 883
II. Condiciones 385
m. Efectos....-....;....-..-.... 386
IV. Dedaradón de la caduddad 389
— 876 —
Palanas
V. Costas... 589
§ IS.-^Renancia a los autos.

I. Concepto 392
n . Gondieíones y efectos 392
CAPÍTULO SEGUNDO
Modo normal.
§ ib.—La sentencia.
I. Concepto. Referencias. 394
n . Vicios de la sentencia... 399
m . De las impugnaciones respecto de los varios vidos de
la sentencia *...... 401
lY. Efectos de la sentencia • 404
- § Tí.--Condena en las costas.

I. Prindpio general 405
n . Condena contra personas y a favor de personas qué no
son partes. 408
m . Líqnidadón de las costas • 408
Apéndice al § 77.—Referendas al Derecho español 410
§ 78.—Cosa Juzgada.
I.Concepto .^ 412
n. Cosa juzgada y preclusión 417
m. Excepdón de cosa juzgada.. 420
lY. Extensión de la cosa juzgada 421
V. La cosa juzgada y la naturaleza de la resoiuddn del
juez. 421
% 79.-Limites objetivos.
I. lürindpios, fondanaentsdes. • ^ *....... • 424
n . Conflicto práctico y conflicto teórico de sentencias 427
, — 877 —
Páginas
§ 80.—¿¿mfíes subjetivos,
I. Principio general * 429
H. Aplicaciones 430
m . Relaciones con multiplicidad de interesados y relacio-
nes conexas 431
IV. Extensión del proceso a los terceros y tutela de los ter-
ceros 435
§ SL—Sentencias de la autoridad extranjera.

I. Juicio de reconocimiento 439
n . Procedimiento y efectos 444
m . Sentencia sobre acciones sumarias y medidas cautela-
res - 449
IV. Sentencias arbitrales. Otros títulos ejecutiyos 451
LIBRO QUINTO
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS SENTENCIAS
§ S2.^De los medios de impugnación en general.

t. Formación de la cosa juzgada 455
n. Diferentes medios de impugnación* Sentencia firme-.. 457
m. Condición de la sentencia sujeta a gravamen 462
IV. Ejecución provisional. Inhibitorias 465
V. Posición de los procedimientos de impugnación respec-
to de la relación procesal 472
VI. Impugnación de las interiocutorias.. 478
V n . Efectos de la reforma de la sentencia... 480
V m . Corrección de las sentencias 482
§ S3,—Oposición del rebelde.

I. Concepto. Referencia 484
n . Procedimiento, 486
§ SA.—Apelación.
-11. Relaciones entre el primero y segundo grado 489
m . Condiciones del derecho de apelar.. 495
- 878 -
Pásioas
IV. Procedimiento de apelación 497

V. Varias apelaciones. Apelación incidental. Adhesión..., 504
VI. Intervención en el juicio de apelación 507
VII. Rebeldía en apelación. Desestimación de la apelación
sin examen 508
§ 85-—/?£VOCfíc/íín.
I. Concepto. 510
n . Condiciones de la revocación -•••- 512
m . Relaciones entre el juicio de revocación y el juicio pre-
cedente. -. 517
rV. Procedimiento... 519
V. Adhesión... 521
§ B6,—Oposición del tercero,
I. En general. 522
n. Oposición a base del art. 510.. 525
m. Oposición a base del art. 512 527
IV. Relaciones entre la oposición del tftrcOTO y el juicio pre-
cedente.. 529
V. Procedimiento ¿ 530
§ S7.—Recarso de casación.
I. Concepto. RefeirenGias 532
n . Condiciones del derecho de recarso. Motivos de recurso. 535
m . Condiciones del derecho de recurso. Legitimidad para
recurrir 551
IV. Condiciones formales del recurso 553
V. Procedimiento. Oontrarecurso, etc 560
VI. Fin del procedimiento de casación 568
v n . Juicio de reenvío. Recurso a las secciones unidas 574
Apóadice al libro V.—Referendas al Derecho español - -. 586
LIBRO SEXTO
RELACIONES PROCESALES CON INTERESES MÚLTIPLES
a
% SS.—Litisconsorcio.
I. Concepto 600
n . Formación y admisibilidad del litisconsorcio. Litiscon-
sorcio simple. — . . . 601
Digitalización sin fines de —
879 lucro de Bibliografía
Páginas
in. Litiaconsorcio impropio ,..,......,. 603

IV. látisconsorcio necesario 605
V. La relación de Jitisconsoroio 612
VI. La relación de litiscc«isorcio y la impugnación de las
sentencias 621
V n . La unión de pleitos separados 627
Vin. La separación de pleitos unidos 629
§ ^^.—Intervención voluntaria de terceros en el pleito. Intervención

principal.
I, Concepto. Diversas formas de intervención. 630
II. Condiciones de admisibilidad dé la intervención prin-
cipal. 682
i n . La relación procesal con intervención principal.,,,,,, 636
% 90.—Llamamiento de terceros al pleito. Llamamiento en garantía.

I. Llamamiento de terceros al pleito. Intervención for-
zosa 641
n . Casos especiales de llamamiento al pleito 645
m . El llamamiento en garantía. Concepto y condiciones... t^áS
IV. La relación procesal con el llamamiento en garantía... 651
V. Particularidades del llamamiento en garantía for!mal.. . 655
% 91.—Acumulación objetiva*
I. Concepto y especies 656
n . Acumulación condicional y condiciones de su admisibi-
lidad ..., 657
m . Acumulación simple y condiciones de su admisibilidad. 660
IV. La relación procesal con acumulación objetiva 662
V. La acumulación objetiva y la impugnación de las sen-
tencias. 663
§ 92.—Reconvención:
I. Concepto 666
n . Condiciones de admisibilidad 667
m . La relación procesal con reconvención... ¿ 677
IV. La compensación y la llamada compensación judiciai.. 679
Apéndice al § 682.^Referencias al Derecho espjiñol. 682
- 880 -
Páginas
§ 93.—Declaración incidental
I. £1 elemento lógico en el proceso. Referencias 684
n. Las cuestiones prejudiciales. 689
m. Normas de nuestra ley sobre las cuestiones prejudi-
ciales , 698
IV. La demanda de declaración incidental 703
V, Condiciones y presupuestos procesales de la demanda
de declaración incidental 707
VI. Relación procesal con demanda de declaración inciden-
tal... 710
UBRO SÉPTIMO
PROCEDIMIENTOS ESPECÍALES
§ 94,'~Próceso documental (cambiarte) y monitorio*

* I. Referencias.. 712
n . El proceso documental (cambiarlo) 712
n i . El proceso monitorio (o «ingiunzionale») 723
§ 95.—Edictos públicos.
L Concepto y figuras añnes 732
II. Normas generales 736
- m. Aplicaciones. Amortización de títulos de crédito... 739
rV. Desvinculación de fianzas 749
V. Declaración de ausencia 750
VI. Sucesión de militares desaparecidos.. 756
§ 95 bh,—Procesos con normas especiales.
I. Contenido y división 760
II. Normas comunes para las materias a tratar en cámara
de consejo—. — ; 763
m. Procesos a tratar relativos al estado y a la capacidad de
las personas 766
IV. Procesos relativos a las sucesiones 802
V. Procesos relativos al cumplimiento de obligaciones en
general 811
VI, Procesos relativos a prestaciones de funcionarios pú-
blicos 823
Vil, Procesos relativos a valoración de inmuebles.. 843
Vin. Procesos derivados de accidentes del trabajo. 852
LIBRO SEGUNDO
Las partes en el proceso (1).
§ 34.
Concepto de parte.
I. Concepto de parte (2). La determinación del concepto de

parte no tiene sólo una importancia teórica, sino que es necesaria
para la solución de importan+es problemas prácticos; que una per-
sona sea parte en un pleito o sea tercero^ es importante: por ejem-
plo, para la identificación de las acciones (§ 12), y también para
declarar si está o no sujeta a la cosa juzgada, si existe o no litispen-
dencia, etc.; así para establecer si la relación con una determinada
persona hace incapaz al juez (§ 33); quien puede intervenir como
tercero en un pleito; quien puede hacer oposición de tercero a una
sentencia; quien puede declarar como testigo en el pleito; quien
está sujeto a la condena en las costas (art. 370, Código procesal
civil, etc., etc.) Pero debe notarse que del concepto de parte no se
deriva siempre la rigurosa solución lógica de todos los problemas
citados. Conviene, en cada caso, tener en consideración no tanto
la letra de la norrfia que emplea la palabra parte o la palabra, ter-
cero, como el motivo de la norma. El hecho de que hay casos en
los cuales ciertas personas físicas que no son partes obran necesa-
riamente por ley en lugar de las verdaderas partes (incapaces, per-
(1) MATTIROLO, Tratfafo,U, núm. 1 y sigs.; MORTARA, Comm. II,

número 496 y sigs.; WACH, 1, pág, 518 y sigs.; HELLWIO, I, pág. 292 y si-
guientes, II, pág. 294 y sigs.; System, I, § 66 y sigs.; MENQER, Die Lehre
von den Streitparteien im Prozess, en la Riv. peí proc. civ, fed,, vol. 17,
página 326; GALLI, Sal concetto di parte e sal mandato alie liii, en la
Legge, 1909.
(2) Véase resumida la vasta literatura sobre el concepto de parte en
SKEDL, Das ósterreichische Civiíprozessrecht (Derecho procesal civil aas--
fr/flco), Leipzig, 19íX), pág. 120 y sigs. Véase también SCHOTT, Das Ar-
menrecht (La defensa gratuita), 1900; SCHMIDT, 2.* ed., cit. § 50; CHÍO-
VENDA, Condanna nelle spesegiadiziali. cit., pág. 191 y sigs.
Cfíiovenda.—Tomo U. 1
— 6 -
sonas jurídicas) y de que también puede ser asumida la represen-

tación procesal de personas capaces, demuestra que la palabra
parte puede entenderse más o menos ampliamente. Ante todo, el
representante puede a veces ser considerado como parte en el
pleito por lo que se refiere a la existencia o a la extensión del de*
recho de representación (§ 3): si se le niega e! derecho de repre-
sentación debe ser condenado en las costa^^. Cuando se tiene dere-
cho de solicitar de una parte una acción física que no puede ser
prestada naturalmente mas que por los representantes legales o
por los órganos de la parte (respuesta a un interrogatorio, presta-
ción de juramento), en tal caso la norma refiérese a los represen-
tantes u órganos aunque no sean partes. Por el contrario, estos no
pueden deponer como testigos en pleito aunque no sean partes. El
sustituto procesal, en cambio, es parte en el pleito: peí o esto no
quiere decir que aquél para quien ha obrado pueda sin más hacer
oposición de /ercero aunque sea tercero respecto del pieiío (§ 36).
Sólo la condena en los gastos presenta aplicaciones lógicas cons-
tantes de! concepto de parte.
El concepto de parte derívase del concepto de pfoceso y de la
relación procesal (§§ 2 y 3): es parte el que demanda en nombre
propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de ley, y
aquel frente al cual ésta es demandada (1). La idea de parte nos
la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación procesal, la deman-
da: no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la re-
lación sustancial que es objeto de contienda; puesto que por un
lado puede3haber sujetos de una relación jurídica litigiosa que no
están en el pleito (condueños, codeudores, etc., extraños al pleito
sobre la propiedad, sobre la deuda, etc.); por otro se puede dedu-
cir en pleito una relación sustancial por una persona o frente a una
persona que no es el sujeto de aquella relación (como si se pide
la declaración de un derecho frente a un tercero, por ejémpo, Có-
digo procesal civil, art. 21-26; como en las cuestiones entre acree-
dores concurrentes en la ejecución, en la quiebra; en las cuestiones
(1) Sustancialmente conforme: REDENTI, Giüdizii con pluralitá di

partiy citf pág. 89, nota; salvo que él al definir al demandado «aquél que
ts necesariamente Uamaúo en cI proceso para funcionar en nombre propio
como contradictor^, sustituye en la definición el efecto a la causa; la nece--
sidad del llamamiento]es consecuencia de la pioposición de la demanda;.
> - 7 -
entre acreedor pignorante y tercero pignorado, Código procesal

civil, art. 614-616; como en los casos de sustitución procesal).
También aquí vemos la autonomía de la acción y la independencia
de la relación procesal respecto de la relación sustancial. Ni sí-
quiera puede llevar a una idea precisa de parte la investigación del
interés por el cual se acude al pleito: no sólo puede haber intere-
sados en el pleito, que quedan extraños al pleito, sino que puede
haber partes adversarias en un pleito entre las cuales no haya una
verdadera oposición de intereses, como en un juicio de división,
de regulación de lindes y otros análogos, y como frecuentemente
ocurre en los juicios de mera declaración (como en un juicio de-
clarativo de la verdad de una escritura, de la caducidad). Por eSto
llamamos parte a aquél frente al cual es demandado, no contra el
cual es demandado. Mucho menos debe tenerse en consideración
la naturaleza del interés defendido por una parte en el pleito (ge-
neral o individual, económico o moral, etc.) Así hemos visto que
era parte el juez en el juicio de recusación; así, según nosotros, es
parte el M. P. cuando procede por vía de acción (§ 23) (1), la
Administración pública en los juicios ante las secciones jurisdic-
cionales del Consejo de Estado (2). El interés inherente al concep-
to de parte radica únicamente en ser el sujeto activo o pasivo de
la demanda judicial (3).
No es preciso recordar que la relación procesal (cuando con-
(1) No podemos convenir con la afirmación de RED£NTI, Giadizii, ci-

tado, pág. 88 y 90, nota, de que el M. P. sea también parte cuando única-
mente es llamado, si bien necesariamente, a concluir, como en el caso de
los juicios electorales ante la Corte de apelación. No -nos parece admisible
que el M. P. en estos juicios represente a la comisión electoral. El M. P-
aquí concluye sobre la demanda del actor, en pro o en contra según su
convicción, por lo tanto, no podría considerarse como actor ni como de-
mandado. El mismo texto de la ley, (art. 38, ley electoral política y 49 ley
municipal y provincial), excluye que el M, P. sea parte («oídas las partes y
el Ministerio Público»).
(2) Véase CHIOVENDA, Condanna, cit., pág. 202 y sigs.; FCRTI, en el
Foro iiahy 1909, III, pág. 298; en contra: SCHMIDT, 2.* ed., pág, 311.
(3) Decimos de la demanda judicial y no de la acción afirmada como
en la primera edición de este libro,, para comprender más exactamente el
caso del sustituto procesal, el cual es parte en el pleito sin ser sujeto de la
acción afirmada^ de la cual es sujeto la parte a la cual se sustituye.
- 8 -
curran los oíros presupuestos) y las partes existen con la simple

afirmación de la acción, independientemente de su existencia efec-
tiva la cual es precisamente objeto del pleito (§ 3).
11. Posición de las partes en el pleito. Una demanda en el

proceso supone dos partes: la que la hace, y aquella frente a la cual
se hace. Así tenemos la posición del actor y del demandado. Es
característica del actor, no sólo hacer una demanda, porque tam-
bién el demandado puede demandar la desestimación, sino hacer
la primera demanda relativa a un cierto objeto (rem in jadiciam
deducens). Es importante relevar que la calidad de actor o deman-
dado no depende necesariamente de una determinada forma de
demanda judicial. Hay procedimientos en los cuales el demandado
está constreñido a asumir una parte achva, sin que por esto pierda
la condición ni la exterioridad de demandado. Esta parte activa
toma el nombre de oposición (oposición a la orden de pago en el
proceso monitorio; oposición a la íngiunzione fiscal, (§ 8 bis);
oposición a la tasa de los peritos en la expropiación por utilidad
pública, ley de 25 de Junio de 1865, art. 51; oposición al prí-
cetto o a la pignoración). Es misión del intérprete indagar si en
estos casos se trata de formas especiales de procedimiento, en que
el demandado sin perder su condición debe hacerse activo; o de
actos con eficacia propia, que el interesado debe remover, en cuyo
<:aso se trata de un verdadero actor.
El demandado puede devenir actor mediante la reconvención
y la demanda de declaración incidental (§ 31; §§ 92-93). A la posi-
ción de actor y demandado corresponde en la ejecución la de
<tcreedor y deudor.
Un proceso civil sin estas dos partes no puede concebirse. Por
algún autor (KOHLER) comienza a distinguirse un proceso civil de
partes y un proceso inquisitorio (por ejemplo, procedimiento de
interdicción). Pero también el proceso inquisitorio presenta dos
personas distintas del juez: con la diferencia de que mientras el
proceso de partes se funda en el contraste, en la lucha entre las
partes, en el proceso inquisitorio prevalece la iniciativa del juez.
Puede haber pluralidad de partes: aquí se trata de la unión de
varias demandas en un procedimiento único. Por lo tanto, cada
parte en cuanto es sujeto activo o pasivo de una demanda, debe
llevarse a la posición de actor o de demandado. Así en los diver-
- 9 -
sos casos de unión de pleitos ya citados (§ 3, 11, § 31). Así también
en el litisconsorcio pasivo, por ejemplo, tenemos un actor contra
varios demandados: el litisconsorcio, no se concibe como una so-
ciedad, una camanidadf sino como una pluralidad de partes auto-
nomaSj aún debiendo distinguirse el caso de que sean posibles
juicios separados (litisconsorcio simple) y el caso en que el juicio
deba ser, como, por ejemplo, en el juicio de división, necesaria-
mente único, respecto de todos (litiscohsorcio necesario). Corres-
ponde a la teoría de la pluralidad de los pleitos examinar como se
armoniza la autonomía de las diversas partes con su unión en un
procedimiento: por ejemplo, el derecho a la continuación del pro-
ceso (impulso procesal) corresponde a cualquiera de las partes
respecto de todas las demás, mientras en otros órdenes la actividad
de una parte tiene efectos limitados a su relación con el adversario,
y no influye en los demás consortes en el pleito (§ 88).
La posición del actor y la del demandado son enteramente dis-
tintas. Por un lado la posición del demandado es más favorable?
en cuanto que al actor corresponde ante todo la carga de la prue-
ba (1), y la ventaja de aquella condición manifiéstase especialmen-
te en la acción de reivindicación, en la cual el demandado tiene el
commodum possidendi (y por tanto la utilidad de mantener y re-
cobrar la posesión con las acciones posesorias): además hay una
gran predisposición a estimar distintamente la aptitud del actor y
la del demandado (2). Si se tiene en cuenta que la demanda del
actor (fuera el caso de la acción de declaración negativa), se fun-
da en una afirmación determinada que marca sus límites (§ 12),
mientras que la demanda del demandado, dirigida como va a re-
chazar la demanda del actor, comprende todas las deducciones
variadísimas que pueden conducir a este resultado (§ 12), se com-
prenderá que al demandado se concede en gran extensión lo que
está casi vedado al actor, o sea, el cambio de la dirección y del
material de defensa aún en segundo grado (artículo 490, Código
procesal civil). Por otra parte, el actor como tal nunca puede ser
(1) Favorabiliores sunt partes rei quam actoris, L. 125, Dig, de R. I.

50, 17.
(2) Nam plañe qui agit artus esse debet, cum 3it in potestate ejus,
quando velit experiri, et ante debet rem diligenter explorare et tune ad
agendum procederé: L. 42, Dig. de R. I. 50,17.
- 10 —
condenado (excepto en las costas del pleito, a lo cual provee el

juez de oficio): el actor puede ser condenado a base de una recon-
vención, pero como demandado. Lo cual es hoy aplicable también
a los llamados Jadicia daplicia, en los cuales, por lo demás, tam-
bién en Roma la promiscuidad de las posiciones {aterque actor et
reus) no era absoluta (1).
in. Presupuestos concernientes a las partes.—Los sujetos

particulares de la relación procesal, deben tener: a) la capacidad
para ser parte; 6) la capacidad para comparecer en juicio (o capa-
cidad procesal), c) la capacidad de pedir en juicio {Jas postulandi)^
(1) WETZELL, Sysfem, pig. 39; ECK, Die sogenannten doppelseitigen

Klageny 1870, pág. 150 y pass/m. Sobre los Jadicia dupíicia, principalmen-
te en el derecho moderno, véase REDE»TI, Giudizii con pluralitá di partí,
citado, pág. 59, nota.
11 —
§35.
Capacidad para ser parte. Capacidad procesal (I).
L Capacidad para ser parte.—Est2i capacidad no es sino la

'¡capacidad jurídica llevada al proceso civil, la capacidad para ser
rsujeto de una relación jurídica procesal.
Puede, por lo tanto, formularse esta regla general: tiene capaci*
dad para ser parte quien tiene capacidad jurídica, esto es, toda
persona física viviente (2), y las personas jurídicas (§ 4), y .la
existencia de una persona jurídica, o la autonomía de una persona
(por ejemplo, la Universidad respecto de la administración del
Estado, el fondo para el culto respecto del dominio público, las
diferentes sucursales de una institución bancaria, etc.), se juzga,
también a los efectos procesales, según el derecho sustancial (ci-
îl, mercantil, administrativo).
Pero a estos respectos hay en la doctrina y en la práctica uii
campo de importantes dificultades y cuestiones, referentes a 1 as
imiones de personas, fundaciones, institutos con un fin determina-
do (sociedades, asociaciones, círculos, comités de beneficencia, co -
mités promotores de espectáculos, de concursos, de exposiciones,
de obras públicas, cajas de socorro y otras análogas. Tales cues-
tiones tienen una parte sustancial (¿quién es el sujeto de las obliga-
ciones y de los derechos? ¿dentro de qué límites responden y por
(1) PETERSEN, Parteibegfiff and Parieifáhigkeit, en la Riv, peí pro-

cesal civ, ted,, vol. 18, pág. 1; STEGEMANN, Parteien im Prozess, citado.
(2) La historia nos ofrece ejemplos de procesos contra animales y
•contra personas difuntas. Véase MANZINI, Procpen,, 1911, pág. 333 y
siguientes; SCHERER, Die Klagegegen den teten Mann., Heidelberg, 1909 i
BRUNNER, en ia Rivista della fondazione Savignyy parte alemana, 1910 •
página 235 y sigs.; SCHULTZE, allí, pág. 624 y sigs.
— 12 -
qué título las que componen el comité? etc., etc.), y una parte pro-
cesal (¿quién es el sujeto de la relación procesal en los litigios en
que está interesada la unión? ¿a quién se debe convenir en juicio?
etcétera. Si estas uniones o comités y otros análogos tienen por la
ley u obtienen la personalidad jurídica, devienen centros autóno-^
mos de derechos y deberes, y concurrirán a juicio en calidad de
actores o demandados como entes sustantivos (per se stante). Si
no obtienen la personalidad jurídica, rigorosamente no pueden
comparecer como partes en los procesos ¿deberán concurrir como
partes en relación de litisconsorcio, las personas particulares que
pertenecen a la unión, que han ingresado su dinero para un cierto
fin, etc.
Tenemos aquí dos órdenes de cuestiones distintas. Se ha duda-
do, en primer lugar, si el comité o el individuo promotor de una
obra, que recoge los fondos necesarios mediante suscripciones-
públicas, puede ser considerado responsable y, por lo tanto, ser
demandado él solo por las obligaciones contraídas. Prácticamente
sería grave, por ejemplo, que la responsabilidad recayese en los ad-
heridos o suscriptores, que nó creyeron asumir obligaciones y que
a veces son numerosísimos, a veces hasta anónimos; y que un jui-
cio debiese hacerse contra estos o por estos, reuniendo un núme-
ro enorme de partes no siempre encontrables. La práctica y la
doctrina han salvado este inconveniente aplicando según los casos,
algunas instituciones del derecho privado (gestión de negocios,
mandato indirecto) que permiten separar al promotor de los ad-
hereníes, en el sentido de que el promotor pueda ser demandado
por las obligaciones contraídas, pueda ser llamado a rendir cuen-
ta por interesados diferentes de los donantes, y a su vez pueda
ob rar para el cobro, por ejemplo, de las cantidades depositadas (1)..
(1) IHERING, en ú Jahrbücher át Ihering, vol. 18, pág. 1 y sigs.; SciA-

Lo jA, en el Archivio gimidicOj 1880; IsAV, en el Jahrbücher supradicho,
vol umen 36, pág. 409 y sigs.; SIMONCELLI; índole ed ejfeiti gimidici delle
p ubbliche sottoscrízioni, en el Foro iiai, 1900, pág. 743 y sigs.; BOLCHINU
Lepubbliche sottoscrizioni, 1907; BRUGI, Modi e Umiti in cui risponde un
comitato, etc., en la /?/v. di din comm., 1906, II, pág. 235 y sigs.; en la
m isma revista la polémica BOLCHINI-FERRARA; TARTUFARI, L., Dei comi-
iati consideran nei rapporti inierni ed esterni, en el Foro üaL, 1907, pá-
gina 233 y sigs.; PACCHIONI, Modi e limite in cui risponde un comitato^
- 13 -
Entiéndese también que, salvo pacto en contrario, la responsabili-
dad del promotor no se limita a los fondos recogidos, sino que
grava por entero al promotor o a los que componen el comité,
cada uno por su parte.
En segundo lugar, se ha estimado/que los particulares que
componen los comités u otras uniones, por el hecho de estar uni-
dos para una obra y de haber elegido un presidente como órgano
de su actividad común, por una parte están vinculados por las
obligaciones contraídas por el presidente, dentro de los límites
marcados por las exigencias del fin común, por otra parte pueden
ser válidamente demandados, juntamente y sólo en la persona del
presidente en juicio.
Lo mismo se ha considerado, con mayor razón, si en vez de
simples agregados de personas unidas de hecho en una obra, se
trata de uniones organizadas corporativamente en virtud de un
contrato o estatuto, puesto que se ha reconocido ampliamente una
representación general en las personas que dirigen estas uniones,
que exime de otorgamiento de una representación especial en el
pleito por parte de los componentes particulares de la unión, y exi-
me también de la necesidad de indicar aquellos componentes (1).
Pero el simple reconocimiento de la representación contractual
en las administracciones estatuarias o de hecho de las uniones, no
excluye, antes confirma, que la parte no es la unión, sino sus com-
ponentes (por consecuencia estos están sujetos a la ejecución, a la
cosa juzgada, son incapaces para testificar, etc.).
etcétera, en la Riv. di dir, comm,, 1907, II, pág. 249 y sigs.; CARABELLESE^
Sistema di un diritío civiledei comitati, 1908; D'AMELIO S., Sulla capad-
tá giürídica degli enti dtfatto, en la Riv. di dir. pubblj 1909, II, pág. 42 y
siguientes; COVIELLO N . , Manuale di Diritto civ. ital., pág. 222 y siguien-
tes; Corte de ap. de Bolonia, 10 Dic. 1906yCortedeap.de Florencia, 13
Enero 1906, (en el Foro ital., 1907, págs.231 y 233); Cas. Florencia, 28 No-
viembre 1907, (en la Legg'e, 1908, pág. 447). Según la Cas. Florencia y TAR-
TUFARi la responsabilidad de los miembros del comité es solidaria cuan-
do el fin del comité se logra por medios que son por sí mismos actos de
comercio, (espectáculos públicos). La personalidad jurídica de los comités
fué defendida por CARABELLESE.
(1) BARSOTTI, La capacita processuale delle associazioni prive di per--
sonalitágluridicüy en <^Cassazione de Firenze^, 1906.
— 14 —
La jurisprudencia alemana ha venido trantando en el proceso

tíomo sujetos jurídicos; en cuanto a sn patrimonio, B. l^s uniones
que tienen una organización corporativa (Vereine): y el nuevo re-
glamento (§ 50) admite expresamente que «una unión que no tie-
ne capacidad jurídica puede ser demandada, tomando en el proce-
so la posición de una unión jurídica capaz» y que «la sentencia ob-
tenida contra la unión incapaz basta para la ejecución forzosa en
su patrimonio (§ 735)». Análogas disposiciones contiene el Códi-
go de comercio alemán para las sociedades mercantiles. Pero en la
interpretación de la posición de estas uniones, lo mismo antes que
después de las nuevas leyes, la doctrina y la jurisprudencia en Ale-
mania difieren notablemente:
\.° Algunos las consideran como verdaderas personas jurídi-
cas, esto es, como sujetos activos y pasivos de los derechos con-
cernientes al patrimonio de la unión, y por lo tanto como sujetos
de la relación procesal.
2,** Otros como personas jurídicas, sólo en el proceso (1).—
Según estas opiniones los miembros que componen la unión no
son partes en el pleito.
S.** Según otros, la capacidad para ser parte, reconocida a es-
tas uniones, es meramente formal (2). Los miembros que las com-
ponen son parte en el pleito (litisconsortes): ellos están en juicio
bajo el nombre colectivo.
4.^ HELLWIG considera estas uniones como aplicación de una
institución general, que denomina «patrimonio separado o autóno-
mo». El patrimonio autónomo es una masa patrimonial, pertene-
ciente a un determinado sujeto jurídico, por tanto no es ella mis-
ma una persona jurídica, pero sustraída a la administración de
su sujeto, y confiada a un administrador que obra en nombre de
la masa, lo cual permite que el patrimonio autónomo actúe en el
comercio jurídico como un todo independiente, lo mismo que una
persona. El administrador no representa al sujeto del patrimnoio,
y por lo mismo no es parte en los litigios relativos al patrimo
(1) OAUPP-STEIN, Commentario, § 50,11.

(2) El concepto de parte formal es de WACH, Handbuch, pág. 520 y
siguientes; WACH, expuso su teoría refíriéndose particularmente a la socie-
dad colectiva y en comandita, (a las sociedades por acciones no duda reco-
nocerles calidad de personas jurídicas).
— 15 —
nio. Los principales casos de esta figura son: la quiebra, la he-
rencia yacente, la herencia bajo administración de un albacea tes^
íamentario, la sociedad colectiva o comanditaria, las uniones sin
personalidad jurídica. Cesando en estos casos la separatio bono-
ram, t\ sujeto del patrimonio está obligado a reconocer cuanto ha
sido legalmente hecho por el administrador del patrimonio.
5.^ Otros, en fin, consideran estas uniones como aplicación de
otra institución general, la de «sustitución procesal» (§ 36) (1).
En Italia no tenemos normas generales para las uniones) sólo
conforme al art. 77 del Cód. de comercio, (ulí. parr.) «las socie-
dades mercantiles constituyen respecto de terceros entes colectivos
diferentes de las personas de los socios». Cuya norma no ha apa-
gado las discusiones acerca de si las sociedades mercantiles son
personas jurídicas, antes bien, ha dado lugar a una teoría interme-
diaria, que distingue la relación con los terceros, en la cual la so-
ciedad entra y está en juicio como persona jurídica y la relación
con los socios en la cual es simple comun¡dad.(2). Sin embargo;
la opinión dominante descubre siempre en la sociedad un ente
distinto de las personas de los socios. (Terceros son también los
socios en cuanto entran en relación con la sociedad. (3.) Por lo
(1) AnspTüch und Klagerecht, cit., pág. 220 y sigs.; Lehrbach, I, pági-
na 295 y sigs.; System, I, § 69. Según HELLWIO, el § 50 no atribuye una
simple capacidad procesal^ ni una simple capacidad pasiva. Sobre el con-
cepto de «patrimonio autónomo», v. NUSSBAUM, en !a Rivista peí procesal
civ. tedesco, vol. 34, pág. 113, y FERRARA, Patrimonii sotto amministra-
zione, en la Riv. di dir. comm,, 1912, pag. 317 y sigs. En particular sobre
«patrimonio colectivos, (obtenido con suscripciones, colectas, etc.; v. más
arriba), véase FISCHBACH, Das Sammeívermóge/if lOOT^que aplica los con-
ceptos de HELLWIG, pág. 105 y sigs.; FISCHBACH, nuevamente en la Rivista
renana, III, 1911, pág. 275 y sigs.
(2) Consecuencias prácticas: No puede darse litispendencia entre los
pleitos del sujeto y los pleitos del patrimonio; el sujeto puede ser deman-
dado como litisconsorte del patrimonio autónomo, puede intervenir, pue-
de ser oído como testigo en los pleitos del patrimonio, no se puede cam-
biar la demanda, pidiendo la condena, por ej., del socio en el pleito pro-
puesto contra la sociedad colectiva, etc.
(3) KÜHLER, Cíviíprozessrecht, págs. 62 y 86.
- 16 -
demás, la cuestión de si los socios en particular son parte en el
pleito, preséntase algunas veces respecto de problemas que deben
resolverse desde otros puntos de vista. (1).
II Capacidad para comparecer en juicio, {capacidad procesal)
Del mismo modo que se puede ser sujeto de derechos y no tener
el ejercicio de los derechos, o tenerlo limitado, así también puede
tenerse la capacidad p a r a 5^/* parí« enjuicio, y no el ejercicio de
los derechos procesales. La capacidad para comparecer en juicio,
o sea para realizar actos procesales con efectos jurídicos en
nombré, o representando a otro, llámase capacidad procesal, (le-
gitímatio ad processum, qne no debe confundirse con la legiti-
matio ad causam. V. pág. 151).
Aunque la defensa propia en el proceso no sea por si misma
un acto de disposición del derecho, sin embargo, el resultado de
una defensa incompleta puede ser prácticamente igual al de un
acto de disposición del derecho. Por consecuencia, las personas
que no tienen d libre ejercicio de sus derechos, deben estar repre-
sentadas, asistidas o autorizadas en el proceso, conforme a lo dis-
puesto en las leyes que regulan su estado y capacidad, (Cod. proc.
civ. art. 36 y 136). La ley procesal, por tajito, remite aquí (§ 4)
a la ley reguladora de la capacidad en las relaciones jurídicas en
general, y esta a su vez (Cod. civ. disp. prelim. art. 6.) remite a la
ley nacional de la parte. (2).
(1) Por ej. todo socio tiene derecho de formular oposición a los acuer*
dos de la junta, (Cód. com., art. 163); discútese, si desechada la oposición
de un socio, obsta la cosa juzgada a la proponibilidad de las acciones de
otros socios, respóndese afirmativa o negativamente a esta cuestión, según
se considere que el segundo socio opositor fuese un tercero en el primer
juicio, o también fuese parte, (representado por los administradores). Nos*
otros seguimos la solución afirmativa, pero no porque el socio estuviese
representado en el primer juicio, sino porque, entre los socios media una
relación tal, que el derecho de impugnación no puede corresponder a uno
si ha sido negado a otro? V. Litisconsorzio necessario, cit., VI; (§§ 5 y 12)^
más adelante, § 80, III.
(2) El extranjero comparece en juicio en persona o mediante represen-
tante segúii sea, conformé a sa ley, mayor o menor, (§ 4). Lo contrarío
dispone el § 3 del Regí. proc. austríaco, (el extranjero a quien, según su
ley, falta la capacidad procesal, será considerado como capaz, si confor-
me a la ley austríaca tiene capacidad procesal).
- 17 -
Los absolutamente incapaces concurrirán a juicio como actores
o demandados en persona de sus representantes legales (1); los
relativamente incapaces estarán autorizados o_as¡stidos por las
personas llamadas a asistirlos en las demás relaciones jurídicas (2).
Si la incapacidad de obrar está limitada a algunas relaciones jurí-
dicas, la incapacidad procesal ha de limitarse a los pleitos que
tienen por objeto tales relaciones (Cód. civ., art. 134). Puede suce-
der que corresponda a una persona la patria potestad sobre un
menor, a otra la administración de sus bienes (Cód. civ., art, 238),
o de una parte ellos (Cód. civ., art. 247); en estos casos la repre-
sentación del incapaz se reparte entre las dos, según la naturaleza
o el objeto de la acción activa o pasiva de que se trata (3).
Las personas jurídicas comparecen en juicio por medio de las
personas que obran jurídicamente por ellas (ya deban considerar-
se como representantes de incapaces o como órganos de su vo-
luntad natural) (4).
(1) Para los menores no emancipados; Cód. civ., art. 46, 47, 184, 220,
'224, 226, 233, 235, 241, 246 y 277; Cód. proc. civ., art. 815. Para los inter-
dictos legales o judiciales; Cód. civ., art. 329; Cód. pen., art. 33. Sobre el
interdicto legal, TEA, en el Annuario di proc. civ., de CUZZERI, 1909, pági-
na 173. Para los ausentes, Cód. civ., arts. 21 a 28.
(2) Para los mayores de edad inhabilitados; Cód. civ., arts. 339 y 340.
Para los menores emancipados, Cód, civ., arts. 318 y 319; Cód. com., ar-
tículos 9 y 10. Para la mujer casada, Cód. civ., arts. 134, 135, 136 y 1.743,
Código proc. civ., art. 799 y sigs.; Cód. com., art. 14. Además, los tutores
para promover acciones en juicio, si no se trata de acciones posesorias o
relativas a la realización de las rentas, o de casos urgentes, deben hallarse
autorizados por el consejo de familia (Cód, civ., art. 296); para hacer com-
promisos necesitan la autorización del consejo contrastada por el Tribunal
(artículo 301).
(3) El concurso y el conflicto de estas representaciones, no está clara-
mente regulado por la ley. V. Cas. Roma, 7 Diciembre 1906, en el Foro
italiano, 1907, pág. 271, y allí la nota de G. BONELU; MORTARA, Com-
•mentario, II, núm. 520.
(4) Para el Estado; Reg. 23 Jun. 1865, para la ley 20 Marzo 1865, apar-
tado E, sobre lo contencioso-administrativo; y R, D. 16 Enero 1876. sobre
reorganización de los ofícíos de lo contencíoso-ñnanciero, (art 8), que de-
terminan a qué funcionarios está confiada la representación del Estado en
Jos juicios según el art. 138, Cód, proc, civ. Este reparto de la representa-
— 18 -
Análogamente las personas físicas capaces de obrar, pero a

quienes la ley señala una representación especial por razones de
conveniencia política, como el Rey y la Familia real y el Pontí-
fice (1).
ción del Estado puede dar lugar a dudas. Es evidente, ante iodo, que la
representación confiada, por comodidad recíproca de la administración y
de los particulares, a los órganos locales inferiores, (prefecto, intendente
de Hacierda, rector de Universidad, etc.), no deê entenderse exclusiva de
la representación general que corresponde al órgano central, (ministro t,
sino más bien concurrente con ella. Claro es, también, que las diferentes
representaciones locales son exclusivas una de la otra, (no puede ser de-
mandado un prefecto en lugar de otro, etc.). La cuestión se complica en
el caso de un juicio que recorra diversos grados de jurisdicción, cuando
los distintos magistrados competentes se hallen en lugares diferentes. Se ha
decidido que el representante en el lugar del primer grado puede apelar
fuera de su residencia, pero no recurrir en casación, (Cas. Turín, 7 Sep-
tiembre 1910, en la Rív, delle comunicazioni, 1911, pág. 60 y sigs.). que es
nulo el recurso notificado al prefecto de la provincia en que se desarrolla
la apelación, más bien que al de la provincia donde reside la Corte Supre-
ma, (Cas. Turín, 24 Enero 1911, en la Legge, 1911, pág. 851). Fste rigor
no está justificado; porque la unidad del juicio y el mismo interés de la de-
fensa de la administración, exigen, que el funcionario que representó al
Estado en primer grado de juicio, pueda continuar su representación en
apelación y en casación; cierto que su actividad administrativa está locali-
zada, pero esto no impide que pueda proseguir la defensa de la adminis-
tración, hasta que se defina la relación procesal, una vez iniciada en su te-
rritorio. Habrá en estos casos concurso de representaciones locales. Ni hay
motivo para distinguir entre apelación y recurso; las diferencias entre los
medios ordinarios y extraordinarios, atenúanse mucho en nuestra ley, e im-
pHca una petición de principio derivar sin más de esta distinción la nece-
sidad de cambiar representante, (§ 82, V). Para la provincia; Ley munic. y
provincial, texto único, 21 Mayo 1908, art. 234, núm. 10, 242; núm. 9, 243,
249, núm. 1; para el Municipio, dicha ley, art. 136, 135, núm. 11, 126, nú-
mero 5, 129, 149, núm. 9, 211, 212, 317. Para las obras pías, L. 17 Juho-
1890, arts. 4, 5, 9, 35, letra h; texto único, 17 Agosto 1907, sobre el Conse-
jo de Estado, art. 23, núm. 7. Acerca de los límites y efectos de la sustitu-
ción de la autoridad tutelar a los entes locales al promover acciones, véase
FERRARA L., en la Giurisprudenza italiana, 1905, reproducida en Stadiie
questioni di dir> proc. civ., 1908, pág. 267 y sigs.
(1) Para la lista civil y para el patrimonio privado del Rey, de la Rei-'
na, de los príncipes de la Real familia: Cód. proc. civ., art. 138. Para el
— 19 —
Y, por último, comparecen en juicio p o r medio de su repre-

sentación legal aquellos entes especiales que obran como per-
personas, aunque su carácter de persona jurídica sea discutido (1).
También se cuestiona vivamente si en caso de quiebra tiene lugar
una incapacidad del quebrado, y por lo tanto, éste es parte en el
pleito representado por el curador en los pleitos de quiebra (2);
generalmente se sostiene la afirmativa; pero otros niegan que el
fallido sea parte en el pleito, y de estos algunos porque conside-
ran (KOHLER) que el curador obra en representación de los acree-
dores, en virtud del derecho de prenda sobre el patrimonio de[
fallido; otros más justamente (HELLWIG), llevando la quiebra
a la figura del «patrimonio separado o autónomo». En todo
caso la llamada incapacidad del fallido no se extiende a sus dere-
Pontífice suele argumentarse con la ley sobre las prerrogativas del Sumo
Pontífice y de la Santa Sede, 13 Mayo 1871, art. 2. De aquí, realmente, no
resulta de un modo directo, si no que la persona del S. P. es sagrada e in-
violable; y es muy cuestionado que de tal norma y del contexto de la ley
13 Mayo 1871, pueda deducirse una representación especial para el S. Pon-
tífice, (V. en sentido contrario MORTARA, Comm., 111, núm. 283; Trib. Ro-
ma, 30 Dic. 1905, en Foro itaL, 1906, pag. 260). Y si se piensa en una re-
presentación de derecho privado y patrimonial, no podría ella derivarse ni
de ia norma citada, ni de ninguna otra. Pero no es menos cierto, que en
la persona del secretario de Estado existe una representación, constituida
Pontífice, para sus relaciones públicas o políticas, ni nada más que una re-^
lación pública o política, (esto es, una relación con la autoridad del Esta-
do), es la relación procesal (§ 3).
(1) Herencia yacente, Cód. civ., art. 982. (Dusí, Ereditá giac, % 14,
número 33); herencia en administración, Cód. civ., art. 857; comunidades,
deregantes, L. 29 Mayo 1873, L, 25 Dic. 1883; boniflche, L. 21 Junio 1882,
ley 8 Julio 1883, etc. Los benefícios eclesiásticos están representados en
juicio, por el investido o por el Economato de los benefícios vacantes. So-
bre las facultades de los obispos en relación con la representación jurídica
de las parroquias, véase RufFiNi, en la Riv. prat, di dottr e giar, II, nú-
mero 8 y 9; FALCO, en la Legge, 1905, p. 2.267 y siguientes, número IX.
SANTACHIARA, Uautorizzazione agli enti eccíesiastici a stare in gludizio^
en el For. it., 1912, p. 406 y siguientes. Están representados por el obispo
también los seminarios. Para las sociedades mercantiles, Código de Comer-
cio, artículos 77, 198, 203, 219 y 239, y los citados antes, p. 588.
(2) BoNELLi, II fallimientOj en el Comm, al Código de Comercio de
Vallardi; y en la Riv. di dir. com., 1912, II, p. 361.
~ 20 -
chos estrictamente personales o ajenos a la quiebra (Cód. com., ar-

tículo 699).
Acerca de la capacidad procesal debemos observar también:
a) La relación procesal es una relación continuativa y en mo-
vimiento (§3); por consecuencia, si alguno debe estar asistido
por otro ea juicio, la presencia de este asistente, (no parte), per-
dura en el pleito hasta el final; los actos del proceso deben ser
notificados también al asistente, como el acto de citación (Código
proc. civ-, art. 136). Erróneamente abraza la ley en una norma la
asistencia y la autorización, ya que la simple autorización es un
acto único que se dá en tanto que no implica la presencia en jui-
cio del autorizante; (por ejemplo, autorización de la autoridad tu-
telar a las obras pías o a los Ayuntamientos para comparecer en
juicio, del Consejo municipal al alcalde, del consejo de familia al
tutor) (1).
0) La capacidad procesal puede no coincidir con la capaci-
dad de obrar general, por norma expresa de la ley, así:
1.° El menor que haya cumplido los 15 años, es considerado
como mayor para todas las contiendas relativas a los arrendamien-
tos de obra por él contratados y comprendidos en la ley sobre
frobiviri, (art. 34, L. 15 Junio 1893).
2.** El interdicto puede impugnar en nombre propio su ma-
trimonio, (Cód. civ., art. 112). Claro es que la ley ha querido con-
ceder en este caso la capacidad procesal al interdicto, en vista de
la naturaleza pérsonalísima de la acción. No puede entenderse que
la ley se refiera aquí al interdicto cuya interdicción ha terminado,
como quieren algunos; la ley se ocupa de la impugnación durante
la interdicción, tanto es así, que la ley habla al mismo tiempo del
tutor, que no existe ya cuando la interdicción ha cesado. La nor-
ma sería inútil si se entendiese de otra manera.
3.° El interdicto y (el inhabilitado), tiene la capacidad procesal
^n los Juicios en que se discate su capacidad (Cód. proc. civ., ar-
tículo 836 y sigs.). El tribunal puede nombrarle en el pleito un cu-
rador provisional, pero no está obligado a hacerlo, (art. 839). Si lo
nombra, el demandado no pierde su autonomía procesal; en efec-
to, el demandado puede apelar de la sentencia de interdicción o
(1) Acerca del marido v. TEA, Salla condizione processaale del mari^
4o auiorizzantef en el Annaario de CUZZERI, 1909.
— 21 -
inhabilitación aún sin asistencia del curador (art. 841, últ. párra-
fo). H a d e entenderse también que el-interdicto o inhabilitado
pueden en nombre propio pedir la revocación de la interdicción o
inhabilitación. La ley no lo dice/pero se deriva del principio ge-
neral por ella aplicado en el art. 841, Cód. proc. civ. y 112 Código
civil, y aludido implícitamente en el art. 842, Cód. proc. civ. (1).
c) Cuando entre la parte y la persona que debe representarla
o asistirla exista oposición de intereses, o si esa persona falta o
íalía un suplente legal, tiene lugar el nombramiento por el conci-
liador, pretor o presidente del colegio ante el cual debe tramitarse
el pleito, de un carador especial al demandado con funciones me-
ramente procesales (Cód. proc. civ., art. 136) (2). Surgiendo con-
(1) La ley alemana tiene una norma expresa en este sentido, §§ 664 y
679. Los trabajos preparatorios de nuestras leyes no son muy concluyentes
a este respecto, aunque contrarios a la opinión manifestada en el texto (v.
en CUZZERI, art. 842). Resulta, es cierto, que no se quiso contar al interdic-
to entre las personas que pueden pedir la revocación por el art. 338, Códi-
o;0 civil; mientras que la comisión para el Código procesal civil quería in-
cluirlo en el art. 842. Pero la exclusión no ha sido expresa, y como sería
contraria al principio general de la ley, no debe admitirse, tanto más cuan-
to que no sería oportuno negar al interdicto la capacidad procesal, cuando
el tutor podría estar interesado en no obrar para la revocación. La propues-
ta de la exclusión por parte de la Comisión para el Código civil, derivóse
también de la equivocada opinión de que el art. 11?, Código civil, permite
al interdicto impugnar el matrimonio sólo después de haber cesado la in-
terdicción.
(2) Discútese mucho si esta norma es aplicable al enfermo mental res-
pecto del cual no tuvo lugar procedimiento de interdicción: la doctrina
muéstrase casi unánimemente por la afirmativa, en cambio la jurispruden-
cia sigue la orientación contraria. La cuestión no está salvada por los arts. 2
y 3 de la ley sobre manicomios y dementes, 14 de Febrero de 1904 (nom-
bramiento de un administrador provisional por el tribunal, en la admisión
definitiva, § 14); puesto que puede darse el caso, sin mencionar otros,
de un demente no entregado a un manicomio. V. BENETTINI, en la Legge,
190Q, p. 138, y MORTARA, pág. 302. No puede negarse al juez que se haga
cargo de que trata con un demente (actor o demandado), el poder de sus-
pender el juicio hasta que se haya proveído a la interdicción, conforme
cuanto hemos dicho en el texto, letra e). Si el juicio es de naturaleza ur-
gente podrá él mismo, y también de oficio, proveer al nombramiento de
un curador provisional al supuesto incapaz, pero esta resolución tendría
Cníovenda—TOMO n '"^ 2
- 22 —
nieto entre los hijos sometidos a la misma patria potestad, o entre

ellos y quien ejerce la patria potestad, o entre menores sujetos a la
misma tutela, también será nombrado a los menores un curador
especial; si el juicio se encuentra ya pendiente y ante la autoridad
judicial ordinaria, el nombramiento se hace por ésta; en otro caso
por el tribunal civil (Cód. civ., arts. 224 y 246). Por último, se pro-
vee al nombramiento de un curador especial en el proceso, cuan-
do debe proponerse acción de impugnación de la paternidad con-
tra el hijo menor o un interdicto (Cód. civ., art. 168).
d) Si el juicio fué normalmente constituido y el representan-
te u órgano no se presenta o no demuestra su calidad, la parte es
considerada rebelde (§ 50).
e) El adversario de la parte que no puede comparecer en jui-
cio sino en persona de otra a con la autorización o asistencia de
otro, tiene siempre derecho, si es demandado, de impedir la con-
tinuación del pleito, excepcionando la irregular constitución de la
relación procesal (1), y esto también y tanto más cuando la nuli-
dad de los actos realizados no pudiese ser excepcionada más que
por la parte incapaz, (Cód. civ.. art. 137, 335 y 341). Si es actor,
podrá impedir que el adversario no asistido o no autorizado, sea
oído en juicio; ni tendrá obligación de provocar la autorización.
En todo caso, el juez debe de oficio poner de relieve la falta de
asistencia o autorización (2).
naturaleza provisional y de cautela^ y por lo mismo, condicionada (§ 9).

Los actos realizados por el curador serían nulos cuando por autoridad
competente fuese negada la enfermedad mental. Este curador provisional
sería cosa distinta del curador temporal a que se refiere el art. 839, Códi-
go procesal civil.
(1) Por ejemplo, el que sea demandado por un alcalde, por una acción
relativa a derechos en bienes inmuebles (stabíli), puede pretender que lu
demuestre estar autorizado por el Consejo Municipal y por la junta provin-
cial administrativa (art. 212, Ley provincial y municipal),
(2) Véase también GALANTE, en Corte d'appello, 1905 y en Corso di
dirproc. civil 2.*, I, p. 425. Lo contrario sostiénese comúnmente: véase por
último Casación Florencia, 2 de Julio de 1906, con nota favorable de VE-
NEZIAN, Temí, 1906, p. 841; VENEZIAN admite que el juez tenga la facultad,
pero no la obligación de relevar de oficio la falta de calidad (en el sentido
de legitimatio ad processum) o de autorización en la parte. Argumenta
sustancialmente: si la sentencia llega a ser desfavorable a la parte no repre-
— 23 -
/ ) Parte en el pleito es el representado, no el representante,

salvo que para algunas actividades de parte, que no pueden ser
prestadas sino por el representante, la ley se refiere a este incluso
si habla de parte (pág. 579). El asistente no es parte sino persona
llamada a integrar la capacidad de la parte, tiene, por consiguien-
te, los derechos de parte sólo en cuanto esta integración lo exija,
(ejemplo, derecho a las notificaciones de ios actos), pero no en
cuanto se quisiese considerarlo como una duplicación de la parte.
Por ejemplo, si tiene residencia o domicilio diferentes del asistido,
esto no concede al actor la elección entre el fuero de uno o de
otro (págs. 540 y 563); el asistente no tiene derecho de proponer
por cuenta propia oposición en rebeldía, y por tanto, no le es
aplicable la norma del art. 382, Cód. próc. civ.
sentada o autorizada normalmente, ésta podrá negarse a reconocerla, mien-

tras que si le es favorable, podrá servirse de ella ratificando lo hecho de un
modo irregular por el representante, por lo tanto, no hay inconveniente en
dejar que se pronuncie una sentencia respecto de quien no tiene la legítima
representación del interesado. Pero, aparte toda observación sobre !a hipó-
tesis de sentencia favorable, nos parece que, en todo caso, la sola posibili-
dad de que la sentencia resulte desfavorable al interesado irregularmente
representado, que rehusará reconocerla, basta para que el juez de oficio
deba negarse a emplear en el proceso una actividad que puede resultar
inútil. No se trata del interés de los litigantes, sino del interés público de
que la actividad del Estado no sea empleada inútilmente. Y en este terreno
no vemos que el juez pueda tener una. facultad que no sea una obligación.
Nos parece injustificada y contradictoria la solución relativa a los represen-
tantes de las provincias y municipios que admite en el adversario y en el
juez el poder de pretender la prueba de las autorizaciones necesarias, pero
si estas no son presentadas en el término señalado (¿), se niega que puedan
los entes representados considerarse como rebeldes; MORTARA, Comm. II,
número 557, Trib. Caltanis, 29 de Diciembre de 1911 (Giurisprud. itaif
1912, II, p. 112).
- 24
APÉNDICE AL § 35
Capacidad para ser parte.—Capacidad procesal.
Dispone el art. 2.° de la íey de Enjuiciamiento civil que sólo

podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio
de sus derechos civiles.
Por los que no se hallen en este caso comparecerán sus repre-
sentantes legítimos o los que deban suplir su incapacidad con
arreglo a derecho.
Por las corporaciones, sociedades y demás entidades jurídicas
comparecerán las personas que legalmente las representen.
En cuanto a los hijos no emancipados corresponde al padre y^
en su defecto a la madre (art. 155, Cód. civ.), el deber de repre-
sentarlos en el ejercicio de todas las acciones que puedan redun-
dar en su provecho.
Téngase en cuenta, asimismo, que el art. 317 del citado Código
refiriéndose a la emancipación por concesión del i'padre, dice que
el menor no podrá hasta la mayoría de edad comparecer en juicio
sin consentimiento de aquél, en su defecto sin el de su madre y,
por falta de ambos, sin el de un tutor.
No obstante, con arreglo a lo dispuesto en la ley de tribunales
industriales pueden comparecer ante esta jurisdicción especial los
obreros mayores de 18 años, en causa propia.
Por lo que se refiere al emancipado por el matrimonio tene-
mos el art. 5Q, que dispone que el marido si fuere menor de 18
años no podrá comparecer en juicio sin la asistencia de su padre,
madre o tutor.
Y siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan un
interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a és-
tos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Tal or-
dena el art, 165 del Cód. civ., añadiendo que dicho nombramien-
to se conferirá por el Juez, al pariente del menor a quien en su
— ¿.o —
caso correspondería la tutela legítima, y a falta de éste, a otro pa-

riente o a un extraño.
El Sr. Manresa en sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Civil, recoge algunos casos en los cuales pueden los hijos meno-
res de edad comparecer por sí:
1.'' Para pedir el nombramiento de defensor (art. 165, Código
civil).
2.° Para solicitar su depósito provisional en los casos de los
artículos 155, 156 y 171 del mismo Cód. en relación con el 1910
de la ley E. C.
3.^ Para pedir autorización judicial de venta de sus bienes, si
fuere mayor de doce o catorce años, según su sexo, (art. 2012 Ley
Enjuiciamiento civ.).
Y hay otros casos, añade dicho comentarista, en que no pu-
diendo comparecer por sí el menor tampoco se cumple la regla
general, así por ej., en el expediente formado para constituir hipo-
teca en favor de los menores, por razón de bienes reservables (ar-
tículos 191 y sigs. de la ley Hipotecaria), y en el que ha de ins-
truirse en caso análogo para los bienes de los que están bajo la
patria potestad (art. 204 de dicha ley).
En cuanto a los menores casados, es preciso tener en cuenta
que la capacidad para comparecer en juicio de los mayores de
dieciocho años y menores de veintitrés ha sido muy discutida. La
jurisprudencia después de haber sentado (Res. de la D. G. de los
Registros 3 Junio 1890), que el art. 317 (I), del C. C. establece
una regla general que abarca todos los casos de emancipación, en-
tendió posteriormente (R. R. 24 Dic. 1896, 19 Nov. 1898 y 24
Enero 1905), que el referido artículo se refiere exclusivamente a la
emancipación voluntaria por concesión del padre o de la madre.
Criterio sustentado especialmente por el T. S. en sentencias Junio
1904 (reiterado en las de 19 Junio 1906 y 17 Junio 1907 confor-
me a la cual, el contenido del art. 317 hay que relacionario con el
(1) Dice este artículo que «la emancipación habilita al menor para re-
Sí:ir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la
mayor edad, no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar ni
vender bienes inmuebles sin consentimiento del padre, en defecto de éste
sin el de su madre, y por falta de ambos, sin el de un tutor. Tampoco po-
drá comparecer en juicio sin la asistencia de dichas personas.
- 26 -
del 315 que dice, que el matrimonio produce de derecho la eman-

cipación con las limitaciones expresadas en el art. 59 y en el pá-
rrafo 5." del 50, y como las limitaciones expresadas en el párr. 2.°
de aquél, entre las que se encuentra la de no poder comparecer
en juicio sin la asistencia de las personas que enumera, sólo sub-
sisten mientras el menor no llegue a los dieciocho años, el marido
mayor de edad, puede autorizara su mujer para comparecer en
juicio, con tal que ésta a su vez sea mayor de dieciocho anos,
puesto que dichos preceptos, así como el art. 60, capacitan a una
y otro con el fin indicado.
El Sr. Manresa mantiene la doctrina contraria (1).
Para la mujer casada preceptúa el art. 60 del C. C , que el ma-
rido es su representante,, que aquélla necesita licencia de éste para
comparecer en juicio, a no ser que lo haga para defenderse en
causa crinjinal, para litigar con su marido, o cuando hubiere obte-
nido habilitación, conforme a lo dispuesto en la Ley de E. C.
Véanse también en relación con esta doctrina, y entre oíros,
los arts, 63, 73, 155, 1994 y sigs. del Cód. Civ. y 169, 188 y sigs. de
la Ley Hipotecaria.
Por los sometidos a tutela comparecerán en juicio sus tutores
(véanse los arts. 200 y 211 y sigs. del C. C. y muy es ecialmente
por lo que se refiere a los pródigos el art. 223; a los locos y sor-
domudos los 215 y 219).
Finalmente, las personas jurídicas (art. 38, Cód. civ.), pueden
ejercitar acciones civiles y criminales conforme a las leyes y reglas
de su constitución—V. arts. 35 y sigs., Cód. civ.~y las disposicio-
nes especiales del Cód. de Com. y de las leyes administrativas, so-
bre todo de la ley prov. y municipal, sobre este tema.
(1) V. comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, 4.* ed. 1919, Tomo

1.^ pág. 44.
— 27 —
36
Sustitución procesal. Intervención adhesiva

y obligada.
I. Sustitución procesal (1). El sujeto particular de la relación
procesal, no siempre es necesariamente el sujeto de la relación
(1) Dos autores de tendencias diferentes hállanse de acuerdo al estu-

diar como institución autónoma la «sustitución procesal»: primero KOHLER,
én una publicación en los Jahrbücher de IHERING, volumen 24, p. 319 y si-
guientes, después en otros escritos, Prozess ais Rechtsverháltniss, cit. p. 95
y siguientes; Ueber die Succession in das Prozessverkáltniss (Sobre suce-
sión en la relación procesal) en la Rivista peí proc.civ. ied.y vol. 12, p. 97
y sigmantcs; Beitrágezum Civilprozess, Berlín 1894, p. 346 y siguientes;
después HELLWIQ, Anspruch und Klagerecht, cit., pág. 207 y siguientes;
Lehrbuch, \, p . 320 y siguientes, II, páginas 307 y 362; Systenif I, § 72;
KOHLER, ha introducido el nombre de Prozesstandschaft. HELLWIG, ha-
^la también de Prozessführangsrecht des Nichtberechiigten (Derecho de
conducir el proceso en quien no es titular del derecho). Nosotros trata-
mos de dar el carácter de este fenómeno, hablando de «sustitución proce-
sad. Véanse las observaciones contrarias a esta innovación sistemática en
ScHMiDT, 2.'^ ed., pág. 315, texto y notas. Entre nosotros el concepto ha
sido ahora aceptado por CAMMEO, (CROME), pág. 482; CASTELLARI, Di-
rítto proc. civ,, lee. lit., 1906-1907; pág. 419; TEA, Interesse ad agiré, pá-
ííina 84, nota (con aplicaciones no todas aceptables); SulVappUcazione
deír art 560 C. P. C. al caratore deWereditá giacente, en el Annaario de
CuzzERi, 1908, pág. 220 y sigs.; BARSOTTI, In tema d'azionepopolare sup-
pletiva en el Foro italiano, 1909, pág. 1.412; DIANA, La noiificaz degli at-
ü e la pubblica amministrazione, en la Riv. di dir. pubbL, 1909, II, página
27; y substancialmente por GALOANO, en su interesante monografía, Sulla
doítrina delta sostituz. process., Ñapóles, 1911, si bien no llegue a conclu-
siones precisas. Inciertamente se expresa REDENTI, Giudizii con pluralitá
diparti, pág. 111 y sigs.; para quien los casos de sustitución'procesal son
*-pocos, equivocados y no homogéneos, y por tanto, no parece que de ellos
pueda formarse una categoría generain; pero aunque existiese en nuestro
derecho un sólo caso, en el cual alguno obre por otro sin ser su represen-
tante, sería siempre propio relevar este hecho y darle un nombre. Si los
casos son más, por equivocados y no homogéneos que sean, cuando tienen
de común aquel hecho, no pueden dejar de constituir una categoría. Lo
— 28 -
sustancial deducida en el pleito. Así como en derecho privado hay

casos en que se admite a algún sujeto al ejercicio en nombre pro-
pio de derechos ajenos, así otro puede comparecer en juicio en
nombre propio por un derecho ajeno. Muchos de los casos que lle-
vamos a esta categoría, explícanse ordinariamente como casos de
representación, pero aunque aquí se produzcan algunos efectos
análogos a la representación, no se trata de representación, porque
el representante procesal obra en nombre ajeno, así que parte en el
pleito es verdaderamente el representado, mientras que el sustituto
procesal obra en nombre propio y es parte en el pleito; como tal
responde de los gastos del pleito, es incapaz como testigo, etc. (1).
Sin embargo, en cuanto el sustituto procesal está autorizado por la
ley para comparecer en juicio por el derecho ajeno, de un lado
esto tiene lugai en vista de una relación en que él se encuentra
con su sujeto (2), y de otro la actividad que realiza tiene necesaria-
mente influencia y eficacia respecto del sujeto del derecho por el
cual litiga (3). Esto resuelve muchas dudas de la doctrina: por
mismo puede decirse de las observaciones, incluso menos transcendentes,

de GALANTE, Corso cit,y 2.^ ed., pág. 771; este admite que la doctrina de
la sustitución procesal», sirvió para descartar de la doctrina de la represen-
tación, muchas hipótesis que no son de representación»; y llama «negati-
va» a esta importancia. ¡Pero estos casos que no son representación, serán
otra cosa!
(1) Entiéndese que si un caso se ha estimado como representación
no puede estimarse como sustitución procesal. Naturalmente, admitir esta
figura supone un determinado concepto de lo que es la representación; no
se puede sin petición de principio, argumentar con las dudas en torno a
la representación para discutir la razón de ser de la sustitución procesal.
(2) Esta relación en que se halla con el titular constituye el interés
como condición de la sustitución procesal; que se presenta como cosa bien
distinta del interés como condición déla acción hecha valer.
La relación interior que media entre sustituto y titular explica por qué
el sustituto puede tener derecho para repetir del titulftr los gastos del plei-
to ganado o también perdido, aunque como parte responda de ellos perso-
nalmente en la relación con el adversario. í,as dudae de GALANTE, ob. ci-
tada, pág. ,55, son en este punto injustificadas.
(3) No fait» aquí la relación sustancial respecto de la cual haya de
producirse la sentencia, como duda QALGANO, pág. 58, (entendiendo mal
t\ pasaje de REDENTI que cita, y que recuerda nuestra distinctón entre
cosa juzgada y preclusión).
- 29 -
ejemplo, la sentencia tiene eficacia respecto del sucesor a título
singular, en caso de sucesión durante el pleito, la sentencia sobre
la acción popular (supletoria), excluye cualquiera otra acción so-
bre la misma relación. Aquí se verifica un fenómeno igual al que
se produce en caso de «patrimonios autónomos» (1). Por lo demás,
decir que el sustituto procesal es parte, no significa que pueda
realizar todas las actividades de parte. Puede haber actividades de
parte a las cuales la ley atribuye importancia sólo en cuanto
emanan del que es titular de la relación sustancial (juramento, con-
fesión, renuncia de la acción, reconocimiento de la acción) o del
que es representante u órgano del titular. Tales actividades no po-
drían realizarse por el sustituto: la actividad de éste, hállase cir-
cunscrita por su misma condición.VDecir que el sustituto es parte
no quiere decir siquiera que el titular de la relación sustancial no
deba nunca ser llamado en el juicio. Por el contrario, tenemos ca-
sos en los que el titular debe ser llamado, como por ley en caso
de acción popular (número 6.**); como, según la opinión doctrinal
más acertada, en caso de acción subrogatoria (núm. 5.") En estos
casos (y la observación puede generalizarse aotros semejantes), la
sentencia del juez provee ante todo a la expiopiación (o a la decla-
clón de una expropiación ocurrida ope ¡egis con anterioridad) del
ejercicio de la acción contra el titular de ésta, de un modo análo-
go a lo que ocurre con la sentencia que declara la quiebra (§ 35),
salvo que en la declaración de quiebra la expropiación es absolu-
ta mientras que en los casos anotados es condicionada, esto es, su-
bordinada a la hipótesis de que el titular no obre. Si la sentencia
(1) Las afinidades entre ambas figuras jurídicas explican por qué la
doctrina coloca algunos casos, ya en una ya en otra. Así, KOHLER, considera
como un caso de <sustitución procesal», la capacidad para ser parteen
juicio, de las uniones que no tienen personalidad jurídica (§ 35); según
él, las uniones tienen una personalidad meramente procesal, con el fin de
defender un derecho ajeno (esto es, de los particulares miembros de la
unión); HELLWÍG, por el contrario, considera el caso entre los patrimonios
autónomos, o sea como figura de derecho sustancial. Así, HELLWÍG, con-
sidera al curador de quiebra como un administrador de patrimonio autó-
nomo, mientras que STEGEMANN, lo trata como sustituto procesal del que-^
brado. Las consecuencias prácticas son ordinariamente idénticas. HELLWÍG
además, lleva expresamente los patrimonios autónomos al lado de los ca-
sos de sustitución procesal, (Lehrbuch, I, pág. 322).
- 30-
tiene este contenido preliminar, no puede surgir mas que respecto

del titular, pero este es llamado al pleito para éste solo efecto, y
no como parte (1).
Como casos de «sustitución procesal» podemos enumerar:
1." El caso en que durante el pleito tenga lugar una sucesión
a título singular acerca del derecho litigioso. El pleito puede con-
tinuar entre las partes originarias, aunque una de ellas no sea ya
el sujeto de la relación sustancial (§ 71) (2).
2." El derecho del marido para comparecer POR sí SOLO en
juicio en las acciones relativas a la dote (Código civil, art. 1.399,
salvo en lá ejecución sobre bienes dótales, art. 2.079) y a la comu-
nidad de bienes (art. 1.438), por derechos de los cuales él no es
sujeto, o no es el único sujeto (3).
S."" El derecho de los terceros de llevar a juicio al capitán, en
lugar del propietario del buque, por lo que se refiera a los hechos
suyos y de la tripulación, o las obligaciones contraídas durante la
expedición (Cód. com., art. 510). Si la acción se propone contra
el propietario, el capitán no es parte en el pleito, y puede por lo
mismo ser llamado, por ej., como testigo (4).
4.^ En caso de garantía por acciones reales, el gerente puede
comparecer en juicio solo; en este caso, comparece también por
lo que se refiere a la obligación del garantizado, de restituir la
(1) Con esta observación se responde a las objecciones de GALANTE,

loe. cit.
(2) Este caso no está regulado por la ley, pero hállase resuelto así por
la doctrina dominante en el campo de la cofa juzgada, V! § 71. Es una so-
lución que viene a estar confirmada por las características los diferentes ca-
sos que han llevado a constatar la figura de la sustitución procesal. Tal es
precisamente la virtud del sistema. GALANTE, loe. cit., excluye este caso del
campo de la sustitución procesal, observando que el art. 439, Cód. civil,
nada tiene que ver con la sustituuón. Pero apenas es preciso observar que la
sucesión a título singular no tiene que ver con el art. 439 (pág. 138, núm.).
(3) Es opinión equivocada sostener que la mujer, autorizada por el
marido, puede obrar por los bienes dótales (BIANCHI, Rapporti paírimo-
nialifra coniugif pág. 173; Cas. Roma, 16 Febrero 1905, en el Foro italia-
no, 1905, pág. 475). V. PACIFICI-MAZZONI, Isfituz, IV, núm. 187,
(4) Cas. Turín, 26 Nov. 1906, en la LeggCy 1907, 332. REDENTI, opi-
nión cit., pág. 112 nota, sostiene que se trata de representación, perene
advierte la diversidad del caso del capitán, actor y demandado.
- 31 —
cosa que posee. Las sentencias producidas contra el garante son
ejecutivas también contra el garantizado (excepto para los gastos
y daños); arts. 198 y 200, Cód. proc. civ., § 90.
5.^ Los acreedores para la consecución dej:uanto les es debi-
do, pueden ejercitar las acciones del deudor, excepto aquellas que
son exclusivamente inherentes a su persona ("Cód. civ., art. 1.234).
Los acreedores comparecen en juicio en nombre propio por un
derecho ajeno; parte en el pleito no es el deudor, si bien—como
hemos visto—debe ser llamado, sino el acreedor que obra. Es
contrario a la realidad de las cosas ver en este caso, una represen-
tación; ni se puede hablar de un mandato conferido por la ley al
acreedor (1).
6." La acción popular supletoria (§ 5). Todo contribuyen-
te puede a riesgo y peligro suyo, con la autorización de la jun-
ta provincial administrativa, hacer valer acciones que correspon-
dan al municipio o a una fracción; del mismo modo cualquier ciu-
dadano que pertenezca a la provincia, municipio o fracción adon-
ae se extienda la beneficencia, puede ejercitar acciones correspon-
dientes ala institución de beneficencia (L. prov. y mun., art. 129,
1 :y 17 Julio 1890, sobre O. P., arts. 82 y 83). También aquí tene-
mos el sujeto de una relación procesal que comparece en juicio
por el derecho de otro. Ni hay ahí representación; el municipio
no es parte en el pleito, tanto es así, que el magistrado, debe orde-
nar al municipio intervenir en el juicio; la obra pía no está repre-
sentada por el actor popular, tanto que este debe desarrollar la
acción en contradictorio del prefecto y de la legítima representa-
ción del ente. Cuando se habla de carácter procuratorio de la ac-
ción popular, no es en el sentido riguroso de la palabra (2). La
acción popular correctiva, a diferenci'\ de la supletoria, es un de-
(1) Como la Cas. de Roma en secciones unidas, 16 Noviembre 1905,

en el Foro ital.j 1905, pág. 1.473. Acerca de la institución en general, véase
FERRARA F. en el For, /Y., 1904, pág. 1.401 y sigs; CANTONI, Le origíní
dell'azione sarrogatoría, en la Rívista di din comm,, 1907, pág. 43 y si-
guientes y los allí citados; ZuccoNi, en la Rívista di dir. civ., 1910, pági-
na 749 y sigs.; REDENTI, Giudizii con pluralitá di partí, cit., pág. 111 (que
equivocadanjcnte excluye el caso de la'sustitución proc, sólo porque a su
entender también, debe ser llamado el deudor),
(2) FADDA y BhNSA, notas a Windschsid, I, pág. 683; «La acción po-
pular es siempre procuratoria, pero no en el sentido normal, porque el ac"
Digitalización sin fines de
~ lucro
32 de- Bibliografía
recho del cual es titular el actor y no tiene sob.nente su ejercicio;

no podría, por ej., (a menos que la ley disponga expresamente lo
contrario), admitirse la apelación por un ciudadano a quien co-
rresponda la acción correctiva en una contienda promovida por
otio actor popular.
La sustitución procesal no se extiende necesariamente a todo
el proceso. Puede ocurrir que el sujeto del derecho sustancial,
devenga sujeto de la relación procesal durante el pleito, (como
en el caso de los pleitos contra el capitán; Cód. comercio, ar-
tículo 510). Y al contrario, puede suceder que la sustitución
procesal ocurra durante el pleito; así el acreedor puede apegar de
las sentencias producidas en los juicios del deudor, sustituyéndose
a éste en grado de apelación (1), así ia acción popular concernien-
te a obras pías, puede hacerse valer por primera vez también, en
términos de impugnación de una sentencia surgida contra el ente
sustituido, (Regí. 5 Febrero 1891 de la L sobre O. R, art. 117). Tie-
ne lugar aquí una sucesión en la calidad de parte.
II. Intervención adhesiva (2).—La figura de la sustitución pre-
tor es a la vez interesado»; y más claramente en el sentido expresado en el

texto, véase el mismo FADDA, Sulla legiitimazione altiva nei gravami re-
lativi alVazione popolare (Atti della R. Accademia diNapoli, vol. XXXV).
Véase MORTARA, Manuale, 5.^ cd., I, pág. 38; ROMANO, Principa di dir,
amm., % 157. BARSOTTI, niega que la acción popular puede considerarse
como sustitución procesal (op. cit.}, pero partiendo de la idea de que el
sustituto procesal debe poder realizar todas las actividades de parte. La
observación de BARSOTTI, repítese en CAMPANILE, Uazione popolare per
la prima volia in appello, en el anuario de CUZZERI, 1910, pág. 44 y si-
guientes y por PJSCITELLI, Ammissibilitá dell'azione popolare in appello
en la Riv¿ di dir, pubbL, 1910, II, pág. 58; ambos, no obstante, olvidan
nuestra réplica y, además, confunden nuestras doctrinas con las de FADDA.
(1) Así, la Cas. de Roma antes cit., si bien partiendo de otro punto
de vista. V. FADD, y los demás citados en la nota precedente.
(2) SABBATINI, Intervento in caz/sa, Roma, 1880; MATTIROLO, Tratta-
io, III, núm. 763 y sigs.; MORTARA, Comm., \\\, núm. 453 y sigs.; WACH,
Handbüch, pág. 613 y sigs.; HELLWIO, II, § 135 y sigs.; System, § 90;
SKEDL, §32; KOHLZR.CivilproMessrechtyCitf pág. 86; KISCH^ DCPR, III,
§ 2; WALSMANN, Die streitgenossische Nebeninterventionj 1905, y sobre
esto KLEIN FELLER, en la Rivista critica trimestrale di giarispradenza, vo-
jumen 47, fase. 3.
- 33
cesal nos permite explicar una institución afín a ella; la interven-

ción adhesiva (interv. ad. adjavandam, intervención accesoria) (1).
Nuestra ley nada dice acerca de esta particular institución, y la so-
mete implícitamente a una sola norma (art. 201), con la interven-
ción principal, que es algo muy diferente (pág. 92, § 8Q). La doc-
trina deriva el concepto de la intervención adhesiva, más que nada
de la tradición (2). El intervtniente adhesivo, interviene en un plei-
to para ayuda de una parte. Por esto, cuanto hace en el pleito es
hecho por un derecho ajeno; pero no es representante de la parte,
precisamente porque esta ya es parte en el pleito. En esto se acer-
ca al sustituto procesal; pero difiere de este en el sentido de que
no comprende el proceso. La ley no pone otra condición a esta
intervención que el interés en el pleito; y la jurisprudencia estima
que este puede ser también un interés de mero hecho, como es el
del notario respecto de la querella civil de falsedad de un acto (o
documento) suyo, o el del acreedor respecto de los pleitos del
deudor; en estos casos, la relación que es objeto de! pleito no tie-
ne ningún nexo con el notario o acreedor ihterviniente, pero estos
tienen interés en que el acto sea declarado no falso y en que el
deudor no sea depauperado por la condena. Más evidente es el
derecho de intervenir cuando media un interés de derecho, esto
e5, cuando la relación jurídica en la cual el interviniente se halla
con la parte ayudada, tiene un nexo con el objeto del pleito, (por
ejemplo, intervención del legatario en los pleitos entre el herede-
ro testamentario y el legítimo, intervención del vendedor, obligado
por la evicción, en los pleitos entre el comprador y el tercero).
Al interviniente adhesivo se le admite en el pleito en el estado
en que este se encuentre. Por este sólo hecho (causee adesse) no
deviene parte en el pleito; pero puede ser considerado de un
modo análogo a un sustituto procesal (por ej., responsabilidad
por los gastos), cuando propone demandas por su cuenta. Dentro
de qué límites puede proponerlas es cuestión muy incierta. Regu-
(1) La relación ha sido observada primero por KOHLER, loe. cit., y

está reconocido por HELLWIO, II, págs. 366 y 476, System, § 72, IV, el
cual habla de «sustitución procesal» accesoria.
(2) También Ids leyes italianas, inmediatamente anteriores a los Códi-
gos de tipo francés, reproducían claramente la distinción (V. Cost. pia-
mont., lib. III, tít. VII, art. 5).
- 34 —
larmente su actividad puede suplir la actividad de la parte adyuva-

da, pero no encontrarse en contraste con ella. En el regí, alemán,
distinguense dos formas de intervención adhesiva, litisconsorcial
y simple (§§ 66 y sigs.); tiene lugar la primera cuando el intervi-
niente se halla en una relación con el adversario, (o según otros,
también con la parte adyuvada), de tal naturaleza, que la decisión
del proceso tenga influencia también sobre él, (como si el herede-
ro interviene en los pleitos del albacea testamentario con los ter-
ceros; o el cumplidor testamentario en el pleito sobre la validez
del testamento conforme el art. 908, Cód, civ.; el comprador en el
pleito contra el vendedor; el hijo en el proceso acerca de la vali-
dez del matrimonio de sus padres; tal sería la intervención admiti-
da por nuestras leyes, del municipio en el juicio en que se ventila
la acción popular; del quebrado en los pleitos de la quiebra, Có-
digo com., art. 6Q9); en este caso, el interviniente tiene la autono-
mía de un liíisconsorte; tiene lugar el segundo, cuando el intervi-
niente se encuentra en una relación jurídica con la parte adyuva-
da (y no con el adversario), tal que el resultado desfavorable del
pleito aún no produciendo efecto de cosa juzgada a su respecto,
haría más difícil la defensa de sü derecho, (como si el vendedor
interviene en el pleito del comprador); aquí el interviniente no
puede desarrollar sino una actividad coordinada.
En todo caso, si el interviniente por una parte, puede influir
en la marcha del pleito, por otra está sujeto a la decisión ya en la
relación con el adyuvado ya con el adversario.
III. Intervención obligada.—Cada una de las partes puede

llamar al pleito a un tercero a quien crea coman la contienda (Có-
digo proc. civ., art. 203). Esta llamada intervención obligada o
forzosa, derivada de la antigua adcitatio, tiene de afín con la in-
tervención adhesiva, que mientras el llamado al pleito no deviene,
por esto sólo, parte, hállase, no obstante, sujeto a la decisión en
cuanto que no podrá negar la cosa juzgada de haberlo podido
si no hubiese sido llamado al pleito. Una forma especial de adcita-
tio es la litis denuntiafiOj que tiene lugar cuando una parte de-
nuncia el pleito (llamada en pleito), a un tercero, hacia el cual tie-
ne una acción de regresión en caso de condena, y esto, con el fin de
extender a* él los efectos del proceso; en su falta, la acción de re-
^res/dn podrá fundarse en la cosa juzgada (Cód. civ., art, 1.497).
— 35 -
Nosotros no sólo hemos admitido esta litis denuntiatio, sino que

hemos aceptado la institución de la llamada en garantía (Código
procesal civ., art. 193 y ?igs.); no sólo es llamado al pleito el terce-
ro, sino que contra él, se propone simultáneamente la acción de re-
gresión. Este es un caso de pluralidad de pleitos unidos; el llama-
do en garantía, es parte en el pleito de regresión (1), y hasta en al-
gunos casos puede asumir el pleito del demandado, sucediéndole
en la cualidad de parte principal (art. 198), § 90.
Otra forma de litis denantiatio es la laudatio auctoris; el po-
seedor inmediato, demandado para la entrega de la cosa, denun-
ciando el pleito al poseedor mediato, o indicando sólo su nom-
bre, puede pedir ser puesto fuera del pleito (V. el caso del arren-
datario, Cód. civ., art. 1.582.
(1) Esta institución puramente germánica, no está reconocida por la

moderna ley alemana, que sólo admite la litis denuntiatio y la laadatio auc-
toris; V. CHIOVENDA, Saggi di diritto processuale, cit., págs. 164 y sigs.
- 3G
§ 37
Representación procesal. Abogados y procuradores.
I. Representación voluntaria en el proceso (1)—Como los

procesos antiguos requerían muchos actos estrictamente persona-
les de las partes (por ej., el juramento), han sido contrarios a la
representación; y así continuaron durante mucho más tiempo que
el derecho sustancial y a veces no llegaron al reconocimiento abso-
luto de la representación procesal, sino pasando antes por una
forma de verdadera sucesión en la relación sustancial (procurator
in rem suam). Hoy, en cambio, admítese la representación en el
proceso, como en general, en las demás relaciones jurídicas. Más
aún, por el solo hecho de haber en el Estado un procurador gene-
ral, quien resida en el extranjero, puede ser citado en la persona
de éste (2), y por el solo hecho de haber propuesto un institor
(1) HuPKA, Die Vollmacht (La procura)^ 1901; y más especialmente

la recensión de HELLWIQ acerca de este libro en la Riv.peí proc, civ. ted,
volumen 29, págs. 520-535; RosENHERa, Steüvertretung im Prozesse, Ber-
lín, 1908, (Representación en el proceso) y la recensión de HELLWIG en la
misma revista, vol. 39, pág. 369 y sigs.; y el mismo HELLWIG, Lehrbach^
ÍI, pág. 398 y sigs.; System, I, § 78 y sigs. Acerca de la distinción entre re-
lación interna y externa en la representación, véase LABAND, en la Zeits-
chrift für Handelsrecht, vol. 10, (1866), pág. 183 y sigs.; CROME, Diritto
civile germánico, I, pág. 458 y sigs.; y en particular HELLWIG, I, pág. 345,
352 y los allí citados; entre los nuestros PACCHIONI, en la /?/v. di dir.
comm., 1907, II, pág. 252, que denomina a la relación externa (Vollmachi)
como legitimación representativa. La distinción no es expresa en nuestra
ley, antes bien, su terminología (art. 48) parece negarla; pero sus normas
la presuponen.
(2) Estímase que también el que residt en el Estado, puede ser citado
en la persona de un mandatario suyo, si el mandato le confiere la facultad
de comparecer en juicio como demandado; Cas. Roma, 15 Febrero 1907,
{Legge, 1907, 742); V. acerca de la cuestión Di LORENZO, en el Annuario,
de CuzzERi, 1909, pág. 50 y sigs. Pero la cuestión es de hecho. En sí, la
facultad del mandatario de comparecer en juicio como demandado, no sig-
nifica facultad de los terceros de citar al mandatario.
— 37 —
en el ejercicio del comercio, se puede ser demandado en juicio, en

la persona de aquel por las obligaciones dependientes de los ac-
tos realizados por éste (Cód. com., art. 375, 852). Es parte el
representado, no el representante, si bien a veces la ley, en un sen-
tido meramente formal, indica con el nombre de parle también, a
los procuradores de las partes (R. D. 31 Agosto 1901, art. 55). Por
consecuencia, los representantes contraccuales pueden ser oídos
como testigos en el mismo juicio, incluso los procuradores en los
pleitos, siempre que no actúen como procuradores durante el exa-
men, mientras que las mismas personas no podrían ser sometidas
a un intefrogatorio ni a u n juramento de parte (I). Hoy ya no
puede hablar, por tanto, de un dominiam litis en el procurador,
en el sentido romano; ha quedado también en la ley alguna hue-
lla de aquel concepto; así el principio de que la revocación del
procurador, no produce efecto mientras no sea notificada la cons-
titución del nuevo procurador (Cód. proc. civ., art. 161),y el prin-
cipio de que después de constituido el procurador, la muerte de
]a parte no produce suspensión de la relación procesal si la mucr-
íe no es notificada (art. 333); principios profundamente diversos
de las correspondientes normas del Código civil, (arts. 1.759 y
1.762), y en los cuales se revela claramente la autonomía de la re-
presentación, como relación externa, que media entre la parte y
el adversario y el juez, frente a la relación internay entre represen-
tante y representado (mandato) (2). Autonomía que sé manifiesta
(1) V. ap., Milán, 5 Marzo 1909 {Legge, 1907, 768); 24 Octubre 1911,
en el Monitore de¿ Tribunali, 1912, pág. 14. Sobrel a cuestión LESSONA, en
la Rivista di din cm, 1912, pág. 397.
(2) GALGANO, Sulla dottrína della sostituzione processualey 1911, pá-
gina 19, niega tst^ profunda diferencia^ y nos observa que lo que distin-
gue los dos órdenes de normas, no es sino la forma exterior del acto que
sirve para asegurar la subsistencia del conocimiento de la revocación o de
ia muerte en el contratante, o en su caso en el que comparece en juicio,
porque para las segundas, la forma a observar es siempre la notificación
para las primeras puede ser otro hecho cualquiera. Pero aquí no se trata
de forma, sino de sustancia; según el derecho civil, admítese la prueba de
la ignorancia y de la buena fe; según el derecho procesal, no. El conoci-
miento de la revocación o de la muerte, anteriormente a la notificación, no
tiene importancia la ignorancia posterior a la notificación, tampoco. La
notificación no es un medio de prueba del conocimiento sino un acto for-
r-.
CfíioveKda.—Tomo li 3
— 38 "
también en la forma especial {escrita y auténtica autenticada),

que la ley impone regularmente para el acto con el cual se confíe-
re larepresentación, esto es, se nombra o consúínye frente al Jaez
y al adversario, el propio procurador (procura, llamado también
por la ley indiferentemente mandato); este rigor de forma no es co-
nocido en el derecho civil y es conforme con las exigencias del
proceso.
El negocio jurídico con el cual se confiere la representación es
acto dirigido al proceso, si bien meramente preparatorio, y some-
tido por lo tanto a las normas del derecho civil sólo en cuanto la
ley procesal no provea y su naturaleza lo consienta. Confiere la fa-
cultad .genérica frente a terceros de realizar en nombre de la parte
todos los actos concernientes a la constitución, desarrollo y difini-
ción de la relación procesal: la determinación de las particulares
atribuciones del procurador (y en especial del procurador legal)
hácese conforme a la ley procesal. Sólo la procura (mandato) para
comparecer ante los conciliadores debe contener la facultad de con-
aliar y transigir {L, 2B juVio 1895, art. 1." 1.° cap.) ordinariamente
la procura puede ser general (ad lites); pero hay procedimimientos
para los cuales se exige" una procura especial (Cód. proc. civ. artí-
culo 123, 522, 530, 672, 680 y 786) y algunos actos requieren tam
bien poder especial o la interveción directa de la parte, o de per-
sona, o según los casos mediante firma del recurso o de la compa-
recencia (Cód. proc. civ., art. 49, 221, 299, 301, 344, 405 y 431).
El mandato debe constar en forma auténtica o por escritura
privada autenticada (Cód. proc. civ., art. 48). Excepcionalmente el
mandato especial puede hacerse en escritura privada (al final del
acto original de citación o de la copia): así en los pleitos comercia-
les ante los tribunales y los pretores (Cód, proc. civ,, art. 395), en
los juicios ante los conciliadores (L. 28 Julio 1895, art. 1), en los
juicios reglamentados por normas especiales en ios países castiga-
dos por el terremoto (R. D. 31 Enero 1909, art. 2; R. D. 26 Marzo
1911, art. 14). En los pleitos mercantiles admítese, además el man-
dato por telegrama autenticado (Cód. com., art. 49). Ante los pro-
mal, dirigido a hacer cesar los efectos del mandato en la relación exterior.
Que estas normas acentúan en el proceso la autonomía de la relación exte-
rior de representación; es innegable; lo que GÁLOANO, pág. 21, escribe
para discutirlo es la mejor prueba de ello.
- 39 -
i)iviri, el encargo de representar a la parte, puede, probarse de

cualquier manera que la oficina considere suficiente, (L. 15 Junio
1893, art, 32). Los abogados del Estado para representar a las ad-
ministraciones públicas, no tienen necesidad de mandato, sino que
basta que conste su cualidad (R. D. 16 Enero 1876, art. 8; L. 14
Julio 1907 y su reglamento 9 Junio 1908, art 23).
II. Capacidad para pedir en juicio* Procuradores para pleitos
y abogados (1).—No siempre quien tiene capacidad procesal puede
comparecerán juicio y realizar personalmente los actos procesa-
les; sino que a menudo la parte, o el representante de la parte,
deben estar representados por un procurador judicial (procurado-
res para pleitos). Por esto, otro de los presupuestos procesales, es
la capacidad de pedir en juicio (jas postalandi), pero esi3i es una
capacidad de carácter meramente formal; la intervención obligato-
ria de los procuradores en ios pleitos exígese para el mejor des-
arrollo de los juicios (conocimiento del tecnicismo del proceso,
corrección y precisión en la: defensa, contacto más fácil con él tri-
bunal); por consecuencia esta capacidad está regulada por la lex
fori (v. § 4).
La intervención de los procuradores es normalmente obligato-
ria; son excepción los juicios ante los pretores y conciliadores (2);
los juicios mercantiles ante los tribunales (Cód. próc. civ. artículo
156); la oposición del art. 379 Cód. proc. civ.; las demandas con^
(1) MATTÍROLO, I, núm. 5S5 y sigs.; MORTARA, Comm.,ll, núm. 579;

ZANARDELLÍ. Discorsi suliavv o catara, 1891; BiMîcm, Legge sagli avvo-
catie procurafori, 1895; GIÚRIATI, Come si fa Vavvocato, 1897; CAMUS Y
DüPiN, Lettres sur la profession dâvocat, 5.^ ed., Bruselas, 1833; QLAS-
SON, Précis de proc, civ,, \, págs. 73 y sigs.; GNEIST, Freie Advocatur,
Berlín, 1867; BRIX, Organisation der Advocatur, Viena, 1869;.PRISCHL, Arf-
vocatur und'Anwaltschaftj Berlín, 1888; BENEDIKT, Die Advocatur unse-
rer Zeit, 3.^ ed., 1909 (y acerca de esto POLLAK, en la Riv. peí proc, civil
ted., vol. 39, pág. 539); para la historia: BRUNMER, Die Zalássigkeit der
Antwaltschaft im franzósischen, normannischen und englischen Rechtel
en Forschungen, pág. 413; WEISSLER, Geschichte der R: Antwaltschaft,
1905, y acerca de esto SELÍOSOHN, en la Riv. peí proc» civ, ted,y voL 3S,
página 294.
(2) Pero la acción popular en materia de obras pías no admite esta ex-
cepción: debe hacerse valer con procurador, cualquiera que sea el juez
competente (L. 17 Julio 1890, sobre O. P. art. 83). •.. , .
- 40 —
tra el procurador conforme el art. 141; los procedimientos de esti-

mación para aplicar las tasas de registro (L 20 Mayo 18Q7, aríículo-
27); los pleitos ante la Corte de apelación en materia de listas elec-
torales y de elecciones (L. 28 Marzo 1895, art. 38; ley prov, y muni-
cipal 21 Mayo 1908, arts. 49, 87, 95); los pleitos dependientes de
accidentes del trabajo (Ley 31 Enero 1904, art. 13); los pleitos ante
a mayor parte de las magistraturas especiales (por ej, R, D. 26
Marzo 1911, para las mag. espec. en los países castigados por el te-
rremoto, art. 14; R. D. 8 Junio 1911, art. 20 para los juicios en la
Somalia italiana) (1). No obstante, las partes pueden siempre inter-
venir personalmente en las pruebas^ cuando se procede ante el juez:
delegado (Cód. proc. civ. ait. 204); en general en las relaciones di-
rectas con los órganos jurisdiccionales inferiores (canciller, ujier)..
Además, las partes en audiencia en la discusión oral pueden defen-
derse por sí mismas, asistidas de sus procuradores, a menos que
la pasión o la inexperiencia les impida tratar convenientemente eí
pleito (Cód. proc. civ, art. 350).
En los casos en que la intervención de los procuradores para
pleitos no es obligatoria, es, sin embargo, de ordinario, lícita; y
debe entenderse que la ley favorece su intervención, habiendo es-
timado repetibles las costas del procurador en varios de estos-
casos (Regí, gen, jud. art. 272, L. 7 Julio 1901 sobre honorarios de
procurador). A veces, la intervención del procurador está prohibi-
da: así ante los probiviri (L. 15 Julio 1893, art. 32); en la compa-
recencia de los cónyuges ante el presidente (Cód. proc. civ, ar-
tículo 807); en el procedimiento de reclamación contra la negativa
de consentimiento para el matrimonio (Cód. civ, art. 67),
En los pleitos en que es necesaria la intervención de procura-
dor,,el acto de citación debe indicar su nombre y apellido (Códi-
go proc. civ. art. 134). Y esta simple indicación basta para que
pueda notificarse al procurador el billete de contracitación (ar-
tículo 3, R. D. 31 Agosto 1901); no, ya se entiende, otros acíos„
puesto que la norma es correlativa a la institución de la contracita-
ción introducida por la ley 31 Marzo 1901, (§ 410), y se explica por
el intento de facilitar la comunicación de un acto anterior a la cons-
titución del procurador, permaneciendo para los actos sucesivos la
(1) Facultad de dispensa de la asistencia del procurador en el R. D, 31

Enero 1909 citado, para los países castigados por el terremoto, art, 2.
— 41 —
íHOtificación al procurador constituido, Pero la indicación no e$
necesaria; el acto de citación puede ser pedido directamente por la
parte al ujier: el mandato puede ser posterior a la citación. Por el
contrario, el recurso de citación debe ser firmado por el represen-
tante de la parte {abogado admitido para defender en casación)
provisto de mandato especial anterior al recursa (1).
Los abogados no tienen por oficio realizar en nombre de la
parte todos los actos jurídicos referentes a la relación procesal, sal-
vo en el estadio superior (casación); normalmente su misión con-
siste en aconsejar a la parte, ya en las cuestiones de fondo ya en las
procesales; hacer las minutas de los actos que la exijan, porque
requieran una especial doctrina jurídica, y en particular, en redac-
tar los escritos y las memorias de la defensa (que también pueden
firmar, pero siempre con el concurso del procurador y de manera
que la firma del abogado no es necesaria para la existencia del es-
crito como acto jurídico formal, sino sólo para atestar la participa-
ción del abogado en la defensa); y, en fin, en el desarrollo oral en
la audiencia de las razones de la parte, acto en el cual asumen
ellos también la representación de la parte. Pero además, su oficio
extiéndese ampliamente a fuera del proceso (2). Su intervención en
la litis no es obligatoria sino cuando tienen al mismo tiempo la con-
ducción de la relación procesal y la, plena representación de la parte
como ante la Corte de Casación (Código procesal civ. art. 522); y
(1) Sostener que este mandato, además de la facultad de representar

al recurrente en el juicio de casación, debe contener la facultad explícita
de redactar y firmar el recurso, es una exageración no justificada por el ar-
tículo 522 Cód. proc. civ., que pidiendo «un mandato especial para este
objeto», se refiere a la defensa en el juicio de casación y no a la suscripción
del recurso. Esa opinión que parecía abandonada ha sido recientemente
adoptada por una sentencia de la Casación de Florencia, 20 Noviembre
1911, dando lugar a varios artículos en sentido contrario (CARNELUTTI,
en el Foro it„ 1912 p. 288; BEUMBAU, en la Legge, 1912 p. 447). La necesi-
dad de que el mandato sea anterior a la firma, resulta del mismo hecho de
la necesidad de la firma del abogado, pero como fecha de la suscripción
sirve, a este efecto, la notificación.
(2) CiCER., de orat. I, 48, 212: cS/rt aüfem qaaereretar, qaisnam Ja-
ris consültüs verenominareíar, cum dicerem, qai íegam et consaetadinis
ejas, qua privati in civitate uterentar, et ad respondendum et ad agen-
•dum et ad cavendam peritas esset^
— 42 —
sólo en este caso deben, como los procuradores, presentar un po-

der (especial) en forma auténtica. Los abogados o procuradores
pueden ejercer su oficio también en los pleitos de interés propio^
El dualismo entre abogado y procurador remóntase al derecho
romano; lo encontramos nuevamente en el canónico; en el derecho
italiano y alemán medioeval, y en la mayor parte de los derechos
modernos (en Francia: avocáis y avoués] en Inglaterra: solicitors
y barristers). En Alemania el dualismo ha caido y sólo existe una
figura (Rechtsanwalt); pero la unificación no todos la aprueban,,
teniendo en cuenta las diferentes aptitudes que exigen los dos ofi-
cios. Por lo demás, el dualismo entiéndese diversamente, incluso
en las legislaciones que lo adm.iten; donde como una separación
absoluta de personas, donde como simple distinción de oficios: así
en Italia una misma persona puede ser abogado y procurador en
el mismo pleito (L. 8 Junio 1874, art. 2: en este caso no se* pueden
exigir más que los honorarios de abogado o de procurador según
3a naturaleza del acto; v. art. 61, regí. 26, Julio 1874).
Para poder ejercer el oficio de abogado o procurador se re-
quieren condiciones reguladas por la ley sobre el ejercicio de las
profesiones de abogado y procurador, 8 Junio 1874 (Régl. 26, Ju-
lio 1874). Los abogados y procuradores están constituidos en ór-
denes o colegios distintos, gobernados por consejos electivos con
funciones administrativas y disciplinarias (consejo de la orden de
los abogados; consejo de disciplina de los procuradores); los que
pertenecen al colegio están inscriptos en libros especiales (albi),
la inscripción es necesaria para asumir el título y ejercer las fun-
ciones (art. 3). Cualquiera puede ser inscripto, siempre que reúna
las condiciones legales (art. 8 para los abogados, 39 para los pro-
curadores; a los primeros se les exige la licenciatura en Derecho,
a los segundos haber sufrido los exámenes de ciertas materias jurí-
dicas; a ambos se exige dos años de prácticas y un examen teórico-
práctico, excepto a algunas personas que tienen derecho a la ins-
cripción por cargos ejercidos en la magistratura o en la enseñan-
za, art. 9 y 46). No hay limitación por el número (numeras clau-
sus) (1). Para los procuradores rige el principio de la localización:
(1) El ni//nerz/5 c/flK5üS puede parecer a primera vista un buen reme-

dio contra el excesivo número de abogados; pero es una ventaja que se
paga con la exclusión de los mejores del foro y con el peligro del servilis-
- 43 -
deben fi'jar la residencia donde la tenga una Corte de apelación o

un Tribunal, y no pueden ejercer su oficio más que en la Corte o
Tribunal del lugar donde residen; los que están admitidos a ejer-
cer ante una Corte de apelación, pueden también en el Tribunal
que tiene asiento en la ciudad en que reside la Corte (art. 37), Por
el contrario, los abogados inscriptos en un albo tienen facultad de
ejercer la profesión ante todas las Cortes y tribunales del Reino
(artículo 14). Para ser admitido a defender ante la Corte de Casa-
ción, precísanse condiciones especiales (cinco años de ejercicio
de la profesión de abogado, del oficio de juez o de ministerio pú-
blico; o ser profesor de Derecho en las universidades del Reino,
artículo 15). Pero el abogado inscrito en el albo de una Casación
puede también ejercer la profesión ante otras Cortes de Ca-
sación (1),
mo a los poderes públicos de una profesión que necesita, más que ninguna
otra, de libertad. La propuesta de introducirlo en Alemania fué rechazada
por gran mayoría, después de una memorable discusión, por el Congreso
de los abogados en Würzburg de Septbre. 1911.
(1) Recientemente la Cas. de Palermo por Sent. 5 Febrero 1907 y par
otra posterior ha decidido lo contrario; pero este disentimiento de la opi-
nión dominante no está justificado. El principio del art. 14 aplícase a for-
//on a ios abogados de casación; y no puede creerse que la ley, conside-
rando que los abogados en casación son también procuradores de las par-
tes, ha querido extender a ellos el principio de la localización, puesto que
en este caso habría exigido la residencia, sino en el Municipio donde radi-
ca la Corte, por lo menos en la jurisdicción de la Corte. Es verdad que el
artículo 522 Cód. proc, civ., exige que el recurso de casación esté suscripto
por un abogado admitido a defender ante la mismOj pero esto se refiere a
la contraposición entre Corte de casación y Cortes menores, no entre Cor-
te y Corte de casación, puesto que el Cód. de proc. regula la Corte de
casación como institución única (Cód. proc. civ., art. 8S; ley sobre organi-
zación jud., 1865, art. 1). La duda surgió también cuando fué creada la Ca-
sación, de Roma, que no tenía aún su albo y y se resolvió expresamente se-
gún la opinión dominante, por R. D. 6 Enero 1876, fundado así: «En el de-
seo de desvanecer todo género de duda respecto de los abogados que de-
ben considerarse admitidos a defender ante las secciones de Corte de Casa-
ción etc.». V. DE PALO, en la Giurisprudenza italiana, 1907, En sentencia
más reciente, 3 Julio 1909, (en el Foro ital. 1909, p. 1.154) la misma Casa-
ción de Palermo ha desistido del principio adoptado en las dos sentencias
precedentes.
— 44 -
La representación y la defensa del Estado en el proceso está

confiada normalmente a abogados y procuradores especiales, lla-
mados erariali (del Estado), R. D. 16 Enero 1876; ley 14 Julio 1907,
número 285 y regí. 9 Junio 1908.
Para la defensa en las preturas dispone la ley 7 julio 1901, que
la representación o la asistencia de las partes sólo podrá ser asu-
mida, en los Municipios que son residencia de tribunal, por los
abogados y procuradores en ejercicio, por los notarios, por los li-
cenciados en Derecho o por quienes hayan sufrido los exámenes
de Derecho civil y penal, mercantil y procedimiento civil y penal
(artículo 6); en los Municipios que son únicamente residencia de
preturas, se concede, además, la habilitación a ciertas personas
(mandatarios) mscriptas en determinado a/6{?y que tengan las con-
diciones de buena conducta y de cultura previstas por la L. 7 Ju-
lio 1901, art. 7, a las cuales, la ley 19 Marzo 1911, sobre los oficia-
les judiciales (art. 11) agrega los oficiales judiciales jubilados. El
artículo 8 admite también a la habilitación los defensores en pretu-
ra con cinco años de ejercicio, aunque no tengan títulos, pero de
conducta intachable. La habilitación obtenida en una pretura sirve
para las demás dependientes del mismo tribunal (art. 7, últ. párra-
fo). Sin embargo, la representación de las partes en pretura es libre
para el cónyuge, parientes en línea recta, hermano y para los man-
datarios generales desde tres meses antes, por lo menos, al co-
mienzo del juicio (art. 10).
Los procuradores pueden además tener uno o más sustitutos,
siempre que a su vez sean procuradores; y también pueden de vez
en cuando hacerse sustituir por un colega por simple declaración
escrita (arts. 44 a 46, L. 8 Junio 1874); en los juicios ante las pretu-
I as pueden hacerse sustituir por los mandatarios habilitados, me-
diante simple carta o delegación escrita al final del acto de cita-
ción (Regí. 19 Dic. 1901, de la ley 7 julio 1901, art. 14).
Los abogados y los procuradores tienen el deber de ejercer
su oficio con probidad y delicadeza; están sujetos al poder disci-
plinario de los magistrados y de los consejos de la orden (Código
procesal civ., arts. 59, 60, 61, 141, etc.; L. 1874, arts. 26, 27, 28 y
51). Deben prestar gratuitamente su función a los pobres, según
las normas sobre defensa gratuita (p. 445). Son responsables res-
pecto de las partes del daño que les causen por dolo, negligencia,
impericia (además de la responsablidad para casos especiales re-
— 45 -
guiada por la ley: Cód. proc. civ., arts. 59,249 y otros). Tienen ac-
ción para conseguir los honorarios y el reembolso de los gastos
hechos (para los procuradores L. 7 Julio 1901; para los abogados,
tarifa 23 Diciembre 1865, art. 294 y sgs.); y tienen para ese objeto
-un procedimiento económico, el monitorio: v. § 8 bis, más ade-
lante § 94. (Cód. proc. civ., art. 379), No pueden desempeñar car-
gos o empleos públicos retribuidos (excepto los de profesor de
Derecho en las Universidades, en los Liceos y otros institutos públi-
cos, de secretario de Cámaras de Comercio y de secretario munici-
pal en los Municipios de población no superior a 10.000 habitan-
tes: arts. 13 y 43, L. 1874). La profesión de abogado es incompati-
ble con la de notario, agente de cambio o corredor (art. 13); el
oficio de procurador es incompatible con el notariado y con
cualquiera otra profesión (art. 43). No pueden ser cesionarios de
los pleitos, derechos ni acciones litigiosas de competencia del tri-
bunal en cuya jurisdicción ejercen sus funciones; ni establecer con
los clientes pacto alguno (pactum de quota litis)^ venta, donación,
permuta sobre las cosas comprendidas en los pleitos en los cuales
prestan su defensa, bajo pena de nulidad (Cód. civ., art. 1.458).
Más bien que una profesión es su oficio una función, no sólo
desde el punto de vista jurídico, sino político social, porque ha-
llándose entre las partes y los jueces, son el elemento a través del
cual las relaciones entre la administración de la justicia y los ciuda^
danos pueden mejorar, acreciéndose de un lado la autoridad, de
otro la confianza, de lo cual depende la mejora de las instituciones
procesales (1).
(1) V- SCHMiDT, Staatsrecht und Prozessrecht cit. alfinal,(al cual, sin

embargo, no pertenecen las palabras de nuestro teicto, que LONOHI, Legit-
timitá deíla resistenza agli atti delVaütoritá, pág$. 257 y 258, transcribe
atribuyéndolas a él); CHIOVENDA, Le riforme ptocessaali e le correnti del
pensiero moderno, reproducido en los Naoví saggi di dir. proc. civ., 1912,
página 95 y sigs.
46 —
A P É N D I C E AL § 37
Derecho español
La ley de Enjuiciamiento civil, al ocuparse en sus primeros ar-

tículos de la comparecencia en juicio, determina las normas gene-
rales referentes a la actuación de los abogados y procuradores en
e! proceso.
La organización de ambas profesiones en España, difiere en
absoluto de la establecida por el derecho italiano, como veremos
más adelante.'
Nuestra ley exige, por regla general, la dirección de los litigan-
tes por letrados habilitados legalmente para ejercer su profesión
en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos, y no podrá
proveerse a ninguna solicitud que no lleve firma de letrado.
Exceptúanse solamente:
1.° Los actos de conciliación.
2.^ Los juicios de que conocen en primera instancia los tri-
bunales municipales.
3.° Los actos de jurisdicción voluntaria.
En este último caso será potestativo valerse o no de Letrados.
4.*^ Los escritos que tengan por objeto personarse en el jui-
cio, acusar rebeldías, pedir apremios, prórroga de términos, pu-
blicación de probanzas, señalamiento de vistas, su suspensión,,
nombramiento de peritos y cualesquiera otras diligencias de mera
tramitación.
Cuando la suspensión de vistas, prórroga de término o diligen-
cia que se pretenda, se funde en causas que se refieran especial-
mente al Letrado, también deberá éste firmar el escrito, si fuere
posible.
Por lo que respecta a los procuradores, dispone el art. 3.^ que
la comparecencia en juicio será por medio de Procurador legal-
— 47 —
mente habilitado para funcionar en el Juzgado o Tribunal que co-

nozca de los autos, y con poder declarado bastante por un Le-
trado.
El poder se acompañará precisamente con el primer escrito, al
que no se dará curso sin este requisito, aunque contenga la pro^
testa de presentarlo.
No obstante esto, podrán los interesados comparecer por sí
mismos, o por medio de sus administradores o apoderados, pero
no valiéndose de otra persona que no sea Procurador habilitadOj
en los pueblos donde los haya:
1.° En los actos de conciliación.
2.** En los juicios de que conozcan en primera instancia los
tribunales municipales.
S."" En los juicios de menor cuantía.
4.° En los de arbitros y amigables componedores.
5.° En los juicios universales, cuando se limite la comparecen-
cia a la presentación de los títulos de créditos o derechos, o para
concurrir a juntas.
6.*^ En los incidentes de pobreza, alimentos provisionales,
embargos preventivos y diligencias urgentes que sean prelimina-
res del juicio.
7.° En los actos de jurisdicción voluntaria.
La aceptación del poder se presume por el hecho de usar de
él el Procurador.
Aceptado el poder, queda el Procurador obligado:
\,° A seguir el juicio mientras no haya cesado en su cargo^,
2° A transmitir al Abogado elegido por su cliente, o por él
mismo cuando a esto se extienda el mandato, todos los documen-
tos, antecedentes e instrucciones que se le remitan o pueda adqui-
rir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo^
la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario.
Cuando no tuviese instrucciones o fuesen insuficientes las re-
mitidas por el mandante, hará lo que requiera la naturaleza o ín-
dole del negocio.
3.^ A recoger de poder del Abogado que cese en la dirección
de un negocio, las copias de los escritos y documentos y demás,
antecedentes que obren en su poder, para entregarlos al que se
encargue de continuarlo.
4.° A tener al cliente y al Letrado siempre al corriente del
- 48 -
curso del negocio que se le hubiere confiado, pasando al segundo

copias de todas las providencias que se le notifiquen.
5.* A pagar todos los gastos que se causaren a su instancia»
incluso los honorarios de los Abogados, aunque hayan sido ele-
gidos por su poderdante.
Mientras continúe el Procurador en su cargo, oirá y firmará los
emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de to-
das clases, inclusas las de sentencias, que deban hacerse a su par-
te durante el curso del pleito y hasta que quede ejecutada la sen-
tencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si intervi-
niere en ellas directamente el poderdante, sin que le sea lícito pe-
dir que se entiendan con éste.
Se exceptúan:
L° Los emplazamientos, citaciones y requerimientos que la
ley disponga se practiquen a los mismos interesados en persona,
2." Las citaciones que tengan por objeto la comparecencia
obligatoria del citado.
Si después de entablado un negocio, el poderdante no habilita-
re a su Procurador con los fondos necesarios para continuarlo,
podrá éste pedir que sea aquél apremiado a verificarlo.
Esta pretensión se deducirá en el Juzgado o Tribunal que co-
nozca del pleito, el cual accederá a ella, fijando la cantidad que es-
time necesaria y el plazo en que haya de entregarse, bajo aperci-
bimiento de apremio.
Cuando un Procurador tenga que exigir de su poderdante mo-
roso las cantidades que éste le adeude por sus derechos y por los
gastos que le hubiere suplido para el pleito, presentará ante el
Juzgado o Tribunal en que radicare el negocio cuenta detallada y
justificada, y jurando que le son debidas y no satisfechas las canti-
dades que de ella resulten y reclame, mandará la Sala o el Juez
que se requiera al poderdante para que las pague, con las costas,
dentro de un plazo que no excederá de diez días, bajo apercibi-
miento de apremio.
Igual derecho que los Procuradores tendrán sus herederos
respecto a los créditos de esta naturaleza que aquéllos les dejaren.
Verificado el pago, podrá el deudor reclamar cualquier agra-
vio, y si resultare haberse excedido el Procurador en su cuenta.
devolverá el duplo del exceso, con las costas que se causen hasta
el completo resarcimiento.
— 49 —
Cesará el Procurador en su representación:

1.^ Por la revocación expresa o tácita del poder, luego que
conste en ]ós autos. Se entenderá revocado tácitamente por el
nombramiento posterior de otro Procurador que se haya perso-
nado en el mismo negocio.
2.** Por el desistimiento voluntario del Procurador o por ce-.
sar en su oficio, estando obligado a poner con anticipación uno y
otro caso en conocimiento de sus poderdantes, judicialmente o
por medio de acta notarial.
Mientras no se acredite el desistimiento en los autos por uno
de estos dos medios, y se le tenga por desistido, no podrá el Pro-
curador abandonar la representación que tuviere.
3° Por separarse el poderdante de la acción o de la oposi-.
ción que hubiere formulado.
4,® Por haber trasladado el mandante a otro sus derechos so-
bre la cosa litigiosa, luego que la transmisión haya sido reconoci-
da por providencia o auto firme, con audiencia de la parte con-
traria.
5." Por haber terminado la personalidad con que litigaba su
poderdante.
6.° Por haber concluido el pleito o acto para que se dio ti
poder, si fuese para él determinadamente.
7,° Por muerte del poderdante o del Procurador.
En el primero de estos dos casos, estará obligado el Procura--
dor a poner el hecho en conocimiento del Juez o Tribunal, tan
pronto como llegue a su noticia, para que se tenga por terminada
su representación, acreditando en forma el fallecimiento; y si no
presentare nuevo poder de los herederos o causahabientes del fi^
nado, acordará el Juez o Tribunal que se les cite para que dentro
del plazo que les fijará se personen en los autos, bajo apercibi-
miento de lo que haya lugar.
Cuando fallezca el Procurador, se hará saber a su poderdante
con el objeto expresado.
En todo caso, tanto los Procuradores como los Abogados po-

drán asistir con el carácter de apoderados o de hombres buenos a,
los actos de conciliación, o con el de auxiliares de los interesados
a los juicios verbales, cuando las partes quieran valerse espontá-
neamente de ellos.
— 50 —
En estos casos, si hubiere condenación de costas a favor del
que se haya valido de. Procurador o de Letrado, no se compren-
derá en ellas los derechos de aquél ni los honorarios de éste.
Los abogados pueden reclamar del procurador; según hemos
visto, y si éste no interviniera, de la parte, el pago de sus honora-
rios devengados en el pleito, presentando minuta detallada y ju-
rando que no le han sido satisfechos. Al efecto, se seguirá el pro-
cedimiento antes indicado para los procuradores; pero el apremia-
do puede impugnar los honorarios por excesivos, y entonces se
seguirán los trámites señalados en los arts. 427 y sigs. de la L. En-
juiciamiento civil.
Para el ejercicio de la abogacía se requiere tener la-edad de

veintiún años, ser licenciado en la Facultad de Derecho, hallarse
mcorporado a un Colegio de Abogados, donde exista, y en otro
caso, presentar el título al juez de primera instancia, hallarse al
corriente en el pago de su contribución industrial, no tener incom-
patibilidad ni prohibición legal para dicho ejercicio, ya sean abso-
lutas ya relativas, y prestar e! correspondiente juramento.
Véanse además, las disposiciones de la ley Org. del Poder ju-
dicial, arts. 855 a 880; los Estatutos para el régimen y gobierno de
ios Colegios de Abogados, aprobados por R. O. 15 Marzo 1895; y
las disposiciones que regulan las jurisdicciones especiales,. por lo
que se refiere a la intervención de los abogados en sus tribunales.
Para ser procurador se necesita acreditar, en la forma estable-
cida, pericia en el orden y tramitación de los juicios y en las obli-
gaciones que las leyes imponen a su profesión, haber cumplido
veintiún años, no estar procesado ni haber sido condenado a pe-
nas aflictivas, o haber obtenido rehabilitación y constituir la fianza
requerida por la ley.
Véanse los arts. 855 al 872 y 881 y sigs. de la ley Org. del Po-
der judicial en relación con las disposiciones antes citadas de la
ley de Enjuiciamiento civil.
LIBRO TERCERO
Presupuestos procesales no concernientes a los sujetos.

Excepciones procesales W
§ 38.
Excepción de litispendencia.
I. Concepto.—Así como el mismo litigio no puede ser decidí*

do más de una vez (exceptio rei judicatae), tampoco puede estar
simultáneamente pendiente más de una relación procesal entre las
mismas personas acerca del mismo objeto. El demandado por lo
tanto puede excepcionar que el mismo pleito está ya pendiente
ante el mismo o diferente juez, para que el segundo sea objeto de
una sola decisión por parte del juez primeramente adido (Código
civil, artículo 104). De la exceptio reí injudiciwn deductae que se
liga ai principio de la consumación procesal, derívase la exceptio
litis pendentis.
II. Litispendencia y cosa Juzgada (2).—El fundamento de las
dos excepciones es común en parte; evitar una duplicación inútil
de la síctividadpública. De aquí que normalmente existe un para-
lelismo entre las dos excepciones (§ 12); en particular tienen de
común la condición de la identidad de los pleitos que se determi-
na en ambos casos según los principios de la identificación de las
(1) § § 3 y l i .
(2) HELLWIG, Lehrbuch, pág. 180 y sigs.
- 52 -
acciones (§ 12). Poco importa que los dos pleitos procedan dé de-
mandas concebidas en forma diferente o en formas de procedi-
miento distintas: porej., la acción de declaración positiva produce
litispendencia incluso respecto de la demanda de declaración ne-
gativa y viceversa; la acción en juicio ordinario produce litispen-
dencia respecto de la acción propuesta en procedimiento excep-
cional (ej., por el art. 379, Cód. proc, cív., § 41,1). Pero la excep-
ción de litispendencia concédese frente una simple demanda^.
mientras que la de cosa juzgada supone una sentencia ya produci-
da, y por lo mismo, se funda predominantemente en el motivo de
que el Estado no debe permitir que un bien ya reconocido por
él pueda ser disminuido o perjudicado por una nueva decisión
suya (§ 1); por consiguiente, el paralelismo entre las dos excep-
ciones no es absoluto.
a) La excepción de cosa juzgada debe elevarse de oficio (§ 78),
y por esto mismo no es una excepción en sentido propio (§ 11)»
En cambio la litispendencia no puede elevarse de oficio (Cód. pro-
cesal civ., art. 188), y por esto da lugar a una verdadera excep-
ción (1).
b) Hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye también la
acción de personas que no han sido partes en el pleito (§ 12). Esta
desviación de las reglas de la identificación de las acciones no se
extiende a la litispendencia, por que, por ej., si diferentes socios
impugnan separadamente una deliberación de la Junta general.
(Cód. com., art. 163) las diversas demandas no son idénticas: po-
drán sólo estar unidas por conexión.
También hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye accio-^
nes sobre un objeto diferente, por la dependencia en que éste se
encuentra con el objeto de la sentencia; rechazada la acción de de-
claración, puede ser excluida la acción de condena; rechazada la
demanda de la parte, puede ser excluida la demanda del todo. Al
contrario en estos casos no habría litispendencia entre las deman-
das precisamente por ser diferentes: la litispendencia tiene lugar
(1) Lo contrario dispone elReg. austríaco, § 240. En Alemania, en-

cambio, la opinión dominante considera la litispendencia como una excep-
ción verdadera y propia; en contra KOHLER, Prozessrechtliche Forschun-^
gen (Investigaciones de derecho procesal), x>'^g. 99, y otros. Véase sobre
esto SCHMiDT, 2.* ed., pág. 671 al fin.
- 53 -
sólo cuando la primera demanda contiene a la segunda; en otro
caso no hay más que conexión.
c) Mientras puede fundarse la excepción de cosa juzgada tam-
bién en la sentencia extranjera, no puede excepcionarse la litispen-
dencia respecto de un pleito pendiente ante tribunales extranje-
ros (1). Si cuando se ha obtenido una sentencia en el extranjero hay
motivos para que el Estado lo asuma como sentencia propia (§ 81),
no existen para que se haga cargo del simple empleo de actividad
judicial extranjera en un pleito aún no definido.
III. Litispendencia y conexión^—Mientras que la declinatoria

del fuero por la simple conexión de pleitos puede producir pérdi-
da de competencia en un juez y adquisición de competencia en otro
(§ 31), la excepción de litispendencia sólo impide que se provea
varias veces separadamente en el mismo pleito. Por consecuencia:
a) A diferencia de lo que ocurre en caso de conexión (§ 31),
sí el segundo pleito está en primer grado y el primero en segundo
grado, el segundo pleito podrá ser enviado al juez de segundo
<rado que conoce del primer pleito, porque en este caso no puede
decirse que el segundo pleito quede así privado de un grado de
jurisdicción, habiendo sido ya juzgado el mismo litigio en primer
grado por el primer juez.
b) En caso de conexión, la pérdida de competencia en el se-
gundo juez tiene lugar sólo si el primero es competente para cono"
cer del prinjer pleito; por consecuencncia, el segundo juez antes
de desprenderse del pleito debe examinar si el primer juez es com-
petente (2). Por el contrario la pendencia de pleitos incluso ante
(1) Esta es la opinión dominante en Italia; no obstante, es inexacto

afirmar como algún autor nuestro, que todos los escritores extranjeros la
adoptan sin discusión; al contrario, todos los escritores alemanes, excepto
alguno como HELLWIG, Lehrbuch, pág. 17S, admiten también la litispen-
dencia respecto de los tribunales extranjeros. Sobre el tema en general véa-
se VENZI, Della giurisdizione nei rapporti di diritto internazionale priva-
to, en el Foro itaL, 1904, pág. 1451; GHIRARDINI, La litispendenza nel di-
ritto processuale civile internazionale, en la Rivista di diriito internazio-
nale, 1907, pag. 229 y sigs.; ANZILOTTI, en la Rivista di dir. intern., 1910
pág. 153.
(2) PESCATORE, Sposizione compendiosa della proc. civ,, I, pág. 301^
e.iseña la mismajmáxima también para el caso de, litispendencia.
Chiovenda.—TOMO li 4
— 54 —
un juez incompetente da derecho a pedir el envío del segundo plei-

to al primer juez, porque no debiendo haber pendiente sobre el
mismo pleito más que una relación única, debe haber un juez úni-
co también para la declaración de competencia (1); puesto que
siendo todo juez competente para conocer de la propia competen-
cia (§§ 17 y 26), hay siempre la posibilidad de que el primer juez
se declare competente y pronuncie en el fondo.
IV. Regulación de la competenda.-'AáemÁs de la declinatoria

del fuero por litispendencia, puede proponerse también en este
caso la demanda de regulación de competencia, según las normas
de los arts. 108 y sigs. antes examinadas (§ 32). Si los pleitos pen-
den ante la misma autoridad judicial se provee a la reunión confor-
me al art. 31, R. D. 31 Agosto 1901.
(1) STRUCKMANN y KocH, Commentario, § 263, núm. 4; SCHMIDT

Lehrbuch, pág. 838, (2.» ed., pág. 416 y 666); MELLWIG, il, pág. 24, III; en
contra: WEISMANN, I, § 89, TIL
— 55
§39. .
Otras excepciones de ínadmisibilidad de la demanda
/. Compromiso, conciliación^ autorización para proceder

pendencia de litigio prejudicial.
L Compromiso.—Wtmos examinado ya el compromiso (§ 4),
y visto como de él nace una excepción de renuncia al conocimien-
to judicial. Esta no es una excepción de fondo, sino una excepción
procesal; sin embargo, tiene un carácter particular porque su re
:sultado puede sc; parcialmente favorable-al demandado, en cuanto
la sentencia qrt ia fu oge, aunque no niegue la acción, admite tam-
bién que ti d:ii : :dado hállase exento de la acción adversaria
saria mieniras q i :l compromiso está en vigor. Así se explican las
incertidumbres de la práctica en el tratamiento de esta excep-
ción (1).
11. Conaa'ütí/i.—-En cuanto el actor tenga la obligación, an-
tes de promoví r •Jeito, de intentarla conciliación ante .el órgano
correspondí U' , Si demandado podrá excepcionar la falta de ten-
tativa de cQnd.tación, impidiendo que se proceda en el pleito.
Conforme a cuaiuo hemos'dicho hablando de la conciliación
i% 823), esto en íialia solo excepcionalmente. ocurrirá (2). En cam-
bio en Francia, es la regla general (Cód. proc, art, 48 y sigs,), y se
considera que ia citación no precedida de la demanda en conci-
(1) Por ej., en el procedimiento formal ¿deberá proponerse por el trá*^

mite de los incid ires? Negativamente Corte de ap. de Venecia/21 Octn-
bre 1873, en el Monitore giudiziarío, IIl, 82.
- (2) A los casos HIIÍ enumerados añádase el de las contiendas barrúce-^
ílari (R. D. 14 Julio 1898, art. 53, pág. 443).
ix íMm^^sm
— 56 —
liación (cuando es necesaria) es nula hasta el punto de no interrum-

pir la prescripción (1).
Es afin a la tentativa de conciliación la obligación de recurrir
antes del pleito en vía jerárquica a la administración pública res-
pecto de la cual se sostiene un derecho; tenemos un caso de esta
obligación en el art. 137, L. 20 Mayo 1897, sobre las tasas de regis-
tro; pero de ahí no se deriva una excepción de inadmisibilidad de
ia acción, sino únicamente la consecuencia de que obrando en jui-
cio antes del recurso administrativo o antes de que transcurran
cuarenta días desde su presentación, la parte actora si vence no ob-
tendrá la condena en los gastos de la administración. En cambio,
una verdadera excepción de inadmisibilidad se deriva del art. 10
de la ley 12 Julio 1906, reproducido en el art. 45 de la L. 7 Julio
1907, que dispone: «no puede promoverse acción judicial (contra
la administración de los ferrocarriles) antes de que el interesado
haya presentado reclamación en vía administrativa y hayan trans-
currido cuarenta días de la presentación de la reclamación misma».
Análogamente la acción popular referente a Obras pías no pue-
de introducirse si no ha sido preanunciado con recurso notificado
al prefecto treinta días antes por el actual actor o por otra perso-
na que creía obrar, de cuyo recurso debe ser hecha mención en eí
acto inicial (L. 17 Julio 1890 sobre O. P., art. 83, Reglamento 5 Fe-
brero 1891 de dicha ley, art. 117 y sgs). Los recursos en los casos
de que trata el art. 23, núm. 5, de la ley sobre Consejo de Estado
texto único, 17 Agosto 1907 (p. 361), no pueden proponerse antes
de los treinta días siguientes al en que la autoridad administrativa
incurrió en mora de proveer (art, 90, Regí, de proc, 17 Agosto
1907, núm. 642). Las demandas judiciales para revisión del juicio
acerca de la indemnización por accidentes del trabajo no pueden
proponerse antes de haber solicitado nueva liquidación a la enti-
dad aseguradora que debe proveer sobre la dicha instancia en
(I) DuRANTON, vol. XX, núm, 266. La ley francesa sobre organización
municipal, 5 Abril 1884, art. 124, prescribe que ninguna acción, excepto las
posesorias, puede ser intentada contra un Ayuntamiento; si antes no se pre-
senta al prefecto.o subprefecto un recurso exponiendo el objeto y los mo-
tivos de la reclamación, y transcurren dos meses desde el recibo de h pre-
sentación, bajo pena de nulidad. Aquí, según parece, no hay una excep-
ción, sino verdadera falta de un presupuesto procesal.
— 57 -
el término de un mes (Regí. 13 Marzo 1904, art. 117) (1)
La falta de la instancia previa administrativa no puede ponerse,
de manifiesto de oficio por el juez (2). Y que ia caducidad del tér-
mino ocurra durante el pleito no subsana el defecto de la impesti-
vídad de la demanda judicial. Los principios del yus saperveviens
i§ 5), no son aplicables a los defectos del proceso, puesto que en
cuanto a la relación procesal lo importante es que exista en el m o -
mento en que conviene decidir si existe; pero la relación procesal
debe estar válidamente constituida en el momento de la demanda 1
III. Autorización para proceder.—Cuando la acción en juici®

debe ser autorizada, por consideración al objeto del pleito, o a-
cargo que ejerce el demandado, éste tiene una excepción de inad
misibilidad en tanto la autorización no sea concedida- Así el pre-
fecto, el subprefecto, el alcalde, no pueden ser llamados a rendir
cuentas del ejercicio de sus funciones a no ser por la superior auto-
ridad administrativa, ni sometidos a procedimiento por algún acto
de tal ejercicio sin autorización del Rey, previo dictamen del Con-
sejo de Estado. (L. municipal y prov., arts. 8, 157) (3). En cuanto a
las autoridades judiciales y a las oficiales de Ministerio público,
dispone en otro sentido el art. 286, Cód. proc. civ., (p. 482).
IV. Pendencia de cuestión prejudicial—LdL pendencia de un

litigio prejudicial produce a veces impedimento para la proposi-
ción de una demanda. Así la pendencia de la acción penal respec-
to del ejercicio de la acción civil ante el juez civil (Cód. proc. pe-
nal art. 4, p. 331).
(1) Acerca del último caso, v. Ap. de Bolonia, 11 Diciembre 1908 en

é\ Foro ital., 1909, pág. 332, Ap. Ñapóles, 23 Julio 1909, en el For. italiano,
1909, pág. 1476; Cas. Roma, 4 Oct. 1909 en el Foro ifaiy 1909, pág. 1374 ^
(2) En este, como en los casos análogos, la carga de la prueba del de*
mandado está simplificada. Puede limitarse a pedir que se produzca en jui-
cio la instancia, la autorización, el recibimiento de lafianza,de la tasa, et-
cétera.
(3) Según muciios autores y muchas sentencias, esta garantía se limita
a los procesos penales. V. Cas. Roma, 9 Marzo 1907, (Giurispradenza it(H
liana, 1907, I, pág. 1.075. En contra GIRIODI, /, pubblici uffici, en el Trat-
tato de ORLANDO, I, pág. 411 y siguientes; CAMMEO, Commentario, I, pá-
gina 235.
- 58
40
Otras excepciones de inadmisibilidad de la demanda.
IL Omisión de una determinada prestación por parte det

actor (cauciones, etc.)
I. Concepto*—El demandado tiene una excepción procesal

cuando el actor antes de proponer la demanda está obligado a rea-
lizar y no ha realizado una determinada prestación. El objeto de
3a ley puede ser doble:
a) Proveer a la garantía del demandado respecto de las con-
secuencias del Juicio a promover; b) utilizar la preclusión del
nuevo juicio como medio coercitivo para inducir al actor a reali-
zar una cierta prestación, ordinariamente debida en virtud de un
juicio precedente.
IL Casos en particular.—Corresponde al primer objeto de la

iey la excepción derivada de falta de prestación de una caución^
En ei sistema de nuestra ley domina el principio de la mayor li-
bertad de obrar, y las cauciones sólo se imponen en casos excep-
cionales. Incluso, respecto de los extranjeros, nosotros no conoce-
mos la cautio juáicatum solviy ni la caütio pro expensis, admitida
en las leyes de muchas naciones europeas, la mayor parte de las
cuales, no obstante, renunciaron a ella en favor de las naciones
convinientes en virtud de la Convención de la Haya de que nos
hemos ocupado en el § Introd. (1). Nuestra ley admite lá caución
ordinariamente sólo como medida de contra-cautela (§ Q), de
manera que su falta obra generalmente como impedimento; no
úéi juicio sino de la ejecución de sentencias o de resoluciones can-
il) No" modificada substancialmente a este respecto por la nueva Con-

vención, 17 Julio 1905.
— 59 -
telares (Código procesal civil, art. 102, 182, 363, 928 y 940; Códi*
go civil, art. 698; Código común, art. 324). Un caso de caución
impuesto al actor para poder obrar en juicio es el de la acción po-
pular concedida por la ley sobre las Obras Pías (Ley de 14 de Julio
de 1890, art. 83). Acerca del modo de prestar las cauciones (ar-
tículo 329, y siguientes; Código procesal civil), véase § 82, IV,
La preclusión del juicio como medio coercitivo para obtener
una prestación, encuéntrase a menudo en las leyes. En muchas le-
yes antiguas el rebelde no es admitido a juicio si antes no resarce
los gastos de la rebeldía. El resarcimiento previo de los gastos
impónese también por algunas leyes al actor que quiera nueva-
mente obrar después de caducado el primer juicio (1) o después
de haber renunciado a los actos (2). Y algunas leyes prohiben pro-
seguir el juicio si antes no se resarcen los gastos de un incidente
vejatorio (3). En nuestra ley nada de esto se admite, pero:
a) El actor en juicio posesorio, mientras éste está pendiente,
no puede promover el petitorio, a menos que pague o deposite
los gastos (Código procesal civil, art. 445, último párrafo).
b) El demandado en el juicio posesorio no puede hacerse ac-
tor en petitorio, si no se ha pronunciado y enteramente ejecutado
la sentencia en el posesorio (art. 445, primera parte) (4).
c) La acción en juicio, por parte del contribuyente en materia
de impuestos, debe estar precedida del pago del impuesto, ex-
cepto cuando se trate de un suplemento de impuesto (para los im-
tpuestos en general, Ley de 20 de Marzo de 1865, apartado £, ár-
lenlo 6; para las tasas de registro. Ley de 20 de Mayo de 1897, ar-
tículo 138; para el impuesto de riqueza mueble, Reglamento de 3
de Noviembre de 1894, art 118, etc. No puede ofrecerse otra prue-
ba del pago que el recibo y en caso de tasa de registro conviene
también presentar el acto, original o copia, sobre el cual se reda-
ma la tasa).
Es cierto que este principio (solve et repete) se establece en
(1) Const. moden., 1771, lib. I, tít. VI, art. 9.

(2) Regí. germ.,§ 271.
(3) Regí, proc. Friburgo, § 470.
(4) La ejecución de la sentencia en el posesorio comprende también
el pago de los gastos del pleito; Cas. Roma, 30 Junio 1899, en la Corte Su-
prema di Roma, 1899, pág. 280.
— 60 -
interés del Erario, pero.esto no priva que aquí se trate siempre de

una verdadera excepción procesal, porque el solve et repete es un
medio de coerción para obtener el pago del impuesto, y el interés
del Estado en obtener el pago y en servirse de los medios de coer-
ción a tal fin tiene por órgano a la administración, no al juez; por
consecuencia, si la administración no excepciona la falta de pago,
el juez no puede relevarlo (ponerlo de manifiesto) de oficio (1).
(1) En contra CLEMETINI, CommentarioâlíaUegge sulla imposta di

ricchezza mobile, Turín, 1886, pág..406 y las sentencias de la Casación allí
citadas.
- 61
APÉNDICE A LOS §§ 38, 3Q y 40
Derecho español
Damos aquí por repetidas las notas a los §§ 11, 12 y 31, tomo
primero de esta obra.
CUARTA PARTE
La relación procesal de conocimiento
LIBRO PRIMERO
Constitución de la relación (1)
§ 41.
Momento constitutivo. La demanda judicial
L Momento constitutivo. Principio del contradictorio.—Como

hemos dicho (§ 3), el acto constitutivo de la relación procesal es
la demanda judicial; el momento en que existe una demanda judi-
cial es también el momento en el cual aquella relación tiene vida.
Normalmente no se puede estatuir sobre una demanda si no
fué oída y debidamente citada la parte contra la cual va propuesta
(1) PiSANELLi, MANCINI y SciALOjA, I, núm. 806 y sigs.j I, parte 2,'\

número 15 y sigs.; II, núm. 28 y sigs.; PESCATORE, Sposizione, I, pág. 23 y
siguientes; PucA, La cifazione neigiudizi civile, 1884; MATTIROLO; II, nú-
mero 86 y sigs.; MORTARA, Comm., III, núm, 211 y sigs.; SIMONCELLI, Le-
zioniy § 48 y sigs.; SCHMIDT, 2J^ ed., pág, 381 y sigs.; WEISMANN, I, § 88;
HELLWIO, II, § 64 y sigs.; III, § 164 y sigs,; System, I, § 111 y sigs.; KOH-
LER, Prozess ais Rechtsverháítniss, § 6; Civilprozessrecht, § 48 y sigs. Para
la historia, GARRONE, Contributo alia teoría della domanda giadiziale
Cásale, 1910; OPET, Geschichte der Prozesseinleifung^formen, 1911,
- 63 -
(principio del contradictorio; audiatur eí altera pars: Cód. proce-

sal civ., art. 38) (1). Por esto la demanda judicial existe en el mo-
mento en el cual es comunicada regularmente a la atraparte, y en
aquel momento existe la relación procesaL
No debe creerse que la relación procesal se constituye o se
completa en el momento en que tiene lugar la comparecencia de
las partes o de una de ellas ante el juez (2). Esta opinión enlázase
de un lado con el recuerdo de los sistemas históricos, según los
cuales en la constitución del pleito se reputaba necesaria la volun-
tad del demandado; mientras que en los sistemas modernos, como
el italiano, las partes se encuentran envueltas en la relación proce-
sal por el solo hecho de la demanda, quiera o no el demandado.
Por otro lado, sí bien es cierto que la relación procesa! envuelve
también al órgano del Estado, no es únicamente la persona física
del juez que se asienta en el tribunal el día de la comparecencia,
sino la magistratura genéricamente invocada en la demanda (§ 20)
la que deviene sujeto potencial de la relación; este sujeto se per-
sonificará cada vez en las personas físicas—mudables en cada au-
diencia—llamadas a resolver, pero la obligación de resolver en el
momento oportuno en el caso concreto nace, para las personas
destinadas a personificar una magistratura determinada, ya en
ei momento en que ésta es invocada frente al adversario. Sin
decir que en la misma comunicación de la demanda al adversario
interviene ya un órgano del tribunal, el oficial judicial (3). La com-
parecencia (por lo menos de una parte) es, pues, una condición
para el desarrollo de la relación procesal, no para la constitución..
Por consecuencia: los efectos de la existencia de la relación
(1) Ya hemos observado (§ 5), que esta norma no contiene más

que el principio del contradictorio, y nada que se refiera a la legitimatio
ad causam, AI concepto de legitimatio ad causam, combatido allí (§ 5),
adhiérese VALERI^/?/v. <í/£Í/r. comm., 1912, I, pág. 157, que se excede
al considerar aquel concepto como el predominante.
(2) Esta opinión está sostenida por MORTARA, loe. cit, siguiendo a
PESCATORE, SposixionCf I, pág. 200. Pero es extraño que este último, al
mismo tiempo que atribuía a la revocación ocurrida antes de la compare-
cencia del demandado efecto extintivo del juicio, consentia al exdemañda-
do promover un nuevo Juicio para la declaración negativa de la pretensión
del autor.
(3) HELLWIO, Klagerecht und Klagmoglichkeit, cit., pág. 45 y sigs.
- 64 -
procesal (litispendencia) se remontan al momento de la demanda

Judicial, cuando la ley no dispone lo contrario (del mismo modo
que hemos visto retrotraerse a la demanda judicial los llamados
efectos sustanciales del proceso, § 5). Por ej., el derecho del
demandado de pedir la declaración negativa del derecho pretendi-
'<lo por el autor nace al mismo tiempo que la demanda judicial; la
renuncia del actor a los actos del juicio, incluso en el intervalo en-
^re la demanda y la comparecencia, no extmgue la relación proce-
sal si no es aceptada por el demandado (Cód. proc, civ., art. 345;
é 1). Puede concebirse una solución diferente, pero sólo en vir-
tud de una norma expresa (1).
Si por excepción es llamado el juez a proveer sobre la deman-
da incida parte. la relación procesal nace con la presentación de
la demanda (procedimiento monitorio, Cód, proc. civ., art. 379);
pero el adversario no es parte en esta relación, en tanto no le sea
notificada la demanda o la resolución. Por consecuencia sólo des-
-de est2 momento puede nacer un derecho procesal respecto del
-adversario. Por ej., la excepción de litispendencia nacerá sólo con
l a notificación de la orden de pago a que se refiere el art. 37.9 (2),
Cuanto hemos dicho hasta aquí se refiere a la relación proce-
sal en su integridad. Los particulares estadios de la relación proce-
sal (§§ 3, 71, ÍI, 82, V) pueden estar constituidos por un acto di-
ferente de la demanda judicial, esto, es, por resolución del juez.
Cuando la ley establece que un magistrado debe remitir el plei-
to a otro magistrado, tiene lugar el paso de la litispendencia
(1-) No hay en efecto, nada de contradictorio entre el hecho de que la

'relación procesal exista con la demanda y el hecho de que por un cierto
tiempo se encuentre en un estado de pendencia; el derecho positivo puede
admitir sin inconveniente estos dos hechos. Así, según el reglamento germ. §
271, se puede renunciar a la demanda sin consentimiento del demandado,
hasta que comience a tratarse el fondo por parte del mismo demandado?
por lo tanto, aún después de la comparecencia. Así también según el regla-
menaustriaco, § 237; hasta el principio de la audiencia preliminar, y si el
"demandado no se presenta en ésta, incluso durante la audiencia. Pero esto
no priva que también según el reglamento germ., la existencia de la rela-
ción procesal o litispendencia se remonte a la notificación de la demanda
V. WEÍSMANN, Lehrbuch, I, pág. 354; HELLWJG, ÍI, pág. 8, (Motivos pág. 192;
>HAHN, II, 263).
(2) Así expresamente el regí. germ.,. § 693.
- 65 -
del primero al segundo, aun sin acto alguno de parte. Tal es el
caso de la incompetencia sobrevenida (§ 26, IV) que da lugar a la
remisión al juez superior; en este caso el pleito pende ante el juez
superior, hayase o no fijado la audiencia. Tal es también el caso-
de la casación con reenvío (§§ 20 y 87); el juicio se encuentra pen-
diente ante el juez de reenvío en virtud de la publicación de la sen-
tencia de casación (1).
II. La demanda judicial (2).—Es el acto con el cual afirmando-

existente una voluntad concreta de ley, positiva o negativa, favora-
ble al que insta, invoca éste el órgano del Estado para que actúe
tal voluntad. A su tiempo hemos estudiado tal demanda judiciaí
como demanda fundada (§ 5). Aquí nos ocupamos de la impor-
tancia que tiene la dcinanda en sí mismas independientemente de
ser o no fundada, o sea, simplemente como acto constitutivo de la^
relación procesal.
De la demanda judicial, aun siendo infundada, nace la obliga-
ción del juez de pronunciar; por lo tanto, la demanda judicial es
ciertamente en todo caso un acto Jurídico. Es cuestión, más que
nada terminológica, la de si la demanda judicial puede llamarse un
negocio jurídico; lo que importa es entender bien la importancia.
de la declaración de voluntad que ella contiene. Toda demanda,
contiene: a) una declaración de voluntad, la voluntad de que sea
actuada la ley; 6) y a tal fin la invocaciónde un juez. Ahora bien; sí
la demanda está fundada, aquella declaración de voluntad se nos
presenta como el ejercicio de un poder jurídico (acción) efectiva-
mente existente (§ 5). Pero si la demanda es infundada, aquella
declaración de voluntad cae en el vacío y no produce el efecto ju-
rídico a que tiende. El efecto, pues, que puede producir la deman-
(1) V. CHIOVENDA, en el Foro ital., 1912, pág. 239.-Aplicación: la ca-

ducidad del juicio de remisión (reenvío), transcurre desde la publicación
de la sentencia de casación, § 87.
(2) Suele referirse el término demanda al fondo; y el término instan-
cia a la instrucción; pero la terminología no tieíie un sólido fundamento en.
la ley; ésta habla, por ej., de caducidad de instancia^ (art. 338 y sigs.); de^
reasunción de instancia, (art. 332 y sigs.), refiriéndose a la demanda con--
tenida en la citación. Es que la misma demanda judicial es sobre todo una.
instancia al juez.
- s e -
da en sí misma (esto es, aun siendo infundada), no se deriva inme-
diatamente de la declaración de voluntad que contiene, sino de la
ley: Ínterin pende la litis no puede conocerse si existe la acción y
si, por consiguiente, puede ser ejercitada; pero por el hecho de que
el actor pretende que exista, el juez tiene la obligación de investi-
gar si existe. La demanda judicial, por tanto, tiene una importancia
distinta si se estudia en su relación con un pleito que se estima
pronto para decisión, o si se estudia durante el pleito; considerada
en el primer aspecto, predomina en ella la importancia de la decla-
ración de voluntad; en el segundo aspecto, la importancia de la in-
vocación del juez. Como invocación del juez la demanda judicial
no es un negocio jurídico, en el sentido que ordinariamente se da
a esta palabra; de todas maneras tiene sus normas propias y no
puede considerarse, sin más, sujeta a las reglas comunes a otros
negocios jurídicos (1). Ciertamente la demanda judicial supone en
el actor la voluntad de z/zvocar a/y'uea:; faltando esta voluntad no
puede considerarse constituida la relación procesal. Pero no es
cuestión que pueda resolverse a príori la de si esta voluntad pue-
de o no ser sometida a condición.
III. Contenido de la demanda judiciaL—Es esencial a la de-

manda tanto la declaración de querer actuada una voluntad con-
creta de determinada ley, como la invocación del órgano del Esta-
(1) V. nuestra Aztone nel sistema del díritti, pág. 104. A las objeccio-
nes que nos pone KOHLER, (Riv, peí proa, c¿v, ted,, vol. 33, pág. 232), de
que el ejercicio de un poder jurídico bien puede ser un negocio jurídico,
como sucede en las impugnaciones, respondemos que, aun queriendo con-
ceder esto, la demanda judicial durante el pleito no puede aún considerar-
se como ejercicio de un poder jurídico efectivamente existente, conforme
a la distinción que hacemos en el texto. KOHLER, hace esta aplicación de^
concepto de que la demanda es un negocio jurídico: una demanda inmoral
<condena a una prestación inmoral), debe sin más ser rechazada, (Civil-
prozessrecht, pág. 105, y en Ueber die Grundlagen des Civilprozesses, en
el Archivo para la práct. civ., 1905). Ahora bien; esto ocurrirá no porque la
invocación del juez en sí misma sea inmoral, sino porque la voluntad de
ley cuya actuación se pide, no existe. Y si el presidente llamado (según el
sistema germánico), a fijar la audiencia, rehusa hacerlo, esto ocurrirá, no
porque se le pida un acto inmoral, sino porque la inutilidad de la fíjación
<Ic la audiencia es tan patente que el magistrado no puede prestarse a ella.
- 67 —
do que debe actuarla. Y cuando la demanda no se propone direcr

tameníe en presencia del juez, precísase determinar qué juez se in.-*
voca y el tiempo en el cual se comparecerá ante él para exponer la
demanda (vocatioin jas). Sin esto no hay demanda judicial, y no
existe constitución de un proceso.
La declaración de querer actuada una voluntad concreía de ley^,
comprende la designación del bien en que se funda y de las razo-
nes por las cuales se pretende garantizado por la ley (petitum e
causa pefendi, § 12). A esta exposición es únicamente esencial la
indicación del hecho jurídico: la mdicación de la norma abstracta
que se afirma aplicable en el caso concreto suele estar implícita en
la demanda, y no es necesario que sea expresa, porque el juez co-
noce el derecho (jura novít curia; narra míhi factum, narro tibi
Jüs)y § 12. Mucho menos es necesaria la indicación de un deter-
minado nombre de acción (editio actionis) (Cód. proc. civ„ ar-
tículo 134, núms. 2, 3).
La indicación del hecho puede limitarse a lo que es necesario
para individualizar o identificar la acción que se propone, según
las reglas expuestas en su lugar (§ 12), que sirven tanto para
ios límites de la cosa juzgada como para determinar el conté-
rjído necesario de la demanda, para señalar la prohibición de mu-
dar la demanda, etc. (1) Así se atempera a los arts. 134, núm. 2 y
145, que exigen indicar en la demanda el ^motiuode la acción*,
esto es, el «fundamento» de la acción de manera que no exista in-
certidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda misma. A está
opinión (teoría de la individualización) se opone una opinión más
rigurosa (teoría de la sastanciación), que exige indicar en la de-
manda, y entiende siempre por fundamento de la acción, el hecho
jurídico que ha engendrado el derecho que se hace valer. En un
gran número de casos las; dos teorías coinciden, porque muchos
derechos no pueden individualizarse sino mediante indicación pre-
cisa del hecho del que nacen. Así ordinariamente en los derechos
de obligación, no basta por ej., pedir 100 a título de mutuo, por-
que una cantidad puede ser debida por diversos mutuos, la acción
no está identificada sino cuando se indica por qué mutuo precisa-
mente es debida la cantidad, y esto debe decirse en la deman-
(1) ScHMiDT, Klagánderung cit., pág. 147 y sigs,; WEISMANN, Lehr-

büch, 1, pág. 63 y sigs.
- 68 —
da (1). La diferencia, pénese de manifiesto en los casos en que eí
derecho puede ser identificado con la simple designación del obje-
to, sin aducir el hecho del cual nació el derecho, como ocurre or-
dinariamente en los derechos reales (§ 12). Como muchos en-
tienden que la excepción de cosa juzgada en los derechos reales no
desaparece sólo porque se haga valer un título de adquisición di-
ferente, estiman también que la indicación del título de adquisición'
no es necesaria en la demanda. Por lo demás, la teoría de la sus-
fanciación interprétase en sentido más o menos riguroso; algunos
quieren que todo el material de hecho de que quiere servirse el
actor en el pleito se indique en la demanda, de manera que la de-
ducción posterior de un hecho no comprendido en la demanda,
sería cambio de demanda y por lo mismo inadmisible (2); pero
esta opinión se enlaza con formas de procedimiento hoy en desu-
so y no tiene muchos adeptos. Verdaderamente tampoco los tiene
en Italia la misma teoría de la sustanciación; antes bien, la teoría-
de la individualización entiéndese frecuentemente de modo tan
amplio que constitituye una teoría nueva; ésto es, que basta para
la validez de la citación la indicación del objeto de la demanda, sin
especificar ninguna causa pefendi (3). Ahora bien, una citación asf
entendida no puede constituir válidamente una relación procesal,,
la cual tiene por objeto una relación sustancial y esto no existe sin
indicación de causa; es verdad que el art. 145 no conmina la nuli-
dad de la citación sino por incertidumbre absoluta sobre el objeto
de la demanda; pero claro está que la'jey entiende aquí por objeto
de la demanda los dos elementos objetivos de la demanda {petitam
y causa petendí), que contrapone al tercer elemento (las perso-
/2fls). Así en los arts. 4Q4, núm. 5, y 517, núm. 8, vemos indicada
entre los elementos de la sentencia al lado de las personas el solo
(1) WEISMANN, loe. cit; CROME, (trad. ASCOLI y CAMMEO), pág. 388 y
siguientes.
. (2) Por ej., en una acción de daños ex delicio, deberían exponerse las
circunstancias precisas en que ocurrió el hecho dañoso; si se pretende pro-
bar realizada la condición si Tifias in Italiam non venerit, probando el
hecho de que estuvo en el Ínterin en Grecia, deberáse indicar este hecho
etcétera.
(3) • V. por líltimo, ASCOLI y CAMMEO en la traducción de CROME, pá-
gina 392, nota a; pág. 445, nota a.
objeto, que también aquí comprende sin duda la causa petcndl- Si

yo pido en juicio 100 sin decir por qué, existe incertidumbre abso-
luta sobre el objeto de la demanda. En todo caso es anejo a la exac-
titud procesal que la demanda sea precisa y determinada aún más
allá de lo estrictamente necesario, tanto más en nuestro sistema
que no conoce el cambio de otros escritos antes de la audiencia.
La designación del hecho no dice relación solamente a la exis-
tencia del derecho, sino a las demás condiciones de la acción: la
!egigitimatio ad causam y el interés. Particularmente cuando la
acción no nace sino a base de un acto positivo de lesión del dere-
cho, éste debe ser indicado; así en la acción de reivindicación
debe afirmarse el hecho de la posesión del demandado; en las ac-
ciones derivadas de una obligación de no hacer, el hecho realiza-
do en contravención de ella. En cambio en las acciones que nacen
de una obligación de hacer o dar, basta la designación del dere-
cho, ya que en ella está implícita la afirmación del incumplimiento
{§§ 1 y ^)- En las acciones de declaración debe indicarse el hecho
que da lugar al interés de la declaración (afirmación de la pre-
tensión ajena, de la contestación, etc.; § 7^.
Finalmente la demanda judicial indica el objeto inmediato de
ía acción (condena, declaración, rescisión de venta, etc.), y el ob-
jeto mediato (fundo corneliano, caballo, precio, etc.).
IV.—Diversas formas de demanda Judicial.—Toda demanda

propónese con acto de citación, a no ser que la ley establezca otra
forma o las partes comparezcan voluntariamente, observando
además las formas propias de cada procedimiento. (Cód. procesal
civil, art. 37).
La demanda ante todo puede tener un doble aspecto: de acto
introductivo de un pleito autónomo (ordinariamente citación) y de
acto realizado en un juicio ya pendiente (por lo tanto sin citación),
que da lugar a un pleito nuevo, como sucede en caso de recon-
vención, de demanda de declaración incidental (§ 31), de im-
pugnación de falsedad (Cód. proc. civ., art. 406). Pero en al-
gunos casos la demandase propone mediante recurso o petición,
como puede suceder en caso de denuncia de obra nueva en el
proceso monitorio, en el procedimiento de estimación, en las ex-
propiaciones por utilidad publica, el juez puede proveer inoiáa la
parte, o enviando a las partes después a una audiencia determina-
Cfíiovenda,—TOMO n 5
— 70 —
da ante sí o ante el juez competente, o dejando al interesado

hacer oposición (§ 34).
La demanda puede ser escrita u oral. Ordinariamente es escrita
y tiene lugar con acto de estación. Excepcionalmente es oral, cuan-
do las partes comparecen espontáneamente (art. 37); esto era fre-
cuente en los procesos antiguos, porque cualquiera podía exponer
oralmente sus demandas contra quien se encontraba presente en
la Asamblea judicial; hoy la comparecencia espontánea supone un
acuerdo entre las partes (§ 4). En Italia este acuerdo no puede
tener lugar sino ante los jueces inferiores, puesto que en los jui-
cios ante los Colegios es necesaria la inscripción en el molo, y
ésta supone la citación. Una demanda oral puede tener lugar tam-
bién como reconvención o demanda de declaración incidental en
ios juicios de procedimiento oral (pretores, conciliadores, pro-
viviri).
W.—La citación como acto escrito (libelo introductivo).—E!

acto de citación es el acto escrito que ha de notificarse al deman-
dado, en el cual se contiene la demanda judicial que inicia un
procedimiento determinando el juez, ante quien se propone la de-
manda y la fecha en que será discutida (1). La forma escrita es
esencial a la citación; si también se hubiesen realizado regular-
mente todas las otras actividades que la ley prescribe para la vali-
dez de la citación, pero no se redactase el acto escrito, tales activi-
dades no podrían tener efecto jurídico. Por cuanto hemos dicho
atrás, comprenderemos que la citación debe contener tanto la de-
signación de la voluntad de ley que el actor quiere actuada (la
que vulgarmente suele llamarse editio actionis), como la invo-
cación de un juez y el llamamiento del demandado ante él (vo-
iâtio in fus); y esto supone que la citación (como su mismo
nombre significa), átbe ser comunicada al demandado. Ahora
bien; el acto de citación no es solamente la relación escrita de
una demanda, sino que comprende también la documentación
escrita de la actividad material realizada para comunicarla al de-
(1) Del mismo modo que se puede tener proposición de demanda sin
'Citación, puede haber también siempre citación sin proposición de deman-
da, y esto durante un pleito^ cuando se trate solamente de llevar a audien-
<m un pleito que no se encuentra inscrito a ruólo.
- 7t -
mandado y que también se llama citación. La citación, aunque es
acto único en nuestro sistema (§ 21), supone siempre dos ac-
tividades distintas: la solicitad de la citación y ia ejecución de la
misma.
La ley conoce dos formas de citación (art. 132): por billete en
papel simple y por acto formal (1). Tiene lugar la primera única-
mente en los pleitos promovidos ante los conciliadores, y en los
promovidos ante los pretores, cuyo valor no exceda de 100 liras
{% 20), ambas son actos escritos; aunque el primero (antes Jen
todos los juicios, hoy después de la ley 13 Julio IQll, art. 19, sola-
mente en los juicios ante los conciliadores), esté exento del tim-
bre y por consiguiente de las condiciones que regulan los escritos
en papel sellado (páf. 44). Pero la diferencia fundamental consiste
€n esto:
a) Que la citación por billete es la derivación histórica de la
citación verbal empleada para los pleitos inferiores en muchos
sistemas anteriores al nuestro (2), mientras que el acto formal re-
produce el libelo escrito del derecho común,
b) Que, de acuerdo con este origen, la citación por billete no
debe contener necesat lamente la precisa designación de la causa
petendi, que sería incompatible con un llamamiento oral a juicio,
sino que basta que indique el objeto de la demanda (art. 133, nú-
mero 4).
En cuanto a la citación por acto formal, su contenido, confor-
me a cuanto hemos observado antes comprende:
A) La designación de la voluntad concreta de ley a actuar
(sujetos, petitam, causa petendi), o sea:
1.** En cuanto a los 5«y«fós: el nombre, apellido, residencia,
domicilio o habitación del demandado (art. 134, núm. 1); el nom-
bre y apellido del actor, la declaración de su residencia o domi-
<:ilio, el nombre y apellido del procurador del actor, si su inter-
vención es necesaria (§ 37). En el acto de citación se puede ele-
(1) La designación de acto formal de citación no se halla en ninguna

relación con la designación de procedimiento formal, de que hablaremos
más adelante.
(2) Aún hoy tenemos casos en los cuales la citación por billetese hace
en lugar de la verbal; citación de los testigos en el juicio pretorial (artículo
427>.
gir domicilio en el Municipio donde tiene residencia, la autori-
dad judicial, ante la cual se debe comparecer, con indicación de la.
persona o del Oficio, en el cual se hace la elección. Esta elección
de domicilio es obligatoria: a) cuando el actor no tiene residencia.
o domicilio en el Estado, b), en los juicios mercantiles (art. 134,.
número 1 y 5, art. 3Q3).
No obstante, la inobservancia de estas normas relativas a la
designación de los sujetos procesales no produce nulidad de la
citación si no es causa de incertidumbre absoluta de las personas
(art. 145, núm. 2), Es, pues, una qaaestio fácil que'en cada caso
resolverá el juez, la del mínimum de indicaciones, necesarias en.
el caso concreto. Si eé parte un incapaz absoluta o relativamente,,
deberá indicarse la persona que lo representa o lo asiste. La ley^
se cuida únicamente de decir quiénes son las personas que deben
citarse por los incapaces, o con los incapaces, y quiénes son las
personas físicas que se deben cttar por las personas jurídicas (ar-
tículos 136, 137, 138), porque siendo la citación una actividad
material que se desarrolla necesariamente entre dos personas físi-^
cas, esto es, entre el oficial judicial y una persona que la recibe»^
la ley ha querido designar expresamente la persona física capaz
a quien dirigir aquella actividad en interés del incapaz; pero se
comprende que también la petición de citación debe partir de
persona capaz, por sí o por otras, según la norma general del
artículo 36 (§ 35), y c[ue esta persona debe ser indicada en la
citación.
Pero en cuanto a la indicación de la persona del representante
en el acto de citación, conviene distinguir entre los representantes
de los incapaces y los representantes (u órganos) de las personas
jurídicas. Si éstos son demandados, en todo caso la citación debe
indicar la persona física de quien obra por el demandado, puesto
que el acto de citación como documentación de la actividad ma-
terial realizada con la comunicación de la citación, debe expresar
a quien fué dirigida esta actividad; indíquese el nombre del re-
presentante en el cuerpo de la citación o solo en la documenta-
ción de la entrega, es indiferente. Pero si el incapaz o la persona,
jurídica son actores, la indicación del nombre del representante
es necesaria para los actores incapaces, no para las personas ju-
rídicas. En efecto, el acto jurídico que interesa al incapaz (en este
caso, la petición de citación) puede ser materialmente cumplido^
— 73 —
por el incapaz o por el representante; en el segundo caso es vá-

lido, en el primero, no; por eso una citación que se afirmase pe-
dida por ejemplo por un interdicto, y no por-su representante,
llevaría en sí misma la afirmación de la propia nulidad. Por el
contrario, los actos que interesan a las personas jurídicas no pue-
den concebirse realizados sino por sus órganos; y, no obstante,
una citación que se afirme pedida por ejemplo por la Sociedad
Anglo-romana para el alambrado de Roma, etc., contiene en sí
misma la afirmación de que la petición fué hecha por ios órganos
de la Sociedad y es plenamente válida. La indicación de la per-
sona física del solicitante sería necesaria, si la citación contuviese
un acta de la petición de la citación; pero ésta contiene solamente
el acta de la entrega (art. 139); la petición es una actividad ante-
rior a la citación, no está consignada (yerbalizzata) en la citación,
sino solo mencionada como un presupuesto jurídico de la cita-
ción. A los que dicen que el demandado tiene derecho de cono-
cer por la citación la persona//sfcfl que interviene con él en la
relación procesal, puede respondérseles que el art. 145 núm. 2
habla del actor, y que actor es la persona jurídica, indicada con
el nombre, bajo el cual es conocida como persona, mientras que
la persona del representante se manifestará al realizarse las activi-
dades procesales; de todas maneras esta sería una cuestión entera-
mente distinta de la primera, y debiendo resolverse a base del
íirtículo 145, núm. 2 (si existe o no incertidumbre ¿zftôfafaj es una
mera, quoestio facti {1).
2.^ En cuanto al petíium (objeto inmediato y mediato): las
conclusiones de la demanda (art. 134, núm. 2) y la indicación de
la cosa que constituye el objeto de la demanda con las referencias
que. sirvan para determinarla (art. 134, núm. 3), siempre de ma-
nera que no haya en ella incertidumbre afeso/üía sobre el objeto
de la demanda ('art. 145, núm. 2). Cuando exista acumulación de,
demandas, objetiva o subjetiva, el acto de citación es exteriormen-
(1) En este sentido la jurisprudencia constante. V. Cas. Roma, 10 Ene-

ro 1903, en el Foro italiano^ 1903, pág. 260, Cas. Turín, 15 Abril 1903, en el
Foro italiano, 1904, pág. 161. En cambio, en la doctrínala cuestión es de-
batidísima. V. en diversos sentidos: CASTELLARI, en tXArchivio giaridico,
1898, página 148 y sigs.; NAVARRINI, en la Riv. di din comm,, 1904, II, pá-
gina 112 y sigs.; Rocco, en el Foro it., 1904, pág. 161 y sigs.
— 74 -
le único. Si la acumulación no estaba permitida, los pleitos se

mantendrán separados; pero solo por esto la citación no será
nula(l).
3.** Con referencia a la causa petendi: los hechos compendia-
dos y los elementos de derecho constitutivos del fundamento de
la acción ("art. 134, núm. 2). Sirvan también sobre este particular
las observaciones antes hechas.
4.** En cnzxxio dilas pruebas: el ofrecimiento de comunicar^
por origina! o por copia, los documentos en que se fundan las
conclusiones (art. 134, núm. 2). Este ofrecimiento no es necesario,
pero si la citación contiene la participación del depósito de los
documentos en Cancillería (o si esto, aun no siendo simultáneo a
la citación misma tiene lugar dentro del quinto día anterior a la
audiencia) (2), el actor podrá oponerse a que en la audiencia se-
ñalada para la comparecencia el pleito sea, ún graves motivos, de-
vuelto fley 31 Marzo 1921, art. 5; R. D. 31 Agosto 1901, art. 13 y
siguientes).
B) La invocación de un jaez y el llamamiento del demandada
ante ¿L—Es esencial la invocación del juez con lo que ella com-
prende, pero el llamamiento del demandado ante él (vocatio in
juez) no es un acto de poder del juez, ni del ujier, ni mucho menos
de la parte; hoy no es más, bajo la vestimenta antigua, que la ne-
cesaria comunicación al demandado de la invocación del juez..
Ahora bien, la invocación del juez comprende:
1.*^ La indicación de la autoridad judicial, ante la cual el ac-
tor ha de comparecer (art. 134, núm. 4); declarando al efectOp.
cuando sea preciso, el valor del pleito, para por él establecer la
competencia del juez (art. 35, 78, 80). Si el tribunal está dividido
en secciones, la citación no puede, naturalmente, determinar la
sección (§ 20).
2.° La indicación del día de la audiencia en que el actor ha
(1) Y mucho menos será aplicable a este caso la sanción del art. 32^
Ley 4 Julio 1897 sobre el impuesto del timbre, que prohibe extender varios
actos en un sólo pliego,
(2) Términos más breves en los pleitos mercantiles (Ley 31 Marzo
1901, art. 5) y en los pleitos de términos reducidos (R. D. 31 Agosto Í901¡,
artículo 16).
í o
de comparecer (art 134, núm. 6). La hora no es necesario (1),

puesto que la hora en que comienzan las audiencias públicas se
hace saber con actos de carácter público (calendario judicial, cua-
dro fijado en la Sala de Audiencias). La audiencia es, pues, deter-
minada libremente por el actor en la citación. El sistema francés
es distinto: en él la citación no contiene fijación de audiencia, sino
de un término dentro del cual ha de constituirse en juicio; luego
el pleito inscríbese en la matrícula (ruólo) de expedición; la au-
diencia para tratar el pleito se establece por el presidente del
Colegio, saliendo los pleitos de la matrícula a medida que
ésta.
Esta era también la regla, entre nosotros, antes de la ley de 31
de Marzo de 1901, a no estar autorizada por la ley, o en cada caso
por el presidente de los Colegios, la citación para audiencia fija.
Según la nueva ley (art! 1), todas las citaciones se hacen para au-
diencia fija. En el sistema germánico, además, la citación contiene
también el señalamiento de la audiencia; pero ésta se hace por el
presidente antes de la notificación (2).
Si en el día fijado para la comparecencia no hay audiencia, se
deberá comparecer en la audiencia inmediatamente posterior (ar-
tículo 44).
Término para comparecer. Contra-citación, Entre la notifica-
ción de la citación y la audiencia para la comparecencia, debe
mediar un tiempo mínimo (término para comparecer) que ha de
respetarse por el actor so pena de nulidad (art. 153). Se permite el
señalamiento de un término mayor del ordinario, pero da derecho
al demandado a contracltar con simple billete al actor para una
audiencia más próxima, respetando el término mínimo establecido
para el demandado por la ley (Ley de 31 de Marzo de 1901, ar-
tículo 1). Esta contracitación fué equiparada por el Real decreto
(1) La indicación de la hora será necesaria cuando se trate de una au-

diencia extraordinaria (regí. gen. jud., art. 108); o de comparecer ante No-
tario (por ej., regí. 31 Marzo 1864 de la Ley 24 Enero 1864, art. 5).
(2) El sistema de la matrícula o lista (raolo)y tiene la ventaja de regu-
lar mejor el trabajo de las audiencias. Pero esto podría obtenerse también
en nuestro sistema mediante la prudente regulación de los reenvíos por
parte del presidente. Sobre el sistema del ruólo, v. HAHN, Materiali, 1,
p agina 236.
- 76 —
de 31 de Agosto de 1901, art. 2, a la comparecencia en estos

efectos:
a) En impedir el derecho a la oposición en rebeldía.
b) En subsanar las nulidades de la citación.
El término para comparecer es variable, según que:
a) El lugar donde se hace la citación y aquel -en quese debe
comparecer pertenezcan a una circunscripción territorial o a varias,
y estas limítrofes o no limítrofes (si se halhn separadas por el mar
se reputan no limítrofes).
b) Se deba comparecer ante jueces inferiores (pretores y con-
ciliadores) o superiores (tribunales y Cortes de apelación), excep-
to para los términos mayores que son comunes; y en cuanto a los
jueces superiores, según que el pleito sea civil o mercantil, puesto
que en los mercantiles el término se regula siempre por las nor-
mas establecidas para los jueces inferiores ^rts. 147 y 148, Código
comercio, art. 876).
El menor de los términos mínimos en cuanto a los jueces infe-
riores es de dos días (si los lugares a que antes nos hemos referido
están en el territorio del mismo Municipio, art. 148, núm. 1); en
cuanto a los jueces superiores es de diez días (si los dos lugares
están en el territorio del mismo Municipio o del mismo manda-
miento, art. 148, núm. 1); aumentando hasta veinticinco días, si los
dos lugares están en el reino, pero en jurisdicciones de Cortes de
apelación no limítrofes; hasta cuarenta si el lugar está en otro Es-
tado, pero limítrofe; hasta noventa si en un Estado no limítrofe,
pero europeo; hasta ciento ochenta si en un Estado no europeo
(art. 150) (1).
Estos términos pueden ser reducidos en los casos que exigen
pronto despacho, a base de petición escrita al pie del acto original
de citación, con decreto del conciliador, pretor, presidente del tri-
bunal o de la Corte, en el original del acto mismo o del billete de
citación (que ha de transcribirse en la copia); el término de dos
días puede reducirse fijando una hora determinada del mismo día;
el término de diez días para los tribunales, y las Cortes puede re-
(1) Hoy eí término es de ciento ochenta días también para compare-

cer desde las colonias; Ap, Roma, 7 Sept. 1911 en la Giarisprad, ital.,
1911, II, pág. 839. En contra: PASCUCCI, en la Legge, 1912, pág. 144; Así
COLI, en la Riv. di dir. civ., 1912, pág. 98 y sigs.
— 77 —
ducirse también a un día; todos los demás términos no pueden

reducirse en más de la mitad (art. 154; Reglamento general judicial,
art. 189).
Si son varios los demandados que hayan de citarse, debe con-
cederse a cada uno el término que les corresponde (art. 151).
En todo caso, la indicación de la autoridad y del término para
comparecer, debe hacerse de manera de no producir incertídum-
bre absoluta, bajo pena de nulidad (art. 145, núm, 2).
C) La documentación de la actividad realizada para comuni-
•car la citación al demandado.—El oficial judicial, con cuya inter-
vención debe normalmente realizarse la citación, debe en la cita-
ción misma testimoniar lá actividad realizada al efecto; y por lo
mismo debe indicar:
1." El día, mes y año (fecha) en que la ha realizado,, y la hora,
en los casos en que la citación se haga para comparecer en el
mismo día (art. 133, núm. 1; Real decreto de 6 de Diciembre
de 1865).
2." Su nombre y apellido.
3.*" La persona a quien ha sido entregada y las demás activi-
dsdes cumplidas con arreglo a la ley (arts. 135 y 139, último pá-
Como acto del oficial judicial, la citación debe estar suscripta

por éste a veces, como más adelante notaremos: se exige la firma
de la persona a quien se entrega la citación. Estas suscripciones
son bajo pena de nulidad (art. 145, núm. 1).
Vi. La citación como actividad del órgano Jurisdiccional (1).

Según hemos visto^ la citación significa también la actividad mate-
rial necesaria para la comunicación de la demanda y del llama-
miento a juicio del demandado: esto se llama notificación. Y como
la demanda no existe normalmente si no está comunicada al adver-
sario, la notificación tiene la importancia de marcar el nacimiento
de la relación procesal. En cierto sentido la citación y la notifica-
ción se confunden, y la ley a menudo emplea la palabra citación
¡por notificación. En la notificación debemos distinguir y examinar:
(1) StciLiANí, In tema di nallitá di notificazionef en la Giur, italiana,

1905.^-
— 78 —
a) el medio-por el cual tiene lugar; b) la persona que la compete;

c) la forma en que se realiza.
A) En nuestro sistema las citaciones se hacen mediante el ujier
(art. 132). En otras leyes va extendiéndose el uso de la notificación
por medio del correo (carta certificada): entre nosotros este siste-
ma tiene escasas aplicaciones (§ 24) (1).
B) La notificación se comisiona directamente por la parte al
ujier {dxi, 41, § 21). Por lo tanto, ya en el acto de citación la
parte entra inmediatamente, por órgano del ujier, en relación con
el adversario (principio de la immediatezza de los actos procesa-
les; sistema francés, § 46) (2). Según otros sistemas la demanda se
presenta al juez, quien ordena al ujier la citación del demandado
(principio de la mediatezza: sistema del derecho común; sistema
austríaco; sistema de los juicios ante el Amtsgericht. según el
§ 496 modificado por la disposición nueva del 1909). El contraste
entre citación de parte (directamente o por medio de ujier) y de-
juez, encuéntrase en el derecho romano y en el derecho germáni-
co (mannitio, bannitio)- La citación inmediata tiene la ventaja de
la simplificación, pero quedando a la diligencia del ujier realizarla
más o menos pronto, la negligencia del ujier en cumplirla puede
ser causa de daño irreparable a la parte especialmente en los jui--
cios de impugnación, y en general, cuando está próximo al venci-
miento un término perentorio (prescripción, términos de apela-
ción) (3), mientras qu» en el sistema de la citación mediata aun
llevando los otros efectos de la litis pendencia al momento de la
(1) El art. 54 del regí, de la L, sobre probiuiri dispone: En tanto no-

sea ordenada por la ley la notificación de ios actos judiciales por medio
del correo las notificaciones se harán al ujier del colegio de los probivirv^.
En el proyecto de modificación del Cód. proc. civ., presentado por el Mi-
nistro Orlando al Congreso de los Diputados (núm. 968), se generalizaba
la facultad de servirse del correo (art. 8). V. para tas magistraturas especia-
les en los países castigados por el terremoto, R. D. 26 Marzo 1911, art. 10.
(2) Esta relación no es inmediata en sentido absoluto, precisamente
porque en ella interviene el ujier, pero la contraposición refiérese a la in-
tervención átljuez y al hecho de que la citación por medio de ujier, mien-
tras la notificación no tiene lugar, carece de efectos jurídicos; la citación
entregada al tribunal puede tenerlos también antes.
(3) Para los simples defectos en su ejecución el art. 145 ofrece un re-
medio, V. más adelante.
- 79 ~
notificación, se establece que los efectos interruptivos se retrotrai-
gan al momento de la presentación de la demanda al juez (1). Te-
nemos, también nosotros, aplicaciones aisladas de la citación me-
diata; la apelación de las sentencias de los conciliadores, de cuan-
tía inferior a 50'liras, se propone mediante declaración al canciller,,
no obstante hay un término posterior dentro del cual ha de notifi-
carla a la otra parte, bajo pena de nulidad (Código procesal civil,
art. 450); y esto priva en gran parte de la ventaja de la mediatezza
Lo mismo debe decirse de la apelación de las sentencias de los
probiviri (art. 61, reglamento para la ley de 15 de Junio de 1893);
de las de los tribunales consulares (Ley consular, art. 106); de las
autoridades judiciales de la Somalia italiana (Real decreto de 8 de
Junio de 1911, art. 40); y de la apelación de la parte civil, en que
se distingue la interposición de la apelación (mediata) y la notifica-
ción del acto de apelación (inmediata): Código procesal penal, ar-
tículo 370 y 412. Aplicación más completa tenemos en el art. 215,
Código comercio; y en el juicio de recusación (Código procesal
civil art, 129, § 4).
C) La forma en que tiene lugar la notificación es la entrega
de una copia de la citación suscrita por el ujier (art. 135). En la
entrega se manifiesta el poder del oficial judicial, puesto que la
persona a quien se presenta la copia, si está obligada a recibirla,
no puede impedir, rehusándola, que la notificación tenga lugar
(§ 18). Y esta es también la forma general de notificación de toa-
dos los actos procesales (art. 39) (2). Si son varios los demandados
o si se debe citar a una persona como parte y a otra como asis-
tente, deberán entregarse tantas copias cuantos sean los notifican-.
dos. Tratándose de iniciar un pleito, es natural que la citación no
pueda dirigirse más que a la persona del demandado (citación
personal, en contraproposición de la citación del procurador, que
es procedente para muchos actos durante el pleito) (3). Pero no
(1) KoHLER, Civilprozessrecht, cit. pág, 83.

(2) Sobre la aplicabilidad de esta forma, y de las normas correspon--
dientes a los actos no procesales, V. BARASSI, La notificazione necessaria
nelle dichiarazione stragiudiziaíi, 1906, pág. 100 y sigs*
(3) Ej., art. 223, 290. No es misión del ujier certificar la identidad de-
las personas (§ 16). Por eso atesta solamente las declaraciones presta-
das. Con este sistema es más temible el peligro de fraudes, sustitución de
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O iCOPIA
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^siempre la citación personal puede notificarse en la persona mis-

ma del demandado. Tenemos, pues:
1."* Notificación en persona propia o en propias manos, cuan-
do la copia se entrega en las mismas manos del demandado (1): la
entrega puede tener lugar en cualquier lugar donde se halle el
demandado.
2.'' Notificación en mano de terceros* La relación procesal
puede también constituirse válidamente si la citación no se entrega
en manos del demandado, puesto que debe poderse constituir de
todas maneras. Pero la ley determina rigurosamente (bajo pena de
nulidad) cuales son los equivalentes de la citación en persona
propia.
a) ínsínaatio addomum (2). Ante todo, si la citación no pue-
de notificarse a la persona, debe notificarse en la casa en que
tiene su residencia el demandado, o si la residencia no es cono-
cida, el domicilio, y si éste es desconocido, la habitación. Las per-
sonas indicadas por la ley para recibir la copia deben ser capaces,
por edad y condición mental, de testimoniar la entrega; de aquí
que por lo regular se estime aplicable a este caso el límite de ca-
torce años establecido por el art. 236. Pero quien afirma la inca-
pacidad del consignatario debe probaria. Estas personas son ante
todo las personas de la familia, o agregadas a la casa o al servicio
del demandado: éstas se hallan obligadas a recibir el acto (§ 18).
Faltando estas personas, el portero de la casa o un vecino de
la vivienda; pero éstos deben suscribir el original, por lo tanto, si
no pueden escribir, no son capaces para recibir la copia; además,
aun sabiendo escribir, no están obligados a suscribir el original,
ni a recibir la copia; faltando, pues, estas personas, o siendo inca-
paces o rehusando recibir el acto, el ujier deposita la copia en el
Ayuntamiento o la entrega al Alcalde o a quien le sustituya, ha-
personas (por ej., el breve de Benedicto XIV, 21 Diciembre 1774, § 44),

procesos ficticios (Humbert); pero domina la ventaja de la sencillez, pron-
titud y economía.
(1) Importancia práctica de esta notificación: exclusión de la oposición
en rebeldía (art. 474): competencia del foram contractus (art. 91); compe-
tencia de los tribunales del Estado (art. 106, núm. 2).
(2) Romana y germánica. V. CHIOVENDA. Saggi di diritto proc. civil,
'Citada, pág. 155.
- . SI -
ciendo suscribir el original al que la reciba (art. 139). En este casa
el ujier debe dejar un aviso en papel común fijado en la puerta de
la habitación del demandado.
b) Notificaciones especiales o concurrentes. Cuando se trate
de Sociedades de comercio, entes morales, administraciones del
Estado, lista civil, etc., la citación debe notificarse en la casa donde
reside la administración, y en su defecto, en la casa donde el ad-
ministrador o representante, como particular tiene su residencia^,
(art, 139, 1.° cap.). Para quien vive a bordo de buque mercante o
pertenece a la tripulación, la notificación puede hacerse al capitán
o a quien haga sus veces (art. 139, 7.° párr.). Los militares en acti-
vo servicio en el ejército de mar y tierra, y las personas a ellos asi-
miladas, deben ser citados, o en persona o en su residencia o do-
micilio; pero en este caso una copia de la citación se entrega al
Ministerio público cerca del tribunal civil, en cuya jurisdicción ra-
dica la autoridad ante la cual se promovió el pleito, para ser trans-
mitida al Comandante general del circondarío, o al Comandante
del departamento marítimo en que aquélla radica (art. 143). Por fin,
cuando el demandado haya elegido domicilio, con indicación de
la persona o de la oficina, la citación puede ser notificada a la
persona o a la oficina, a menos que el domiciliario fuese el mismo^
íante, o hubiese fallecido o hubiera cesado la oficina (art. 140) (1).
3.° Notificación por proclamas públicas {citatío edictalis). La
ley usa este nombre solo en el caso de que la citación en las for-
mas ordinarias sea sumamente difícil por el número de las perso-
nas que deban citarse {propter maltitadinem citandorum art. 146);-
pero esta forma de notificación tiene lugar en realidad siempre
que la ley emplea la püW/ddad como equivalente de la notifica-
ción personal; esto es cuando ésta sea imposible, porque no puede
encontrarse al demandado (domicilio, residencia, habitación des-
conocida), o sea difícil porque no tiene residencia, domicilio o
habitación en el reino (arts. 141 y 142) (2). Una forma especial de
citano edictalis es la dirigida a personas desconocidas para invi-
tarle a presentar dentro de un cierto término sus oposiciones a la,
(1) La elección de domicilio conforme el art. 19, Cód. civ., sin indica-
ción de persona o de oficina (o después de faltar una u otra), produce úni-
camente el efecto de determinar la competencia (arts, 40 y 95),
(2) Antes bien, son éstas las primeras aplicaciones de la citatio edicta-^
— S'l -
demanda de una parte (levantamiento de la fianza; ley notarial 25

Mayo 1879, art. 38; demanda de cambio de apellido, Real decreto
sobre organización del estado civil 15 Noviembre 1865, art- 121,
o a presentar un título perdido (y al mismo tiempo a hacer valer
sus derechos sobre él; pérdida de libreta de ahorro, u otras aná-
logas, pérdida de letras de cambio, Cód, com., art. 3(K)); o a con-
currir a una subasta u oponerse a ella (anuncios de venta, Código
procesal civ., arts, 630 y 667, etc., párr. 95). Se estima también
justamente que ia citatío edictalis puede aplicarse, fuera de los
casos expresamente previstos por la ley, incluso en el caso de per-
sonas indeterminadas o desconocidas, frente a las cuales deba
proponerse una demanda (1).
Los medios de publicidad en estos casos están determinados
unas veces por la ley, otras se dejan al criterio del magistrado. En
el caso del art. 141 (que no puede hallarse al interesado), y 142
(demandado en el extranjero) se exige bajo pena de nulidad (ar-
tículo 145, núm. 4); a) fijación de una copia de la citación en la
puerta exterior del domicilio del juez, a quien se ha acudido; b),
inserción de un resumen de la citación en el^ diario de los anun-
cios judiciales (2); c), entrega de una copia al Ministerio público
del tribunal civil, en cuya jurisdicción tiene asiento dicha autori-
dad. Si se trata de demandado en el extranjero, el Ministerio pú-
blico transmite la copia al ministro de Estado, para el envío por
medio de los agentes diplomáticos y consulares (3). Para otros
casos se prescriben otras medidas (fijación en la sala de la bolsa
lis; la txttnslón propier malfitudinem citando rufUy ha venido después en la

práctica, a base de una interpretación errónea de un pasaje de Bartolo;
CHIOVENDA; Saggif pág. 156.
(1) MATTIROLO, Trattato, II, núm. 128 nota.
(2) Antiguamente la citación por trompetas y tambores; Cost. piamon-
tesa, 1. III, tít, 3, art. 6 y sigs. Sobre el diario de anuncios judiciales v. la
Ley 30 Junio 1876.
(3) Según la convención de la Haya, 14 Noviembre 1896, art. 1 a 4, la
facultad de los particulares de pedir directamente la notificación a las au-
toridades del país de destino, se reconocía sólo en cuanto lo admitiesen las
leyes de los Estados interesados. La nueva convención, antes recordada, 17
Julio 1905, la admite siempre que no se oponga el Estado donde debe rea-
lizarse la notificación (art. 6^. V. la circular ministerial antes cit., § 13
nota 2.
— 83 -
O en el Ayuntamiento, art. 330 Cód. com., art. 630 y 668 Código
procesal, o en la puerta de las casas que se hayan de vender o
donde los bienes se encuentran, etc.).
La citatio edictalis propter multitudinem ciíandorum tiene
de especial que aebe estar autorizada por la Corte para los pleitos
de su competencia; por el tribunal para los de la suya y del pretor;
debe ser también insertada en el diario oficial del reino, y si es
posible, notificada a algunos de los demandados designados por el
juez; además en éste caso el término para comparecer se establece
por el Tribunal o por la Corte según las circunstancias (arts. 146
y 152).
En estas formas de notificación se manifiesta particularmente la
naturaleza procesal y autónoma del acto de citación. Es normal
<[ue la demanda deba conocerse por el demandado, y la ley tiende
íinte todo a llegar a este fin del modo más directo (entrega perso-
nal). Pero cuando esto no sea posible, atiende la ley de todas ma-
neras a la constitución de la relación procesal. Ya en la ir^sinuaüo
<ad domum y en la del domicilio elegido, vemos que la relación se
constituye aunque no conste si el demandado tuvo conocimiento
de la citación. En la citación de los militares y en la citatio edicta-
iis, es siempre más incierto si el demandado recibió el acto o no-
ticia de él, pqro el art. 144 dispone que en estos casos la citación
produce su efecto, cuando el acto haya cumplido las formalidades
•a él impuestas. La relación procesal, pues, alcanza al demanclado
aún no sabiéndolo, siempre que sea debidamente citado (art. 38).
Sólo en los juicios pretoriales la ley permite al juez preocuparse
de la falta de noticia de la citación por parte del demandado (Có-
digo procesal civil, art. 442). Lo cual no priva que la ley en estos
casos pueda conceder especiales medios de defensa al demandado;
así el demandado no citado en persona propia puede hacer oposi-
ción en rebeldía (art. 474), y este derecho debe estimarse que co-
rresponde al demandado en el Extranjero (1). La oposición no
tiene lugar si la citación ha sido renovada, si bien aún en poder
de terceros (art. 382 y 474).
Vil, Nulidad de la citación.—El art. 145 dispone en qué casos

la citación es nula, y de estos ya nos hemos ocupado. Algunas de
(1) V. MoNTANí, en ei Foro italiano, 1906, pág. 323.
— 84 —
estas nulidades se refieren a la forma y al contenido de la citación

como acto escrito (art. 145, núm, 1 y 2); además de la actividad
desarrollada por el juez y documentada en la citación (art. 145^
número 3 y 4). La citación nula no puede producir sus efectos ju-
rídicos, no puede constituir una relación procesal. E! juez debe.
pronunciar de oficio la nulidad de la citación cuando la parte que
tendría derecho de oponerla sea rebelde (art. 192). No existe allí,
por lo tanto, una excepción de nulidad en sentido propio, excepüo
inepti libelli (§ 11) porque si existiese, no podría nunca relevar-
se de oficio por el juez. Por otra parte, la nulidad es subsanable
por voluntad del interesado, manifestada con la comparecencia o
con la contracitación.
La comparecencia del citado (a la cual el art. 2 del Real decre-
to de 35 de Agosto de 1905, equipara, para este efecto, la contraci-
tación, de que hemos hablado antes; subsana las nulidades de
la citación, sin perjuicio de los derechos con anterioridad a la
comparecencia (s^rt 190). Según la interpretación que ordinaria-
mente se dá a este artículo, la comparecencia subsana todas las
nulidades; por lo tanto, nose puede comparecer para excepcionar
la nulidad: sólo cuando después de la citación se ha adquirido un
derecho que no se habría adquirido si la citación fuese válida, en
virtud de una caducidad por parte del actor (prescripción, cosa
juzgada), el demandado podrá comparecer para excepcionar la
nulidad y, por consecuencia, hacer valer la prescripción o la cosa
juzgada.
Nos parece más lógico adoptar una distinción de nulidades
que ya fué propuesta durante la redacción de la ley (1). El dem.an*
dado no podrá comparecer para excepcionar que la citación era
nula por incertidumbre absoluta sobre la autoridad judicialj o
sobre el término para comparecer, o sobre su persona porque el
mismo hecho de su comparecencia demuestra que esta incertidum-
bre no existía: eñ este sentido la comparecencia subsana (como
hecho que excluye la incertidumbre subjetiva del demandado), las
nulidades que la citación objetivamente considerada podía pre-
sentar. Pero en cuanto a las nulidades derivadas, por ejemplo, de
incertidumbre absoluta acerca del objeto de la demanda o de la
persona del actor, no se comprende porque no debe reconocerse
<1) V. en CUZZERI, art. 190, núm. 1.
— 8'> -
en el demandado un derecho a hacerlas valer precisamente con la

comparecencia (1): suele decirse que al demandado se consentiría
con esto una excepción formalista, porque compareciendo en jui-
cio, tiene manera de cerciorarse de lo que se le pide y por quién.,
pero el demandado tiene interés tn excluir los efectos sustanciales
y procesales del proceso, que se remontan al día de la citación (2).
Siguiendo la opinión dominante sucederá:
a) Que el demandado esperará aexcepcionar la nulidad de la
citación mediante la apelación o la oposición a la sentencia (ar-
tículo 190); de tal manera queriendo huir del formalismo, se incu-
rre en el peor.
b) Que a veces para saber si se puede excepcionar la nulidad,
será preciso resolver antes una cuestión de fondo, la de si se ha
verificado la prescripción.
El art. 145, últ. párr., dispone que cuando la nulidad atañe úni-
camente a la notificación del acto, la citación es, no obstante, efi-
caz para impedir cualquier caducidad de derecho o de términos,
con tal que sea renovada en el nuevo término establecido en la
sentencia que pronuncia su nulidad. En estos casos, pues, la cita-
ción es nula; por consecuencia, no produce la constitución de la
relación procesal, ni los efectos sustanciales examinados ya en su
lugar (§ 4) considerados. Pero la ley exceptúa aquí también el efec-
to que consiste en la interrupción de términos; del mismo modo
que la citación ante juez incompetente interrumpe la prescripción,
así también la citación nula como notificación, interrumpe los tér-
minos (3); la ley aquí concede predominio a la declaración de vo-
luntad (manifestada con la petición de citación regularmente hecha
(1) V. ei estado de la doctrina alemana (predominante en este senti-

do), en SCHMIDT, 2.* ed,, pág. 667, nota 2; WACH, Vorírage, pág. 29.
(2) Es cierto que algunos afirman que la subsanación no se retrotrae
al día de la citación; pero esta opinión no tiene fundamento en la ley.
(3) Hemos visto (§ 5), que también el Cód. civ. alemán, deja a salvo
este efecto interruptivo de los términos, marcando él mismo el término
(seis, meses), dentro del cual debe volver a proponerse la citación.
CAfíwcffdfl.—TOMO H 6
- 86 -
al ujier), de que sea actuada la ley. Esto suaviza los inconvenientes
de la inmediatezza de !a citación.
•Pero ¿cuáles son las nulidades referentes a la notificación? Ver-
daderamente la frase es impropia; porque notificación y citación
soft, en cierto sentido, la misma cosa. Aquí vuelve a surgir como
hemos visto (§21), la distinción -entre actividad de parte (peti-
ción de citación) y de ujier. Todas las nulidades dependientes de
IdL actividad exclusiva de la parte, esto es, de aquellas indicaciones
o instrucciones dadas por la parte que el ujier debe simplemente
comunicar o cumplir {sobre la persona del actor, la demanda, la
autoridad judicial, et^^.); v. art. 87, regí. gen. jud.) no son nulida^
des de notificación (2). Las nulidades de notificación son nulidades
dependientes de la actividad del ujier; pero aquí es preciso distin-
guir la citación como actividad material del ujier y la citación como
acto escrito redactado por el ujier. Las nulidades cometidas por el
ujier en la actividad material (entrega), son siempre nulidades de
notificación cuando se refieren a la esfera autónoma de actividad
del ujier (por ej., entrega a un incapaz), no cuando el ujier ha
cumplido puramente las instrucciones que debía recibir de la
parte; en cuanto a las nulidades concernientes a la citación como
acto escrito, pueden derivarse tanto de la petición de la parte, como
(1) Esta distiíbución entre responsabilidad de parte y responsabilidad

del oficial judicial, seguida comúnmente incluso a base de la relación de
PiSANELti, hállase, en cambio, combatida por autores muy recientes; véase
MoRTARA, Comment., III, núm. 304; SICILIANI, lugar cit., CASTELLARI, lu-
gar cit.; particularmente sobre la influencia de que el Código italiano no
ha reproducido la distinción entre el acto de citación y el acto de notifica-
ción contenida en los Códigos sardos y en el Proyecto Pisanelli, sino que
ha hecho de la citación un acto único producido por el ujier. Esto está bien
en cuanto a la citación considerada como acto escrito; pero en cuanto a las
actividades que conducen a la citación, la ley no podía destruir las diferen-
cias txúxt petición de parte y actividad de ujier (§ 21 y actual). Por esto
el motivo de distinción entre responsabilidad de parte y de ujier ha perma-
necido; ni suprimida esta distinción, quedaría razón satisfactoria para ex-
plicar el art. 145, últ. párr., que para nosotros aparece como una dulcifica-
ción del principio de la inmediatezza.
— 87 —
de la actividad del ujier (1). Las nulidades que se refieren a la
existencia misma del acto escrito de citación (falta de ñrma del
ujier), aun siendo imputables aí ujier no son simples nulidades
(1) Citación por acto formal:

TRIBUNAL CIVIL DE RcmK
A instanda de la Sra. María Urgolini, autorizada y Actor (§ 34 y
asistida por su marido Sr. Jacobo Fabí, ambos resi- actual) Capad'
dentes y domiciliados en Roma, Corsc Umberto I, nú- dad procesal (§
mero 60, y por elección en casa del Sr. Abogado An- 35).
tonio Geniiari, procurador con estudio en Roma, Cor- Representa-
so V. E. número 200, que la representa en el actual ne- ción procesal (§
gocio. 37).
Sentado que el Sr. Francisco Urgolini, padre de la

^ctora, mediante esciitura de 19 Agosto 1896, ante el
Notario Blasí de Roma, prestó al Sr. Juan Bellini la Fundamento
cantidad de 3.()üO liras, con el interés anual del 5 por de la acción (§§
100, pagaderas por semestres vencidos, que habrían de 5, 12 y actual).
restituiráe pasados treá años, a petición del acreedor
con el preaviso de seis meses, eligiendo las partes en
el mismo acto su domicilio en Roma;
Que el Sr. Urgolini fallecido en 10 Enero 1904, dejó Legitimatio ad

por única heredera a la instante; causam (§5).
Que ésta en 1 Julio 1911, requirió al Sr. Bellini el

pago de la cantidad prestada para el 31 Diciembre Interés (§ 5 y
19U, pero el deudor, alegando infundadas razones, re- actual).
husó cumplirlo;
Oficial Judicial
comp., (§ 29).
Yo el infrascrito, oficial judicial del R. Tribunal de Demandado
Ñapóles, he citiido al Sr.Juan Bellini, residente en Ña- (§ 34 y actual).
póles, calle Roma, num. 300, para comparecer ante el Autoridad ju-
Tribunal civil d?; Roma, en la sección que será desti- dicial competen-
nada por el lltmo. Sr. Presidente, en la audiencia del te (§ 26).
día 19 Junio 19;2, para oír proveer sobre las peticio-
Llamamiento a
nes de la actora, o sea:
juicio; audiencia,
(§ actual).
— 88 —
de notiScación, porque impiden la existencia misma de la cita-

citación. La parte soporta sus consecuencias, como soportaría las
consecuencias de la falta de ejecución de la citación por parte del
ujier.
Condena del Sr, Bellini al pago de 3.000 liras, debi-

das como antes se ha indicado, además de los intere- Conclusiones
ses de dicha suma debidos hasta el 31 Diciembre 1911, de la demanda
equivalentes a 75 liras y los intereses posteriores a ra- (§ actual).
zón del 5 por 100, hasta el pago;
Que el mismo sea condenado en las costas. Costas {% 77):
Que la sentencia sea declarada provisionalmente eje-

cutiva, no obstante apelación u oposición.
Relación de los documentos que se depositan en Ejecución pro-

cancillería; visional (% 8 bis).
1.** Escritura de 19 Agosto 1896, Notario Blasí;
2.° Requerimiento 1 Julio 1911, oficial judicial Ar-
denti;
3.^ Certificación de defunción de Francisco Urgo- Documentos
iini; (§ actual).
4,° Estado de familia del mismo;
5.^ Certificado de notoriedad acerca de la calidad
de heredero de la actora;
6-° Y el de haber sido denunciada la sucesión de Regularidad
Urgolini; fiscal (§43),
7.° Y el de inscripción del crédito en las matrícu-
las de la contribución de la riqueza mobiliaria;
Este acto fué notificado por mí, el infrascrito, al se-

ñor Juan Bellini en la casa de su residencia, entregan- Relación de
do copia del acto mismo, suscrita por mí a su domés- notificación (§
tica Elisa Bandomi, que así se ha dicho, estando e¡ de- actual).
mandado ausente en aquel momento.
Ñápeles, 26 Mayo 1912. Fecha (§ ac-
tual).
El Oficial judicial,
CÉSAR GlUSTI.
— 89 —
APÉNDICE AL § 41
Derecho español.
Antes de exponer la doctrina referente a la demanda propia-

mente dicha, conviene recordar que, conforme a nuestra ley de
Enjuiciamiento civil (arts, 497 y sigs.)» todo juicio podrá prepa-
rarse: •
1.° Pidiendo declaración jurada el que pretenda demandar,
a aquel contra quien se propone dirigir la demanda, acerca de
algún hecho relativo a la personalidad de éste, y sin cuyo conoci-
miento no pueda entrarse en el juicio.
2.° Pidiendo la exhibición de la cosa mueble que, en su caso,
haya de ser objeto de la acción real o mixta que trate de entablar
contra el que tenga la cosa en su poder.
3.* Pidiendo el que se crea heredero, coheredero o legatario,
la exhibición del testamento, codicílo o memoria testamentaria
del causante de la herencia o legado.
4.° Pidiendo el comprador al vendedor o el vendedor al com -
prador, en el caso de evicción, la exhibición de títulos u otros
documentos que se refíeran^ a ia cosa vendida.
5.^ Pidiendo un socio o comunero la presentación de los
documentos y cuentas de la Sociedad o comunidad al consocio
o condueño que los tenga en su poder, en los casos en que pro-
ceda con arreglo a derecho.
El Juez accederá en cualquiera de estos casos a la pretensión,
si estimare justa la causa en que se funde. No estando compren-
dida en ellos, la rechazará de oficio.
La providencia denegando la pretensión será apelable en am-
bos efectos.
En el caso 1.** de los citados, se procederá en la forma preve-
nida para la confesión en juicio, hasta obtener, en su caso ^ ia
declaración de confeso.
- 90-
En el caso 2,*, si, exhibida la cosa mueble, el actor manifestare
ser la misma que se propone demandar, se reseñará en los autos
por diligencia del actuario, y se dejará en poder del exhibente^
previniéndole que la conserve en el mismo estado hasta la reso-
lución del pleitQ.
También podrá decretarse, a instancia del actor, el depósito
de dicha cosa mueble, si concurrieren los requisitos exigidos por
el art. 1.400 de la procesal civil, para que puf da decretarse el
embargo preventivo. Este depósito será de cuenta y nesgo del
que lo pidiere, y de derecho quedará sin efecto, con indemniza-
ción de perjuicios, si aquél no entablare su demanda dentro de
los treinta días siguientes.
Quedará igualmente sin efecto la prevención ordenada en el
párrafo primero de este artículo, si no se interpusiere la demanda
dentro de dicho término.
En el caso 3.^ no estará obligado a la exhibición del docu-
mento el que designe, en el acto de ser requerido, el protocolo
o archivo donde se halle el original.
El que se niegue, sin justa causa, a la exhibición de que tratan
los casos 2.", 3.", 4.** y 5.**, será responsable de los daños y perjui-
cios que se originen al actor, el cual podrá reclamarlos juntamente
con la demanda principal.
Si el requerido se opusiere a la exhibición,- se sustanciará y
decidirá su oposición por los trámites establecidos para los inci-
dentes.
Fuera de los casos expresados, no podrá el que pretenda, de-
mandar, pedir posiciones, informaciones de testigos ni ninguna
otra diligencia de prueba, salvo cuando, por edad avanzada de
algún testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una
a usencia a punto con el cual sean difíciles o tardías las comuni-
6aciones, u otro motivo poderoso, pueda exponerse el actor a
perder su derecho por falta de justificación, en cuyo caso podrá
pedir, y el Juez decretará, que sea examinado el testigo o testigos
que estén en las circunstancias referidas.
Estas diligencias se unirán a los actos, luego que se presente
la demanda.
* *
- 91 -
La demanda puede ser verbal o escrita. Como ejemplo de la
primera clase, puede citarse la que se produce en acto concilia-
torio (art. 471 í-L. E. C), en juicio verbal (art. 730), etc., etc. Escri-
ta es en la mayoría de los casos.
No contienen nuestras leyes procesales una norma general
que regule la forma y contenido de la demanda, debiendo aco-
modarse en cada caso a las especiales para cada juicio. No obs-
tante, por su carácter-tipo, debe tenerse en cuenta el precepto
del artículo 524, referente al juicio ordinario de menor cuantía.
Dice así: El juicio ordinario principiará por demanda, en la cual,
expuestos sucintamente y numerados los hechos y los fundamentos
de derecho, se fijará con claridad y precisión lo que se pida, y la
persona contra quien se proponga la demanda.
También se expresará la clase de acción que se ejercite, cuan-
do por ella haya de determinarse la competencia (1).
Aparte estos requisitos de la demanda, otros accidentales han
de tenerse en cuenta, como la firma de letrado, el papeí sellado,
acompañamiento de cédula personal, recibos de contribución, et-
cétera, etc., y, sobre todo, no ha de perderse de vista lo orde-
nado en el art, 503 de la ley de Enj, civ., que dispone que
a toda demanda o contestación deberá acompañarse necesaria-
mente: 1.** El poder que acredite la personalidad del procurador,
siempre que éste intervenga, 2.** El documento o documentos que
acrediten el carácter con que el litigante se presente en juicio, en
el caso de tener representación legal de alguna persona o Corpo-
ración, o cuando el derecho que reclame provenga de habérsele
otro transmitido por herencia o por cualquiera otro título. 3.**
La certificación del acto de conciliación, o de haberse intentado
sin efecto, en los casos en que es requisito indispensable para en-
trar en el juicio.
También deberá acompañarse á toda demanda o contestación
el documento o documentos en que la parte interesada funde su
derecho.
Si no lo tuviere a su disposición, designará el archivo o lugar
en que se encuentren los originales.
Después de la demanda y de la contestación, no se admitirán
(1) V. el art. 533, relativo a excepciones dilatorias, en su lugar referido.
^ 92 -
al actor ni al demandado, respectivamente, otros documentos que
los que se hallen en alguno de los casos siguientes: 1.^ Ser de
fecha posterior a dichos escritos. 2.** Los anteriores .respecto de
los cuales jure la parte que los presente no haber tenido antes co-
nocimiento de su existencia. 3.** Los que no haya sido posible ad-
quirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la
parte interesada, siempre que se haya hecho oportunamente la
designación expresada en el párrafo segundo del art. 504 de la
ley de Enj. civ,; pero no se admitirá documento alguno después
de la citación para sentencia, sin perjuicio de la facultad que la
ley concede a los Jueces y Tribunales para mejor proveer.
* *
La Jurisprudencia ha determinado el carácter de la demanda

declarando que ninguna demanda puede ser repelida de plano
cuando la ley no lo ordene expresamente. (Entre otras, sents. 26
Abril 1882, 3 Marzo 1903 y 23 Abril 1904.)
Finalmente, el art. 548 autoriza para que en los escritos de ré-
plica y duplica, tanto el actor como el demandado, puedan mo-
dificar o adicionar los puntos y hechos que hayan consignado en
la demanda y contestación.
También podrán ampliar, adicionar o modificar las preten-
siones y excepciones que hayan formulado en la demanda y con-
testación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto princi-
pal del pleito.
Por lo que respecta a las citaciones y notificaciones, han de

tenerse en cuenta (para no dividir la materia) las disposiciones
de la Sección tercera, título VI, del libro I de la ley de Enj. civ., que
lleva por rótulo:
DE LAS NOTIFICACIONES, CiTACIONES, EMPLAZAMIENTOS
Y REQUERIMIENTOS
Todas las providencias, autos y sentencias se notificarán en ei

mismo día de su fecha o publicación, y no siendo posible^ en ei
siguiente, a todos los que sean parte en el juicio.
— 93 —
También se notificarán, cuando así se mande, a las personas a

quienes se refieran o puedan parar perjuicios.
Si por la mucha extensión de una sentencia no fuera posible
sacar copias para notificarla en el plazo antes expresado, se podrá
dilatar su notificación por el tiempo indispensable, sin que en
ningún caso pueda exceder de cinco días.
Las notificaciones se practicarán por el secretario u oficial
autorizado para ello, leyendo íntegramente la providencia a la
persona a quien se hagan, y dándole en el acto copia literal de
ella, firmada por el actuario, aunque no la pida, expresando el
negocio a que se refiera.
De lo uno y de lo otro deberá hacerse expresión en la dilí
gencia.
Las notificaciones se firmarán por el actuario y por la persona
a quien se hicieren.
Si ésta no supiere o no pudiere firmar, lo hará a su ruego un
lesíigo.
Si no quisiere firmar o presentar testigo que lo haga por ella
en su caso, firmarán dos testigos requeridos al efecto por el ac-
:uario.
Estos testigos no podrán negarse a serlo, bajo la multa de 5 a 25
pesetas (art. 263).
Se harán las notificaciones en la Secretaría o en el local que
en cada Tribunal estuviere destinado a este fin, si allí comparecie-
ran los interesados.
No compareciendo oportunamente, se harán en el domicilio
de la persona que deba ser notificada, a cuyo fin lo designará en
.el primer escrito que presente.
Cuando los procuradores no comparezcan oportunamente en
la Secretaría o local destinado al efecto, se les hará también la
notificación en su domicilio; pero en este caso será de su cuenta
personal el aumento de gastos que ocasione la diligencia, sin que
puedan cargarlos a sus poderdantes.
Cuando sea conocido el domicilio del que deba ser notificado,
sí a la primera diligencia en busca no fuere hallado en su habita-
ción, cualquiera que sea la causa y el tiempo de la ausencia, se le
hará la notificación por cédula, en el mismo acto y sin necesidad
de mandato judicial.
La cédula para las notificaciones contendrá:
— 94 -
1.* La expresión de la naturaleza y objeto del pleito o nego-
cio, y los nombres y apellidos de los litigantes.
2 / Copia literal de la providencia o resolución que haya de
notificarse. ^
3.* El nombre de la persona a quien deba hacerse la notifi-
cación, con indicación del motivo por el que se hace en esta
forma.
4.* Expresión de la hora en que haya sido buscada y no ha-
liada en su domicilio dicha persona, la fecha y la firma del actuario
notificante,
Dicha cédula será entregada al pariente más cercano, familiar
o criado mayor de catorce años, que se hallare en la habitación
del que hubiere de ser notificado; y si no se encontrare a nadie
en ella, al vecino más próximo que fuere habido.
Se acreditará en los autos la entrega por diligencia, en la que
se hará constar el nombre, esíado y ocupación de la persona que
reciba la cédula, su relación con la que deba ser noiifícada y la
obligación que aquélla tiene, y le hará saber el actuario, de
entregara ésta la cédula así que regrese a su domicilio, o de darle
aviso si sabe su paradero, bajo la multa de 5 a 25 pesetas.
Dicha diligencia será firmada por el actuario y por la persona
que reciba la cédula; y si ésta no supiere o no quisiere firmar, se
hará lo que se previene en el art. 263 de la ley de Enj. civ., antes
referido.
Cuando no conste el domicilio de la persona que deba ser
notificada, o, por haber mudado de habitación, se ignore su pa-
radero, se consignará por diligencia, y el Juez mandará que se
haga la notificación, fijando la cédula en el sitio público de cos-
tumbre, e insertándola en el Diario de Avisos, donde lo hubiere^
y si no, en el Boletín Oficial de la provincia.
También podrá acordar que se publique la cédula en la
Gaceta de Madrid, cuando lo estime necesario.
Las disposiciones que preceden, relativas a las notificaciones^
serán aplicables a las citaciones, emplazamientos y requerimientos^
con las modificaciones siguientes:
Las citaciones y los emplazamientos de los que sean o deban
ser parte en el juicio se harán por cédula, que será entregada al
que deba ser citado, en lugar de la copia de la providencia, ha~
ciéndolo constar así en la diligencia.
- d5 -
La cédula de citación contendrá:
I.** El Juez o Tribunal que hubiese dictado la providencia^
la fecha de ésta y el negocio en que haya recaído.
2.^ El nombre y apellidos de la persona a quien se haga la
citación.
S.*" El objeto de la citación y la parte que la hubiese solicitado»
4.*^ El sitio, día y hora en que deba comparecer e! citado.
5." La prevención de que si no compareciere, le parará el
perjuicio a que hubiere lugar en derecho, terminando con la fecha
y ¡a firma del actuario.
Cuando deba ser obligatoria la comparecencia, se le hará esta
prevención; y si, por no haber comparecido, fuese necesario
segunda citación, se le prevendrá en ella que si no comparece ni
alega causa justa que se lo impida, será procesado por el delito
de desobediencia grave a la Autoridad (art. 272).
La citación de los testigos y peritos y demás personas que ria.
sean parte en el juicio, cuando deba practicarse de oficio, se
hará por medio de un alguacil.
A este fin el actuario extenderá la cédula por duplicado, y
ei alguacil entregará un ejemplar al citado, el cual firmará su re-
cibo en el otro ejemplar, que se unirá a los autos.
También podrán hacerse estas citaciones por medio de oficio,
cuando el Juez así lo estime conveniente.
La cédula de emplazamiento contendrá los requisitos L*, 2.®,
3° y 5.° del art. 272, antes referido, expresándose además en ella
el término dentro del cual deba comparecer el emplazado, y ti
Juzgado o Tribunal ante quien haya de verificarlo.
Los requerimientos se harán notificando al requerido, en IR
forma prevenida, la providencia en que se mande, expresando el
actuario en la diligencia haberle hecho el requerimiento en aqué-
lla ordenado.
En las notificaciones, citaciones y emplazamientos no se admi-
tirá ni consignará respuesta alguna del interesado, a no ser que
se hubiera mandado en la providencia.
En los requerimientos se admitirá la respuesta que diere el
requerido, consignándola sucintamente en la diligencia.
Cnando la citación o emplazamiento haya de hacerse por
medio de exhorto b de carta-orden, se acompañará al despacha.
la cédula correspondiente.
- 96 -
Las cédulas para las notificaciones, citaciones y emplazamientos

ê extenderán en papel común.
Serán nulas las notificaciones, citaciones y emplazamientos que
no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en las disposiciones
precedentes.
Sin embargo, cuando la persona notificada, citada o emplazada
se hubiere dado por enterada en el juicio, surtirá desde entonces
la diligencia todos sus efectos, como si se hubiese hecho con
arreglo a las disposiciones de la Ley.
No por esto quedará relevado el actuario de la corrección dis-
ciplinaria estableada en la ley.
El auxiliar o subalterno que incurriere en morosidad en el
desempeño de las funciones que quedan expresadas o faltare a al-
guna de las formalidades establecidas, ¡será corregido disciplina-
riamente por el Juez o Tribunal de quien dependa con una mul-
ta de 25 a 50 pesetas.
Será además responsable de cuantos perjuicios y gastos se ha-
yan ocasionado por su culpa.
En toda clase de juicios e instancias, cuando sea declarado o
se constituya en rebeldía un litigante, no compareciendo en el jui-
cio después de citado en forma, no se volverá a practicar diligen-
cia alguna en su busca.
Todas las providencias que de allí en adelante recaigan en el
pleito, y cuantos emplazamientos y citaciones deban hacérseles, se
notificarán y ejecutarán en los estrados del Juzgado o Tribunal,
salvo los casos en que otra cosa se prevenga.
Estas notificaciones, citaciones y emplazamientos se verificarán
leyendo las providencias que deban notificarse, o en que se haya
mandado hacer la citación, en la audiencia pública del Juez o Tri-
bunal que las hubiere dictado, y a presencia de dos. testigos, los
cuales firmarán la diligencia que, para hacerlo constar, se exten-
derá en los autos, autorizada por el actuario.
Los autos y sentencias que se notifiquen en estrados y las cé-
dulas de las citaciones y emplazamientos que se hagan en los mis-
mos se publicarán además por edictos, que deberán fijarse en la
puerta del local donde celebren sus audiencias los Jueces o Tri-
bunales, acreditáridolo también por diligencia.
La parte dispositiva de las sentencias definitivas se insertará
además en los periódicos oficiales, en los casos y en la forma que
determina la Ley. En este caso se unirá a los autos un ejemplar
del periódico en que se haya hecho la publicación.
- 97 -
§41 bis
Defectos en la constitución de la relación procesal y su

importancia (nulidad y anulabilidad de la relación pro-
cesal) (1).
I. Carácter de la nulidad de la relación procesal.—Hasta aquí

hemos visto como para la regular constitución de una relacióa
procesal, exige el derecho:
a) La existencia de determinadas condiciones (presupuestos'
procesales).
b) La existencia de un acto constitutivo válido (demanda ju-
dicial).
La falta de un presupuesto, un defecto en el acto constitutivo
producen un defecto en la constitución de la relación procesal; y
según que este defecto sea tal que el juez deba manifestarlo de ofí-
cio o que solamente la parte pueda hacerlo valer, puede hablarse
también en la esfera del proceso de nulidad y de anulabilidad (2).
Pero no debe creerse por esto que la institución de la nulidad
y de la anulabilidad tengan lugar en el proceso del mismo modo
que en el derecho sustancial. El proceso presenta también en este
(1) KoHLER, Civilprozessreckt, § 71; HELLWIG, II, § 68; System, §

174; SCHMiDT, 2,^ ed., §§ 105, 106 y 107; SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerdey
1886; WACH, Urteilsnichtigkeit, en la Rivista renaha, III, (1911), pág. 380;
CALDA, Le nullitá della sentenza civile, en el Archivio giuridico, 1908;
LESSONA, Nullitá e inesistenza di sentenzüj en el Foro ital., 1911, (y acer-
ca de esto MENDELSÍOHN-BARTHOLDV, en la/?/V. renana, III, (1911), pá-
gina 371).
(2) Lo mismo que en el derecho civil, en el procesal la terminología
de nuestras leyes es muy incierta. La nulidad^ comprende tanto la nulidad
propia y verdadera como la anulabilidad; la ley distingue sólo entre nuli-
dades que pueden o no pronunciarse de ofício, art. 56. En cuanto a las
condiciones no exigidas bajo pena de nulidad, su falta no tiene influencia
en la relación procesal (§ 43).
|)unto algunas particularidades notables que se derivan siempre

de la especial naturaleza de esta relación jurídica, que nace con la
petición de una resolución autoritaria, y se desarrolla e inclina ha-
cia esta resolución como a su fin; y en la cual campea y domina
con su importancia cualquiera otra actividad, la actividad del ór-
gano del Estado.
\° En primer lugar conviene observar que el defecto jurídico
que vicia una relación procesal de tal manera, que lo hace nulo o
«nulable, no impide la existencia actual de esta.relación, siempre
•que se tenga un órgano jurisdiccional y una demanda diríg:ida a él
-aunque ésta sea nula. Este vicio puede ser subsanado y perfeccio-
narse la relación. Pero en todo caso el órgano jurisdiccional, si no
íiene la obligación de proveer en el fondo porque la relación está
viciada, tiene no obstante, la obligación de declarar que no puede
proveer. Una resolución es, pues, siempre necesaria para que el
^órgano se vea libre de su obligación; y hasta este momento la re-
lación existe (§ 3). De lo cual se deduce:
a) Que los efectos procesales de la demanda judicial (v. § si-
guiente), se producen también en el proceso nulo y duran hasta
que la nulidad sea declarada en el proceso mismo. En particular,
como hemos ya observado (§ 38), la excepción de litispenden-
cia nace también con la constitución de una relación procesal nu-
la; y sólo con la declaración de nulidad dada por el mismo Juez
üdidOj desaparece la litispendencia, porque antes de este momento
existe la posibilidad de que él pronuncie en el fondo y esto basta
para excluir provisionalmente cualquiera relación nueva sobre el
mismo objeto.
b) Que hasta la sentencia con la cual el juez declara la nuli-
dad de la relación procesal, existen partes litigantes y por esto
puede haber condena en las costas, fundada sino en el vencimien-
to (soccombenza), por lo menos en la culpa (1).
2.^ En segundo lugar, debe notarse que la casi totalidad de
los motivos de nulidad (y de anulabiüdad) de una relación proce-
sal desaparece al devenir definitivo el resultado de un proceso
(sentencia). Así que la cosa juzgada equipara nulidad y anulabili-
dad en sanatoria general. Por tanto, cuando se habla de nulidad y
anulabilidad de la relación procesal, se tiene en cuenta lo que el
(1) CHIOVENDA, Condanna nelie spese^ núm. 278 y sigs.
- 99 -^
juez puede o nó hacer en el curso del procesó, y si el juez de he-
cho omite manifestar las nulidades que debería pronunciar deofi*
cío, estas nulidades se desvanecen ante una sentencia de fondo
una vez devenida firme.
II. Falta de presupuestos procesales y vicios de la demanda-

La nulidad o anulabilidad de una relación procesal puede derivar-
se tanto de la nulidad de la demanda como del defecto de un pre-
supuesto.
La máxima nulidad de un proceso es la nulidad propia del acto
constitutivo, esto es, de la demanda. Si a base de una demanda vá-
lida el juez tiene por lo menos la obligación de declararse compe-
tente o incompetente, etc., a base de ia demanda nula el juez, no
puede no ya entrar en el fondo, pero ni siquiera examinar si exis-
ten los presupuestos procesales, sino que deberá limitarse a decla-
rar la nulidad. Por esto la cuestión sobre la nulidad déla deman-
da es preliminar de cualquiera otra.
Pero aparte de este orden natural, no existe una diferencia sus-
tancial entre las nulidades de la relación procesal en cuanto se de-
rivan de la demanda o de los presupuestos procesales; ambas cau-
sas tienen de común que de ellas deriva la nulidad (o anulabili-
dad) de la relación procesal. Ciertamente, los presupuestos proce-
sales hállanse en cierto modo fuera de la demanda, en cuanto que
ésta tiene su propia objetividad, sus propios requisitos que la ha-
cen idónea para servir como demanda, y por consecuencia, puede
tener bus defectos propios, pero así como la demanda es en poten-
cia toda la relación procesal, y sólo tiene importancia como fuente
de éste, al cuai está ligada indisolublemente, así el defecto de los
presupuestos alcanza también a la demanda, porque donde la rela-
ción procesal no puede constituirse por falta de una condición, la
demanda no puede darle vida. La distinción puede tener importan-
cía práctica sólo cuando claramente resulte de la ley que la de-
manda judicial produzca algunos efectos, incluso independiente-
mente de su idoneidad para constituir una relación procesal*
Por otra parle, las nulidades concernientes a la demanda no
son consideradas con más rigor que la falta de presupuestos pro-
eesales. El defecto máximo de una demanda es la falta de comuni-
cación al demandado; una demanda no comunicada, más que nula
es inexistente, en el sentido de que el demandado no es parte en
100 -
el pleito. Pero si, esto no obstante, se lleva el pleito a la audiencia
y el juez omite manifestar que la demanda no ha sido comunicada
al demandado y lo condena, éste deberá precaverse contra la sen-
tencia que le fué regularmente notificada con la oposición en re-
beldía o con otro medio de impugnación; de otro modo la senten-
cia pasará en calidad de cosa juzgada (1). Más aún; existe la posi--
bilidad de una sentencia que pase como cosa juzgada, aunque la
demanda no sólo no haya sido comunicada sino no haya sido
propuesta (2).
III. Inexistencia^ nulidad^ nnulabilidad de la relación procesaL

De estos tres estados de la relación procesal se habla con referen-
cia al momento en que el proceso está todavía en tramitación y
no con referencia a la sentencia. Nulidades de la relación proce-
sal que sobrevivan a la sentencia son hoy meramente excepciona-
les, (tal es la falta absoluta de jurisdicción, §§ 17 y 76) (3). Por
otra parte, como hemos visto, la misma inexistencia de una re-
lación procesal en cuanto a una parte, no puede impedir de
modo absoluto la formación de una sentencia que afecte a esta
parte.
A) Inexistencia y nulidad.—S'\ esta diferenciación es discuti-
ble en la esfera del derecho sustancial, resulta en cambio, necesa-
ria teórica y prácticamente en el proceso.
Para la existencia de una relación procesal se exige una deman-
(1) No es fácil que un juicio sea tramitado contra un demandado no

citado, sin que el juez lo ponga de manifiesto; pero es fácil que en un jui-
cio en rebeldía se introduzca una demanda nueva y que el juez la acoja, no
poniendo de manifiesto la novedad (Cód. proc. civ., art. 387); es fácil que
en un juicio contra varios demandados uno no sea citado y el juez no lo
descubra.
(2) No es fácil que el juez produzca arbitrariamente una sentencia sin
demanda alguna; pero es fácil que con ocasión de una demanda provea
también sobre cosa no demandada (Cód. proc. civ., art. 517, números 4
y 5).
(3) Ya hemos observado (§ 26), a propósito del notable libro de CAL-
DA, que el hecho de que contra una sentencia se nieguen impugnacio-
nes, no autoriza a admitir la supervivencia a la sentencia de oíros efec-
tos además de los que sobrevivirían sí las impugnaciones fuesen admi-
tidas.
- 101 —
da y un órgano jurisdiccional a quien sea dirigida. Si la demanda

se dirige a un particular o a un órgano administrativo privado de
toda jurisdicción o a un órgano jurisdiccional, pero sin poder de
decisión (juez delegado, canciller, auditor judicial) (1), la relación
no existe y no hay obligación alguna de proveer siquiera para de-
clarar que no se puede proveer; por consiguiente, no sé concebi-
ría una querella ni una acción por denegación de justicia, etc. Si
la demanda se dirige a un órgano provisto de jurisdicción espe-
cial, pero en materia no atribuida a él por la ley, la relación pro-
cesal es nula por defecto de jurisdicción, pero existe actualmente
porque el juez especial tiene, por lo menos, la obligación de de-
clararse incompetente.
Si la demanda no existe, es claro que no existe relación proce-
sal. Si existe pero no ha sido notificada al demandado, la relación
procesal no existe respecto de éste, y sí sólo entre actor y juez, en
cuanto que el juez tiene por lo menos la obligación de proveer
declarando que no puede proveer.
Si la demanda se notificó por error a persona distinta de la in-
dicada como demandada en la citación, la relación procesal no
existe en cuanto a la persona indicada como demandada, pero no
citada. En cuanto a la que fué efectivamente citada, podrá ésta pe-
dir no ya la desestimación de la demanda, sino solamente que se
declare que la demanda no le afecta (2). Si por el contrario ha sido
llamada en el pleito la persona que se quiso citar, si bien, errónea-
mente indicada, la relación existe válidamente respecto de ella.
Si la demanda procede de una persona o se dirige a una per-
sona en calidad de representante de un incapaz, de procurador
de un capaz, de órgano de una persona jurídica, y cuando en rea-
lidad, tai condición no le corresponde (falsas tutor, falsas procu-
Tator), la relación procesal no existe respecto del pretendido re-
presentado^ pero una relación procesal existe ciertamente; sólo es
incierto si el sujeto de ella es el supuesto representado o el su-
puesto representante; hasta que ei juez declare si existe o no la
pretendida cualidad, el caso debe considerarse como un caso de
nulidad.
(1) A este último se refiere el caso decidido por la Cas. Roma, 8 Oc-
tubre 1910, (en ULeggCs 1910, pág. 2.185).
(2) HELLWIG, II, pág. 26; System, § 67.
C/Kovenda.—Tomo li 7
— 102 —
Prácticamente entre la inexistencia y la nulidad de una relación

procesal median las diferencias siguientes:
a) En caso de inexistencia no hay obligación de proveer; por
consiguiente no puede hablarse de sanciones penales o civiles por
el incumplimiento. Si la demanda propuesta, pero no notificada
ha sido abandonada, el demandado no tiene derecho de hacerse
cargo de ella pidiendo la desestimación de la demanda, El actor
no tiene obligación de notificar la renuncia al demandado; éste no
está llamado a aceptarla o rechazarla.
b) En caso de inexistencia no nace la excepción de litispen-
dencia. En cambio, en caso de nulidad es indispensable que ésta
sea declarada por el juez adido y por lo tanto, existe litispendencia;
sólo si la nulidad consiste en el defecto de jurisdicción (juez es-
pecial adido en materia que no le pertenece), como este defecto so-
brevive a la sentencia (§ 17), impide la excepción de litispendencia.
c) La inexistencia de la notificación naturalmente es diferente
de la nulidad de notificación; en caso de inexistencia no puede,
por lo mismo, encontrar aplicación el art. 145, últ. párr. Cód. pro-
cesal civ., (beneficio de la renovación del acto nulo).
B) Nulidad y anulabilidad^ A veces la misma \ty dispone que
un defecto en la relación procesal debe ponerse de manifiesto de
oficio por el juez (nulidad), o bien que no pueda pronunciarse
sino a instancia de una parte (anulabilidad).
Pero otras muchas la ley no dispone; y también la relación
procesal es nula, esto es, viciada de manera que el juez, de oficio,
debe declararlo. Es verdad que el art. 56, últ. párr., Cód. proc. ci-
vil dispone: «que no puede pronunciarse la nulidad o la caducidad
sino a instancia de una de las partes, salvo que la ley declare que
deben pronunciarse de oficio». Pero muchas veces se argumenta
inoportunamente con esta norma.
El art. 56 se refiere a las nulidades de citación o de determina-
dos actos de procedimiento realizados; y ya hemos observado que
frente al hecho realizado^ el derecho es propicio a las sanatorias
aunque la norma violada tuviese carácter obligatorio (§ 4). En cam-
bio, cuando se trata de la nulidad de la relación procesal completa,
por defecto de un presupuesto, el defecto se refleja en actos que
aún están para realizarse, y el juez que pronuncia la nulidad no
de actos determinados sino de la relación procesal declara no po-
der realizarse actos posteriores en aquel proceso.
~ 103 —
En general, puede decirse que cuando es de interés público
que no falte un cierto presupuesto, su falta debe manifestarse de
oficio; y este interés publico existe no sólo en la observancia de
aquellas normas que se refieran directamente a la constitución de!
Estado (separación de poderes, y consiguiente supresión de oficio
del defecto de jurisdicción en los órganos administrativos con ju-
risdicción especial); sino en un sentido más general, siempre que
la falta de un presupuesto procesal pueda influir en el resultada
final del proceso (1); conducir, por ej., a una sentencia menos
buena, como puede temerse que sea la sentencia del juez incom-
petente; o conducir a una sentencia inútil, como sería ciertamente
ia sentencia surgida contra un incapaz, si éste no estuvo represen-
tado en forma (§ 35),
En cambio, litigar no obstante la existencia de compromiso o
sin intentar la conciliación o sin haber antes recurrido en vía ad-
ministrativa, o sin haber pedido la autorización para proceder, o
sin haber prestado fianza o pagado los gastos de un juicio prece-
dente o un impuesto debido, etc.; todos estoá defectos no tienen
influencia en el resultado de un pleito y por esto no pueden mani-
festarse de oficio (excepciones procesales).
Por esto, examinando las condiciones para la normal constitu-
ción de un juicio, hemos encontrado una serie de presupuestos
cuya falta debe relevarse de oficio por el juez, y cuya prueba de
existencia corresponde al actor; y una serie de condiciones cuya
observancia no es necesaria sino en cuanto lo exija el demandado»
valiéndose de un contraderecho, de una excepción, la cual, como
todas las excepciones es de su iniciativa, y en la cual corresponde
a él la prueba (excepciones procesales).
Entre estos extremos hay casos intermedios o especiales, que
exigen algunas observaciones:
1.° La inobservancia de las normas sobre competencia terñr
torial, como sabemos, no puede manifestarse (relevarse) de oficio
(art 187, Cód. proc. civ,). Si, pues, en cierto sentido puede hablar-
se de excepción de incompetencia territorial, no debe creerse que
se trate de una excepción propiamente tal", entendida como un
simple «contraderecho» del demandado; trátase siempre de un
«presupuesto procesal cuya existencia, exigiéndolo el demandado»
(1) SCHMIDT, 2,* ed,, pág. 671; WEISMANN, I, pág. 375.
104 —
debe probar el actor (probando el domicilio del demandado, pro-

bando el lugar destinado al pago, etc., (1).
2.*^ La nulidad de la citación, como también sabemos, no pue-
de pronunciarse de oficio, sino cuando el demandado es rebelde.
Si pues, el demandado se constituye en juicio tiene un derecho de
impugnación, que puede o no utilizar contra la relación procesal;
pero que se trata de algo más que un simple derecho de impug-
nación, resulta ya de la obligación del juez en caso de rebeldía, ya
de que en muchísimos casos no corresponde al demandado pro-
bar la nulidad, sino al actor probar la validez de la citación.
3.*^ La litispendencia da lugar en nuestro derecho a una sim-
ple excepción procesal. Pero como la litispendencia puede hacer
inútil la actividad judicial en el segundo proceso, (cuando en el
tiempo intermedio el pleito pendiente termina con sentencia firme),.
se comprende que algunos derechos obligan al juez a declararla de
oficio y otros dejen abierta la cuestión (§ 38).
4.^ En cuanto a las condiciones generales requeridas para
que la relación procesal normalmente constituida pueda válida-
mente desarrollarse (§ 3), y que nosotros hemos colocado en-
tre ios presupuestos procesales precisamente por su generalidad,
aunque no se refieran a la validez de la relación procesal, obser-
vemos que:
G) Respecto de las condiciones de capacidad subjetiva del
juez, el particular juez incapaz debe abstenerse (o sea relevar de
oficio la propia incapacidad); pero si no se abstiene y la parte no
excepciona la incapacidad, el colegio a que pertenece el juez no
tiene obligación de relevar de oficio la incapacidad, sino cuando
se trate de incapacidad absoluta (% 32).
' b) En cuanto a la representación obligatoria por medio del
procurador para pleitos, su falta debe manifestarse de oficio por
el juez; la parte no representada se considera rebelde.
IV. Nulidad en el procedimiento.—Distintas de las nulidades

de la relación procesal son las nulidades ocurñádis durante la ira-
(1) Que no se trata de excepción procesal resulta más claro en las le*
yes que admiten que el juez pueda relevar la incompetencia territorial en
rebeldía del demandado (§ 70, II, c).
— 105 —
mitación del juicio* Estas nulidades se diferencian de aquellas en
cuanto:
1.° Son nulidades que se refieren al acto particular en que
ocurren, y a los actos consecutivos que de él dependen] nunca a los
actos precedentes ni a los consecutivos independientes (Cód. pro-
cesal civ., art. 58).
2.° A estas nulidades aplícaseles la regla de que no pueden
pronunciarse si la nulidad no está declarada expresamente por la
ley o se trata del defecto de elementos esenciales (art. 56).
V. Las nulidades de la relación procesal y los medios de im-

pugnación.—Pronunciada una sentencia en una relación procesa!
nula o anulable, la nulidad puede hacerse valer, si no ha sido sub -
sanada, con los medios de impugnación admitidos contra la sen-
tencia, pero como el juez no procede nunca de oficio a la impug-
nación de una sentencia, en este punto la nulidad confúndese con
Ja anulabilidad. Propuesta la impugnación, la distinción resurge
ante eí juez del procedimiento de ia impugnación, puesto que ha-
llándose éste incluido en la relación procesal tiene los mismos po-
deres que tuvo el juez en el período anterior de su desarrollo, in-
cluso si la nulidad no fué deducida.
Con el mismo procedimiento de impugnación pueden hacerse
valer las nulidades no subsanadas de los particulares actos del
procedimiento y las nulidades propias de la sentencia, siempre
que sean deducidas expresamente.
Sobre esto, v. § 76, II.
VI. Declaración de los presupuestos procesales.—E\ poder

de manifestar (relevar) de oficio, la falta de los presupuestos pro-
cesales no significa poder ilimitado de indagar de oficio su exis-
íenciá efectiva. Acerca de esto, v. § 47, VI (1).
(1) Las referencias al derecho español correspondientes a este capítu-

lo encuéntranse en las adiciones a los §§ aludidos en el texto (N. del T)»
106 -
§42
Efectos de la constitución procesal. (Principio de la unidad

de la relación procesal.)
I. En general—En su lugar hemos visto i% 5), qué efectos

sustanciales produce la existencia del proceso desde el día de la
demanda. Falta examinar que efectos produce la demanda en el
proceso mismo, o sea como acto constitutivo de la relación pro-
cesal (los llamados efectos procesales de la demanda).
Estos efectos corresponden al principio de la anidad de la re-
lación procesal (§ 3). Todos los actos del proceso están liga-
dos entre sí por un vínculo común, y todos se enlazan a la deman-
da judicial y de ella dependen estrechamente. Así como la futura
actuación de la ley ha de considerarse como ocurrida en el mo-
mento de la demanda, así toda la relación procesal debe estimarse
contenida en embrión en el acto y en el momento de la demanda»
Por lo tanto, la demanda judicial es la principal condición de
existencia de la relación procesal.
II. En particular.—Del principio de la unidad de la relación

procesal derívase que:
1.** La nulidad de la demanda implica la nulidad de la reía*
ción entera.
2.** La cuestión sobre la nulidad de la demanda es preliminar
a cualquiera otra. Acerca del orden de las excepciones, v. §§ 69
y 70,
(1) La mayoría requiere a este efecto una contradición expresa det

demandado (subsistencia controvertida), V. QIANTURCO E., Lezionisui
contratti specialif vol. III, pág. 68- Difiere de esto el contenido del artícu-
lo 1.700, Cód. proc, y los escritores franceses entienden de un modo dis-
tinto la litigíosidad para los efectos de la inalienabilidad y del retracto (Du-
KANTON, IX, núms. 141 y 532).
- 107 —
3." Con la demantda judicial existe el proceso, con todos los
derechos y deberes que de él derivan. Sobre esto, v. § 2. Con
la demanda judicial nace la excepción de litispendencia (§ 37).
Con la demanda judicial el derecho deducido en el pleito se
considera como litigioso (arts. 1.458 y 1.547, Cód. civ.; art. 117,
ley 25 Julio 1904, sobre las construcciones hidráulicas (1). Con la
demanda judicial nacen algunas incapacidades, como la inelegibi-
Hdad para consejero municipal de quien tenga pleito pendiente
con el Municipio (L. Municipal y Provincial, 21 Mayo 1908, artícu-
lo 23(1), las incapacidades para juzgar antes examinadas (§33);
la inelegibílidad para administrador de O. P. con las que se
tenga pleito pendiente (art. 11, L. 17 Julio 1890); la incapacidad
para ser nombrado recaudador del municipio con el cual se está
en litigio, dependiente de la gestión precedente (art. 14, texto úni-
co sobre la recaudación de los impuestos directos, 29 Junio 1902).
4.° La demanda judicial es el momento con relación al que,
ordinariamente, se determina la existencia de los presupuestos, so-
bre todo la competencia (§§ 27 y 28).
5.* El que sea parte en el momento de la demanda, continua
parte, ordinariamente durante el pleito (sucesión a título particu-
lar, § 35). Las autorizaciones concedidas para proponer la de-
manda sirven para el proceso íntegro. La admisión a la defensa
gratuita obtenida en primer grado, sirve para todos los grados de
jurisdicción, excepto—por una razón obvia—si la parte admitida
ha perdido el pleito en primer grado (R. D. 6 Diciembre 1865,
artículo 20).
6.° No puede cambiarse la demanda durante el pleito, puesto
que cualquiera nueva demanda daría lugar a una nueva relación
jurídica procesal, en una forma no prevista por la ley más que
para casos excepcionales (§ 41). El demandado puede por lo
tanto, oponerse a! cambio de la demanda exceptio mntali libeíli);
pero esta no es una excepción en sentido propio porque si el de-
(1) Según los principios expuestos en nuestro curso, claro que no es

necesario para tener pleito pendiente la caducidad del término para com-
parecer y el contraste efectivo entre las partes, como de ordinario se esti-
ma por nuestros magistrados; v. Junta prov. adm. de Roma, 11 Enero 1907,
(Foro italiano, 1907, III, pág. 38 y los datos aquí citados de doctrina y de
judicatura).
- 108 -
niandado es rebelde, el juez debe de oñcio, manifestar el cambio

(artículos 38 y 387). El demandado puede consentir el cambio, ex-
cepto en apelación (art. 490, § 26). La existencia del cambio
de demanda se determina por las reglas sobre identificación de las
acciones (§ 12) (1). Es admisible la emendatio libelli que no im-
plique una nueva demanda.
7." La demanda judicial determina los límites del poder del
juez; sententia debet esse conformis libello (2). Acerca de esto, §
47. Es nula la sentencia pronunciada fuera de los límites de la d e -
manda (art. 517, núms. 4 y 5, extra y ultra petita).
(1) V. CHIOVENDA, Sulla regola ne eatjudex ultra pefitapartium, en

la Legge, 1903; reproducido en los Nuovi saggi dt diritto proc, 1912, pá-
gina 41 y sigs.
(2) V. la obra citada en ía nota precedente. Son partidarios de la li-
bertad de cambio de la demanda AscoLÍ Y CAMMEO, trad. de CROME, pá-
gina 392, nota y 445 nota; pero los artículos citados por ellos (arts. 176,
380 y 490)^ no prueban nada en favor de esta tesis, esto es, la libertad del
cambio de la demanda en nuestro derecho positivo. En efecto, el art. 490
no significa sino que el cambio en apelación, no es admisible ni aún por
convenio de las partes; el art. 387 declara la prohibición en forma absoluta
en los juicios en rebeldía, precisamente porque aquí no es posible conve-
nio de las partes, y el art. J76 no supone una absoluta libertad anterior de
cambio, sino libertad sólo mediante convenio de las partes; además de que
la palabra instancia tanto puede referirse a las demandas de fondo como a
las de procedimiento, y a estas últimas no alcanza la prohibición general
del cambio. Así el art. 9 de la L. 31 Marzo 1901, con el cual argumenta en
el mismo sentido MONTANI, (Foro italiano, 1908, pág. 39), no se refiere a
nuestra cuestión; las nuevas demandas de que habla pueden ser deman-
das de procedimiento (v. el mismo MONTANI, en el Dice, de der, privado,
palabra demanda Judicial); y de todas maneras, el derecho de pedir un r e -
curso para examinar las demandas nuevas, no quiere decir se esté obligado
a responder en el fondo de ellas; la parte en primer grado es libre de ha-
cerlo o no. V. nuestra última nota al § precedente (N. del T.).
LIBRO SEGUNDO
Desarrollo del proceso (procedimiento)
CAPITULO PRIMERO
^
Las actividades procesales y su forma. (Figuras

exteriores del proceso)
43
Formas procesales en general
I. Concepto (1).—Las actividades de las partes y de los órga-

nos jurisdiccionales, mediante las cuales el pleito procede desde
el principio hacia la definición, y el conjunto de las cuales se lla-
ma procfid/mienío (§ 3), deben amoldarse a determinadas condi-
ciones de lugar, de tiempo, de medios de expresión; estas con-
(1) VANTÍ, De nullilatíbus processuum ac sententiaram (Tract.

Univl. Juris. tomo IV); MÜRATORI L. A., Dei diffetti della gíurispradenza,
ed. Náp., tomo XXII; ROMAGNOSI, Osservazioni preliminari salla
pena di nullitá e salla saa applicazione (Qíornale di Giurisprudenza, títu-
lo IV, pág. 7Q); MONTESQUiEU, Esprit des lois, lib. Vi, cap. 11; BORDEAÜX,
Philosophie de la procédure civiles 1857; MANFREDINI, II procedimento ci-
vile e le riforme, 18S5; CHIOVENDA, Le forme neUa difesa gladíziale del
diritto, a los Saggi di dir. proc. civ., págs. 191 y 223; Le riforme proces-
âali e le corrente del pensiero moderno^ en la Riv. giurid. e sociale, 1907
- lio -
diciones llámanse formas procesales en sentido estricto. En uit

sentido más amplio y menos propio, llámanse formas las mismas
actividades necesarias en el proceso, en cuanto que, estando di-
r¡í[idas a la actuación de un derecho sustancial, tienen carácter
de forma respecto de la substancia. Veremos después nosotros
cuales son las actividades necesarias o posibles en el proceso; de
momento veamos, en general, a que condiciones formales pueden
sujetarse las actividades procesales.
II. Necesidad de las formas procesales^—Por las gentes pro-

fanas dírigense numerosas censuras a las formas judiciales, basán-
dose en que las formas originan largas e inútiles cuestiones y fre-
cuentemente la inobservancia de una forma puede producir la
pérdida del derecho; y se proponen sistemas procesales simples o
exentos de formalidades. No obstante, la experiencia ha demostra-
do que las formas en el juicio son tan necesarias y aún mucho
más que en cualquiera otra relación social; su falta lleva al desor-
den, a la confusión y a la incertidumbre.
Desgraciadamente es difícil encontrar un sistema de formas ló-
gico, Que responda a las condiciones del tiempo en que se vive.
Muchas formas son consecuencia de las condiciones sociales y po-
líticas del tiempo, pero otras son restos de antiguos sistemas, que
se transmiten por un aferramiento a veces justo, otras irrazonable
a la tradición, y por el espíritu conservador que domina en la cla-
se forense, como en todas las clases que se educan con una larga
prenaración técnico. Añádase a esto, el daño derivado de la apli-
cación Que se hace de las formas, frecuentemente con espíritu liti-
gioso y vejatorio, y más frecuentemente aún, con espíritu incierto
reproducido en los Nüovi sagî di dir. proc. civ,, pág. Q5 y síes.; HARPCH-
NERVON AuAr^^viGE^í, Metaphysik des Civiiprocesses, 1808, pág?. 253 y
356; JFHRING, Geist des rom. Rechfs, passim. part., § 48 y sigs.; BRUNNEP^
Worf und Form im aUfranzósischen Process (Actas de la academia de
Viena, vol. 57, pág. 655 y sigs.); SIEGEL, Die Erholung and Wandeíung
im gerichtUchen Verfahren (allí, vol, 42, pág. 201 y sigs.); Die Gefahr vor
Gerícht und im Rechtsgane íallí, vol. 51, pág. 120 y sigs.); CosACK, Formz-
wang und ElasUzitál des Verfahrens im modernen Civilprozess (Fesigabe
fur Beselerj 1885); POLLAK, I, páe. 115 y sigs.; SUMNER MAINE, Ancient
LaWf cap. 10; Early history of insfitations. lecturas, 9 y 10.
— lil —
y formalista derivado de la mediocre cultura y elevación de !a&

personas llamadas a utilizarlas. Esto explica porqué la historia de
¡as leyes y de los usos forenses, nos presenta un eterno contraste
entre el sentimiento de la necesidad de las formas y la necesidad
de que lá justicia intrínseca, la verdad de los hechos en el procesa
no sea sacrificada a las formas (1); entre lá necesidad de un cono-
cimiento y de una defensa completa...
Difícil problema de legislación procesal es el de determinar sí
las normas deben ser señaladas por la ley o si debe dejarse al ar-
bitrio del juez reuglarlas en cada caso, según las exigencias del mo-
mento (2). En la mayor parte de las leyes, prevalece el primer sis-
tema como el que más garantías ofrece a los litigantes. Ciertamen-
te la extensión de los poderes del juez, aun en la esfera de la&
formas, es un medio poderoso de simplificación procesal, y de
esto nos da ejemplo el reglamento austríaco (3); pero no es posi-
ble sino en proporción de la confianza que, en un determinado
momento, inspira el orden judicial a los ciudadanos.
(1) Así leemos en las pragmáticas napolitanas, capítulo Detestantes:

Dummodo alias debito modo super negcíio liqaeát DE PURA SUBSTANCIA
vERiTATis, propQsitione, allegatione aut exceptione hajusmodi non obs-
tante (esto es, de nulidad por defecto de forma), fum ad finalem decisio-^
nem causarum ipsarum procederé debeani, y en el cap. 6, X de judie, II,
1, (acerca de las cuestiones formales sobre el nomen actionis); ne ita sub-
tiliter... cujusmodi actio intentetur, inquiratis, sed simpliciter et pure/ac-
tum ipsam et rei veritatem... investigare curetis, Y el procedimiento suma-
rio que ha venido poco a poco formándose en las diversas leyes (§ Intro*
ducción), inspírase precisamente en el deseo de disminuir las formalidades,
acreciéndose la atención sólo a la verdad del hecho, (por ej.. Constitución
mod., lib. I, título VII, art. 4).
(2) V. SCHMIDT, Die Richtervereine, Berlín, 1911, pág. 87 y sigs.
(3) Esta es una de las ventajas del juicio arbitral (Cód- proc, art. 17),
y de muchos procedimientos especiales. En algunos casos extraordinarios
el legislador debe, por necesidad, entender los poderes del juez aun en esta
esfera; v. para los países castigados por el terremoto el R. D, 31 Enero
1909, art. 1.® («las formas y los términos del procedimiento de la instruc-
ción, serán determinados por el juez o por el Colegio según las circunstan-
cias de los casóse); el R. D. 5 Febrero 1909, art. 5, (acón análogos criterios
de equidad sefán regulados la instrucción y el trámite de los pleitos^ etcé-
tera»).
- 112 -
l\L—Consecuencias de la inobservancia de las formas. Nuli-

dad^—La inobservancia puede llevar a la nulidad del acto o da
una corrección o quedar sin consecuencias. Hay muchas normas
meramente reglamentarias de la marcha exterior de la función ju-
risdiccional; su inobservancia no puede tener consecuencias proce-
sales. Pero aún las normas que tienen carácter procesal, no todas
son empleadas con el mismo ligor,
A veces, en lugar de la nulidad, o además de ella, se commina
una corrección a los órganos judiciales, o a los procuradores res-
ponsables de la nulidad (Cod. proc. civ. art. 60, 157, 170, 177, 313,
352, 558; Regí. gen. jud. art. 298). Otras veces la nulidad produce
el efecto de que el acto se rehaga a costa de quien dio lugar a la
nulidad (Cod. proc. civ. art. 249). La copia de un escrito que sea
ilegible, se realizará a costa del procurador (art. 187 Cod. proc. ci-
vil art. 310 Reg. gen. jud.) La autoridad judicial, no puede tomar
en consideración el acto irregularmente producido (L. 31 marzo
1.901, art. II.) Si se descubre disconformidad entre los originales y
las copias de los escritos conclusionales u otras irregularidades
importantes, puede ordenar la reapertura de la discusión, oídos en
cámara de consejo los procuradores para las aclaraciones y las rec-
tificaciones oportunas, condenando al procurador a una pena pe-
cuniaria y, en los casos graves, a la suspensión del cargo hasta 90
días (1).
El legislador francés proclamó el principio de que ningún acto
de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no está
formalmente pronunciada por la ley (art. 1.030); las demás inob-
servancias unas veces se castigan y otras no con multas. El regla-
mento gregoriano, en cambio, dispuso «cualquier contravención
de las leyes de procedimiento induce a la nulidad del acto, (§ 408)».
Entre los dos sistemas, nuestra ley siguió un término medio, como
ya estaba preparado por la doctrina francesa, la cual, haciéndose
cargo de las teorías sobre nulidad admitidas por el derecho común
que distinguían entre sabstantialía y non substantialia processas
(subdistinguiendo después entre substantialia¡aris positivi y subs-
(1) Una consecuencia especial de la omisión de una formalidad o de

un acto de procedimiento en los términos establecidos por la ley, es la de
que el acreedor solicitante que descuida así el procedimiento de ejecución
puede ser subrogado (art. 575, Cód. proc. civ.). ,
- 113 -
íantialia Jaris naturalis), interpretaba la ley en el sentido de que

los actos faltos de los elementos esenciales también pueden decla-
rarse nulos, aunque la ley no lo dijese. Esta doctrina análoga a la
de RoMAGNOSi (1) originó nuestro art. 56: *No puede pronun-
ciarse la nulidad de ningún acto de citación o de otro acto de pro-
cedimiento si la nulidad no está declarada por la ley. Pueden, no
obstante, anularse los actos que carezcan de los elementos que
constituyen su esencia,^
La determinación de la esencialidad o accidentalidad de una
forma, déjase al juez; y es muy difícil, porque frecuentemente la
esencia de un acto puede comprender un elemento o no compren-
derlo, según como lo haya considerado el legislador; y la investi-
gación de esta voluntad es fácilmente empírica o subjetiva (2). Tén-
gase presente tan solo:
L° Que las nulidades no son penalidades^ sino únicamente la
consecuencia lógica del incumplimiento de aquéllas for-nas a las
cuales la ley atribuye determinados efectos.
2.° Que la naturaleza y el destino de un acto de procedimien-
to no bastan para determinar su esencia; de otro modo, se llegaría
muy fácilmente a encontrar equivalentes las formas de procedi-
miento. Puede ocurrir que al fin al cual se dirije un acto, se llegue
de diversas maneras; pero la ley eligiendo un medio con preferen-
cia a otro, le atribuye carácter de formalidad y considera como
inexistentes a los efectos jurídicos los demás medios; y en estos
casos no se pueden utilizar los demás medios posibles para alcan-
zar el fin (3).
(1) Giornale di giur,, t. 4, pág. 81 y sigs.

(2) La dificultad es común a otros derechos, como el germánico que
habla de Wesentlicher Mangeí des Verfahrens, (defecto esencial del pro-
cedimiento); §§ 339 y 295. Sobre esto: WACH, Vortrage, pág. 268; WEÍS-
MANN, I, pág. 438. El proyecto de nuevas disposiciones en torno al orden
y a la forma de los Juicios presentado al Congreso de los diputados el 16
Marzo 2908; sustituía a esta fórmula del art. 56, esta otra sacada del artícu-
lo 495, núm. 2, del Cód. proc. de Ginebra; «La nulidad de un acto debe
ser declarada cuando la violación de la ley ha producido a la parte que la
opone un perjuicio que no puede ser reparado sino con la declaración de
nulidad»,
(3) Por ej., la notificación de la sentencia en el domicilio efectivo,
cuando hubo elección de domicilio, no produce transcurso de términos,.
- 114 -
3° Que en la interpretación de las normas formales, como en
la de las judiciales, es siempre preferible la interpretación que si-
gue, aunque sea rigurosamente, los principios sugeridos por la ló-
gica y por el sistema, que, a lo menos, son fijos, constantes y obje-
tivos, a ciertas equivocadas tendencias equitativas, que con el pre-
texto de combatir el formalismo o de adaptar elásticamente las for-
mas a la sustantancia, abren con frecuencia el camino, a través
del sentimiento subjetivo de la justicia, profesado por cada intér-
prete, a las pasiones y a la arbitrariedad.
Es preciso distinguir, además, la nulidad propia de un acto de
la nulidad derioada, que consiste en ser el acto dependiente de un
acto nulo^ (art. 58.) Los actos anteriores al acto nulo no están nun-
ca afectados por la nulidad de este. El acto nulo puede ser renova-
do, pero no después de haber transcurrido el término perentorio
para hacerlo, salvo en los casos determinados por la ley, (art. 58).
Para las demás reglas sobre las nulidades v. §§ 4 y 41 bis.
N.—Reglas comunes acerca de las formas. Condiciones de

tiempo y de lagar. Audiencias. Ferias, Medios de expresión.—La
ley, aun regulando preventivamente las formas de los actos proce-
sales, admite algunas divisiones fundamentales de los pleitos según
su naturaleza o su importancia, y tiene normas especiales para cada
uno de estos grupos: a) ya sobre las actividades procesales necesa-
rias en ellos; b) ya sobre los principios los rigen; c) ya sobre las
formas a que están sujetos; de aquí los diversos tipos de procedi-
miento civil y mercantil, ordinario y formal, pretorial, etc. Con fre-
•cuencia estas diferencias de procedimiento no están justificadas;
y son además un abundante origen de pleitos cuando sea incier-
ta la misma naturaleza del litigio, esto puede decirse también
€n particular de las diferencias entre pleitos civiles y mercantiles (1)
artículo 367. V. CHIOVENDA, Sulla pubbL e notif. delle senfenze, en los

Saggi citf pág. 289 y sigs. La palabra no es nunca sacramental si no por
excepción, cuando se qonfunde con el acto mismo que representa y no ad-
tnite equivalentes; así la palabra «juro» en el juramento; v. CHIOVENDA, Le
forme cit., pág. 222; Cas. Roma, 15 Dic. 1906, (Foro it, 1907, pág. 1).
(1) Acertadamente en el proyecto de reformas procesales antes citado
se proponía la abolición por lo menos de una de estas diferencias, la con-
cerniente a los términos en los pleitos civiles y mercantiles (art. 28).
- 115 •
Las diferencias entre estos diversos tipos de procedimiento serán

poco a poco manifestadas. Aquí expondremos algunas normas
formales comunes a todos, o propias del procedimiento ordinario.
A)'—Condiciones dé tiempo (1). Las determinaciones de tiempo
son entre las condiciones normales las más necesarias, como que
aseguran el fin del pleito, así el paso a cosa juzgada de una senten-
cia puede depender de una determinación de tiempo (término de
de impugnación). Entre las determinaciones de tiempo unas se re-
fieren al tiempo propio para realizar actos procesales, otras al tér-
mino fijado para su ejecución.
a) Los actos de citación, notificación y de ejecución no pue-
den hacerse desde el 1.^ de Octubre al 31 de Marzo antes de las
siete de la mañana ni después de las cinco de la tarde, y desde el
1° de Abril al 30 de Septiembre antes de las cinco de la mañana
ni después de las ocho de la tarde, bajo pena de nulidad (2).
Los actos de citación y de notificación cualquiera que sea la
naturaleza del acto notificado, pueden hacerse en los días festivos.
Los actos de ejecución, excepto la pignoración y el embargo
en terceros (que se realizan mediante simple notificación) no pue-
den hacerse, bajo pena de nulidad, en los días festivos sino en
caso de urgencia, con autorización del pretor (art. 42 Cod. proce-
sal civ.)
En los días festivos pueden darse las resoluciones de urgencia
y cumplir los actos que con ella se relacionen, (especialmente los
relacionados en los arts. 182, 185. 2." párr. 444, 578, 624. 772, 774,
847, 856, 921, 924, 930, Cod. proc.) Mediante recurso de la parte
interesada a la autoridad judicial competente, que resuelve por de-
creto, asumiendo, cuando sean necesarias, informaciones extrajudi-
ciales (Reg. gen. jud, art. 304.)
b) Los términos. Pueden estar determinados por la ley o deja-
dos al arbitrio del juez. Se distinguen ante todo en términos que de-
ben transcurrir antes de que pueda realizarse una actioidad pro-
cesal (términos dilatorios o términos intermedios; tal es el término
para comparecer, el término entre la notificación de la ordenanza
(1) MoRTARA, CommentariOt II, núm. 616 ysigs.; WCISMANN, I, §§ 70

y 86; SCHMIDT, 2 * cd., § 100; HELLWIG, System, I, § 170 y sigs.
(2) ¿Hora de Roma o de Europa central? V. GARGIULO, en el Annaa-
rio delíaproc. civ., 1905, pág. 444.
— 116 -
que fíja el día para el resumen y el día mismo, art. 233), término
dentro de ios cuales puede realizarse una cierta actividad (términos
perentorios en sentido amplio, términos prec/as/vos).
No obstante, los términos dentro de los cuales puede realizar-
se una cierta actividad son más o menos rigorosos, y de aquí la
subdistinción de los mismos en:
Términos perentorios, en sentido esíricto, si vencidos tiene lu-
gar una preclusión absoluta, una caducidad (art. 46.) Estos términos
de ordinario, son términos legales (ejemplo principal, IQS térmi-
nos de impugnación, art. 466); pero también el juez puede fijar a
veces un término, bajo pena de caducidad (Cod. proc. civ. art. 304
párr. 1.^). No se admite la restitütio in integrum contra el trans-
curso de los términos perentorios, ni siquiera en caso de fuerza
mayor. No pueden ser suspendidos sino mediante norma expresa
de la ley (ej. art. Ill, 124, 468, 581), o resoluciones extraordinarias
(por consecuencia de guerras, desgracias públicas) (1).
Términos prorrogables, son aquellos para los cuales la ley ad-
mite la prórroga, siempre que la petición sea propuesta antes de
caducar el término, aunque no se haya resuelto sobre la prórroga
dentro del término (2). Solo puede concederse wna prórroga, sal-
vo el caso de fuerza mayor justificada, y declarada en la resolución
de prórroga, o de consentimiento dado por las partes, no solamen-
te por sus procuradores en el pleito (art. 47 Cod. proc. civ.) Tal es
el término para realizar la prueba testifical (art. 232). Si el acto a
realizarse en el término, exige la intervención del juez, este puede
de oficio y por motivos de oficio, prorrogar el término, siempre
antes de la caducidad. Si se limita a fijar un día fuera del término»
las partes se encontrarán en aquel día, respecto del término en las
condiciones en que se encontraban en el momento en que tué se-
ñalado el día fuera del término. Si surgen oposiciones o inciden-
tes sobre el acto a realizar, el término queda en suspenso hasta su
resolución.
Términos conminatorios o simples, son todos los establecidos
por la ley para la regularidad del procedimiento, sin que su inob-
(1) V. por ej., las normas para los países castigados por el terremoto
antes citadas.
(2) Cas. Florencia, 28 Enero 1907, (Foro italiano^ 1907, pág. 152).
— 117 —
servancia produzca caducidad (términos para el cambio de los es-

critos en el procedimiento formal, excepto el término para res-
ponder después de la notificación de la inscripción en la matrícu-
la {molo) que es perentorio.)
No puede pronunciarse la caducidad sino a instancia de una de
las partes, salvo que la ley declare que debe pronunciarse de ofi-
cio (art. 56, 2-° cap. art. 466),
En cuanto a la computación del término, dispone la ley que no
se comprende el día de la notificación (o la hora de la notificación
en ios términos medidos por horas); esta es la máxima dies a qU9
non computatar in termino. Pero es cuestionable si nuestra ley ad-
mite el principio inverso (díes ad qaem computatar in termino) ^
por ej., si el día de la comparecencia está comprendido en el tér-
mino para comparecer, si el día fijado para el examen testifical
está comprendido en el término que debe transcurrir desde la no-
tificación del señalamiento del día, y de las generalidades de los
testigos (Cod. proc. civ. art, 233, 234). El Real decreto 31 Agosto
1901, art. 13 en cuanto al término para el depósito preventivo de
los documentos, ha resuelto la cuestión, disponiendo que en él no
:>?. computen el día del depósito ni el de la audiencia, (término Zí-
bré). Los áisis festivos se computan en los términos, (art. 43) (1).
Cuando la ley establezca un término a correr desde la notifica-
ción, este término corre también contra la parte, a instancia de la
cual se hace la notificación, a menos que la ley haya establecido lo
contrario, (art. 45).
B) Condiciones de lagar. Los actos procesales se realizan en
el lugar de la autoridad judicial, salvo que por su naturaleza deban
realizarse en otra parte, como las notificaciones, una inspección, el
embargo, etc., etc. El juez puede ordenar que un acto, que por sa
naturaleza debe realizarse en el tribunal, se realice en otra parte,
como el interrogatorio o el examen de partes, testigos o peritos, a
domicilio, (art. 215); como el examen de los testigos en el lugar a
que se refieren las declaraciones (art 231). V, para las sentencias
art. 261 Regí. gen. jud.
C) Las audiencias. Las audiencias son períodos de tiempo du-
(1) Pero según el proyecto de modificaciones al Cód. proc, civ., cita-

do, si el término vence en día festivo, el vencimiento vendría prortoQüúo
Plasta el día siguiente no festivo, (art, 10).
Cfttovtfndfl.—TOMO u %
— 118 —
rante los cuales, el magistrado toma asiento en una Sala, de su re-
sidencia, a esto destinada y las partes comparecen ante él, para tra-
tar el pleito. Tienen lugar en días y horas determinadas, al princi-
pio de cada año, que se hacen saber al público, (art. 105 Regla-
mento gen. jud). Pueden señalarse audiencias extraordinarias (ar-
tículo 108 Regí. gen. jud). La audiencia se relaciona estrechamente
con los principios de la oralidad y publicidad (§ § 44, 44 bis, 45)..
La tramitación (tratado) de los pleitos comprende todas las activi-
dades procesales, que por su naturaleza, por una disposición es-
pecial de la leyó por una resolución, especial no deban realizarse
fuera de la audiencia, comprende en particular, la constitución de
las partes o de sus procuradores, la exposición de las demandas y
de las excepciones, la producción y la asunción de pruebas, la lec-
tura de las conclusiones y la discusión sobre los resultados de la
instrucción.
Un pleito puede concluirse en una sola audiencia, o puede exi-
gir la fijación de audiencias sucesivas (aplazamientos). El aplaza-
miento puede tener lugar a) de oficio, por razones de servicio o
por las exigencias del pleito (Cód; proc. civ. art. 349, 353; Regla-
mento gen. jud. art. 246); &) o a instancia unánime de las partes
(L. 31 Marzo IQOi, art. 6), por cinco veces y, concurriendo justos
motivos, incluso por más; c) o, en fin, a instancia de una sola par-
te, si no ha habido depósito de documentos por parte del adversa-
rio; si una parte depositó los documentos tiene derecho de hacer
discutir el pleito en la primera audiencia, salvo motivos graves
(L. 31 Marzo 1901, art 576).
En nuestro sistema actual (L. 31 Marzo 1901: R. D. 31 Agosta
1901) la audiencia de los tribunales civiles se divide en dos fases:
una se desarrolla ante el presidente solo, y se destina a una serie
de actividades procesales meramente preparatorias de la discusión
(constitución de las partes, aplazamientos, resoluciones tomadas
mediante acuerdo de las partes, proposición de excepciones proce-
sales, cambio de citaciones, etc.); le y¡1901. art. 4,R. D. art. 24 y sigs;
la otra se desarrolla ante el colegio para las resoluciones reserva-
das a él, previa discusión de las cuestiones a resolver: R. D. art. 47^
No obstante esta decisión, nacida de la oportunidad de simplificar
la actividad y el desarrollo procesal, la audiencia ts única. Quien
comparezca en la audiencia en una u otra fase no es rebelde (Real
decreto art, 26).
— 119 —
El pleito es llevado a la audiencia señalada en la citación por

medio de la inscripción en la matrícjjla general de expedición
(§ 51), es llamado a la audiencia por el juez, (Regí. gen. jud. artí-
culo 251); y esto marca el momento en que comienza el examen
oral (audizione) del pleito, y puede ser borrado de la matrícula de
audiencia (si tuvo demasiados aplazamientos. L. 31 Marzo 1901,
artículo 6; si ninguna de las partes ha comparecido, Regí. gen. ju-
dicial art. 252; si las partes lo piden, R. D. 5 Agosto IQOl, art. 26).
Ei pleito borrado de la matrícula puede ser inscrito nuevamente a
instancia de ia parte más diligente (Regí. gen. jud. art. 253).
La totalidad de las actividades que se desarrollan en la audien-
cia es regalada por el juez, y el juez es colegiado por el presiden-
te, él concede y priva del uso de la palabra, llama al orden a los
que pasan los límites de una cortés y ordenada discusión; elimina
las digresiones ociosas y las Questiones inútiles, prohibe las inte-
rrupciones y cuando reconoce que el pleito está suficientemente
discutido y aclarado, hace terminar los debates; fija además las
cuestiones, alrededor de las cuales, después de la exposición del
hecho, debe girar la discusión pública (art. 257 Regí. gen. judicial).
Tiene además, la policía de la audiencia (§ 18). La dirección de
]a audiencia corresponde al presidente, también en la segunda
fase; el presidente puede siempre consultar al colegio antes de re-
solver, y a veees la resolución aun meramente directiva del pleito
debe ser tomada por el colegio, como en caso de reenvío, no
obstante el realizado depósito de los documentos (L. 31 Marzo 1901,
artículo 5). Cuando debe conclusionar el Ministerio público, sus
conclusiones cierran/a díscü5/dn, salvo el derecho de las partes
de rectificar por escrito, (Cód. proc. civ. art. 347; Regí. gen. judicial
artículo 259),
En caso de aplazamiento de un pleito, puede ser nombrado un
ponente (L. 31 Marzo 1901, art, 5 ult. párr. Cód. proc. civ, artículo
349).
Una misma audiencia puede destinarse a! examen de varios
pleitos, sea en el sistema de libre señalamiento de la audiencia por
parte del actor, sea en el de señalamiento de la audiencia por par-
te del magistrado. Los diversos pleitos son llamados y tramitados
según el orden de la inscripción en la matrícula de audiencia, a
menos que el presidente, por graves motivos, cambie el orden,
(Reglamento gen. jud. art. 251; R. D. 31 Agosto 1901, art. 25 y 47).
- 12Ü -
La audiencia, para cada pleito en particular, dura hasta que con-

cluye con un aplazamiento o con el fin de la discusión; lo que tie-
ne lugar después, para el examen de los demás pleitos, ya no es
audiencia para el pleito terminado.
Pueden destinarse audiencias especiales al examen de un inci-
dente ante el presidente, y a la ejecución de una prueba ante el
juez delegado; pero estas audiencias están reguladas por principios
diferentes.
D) Las ferias y el año JadiciaL El período de tiempo conce-
dido anualmente al descanso de los magistrados, puede tener im-
portada procesal, en cuanto durante este período se suspendan
las actividades procesales, como ocurre en algunos sistemas, que
no admiten actividad jurisdicional (de juicio) en tal período, sino
para pleitos determinados (pleitos/er/aZes). En nuestro sistema, los
magistrados alternan y se sustituyen durante las ferias, y el servi-
cio continúa regularmente si bien reducido por la naturaleza mis-
ma de la estación. El art. 602 del Regí. gen. jud. dispone que la
instrucción de los pleitos en dicho período se continuará, y las au-
diencias se destinarán primeramente a los asuntos criminales y se-
cundariamente a la expedición de los civiles para cuales la ley
prescriba el procedimiento sumario^ Hay, convertido en ordinario
el procedimiento sumario (§ 44 bis) esta norma ya no tiene valor,
y proveen circulares ministeriales a separar los asuntos feriales
(urgentes y simples) de los no feriales.
El año Judicial es un período de tiempo cuya importancia re-
fiérese principalmente a la administración de la justicia en general
(§ 20; resoluciones de validez durante el año, como la recompo-
sición de las secciones, p. 409) y sólo indirectamente al proceso en
particular. Coincidía con el año solar, pero la reciente ley de 2 de
Julio de 1912, ha dispuesto acertadamente que comience en 5 de
Noviembre, al cesar el período ferial evitando una segunda e inú-
til interrupción de la vida judicial.
E) Medios de expresión dt \^s actividades procesales son la
palabra y el escrito, conforme diremos en el párrafo siguiente. Sí
en las actividades procesales para las cuales es necesario el uso de
la palabra, interviene persona que no tiene habla o no oye la aje-
na (mudo, sordo y sordo-mudo), se recurre al escrito para comu-
nicarse con él; y si no sabe leer o escribir, apelase a otroí procedi-
mientos de comunicación mediante intérpretes elegidos con pre-
- 121 —
ferencia entre las personas habituadas a tratar con él (art. 213). La

lengua italiana es oficial, pero cuando en algún acto de procedi-
miento se debe interrogar a persona que no conoce la lengua
de la autoridad judicial que procede, o cuando los oficiales que in-
tervienen en el acto no entienden la lengua de dicha persona, se
nombra un intérprete que debe ser mayor de edad y no puede ele-
girse entre los jueces, los oficiales que intervienen en el acto ni los
testigos. El intérprete presta juramento de aclarar fielmente las pre-
guntas y transmitir las respuestas (art. 2Í2). Si fuese preciso pro-
ducir un documento en idioma desconocido del tribunal, es preci-
so presentar la traducción redactada por un perito judicial; y así
puede suceder cuando se pida la aplicación de un derecho extran-
jero.
V. Regularidad fiscal de los actos procesales. Existen im-

puestos que gravan los actos procesales y ios documentos que se
producen en el proceso, esto es los impuestos (tasas) de registro y
timbre, (1) Además a veces hácense valer en juicio, derechos sobre
(1) Para la tasa de registro v. L. 20 Mayo 1897, 23 Enero 1902, 2 Julio

1.903, 23 Abril 1911. Los documentos qnz se producen en el proceso pue-
den estar sujetos a tasa desde su origen, y deben producirse debidamente
registrados; pero en todo caso están sujetos a tasa por el sólo hecho de
utilizarlos en juicio (art. 74, L. 1897 y art, 104 tarifa), y deben también
producirse convenieniemente registrados; pero esta tasa de registro por el
sólo uso en juicio, ha sido convertida por la ley 23 Abril 1911 en una se-
gunda tasa de timbre de un valor análogo (art. 13). Las sentencias pueden
también estar sujetas a registro (L. 1897, art. 78 y art. 116 y sigs. de la ta-
rifa); para las sentencias de los conciliadores, L. 28 Julio 1895, art. 8; L. 2
Julio 1903, art. 22).
Para la tasa át\ timbre; L. 4 Julio 1897y las otras citadas; ISJulio 191L
Los documentos que se producen deben también estar despachados con la
tasa del timbre que les grava bien desde su origen, ya por el hecho de su
presentación en juicio (L. 4 Julio 1897, arts. 1, 2 y 9). Los actos procesales,
a excepción de los que la ley determina que se hagan en papel simple (ci-
tación por billete que ahora ha quedado en papel simple sólo en los juicios
ante los conciliadores, por la ley 13 Julio 1911, art. 19; memorias y notas
anejas, excepto el primer pliego del original, que está sujeto a la aplicación
del sello que corresponda a su competencia; aviso de depósito de la cita-
ción, etc.), deben redactarse en papel sellado (conciliadores, L. 0,30 hasta
30 liras; 0.60 de 30 a 50; 1,20 en los demás casos; pretores L. 2,40; tribuna-
— 122 —
los cuales debió percibirse un impuesto directo o indirecto, como
el de sucesión, el impuesto de riqueza móvil. Todo esto tiene im-
portancia procesal porque:
1.** La autoridad judicial no puede tomar-en consideración
actos y documentos irregulares en cuanto a las tasas de timbre y
registro (L. 20 Mayo 1897, art. 104 y sigs.; arts. 108, 109 y 126, nú-
meros 3 y 128; L. 4 Julio 1897, arts. 45 y 54; L. 23 Abril 1911; 13
Julio 1911). Pero la irregularidad fiscal no produce la nulidad del
acto de procedimiento (1).
2." La autoridad judicial no puede pronunciar sobre derechos
hereditarios si no se demuestra la denuncia de la sucesión y el
pago de la tasa, a menos que haya transcurrido un cierto número
de años (L. 20 Mayo 1897, art. 109); ni sobre derechos sujetos a
impuesto de R. M. si no se demuestra que fué denunciada la renta
(L. 24 Agosto 1877, arts. 68 y 69; regí. 19 julio 1907, art. 123), y
debe manifestar siempre en sus resoluciones la oficina donde fué
hecha la denuncia.
3.° Las demandas, citaciones, sentencias que se refieran a una
escritura privada, deben expresar siempre su registro (L. 20 Mayo
1897, arts. 107 y 108).
4.° La relación de los actos escritos en papel sellado está su-
jeta a ciertas normas, tales como el número fijo de líneas y de sí-
labas por páginas y por línea (L. 4 Julio 1897, arts. 7, 29 y 30; vein-
ticinco líneas; o la media de treinta para los pliegos impresos o li-
les y Cortes L, 3,60; comprendidas las décimas adicionales; las citaciones

por billete en los juicios ante las preturas, los tribunales y las Cortes, están
sujetas a la tasa de 10 céntimos. Respecto al modo de hacer efectiva la tasa
del timbre, ordinariamente es necesario el uso del papel sellado especial.
Pero en las copias de las citaciones hácese mediante sellos que se aplican
al original. Para las citaciones por billete puede usarse el papel sellado o la
aplicación de la póliza antes de la firma (Nórmale, 30 Julio 1911, del Mi-
nisterio de Hacienda). Véase en particular acerca de la norma relativa a las
memorias y notas de la ley 13 Julio 1912, la relación del abogado F. GRE-
GORACí al Congreso déla Federación forense de Junio 1912. Las mismas
tasas de 3, 2 y 0,50 liras, además de las décimas, según la cuantía del plei-
to, se imponen a los originales y copias de los compromisos, instancias y
citaciones, resoluciones y decisiones en los juicios arbitrales.
(1) Opinión dominante, incluso en los fallos. V. Cas. Roma, 21 Di-
ciembre 190o. {Legge, 1907, 747; y 6 Feb. 1907. (Legge, 1907, 419).
— 123 —
tografiados; no menos de catorce y no más de veintiocho sílabas

por línea, admitida la compensación entre los excesos y faltas
-del mismo pliego); la prohibición de redactar varios actos en un
mismo pliego (L. cit., arts. 34, 35 y 36).
5."* No puede hacerse uso de las sentencias ínterin no se ha-
yan registrado.
6.° La letra de cambio y los demás efectos de comercio no se-
llados regularmente en su origen o en el tiempo señalado por la
ley, no producen ios efectos cambiarios (L. 4 Julio 1897, artículo
45) (1).
La admisión a la defensa gratuita (§§ 20 y 37), dispensa a la par-
te admitida, del pago de las tasas judiciales, las cuales se anotan a
débito en el registro correspondiente (campione cívile) para
ser cobradas según el resultado del pleito. Pero los procuradores
oficiosos (los cancilleres, etc.) deben indicar, en los actos que rea-
lizan, la fecha del decreto de admisión a la defensa gratuita (L 20
Mayo 1897, art. 142; L. 4 Julio 1897, art. 25). No podrá expedirse
copia a la parte no admitida al beneficio de los pobres, de los de-
cretos, providencias y sentencias aún habiendo sido registradas
3. débito si antes la parte solicitante no paga por entero las tasas
debidas por el decreto, providencia o sentencia cuya copia exige
(artículo 143, ley 20 Mayo 1897).
En cambio están exentos de las tasas judiciales algunos juicios,
como los juicios ante los proWvíVi (L. 15 Junio 1893, art. 44), los
de accidentes del trabajo (L. 15 Marzo 1898, art. 11), juicios electo-
rales, juicios especiales entre emigrantes y conductores, etc., (2)i
(1) Es una cuestión importantísima la de si se trata de ineficacia radi-

cal e insubsanable que reduce la letra de cambio a simple documento de
una obligación ordinaria o de ineficacia temporal y subsanable, mediante
la formalización de la letra de cambio antes de usarla en juicio. V. el esta-
do de la cuestión en CORTE ENNA, nota en el Foro italiano^ 1896, página
•539ysigs.; VIVANTE, Trattato, IV, núm. 1.523, según el cual «la sanción
Introducida en favor del fisco, sirve de ayuda eficaz contra las alteraciones
de la cantidad y del plazo cambiarlo y contra los abusos de las letras en
blanco». V. también para la opinión más rigurosa C. ap. Turín, 2 noviem-
bre 1906, en la Legge, 1907, pág. 350 y en el Foro ital., 1907, pág, 190 y
los allí citados.
(2) Facilidades especiales para los juicios en países castigados por el
terremoto, art. 30, ley 13 Julio 1909.
— 124
APÉNDICE AL § 43
Derecho español.
Ley de Enjuiciamiento cmZ.—(Arts. 256y sigs.)~Las actuacio-

nes judiciales habrán de practicarse en días y horas hábiles, baja
pena de nulidad, Son días hábiles todos los del año, menos los
domingos, fiestas enteras religiosas o civiles y los en que esté
mandado o se mandare que vaquen los Tribunales.
Se entienden horas hábiles las que median desde la salida a la
puesta del sol.
Los Jueces y Tribunales podrán habilitar los días y horas inhá-
biles, a instancia de parte, cuando hubiere causa urgente que lo
exija (1).
(Arts. 301 y sigs.)

Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán dentro
de los términos señalados para cada una de ellas. Cuando no se
fije término, se entenderá que han de practicarse sin dilación.
La infracción de este precepto serácorregida disciplinariamen-
te según la gravedad del caso, sin perjuicio del derecho de la
parte agraviada para reclamar la indemnización de perjuicios y
demás responsabilidades que procedan.
Los términos judiciales empezarán a correr desde el dia si-
guiente al en que se hubiere hecho el emplazamiento, citación o
notificación, y se contará en ellos el día del vencimiento.
En ningún término señalado por días se contarán aquéllos en
«lue no puedan tener lugar actuaciones judiciales. Tampoco se
contarán los días^de las vacaciones de verano en el término para
(I) V, también Ley orgánica del Poder judicial. Tít, IX y arts. 632.
— 125 -
interponer ante el Tribunal Supremo recurso de casación por in^

fracción de ley, a no ser que verse sobre desahucios, actos de ju-
risdicción voluntaria o cualquier otro negocio urgente de los que
pueden decidirse en Sala dé vacaciones.
Los términos señalados por meses se contarán por meses natu-
rales, sin excluir los días inhábiles.
En estos casos, si el plazo concluyese en domingo u otro día
inhábil, se entenderá prorrogado al siguiente día hábil.
Serán prorrogables los términos cuya prórroga no esté expre-
samente prohibida por esta ley.
Para otorgarla será necesario que se pida antes de vencer eí
término y que se alegue justa causa, a juicio del Juez o Tribunal,
sin que sobre la apreciación que haga de ella se de recurso
alguno.
No podrá pedirse ni concederse más de una prórroga, la cual
se otorgará por el tiempo que el Juez o Tribunal estime prudente;
pero en ningún caso excederá de la mitad del señalado por la ley
para el término que se prorrogue.
Serán improrrogables los términos señalados:
1.* Para comparecer en juicio.
2.** Para proponer excepciones dilatorias.
3.* Para interponer los recursos de reposición, apelación o
súplica, y preparar o interponer los de queja por la no admisión
de la apelación.
4.** Para pedir aclaración de alguna sentencia, o que se supla
la omisión que en ella se hubiere cometido.
5.** Para presentarse el apelante ante el Tribunal superior, en
virtud de emplazamiento hecho a consecuencia de haberse admi-
tido una apelación.
6.** Para comparecer ante el Tribunal superior con el corres-
pondiente testimonio, a mejorar la apelación admitida en un
efecto.'
7.** Para pedir certificación de la sentencia, a fin de iníerpo-
ner recurso de casación por infracción de ley o de doctrina legal
y para formalizarlo en el Tribunal Supremo.
8.* Para interponer recurso de casación por quebrantamien-
to de forma.
9.** Para presentarse ante el Tribunal Supremo, a consecuen-
cia de haberse admitido dicho recurso de casación, o recurrir en
Digitalización sin fines-de lucro
126 —de Bibliografía
queja de la providencia en que se deniegue la certificación de la

sentencia o la admisión del recurso.
lÓ. Cualesquiera otros respecto a los cuales haya prevención
expresa y termmante de que, pasados, no se admitan en juicio la
acción, excepción, recursos o derechos para que estuvieren con-
cedidos.
Los términos improrrogables no podrán suspenderse ni abrirse
después de cumplidos, por vía de restitución, ni por otro motivo
alguno.
Sólo por fuerza mayor que impida utilizarlos, podrán suspen-
derse durante su curso.
Transcurridos que sean los términos improrrogables: se ten-
drá por caducado de derecho y perdido el trámite o recurso que
hubiere dejado de utilizarse, sin necesidad de apremio ni de acu-
se de rebeldía, a nó ser en el caso del término para comparecer en
juicio.
Todas las actuaciones judiciales deberán escribirse en el papel

sellado que prevengan las leyes y reglamentos, bajo las penas que
en ellos se determinen.
Las providencias que deban dictarse de oficio en los casos or-
denados por la ley de Enjuiciamiento civil, y lás diligencias para
su cumplimiento, se extenderán en papel del sello de oficio, sin
perjuicio de su reintegro, cuando y cómo proceda (art. 248,
Ley Enjuiciamiento Civil).
(V.,también los Apéndices a los §§ 30 y 41).
127 -
§44
Oralidad y escritura en el procedimiento. Consecuencias

de la oralidad. Concentración procesal.
I. Oralidad y escritura en general (1).—Entre los diversos

Droblemas concernientes al procedimiento, este es el fundamental.
£1 tipo y los caracteres de un proceso se determinan sobre todo
por la prevalencia del elemento oral o del elemento escrito. Basta,
para tener una prueba de ello, cotejar nuestro proceso penal que
es oral con nuestro proceso civil que es escrito.
La experiencia derivada de la historia permite añadir aunque el
proceso oral es el mejor y más conforme con la naturaleza y a las
exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo
más mínimo, antes bien garantizando, la bondad intrínseca de la
Justicia, la proporciona más económicamente, más simplemente y
prontamente.
(1) BAHR, Der deutsche Civilprozess in praktíscher Bethatigang

1885, (extracto del Jahrbücher deJhering,XXUl); KovvKAf Mündlichkeit und
Unmittelbarkeit im Civilprozess, 1887; WACH, Mündlichkeit und Schrif-
tlíchkeit (Oralidad y escritura) tn \si Letiure sae reg. proc. germ,, 18Q6,
página 1 y sigs.; Die Civilprozessordnung und die Praxis, 1886; Die Mün-
dichkeitün osterreichischen Civilprocess-entwurf (La oralidad en el pro-
yecto de proc. civ. austr,), 1895; SCHWARTZ, Die künftige Civilprozessform^
1902, págs. 44-58; TissiER, Le centenaire da Code de procédure et les pro-
Jets de reforme (Revue trimestrielle da droit ctvily 1906, núm. 3), p. 51 y
siguientes del extracto; PETERS, Das englische bürgerliche Streitverfahren
und die deutsche Zivilprocessreform, 1908, p. 85 y sigs.; SCHMIDT, Lehr-
bachy 2.* ed., § 73; WEISMANN, § 47; HELLWIO, System, I, § 166 y siguien-
tes; SKELD, § 8; PoLLAK, § 85; GuTTMANN, Der osterreichische Prozess
und die deutsche Reform, 1909; Unmiítelbarkeit und freie Beweiswurdi-
nung, 1907; HAEGER, Der franzosische Zivilsprocess und die deutsche Zi-
viíprozessreform, 1808; HENSCHEL, Die Mündlichkeit des Strafprozesses
{Blalter für Rechtsanwendang, 1910, p. 87); MENDELSSOHN-BARTHOLDV,
Zivilrechtspflege (en Handbuch der Politik, I, p, 333), véase también el
fascículo de la Rheinische Zeitschrifi, cip. ap. 22.
Digitalización sin fines
— 128 de lucro
— de Bibliografía
La historia de las reformas procesales más notables realizadas

en el siglo xix, nos enseña la prevalencia progresiva del procesa
oral sobre el escrito. Las primeras batallas por la oralidad tuvie-
ron carácter preferentemente político y se han producido—bien se
comprende—en el campo del derecho penaK En este campo la
oralidad ha sido adoptada por la mayor parte de los Estados civi-
lizados. Nuestro debate pena! tiene por principio supremo la ora-
lidad, y se desarrolla como lógica aplicación del mismo.
Y si este principio ha tardado en conquistar el campo del dere-
cho civil, ha sido porque en este campo no se presenta como un
principio político sino más bien como un simple principio técni-
co-jurídico. No tuvo, por tanto, hacia él ia apasionada devoción
de las masas, sino únicamente la fría y meditada adhesión de los
estudiosos, de los prácticos, de los gobernantes, que consideraron
por una parte la identidad sustancial del proceso civil y penal, y
por otra la beneficiosa influencia que el principio de ia oralidad
por sí mismo puede tener en el desarrollo de los juicios.
Prescindiendo de mencionar ios Estados menores (1), y los
menos afines al nuestro por ley o por cultura, la primer ley proce-
ssl civil importante.en que la oralidad ha triunfado es el reglamen-
to procesal civil para el imperio germánico, de 1877, (nuevos tex-
tos 1898,1910). Quince anos después de la vi.Q:encia de este regla-
mento, también Austria preconizaba el proceso escrito regulado
por el reglamento antiguo (que dominó cerca de cincuenta años
en el Lombardo-Véneto), y con el nuevo Reglamento (1895) intro-
ducía la oralidad en los juicios civiles. La ley austríaca derívase de
la germánica, pero ha aprovechado las enseñanzas de la experiea-
cia de aquella, y adoptó la oralidad aún más rigurosamente (§ In-
troducción^.
Ahora últimamente, Hungría adoptó también el proceso civil
ora], mediante el nuevo reglamento de Enero 1911 (que regirá des-
de 1914) inspirado en el modelo germánico-auslriaco (2).
En cuanto a Francia, el Code de procedare ciuile admite la
(1) Muchas, por ej., entre las leyes suizas. Particularmente el Cód. de
proc. civ. del Cantón de Vaud.
(2) V. entre los proyectos de leyes procesales de otros países, el fin-
landés (Rivista peí proc, civ. tedescOj vol. 31, pág. 435 y sigs.); el proyec-
to danés (Rivistacit,, vol. 37, pág. 347 y sigs.).
— 129 -
t)ralidad; considérase ésta como uno de los principios fundamen-
tales de aquella ley; y la gran obra doctrinal germánica que llevó
al triunfo de la oralidad primero en las leyes de los estados alema-
nes en particular, y finalmente en el reglamento del Imperio ale-
mán antes mencionado, tomó la iniciativa precisamente de los
principios de la ley francesa. El dominio que ha tenido en Alema-
nia* esta ley, y que conservó en alguno de los Estados hasta la uni-
ficación de la legislación procesal, há contribuido a preparar la
reforma. Pero conviene reconocer que la oralidad del proceso ci-
vil francés no ha actuado con la plenitud que se observa en el
proceso penal, y con que ha sido adoptada en los reglamentos del
proceso civil alemán, austríaco, húngaro. El proceso francés tiene
muchos de los defectos propios del proceso escrito; la moderna
doctrina francesa reconoce que los inconvenientes ordinariamente
notados en el funcionamiento del proceso se derivan de la incom-
pleta aplicación del principio de la oralidad. Esta doctrina, bajo
la dirección de su representante más autorizado, lucha ahora acti-
vamente en favor de la oralidad dé los juicios civiles, indicando
como modelo el reglamento austríaco (1).
En Italia hasta hace pocos años el problema era—puede decir-
se—desconocido. En la preparación del Código sardo de 1854 dis-
cutíase si sería preferible el sistema oral o el escrito; y se resolvió
adoptando un sistema mixto, sin. pensar que hoy el proceso no
puede ser puramente oral o escriio. Exclusivamente oral sólo pue-
de ser un proceso primitivo: cuando los pleitos y los medios de
prueba son sencillos, simples, y no se admiten ias impugnaciones
o apelaciones y los medios de reproducción de la palabra son di-
fíciles. En los pleitos de una civilización más avanzada la escritura
tiene siempre una parte. Todo proceso moderno es, por lo tanto,
mixto; y será oral o escrito según la importancia que en él se de
a la oraüdad y a la escritura, y sobre todo según el modo de veri-
ficar la oralidad.
El problema, abandonado y olvidado desde hace más de cin-
cuenta años, ha resurgido en estos últimos tiempos por conse-
cuencia de la activa propaganda hecha por nosotros en pro de la
(1) TissiER, Obra cit., pág. 43, que designa al reglamento austríaco
como «la meilleure procédure civile du continent».
— 130 -
oralidady de la concentración procesal (1). Ha atraído la atención

de los juristas y de los prácticos; y recientemente el Congreso ju-
rídico forense de Roma de Octubre IQll, en sesión plenaria apro-
bó, por enorme mayoría, un voto para la pronta aplicación de
aquellos dos principios fundamentales al proceso civil (2),
II. Concepto, ventajas e importancia procesal de la orali-

dad.—Es este un extremo de gran importancia puesto que si se
atiende únicamente al elemento exterior de la oralidad y de la es-
critura, es fácil errar sobre la índole de un proceso. Por ejemplo,
el hecho de que nuestro Código admita la audiencia y la discusión
oral, podría hacer creer que nuestro proceso es oral. Al contrario,
(1) Además de las precedentes ediciones de este libro, v. las conferen-

cias dadas por nosotros en el Círculo jurídico de Ñapóles, (Le riforme-
processuali e le correnti del pensiero moderno, 11 Marzo 1906, en la Rivis-
iagiaridica e sociale y en los Nuovi saggi di diritto processuale, 1912, pá-
gina 95 y sigs.); en el Círculo jurídico de Roma (Lo stato aituale del pro-
cesso civile in Italia e il proyetto Orlando di rifarme processualij 17 Abril
1909;'en la Rivista di diritto civile, 1910; en la Rheinische Zeitsschrift,
1910, y en los Nuovi saggi citados, pág. 111 y sigs.); y en la Sociedad de
los juristas y economistas de Milán (La riforma del processo civilCf 27 no-
viembre 1910; en el Monitore dei Tribunali, 1911). Ya refiriéndose al pri-
mero de estos trabajos el consigliere D'AMELIO, Rivista di dir. comm.,
1908), reconocía en la concentración del proceso uno de los principales
remedios a los defectos de nuestro proceso. Pero el terreno ganado por la.
reforma propuesta, púsose de manifiesto durante la discusión que tuvo lu-
gar en el Congreso recordado en el texto, sobre nuestra memoria acerca de
la Reforma delproc, civ,, que por la autoridad que le ha otorgado la apro-
bación de aquella solemne asamblea, reproducimos en parte.
Recuérdese que al mismo tiempo que la doctrina prepara el camino a
la reforma del proceso civil, nuestro proceso penal ha visto reforzado el
principio y las sanciones de la oralidad en la reciente reforma, (v. la rela-
ción Finocchiaro-Aprile al Senado, 27 Mayo 1911, § XVIII, sobre el artícu--
lo 340 del proyecto de Cód, de proc. pen.).
(2) V. otra autorizada adhesión en la Relación del Presidente CLAVA-
RINO a la asamblea general de los procuradores de Roma, 1912. V. tam-
bién FERRONES, // processo civile moderno, 1912, pág. 282 y sigs.
También en defensa de la oralidad la conferencia de BÍANCHI E., en el
Círculo de estudios sociales de^Florencia, 16 Mayo 1909, (Rassegna nazio^
nale del 16 Junio 1909).
" 13:1 —
el hecho de que el reglamento austríaco admite las escrituras,
podría hacer creer que el proceso austríaco es escrito.
Además, la oralidad tiene una serie-de consecuencias procesa-
les que son tan importantes como la oralidad misma. Y al decir
«principio de la oralidad» compréndese en una fórmula necesaria-
mente breve y representativa toda aquella serie de consecuencias-
Por eso el proceso oral es al mismo tiempo más y menos de lo
que un profano podría creer oyendo la palabra «oralidad».
El principio de la oralidad no puede limitarse a una discusión
oral en la audiencia, como la admitida por nuestra ley y que tiene
íUgar—ahora pocas veces—-en nuestra práctica. En un sistema en
que las partes están obligadas a exponer por escrito no sólo sus
declaraciones y conclusiones, sino también «los motivos de hecho
y de derecho que basan la pretensión del concluyente (Código
procesal civil italiano,art. 146; Reglamento general judicial,art. 221)
la discusión oral se reduce de ordinario a una repetición inútil; si
la instructoria comprende exámenes de testigos, interrogatorios,,
dictámenes periciales. La discusión oral que tenga lugar meses y
años después de que los testigos y las partes han sido oídos por
úXi juez delegado, no tiene sentido: la discusión oral supone un
debate oral. Además, el principio de la oralidad no exige de los
escritos del proceso, como mediera hacer creer el nombre, puesto
que la escritura, como medio perfeccionado, que es, de expresar
el pensamiento y de conservar su expresión eternamente, TÍO pue-
de dejar de tener en el proceso el lugar que tiene en todas las re-
laciones de* la vida. Pero precisamente exige que no tenga sino
el lugar que le compete según las condiciones de la vida moderna
y según la utilidad efectiva que pueda dar a los juicios. Ahora
bien; en todos los casos en que es preciso medir la expontaneidad
de las declaraciones de alguien, sea parte, sea testigo, sea perito,
es evidente que el contacto directo y personal de éstos con el juez,
pone al juez en situación de apreciar mejor la declaración. Y si la
verdad de los hechos debe resultar de un contradictorio, sea de
partes, testigos o peritos, la confrontación pierde toda eficacia en
el escrito que la reproduce (1).
(1) :Es tan cierto en el proceso civil como en el penal lo que MARIO.
PAGANO escribía hace más de un siglo, (Considerazioni sul processo cri^
mínale, XXI): « la escritura, como dice Sócrates, es cosa muerta, né ci
— 132 -
Pero aun en las cuestiones meramente jurídicas, y en aquellas en
<iue el material de hecho resulta todo de documentos, la discusión
oral entendida, no como declamación académica, sino como una
concisa oposición de razones a razones, puede llevar a una defini-
ción ciertamente más pronta y probablemente mejor que la madu-
rada en el interior del juez con solo la ayuda de los escritos. La
mayor rapidez, la mayor facilidad de entenderse recíprocamente,
la selección que la defensa hablada hace naturalmente en las ra-
zones y argumentos, haciendo sentir la eficacia de las buenas y la
inutilidad de las malas, la sinceridad de la impresión del que escu-
cha, explican la importancia qué el debate oral tiene en las rela-
ciones públicas y privadas de la vida moderna.
Pero todo esto no excluye la necesidad de la escritura. La es-
critura tiene una doble misión en el proceso oral:
a) La primera es preparar el tratamiento del pleito. El primer
escrito preparatorio es el que contiene la demanda judicial, y ésta
debe indicar los elementos de la demanda y los medios de prueba,
de modo tan preciso y determinado que pongan al demandado en
situación de defenderse; en otro caso se declarará improcedente la
demanda:
A su vez el demandado debe anunciar sus declaraciones de he-
cho, sus excepciones, los medios de prueba que quiere proponer,
mediante un escrito preparatorio. Y podrá haber un escrito de ré-
plica y de duplica. Pero estos escritos preparatorios no tienen que
ver con los escritos, documentos y diligencias del proceso escrito.
En el proceso escrito, la escritura es la forma de las deduccio-
nes; una demanda, una excepción, una proposición de prueba no
paría che per per una una parte sola, cioé per mezzo di quelle idee che
coi segni nello spirito ci desia. No satisface plenamente nuestra curiosi-
dad, no responde a nuestras dudas, no nos presenta los infinitos aspectos
posibles de la misma cosa. En la viva voz, habla también el rostro, los
ojos, el color, el movimiento, el tono de la voz, la manera de decir, y tan-
tas otras diversas pequeñas circunstancias que modifican y desarrollan el
sentido de las palabras, y suministran tantos indicios en favor o contra las
afirmaciones de las palabras. La lengua muda en la elocuencia del cuer-
po, valiéndome de la frase de TuUo como más interesante, es también
más verídica que las palabras, y, puerte ocultar menos la verdad. Todos
los signos percibidos se pierden en la escritura muda y faltan al juez los
argumentos más claros y ciertos.
— 133 —
es válida si no se hace por escrito, y aun en el proceso escrito que
admite la audiencia, las deducciones hechas en la audiencia se ha-
cen por escrito. Los escritos preparatorios del proceso oral, en
cambio, excepto el escrito que contiene la demanda introductiva,
no son \di forma de la declaración; son únicamente el arrancio de
las declaraciones que se harán en la audiencia. Las declaraciones
jurídicamente importantes se harán solo en la audiencia; en la au-
diencia si se quiere sostenerlas, deben confirmarse oralmente las
declaraciones anunciadas, pero se pueden modificar, rectificar,
abandonar estas declaraciones y hacer otras no anunciadas. Fre-
cuentemente la declaración oral no será más que una alusión a las
declaraciones escritas, una referencia a los escritos; pero una de-
claración no se considera hecha, si no ha sido hecha o referida
oralmente en la audiencia. Y se entiende que estos escritos prepa-
ratorios son anteriores a la audiencia; es un verdadero contrasenti-
do venir a la audiencia para comunicarse escritos; la escritura se
emplea entre ausentes, pero entre presentes úsase la palabra.
b) El segundo oficio de la escritura en el proceso oral es la
docarmntación de lo que tiene importancia para el pleito, en par-
ticular de lo que ocurre en la audiencia. A esto proveen ya los
apuntes que los jueces toman en la audiencia en que se trata el
pleito, ya más especialmente las actas, en éstas se reproducen las
respuestas de las personas interrogadas como partes, testigos o pe-
ritos, las declaraciones no contenidas en los escritos preparatorios,
las resoluciones tomadas por el juez, que no sean la sentencia. Las
actas sirven no solo de ayuda a la memoria del juez que debe de-
cidir, sino de documento de las actividades procesales en las ins-
tancias posteriores.
Oralidad, pues, en este sentido, por así decirlo, inmediato^ sig-
nifica que el juez debe conocer de las actividades procesales (de-
ducciones, interrogatorios, exámenes testificales, cotejos, pericia,
etcétera etc.), no a base de escritos muertos, sino a base de la im-
presión recibida; y también refrescada por los escritos, de estas
actividades ocurridas ante él, por él vistas, como suele de-
cirse.
Pero para que esto pueda tener lugar, requiérense algunas con-
diciones; y éstas confieren al proceso oral, la especial figura que
es consecuencia lógica del principio de la oralidad, sin ser desig-
nada inmediatamente con este nombre.
CAtove/Mía.—TOMO II ~~~ 9
- 134 -
1. Requiérese en primer lugar que el juez del proceso oral

esté constituido desde el comienzo del pleito hasta la decisión por
las mismas personas físicas» Claro está que la oralidad no es po-
sible si los actos procesales tienen lugar ante personas físicas
diferentes, puesto que la impresión recibida por el juez que asiste
a uno o más actos no puede infundirse en el otro que debe juzgar,
y únicamente pudiera serle representada mediante la escritura, en
cuyo caso el proceso si fué oral respecto al juez instructor, devie-
ne escrito en cuanto al que sentencia. Por lo mismo, si el juez es
colegiado, todas las actividades procesales, las declaraciones, las
pruebas, deben desarrollarse ante el Colegio y no ante el juez de-
legado. La obra aislada del presidente o juez delegado puede ser
útil en las actividades meramente preparatorias, pero no en la pre-
paración del material de conocimiento. Si un pleito no puede con-
cluirse en una audiencia, el Colegio en la nueva audiencia debe
componerse de ¡as mismas personas, ante las cuales aquél comen-
zó a tratarse. En cambio, todo esto es indiferente en el proceso es-
crito, donde juzgándose a base [de los escritos, poco importa que
una actividad se haya realizado ante un juez y otra ante otro y que
juzgue un tercer juez. Casi como si el proceso fuese un cuadro,,
una estatua, un edificio que puede esbozarse por un artista y ter-
minarse por otro, y no el desarrollo de una cadena de razonamien-
tos, que requiere en cuanto sea posible la unidad de las personas
que los realizan.
2. En segundo lugar se requiere que el proceso oral sea con-
centrado lo más posible en ana audiencia o en pocas audiencias
próximas, puesto que cuanto más próximas a la decisión del juez,
son las actividades procesales, tanto menor es el peligro de que la
impresión adquiíida por éste se borre y de que la memoria lo en-
gañe; y tanto más fácil resulta mantener la identidad física del juez,,
que, en cambio, en un largo período puede fácilmente cambiar,,
por traslado, defunción, enfermedad, ascenso, retiro, etc. Este prin-
cipio déla concentración es la consecuencia principal de la orali-
dad, y la que más influye en la brevedad de los pleitos. Decir ora-
lidad es lo mismo que decir concentración* Y precisamente aquí
es donde se manifiesta mejor la diferencia entre el proceso oral y
el escrito; mientras el oral tiende necesariamente a concretarse en
ima o pocas audiencias próximas en las cuales todas las activida-
des procesales tienen desarrollo (1), el escrito, en cambio, difúnde-

se en una serie indefinida de fases y términoSy importando poco
que una actividad actúe a distancia, incluso grande, de la otra,
cuando consta en los escritos sobre los cuales deberá juzgar el
jUf*z en un día lejano. En el proceso oral domina la audiencia o
debatCf a. cuyo término (clausura) debe seguir inmediatamente la
sentencia, pudiendo concederse solo en los casos más graves que
sea deliberada y publicada en un brevísimo término. Existe; pues,
una conexión entre la división del proceso en numerosos perío-
dos (términos) y el predominio de la escritura en el proceso (2).
Ni deben sustraerse a la regla de la concentración los llamados
incidentes, ya se refieran a las cuestiones preliminares del pleito,
ya a la admisión de medios insttuctorios. Los incidentes deben de-
cidirse en la misma audiencia o en las audiencias próximas en que
el proceso está concentrado; ya que no es lógico ni económico
que una persona examine el pleito para conocer de la competencia
y otra vuelva a examinarla desde el principio para conocer del
(1) Ej. de concentración en audiencias próximas, traído del proceso

oral) romano, véase en la lis fullounm, (BRUNS, Fontes).
(2) Pero esta relación no significa que el primer fenómeno se derive
siempre del segundo, pudiendo a veces, ocurrir lo contrario. Si un proce-
so originariamente oral y concentrado en una audiencia deviene escrito, se
dividirá poco a poco en una serie de períodos, porque la respuesta escrita
a una demanda escrita no puede darse inmediatamente, y si un proceso
oral está ya dividido en partes (estadios)—como el procedimiento germá-
nico medioeval, dominado por la idea de que cada extremo de la cuestión
es casi un pleito autónomo, susceptible de una decisión a sé, y que, por lo
tanto, presenta pluralidad de audiencias—en este caso fácilmente ocurrirá
que el proceso oral devenga escrito, porque si a una demanda propuesta
en una audiencia se debe responder en una audiencia posterior, y si una
parte del pleito se trata en una audiencia y otra en otra, esto hace oportu-
no que la parte que debe responder tenga delante la demanda por escrito;
así para la réplica, para la duplica, etc., etc.; ocurre entonces que poco a
poco, la comparecencia de las partes en las audiencias redúcese a una sim-
ple lectura de conclusiones; mientras que las partes, en vez de comparecer
se limitan a depositar sus escritos en juicio dentro de ciertos plazos; así
los términos se sustituyen a las audiencias. Así ocurre precisamente en el
proceso común italiano y más en los procesos que derivaron de él, como
el proceso común alemán. Aun hoy, en el lenguaje procesal alemán, la pa-
labra Termin, significa audiencia.
—deiob
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de Bibliografía
fondo; que una resuelva sobre la admisión de un medio de prue-

ba y otra conozca de los resultados de la prueba admitida. No so-
lamente hay en esto el daño del desperdicio del tiempo y de la du-
plicidad inútil de muchas actividades, sino el peligro de juicios di-
ferentes sobre extremos comunes al incidente y-al fondo.
3. La oralidad y la concentración exigen que la decisión del
incidente no sea impugnable separadamente del fondo. La ¡nape-
labilidad de las interlocutorias es una regla que no debe abando-
narse sino para algunas excepciones litis ingressum impedientes,
cuando el juez crea conveniente suspender la continuación del
pleito hasta que se decida sobre la apelación.
De todo esto dedúcese que el principio de la oralidad com-
prende una serie de principios consecuenciales:
1. La identidad física del juez del pleito.
2. La concentración del pleito.
3. La inapelabilidad de las interlocutorias.
Y no puede ocultarse que la oralidad y la concentración pro-
cesal son principios estrechamente ligados a otro grave problema,
el concerniente a los poderes del juez. En el proceso civil moder-
no el juez no puede conservar la actitud pasiva que tuvo en el
proceso de otros tiempos. Es un principio del derecho público
moderno que el Estado hállase interesado en el proceso civil
( § § 3 y 4); no ciertamente en el objeto de cada pleito, sino en
que la justicia en todos los pleitos se realice lo más rápidamente
y lo mejor posible. Es una verdad simple y clara que (por no ha-
blar de Inglaterra y de las naciones alemanas, donde podría, tal
vez, parecemos como un producto de raza), hoy vemos predicada
hasta en Francia, esto es, en el país del cual hemos traído inme-
diatamente el espíritu individualista o privado del procedi-
miento (1).
El juez, por lo tanto, debe estar provisto también en el proceso
civil, de una autoridad de que careció en otros tiempos. Autori-
dad dirigida ya sea a impulsar cuidadosamente el pleito (señalan-
do las audiencias de manera que no se den aplazamientos, recha-
zando demandas propuestas fuera de tiempo, realizando de oñcio
!as pruebas admitidas, notiñcando de oñcio las resoluciones) ya a
formar en el juez una convicción y la más justa convicción (hacién-
(1) TissiER, Scritto cit., pág. 44.
— 139 —
ra rebelde, en el sistema austríaco. En segundo lugar, el juez puede
en todo caso prorrogar términos y audiencias en favor de la parte
que justifique estar—sin su culpa—imposibilitada para realizar un
acto o para prepararse suficientemente para la discusión oral.
En cuanto al peligro, que frecuentemente se invoca para com-
batir la orahdad, de que ésta favorece a los palabreros^ trátase de un
temor en gran parte derivado de una inexacta noción de la orali-
dad. La oralidad, bien considerada, no extiende, antes restringe el
campo de la discusión oral propiamente dicha; lejos de favorecer
la declamación académica, tiende a hacer el debate más familiar y
más sencillo. Además, si el peligro de decisiones falseadas por la
, impresión de la elocuencia puesta al servicio de una causa injusta,
no impide que oralmente se prepare la deliberación de leyes, de
actos administrativas, de dictámenes, votos, propuestas, en las
asambleas grandes y pequeñas, tanto menos deberá impedir que la
oralidad triunfe en los jueces civiles, que por su especial educa-
cación espiritual están en condiciones de hacer frente mejor a los
simples engaños del arte oratorio.
La creencia de que la actuación de la oralidad exija aumento
de personal judicial, es ya de otra índole. Esta objeción no puede
referirse más que a las magistratuias colegiadas, porque para el
juez único no puede negarse que la concentración en una audien-
cia, de las actividades que en el proceso escrito hállanse dispersas
«n fases distintas y lejanas, representa un considerable ahorro de
tiempo, En las magistraturas colegiadas puede parecer que la obli-
gación de todos los componentes del Colegio, de asistir en audien-
cia a todas las actividades procesales, exige una pérdida de tiempo
mayor para todos los jueces. Esto es verdad si se atiende al mo-
mento de la audiencia] pero el problema no puede considerarse
así unilateraimeníe. Es preciso no mirar solo a lo que el juez debe-
rá hacer de más, sino también a lo que en total deberá hacerse
de menos. Ahora bien; examinando atentamente la figura del pro-
ceso oral, con la observación del caso expuesto más abajo en nota,
se verá claramente:
1.** Que el proceso oral reduce en dos tercios, por lo menos,
el número de los actos judiciales necesarios en un proceso escrito.
2.* Que ya sea por la simplificación de los actos, ya por la
concentración de los medios de instrucción en unaa udiencia, falta
•la materia de un número enorme de cuestiones alimentadas por el
— 140 —
formalismo del proceso escrito, con la consiguiente discusión de

incidentes, de impugnaciones y de sentencias.
3.** Que la prohibición de impugnar las interlocutorias sepa-
radamente del fondo, reduce también de modo notable los pleitos
en apelación.
4.* Que la obligación de resolver los incidentes en la audien-
cia, procediendo en la misma sesión al estudio del fondo, suprime
la gran cantidad de cuestiones incidentales a la cual el proceso es-
crito da figura de pleitos autónomos, cuando en rigor no son más
que particulares contiendas pertenecientes a otro pleito; y de este
modo obíiénese también una notable economía de las actividades
de los magistrados, puesto que claro está que si el mismo juez pro-
nuncia en la misma audiencia sobre los incidentes y sobre el fon-
do, gasía una cantidad de energía mucho menor de la necesaria
para que un número de jueces diferentes, en pleitos autónomos,
a gran distancia de tiempo, pronuncien por ej., uno sobre la com-
petencia, otro sobre la capacidad, el tercero sobre la admisibili-
dad de una declaración etc., etc., hasta que el enésimo juez pro-
nuncie sobre el fondo.
5,* Que en fin, la actividad del juez delegado puede usarse
para descargar la Colegio, de decisiones, a las cuales es inútil la
c olegialidad, como las sentencias sobre renuncia, sobre reconoci-
miento, sobre rebeldía, en que el juez delegado puede pronunciar
como juez único (1).
Todo esto significa tal economía de actividad judicial, que com-
pensa con creces la mayor actividad necesaria para que el Colegio
íntegro participe en el pleito para poder juzgarlo colegiadamente.
(1) Puede decirse por tanto, que la colegialidad sólo en el proceso^

oral encuentra su verdadera razón de ser, y puede cumplir su función. Esto
manifiéstase en nuestro proceso penal. Por eso, en la relación ministerial al
Co ngreso de los Diputados sobre el proyecto de reformas de la organiza-
ción judicial de que antes (§ 20) hí mos hablado, léese que se propone
el establecimiento del juez único en el proceso civil y no en el penal
«donde, debido a la más amplía oralidad y publicidad de los debates y la
absoluta concentración procesal, la colegialidad funciona del modo más,
completo, y donde el juicio es .el resultado de una discusión efectiva (alen-
dida la obligación de decidir inmediatamente después de cerrado el de-
bate)j entre magistrados que han asistido todos a la discusión pública y lo-
- - 141 -
Más'seria pudiera parecer la sospecha de que el proceso ora>
disminuya los honorarios de los procuradores, porque esto ocurri-
ría realmente si se conservase el sistema de medir los honorarios
de los procui-adoaes a base del número de los actos que realicen.
En el proceso oral, debe ser distinta la base de la remuneración;
como la medida de los honorarios con arreglo a la importancia
del pleito, calculada de manera que en la totalidad, la suma de los
derechos no varíe y si es posible sea mejorada.
No puede creerse, por lo demás, que el proceso oral sea de
una estructura invariada y fíja de manera que deba aplicarse hasta
sus extremas consecuencias lógicas en todo caso y para toda con-
tienda. Si )a oralidad en algunas aplicaciones debiese producir da-
ños superiores a las ventajas, el principio teórico debe sacrificarse
a Ja utilidad práctica. Si un acto procesal, como el interrogatorio.
de una parte o el examen de los testigos, no puede tener lugar ante
el Colegio sino con grave inconveniente o gasto, será posible de-
legar en Hn juez, teniendo únicamente cuidado de que éste por lo
menos participe en la decisión del pleito. Si las pruebas deben re-
tirarse fuera de la jurisdicción del magistrado encargado del plei-
to, la delegación se impone, y la oralidad y los principios consi-
guientes a ella recibirán necesariamente una limitación.
Y puede haber también pleitos que aconsejen una instrucción
separada (rendición de cuentas, liquidaciones), o en los que la
cuestión de hecho sea tari extensa que se precise examinarla pri-
mero en un procedimiento prepai-atorio ante un juez delegado
para llegar después simplificada al debate ante el Colegio.
Lo que interesa es que la oralidad y la concentración se obser-
ven rigurosamente como regla-
Más aún; hay procesos en los cuales la oralidad se nos presen-
tará aplicada en su plenitud (tales serán por excelencia los pleitos
en que deba tener lugar el interrogatorio de las partes y el examen
dos están igualmente informados de los elementos que sirven para for-
mar la decisión (pág. 6)».
Pero con estas palabras, en las cuales oímos con gusto el eco de las.
que tantas veces hemos escrito y pronunciado, más bien puede justífícarse
la extensión de ía oralidad al proceso civil que la reducción de la colegia-
lidad antes de que sea puesta en situación de funcionar ( §20 ).
- 142 —
de los testigos) mientras que en otros procesos, como IQS funda-

dos exclusivamente en pruebas documentales, dándose en menor
número las actividades procesales que han de concentrarse en la.
audiencia, menor será la importancia del debate. Pero lo que im-
porta es que un proceso tenga el sello preciso y determinado de la
oralidad, porque cualquier contienda derivará de ahí la utilidad o
ventaja que sea posible, dada su especial naturaleza.
— 143
§ 44 bis
El procedimiento (1).
I. De los diversos tipos de procedimiento (2). Los procesos

de las diferentes épocas, y aun los distintos procesos de una mis-
ma época y de un- mismo lugar, distínguense entre sí por la diver-
sidad de los principios que los informan. Esto lo veremos más cla-
ramente en los capítulos que siguen. Pero si los consideramos en
sü fisonomía general, vemos que sus diferencias fundamentales,
las que constituyen los diferentes tipos de proceso, se reducen a
estos puntos principales:
a) Predominio de la oraíidad Q de la escritura] con las dife-
rencias antes explicadas que suelen acompañar a esta primera di-
ferencia fundamental (concentración de las actividades procesales
-en una audieacia o dispersión en varias audiencias o varios térmi-
nos; ingerencia del juez en el pleito, o pasividad; prueba formal o
legal o apreciación libre):
b) Tanto en los procesos orales como en los escritos, puede
haber un estadio autónomo consagrado a la resolución de las
cuestiones nacidas durante la tramitación delproceso» y más espe-
cialmente de las cuestiones concernientes a la existencia de la re-
lación procesal (nulidad de citación, competencia, etc.,) o tambiéa
pueden llevarse a una decisión única todas las cuestiones. El esta-
dio autónomo, como hemos recordado (§ 3) encuéntrase en el pro-
ceso romano, en el germánico y alemán medioeval y en el proceso
italiano medioeval.
(1) El estudioso debe tener presente el análisis del procedimiento ex-

puesto antes, § 3, y el easo practico expuesto mis abajo en nota.
(2) MANFREDINI, II procedimento civile e le riforme, 1885; WACH, I,
página 25 y sigs.; pág. 40 y sigs
~ 144 —
c) En los procesos, especialmente en los escritos, puede domi-

nar el principió de la preclasión o el de la libertad (1). E! principia
de la preclusión consiste en que para cada actividad procesal desti-
nada a un determinado objeto, se establece un^período en el proce-
so, transcurrido el cual la actividad ya no puede realizarse; según
el principio opuesto, cualquier actividad puede realizarse en cual-
quiera de los períodos procesales. El principio de preclusión há-
llase, por ej. en el proceso común italiano (§ Introd.) y en el proce-
so común alemán (§ Int.). Oíando el principio de preclusión $e en-
tendió en el sentido de que en un estadio posterior no pudiesen
deducirse nuevas circunstancias y pruebas, sino para combatir las
deducciones hechas en el estadio precedente por el adversario,,
ocurrió que cada uno de los litigantes encontróse obligado a pro-
ducir en el primer estadio todas las deducciones y las excepciones
que le pudiesen asegurar la victoria, aunque fuesen contradicto-
rias entre sí, y esto «m* omnem evenfam* es decir, para el caso-
en que una u otra de las deducciones no fuese acogida (principio
eventual^ (§ Introd.). Lo cual solo puede explicarse si se conside-
ra papel pasivo del juez en el proceso escrito.
d) Formas especiales de preclusión nos presenta el proceso
escrito cuando no sólo está dividido en períodos, sino que éstos
se agrupan en dos grandes estadios, de manera que en un primer
estadio deben hacerse, aun eventualmente, todas las deducciones y
las demandas de pruebas para cada afirmación de hecho y en un
segundo estadio se deben realizar o cumplir las pruebas admiti-
das en la sentencia con que termina el primer período y que de-
cide virtualmente el pleito, (sentencia probatoria). Este sistema en-
cuéntrase en el proceso común alemán, que lo trajo de la senten-
cia probatoria del antiguo proceso germánico (§ Introd.) y se con-
servó en alguna ley germánica hasta entrado el sigloxix. O bien la
división puede hacerse de manera que en un primer periodo pre-
clusivo se atienda a la instrucción del pleito, y en un segundo pe-
ríodo a la discusión sobre los resultados de la instrucción; así que
la discusión en lugar de presentársenos solamente como el térmi-^
no o clausura natural de la tramitación estudio del pleito, aparece
como una fase autónoma y lejana de la instrucción.
Hemos visto en las referencias históricas, cómo se han forma-
(1) V, ScHMiDT, 2.^ ed., págs. 634 y 635.
— 145 -
d o los distintos procesos, basados precisamente en ia diversidad

de estoá principios (1) y como en todos los lugares al lado del
(1) Marcha de un proceso ordinario según la Summa Notarice de

JUAN DE BOLONIA, (a. 1.281).
A) Antes de la contestación de la litis:
1.** Demanda de citación del reo.
2° Comparecencia de las partes o sus procuradores; presentación de
los poderes.
3.° Terminus (utrique parti datus), ad dicendum et dandum in scrip-
tis tam contra mandata quam contra personas procuratorum, nec non ipsi
reo contra commissionem impetratam.
4.*^ Terminus ad dandum et recipiendum libellum.
5." Terminus (reo d.) ad deliberandum uírum velit cederé vel conten-
dere.
6.° Peremptorius terminus (reo d.) ad omnes dilatorias vel declinato-
rias proponendas (si habet et nominet aliquam efficacem).
7,** Terminus (actori d.) ad replicandum.
8.* Terminus ad audiendum interlcqui super ipsis exceptionibus et
allegationibus.
B) Reus litem contestan compellitur et jurare de calumnia (la contes-
tación del pleito no es necesaria si el demandado declaró no tener excep-
ciones dilatorias; entrase entonces sin más en el fondo).
C) Después de la contestación de la litis (estudio (tratado) del fondo,
menos de las excepciones dilatorias de fondo ya examinadas antes de ia
litis contest., pero comprendidas las excepciones de forma descubiertas
después de la contestación de la litis).
9.** Terminus ad ponendum.
10. Terminus peremptorius ad proponendum (si magnum sit negó-
tium).
11. Terminus ad respondendum ad positiones.
12. ..Terminus ád dandum artículos (para el examen de los testigos).
13. Terminus ad.probandum (examen).
14. Terminus (partibus d.) ad dandum ínterrogatoria (si los testigos
•son lejanos),
15. Terminus ad recipiendura (attestationum) copiam et dicendum con-
tra personas et dicta ipsorum testium.
16. Terminus peremptorius ad producendum omnia instrumenta, acta
-et munimenta,
17. Conclusio in causa (renuncia a deducciones posteriores),
18. Terminus ad sententiam audiendam.
Estos términos pueden variar de número según las excepciones presen-
tadas y las pruebas pedidas.
— de148lucro- de Bibliografía
principio ordinario se vino formando un proceso sumario, funda*

do precisamente en principios distintos del ordinario (oralidad^
concentración de las actividades, intervención del juez en el plei-
to etc., etc.)
Pero cuanto hasta ahora hemos dicho, sirve para explicar cómo
también entre los procesos modernos, basados en el principio fun-
damental de la oralidad y de la concentración, cómo el germánico,
y él austriaco se dan notables diferencias.
El tipo austriaco, según hemos observado, difiere notablemen-
te del germánico. Difiere por la mayor suma de poderes conferidos
al juez y por muchos paniculares. Pero la diferencia más intere-
sante para nosotros, porque se refiere propiamente a la estructura
del proceso, es la del modo de aplicar estas dos leyes e\ principia
de la concentración^
En el proceso germánico, !a audiencia es conceptualmente úni-
ca para todos los efectos incluso ante los jueces colegiados. Esta
audiencia única, se desarrolla ante el Colegio y sirve tanto para
proponer cuestiones preliminares como cuestiones de fondo; para
los pleitos en rebeldía como para los en contradictorio; para los
casos en que el demandado reconozca la demanda, como para
aquellos en que la contradiga. Y como la ley germánica permite
al demandado que propone una excepción comprendida entre las
litis ihgressam impedientes, abstenerse de la conclusión en t\
fondo y pedir una tramitación y una decisión separada sobre este
punto preliminar, ocurre que en la audiencia decídese a menudo
un incidente en estas condiciones, esto es, antes de que el deman-
dado haya conclusionado en el fondo. En este caso, el demandado-
propone sus defensas en el fondo y sus pruebas por primera vez
en la audiencia inmediatamente después de decidido el incidente^
pero esto de ordinario hace precisa la fijación de una nueva au-
diencia para tratar del fondo.
En cambio, en el proceso austriaco, antes de la audiencia o de-
bate, tiene lugar una audiencia preliminar destinada ante todo a
preparar el material del pleito. La audiencia preliminar se verifica
ante el presidente o el juez delegado. En esta audiencia el deman-
dado puede proponer las excepciones litis ingressum impedien-
tes, y debe proponer so pena de caducidad las que tienen carácter
relativos, o sea remitida^ a la iniciativa del demandado. Propuesta
una de estas excepciones pi'eliminares, el presidente o el juez de-
- - 147 - •
legado, según la importancia que descubre en la cuestión, puede
disponer que sea tratada ante el Colegio independientemente deí
fondo o que sea también concentrada en el debate destinado al
fondo; en este segundo caso, se ordenará al demandado que en el.
escrito preparatorio que debe presentarse dentro de un cierto pla-
zo de la audiencia, concluya también en el fondo.
Pero la audiencia preliminar del piôceso austriaco sirve tam-
bién para extinguir en su propio nacimiento pleitos que sería inú-
til traer al debate. Puede tener lugar ante el presidente, o un juez,
delegado, la amigable composición o transacción judicial. Si el
actor declara renunciar a la acción, si el demandado declara re-
conocer la demanda, el presidente o el juez delegado, como juez:
único, certifica esto con sentencia. Por último, el presidente, o
juez delegado, como juez único, decide también con sentencia, los
pleitos en rebeldía. De este modo, mientras el proceso escrito
confía al juez delegado actividades que lógicamente corresponde-
rían a! Colegio (como la asunción de pruebas), el proceso oral
austríaco, en cambio, confía al juez delegado solo aquellas activi-
dades, incluso la producción de sentencias, en las cuales la plura-
lidad de los jueces seria inútil (1).
(1) Para ofrecer al mismo tiempo una idea del desarrollo de un proce-
so y de las diferencias entre el nuestro y los que señalamos como dignos,
de ser imitados, exponemos'aquí un caso práctico tramitado según los pro-
cedimientos italiano (práctica de Roma), germánico y austriaco.
CASO,—Ticio cita ante el tribunal civil de Roma (respectivamente de
Berlín, de Viena), a Cayo, .heredero de Sempronio, y pide su condena al
pago de mil pesetas y accesorias, debidas desde el día 1.** Enero 1907, en
restitución de igual cantidad prestada a Sempronio por escritura de 25
Enero 1906. Cayo excepciona, ante todo, la incompetencia territorial, refí->
riéndose al lugar de su domicilio y residencia, que es Bolonia (respectiva-
mente Munich, Praga), (§ 30); y en el fondo responde que la obligación
fué contraída c- n relación y dependencia a una deuda de juego, lo cual
ofrece probar con testigos; pide por consecuencia la desestimación de la
demanda como fundad i en causa no reconocida por la ley. Ticio replica
que el tribunal elegido es competente porque el demandado fué citado ante
la autoridad judicial del lugar en el cual debía cumplirse la obligación, (el.
actor italiano añadirá la mención de la citación «en persona» realizada en
aquel lugar, (§ 30); el actor austríaco añadirá que el lugar de la ejecución,
resulta de la escritura misma, (§ 30); en el fondo contesta el hecho adu^
148 -
Procedimiento formal y sumario en el Código italiano*—-St-

gún el art. 105 del Cód. proc. civ., el procedimiento es formal o
cido por el demandado (el actor italiano podrá también provocar la cues-
tión de la admisibilidad de la prueba testifical, § 63, y la de la novación de
la obligación).
PROCESO ITALIANO
14 Enero 1911; citación pedida directamente al ofícial judicial, notifíca-

da en Roma para la audiencia del 28 Enero 1911 (§ 41).
22 Enero 1911; depósito de los documentos del actor, notificado al de-
mandado (§ 52K
26 Enero 1911; inmatriculación (§ 52).
27 Enero 1911; llámase el pleito a la audiencia ante el presidente; cons-
titución del procurador del actor; se presenta el procurador del demanda-
do, el cual rehusa constituirse, y con la amenaza de volver a abrir los tér-
minos con la comparecencia tardía, obtiene que el pleito sea aplazado has-
ta el 15 Febrero, en cuya audiencia promete constituirse (§§ 43, 50 y 52).
15 Febrero 1911; constitución del procurador del demandado; aplaza-
miento hasta el 3 de Marzo para la presentación de los escritos conclu-
sionales (§ 52).
3 Marzo 1911; cambio de éstos; el actor reproduce las conclusiones del
acto de citación, el demandado pide que el juez se declare incompetente
por razón de territorio; en segundo lugar pide ser admitido a probar con
testigos la causa de la obligación. Aplazamiento hasta el 20 Marzo para la
presentación de los nuevos escritos.
20 Marzo 1911; audiencia ante el Colegio; cambio de escritos adjuntos
en los que cada una de las partes desarrolla sus conclusiones propias y
combate las del adversario, (las citaciones adjuntas pueden haber sido de-
positadas fuera de audiencia, en el término establecido por el presidente;
así los documentos no depositados anteriormente); las partes renuncian a
discutir oralmente y se limitan a leer sobre los escritos las conclusiones.
Se cierra el tratado (estudio) del pleito. En este § núm. 11.
19 Abril 1911; publicación de la sentencia, que rechaza la excepción de
incompetencia (§§ 58 y 68); admite el examen testifical delegando en un
juez para su ejecución (§ 63), ordena la ejecución provisional (§ 8 bis).
8 Mayo 1911; notificación de la sentencia a instancia de parte; comien-
za el término de treinta días para el examen testifical (§§ 68 y 63).
13 Mayo 1911; el juez delegado, a instancia de parte, dispone que el
examen tenga lugar el 27 de Mayo.
15 Mayo 1911; a jnstaiicia de parte notifícase dicho decreto al procura-
dor del adversario.
21 Mayo 1911; los procuradores de las partes se notifican recíproca-
-149 —
sumario; el formal se observa ante los tribunales civiles, los de co-
mercio y las cortes de apelación; el sumario ante los pretores y
conciliadores, y además ante los jueces co]eg\síáos en los casos eS'
tableados por la ley (el procedimiento ante la casación está regu-
meñte, por medio del oficial judicial, el nombre y demás indicaciones rela-
tivas a k>s testigos, que cada cual quiere presentar.
24 Mayo IQl; citación de loá testigos, a instancia de parte.
27 Mayo 1911; comienza el examen ante el juez delegado; y se aplaza al
t de Junio.
ójunio 1911; contintia él examen; prórroga del término; aplazamiento
al 20 de Junio.
20 Junio 1911; continúa el exumen e i prueba y contraprueba, y se ter-
mína.^
2d junio 1911; el canciller txpide a las partes la copia de! acta del exa*'
mcn, que deberá aompañarse al pleito.
3U Junio ,1911; citación de reprod icción del pleito, a instancia de la
patte más dilgente, para la audiencia del 5 de Julio (§ 51).
4 )u io 1911; nueva inmatticül.uiói.
5 Ju io 19^1; auiiencia anê el p esidente. Teniendo en cuéntala proxi-
mid id dol período d^ vacaciones, se aplaza el pleito al 9 Agosto,
9 Agosto 1911; nuevo aplazamiento al 27 Septiembre, por na ser urgen-
te el pleito.
27 St*ptiembre 19)1; nuevos escritos conclusionales en los que las par-
tas exdmi.i n 1 )s resu tad )S de la prueba y tratan las cuestiones de fondo;
ai)Iazaniici tp al 15 Noviembre.
1) N ivi-mbre 19tl; audiencia ante el Colegio, que puede estar consti-
tuMo de un mod > totalmente distinto del que tuvo el 20 de Marzo de
1911, escritos adicionados; lectura de conclusiones. Ciérrase el debate dei
pleito.
¿O Diciembre }91'1; publicación de la sentenda definitiva; se desestima
la demanda.
PROCESO GERMÁNICO
14 Enero 1911; el actor presenta en la cancillería del tribunal el acto es-
crito de citación (§ 261).
16 Enero 1911; decreto del presidente que señala la audiencia del 11 de
Fcbreio para la discusión oral.
19 Enero 1911; notificación de la citación al demandado por el oficial
iîdicial, mediante el correo, a petición del actor {§§ 166,167, 170 y 192).
27 Enero^l911; escrito preparatorio del demandado, que anuncia la ex-
cepción de incompetencia por razón de territorio, y por !o mismo declara
Qhiovenda.—Tomo 11 10
-150 -
lado por normas, especiales). Hoy el procedimiento ordinario es

,un nuevo procedimiento regulado por la Ley 31 Marzo 1901, y
no querer'dtscutír el fondo ^lo cual hará necesaria utia decisión aparte so-
bre la cuestión de competencia, (§§ 274 y 275),
11 Febrero 1911; audiencia ante el Colegio, las partes reproducen oral-
mente sus respectivas demandas; el actor presenta la obligación; discútese
la excepción de incompetencia; el tribunal resuelve en la misma audiencia
sobre la cuestión, rechazando la excepción, la sentencia publícase median-
te la lectura de ía parte dispositiva.
Continua la,audiencia; el actor pide que se proceda, sin más, a la discu-
sión del fondo, y el tribunal así lo ordena (§ 275). El demandado propone
oralmente su excepción de falta de acción; discusión sobre la misma, y de-
creto del tribunal que admite la prueba testifical pedida por el demandado
y aplaza el debate, para el examen de la prueba y para la posterior discu-
sión, al 15 de Marzo. El nombre de los testigos ha sido dado por el requi-
rent^ y se contiene en el decreto.
13 Febrero 1911; la citación de los testigos tiene lugar de oficio (§ 377)^
el canciller la manda hacer a un oficial judicial o también por medio del
correo (§ 208 y sigs.) ,
15 Marzo I911;.audiencia ante el Colegio; se examinan los testigos, le-
vantándose acta de sus declaraciones; discusión sobre los resultados de la
prueba; el tribunal pronuncia en ía misma audiencia la sentencia definitiva
que rechaza la demanda. Si la cuestión es nías complicada, el tribunal fija
la audiencia del 22 Marzo (o sea, no más tarde de una semana), para la pu-r
blicación déla sentencia. En este caso:
22 Marzo 1911; publicación de la sentencia (§ 310).
PROCESO AUSTRÍACO
14 Enero 1911; presentación de la demanda en la cancillería del tribu-^
nal, con una copia para e) magistrado y otra para el demandado; son ad-
juntas a la demanda dos ejemplares de la obligación/una para el magistra-
do y otra para el demandado,
16 Enero 1911; el presidente del tribunal dicta el primer decreto, me-
díante e) cual cita al ;actor y al denfiandado para la primará audiencia, que
señala para el 4 de Febrero.
18 i Enero 1911; el primer decreto ts notificado por la cancillería a las
partes mediante el oficial judicial. La relación de la notificación únese ál
rollo del proceso que tiene el canciller.
4 Febrero 1911; primera audiencia ante el presidente o un juez delega-?:
o (en esta audiencia puede tener lugar una transacción entre las partes; en
caso de rebeldía de una de las partes, el presidente o el juez delegado, me-
-r 151 —
líeal decreto 31 Agosto 1901, sobre las normas del antiguo proce-
dimiento sumarlo, E\ formal ha quedado como excepción; no obs-
tante, el conocimiento de los principios que lo informan, aunque
-de rara aplicación, es importante, sobre todo para mejor compren-
der el proceso actual, , ^
i A) El procedimiento formal iomó sM&t\emenio^ én parte de
las últimas derivaciones del proceso común italiano que se halla-
diante sentencia, define el pleito a base de la rebeldía; de un modo análo-

go, en caso de renuncia a la demanda o de reconocimiento de la mísma, el
presidente o juez delegado provee con sentencia.
£t demandado excépdona la incompetencia por territorio ^§ 240); p6r
decreto pronunciado en la misma audiencia, el presidente ó juez delegado
t)rdena al demandado que presente antes del 25 de Febrero su escrito pre-
paratorio, en el cual responderá también en fondo (§243). •• • ^
24 Febrero 1911; el demandado presenta en cancillería su respuesta én
dos ejemplares, una para el tribunal y la otra para el actor; en ella el de-
«jandado expone las circunstancias en que funda la excepción de incompe-
tencia y hace sus deducciones de hecho sobre el fondo, indicando los testi-
gos que ppdrán declarar sobre las mismas.
25 Febrero IQU; el presidente señala para la discusión pública la au-
diencia del 8 de Mai-zo, y da noticia de ello, inediante ios oficiales judicia-
les, al actor y al demandado, trasladando al primero la copia del escrito de
contestación del demandado, y al misino tiempo advirtfendo al actor de la
necesidad de [levar consigo a la discusión el original de la obligación. Paik
la misma audiencia hace citar también, por medio del correo o de los ofi-
ciales judiciales a los testigos indicados por el demandado, cuya declara-
ción estime importante.
8 Marzo 1911; discusión pública en la audiencia ante d tribunal; El ac-
tor expone oralmente la demanda y presenta el original de la obligación.
£1 demandado desarrolla la excepción de incompetencia. El presidente or-
dena a las partes 1^ discusión, en vía subordinada, de la cuestión de fondo
'(si el caso es más complicado, el presidente puede disponer que la discui-
sión se limite a la cuestión de competencia). '
Lais partes tratan el fondo. El tribunal decide en la misma audiencia so-
bre la competencia, desestimando la excepción del demandado (§ 261);^!
mismo tiempo decreta la admisión de la prueba testifical. Se oye á los tes-
tigos; discútese el resultado de las pruebas, y siempre én la iraisma audien-
cia, pronunciase la sentencia definitiva, que rechaza la demanda. A lo más,
êl tribunal puede reservarse pronunciar lá sentencia dentro de ocho dí,^
<§4i5).- -,_ ... .... •• ^,...., /;. .V. ,. ,•'",
— 152 —
ban aplicadas en Italia en la primera mitad del siglo XTX, especial-^

mente el proceso escrito austríaco (§ Introd.) y el proceso ordi-
nario de constituciones piamontesas (§ Introd.)i y en. parte del pro-
ceso ordinario francés. De ahi derivó un proceso mixta escrito
y oral, cuyas características son las siguientes:
I.** El piocedimiento formal se informa en los principios del
proceso escrito en cuanto admite que una serie de actividades.
procesales se realice fuera de la Audiencia, es decir, sin la inter-
vención, el ce nliol y la acción moderadora del magistrado, así::
a) La citación no señala, como hemos visto, una audiencia
paira comparecer, sino un término dcníro de/caá/se ha de com-
parecer y la comparecencia tiene lugar, mediante la entrega
en CanciVeria del mandato, si las partes están representadas por
procuradores (arts. 15b y 159) o mediante una determinada activi-
dad de ia parle (entrega de documentos, notificación de una con-
testación), cuando las partes pueden comparecer personalmente
(artículos 3Q3 y 394).
b) Las demandas, las contestaciones y todos los actos relati-
vos a la insirucción hácense por escrito (comparse) y su comuni-
cación enire parte y parte tiene lugar mediante/io///ícocíd/i (ar-
tículos 162 y 163), dentro de térpinos sucesivos^ no perentorios y
reducibles, de quince días (o de cmco en asuntos mercantiles)
cuyo primer término comienza a transcurrir desde que empieza el
término para comparecer (arts. 164, 165, 398 y 192). Estos escritos
no están limitados (como en el proceso francés), y, por tanto, ios
términos pueden sucrderse indefinidamente, salvo las sanciones
legales encaminadas a abreviar el proceso (arts. 61j 170, 177, 180'
y 376). Estos términos, además, no son preclusivos, no sólo en el
sentido de que su vencimiento es siempre subsanable, sino en el
que las deducciones de una parte no están necesariamente deter-
minadas (como en el proceso austríaco de 1781 y piamontés) por
las precedentes deducciones deladversario. El traslado de docu-
mentos tiene lugar mediante la entrega en cancillería (art. 167);
siendo necesar o realizar pruebas de otra naturaleza, éstas se pe-
dirán y serán admitidas por el procedimiento de los incidentes de
que nos ocupamos seguidamente.
2.** El procedimiento formal admite, no obstante, la, discusión
oral (audiencia). A este fin, debiendo llevarse el pleito a la audien-
cia, se inscribe en el «ruólo» general de expedición por el cancí-
lier, a petición por la parte que tenga interés en ello; la petid^Su

puede hacerse después de transcurrido el término para contestar
por escrito y aun antes por la parte que no quiere contestar (ar-
tículo 173) (1). La ínmatriculacion (ÍÍ5cr/2/o/i0 a mofó) notifícase
dentro de los dos días siguientes de la fecha, por medio del bille-
4e al adversario (Reglamento gen. jud. art. 216); éste <iene uií iérmír^
no perentorio de quince días (o de cinco) para notificar, si quiere,
un nuevo escrito, en este caso la otra parte puede, a su vez, contes--
tar, y esto deja sin efecto la inmatriculación; si ito se ha modifi-
cado ningún escrito o la parte notificada no responde, la inscrip^
ción queda firme (arts. 174 y 3Q8), después de lo" cual las partes se
^comunican, dentro del término no perentorio de quince días (o
cinco), desde la fecha en que la inmatriculación ha quedado firme
un escrito en que resumen el hecho las conclusiones, los motivos
Rescrito concíusional) (2). Los actos se depositan en cancillería y
se presentan al presidente que dispone quien debe hacer (juez de-
legado o parte) la relación sobre el pleito. Tráese é%it át la ma^
írícula y se eleva a la audiencia,(arts. 176, 177,178, Í79 y 398) (3).
(1) El sistema de la iniratriculación (ruólo) derívase del C6digd frain-;

«ees; en Francia vencido el término para comparecer y constituido el de*
manda lo, el actor (o en su negligencia el di^mundado;, promueve la asig-
nación del pleito a Una sección determinada, y cita al adversario mediante
notificacíóii de un acto (avenir), para una audiencia de esta sección con d <
-sólo fin de presentar las conclusiones escritas. Después de esto se inmatd-
cula el plx;ito y asi permanece hasta que, llegado su turno, se lleva a la au-
diencia para la discusión.
(2) Correspo.ide este al csumario* de las constituciones piamontesas
•que era un acto-resuiñen, compilado por el actor y comunicado al d^man»
dado para hacer en él sus apoitíüas u observaciones, hasta que fuese C0ff-
'Cordado (Lib. ííí, tíi. XXII, art. 1 y sigs). '
(3) La discusión en audiencia pública fué también admitida en Us
-constituciones piamontesas (Itb. III, tít. XXil, art. 9). En otros lugares ad-
mitíóie la oralídaJ bajo la forma de informaciones al juez; la información
•era pública y privada; v. pjr ej, el regí, del orden y disciplina de los tri-
bunales de 1 oscana, arts. 39 y 4). En Ñapóles la pragmática de 173S per-
mitía tatnbiéa la discusión en rueda y después las infprm tetones privadas
{% i, nú.n. 30). Del mismo modo interviene la oralídad en el proceso de la ,
rota romana medíante las informaciones; v. .MéNESTRiNA^ Pr^cesso cifik
•neilo Stato Pontiftci0, cit, pág. 2á del extracto. .
— 164 —
*' 3.*^ Lá tramitación escrita y la discusión oral son estadios sé-^
parados no solo cronológicamente, sino preclusivamente. El mo-
mento en que la inscripción en el ruólo queda firme, marca el mo-
mento desdé el cual se prohibe la producción dé nuevas instan-
cias, de nuevas excepciones y de nuevos documentos. Por esto, la
discusión oral, no suele servir más que para ilustrar el material
de conociriiiehto ya adquirido. Son excepción de esta regla lás ins-
tancias o acfoS que pueden hacerse én cualquier estado del jDleito,
ctímó ía declinatoria del iuero (art. 188), la excepción de incom-
petencia absoluta (art. 187), la denuncia del juramento decisorio
(artículos 220 y 178), la querella por falsedad (art. 297). El mo-
mento en que queda firme la innlatriculación, marca, por tanto, la
fijación de los términos de la contienda; én este sentido presenta
alguna analogía cOn la contestación de la lifis» aunque nada tenga
que ver con ésta, ya porqué no contiene ningún elemento con-
tractual o consensúa!, ya porque la contestación de la litis, tanto
en Roma como en el derecho común, tiene lugar antes de que la
instrucción haya terminado, ya porque los efectos propios de la
contestación de la litis se remontan hoy, en su mayor parte al mo-
mento de la demanda (§§ 5, 42). Con mayor exactitud nuestra
ley dice: qtie con la firme inmatriculación el pleito queâ en esta-^
da de ser jui^gado (añ. 335). Así la inmatriculación firme nos re-
cuerda la conclasio in causa del proceso común y sus derivados,.
que señalaba el fin de la instrucción, el termino de la preparación
del material de conocimiento (1). Aquel momento produce tam-
bién utros efectos, par ejemplo, excluye el derecho de interven-
ción (art. 201.)
4.* El procedimiento formal nos ofrece la posibilidad de un
estadio autónomo que permite resolver durante el pleito cuestio-
nes incidentales^ independientemente del fondo (llamado procedi-
miento de los incidentes (2). Tales cuestiones pueden ser diversas:
(1) MoscATEUo, Praxis, lib. I, pars. 7: Cumque fuerit proedictis óm-

nibus satisfactum /f/nond/í/ma conclusió. V. también Const. moden.
l¡b.l,títVI,art.7,
(2y TRIANI, Vari. 181, Cod.proc.civ.(tn ios Siuddi di dir. civiie
giudiziario), 1883; BOLAFno, Sugii incidenU in materia civiie (Monitore
- 155 —
a) Ante todo cuestiones sobre los presupuestos procesa'es
(incompetencia, Htispendencia, arts. 187, 188y 189; nulidad de ci-
tación, arts. 190 y 192). \
b) Cuestiones sobre medidas provisionales o de \cautela que
deban adoptarse durante un pleito (arts. 927 y 938).
c) Cuestiones sobre la admisibilidad de pruebas a realizar,
incluso el contraste de la autenticidad de documentos (art. 206).
d) Cuestiones sobre la unión de pleitos nuevos al pleito pen-
diente (llamamiento en garantía, art. 199; intervención principal,
artículo 204), y sobre la admisibilidad de una intervención adhesi-
va o forzosa (art. 204).
La posibilidad de la decisión separada y preliminar de estas
cuestiones supone que se hayan llevado a la audiencia antes e in-
dependientemente de la cuestión de fondo, antes, por tanto, de
que sea firme leL inrriatricalaciót. A este fín cítase al adversario
con el escrito con que se propone la demanda dé una resolución
incidental o mediante citación por billete, para comparecer ante
el presidente (o el juez delegado para los incidentes); el término
para comparecer es, por lo menos, de tres meses, salvo los casos
en que la ley disponga lo contrario, y salvo que, en caso de ur-
gencia, sea autorizada la citación para un término más breve y
aun para horas (art. 185). El presidente, si las partes se hallan de
acuerdo sobre la resolución a tomar, provee para la ejecución,
sino remite las partes a audiencia fíja para la resolución del inci-
dente, mediante ordenanza (arts. 181 y 184). En caso de urgencia,
el presidente paede resolver el incidente y declarar ejecutiva la
ordenanza, no obstante reclamación, con fíanza o sin ella. A esta
ordenanza puede hacerse oposición dentro de los tres días si-
gu'entes a su pronunciamiento (o a la notifícación en caso de re-
beldía), con citación ante el Colegio para audiencia señalada por el
presidente (arts. 182 y 183). Si el incidente tuvo por objeto la ad-
misibilidad de un'medio de prueba, y si éste fué admitido por
acuerdo de las partes o por sentencia, se realiza: y la ley dice que
puede ser realizado en la audiencia; pero claro está que en el pro-
ceso formal esto no tendría importancia, porque en él no es posi-
giudiziariOj Venecía 1873);' TüCCio, Sfadii sulla dottrina degli incidenti

(En la Enciclopedia giuridiea italiana); CUZZERI, art, 181 e segg. del
Cód. proc, civile.
— 156 —
ble la decisión del pleito en la audiencia misma inmediatamente
después de realizado el medio instructorio. En efecto, las partes
deben eonclusíonat por escríio sobre la instrucioria que ya ha te-
nido lugar, y pueden tener oíros medios tns ructorios que pro*
poner. Por consecuencia el pleito condaúa hasta su inniatricula-
ción y decisión de fondo.
El procedimiento de los incidentes es una derivación del pro-
ceso común, si bien modelado en pane sobre 'el Código francés;
pero mientras en el proceso común la autonomía y separación del
estadio destinado a un incidente era absoluta, nuestro procedi-
miento formal admite una excepción a esta autonomía en cuanto
que el presidente puede mandar a las partes a una audiencia fija
para la resolución del incidente o incluso del fon ¿o (art. 181). Esta
unión del incidente al fondo h'dce que el Colegio, con una sola
sentencia pueda pronuciar sobre ambos, por ejemplo: sí desesti-
ma una excepción de incompetencia podrá en la misma sentencia
resolver sobre el fondo; lo mismo si declara inadmisible una prue-
ba etc., etc. Nos parece conforme a ios principios del procedi-
miento formal que esta unión no pu^da tener lugar si no median-
te acuerdo de las partes (1); como tampoco nos ofrece duda que
si la unión tiene lugar, el pleito en la audiencia no deja de ser
formal (2).
5.** FMsi t\ rollo de cancillerla> Czádi psírtt recoge sus actos
sus documentos y las copias de los actos adversarios en un propid
rollo que sólo presenta del jut^z cuando le pide una resolución.
Hasta las actas, y las resoluciones tomadas por el juez (ordenan-
(1) La opinión dominante es la contraría.

(2) Cuestión muy debatida. V. ampliamente resumida en Cu/ZERI,
artículo 181, núm. 10. Nos parece que la cuestión ha surgido por conse-
cuencia de una equivocada equiparación del procedimiento de ios inciden-
tes al procedimiento sumario. £i procedimiento de los incidentes no es un
procedimiento autónomo y mucho menos puede llam-trê sumario, sólo
por que en él tiene lugar la remisión a audiencia fija (una fíjatión de au-
diencia tiene lugar también en el procedimiento formal). Sí en ia audien-
cia fijada para el incidente no h^y preciusión de deducciones, como en el
procedimiento sumario, no quiere decir que la forma inciuentat sea suma-
ria^ sino que'dependede queen el pleito a que pertenece el incidente (lla-
mado inexactamente pleito principal) no ha tenido lugar aúa lá preciusión
prevista en el art. 176.
— 157 -
zas, decretos, sentencias interlocutorias), deben copiarse por la
parte interesada, insertándolas en el propio rollo (art. 211). El
juez no tiene noticia del desarrollo del pleito hasta que debe de*
cidirio.
B) El procedimiento sumario. Dentro del sistema de la ley,
como dentro de loá sistemas históricos que la precedieron (§ In-
troducción), éste fué un procedimiento excepcional, destinado para
pleitos de menor importancia {apelaciones de sent'íncias pretoria-
les art. 387 n.** 2) o urgentes (resoluciones cautelares art. 389 n.** 1,
pleitos durante la ejecución, art. 573) o de rápida expedición (ar-
tículo 154). En sus principios fundamentales se oponía al proce-
dimiento formal como un procedimiento oral, y por ende llevado
a la audiencia inmediatamente; la inmatriculación no tiene la mis-
ma itnportancia que en el procedimiento formal, sino que es úni^
camente el medio técnico de llevar el pleito a la audiencia y hacer
posible su llamamiento en la misma. La audiencia destínase en
principio al desarrol o de todas las actividades procesales (excep-
ciones, instrucción, pruebas, discusión (1); es única, en la hipóte-
sis normal admitida por la ley, ni hay ahí preclusión posible
como en el procedimiento formal, sino que la instrucción está
siempre abierta en la audiencia. No obstante, las demandas y los
motivos que las sostienen deben presentarse por escrito (escrito
•conclusional).
Ya al mismo tiempo que el Código, una ley especial (L. 20
Marzo 1865, ap. E., art. 10) exlendía el procedimiento sumario a
iin grupo de pleitos importantísimos, las contíendas entre el Es-
tado y las administraciones públicas. Otra ley espc'cial (30 Octu-
bre 1859, sobre privilegios industriales) lo extendía a los pleitos
por nulidad de un certiñcado de privilegio. El procedimiento for-
mal, de este modo, decaía por obra de la ley misma, y esto aun
más cuando el Cód. de com. de 1882 extendió el procedimiento
(I) La denominación de discusión oral empleada por la ley (art. 348

y sigs.) es cicftamente impropia, y ha contribuido a oscurecer en la prácti-
ca el concepto de la conceníración procesal. Pero que en la terminología
de nuestras leyes, discusión comprende todas las actividades a qué se.des-
tina la audiencia, que es sinónimo de debate^ resulta de los arts. 362 y
416, Cód. proc, pen. (En la díscusión-ê observa án las normas de los ar-
tículos 281, 282 y283, menos el examen de ios testigos y peritos).
- 168 "
sumario a todos los pleitos mercantiles (art. 876). Por otra parte,,
el procedimiento formal, por su misma estructura, presentábase
como causa de dilaciones y gastos; el procedimiento sumario cau-
tivaba con una apariencia de brevedad y economía. Ocurrió que,
en mayor o menor medida, en las diversas; regiones de Italia la ma-
yor parte de los pleitos por particulares autorizaciones de los pre-
sidentes (art. 154) sé desarrolló por el procedimiento sumario (1).
De ahí derivóse una Serie de inconvenientes; la esencia del pro-
cedimienta sumario no ha sido bien entendida, tratábase de adap-
tar a todos los pleitos un tipo de procedimiento creado para alga-
nos pleitos, y pareció natural que se llevasen al procedimienio ¡su-
mario principios propios del procedimiento formal, dando lugar
aun tipo intermedio e híbrido favorecido por la referencia gené-
rica del art. 392 a las normas del proceso' formal. Proceso oral en
teoría y escrito en la realidad: o) porquetodao cas4 todasu impor-^
tancia estriba en los escritos (obligatorios) conclusionales, en
perjuicio de la discusión oral, reduciendo la audiencia al modesta
oficia de una reunión para comunicarse estos escritos b) porque la
concentración de las actioidades en una audiencia desaparece, ya
parque los pleitos graves llevados directamente a la audiencia, n a
llegaban aptos para la discusión y por lo mismo exigían numero-
sos aplazamientos ya porque, en cuanta a los medios insíructorios,.
dada la necesidad de las conclusiones escritas sobre su resultado y
(1) Trasladamos de la Relación de OSTERMANN, Sal movimenfn delta

iitigiositá nel quinqaennio,lS9S-\902, los siguientes datos. De los pleitos,
fallados han sido tramitados:
POR PROCEDIMIENTO POR PROCEDIMIENTO
FORMAL SUMARIO
1
1898 3'75porl00 96 25 por 100

1899 3'63 » . 96*37 » »
1900 3'44 » > 96'56 » »
1901 3'16 » » 96'84 . »
1902 rso » » 98'50 » »
La mayor aplicación del procedimiento formal tuvo lugar en Italia Sep-
tentrional (desde el 1276 por 100 en los pleitos civiles en 1898 al 5'01 por
100 en 1902); la menor én Ñapóles (de0'41 por 100 en 1898 aO'23 por lOO
e» 1902i.
— 169 -
debiendoapliearse las normas del procesa formal, se desarrolla-^
ban normalmente fuera de audiencia y de aquí que a menuda
tuviesen lugar sin participación alguna del juez llamado a juzgar
de ella al ñnal. En lugar de la concentración dase, pues, uh$ dis-
gregación del proceso sin duda peor que en el procedlniiento for-
mal, tanto más cuanto que no parecieudo aplicable el procedi-
miento incideníal que permitía proveer mediante simple ordenanza
a las demandas de medios instructorios concordadas entre las par-
tes, creyóse por lo general, necesario proveer también sobre estas
áewBDáas por medio de sentencias. Las dilaciones y los gastos
no fueron, por tanto, disminuidos en cuanto al proce^dimiento for-
mal, a la vez que por otra parte se disminuían las garantías de los.
liiiganíes, que estaban expuestos a las sorpresas imprevistas de
la audiencia, c). Por úlimo, en un proceso sumario así reglamen-,
tado, el juez permanecía como en el formal, inerte y pasivo.
III. La reforma procesal de la Ley 31 Marzo 1901 (Real de-

creto 31 Agosto 1901) (1). La reforma realizada después de treinta
años de lamenlaciones contra este estado de cosas, y después de
numerosos proyectos, tuvo como vicio dé origen, quererse limitar
a sancionar este mismo sistema, suprimiéndole el carácter excep-
cional, pero sin poder suprimirle el carácter híbrido antes notado,,
aunque atenuándolo en muchas partes. El R. D. de 31 Agosto IQOl
ha tratado de mejorar algunos principios del sistema antiguo perc?
no podía dará la ley 31 Marzo 1901 la organicidad de que carecía».
La reforma tuvo por fin legitimar la extensión del procedimiento
sumario, aumentar la acción directiva del magistrado en el des-
arrollo del pleito, asegurar un período instructorio adaptable a las
exigencias de cada caso, aumentar las garantías de los litigantes.
Ya nos hemos ocupado de la marcha de este procedimiento
(§ 3) y con más detalle al hablar de la audiencia (§ 43). El caso
antes expuesto en nota reproduce su desarrollo aunque prescin-
diendo de las variadísimas complicaciones posibles. Ahora vol-
(1) V. GALANTE, La riforma del proceso civile. Ñápeles, 1Q03; MOR-

TARA, Comm.t III, núm. 325 y sigs ; CUZZERI, yol. IX, apéndice; LA ROSA,
II proced.sommario,C&tSíñia, 1902; CAPONEITI, It nuevo rito sommario,
en la Legge, 1902; GARBÁSSO, La legge 31 Marzo 1901, Casal, 1902; API-
CELLA, li procedimentó chile sommatio, Milán^ 1908.
— 160 —
viendo sobre él, con el precedente de cuanto aquí va dicho, po

mos haCer las observaciones siguientes:
1.^ El nuevo procedimiento (proced. ordinario) ha conservi
los conceptos fundamentales del procedimiento sumario. Es |
tanto, en teoría un proceso oral, aparenta dominar en él lai
diencia destinada a la concentración de todas las acuvidades p
cesales, sin ningún estadio preparatorio escrito, y por consiguió
ÍQ sin p eciaîones (lo cual se llama venir a audiencia con ins*rt
toria abierta). Hay también en él un momento en que la ley ce
sidera el pleito como en estado de ser jazgadOt y es el momen
en que comienza la relación del pleito en la audiencia (art. 2C
335); y este momento produce algunos efectos análogos a la ñrn
inmatriculación en los pleitos formales (exclusión de la ínterve
ción, de la necesidad de volver a asumir el pleito por muerte de
parte etc.), pero esto no tiene en sí mismo preelusión alguna,
€ual no tiene lugar mientras dura la audiencia (1). Sobre esias bi
ses se han venido aplicando después algunas instituciones del prc
ceso formal, y esto ha alejado cada vez más de la aplicación lógíc
del principio de la oralidad y de las características que la acom
pañan,
a) La comparecencia de las partes se hace en la audiencia
Por tanto la inma riculación del pleito en el registro {moto) Ai
expedición no tiene más importancia que la de llevar el pleito a h
audiencia y mostrar a la otra parte la intención de dar curso a h
litis. Por esto debe hacerse por lo menos un día antes de la au-
diencia, a no ser que el presidente permita, o la abreviación de
los términos imponga, que se haga en el mismo día de la audien-
cia; siempre que sea antes de la hora señalada para la apertura
(ley 31 Marzo 1901, art. 3).
b) Las instancias de las partes, las contestaciones, los actos
relativos al pleito se proponen por medio de escritos (camparse)
que las partes se comunican en la audiencia; al escrito conclusio-
nal del procedimiento sumario se han añadido, pues, otros ya «de
simple instrucción» (R. D. 31 Agosto 1901, art. 5 y 29) ya para las
deducciones de fondo. Estos escritos no tienen, como en el mo-
(I) También este momento en que el pleito se halla en estado de ser

juzgado erí el prpcedimento sumario ordinario, llámase vulgarmente «de-
bate del pleito» pero inútil será observarla impropiedad detesta frase.
- 161 -
derno proceso germánico, importancia de simples escritos pre-
paratorios, que se comunican antes de la audiencia, con el solo
fin de informar a] adversario délo que se piensa ^deducir oral-
mente, de modo que sirvan después como simple guía de la tra-
mitación y examen oral, y como consagración escrita rigurosa de
las propias demandas. Los escritos en cambio son la forma en
que deben proponerse las demandas; constituyen en su integridad
el material de conocimiento sobre el cual ha de formarse la deci-
sión del tribunal. Lz discusión oral puede faltar por completo^
La nueva ley ha acrecido también la importancia del p/z>¿â ííe
audiencia, que corresponde al acta o protocolo, inevitable en los
pleitos verdaderamente orales por que en él deben reunirse por
escrito las deducciones orales de las partes, en particular en cuan^
to se separen del contenido de los escritos preparatorios. Pero, de
hecho, son escasas las deducciones orales, que tengan importan-
cia para el conocimiento del pleitOf y que, por isítrô vayan anota-
das en el pliego de audiencia (tal puede ser la adhesión oral a una
instancia escrita del adversario). La mayor pane de los asuntos
contenidos en el pliego de audiencia serefíerc a la marcha exte-
rior del pleito o a los actos realizados por el juez en la audiencia.
El proceso ordinario italiano es pues, de hecho predominante
escrito.
c) No es más que un fenómeno ligado a este carácter la des-
membración del proceso en un número indeñnido de audiencias.
A las demandas escritas requiérese contestar por escrito, por esto
a la pluralidad de los términos del procedimiento formal, snstiiil-
yese aquí la pluralidad de las audiencias. Es necesario y debe ser
concedido un primer aplazamiento; los sucesivos pueden conce-
cerse hasta cinco (L. 31 Marzo 1901, art. 6), como ya hemos vi>to»
Pero como en todas las audiencias sucesivas la instrucción esiá
siempre abierta y son admisibles nuevas demandas, nuevas excep-
ciones, nuevos documentos, así también después del quinto apla-
zamiento puede hacerse necesario uno nuevo (art. 9.)
El reglamento germánico, aún no conociendo una verdadera
preclusión de las deducciones, admite que el magistrado, a instan-
cia de una de las partes, pueda no tener en cuenta deducciones y
producciones de la otra parte que resulten fuera de tiempo (1).
(1) Es verdad que estaîiornâ no tiene aplicación en la práctica por la
consideración t)Ue el abog^^ isuele tener al colega; WEISMANM, pág. 202;
— 162 —
Pero en nuestra ley no existe esta aplicación del principio de la
soberanía del magistrado. Este podrá reprimir las dilaciones can-
celando la ihscripción en el rüoio, pero no existiendo en nuestra
ley el principio de la ley austríaca conforme al cual un pleito, des-
pués de desierta la audiencia, no puede volver a tomarse du-
rante un cierto tiempo, las partes pueden en la misma fecha reins-
cribir el pleito (volver a inmatrícularlo). Audiencia ú tíca podría
tenerse solo en los casos en que el pleito se funde exclusivamen-
te en documentos, y estos hayan sido depositados preventivamen-
te cuatro días hábiles antes de la audiencia, o en un término más
breve en los pleitos comerciales o de plazos abreviados (1), pero
aún en estos casos el colegio puede aplazar el acto por motivos
importantes (L. 31 Marzo 1901, art. 5.)
d) Entre las diversas audiencias posibles en un pleito no exis-
te diversidad conceptual. La ley austríaca distingue, cojno hemos
visto, una primera audiencia preparatoria y una audiencia para el
débate. En nuestro sistema toda audiencia puede servir indiferente-
mente para la producción de una excepción procesal, o de una ex-
cepción de fondo, para la instrucción del pleito o para la discusión
del mismo, para la presentación de un escrito o para la produc-
•<:iónde una providencia. La separación (o elección) hácese de he-
cho, caso por caso (2), '
e) No hay un estadio autónomo consagrado al conocimiento
de las cuestiones sobre los presupuestas procesales, o de otras
cuestiones incidentales. El incidente propónese también con de-
manda autónoma ante el presidente (a veces incluso en la segun-
SCHMIDT, 2.* ed., pág. 637, núm.; WACH, Civilprozessualische EnqueU,

1887, pág. 107. Con mejor criterio el regí, austríaco, §§ 179 y 275 concede
al efecto un poder de oñcio al juez, del cual hace frecuente uso.
(1) Esta norma induce a algunos a descubrir en nuestra ley un tercer
procedimiento, el sumárísimo.
(2) Hay en esto una exuberancia de actividad procesal, contraria al
principio de la economía de los juicios, porque si es indiscutible que an-
tes de la discusión del pleito es necesario qué las partes se hayan cambia-
do sus deducciones, parece excesivo que para la simple comunicación de
un acto escrito sé emplee una audiencia, que requiere lina cantidad nada
indiferente de actividades jurisdiccionales. El cambio de escritos prepara-
lodos 'atités de la audiencia, del regí, germ., ^ más sencillo.
— 163 -
da fase, ante el colegio, lo cual puede dar lugar a una remisión
íinte el presidenieí R. D. 31 Agosto 1901rart. 48); J)ero cuando el
incidente viene al colegio para la decisión es natural que a él ven-
ida también el fondo, tan sólo puede admitirse que las partes de
ixcaerdo limiten la discusión del incidente (§ 3).
2.** Es de gran importancia la innovación introducida por la
nueva ley, de que las partes puedan proveerse, para todas las ins-
tancias que daban lugar a la forma incidental en el procedi-
miento formal, en una primera fase de la audiencia desarrollada
^nte el Presidente solo; de manera que las resoluciones pedidas
por acuerdo de las partes, puedan tenerse pronta y rápidamente.
Y también si media acuerdo sobre una excepción de incompetencia
por territorio o por litispendencia o por conexión de pleito, el
presidente resuelve con ordenanza (no a la declaración de incom-
petencia, sino a homologar el acuerdo de las partes, haciendo ce-
sar el juicio, y en caso de litispendencia o conexión remitiendo al
juez que deba conocer; R. D. 31 Agosto 1901, art. 34). Pero si con
esto se han acrecido los poderes del presidente en el procedimien-
to no debe creerse que se haya reconocido la debida ingerencia
del magistrado en la dirección del pleito o en la formación del
material de conocimiento; esto, en efecto, es incompatible con la
pluralidad de las audiencias, puesto que el presidente, cuya perso-
na física puede cambiar de audiencia a audiencia, no tiene conoci-
miento alguno de cada pleito en concreto; y (tanto más en las au-
diencias con numerosos pleitos) no puede ejercer una seria acción
directora de! litigio; por lo tanto tiene una parte aún más pasiva de
ia que tendría en el procedimiento incidental formal, y se limita,
de ordinario a homologar los acuerdos de las partes. Para tomar
una resolución con algún conocimiento del pleito se encontraría
en la necesidad de ordenar que las partes comparezcan ante él par-*-
íicularmente, como a ello le faculta él art. 30 del R. D. 31 Agostó
i(no más tarde del día siguiente).
3.^ La desmembración del proceso es más grave cuando se
debe proveer a la ejecución de una prueba diferente de la docrü^
mental. En este caso el Código no regulaba especíñcathente, sihp
que remitía a las hormas sobre ejecución de las pruebas dictadas
para el procedimiento formal (art. 392). Había en esto una contra-
dición evidente porque las pruebas en el procedimiento formal,
por la misma naturaleza de éste, debían realizarse fuera de audien-r
^ 164 -
cia âunque la ley en teoría considerase el caso de realizarse en la
audiencia, art. 208); mientras qut¿ el procedimiento sumario por su
naturaleza requeriría la ejecución de las pruebas en audiencia, a
ser posible en audiencia única (1). En la reforma moderna se ha
(1) Es lo que ocurre en el moderno proced miento austríaco, como

resvUa del caso expuesto más arriba, y en nuestra disiusión penal. Los
efectos de la oraliddd y de la concentración de las actividades procesales
en una audiencia única, en el proceso austríaco, pueden ponerse de mani-
fiesto con datos estadísticos.
De la estadíbtica judicial correspondiente al año 1908 (Viena, 1910, pá-
gina XVf), reproducimos este cuadro de la duración de los pleitos atribuí-
dos a tribunal en Austria (excluidos los procedimientos cambiaríos y otros
brevísimos procedimientos especiales):
AÑOS PORCENTUAL DE PLEITOS TERMINADOS DENTRO DE
1 mes. 1 a 3 meses. 3 a 6 meses. 1 año. más.

1901 48'2 38'3 lO'ó 2'5 0'5
1902 49*0 38'1 09'9 2'6 0'4
1903 48'5 38'5 90'1 . 2'5 0'4
1904 47'6 37*9 \V5 2'6 G'4
1905 47'6 36^9 117 3'3 0'5
1906 47'1 36'3 12'3 37 ' 0'6
1907 44'3 36'0 14'4 47 O'ó
1908 42'6 35'0 15'6 5'8' ro
También en otros procesos modernos la oralídad y la concentración de
las actividades procesales son entendidas y aplicabas lógicamente. En el
Código de procedimiento del Canión de Vaud, por ej., se reconoce un es-
tadio preparatorio (instrucción anterior a la audiencia); en este estadio el
demandado puede proponer excepciones dilatorias (esto es, que excluyen
tratar el fondo, art. 157) y pedir- que sean resuellas separadamente del
fondo (art. 158, art. 161). Luego responde en el fondo. Existe una primera
audiencia ante el presidente destinada a la producción de los documentos
(art. 194), a establecer los hechos litigiosos (art. 173 y sigs.), a preparar
las pruebas practicables ante el Tribunal (art. 181), etc. Sigue la audiencia
ante el Tribunal (debate), en la que se realizan las pruebas, se presta el ju-*
ramento decisorio (si las partes no han convenido prestarlo ante el presi-
dente), se oye a los testigos, y las declaraciones de tas partes sobre sus
dictámenes escritos, y se pasa después sin inierrupción a la discusión y a
la sentencia (arts. 188, 189, 225 y 235). Se admite el aplazamiento del plei-
to si es necesaiío.
— 165 -
tratado también de hacer de modo que algunas actividades instruc-
torias (contestación al interrogatorio, prestación de juramento) tu-
viesen lugar siempre en la audiencia (art, 35 R. D,); pero esto poco
importa cuando la audiencia no es únicas y cuando el examén de
testigos se desarrolla fuera de audiencia; de manera que el juez
que sentencia puede ser persona distinta de hecho de la que ha
ido a la parte y a los testigos, y juzga las declaraciones y disposi-
nes de étíos a través de las actas que de ellas sé han redactado.
Ante el juez delegado es difícil que ño surjan incidentes que ¡levan
a las partes ante e} colegio, Y no es raro el caso de varios inciden-
tes en el mismo examen: urio para decidir si el término ha sido o
no válidamente prorrogado, otro para hacer declarar si una cierta
pregunta puede dirigirse o no a un testigo^ un tercero para admitir
o no el examen de un testigo determinado. Cada incidente es un
pleito autónomo, con inmatriculacíón, escritos, sentencia, apela-
ción; cada uno require meses, cuando no años, pasados los cuales
vuelve el juez delgado, que en el ínterin, por lo regular, ha deja-
do de pertenecer al Colegio y debe ser sustituido. Y terminado el
examen, pasa aún mucho tiempo antes de que el Colegio, com-
puesto ordinariamente de personas nuevas para el pleito, sea lla-
mado a apreciar sus resultados a base de las actas. Lo mismo para
el interrogatorio, dictámenes periciales etc. (I) Estos datos se agra-
van por la falta constante de un rollo de cancillería, y por la sub-
sistencia de la disposición ñscal mencionada que quiere que el
magistrado no resuelva abase de las actas originales, sino que
la parte interesada, en el procedimiento ordinario, se previste
de una copia del acta y la presenté en el pleito (art. 211, último
párr. Código pro. civ.) (2). As í deben presentarse por copia
las sentencias surgidas antes en el mismo pleito y las ordenanzas
de instrucción (art. 44 R. D.). Con mayor razón, el magistrado de
apelación no juzga nunca a base de los originales de las actas
existentes en la cancillería del primer juez; la transmisión de estos
actos al juez superior sólo puede tener lugar en los juicios de dis-
(1) También en Francia se lamenta la desmembración djel proceso y

la prueba testiñcal hecha fuera de audiencia^ reconociéndose que el examen
en la audiencia daría lugar a menos formalidades y nulidades (GLASSON,
Precis, 2^ ed., I^ pág. 858).
(2) Otra cosa es en los juicios pretoriales (art* 435). • • -
CA¿mr«nda.—Tomo II II
— 166 -
tribución, subasta y graduación (Reg. gen. jud. art. 239) y ahora
también en los de quiebra, rendición de cuentas y división (Real
decreto 31 Agosto 1901, art. 52).
4.* La cancelación del pleito en el registro de expedición
(§ 43) o su caducidad en él, cuando haya sido expedido y no
sentenciado deñniíivamente, hace que el pleito no se encuentre ya
señalado para audiencia, pero no lo hace cesar ni suprime los
efectos de la pendencia de la litis. Queriendo reconducirla a au-
diencia (reproducir el pleito) la parte más diligente debe notiñcar
¿1 procurador adversario una citación por billete con tres días,
por lo menos, de anticipación a la audiencia. Pero también en el
período en que el pleito no se halla aán o no se halla ya señalado
para audiencia, o entre una y otra audiencia, puede hacerse nece-
saria una resolución incidental urgente; en este caso, en lugar de
llevar, si es posible, el pleito a la audiencia, puede citarse directa-
mente al adversario ante el presidente por los trámites del proce-
dimiento incidental (art. 181 y s^,). V. art. 12, L. 31 Marzo, art. 31
39, 53, R. D. 31 Agosto 1901.
5.** Aunque hoy todos los pleitos se llevan directamente ala,
audiencia, el procedimiento formal no ha sido completamente pre-
conizado; en la audiencia, el presidente por acuerdo de las partes
puede ordenar el procedimiento formal; así también el colegio, a
instancia de una parte o incluso de oficio, mediante ordenanza no
sujeta a apelación (L. 31 Marzo, art 2). ¡En ^¿ios casos, en lugar
del término para comparecer que transcurre desde la citación, co-
mienza a correr un término de cinco días desde la fecha de la reso-,
lución, y desde el vencimiento de este plazo comienza el transcurso
de los términos para la notificación de los escritos (art. 2, L. 31 Mar-
zo; artículo 8, 9. 10,11,12, R. D. 31 Agosto). Si fuere preciso hacer
otras citaciones durante el procedimiento devenido formal (por
ejemplo para reasumir el pleito después de la muerte de una parte^
para llamar un tercero en garantía etc.), estas citaciones no se harán
naturalmente para audiencia ñja sino que se concederá un término
dentro del caal comparecer (1).
(1) Segdn el proyecto de reformas procesales presentado a la Cámara

de los Diputados el 16 Marzo 1908 (núm. 968), art. 7, el procedimiento
fomiál quedaba totalmetite abolido. Pero esto tiene poquísima importan-
cia. El proyecto contenía justas normas de deta}íe, pero no respondía a las
*- 167 —
IV, Tipos extremos de procedimiento en Tía/ía.—Además del
procedimiento ordinsîo formal, aplícanse en Italia en algunos ca-
sos procedimientos diferentes, ya por ser completamente escritos*
ya por ser completamente, o casi del todo, orales.
a) Procedimientos escritos.—Hay materias en las cuales no
sólo las demandas y contestaciones deben formularse por escrito
sino que se halla en ellas excluida la discusión oral (debate en cá-
mara de Consejo). Tal es el procedimiento de recusación de los.
jueces, p. 577 (art. 125, 130). Tal el procedimiento de apelación
contra la autorización judicial a la muj'er casada (art. 802). El proce-
dimiento para la determinación de la casación competente (Real de-
creto 23 Diciembre 1875, art. 6). El procedimiento de apelación so-
bre la competencia del conciliador en los asuntos de valor inferior
a 50 liras (art. 457),
b) Procedimientos orales. En los mismos j'uicios ante los jue-
ces superiores (tribunalesr cortes) puede haber un procedimiento-
totalmente oral en caso de oposición al mandato de pago en el
proceso monitorio (art. 379). Ea este caso la oposición puede ha-
cerse p.or la parte sin intervención del procurador; y «las partes
exponen oralmente en la audiencia sus respectivos derechos o ra-
zones que se trasladan en forma de proceso verbal en el pliego de
audiencia» fReg. gen. jud., art. 260). Pero estamos tan desacostum-
brados a la oralidad, que tampoco en este caso se practica.
Procedimiento ante los pretores. Acto de citación o compare-
cencia voluntaria de las partes (art. 57). Comparecencia perso-
nal de la parte facultativa (art. 156). Las instancias y las defensas
pueden formularse oralmente o por escrito (art 415, 418); se sí
proponen oralmente se refieren de un modo suraario eti el proceso
verbal del pleito (art. 415). Los interrogatorios, la fórmula del ju-
ramentó, la prueba testiñcai pueden proponerse o deducirse oral-
mente o por escrito (art. 424,425,426); corresponde en estos ca-
sos al pretor determinar por escrito en el proceso verbal los he-
chos acerca de los cuales se debe responder o que deben probar-
se, art. cit.)
exigencias de una reforma radical y orgánica. No ha triunfado, por ser oh^-

jeto de graves críticas, precisamente por aquel carácter, y por el delecte <fo
puntos de vista generíües (v. nuestras publicaciones y las de BiAKCH^ dta^
das antes).
- ié8 —
. Coááidérase también por ía ley la posibilidad de la concentra-

dóii del proceso eh una audiencia, incluso los actois de instruc^
dián (i)~ Esto hálíáse facilitado por él hecho de que!el pretor
éebe juzgar basándose en las actas originales del pleito (art. 435).
De estas normas se deriva la posibilidad de una mayor ingerencia
del pretor en la dirección del litis y en la formación del material
del pleito; puede ordenar, por ejemplo, de oñcio la comparecencia
personal de las partes para interrogarlas (art. 446), y debe intentar
conciliarias (art. 417). Cuando esté enterado de cualquier manera
dé que dematidado no ha podido tener noticia de la citación, ór»
4ena de oficio una liueva citación, y lo mismo si el demandado no
pudo comparecer por fuerza mayor evidente (artículo 442).
Guando estíthe el pleito suficientemente instruido, puede senten-
ciar (art 42i). Debe entenderse también que en la tramitación del
pleito tiene el poder disctecional de regujar los términos y los
aplazamientos^ cuando, por ejemplo, sean aplicables a los juicios
pretoriales los iérmihos rigurosos para el examen testifícaL Todo
esto se armoniza con la importancia social del procedimiento ante
k>s pretores, en el cual el magistrado se ei^cuentra más fácilmente
en contacto con personas menos aptas por su cultura y condición
social para defenderse en jucio. Pero estos principios están muy
poco determinados en la ley; ésta remite, en todo lo que de un
modo eiqjreso no esté regulado, a las normas del procedimiento
{ordinario (art 447). Esta rernisión y el hecho de que la escritura
no está excluida del procediiniento pretorial, hacen que en la
práctica, también en éste conió en el ordinario, domine la escritu*
na y la desnii<embración de las actividades procesales.
fí-ocedimiento ante los conciliadores^ Ante los conciliadores
los juicios se tramitan sin formalidades* Las demandas y las de-
fehse^ son expuestas verbalmente (art, 448), A los interrogatorios,
dirigidos por una parte a otra se responde inmediatamentet caso
út ser admisibles (art. 451). No se levanta acta en los pleitos cíe
valor inferior a 50 liras, sino para la prestación de juramen*
to y la impugnación de falsedad de un documento (art* 455);
en los de valor superior redáctase siempre acta de lá instruc*
(1) Aú, 420 «cuando haya lugar a algún acto de instrucción por el cual
el pleito sea aplazado^; la hipótesis del aplazamiento no excluye la ejecu-^
ción inmediata del acto instructorio.
— I€9 —
ción (L. 16 de Junio 1892, art 18). El procedimiento anfe los con-
<:iliadore5r en cuanto no esté regulado expresamenter sigue las
normas del de los pretores (art 464).
Procedimiento ante los probiviri. Sigue las normas del dé los
conciliadores, para todo lo que nó se halle expresamente regulado
por la ley o por el reglamento sobre probiviri (Regt art, 55). Las
facultades del magistrado son mayores (L. art 38); puede Ilam^
testigos de oficio, tomar declaración a quien crea necesario etcé-
tera. La ley ha tratada de obtener un proceso verdaderamente
<ora/ con la consiguiente concentración de actividades; a tal ñn ha
prohibido las memorias escritas (art. 32 de la ley) y ios aplaza--
mientos pedidos por las partes; el presidente puede ordenar de
oficio, en casos enteramente excepcionales, un solo aplazamiento
a corto término, utilizando el intersralo para concluir las indagación
nes precisas, como un acceso (sopraluogo) del colegio íntegro o
del presidente con un juez industrial y un obrero (Ley, art 3S»
Regí, art 58).
Otros procedimientos especiales^ Sería demasiado extenso y
fuera de lugar, examinar todos y cada uno de los procedimientos
regulados por las leyes que establecen jueces especiales (§ 20),
Ordinariamente en ellos, concédese amplio campo a la oralidad
porque, como hemos observado (§ 28), ordinariamente la instt-
•tución del juez especial tiende, sobre todo, a sustraer algunas
relaciones jurídicas al procedimiento ordinario. Sin embargó»
cuchos de estos procedimientos han degenerado en la práctio^
bajo la influenda del proceso ordinario. Un caso típico de está
clegeneración nos ofrece el procedimiento ante ta Junta de laft
alecciones: oral y concentrado en el reglamento especial (artfcá-
lo il y 14), ^s, en la pi^áctica, un retorno al proceso ínqui^torí^tr
secreto y escrito («comités iaquírentes» art. ^ Regí, de la C^RIfata
de los Diputados).
— 17© —
APÉNDICE AL § 44 BB
Derecho ejspañol
No es preciso profundizar en nuestras leyes procesales para

enterarse de que en España domina el sistema escrito en el pro-
cedimiento. Este aplícase a todos los juicios» entendida esta pala-
bra en su tnás amplio sentido procesal, con las únicas excepciones,
dentro de la jurisdicción ordinaria a que nos referimos, de los 11a-
tnados juicios verbales y, con ciertas reservas, de los juicios de
desahucio, y aún aquéllos en la práctica han venido a degenerar
en juicios escritos por la costumbre demasiado arraigada de sus-
tituir el acta de la sesión oral por una reproducción fiel de las ma-
nifestaciones y alegatos de los litigantes.
Es cierto que en él procedimiento escrito sancionado por
nuestras: leyes civiles de enjuiciar, establécese de ordinario una fase
oral momentánea, la de visía, pero que en nada altera la condi-
ción del procedimiento, porque viene ai final del proceso; y ade-
más en muchos de los casos en que se consiente, tradúcese en la
práctica^del foro, en la presentación de notas escritas que susti-
tuyen al discurso oral.
* Modernamente, en algunos procedimientos especiales, se ad«
vierten orientaciones hacia la oralidad. De un modo pleno, auto-
aomo, y con verdadera jurisdicción, en el que se desarrolla ante
lo3 tribunales industriales.
La división fundamental del procediníiento civil en sumario y

formal del derecho italiano, no existe en nuestras leyes, aunque
de hecho los juicios puedan agruparse en órdenes parecidos según
las solemnidades preceptivas en su tramitación*
La ley marca para cada juicio un procedimiento especial y
aplica a ciertos órdenes de litigios el que es característico de tal o
«aal juicio.
— 171
§45.
PUBLICIDAD (1)
I. Co/zcepío.—La publicidad de las actividas procesales es un

principio que puede entenderse de dos maneras distintas: como
admisión de los teneros (público) a asistir a las actividades proce-
sales o como necesidad entre las partes de que toda actividad
procesal puede ser presenciada por ambas. En los dos sentidos la
publi.cidad ha sido admitida en los procesos más antiguos (roma-
no, germánico), excluyóse, al menos en parte, en muchos proce-
sos intermedios.
II. Publicidad en caanto a terceros,—La impoitancía prefe-

rentemente política de este principio échase ya de ver del hecho
de estar proclamado en la Constitución (art. 72). El art 52 del Có-
digo confirma que las audiencias de la autoridad judicial son pú-
blicas bajo pena de nulidad. Cuando la publicidad pueda resultar
peligrosa para el buen orden o las buéíias costumbres por la na-
turaleza de] pleito, y en los demás casos señalados por la ley, la
autoridad judicial a ruego del ministerio público o de oficio, or-
dena que la discusión tenga lugar a puertas cerradas (§ 19).
La resolución se pronuncia en audiencia pública y se incluye con
los motivos en las actas de audiencia (art, 52. Regí. gen. jud. ar-
tículo 248).
Pero esta publicidad se limita a la audiencia, no se extiende,
por tanto, a tod^s las actividades procesales que se verifican fuera
de la audiencia (como las pruebas ante el juez delegado). De las
actas del proceso, son accesibles al público las resoluciones del
magistrado, que son actas públicas por su naturaleza, no Jas a:ctas
y documentos de las partes. '
(1) SCHMIDT, 2.*' ed., § 101; HELLWiq, § 108; Syéteá, § «M1; WEIS-
MANN, § 66; SKEDL, P ^ , 51; POLLAK, § 86.
— 172 -
IIL Pablicidad entre las partes,—L&s actividades, a través de
las cuales se desarrolla la relación procesa!, deben hacerse paten-
tes necesariamente a todos los sujetos de la relación^ Por conse-
cuencia,'cada parte tiene derecho a examinar las producciones
del adversario, y este derecho extiéndese también a los que son
admitidos o llamados a asistir al proceso {causee adesse) sin lle-
gar a ser partes en él (§ 36 y sigs.). Las partes y sus procurado-
res aun antes de la audiencia y de Li constitución con la simple
exhibición de la citación, y el próciírador personado exhibiendo
el mandato, son admitidos a examinar los documentos deposita-
dos en cancillería, a hacer de ellos copias o* extractos en papel
simple o hacer que se expidan a su costa copias autorizadas por
la cancillería (L. 31 Marzo 1901, art. 5, § 1, art, 14, R. D. 31 Agos-
to 1901, arts. 22 y 23), Además, durante la discusión, cada parte
tiene la obligación de exhibir a la otra sus documentos (R. D. 31
Agosto, art, 22), § 49.
Las resoluciones del juez tómanse ante las partes, siempre que
la ley no disponga lo contrario, como para la sentencia, que se de-
libera en secreto (art. 358) y después se publica en la audiencia (ar-
tículo 366). La deliberación de las resoluciones colegiadas duran-
te la audiencia, se hace también en audiencia; pero los jueces ma-
nifiestan en voz baja su voto al presidente (Reg, gen. jud, art. 261).
También el examen de los testigos tiene lugar a presencia de
las partes (arts. 243 y 247, n.** 10). Puede excluirse, por razones
especiales, la persona de la parte (art. 840), pero no de un procu-
rador (1).
(1) Ua sistema distinto preraledó (de modo contrario al derecho ro-

mano j canónico) en el proceso común y derivados; proceso francés (PiSA-
MELU, MANCINI, SOALOJA, III, pág. 147); Cpnstítuc. piam, III, 18, § 23-
Temíéndose que la presencia de las partes pudiese inñuir en los testigos»
éstos «raa eicamüucíos {Qi secrô.
— 175
APÉNDICE AL § 45
'"•^.
Derecho español
Arts. 313 y 314 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Las diligen-

cias de prueba y las vistas de los pleitos y demás negocios judi-
ciales se practicarán en audiencia pública.
Del mismo modo se hará el despacho ordinario de sustancia-
ción de los negocios en que lo hubiere solicitado .alguna de las
partes*
Esto no obstante, los jueces y tribunales podrán disponer, de
Oñcio o a instancia de parte, que se haga a puerta cerrada el des-
pacho X vista de aquello^ negocios en que lo exijan ia moral y el
décuro.
Para la publicidad en las relaciones entre las partes, véanse las

reglas especiales de cada juicio.
—'J74 —
§ 46,
rMediatezza e ininedíatezza.»
L Concepto.—í\ principio dtl^ inmediatezza úe las actividades

procesales consiste, en que las partes se comunican directamente
entre sí y con el juez que debe proveer y el juez se comunica di-
rectamente con las partes y con las deinás personas que intervie-
nen en el proceso (teptigos etc); mientras que según el principio
opuesto, esta comunicación es indirecta. El principio de l^.inme-
iiaíezza tiene una estrecha relación con el principio de la oralidadt
puesto que en la aplicación más consecuente de la oralid;)d la re-
lación entre las partes, y entre las partes y el juez es precisamente
directo e inmediato; pero no existe ahí coincidencia absoluta entre
los dos principios, y puede tenerse inmediatezza en proceso escri*
to y mediatezza en proceso oral.
IL Actividad de las partes-—Las p^üts se comunican inme--

diatamente entre sí, a partir de la Citación que, como hemos visto^
no se pre?enta al juez antes de la notificación, aunque tenga lugar
por medio de un órgano público. Ya nos hemos ocupado de las
ventajas y peligros de la inmediatezza en este acto {%^í). Durante
el pleito las partes se comunican entre sí inmediatamente, cam-
(1)
MENOFR, System, pág. 388 y sígs.; SCHMIDT, 2.*ed„ pág. 442;
VEFSMANN, § 43*; SKbDL, pág. 51; PCLLAK, § 113; GUTTM'KN, Unmitíel^
barkeit una fme Beweiswürdighfig {Jnmeáwiezza y Hbre apreciación de
pruebas), 1897, y sobre esto SCHNEIDER, en la Rivista pei proa, civ. te-
deseo, volumen 37, (1Q08), pág, 307.1
(2) El nombramiento del juez delgado puede hacerse en este caso
por el presidente de! Tribunal solicitado. Corresponde al Colegio determi-
aar si un medio instructorio debe realizarse con intervención del Colegio
(lo cual en un medio que haya de realizarse en otra jurisdicción sería inú-
til) o por juez delegado; pero una vez establecido que deba realizarse por
— 176 -
bíándose directamente los escritos en la audiencia o mediante no-
tificación* Puede suceder excepcionalmeate que una resolución se
pida directamente ai juez {recurso) sin comunicar la petición al ad-
versario, pero notiEcándole la resolución obtenida (art. 233, 379i.
931, ctc).
IIL Actividad del Juez- £i ideal sería que el juez se comuni-

case directamente con }as personas (partes o tcíreros), cuyas de--
clara ciones debe apreciar en el pleito, y el procedimiento oral tra-
ta de realizar este ideal, aunque también en los procedimientos ri-
gorosamente orales se den desviaciones de este principio como
cuando a) se oiga a determinadas personas pormedzode intérpre-
te; b) se oiga a determinadas personas en su domicilio mediante
juez delegado; c) se debaft realizar actos de instrucción fuera de la
jurisdic&ión de la autoridad judicial o en el extranjero d) se nom*
bre un relator en los tribunales colegiados. En todos estos casos
existe alguien que refiere si juez lo que ha visto, lo que ha oído,
lo que ha leído en los actos del pleito- En nuestro sistema el prin-
cipio de \zintrjediQtezzaWtnt escasa aplicación a las actividades de^
juez, por ia naturaleza de nuestro procedimiento, y en particular:
_ a) Porque de ordinario los medios iristructorios se realizan
fuera de audiencia, por medio de juez delegado. Esto es, particu-
larmente importante para el examen testifical. (1).
b) Porque, dada la desmembración del proceso en numero*
sas audiencias, y la gran duración de los pleitos, ocurre de ordina-
rio que las personas que conocen últimamente del pleito no son
las mismas que han seguido su desarrollo, y con frecuencia el co-
legio que resuelve no tiene siquiera en su senq a quien ha reco-
gido las pruebas como juez delegado*
juez delegado, el nombramiento de éste no requiere tina resolución cole-

giada (argum. ex., art. 210, Cód. proc. av.). Ya hemos observado antes
( § 19,), que la frase «autoridad judicial», empleada por el artículo
2©8, comprende también al presidente. En contra LES50NA, en Rivista
di din crv., 1912, pág. 393. V. también CASATI, alli pág. 555
(1) liemos visto (Introd.), que ia institución del interrogafor ha surgi-
do en el derecho intermedio. V. Prag. NapoL, 1547; Const. parimens., 1594«
Sobre el examen testifical extraiudicial (periabuíam) en derecho romano^
véase BRASSLOFT, en la Rivisia dellajondaz. SAVJONY, YOL 27, pág. 210y
fiígskfites. iRetiita deprime, ctf. alemán, 39, pág. 14K
- 176 -
c) El inconveniente agrávase por el heciio de que las pruebas

no se recogen inmediatamente después de ser admitidas. Por ejem-
plo, la sentencia que admite el examen testifical debe ser redacta-
da antes en minata, después en original, después pablicadüf des-
pués enviada al examen del encargado del registra, después co-
piada en el número de ejemplares necesario, después notíftcada;
cuando ha adquirido calidad de cosa juzgada, es por último, eje-
CAPITULO II
Las actividades procesiües en su relación recíproca
§47.
La actividad de las partes como limite

de los poderes del juez (1).
L Límite general del poder del Jaez.—Existen limitaciones

de diversa naturaleza al poder del juez. E! primer límite se refiere
a la correspondencia necesaria entre lo pedido y lo resuelto; es,
pues, un límite absoluto, que se determina por las reglas de la
identificación de las acciones (§ 12). Hay otros límites que se rene*
ren a la ingerencia del juez en la. formación del material de cono-
cimientOf y otros a su ingerencia en la dirección del proceso y son
limitéis variables y relativos.
El primer límite de la actividad jurisdiccional es^pues, la de-
manda imciaU No solamente el juez, sin demanda de parte no tiene
obligadónt sino ni siquiera facultad de pronunciar ni de iniciar
un procedimiento; no puede de oficio producir una sentencia fa-
vorable al actor, cuando la actuación de la ley está condicionada
a la demanda, como sucede en la esfera de los intereses individua-
les, puesto que en este caso no se habría verificado la condición
para la actuación de la ley, ni podría producir sentencia favorable
al demandado, porque la actuación de la ley a favor del demanda-
do está siempie condicionada a la proposición de una demanda
(1) CHIOVENDA, Sulla regola ne eat Judex ulirapâ partium (re-

producida en los Nuovisaggi di dir, proc. civ*, 1912, p^\ 4 y sigs.).
— 178 -
Mundada del actor ( § i y 11>. De aquí las máximas; ne prO"
aedat judex ex officio; nemo judtx sine adore. ^
No sólo el juez no puede pronunciar sin demanda, sino que,
ya se comprende, ni siquiera más allá o fueta de la demanda (na
êatjadéx ultra peüta partiam; sentencia debet esse conformls íi-
•bello) V. -antes § 42. La sentencia, en cuanto al exceso del pro-
nunciamiento sobre la demanda sería anulable (y debería, en caso
de recurso de casación, casarse sin reenvío; art. 517, núms. 4 y 5
544, núm. 1), § 20.
Lo mismo que decimos de la demanda del actor, debe asegu-
rarse de la demanda del demandado, cuando ésca sea condición
de la resolución del juez. £1 juez no puede, por tanto, de oñcio,
poner de manifiesto lo que es un derecho exclusivo del demanda-
do poner de maniñesto (excepción)* Sí el actor desistiese de la de-
manda, el juez no podría pronunciar sobre ésta, si el demandado
no formula instancia para obtener una sentencia (§ 11).
Una resolución que el juez debe acordar de oficio en el mo-
mento de sentenciar, es la condena del vencido en las costas (ar-
tículo 370), puesto que ésta tiene lugar por el mismo hecho que
determina la actuación de la ley a favor de una parte, la cual no
debe soportar los gastos de la actuación de la ley, además de que
ésta seria incompleta e incierto también sería el valor económico
ê los derechos (§ 77 (1).
II. Los elementos de la demanda g el poder del Jaez.—Como

la demanda consta de los tres elementos que ya conocemos (§§ 1
y 12), la regla nemo Judex sine adore, signiSca:
a) No poder el juez pronunciar en favor o en contra perso-
nas que no son âjetos de la demanda.
b) No poder el juez conceder o negar una cosa distinta de la
demanda.
' c) No poder el juez cambiar la causa petendL Respecto de
está última regla, recordando cuanto hemos dicho acerca de los
hechos jurídicos (§§ 11 y 12), vemos que la teoría delaiden-
tiñcación de las acciones nos impone este criterio general y
absoluto de limitación del poder del juez: e//ffez/i9puede nunca
(1) CH!py£NOA, Condanna ntfie spese, dt pigs. 62, 63, 396 y si-
•gttientes«
BJA - BIBLIOTECA JURIDICALiSf ARGENTINA
sastltaír al hecho constitutivo hecho valer porta paríe^ un hecho

constltativo diferente^ tal que haga diferente la demanda. Por el
contrarío^ el jaez debe siempre poner de manifiesto, de oficio U
falta de ajtrmacióji {o la falta de prueba) de tía hecho constituti-
vo o de uno de los hechos constitutivos d&i derecho (§ V).
IIL Poderes del juez en la formadón del material de deci-.

sión. El principio dispositivo (1).—Pero la regla ^ne eatjadex ul-
tra petíia partium* no se umita a este principio ni su estudio se
agota con la remisión a la teoría de la idenúficación de las accio-
nes, Esía regla tiene oiro alcance. No solamente debe mantenerse
el Juez dentro de los limites de ia demanda, sino que debe tam-
bién abstenerse de manifestar de oficio determinados hechos que
no producirían cambio de demanda: secundam allégala ei prolmta
uprtiam judicare debet. Puede decirse, por lo mismo, que cuando
está prohioido a ia parte depararse de la demanda inicial, está
prohibido, coa mayor mofioo, al juez: cuando la divergencia de
la primera demanda fuese tal que salvase a la segunda demanda
la parte de la excepción de cosa juzgada, la sentencia del juez no
puede divergir otro tanto del petitam, pero sin que con esto
quiera decirse que donde no tiene lugar la exceptio mutatilibel'
(1) Es vastlstma la literatura sobre esta cuestión. Puede ayudar a

orientarse la moaograíía de ScHMexDEK, Ueber richterliche Ermittlung
and Fesisteliung des Sachverhaltes im Civilprozesse (Sobre la determina-
'Ción y declaración del hecho del pleito por parte del Jaez en el proceso ci-
vil), ISSd. £5 de especial importancia para nosotros, dado el considerable
estudio del proceso francés, la monografía de ZiNK, Ueber die Ermittlung
des Sachverhaltes im franzósischen Civilprozesse, 1860; v, también SiEtN,
Das prívate Wissen des Itiehters, 1893; KLEIN, Pro fatoro, 1891; POLLAK,
Zur Lehre von der Stoffsammlung im Erkenntnisverfahren des Zivilpro-
zesses, 1901; QUTTMA.NN, Unmittelbarkeit and freie Beweiswürdigang,
1907; BAVE^ H., Entscheidangsgrandlagen im deufschen and ésterreich
Zivilprozesse Graz., 1911; SCH.WIOT¿ Die Richtervereine^ 1911, pág. 96;
HELLWÍO, System, 1912, § 140 y sígs.; SCHMIDT, §§ 63 y 77; SKEDL, § 38;
POLLAK, § 83; MESSINA, (Contributo alia doitrina delta confessione, en el
Foro sardo, 1902; SICILIANI, OH scopi processuall eil principio di dispo-
sizione delle partí, en el Foro i(., 1904, pág. 604 y sigs.; RAOOI, Questioni
in materia diprova, en el Arehivio giuridico, 1910.
Precederttes en la antigüedad: DONATI B., Dottrina pitagórica e on's-
iotilica delta giüstizia, Módena, 1911, pág. 36 y s ^ .
— 180 —
// no tenga lugar el vicio de, ultrapetita o que donde tenga lagar
la exceptío reijadicatce sea lícito al juez buscar de ofíoio el mate-
rial de decisión. Por ejemplo, según las reglas sobre identiíicación
de acciones, la sentencia que descubre la existencia de un hecha
extintivo o impeditioo del derecho, aunque no excepcionado por
el demandado (pago, etc.) no excede de lo pedido, porque la sen-
tencia no hace más que declarar inexistente el derecho. Sin em-
bargo, no siempre se permite al juez manifestar de oficio un
hecho extintivo o impeditivo. Como no siempre le es lícito fundarse
en hechos simples (§ 11) no hechos valer por las partes. El pro-
blema de los poderes del juez es, pues, mucho más vasto que el
déla identidad de las acciones; pero amôs problemas encuén-
transe entre sí en esta relación: la solución del segundo confiere a
la solución del primero, como vimos, una serie de criterios, cier-
tamente negativos» pero seguros, y a veces pacíficamente acepta-
dos, tanto más importantes cuanto más vagos e inciertos son, en
cambio, los criterios positioos para la determinación de los pode-
res del juez.
La formación o preparación del material de decisión, com-
prende:
a) La determinación o selección de los hechos sobre los cua-
les se juzga, y, por tanto a declarar.
b) La declaración de estos hechos.
c) La determinación y la declaración de las normas a aplicar-
Eli cuanto a esta última operación la actividad del juez no tie-
ne límites (jara novii caria)', y, como ya hemos observado, no
precisa ninguna petición especial de la parte, ni el acuerdo de las
partes puede, en modo alguno, impedirla (1). Pero en cuanto a la
(1) V. §§ 11, 12 y 41. Es, más bien, deber del juez examinar de
oficio la demanda bajo todos los aspectos jurídicos posibles (narra mihi-
facfam, narro Ubi Jas). Es, por consiguiente, doctrina aceptada que el
juez puede «en la esfera del derecho puro* suplir a las partes {Cas. Tun'n^
22 Junio 1880, ¿eggv, 1880, I, 863; 19 Febrero 1881. Giarisprudenza tori^
nesCf 1881, 281; 8 Febrero 1890, Giurisprudénza 'orinese, i890.142; Casa-
ción Roma, 29 Diciembre 1893, Corte Suprema, 1893, 11, 333; Casadóni
Florencia, 28 Diciembre 1898, Annali, 1894,1, 76; generalmente refiriéndo-
se al tit «ut quas desunt>, Cód* 2, 10. Por tanto, si el actnr se funda era
normas de ley inexistentes p mal tomadas, d juez aplicará las normas del
caso, siempre que el objeto de la demanda no resulte modificado. Sí el ac-^
— 181 -
determinación y a la declaración de los hechos, la posición del
êz es muy distinta, siempre que se trate de una verdadera cues-
tión de hecho, esto es, de la existencia de un hecho en el caso
concreto, y no de la simple apreciación de la «calidad jurídica»,
de un hecho, ni del fundamento de las «máximas de experiencia»;
puntos que pertenecen & la cuestión de derecho'(§§ 5 y 20.)
Abstractamente se puede concebir al juez como investido de todos
los poderes necesarios para descubrir la verdad (principio inqui-
sitorio) o como constantemente sujeto a la iniáatíva de ia parte
^principio dispositivo)] en la práctica, ninguno de estos principios .
se halla completo y consecuentemente aplicado» sino que se armo^
nizan en distinta proporción, según los lugares y las épocas; por
ejemplo, aunque nuestra ley, en general, se halla orientada hacia
el principio dispositivo, no se Umita a garantizar a las partes un
juez independiente todo lo más posible, y libre en su juicio y en
su convicción, sino que concede a este juez (a quien no es lícito
^librarse con un non Hguet), medios de formarse una convicción
también independiente de ta voluntad de las partes (Código
procesal civil, arts. 205, 228, 231, 243, 248, 267, 271, 401 y 446) al-
gunos de los cuales pueden servir, no sólo como medios de de-
claración de hechos afirmados, sino también como medios para
hacer relevar la existencia de hechos nuevos; y a Ja defensa más
acabada de las partes se interesa no sólo con las normas generales
sobre Ja presentación judicial, sino autorizando al juez para limi-
tor quiere aplicar a un hecho jurídico regulado por normas especiales, nor-
mas generales, el juez no rechazará la demanda, pero dentro de los límites
del objeto aplicará la norma especial. Lo mismo cuando se trate de la di-
versa definición jurídica de un mismo hecho cuando las consecuencias no
varían. Pero de todas maneras conviene que el hecho constitutivo se man-
tenga el mismo, de aquí que sea evidente la ultra peUta en e! caso en que,
pedida una prueba para declarar ios servicios prestados por la busca de!
comprador de un fundo, se admita para declarar el mandato para vender
iCas. Palermo, 10 Enero 1901, Foro siciliano, 1901,87); pedida la remune-
ración por servicios prestados como campanero, se concede por los servi-
cios de custodia de la iglesia (Gas. Turín, 23 Diciembre 1898, Giarispru-
denza torinese, 1899,136); discutiéndose entre las partes acerca de las con-
secuencias de un arrendamiento, afirme el juez la existencia de un sub-
arriendo (Cas. Roma, 29 Diciembre 1893, C^rie Suprema, 1894, II, 333).
Véase ^POLLAK, pág. 408.
C ftiovende,—Tomo n 12
— 182 -
tar en cada caso la autodefensa de las partes «si la pasión o (a

inexperiencia pueden impidirles seguir (tratar) convenientemente
el pleito, (Cód^ proc. civ., art. 350).
De esta confusión que presentan las leyes, provienen las diver-
gencias en la concepción teórica del principio dispositivo <de> la
iniciativa o de la responsabilidad de las partes). Algunos lo consi-
deran como un principio absoluto, que sólo puede limitarse.: con
normas expresas, como un homenaje a la voluntad de las partes
en sí misma, como el derecho mismo de las partes á la disposi-
ción del derecho privado, reflejado en la tramitación del juicio
oíros, más justamente, como un simple concepto directivo del le-
gislador, como un mero principio de oportunidad, fundado en la
falta de aptitud de las relaciones privadas para ser vigiladas poli-
ciescamente por el Estado y sobre las mayores garantías que pre-
senta la defensa de los derechos privados remitida a los parttcula-
rés, por los mayores medios de defensa que da a los particulares
el conocimiento de sus intereses; franco a las excepciones apenas
venga esta presunción proclamada por las cirtunstancias del hecho
concreto. Los primeros niegan al juez qu*^ se ocupe de los hechos
que la parte no quiere someterle, excluyen todo derecho de interro-
gar a las partes para suplir sus deducciones, y algunos llegan, a
creer queel juez queda obligado por una confesión de hechos im-
posibles; los segundos manifíéstanse amplios en limitarlos poderes
del juez; admiten que acuda a salvar los defectos de las partes inte-
rrogándoles acerca de los hechos que no han hecho valer; quieren
que sea libre ante la confesión.de hechos imposibles. Los primeros
encuentran en los amplios poderes instructorios que tiene el Juez
penal y el administrativo una confirmación de su principio, en
cuanto en los juicios administrativos y penales está directamente
interesado el Estado: los segundos descubren una confirmación
del suyo, en cuanto la instrucción oficial en aquellos juicios es
más fácil.
A) Respecto a la determinación o selección de los hechos ^
declarar, el juez debe, regularmente, abstenerse de relevar hechos
no alegados por las partes, ^secandam allegaia et probata par-
tium Judicare debet»* Esto es más evidente en cuanto a los hechos
que el juez estime de influencia en el pleito; pero que no resultan
de los autos {qaod non Bst in aclis non est in mundo); pero ló mis-
mo debe entenderse de los hechos no afirmados por la parte, que
— 183 -
resultan de los autos. Nuestros jueces son muy propensos a fun-

darse en hechos que las partes no han alegado, con el pretexto
de que «surgen de los autos*, temen no dignificar bien su alto jui-
cio, si no ejercitian con absoluta independencia su talento en todas
las resultancias de los actos. Este desenfrenado ejercicio es peli-
groso. Si al juez le repugna sentirse encerrado en los h'miíes de la
voluntad dominadora de las partes debe aceptar, por los menos» el
vínculo de una consideración práctica, esto es, que las partes son los
mejores jueces de la propia defensa y que nadie puede conocer
mejor que ellos, qué hechos debe alegar y cuáles no. Las esferas
del juez y del defensor deben estar netamente separadas porque
existe una verdadera incompatibilidad psicológica entre el oficio
de juzgar y el de buscar los elementos de defensa de las partes,
Y si en un caso concreto aparece notoria una deficencia en la
defensa podrá discutirse si el juez puede, y dentro de qué límites,
proveer a ella con oportunos interrogatorios, de un modo compa-
tible con la naturaleza del procedimiento; pero lo que no puede
hacer el juez, ni aun en este caso, es asumir, sin más, el hecho no
alegado como base de su decisión. Y esto puede afirmarse tanto
de los hechos constitutivos como de los hechos jurídicos en gene-
ral e incluso de los simples motivos. No quiere decirse con esto,
de una manera absoluta, que los hechos deban ser no sólo afirma-
dos, por una de las partes, sino utilizados^ hechos valer por aquella
a quien ayuden, para que el juez los tenga en cuenta. Si el actor afir-
ma espontáneamente un hecho extintivo del derecho, por ejemplo,
porque lo estima jurídicamente ineficaz, sucederá, que e! juez, con
siderándolo en cambio eficaz, lo tenga en cuenta (§ 11). Pero esto
también con mucho tino. Cuando el juez asume por sí un hecho
que la parte a quien ayuda no hizo valer, encuéntrase siempre fren-
te a la posibilidad de errar mientras una parte no hace valer un he-
cho que le ayude; el adversario no tiene interés en deducir la inexis-
tencia de aquel hecho o en deducir otros hechos que eliminen sus
consecuencias; por tanto, el juez no sólo saca partido de un hecho
no aclarado por la luz del contradictorio, sino que asumiendo el
papel del defensor de una parte ofende el principio de la Igual-
dad de las partes, que es uno de los principios fundamentales del
proceso civil (§ 4).
B) Seleccionados y determinados los hechos sobre los cuales
se ha de juzgar, conviene que sean declarados. También en la de-
— 184 -
claradón, regularmente domina el principio dispositivo; corres-
ponde a las partes proponer las pruebas que estimen oportunas.
El magistrado juzga fundándose en las pruebas producidas; si son
insufícientes tanto peor para la parte* Antes bien, créese unánime-
mente que el magistrado no tiene ni siquiera el poder de pedir la
comparecencia personal de las partes para interrogarles directa-
mente, sino cuando la ley expresamente lo autoriza, como lo hace
en general para los pretores y conciliadores (art, 446 y 464) y para
los tribunales en los asuntos mercantiles (art. 401) (1). Fuera de es-
tos casos, los medios instructorios, que el jueZ; en nuestro sistema,
puede disponer dé oficio son:
L° Ldi intervención tn ti pleito de un tercero cuya interven-
ción estime oportuna (art. 205, Cód. proc. civ.) La doctrina consi-
dera unánimemente la intervención de oficio como un medio ins-
tructorio (2). Ciertamente es un medio de aplicación difícil, pero
esto no basta para sostener, como se hizo recientemente, que la in-
tervención ohl\g^á2Ljussa jadiéis debe considerarse como un modo
de integración del juicio. Esto sería contrario al principio de la li-
bertad de obrar. Q la demanda.no puede proponerse contra el de-
mandado solo o por el actor solo, y en este caso trátase de un át-
íecto de legitimatio ad causam que d^ lugar a desestimación de
la demanda (% 5), O puede proponerse, y en tal caso el juez no
puede de ningún modo pretender que sea propuesta también en
respecto de los litis consortes. Puede ocurrir, en cambio que
(1) Según el proyecto de reformas procesales antes citado se conce-

dería expresamente este poder a los tribunales también en los asuntos
civües y a las Cortes (art. 15). :
(2) V. el estado de la controversia en LESSONA, Uintervento coatto
jussu Judiéis come mezzo probatorio, en Foro italiano, 1901, pág. 392 y
en Teoría delíe prove, vol V* Contra: REDENTI, Giüdizii con pluralitá di
partij §§ 186-188. REDENTI, se funda en diversas normas legales; pero el
artículo 168, Cód. Civ., no hace regla absoluta de una resolución del juez,
el art. 469, Cód. proc. civ., es una norma enteramente especial; que tiene
su fundamento en la relación entre primero /segundo grado. CHIOVESI-
DAj Litisconsorzio necessario, tn los Naovi saggi di diritto processaale,
página 240); el art, 129 de la ley prov. y munic, está determinado por las
exigencias de la Sustitución proc. y no de la acción; y la integración de los
juicios administrativos (arts. 15 y 16, reglamento de proc, 17 Ag, 1907,
número 642)^-corresponde a la naturaleza especial de aquellos jincios.;
- 185 —
el juez estime oportuna pata el mejor desarrollo del pleito la pre-
sencia de un tercero en la litis puesto que la presencia de este ter-
cero que no deviene parte en la litis, pero que asiste a ella y tiene
derecho a la consulta de los actos, a las notifícaciones etc., puede
constituir una garantía de la mejor marcha del pleito. Lo mismo
ha de entenderse para que la intervención de oficio pueda decre-
tarse también en apelación (art. 491 Cód. próc. civ.) Así como se
dan casos en los cuales el tercero por propio interés asiste a la li-
tis como el garantido puesto fuera de pleito {art. 198), y ei in-
terviniente voluntario (§ 36) así también la presencia del tercero
puede ordenarse en interés del pleito si bien con diferentes efec-
tos. Un caso tenemos en la intervención obligada del ayuntamiento
en los asuntos basados en la acción popular (art, 129 ley Prov. y
Municipal) y en general los casos de sustitución procesal ofrecerán
fácilmente la oportunidad de la intervención de oficio, cuándo para'
tener la sustitución deba tener lugar la expropiación del ejercicio
de la acción en la persona del titular (§ 36); eJ juez no puede si-
tuarse en condiciones de proveer en el fondo, si antes a los efectos
de la sustitución no ha ordenado el llamamiento del titular. Otro
caso puede darse en 1^ aplicación del art. 133 de las tarifas ferro-
viarias (1).
2." El juramento de una parte (art. 228 Cód. proc. civ.; artícu-
lo 1374 Cód. civ.) § 62.
S."" El dictamen pericial (art, 267) § 64.
4.° El reconocimiento judicial (art. 271) § 65.
S.** El examen testifical no puede ordenarse de oficio, pero
puede de oficio darse alguna disposición secundaria relativa a é!.
(Examen en el lugar a que se refieren las declaraciones, art. 231).
Además al interrogar a los testigos, el juez puede hacer de oficio las
preguntas oportunas para mejor aclarar la verdad (art. 243). Y si
el examen tiene lugar en la audiencia del colegio, todos los que
componen el colegio pueden interrogar a los testigos sobre las
(1) En este caso no se trata de acción que corresponda a doSy sino de

consentimiento para obrar de uno y otro. Así la intervención puede tener
su carácter instructorio probatorio. Acerca de este tema: Cas. Florencia. 7
Mayo 1908, (en la Cassaz, di Pirenze, 1909, pág. 4 y sigs., con nota de
BAHSOTTI); OTTOLENOHI, en Ist Riv. didir. comm,, 1908, U, pág. 223.
— 1S6 —
circunstancias respecto de las cuales desean mayores aclaraciones

(artículo 248).
6,^ El presidente puede hacer llamar a cá-nara de consejo a
los procuradores o a los abogados de las partes para aclaraciones
posteriores (Reg. gen. jud. art 259.)
El predominio del principio dispositivo sobre la iniciativa del
juez en la formación de las pruebas, o sea en la declaración de la
verdad de los hechos, se funda en parte también aquí como en el
campo de la selección de los hechos a declararar, en la naturaleza
del litigio civil o de los intereses que ordinariamente se agitan en
él;, nadie es mejor juez que la parte respecto de las pruebas de que
puede disponer, respecto de sus intereses individuales. Sin embar-
go, no puede desconocerse que la actitud pasiva del juez en la for-
mación de las pruebas puede aparecer menos justificada que en la
selección de los hechos porque, fijados los hechos a declarar, la
manera de declararlos no puede depender de la voluntad de las
partes, siendo la verdad una sola. Añádase que la posición pasiva
del juez lígase también indiscutiblemente a las formas del proceso
escrito. Por esto se comprende que en las leyes modernas, parti-
cularmente en aquellas que han aceptado más ampliamente la ora-
lidad, va marcándose una reacción contra el principio dispositivo,
a favor de la iniciativa del juez. Esto, sobre todo en el reglamento
austríaco, el cual admite ampliamente el poder del juez para inte-
rrogar a las partes y para provocarles las deducciones de hecho de
influencia en él pleitp (§ 182); para ordenar la presentación de do-
cumentos, que se encuentren en su poder, en el de un depositario
público, y a los cuales se haya hecho referencia por una de las par-
tes para citar testigos, de los cuales, según la citación o la marcha
del litigio sean de esperarse aclaraciones sobre hechos importan-
tes (§183).
También nuestra ley sobre proftívirí (art. 38) autoriza al jurado
a ordenar la exhibición de libretos de trabajo, libros de maestran-
za, registros y otros documentos; a llamar de oficio, testigos; a inte-
rrogar a personas prácticas; y estas normas hállanse en íntima co-
nexión con las que regulan ia oralidad (art. 32) y la concentración
del proceso en una audiencia (art. 58 Reg.)
IV, Hechos notorios y hechos confesados^—Los poderes del

juez en cuanto a la determinación y a la declaración del material
— 187 -
de pleito, experimentan una extensión importante en caso de h^-
cho^ notorios y una importante limitación en caso de hechos con-
fesados.
Los hechos notorios (I). El concepto de Ja notoriedad es muy^
indeterminado r pero puede limitarse así; esíímanse ante todo
hechos notorios los que son considerados como ciertas e indiscu-
tibles por el conocimiento humano general, ya pertenezcan a la
historia, ya a las leyes naturales, ya a los hechos sociales y políti-
cos que interesen la vida.pública actual; hablase también át' una
notoriedad más restringida, esto es, de los hechos que son común-
mente conocidos en un determinado lugar, de modo que cualquier
persona que resida en él hállase en condición de saberlos. En am-
bos casos el juez puede tener en consideración estos hechos inde-
pendientemente de la afirmación que haga de ellas, o de la prueba
que de ellos de una parte. Raramente ocurrirá que estos hechos
tengan importancia directa en el pleito, como hechos jurídicos,
pero también esto puede suceder: puede ser notoria, por ej. la
muerte de una persona, y que esto sea condición del nacimiento
o de la extinción de un derecho); con más frecuencia trátase de
hechos simples de los cuales, únicamente se pueden derivar moti-
vos con relación ai litigio. Otra cuestión distinta, es la de si el juez
está obligado a conocer los hechos notorios y por consecuencia,
puede ignorarlos y considerarlos como no existentes y no proba-
dos si no están probados por una parte. Pero es evidente que pue-
de hacer uso siempre del conocimiento de los hechos notorios que
posee por que está en el pleito, no como un autómata, sino como
un órganp activo^ que no puede olvidar la compleja totalidad de
conocimientos que son comunes a todos los hombres, o a un nú-
mero tan crecido de hombres, que la verdad de su conocimiento
sea controlable sin más y que las partes pueden presumirla en él
(no se puede pretender que él, ignore, por ej. los días del calen-
dario). Depende de su cultura que estos hechos notorios poseídos
por él, sean muchos o pocos: el juez superior puede considerar y
valuar lo notorio, en casos en que el juez inferior no lo haya teni-
(1) STEIN, Das prívate Wissen des Richters, (La ciencia privada del
juez), 1893, pág. 238 y sigs.; SCHMIDTJ Die aussergerichtlichen Wakmeh--
mun^én des Prozessrickters. (Las observaciones extrajudiciales del juez)»
J892; POLLAK, págs. 408 y 516; SCHMIDT, 2* ed,, pág, 433 y sigs.
— 188 —
do en cuenta; ni aun es necesario que el juez conozca realmente,
en el momento de la discasión, lo notorio para que pueda tenerlo
en cuenta, pudiendo muy bien procurarse su noticia al estudiar el
pleito; notorio no es lo que efectivamente es notado sino lo que
êde ser notado mediante ciencia pública y común y por tanto,
previsible y controlable por las partes. Pero de todas maneras los
límites de los hechos notorios por si mismos debe entenderse res*
trictivamente.
El j u ^ no puede, en cambio, valerse del conocimiento que tie-
ne por sus motivos o medios p^rsonalts (cienciaprioada), las par-
tes no deben presumirla en él; y en todQ caso no podrían contro-
lar su exactitud. El juez debería controlar por sí mismo la propia
observación, pero esto es psicológicamente incompatiWe con su
oficio de jueZt el cual debe formarse una convicción controlando
imparcialmente las observaciones ajenas (de testigos, de peritos
etcétera) (1).
Los hechos confesados (2) Llámase confesión la declaración
que una parte hace de la verdad de hechos afirmados por el adver-
sario y favorables a éste. La confesión nos presenta dos afirmacio-
(1) Tradicionalmente el motivo de esta prohibición de servirse de la

ciencia privada suele ponerse en la calidad pública del juez. Vv SCLOPISÍ
Autoritá giudiziaria, pág; 102 que recuerda a STO. TOMÁS DE AQUINO,
(Cum judícíum ad judices spectet non secundum privatam sed pubíícam
potestatem, aportet eos judicare non secundum verítátem quam ipsi ul
personae privatK noverunt, sed secundum quod ipsis ut personis publícis
per leges, per testes, per istrumenta et per allegata et probata res innotuít;
2.*ed., núm. 66, art. 2).
(2) LESSONA, Teoría delíeprove^ voi. i; DIANA, La confessione giudi-
ziale nel prócesso civile, en la Giurispradeñza italiana, 1901; MESSINA,
Contríbato alladoitrína delta confessione, en el Foro sardo, 1902; DEME-
LiNS, Die confessio im rom, CivilprozesSf 1887; CANSTEIN, Anerkennung
and Gestándniss nachuderD, C. P. O- en U Rivisia peí proc. civ. tedesco,
í, 257; WACH, Das gerícktíiche Gestándniss, en el Archivio per la pratica
civile, voK 64, pág. 202; POLIAK, Das gerichL Oesiandniss, 1893; Wirr-
MAAK, en el Archivio per la pratica civile^ vol. 88, p ^ , I y sigs.; BOLOW,
en el Archivio cit,, vol 62, pág. 617 y voi. 88, pág. 317 y sigs.; BÚLOW,
Das Gestándnissrecht, 1899, y acerca de esto LENEL en la Rivisía critica
frimesirale di Qiurisprudenza; BAYER H., Entscheidandgsgrundíagen^ ci-
tado 1911, pág. 227 y sigs.; SCHMlDT, 2** ed., § 80; WEISMANN, § 35; HELL-
wiGy System,§ 148 y sigs,; POLLAK, §§ 83 y 114.
- 189 -
nes concordes relativas a un hecho: esto constituye normalmente
un límite al poder del juez, en el sentido de que regularmente debe
basar su decisión en el hecho confesado. Puede haber en esto algún
inconveniente práctico pero serían mucho mayores los inconve"
mentes si se admitiese que el juez pueda en todo caso prescindií
de la confesión realizada. Sobre esto volveremos más adelante § 61.
Pero ese h'mite del poder del juez, desparece en los casos en
que el Estado no puede desinteresarse de las consecuencias que
tendría en el caso concreto, la obligatoriedad para el juez de una
una confesión que no se ajustase a la verdad. Son los casos en los
cuales en lugar del principio dispositivo está el principio inquisi-
torio, porque no puede recurrirse al principio de que las partes
son responsables del daño ûe a sí mismas se causan, donde al
contrario, el daño recaería sobre la sociedad y sobre el Estado.
Así en el proceso penal, es interés del Estado castigar al imputado,
solo si el delito ha sido realmente cometido y realizado por él; la
confesión del imputado, por lo mismo, no tiene un efecto vincula-
tivo para el juez. Lo mismo en el procedimiento civil, cuando se
trata de pleitos de importancia social (nulidad de matrimonio, im-
pugnación de la legitimidad de un hijo; interdicción y otras seme-
jantes). Algunas leyes, como la germánica y la austríaca, han seña-
lado especialmente este límite a la eficacia de la confesión y tam-
bién alguna norma de nuestras leyes es explícita en este sentido,
como el art. 165 Cód. civ., tratando de impugnación de la paterni-
dad; pero aquí se trata de un principio general, que no necesita
ser expreso. Si, por ejemplo, el cónyuge confiesa su impotencia,
esto no basta para que el juez deba pronunciar la nulidad del ma-
trimonio (Cód. civ. art. 107); la confesión podrá concurrir a de-
terminar la decisión, pero la existencia de un matrimonio no pue-
de depender de la posible mentira de los cónyuges. Lo mismo de-
bería decirse de una confesión que tendiese a hacer considerar
existente un matrimonio inexistente.
Y no es que en éstos pleitos la confesión pierda todo efecto
vinculativo para el juez (1). El Estado puede tener interés en que
un estado jurídico válido (matrimonio) no sea declarado nulo;
pero puede ser indiferente a que un estado jurídico anuláble sea
convalidado, y aún más, puede tener interés en que sea convalída-
(1) V. sobre este punto KOHLER, CiviíprozessrechiypAz* 95.
- 190 "
do. Sí, por ejemplo, el cónyuge demandado para ia separación

personal excepciona que ha mediado reconciliación, y el cónyuge
actor confiesa que, en efecto ha mediado, la demanda de separa-
ción será, sin más, rechazada (Cód. civ, art. 153), Lo mismo en la
acción de nulidad de matrimonio si fuese confesada la ratificación
ocurrida o el hecho déla cohabilitación (art. 109 y 106 Cód* civ,)
Otro caso en que la confesión no tiene efecto vínculaíivo para
el juez es el de que los hechos confesados sean imposibles o no-
toriamente inexistentes,
V. Reconocimiento de la acción y renuncia déla acción (1).
También estas actividades de las partes constituyen un límite del
poder del juez, en el sentido de que tienen en sí el contenido de su
sentencia.
El reconocimiento es la declaración del demandado de que la
demanda del actor está jurídicamente fundada. En esto se dife-
rencia de la confesión, la cual recae sobre los hechos concretos, fio
sobre la afirmación Jurídica en su integridad. La renuncia es la
declaración del actor de que su acción es infundada; y también di-
fiere de la confesión porque no reconoce ningún hecho afirmado
por el demandado sino que niega únicamente la consistenciayarí-
dica de la acción. La renuncia a la acción distingüese también de
la renuncia a los actos del juicio la cual hace nulo el procedimien-
to pero no implica negación de la acción (art. 343 y 341.)
Ni el reconocimiento ni la renuncia hacen cesar la relación pro-
cesal, pero tienen influencia inmediata en el contenido de la sen-
tí) V. DEGENKOLB, Das Anerkenntnissarteil, (La sentencia basada en
reconocimiento), 1902; KOHLER, Prozesskandlmgen mit Civilrecht&mr-
knng, (actos procesales con efectos de derecho civil), en la Rivista peí
proe, c/v. tedesco, yol. 29, pág. 34 y sigs.; HEGLER, Beitráge zúr Lekre
vom prozessualen Anerkennfniss und Verzicht, (Contribución a la teoría
del reconocimiento y de la renuncia procesal), 1903; WEISMANN, Zur Lek-
re vom Zivilprozessuaien Anerkenntniss, en la Z, fñr Rechtspjiege in BÜ'
yern, Munich, 1909; MÚLLER, "êsen und Wirkwig des Anerkenntnisses im
Zivilprozess, Leipzig, 1911, (y con referencia a él, MEYER, en la Rivista pe^
procesal civ. ied.,wó\, 42, pág. 423); BAYERH., Enischeidungsgrundía-
gen, Graz, 1911, pág, 265 y sigs.; WEISMANN, I, pág. 103; SCHMIDT, 2.*
edición, §88; nzLVWíQ, System, \,§ 149; CAMMEO, en ia traducción de
CROME, pág. 429, nota.
~ 191 -
tencia. La sentencia en este caso da fe del reconocimiento y de la
renuncia y declara fundada o infundada la acción (1). El simple
hecho del reconocimiento, no obstante, ño da derecho al actor a
una sentencia favorable; el juez examina libremente si existe una
norma abstracta aplicable al caso, si la causa del contrato es lícita
y si resulta probado un interés en obrar.
Por la importancia que el reconocimiento o la renuncia pue-
den tener sobre el derecho, discútese sí estos son también ac-
tos dispositivos de derecho privado y por tanto sujetos a las im-
pugnaciones admitidas para los negocios jurídicos privados.
Sea lo que quiera, lo cierto es que son ante todo actividades pro-
cesales; de donde se deduce que para su validez requiérese la
forma pedida para los actos procesales (por ejemplo, escritos) no
la exigida por derecho civil, para los actos correspondientes de
disposición del derecho. Su efecto posible sobre el derecho sus-
tancial no aparece como tal, puesto que se produce por medio de
la sentencia, que es declaración de derecho (§ 2.)
VI. Poderes del Juez acerca de los presupuestos procesales^
Así como el juez por razón de su propio oficio, y sin necesidad de
instancia particular del demandado, debe manifestar la falta de las
condiciones de la acción, menos en los casos en que el demanda-
do tiene una excepción (§ 5), del mismo modo debe de oficio
manifestar la falta de los presupuestos procesales, excepto cuando
el demandado tiene una excepción procesal (§ § 3, 11, y 38). En
efecto, el juez no puede intervenir en una relación procesal que
carezca de las condiciones de validez. Por lo tanto declara de ofi-
cio su propia incompetencia, manifiesta de oficio la propia inca-
pacidad subjetiva, manifiesta de oficio la incapacidad de las partes,
la falta de las autorizaciones necesarias para que puedan compa-
recer en juicio, la incapacidad para ser parte, la falta de poder, la
falta de jaspostalandl etc., etc. Tratándose de competencia prorro-
gable no se trata de un límite del poder del juez, ya que si el de-
mandado no se opone expresamente a la prórroga, el juez es
perfectamente competente. La nulidad del acto de citación se mani-
fiesta de oficio solo en caso de rebeldía clel demandado (art. 192,)
Acerca de todo esto § 41 bis.
(1) Vimos antes (§ 44 bis.), que en el proceso austríaco esta sentencia

puede producirse ineluso en la audiencia preliminar.
— 192 —
En cuanto a los poderes para declarar la existencia de la re-

lación procesal, limitanse a las resultancias procesales. Esto es más
evidente en ios casos en que los presupuestos se deducen (como
en la competencia objetiva), del objeto de la demanda, porque en
tal caso la misma demanda informa el Juez de la posibilidad de
pronunciar sobre la demanda. Pero aun respecto de los presu-
puestos concernientes a las personas de las partes, e! Juez no puede
ordenar de oficio especiales indagaciones para declarar, por ejem-
plo, sí el actor es mayor de edad, y otras análogas (1). Sólo puede
entenderse que el Juez tiene mayor libertad en esta esfera para ma-
nifestar los hechos resultantes dé los actos. Antes bien, algunas
veces» la ley admite que el Juez aquí se valga de su ciencia priva-
da (*el pretor informado por cualquier medio de qué el deman-
dante no tuvo noticia de la citación, etc., art. 442.)
VIL—O/ras relaciones entre la actioídad de las partes y

los poderes del Juez—Además de cuanto hemos dicho en su
lugar acerca de las normas dispositivas en el proceso (§ 4),
debemos recordar que en una porción de casos, la ley regula
expresamente la relación entre la voluntad de las partes y los
poderes del Juez; algunos de estos casos no son más que la apli-
cación lógica del principio ^nemojude sine actores (art. 35): otros,
en cambio, tienen importancia autónoma, porque podrían conce-
birse también regulados de distinto modo, y por tanto, son el índice
de una dirección más bien que de otra (predominio de la iniciativa
de las partes sobre la iniciativa del Juez).
a) ResoluclonJBs del Jaez subordinadas a la instancia de la
parte.—Nombramiento del curador especial al demandado (ar-
tículo 136); orden de devolución de los documentos (art. 170); de-
volución del original de los documentos en la querella por falsedad
(art. 306 y 311); orden de pago del sobrante de la cuenta (art. 321,
325 y 326); ejecución provisional de las sentencias (art. 363 y 409);
distracción de los gastos (art. 373); declaración de rebeldía (ar-
tículo 380) (2); modificación de las sentencias (art. 473); desestima-
(i) y. SCHMIDT, 2 * éd., pág, 668, núm. 3,

(2) La instancia especial para la declaración de rebeldía sólo es nece-
saria cuando se pide una sentencia autónoma declarativa de la rebeldía,
— 193 -
ción de la oposición y de la apelaeión sin examen (art. 480y 48Q);
resoluciones acerca del precio de la venta (art. 724); modificacio-
nes de las condiciones de la separación conyugal (art. 810); eni->
bargo (art. 921).
b) Resoluciones no subordinadas a la instancia de parte,—
Discusión a puertas cerradas (art 52); aplicación de penas a los
procuradores, cancilleres, ujieres (art. 62 y 177); orden de cance-
lación o supresión de los escritos injuriosos o contrarios a las
buenas costumbres y al orden público (art. 63); cambio de la forma
procesal (L. 31 marzo 1901, art. 2); traslado de los actos al Minis-
terio público (art. 346); variaciones y adiciones a las condiciones
de la venta (art. 666, núm. 2); ejecución provisional de las senten-
cias que declaran la nulidad del arresto personal del deudor o su
libertad (art. 777);
c) Resoluciones del Jaez subordinadas- a la voluntad con-
carde de las partas.—Acuerdo de las partes de llevar el pleito
ante el suplente del Juez recusado (art. 127); acuerdo de las partes
en la elección del perito (art. 253, 260, 262, 277 y 285); acuerdo de
las partes en la elección de los escritos de comparación (art¿ 286 y
307); en la elección de los arbitros conciliadores (art. 402); en el
cambio de la forma procesal (art 2, L. 31 Marzo 1901^; en el apla-
zamiento del pleito (art. 6, L. 31 Marzo 1901); en la resolución de
los incidentes, etc. El acuerdo en estos casos (dejando a un lado el
del art. 127), no es como en alguno de los casos examinados en
otro lugar (§ 4) de derogación de las normas dispositivas, un
contrato mediante el cual las partes regulan a su manera la rela-
ción procesal, y que les atribuye derechos procesales: es única-
mente el presupuesto de una resolución del Juez, el concurso de
do$ voluntades unánimes respecto de la actividad del magistrado.^
Por esto tal concurso de consentimientos tiene importancia sólo
en el momento en que debe dictarse la resolución. Puede formarse
en aquel momento aun bajo la forma de simple adhesión, de una
parte a la instancia de la otra. Si el acuerdo se ha establecido antes
de la resolución, debe sostenerse hasta el momento .en que debe
tomarse la resolución, pues de lo contrario ésta no puede tomarse.
como en el procedimiento formal, a que se refieren los arts. 380 y 383. En

cambio cuando se pide una sentencia de otra naturaleza» el juez, de oficio,
debe declarar Ja rebeldía, aunque la parte activa no lo solicite.
— 194 —
Entiéndase: la voluntad de una parte ni la voluntad de las partes

concordes no puede vincular al Juez en el sentido de que deba
tomar la resolución que le fué pedida. Lo misnio que en lo se que
refiere al fondo, en las resoluciones necesarias durante la tramita-
ción del pleito, la voluntad de las partes no es más que una con-
dición de la resolución, pero el Juez debe averiguar si concurren
las otras condiciones pedidas por la ley, y en general, si la resolu-
ción solicitada corresponde al fin procesal (por ejemplo, rechazará
las peticiones, aún concordadas, de medios instructorios imtíles)-
Acerca de los poderes del magistrado en la dirección de la au-
diencia, ya hemos hablado (§ 43). En el derecho francés ad-
mítese ,el llamado principio de soberanía del magistrado: óonsiste
en la facultad de regular !a marcha del pleito discrecionalineníe,
rechazando las pruebas propuestas que se estimen impertinentes,
declarando én estado de decisión el pleito, excluyendo las deduc-
ciones fuera de tiempo o lentas, etc., etc. Nuestra ley admite, como
hemos visto, algunos de estos poderes; la práctica hace de ellos
una aplicación vergonzante.
. Más adelante nos ocuparemos de otra relación importante
entre las actividades de las partes y del Juez concerniente a lapro-
secüción del pleito (impulso procesal). § 5L
- 195 -
APÉNDICE AL § 47
Derecho español-
Siguiendo las hormas que nos hemos impuesto, mencionare-

mos tan sólo aquellas disposiciones de nuestra ley de E. C funda-
mentales y de carácter general, sin pararnos a la enumeración de
casos especiales y de aplicación a cada orden de juicios en par-
ticular.
Art. 359. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruen-

tes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas
oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas
exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo
todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.
Cuándo estos hubieren sido varios, se hará con la debida se-
paración el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ello.
Art. 36L Los Jueces y Tribunales no podrán, bajo ningún
pretexto, aplazar, dilatar ni negar ia resulución de las cuestiones
que hayan sido discutidas en el pleito (1).
Art. 1.692. Habrá lugar al recurso de casación por infracción
de ley o de doctrina legal:
2.** Cuando la sentencia no sea congruente con las pretensio-

nes oportunamente deducidas por los litigantes.
3.° Cuando el fallo otorgue más de lo pedido, o no contenga
declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente de*
ducidas en el pleito.
Art. 340. Después de la vista o de la citación para sentencia, y

antes de pronunciar su fallo, podrán los Jueces ó Tribunales acor-
dar, para mejor proveer;
(1) V. también el art* d Código CivU.
196 -
1.^ Que se traiga a la vista cualquiera documento que crean
conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes.
2.'' Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes
sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión y no resuU
ten probados.
3,° Que se practique cualquier reconocimiento o avalúo que
reputen necesario, o que se amplíen los que ya se hubiesen hecho*
4.° Traer a la vista cuale*squiera autos que tengan relación
con el pleito.
Contra esta clase de providencias no se admitirá recurso algu-
no, y las partes no tendrán en la ejecución de lo acordado más in-
tervención que la que el Tribunal les conceda.
Art. 341, En la misma providencia se fijará el plazo dentro
del cual haya de ejecutaise lo acordado para mejor proveer, y si
no fuera posible determinarlo* el juez o la Sala cuidará de que se
ejecute sin demora, expidiendo de oficio los recuerdos y apremios
que sean necesarios.
Por lo que se refiere a la confesión V, arts. 579 y siguientes

Ley Enjuiciamiento Civil y 1.231 y [siguientes del Código CiviL
Más adelante nos ocuparemos de este argumento de un modo
especial.
- lv7 —
§ 48
Deberes de las partes.
1.—En general—Hemos visto que la relación procesal tiene

por contenido principal el deber del Juez de resolver sobre las de-
mandas de fondo de las partes y sobre las dirigidas a ellas. Falta
examinar si existen en aquélla defieres de las partes respecto del
Juez o de las partes entre sí. El deber jurídico estrictamente con-
siderado, supone una sanción, porque es propio déla norma Ja-
ridica la tendencia a actuarse prácticamente en cuanto esto sea
posible (§ 1), Que el derecho lleve un deber moral a deber ju-
rídico, depende frecuentemente de consideraciones de utilidad
práctica variables en el tiempo y en el lugar. Porque el derecho
niegue su sanción a un deber mora!, no debe creerse que la viola-
ción de aquel deber sea por ello lícita ni jurídicamente per-
mitida (1).
l\^—Sobre el deber de comparecer y participar en el juicio (2),

No puede hablarse hoy de un deber de comparecer en juicio, ya
que no existe una sanción contra el demandado que no comparez-
ca (salvo en el caso del art. 809, § 18); en cambio, en los más an-
tiguos, encontramos un verdadero deber del demandado de pre-
sentarse en juicio, porque el proceso primitivo tiene, sobre todo,
una función de pacificación social, y esta función no puede reali-
zarse sino con la presencia de las partes entre las cuales pende la
discordia, lo mismo ocurre en el antiguo proceso germánico (3),
(1) RosMiNi, Filosofía del diritto, I, pág. 156.

(2) V. CHIOVENDA, Azione, pág, 103 y sigs.; Rocco, Senienza cMle,
página 22 y sigs.; DEOENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorme, cita-
do; REINHOLD, Lehre von dem Kíaggrunde, der Einreden andder Beweis-
fist, 1888, pág. 18 y sigs.
(3) BRUNNER, Deutsche Rechtsgescitíchte¡ (Historia del derecho ale-
mán), I, p ^ , 180.
CA/ovtuuíff.—Tone II ^
" 19S —
y también en el antiguo proceso romano (1), De ahí la serie de
coacciones contra el demandado para inducirlo a comparecer en
juicio, que se encuentra en los procesos antiguos. Durante mucho
tiempo perdura en el derecho posterior la idea de que el proceso
no puede constituirse sin el concurso del demandado, y este acto
solemne de constitución bilateral del proceso es h litis contestatio
en el proceso romano clásico (2), y con el mismo nombre perdura
en el proceso común italiano la institución bilateral de la litis
propia también <en el antiguo proceso germánico (§ Introd.)» Y aún
en estos procesos hallamos medidas coercitivas contra el deman-
dado rebelde (intervención del actor en sus bienes, edictos, exco-
muniones). Y sólo muy lentamente obtiene aplicación lógica el
principio de que en el proceso se declara y actuúa la ley, y que
esta función es propia del poder soberano, y por lo mismo, puede
darse el proceso sin concurso activo del demandado, proceso anh
lateral Así, en el proceso moderno, la relación_procesal se consti-
tuye de un modo perfecto con la simple demanda, y con esta se
enlazan, como momento en que hace la relación procesal, los
efectos que en otros tiempos se enlazaban con la contestación de la
litis. Por eso, hablar hoy de contestación de la litis y de contrato o
cuasi contrato judicial, no tiene sentido (3). § 44 bis.
Pero recientemente se ha tratado de robustecer el deber de la
comparecencia, haciéndolo revivir bajo otra forma- Se ha dicho
que el ciudadano, del mismo modo que tiene el deber de dirigirse
sel Estado si quiere tener razón, tiene el derecho de pretender que
el ciudadano respecto de quien hace alarde de un derecho, se
preste al normal desarrollo de la función pública que se desen-
vuelve en el pleito, respondiendo acerca de la pretensíóii de con-
formidad con la propia convicción, y así también el Estado tiene
(1) MAÍMENTI, Coniribüio critico alia teoría genérale dei pacta secan-
do il dirítto romanOy 1891, especialmente págs, 46 y 49.
(2) El carácter contractual de la litis contestaíio, es objeto de vivas
polémicas. Véanse los recientes estudios sobre el particular examinados
por DE RÜGOIERO, Teorie nuove e teorie vecchie íntomo alia ulitis con*
fesfaíío», en el Biilletino dell'lstituto di diritfo romano, año XVll, Roma,
1906; pág. 149 y sigs^ especialmente pág. 189 y sigs.; REDENTI, Platalitá
di partí, en el Arckivio giurídicOj 1907, pág. 4 del extracto.
(3) V. FADDA y BENSA, notas a WINSCHEID, I, pág, 1.183.
- 199 -
"derecho a pretender de los ciudadanos su cooperación en el pleito.
Pero la demostración de la existencia de esta limitación de la li-
beriad individual es meramente doctrinaría, y a ella no corres-
ponde ninguna norma positiva ni sanción de la ley contra el re-
belde (1). Cualquiera es dueño de no comparecer y de no tomar
aparte activa en la relación procesal. Y él puede ser el primer per-
judicado de hecho por su inactividad, puesto que le faltará en el
pleito la defensa conclayente que es propia sólo de quien tiene «in-
terés personal. Pero el Juez no dejará de estudiar imparcialmentc
SUS' razones. Ha habido sistemas en los cuales se condenaba al
rebelde por el sólo hecho de la rebeldía (2), Era una forma de
coacción para comparecer, pero se ha abandonado en los sistemas
modernos.
El derecho moderno puede permitir únicamente que, en re-
beldía de una parte, se tengan por admitidos los hechos expuestos
por el adversario sin perjuicio de tenerlos p no en cuenta como
fundamento de la condena o de la absolución- No tenemos nos-
otros esta norma sino para el caso de que se haya realizado un in-
terrogatorio formal (art. 218) (3). Y alguno ha visto aquí preci-
samente la sanción de un pretendido deber de conÍBstar, Pero si
históricamente esta norma (común al demandado y al actor) h r
nacido como medida coercitiva (poena confessi), hoy no tiene esa
significación, y se explica, en cambio, de esta manera (4):
(1) SCHMiDT, 2.* ed», pág- 351.

(2) A veces se condenaba al demandado por el sólo hecho de lio ha-
blarse presente al pronunciamiento de la sentencia. V. CHIOVENDA, Saggi
•di diritto processaale, págs. 166 y 259.
(3) Un caso afín es el de la propuesta de entrega de las cantidades ob-
tenidas de la venta mobiliaria; la rebeldía del deudor «equivale a la acepta-
ción» (art. 652, C^d. proc» civ.). Nada tiene que ver, en cambio, con esta
institución, el art, 614, Cód. proc, civ., por el cual el tercero embargado
¡que no declare si es o no detentador de muebles o deudor de cantidades
puede ser declarado detentador o deudor; no es esta una simple coiisé-
cuencia de la rebeldía, sino una verdadera sanción de la obligación de de-
clarar que tiene el tercero respecto del Estado (§ 18).
(4) V, PAOENSTECHER, Zar Lehre von der maíeriellen Rechtskrctfi^
(Sobre la doctrina de la cosa juzgada sustancial), 1905, pág. 248 y sígs. cu-
yas observaciones sobre este puntó ño tuve presentes al escribir la 1." edir-'
ciófi.
- 2©0 -
El Estado tiende a la definición del pleito por el camino más:

rápido, y con'el mínimo empleo de actividad procesal (§4)^
Ésto no puede impedir que garantice a las partes la máxima li-
bertad de defensa, pero cuando la parte no hace uso del derecho
de defensa, el Estado prefiere que los hechos declarados por el
actor se consideren sin más como admitidos, antes que afrontar la.
serie dé actividades necesarias para su prueba. Pero no hace esto^
para castigar al rebelde ni para obligarlo a comparecer o a respon-
der, sino con el único objeto de librar por el medio más expedito
2 la sociedad y a sí mismo de la litis pendiente. La ley puede ad-
mitir este principio con estrechas limitaciones, como la nuestra, o-
con más amplios criterios, como ta germánica y austríaca, según
las cuales los hechos deducidos por el actor admítense sin más en
rebeldía del demandado; o aún más amplias, como la ley ginebri-
iiB, en la cualla simple rebeldía del demandado trae consigo la
estiraapión de las demandas del actor en cuanto no se hallen ex-
cluidas por los mismos hechos articulados y por los documen-
tos presentados; pero por extensa que sea su aplicación, trátase
en todos los casos de un mismo principio procesal (3).
El demandado rebelde puede, como veremos, hacer oposición
a la sentencia en rebeldía, o apelar; puede suceder en este caso
que triunfe en el pleito; sin embargo los gastos a que ha dado la-
garla rebeldía serán de su cargo (art. 388). No obstante, esta nor-
ma no contiene la sanción de una obligación de comparecer.
Del mismo modo que no existe deber de responder en juicio,
tampoco existe un deber de probar, smo en el sentido en que se
(3) Esta observación bastaría para excluir que pueda negarse ejecu-
ción a las sentencias en rebeldía, extranjeras, basándose én el art. 941, nú-
mero 4; además de que este núm. 4 del art. 941 no puede referirse a sim-
ples principios procesales, puesto que los requisitos mínimos para el reco-
nocimiento de la existencia de la sentencia extranjera se enumeran en ios
números precedentes del mismo artículo (§ 13). En tal sentido la Ca-
sación de Roma, 17 Ag. IQ04, en la Legge, 1904, pág. t87Q (sentencia en
rebeldía alemana), en contra: apelación de Cásale, 25 Julio, 1906, en la Leg-
ge, 1907, p ^ . 35 (sentencia en rebeldía, ginebrína); v. sobre este asunto-
Ios recientes estudios de GHIRARDINE, en la Cassazióne di Firenze, 1906,,
página 326 y sigs.; ANSALDI, en el Journal de droit intemational prive,,
1907, página 639. V. también MORTARA, V, nüm. 42. '
2or—
-dice, por ejemplo, que quien quiera ganar deb^ trabajar (1). Habla-
rse por esto más exactamente de carga de la prueba (§ 55). La acti-
vidad que se consume en la prueba, como en general la actividad
empleada en beneficio propio, es una condición para obtener ía
victoria, no un deber jurídico (2).
ni Sobre la buena fe y la culpa en ei proceso (3).—Al hablar

'^ê buena fe en el proceso, puede tenerse presente a) la convicción
'<lc la parte en cuanto al fondo del pleito; b) o su modo de condu-
cirse en el pleito.
a) En otros tiempos exigíase de las partes una declaración ju^
cada de que litigaban de buena fe {Jusjarandum caíamniae); tal
ocurría en el derecho romano, en el canónico y en sus derivados
í(4). Hoy esto se considera una'medida inútil o un impedimento ex-
cesivo, pero el que litiga de mala fe (con la consciencia de no te-
ner razón: lifiganfe temerario) es responsable de los daños del plei-
to, no solo de los simples gastos que ocasione la derrota (artículo
370) (5).
b) Lo mismo que cualquiera relación jurídica o social, la re-
íación procesal debe ser regida por la buena fe. Pero no siempre
'-QS prácticamente útil que el derecho provea con sanciones al cas-
tigo del que se conduce con mala fe en el proceso, porque al que-
rer reprimir con normas generales (de dudosa eficacia) al litigante
(1) WACH, Beweisíasf, (carga de la prueba) en la jf?/v. peí proc. civil

tédesco, vol. XXIX, pág. 359 y sigs.
(2) THOH, Rechtsnorm and sábjektíves Rechty (Norma jurídica y de-
recho subjetivo), 1878, pág. 232.
(3) KLEIM, Die schaldhafte Parteihandlung, Viena^ 1885; TRUTTER,
Sonafides im Ztvílprozess, 1892; SCHNEEDEH, Trea and Glauben ¿nt Zivil-
prozess, 1903; Die Lüge im Zívilprozesse, en lá Rlvlsia renana, I, 1909;
página 393 y sigs. y los allí citados; GóRRES, Ueber das Verschülden im
Prozesse, (Culpa im prozessa), en la Rlvista pe! proc. civ.ted>, voL 34,
.(1905), pág. 1-107; SCHMIDT, 2.*ed., pág, 351; MESSINA, Confessione, ci-
tada, pág. 26 y sigs; HELLWÍO, ÍI, pág. 40 y sigs,; System, % 154; PAOENS-
TECHER, en la Rivista peí proc, cir. ted,,yo\. 36, p ^ . 373.
(4) CHIOVENDA, Condanna nelle spese, cit., págs. 14, 16,34,68,72,
-m y 120.
' (5) CHIOVENDA, Op.clf., pág. 318 y sigs.; Ap. Venecia, 31 Die. 1912,
«n la Tetnit 1903, pÁg. 48 con nota de BOLAFFIO. ^ , )
— 202 —
doloso» fácilmente menoscabaría también la libertad del litigante

de buena fé (1) mientras que remitiendo Í1 juez, también por regla
general, su represión concedería un excesivo arbitrio al magistra-
do. Así nuestra ley no conüene, por ejemplo, una prohibición ge-
nérica y expresa de afirmar cosas falsas en juicio (2) dejando al
cuidado recíproco de las partes la mejor aseguración de la verdad
de las respectivas afirmaciones. Se limita a proveer con sanciones
particulares, o sea:
L° Amenazando con la condena a una multa (de 150 a 500 li-
ras) al que niegue una escritura que luego resulte probado que ha
perito él (art, 295).
2.** Castigando al que jura en falso como parte en juicio ci-
vil con la reclusión de seis a treinta meses, con la multa de cien-
to a tres mil liras y con la interdicción temporal para desempeñar
cargos públicos; en caso de retractación antes de la resolución de
la contienda con solo la reclusión de uno a seis meses (Cód. penal
artículo 221).
3.** Declarando obligación perentoria de las partes comuni-
carse recíprocamente los documentos en que se fundan. La nueva
ley 31 Marzo 1901 ha regulado esta comunicación, disponiendo
que los documentos deben depositarse en cancillería a disposición
del adversario durante cuatro días lectivos antes de la audiencia o
dos días en los asuntos comerciales; y en las citaciones a plazo re-
ducido, antes de la citación (art. 5, R. D. 31 Agosto, art. 13,16), o,
si se comunican en la audiencia, y por su cantidad e importancia
requieren maduro examen se aplaza el pleito e ínterin pueden de-
positarse en cancillería (Ley 31 Marzo, art. 9). La autoridad judi-
cial TI© puede tomar comunicación de'los documentos no deposi-
tados o comunicados, o no indicados en los elencos (art, 11); no-
puede recibir informaciones privadas con .relación a los pleitos,
pendientes ante ella (regí. gen. jud. art. 233) (3)*
(1) V. PAOENSTECHER, en la Riv, pelproc. civ, fed.j voL 36.

(2) Así la germánica. La ley austríaca, en cambio, decreta la obliga-
don genérica de expresarse conforme a verdad (§ 178), En el Código de
BARBACOVI, hallábase el cap. XXX de bastantes artículos, dedicado a la
«mentira ]ud¡ciál»}.
(3) La prohibición repítese enérgicamente en el art. 8 de la ley sobre
garantías y disdplina de la magistratura 24 Julio 1908.
- 203 -
4.** Disponiendo que las copias de los escritos sean exactas, y

reproduzcan también Jas apostillas, a no ser que la otra parte O el
procurador ponga su visto a las apostillas sobre el original (art. 8);
en otro caso el juez podrá ordenar la rííapertura de la discusión,
sin perjuicio de las penalidades que procedan contra el procura-
dor (art 11).
5." Sometiendo a penas disciplinarias al procurador que que-
branta los deberes de la probidad y de la delicadeza, tanto en per-
juicio del cliente como del adversario (§ 37) (1).
6,^ Concediendo un medio extraordinario de impugnación al
vencido, cuando la sentencia ha sido efecto del doto de la otra par-
te y si después de la sentencia se ha logrado un documento deci-
sivo que no ha podido presentarse antes por culpa de la otra par-
te (art. 494, n. 1 y 3).
7.** Garantizando también a los terceros contra el dolo reali-
zado en su daño en el proceso, concediendo un medio extraordi-
nario de impugnación al tercero, que de otra suerte sería periudi-
cado por la sentencia (art. 512).
Además, las partes y los procuradores por ellas, tienen el deber
de no retrasar por negligencia la instrucción o la realización del
pleito (art. 61 Cód. proc. civ.) y de no exagerar la defensa con ac-
tos culposamente inútiles (art 376) (2),
(1) Como la marcha leal del pleito depende en gran parte del procura-
dor, las medidas han sido dirigidas siempre con éste. N. en Roma, en el
Edicto 1775 del auditor general Marcolini, § 27, las severas sanciones con-
tra los procuradores que se desvían *de las buenas reglas prescritas para
la defensa de los pleitos», y que «perjudican con dolosos artificios los in-
tereses de los litigantes».
(2) Sobre los casos particulares en que tiene lugar la condena en las
costas por culpa, esto es, independientemente del vencimiento, v, CHIO-
VÉNDA, Condanna nélle spasBy cit, pág. 310 y sigs.; mas ad. § 77,
— 204 —
§ 49
Las actividades de las partes en la relaciór! entre sí.

Adquisición procesal. Interrogatorio.
L—En ¿fenerat—Cualquiera actividad de la parte, como influye

en ei desarrollo de la relación procesal y pertenece a éste, toca
más o menos directamente a la otra parte. Esto ocurre en parti-
cular con la deducción de pruebas y presentación de documentos.
Cualquiera de estas deducciones tiende a introducir un nuevo ele-
mentó en el material de conocimiento, a obrar en la convicción
del Juez y de rechazo a perjudicar ordinariamente la posición del
adversario. Por esto, según el principio del contradictorio, cada
una de estas actividades dirígese al Juez, y al mismo tiempo a la
otra parte; por eso hemos visto al hablar de los deberes de las
partes, que éstas deben comunicarse recíprocamente las deduc-
ciones (escritas) y los documentos para que cada una esté en si-
tuación de someter al Juez sus observaciones y sus instancias res-
pecto de la producción o actividad adversaria. Si la comunicación
se verifica en la audiencia, el canciller estampa su firma en el ori-
ginal de los escritos y en las copias {L. 31 Marzo 1901, art. 10). Si
son varias las partes contra quienes se dirige la íiemanda, se co-
munica a todas la copia de la demanda a menos que estén repre-
sentadas por un procurador común (R, D. 31 Agosto 1901,' art 5).
Y también hemos visto que, según el principio de la inmediatez
de las actividades procesales aplicado en el proceso escrito, las
deducciones y los documentos se comunican antes al adversario
que al Juez. Según la mayor ó menor confianza y corrección que
anima a la relación personal entre las partes y sus procuradores,
la relación de sus actividades procesales puede ser regulada por
la ley o por el convenio de las partes. Así las partes pueden du^
rante la tramitación de juicio convenir la comunicación de los
documentos en forma particular, ñrmahdo el recibo correspon-
205 -
•diente en el original del acto o del escrito que contiene su relación

(elenco): (Art. IQ, R. D. 31 Agosto IQOl).
Con el fin de faciliÉár la comunicación de las partes entre sí
durante el proceso, está mandado: a) que la intervención de pro-
curador produce la elección de doínicilio en el suyo para cuanto
se refiera a la iustrucción del pleito (art, 16, 2.'* párrafo)- b) que las
ordenanzas se notifican a los procuradores no presentes a un pro-
nunciamiento (art 367, primer párrafo) (1); c) que al procurador
mencionado en la citación puede notificársele la cédula dé contra-
'Citación, y al procurador personado pueden notificársele los actos
de msirucción y las ordenanzas, aunque la parte hubiese declamado
•el domicilio o la residencia, o eligiese domicilio cerca de otro,
salvo que la ley disponga lo contrario (R, D. 31 Agosto 1901, ar-
tículo 3): d) a las partes que comparezcan personalmente en los
asuntos mercaniiles, las citadas notificaciones se les harán en el
domicilio elegido o declarado o en la residencia declarada en el
municipio en que radica el tribunal; y en su defecto, puede ha-
'Cerse la notificación en la cancillería del tribunal (R. D, 31 Agosto
IQOl, art. 4). e) si una parte es rebelde, las instancias que se pro-
muevan durante el curso del juicio, y las ordenanzas de instruc-
ción, se le notificarán mediante fijación dé copia del acto en la
puerta exterior de la residencia de la autoridad judicial (art. 385,
primer párrafo.)
\\.—Principio déla adquisición procesal—Dtl hecho de que

las actividades procesales pertenecen a una relación ü/i/ca, derí-
vase también otro principio importante, y es qué los resaltados
de las actividades procesales son comants entre las partes (ad-
quisición procesal). En otras palabras, cuando la actividad de una
parte es perfecta y completa para producir sus efectos jurídicos,
estos pueden ser utilizados por la otra parte. Por ejemplo: presen -
íado en juicio un documento, ambas partes pueden deducir de él
(l) De otro modo las sentencias; se notifican a laa partes en la resi-

dencia declarada o en el doraidíio elegido o declarado (art, 367); y sólo a
falta de elección o notificación se notifican al procurador. El proyecto de
reformas procesales ahora presentado a la Cámara de los diputados (págt^
na 715) admire, por el contrario, que las sentencias, aún las definitivas,
puedan notificarse al procurador constituido (art. lí).
— 206 —
conclusiones en beneficio propio. Las notificaciones (art, 45, Có*

digo proc* civ.) y en genera! los actos de impulso procesal (§ 51)
producen efectos comunes entre las parles.
ni.—enterrogaíorio (í).—Mediante el interroíâtorio las activi^-
dades de las partes encuéntranse en una relación más especial. En
el proceso común ilaiiano, formaba parte formal del litigio, como
hemos visto (§ 44 bis), la formulación en artículos separados
de las propias deducciones, a veces juradas, y estos artículos,
por las palabras con que se iniciaban {pono quod...] pono guod,.,
etcétera,) llamábanse posiciones (2), El adversario debiera res-
ponder a las posiciones específicamente. Originariamente recu-
rrióse a diversos medios de ccacción para provocar las respuestas
a estas posiciones. Con el tiempo se introdujo en lug;ar de cual-
quiera otra sanción la pcena ccnfessi: en defecto de respuesta los
hechos se consideraban confesados (3).
En el derecho moderno derívase de la pcsna confersi, en mu-
chas leyes el principio de que las deducciones de hecho de una
parte por el sólo hecho de no haber sido expresamente contestadas
se tengan por admitidas (4). En principio análogo aplícase al caso
de que el obligado a presentar un documento u otro objeto no lo
presente u oculte dolosamente un documento. En este caso las
deducciones de la otra parte acerca de dicho documento u objeto
se tienen por ciertas (Regf.° germ,** § § 427, 444).
En nuestro derecho tenemos dos apliicaciones del principio:
a) Las simples deducciones de hecho no contestadas, no se
tienen, sin más, por admitidas. Para esto se requiere que una parte
interrogue a la otra sobre los hechos en una forma solemne de
que nos ocuparemos más adelante (§ 61). Cuando la parte no
comparezca o rehuse contestar, tiénense por admitidos los hechos
(1) CASTELLARI, L'interrogaforio delle parti, nota a la traducción de
GtÚCK,
(2) TANCREDI, Ord, jud., (£d. Bergmann), pág, 208; DURANTÍ, Specu-
lum, de positión, § primero y GIOVANNI D'ANDREA, en las adiciones;
SCHMiDT, Z^ ed.j pág. 75; CHIQVENOA, Saggi di din processuale, pági-
na 157.
(3) V- 2 en VI de confessiSy 2, 9. • .
(4) KOHLER, Civilprozessrecht, pág. 92, habla aquí de un principio de
la «congruencia».
- 207 •
deducidos, a menos que justifique un impedimento legítinío (ar-

tículo 218): ficia confessio^
b) En cambio, la simple presentación de un documento del
adversario o de un tercero, cuando el adversario no comparezca
o compareciendo no responda o no niegue el documento especí-
fícamenle o no declare no reconocer el atribuido a un tercero,
produce el efecto de que el documento tiénese igualmente por rc-
conoddo, (Art. 283).
Si el adversario es rebelde, en cualquier tiempo que compa-
rezca, incluso en trámite de oposición o apelación, ííénese por no
sucedido el reconocimiento siempre qué en el primer acto niegue
específicamente el documento o declare no reconocer el atribuido
a un tercero ¡[art. 386).
Acerca del ca^ácter^de estas normas ya hemos hablado antes
(§48); la ley sigue el procedimiento más breve para llegar a ia
definición de la litis, cuando esto no signifique una merma del
derecho de defensa de la parte. Por eso l^ ficta confessio desapa-
rece cuando la parte demuestra que su inactividad no ha sido vo-
luntaria (impedimento legitimó).
La equiparación de Infida confessio a la confesión en el misma
proceso es absoluta. En ambos casos tiene lugar \^ preclusión áéi
derecho de afirmar con efectos jurídicos (y por tanto del derecho
de probar) hechos incompatibles con los hechos adquiridos, y
con esto se produce una situación procesal que no puede ser des-
truida por la parte que dio origen a ella (i). La opinión de que la
ficta confessio da vida a una simple presunción que puede ser
combatida con la prueba contraria, de*modo que en este caso se
trataría de una simple inversión de la carga de la prueba, no tiene
fundamento ni en la letra ni en el espíritu de la ley, y ha sido jus-
tamente rechazada por la Casación de Roma (2). Pero U ficta con-
fessio no puede obrar más que en el proceso en que tiene lugar.
De la equiparación de la ficta confessio a la confesión, dedú-
cese también:
a) Que los hechos que se tienen por admitidos, en tanto in-
(1) Sobre las preclasiones, § 69.

(2) 23 Febrero 1904, nn el Foro italiano, 1904, pág. 669, con nota
contraria de T. SiauANí; 20 Oct. 1903, en la Giurisprudenza italianay
1903, con nota contraria de LESSONA.
^ 208 —
fluirán en la contienda en cuanto influirían si estuvieren confesa-

dos (por tanto no tendrán efectos en caso de hechos imposibles ó
notoriamente inexistentes. El Juez deberá entonces realizar de ofi-
ció un interrogatorio sobre hechos de tal naturaleza).
b) Que la ficta confessié vinculará al Juez sólo en cuanto Ic
vincularía la confesión (por tanto no producirá tal efecto en los
procesos matrimoniales y otros análogos).
,} •
209 -
§50
Inactividad procesal. Rebeldía (1),
L Inactividad y rebeldía. La comparecencia-—Ambas partes o.

una de ellas pueden quedar inactivas durante el curso del proceso;,
pero cabe distinguir diversos grados de inactividad. El demandado
puede abstenerse de cualquier actividad procesal; el actor, desde
la actividad inicial (citación) puede abstenerse de cualquiera acti-
vidad posterior; en estos casos se trata de rebeldía, y puede ser^
por lo tanto, rebeldía del demandado, del actor o de ambos.
El actor, o el demandado o ambos, pueden comparecer en jui-
cio y luego abstenerse de otras actividades. En este caso, el pleito
no se sigue en rebeldía, ni se le aplican las reglas de la rebeldía,,
aunque el pleito continúe durante varias audiencias. Si solo una
parte es inactiva, el pleito se vá juzgando basándose en los actos
de la otra parte (art. 352 últ. párr.)- Si lo son las dos, podrá el plei-
to incurrir con el tiempo, en caducidad (§ 74), Lo que constituye
la rebeldía es h falta de comparecencia de ana parte en el juicio
(1) FiLOMüsi-GuELFi, // processo civiíe contumaciale neí diriito ro-

manó, 1893; MANQNI, PISANELLI y SCIALOJA, I, pág. 2, pág.I209 y siguien-.
íes; MATTIROLO, 111, núm, 913; MORTARA, JII, núm, 671 y sigs.; LA ROSA,
Ilcontamace nelgiadizio civiíe^ 1887; MONTANI, Uopposizione contuma-
dale, 1907; Rispon, lí proces&o civile contumaciale^ Milán, 1911; WACH,
Prálclüsion and Kontumaz en la Revista de Grünliut, vol. 7, pág. 147;*
KOHLER, Ungehorsan and Volistreckang, (desobediencia y ejecución);
Kontumazialverfakren (procedimiento contumacial), en las Indagini pro-^
cessuaU, pág* 1 y sigs.; BÚLOW, Civilprozessaalische Fiktionen uhd Wakr-
heiten, (ficciones y verdades en el derecho procesal), en el Archivio per la
prat, civ.y voL LXII, pág. 1 y sigs.; GANSTEIN, Die Gmndiagen des Kon-
tamazialrechiSj en la Rivista peí proc. civ» ted.j vol. 16, pág. 1 y siguien-
tes; SCHAUDT, 2,* ed., § 89; WÎSMANN, § 85; HEILWIG, System, § 197 y-
siguientes; POLLAK, § 93; S. SKEDI, 8 9.
— 210 -
Una vez comparecida la parte, ya no puede considerarse rebelde
en el mismo grado de procedimiento. Nosotros no admitimos, como
en el sistema francés, la rebeldía por falta de conclusiones del pro-
curador ^flírfe de ía7«ctor€;cí«/aMÍíK)/ifr^flVOííé).Ni siquiera ad-
mitimos, como el sistema germánico, la rebeMía de la parte que
compareció en las audiencias anteriores y no en la audiencia en
que fué tratado el pleito.
La comparecencia de las partes tiene lugar, como sabemos, en
la audiencia (y normalmente en la fase ante el presidente) menos
en los casos en los cuales es aún posible una citación, no audien-
cia fija. Sin embargOj la comparecencia puede tener tugar también
en la segunda fase de la audiencia, ante él Colegio (I). La compa-
recencia personal tiene lugar mediante anotación en la hoja de au-
diencia. La de las partes representadas por procurador, mediante
exhibición de los poderes al canciller que toma nota de ellos en la
hoja de audiencia (L. 31 Marzo 1901, art. 7); en los casos de cita-
ción que no sea a audiencia fija, deposítanse los poderes en canci*
Hería (Cód. proc. cív„ art. 158, 159). Según,el art. 2'del R. D. 31
Agosto I90I la contracitación i% ^\) equipárase a la comparecen-
cía en estos efectos: a) en excluir el derecho de oposición en re-
beldía del demandado que contracita; 6) en subsanarlas nulida-
des de la citación, conforme el art. 190 Cód. proc; civ.
La comparecencia personal en los casos en que es obligatoria
la intervención de procurador, equivale a no comparecencia.
11. Rebeldía del demandado^Si el demandado, legalmente

citado, no ha comparecido o (según los casos) no ha presentado
procurador o no lo ha hecho legalmentet a instancia del actor de-
bidamente personado, declárase rebelde (art. 380). Desde la de-
claración de la rebeldía, el pleito se rige por las normas del pro-
cedimiento en rebeldía, Pero si no ha sido citado en persona, el
zziox puede hacerle notificar un nuevo acto de citación, en el que
se declare que, de no comparecer, el pleito se contínuairá en su re-
beldía (art 382); esta segunda citación, ya se notifique en persona,
<1) Puede tener lugar ante el juez delegado, cuando el pleito se en-
cuentre en estado de instrucción ante este último; Corte de apelac[ón de
Bolonia, 2^ Dfc, 1906, (Ugge^ 1907, p%. 349).
— 211 -
ya en tercero, impide el derecho de hacer oposición en rebeldía,
con tal que ambas citaciones sean válidas (art. 474) (1).
A base de citar estas normas, suele distinguirse una rebeldía
voluntarla (o real) y una rebeldía involuntaria (o ficticia); será re-
belde involuntario el que no ha sido citado en persona, porque es
dudoso si este no quiso o no pudo presentarse por desconocer la
citación y la ley lo defendería con el medio especial de la oposi-
ción; la renovación de la citación haría voluntario al rebelde invo-
luntario. Esta distinción no tiene fundamento alguno en la ley y
no es plausible, poi-que:
, IJ" También el demandado citado en persona puede ser rebel-
de involuntario, si no ha podido comparecer,
2,** La segunda citación no asegura que el rebelije sea volun-
tario, especialmente cuando también la segunda citación ha sido
hecha a terceras personas.
3.® Que la ley no distingue entre rebelde voluntario y no vo-
luntario, resulta del hecho de que dicta normas comunes al rebel-
de actor y demandado (art. 386 y 388); y la rebeldía del actor de-
bería estimarse siempre voluntaria.
4.* Además la ley deja a cargo del rebelde triunfante en ape-
lación o en la oposición los gastos de la rebeldía, sin distinguir si
esta fué o no voluntaria (art. 388). Y aún cuando esta norma sea
difícil de explicar, excluye la supuesta distinción (2).
5° Cuando la ley ha querido distinguir entre el hecho volun-
tario y el involuntario, lo hizo expresamente. Tal en el art. 442, y
más especialmente en ISLfictaconfessio (art. 28, v. también art. 225).
Y en el caso de Id ficta confessio la distinción se explica, porque la
ley escoge esta solución pronta, solo en la hipótesis de que el in-
terrogado no haya querido hacer uso del derecho de responder.
6.° Si la ley concede el derecho de oposición, tan solo el de-
mandado, no citado en su propia persona, no ha de verse en esto
un favor al rebelde involuntario (lo cual queda descartado en las
observaciones 1-^ y 2/) sino más bien un medio de que el actor
renovando la citación acrezca las probabilidades de la noticia del
pleito en el demandado. Se dirá que en tal caso la ley pudo, sin
(1) Precedente inmediato de ía institución de la renovación de ia cita-

ción lo tenemos en las Const. píamont., líb. III, tít. V, art. 3 y sígs,'
(2) CHIOVENDA, Condanna nelíespese, cit., pág. 312.
más hacer obligatoria la segunda citación; pero la ley ha querido

dar al actor la elección entre el daño del retraso por renovar la cita-
ción y el peligro de un juicio de oposición; puede ocurrir, que el
actor tenga confianza absoluta en su demanda y que esta por su
naturaleza permita que se ordene la ejecución provisional de la
sentencia, no obstante oposición (art. 364). En esté caso, el actor
podrá preferir la rapidez en la obtención de la sentencia a la ven-
taja de excluir una oposición que no teme.
De todo esto podemos deducir un principio muy importante
para la exacta inteligencia de la instrucción de la rebeldía; la ley
no tiene en cuenta en la rebeldía el elemento subjetivo de la vo-
íantaríedady sino tan solo el elemento objetivo de la no compare-
cencia.
Si son varios los demandados, y alguno no citado en persona
no comparece, para evitar la confusión que originaría el hecho de
que alguno pudiese hacer oposición y otros no, nuestra ley orde-
na que la segunda citación a los no comparecidos sea obligatoria
por parte del actor, a menos que este renuncie encuanto a los no
comparecidos al efecto de la citación (art. 382) (2). No obstante el
inconveniente no desaparece por completo, puesto que la ley no
considera el caso de que todos los demandados sean citados en
terceras personas y no comparezcan.
Si uno de los demandados hace uso del derecho de coníracitar,
debe citar también a los otros demandados, con cédula, para la
nueva audiencia, dando a cada uno el término que le corresponda.
También esta cédula de citación, aunque las primeras citaciones
fuesen hechas en persona, está sometida a la renovación respecto
de los demandados no citados en persona; La renovación es de
cargo del actor (R. D, 31 Agosto 1901, art L°).
Ya hemos visto que en los juicios pretoriales el magistrado
puede de oficio ordenar una nueva citación del demandado que
(2) Esta es una simplifícación del sistema francés de la untón de la re-

beldia (défaut profit Join); el juez declara la rebeldía del demandado no
personado; el actor debe notificar esta sentencia al demandado no perso-
nado, con nêva citación para la audiencia señalada; si el demandado con-
tinúa aún rebelde, el juez declara su rebeldía definitiva y el pleito se con-
sidera como contradictorio respecto de todos los demandados-
— 213 - -
notoriamente no haya podido comparecer o no haya tenido noti-

cia de la citación (art. 442).
Declaración de la rebeldía^—En los juicios formales la decla-
ración de rebeldía debía pedirse dentro de los sesenta días a con-
tar del vencimíenio del plazo para comparecer, a base de un cer-
tificado del canciller, de falta de personamiento de la parte, a me-
nos que siendo varios los demandados, hubiese comparecido
alguno. La sentencia podía ser tan sólo declarativa de la rebeldía,
en cuyo caso el pleito continuaba para la instrucción, o resolver
en el pleito (art. 383 y 384). En los juicios sumarios y hoy en eí
ordinario, Sa no comparecencia de una parte en la audiencia anó-
tase en k hoja de audiencia y el presidente lo comunica al com-
pareciente: la sentencia (iníerlocutoria o definitiva) contendrá la
declaración de rebeldía de la parte no comparecida (Regt.** ge-
neral jud. art. 230, L. 31 Marzo 1901 art. 14, art. 26, R. D, 31
Agosto), mientras no se declara la rebeldía para las diligencias
que fuere preciso practicar antes, el actor seguirá las formas de
los juicios en rebeldía, pero condicionalmente: puesto que si el
magistrado en la, sentencia no declarase legalmente existente la
rebeldía, los actos realizados según las formas de los juicios en
rebeldía, serían nulos* No obstante, siendo preciso cambiar el trá-
mite de ordinario en formal, sucede que la declaración de rebel-
día se contiene en la misma ordenanza que dispone el cambio
(R. D. 31 Agosto 1901, art. 10).
Comparecencia retrasada.—^Mientras dura la audiencia relativa
a un pleito, o sea, mientras no ha sido expedido; enviado o excluido
del registro, puede tener lugar, como sabemos, la comparencia" Es
facultad del presidente suspender cualquiera resolución en el
pleito y disponer que la parte sea llamada nuevamente al final de
)a audiencia (Regt**. germ. jud,, art. 252, art. 26, R. D. 3i Agosto
1901). En todo caso la comprobación de no comparecencia no
puede hacerse sino después de transcurrida una hora desde la
apertura de la audiencia {Regt.° germ, jud. art. 195 y 230).
Pero también en el período en que ei pleito se encuentra en
decisión el demandado, aunque ya hubiere sido declarado rebel-
de por una sentencia interlocutoría precedente, puede comparecer
y proponer sus derechos o razones (reapertura de la discusión,
^purgación» de la rebeldía), art. 386, Cód. proa civ. Esta norma
â dado lugar a las disposiciones del art, 232.del Regt* igen. JR-
CAiovendc—Tomo 11 14
-^ 214 -
*
dicial, sustituido ahora por el 49, R. D. 31 Agosto 1901: el deman-
dado debe depositar en cancillería el eserito conclusional con el
mandato, cuando sea preciso, y con los documentos; puede exa-
minar en eancillería los actos y los documentos de las otras partes:
el presidente decreta al final del escrito la suspensión del Jaldo y
señala lá audiencia a que las partes deberán comparecer nueva-
mente; el decreto se transcribe en todos los ejemplares del escrito.
£1 rebelde no tiene la obligación, como en otros tiempos, de
abonar previamente los gastos de la rebeldía. La reapartura del
contradictorio es notificada a las otras partes mediante cédula por
el canciller, en el término fijado, por el presidente. En la nueva
audiencia las partes tendrán derecho de hacer discutir el pleito in-
mediatamentCt pero sí presentan nuevos documentos deberán de-
positarlos en los térmiuos del art. 5, L 31 Marzo si quieren pedir
la discusión inmediata.
El momento que impide la comparecencia retrasada es lapa-
blicación de la sentencia: hasta ese punto es posible la suspensión
del juiciOt puesto que la sentencia escrita y firmada, mientras no
está publicada, no tiene efectos procesales. Esto corresponde a lo
que dispone el art, 232 Regt.** gem. jud- que hablaba de prolación
dé la sentencia, puesto que la prolación de la sentencia, conside-
rada históricamente, es precisamente la publicación (I); y aún en
nuestro derecho prolación significa lectura de la sentencia en pre-
sencia de las partes que quieren intervenir (2).
La comparecencia retrasada no priva de efectos a las senten-
cias ya pronunciadas en el juicio y pasadas como cosa juzgada; no
abre de nuevo los términos preclusivos ya caducados (examen tes-
(1) CHIOVENDA, Sag^, pág. 287 nota; FERRARA L., en las Siudii di
dir. proc, c/V-, pág. 375 y sigs. y en la Legie^ 1908, pág. 651 y sigs. En
contra: Cas. Ñapóles, 30 Diciembre 1907, (Legge, 1908, pág. 651).
(2) CHIOVENDA, Saggi, cit. V. Cód. proc. civ., art. 802; «La apelación
d)e la sentencia que concede la autorización se debe proponer én el térmi-
no de quince días desde su prolación si el marido ha estado presente, y en su
defectp desde la notificación», Ley consular, art. 106. «La parte que inten-
té apelar deberá declarar la apelación en la'oficina consular dentro de los
diez días siguientes a \a.protación, si esta tuvo lugar a presencia de las par-
les o de sus reprêntantes, en otro caso, a contar de la notificación, etcé-
tera, «R. D. 30 Diciembre 1865, para la aplicación de las penas previstas
por el art. 404, Cód. civ,, art. 5.
— 215 —
tífica!); no priva de efecto a IBLfictaconfessio, salvo que el rebelde
justifique una imposibilidad legítima; en cambio, priva de efecto
al reconocimiento de las escrituras siempre que se haya impug-
nado en el primer <zcfo-(art. 386).
La institución de la comparecencia retrasada da lugar a dila-
ciones y molestias, particularmente si son varios los rebeldes que
pueden servirse de ella.
Actividades procesales en él Juicio en rebeldía.—Ya hemos
visto que, en nuestro sistema, la rebeidía del demandado no impi-
de el desarrollo unilateral (eremodiciale) de la relación procesal,
y que no modifica substancialmente la serie de las actividades pro-
cesales necesarias para la declaración de los hechos. En nuestro
sistema la rebeldía del demandado no se considera como una
reacción contra el poder del juez y como tal castigada; ni como
una renuncia a la defensa; ni como una remisión a la justicia del
magistrado; ni como una presunta ignorancia de la existencia del
litigio, sino como lo que es en todo caso: una completa inacti-
vidad en la audiencia, A diferencia del sistema según el cual la
simple rebeldía del demaudado lleva consigo la derrota en el
pleito (sistema del proceso sajón, del Cód. proc. ginebrino) (1) a
diferencia del sistema según el cual la rebeldía del demandado
supone la admisión de los hechos deducidos por el actor (sistema
del Regt.° germ. y austríaco (2); nuestro Juez, poco más o menos
como el francés, debe examinar si los hechos están probados por
el actor, la rebeldía por sí misma no dispensa al adversario de
la prueba. Para obtener el efecto de la ficta confessio debe defe-
rirse también al rebelde un interrogatorio expreso.
En cambio se ha simpliScado la totalidad de las normas con-
cernientes a la comunicación entre las partes, puesto que las ins-
(1) El art, 124 del Cód. ginebrino dispone, no obstante, que no serán
estimadas las conclusiones que resulten infundadas por los hechos articula-
dos y por los documentos presentados,
(2) La diferencia entre estos dos primeros sistemas consiste en que el
juez en el primer sistema condena sin más dilaciones ni exámenes; en el
segundo sistema, por el contrarío, debe examinar sí a los hechos deduci-
dos por el actor puede aplicarse una norma de ley, y si encuentra los he-
chos imposibles, por ej., notoriamente inexistentes, inmorales, etc., recha-
za la demanda.
— 216 -
tancias'que se promueven en el curso del juicio, y las ordenanzas
de instrucción se notifican al rebelde mediante copia del acto fija-
da en la puerta exterior de la oficina de la autoridad judicial (ar-
tículo 385) (1).
Por otra parte, nosotros hemos reproducido del Código fran-
cés una norma nacida en Francia por razones locales: la sentencia
y las resoluciones distintas de las ordenanzas de instrucción deben
notífícarse personalmente al rebelde por un ujier designado por
la autoridad que las pronunció, o que será requerido ál efecto
bajo pena de nulidad. El ujier designado, en caso de legítima
imposibilidad, puede ser subrogado mediante decreto del presi-
dente o de la autoridad judicial requerida (arL 385, párs, 2 y 3).
Esta institución no tiene razón de sef y es causa de retrasos y cues-
tiones inútiles (2).
Ya hemos recordado en otro lugar (§ § 41 y 41 bis), las nor-
mas por las cuales las nulidades que el rebelde tendría detecho
de hacer valer son manifestadas de oficio por el juez (art. 192) y
por las cuales el actor no puede modificar en el curso del juicio
en rebeldía las conclusiones contenidas en la citación (art. 387).
Remedios en fawr del demandado rebelde,—En los sistemas
que tendían a obtener coercitivamente la presencia del demanda-
do, la constitución del rebelde se consideró como un arrepenti-
miento, que hacía cesar (por lo menos teniendo lugar dentro de
un cierto plazo) las medidas aplicadas al rebelde, y daba lugar al
desarrollo del juicio verdaderamente tal. En los sistemas que ad-
mitieron la posibilidad de un conocimiento en rebeldía, ha sido
siempre un grave problema el de determinar si debe tratarse al
rebelde y al que ha comparecido, de un modo diferente en cuan-
to al derecho y a los medios de impugnar las sentencias. En Roma
se excluye al rebelde del derecho de apelar; en nuestros estatutos,
probablemente bajo la influencia del derecho canónico, esta
prohibición desaparece, ya absolutamente, ya con la condición de
que el rebelde justifique la rebeldía-, pero con un criterio amplio
en la admisión de estas justificaciones. Así en el derecho más
(1) Así las Consta, piam., lib. III, tít. V, art. 5-

(2) En Francia nació por la necesidad de garantizar en cierto modo a
ios rebeldes contra los fraudes de los ujieres, que simulaban las notifica-
ciones, (Soüffler me copie), V. CHIOVENDA, Saggi, págs. 265 y 279.
— 217 -
próximo a nosotros, dominaron dos principios diferentes; según
uno. al rebelde debía ser restituido in integram, incluso contra
ios vencimientos en que hubiere incurrido, siempre que justifícase
una imposibilidad legítima (I); segíín otro, el demandado rebelde,
por el solo hecho de haber sido rebelde, puede hacer oposición
a la sentencia en rebeldía (sistema francés y alemán moderno).
Nuestra ley tiene de los dos sistemas, pues admite;
a) La restitütio in integram del rebelde (y en general del
que no responde) contra los efectos de la ficta confessio^ justifi-
cando un impedimento legítimo (arts. 218, 285).
, b) La comparecencia retrasada de Cualquier rebelde como tal,
sin efecto restitutivo contra los términos vencidos y las sentencias
excepto contra el reconocimiento de las escrituras (art. 386).
c) La oposición A las sentencias en rebeldía, pero sólo en fa-
vor del demandado no citado personalmente, y a quien no se ha
renovado la citación y que no haya contracitado al actor (art. 474,
R. D. 31 Agosto 1901, art. 2). Adelante § 83.
La oposición no significa restitución in integram del rebelde
contra el vencimiento de los términos ni contra los efectos del ficta
confessio» sino tan sólo contra el reconocimiento de las escrituras.
Esto se deduce claramente del art. 586, puesto que los derechos
que no se ganan compareciendo antes de la sentencia, afortiori
no pueden ganarse haciendo oposición a la sentencia, ni (que-
riendo atenerse a la realidad de las cosasj puede decirse que con
razón la ley priva de tales derechos tan sólo al compareciente re-
trasado, como sêl que comparece durante el curso del juicio ase-
gurase tener noticia del llamamiento al pleito, y por consecuencia,
haber sido un rebelde voluntario, porque la noticia del litigio
pudo haberla tenido una hora antes de comparecer. Este sería un
medio, de impulsar a! rebelde a valerse de la oposición antes que
comparecer fuera de tiempo (retrasadamente) contra el principio
de la economía en los juicios.
La opinión contraria fúndase en la idea de que exista en la ley
la distinción entre rebeldía real y ficticia.
(1) Procesos derivados del proa común italiano y alemán. Ejemplo,

para Italia, Const. piara., lib. 10, tit V, arts. 6 y 8.
- 218 ~
IIL—Rebeldía del actor. (1).—Aunque iniciador del pleito
y aunque haya podido también pedir la ínmatriculación del
pleito, el actor puede no constituirse en la audiencia, esto es, per-
manecer rebelde. El demandado normalmente personado, puede,
en tai caso, pedir que se declare Ja rebeldía (art. 381), Lo mismo
ocurre si el actor no se persona en la audiencia para la que fué
contracitado por el demandado (art. 1.**, 2.° párrafo, R. D. 31 Agos-
to 1901).
El demandado tiene en nuestro derecho, dos caminos: limitarse
en este caso a hacer cesar la relación procesal pidiendo la abso-
lución de la óbseroancia del Jaldo, o pedir una sentencia de
fondo, esto es, la absolución de la demanda del actor (art. 381).
En ieste segundo caso la sentencia será de ordinario favorable al
demandado, o sea, desestimatoria, porque estando ausente el ac-
tor y no probando la demanda^ ésta se rechaza {adore non pro-
bantBj reas absolvltar). Pero en el caso no imposible de que la
demanda del actor se presentase^ desde luego, como fundada, no
obstante la rebeldía del actor,-Ia sentencia debería estimarla, Y si
se tratase de procesos en los cuales la confesión no tendría efecto
obligatorio (vincuiativo) para el juez, ni aun la simple falta de
pruebas por ausencia del actor, bastaría para llevar a una senten-
cia de fondo.
Ei demandado puede proponer demandas reconvencionales,
pero notificándoselas personalmente al actor; y durante el curso
del juicio no podrá, adoptar conclusiones diferentes de las conte-
nidas en tal acto (arts. 381, 387).
Por lo demás, las normas relativas a la rebeldía del demandado
son comunes a las del actor (arts. 383, 384, 385, 386), menos, ya se
comprende, las que se refieren a la oposición en rebeldía.
IV.—Rebeldía de ambas partes*—Cuando no haya persona-

miento del demandado ni del actor, el actor puede* hacer declarar
la rebeldía del demandado, pero debe renovar la citación (art. 380).
En cuanto a los juicios pretoriales, el art. 440 dispone que en este
caso la citación se tiene por no realizada^ No obstante, que ambos
artículos deben entenderse del mismo modo, dedúcese no sola-
(!) PASINI, Sulla massima adore non probante, reus absotvltar neüa
contumacia deU'aftore, Perusa, 1909-
- 219 -
mente de la identidad de su fundamento, sino de sus antecedentes
parlamentarios. En ambos casos la solución es la misma: la rela-
ción procesal está constituida con todos sus efectos substanciales
^procesales (!)• Pero el pleito no puede ser elevado a audiencia
sino a base de una nueva citación. El nuevo efecto de esta citación
es único; señalar una nueva audiencia. Y esto puede hacerse tanto
por el actor como por el demandado, puesto que perteneciendo
ambos a la relación procesal perfectamente constituida con la ci-
tación, tienen, como sabemos, un derecho común a su desarrollo.
Cuando tiene lugar una contracitación y niiûna de las partes se
constituye en la audiencia fijada por la contracitación, ésta queda
sin efecto (R. D. 31 Agosto 1901, art. 1); quiere decir que deberán
comparecer, queriendo, en la audiencia señalada en la primera ci-
tación. Véase el párrafo siguiente.
<1) La opinión contraria (últimamente Cas. Turín, 6 Marzo 1911, en

el Foro itaL, 1911, pág. 615), no puede sostenerse más que cuando erró-
neamente se crea que la litispendencia no nace sino con la comparecencia
de xmz parte.
— 220
A P É N D I C E AL S 50
Derecho español (1)
Los Juicios en rebeldía (arts, 762 y sgs. de la Ley de Enjuicia-

aliento Civil).
Desde el momento en que el demandado haya sido declarado
e» rebeldía, además de practicarse lo que ordena el art. 281 de la
Ley dt Enjuiciamiento Civil, se decretará, si la parte contraria lo
pidiere, la retención de sus bienes muebles de toda clase y el em-
bargo de los inmuebles, en cuanto se estimen necesarios para
asegurar lo que sea objeto del juicio.
La retención o embargo practicados a consecuencia de la de-
claración en rebeldía, continuarán hasta la conclusión del juicio.
Cualquiera que sea el estado del pleito en que el litigante re-
belde comparezca, será admitido como parte, y se entenderá con
él la susíanción, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso.
Si compareciere después del termino de prueba en primera
instancia, o durante la segunda, se recibirán en ésta precisamente
los autos a prueba, si lo pidiere y fueren de hecho las cuestiones
que se discutan en el pleito.
Podrá también pedir que se alce la retención o el embargo de
sus bienes, alegando y justificando cumplidamente no haber po-
dido comparecer en el juicio por fuerza mayor insuperable.
¡1) Recuérdese la doctrina del § 48 y del ap. al §41; véanse también los
artículos 281 al 283 de la L- E. C. por lo que se refiere a las notificacio-
nes al rebelde; y para la rebeldía en los particulares juicios, los arts, 527 al
529, 685, 729,1.192, 1.462, 1.485, 1.540, etc., etc.
Aquí trataremos exclusivamente de la doctrina legal de los Juicios en
rebeldia.
— 221 -
La solicitud que con este objeto presente se sustanciará como

incidente en pieza separada, sin que se suspenda el curso de la de-
manda principal.
La sentencia que se pronuncie en el juicio seguido en rebeldía
será notificada personalmente al litigante rebelde, cuando pueda
ser habido, si así lo solicitare la parte contraria. En otro caso se
hará la notificación en ]a forma prevenida en los arts. 282 y 283
de la L. E. C.
En los edictos se insertará solamente el encabezamiento y la
parte dispositiva de la sentencia» con la firma del Juez que la
hubiere dictado, y se publicarán en el Boletín Oficial de la provin-
cia, y en el Diario Oficial de Avisos, si lo hubiere en el lugar del
juicio.
También se publicará dichos edictos en la Gaceta de Mftdrid*
cuando las circunstancias del caso lo exigieren, a juicio del Juez*
Esto mismo será aplicable a la notificación, y publicación en
su caso por edictos, de la sentencia definitiva que se pronuncie
en la segunda instancia.
El litigante rebelde a quien haya sido notificada personalmen-
te la sentencia definitiva, sólo podrá utilizar contra ella el recurso
de apelación, y el de casación cuando proceda, si los interpone
dentro del término legal.
Los mismos recursos podrán utilizar los litigantes declarados
en rebeldía, a quienes no haya sido notificada personalmente la
sentencia.
En este caso, el término legaí para interponerlos, se contará
desde el día siguiente ai de la publicación de la sentencia en el
Boletín Oficial de la provincia.
A los demandados que hubieren permanecido constantemente
en rebeldía y no se hallaren en ninguno de los casos expresados,
podrá concederse audiencia contra la sentencia firme que haya
puesto término al pleito, para obtener su rescisión y un nuevo fa-
llo, en los casos concretos que se determinan a continuación.
*No sera oído contra la sentencia firme el demandado emplaza-
do en su persona, que por no haberse presentado en el juicio
haya sido declarado en rebeldía.
Exceptúase el caso que acredite cumplidamente que, en todo
el tiempo transcurrido desde el emplazamiento hasta la citación
para la sentencia que hubiere causado ejecutoria, estuvo impedí-
— 222 —
do de comparecer eñ el juicio por una fuerza mayor no inte-

rrumpida.
Para que pueda prestarse audiencia en este último caso, se ne-
cesita indispensablemente que se haya solicitado aquélla y ofreci-
do la justificación de la fuerza mayor dentro de cuatro meses, con-
tados desde la fecha de la publicación de la sentencia en el Bole-
tín Oficial de la provincia.
Se prestará audiencia contra la sentencia dictada en su rebel-
día, al demandado que hubiere sido emplazado por cédula entre-
gada a sus parientes, familiares, criados o vecinos, si concurrie-
ren las dos circunstancias siguientes:
1:* Que la pida precisamente dentro de los ochos meses con-
tados desde la fecha de la publicación de la sentencia en el Bole-
tín Oficial de la provincia.
2.^ Que acredite cumplidamente que una causa no imputable
al mismo, ha impedido que la cédula de emplazamiento le haya
sido entregada.
El demandado que por no tener domicilio conocido haya sido
emplazado por edictos, será oído contra la sentencia firme cuan-
do concurran todas las circunstancias siguientes:
1,* Que lo solicite dentro de un ano, contado desde la fecha
de la publicación de la ejecutoria en el Boletín Oficial de la pro-
vincia.
2.^ <2ue acredite haber estado constantemente fuera del pue-
blo en que se ha seguido el juicio, desde que fué emplazado para
él hasta la publicación de la sentencia.
3.* Que acredite asimismo que se hallaba ausente del pue-
blo de su última residencia al tiempo de publicarse en él los edic-
tos para emplazarlo.
En todos estos casos, la pretensión que deduzca él litigante re-
belde para que se le oiga contra la sentencia firme, se sustanciará
por los trámites establecidos para los incidentes, y con audiencia
de los demás interesados que hayan sido parte en el pleito.
A la Audiencia que haya'dictado la ejecutorial o a cuyo distri-
to pertenezca el Juzgado de primera instancia cuya sentencia haya
quedado firme, corresponde el conocimiento de estos incidentes.
Contra la sentencia que los resuelva declarando haber o no
lugar a que se oiga el litigante condenado en rebeldía, no se dará
otro recurso que el de casación.
- 223 - ' '
En los casos en que el Tribunal Supremo hubiere dictado la

sentencia, corresponderá al mismo declarar, sin ulterior recurso, si
procede o no oir al litigante condenado en rebeldía.
Cuando se declare nó haber lugar a la audiencia solicitada
por el litigante condenado en rebeldía, se impondrán a éste todas
las costas del incidente, y quedará firme deñnilivamente la senten-
cia recaída en el pleito, la que se llevará a efecto, comunicándose
para tilo las órdenes correspondientes.
Cuando se declare haber lugar a dicha audiencia, se remitirá
certificación de esta sentencia para su cumplimiento al Juez de
primera instancia que hubiese conocido del pleito, devolviéndole
ios autos, si obrasen en el Tribunal superior.
También en este caso se impondrán las costas del incidente al
que lo haya promovido, si no se hubiese opuesto el litigante contra-
río, o si el Tribunal estima que no ha sido temeraria la oposición.
La sustanciación de lá audiencia concedida contra las senten-
cias dictadas en rebeldía, se acomodará a. las reglas siguientes:
L* Se entregarán los autos por ocho días al litigante a quien
se haya concedido la audiencia, para que exponga y pida lo que
a su derecho conduzca, en la forma prevenida para la contesta-
ción de la demanda.
2f De lo que expusiere se conferirá traslado por otros ocho
días al que haya obtenido la ejecutoria, entregándole las copias del
escrito y documentos.
3."* Si por los dos litigantes o cualquiera de ellos se hubiere
pedido el recibimiento a prueba, y la cuestión objeto del pleito
versase sobre hechos» se accederá a él, otorgando para proponer-
la y practicarla la mitad de ôs términos que se fijan en el art. 553
de la L. E. C, sin perjuicio de conceder también el término ex-
traordinario cuando se pida y sea procedente.
4.^ En adelante se acomodará la sustanciación a las reglas esr
tablecidas para la primera instancia del juicio declarativo que co-
rresponda, con los recursos de apelación y de casación cuando
procedan.
Si durante estas actuaciones volviera a constituirse en rebeldía
el litigante a quien se haya concedido la audiencia, se sobreseerá
en ellas, y quedará firme la sentencia que puso término a! pleito
seguido en rebeldía, sin que sea permitido después ningún otro
recurso contra la misma.
- 224 —
Contra las sentencias firmes recaídas en los juicios verbales

de que conocen los Tribunales municipales en primera instancia
también se prestará audiencia al demandado condenado en rebel
día, si concurren todas las circunstancias siguientes:
1/ Que la citación para la comparecencia al juicio verbal 1*
haya sido hecha por edictos, o por cédula entregada a sus parien
tes, familiares, criados o vecinos.
2.* Que solicite la audiencia dentro de tres meses, a contai
desde la notificación én estrados déla sentencia que haya causado
ejecutoria.
3.^ Que acredite cumplidamente no haberle sido entregada la
cédula de citación por haberlo impedido una causa no imputable
al mismo, o que cuando se publicaron los edictos se hallaba
ausente del pueblo, sin haber regresado a él durante la sustancia-
ción del juicio.
En estos casos, el Juez de primera instancia, a cuyo partido
corresponda el Juzgado municipal, conocerá del incidente por los
trámites establecidos para los juicios verbales, y decidirá, sin ul-
terior recurso, si procede o no que sea oído el litigante condena-
do en rebeldía, comunicándolo al Tribunal municipal para su
cumplimiento.
Las sentencias firmes dictadas en rebpldía del demandado, po-
drán ser ejecutadas, salvo el derecho de éste para promover con-
tra ellas el recurso de rescisión o audiencia expresado en los ar-
tículos anteriores.
El que haya obtenido la sentencia no podrá, sin embargo, dis-
poner libremente de las cosas de que se le haya dado posesión
hasta haber transcurrido los'términos antes señalados para oir ?!
litigante condenado por ella.
Cuando el litigio hubiera tenido por objeto dinero o cosa fun-
gible, se depositará en debida forma, sí el actor no presta fianza
bastante a satisfacción del juez para responder de ello, en el caso
de que, oído el litigante rebelde, se le mandase devolver.
En lodo caso, el que haya obtenido la sentencia en rebeldía de
su contrario, podrá pedir la anotación preventiva de su derecho
en el Registro de la propiedad.
Transcurridos los términos señalados sin que el litigante rebel-
de haya pretendido audiencia contra la sentencia firme, se alzará
a prohibición impuesta a la parte contraria para disponer de lia
- 225 -
cosa litigiosa, o se mandará en su caso entregarle la cosa deposi-
íaria, o cancelar la fianza, si la hubiere constituido.
No podrá concederse audiencia a los litigantes condenados en
rebeldía contra las sentencias firmes recaídas en los juicios ejecu.
tivos, en los posesorios, ni en ningún otro después del cual pueda
promoverse otro juicio sobre el mismo objeto.
226
§51-
' Impulso procesal (1).
I. Concepto y principio general.—Llámase «impulso proce-

sal» la actividad que tiende a obtener el progresivo movimiento'
de la relación procesal hacia el hn. Así como respecto de las
otras actividades procesales existe un reparto de iniciativa entre las
partes y erjuez, en cuya regulación dlstínguense los diferentes sis-
temas procesales, así el impulso procesal puede concebirse confia-
do a los órganos jurisdiccionales (impulso oficial) o a las partes
(impulso de parte). El principio del impulso oficial se basa en la
idea de que el Estado está interesado en la rápida definición de
los litigios una vez surgidos, y por esto sus órganos deben tomar
la iniciativa de la pronta solución de los mismos; el principio
opuesto parte de lá idea de que el proceso civil es cosa de las par-
tes y de que éstas tienen derecho de disponer del tiempo de su
ramitación, y, a la vez, la carga de hacerse diligentes para llevarlo
delante.
En el sistema italiano, igual que en el francés, prevalece el im-
pulso de la parte; en el austríaco, el impulso oficial; el sistema ale-
mán adopta cuando uno cuando otro principio.
II. Aplicaciones y excepciones^—Las principales aplicaciones

del principio de! impulso de parte en nuestro derecho son las si-
guientes:
1.° No basta el señalamiento de la audiencia en la citación
para que el pleito sea llevado a la audiencia: para esto' requiérese
un nuevo acto de parte, la inmatricülación (§ 44 bis).
2.** Cancelado o caducado en el registro (inmatricülación) el
pleito no vuelve a llevarse a la audiencia (reproducida) sirio me-
(1) SCHMIDT, 2.^ ed., § 53; WEISMANN, I, pág. 68 y § 76; POLLAK, Rich-
terbefrieb und Parteibeirieb, en la Rlvisfa peíproc. civ. tedesco, vol. .31,
página 419 y sigs.
— 227 —
diante un nuevo acto de parte (citación por cédula); art. 13, L. 31

Marzo IQOl. Sólo cuando se haya realizado una prueba, el juez de-
legado manda a las parfes a audiencia señalada, ante el Colegio
{artículo 13, ley cit.). El uso de la citación por cédula admítese
siempre que sea necesario reproducir el pleito, y no haya habido
remisión a audiencia señalada (1).
3.° Si surgen incidentes que requieran la remisión de las par-
íes ai Colegio, esto, de ordinario, sólo se dispone a instancia de
parte (arts. 183, 209).
4.** Admitidas las pruebas por resolución del juez su ejecu-
ción definitiva no tiene lugar sino a instancia de parte, (señala-
miento del día para el examen, art, 233; citación de los peritos
para el juramento, art, 259; señalamiento del día para la inspec-
ción ocular^ art. 274; citación para la formación del acta de identi-
dad dei documento impugnado de falsedad, art. 303; ejecución de
actos fuera de la jurisdicción del magistrado, art. 434, etc.)-
5,° La determinación del juez competente en caso de recusa-
ción, hácese a instancia de parle, art. 126,
6.° Las notificaciones de sentencias, ordenanzas, avisos y, en
general, todas las notificaciones necesarias para que transcurran
términos o de cualquier modo el pleito avance, se hacen, ordina-
riamente/a instancia de parte (art. 368). De este modo las partes
pueden tener en suspenso indefinidamente el pasa en .calidad de
cosa juzgada.de una sentencia (2).
Hay algunas excepciones: el anuncio de reapertura de la dis-
cusión hácese notificar por el canciller (R. D, 31 Agosto 1901, ar-
tículo 49); el depósib del estado de graduación lo mismo (ar-
tículo 412)-
7.° Interrumpida la instancia, no vuelve a reanudarse sino a
petición de parte (arts. 332 a 336),
8." Descúbrese una exageración de! principio del impulso de
parte, además de (como hemos visto) una medida fiscal, en la nor-
ma que prohibe a los jueces colegiados juzgar sobre las actas ori-
ginales y sobre los origínales de las resoluciones precedentes, y
obliga a las partes a presentar copia de ellas en el pleito (art. 211;
(1) En contra; MARTOREai, en el Annuario dé CUZZERÍ, 1907, pági-

na 438; en él puede verse exactamente el estado de la cuestión.
{2} En Austria las nctíficadones se hacen de oficio.
- 228 -
Real decreto 31 Agosto 1901, art 44). Esto relaciónase con todo
el 5isíema de nuestra ley en lo referente a actos del pleito; en lu-
gar de un rollo del pleito en el que se se reúnen las acias, los ac-
tos, los documentos del pleito, y que al juez, de modo que -êl plei-
to pendiente pertenezca verdaderamente al juez como sucede en
el sistema austríaco, y én nuestro proceso penal (así como, en par-
te, en el procedimiento civil pretorial) tenemos, como se ha vistOr
el sistema de los dos rollos de pleito; cada parte tiene el suyo, con
sus actos, sus documentos, las copias de las actas y de las resolu-
ciones precedentes que le interesan; los rollos no se entregan aj
juez más que para la sentencia; esto separa mayormente a nuestro
juez de los pleitos pendientes ante él
En todos estos casos si una parte no se cuida de hacer avanzar
el pleito, éste permanece en estado de reposo; lo cual no excluye
que la litis esté pendiente. Sólo el reposo prolongado por un cier-
to tiempo da lugar a la caducidad (§ 74).
Excepciones^—Hay procedimientos en los cuales predomina ej
sistema opuesto:
o) En el procedimiento ante la Corte de Casación domina el
impulso oficiaL Notificado el recurso y depositado, decídese sin
necesidad de otra actividad procesal de las partes (1).
El recurso inscríbese en un registro, del cual se extrae el pleito
para discusión cuando le llega el turno (arts, 527, 536). Por esto en
Casación no es posible la caducidad (2).
b) En el procedimiento de expropiación de inmuebles el im-
pulso oficial tiene también aplicaciones más frecuentes, puesto que
ios intereses que en él se discuten trascienden a los del acreedor
que insta. El edicto para la venta se forma por el canciller (art. 666,
(1) Sólo la necesidad de anticipar los gastos necesarios para la senten-

cia, reclama aquí también una actividad de parte.
(2) Análogamente en los procedimientos ante la IV Sección del Con-
sejo de Estado antes de la nueva ley 7 Marzo 1907, el art. 7 de esta ley
(texto único, 17 Agosto 1907, art. 32), añadió ün importante acto de im-
pulso procesal de parte: la demanda de señalamiento de la audiencia para
la discusión, qae debe hacerse dentro de tres años, transcurridos los cua-
les los recursos tiénense por abandonados, (pero una forma de caducidad
que: a) produce extinción del derecho de recurso; b) debe manifestarse
también de oficio.
- 229 •
número 3); el procedimiento para la nueva subasta, después del
aumento del sexto parece sometida ai impulso oficial (art. 681),
pero el art. 683 supone que la venta debe promoverse por quien
ha hecho el aumento. En el juicio de graduación el impulso oficial
se manifiesta en la más activa participación del canciller (arts. 712^
716); y en la existencia de rollos de cancillería, a base de los cuales
el juez de primer y segundo grado provee y juzga (Regí, gen, ju-
dicial, arts. 236,239).
c) En el procedimiento de interdicción e inhabilitación (véase
§34).
III. A qué parte corresponde el impulso procesal—E\ in'erés

y el derecho a la vida, prosecución y definición del proceso pue-
de ser coman a todas las partes; y en caso de litisconsorcio a to-
dos los litisconsortes. Y por esto el impulso procesal corresponde,
de ordinario, a todas las partes, actores o demandados; no sólo el
demandado puede activar la audiencia mediante la contracitacíón
sino que cualquiera puede pedir la inmatriculación (arts. 173, 184,
número 3; L. 31 Marzo 1901, arts. 3 y 13); cualquiera puede dar
curso a la ejecución de ciertos medios instructorios dispuestos por
el juez (intervención de oficio, art. 205; peritos, art* 259; inspec-
ción, art. 274); pedir la expedición del pleito (art. 351), etc. La ley
designa con el nombre de «parte más diligente» a la que en estos
casos toma la iniciativa.
En la relación procesal de conocirniento esto es constante, por-
que las dos partes pueden teiíer interés en la decisión de los plei-
tos. En cambio en la relación de ejecución, habiéndose ya declara-
do quien debe prestar algo, es difícil que el deudor pueda tomar
la iniciativa de acelerar el proceso. Pero, para el caso que el deu-
dor puede tener interés en un acto del procedimiento ejecutivo, la
ley le concede el derecho de impulso. Asi en el casQ de subasta a
promover después del aumento de sexto (art. 683).
CWwtfíitfíT.—Tomó ir 15
CAPITULO III
AcÜvidades procesales en particular.
SECCIÓN i
EN GENERAL
% 51 bis.
Concepto de acto procesal (acto de procedimiento) (I).
L Observación generaL—El concepto de acto procesal tiene

gran importancia en lá aplicación de la ley procesal. Por ejemplo,
él art. 338 dispone la caducidad de la instancia sí durante tres áñós
«o se ha realizado ningún acto de procedimiento. Por esto se dan
gran número de cuestiones en la doctrina y en la práctica; para es-
tablecer cuando existe acto de procedimiento^ y por consecuencia
Interrupción de la.prescripción. Así el art. 191 dispone que las nu-
lidades de los actos de procedimiento posteriores a Ja citación se
subsanan si no han sido propuestas específicamente en el escrito
posterior al acto que quíefe ioipugnarse. En el estudio sistetñáücp
del proceso el concepto dé acto de procedimiento, debe tratarse eii
sí mismo antes que en relación con su aplicación concreta.
II. Acto jurídico procesal—Llámanse actos jurídicos proce-
sales los que tienen importancia jurídica respecto de la relación
procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata la
(I) WACH, I, pág. 24 y sigs,; HELLWIG, Prozesshandlang und Rechts-
gesehdff, Bresiau, 19J0; MONTAMI, Atto diproCedara, en el Foro italiana,
1QI0, p ^ . 16L
- 2S1 -
constiiación, conservación, desarroUot modificación o definición

de una relación procesal Pueden proceder de cualquiera de los su-
jetos de la relación procesal, esto es: a) actos de parte, b) actos de
tos órganos Jurisdiccionales. El principal acto procesal departe
es el constitutivo de la relación (demanda judicial) y el principal
acto procesal de los órganos públicos en el que define la relación
(sentencia); pero entre el primero y el segundo media una serie de
variadísimos actos procesales. De un lado los actos de impulso
procesal de parte (inmatriculación, reproducciones de pleitos, de
mandas de ejecución de medies instructorios, etc.,) las demandas
de resoluciones relativas al pleito (demandas de remisiones o apla-
zamientos del pleito); las demandas y los actos relativos a la nor-
mal constitución de la relación procesal (excepciones de falta de
presupuestos procesales, excepciones procesales, instancia de re-
misión del pleito al juez competente, recusación, etc.,) los actos de
participación activa en la relación procesal (apersonamiento de los
procuradores, declaraciones de residencia, entrega de documentos
para el estudio del adversario); y, en fin, los actos qiie concurren
a la formación del material de conocimiento^ (demandas de prue-
bas, presentación de documentos, afirmaciones 'de hechos, itite-
rrogatorios y respuestas a los mismos; delación y prestación de ju-
ramento, etc.) Por otra parte las resoluciones del juez (ordenanzas
sobre medios instructorios; remisiones y aplazamientos del pleito»
órdenes de cancelación en el registro, etc.); entre las resoluciones
del juez, pertenecientes a los actos procesales, están asimismo las
resoluciones del juez superior relativas a la constitución misma
del juez (resolución de conflictos, providencias sobre la recusa-
ción, etc.) Por último, los actos de los órganos inferiores de juris-
dicción (por ej. notificaciones.)
Todos estos actos, son actos jurídicos de la relación procesal,
o en menos palabras actos procesales o «actos de procedimiento»
(1)- No es preciso por tanto para que exista acto procesal que eí
acto sea dirigido necesariamente a la otra parte o llevado a su
notida. Y es un error también limitar el concepto deacío de pro-
cedimiento a los actos de parte.
Los actos de procedimiento se distinguen:
(1) Aplicación: cualquiera de los actos mencionados interrumpe la ca-

ducidad.
— 232 -
1.** De los actos jurídicos de los sujetos procesales que no tie-

nen influencia alguna inmediata en la relación procesal, aunque
puedan estar dirigidos a su fín o influir en el resultado del proce-
so y por lo mismo puedan estar regulados por la ley procesal. Así
la expedición de un poder especial para el pleito es acto prepara-
torio; el acto procesal efectivo es su presentación en juicio. Lo
mismo puede decirse de la petición de un documento que deba
presentarse en el pleito; de la demanda de admisión al beneficio
de pobreza (1), etc. Pero én cuanto a la petición de documentos
cuya presentación sea necesaria en el pleito, y cuya expedición es
función exclusiva de un órgano jurisdiccional, el cancüler (actas
de prueba, copias de ordenanzas o sentencias), esa petición es un
acto procesal que pertenece al impulso procesal y que pone en
movimíeTiio \xnsi aciividad jurisdiccionalt o sea la documentación
(2). En cambio, es simple actividad de hecho la retirada del docu-
mento. Ni son actos procesales los actos de derecho privado reaU
tivos al objeto del pleito, como pago.
2.° De los actos no jurídicos realizados por los sujetos proce-
sales. Tales son las deducciones doctrinarias de las partes, puesta
que el juez, coma debe conocer el derecho, puede deducir sus co-
nocimientos jurídicos tanto de las defensas de las partes como de
los libros o de las discusiones con terceros; mientras que las de-
ducciones de hechos tienen importancia jurídica, porque los he-
chos deducidos por las partes deben ser tenidos en cuenta por el
juez para admitirlos como existentes o inexistentes o para declarar-
los sin importancia en el pleito (art. 517, n. 6), Así no es un acto
(1) En contra: Cas. Ñapóles, 15 Abril 1909, (Foro ital., 1910, pági-
na 151).
(2) En la práctica sigúese la tendencia centraría, dominando respecto
de estos conceptos la mayor confusión. V. LA FALCEJ en el Diritto positi-'
vOy 1912, pág. 119, donde hemos visto citadas, de un modo inexacto
nuestras palabras, en apoyo de la opinión de que la expedición de copia de
la sentencia no interrumpe la prescripción. Conviene añadir que en la
práctica el acto de procedimiento suele determinarse frente a problemas
relativos a la caducidad; y qtie la determinación se resiente por esto de los
conceptos arbitrarlos y erróneos que predominan en el estudio de esta
institución (ppr;ei. de que la caducidad sea una renuncia iácifa opresun^
fa al pleito), § 74.
234 -
SECCIÓN n
ACTIVIDAD DE LAS PARTES
§ 52
Diversos actos procesales de parte.
1.—^Dm5/d/2.—Hablando en general 'de la relación procesal y

del procedimiento, distinguimos ya diversas especies de actos pro-
cesales de las partes en el curso del procedimiento- Resumiendo
podemos clasifícarJas así, fijándonos en el procedimiento ordi-
nario:
a) Actos de impulso procesal. El más notable entre éstos es
la noía de inmairicülaciórit o sea, una demanda de inscripción del
pleito en la matrícula o registro {raoío) de expedición presentada
al canciller cuantas veces deba llevarse el pleito a la audiencia
bajo la forma de una serie de indicaciones necesarias para la ins-
cripción misma (indicaciones de las partes y de su procurador;
nombre y apellido del procurador recurrente; fecha del primero
y último acto del pleito; objeto de! pleito, y, s¡ se trata de juicio de
apelación, fecha de la sentencia apelada y mención del Jadex a quo,
y si el pleito fué llevado ya otra vez a audiencia, indicación de la
sección a que fué asignado; regí. gen. jud. arts. 215, 219). Los actos
de impulso procesal son por lo general instancias a los órganos
jurisdiccionales, las cuales frecuentemente se hacen oralmente,
como las peticiones de notificaciones; a veces mediante recurso,
que es un acto escrito dirigido al magistrado y firmado por el
procarador (art. 50),
b) Deducciones relativas a la existencia de la relación proce-
sal (excepciones de incompetencia, etc.)
c) Deducciones relativas al fondo del pleito (afirmaciones de
hechos, presentación de documentos, proposición de pruebas-
instancias; excepciones substanciales).
-^ 235 —
i.as deducciones lo mismo relativas al fondo que al proceso,

para que puedan ser comunicadas ai Juez, exigen o suponen cier-
tas actividades de las partes, esto es:
A) La comparecencia en la audiencia, en la forma ya notada
í§ 752).
B) La extensión de un acto escrito, en el cual de ordinario,
están contenidas, y que se llama comparsa (1). Este contiene: e!
(1) Escrito (comparsa) conclüsional en pleito civil, príndpal y recon;-

vencional y en pleito mercantil de llamamiento en garantía.
TRIBUNAL CIVIL DE ROMA
Sección II
En los pleitos unidos, procedimiento ordinario, o sea; en los pleitos dr,
viles principal y reconvencional, desarrollados entre el Sr. Co^^mo BAL-
Duca^ residente en Roma, Plaza Capranica, núm- 8, representado por d
procurador abogado ANGELO Di GIACOMO, actor principal y demandada
en reconvenciónj y el Sr. FRANCESCO CARDÍNALI, residente en Roma, calle
Ripetta, núm- 203, representado por el procurador Dr. Luioi SAMPIERI;
demandado principal y actor en reconvencidint y en el pleito mercantil de
tornamiento en garantía, desarrollado entre el citado Sr. FRANCESCO CAR-^
DJNALI, representado en la forma vista, adoren garantía, la SOCIEDAD TI-
POGRÁFICA LOMBARDA, en la perspna del Sr. ANGELÓ SORGENTI, presiden-
te del Consejo de administración, residente en Milán, calle Manzoni, nú-,
mero 4, con domicilio elegido en Roma cerca de su procurador abogado,
DouENico RuFFiNi, con estudio en la calle Crociferi, núm. 14, demanda-
da en garantió.
ESCRITO CONCLÜSIONAL
En interés del Sr. FRANCESCO CARDINALI, ASUNTO DE LA CONTIENDA.
Mediante documento privado de S4 Junio 1911, (registrado en Roma e|

30 Junio de 1911, reg. 670, serie 2,^ núms. 26 y 15), el Sr. Francesco Car-
^nali dio en arrendamiento al Sr. Cosimo Balducci, un cuarto en el prk
mer piso de la casa de su propiedad en Roma, plaza Capranica, núm. S^
por 3 años a partir del 1.^ de Julio siguiente, por el precio anual de 1.50^
Mras, pagaderas por mensualidades anticipadas. Mediante otra escritura de
15 Julio 1911, (registrada en Roma el 18 Julio 1911, reg. 674, serie 2,% nú-
vero 1.583), el mismo Sr. Cardinali arrendó los bajos de la mencionada
casa a lá<Sociedad Tipográfíca lombarda», para establecer la tip<âfía;
El Sr* Balducd, alegando que el ruido de las máquinas tipográfícas, pues-i
- 236 -
ijombre y apellido de las partes y de sus procuradores; la desig-

nación de la autoridad judicial ante la cual se sigue el pleito, lajn-
dicación de la naturaleza del pleito, civil o mercantil, (formal u or-
dinaria); la instancia o' respuesta, y, si se trata de escrito conclsio-
tas én marcha, algunas veces hasta durante la noche, le molesta hasta el

punto de hacer que él cuarto no pueda servir de habitación o, por lo "me-
nos, no tan apto para ese uso como era en el momento de la entrega, ha
demandado mediante acto de I.f Enero 1Q12 al arrendador ante este Tribu-
nal para la audiencia del 15 de Enerp, pidiendo la resohición del contrato
por culpa del arrendador y la indemnización de Ips daños o, por lo menos
la reducción del alquiler en la medida que determine-el Tribunal, además
de las costas del pleito.
El Sr. Cardinali por acto de id Enero de 1912, ha llamado en garantíí^
a la «Sociedad Tipográfica lombarda», fundándose en la cláusula contrac-
tual por la euaUa tipografía no debería funcionar antes de las 7. ni después
dé las 20; y citándola, después de obtener abreviación de términos, para la
ámdienciá del 24 Enero, ?mte la sección de este Tribunal que sería esta-
blecida para el pleito príndpal-
En la audiencia del IS Enero, ante esta segunda sección fijada por el
Ilustrisimo Sr. Presidente, para las partes del juicio principal, constituyé-
ronse los citados procuradories; y por unánime petición de éstos, el pleito
fué aplazado .para la aiídiencia del 24 Enero, en la cual se constituyó c^
procurador de la sociedad demandada en garantía. Ya unidos los pleitos.
'por conforme petición de^ las partes, fuerbn llevados a la audiencia del 5
de Febrero 1912, para el cambio de !os conclusionales.
El Sr. Cardinaii al mismo tiempo que pide la desestimación de todas
las demandas del actor, propone hoy contra él demanda reconvencional
para el pago de los alquileres debidos desde primero de Enero último.
MOTIVOS
Las demandas del actor Baldhcci no tienen fundamento de hecho ni de

derecho, niégase ante todo que la tipografía en cuestión pueda produci-
verdadecamente molestia a quien habite los cuartos superiores; tratándose
de una înstalación de pequeñas proporciones, con motores y maquinar
modernas y perfeccionadas de tal modo que no producen ruido de impors
tancia. Pero aunc[ue el ejercicio de la tipografía moleste en realidad alse-
ñor Balducci, cosa que éste debería'probar, el actor no puede valerse d-
eso como incumplimiento por el arrendador de las obligación^ inevitae
bles del art. i;575, Cód.civ. Hay molestias inevitables en la convivencia
ciudadana, y tales son las que proceden de la industria tipográfica, la coalf
nal, la exposición sucinta del tema dé la contienda; los motivos de

hecho y de derecho, separadamente; las conclusiones.ârts. 162;
176, Cód. proc. civ.; arts. 200, 221, Reg. gen. jud;) El escrito será
firmado por el procuradora no ser que se requiera, también la fir-
ma de la parte (art. 162). ;
en interés déla generalidad de los habitantes, debe eiercerse en la pobla-

ción >^ no puede llevarse.al campo, ni aun a los arirab^tea, no existiendo
razón para que a los habitantes de éstos se impongan molestias mayares que
a los habitantes del centro. Sobre lo cuales oportuno ver lás consideracio-
nes de la sentencia de la Corte de apelación d^ Genova, 28 Diciembre
1906, publicada en la Rivista di diritto commerciaíe, 1907, parte 2.*, pági-
na 165 y sigs^y las contenidas en la nota de BRUGI que la aprueba; las cua-
les aunque nacidas con motivo de una cuestión entre dos propietarios, nos
parecen adaptables también al caso de queja promovida por el arrendata-
rio contra su arrendador.Por lo tanto, si al alquilar un íocal para tipogra-
fía es un uso normal de la cosa y compatible; con el arriendo del resto de
ia casa para-habitación, el arrendatario de un cuarto no puede considerar
terminado o disminuido el gocede la cosa y mucho menos la aptitud, de la
cosa que le fué arrendada para el uso para que ha sido arrendada,-sólo
porque en el piso inferior se instaló una tipQgrafíá; y por la misma razónr
no puede pretender una reducción del precio de alquiler; .es verdad que en
el momento en que éste se ha fijado, los Jocales del bajo estaban vacíos,
pero el Sr. Balducci no tenía fundamento alguno para^creei; queel Sr. Car-
dinali no los arrendaría para un cierto uso mejor que para otro de entre
las que son normales y posibles; ni ha sido convenida ,en el contrato de al-
quiler ninguna limitación a este respecto. Antes bien, el Sr. Balducci antes
de solemnizar el contrato, supo que la planta baja sería alquila<}a para es^
táblecer un,a tipografía porque estuvo presente a ios tratos que han mediar-
do con tal fin entre el Sr. Cardinali y el agente de la «Sociedad Tipográfi-
ca lombarda»; de cuyo hecho, en la; hipótesis de que el Tribunal hiciese
depender de ese conocimiento la decisión deja contienda, ofrecemos
•prueba. , • ' :
En cuanto a que la tipografía (corpo afirma y debería' probar; el Sr, Bal-
ducci), haya trabajado a veces durante Ja noche, no es este un hecho del
cual deba responder el arrendador a los demás, arrendatarios, ya que para
reprimir este hecho, no.dependiente del arrendador y contrario a los-regja-
meníos y ordenanzas locales, cualquier interesado puede reclamar la ínter*
vención de ia autoridad administrativa.
Por tanto, las peticiones del actor deben rechazarse, y como injustar
mente el "actof ha dejado de pagar las mensualidades de la renta> debe esti-
marse la demanda reconvencional que el Sr, Cardinali propone con este
- 288 -
C) Las Memorias son simples escritos de defensa en papel

simple que pueden cambiarse las partes antes de la expedición del
pleito, desarrollando las razones enunciadas ya en los escritos, sin
acto, dirigida a obtener la condena del 5r. Balducci al pago de las mensua-
lidades vencidas y de los accesorios.
En la hipótesis de que se admitieren las pruebas que propondrá el se-
ñor Balducci para demostrar la molestia experiníentada y de que resultare
que la tipografía ha trabajado en horas distintas de las previstas en el con-
trato, y por este hecho el Tribunal estimase en todo o en parte las deman-
das del actor Balducci, deberá estimarse también la demanda propuesta
por el Sr. Cardinali contra la «Sociedad Tipográfica lombarda», porque
debe indemnizar al Sr. Cardinali de todo cuanto deba perder o pagar éste,
por consecuencia de hechos de tal Sociedad.
Las costas siguen a la condena.
CONCLUSIONES
Estima él Tribunal:
En cuanto al Sr. Balducci,
Desestimar todas las demandas por él propuestas, y estimando la de«
manda reconvencional propuesta contra él por el demandado^ condenarlo
al pago de las mensualidades de Enero y Febrero 1908, liras doscientas
cincuenta, además de las que &e devenguen con posterioridad los interese»
y las costas, incluso las del juicio en garantía.
Subordinadamente:
No resolviendo sobre la demanda principal y reconvencional, admitir a
Cardinali la prueba con interrogatorio, deferido a Balducci, y con testigos
del siguiente hecho: «Que el día 22 Junio 1911, el Sr. Balducci se encontró
presente en el momento en que el Sr. Cardinali trataba con el agente de la
«Sodedad Tipográfíca lombarda» el alquiler de los bajos,^para tipografía.
En cuanto a la «Sociedad Tipográfica lombarda»: •
Declarar que la sociedad debe salvar a Cardinali de las demandas pro^
puestas contra él por Balducci; y por consecuencia, en su caso, condenarla
a pagarle todas las cantidades que por cualquier título deba éste pagar a
Balducci, o reciba en menos del misnio; a resarcirle de los daños dependien-
tes de la resolución del contrato si fuese declarada, con la condena en las
costas, incluso las del juicio principal.
Declarar en todo caso provisionalmente ejecutiva la sentencia.
Roma, 5 Febrero 1912.
Abog. DOMENICO TAZZINI.
Dr. Luioi SAMPIERI, procurador.
- 239 -
hacer en ellas nuevas conclusioneSr ni nuevas demandas, ni nuevas
excepciones (en sentido estricto). Están expresamente menciona-
das en los arts. 233 y 247 del Reg. gen. jud. y en la ley 13 JuUo
1911 art. 16, que las sometió, con las notas, a uîa tasa de valor cor
rrespondiente a la competencia del juez, aplicable únicamente ai
primer pliego del original. .
D) Las notas después de la audiencia admitense expresamen-
te caso que haya concluido el ministerio publico (Reg. gen. judi-
cial, art 259). En los demás casos paeden ser autorizadas. V. L. 13
Julio 1911, art 11(1).
E) El depósito de los documentos en que se fundan las át-
ducciones, para el examen del adversario (§ 16). No hay obli-
gación de depositar una copia del documento que se presenter
como en otros sistemas (doble proceso); el adversario puede de su
cuenta pedir copia del documento depositado.
F) La formación de un rollo que bajo una sola cubierta can-
tenga en dos rollos diferentes los actos y los documentos. Los ac-
tos del pleito comprenden, además del acto de citación, todos los
escritos dados y recibidos, las sentencias y las demás resoluciones
de instrucción, las actas, etc. El rollo está provisto del índice y de
la nota de las costas (art, 177 Cód. proc. civ.; art 223 Regí, gene-
ral jud.) § 5 1 ,
(1) V. OREGORACI F.^ Relazione salle fiscalitá in materia di bollo ne-

lie memorie e note defensionalif al G)ngreso de la federación nacional fo-
rensCj Roma, Junio 1912.
(2) TRUTTER, Ueber prozessualische Rechtsgescháfte, cit; KOHLER,
Prozess ais Rechtsverhaltniss, págs. 34 y sigs.; 93 y sigs.; BÚLOW, Das
GestándnisSy pág. 153 y sigs.; WACH, Das Gestándniss, (la confesión) en
el Archivio per la pratlca civ., vol. 64, pág. 238 y sigs.; SINTENIS, Simulir-
ter Prozess^ en la Rivisfa peí proc. civ. ted,, vol. 30, pág. 358 y siguientes;
WALSMANN, Der Irriam in Prozessrecht, en el Archivio per la prat civil,
volumen 102, (1907), págs. 1 y'2l4; MÜLLER, Wesen und Wirkung des
Anerkenntnisses im Zivilprozesse, (con especial referencia a la impugnabia
lidad por error u otro vicio de voluntad), 1911; WACH, Handbuch, págin-
25; SCHMIDT, 2.% § 55; WEISMANN, I, pág. 298; KLEINFELLER, § 62; HELL-
wiG, Prozesshandlung und Rechtsgescháft, Breslau, 1910; System, § 150
y sigs.; MESSIMA, Confessione giudiziale, cit. FERRARA L.^ en los Stüdiie
questioni di diritto processuale civile, 1908, pág. 35 y sigs.; 67 y sigs.; 107
y sigs.; 183 y sigs.; OALOANO, Contributi alia dottrina delVarbitrato, Ña-
póles, 191], pág. 19 y sigs.
- 240 -
d) Además de las deducciones, pueden mediar entre parte y

parte declaraciones,, comunicaciones t interpelaciones para las que
también está prescrito el uso de los escritos (comparse); (declara-
ción de renuncia a los actos, art. 344, aceptación de la misma, ar-
tículo 344; comunicación del fallecimiento o cambio de estado o de
oficio de una parte, art. 332; interpelación sobre el uso que se ha
de hacer de un documento falso, y respuesta, arts. 298,299).
II. Negocios jurídicos procesales (2). El concepto de negocio

jurídico procesal es de los más discutidos; existen actos de parte,
que algunos consideran como negocios jurídicos procesales y otros
como pruebas o deducciones (juramento, confesión). Por el con-,
trario, hay actos procesales en los que sin duda puede reconocerse
el carácter de negocios jurídicos, porque el efecto que producen
hállase inmediatamente ligado por la ley a la voluntad de las par-
tes. Tales son, en general, las declaraciones de voluntad unilatera-
les o bilaterales que la ley admite en el proceso, como dirigidas a
constituir, modificar, extinguir derechos procesales (renuncias,
aceptaciones de sentencias, etc.) Esta es una materia que aún no ha
tenido una elaboración completa. Téngase presente:
a) Que no siempre que el acuerdo de las partes es presupues-
to de la resolución del juez, puede hablarse de negocios jurídicos
procesales (§ 47).
b) Qut los negocios jurídicos procesales aunque tengan efi-
cacia dispositiva, no dejan de ser actos procesales, y por conse-
cuencia regulados por la ley procesal, en cuanto a la forma, a la
capacidad, etc. Y al contrario, el hecho de que para un acto pro-
cesal se requieran especiales condiciones de capacicad (como para
la confesión) no quiere decir que aquel acto sea por ésto solo un
negocio jurídico, porque la voluntad tiene importancia también en
actos que no sotí negocios jurídicos y la ley puede ¿xigir garantías
especíales para un acto, eii vista de la gravedad de sus consecuen-
cias de hecho*
c) Que atribuyendo a un acto procesal el carácter de negocio
jurídico, no se afirma que el derecho reconozca a la voluntad de la
parte la misma importancia que puede reconocerse en el derecho
privado; que, por ej. el negocio procesal pueda impugnarse por
las mismas razones porque puede impugnarse un negocio de de-
recho privado. Puesto que en el proceso existe siempre un ciernen-
— 241 —
to especial que considerar; es ia presencia del órgano del EstadOr
sobre cuya actividad, aunque ajeno al negocio, puede éste des-
arrollar una influencia más o menos directa; ahora bien, es de in-
terés público, que domina todo el proceso, que la actividad del ór-
gamo del Estado sea cierta y determinada en sus resultados, y este
interés podría comprometerse si en todo caso se admitiese que un
defecto de voluntad en el negocio o el desapû-ecer su causa,, pu-
diese influir en los resultados de la actividad pública a que dio lu-
gar el negocio (1).
(1) Frecuentemente se presenta la cuestión; a base de una transacción

renundóse a un juicio; anulada la transacddn ¿caduca la renuncia? ¿dessq>a-
recen sus efectos? A esta cuestión refiérese una de las monografías de FE*
RRARA, citados en la nota precedente (Studii € quetíioni, págs. 66 y ;07),
Véase MORTARA, IV, núm. 425.
- 242 -
§53.
Deducciones concernientes a la relación procesal
I. Casos en particular.—Las deducciones que la parte puede

hacer en cuanto a la relación procesal refiérense:
a) A \z falta de presupuestos procesales en el momento de
constituirse la relación procesal.
b) Excepciones procesales, verdaderamente tales (§3» II y
38). En ambos casos el resultado puede ser la absolución del
seguimient > del juicio;- pero así como las excepciones proce-
sales son el ejercicio de un derecho exclusivo êl demandado,
que de ninguna manera podría hacerse valer de oficio por el juez,
y por lo mismo tienen la mayor importancia jurídica, las deduc-
ciones relativas a la falta de presupuestos procesales tienen la mis-
ma importancia que corresponde a las deducciones del demanda-
do respecto de la inexistencia de los hechos constitutivos de la
acción; en ambos casos el juez debe manifestar de oficio ia falta;
por tanto la deducción de la parte nada añade a sus poderes, y
desde este punto de vista tendría en sí misma igual importancia
tanto si fuese hecha en el juicio como si fuese hecha al juez priva-
damente o en una nota agregada después de la audiencia (lo cual
también estaría prohibido). Pero la deducción de la falta de un
presupuesto procesal tiene la importancia de que una vez hecha,
el juez deb( resolver sobre ella, estimándola o desestimándola,
cuyo efecto no se produce sino cuando la deducción se hace nor-
malmente en juicio (no, por ej., en una nota después de la au-
diencia).
c) Finalmente la parte puede deducir la falta de los presu-
puestos relativos a ciertos actos procesales, o sea al desarrollo de
la relación procesal (particularmente recusación de un juezr defec-
to de representación procesal en el acto de la comparecencia). El
efecto de esta deducción no es siempre, como en los casos a) y b)
la absolución del seguimiento del juicio, sino simplemente la sus-
— 243 —
pensión del juicio en caso de recusación (art. 124); y, en caso de

defecto en la comparecencia, la declaración de rebeldía del actor
o del demandado; en el caso de defecto de las condiciones de va*
lidez de un cierto acto, la nulidad del acto y deJos posteriores de-
pendientes del mismo.
II. Relación con las deducciones sobre el fondo (1).—Hemos

visto ya, aKhablar del procedimiento, que en nuestro sistema ac-
tual no existe necesariamente una separación entre las <:uestiones
sobre la relación procesal y las cuestiones sobre el fondo (esto'
suele expresarse así: el incidente va unido al fondo) a menos que
las partes de mutuo acuerdo limiten la discusión a la cuestión pro-
cesal (2). La deducción de un defecto procesal puede impedir por
si misma el seguimiento del fondo sólo en caso de que el juez ca-
rezca de la competencia sobre la competencia (§ 7), porque en
este caso la Casación regional (antes la IV Sec. del Cons. de Est o
la Junta Prov. A.) desentendiéndose de la cuestión de competen*
cía no puede pronunciar sobre el fondo mientras aquélla no se
decida. Lo mismo cuando se eleve la incompetencia de la autoría
dad judicial en vía extraordinaria (§ 6).
En cambio según otros sistemas la cuestión sobre los presu-
puestos procesales (excepciones dilatorias del Cód. de proc. de
Vaud, arts. 158, 160; excepciones litis ingressüm impedieates
Prozesshinderne Einredm del RegL germ. § 274, 275) debe tra-
tarse separadamente si el demandado lo pide y con tal que las di-
ferentes excepciones sean propuestas juntamente. Y eñ otros remí-
tese al juez la facultad de ordenar o no una tramitación separada
sobre estas cuestiones (Regí, austr. § 243). Con el fin de impedir
que la tramitación separada rompa la unidad y 1 a continuidad
necesarias en el procedimiento oral, el Regí. germ. (§ 275) estable-
ce que después de decidida una de dichas cuestiones prelimina-
res el juez previa petición (según el regí, austríaco § 261, también
de oficio) puede mandar que se proceda inmediatamente a tratar
el fondo. Esto no sería posible en Italia sino ordenando—en los
casos admitidos por la ley (§ 8 bis y Q)—la ejecución provisional
de la sentencia.
(1) Historia: KiiHHEfôiEsszv^ Prozesshinderne Einrede, 1878.

<2) MORTARA, Manaale, U, pág. 75.
_ 244 -
§54.
Dedaccioaes relativas al fondo*—Afirmaciones de hechos.

Presunciones legales.
I. Las afirmaciones y la prueba de los hechos y el principia

dispositiüo.'-litmos visto que los hechos de influencia en el plei-
to deben, de ordinario, ser afirmados por las partes para que el
juez pueda tenerlos en cuenta. No sólo esto:' tales hechos deben,
regularmente, ser probados por las partes para que puedan consi-
derarse como existentes. Ahora bien, se nos presentan dos pro-
blemas:
a) ¿Qué hechos debe afirmar y probar una parte para obte-
ner sentencia favorable?
b) ¿Cuál de las partes debe afirmar y probar los hechos para
que el juez pueda tenerlos en cuenta?
La carga de afirmar y la de probar son, ordinariamente, para-
lelas, pero no coinciden completamente; no todo aquello que se
tiene la carga de afirmar, tienese también la de probar; ni todo lo.
que se afirma se debe probar; por ej., cuando se hace valer un de-
recho en juicio se afirma por lo menos implícitamente que existe
actualmente, pero no siempre se tiene la carga de probar su exis-
tencia actual* Puede tenerse la carga de afirmar un hecho notorio,,
cuando, por ej., el hecho notorio es constitutivo del derecho, pero-
no se tiene la carga de probarlo precisamente porque es notorio.
No es preciso, por tanto, decir que no tienen qiíe probarse los he-
chos afirmados cuando son superfluos o no concluyentes. El pri-
mer problema que se presenta es el relativo a la carga de afirmar-r
por lo regular se presenta unido al problema de la carga de pro-
bartptro puede «er solo, como cuando los hechos afirmados son
admitidos o se tienen por admitidos y se trata de saber si son sufi-
cientes.
• 11. Afirmación de hechos yartó/cos.—Recuérdese la distinción

hecha antes de los hechos jurídicos (§ 11). Siendo el hecho cons-
- 245 -
titutivo de la acción (y de la excepción en sentido propio, § 11),
uno de los elementos de la demanda, ya hemos visto que la afir-
mación del hecho constitutivo debe hacerse por el actor (y por el
el demandado respecto a la excepción). Ordinaíriamente el hecho
constitutivo de la acción comprende también el hecho constitutivo
del derecho; pero cuando se trata de acciones relativas a la pro-
piedad, la prueba del derecho no siempre podría realizarse con la
prueba del hecho de donde nace la propiedad en el autor lejano
del demandante; en este caso puede ser suficiente la prueba de una
serie de hechos de los cuales resulta que A. haya sido conside-
rado constantemente como propietario. También la cualidad de
hijo legítimo se adquiere con el nacimiento, pero no siempre es
posible dar la prueba de este hecho constitutivo (acto de nacimien-
to incripto en los registros del estado civil), basta entonces la po-
sesión continua del estado de hijo legítimo, que resulta de una se-
rie de hechos y especialmente de la consideración en qué han te-
nido al hijo, su padre, familia y la sociedad (Cód. civ., arts. 170,
171 y 172).
Acerca de la afirmación de los hechos extintivos e impeditivos
surgen importantísimas cuestiones. La regla generalmente recono-
cida, y en parte aceptada por la ley, es la de que no corresponde
al actor explícitamente afirmar la falta de hechos impeditivos y de
hechos extintivos, sino que al demandado corresponde afirmar su
existencia. Como esta regla se relaciona estrechamente con la car-
ga de la prueba, nos ocuparemos de ella en el párrafo siguiente.
Aquí observamos que con esa] regla se expresa únicamente: que,
faltando la afirmación y la prueba de un hecho impeditivo o extin-
tivo por parte del demandado, tendrán efecto prácticamente enjui-
cio las afirmaciones y las pruebas del actor sobre los hechos cons-
titutivos. No quiere decirse con esto que sea licito al actor afirmar
y probar en juicio hechos constitutivos cuando le consta la exis-
tencia de hechos extintivos o impeditivos eficaces. Esto sería con-
trario a la lealtad procesal (1).
Dedúcese también de aquí, qué no es necesario que la afirma-
ción de un hecho impeditivo o extintivo favorable a una parte se
haga por esta parte para que el juez la tenga en cuenta; puede ha-
(1) KOHLER, Civil prozessreck, cit., § 54.

Cfttovtf/irfa.—Tomo 11 *<>
- 246 -
cerse también por el adversario (v. acerca de esto las observacio-

nes dcr§ 47).
UI. Afirmación de hechos simples.—En cuanto a la afirmación

y a la prueba de los hechos simples (o motivos) no puede darse
tuna regla jurídica que distribuya su carga entre las partes, puesto
que aquellos no tienen importancia en juicio sino en cuanto con
ellos pueda argumentarse la existencia de htchos JaridicoSf la prue-
ba de hechos simples se regula solamente por las disposiciones de
de cada pleito. Por ej., el actor, como tal, no tiene la carga de afir-
mar y probar hechos simples que excluyan la existencia de hechos
extintivos o impeditivos; pero cuando el demandado ha produci-
do una prueba de hechos extintivos e impeditivos tal que haga su-
poner que el juez se persuadirá de su existencia, el actor estará in-
teresado en combatir la prueba de estos hechos, probando, si pue-
de, otros hechos simples capaces de excluir los hechos jurídicos
extintivos o impeditivos. Lo mismo hará el demandado respecto
de la prueba de hechos constitutivos dada por el actor. Hablase en
esté caso de contra-prueba o reprueba o prueba contraria.
iV. Presunciones légales (praesuntlones Jarls) (1).—Muchas

veces la ley misma distribuye los hechos importantes respecto al
nacimiento del derecho, en dos categorías, disponiendo que, afir-
mados y probados los hechos de la primera categoría, debe con-
siderarse existente el derecho, a no ser que se haya afirmado y
probado también los hechos de la segunda. Lo mismo puede ocu-
rrir en cuanto a la extinción del derecho. Hablase aquí de presun-*
dones legales (jarístantam); su efecto ts dispensar de toda prue-
ba a aqueí cuyo favor tienen lugar (Cód. civ., art. 1.352). Por ejem-
plo, el poseedor se presume de buena fé; quien alegue la mala fe
debe probarla (Cód. civ., art. 702); el poseedor actual que pruebe
(1) RAMPONI, Teoría genérale áelle presnncionl, 1890; BURCKHARD,

Die zivlllstischen Prásamiionen, \S6^; HEDEMANN, Die Vermutung nach
dem Rechtfi des D, R. en las Abhandlüngen^ editadas por Fischer^ 1904; y
acerca de esto ROSENBERQ, en l^Rivistapel proc, civ. íed^ vol. 37, (1908),
página 316 y siguientes; SCHMIDT, 2> ed., págs. 469 y 487; POLLAK, pa-
gina 557; KoHLER, CMiprozessrecht, § 54, (Eacyklop. di Holtzendorf/j 6.*
edición, 2, pág. 112).
— 247 -
haber poseído en tiempo lejano, se presume que ha poseído tam-

bién en el tiempo intermedio^ salvo prueba en contrarío (Cód. ci-
vil, art. 691); la pared divisoria se presume común (Cód. civ., ar-
tículo 546); presúmese concebido durante el matrimoníQ el hijo
nacido después de los 180 dias siguientes a la celebración y antes
de los 300 de la disolución o nulidad del matrimonio (Cód. civil,
artículo 60), etc., (1).
La naturaleza de estas presunciones ya la hemos explicado
<§ 4); no son sino la determinación legal de hechos que deben
servir como constitutivos o impeditivos o extintivos de derecho
bajo condición de que no se afirmen y prueben como ciertos
otros hechos. De aquí que las 'presunciones pertenezcan, como
vimos, al derecho sustancial y estén reguladas por la lex ni, (2)
Lo cual no excluye que si el hecho contrario, aún sin ser probado
por el adversario, resulta probado en juicio, ^por ej., por declara-
ción de la parte a favor de la cual está la presunción legal, pierde
ésta todo valor.
(1) A veces la ley indica, con la palabra presuncióny solamente el ca-

rácter dispositivo de una norma. <£n las obligaciones mercantiles ales co-
deudores se les presume obligados solidariamente, salvo pacto en contra^
rio», Cód. com., art 40).
(2) WACH, I, pág-126.
- 248 —
§55
Carga de la prueba (1).
I. Observaciones generales. La regulación de la carga de la

prueba es uno de los problemas vitales del proceso; y en él se ad-
vierten las diferencias más profundas entre los procesos de civili-
zaciones distintas, como hemos ya notado al principio, confron^
tando entre sí los procesos romano y germánico en el instante de
su fusión (§ Introd.). Y tanta mayor importancia tiene esta ins-
titución cuanto que se presta poco a una reglamentación legislati'
va general y terminante. Nuestra ley, aparte una norma general en
'*
obligaciones (Cód. civ. art. 1312), supone, pero no regula en gene-
ral la carga de la prueba (por ej.p art. 1352: «la presunción legal
dispensa de cualquier prueba, etc.)
La regla general del art, 1312 refiérese a ios hechos constituti-
tivos y a ios hechos exttntivos; el que pide la ejecución de ana
obligación debe probarla, y quien pretende estar libre de ella debe
(1) GENNARI, Teoría delle prove nel processo civile austríacoj PaYía,
1853; LESSONA, Teoría delle prove, voL I; POLACCO, en el Archivio giurí^
dicOf XLll; pág. 345 y sigs.; GIANTURCO L., en la traducción de GLÜCK,
XXIl, 3, pág. 366 y sigs.; SiaUANí, Laprova deifaíti negativi, en la Leg"
ge, 1904; Vonere della prova nel processo civile. Nocí, 1907, fascíc. 1.**.
Uonus probandi in dir. romano, en la Giurísp, it, 1909, II, pág. 17 y si-
guientes; SiMONCELLi, Lezioni di diritto giadiziario, § 55; RAOOI, QuestiO"
ni in matería di prova, (en los juicios adm.), en el archivo jurídico, 1910,
página 35 y sigs. del extracto; BARASSI, La rivendicazione dei titoli al por-
tatore, en la Riv. di dir. civ., 1909, pág. 737 y sigs,; COVIELLO, Manaale di
dir. civ. it., I, 1910, § 169; WEBER, Ueber die Verbindlichkeit zar Bexsis-^
füñrungim C. /*., 1805, (3.* ed., con adiciones de HEFFTER, 1845); BETH-
MANN-HoLLweo, Ueber dlc Beweislast, en los Versuche,'púg. 319 y siguien^
tes), 1827; PLANCK, Die Lehre von dem Beweisurtheil, (Teoría de la sen-
tencia probatoria}^ 1848; GERBCK^ ZarLehre vom Klaggrand, 1858; MA-
XEN, Ueber Beweislast, 1861; BAR, Recht and Beweis'imCivilprozesse
(Derecho y prueba en el proceso civil), 1867; ENDEMANN„ Beweislehre,
- 249 —
¿ sü vez probar el pago o el hecho que ha producido la extincióh

de su obligación. •
Remontarse a los orígenes y a los motivos de este principio es
tanto más necesario cuanto que sólo por este medio se puede lle-
gar ya sea a hacer aplicaciones concretas de él ya a computarlo,
puesto que el ari. 1.312 no habla para nada de los hechos impe-
ditivos.
II. Sobre el principio fundamentai—En los procesos primiti-

vos, cuando para dirimir el litigio se provocaba una manifestación
de la divinidad y gran número de pleitos se resolvía mediante el
juramento, la posibilidad de obtener victoria con la simple presta-
ción del juramentó hace que en muchos casos se considere la prue-
ba como un derecho del demandado. A medida que el litigio cam-
•bia de carácter y deviene decisión de controversias por medio de
la convicción del juez, siéntase poco a poco la necsidad de prue-
bas más perfectas; la aportación de la prueba deviene entonces una
carga; y dos hechos concurren a hacerla atribuir al actor, la con-
dición misma del actor como iniciador del pleito; y al mismo
tiempo el interés que tiene el actor, a medida que en este período
1868; OROSS, Die Beweislehre im canonischen Prozesse, 1868; CANSTEIN,

Qie Grunlagen des Beweisrechts, en la Riv. peí proc. ctv. ted.y II; RnM-
HOLD» Die Lehre van dem Klaggrande, den Einreden und des BeweislOíst,
(la teoría del fundamento de la demanda, de las excepciones y de la carga
de la prueba), 1888; Zar Lehre von der BeweislasU en la Riv. peíproc. civ.
ttd., vol. 20, págs. 113-153; FimNQ, Grundlagen des Beweislast, tn la
Riv, pelproc. civ. ted., vol. 13, (1889), págv 1 y sigs,; BETZINOER, Die Be-
weislast im Civilprozess, 1894, (3* ed., 1910); BECKH, Die Beweislast
nach dem B. G. B., 1899; ROSENBERO, Beweislast, 1900; WACH, Beweislast,
1901; HEDEMANN, VermuthungjCiU, 1904, en el Arthivio per la pratica ci-'
vile, 1905; HÓLDER, én el Archivio per la pratica civiie, vol. 93; LEON-
HARD, Die Lehre der Beweislast, 1904; Zar Beweislast, en la Riv. pelproc.
civ. ted., vol. 35, (1906), pág. 441 y sigs.; y en general los tratadistas de de-
recho privado y procesal; WINDSCHEID, § 33; DOREBURQ, § 159; REOELS-
BEROER, § 195; WETZELL, § 15; HOFFMANN, § 35; SCHMIDT, 2.* ed., § 78;
WEISMANN, § 38; KLEINFELLER, § 89; PoLLAK, p¿^. 562; CROME, System
desdeutschen Bürg. /?.,§. 127; Dirito privato/ranéese, (trad. Ascou y
CAMMEO), § 45
- 250 -
de transición disminuye la seriedad de los juramentos^ a asumir la

prueba, para excluir el juramento del adversario (1).
Sin embargo, no todas las pruebas que se hacen necesarias en
el proceso para formar el convencimiento del juez sobre los he-
chos afirmados viene atribuida al actor. Cuando el demandado no
se limita a negar el derecho del actor sino que afirma que el dere-
cho ha desaparecido, corresponde a él probar el hecho extintivo;
y lo mismo ocurre para ios hechos impeditivos. Esta regla la en-
contramos aplicada precisamente en nuestro derecho común. En
las fuentes romanas encontramos algunos textos sobre este parti-
cular que llegaron a ser la base de la doctrina de la carga de la
prueba» pero realmente por sí mismos, no son completos.
á) Necessitas probandi incambit ei qui aglt Cuyo principio
es insuficiente como principio general, porque ya hemos visto que
u veces debe probar no solo quien obra, sino el demandado. Kv
'al principio es suficiente completándolo con el siguiente:
b) Reas extípiendo fit actor. Porque, aparte la cuestión de si
este principio se refiere o no a la prueba, es probable que aluda a
excepüo en el sentido técnico romano; pero aún entendida la ex-
ceptlo en sentido más amplio, el principio no sirve de nada si no
se establece cuando puede hablarse de excepüo.
c) Los romanos decían también: Ei incambit probatio qui di-
cit non qui negat y también: per reram naturam factum negantis
¡jrobaÜo nuUa est (2). Pero también estos principios son de los
enunciados por lo^ textos en un caso concreto, que generalizados
no expresan nada. Porque todo consiste siempre en ver a cual de
las partes litigantes se refieren tales hechos y que es lo que se en-
tiende por diure y que fué ôtfactum.
Ahora bien, estos principios, equivocadamente interpretados
por la doctrina medioeval, han dado lugar a las famosas máximas
de distribución o reparto de la car|â de la'prueba; afirmanti non
neganti incambit probatio; negalioa non sunt probanda. La doc-
trina moderna ha rechazado este principíOi y aunque recientemen-
te se ha tratado de justificarlo, no es ciertamente aceptable.
En primer lugar, en mucliisimos casos no se sabría como apli-
carlo ¿Cuál es la afirmativa y cuál es la negativa? Ordinariamente
(1) V. también: L. 10, Cód., de non num., pee. 4 y 30.

(2) V. KoHLER, Civii processrecfitf dt., pág. 113.
— 251 —
toda afirmación es al mismo tiempo una negación; cuando se atri-
buye a una cosa un predicado, niéganse todos los predicados
eofiirarios o diferentes de aquella cosa. En caso de predicados
eantráríos resulta esto evidentísimo; quien dice mueble, dice no
inmueble, quien dice esclavo, dice no libre, quien, dice mayor d$
edad, dice no menor. En tocaos estos casos iô habría medio de sa-
ber quien afirma y quien niega, quien debe,probar y quien no.
Pero también en el caso de predicados solo diferentes es sin duda
tficierto el predicado que se afirma implícitamente por el que nie-
ga, pero este podría determinarlo, por consecuencia no se podría
considerar nunca como negante en términos absolutos y por \o
mismo exento de la prueba. Asi el que dice: esta tela no ea encoT'
nadOf no puede ser considerado, solo por esto, como negante^ por-
que en.realidad afirma que la tela es de otro colorque él podría
determinar; asi quien dice que una casa no tiene la fachada al nor-
te, dice al mismo tiempo que TIENE OTRA ORIENTACIÓN^ que él po-
dría determinar, etc.
' Se ha creído corregir esta fórmula, distinguiendo entre nega-^
dones reales y personales. Se ha dicho, que quien ha probado el
principio de un estado jurídico, y niega que este haya desapareci-
do, hace una negación rea/i y por tanto exenta de prueba; mientras
que el adversario que niega la existencia actual de aquel estado
jurídico, niega en apariencia, pero en realidad afirma an lucho
que lo hizo cesar, y por lo tanto debe probarlo, potque un estado
una vez probado debe presumirse existente todavía con sus efectos
jurídicos, mientras no se pruebe lo contrario. Pero no es exacto
que un estado jurídico se presuma perdurable. Antes al contrario,
existen citados jurídicos, como la obligación, que nacen para ex-
tinguirse, y en este caso, sería más justo hablar de presunción de
extinción. Estadísticamente es más' probable que una deuda haya
sido pagada que lo contrario. Y en los estados jurídicos la regla es
el movimiento, el cambio, más que la inmovilidad y existen además
casos en los que ciertamente el actor debe probar no solo que se
ha producido un estado de cosa, sino qae todaola dura (como en
la reivindicación la posesión actual del demandado); en los cuales
no podría aplicarse la presunción que se pretende.
La fórmula ^negativa non sunt probanda* encuéntrase además
contradicha por muchos casos, en los cuales el fundamento de la
demanda del actor, que el actor debe probar, es un hecho negati-
- 252 —
vo. Así en la condictio indebiti (Cód. civ., art. 1237) debe probar-
se que lo que se ha pagado no era debido. En la acción de daños
por omisiones culposas, se. debe probar que no se ha hecho por el
demandado lo que se debía hacer. En la acción de prescripción de
servidumbre debe probarse el no uso (Cód. civ., art. 666). En el
caso de un derecho sometido a condición suspensiva negativa. (Si
Titias ante Calendas Maice in Italiam non veneriU decem daré
spondes?) debe probarse que ocurrió el hecho negativo (no haber
venido Tício a Italia antes de aquel día). Y aunque la prueba del
hecho negativo se obtenga mediante la prueba de otro hecho po-
sitivo (Ticio estuvo hasta aquel día en Grecia, y por tanto, no es-
timo en Italia), esto no priva que el verdadero asunto de la prueba
sea un hecho negativo. En las acciones de declaración negativa su-
cede lo mismo; el actor debe probar la no existencia de derecho
del demandado (§ 7); esto cuando la no existencia del derecho del
demandado no sea la simple consecuencia de la existencia del
derecho del actor. Así, en la actio negatoria servitatiSf bastará
que el actor pruebe la propiedad, porque ésta por sí misma ex-
cluye por ejemplo, el derecho de paso por el fundo, si no sé
prueba la existencia del mismo (1).
Tan difícil cpmo formular de un modo general y completo el
principio que rige la obligación o carga de )a prueba, es dar una
justificación racional del mismo, absoluta, general.
A menudo se siente en cada caso concreto la pportunidad de
atribuir la carga de la prueba a una de las partes, y, en cambio,
sería difícil formular una razón general para hacerlo. No puede
decirse a príori que el reparto de la prueba sea rigurosamente ló-
gico y justo. Antes puede, tal vez, afirmarse que rigurosamente
sería injusto que el actor probase tanto la existencia de los hechos
constitutivos del derecho como la no existencia de los hechos im-
peditivos y extintivos. Pero esta prueba sería, en la mayor parte
de los casos, difícil por lo que se refiere a los hechos impeditivos
del derecho, imposible en cuanto a los hechos extintivos. Preten-
der tanto del actor equivaldría muchas veces a negarle la tutela
jurídica. Es, por lo mismo, ante todo, uña razón de oportunidad
la qiic constriñe a repartir la carga de la prueba' Pero hay tam-
(1) Cuestión sumamente discutida. V. WINSCHEID, § 1Q8 al ñnal; RE-

DENTi, Giadizii con plutaütá di partid 1911, p. 168 y pota.
- - 253 -
bien en ello un principio de justicia distributiva, el principio de

la igualdad de las partes (1). En efecto, en el procedimiento civil
dominsi el principio dispositivo- Y como, por lo regular; según
sabemos, la^ partes tienen la misión de preparar el material de
conocimiento, de deducir y probar al juez aquello que de-
sean que tenga en cuenta como el juez, por lo regular, no pue-
de tener en cuenta circunstancias que no resulten de los actos
(^Judicet secundam allegataet probata*; quod non est in acti$
non est in mundo»), y como, por último (§ 4) debe respetarse
la igualdad de las partes en el juicio, derivase de aqui que la obli-
gación de aSrmar y de probar se distribuye entre las partes, en el
mentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer
valer los hechos que quiere que sean considerados por el juez,
que tiene interés tn que sean tenidos por él como verdaderos.
Pero esta fórmula exige ser aclarada. El demandado, porejem-
pío, tiene interés en la no existencia de los hechos afirmados por
el actor; pero mientras que el actor no prueba los. hechos que
afirma, el demandado no tiene necesidad de probar nada: adore
non-probante reas absolvitur. Por tanto, el interés (y la obligación
o carga) de la prueba en el demandado nace únicamente cuando
el no afirmar y el probar causarían daño al demandado: y esto
sucede cuando el actor ya ha probado hechos idóneos para cons-
^ iitair un derecho a su favor; de manera que el juez debería esti-
mar su demanda, si la otra parte no afírmase y probase hechos
que se opongan a ellos.
Mientras que el actor no pruebe los hechos que son el funda-
mento de su demanda, el demandado puede limitarse a negar
pura y simplemente, sin obligación de prueba. Aun en caso de
^negación indirecta, esto es, de afirmación de un hecho incompati-
ble con el deducido por el actor (negatio per posiiionem), el
demandado no tiene por el momento la necesidad de probar et
hecho que deduce; porque aunque afirme un hecho autónomo, lo
hace para negar el hecho constitutivo del derecho de! actor, y no
sólo para oponérsela âs efectos jurídicos.
., Sólo cuando el actor haya probado el hecho constitutivo de
su derecho, el demandado debe proveer, por su parte, a la prue*
ba, y esto puede ocurrir de dos maneras:
(1) WACH, Vonesre della prova^ cit, pág. 386.
— 264 -
a) O el demandado preocúpase solamente, como ya hemos

dicho, de probar hechos que acreditan la inexistencia del hecho
probado por el actor de un modo directo o indirecto (y llámanse
motivos), y tenemos la simple prueba contraria o contraprueba;
b) O el demandado, sin excluir el hecho probado por el actor,
afirma y prueba otro que elimina sus efectos jurídicos, y tenemos
ia verdadera prueba del demandado, la prueba de la excepción
en sentido amplio.
La cuestión de la carga de la prueba redúcese, por lo mismo,
en el caso concreto, determinar cuáles son los hechos que, te-
nidos por existentes por el juez, deben bastar para inducirlo a
estimar la demanda (constitutivos).
III. La carga de la prueba y los hechos constitutivos.—Muchas

veces es.dificil determinar si un hecho es un hecho jurídico autó-
nomo, esto es, fundamento de un medio autónomo de defensa,
sometido a la carga de la prueba o a una simple negación del
hecho afirmado por el adversario, y, por consecuencia, sujeto a
prueba sólo cuando el adversario ha probado el hecho como él
lo afirma. Si el actor afirma que el demandado se ha obligado a
darle 100, y el demandado afirma que lo ha hecho por bromUt
¿quién tendrá la carga de la prueba? ¿Deberá probar el actor,
únicamente que el demandado se ha obligado, o también que se
ha obligado en serio? ¿Debe considerarse como hecho constitu-
tivo del derecho hablar en serio, o como hecho impeditivo hablar
en broma? (% 11).
Para formular de un modo general el principio del reparto de
la prueba que se aplica en este caso y en otros análogos, se ha
hecho una distinción entre las condiciones de existencia de una
relación; algunas son especificas de esta relación, o sea propias,
inmediatas, esenciales de ella: como el acuerdo sobre la cosa a
vender y sobre el precio y la escritura en la venta'de inmuebles.
Estos son los hechos constitutivos de la relación.
Otras son generales, comunes a otros negocios juridiéos (ca-
pacidad, seriedad del consentlmientOj comercialidad del obje-
to, etc^). Estos no son hechos constitutivos: sólo su falta puede
constituir un hecho impeditivo de la relación, o dar lugar a una
excepción en sentido propio.
Esta distinción, sustancialmente, ha îdo aceptada por la mayo-
- 255 —
ria, pero su fundamento se ha discutido mucho. BETHMANN*
HoLLVEO la ha justificado de este modo: «Las condiciones espe*
cificas son los hechos que, según la idea misma, el concepto de
un cierto derecho, producen su existencia; las otras condiciones
no derivan inmediatamente del concepto de aquel derecho.» Así
como la venta es un contrato mediante el cual uno se obliga a
dar una cosa y el otro a pagar su precio, hecho constitutivo esen*
cial, específico de la venta, será el consentimienío sobre la cosa,
el precio. Cuando estp existe, regularmente hay una venta.,
Pero se ha contestado: «Es verdad que cuando existe acuerda
sobre la cosa y el precio, regularmente hay una venta, pero no
porque al concepto de la venta coresponda solamente tal acuerdo-
AI concepto de la venta pertenece también la seriedad del acuer-
do, la comercialidad de la cosa, etc.» El fundamento de la distin-
ción está, pues, en que las condiciones generales de validez de
todos los negocios, por regla general^ normalmente^ existen; la
falta de esas condiciones es una excepción^ En cambio, las condi-
ciones especificas de un negocio no son una regla: su falta no e&
una excepción. En el ejemplo citado dé una venta, es normal, es
regla gae los des conir^ísLíiíts puedan comptSir y vender, que la
cosa pueda ser vendida, etc.; pero que precisamente aquellas dos
personas hayan vendido y comprado precisamente aquella cosa
no es una regla, no es un hecho constante de la vida, sino un
hecho singular. Deben probarse, pues, los hechos singulares, es*
pecíficos (constitutivos), no los hechos genéricos, constantes. La
falta de un hecho normal, ^constante, es una excepeión: el que
tenga interés debe afirmarla y probarla (hecho impeditivo).
Este concepto, que busca en la relación entre normalidad y
anormalidad, entre regla y excepción, el criterio teórico y prác-
tico de distribución de la carga de la prueba, es, en el fondo, co-
mún a la mayor parte de las teorías (SAVIONY, UNOER, WINDSCHCID,
REQELSBEHOER, REINHOLD FITTINO, etc.). Frecuentemente, las diver-
gencias son divergencias de fórmula, de expresión: y todos reco-
nocen que el principio no es tan absoluto que no pueda sufrir
alguna desviación len la práctica.
Unos hablan de condiciones positivas y negativas de existen-
cia del derecho; deben probarse aquellas, (que hubo consenti-
miento de las parteSf etc.), no estas, (que el consentimiento no fué
ficticio; que la cosa no estaba fuera del^ comercio, etc.), porque en
— 256 — •
,el comercio jurídico el consentimiento porej., tiene la cualidad de
presentarse como serio (HÓLDER). Y otros recurren también exac-
tamente al principio de causalidad; lo que produce el fenómeno
jurídico es la presencia de algunos hechos, no la falta de hechos
que podrían impedir el efecto de los primeros, (BRODMANN), pá-
rrafo II.
Otros se separan más de la teoría común (LANOENBECK) (1), y
sientan el principio de que el actor debe probar solamente las
condiciones exteriores de existencia del derecho, (ej., manifesta-
ción de un consentimiento, etc.), y no las condiciones interiores
(ejemplo, libertad, seriedad del consentimiento, etc.). Pero esto no
es exacto. Hay condiciones interiores que deben probarse, (por
ejemplo, la voluntariedad de un hecho ilícito y dañoso del deman-
dado debe probarse por el actor), y condiciones exteriores que no
hay obligación de probar (falta de violencia).
Otros, en fin, recurren al concepto de presunción, y dicen que
la seriedad del consentimiento, la comercialidad de las cosas, etcé-
tera, se presumen mientras no se pruebe lo contrario. Hay un fon-
do de verdad en este concepto. En sentido amplísimo, presunción
es precisamente la certeza normal que los hombres obtienen del
orden común y constante de las cosas, y que dura mientras aquél
no sufre excepción (2). La consideración de la normalidad, de la
seriedad en los contratos, de la comercialidad en las cosas, etc., es
ciertamente la que permitirá a la organización jurídica limitar la
carga de la prueba del actor a las condiciones específicas de exis-
tencia de los contratos, actos jurídicos, etc.; cuando está demostra-
do que estos existen, se dará tal grado de prueba de la existencia
efectiva de la relación jurídica, de la voluntad de la ley en el caso
concreto que el derecho puede permitir al juez contentarse con
ella, confiando el resto, o sea la afirmación y la prueba de la falta
de condiciones genéricas a la iniciativa de la otra parte. Pero esto
no quiere decir que el Juez presuma algo. La presunción es la de-
ducción por un hecho conocido de uno desconocido (Cód. civil
artículo 1.349). En cambio, cuando el actor está dispensado de
probar que el negocio jurídico no tenia vicios, que la obligación
(1) Die Beweisführung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, 1.860,

p. 27Q y siguientes.
(2) RosMiNi, Lógica, §§ 218 y 220.
— 257 -
no está extinguida, está libre de la prueba no por que se presuma
válido el negocio o perdurante la obligación, sino porque el vicio
o la cesación^ si existen, deben abandonarse por el juez, cuando el
interesado no toma la iniciativa de a'firmarlos y probarlos. Y ni si-
quiera el reparto de la carga de la prueba debe.confundirse con
las presunciones establecidas por el derecho sustancial (praesüm-
tiones juris), en las cuales la ley por razones propias de la rela-
ción jurídica particular, determina los hechos que considera sufi-
cientes para producir un cierto efecto jurídico, pero bajo condi-
ción de que no sean afirmados y probados ciertos hechos contra-
rios, por eso están reguladas por el derecho sustancial (lex reí)
mientras que las reglas sobre la carga de Ja prueba, como limitan
la formación del convencimiento del juez por razones meramente
procesales son de derecho procesal, reguladas por consecuencia
por la lexfori (§§ 7 y 54); aunque también ellas deriven su ma-
teria del derecho sustancial, al cual es preciso acudir en cada
caso para conocer, por ej., cuales son las condiciones específi-
cas de existencia de una relación jurídica.
IV, Aplicaciones, Hechos impeditivos.—Asi como el princi-

pio de justicia distributiva que reparte de tal modo la carga de la
prueba, se inspira precisamente en la consideración de lo que es
normal y anormal, regla y excepción, asi al regular la prueba caso
por caso, precísase tener presente esta relación.
A veces esta relación aparece determinada claramente por la
ley, hasta con términos especiales {excepto que, fuera de, etc). Pero
cuando faltan estos signos exteriores o son equívocos, es preciisa
mirar a la naturaleza del acto de que se trata.
Pongamos algunos ejemplos de hechos que, según los prínci-
cipios expuestos deben considerarse como impeditivos (por con-
secuencia, tales que debe probarse su presencia por el demandador
no su ausencia por el actor).
Es regla la seriedad de las promesas; por consecuencia, quien
tenga interés debe probar la excepción, esto es, la broma, la si-
mulación, etc.
El demandado deberá probar afortiori si el hecho impeditiva
ha dado lugar a una excepción en sentido propio, puesto que
realmente respecto de la excepción el demandado se encuentra en
las mismas condiciones que el actor. Así debe probarse la cualir
- 258 -
dad de menor de edad, de interdicto, etc., por aqyel que excep:
ciona la incapacidad propia en el momento del contrato. Y si, por
ejemplo, *una mujer probase $u cualidad de mujer casada en el
momento de la venta de inmuebles impugnada, no estaría obliga-
da a probar ISL falta de las circunstancias que dispensan de la au-
torización marital: correspondería a la otra probar su existencia.
El comprador tiene derecho a la garantía por los vicios de la
casa, excepto si le fueren advertidos, o excepto si el vendedor esti-
puló no quedar obligado por los vicios que el ignoraba {Qódigo
civil, arts. 1.4Q8, 1.499, 1.500). Luego el hecho constitatiuo del de-
recho a la garantía, que debe probarse por el actor,'es la existen-
cia del vicio de la cosa comprada. Como por lo regalar el que
compra no conoce los vicios de la cosa, el conocimiento es un he-
cho excepcional, impeditivo, por consecuencia, al vendedor de-
mandado corresponderá afirmar o probar que el comprador co-
nocía los vicios. Asi también, como por lo regular el vendedor
está obligado por ley a la garantía aunque no conociere los vicios
de la cosa que vende, corresponderá a él afirmar y probar que
por un pacto espedalhaí sido eximido de la garantía (1).
De igual modo el heredero no debe probar la propia capaci-
dad para suceder, ni la capacidad del testador, ni la capacidad de
los testigos, sino únicamente su parentesco con el difunto o la
existencia de un testamento, por que lo que hace considerarlo
como heredera es su calidad de pariente o el testamento, no la
falta de motivos de indignidad, por ejem.: corresponde al que im-
pugna la calidad de heredero probar la incapacidad o indignidad
del heredero, la incapacidad del testador, de los testigos, etc.
Uno de los casos más discutidos acerca de la carga de la prue-
ba es el de la lex Anastasiana (C. 22. Cód. 4, 35^ que, dispuso
que quien hubiere aquirido un crédito no puede pretender del
deudor más de cuanto ha pagado por aquel crédito al primer
acreedor. La opinión general estima que corresponde al acreedor
cesionario probar que ha pagado efectivamente al primer acree-
dor la totalidad del crédito, porque solamente con el hecho del
pago íntegro adquiere el derecho a exigir el crédito íntegro tam-
bién. Otros, considerat^do el carácter excepcional de la disposi-
ción, la cual no puede haber querido, por combatir \osredemptO'
(1) Asi, en general, en cuanto a las normas dispositivas: p. 662.

t
— 259 -
s Utiam, agravar también la condición normal del acreedor ce-
)narío en Juicio, estiman que corresponde al deudor cedido pro-
ir que el acreedor cesionario ha pagado una cantidad menor de
totalidad del crédito (2). La cuestión tiene importancia en cuan-
' a nuestro artículo 1.546, C. C.
En las acciones por daños, el fundamento del derecho no es el
mple hecho del demandado, sino el hecho culposo ilícito (Códi-
o civil, art. 1.151); por consecuencia, el actor debe probar la cul-
a y no el demandado la falta de culpa (esto podrá hacerlo con la
ontraprueba, pero no porque tenga la carga de la prueba). No
tbstante, en caso de responsabilidad por hecho ajeno (C. C. ar-
ícuk) 1.153), la regla es la responsabilidad, la excepción es la fal-
a de responsabilidad por no haber podido impedir el hecho; co-
rresponde, por lo tanto, al demandado probar qué no pudo impe-
lir el hecho, la ley expresamente asi lo determina. En cuanto a la
buena fe, la ley admite también expresamente en favor del posee-
dor la presunción: Quisquís praesumitur bonas (C. C, artículo
702). Pero no se trata de una presunción generalísima (3).
El actor satisface la carga de la prueba cuando ha probado los
elementos esenciales para la existencia de un contrato o de un ne-
gocio en general. No tiene obligación de probar la/a/to.de pfictos
accesorios modificativos de las condiciones normales: como, por
ejemplo, la falta de términos, de condiciones, etc. (acddentalia
negotit). Pero afirmada por el actor, o probada por el demandado
la existencia de uno de estos pactos accesorios, corresponde al
actor probar el vencimiento del término, el haberse verificado la
condición, etc.;etc. Lo mismo, en general, cuando, por disposi-
ción de la Ley, la adquisición de un derecho dependa del trans-
curso de un término o de un acto que deba realizarse dentro de
(2) QiANTURCQ, Lezioni sai contrafíi speciali, lU, p. 66.

(3) A veces puede estar considerada la buena fe como hecho cansti-
iutivo de un derecho, mejor que la mala fe como un hecho impeditivo.
Así en el caso de matrimonio putativo (Cód. civ. art. 116): V. RAMPONI,
Teoría general áelle presunzionif 1890, p. 145. Es que en este caso el dcr
jar a salvo los efectos civiles del matrimonio anulado es una anormalidad
respecto de los efectos normales de la nulidad. La buena fe es hecho cons-
titutivo ep los arts. 452, 2.137 Cód. civ., la mala fe hecho impeditivo en
e! art. 449 Cód. civ.
— 259 -
rts íltium, agravar también la condición normal del acreedor ce-
sionario en Juicio, estiman que corresponde al deudor cedido pro-
bar que el acreedor cesionario ha pagado una cantidad menor de
la totalidad del crédito (2). La cuestión tiene importancia en cuan-
to a nuestro artículo 1.546, C C.
En las acciones por daños, el fundamento del derecho no es el
simple hecho del demandado, sino el hecho culposo ilícitlo (Códi-
go civil, art. 1.151); por consecuencia, el actor debe probar la cul-
pa V no el demandado la falta de culpa (esto podrá hacerlo con la
contraprueba, pero no porque tenga la carga déla prueba). No
obstante, en caso de responsabilidad por hecho ajeno (C. C. ar-
tículo 1.153), la regla es la responsabilidad, la excepción es la fal-
ta de responsabilidad por no haber podido impedir el hecho; co-
rresponde, por lo tanto, al demandado probar qué no pudo impe-
dir el hecho, la ley expresamente asi lo determina. En cuanto a la
buena fe, la ley admite también expresamente en favor del posee-
dor la presunción: Quisquís praeaumitur boms (C C, artículo
702). Pero no se trata de una presunción generalísima (3).
El actor satisface la carga de la prueba cuando ha probado los
elementos esenciales para la existencia de un contrato o de un ne-
gocio en general. No tiene obligación de probar la/a/ta,de pfictos
accesorios modificativos de las condiciones normales: como, por
ejemplo, la falta de términos, de condiciones, etc. (acadentalia
negoüi). Pero afirmada por el actor, o probada por el demandado
la existencia de uno de estos pactos accesorios, corresponde al
actor probar el vencimiento del término, el haberse verificado la
condición, etc.; etc. Lo mismo, en general, cuando, por disposi-
ción de la Ley, la adquisición de un derecho dependa del trans-
curso de un término o de un acto que deba realizarse dentro de
(2) QiANTURCQ, Lezioni sui contratti speciaü, 111, p. 66.

(3) A veces puede estar considerada la buena fe como hecho cansti-
tutivo de un derecho, mejor que la mala fe como un hecho impeditivo.
Así en el caso de matrimonio putativo (Cód. civ. art. 116): V. RAMPONI,
Teoría general delíe presunzioníy 1890, p. 145. Es que en este caso el de-
jar a salvo los efectos civiles del matrimonio anulado es una anormalidad
respecto de los efectos normales de la nulidad. La buena fe es hecho cons-
titutivo en los arts. 452, 2.137 Cód. civ., la mala fe hecho impeditivo en
el art. 449 Cód. civ.
- 260 "
un cierto plazo: entonces es el vencimiento del plazo o el cumpli-
miento del acto, dentro del término, lo que el hecho constitutivo
y el no vencimiento, en un caso, y el vencimiento en el otro, no
ttenen el valor de hefcho impeditivo' .
V. Hechos extintivoS'—Ya hemos dicho que la prueba de la

extinción del derecho der actor corresponde al demandado (ar-
ículo 1,312). Si la cosa ha perecido, el deudor está obligado tam-
bién a probar el caso fortuito (art. 1.298).#
El demandado debe probar el cumplimiento. Es preciso, sin
embargo, distinguir aquí las obligaciones que, una vez incumpli-
das, quedan inalteradas, conservan su'contenido inicial, y las que,,
con el incumplimiento, dan lugar a derechos nuevos.
En las primeras (obligaciones de dar y de hacer), el actor no
debe probar la omisión del cumplimiento; lo que se debe después
del incumplimiento es, de ordinario, lo que se debía antes: la
obligación perdura, y, por lo. mismo, al actor le será suficiente
probar que ha nacido; lo mismo puede decirse de las consecuen-
cias legales o convencionales del incumplimiento (intereses pena-
les, resolución del contrato, etc.).
En las segundas (obligaciones de no hacer, el incumplimiento-
consiste en una acción positiva, en hacer lo que no se debía. La
acción tiende a obtener la remoción de lo que se ha hecho: en
este caso, el fundamento del derecho de obrar del actor está tam-
bién en el hecho lesivo de la obligación: el actor deberá probar^
por consecuencia, el hecho lesivo realizado por el demandado.
Del mismo modo, en la reivindicación deberá probarse la pose-
sión actual del demandado.
También cuando existe un germen de relación jurídica, que
puede desaparecer por un hecho que lo extinga, bastará que el
actor pruebe aquel germen, no \di falta de hechos extintivos. Así^
el parentesco es en germen el derecho a suceder; sin embargo, el
testador puede disponí^r de la herencia en favor de no parienfes^
y entonces aquel germen de derecho quedará extinguido. Bastará
que el heredero legítimo* pruebe la muerte del difunto y su pa-
rentesco: corresponderá a quien tenga interés contrarío, afirmar
que existe un testamento, y probarlo.
Lo propio debe decirse en general de todas las normas dispo-
- 261 -
siiivas. Quien afirma la derogación de normas legales, debe pro-
barla (1).
VI. Confesión calificada y cempleja (§ 47). En las leyes ita-

liana y francesa rige el principio de que la confesión no puede
dividirse eij daño del que la hace (Cód. Civ., art. 1.360). Por lo
tanto, si el demandado admite en todo o en parte los hechos afir-
mados por el actor, pero añade elementos que modifican su figura
jurídica (confesión calificada), el actor deberá cuidarse de la prue-
ba del hecho constitutivo, como si no mediare confesión, o pro-
bar la no existencia del hecho agregado a la confesión por él de*
mandado. Con mayor razón si añade a la confesión la deducción
de un hecho impeditivo o extintivo (confesión compleja)* En el
principio de la indivisibilidad no debe encontrarse una manifes-
tación dé respeto a la voluntad del confesante, y un argumento en
favor de la opinión que considera la confesión como un negocio
jurídico; el legislador, al dejar libre al confesante con^ la garantía
-de la indivisibilidad de adicionar hechos favorables a los hechos
confesados, sólo ha querido favorecer las confesiones y la verdad
en juicio. Permitir que la confesión se divida en perjuicio de su
autor, es favorecer las negativas absolutas, aunque sean contrarías
a la verdad.
A diferencia de la legislación italiana y francesa, el Reglamen-
to germánico, inspirándose en la doctrina anterior, ha admitido
el principio de que la confesión tiene efecto pleno, no obstante la
adición, cuando ésta constituye un medio autónomo de ataque o
de defensa. Discútese mucho en Alemania para establecer cuando
la adición tiene este carácter; suele decirse, por ejemplo, que la
adición no es autónoma cuando niega los essentialia negottt, por-
que entonces niega el negoqio hecho valer por el actor, y afirma
uno diferente (ej.: si confieso haber recibido 100, pero para otros,
o no en préstamo, sino en donación); es autónoma cuando, admi-
tiendo el negocio hecho valer por el actor, se afirma al mismo
tiempo un segando negocio, una adición (confieso haber reci-
(1) No porqueexista una presunción a favor del hecho previsto porUi

ley, si no porque el que obra, obra basándose en la ley. V. WACH, loe. cit.»
p. 393.
ChlovcKdo.—Tomo li 17
— 262 -
bido 100 en préstamo, pero posteriormente me han sido dona-

das), etc., etc. (1);
Pero castas distinciones no podrían hacerse frente a la rigurosa
disposición de nuestro articulo 1.360, aunque en la práctica y en
la doctrina italiana se encuentren distinciones muy parecidas a la
ley alemana (2).
VIL Modernas tendencias acerca de la carga de la prueba.^
La teoria de la carga de la prueba guarda íntima relación con la
conservación del principio dispositivo en el proceso, por lo que
se refiere a la declaración de los hechos (§ 47).
En un sistema que admitiese la investigación de oficio de la
verdad de los hechos, el reparto de la carga de la prueba no. ten-
dría razón de ser (3). Pero sucede que con la tendencia contraria
al principio dispositivo en la declamación de los hechos, se manif
fiesta una tendencia contraria al reparto legal de la carga de la
prueba: de esto descúbrense ya manifestaciones en la doctrina (4)
y también en las labores legislativas más recientes (5).
(1) V. SCHMIDT, LeftrftucA, p. 444 y siguientes (2.* ed., p. 485 y si-

guientes).
(2) V. acerca de la divisibilidad de la confesión Lessona, Teoría delle
prove, vol. I; DIANA, en el Foro ital., 1903, p. 281; CROME, Diritto privat
/o/m/ic, trad.; ASCOLI y CAMMKO, p. 431; sobre el derecho francés y
común (alemán); V. ZuM BACH, Das Gestandniss vor dem Civilgeríchte
in êiner Unzertrenniichkeit, (La confesión ante el juez civil en su indivisi^
bilidad), 1854; KoKscn, Die anwendung der Beweislastregein ,im Ziviiprdr
zes^ and das qualifizierte gestandniss, Bonn, 1911 (sobre esto: LEHMANN,
en la Riv. peí. proc. civ, ted., vol. 42 (1912, pág. 409).
(3) WACH, Handbuch, p. 126.
(4) Por ejemplo; KOHLER, Civilprozessreeht, § 55 considera toda la
doctrina sobre la carga de la prueba como propia de un período «ahora ya
pasado», como una derivación del sistema de la prueba legal. Sostiene que
a las condiciones de equidad aproxímativa que inspiran las normas genera-
les sobre la carga de la prueba^ deben sustituirse precisas condiciones de
equidad en cada caso por el juez. El juez dispone ya en el mismo juramen- j
to supletorio de un instrumento para dar predominio a la equidad en el
caso concreto.
(5) £1 Código civil suizo se informa en el principio de la libertad del
juez en sus resoluciones. V. HURER, Exposé des motifs, p. 24. «Si le juge .
dcvait s'én teñir a un apport de preuves régulier et complet, il serait obliga
— 263 -
VIH. Inversión convencional de la carga de la prueba (3).—

Ahora bien; aunque en nuestro sistema actual domine el princi-
pio dispositivo y conserven la mayor importancia los principios
expuestos sobre la carga de la prueba, las tendencias. referidas
deben ponernos sobre aviso y ayudarnos a entender justamente
el principio dispositivo, según antes hemos expuesto (§ 36). El
predominio del principio dispositivo en un proceso no significa
dominio de la voluntad de las partes, sino marcada apreciación
de su actividad, no es reconocimiento de un pretendido derecho
suyo de disposición sobre el material del pleito, sino sanción de
responsabilidad en la procuración del material de conocimiento
al juez. Ahora bien, esta responsabilidad no puede, regularse con-
yencionalmente, puesto que la decisión del juez puede estar de-
terminada por normas precisas de la ley, o por los resultados de
la actividad de las partes; pero no ser objeto de disposición de
las partes^ de manera que el juez esté obligado, en la formación
de lac bases de su sentencia, a respetar los acuerdos como tales
de las partes. Del mismo modo que no se puede pretender en jui-
cio la observa.icia de contratos relativos a las pruebas í§ 4), tam-
poco puede pretenderse la observancia de un convenio relativo a la
carga de la prueba (llamado inversión convencional de la carga de
la prueba)- El caso preséntase frecuentemente cuando, por ejem-
plo, el demandado se encarga de probar la inexistencia de la que
el actor debía probar existente; el demandado puede no triunfar
en la prueba sin que por esto solo deba considerarse existente el
derecho afirmado por el actor y por consecuencia condenar al de-
mandado. La cuestión no debe presentarse así: si tales contratos
son o no contraríos al orden público; es otro eF fundamento de
que no pueda pedirse su observancia, es porque se refieren a una
actividad ajena (la actividad del juez), sobre cuya ordeiiación no
de décider souvent centre tóate equité. £t si le jugement n'esf pas renda

seion tes normes découíant de la repartition da fardeau delapreuve^
mais d'apress cequi est tres probablement la venté, ime semblable méthode
n-aura ríen d'arbitraire; elle corresponára au conitaire a Videal dûn
droit plus poffait*.
(3) V. ¿iciLiANí, OH scopi processuali e il principio di disposizione
deile partí, en el Foro italiano, 1904.
- 264 —
puede influir la voluntad de las partes sino en los casos en que la

ley lo disponga expresamente.
Cuestión diferente es la de si la actitud del demandado en es-
tos casos vale comb confesión; esto depende de las circunstancias
del caso. De todas maneras la condena se fundará en este caso en
el hecho del demandado que confesó, no en el hecho del deman-
dado que se obligó a librar de la prueba al actor. Lo mismo si
el demandado demostró con sus pruebas la existencia del dere-
cho del actor; las pruebas deberán ser tenidas en cuenta aunque
procedan de él.
265 —
A P É N D I C E AL § 55,
Derecho español.
Art. 1.214 del Código civil. Incumbe la prueba de las obligacio-

nes al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al- que la
epoñe.
(Véase también para completar este Apéndice las referencias a
los §§ 60 y sigs.). ^
- 266
§56.
Presentación de pruebas.
I. Concepto*—Teniendo la parte, además de la carga.de la afir-

mación la carga de la prueba, su afirmación debe ir acompañada
de la presentación de las pruebas. Según la diferente naturaleza de
las^pruebaSf esta presentación puede consistir en la exhibición de
pruebas ya completas e inmediatamente disponibles (preconstital-
das) o en la instancia, para que sean admitidos y verificados los
procedimientos por la exhibición de pruebas de otra naturaleza.
En todo caso, la presentación de las pruebas, está ligada a las afir-
maciones en el sentido de que en tanto es posible la presentación
de nuevas pruebas en cuanto son posibles nuevas deducciones de
hechos* No existe en nuestro sistema, ni ha existido nunca en el
proceso italiano, un período reservado exclusivamente para las
afirmaciones y un período destinado a las pruebas. ,
La exhibición o la petición de pruebas tiene la importancia ju-
rídica de que el juez está obligado a tenerlas en consideración y
a pronunciar sobre las demandas, aunque sólo sea para declarar
inconcluyentes las pruebas ofrecidas.
II. De los medios de prueba.—En el estudio de las activida-
des de las partes, puede-entrar también, por lo mismo, el .estudio
de las diversas especies de prueba y de las actividades necesarias
para que las pruebas sean llevadas al procedimiento; pero como
después de ofrecidas las pruebas llevan tras de su presentación la
admisión, y luego la asunción que de ellas hace el juez, y esta ac-
tividad del juez es primordial entre las actividades probatorias»
trataremos de ese tema más adelante (§ 60 y sgs.).
267 -
§ 57.
Actos de las partes con efectos sustanciales (1).
-1. Concepto*—Ya hemos visto (§ 5 y sgs.) que en el proceso

se realizan actos con efectos sustanciales. No sólo el actor con la
demanda judicial, que constituye la relación procesal, realiza un
acto al cual se remontan 4os efectos sustanciales del proceso; no
sólo el a^tor puede obtener a base del pleito la constitución o mo-
dificación de derechos privados (sentencias constitutivas), sino
que también el demandado puede realizar del mismo modo actos
de importancia sustancial mediante excepciones en sentido pro-
pio (§ 11), puesto que con ell^s ejercita el derecho de anular una
acción. Sobre todas, es típica la excepción de compensación, me-
diante la cual se obra en el proceso la extinción total o parcial
del crédito del actor. Ya hemos observado (§§ 8 bis y 28) que la
compensación en el proceso no puede hacerse valer sino en
cuanto concurran las condiciones exigidas por el derecho civil re-
ferentes a los dos créditos expuestos. Sobre las deducciones que
contienen una renuncia a la acción o un reconocimiento (véase
§ 47). Pero como el proceso es instrumentó de actuación de los
derechos, no de constitución de derechos, el efecto sustancial del
acto procesal debe estar previsto y querido por el derecho como
tai; en ningún caso las partes pueden utilizar con eficacia jurídica
el proceso para otros fiífes, como para suplir, mediante las de-
claraciones y los escritos procesales, el defecto de las declaracio-
nes y de los escritos extraprocesales necesarios para la existencia
de la relación jurídica que se quiere declarada por el juez (1).
(\) WACH, I, p. 24 y siguientes; KoHLER, Prozesshandlüngen mii

Civilrechtswirkang cit: véase además la bibliogr^fa citada en los §§ 5 y 11.
(1) Por ejemplo, los escritos Ccomporse^—aun estandofirmadospor
las partes no pueden suplir al escrito que se exige para la validez de una
enajenación inmobiliaria. En contra: FILOMUSI OUELFI en el Foro italiano ^
1896,1.° p. 903 y siguientes; COVIELLO, Trascrizione, !.*• p. 576, Yéase
también lo^CP, en la Rlv. del proc. civ. ted., vol.' 37 (1907), p. 42 y si-
guientes.
' - 268 -
n. Regulación procesal de estos acios.—î efecto sustancial

a que tienden las instancias de que se habla, en tanto se produ-
cen, en cuanto tsién fondadas; por esto se ha hablado de ellas en
la segunda parte del curso* Durante el proceso no producen sino
los acostumbrados efectos de las demcuidas y deducciones de las
partes, esto es, la obligación del juez de pronunciar sobre ellas.
Lo que conviene notar es que estas deducciones en cuanto tie-
nen lugar en el proceso son actos procesales, y como tales están
reguladas por las normas procesales, cualesquiera que sean los
efectos sustanciales que puedan derivarse de ellas. Normalmente
están reguladas por las reglas sobre capacidad procesal; el poder
para litigar basta para proponerlas. Como actos procesijles divi-
den la suerte del proceso; si éste es anulado desaparecen con él
También la forma de estas deducciones es la forma normal
(escrito o deducción oral, según los casos), y frecuentemente^
cuando el acto pudiera concebirse en el proceso como acto pro-
cesal o fuera de él cerno acto de derecho privado, la naturaleza
del acto sólo podrá deducirse por la forma.
-r 269 -
SECCIÓN TERCERA
Actividad de ios órganos jurisdiccionales.
§ 58
I. Actos del juez.—A) Resoluciones.
I. Z)ms/dn.—La actividad jar/d/ca del magistrado en la rela-

ción de conocimiento corresponde siempre a un ejercicio dt fa-
cultades inherentes al poder jurisdiccional con el fin de cumplir
la obligación de pronunciar sobre la demanda, de suerte que*
comprende una serie de actos dirigidos a aquel fin (§ 18). Sin
embargo, no todos estos actos contienen ejercicio inmediato de
mando; por ejemplo algunos son simples peticiones de ciertos
actos dirigidos a otras autoridades; hay actos puramente ma-
teriales que tienen importancia jurídica en cuanto llevan el ma*
terial de conocitniento al dominio del magistrado (interrogato*
rios, examen de testigos, observaciones de objetos y de lugares,
etcétera), y por esto se hallan regulados por el derecho. Las acti-
vidades del juez pueden dividirse así:
a) Resoluciones.
b) Actividades de asunción del matarial de conocimiento y en
particular, asunción de pruebas. Esta separación es puramente
conceptual; la actividad de asunción de pruebas esta precedida
y mediatizada por resoluciones.
II. Resoluciones.—Bajo el nombre de resoluciones compren-.
dense realmente cosas muy diferentes, desde la resolución princi*
— Í270 -.
pal por su forma y contenido, que es la sentencia de fondo, hasta

las simples disposiciones orales, sin formalidades, que se refieren
a la policía de las audiencias o al orden de la discusión. La ley y
la doctrina han tratado de sistematizar las resoluciones más im*
portantes del juez reduciéndolas a alg[unas categorías. Nuestra ley
habla de sentencias, de ordenanzast de decretos^ otras veces más
vagamente de resoluciones^ Pero tanto en la ley como en la doc-
trina reina una gran incertidumbre en cuanto a la determinación
de estos conceptos (1). Conviene, a tal respecto, tener presente:
L*" Que la división de las resoluciones en categorías diversas
fúndase, es cierto, en la naturaleza de las cosas, pero el reparto
que hace la ley corresponde sólo aproximadamente a esta base
racional. En efecto, a veces, \ei forma propia de una resolución, ha
sido aprovechada, por razones de utilidad, o meramente históri-
cas, para resoluciones diferentes de aquélla por la sustancia* La
forma de la sentencia ha sido utilizada para resoluciones sustan-
cialmente distintas de la sentencia, y al contrario, la forma de la
ordenanza se ha extendido a resoluciones de contenido diferente.
Y la incertidumbre derívase precisamente de la continua confu-
sión de las resoluciones consideradas como forma y las resolucio-
nes consideradas como sustancia.
2.** Que la ley puede, en el caso concreto, regular una deter-
minada resolución de un modo autónomo.
in. La sentencia (1).—Conceptualmente «sentencia» es el pro-

nunciamiento sobre la demanda de fondo, y más exactamente, la
resolución del juez que afirma existente o inexistente la voluntad
concreta de ley deducida en el pleito (§§ 5 y 10). En Roma
no se consideraba sentencia cualquier resolución de cuestiones
durante el curso del pleito; sino que la sentencia como acto
final del judicium ha sido considerada comp cosa muy distin-
ta de los pronunciamientos necesarios durante el curso del juicio
(i) Lo mismo sucede en otras leyes. Por ejemplo, la germánica tiene

la misma termiología varia y no mantenida con más rigor (Urteilf Anord*
nangt Beschluss, Verfügung, Entscheidung).
(1) CHIOVENDA, Salla cosa giadicata, en la Riv, por lescienzegiun,
1907.
- 271 -
(interlocutiones) (2). Es propio del proceso germánico el concep-
to de que sea sentencia cualquier resolución de cuestiones; no
obstante, se resuelven con una forma única las cuestiones ocurri-
das durante el curso del pleito'(incluso las meramente procesales);
en particular, la cuestión de quien debe probar y con qué medios
(sentencia probatoria).
«En nuestro derecho común, mantúvose en un principio la idea
romana (3), pero la influencia germánica se nota en que andando
t\ tiempo las interlocationes devienen sententm interlocutiorke,
y toman de la sentencia, no solamente la forma y el nombre, sino
las propiedades (impugnabilidad, cosa juzgada, etc.) (4), además
la utilización dé una forma única para cosas tan diferentes ha sido
ayudada por varios hechos.
a) La importancia atribuida por nuestra doctrina medioeval
al elemento lógico en el proceso, por lo cual se disipó lentamen-
' la visión de ja profunda diferencia entre las tuestlones de fondo
y las demás cuestiones, diferencia que en Roma ha sido clarísima.
b) La importancia vital, para el proceso, de muchas cuestio-
nes incidentales, que aconsejó llevar a su solución la solemnidad
propia de la sentencia, y más tarde el beneficio y la garantía de la
motivación o fundamentación.
Así hoy nuestra sentencia es una forma única de resolución
que comprende cosas muy distintas. Dé ahí la diferencia entre:
a) Sentencias definitivas, que pueden ser: definitivas del
fondo, si habiéndose constituido regularmente la relación proce-
sal, el Juez pone fin a ella cumpliendo la obligación de pronun-
ciar en el fondo (1).
b) Absolutorias del seguimiento del juicio, si no habiéndo-
se constituido regularmente la relación procesal, el Juez pronun-
(2) Lisfullonum: <Ita interlocatam me sdo esse hesterna die: docare

partera diyersam oportere hoc ex sacra auctoritate descenderé, ut pensio-
nes nom dependerentur»; BRUNS, Fontes^
(3) Est autem sententia propie judicialís diffinitio, quae controversioe
ñnem imponit pronuntiatione judicís, condemnationem vel absolutionem
continens: TANCREDI, Ordo, IV; I, § 7.
(4) PLANCK, Beweisurtheil, cita., p ^ . 134 y siguientes.
(1) Sobre las categorías de las sentencias de fondo (estimación, des-
estimación, condena^ declaración, constitutivas), véase § 5»
— 272 —
cia tan solo no poder resolver en el fondo; o si la relación des-

aparece sin resolución de fondo (caducidad, renuncia) y el Juez
declara su extinción; o si el actor ha sido rebelde (§ 50, III).
b) Sentencias interlocatoriaSj que no ponen fin a la relación
procesal, sino que resuelven durante su curso una demanda o'
una excepción» pero como estas demandas que pueden dar lugar
. a una sentencia autónoma durante el curso del pleito son nuiy
diversas, la doctrina hace una subdistinción de las sentencias in-
terJocutorias en:
a) Sentencias incidentales, que pronuncian sobre la existen-
tencía de la relación procesal (por ejemplo, rechazando una ex-
cepción de incompetencia) o que resuelven acerca de la interveiv
ción adhesiva o forzosa o sobre la unión de pleitos (posibilidad
de preponer la intervención principal; de llamamiento -en garan-
tía; de reconvención).
b) Sentencias p/tparflfortos,'que regulan el desarrollo de la
relación procesal, como la sentencia que ordene el cambio de
trámite, la que ordene la integración del juicio.
c) Sentencias provisionales, que proveen a demandas de me-
didas provisionales o de seguridad.
d) Sentencias interlocutorias en sentido propio, que proveen
acerca de la formación del material de conocimiento y, por lo
tanto, acércanse más al fondo (admisión de medios instructo-
rios).
De estas distinciones doctrinales, no muy precisas, la Ley men-
ciona solo las sentencias interlocutorias e incidentales (art. 492);
también frecuentemente hace mención de sentencia definitivaf
(arts. 386, 456, 460,492).
Estas sentencias tiene de común la forma. Es forma caracte-
rística de la sentencia la exposición precisa del estado de la cues-
tión resuelta y del trabajo mental realizado por el Juez; por ésto
la sentencia debe contener, además de la parte dispositiva, bajo
pena de nulidad: a) Las conclusiones de las partes, fuera del
hecho y de los^ motivos; b) Los motivos de la decisión de hecho
y de derecho, sin que pueda referirse puramente a los motivos de
otra sentencia (art. 360 n. 4, 6; art. 361 n. 2). Las sentencias de
los pretores contienen las demandas y las excepciones, ylos mo-
tivos: los de los conciliadores, las demandas, las excepciones y
las circunstancias que influyan (art. 436, 400); además de la
- 273 —
parte dispositiva (1). Las demás indicaciones que debe contener

ia sentencia son comunes a otros actos procesales, como el nom-
bre y apellido de las partes y de los procuradores y la indicación
de la calidad de actor demandado, interviniente, apelante, etc.; el
domicilio, residencia o habitación de las partes (art, 360, núm. 1,
2, 3; Reg. gen. jud. art. 267), la indicación de la naturaleza del
pleito, civil o mercantil (art. 157, 436). Si el Ministerio público ha
sido oído debe hacerse constar también, pero no bajo pena de
nulidad (art. 360 núm. 5). Finalmente para su perfección como
acto escrito debe contener la sentencia bajó pena de nulidad la
fecha, (día, mes, año y lugar del pronunciamiento) y la firma de
todos los jueces que la han pronunciado y del canciller (art. 360
núm. 8, Q; 361, núm. 2). Véase §-68,11. Las sentencias se pronun-
cian en nombre del Rey (art. 54):
Son comunes a todas las sentencias las normas sobre los me-
dios de impugnación y sobre las formas de su notificación (artí-
culo 367, 386).
Siendo la sentencia típica, el acto con el cual el Juez concluye
su misión, cuando el Juez es colegiado debe emanar del Colegio,
compuesto de los Jueces que la ley determine, lo mismo en su
número que en su calidad, como hemos visto al estudiar !a orga-
nización judicial (§ 20), (1).
Por eso también las sentencias no definitivas tienen de común
con la sentencia típica, la propiedad de emanar del Colegio.
Pero en la sentencia colegiada hay un elemento especial de
estudio, la/or/nacídfz de la voluntad colegiada. Las sentencias se
producen por mayoría absoluta de votos, pero pueden darse dos
(1) El Reglamento general judidal contiene normas accesorias que tie-

nen el carácter de instrucciones: «deben separarse las cuestiones de hecho
de las de derecho; se citan los artículos de la ley en les cuales se funda la
sentencia^ y se hace una concisa referencia de los principios generales del
derecho que hayan inñuido en la decisión, sin pararse a refutar todos los
argumentos aducidos en contrario por los defensores de las partes y sin
invocar la autoridad de los tratadistas de derecho (art. 265).
(1) Vimos antes (§ 20) que exigiendo la ley (art. 356 y Reglamento
general judidal, art. 264), que tomen parte en la decisión los jueces más
antiguos presentes a la discusión del pleito (excepto si el menos antiguo
fué relator en la audiencia), esta ty^rma debe observarse bajo pena de nu-
lidad .
- 274 - ' M
sistemas de deliberación: sobre cuestiones simples o sobre cues-
tiones complejas, integrales. Entre ambos sistemas media una
gran diferencia práctica. En un proceso, las cuestiones pueden ser
de hecho o de derecho, y tanto en el hecho como en el^derecbo
puede haber en un pleito diversos puntos de vista que conduzcan
a la misma solución final. Por ejemplo, un testamento puede ser
impugnado por tres motivos diferentes: si de los tres Jueces de un
Tribunal, cada uno estima existente un motivo de nulidad y exclu-
ye los otros dos, sometiendo a votación la cuestión compleja de •
«si el testamento es nulo» será votada por unanimidad la nulidad; .
sometiendo a votación tres cuestiones "distintas sobre cada uno de
los motivos de nulidad, el resultado será negación de la nulidad (I).
Lo propio sucedería si fuese negado al mismo tiempo por utilidad,
prescripción y pago; y en casos análogos. Según nuestro sistema,
corresponde al Presidente formular las cuestiones sobre las cuales
el Tribunal debe deliberar: cualquiera de los Jueces puede pedir
al Presidente que someta a votación una cuestión determinada,
si el Presidente no se adhiere a la súplica, el Tribunal delibera
(Reg. gen. jud. art. 262); así en los dos ejemplos indicados podrán
ser sometidas las tres cuestiones.
* *
í
Siendo necesaria uila decisión en un sentido o en otro, la ley
ha previsto el caso de que no sea posible la decisión por no ha-
berse logrado uha mayoría absoluta sobre alguna de las opinio-
nes emitidas. Esto f)uede ocurrir fácilmente en un colegio com-
puesto de cinco o siete votantes; pero puede darse también en un
colegio de tres votantes (2). Para tales casos se han indicado mu-
(1) V. REONARD, De Vorganisationjudiciaire et de la procedure civl"

le, pt., pág. 298 y sigs,
(2) El ejemplo más sencillo se da cuando se trata de determinar el //n-
porte total de una cantidad cualquiera. En estos casos la cuestión radica ne-
cesariamente en el cuanto qve cada juez estime conforme a justicia, y pue-
de suceder que un juez crea que se deben por daños 200 pesetas, otro 150,
Qtro 100, que uno estime que la construcción puede elevarse a 20 metros,
otro a 15, otro a 10; lo.mismo ei^ la medida de un confín y en otros pare-
cidos. Los casos de diversidad de opiniones fuera de este campo, pueden
evitarse fácilmente mediante el, orden y la manera de poner las cuestiones;
así en el ejemplo de BOITARD, referido por mí en la anterior edición (en
un proceso de reivindicación entre A 3{^ B, interviene C, llamándose pro-
pietario; un juez estima propietario a A, otro a B, el tercero a C; además.
- 275 —
chos sistemas: el que acepta nuestra ley es este: dos opiniones,
cualesquiera quesean, se ponen a votación para excluir una de
ellas; la no excluida pónese de nuevo a votación con una de las
opiniones restantes para decidir cuál debe ser eliminada, y así su-
'cesivamente (art. 35Q.)
La deliberación tiene lugar así: el presidente recoge los votos;
el primer votante es el más moderno en orden a su nombramien-
to y así van continuando hasta quien preside. Cuando la relación
del pleito haya sido hecha por uno de los jueces, el primero que
vota es el relator (art. 358). Ningún jaez puede ser interrumpido-
en el piomento en que emite su voto; solo el presidente tiene dere-
cho, de atraer a la cuestión puesta por él a votación al juez que Se
aleje de ella; ninguno de los votantes puede manifestar, antes de su
turno, su propia opinión (Regí. gen. jud., art. 263.) Terminada la
votación el presidente designa de entre los miembros de la mayo-
ría, el que debe redactar la sentencia (Cód. proc. civ., art. 359 úl-
timo párr.) y le entrega la parte dispositiva de la sentencia redac-
tada y firmada por él. Redactados los motivos y sometido al cole-
gio, se entregan al canciller el cual escribe el original de la senten-
cia (Regí. gen. jud., art. 266). El original se firma por todos los vo-
tantes y por el canciller. Luego tiene lugar la publicación; § 68 11.
IV Ordenanza y decreto (í). La ley define la ordenanza «reso*

lución hecha durante el cur$o de un pleito, por el presidente, por
en este caso, pueíe formarse la mayoría suficiente para decidir, con que
haya dos jueces concordes en reconocer que ni A ni C son propietarios; la
reivindicación y la intervención serán desestimadas). En Alemania (ley so-
bre organización judicial, § 198), se ha limitado la mención expresa de esta
disparidad de opiniones al campo de la determinación de la totalidad de
una-cantidad; los votos reunidos para la suma mayor se agregan a los reu-
nidos para la suma que le sucede inmediatamente, hasta que se forma una
mayoría. El sistema de eliminación de nuestro art. 359, conduce al mismo
resultado práctico. Véase para la totalidad de la pena el art. 321 de nues-
tro Cód. proc. pen.; véase también VACCA R., Un quesito di lógica giuri^
dica, en el Filangleri, 1912, pág. 32. '
(1) Véase DE PALO, Titolo esecativo, cit., pág. 189 y sigs. Rocco AL-
FREDO, Scnfónzfl c/v//e, cit., pág. 61 y sigs,* V. también Rocco ARTURO,
Concetío, specie e valore della sentenza pénale definitiva, en la Riv, péna-
le, 1905.
- 276 -
ios jueces delegados, por los pretoñes o por los conciliadores a

instancia de una parte, co/i citación d0 la otra, o de oficio». Se
transcribe én los registros; va firmada por el presidente o juez y
por el canciller (art: 50 y Regí, gen. jud., art. 303); su diferencia
formal de la sentencia consiste además en que solo contienen la
parte dispositiva, no las conclusiones de las partes ni los motivos
(artículo 362).
Doctrinalmente, la ordenanza es una resolución que tiene lugar
siempre que las necesidades del desarrollo de la relación procesal
reclamen la disposición del magistrado sin que, no obstante, haya
una cuestión a resolver entre las partes. Conformes con esta natu-
raleza son las características exteriores normales de las ordenanzas;
y en particular:
a)' Su contenido limitado a la parte dispositiva.
b) La necesidad normal del contradictorio.
c) El hecho de que en los Tribunales colegiados no interven-
ga todo el colegio en la producción de la ordenanza, sino que para
descargar al colegio de las funciones en que su intervención sería
tardía o inútil, corresponde dictar ordenanzas a los órganos que
participan más directamente en el desarrollo de la relación proce-
sal, esto es al presidente y al juez delegado. Y hemos visto ya que
al presidente y al juez delegado corresponde proveer con ordenan-
zas a las demandas procesales de las partes, cuando estas se hallen
de acuerdo, en particular sobre las peticiones de medios instruc-
torios.
Pero,'ocurre que la ley utiliza también esta forma rápida y eco-
nómica de resolución en casos que no responden estrictamente a
su naturaleza. Veamos:
a) A veces la forma de la ordenanza se usa también en casos
en que la importancia de la resolución hace oportuna la interven-
ción del colegio* Ya, antes de las recientes reformas, admitía la ley
ordenanzas del Colegio. Por ej. Cód. de com., art, 476); aquellas
han introducido dos nuevas ordenanzas del colegio, en caso de
cambio de la forma de tramitación y de remisión, sin perjuicio del
depósito preventivo de los documentos (L. 31 Marzo 1901, artícu-
lo 275.)
b) Otras en cambio se admite que sean resueltas cuestiones
entre las partes, ya por el presidente ya por los jueces únicos, con
la forma económica de la ordenanza; y esto tiene lugar lo mismo
277 -
en los procedimientos especiales dirigidos a la necesidad de me-

didas de seguridad (ej. Cód. proc. civ» art. 939, Cód. com., girtícu-
lo 871) ya en el curso del procedimiento ordinario, cuando se ori-
ginen cuestiones urgentes (Cód. proc. civ., art. 182; R. D. 31 Agos-
tOf art. 40); en cuyo caso se concede recurso contra la ordenanza
al colegio.
c) Que con la forma económica de la ordenanza, a veces tó-
manse resoluciones de fondo (art. 321 Cód. proc. civ., procedi-
mientos monitorios y sus derivados, § 8 bis.)
A parte estas derivaciones, la ordenanza es normalmente una
resolución producida a base del acuerdo de las partes para el des-
arrollo xtel proceso. Por esto suele admitirse por h doctrina que
los jueces únicos (pretores, conciliadores) no puedan nunca en la
tramitación del pleito resolver con ordenanza cuestiones aunque
sean meramente procesales, puesto que debiendo darse a las par-
ttd en este caso recurso contra la resolución y no pudiendo llevar-
se ante el jnismo juez que dictó la resolución, esta debe ser trata-
da como sentencia interiocutoria e impugnarse como tal ante el
juez superior (1).
La ley define el decreto «resolución de la autoridad judicial dic-
jtada a instancia de una parte sin citación dé la otra*; (art. 50), sus
características externas son, además, la de estar escrito al final del
recurso y entregado en su original a las partes y estar firmado so-
lamente por el presidente y el canciller (Regí. gen. jud., art. 303).
Doctrinalmente el decreto es una-resolución producida por cual-
quiera autoridad judicial (juez único, colegio, presidente del cole-
gio), en el ejercicio de funciones administrativas; de aquí deriva el
carácter propio del decreto de ser producido sin contradictorio.
' La esfera mayor del decreto está, pues en jurisdicción volímtaria.
Pero también la ley utiliza esta forma de resolución en otras esfe-
ras; y encontramos amplia aplicación de la misma en la jurísdtc-
ción, y precisamente en todas las actividades, por sí mismas admi-
nistrativas pero coordenadas a la función jurisdiccional, a la reali-
zación de las cuales sería inútil o gravosa la necesidad del contra-
(1) El proyecto de reformas procesales ya mencionado, habla de orde-

nanzas del pretor y del conciliador «que resuelvan cuestiones incidentales»,
y dispone que no puedan ser impugnadas sino con !a sentencia definitiva
(artículo 14).
Chiwenéa.—Tomo n 18
278 - ' -i
dictorío, tratándose de actos que deben realizarse antes del pleito o
durante el pleito, pero independientemente deí posible acuerdo de
las partes. Pero tampoco aquí tenemos caracteres absolutamente
constantes. Es innecesario decir que la falta de contradictorio puede
ser propia también de procedimientos que conducen a una senten*
cia. como la sentencia declarativa de quiebra; en el procedimiento
inquisitorio puede oirse a los interesados, pero no con citación in-
troductiva (interdicción). Iêro por otra parte hay casos en los que
el decreto se produce preoio acuerdó de las partes (art. 473) u oídos
las partes (art. 808). A vec^s, en ñn, el decreto se produce a base del
contradictorio escrito u oral de las partes en lugar de una sentencia,
(artículo 153 Cód. Coih. pág. 314, art. 53, texto único, 17 Julio 1910
de las leyes sobre D. PubK).
— 279-
Derecho español.
Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 369 y sigs.).

Las resoluciones que dictan los Tribunales y Juzgados en los ne-
gocios de carácter judicial, se denominarán:
Providencias, cuando sean de tramitación.
Autos, cuando decidan incidentes o puntos que determinen la
personalidad combatida de alguna de las partes, la competencia
del Juzgado o Tribunal, la procedencia o improcedencia de la re-
cusación, la repulsión de una demanda, la admisión o inadmisión
de las excepciones, la inadmisión de la reconvención, la denega-
ción del recibimiento a prueba o de cualquiera diligencia de ella,
las que puedan producir a las partes un perjuicio irreparable, y
las demás que decidan cualquier otro incidente, cuando no esté
prevenido que se dicten en forma de sentencia.
Sentencias, las que decidan definitivamente las cuestiones del
pleito en una instancia o en un recurso extraordinario; las que, re-
cayendo sobre un incidente, pongan término a lo principal, obje-
to del pleito, haciendo imposible su continuación, y las que decla-
ren haber o no lugar a oir a un litigante condenado en rebeldía.
Sentenciasfirmes,cuando no quepa contra ellas recurso algu-
no ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber
sido consentidas por las partes.
Êjecutoria, el documento público y solemne en que se consig-
ne una sentencia firme. ^
La fórmula de las providencias se limitará a la determinación
del Juez o Tribunal, sin más fundamentos ni adiciones que la fe-
cha en que se acuerde y el Juez o Sala que la dicte.
La fórmula de los autos será fundándolos en resultandos y cmt
sidérandoSf concretos y limitados unos y otros a la cuestión que
se decida, expresando el Juez o Tribunal y el lugar y fecha en que
se dicten.
— 280 -
Las sentencias definitivas se formularán expresando:

1.° El lugar, fecha y Juez o Tribunal que las pronuncie, los
nombres, domicilio y profesión de las partes contendientes, y el
carácter conque litiguen: los nombres de sus Abogados y Procura-
dores? y el objeto del pleito.
Se expresará también en su caso y antes de los considerandos^
e! nombre del Magistrado Ponente.
2° En párrafos separados, que principiarán con la palabra
resultando, se.consígnarán con claridad, y con la concisión posi-
ble, las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden,
que hubieren sido alagados oportunamente, y que estén enlazados
con las cuestiones que hayan de resolverse.
En el último resaltando se consignará si se han observado las
prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándo-
se, en su caso, los defectos u omisiones que se hubiesen cometido.
3.* También en párrafos separados, que principiarán con la
palabia considerando, se apreciarán los puntQs de derecho fijados
por las partes, dando las razones y'fundamentos legales que se es-
timen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las
leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso.
Si en la sustanciación del juicio se hubieren cometido defectos
u omisiones que merezcan corrección, se apreciarán en el último
considerando, exponiendo, en su caso, la doctrina que conduzca a
la recta inteligencia y aplicación de esta ley.
4.** Se pronunciará, por último, el fallo en los términos pre-
venidos en los arts. 359 y 360 de la L. E. C , haciendo también, en
su caso, las prevenciones necesarias para corregir las faltas que
se hubieren cometido en el procedimiento.
Si éstas merecieren corrección disciplinaria, pQi|rá imponerse
en acuerdo reservado cuando así se estime conveniente.
Las ejecutorias se encabezarán en nombre del Rey.
En ellas se insertarán las sentencias firmes, y las anteriores,
sólo cuando, por referirse las ñrmes a ellas, sean su complemento.
Cuando se expida a instancia de parte para la guarda de sus
derechos, se insertarán además los documentos, escritos y actua-
ciones que la misma designe, y a su costa.
- 2gl -
§59
B) Asunción de pruebas (1).
I. Principios generales sobre la prueba. El libre convenci-

miento.—^Probar significa formar el convencimiento del juez acer-
ca de la existencia o no existencia de hechos de importancia en el
proceso. Por si la prueba de la verdad de los hechos no puede li-
mitarse; pero la prueba en el pioceso, a diferencia.de la prueba
puramente lógica y científica', experimenta una primera limitación
en la necesidad social de que el proceso tenga un término; una vez
firme la sentencia, la indagación sobre los hechos del pleito queda
definitivamente cerrada, y desde aquel momento, el derecho ya
no se cuida más de la correspondencia entre los hechos estimados
por el juez y la realidad de las cosas, y la> sentencia queda como
afirmación de la voluntad del Estado sin que conserve influencia
alguna sobre su valor el elemento lógico que la produjo.
En cambio, durante el pleito, mientras se trata de formar esta
afirmación de voluntad del Estado, el elemento lógico conserva el
valor más grande, §§ 2,4,6 y 13. También durante el curso el plei-
to, como hemos viste la investigación del juez civil no es tan libre
como la del científico.
• Ya hemos visto (§ Introd.) como la influencia de la prueba for-
mal del proceso germánico ha engendrado en nuestro proceso co-
mún el sistema deía «prueba legal». Se formó una serie de reglaá
que determinaban en qué casos el juez debía considerar probado
un hecho, atribuir fe a un testimonio; por ej. en cuanto a los testimo-
(1) LESSONA, Teoria detteprove, vol. I; SCHMIDT, 2.* ed., § 77; WEIS-
MANN, § 44; POLLAK, pég. 564; GuTTMANN, Unmiftelbürkett undfreie Be-
weiswürdigangf 1907; SEBBA, Die rlchterliche Ueberzengüng, (La convic-
ción del Jaez) en la Riv. peí proc. civ. ted,, vol. 37, (1907), pag. 63 y si-
guientes; BAYER H., Die Entscheidangsgrundíagen, 1911, p ^ . 141 y si-
guientes; HELLWIO, System, i912, §§ 205 a 207.
- - 282 -
nios, se estableció que todo hecho debiese estar probado, al me-
nos, por dos testigos; lus pruebas que no reunían las condiciones
exigidas por la ley se dividieron en fracciones (por ej. la prueba
con un testigo que era una semiplena probatio); pero las diversas
fracciones podían unirse para formar una prueba completa.
. El derecho moderno rechaza el sistema de la prueba legal,
adoptando el principio de que La convicción del juez debe for~
marse libremente.
Pero no se crea que no quedaron numerosas huellas de aquel
sistema. (1) por ej. la limitación de la prueba por testigos que he-
mos traído del Código francés (2) y que también se encontraba en
leyes' italianas anteriores (3), no es más que una limitación legal a
la formación del convencimiento del juez. Lo mismo las normas
que regulan la capacidad de los. testigos (art. 236 Cód. pro. civil)
la norma de que el acto público hace fe plena en juicio (Cód. civil
artículo 1317) las normas sobre el juramento decisorio y sobre la
confesión.
De estos casos de pruebas legales algunos se derivan de sim-
ples motivos tradicionalistas; otras, en cambio, responden a una
evidente oportunidad. En sí misma, la prueba legal no puede cier-
tamente confundirse con la prueba ordinaria; debe considerarse
también, sistemáticamente, entre las instituciones probatorias. En
la prueba legal el momento probatorio presentase a la considera-
ción del legislador más bien que a la del juez; el legislador^ partien-
do de consideraciones de normalidad genera), fija abstractamente
el modo de recoger determinados elementos de decisión, sustra-
yendo esta operación lógica a las que realiza el juez para formar
su convicción.
11. Gradaciones en la prueba (4).—No todo aquello cuya

existencia o inexistencia tiene importancia en el juicio debe pro-
barse con igual rigor. Exígese siempre una prueba rigurosa con
telación a lo que constituye la cuestión definitiva en el proceso,
(1) V. SCHMIDT, 2.» cd., pág. 469.
(2) En el derecho francés se remonta a la ordenanza de Moulins, (año
1566). V. § 63, II.
(3) COSÍ mod., Lib. % tít XXI, art. 2.
(4) SCHMIDT, 2.* ed., pág. 471; HELLWXO, System, § 206, I; POLLAK,
página 561.
— 283 ^
esto es, la cuestión acerca de la existencia de una voluntad de ley

que garantiza el bien reclamado en juicio (§ 3). Pero en cuan-
to, a la serie de cuestiones procesales y sustanciales, que, según
faemos visto, preceden a la definitiva, frecuentemente la ley se
contenta con una prueba menos rigurosa; todo es por el efecto
distinto que la sentencia debe producir, respecto de una y respec-
to de las otras. La prueba debe ser más rigurosa para aquel extre-
mo de la sentencia que está investido de la cualidad de cosa juz-
gada. Pero, por ej., la demostración de la propia calidad para
obrar (tegUimatío ad causam) como la cualidad hereditaria,
cuando constituya el objeto de cuestión incidental (§ 93) no se
exige tan rigurosamente como la prueba de la existencia del de-
recho (1).
Esta clase de prueba, atenuada, encuéntrase frecuentemente en
las leyes y debe considerarse bastante siempre que la ley exija la
ptítíficadón á^ la demanda de una resolución en el curso del pro-
ceso o de la omisión de una actividad (fuerza mayor justificad^,
artículo 47; impedimento legítimo justificado, arts. 210 y 245; im-
pedimento de comparecer o motivos legítimos de no testificar,
artículo 239; motivo fundado para la información de perpetua me-
moria, art. 251; justificación de la propia ignorancia, art 494; de-
mostración de la necesidad de unafianza,art. 102, 363, 647, 924;
justificación del impedimento para presentar documentos, Real de-
creto de 31 de Agosto, 1901, art. 51, párrafo 3.', etc.). Deben consi-
derarse casos de Justificación, y no de prueba, los de los arts. 848,
número 1.®. Código procesal civil; 497 Cód. proc. civ.; 706 Códi-
go civil En general, el juez se contentará con una justificación en
tas resoluciones aseguradoras (§ 9).
III. Objeto de la prueba-—Son los hechor no admitidos y no

notorios ^puesto que los hechos que no pueden negarse sirte ter-
giversatione no exigen prueba. Las. normas jurídicas, como de-
ben ser conocidas por el juez, no son objeto de prueba en el sen-
(1) Así un acto de notonedad, que por su naturaleza no pertenece a

las pruebas verdaderamente tales, podrá servir para justificar sumariamen-
te aj magistrado, la calidad hereditaria en un juicio en que ésta sea un pre-
supu^to de la acción pero no objeto de cuestión, especialmente en un jui-
cio en rebeldía* .
- 284 —
tido d^ que la falta de prueba de las mismas pueda perjudicar a

alguna de las partes. Lo mismo las «máximas de experiencia» (1),
Se exceptúan aquellas normas que deben ser aplicadas pcTr el
juez, si resultan probadas^ pero que no está obligado a conocer,
esto es, las normas consuetudinarias y las normas extranjeras (2).
En cuanto a estas normas el juez puede valerse de su cono-
cimiento privado, cuando lo posea (§ 47).
IV. FormaSf fuentes y especies de la praefta.—Conviene dis-

tinguir los motivos de prueba, los medios de prueba y los proce-
dimlemos probatorios. Son motivos de prueba las razones que
producen mediata o inmediatamente, la convicción del juez (por
ejemplo, la afírmación de un hecho de influencia en el pleito, rea-
lizada por un testigo ocular; la observación directa de un daño,
hecha por el juez sobre el lugar), son medios de prueba las fuen-
tes de donde el juez deriva los motivos de prueba (así en los
ejemplos citados, la persona del testigo, los lugares inspecciona-
dos); son procedimientos probatorios la totalidad de las activida-
des necesarias para poner al juez en comunicación con los me-
dios de prueba o para declarar la atendibilidad dé una pruâ.
Los motivos de prueba pueden consistir en la observación per-
sonal del juez o en la observación de terceras personas que la re-
fieren o en la operación lógica por la cual de un hecho conocido
se va a un hecho desconocido; por esto se habla de prueba históri-
ca (o directa) y de prueba lógica (o indirecta) (3). Las pruebas
suelen distinguirse (con BENTHAM) en preconstituídas, que pre-
eîsten a la necesidad de probar un hecho en juicio; pero prepa-
radas también con vista de tal necesidad y ya perfectas en su ido-:
neidad para ser comunicadas al juez (como la mayor parte de los
documentos) y pmtbas simples.
En cada medio y en cad'a motivo dé prueba precísase distin-
guir la eficacia objetiva y la atendibilidad. Por ej., la afirmación
de un hecho de influencia directa en la contienda, por parte de
(1) Pág. 396; HELLWIO, Sysfe/n, I, p ^ . 677.

(2) V. FEDOZZI, Diritto processualetívileinternazionale, cit> página
443 y sigsl; PissARD, Essái sur la connaíssance et la'preuve de la cóntu^
me,. 1909.
(3) CANSTQN, Lehrbúch, dt., II, pág. 252 y sigs.
— 285 —
un testigo ocular es un motivo de prueba objetivamente muy efi-
caz; pero su atendibilidad puede ser escasa, si, por ej., el testigo
es persona sospechosa o poco seria. Así también, e! acfo público,
del cual resulta el contrato hecho valer, tiene una gran eficacia ob-
jetiva; pero si se impugna de falsedad, su atendibilidad puede
desaparecer^ mientras que una simple escritura, con la que única-
mente pueda argumentarse la existencia de un contrato, tijene ien sí
misma poca eficacia objetiva, pero si la escritura es reconocida,
suma atendibilidad.
- 286 -
§60.
De los medios de prueba y de los procedimietitos

probatorios (1).
I. De las ieyes sobre las pruebas.—La materia de las pruebas,

en nuestro sistema, está distribuida entre los Códigos civil y de
comercio, de una parte, y el de procedimiento de otra, de mane-
ra que aquéllos regulan los medios de prueba admisibles, éste los
procedimientos probBíOTíos» Pero, como hemos observado en su
lugar (§ 4), toda la materia de las pruebas pertenece al dere-
cho procesal. En particular, la colocación de las normas sobré
las pruebas en los Códigos de derecho sustancial, no debe hacer-
nos creer que estas normas tengan carácter dispositivo (§ 4).
II. Reglas generales sobre los procedimientos probatorios.—

Los arts. 206 y 215 del Cód. proc. civ. contienen normas genera-
les sobre el prqcsdimiento probatorio, que ya hemos tenido oca-
sión de examinar antes de ahora. Para la admisión de cualquier
medio de prueba, las partes deben obrar del modo que se exige
para los incidentes (Cód. proc. civ., art. 206). Esto, con el proce-
dimiento formal, significa que la parte que propone un medio de
prueba, cita a la otra ante el presidente o el juez delegado para
los,incidentes, en la forma ya vista (§ 44 bis); y en el procedi-
miento ordinario, que la demanda se propone mediante escrito en
la primera fase de la audiencia ante el presidente (§§ 3,43 y 44 bis).
La adhesión del adversario a la demanda puede hacerse oral-
mente y ser anotada en la hoja de audiencia (§ 44 bis). El presi-
dente admite la prueba por ordenanza cuando medie acuerdo de
las partes, o urgencia de proveer; en otro caso remítese a las par-
tes ante el colegio, que provee mediante sentencia interlocaforia
(1) Acerca de este § y de los siguidites, v. LessONA, Teoría dellepro-

re, yol. 5, (2.* edición).
- 287 -
admitiendo orechazándo la prueba (§'58, Ley 31 Marzo 1901, ar-

tículo 4). Y si la sentencia rechaza la prueba, puede también
pronunciar definitivamente sobre el fondo (§ 44 bis). La sentencia
interlocutoria sobre la prueba es impugnable como cualquiera
otra sentencia y no puede cumplirse durante el término marcado
imra hacer oposición o apelación si no va acompañada de ejecu-
, cfón provisional (§ 44 y 44 bis).
La ejecución de la prueba admitida ppdrfa realizarse en la
audiencia (art. 208), pero esto es letra muerta y ya hemos explica-
do sus razones e inconvenientes (§44 y 44 bis); se comisiona a
un juez delegado (§ 20 y 44 bis). Si el lugar en que debe realizar-
se dista mucho de la residencia de la autoridad judicial ante la
cual pende el pleito, se puede delegar en el pretor. Si la prueba
se debe realizar en la jurisdicción de otra autoridad judicial puede
pedirse a ésta que delegue en uno de sus jueces, o confiar directa-
mente al pretor del mandamiento donde debe hacerse la prueba
(§ 18). Si la prueba debe realizarse fuera del reino, la petición
debe hacerse en las formas establecidas por el derecho interna-
cional (§ 13).
Si fuere preciso subrogar o sustituir en cualquier acto al juez
delegado, corresponde hacerlo al presidente, aunque la delega-
ción haya tenido lugar por sentencia (art. 210). En esta norma ma-
nifiéstase el principio de que el nombramiento del juez delegado
corresponde al coleto sólo cuando tiene lugar ai mismo tiempo
que'la decisión de que la prueba debe realizarse por el juez y no
por el colegio. Corresponde al colegio únicamente renunciar a la
facultad de realizar él la prueba; pero una vez decidido esto, el
nombramiento de la persona del juez entra de lleno ei^ las resolu-
ciones directivas del presidente (§ 20). De lo cual se deduce, por
ejemplo, que en el caso antes previsto de petición de delegación a
otra autoridad judicial, el nombramiento puede hacerse por el
presidente de Ja autoridad requerida (§ 46 y IQ) (1). Del mismo
modo, cuando la Cprte de apelación ordena un medio instruc-
torío y devuelve el pleito a los primeros jueces, puede encargar
directamente al presidente del Tribunal el nombramiento del juez
delicado.
(1) Conforme: Cas. Roma, 30 Enero 1Q12> en la Legge, 1912, página

734. En contra: los citados en el § 46).
— 288 —
El juez delegado es competente para tomar las resoluciones
necesarias para la ejecución de la prueba. Contra sus resolucio-
nes se puede reclamar dentro del término establecido en el ar-
tículo 183. A instancia del reclamante, el juez delegado cita a las
partes para audiencia fija, ordenando, en su caso, la ejecución,
provisional de la resolución, no obstante la reclamación, salvo en
la parte en que imponga una multa (art* 209). El juez delegado
para la instrucción/si forma parte del tribunal o en la Corte ante
la cual pende el pleito, provee a la admisión y ejecución de las
nuevas pruebas concordadas entre las partes antes de la conclu-
sión del proceso verbal (art. 12, Ley 31 Marzo 1901, pág. 407). La
falta de reclamación no convalida la obra del juez delegado cuan-
do éste haya pasado los límites de sus atribuciones (art. 209, últi-
mo párrafo).
En la ejecución de las pruebas las partes pueden intervenir
personalmente o por medio de mandatario, y no es necesaria la
asistencia de los procuradores que les representen en el pleito,
salvo que deban comparecer en la audiencia (art. 207, § 37).
Para cada una de las pruebas se hace un proceso verbal. El
proceso verba! se presenta en el pleito por medio de una copia
del mismo (art. 211). Sólo los pretores y los conciliadores juzgan
sobre los originales (art. 435, §§44 bis y 52).
Las normas relativas al modo de interrogar por medio de in*
íérprete y de obtener lá^ declaraciones de los sordos, mudos y
sordo-mudos no son exclusivas de la prueba, sino comunes a
cualquier acto de procedimiento (art 212, 213, 214), y de ellas ya
nos hemos ocupado (§ 43). También hemos recordado la ñor.
ma relativa a la ejecución de actos instructorios fuera de la resi-
dencia de la autoridad judicial por imposibilidad de la persona a
quien se deba.interrogar (art. 215, § 43).
289
APÉNDICE AL § 60
Derecho español.
Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 570 y sigs.).

Toda diligencia de prueba, incluso la de testigos/se practicará
en audiencia pública, y previa citación de las partes con veinti-
cuatro horas de anhelación, por lo menos, pudiendo concurrir los
litigantes y sus defensores.
Para el reconocimiento de libros y¡ papeles de los litigantes no
se citará previamente a la parte a quien pertenezcan.
El registro de papeles se verificará siempre a presencia del in-
teresado o de un individuo de su familia, y en su defecto,'de dos
testigos vecinos del mismo pueblo.
Los jueces podrán disponer que se practiquen a puerta cerra-
da aquellas diligencias de prueba que puedan producir escándalo
u ofensa a la moral, permitiendo siempre la concurrencia» de las
partes y de sus defensores.
El Juez señalará con la anticipación conveniente el día y la hora
en que haya de practicarse cada diligencia de prueba de las que
deban tener lugar ante él.
Para la prueba que haya de practicarse fuera del lugar en que
resida el Juez del pleito, podrán designar las partes persona que
la presencie en su representación. Esta designación se expresará
en el supUcatot-io, exhorto o despacho que al efecto se dirija.
En este caso, el Tribunal o Juez exhortado señalará día y hora
en que haya de practicarse la diligencia de prueba, y mandará ci-
tar a la persona o personas designadas para presenciarla, si fue-
ren vecinos de aquella localidad o se hubieren personado en ella.
Las partes y sus defensores que concurran a las diligencias de
prueba se limitarán a presenciarlas, y no les será permitida otra
intervención en ellas que la determinada por la Ley para cada es-
pecie de prueba.
El que faltare a este precepto será apercibido por el juez, el
- 290 —
cual podrá privarle de presenciar el acto si insistiere en pertur-

bario.
Para la prueba de cada una de las partes deberá formarse pie-
za separada, que se unirá después a los autos.
Véase además las disposiciones referentes a la prueba en cada
clase de juicios y procedimientos y, sobre todo, los arts. 559 y si-
guientes (juicios de" mayor cuantía).
Medios de prueba (art 578, L E. C).

Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son:
1.^ Confesión enjuicio:
2> Documentos públicos y solemnes.
3.° Documentos privados y correspondencia.
4.° " Los libros de los comerciantes llevados con las formalida-
des prevenidas en el Código de comercio.
5.* Dictamen de peritos.
6.** Reconocimiento judicial.
" 7.° Testigos.
*
Véê además Código civili art L215.
- 291 -
§61
Confesión e interrogatorio.
1. Conf$8Íóni—{\) El concepto de la confesión queda expresa-

do al hablar de los poderes del juez (§ 16); es la declaración
gae hace ana parte de la verdad de hechos afirmados por el ad-
versario y favorables a este. Va hemos vi^to entonces que consti-
tuye una importante limitación a la investigación del magistrado;
y en efecto, la confesión judicial, y a veces la extrajudicíal, o sea
cuando se hace a la parte o a quien la representa, constituye prue-
ba plena contra aquel que la ha hecho (art. 1356,1358 Cód. civ.); y
no puede revocarse si no se prueba que ha sido la consecuencia
de iin error de hecho; nf puede retractarse a pretexto de un error
de derecho (art. 1360 Cód. civ.) Hemos hablado también déla
confesión a propósito de la carga de las pruebas viendo que no
puede dividirse en perjuicio de quien la lia hecho (art. 1360), § 55.
Aquí debemos añadir que la eficacia de la confesión depende
de ciertas condiciones de capacidad puesto que debe hacerse por
personas capaces de obligarse; la confesión de tutores y adminis-
tradores no perjudica a los administra4os sino cuando se hace en
los casos y modos en que ellos pueden obligar a los administra-
dos (art. 1361).
^ t a serie de normas ha hecho muy incierta la naturaleza jurf"
dica de la institución, y algunos ateniéndose a la letra de la ley y
siguiendo su sistema no han vacilado en considerar a la confesión
entre los medios de prueba. A lo cual se ha objetado que ese ca-
rácter queda excluido por la misma limitación que la confesión
lleva a las facultades del juez.
Otros considerando especialmente la equiparación que hace la
ley de la capacidad de confesar y la de obligarse y teniendo en
(:i) V. los citados en el § 47.
- 292 -
cuenta el principio de la inescindibilidad, han considerado la con^
fesión como un medio de disposición de los derechos privados. A
lo que se objeta que la ley nunca considera al proceso' como un
medio de disposición de los derechos privados porque la sentón-
cía debe declarar derechos existentes y no constituir derechos nue-
vos. Y si la ley considera de igual manera la capacidad desobligar-
se y la de confesar, lo hace en vista de las poáibles consecuencias
de hecho de la confesión. En cuanto al principio de la inescindibi-
dad, ya hemos visto que con él quiere la ley únicamente favorecer
la verdad en juicio y las confesiones (§ 55). Y no debe creerse que
la inescindibilidad destruye el valor práctico de la confesión; es
preferible siempre una confesión calificada o compleja que una
sim()le negación porque libra al adversario de la prueba del hecho
confesado, lo cual significa mucho si él está en condiciones de ex-
cluir la verdad del hecho adicionado.
Otros han creído ver en la confesión un negocio jurídico, esto
es un acto de disposición de derechos, pero de derechos sustan-
cíales y no sustanciales, en cuanto que quien confiesa dispone del
material del pleito y constituye la obligación del juez de tomar el
- hecho confesado como base de la decisión. Ya esto se ha objetado
con razón, que el material del pleito no puede ser objeto de dispo-
sición de las partes, y que el juez está obligado a respetar la confe-
sión de las partes, pero debido a que la ley se impone este deber
como consecuencia inmediata de la actividad de las partes y no en
gracia a su voluntad (tanto más cuanto que lá obligación del juez
no sería en favor del confesante sino de la otra par:^). Y ni siquie-
ra puede considerarse la confesión como una rtnni ,%Í del derecho
a la prueba, porque como aquí no hay un deber ^ probar tam-
poco existe un derecho a la prueba, sino solamente la posibilidad
de mantener una actitud pasiva dejando al adversario la carga de
probar.
Otros, en fin, han considerado en la confesión, solamente lo
que ella es objetivamente considerada; una declaración de saber
relativa a un hecho, a cuya declaración une la ley la preclusión del
derecho de la parte confesante, de producir posteriormente decla-
raciones en sentido contrarío.
Ahora bien: no es posible separar completamente esta institu-
ción del concepto de la prueba, puesto que es ciertamente normal
que nadie haga declaraciones de hechos contrarios a sí no está con-
- 293 —
vencido del hecho, y ocurre notmalmente que, cuando la parte a
quien perjudica el hecho está convencida déla verdad del he-
choi este es efectivamente cierto. Esta normalidad se presenta a la
mente del legislador, que por las razones de oportunidad práctica
ya mencionadas (§ 47) priva, sin más al juez, de la libertad dQ es-
timación de la normalidad en cada caso. Trátase, pues, de una
prueba legal. Por este medio llega la ley a la mayor expedición
del pleito que es su constante preocupación, cuando eso puede te-
ner lugar sin que la mayoría de los litigantes pwdain quejarse d«
una limitación de su defensa. Lo mismo hemos observado que su-
cede en caso /de ficta confessio (§§ 48 y 4Q). Con esto se expli-
ca por qué la confesión no produce su efecto normal frente a
hechos notorios o ya plenamente probados por las diligencias del
pleito, porque en est^ segundo caso, habiéndose realizado las ac-
tividades procesales necesarias para la prueba, no hay motivo
para que la ley atribuya a la confesión su efecto ordinario y la
precljusión que acompaña a este; y en cuanto a los hechos notorios
la prueba ya se ha alcanzado del modo más sencillo posible.
La confesión es Judicial o extrajadicial; la judicial es la decla-
ración que hace la parte o su procurador especial ante un juez,
aunque sea incompetente; la extrajudicial es la que se hace fuera
de jucio, y esta, puede hacerse a la parte o a quien la representa y
hace como hemos visto, prueba plena; o hecha a un tercero y no
puede suministrar más que un simple indicio (art. 1355 a 1358). La
confesión extrajudicial no puede probarse por testigos, aunque
se trate de demandas para la cuales la ley no admite prueba testi-
fical (art. 1359).
11. Interrogatorio {1) También antes de ahora (§ 49) hemos

expuesto la naturaleza y origen histórico del interrogatorio. Y
cuanto hemos dicho entonces acerca de las interrogationes in Jure
del proceso romano demuestra que entre ellas y nuestra institución
no hay nada común.
(1) CASTELLAR!, Uinterrogatorio delíe parti, cit.; LESSONA, Teoría de-

ileprove, 1, (2.* cd.); SCHMIDT, 2.* ed., pág. 543;POLLAK, § 119; TRUTTER,
Schiedseid and Parteivemehmung, 1893; KOHLER, Civilprozessrecht^ (En-
ciclopedia de HOLiZEMDORFF, 6.*), II, îg. 123 y slgs.; PETERS, Dos en.
glische bürgerl. Streiivetfaheretty 1908, pág. 20y sigs.
CA/ovenda.—Tomo U 19
- 294 -
El interrogatorio es un medio de provocar la confesión de la
parte adversaría; pero ya se comprende que puede tener lugai el
interrogatorio sin conseguir su fin, como sucede ctiando la parte
interrogada niega los hechos afirmados por el que interroga, en
cuyo caso este debe probar a su vez los hechos que le interesan.
Es característica de nuestro interrogatorio la solemne y expre-
sa provocación del adversario, para responder acerca de los he-
chos relativos al pleito, deducidos específicamente en artículos se-
parados (art. 216 Cód. proc. cív.) No basta por lo mismo, que los
hechos estén ducidos en la citación o en los escritos si no tiene lu-
gar esta interrogación formal. Pero es preciso no olvidar que
nuestro interrogatorio se deriva de las positiones del derecho co-
mún, y que por consecuencia puede deferirse sobre todos los he-
chos, siempre que sean verosimíles, concluyentes y notoriamente
inexistentes (§ 50) que hubieren podido exponerse en las deduc-
ciones de la parte interrogante. No hay razón, por lo tanto, para
excluir el interrogatorio sobre hechos inmorales o delictivos; y
no puede aplicarse por analogía el art. 1364 Cód. civ. que pro-
hibe lá prestación de juramento sobre hechos delictivos, porque en
este caso hay una razón especial en la ley y es la de no poner al
que jura en la alternativa de jurar en falso o jurar un hecho que
puede comprometerlo aunque sea fuera del proceso.
La resolución con la cual se admite el interrogatorio puede ser
una ordenanza o una sentencia según que medie o no acuerdo en-
tre las partes; en todo caso ía resolución señala el día para respon-
der (art. 217). Cuando se convenga la admisión de un interrogato-
rio y la parte que debe responder esté presenté, el presidente la
puedeinterrogar inmediatamente o disponer que el interrogatorio
tenga lu^r después de concluida la audiencia pública (R. D. 31
Agosto, art 35). En todo caso puede delegarse en un juez la recep-,
ción de la respuesta.
La ley establece algunas garantios de seriedad de la respuesta
«1 interrogatorio, disponiendo que sea dada por la parte personal-
mente, sin que pueda valerse de escritos preparados a este fin (ar-
ticulo 218.) Pero la necesidad de articular los hechos, sobre los
cuales se interroga y el largo espacio de tiempo que. puede trans-
currir entre el Interrogatorio y la respuesta, privan de eficacia a
esta norma, permitiendo a la parte preparar las respuestas. Es más
eficaz el interrogatorio libre de las partes que pu^de hacer el juez
- 295 —
en los pleitos mercantiles (art. 401) y en los tribunales inferiores
(pretores, conciliadores, jueces del trabajo; v. §45).
El interrogatorio puede deferirse también en pleitos de perso-
nas incapaces y de personas jurídicas, a sus representantes u ór-
ganos, los cuales estarán provistos de las autorizaciones debidas
cuando se trate de hechos para cuya confesión sean necesarias
dichas autorizaciones (1), § 34.
Sobre el efecto de la falta de respuesta al interrogatorio (ficta
cottfessio) recordamos cuanto queda dicho en su lugar (§§ 48,
49 y 50); los hechos sé tienen por admttídosj sin que el Uúerro-
gado pueda asumir la prueba del contrariOf salvo únicamente la
prueba del impedimento legitimo para responden en otros térmi-
nos, los hechos se consideran confesados, pero a diferencia de lo
que ocurre en la confesión, este efecto se produce limitado al
proceso en curso.
(I) V, sobre el tema, QUARTA, Uinterrogaiorlo ed ilgiuramento nei

rapportidelle persone giuridiche, 1900.
- 296 —
APÉNDICE AL § 61
Derecho español.
a) Código civil, arts. 1.231 y sigs.

La confesión puede hacerse judicial o extrajudicialmente.Ên
uno y otro caso será necesario para la validez de la confesión,
que recaiga sobre hechos personales del confesante, y que éste
tenga capacidad legal para hacerla.
La confesión hace prueba contra su autor, salvo si por ella
puede eludirse el cumplimiento de lasJeyes.
La confesión no puede dividirse contra el que la hace, a no ser
que se refiera a hechos diferentes o si una parte de la confesión
esta probada por otros medios, o cuando en algún extremo sea
contraria a la naturaleza o a las leyes.
La confesión sólo pierde su eficacia probando que al hacerla
se incurrió en error de hecho.
La confesión judicial debe hacerse ante Juez competente, bajo
juramentó y hallándose personado en autos aquel a quien ha de
aprovechar. La extrajudicial se considera como un hecho sujeto a
la apreciación de los tribunales según las reglas establecidas sobre
la prueba.
b) Ley de Enjuiciamiento civil» arts. 579 y sígs.
Desde que se reciba el pleito a prueba hasta la citación para
sentencia en primera instancia, todo litigante está obligado a decla-
rar, bajo juramento, cuando así lo exigiere el contrarío.
Esto se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el núm. 1.°
del art. 497 de la L. E. C
Estas declaraciones podrán prestarse, a elección del que las pi-
diere, bajo juramento decisorio o indecisorio.
En el primer caso, harán prueba plena no obstante cualesquie-
ra otras.
En el segundo, sólo perjudicarán al confesante.
— 297 —
Las posiciones serán formuladas por escrito con claridad y

precisión, y en sentido afirmativo, y deberán concretarse a hechos
que sean objeto del debate.
El Juez repelerá de oficio las preguntas que no reúnan estos
requisitos.
Del-interrogatorio que las contenga no se acompañará copia*.
La parte interesada podrá presentar las posiciones en pliego
' cerrado, que conservará el Juez sin abrirlo hasta el acto de la
comparecencia para absolverlas.
También podrá reservarse para dicho acto la presentación del
interrogatorio, solicitando sea citada al efecto la parte que haya
de declarar.
El Juez señalará el día y hora en que hayan de comparecer las
partes para llevar a efecto la absolución de las posiciones.
El que haya de ser interrogado, será citado con un día de an-
ticipación, por lo menos.
Si no compareciere ni alegare justa causa que se lo impida, se
le volverá a citar para el día y hora que se señale nuevamente,
bajo apercibimiento de tenerlo por confeso si no se presentare.
• En el acto de la comparecencia, el Juez resolverá previamente
sobre la admisión de las preguntas si se hubieren presentado en
pliego cerrado o en el mismo acto, y a continuación examinará so-
bre cada una de las admitidas a la parte que haya de absolverlas.
El declarante responderá por sí mismo, de palabra, a presen-
cia de la parte contraria y de su Letrado, si asistieren.
No podrá valerse de ningún borrador de respuestas; pero se le
permitirá que consulte en el acto simples notas o apuntes, cuando
a juicio del Juez sean necesarios para auxiliar la memoria.
Las contestaciones deberán s^r afirmativas o negativas, pudien-
do agregar el que las dé las explicaciones que estime convenien-
tes, o las qiíe el Juez le pida.
Si se negare a declarar, el Juez le apercibirá en el acto de te-
nerle por confeso si persiste en su negativa.
Si las respuestas fueran evasivas, el Juez, de oficio o a instancia
de la parte contraria, le apercibirá igualmente de tenerlo por con-
feso sobre los hechos respecto a los cuales sus respuestas no fue-
ren categóricas y terminantes.
Cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean per-
sonales del que haya de absolverla, podrá negarse a contestarla*
- 298 -
Sólo en este caso podrá admitirse la absolución de posiciones

por medio de un tecero que esté enterado personalmente de los
hechos, por haber intervenido en ellos a nombre del litigante in-
terrogado, si éste lo solicita aceptando la responsabilidad de la
declaración.
Cuando concurra al acto el litigante que haya solicitado las
posiciones, ambas partes podrán hacerse recíprocamente, por si
mismas, sin mediación de sus Letrados ni Procuradores, y por
medio del Juez, las preguntas y observaciones que éste admita
como convenientes para la averiguación de la verdad de los he-
chos, pero siil atravesar ía palabra ni interrumpirse.
También podrá el Juez pedir las explicaciones que estime con-
ducentes a dicho fin.
El actuario extenderá acta de lo ocurrido, en la que insertará la
declaración, la cual podrá leer por sí misma la parte que la haya
presentado. En otro caso la leerá el actuario, preguntando el Juez
a dicha parte si se ratifica en ella o tiene algo que añadir o variar;
y extendiéndose a continuación lo que dijere, la firmará, si supie-
re, con el Juez y demás concurrentes, autorizándola el ac-
tuariOf
Cuando dos o más litigantes hayan de declarar sobre unas mis-
mas posiciones, el Juez adoptará las precauciones necesarias, si lo
pidiere la parte interesada, para que no puedan comunicarse ni
enterarse previamente del contenido de aquéllas.
En el caso en que por enfermedad o por otras circunstancias
especiales del litigante que haya de absolver las posiciones, el Juez
lo estimare conveniente, podrá constituirse con el actuario en la
casa de dicho interesado para recibirle la declaración.
En tal caso no se permitirá la concurrencia de Ia*parte contra-
ría; pero se le dará vista de la confesión y podrá pedir dentro de
tercero día que se repita para aclarar algún punto dudoso sobré
el cual nó haya sido categórica la contestación.
El litigante que resida dentro del partido judicial podrá ser
obligado a comparecer ante el Juez que conozca del pleito, para
prestar su declaración, sMilvo si se lo impidiese causa justa a juicio
del mismo Juez.
En este caso, lo mismo que cuando resida fuera del partido ju-
dicial, será examinado per medio de despacho o exhorto, al que
se acompafiará el interrogatorio, después de aprobado por el Juez,
• - 299 —
én pliego 'cerrado, que se abrirá al tiempo de prestar la decla-

ración.
Si el llamado a declarar no compareciere ala segunda citación
^ sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder
afirmativa o negativamente a pesar del apercibimiento que se le
haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva.
No podrá exigirse nuevas posiciones sobre hechos que hayan
sido una vez objeto de ellas.
Tampoco podrán exigirse más de una vez por cada parte des«
pues del término de prueba.
En los pleitos en que sea parte el Estado o alguna corporación
del mismo, no se pedirán posiciones al Ministerio fiscal, o a quiei\
represente a dicha parte. En su lugar, la contraria propondrá por
escrito las preguntas que quiera hacer, lás cuales serán contesta-
das por vía de informe por los empleados de la Administración a
quienes conciernan los hechos.
Estas comunicaciones se dirigirán por conducto de la persona
que represente al Estado o corporación, cuya persona estará obli-
gada a presentar la contestación dentro del término que el juez
señale.
"ffá
- 300 -
§ 62 .
Juramento (2).
I.' Juramento decisorio, —E\ juramento decisorio es el que

una parte defiere de la otra para hacer depender de ¿I la deci-
sión de la contienda (art. 1363, núm. 1 Cód. civ.)- El carácter emi-
nentemente formal de este juramento ya lo hemos hecho notan
entre nosotros la institución se deriva de una fusión de elementos
germánicos. Es efecto del juramento decisorio el que de su resul-
tado depende la decisión de la contienda, en cuanto, ya se com-
prende, el hecho objeto del juramento sea tal que termine la con-
tienda o parte de ella; así que el juez deberá buscar únicamente an
Juratum sit Aquél a quien se defíere queda vencido en la demanda
o en la excepción, si.no quiere prestarlo, mientras que si lo presta
no se admite a la otra parte a probar su falsedad (art. 1367 y
1370). La prueba de) juramento falso no podrá darse más que en
el proceso penal y únicamente a los efectos penales (3). Por lo.
tanto, el pleito queda virtualmente definido con la prestación del
juramento y esto ha hecho consideiar, durante mucho tiempo, la
prestación del juramento como un acto de disposición del dere-
(2>. MATTIROLO, II, núm. 790 y sigs.; MORTARA, III, núm, 493 y si-
guientes; LESSONA, Teoría delleprovcy 11, núm. 1 y sigs.; BERTOLINI, Ilgiu-
ramento neídiritto prívate romanOy 1886; FERRONE, // ptocesso civile mo-
derno, 1912, pág. 186 y sigs.; MUTHER, Die Gewissensveríretung, 1860;
ZWMERMANN, Der Glaübenseid, 1863; KLEINFEUER, Die geschichtliche
Entwicklung des THatsacheneides in Deutschland, (desarrollo histórico
del juramento sobre hechos en Alemania), 1891; DEMEUUS, Schiedseid und
Beweiseid, (juramento decisorio y juramento probatorio), 1897; LASCH R-
Der Eid, Stutârt, 1908; SCHMÍDT, 2,* cd., § ;84; WEISMANN, § 45; HELL-
wio, System, §§ 217 y 218.
(3) Así la sentencia penal de condena podrá ser utilizada como oíolî-
vo de revocación. V. § 85, 11; v. MONTAní, en el Foro it., 1905, págí675.
- 301 -
X
cho privado y más precisamentente como una transacción. Hoy
esta opinión está justamente desechada, peto mu'chos aun consi-
deran la prestación del juramento como un acto de disposión
procesal. El carácter del juramento es el de una prueba legal,
ciertamente la más anticuada de las pruebas legales. Así como el
valor probatorio de la confesión derívase del hecho de que una
parte añrma hechos desfavorables a sí misma, el efecto probato-
rio del juramento tiene lugar, aun si la parte jura hechos favora-
bles a sí, y por lo tanto, aquél se deriva en su posible justifica-
ción general, de la importancia del juramento en sí mismo como
solemne aseveración de las declaraciones de las partes, combma-
da con el hecho de que la declaración tiene lugar por iniciativa
de la parte. Ahora bien, aunque el juramento conserve una nota-
ble importancia social, esto no permitiría mantenerlo como una
limitación absoluta de la investigación del juez. Tal ha ocurrido
en el derecho justinianeo por la degeneración de instituciones del
procesó clásico (en el cual el juramento voluntario^ en tanto pro-
ducía efecto, en cuanto era prestado a base de un convenio de las
partes, con lo cual venía a constituirse al adversario en juez del
pleito: 11. pr. Dig. 44, 5); ocurría en el proceso germánico en cuan-
to éste no había pasado aún el período divino; permaneció en el de-
recho comlia como el fenómeno más interesante de superviven-
cia de instituciones de otros tiempos; y quedó en algunos dere-
chos modernos, como el nuestro, debido al favor que la organiza-
ción jurídica más o -menos conscientemente, concede a los medios
de pronta y sencilla solución de las contiendas (1).
La admisibilidad del juramento decisorio limitase a los hechos
no delictivos y a los convenios para cuya validez no exigfe la ley
un acto escrito; no puede ser deferido para impugnar un hecho
atestado por un acto público y acaecido en el mismo acto ante el
funcionarlo público que lo ha autorizado (art. 1364 Cód. civ.)
El juramento decisorio moderno es juramento sobre hechos
y no sobre afirmaciones Jurídicas] y el hecho sobre el cual se de-
fiere debe ser propio de aquel a quienes se defiere el juramento^
o consistir en la simple noticia de un hecho (art. 1365). La parte
(1) El proyecto de reformas procesales presentado a la Cámara de los

diputados en 16 de Marzo de 1008, proponía la abolición del juramento
decisorio (art. 13).
- 302 -
«
a la cual se ha deferido el juramento puede elegir entre prestarlo o

referirlo al adversario, stefmpre que en este segundo caso el hecho
objeto de él sea común a las dos partes y aquella no haya declara-
do ya estar pronta aburar (art. 1367, 1368 y 1369). Nuestra ley no
admite, por lo tanto, que la parte se libre de prestar juramento
asumiendo la prueba negativa de los hechos afirmados por el de-
ferente (probatio pro exoneranda conscientiay Gewissensvertre-
tang)* Hasta que sea declarado o referido o haya intervenido
sentencia irrevocable.sobre la admisión del mismo, el juramento
puede ser revocado. Del mismo modo, la parte que ha referido el
juramento puede revocarlo en tanto la otra parte no haya declara-
do estar pronta a jurar (art; 1372 Cód. civ.).
El efecto del referimiento es que el adversario, si se niega a
prestar el juramento referido, pierde la demanda o la excepción.
Es equivalente a la negativa de jurar la falta de comparecen-
cía en el día señalado para jurar, salvo justificación de imposibili-
dad legítima (art. 225 Cód. proe. civ.) y a la prestación del jura-
mento es equivalente la dispensa de jurar hecha por quien defirió
c! juramento, después que el adversario se manifestó pronto a ju-
rar (art. 1371, Cód. civ.). Es equivalente a la declaración dé que-
rer jurar, el hecho de que no se refiera el juramento deferido por
sentencia antes de la ordenanza que señala el día para prestarlo,
(artículo 224, Cód. proc. civ.).
El juramento decisorio puede ser deferido en cualquiera clase
de contienda civil y en cualquier estado que el pleito se encuen-
tre, aunque no exista principiô de prueba de la demanda o de la
excepción sobre la cual se defiere el juramento (art. 1365 y 1366
Cód. civ., art. 220 Cód. proc. civ.). Pero debe estimarse que el ju-
ramento decisorio puede deferirse también juntamente con con-
clusiones de fondo o con otras demandas de prueba para el caso
de que ^stas no sean admitidas (prestación (delación) eventual o
Subordinada) (1). El que lo defiera debe proponer su fórmula.
Lá admisión puede ser concordada, en cuyo caso tiene lugar me-
diante ordenanza o no, y entonces tiene lugar mediante sentencia.
El disentimiento puede darse, ya sobre la admisibilidad del jura-
(1) V. FERRARA L., Suiia delazione del glaramento decisorio in via

sttbordinata, en la Qiarisp. italiana, 1905.
mentó, ya sobre la fórmula del mismo, en cuyo caso el magistra-

do establece !a fórmula sobre la cual ha de jurarse (1).
Pero si ia sentencia ha variado la fórmula propuesta, esto da
derecho' al deferente a revocar el juramento deferido (art. 1372,
Código civil). En todo caso la delación, el referímiento, la revoca-
ción y la dispensa del juramento son actos que el procurador
para pleitos ro puede realizar sin mandato especial o sin la inter-
vención directa de la parte, mediante firma del escrito (art. 221,
Código procesal civil).
El juramento se presta en la audiencia señalada en la resolu-
ción, que lo admite, o más tîrde por el presidente; pero la pres-
tación en la audiencia no tiene más importancia que la de confe-
rir mayor solemnidad al juramento (v. pág. 713).,Excepcional-
mente, esto es, por motivos notables, puede delegarse en un juez la
recepción del juramento (art. 222, Cód. proc. civ., art. 35 Real de-
creto 31 Agosto, 1901).
La ordenanza que señala el día para prestar el juramento se no-
tifica personalmente a la parte que debe jurar, por lo menos 15 dfas
antes delfijadopara prestar el juramento (art. 223 Cód. proc. civil.)
El juramento se presta por la parte llamada a jurar, en persona
y fio por medio de procurador (Cód. civ., art. 1362; Cód. proc- ci-
vil, art. 226). El presidente o el juez delegado debe antecederlo de
una seria admonición sobre la importancia moral del acto, sobre el
vinculo religioso que con él contraen los creyentes ante Dios, y so-
bre la obligación de declarar la verdad. La parte presta el juramento
contestando la palabra «Juro» al pronunciamiento de la fórmula (2).
II. Juramento sapletorio.—El juez, por su parte, puede defe-
rir e) juramento a una de las partes. Esto es racional, en cuanto
que el juez podrá asf sacar partido de la importancia que conserva
el juramento en la sociedad actual, pero midiendo escrupulosa-
mente antes de deferirlo, las condiciones especiales del pleito y el
(1) Sobre las variaciones y adiciones aportadas por el que jura a la

fórmula.del juramento; v. el artículo de FERRARA L., en L^gge, 1903, pági*
na 864 y sigs.; y en la Qiaríspr. it, 1907, Studi e questioni di dir. proc.
civ., 1908, pág. 183 y sigs.); MONTANI, en el Foro it, 1905,1, pág. 82 y si-
guientes; LESSONA, en la Riv. di dlriito prtvato civ,, 1912, pág. 402.
(2) Queda asf suprimida la invocación de la divinidad exigida por ei
articulo 226. V. la ley modificadora de 30 Junio 1876.
— 304 —
valor subjetivo de los litigantes. Tanto es así, que aún los sistemas
modernos, que han suprimido el juramento decisorio, admiten el
juramento deferido por el juez como medio subsidiario de formar
su convicción y de acomodar las aplicaciones de las reglas sobre
la carga de la prueba, cuando en la prática resultasen contrarias a
la equidad.
El juramento puede ser deferido de oficio sobre la demanda o
sobre le excepción, quiere decir, al actor o al demandado, según
recomienden las circunstancias del caso. En el derecho común
el juez tenía la obligación de no deferir el juramento al actor mas
que cuando este había dado una semiplena probatio y entonces el
juramento se llamaba sappletoriam porque suplía a la parte de
falta de prueba; no podía deferirlo más que al demandado cuan-
do el actor había dado solo ün elemento de prueba que no alcan-
zase la semiplena probatio] y en este caso se llamaba purâfor/u/n.
De todo esto, solo se ha conservado en nuestro derecho la limita-
ción de que el juramento no pueda deferirse por el juez cuando la
demanda o la excepción esté plenamente probada o tptalmente fal-
ta de pruebas (art. 1375 Cód. civ.) El juramento deferido de oficio,
no puede ser referido, (art. 1376 Cód. civ.); no excluye necesaria-
mente por su naturaleza las nuevas pruebas deducidas con poste-
rioridad a su prestación. Por lo demás, las normas formales sobre
el juramento decisorio se aplican al supletorio (art. 228).
IIL Formas especiales del juramento de ojícío.—Tienen lu-
gar en los casos en que cualquier otro medio de prueba sería im-
posible o muy gravoso, o sea:
a) Cuando el que debe rendir una cuenta no la presenta en
el término marcado; en tal caso» la autoridad judicial puede admi-
tir al que ha pedido la cuenta, a determinar también con juramen-
to la cantidad debida (art. 326 Cód. proc. civ.)
b) En el caso de partidas de una rendición de cuentas para
las cuales no se puede o no se acostumbra a presentar recibo,
siempre que sean verosímiles y razonables (art. 324).
c) Cuando deba determinarse el valor de la cosa demandada
y no sea posible determinarlo dôtra manera (juramento estima-
torio), en este caso, el juez determinará la cantidad hasta la concu-
rrencia con la suma, de la cual podrá conceaerse fe al actor por
consecuencia del juramento (laxatio); art. 1377 Cód. civ.
- 305 -
A P É N D I C E AL § 62.
Derechor Español.
Código CivíL (Arts. 1235 y sgs).—La confesión judicial debe

hacerse ante juez competente, bajo juramento y hallándose perso-
nado en autos aquél a quien ha de aprovechar.
Cuando se solicite la confesión judiciaLbajo juramento deciso-
rio, la parte a quien se pida podrá referir el juramento a la contra-
ria, y, si esta se negare a prestarlo, se la tendrá por confesa.
No puede pedirse juramento decisorio sobre hechos punibles
ni sobre cuestiones acerca de las cuales las partes no puedan tran-
sigir. .
La confesión prestada bajo juramento decisorio, ya sea deferi-
do o referido, sólo constituye prueba a favor o en contra de las
partes que a él se sometieran y de sus herederos o causahabienes.
No se admitirá prueba sobre la falsedad de dicho juramento.
Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 580). -La confesión puede
prestarse, a elección del que la pida, bajo juramento decisorio o
indecisorio. En el primer caso, harán prueba plena no obstante
cualesquiera otras.
« •
Téngase en cuenta-que según la ley de 24 Noviembre 1910, en

todos los casos en que las leyes exijan la prestación de juramento,
a excepción de la jura de banderas, podrá el requerido, si aquella
no es conforme a su conciencia, prometer por suffonorisurtiendo
esta promesa los mismos efectos que el juramento.
V, también el Ap. al § siguiente.
- de306
lucro de
- Bibliografía
§63
Testigos (1).
1. Concepto*—El testigo es la persona disfinta de los si^jetos

procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de
hechos acaecidos que tienen importancia en- el pleito. Esta exposi-
ción puede alcanzar ya al efecto inmediato, producido en los sen-
tidos del testigo» por el hecho verificado en presencia suya ya a
las ilaciones lógicas que ha derivado de aquella impresióni pero en
todo caso, las observaciones del testigo requiérense como hechos
subjetivos, esto es, personales suyos, no como expresión de lo que
objetivamente debe estimarse como consecuencia de determinados
hechos, según las enseñanzas de una ciencia o de un arte, lo cua;
es misión propia del perito. Por lo mismo, la obligación del testil
go de declarar, limitase a las observadiones que efectivamente ha
hecho él sobre hechos realmente acaecidos.. Por tanto, la misma
persona puede ser tomada como testigo o como perito; pero si se
toma como testigo no está obligada a exponer las observaciones
(1) LESS'ONA, Teoría deíie provCj IV, (2.* ed., 1908), núm. I y siguien-
tes; MORTARA, CommU, III, núm. 509 y sigs.; SCHMIDT, 2.* cd., § 81;
WEISMANN, § 42; PoLLAK, § 115; HELLWIO, System, § 215. Para su histo-
ria en el proceso francés: QUILHIERMOZ, Enqaetes et preces, París, 1892.
Acerca de la estimación de las declaraciones, v. ROSMINI, Lógica, § 891 y
siguientes. En estos años últimos el valor psicológico de las declaraciones
testifícales fué objeto de interesantes investigaciones y estudios. El doctor
STERN, Prof. l»bre en Breslau, dedicó a ejte problema, desde 1903 a 1906,
una serie de ccontribuciones a la psicología de la declaración testlñcal»
(Beitrage zar Psychologie derAüssüge), v« BERNHEIM, en la Deutsche Re-
vae, 1904; REICKEL, Ueber forensische Psychologie^ Munich, 1910; STOHR,
Die psychologie der Aussage, Berlín, 1911; CLAPAKED^, Psychologie léga-
le, Année psychologique, XII. 1906; RENDA, Psicología légale^ en la Riîs-
ta di psicología applicata, 19O8; DATTINO; La psicología del testimonia
Ñapóles, 1908; PIGRE, Manuale di psicología gludiziaria, 1911. Sobre la
declaración de los niños, FAGQIANI, en la Riv, dipsic, appL, 1907.
- 307 -
que podría hacer como perito, como testigo está obligada a decla-
rar, como perito no (acerca de esto § 18.)
En la declaración del testigo, como sabemos, es preciso distin*
guir la importancia objetiva y la aten40>ilidad. La primera con-
siste en la importancia de los hechos a que se refieren las obser-
vaciones del testigo y que pueden ser hechos jurídicos, esto es in-
mediatamente importantes para el pleito, o hechos simples; en las
condiciones en que, según las circunstancias del caso han podido
realizarse las observaciones del testigo; y en la circunstanciare ser ,
las observaciones inmediatas o mediatas (testigo ocular, de oídas,
de referencia). En cambio, la atendibilidad consiste en la mayor o
menor correspondencia de las declaraciones del testigo con las ob-
servaciones efectivamente hechas, cuya correspondencia puede
faltar por las condiciones actuales de la mente del testigo o por el
propósito deliberado de mentir.
II. Admisibilidad de este medio de prueba (1) Los defectos in-

herentes a este medio de prueba, sea desde d punto de vista de la
importancia objetiva sea de la atendibilidad en. cada caso con-
creto, juntamente con otras razones hoy desaparecidas, sin impor-
tancia, han aconsejado las limitaciones ya vistas de la prueba tes-
tiñcal, conservadas también por nuestro derecho.
No se admite la prueba de testigos, además de en los casos en
que la ley exige la solemnidad del acto escrito (en los cuales no
solo se prohibe la prueba testiñcal sino cualquiera prueba distinta
de la escritura, incluso el juramento, § 62 en) aquellas otras
en que se quiera probar un convenio sobre objeto de valoi; supe-
rior a 500 liras, aunque se trate de depósitos voluntarios (2). Tam-
poco se admite esta prueba contra o como adición a lo contenido
en actos escritos ni sobre lo que se alegase haber sido dicho antes.
(U V. ARCANOEU, Laprova per testimoni in materia cambiaría, en

URiv, di dir. comm., 1909,11.
(2)\ El Código proc. pen. de 1865, art. 848, disponía «siempre que
para la declaración de culpabilidad deba probarse la existencia de contra-
tos de los cuales dependa (ej. típico el depósito), se admitirá a estefín,con
las demás pruebas, también la prueba testiñcal, cuando fuese admisible^
según las leyes civiles. Lo contrarío se disponía en el último inciso del ar-
tículo 827 del Código precedente:
Digitalización sin fines -de lucro
308 de -Bibliografía
al mismo tiempo o con posterioridad a los mismos, aunque se tra-

tase de cantidades menores de 500 liras (art. 1341).
La regla precedente aplícase al caso de que la acción, además
de la demanda del capital^ contiene la de los intereses, si estos,
sumados al capital exceden de 500 liras (art. 1342).
El que produce una demanda por cantidad superior a 500 liras,
no puede ser admitido a la prueba testifical, aunque restrinja su
primera demanda (art. 1343).
No puede admitirse la prueba testifícal ni aún la demanda de
cantidad inferior a 500 liras, cuando se haya declarado que tal
suma es residuo o parte de un crédito mayor, que no está pro-
bado por escrito (art. 1344). Si en el mismo juicio una parte hace
varias demandas, de las cuales rio tiene documento escrito, y que
juntas exceden de 500 liras, no puede admitirse la prueba de testi-
gos, aunque la parte alegue que tales créditos provienen de cau-
sas diferentes, y que han sido formados en tiempos distintos, siem-
pre que tales derechos no se deriven de diferentes personas a títu-
lo de sucesión, donación u otras (art. 1345), Todas las demandas,
cualquiera que sea su origen, que no estén plenamente justificadas
por escrito, deben ser propuestas en el mismo juicio. Las demandas
propuestas en juicio^ posteriores no pueden probarse testifical-
.mente (artículo 1346.)
Estos límites son, entre nosotros, derivaciones directas de la ley
francesa; y su origen histórico en Francia debe buscarse no tanto
en la escasa confianza del legislador en los testigos, como en la
necesidad de,poner fin a las increíbles complicaciones que acom-
pañaban a la prueba testifical en el proceso del Parlamento de Pa-
rís (1). Después de una serie de resoluciones encaminadas a este
fin (ordenanzas de Carlos III, Luis XII, Francisco I) se recurrió al
remedio radical de suprimir la prueba testifical de todos los COTI-
traios de valor superior a 100 liras (ordenanza de Moulins, 1566).
Una vez adtnitído este límite por la legislación francesa, los co-
mentaristas alegaron en su justificación, antes que la razón histórí*
(1) V. CHIOVENDA, Le norme sulla prova rispeito alia loro efficacia

nel tempo, en el Foro iU, 1912, y sobre todo las publicaciones allí citadas
dé GuiLHiERMOz, Enquetes etproces, pág. 235 y sigs.,y DÜCÜNDRAY, ¿es
origines da Parlement de París et lajastice an XIfí et XIVsiecíes, París»
1Q02, pág. 446y sigs.
- 309 -
ca, la razón que devino tradicional de la poca atendíbiüdad de este
medio de prueba. Así entendido, el límite no' aparece justificado,
y verdaderamente no se encuentra en las legislaciones más moder-
nas y progresivas. No obstante sus inconvenientes, el testimonio no
deja de ser el trámite más frecuente en la formación y propagación
de los conocimientos y noticias y no hay razón para que tenga una
función más limitada en el proceso que en la vida, cuando en el
proceso su mayor atendibilidad está garantizada, ya por la misma
solemnidad del juicio, ya por la presencia del juez, cuyo espíritu
crítico debiera presumirse mejor ejercitado que lo ordinario.
Los estudios de lógica y psicología judicial antes citados en nota,
desentrañando el testimonio en sus defectos y peligros, no deben
conducid- a alejarlo de los juicios, sino únicamente dotar al juez de
instrumentos de discernimiento más perfectos. Lo que debe hacer-
se, como ha suoiedido en las legislaciones más modernas, es des-
pojar a la prueba testifical de su formalismo y poner al juez en si-
tuación de ejecutar sobre ella un espíritu crítico^ lo cual única-
mente es posible en el proceso oral y concentrado (§ § 44 y 44 bis)
Se podrá decir con mayor razón que los contratos son el obje-
to que menos se presta para ser atestiguado con las necesarias
exactitud y determinación, y que de todo contrato de valor
superior a cierto límite (fijado por nuestra ley en 500 liras) las
partes suelen redactar acto escrito, por las mismas ventajas inhe-
rentes a la escritura como documetación, por eso la falta de la es-
critura en el caso concreto induce a presumir contrariamente a la
verdad del contrato afirmado. Esto es ciertísimo, pero debería de-
jarse al juez la apreciación de esta falta, según las circustancias del
caso concreto.
Queda, pues, excluida la prueba cuando se trata de contratos
(convenciones) pero no de hechos Jurídicos diferentes de las con-
venciones, aunque el valor del pleito exceda de 500 liras (1), ade-
más la prohibición del art. 1.341 no excluye la prueba testifical
aun con relación a convenciones de valor superior a las 500 liras
cuando se trate de probar no el hecho constitutivo (a cuya prueba
puede ser destinado el acto escrito) sino los hechos impeditivos
(como serían la falta de seriedad, la simulación y los hechos que
1) V. LESSONA, op, citt núm. 39 y sigs.

CWowffdfl.—Tomo 11 20
- 318 —
Estos interrogatorios podrán presentarse en pliego cerrado, que

se abrirá al darse principio al acto, y también en el mismo del exa-
men de los testigos.
Los que se presentaren abiertos, quedarán reservados en poder
del Juez, bajo su responsabilidad.
El Juez señalará día y hora en que haya de darse principio al
examen de los testigos de cada parte..
Este acto se verificará en audiencia publica, a presencia de las
partes y sus deífensores, si concurrieren.
Los testigos que, residiendo dentro' del partido judicial, rehu-
saren presentarse voluntariamente a declarar, serán citados por cé-
dula, si solicitare la parte interesada.
Contra el testigo inobediente sin justa causa, acordará el Juez,.
también a instancia de parte, los apremios que estime conducen-
tes para obligarle a comparecer, incluso el de ser conducido por
la fuerza pública.
Los testigos que sean obligados a comparecer conforme al ar-
tículo anterior, tendrán derecho a reclamar de la parte interesada
los auxilios o la indemnización que corresponda.
Los litigantes podrán valerse de cuantos testigos estimen con-
veniente, sin limitación de número, pero las costas y gastos de los
que excedan de seis por cada pregunta ütíl, serán en todo caso de
cuenta de la parte que los haya presentado*
Los testigos serán examinados separada y sucesivamente, y por
el orden en que vinieren anotados en las listas, ano ser que el Juez
encuentre motivo justo para alterarlo.
Los que vayan declarando, no se comunicarán con los otros, ni
éstos podrán presenciar las declaraciones de aquéllos.
A este fin el Juez adoptará las medidas que estime convenientes,
si alguna de las partes lo solicitare.
Antes de declarar prestará el testigo juramento en la forma y
bajo las penas que las leyes previenen. Si manifestase ignorarlas,
el Juez le instruirá de las señaladas para el delito de falso testimo-
nio en causa civil.
No se exigirá juramento a los menores de catorce años. (V. la
nota ai § anterior).
Cada testigo será interrogado:
1.** Por su nombre, apellido, edad, estado, profesión y domi-
cilio.
- 31i -
escrito (por ejemplo, probar con testigos que las partes han inter-
pretado siempre su escritura de una cierta manera).
La prohibición de la prueba testifical' contenida en el art. 1.341
no se aplica a las materias comerciales, en que el juez ptfede (1)
siempre consentir el examen testifical. (Cód. cora, art 44); salvo
que las mismas Leyes comerciales exijan la prueba por escrito,
en cuyo caso la testifical no puede admitirse más que en los casos
en que está permitida según el Código civil, (Cód. com. art. 53),
además no tiene lugar: (2).
L° Cuando existe un prinéipio de prueba por escrito. Este
principio de prueba resulta de cualquier escrito que proceda de
aquel contra quien se propone la demanda, o de lo que él repre-
senta y que hace verosímil el hecho alegado (art. 1.347 Código
civil). El que una escritura êa únicamente principio de prueba
y no prueba plena debe depender de la naturaleza de las cosas
contenidas en ella, rio^de otra causa. Particularmente una escritu-
ra que por la naturaleza de las cosas contenidas seria apta para
servir de prueba plena, pero que debido a otros defectos no pue-
de hacer prueba (por ejemplo, escritura de un representante no
autorizado), no puede servir ni siquiera como principio de prue-
ba. Podrá derivarse de ella solamente una presunción, que es
mucho menos que el principio de prueba escrita, (3).
2° Cuando al deudor no le ha sido posible proveerse de una
prueba escrita de la obligación contraída con él, (como en los
depósitos necesarios hechos en caso de incendio, calamidad, tu-
multo, naufragio y en los hechos por los viajeros en los hoteles
donde se alojan o por los cocheros que los conducen, y todo esto
según la cualidad délas personas y las circunstancias del hecho;
y así en las obligaciones contraídas en caso de accidentes impre-
vistos que no permitiesen realizar actos por escrito) art. L348 Có-
digo civil, núm. 2 y3. /
3,** Cuando el acreedor ha perdido el documento que le
(1) Admítese casi unánimemente que se trata de un poder discrecio-

nal del juez. V- LESSONA, ob. dt, núm. 108; en contra MORTARA, Comm,,
in, núm. 512,
(2) ABELLO, Principio diprova scritía, en la Giar, itaL, 1901. .
(3), En contra: LESSONA, III, 2.* ed., pág. 523*
— ai2 —
servía de prueba escrita, a consecuencia de un caso fortuito im-

previsto o derivado de fuerza mayor, art. 1.348 p. p.
En cuanto al núm. 1.** del art; 1.348, que admite la prueba
testifical de las obligaciones nacidas de cuasi contratos, delitos o
cuasi delitos, no tiene razón de ser en nuestra Ley, por que ni los
cuasi contratos ni los delitos y cuasi delitos podían considerarse
incluidos en la palabra convenciones del art, 1.341. Tenía en cam-
bio, razón de ser en ía Ley francesa, (de la cual ha sido reprodu-
cido) en la que se prohib? la prueba testifical de toates chases
atcétera. Sólo puede servir para demostrar que en nuestra Ley se
admite la prueba testifical del pago. En efecto, puede probarse
con testigos el pago indebido (arts. L146, 1.234), sería un contra-
sentido que no pudiese probarse el pago en general, (I).
Además del límite general al examen testifical contenido en
losarts. 1.341 y sigs,: hay casos especiales tn que es\á limitada
esta prueba. Por ejemplo, en los arts. 174, 190, Cód. civ., 207 Có-
digo procesal civil. Recordamos que en estos casos si la norma
está determinada por motivos propios de la particular relación
sustancial, tiene naturaleza sustancial y no procesal, (§ 4).
siguientes).
IIL Garantías del medio de prueba,—Además de todo ésto,

la Ley ha cuidado.de que en los casos en que -se admite el exa-
men, esté rodeado de garantías que aseguren en lo posible su
atendibilidad. Así:
I.'' Los testigos deben responder espontáneamente sin que
puedan leer respuestas preparadas por escrito; el Juez puede per-
mitir que acudan a notas o memorias cuando lo exijan la calidad
del testigo o la naturaleza del pleito, (art. 243).
2.^ El juez puede hacer dé oficio las preguntas oportunas,
para mejor aclarar la verdad; y verificar careos con los,testigos. El
mismo derecho de preguntar corresponde a cada juez cuando el
examen tenga lugar ante el colegio (art 248).
3.** Para evitar un examen confuso y tumultuoso, está dispues-
to que las partes y los procuradores no pueden preguntar al tes-
(1) El contrasentido aparece en la ley francesa: BONNIER, Preuve^f
— 313 -
tigo ni interrumpirlo, sino que deben dirigirse al juez que actúa
(art/ 243 párrafo último-
4° La ley excluye de la prueba testifical a algunas personas
incluso porque la atendibilidad de sus declaraciones podría ser
dudosa; tales son los parientes y añnes en línea recta de una de las
partes, el cónyuge, aún estando separado, salvo en las cuestiones
de estado y separación personal entre cónyuges. Los menores de
14 años pueden ser oídos sin juramento y simplemente para escla-
recer (art. 236).
5." Puede buscarse la atendibilidad concreta de cada testigo,
y las partes pueden proponer y deducir en prueba de un modo
específico los niotivos que pueden hacer sospechosa la declara-
ción del testigo. Esta alegación no impide que se siga al testigo aún
no excluido. La prueba de-los motivos de sospecha no puede dar-
se mediante testigos, si no concurre una prueba escrita o.circuns-
tancias graves, precisas y concordantes (art, 237,)
6.° El testigo jurará decir verdad, nadaqae no sea la verdad
(1) y declarará si tiene interés en el pleito, además de si es parien-
te o afin de una de las partes, y en qué grado o si se halla al servi-
cio de ella (art. 242 rfaodificado por la ley 30 Junio 1876). El jura-
mento en nuestro sistema es anterior, no posterior ai examen; es
necesario, no facultativo ni renunciable. El falso testimonio está
^ castigado (Cód, pen., art. 214 y sgs.)
Es inútil recordar que entre estas garantías falta la más impor-
tante, o sea, la obligación de examinar a los testigos en audiencia
pública ante los mismos jueces que deben decidir, lo cual pertene-
ce a los principios fundamentales del proceso oral y concentrado
(§§ 44 y 44 bis).
El hecho de que la ley rodee a este medio de prueba de tantas
garantías, demuestra que no puede admitirse como medio ordina-
rio de prueba en juicio cualquiera declaración extrajudicial, esto
es, dada ante notario o ante el juez, pero no durante la tramitación
del juicio y con las formas prescritas (llamados actos de notorle-
dad. No obstante, esto,s medios de prueba pueden ser utilizados en
juicio, en los casos en que puede ser suficiente una prueba atenúa^
(1) Juramento promissorio. Sobre la contraposición entre juramento

aseriorio y promisorio; v, ZIMMERMANN, Glaübenseidi cit., pág. 73 y si-
guientes; pág. 115 y sgs.
- 314 -
da (v. § 59 II). Lo misino debe decirse de las informaciones de que
puede hacerse cargo la autoridad judicial sin contradictorio {infor^
maciones samarías; art, 51, Q25.)
IV. Procedimiento para el examen*~Los hechos que se hayan

de probar medíante testigos deben deducirse específicamente en
artículos separados (art, 229), La demanda puede ser o no con-
cordada y por consecuencia admitida por ordenanza o por senten-
cia; no es preciso recordar que el juez no puede admitir el examen
testifical en los casos excluidos por ia ley (§ 4); como en estos
casosja admisión no puede tener lugar ni aún por acuerdo de
las partes, el presidente puede negarse cuando estime que se trata
de uno de los casos de inadmisibiiidad, homologar tal acuerdo, re-
mitiendo a las partes al colegio para el juicio sobre la admisión de
examen (1).
El procedimiento para el examen está sometido a términos ri-
gurosos:
a) Un primer Xérmxno perentorio prorrogable de 30 días,
dentro del cuál debe practicarse el examen admitido, corre desdé
el vencimiento del término para hacer oposición o apelar, y,
cuando ha habido juicio de oposición o de apelación, desde la no-
tificación de la sentencia dictada en este juicio, a menos que el exa-
men haya sido admitido por ordenanza sobre la base de acuerdo
de las partes o por sentencia ejecutiva provisionalmente, en cuyo
caso transcurre desde la notificación de la ordenanza o de la sen-
tencia o que la parte haya declarado no querer apelar, en cuyo
caso, el término transcurre desde la declaración misma (art. 252).
&} La ordenanza que señala el día para el examen, debe ser
notificada al procurador contrarío por io menos (seis días antes
del señalado para el examen, bajo pena de nulidad (art. 233).
c) Los procuradores deben notificarse recíprocamente cinco
días antes del señalado para el examen de los testigos, la indica-
ción del nombre y apellido, condición y residencia de los mismos,
bajo pena de nulidad en caso de incertidumbre absoluta sobre las
(1) Es contraria al principio de la economía de los juicios y a la im-

portancia de la función dei presidente la opinión sustentada por algunos
de que en este caso el presidente debe admitir el examen, dejando a salvo
el criterio del Colegio para no tenerlo en cuenta.
— 315 —
perso.naá de los testigos (art. 234)» Es una cuestión importante la de
si esta notificación, debe preceder ciíico días al convenio del exa-
men o al examen de cada testigo; debe admitirse la primera opi-
nión aunque más rigurosa, porque la norma de la ley se ha dicta-
do presuponiendo que el examen de los testigos se desarrolle en
. una sesión, debiendo considerarse excepcional e! aplazamiento del
examen. (1) Los testigos declaran ante el juez delegado si no se or-
dena que el examen siga £i la audiencia (art. 230),
La citación de los testigos hácese a petición de parte según los
principios dominantes entre nosotros acerca del impulso procesal.
Por esto ha de entenderse que si una parte renuncia a un testigo
antes de haberlo citado en juicio, la otra no puede pretender que
sea oído si. no lo ha incluido en sus listas, porque en este caso, la
actividad de la parte inductóra no sería perfecta y completa de
manera que sus efectos jurídicos puedan utilizarse por el adversa-
rio, conforme a cuanto hemos dicho antes en el §49 (2). •
La declaración se escribe en el proceso verbal primero, y
se lee al testigo, terminado su exameíi, preguntándole si se ratifi-
ca en ella. El testigo puede hacer las modificaciones y adiciones
que estime, las cuales serán escritas al final de la declaración (ar-
tículo 244.) Acerca del contenido del acta de declaración da nor-
mas el art. 247. El acta debe ser firmada, bajo pena de nulidad por
el juez y por el canciller y por el testigo, a menos que este no
pueda o no quiera suscribirla, en cuyo casóse hará constar así.
La nulidad del examen, da lugar a su renovación, pero no podrán
ser examinados nuevos testigos esta segunda vez. Si alguno de los
testigos no pudiere ser nuevamente examinado, la aiitoridad judi-
cial se servirá racionalmente de su anterior declaración (art. 249).
^ La nulidad de la dedaración de uno o varios testigos no lleva con-
sigo la nulidad de las otras (art 250).
V. La prueba contraria por testigos,—L2. prueba éontraria
tiene lugar de derecho, en el sentido de que cuando se admite la
(1) Según el proyecto de reformas procesales, tantas veces recordado,

(artículo 16), los nombres de los testigos deben indicarse por acto anterior
a la resolución que admite la prueba.
(2) V. FERRARA L.', en Foro itaL, 1904, y en Studii, cit., pág. 103 y
siguientes; DE PALO, en Qiwisprudenza it., 1899; GALANTE, en la Pretu-*
ra, 1905.
- 316 —
prueba testiScál pedida por una de las partes, queda admitida, por
esto solo, a la otra parte la presentación de otros testigos por su
cuenta, en el mismo procedimiento, para declarar acerca de los
mismos hechos articulados por el adversario; para que pueda va-
lerse de los testigos que pueden declarar acerca de la inexistencia
de los hechos afirmados. Pero puede también demostrar aque-
lla la inexistencia o inconcluencia de tales hechos, probando con
testigos la existencia de otros hechos incompatibles con los hechos
afirmados por el adversario o de tal naturaleza que eliminen su
importancia como motivos de prueba; estos hechos nuevos deben
ser deducidos en el término de quince días, que transcurre al mis-
mo tiempo que el término para hacer el examen (art. 229); la de-
ducción tiene lugar mediante escrito con citación para compare-
cer ante el juez delegado, que provee conforme a los arts. 181 y
siguientes (R, D. 31 Agosto 1901, art. 37).
VI. Declaración para perpetuar memoria (1). Quien tenga
fundado motivo para temer que uno o varios testigos necesarios
para hacer valer un derecho o una excepción, desaparezcan, pue-
de pedir que sean examinados para perpetuar memoria (a futu-
ra memoria) con el fin de conservar la prueba, la cual en su caso
será eficaz únicamente cuando sea admitida definitivamente a su
tiempo. La demanda puede proponerse como objeto autónomo de
juicio o como incidente en juicio en tramitación. Se admite el exa-
men cuando en realidad hay urgencia y cuando la prueba testifical
no esté prohibida por la ley; la ordenanza o la sentencia" es provi-
sionalmente ejecutiva.
Hasta qué la prueba sea definitivamente admitida el acta no
puede presentarse en juicio ni de ella expedirse copia (Qód. pro-
cesal civ- art. 251.)
(1) Para la historia, QviiHmíôz,.Etiquetes et procés, cit., pág. 92.
— 317 —
APÉNDICE AL § 63.
Derecho Español.
El Código civil declara en su art. 1244 que la prueba de testi-

gos será admisible en todos los casos en que no se halle expresa-
mente prohibida; y después de señalar la capacidad para ser testi-
go (art. 1245) y las incapacidades (art. Í246 y 1247) se remite a la
ley de Enjuiciamiento civil para determinar la fuerza probatoria
de esta clase de prueba (art. 1248),
A esta ley nos referiremos (arts. 637 y sigs).
Sobre los hechos probados por confesión judicial, no se per-
mitirá para corroborarlos, prueba de testigos a ninguna de las
partes,
Al escrito solicitando' la admisión de este medio de prueba
acompañará el interrogatorio que contenga las preguntas a cuyo
tenor hayan de ser examinados los testigos,, con las copias prevé-
nidas, tanto del escrito como del interrogatorio.
Estas preguntas se formularán con claridad y precisión-, nume-
rándolas correlativamente y concretándolas a los hechos que sean
objeto del debate.
El Juez examinará el interrogatorio y admitirá las preguntas que
sean pertinentes, desechando las que estime no serlo.
Dentro del plazo legal, presentará la parte interesada la lista de
los testigos de que míente valerse, expresando el nombre y apelli-
dos de cada uno de ellos, su profesión ú oficio, su vecindad y las
señas de su habitación, si le constase.
Estas listas podrán adicionarse dentro de dicho término.
De ellas se dará copia a la parte p partes contrarias, y no po-
drán ser examinados otros testigos que los comprendidos en las
mismas.
Los litigantes podrán presentar interrogatorios de preguntas
antes del examén de los tes%os.
El Juez aprobará las pertinentes y desechará las demás.
- 318 —
Estos interrogatorios podrán presentarse en pliego cerrado, que

se abrirá al darse principio al acto, y también en el mismo del exa-
men de los testigos.
Los que se presentaren abiertos, quedarán reservados en poder
del Juez, bajo su responsabilidad.
El Juez señalará día y hora en que haya de darse principio al
examen de los testigos de cada parte..
Este acto se verificará en audiencia publica, a presencia de las
partes y sus deífensores, si concurrieren.
Los testigos que, residiendo dentro' del partido judicial, rehu-
saren presentarse voluntariamente a declarar, serán citados por cé-
dula, si solicitare la parte interesada.
Contra el testigo inobediente sin justa causa, acordará el Juez,.
también a instancia de parte, los apremios que estime conducen-
tes para obligarle a comparecer, incluso el de ser conducido por
la fuerza pública.
Los testigos que sean obligados a comparecer conforme al ar-
tículo anterior, tendrán derecho a reclamar de la parte interesada
los auxilios o la indemnización que corresponda.
Los litigantes podrán valerse de cuantos testigos estimen con-
veniente, sin limitación de número, pero las costas y gastos de los
que excedan de seis por cada pregunta ütíl, serán en todo caso de
cuenta de la parte que los haya presentado*
Los testigos serán examinados separada y sucesivamente, y por
el orden en que vinieren anotados en las listas, ano ser que el Juez
encuentre motivo justo para alterarlo.
Los que vayan declarando, no se comunicarán con los otros, ni
éstos podrán presenciar las declaraciones de aquéllos.
A este fin el Juez adoptará las medidas que estime convenientes,
si alguna de las partes lo solicitare.
Antes de declarar prestará el testigo juramento en la forma y
bajo las penas que las leyes previenen. Si manifestase ignorarlas,
el Juez le instruirá de las señaladas para el delito de falso testimo-
nio en causa civil.
No se exigirá juramento a los menores de catorce años. (V. la
nota ai § anterior).
Cada testigo será interrogado:
1.** Por su nombre, apellido, edad, estado, profesión y domi-
cilio.
- 319 —
2." Si es pariente por consanguinidad o afinidad, y en qué
gradOi de alguno de ios litigantes.
3.** Si es dependiente o criado del que Iq presente, o tiene con
él sociedad o alguna otra relación de intereses o dependencia.
4° Si tiene interés directo o indirecto en el pleito o en otro
semejante.
5.*" Si es amigo íntimo, o enemigo de alguno de los litigantes.
Luego que el testigo haya contestado a las preguntas expresa-
das, será examinado al tenor de cada una de las contenidas en el
interrogatorio y admitidas por el Juez, o de las acotadas por la'
parte que lo presente.
Acto continuo lo será igualmente por las repreguntas, si se hu-
biesen presentado y admitido.
En cada una de las contestaciones expresará el testigo la razón
de ciencia de su dicho.
El testigo responderá, por sí mismo de palabra, sin valerse de
ningún borrador de respuesta.
Cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros u papeles, po-
drá permitírsele que los consulte para dar la contestación.
Se extenderá por separado la declaración de cada testigo; pero
« continuación las unas de las otras.
El testigo podrá leer por sí mismo su declaración. Si no quisie-
re hacer uso de este derecho, la leerá el actuario, y el Juez pregun-
tará al testigo si se ratiñca en ella o tiene algo que añadir o variar,
extendiéndose a continuación lo que hubiere manifestado.
Acto continuo la firmará el testigo, si sabe, con el Juez y el ac-
tuario, y los demás concurrentes.
Las partes y sus defensores no podrán interrumpir a los testi- •
gos, ni hacerles otras preguntas ni repreguntas que las formuladas
en sus respectivos interrogatorios.
Sólo en el caso de que el testigo deje de contestar a alguno de
¡os particulares de las preguntas o repreguntas o haya incurrido en
contradición, o se haya expresado con ambigüedad, podrán las
partes o sus defensores llamar la atención del Juez, a fin de que, si
to estima pertinente, exija del testigo las aclaraciones oportunas.
También podrá el Juez pedir por sí mismo al testigo las expli-
caciones, que crea convenientes para el esclarecimiento de los he-
chos acerca de los cuales hubiese declarado,
Cuando no sea posible terminar en una audiencia el examen de
- 320 -
los testigos de una parte, se continuará en la siguiente o en la que

el Juez señale.
Sí por cualquier motivo no se presentaren todos los testigos en
la audiencia señalada para su examen; a petición de la .parte inte-
resada hará el Juez nuevo señalamiento del día y hora en que de-
ban comparecer, haciéndolo saber a las partes.
Si por enfermedad u otro motivo que el Juez estime justo, no
pudiere algún testigo personarse en la audiencia del Juzgado, po-
drá recibírsele la declaración en su domicilio a presencia de las
partes y sus defensores, a no ser que, atendidas las circustancias
del caso, el Juez crea prudente no perniitírles que concurran.
En este, caso podrán enterarse de la declaración en la.Secretaría.
Cuando haya de verificarse el examen de los testigos fueía del
lugar del juicio, al exhorto o despacho que para ello se dirija se
acompañará en pliego cerrado el interrogatorio de las preguntas
que hayan sido admitidas por el Juez del pleito.
El Juez exhortado abrirá dicho pliego en el acto de dar princi-
pio al examen de los testigos.
Si algún testigo no entendiere o no hablare el idioma español,
será examinado por medio de intérprete, cuyo nombramiento se
hará en la forma prevenida para el de los peritos.
Los sordomudos podrán ser admitidos como testigos en el caso
de que, por saber leer y escribir, puedan dar sus declaraciones
por escrito.
Los Jueces y Tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las
declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítí*
ca, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren
dado y las circunstancias que en ellos concurran.
Sin embargo, cuando la ley determina el número o la calidad
de los testigos como solemnidad o circunstancia especial del acto
a que se refiere, se observará lo dispuesto para aquel caso.
De las tachas de los testigos
Cada parte podrá tachar los testigos de la contraria en quienes

concurra alguna de las causas siguientes:
I."; Ser el,testigo pariente por consanguinidad o afinidad, den*
tro del cuarto grado civil, del litigante que lo haya presentado.
- 321 -
2.° Ser el testigo, al prestar su declaración, socio, dependien-*
te o criado del que lo presentara.
Se entenderá por criado o dependiente, para los efectos de esta
disposición, el que viva en las casas del litigante, y le preste en
ellas servicios mecánicos, mediante un salario fijo; y por depen-
diente, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo
hubiere presentado por testigo, aunque no viva en su casa,
3.** 1 ener interés directo o indirecto en el pleito, o en otro se-
mejante.
4'** Haber sido el testigo condenado por falso testimonio.
5.** Ser amigo íntimo, o enemigo manifiesto de uno de los liti-
gantes.
Dentro de los cuatro c}ías siguientes al en que se hubieren ter-
minado las declaraciones de los testigos de una parte, podrá cuaU
quiera de ellos ser tachado por la contraria, cuando concurra en
él alguna de las causas expresadas y no la hubiere confesado en su
declaración.
En el escrito ei) que se aleguen las tachas, se propondrá, por
medio de otrosí, la prueba para justificarla.
Si no se propusiere prueba, se entenderá que se renuncia a ella.
La parte a quien interese podrá impugnar las tachas dentro de
los tres días siguientes al en que se le hubiere entregado la copia
del escrito contrario.
También podrá proponer, por medio de otrosí, la prueba que
!e interese, y no haciéndolo, se entenderá que la renuncia.
322 -
§64
Peritos (1).
I. Concepto, funciones y derechos de los peritos.—Los peritos

son personas llamadas a exponer al juez no solo sus observaciones
materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos ob*
servados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente
de los hechos observados o tenidos como existentes. Esto'supone
que los peritos deben poseer determinados conocimientos teóricos
o prácticos o aptitudes en especiales esferas, de tal índole cfue no
deben ser necesariarnente poseídos en igual grado por toda per-
sona culta (perito médico legal, perito tasador, perito agrimensor,
perito calígrafo, etc) Por lo demás puede considerarse como peri-
to a una persona inculta; siempre que esté versada en la cuestión
técnica que se discute en juicio, (la ley supone también peritos que
no sepan escribir; art. 265). Cuanto más técnica sea la cuestión de
hecho sometida al juez tanto mayor es ía utilidad de la pericia (2).
Sin embargo, en ningún caso, la apreciación de los peritos puede
sustituirse a la apreciación del juez, esto es, vincular jurídicamente'
la convicción de éste' (art. 270). Ya hemos visto (§ 18) que ño
existe la obligación de prestar la función de perito, sino única*
(1) LESSONA, Teoría delle prove, IV, (2.^ ed., 1908), núm. 402 y si-
guientes; POLACCO, Note sulleperizie civili compárate allepenali (en los:
ata del Reaíe istitaio Véneto, voL 53, (1899); STEÍN, Das prívate Wissen,
des Richters, dt., pág. 54 y sigs.; SCHMIDT 2.^ ed., §85; WEISMANN, I, pá-
gina 136 y sigs.; POLLAK, § 116; HELLWIO, System, § 216.
(2) Por ej,, en materia de privilegios industriales. La'iraportancia y la
dificultad del conocimiento del hecho en estos casos es tal, que un aboga*
do inglés (Juan Copley, después Lord Lyndhorst},.para defender los dere*
chos de inventor de un cliente suyo, trabajó como aprendiz de telar hasta
que conoció perfectamente el funcionamiento de la máquina. .V.SCHNEi*
DER, Richterliche Ermittíung, pág. 63, nota, '
- - 323 -
mente responsabilidad por no prestar su oficio después de haber-

lo aceptado (art 260, 268). Los pejítos.tienen derecho a honora-
rios de la parte que ha pedido la pericia, y si esta fué ordenada de
oficio» solidariamente de todas las partes interesadas, (art. 267)
salvo la regulación definitiva de las costas entre las partes. Pueden
pedir el depósito anticipado en cancillería del importe de los de-
rechos {art. 259).-
IL Garo/ií/flS.—Los peritos pueden ser llamados juntamente a

exponer sus observaciones y el juicio técnico que formen sobre
ellas. Por esto, la ley rodea este medio de prueba de las mis-
mas garantías que requiere para los testigos y para los jueces. Los
peritos nombrados de oficio pueden ser recusados por las mis-
mas causas que los jueces (art. 254). Y aun los peritos propuestos
por las partes pueden ser recusaííos por motivos posteriores al
nombramiento. Las causas de recusación deben proponerse dentro
de los ocho días siguientes a la notificación de la ordenanza o sen-
tencia de nombramiento, si son anteriores a dicha notificación^ y
en otro caso antes de quesea prestado el juramento, por acto que
contenga la presentación de los documentos o promesa de la
prueba testifical acerca,de los hechos específicos de recusación,
que se notificará también al perito recusado fart, 256 y 257). Sí la
sentencia admite la recusación^ nombra otros peritos y es inape-
lable; si la desestima, condena al que la propuso al resarcimiento
de los daños a la otra parte y a los peritos que lo soliciten por ha-
ber sido herido su honor (en cuyo caso los peritos cesan en su
oficio), pero la sentencia desestimatoria es apelable (art. 257 y 258).
Por otra parte no pueden ser nombrados de oficio peritos, los
que conforme al art. 236 no pueden ser oídos como testigos (ar-
tículo 254). Por último, los peritos antes de asumir su oficio-, de-
ben jurar «proceder fielmente en las operaciones que se les con-
fían, con el solo fin de llevar, a los jueces el conocimiento de la
verdad» (art. 259). Todo esto demuestra que el cargo de perito es
estrictamente personal y no puede delegarse, Pero esto no quiere
decir que el perito deba rtdWzds personalmente todas las operacio-
nes necesarias de la pericia, lo cual sería muchas veces imposible,
¿Quién puede pretender que el profesional encargado de una pe-
ritaje químico haga personalmente toda, la serie de observaciones
y preparaciones que le son necesarias, o que el arquitecto a quien
— 324 —
se confía la valoración de un edificio construido, tome perfecta-

mente las mil medidas necesarias para la aplicación-de los precios
unitarios de tarifa? Es preciso, pues, distinguir la ^ímcía o perita-
ie de las operaciones periialespreparatorias. Ld^ pericia compren-
de el juicio técnico emitido sobre los datosjrecogidos, y no puede
emanar siñó del perito designado por la confianza del juez. Pero
las operaciones probatorias para la recolección de los dsitos pue-
den ser de naturaleza muy varia, según el objeto y el género de la
pericia; más elevadas, otras inferiores; más difíciles, otras fáciles,
estas intelectuales, aquellas materiales. Y no puede excluirse a
priori que algunas de estas operaciones deban o puedan confiarse
por el perito a sus ayudantes.
Realizada la pericia, si la autoridad judicial no encuentra en el
dictamen elementos bastantes para decidir el pleito, puede ordenar
a los peritos que den, incluso oralmente en la audiencia, posterio-
res aclaraciones, o bien ordenar una nueva pericia que se realizará
por uno o más peritos nombrados de oficio; los nuevos peritos
pueden pedir a los primeros las explicaciones que crean conve-
nientes.
III. Procedimiento.—La.demanda puede ser concordada o no.

serlo, y por consecuencia admitida mediante ordenanza o senten-
cia: la pericia, como sabemos, puede ser también ordenada de ofi-
cio (art. 252,267), si las partes nó están de acuerdo acerca del nom-
bramiento de los peritos, estos serán nombrados de oficio en la or-
denanza o sentencia que admite la pericia (art. 253; R. D. 31 Agos-
to 1901, art. 38). La pericia se hará por uno o por tres peritos (ar-
tículo 253),
La ordenanza o la sentencia enuncia el objeto de la pericia, es-
tablece el término, dentro del cual debe presentarse el dictamen;
delega el juez para recibir el juramento. La ordenanza fija el día
para la prestación del juramento (art. 252; R. D. 31 Agosto 1901,
artículo 38); en los demás casos la parte más diligente cita a los pe-
tos para el juramento ante el juez delegado (art. 259). El juez dele-
gado señala el día y hora en que deberán comenzar las opera-
ciones, ••
Las partes pueden hacera los peritos, durante sus operacio-
nes, las observaciones que crean de interés; y de estas debe hacer-
se mención en el dictamen (art. 262).
— 325 "-
Cuando los peritos no puedan terminar la apelación en el día
indicado, se aplazará por ellos mismos, para otro día y hora fija;
pueden pedir al presidente antes del vencimiento la prórroga del
término si este es insuficiente fart. 263). Hacen un solo dictamen,
expresando un solo acuerdo tomado por mayoría de votos^ pero
exponiendo los motivos de las opiniones divergentes, sin indicar
los nombres de los peritos que las han emitido (art. 264). El dicta-
men se deposita en la cancillería de la autoridad judicial que orde-
nó la pericia o, si el presidente así lo ordena, de la pretura del dis-
trito en que fué realizada o del distrito de residencia de uno de los
peritos, en cuyo caso se transmite en su original a la cancillería de
la autoridad que la ha ordenado (art. 266). El dictamen será firma-
do por los peritos que sepan escribir, ante el canciller, el cual si
no todos saben escribir, da lectura de él a presencia de todos. Del
depósito se hace proceso verbal (acta.) En el procedimiento pre-
torial las normas son más sencillas (art. 428).
IV. Arbitros conaVífldorís.—Cuando se trata- de examinar

cuentas, escrituras y registros, en materia comercial, además de en
los juicios pretoriales (art 402 y 432), se procede al nombramien-
to de uno o de tres arbitros conciliadores, para oir a las partes o
avenirlas si fuese posible, o en otro caso dar su dictamen (artículo
402). Para el nombramiento, recusación, dictamen, etc.» v. los ar-
tículos 402, 403 y 404 que hacen referencia en gran parte a las nor-
mas sobre los peritos.
C/i/ownrffl.—TOMO ri 2i
— 326 —
Derecho Español.
Prueba periciaiS^gún el art. 1242 del Cód. civil, sólo podrá

utilizarse este medio de prueba cuando para apreciar los hechos
sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos
o prácticos. El 1243 dispone que el valor de la prueba pericial y
la forma en que haya de practicarse son objeto de la ley de Enjui-
ciamiento civil.
Examinemos sus preceptos (arts, 610 ysigs., juicio declarativo
de mayor cuantía):
Podrá emplearse la prueba de peritos ctiando para conocer o
apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios
o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos.
La parte a quien interese este medio de prueba propondrá,
con claridad y precisión, el objeto sobre el cual deba recaer el
reconocimiento pericial.
En el mismo escrito manifestará si han de ser uno o tres los
peritos que se nombren.
Dentro de los tres días siguientes al de la entrega de la copia
del escrito proponiendo dicha prueba, la parte o partes contrarias
podrán exponer brevemente Jo que estimen oportuno sobre su
pertinencia o ampliación en su caso a otros extremos, y sobre si
han de ser uno o tres los peritos.
El Juez, sin más trámites, resolverá lo que juzgue procedente
sobre la admisión de dicha prueba. Si la estima pertinente, en e!
mismo auto designará lo que haya de ser objeto de! reconoci-
miento pericial, y si éste ha de practicarse por uno o tres peritos.
Sobre este último extremo accederá alo que de común acuerdo
hayan propuesto las partes, y, ?n otro caso, resolverá sin ulterior
recurso lo que crea conveniente, teniendo en consideración la im«
portancia del reconocimiento y la cuantía del pleito.
-^ 327 -
En el mismo auto admitiendo la prueba pericial mandará el

Juez que comparezcan las partes o sus Procuradores a su presen-
cía, en el día y hora que señalará, dentro de los seis siguientes, para
que se pongan dé acuerdo en el nombramiento de perito o peritos.
La parte que no comparezca, se entenderá que se conforma
con los designados por la contraria.
Los peritos deberán tener título de tales en la ciencia o arte a
que pertenezca él punto sobre que han de dar su dictamen, si su
profesión está reglamentada por las leyes o por el Gobierno.
No estándolo, o no habiendo peritos de aquella clase en e}
partido judicial, sí las partes no se conforman en designarlos de
otro punto, podrán ser nombradas cualesquiera personas enten-
didas o prácticas, aun cuando no tengan título.
Cuando las partes no se pongan de acuerdo sobre el nombra-
miento de perito o peritos, el Juez insaculará en el mismo acto tos
nombres de tres, por lo menos, por cada uno de los que hayan
de ser elegidos, de los que en el partido judicial paguen contribu-
ción industrial por la profesión o industria a que pertenezca la
pericia, y se tendrán por nombrados los que designe la suerte.
Si no hubiere dicho número, quedará a elección del Juez la
designación de perito o peritos, cuyo nombramiento verificará
dentro de los dos días siguientes al. de la comparecencia.
No se incluirán en el sorteo, ni en su caso podrán ser nombra-
dos por el Juez, los peritos que en el acto de la comparecencia
sean recusados por cualquiera de las partes, por concurrir en
pilos algunas de las causas expresadas én el art. 621 de la ley de
Enjuiciamiento civil.
Hecho el nombramiento de perito o peritos, se les hará saber
que acepten el cargo y juren desempeñarlo bien y fielmente den-
tro del término que el Juez señale.
Los peritos podrán ser recusados por causas posteriores a su
nombramiento.
También podrán serlo por causas anteriores los designados
por la suerte o por nombramiento del Juez.
Son causas legítimas de recusación:
1/ Ser el perito pariente por consaguinidad o afinidad, dentro
del cuarto grado civil, de la parte contraria.
2.'* Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen
contrario a la parte recusante.
— 328 —
3.*" Haber prestado servicios como tal perito al litigante con-

trario, o ser dependiente o socio del mismo,
4/"*-Tener interés directo o indirecto en el pleito o en otro se-
tnejante, o participación en sociedad, establecimiento o empresa
contra la cual litigue el recusante.
5."* Enemistad manifiesta.
6." Amistad íntima.
Propuesta en forma la recusación, el Juez mandará se haga
saber al perito recusado, para que en el acto de la notificación
manifieste, bajo juramento, que le recibirá el actuario, si es o no
cierta la causa eh qué aquélla se funde.
Si la reconoce como cierta, se le tendrá por recusado sin más
trámites, y será reemplazado por otro de nombramiento del Juez.
Cuando el perito niegue la certeza de la causa de la recusación,
mandará el Juez que comparezcan ias partes a su presencia en el.
día y hora que señalará, con las pruebas de que intenten valerse.
No compareciendo la parte recusante, se la tendrá por desisti-
da de la recusación.
Si comparecen todas las partes litigantes, el Juez las invitará a
que se pongan de acuerdo sobre la procedencia de la recusación,
y en su caso sobre el nombramiento del perito que haya de reem-
plazar al recusado.
Si no se ponen de acuerdó, el Juez admitirá las pruebas que se
presenten, uniéndose a los aatos los documentos, y acto continuo
resolverá lo que estime procedente.
En el caso de estimar la recusión, el mismo Juez hará el nom-
bramiento de otro perito, si las partes no lo hubieran designado
de común acuerdo.
Del resultado de esta comparecencia, a laque podrán asistir
también los Abogados de las partes, se extenderá la oportuna acta,
que firmarán los concurrentes.
Cuando se desestime la recusación de un perito, será condena-
do el recusante en todas las costas de este incidente.
También podrá ser condenado a que abone, por vía. de indem-
nización, a la parte o partes que la hubieren impugnado, la canti-
dad que el Juez estime, sin que pueda exceder de 200 pesetas.
Las partes y sus defensores podrán concurrir al acto del reco-
nocimiento pericial, y hacer a los peritos las observaciones que
estimen oportunas.
- 329 -
A este fin se señalará día y hora para dar principio a la opera-

ción, si alguna de las partes lo solicitare.
Cuando sean tres los peritos, practicarán unidos la diligencia.
Los peritos, después de haber conferenciado entre sí a solas,
si fueren tres, darán su dictamen razonado, de palabra o por es-
crito, según la importancia del asunto.
En el primer caso lo harán en forma de declaración, y en el
segundo se ratificarán con juramento a presencia judicial, verifi-
cándolo en ambos casos acto continuo del reconocimiento, y si
esto no fuese posible, en el día y hora que el Juez señale.
Las partes o sus defensores podrán solicitar, en el acto de la
declaración o ratificacióni que el Juez exija del perito o peritos las
explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos.
Cuando sean tres los peritos y estuvieren de acuerdo, darán o
extenderán su dictamen en una sola declaración firmada por todos.
Si estuvieren en discordia, se pondrán por separado tantas de-
claraciones o dictámenes escritos cuantos sean los pareceres.
No se repetirá el reconocimiento pericial aunque se alegue la
insuficiencia del practicado, o no haya resultado acuerdo o dicta-
men de mayoría.
Sin embargo, cuando el Juez lo crea necesario, podrá hacer
uso de la facultad que le concede el art. 340 de la L. E. C, y acor-
dar para mejor proveer que se practique otro reconocimiento, o
se amplíe el anterior por los mismos peritos, o por otro de su
elección.
A instancia de cualquiera de las partes, el Juez podrá pedir in-
forme a la Academia, Colegio o Corporación oficial que corres-
ponda, cuando el dictamen pericial exija operaciones o coiioci-
niientos científicos especiales.
En este caso se unirá a los autos y producirá sus efectos el in-
forme, aunque se dé o reciba después de transcurrido el término
de prueba.
Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las
reglas de la sana critica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen
de los peritos.
- 330 -
§65. .
Inspección ocular.—Acceso judicial (1).
L ConcepíO'--Mtdlanit la inspección ocular el juez recoge

las observaciones directas de sus sentidos sobre las cosas que son
objeto del pleito o que tienen relación con él. La inspección ocu-
lar puede referirse a cosas muebles o inmuebles; puede hacerse
en el mismo lugar del Tribunal o en. los lugares donde se encuen-
tren las cosas; por esto, el acceso judicial no es más que una for-
ma de inspección ocular, y frecuentemente se sustituye el acceso
judicial por la simple inspección ocular, haciendo planos, tipos,
fotografías y hasta reproducciones plásticas de los lugares, mode-
los en madera de casas etc., etc. También un documento puede
ser objeto de inspección ocular, ya cuando se presenta como me-
dio de prueba, ya cuando es objeto de prueba él mismo (por
ejemplo, en lá impugnación por falso). La importancia de la ins-
pección ocular en cada caso depende de la relación en que está
con el litigio la cosa que es objeto de ella, y de la influencia que
tiene su estado actual en la decisión de la contienda,
II. ^ccésíJjírd/da/.—Cuando la autoridad judicial crea nece-

saria la inspección del lugar o dé la cosa discutida, por medio de
ano de los jaeces, puede ordenar su acceso, incluso de oficio (ar-
tículo 271), No ha de creerse por esto que la ley prohiba el acce-
so judicial del Colegio íntegro. Aunque en la práctica, dada la na-
turaleza de nuestro procedimiento, el acceso colegial carecería de
objeto (§ 44 bis) no hay razón para prohibirlo. Al acceso colegial
hace referencia expresa alguna ley especial (ley sobre Tribunales
industriales, art. 38), Más bien ha de entenderse que la ley conce-
de al colegio ISL facultad de librarse de la carga del acceso.
(I) LESSONA, Teoría ciL, V; MORTARA, Comm., III, núm. 535 y si-
guientes; SCHMZDT, 2.* ed., § 83; HELLWIQ, System,,§210; POLLAK, § 117«
- 331 --
Puede ordenarse el acceso por ordenanza o sentencia que de-
'terminará su objeto y delegará en el juez que haya de realizarlo-
Éste, a instancia de una de las partes, señala el lugar, día y hora
de! acceso; éste puede realizarse aún sfn la presencia de las partes
y de sus procuradores. Durante el acceso^ el juez puede hacer^
aún de oficio^ otras inspecciones útiles para el esclarecimiento de
la cuestión, dando las resoluciones de urgencia del caso (arts. 272,
274 y 275). El juez puede prorrogar el acceso (art. 279).
El acceso judicial puede combinarse con los medios de ins-
trucción siguientes:
a) La pericia simultánea con el acceso (arts. 272 y 274). Los
peritos juran en el lugar, y, a ser posible, emiten en el mismo el
dictamen (art. 276).
b) La formación de un tipo del lugar discutido o la verifica-
ción de los tipos ya presentados, por los peritos ya llamados o
por otro (art. 277).
c) La prueba testifical sobre el lugar (art. 231). En este caso
ha de entenderse que el término para hacer el examen testifical no
transcurre sino desde el día señalado para el acceso judicial. El
examen testifical, combinado con el acceso, es cosa distinta del
examen de los testigos «presentados en el lugar durante el acceso
para probar cualquier hecho que el juez estime pertinente», con-
forme el art, 278. En este segundo caso el juez delegado puede
proceder al examen sin previa providencia del colegio, no es pre-
cisa notificación de la resolución, ni articulación de hechos, ni
notificación de las listas, ni observancia de términos.
d) La presentación de documentos en el lugar (art. 280).
832
APÉNDICE AL § 65.
DerechoEspañoI
Inspección ocí//ar.—Código civil, arts. 1.240 y 1.241. Esta prue-

ba sólo será eficaz en cuanto claramente permita al Tribunal apre-
ciar, por las exterioridades de la cosa inspeccionada, el hecho que
trate de averiguan
La inspección praticada por un Juez podrá ser apreciada en la
sentencia que otro dicte, siempre que el primero hubiera consig-
nado con perfecta claridad en la diligencia los detalles y circuns-
tancias de la cosa inspeccionada.
Ley de Enjuiciamiento civil, arts. 633 y siguientes.
Cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos
sea necesario que el Juez examine por sí mismo algún sitio o la
cosa litigiosa, se decretará el reconocimiento judicial a instancia
de cualquiera de las partes.
Para llevarlo a efecto señalará el Juez, con tres días de antici-
pación por lo tnenos, el día y hora en que haya de practicarse.
Las partes, sus representantes y Letrados, podrán concurrir a
la diligencia de reconocimiento e inspección ocular y hacer al
Juez de palabra las observaciones que estimen oportunas.
También podrá acompañar a cada parte una persona práctica
en el terreno. Si el Juez estima conveniente oír las observaciones
o declaraciones de estas personas, les recibirá previamente jura-
mento de decir verdad.
Del resultado de la diligencia extenderá el actuario la oportu-
na acta, que firmarán los concurrentes, consignándose también en
ella las observaciones pertinentes hechas por una y otra parte, y
las declaraciones de los prácticos*
Cuando se acuerden el reconocimiento judicial y el pericial de
una misma cosa, se practicarán simultáneamente estos dos medios.
- 333 -
de prueba, conforme a las reglas establecidas para cada uno de

ellos.
Podrán ser examinados los testigos en el mismo sitio, y acto
continuo del reconocimiento judicial, cuando la inspección o vista
del lugar contribuya a la claridad de su testimonio, si así lo hubie
re solicitado previamente la parte a quien interese.
134 - .
§ 66.
Documentos (1).
I. Coflcepío.—Documento en sentido amplio es toda repre-

sentación material destinada, e idónea, para reproducir una cierta
manifestación del pensamiento: como una voz grabada eternamen-
te (vox morfaa). Y tiene suma importancia como medio de prueba
variable además, según que: a), la manifestación del pensamiento
reproducida esté más o menos ligada a los hechos del pleito, apa-
rezca más o menos seria y sincera; &), la reproducción sea más o
menos fíel y atendible.
Como el medio común de representación material del pensa-
miento es la escritura, los documentos más importantes son las
escrituras, y éstas constituyen el objeto de las normas legales que
examinaremos. Su importancia, como medios de prueba, varía, se-
gún que:
a) Fueron preconstituídas con el fin de representar las decla-
raciones de las partes importantes para una relación jurídica (con-
trato escrito) o que reproducen sólo ocasionalmente el pensamien-
to de las partes (por ej., una carta). A veces, la representación es-
crita de las declaraciones de las partes, es asumida por la ley como
un elemento de la relación jurídica; entonces se dice que la escritura
se requiere ad solemnitatem y no simplemente ad probationem (ar-
tículo 1314). La diferencia consiste en que la escritura requerida
ad probationem es un caso de limitación legal de la prueba (como
hemos visto al tratar del examen testifical) que no excluye la exis-
tencia de ía relación y la posibilidad de probarlo de ciertos mo-
(1) LESSONA, Teoría delleprove, cit., III, (2»** ed., 1906), núm. 1 y si-
guientes; REDENTI, Provadetla datadeidacamenti, Roma, 1912 (en publi-
cación); ScHMiDT, 2.^ ed., § 82; VEISMANN, § 44 a; HELLWIO, System.f
% 211 y sígs.; POLLAK, § 118.
- 335 -
dos (por ej., mediante juramento), mientras que la escritura re-
querida ad soiemnitatem es un requisito del negocio; en su
defecto, la relación no puede probarse ni aún con juramento (ar-
tículo 1364. En cuanto a ésta, se aplica la lex rei] en cuanto a
aquéilala/^x/orí.
b) Provengan de las partes o de un tercero. Proviniendo de
las partes la escritura puede constituir la prueba de una confesión;
proviniendo de un tercero puede ser la prueba de un acto jurídi-
co o de un hecho del tercero (intimación de la autoridad, requeri-
miento de un tercero, que constituya molestia para una parte, ar-
tículos 1550 y 1582, etc.) o reproducir las observaciones hechas por
un tercero o sus juicios, en cuyo caso lo escrito no puede íener sino
una importancia secundaria, presentándose como un subrogado
de deposición testimonial o de peritos, sin las necesarias, garan-
tías. El escrito que contienen las obseivaciones de un tercero pue-
de tener uria gran importancia probatoria, cuando el tercero es
un funcionario público (véase más adelante),
c) Provengan de particulares o de funcionarios públicos.
La escritura, como acto destinado a reproducir el pensa-
miento no suele ser perfecta sino mediante la firma de la persona
que la produce. Pero puede darse también una escritura impor-
tante y no firmada, ya por haber quedado imperfecta (borrador de
contrato, de cartas, escritura interrumpida por impedimento, etc»),
sea porque su naturaleza no requiere firma (anotaciones en un re-
gistro, etc.). Cuando la firma es necesaria no puede tener lugar en
ella el signo (crocesegno) (1); si una parte fuese incapaz para fir-
mar la escritura, sólo podrá ésta formarse por acto público.
II. Acto páblíco y escritura privada.—El acto público (o sea

auténtico) (2), es que está autorizado, con las formalidades reque-
(1) Casos excepcionales de crocessegno; art. 439, Reg, 4 Mayo 1885

del regí, para la administración del patrimonio y para la contabilidad del
Estado, art» 81, Regí. 8 Nov. 1899 sobre seguridad pública,
(2) El Código francés en su art. 1.317, correspondiente al 1.315 nues-
tro, define el acto auténtico como nuestro acto público, nuestro legislador
ha sustituido con la palabra público la palabra auténtico^ en la sedes ma-
. teriaj es decir, en el art. 1.315, pero no se cuidó de sustituir en todas las
normas el nuevo vocablo; y asi ha sucedido que en muchas ha quedado la
- 83« —
ridas, por un notario o por otro funcionario público autorizado,

en el lugar donde el acto se ha realizado, para atribuirle fe pu-
blica (art, 1315). Del mismo tenor de esta defínición legal, resulta
que no todos los actos provenentes de funcionarios públicos
son actos públicos en el sentido de este artículo, esto es fehacien-
tes, ínterin no se pruebe su falsedad. El Código penal distingue
expresamente entre actos públicos (esto es, provenientes de fun-
cionarios públicos) que hacen fe ínterin no se pruebe su falsedad,
o q u e hacen fe salvo prueba en contrario (arts. 275 al 278). Ei
Código procesal penal menciona varios actos de funcionarios pú-
blicos que hacen fe sólo mientras no haya prueba en contra-
rio (artículos 340 al 387). Precísase, pues, investigar caso por
caso si la ley quiere o no atribuir fe pública a los actos del fun-
cionario público, es decir, si quiere otorgar a éste la función de
documentación, y esta intención debe derivarse de la naturaleza
del acto y del oficio (1),
Para mejor entender la eficacia probatoria del acto público, es-
pecialmente ante la escritura privada, precísase distinguir en todo
escrito lo intrínseco y lo extrínsecoy el contenido y lAforma^ Todo
escrito contiene determinadas afirmaciones, y, además de esto,
considerado gráficamente, se afirma como] escritura proveniente
en su totalidad o en su suscripción de una determinada persona.
palabra auiénficOjy que algún autor, y sobre todo la judicatura, ha creído

descubrir en esto una contraposición de acto público y auténtico (auténti-
co comprendería la «escritura autenticada»). Así por ej., en el caso del ar-
tículo 181, Cód. civ., (reconocimiento por acto auténtico). Pero en la es-
critura autenticada es auténtica la suscripción, no el acto. De los artículos
1.057, 1.058, Cód. civ,; arts. 48, 363, núms. 1,559, 994, Cód. próc, civ., re-
sulta que sólo es acto auténtico el acto público y no la escritura privada
autenticada. Sobre la equivalencia de los dos términos, v. LESSONA, Teoría
delleprove, 2.^ ed., III, pág. 151 y sigs; DE PALO, Titolo esecutivo, pági-
nas 285-286; GRASSI, en la Riv, di Dir. civ., 1910, pág. 804.
(1) La denominación de actos autorizados por el funcionario público
es evidentemente muy estrecha; hay actos que hacen fe,.salvo falsedad, qiie
no pueden llamarse autorizados sino más bien formados por el funciona-
rio público; la Ley en su art. 1.315 tiene en cuenta la categoría más fre-
cuente de actos públicos que interesan las relaciones privadas, pero existen
otras. Así podemos distinguir las principales categorías que siguen:
a) Actos de funcionarios públicos establecidos p^Ltdi autorizar decía-
— 337 —
Ahora bien, las afirmaciones pueden ser contrarias a la verdad, y,

en cambio, verdadera la escritura; o viceversa. Un escrito no tiene
plena eficacia probatoria, sino cuando es igualmente aceptable en
lo intrínseco como en lo extrínseco.
El acto público hace/e plena de la parte extrínseca de la escri-
tura y también de lo intrínseco en cuanto contenga afirmaciones de
convenciones y de hechos realizados en presencia del notario o de
otro funcionario público que la haya autorizado (excluidas, por
tanto, \di% apreciaciones del funcionario público); así, que el juez
debe basar su decisión en los hechos de influencia probados de
esa manera. Sólo se admite la prueba de \d. falsedad del acto (quere-
lla át falsedad), es decir, que no puede probarse directamente en
juicio la inexistencia de los hechos que el funcionario público
ateste realizados en su presencia, ni aun conjuramento (art. 1364),
sino que es necesario separar el acto público^ demostrando su fal-
sedad mediante un procedimiento especial, a su vez, puede ser
material (si se refiere a lo extrínseco, esto es, si el escrito se pre-
senta como proveniente de una persona de la cual, en todo o en
parte, no proviene) o intelectual (si se refiere a lo intrínseco, esto
es, silas cosas atestadas por el funcionario público no correspon-
den a la verdad, o si, en general, las declaraciones contenidas en
un acto no correspondiente a las declaraciones hechas), una y otra
raciones o para levantar acta de determinadas actividades de terceros con

el fin de documentarlas (notarios, funcionarios del Registro civil, cancille-
res, secretarios municipales, etc.).
b) Actos de funcionarios públicos establecidos para realizar determi-
nadas actividades, con el oficio complementario de documentar la activi-
dad realizada (oficiales judiciales respecto de las notificaciones; cajeros, co-
bradores y otros análogos respecto de las exacciones hechas, etc.).
c) Actos de funcionarios públicos establecidos para conservar actos
públicos y dar copias y extractos de ellos (notarios, cancilleres, conserva-
dores de hipotecas, archiveros, agentes de impuestos.
d) Actos de funcionarios públicos establecidos para dictar resolución
.nes con el oficio complementario de expedir la documentación escrita de
la resolución (sentencias, ordenanzas, decretos, mandamientos de pô, et«
cetera), v. LESSONA, Teoría cii.y 2,* ed,, III, pág. 362 y sigs.; VENEZIAN,
AttipübblicieaiÜdípübblici üjficiali, en Temi, 1^2, pág. 137; QUARTA,
Discorso inaugúrale del 1907, pág. 16 y sig5-, 48, núm. 5, y los allí ci-
tados.
— 338 —
falsedad pueden ser objeto de querella de falsedad, y tratándose

de acto público, no puede demostrarse de otra manera.
Tenemos la querella de falsedad en víape/iúí/ cuando se pide
e! castigo del autor de la falsedad; en vía civil cuando sólo se pide
la declaración del hecho objetivo de la falsedad en sí misma. En
caso de querella de falsedad en vía penal, la ejecución del acto im-
pugnado de falsedad se suspende con el mandamiento de captura;
hasta que éste sea suspendido o en el caso de querella de falsedad
en vía civil, la autoridad judicial puede suspender temporalmente
la ejecuoión del acto, según las circunstancias (art. 1317).
Las copias de las actas pueden hacer fe como el original, ob-
servando las normas de los arts. 1333-al 1339 del Código civil,
Una garantía accesoria de la autenticidad es la legalización de la
firma-del funcionario público, cuando del acto deba hacerse uso
fuera del.distrito del Consejo notarial, o fuera de la jurisdicción
del tribunal en que se encuentra el oficio (Ley 25 de mayo 1879
sobre el notariado, art. 67; Ley sobre la organización del Registro
civil, arL 150, §20).
La escritura privada, al no provenir de un funcionario público
autorizado para atribuirle fe pública, no hace por si fé plena de sí
misma ni de lo que en ella se afirme, sino en cuanto sea reconoci-
da por aquel a quien perjudique; en este caso tiene el mismo
efecto probatorio del acto público (art. 1320). No obstante, con el
reconocimiento del carácter, aunque hecho sin reservas, y también
después de la verificación judicial de la escritura, la parte a quien
perjudique no pierde el derecho de proponer sus fundamentos
contra el contenido del acto (arL 1324). Se equipara por la ley a! re-
conocimiento la autenticación de las firmas hecha por un notario
con arreglo al art, 1323 (esto es, atestando la identidad de la per-
sona y atestando que la firma fué estampada en presencia del no-
tario y de dos testigos), también la fe de la autenticación se limita
a la suscripción, y no se refiere a lo intrínseco de la escritura.
Para la- perfección de la escritura puede bastar que ¡a parte
ponga de su puño y letra la suscripción, a menos que se trate de^
escritura que deba ser escrita toda de puno y letra de la parte
(testamento ológrafo, así también la póliza en que una de las par-
les se obliga a pagar una cantidad de dinero o a dar otra cosa va-
luada en cantidad, debe estar enteramente escrita por quien la
suscribe, o por lo menos es necesario que éste añada a la suscrip*
• - 339 -
ción, de su propia mano, un visto bueno o aprobado, indicando

en ietra la suma o la cantidad de la cosa; pero esta disposición no
se aplica a las materias comerciales (arts. 1325 y 1326). El desco-
nocimiento de una escritura puede limitarse a la suscripción, y, al
contrario, reconocida o verificada la suscripción, cuando esta es
suficiente para la perfección del acto, el desconocimimiento de la
escritura no basta para que ésta pierda su eficacia probatoria. Solo
ea cuanto a terceros )& fecha no es cierta, y computable, si no está
aprobada de un modo especial (o mediante la transcripción o el
registro, la muerte o imposibilidad física de escribir de uno de
los suscriptores.o la mención de la esencia de la escritura en acto
público u otras pruebas equivalentes, art. 1327).
Normalmente una escritura proveniente de una parte sola no
puede hacer prueba a su favor. Sin embargo, hay excepciones;
por éj.: los libros de los comerciantes hacen fe entre comerciantes
en materia de comercio, siempre que se lleven debidamente (ar-
tículo 48, Cód. com.); y en cuanto a los no comerciantes constitu-
yen de todas maneras una semiplena probatio que autoriza al juez
a deferir de oficio el juramento a una u otra parte (art. 1328). Y si
la parte a cuyos libros la otra ofrece prestar fe, rehusa presentar-
los, el juez puede deferir a esta el juramento sobre el objeto con-
trovertido (art. 51, Cód. com.). En todo caso, los libros de los] co-
merciantes hacen fe .contra ellos, de cualquier modo que sean lle-
vados; pero el que quiera servirse de ellos no puede dividir su
contenido (art. 1329, Cód. civ.; 50, Cód. com.).
. Por el contrario los registros y cartas particulares no hacen fe
en favor del que las ha escrito; pero sí contra él cuando anuncian
formalmente el recibo de un pago; y cuando contienen una expre-
sa mención de que la anotación ha sido escrita para suplir la falta
de título en favor del acreedor (art. 1330).
Tanto el acto público, como la escritura privada, como prueba
de una relación existente entre las partes, valen también en cuanto
a terceros, aunque los términos del art. 1320 pueden hacer pensar
lo contrarió respecto de la escritura privada (1). Pero el tercero no
será obligado sino a declarar que reconoce o no reconoce la es-
critura atribuida a otros (art. 283, Cód. proc. civ.).
(1) LESSONA, Teoría^ 111 (2.*^ edi.) núm. 284; REDENTI, op. cit., p. 53 y
siguientes, ,
- 340 ^
III. Procedimientos probatorios^—Los actos públicos y la es-

critura priva4a pueden dar lugar a especiales procedimientos pro-
batorios cuando se trate de demostrar su atendibilídad. Es espe-
cial para las escrituras privadas el procedimiento de verificación
judicial (cód. civ., art. 1.322), el cual tiene por objeto declarar la
verdad de una escritura y puede ser promovido por quien presen-
te la escritura en juicio como medio de prueba, o por quien desee
obtener la declaración de la escritura en vía principal, esto es, in-
dependiente de todo juicio en curso, desarrollando así una acción
de declaración positiva (§ 7), En cambio es común la querella de
falsedad en vía civil, que puede proponerse en vía incidental por
aquél contra quien se ha presentado un acto público o una escri-
tura* privada, o por quien pretende declarar la falsedad de una es-
critura en vía principal, esto es, independientemente de algún jui-
cio en curso.
En ambos procedimientos la prueba incumbe a quien se hace
actor o querellante, pero en el primero es actor en verificación
aquél a quien ayuda la escritura; en el segundo es querellante
aquél a quien perjudica, y, como hemos visto, en cuanto al acto
público, la querella de falsedad es el único medio admitido para
destruir su eficacia probatoria. En cuanto a la escritura privada, la
querella de falsedad se admite en favor de aquél a quien daña la
escritura, sea cuando a aquél a quien ayuda vendría obligado, para
servirse de ella, a provocar su verificación, sea cuando aquél a
quien ayuda no tiene necesidad de provocar su declaración por-
que la escritura ya ha sido reconocida. En todo caso no son nece-
sarios estos procedimientos especiales probatorios para demostrar
la llamada falsedad ideológica, esto es, la no correspondencia que-
rida por las partes de sus declaraciones escritas con la verdad; esto
sé prueba en las vías comunes (por ej, en caso de simulación).
A) Verificación de las escrituras privadas (1),—Esta se obtie-
ne mediante la prueba: a) con documentos; b) o mediante el juicio
de peritos; c) o por medio de testigos. La prueba testifical no se
admite sino conjuntamente con la pericial, a menos que esta sea
imposible por falta de escrituras de comparecencia (art, 284, pri-
mer párrafo).
(1) BARSOTTI, La verificazione delle scñiure mi processo ctvile (en

Enciclopedia ginridica).
— 341 —
La demanda de verificación admítese por ordenanza o senten-
cia; en todo caso se provee al nombramiento de un juez delegado.
El documento se deposita en cancillería (art. 285, art. 41, Real de-
creto 31 Agosto IQOl).
La pericia en este procedimiento consiste en la comparación
de la escritura con otras provenientes de la parte de quien se afir-
ma provenir la escritura en cuestión. Las escrituras de compara-
ción se eligeii de acuerdo entre las partes o también por el juez
delegado que puede admitir únicamente: las firmas estampadas en
actos realizados ante funcionario público, o los papeles escritos o
firmados en calidad de funcionario público; las escrituras o firmas
ya reconocidas (no las desconocidas, aunque verificadas judicial-
mente); la parte reconocida o no negada de la escritura misma a
verificarse (art, 286), Normas especiales rigen el transporte y la
presentación de las escrituras depositadas cerca de funcionarios
públicos o de otras personas (arts. 287, 288, 289). Cuando falten o
sean insuficientes las escrituras de comparación el juez puede al-
canzar una escritura de comparación ordenando a la parte que es-
criba al dictado. Si la parte pudiendo escribir se niega a hacerlo,
f5uede declararse la escritura como reconocida (art. 290, párr. 1.°)
y 4.°. Los peritos prestan juramento y reciben comunicaciones de
los papeles de comparación; las partes, una vez hechas las instan-
cias y las observaciones que creen convenientes, deben retirarse y
la verificación se realiza por los peritos ante el canciller o el juez
si este lo ha ordenado (arís.-291, 2Q2). La relación de los peritos
hácese conforme a los arts. 264 y sgs. (art. 2Q3),
La prueba testifical puede tener por objeto únicamente atestar
que a la parte a quien se atribuye la escritura se-le ha visto escri-
birla o firmarla; o de cualquier manera comunicar al juez hechos
que pueden servir para descubrir la verdad. La prueba testifical se
verifica conforme a las reglas antes estudiadas (§ 63); la escritura
discutida debe presentarse a ellos para que la suscriban (art, 294).
Sobre las consecuencias de un desconocimiento infundado de
la escritura propia (art. 295) v. §.
B) Querella de falsedad.-Ld. ojxQveWd. de falsedad es admisi-
ble en cuanto el documento no haya sido declarado verdadero
por una sentencia irrevocable en juicio de falsedad-civil ó penal
(art. 296). Y debe entenderse que laMey no distingue entre el caso
de que el juicio precedente se haya desarrollado entre las miomas
Chiovenda.—Tomo I!. 22
— 342 —
partes o entre otras. Lo cual no significa una excepción de los

principios sobre los límites subjetivos de la cosa juzgada, como
expondremos más adelante (§ 80); puesto que veremos que la cosa
juzgada como resolución entre las partes causa siempre estado res-
pecto de todosj en cuanto y con tal quejas relaciones jurídicas de
los terceros no sean perjudicadas. Ahora bien, cuando no se trata
de declarar una relación jurídica propia de las partes sino de de-
clarar el modo en que la ley considerará en concreto las cualida-
des de una cosa, es natural que la resolución que declara esta vo-
luntad de la ley respecto de las cualidades propias de una cosaf
puede declararla en general y no sólo en consideración a las par-
tes litigantes, y ya se entiende que las partes litigantes deben de-
mostrar al juez su interés en obrar y contradecir (§ 5); y esto im-
pide que los extraños provoquen una sentencia sobre la verdad
del documento en perjuicio de los interesados. Y entiéndese tam-
bién qu« una sentencia no poává declarar la verdad áe\ documen-
to sóio por que realice la querella de falsedad por caducidad o
por insuBciencia de pruebas o por renuncia del querellante a la
acción (lo cual sería ciertamente grave respecto a las partes de los
sucesivos juicios de falsedad); la ley, en efecto, quiere una decla-
ración de verdad del documento, y esto sólo podía tenerse cuando
el juez a base de las pruebas aducidas se haya foriuado una con-
vicción positiva sobre la verdad del documento. Mientras, pues, en
las acciones de declaración negativa que tienen por objeto una re-
lación jurídica, la desestimación de la acción implica afirmación
de la existencia de la voluntad de ley negada por el actor (§ 11); la
desestimación de la querella de falsedad civil, que tiene por objeto
un hecho jurídico {% 7), por si misma no implica declaración de
la verdad del documento, sino que ésta debe ser expresa. Del mis-
mo modo debe observarse en cuanto a la sentencia penal que cuan-
do absuelve al acusado de falsedad, no siempre significa declara-
ción de la verdad del documento, pudiendo tener lugar la absolu-
ción simplemente porque el acusado no ha cometido el hecho, o
porque la acción ha prescrito o porque no se tcRgan pruebas bas-
tantes.
La declaración de IB. falsedad de un documento, contenida en
una sentencia civil o penal, con mayor razón causa estado respec-
to de todos sin posibles distinciones entre sentencia y sentencia^
porque la declaración de falsedad es la atribución de una cualidad
- 343 —
del todo, incompatible con una posterior afirmación de la verdad

del docurnento (1).
La querella de falsedad incidental puede proponerse en cual-
quier estado o grado del pleito y en todo caso es de competencia
del tribunal civil. El procedimiento de falsedad en todo caso su-
pone y requiere una interpelación formal, expuesta por el quere-
llante al adversario para que declare si quiere o no servirse del do-
cumento impugnado con protesta de que, si quiere servirse de él,
propondrá la querella de falsedad. La parte interpelada áébt noti-
ficar su declaración: si declara que no quiere servirse del docu-
mento, éste se tiene por rechazado en ló que se refiere a los con-
tendientes, salvo en cuanto al interpelante deducir de él lo que
crea útil y salvo el derecho a las indemnizaciones; en cambio, si la
parte interpelada declara que quiere servirse del documento o no
responde, el interpelante propondrá la querella de falsedad con
declaración en que exprese sus motivos.
La declaración de la parte interpelada y la proposición de la
querella de falsedad requieren que el procurador tenga mandato
especial, salvo que la parte suseriba el escrito (art. 299; art. 301,
párr. 1.°)
Cuando exista original del documento impugnado, el juez de-
legado por el presidente para la instrucción de la querella de fal-
sedad puede ordenar un depósito. Para constatar el estado del do-
cumento se redacta un proceso verbal (arts. 302, 303, 304).
La prueba de la falsedad se da con documentos, peritos y tes-
tigos; pruebas deducidas dentro del término señalado bajo pena
de caducidad por el juez delegado, y que deben ser, juntamente
con los motivos de la querella, admitidas por el tribunal (arts. 304,
306, 307). La autoridad judicial, cuando del procedimiento resul-
ten indicios suficientes de falsedad y los autores o cómplices vi-
van, y la acción penal no se haya extinguido, ordena que se proce-
da seguir lo dispuesto en el Cód. de proc. penal expidiendo, si es
necesario, mandamiento de captura (art. 308 Cód. proc. civ., 1317
Cód. civ.)
Durante el procedimiento de falsedad el pleito se borra de la
(1) Arg. también en art. 494, núm. 2. V. REDENTI, Prova deíla data^
citada, pág. 19 y siguientes.
- 344 -
•matrícula (ruólo), a menos que existan en él demandas indepen-

dientes del incidente de falsedad (R. D. 31 Agosto 1901, art. 42).
La sentencia que ordena se proceda en vía penal, produce la sus-
pensión del pleito civil hasta el pronunciamiento definitivo en el
juicio penal, a menos que la autoridad judicial crea que el pleito
o alguna rama del mismo puedan ser decididos independiente-
mente del documento impugnado (art. 308). Además dispone la
ley que la parte que ha propuesto querella de falsedad en via civil
puede siempre proponerla en vía penal; en este caso el juicio civil
se suspende, salvo que el pleito o una rama de él pueda ser deci-
dido independientemente del documento impugnado.
La autoridad judicial al pronunciar sobre la querella de false-
dad, puede admitir también en parte los motivos de la misma y
reservarse pronunciar sobre los demás después de la prueba de
los admitidos (art. 308).
Si la sentencia que declara la falsedad ordena la supresión o
cancelación en todo o en parte o también la reforma o renovación
de los documentos declarados falsos, la ejecución de esta parte de
ia sentencia se suspende hasta que haya vencido el término parala
apelación, revocación y casación, salvo el caso de aceptación ex-
presa de la sentencia (art. 309). Los documentos no juzgados falsos
son restituidos, pero solo después de vencido dicho término (ar--
íículo 310,311).
Si es vencida la parte querellante, se le condena al resarcimien-
to de los daños y a una multa de hasta 500 liras (art. 314). Las
transacciones de los juicios por falsedad no pueden realizarse si
no son homologadas en juicio (art. 316).
b) La prueba por documentos puede además dar lugar a otros
procedimientos, a saber:
a) Para obtener su producción en juicio por aquel que tiene
la obligación respecto de una parte de exhibir el documento o por
derecho civil (Cód. civ. art. 999) o como depositario público (ar-
tículo 913 Cód. proc. civ.) V. § §.
b) Para obtener la confrontación de la copia de un acto pú-
blico con su original (art. 918 y sgs, Cód. proc. civ.).
- 345 —
APÉNDICE AL § 66.
Documentos.
A) Código civil (arts. L216 y siguientes).

Son documentos públicos los autorizados por un Notario o em-
pleado público competente, con las solemnidades requeridas por
la ley.
Los documentos, públicos hacen prueba, aún contra tercero,
del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. Tam-
bién harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en
cuanto a las declaraciones que en ellos hubieren hecho los pri^
meros.
Las escrituras hechas para desvirtuar otra anterior, entre los
mismos interesados, sólo producirán efecto contra terceros cuan-
do el contenido de aquéllas hubiere sido anotado en el registro
público competente' o al margen de la escritura-matriz y del trasla-
do o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero.
Las copias de los documentos, públicos de que exista matriz o
protocolo, impugnadas por aquéllos a quienes perjudiquen, sólo
tendrán fuerza probatoria cuando hayan sido debidamente coteja-
das. Si resultare alguna variante entre la matriz y la copia, se esta-
rá al contenido de la primera.
Cuando haya desaparecido la escritura matriz, o los expedien-
tes originales, harán prueba: L° Las primeras copias, sacadas por
el funcionario público que las autorizara. 2.° Las copias ulterio-
res, libradas por mandato judicial, con citación de los interesados.
3.° Las que, sin mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia
de los interesados y con su conformidad. A falta de las copias
mencionadas, harán prueba cualesquiera otras que tengan la anti-
güedad de 30 o más años siempre que hubiesen sido tomadas del
original por el funcionario que lo autorizó u otro encargado de su
custodia. Las copias de menor antigüedad, o que estuvieren auto-
- 346 -
rizadas por funcionario público en quien no concurran las cir-

cunstancias mencionadas en el párrafo anterior, sólo servirán como
un principio de prueba por escrito. La fuerza probatoria de las
copias de copia será apreciada por los tribunales según las cir-
cunstancias.
La inscripción en cualquier registro público de un documento
que haya desaparecido, será apreciada según las reglas de los dos
últimos párrafos precedentes.
La escritura defectuosa, por incompetencia del Notarlo o por
otra falta en ia forma, tendrá el concepto de documento si estuvie-
se firmada por los otorgantes.
Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada
prueban contra el documento en que éstos hubieren sido consig-
nados, si por exceso u omisión se apartaren de él a menos que
conste expresamente la nadación del primero.
El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mis-
mo valor que la escritura pública entre los que lo hubieren suscri-
to y sus causahabientes.
Los asientos, registros y papeles privados, únicamente hacen
prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con
claridad, pero el que quiera aprovecharse de ellos, habrá de acep-
tarlos en la parte que le perjudiquen.
Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en es-
critura pública, no producen efecto contra tercero.
(V. también el art. 46 del Reglamento hipotecario).
B) Ley de Enjuiciamiento civil, arts. 596 y siguientes).
Documentos públicas*—Bajo la denominación de documentos
públicos y solemnes, se comprenden:
I.* Las escrituras públicas otorgadas con arreglo a derecho.
2,° Las certificaciones expedidas por los agentes de Bolsa y
corredores de comercio, con referencia al libro-registro de sus
respectivas operaciones, en los términos y con las solemnidades
que prescriben el Código de Comercio y las leyes especiales.
3.° Los documentos expedidos por los funcionarios públicos
que estén autorizados para ello, en lo que se refiere al ejercicio de
sus funciones.
4° Los libros de Actas, Estatutos, Ordenanzas, Registros, Ca-
tastros y demás documentos que se hallen en los Archivos públi-
cos o dependientes del Estado, de las provincias o de los pueblos
- 347 -
y las copias sacadas y autorizadas por los Secretarios y Archive-

ros por mandato de la autoridad competente.
5° Las Ordenanzas, Estatutos y Reglamentos de Sociedades,
Comunidades o Asociaciones, siempre que estuvieren aprobados
por autoridad pública; y las copias autorizadas en la forma preve-
nida en el número anterior.
6.** Las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimo-
nio y de defunción, dadas con arreglo a los libros por los párro-
cos, o por los que tengan a su cargo el Registro civil.
7.** Las ejecutorias y las actuaciones judiciales de toda especie.
Para que los documentos públicos y solemnes sean eficaces en
juicio» deberán observarse las reglas siguientes:
1.* Que los que hayan venido al pleito sin citación contraria,
se cotejen con los originales, previa dicha citación, si hubiere sido
impugnada expresamente su autenticidad o exactitud por la parte
a quien perjudiquen. En otro caso, se tendrán por legítimos y efi-
caces sin necesidad del cotejo.
2." Que los que hubieren de llevarse a los autos conforme a
lo prevenido en el art, 505 de la L. E. C, o traerse de nuevo en
los casos previstos por el 506, se libren en virtud de mandamiento
compulsorio que se expida al efecto, previa citación de la parte a
quien hayan de perjudicar.
3.* Que si el testimonio que se pida fuere solamente de parte
de un documento, se adicione a él lo que el colitigante señalare,
si lo cree conveniente.
Este señalamiento podrá hacerse en el acto de librarse el testi-.
monio, abonando el aumento de gastos la parte que lo solicite, sin
perjuicio de lo que se resuelva en definitiva sobre pago de costas.
4.* Que los testimonios o certificaciones sean dados por el en-
cargado del Archivo, oficina, registro o protocolo en que se hallen
los documentos, o por el Escribano en cuyo oficio radiquen los
autos, y por el del pleito en otro caso.
Estos testimonios o certificaciones se expedirán bajo la respon-
sabilidad de los funcionarios encargados de la custodia de los ori-
ginales, y la intervención de ios interesados se limitará a señalar
lo que haya de testimoniarse o certificarse y a presenciar su cotejo.
Serán eficaces en juicio, sin necesidad de cotejo, salvo la prue-
ba en contrario, y lo dispuesto en el art. 606 de L. E. C:
1.° Las ejecutorias y las certificaciones r testimonios de sen-
- 348 - .
tencias firmes, expedidas en legal forma por el Tribunal que las

hubiere dictado.
2.** Las escrituras públicas antiguas que carezcan de protoco-
lo, y todas aquellas cuyo protocolo o matriz hubiere desapa-
recido.
3.° Cualquier otro documento público y solemne que por Su
índole carezca de original o registró con eJ que pueda compro*
barse.
El cotejo o comprobación de los documentos públicos con sus
originales, .se practicará por el actuario, constituyéndose al efecto
en el Archivo o local donde se halle la matriz, a presencia de las
partes y de sus defensores, si concurrieren, a cuyo fin se señalará
previamente el día y hora en que haya de verificarse.
También podrá hacerlo el Juez por sí mismo cuando lo estime
conveniente.
Los documentos otorgados en otras naciones tendrán el mismo
valor en juicio que los autorizados en España, si reúnen los requi-
sitos siguientes:
I.*' Que el asunto o materia del acto p contrato sea lícito y
permitido por las leyes de España.
2.** Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para
obligarse con arreglo a las leyes de su país.
3.° Que en el otorgamiento se hayan observado las formas y
Solemnidades establecidas en el país donde se han verificado los
actos o contratos.
4.*" Que el documento contenga la legalización y los demás
requisitos iiecesarios para su autenticidad en España.
A todo documento redactado en cualquier idioma que no sea
el castellano, se acompañarán la traducción del mismo y copias de
aquél y de ésta.
Dicha traducción podrá ser hecha privadamente, en cuyo caso,
si alguna de las partes la impugnare dentro del tercero día, mani-
festando que no la tiene por fiel y exacta, se remitirá el documen-
to a la Interpretación de Lenguas para su traducción oficial.
Documentos privados, correspondencia y libros de los comer-
dantea,~-LQs documentos privados y la correspondencia que
obren en poder de los litigantes, se presentarán originales y se
unirán a los autos.
Cuando formen parte de un libro, expediente o legajo, podrán
- 349 -
presentarse por exhibición, para que se ponga testimonio de tó

que señalen los interesados-
Esto mismo se verificará respecto de los que obren en poder
de un tercero, si no quiere desprenderse de ellos.
No se obligará a los que no litiguen a la exhibición de docu-
mentos privados de su propiedad exclusiva, salvo el derecho que
asista al que los necesitare, del cual podrá usar en el juicio corres-
pondiente.
'Si estuvieren dispuestos a exhibirlos voluntariamente, tampoco
se les obligará a que los presenten en la Secretaría; y si lo exigie-r
ren, irá el actuario a sus casas u oficinas para testimoniarlos.
Los documentos privados y la correspondencia serán recono-
cidos bajo juramento a la presencia judicial por la parte a quien
perjudiquen, si lo solicitare la contraria.
No será necesario dicho reconocimiento, cuando la parte a
quien perjudique el documento lo hubiere aceptado como legíti-
mo al fijar los hechos en los escritos de contestación, réplica o
duplica, •
Cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de
los comerciantes, se practicará lo que ordena el Código de Co-
mercio, verificándose la exhibición en el despacho o escritorio
donde se hallen los libros.
Cotejo de letras.—Podrá pedirse el cotejo de letras siempre
que se niegue por la parte a quien perjudique, 6 se ponga en
duda la autenticidad de un documento privado, o la de cualquier
documento público que carezca de matriz y no pueda ser recono-
cido por el funcionario que lo hubiese expedido.
Dicho cotejo se practicará por peritos, con sujeción a lo que
se previene en el párrafo quinto de esta sección.
La persona que pida el cotejo designará el documento o docu-
mentos indubitados con que deba hacerse.
Si no los hubiere, se tendrá por eficaz el documento público;
y respecto del privado, el Juez apreciará el valor que merezca, en
combinación con las demás pruebas.
Se considerarán como indubitados para el cotejo: 1.** Los do-
cumentos que las partes reconozcan como tales, de común acuer-
do. 2° Las escrituras públicas y solemnes. 3° Los documentos
privados, cuya letra o firma hayan sido reconocidas en juicio por
aquel a quien se atribuya la dudosa. 4.** El escrito impugnado, en
- 350 -
la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien per-
judique.
A falta de estos medios, la parte a quien se atribuya el docu-
mento impugnado o la firma que lo autorice, podrá ser requerida
a instancia de la contraria para que forme un cuerpo de escritura
que en el acto le dictará el Juez. Si se negare a ello, se la podrá
estimar por confesa en el reconocimiento del documento im-
pugnado.
El Juez hará por sí mismo la comprobación, después de oir a
los peritos revisores, y apreciará el resultado de esta prueba con-
forme a las reglas de la sana crítica, sin tener que sujetarse al dic-
tamen de aquéllos.
361 —
§67.
Presunciones o prueba por indicios (1),
I. Co/ic¿pío.—Las presunciones de que aquí hablamos son

únicamente las llamadas praesamtiones hominis ô factti esto es,
aquellas de las cuales el juez, como hombre, se sirve durante el
pleito para formar su convicción, cual lo haría cualquiera que ra-
zonase fuera del proceso. Cuando según la experiencia que te-
nemos del orden normal de las cosas, un hecho es causa o efec-
to de otro hecho o cuando acompaña a otro hecho, nosotros,
conocida la existencia de uno de ellos, presumimos la existencia
del otro. La presunción es, pues una convicción fundada en el
orden normal de las cosas (§ 55) y que dura mientras no se prue-
be lo contrario. La ley Waimai presunciones a los mismos hechos
con los cuales se argumenta la existencia de otros hechos, pero
más propiamente tales hechos se llaman indicios* Ya hemos visto
(§§ 54 y 55) la relación de las praesamtiones juris con el tema de
las pruebas y de las llamadas praesamtiones Juris et de jure no
hemos de tratar aquí porque la idea de la prueba es ajena a ellas-
II. Admisibilidad.—E\ juez no debe admitir más que presun-

ciones graves, precisas y concordantes, y solo en los casos en que
la ley admite la prueba testifical (art. L354).
Este es otro caso de reglas legales sobre la prueba; pero su in-
terpretación no puede ser literal. También an so/o indicio pue-
de ser tan importante que forme la convicción del juez.
(1) RAMPONI, Teoría genérale dellepresunzioni, cit] LESSONA, Tco-

ria cit., vol. I y V\ MANZINI, en ía Rtv. di dir. comm,, vol. 4, (1906), parte
2.*, pág. 289 y contra él SEQRE en la misma Revista, pág. 542; HEDEMANN
Vermafang. lQQi¡. SCHMIDT, 2.^ ed., pág. 467; WEISMANN, I, pág. 117 y
los cit. antes (§ 54).
— 352 —
APÉNDICE AL § 67.
Presunciones.
Código civil, arts. 1.249 y siguientes.

Las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de
que han de deducirse esté completamente acreditado.
Las presunciones que la ley establece dispensan de toda prue-^
ba a los favorecidos por ellas.
Las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por
)a prueba en contrario, excepto en los casos en que aquélla expre-
samente lo prohiba. Contra la presunción de que la cosa juzgada
es verdad, sólo será eficaz la sentencia ganada en juicio de re-
visión.
Para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro
juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y
aquél en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identi*
dad entre las cosas, las causas^ las personas de los litigantes y la
calidad con que lo fueron. En las cuestiones relativas al estado ci^
vil de las personas y en las de validez o nulidad de las disposicio-
nes testamentarías, la presunción de cosa juzgada es eJ^caz contra
terceros, aunque no hubieren litigado.
Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apre-
ciadas como medio de prueba, es indispensable que entre el he-
cho demostrado y aquél que se trate de deducir, haya un enlace
preciso y directo según las reglas del criterio humano.
353 -
§68.
II. Actos de los otros órganos jurisdiccionales.—La pu-

blicación de la sentencia.—Las notificaciones.
1. En generaL—Los actos del oficial judicial y del canciller

quedan ya enumerados al hablar de la organización judicial y de
las divers'as actividades procesales (§§21,22 y 41) aquí nos ocupa-
remos particularmente de algunos de los más importantes.
íl. Actos del canciller- Publicación de la sentencia.—^l can-,

ciller, como hemos visto, participa en el desarrollo del proceso de
conocimiento además de, llevando importantes registros, como la
matrícula general de expedición, formando las actas del pleito
(hoja de audiencia, pruebas, acta de depósito, de pericia etcéte-
ra) y custodiando los actos y documentos del pleito depositados
en él por.las partes; yfinalmenteescribiendo el original de las re-
soluciones del juez y, en particular, de las sentencias. En cuanto a
lá sentencia realiza, además, otra actividad importante, esto es, la
publicación (1). Esta es una solemnidad que confiere la existencia
jurídica a la sentencia en cuanto está con la publicación;
a) Deviene inmutable para el juez (2). Antes de la publicación
existe solamente una deliberación escrita que precisamente porque
puede ser aun modificada y también radicalmente cambiada, no
puede llamarse todavía la sentencia} en sentido propio, o sea el
acto que decide el pleito. Sin embargo, esta deliberación escrita y
destinada a ser la sentencia, llámase ya sentencia por la ley.
Del mismo, modo la ley ya habla de pronunciamiento de la
(1) CHIOVENDA, Salla pubblicazione e noiiflcazioñe delle sentenze ci-

vilij cit., especialmente pág. 274 y sigs. (en los Saggi di din proc, civ,),
(2) Excepción en el art. 66 del Regí, de proc, para las secciones juris-
diccionales del Cons. de Estado, 17 Agosto 1907; «La decisión después
de suscrita no puede ser modificada».
— 354 —
sentencia, en sentido propio, estoes, de publicación (v. el art, 356,

reglamento gen. jud. art. 197) ya en sentido impropio o sea para
indicar la deliberación que tuvo lugar (art. 366 al final) (3). En
cambio prolaclón significa más constantemente publicación (§ 50).
b) Deviene legalmente conocida a todos y en particular a las
partes litigantes. Desde el momento de la publicación de la sen-
tencia produce sus efectos jurídicos inmediatamente; por ej,: una
sentencia que reforma otra precedente ejecutiva por el solo hecho
de la publicación produce la cesación del derecho de ejecutar. Es
preciso, por tanto, ponerse a salvo de un error frecuente que con-
sidera la formalidad de ISL notificación como la que da en general
a las partes la noticia legal de la sentencia. Al contrario, la notifica-
ción, en principio no es necesaria; solo se exige para algunos
efectos, y en particular para iniciar el transcurso de los términos
o para impugnar las sentencias (art. 467) o para realizar determi-
nadas actividades, por ej.: el examen testifical (art 232). Además
requiérese como requisito formal del titulo ejecutivo '(§ 10). Sin
embargo, hay también términos que transcurren xlesde la publica*
ción (art. 725) y casos en los cuales se ejecuta la sentencia sin ne-
cesidad de notificarla (§ 10). En algunos casos la ley distingue y
exige o no la notificación según que las partes estuvieren ausentes
o presentes a la publicación (arts. 170, 183, 909, 367, 437, 438,
441, 722, 802, 809, etc).
La publicación no es hoy, en nuestro sistema, misión del juez,
como en los orígenes y también en algún derecho moderno, sino
que es misión propia del canciller, la cual se realiza en audiencia
pública, pero sin que los jueces asistentes deban ser los mismos
que han pronunciado la sentencia (art. 366). La publicación tiene
lugar mediante lectura de los nonibres de las partes, de la parte
. (3) Conviene tener presente esta inevitable incertidumbre de lenguaje

para resolver algunas cuestiones, por ej., si la fecha del pronunciamiento
requerida bajo pena de nulidad por el art. 360, núms, 8 y 361 es la de la
publicación o la de la deliberación. Nosotros admitimos que es la última,
porque el art. 360 ocúpase del contenido del acto escrito que deberá ser-
vir para la publicación y que ha de ser perfecto antes de la publicación.
Por tanto no es necesario para llegar a esta solución partir de lá afirma-
ción—falsa o equívoca a nuestro entender—de que" la sentencia existe an^
es de la publicación; CARNELUTTI, en el Foro itaUj 1912, p ^ , 1,205.
— 355 —
dispositiva y de la fecha, sin que haya ninguna comunicación par-
ticular de la audiencia en que tendrá lugar la publicación {citatio
ad audiendam sententiamY De la publicación ya realizada se da
aviso a los procuradores de las partes, comunicándoles la parte
dispositiva (art. 268, reg. gen. jud.) El canciller no puede dar co-
pia (ni noticia) de una sentencia antes de la publicación (art. 55,
código proc. civ.)
IIL Actos del oficial judicial^ notificaciones. (1)—Ya hemos

visto como el oficial judicial concurre al desarrollo del proceso de
conocimiento mediante varios actos y en particular mediante la
notificación de la. demanda judicial y el paso del pleito a la au-
diencia. También los actos que deben notificarse durante el pleito
se notifican por el ujier, y la notificación tiene lugar mediante en-
trega de la copia del acto en las formas establecidas para la cita-
ción (art. 39). Las notificaciones se regulan en el proceso por el
principio de la recepción, no del conocimiento] es decir, la notifi-
cación produce plenamente su efecto cuando han sido observadas
tocias las normas marcadas por la ley para que el acto notificable
llegue al destinatario: no es preciso probar que este haya tenido
noticia del contenido del acto; y aún cuando se probare que este
no ha tenido noticia de él (por su incultura, por desconocer el
idioma en que el acto viene escrito, porque no quiere recibirlo,
porque lo ha perdido antes de leerlo etc.) esto no tendría impor-
tancia jurídica. Antes bien, la ley no exige ni aiin que el acto lle-
gue efectivamente a manos del destinatario, pudiendo suceder muy
bien que esto no tenga lugar en las notificaciones por equivalen-
tes (1). Y al contrario la noticia que el destinatario tenga de un
acto que no le haya sido notificado con arreglo a la ley, cuando el
acto va notificadOj no tiene importancia jurídica. Normalmente las
notificaciones del proceso civil tienen lugar según e! principio del
impulso de parte (§ 51); esto es, deben ser pedidas por la parte, y
(1) CHIOVENDA, Sulla pubblicazione e notiflcazione deíle sentenze,

citado; MORTARA, Comment,, IV, núm, 61 ysigs,; BARASSI, La notiflcazio-
ne necessaria nelle dichiarazieni stragiadiziaíi, 1906; FINZI, La notifica'-
zione dell'aiio di citazione nella procedara pénale, 1908; SCHMIDT, 2.*
edición, § 96; WEISMANN, § 71; POLLAK, pág. 505 y sigs.
(1) V. las observaciones del § 41. V. POLLAK, pág. 506.
- 356 -
cuando por la notificación de un acto transcurren términos, estos
transcurren también contra quien la ha pedido (art. 45). En todo
caso el acto del ujier debe expresar el dia, mes y año y, según los
casos, la hora en que se ha realizado^ e indicar la persona a ins-
tancia de la cual se hace (Reg, gen. jud, art. 191). Entre estas noti-
ficaciones !a más importarte es la notificación de la sentencia*
Esta se notifica a las partes en la residencia declarada o en el
domicilio elegido o declarado en la demanda judicial o en los ac-
tos de declaración de residencia depositados en audiencia (art. 7,
Ley 31 mayo 1901) o en cancillería (arts. 158 y 159). A falta de
elección o de declaración la notificación se hace al procurador.
Debe entenderse, a nuestro.juicio, que si hay elección de domici-
lio los efectos inherentes a la notificación no se producen si esta
sé hace fuera del domicilio elegido, aunque fuese ala persona del
notificando, o en su domicilio real (art. 367) (2).
La ordenanza se notifica a los procuradores que no hayan es-
tado presentes a su pronunciamiento. De la notificación al rebelde
ya hemos hablado (§ 50) y también de las notificaciones en pleitos
mercantiles (§ 49).
La notificación de la sentencia y de la ordenanza indica la per-
sona que la ha pedido y aquella a quien se ha hecho (art 368). En
los pleitos comerciales la parte que hace notificar la sentencia en
rebeldía, si no tiene domicilio en el municipio en que tiene lugar
la notificación, debe, bajo pena de nulidad, elegir domicilio en él
indicando la persona u oficio cerca del cual lo elige (art, 408) (3).
(2) Sobre la ineficacia de la notificación en el domicilio real v. Casa-

ción RomaSec. Un. 14 Marzo 1906 en la Giustizia amm,, 1906, IIl, página
47, según el proyecto de reformas judiciales ya citado cuando existe pro-
curador constituido las notificaciones de los actos, comprendidas las de
las sentencias definitivas, dentro del año de la publicación podrán hacerse
en todo caso al procurador (art, 17).
(3) Se omiten las referencias del derecho español a este capítulo por
haberse tratado en otros precedentes.
Conviene, además, tener en cuenta las disposiciones de la L. E* C. re-
lativas al pronunciamiento y publicación de la sentencia en cada juicio
particular. Véase asimismo los arts. 336, 365 y 1.793 de la ley citada,—
(Nota del traductor).
CAPITULO IV
Orden en el desarrollo de la relación.
§69.
Las preciusiooes (1).
L Concepto y ftn-- -La organización jurídica no se limita a re-

gular las actividades procesales y su forma en particular, sino que
regula su totalidad, es decir, el desarrollo de la relación procesal;
de aquí nace un orden legal entre las actividades procesales. El fin
del legislador es dar mayor precisión al proceso, hacer posible la
declaración definitiva de los derechos y garantizar su exacto cum-
plimiento. A este fin acude también con otras medidas, esto es, re-
primiendo las dilaciones en la instrucción o en el desarrollo del
pleito, dependientes de la negligencia de los procuradores, con
penalidades a éstos (art. 61, 170, 177, 180, etc.) y reprimiendo las
cosas supérfluas en las defensas negando la repetición de los gas-
tos de los actos inútiles (art. 376). Pero más eficazmente provee a
tal fin mediante la preclasión.
(1) El mérito de haber aclarado el principio aquí expuesto correspon-

de particularmente al llorado BÚLOW, Civilprozessualische Fiktionen and
WahrheiteTij en el Arch, per la pratica dviU, voí. 62, pág. 1 y sigs. El
concepto de la preclusión encuéntrase utilizado en Italia por primera vez
en nuestro escrito Cosa giudicaiae compefenza, .1905, {tii los scritti in
•onore di Cario fadda, vol. II); después aceptado por CAMMEO, en la tra-
ducción de CROME, Diriíto privafo franceses 1906, pág. 462 y en el estu-
dio sobre la ínterpretazione auténtica, en ía Giurisp. ítal,^ 1907, pág. 73
dei extracto; por MORTARA que habla de ^preclusione o assorbintento», en
contraposición a «cosa juzgada», (Commeni^j IV, núm. 284-, I, núm. 308 al
final, 4.^^ ed.); por REDENTI, Pluralitá, pág. 67; por DE PORCELLINIS, en la
'Riv.di dir, pabbl.f 1912, 11, pág. 38; y puede considerarse ahora de uso
común.
Cntovenda.—'TOíAO n 23
— 358 —
La preclusíón consiste en que después de la realización de de-

terminados actos o del transcurso de ciertos términos queda pre-
claso a la parte el derecho de realizar otros actos procesales deter-
minados, o en general actos procesales. La preclusíón puede tener
una esfera mayor o menor en el proceso, según los sistemas: hay
diversos tipos de proceso informados todos en el principio de la.
preelusión, lo cual produce procesos divididos en períodos o es-
tadios sucesivos (v. § 44 bis). Pero todo proceso debe, de flgún
modo servirse de la preclusíón, o al menos de la somma preclusio-
ne que consiste en el paso a cosa juzgfada de la sentencia de fondo.
IL Efecto de la preclasión.—De la preclusíón puede nacer

un derecho (por ej. actio jadicaíi); pero puede nacer más frecuen-
temente una simple situación jurídica. La situación jurídica (KOH-
1-ER) es una figura de derecho privado como de derecho procesal;
se distingue del derecho en que contiene únicamente un elemento
del derecho o de un efecto o acto jurídico futuro; esto es, tiénesé
una circunstancia que con el concurso de otras circunstancias pos-
teriores puede conducir a un cierto efecto jurídico, mientras que
si estas circunstancias no se verifican queda sin ningún efecto (1),
Por ejemplo el parentesco es un elemento.de derecho, que con el
concurso de otras circunstacias puede conducir al derecho de suce-
der (2). Lo mismo en el proceso: la sentencia que declara la capa-
cidad objetiva o subjetiva del juez, la excepción de nulidad omiti-
da, la falta de respuesta a un interrogatorio, etc., etc., ¡levan ::onsigo
la adquisición de otros tantos elementos que con el concurso de
(1) El concepto de «situación jurídica» fijado por KOHLER (Gesam-

melie Beitrdge, pág. 219; Prozess ais RechisverháltnisSf pág. 62; Civitpro-
zessrechtj pág. 127; Lehrbach des B. i?., § 50), es aceptado por HELLWÍO,
II, pág. 31 y rechazado como <infructuoso» por SCHMIDT,.2.'^ ed., página
352, n. Véase también BoNucci, Uorienfazione psicológica ddPeíica e
delía filosofía del diritto, 1907, pág. 297, nota; CoviELLp N., Manaale di
D. C, I, pág. 23, nota.
(2) La situación jurídica como simple elemento de derecho es distinta
tanto del derecho condicional (Cód. civ,, art, 1.157), como del derecho
eventual {derecho falto de una de las condiciones esenciales) de que habla
DEMOGUE, Revae trimestrlelle de droii civil, 195, pág. 723 y sigs.; 1906*
página 231 y sigs.
~ 359 —
posteriores circunstancias conducirán después a la sentencia de
fondo y determinarán su contenido. Por si mismo, pues la preclu-
sión no produce efecto sino en el proceso en que tiene lugar. Asi
hemos visto que una cosa es la simple preclusíón de una cuestión,
la cuál no obra por sí sino en el proceso en que^^se verifica, como
la cuestión de competencia y otra la cosa juzgada que nace de la
preclusíón de la cuestión de fondo y va destinada a desarrollar sus
efectos en procesos futuros (v. §§ 17 y 78,1!); otra la confesión que
produce efecto también en los procesos futuros (art. 1.356) y otra
IB. ficta confessio que como simple preclusíón produce efecto solo
en el proceso en que tiene lugar. (§ 49).
in. Preclusiones en el proceso ííaliano^—LsLS más importantes

preclusiones admitidas en nuestro derecho procesal tienen lugar
en estos casos:
a) En el procedimiento formal la inmatriculación invariada
precluye normalmente la formación de ulterior material de cono-
cimiento {§ 44 bis). En el procedimiento ordinario esto sólo tiene
lugar por el cierre de la discusión.
b) El momento en que la inscripción del pleito queda invariada
en el registro (ruólo)» o el momento en que comienza la relación
en la Audiencia en el procedimiento ordinario, precluye el dere-
cho de intervención voluntaria, y precluye el derecho de producir
la interrupción de la relación procesal mediante notificación de un
hecho intérruptivo (arts, 201 y 335, §§ 44 bis y 71).
c) La confesión precluye el derecho de deducir, con efectos
jurídicos, declaraciones incompatibles con hechos confesados (ar-
tículo 1360, §§ 36 y 44), El mismo efecto se produce con la falta de
respuesta al interrogatorio, con la falta de desconocimiento de la
escritura privada, con la negativa a escribir B1 dictado en la verifi-
cación dé escrituras (arts. 218, 283, 290, §§ 49, 50 y 65).
d) La prestación del juramento decisorio o la negativa de pres-
tarlo precluyen cualquier defensa de una u otra parte, respecto de
los hechos sobré los cuales el juramento fué deferido (§ 62).
e) La ordenanza que señala el día para jurar precluye el dere-
cho de referir el juramento (art. 224 Cód. proc; civ.). La acepta-
ción del juramento y su referimierito precluyen el derecho de re-
vocarlo (art. 1372 Cód. civ., § 62).
f) El transcurso de términos preclusivos (§ 43) produce cadu-
- 360 -
cidad del derecho de realizar los actos para los cuales se había
fijado el término (art. 46).
g) El paso a cosa juzgada de la sentencia interlocutoria pre-
cluye toda discusión sobre el punto decidido (§ 78); lo mismo
ocurre con la sentencia de fondo, pero en este caso, como hemos
visto, la preclusión va acompañada también del efecto de ia cosa
jüzgad,a^ que obra fuera del proceso. Aquí manifiéstase nueva-
mente la profunda diferencia entre preclusión y cosa juzgada, que
frecuentemente se confunden en la práctica. La cosa juzgada se
funda en la preclusión de la cuestión de fondo, y produce la in-
discutibilidad de la existencia o inexistencia de la voluntad de ley
en cuestión. Pero esto supone el pleito terminado y precluye todas
las cuestiones posibles relativas al fondo. En cambio, darante el
pleito, pueden precluirse particulares cuestiones de fondo; pero
esto no produce la cosa juzgada, puesto que mientras el pleito
está abierto pueden proponerse rtaevfls cuestiones'y excepciones
que pueden privar de importancia práctica a la preclusión. Por
ejemplo: una sentencia declara el nacimiento de un derecho de
propiedad o de servidumbre en favor de una parte y dispone me-
dios instructorios aptos para probar la posesión o la cesión de
parte del demandado; cuando devenga definitiva la sentencia será
preclusa la cuestión acerca del título del actor, pero no aún decla-
rada la existencia actual del derecho; el deniandado puede oponer
la usucapión, el no uso, etc. Así, la compleja cuestión de !a exis-
tencia del derecho, puede escindirse durante el pleito en mu-
chas cuestiones separadas y cada una ser objeto de una preclu-
sión (1).
h) La apelación incidental y por adhesión deben proponerse
en el primer escrito (R. D. 31 Agosto 1901, art. 54), § 84, V.
/) La sentencia de casación en secciones unidas, después de un
primer juicio de reenvío, causa estado respecto del panto de de-
recho sobre el cual ha pronunciado {art. 547 Cód. proc. civ.) pá-
(1) Una vez más vemos aquí la diferencia entre el elemento lógico
que manifiesta toda su importancia durante el proceso y la formulación de
la voluntad de la Ley que es lo que i\nicamente sobrevive al proceso. Véa-
se §§ 2, 4, 6, 13 y 59.
(2) Este caso lo señala CAMMEO, Interpretazione auténtica, cit., pági-
na 92.
- 361.--
rráfos 20 y 87 (2). Es un nueyo caso de preclusión de una particu-
lar cuestión de fondo (en este caso, de derecho).
j) La deducción de una excepción puede precluir otras excep-
ciones (sobre esto véase el párrafo siguiente).
k) En cuanto a la pluralidad de los grados de jurisdicción,
debe observarse que, según el principio del doble grado de juris-
dicción, él término del primer grado supone preclusión solamente
en cuanto a la proponibílidad de demandan nuevas, pero no de
nuevas deducciones, nuevas excepciones y nuevas pruebas artícu-
lo 4Q0), §§ 20 y 42.
En cuanto a las demandas propuestas en primer grado, sí la
sentencia de primer grado consta de varios extremos, puede for-
marse la cosa juzgada sobre algunos capítulos y no sobre los de-
más (art. 486). Pero ya hemos observado que no toda cuestión de-
cidida forma un extremo autónomo de la sentencia; en particular,
las cuestiones sobre presupuestos procesales decididas en la sen-
tencia de primer grado, no son extremos autónomos, porque son
el precedente .necesario de cada uno de los extremos de la senten-
cia en cuestión, y. por tanto, impugnado, aunque sea uno sólo de
los extremos de la sentencia, con sólo esto, se encuentra el Juez de
apelación investido del conocimiento de los presupuestos proce-
sales, excepto cuando la falta de impugnación del extremo concer-
niente a un presupuesto procesal pueda valer como preclusión o
como manifestación de voluntad influyente en la relación procesal
(por ejemplo: como aceptación de la prórroga de la competencia
territorinl). Si, pues, el juez de primer grado se declaró competente
por valor y pronunció en el fondo, basta que la sentencia sea im-
pugnada por el fondo para que el juez de segundo grado pueda
revelar de oficio la incompetencia (1).
, (1) Cuestión vivamente controvertida, V, CUZZERI, sobre el art. 187

número 5. .
362 —
§ 70
Orden en las excepciones (1).
I. Preclusiones derivadas del orden legal entre las excepcio-

nes*—Aunque nuestro defecho no admite estadios procesales dis-
tintos para la presentación de las distintas deducciones, en parti-
cular no|admite una separación entre excepciones procesales y ex-
cepciones del fondo, sin embargo, hay excepciones cuya proposi-
ción es preclusa ,por el hecho de haberse propuesto antes otras
excepciones o demandas. Esto ocurre ya sea en consideración a
las deducciones procesales ya a las deducciones de fondo.
II. Orden en las deducciones relativas a la relación proce-

sal,—Según la Ley, ciertas excepciones deben ser propuestas an-
tes de cualquier otra instancia o defensa. Tales son:
a) La excepción de nulidad de la citación, la cual, cuando es
proponibíe debe deducirse antes de cualquier otra defensa (artícu-
lo 190),
b) La excepción de nulidad de los actos de procedimiento
posteriores a la citación, que debe proponerse especificadamen-
te en el escrito sucesivo al acto que se quiere impugnar (artícu-
lo 191) (2).
c) La excepción de incompetencia por territorio, que debe
proponerse antes de cualquier otra instancia o defensa, de otro
modo es preclusa (art, 187) (3).
Esta es la llamada prórroga tácita de la competencia (§§ 26 y
30). Sobre su fundamento discútese desde hace tiempo, particular-
mente en Alemania respecto del § 39 del Regí, proc, que dispone
(1) WETZELt, System^ pág. 939 y sigs.

(2) Sobre la extensión de esta norma (Code proc. fr.j art. !73); véase
WEISMANN, Lehrbuch, I, pág. 334.
(3) V. DE PALO, Ecceziom concorrentí d'incompefenza, en los estu-
dios en honor de GARLO FADDA, Ñapóles, 1905,
— 363 " •
q\xcdebe entenderse prórroga tácita cuando el demandado trata el

fondo sin excepcíonar la competencia. Por un lado se justificó
esta norma como uriB.ficciónjurídica de prórroga (puesto que el
demandado puede descender al tratado del fondo ¡ncluSo porque
no sabe que el juez adido es incompetente, y en este caso no po-
dría verse un real acuerdo tácito); por otra parte se vio en este
caso simplemente XXXÍK preclüsión de la excepción de incompeten-
cia. Importantes consecuencias prácticas dedúcense de esta dife-
rencia de construcciones puesto que si se trata de una ficción de
prórroga, mientras no ocurra el hecho qué la produce (esto es el
impreso en la discusión del fondo), el juez es incompetente, y por
lo tanto, en rebeldía del demandado deberá de oficio declararse
tal, mientras que si se traía de una preclusión de la excepción de
incompetencia, mientras no ocurra el hecho preclusivo, el juez
será incompetente, si bien bajo condidón resolutoria y, por canto,
en rebeldía del demandado deberá pronunciar en el fondo (1).
Pero nuestra Ley dispone expresamente, no puede el juez pronun-
ciar de oficio la incompetencia por territorio (art, 187), y aunque
la norma sea censurable, cierto es que prueba que el legislador
italiano^sigue en esto el concepto de la preclus,ión,.que produce el
efecto de la prórroga, y abandona la idea de la prórroga tácita o
fingida (2). Consiguientemente nuestro juez es siempre competente
por territorio, pero bajo condición de que el demandado no ex;cep-
cione fundadamente la incompetencia (§47); iniciado un litigio ante
un juez distinto del que señala la ley, resulta un estado de penden-
cia que puede resolverse contra la competencia del juez o a su fa-
vor, según que el demandado haga o nó uso de su derecho de pe-
dir que se observe el orden de las competencias establecido por la
(1) V. WACH, Das Princip des gewillküñen Gerichtsstandes (El prin-

cipio del fuero voluntario) eíi el Archivio perlapraiica civile, vol. 62, pá-
ginas 373 y sigs., y sobre él la recensión contraria de KOHLER en la Rivis-
ta critica trim. dígiar., nueva serie, vol, III, pág. 391; BÚLOW, CivilprozeS"
Süülische Fiktionen and Wahrheiten, cít.; v. también los citados por
StRüCKMANN-KoCH, § 39. WACH, de la idea de la preclusión ha pasado
después a la ¡dea de laficcióngiurídica, Handbuch, pág. 507. V» SCHMIDT,
S.'^ ed., pág. 672.
(2) El proyecto de reformas procesales ya citado, extiende la norma a
â-competencia por valor ante los pretores y los tribunales (art. 1).
- 864 —
ley: ya hemos observado (§41 bis) que esta no es una excepción en

sentido propio. Es claro, por lo tanto, que lo que precluye la excep-
ción de incompetencia territorial es el acto positivo de la presenta-
ción de otras excepciones: la simple inactividad no puede tener el
efecto preclusivo si no en el procedimiento en que se ha sido inac-
tivo; por lo tanto debe estimarse que el rebelde^ haciendo oposición
a la sentencia en rebeldía o apelando puede excepcionar la incom-
petencia territorial. (1)
d) El valor del mueble objeto del pleito, a los efectos de la
competencia, puede ser impugnado en la primera respuesta (ar-
tículo 80, 2.'* párr.)
Estas excepciones son preclusas por cualquiera o/ra deducción
sea procesal o de fondo. Pero puesto que tanto la excepción de
nulidad como la de incompetencia tienen igual carácter prehmi-
nar de otra alguna queda por ver en que relación u orden se en-
cuentran entre sí. Y, ya hemos visto antes que la excepción de nu-
lidad de la citación es preliminar de otra cualquiera, porque la
posibilidad de que el juez se declare competente supone un acto
válido de demanda judicial del cual nazca su obligación de exa-
minar la propia competencia para pronunciar sobre la' demanda
(§§ 3 y 41 bis). Propuestas al mismo tiempo las dos excepciones, el
juez deberá examinar antes la excepción de nulidad (2). La cues-
(1) Según el proyecto cit. el rebelde perdería este derecho (art. 4).
(2) Lo mismo en la doctrina germánica, V. SCHMIDT, p. 795 (2.°" edi-
ción p. 644); WEISMANN, Lehrbach I, p. 369 y nota. D» acuerdo también la.
práctica del supremo tribunal germánico. La misma máxima fué seguida
por la Casación de Roma en Sec. unidas, 30 Marzo 1898, en el foro italiano,
1898, p. 364; por la IV Sec. de! Consejo de Estado II Oct, 1895, en la
Legge. 1895, II p. 784, 24 marzo 1899, en la Legge, 1899i I, p. 600. Sin em-
bargo también se ha sostenido el criterio contrario: Ricci, Commento, I,
número 68; MORTARA, Commentario^ II, p. 428. El art, 190 que dispone
que el rebelde oponente o el apelante puede excepcionar la nulidad de la
citación incluso después de la declinatoria del faero, no puede ser aducido
en favor de la opinión contraria porque declinatoria del fuero en el len-
guage de nuestra ley, no comprende la excepción de incompetencia por
territorio sino por conexión y litispendencia (§ 32) esto resulta del texto
del artículo 109 y de los arts. 187,188. 189 y del título bajo el cual se com-
prenden estos últimos. Ahora bien, en caso de litispendencia sería cierta-
mente inútil'que el segundo juez conociese de la validez de la demanda
-Bes-
tión se presentó frecuentemente entre nosotros respecto a los jue-
ces que faltaban o todavía faltan de la competencia sobre la compe-
tencia (§§ 17 y 26); elevada la excepción de incompetencia son com*
petentes para conocer de las excepciones de nulidad o irrecepción
de la demanda judicial (recurso a la Junta Provincial Administrativa,
a la IV Sección y hoy también a la casación regional). En este caso
podría parecer que, no siendo despojado el juez sino de la com-
petencia para cc>nocer de la competencia, sigue competente para
conocer de las demás cuestiones procesales. Pero haciéndose car-
go del principio antes referido {§ 26) de que el ser llamado a co-
nocer de la cuestión de fondo lleva consigo lá competencia para
conocer de la constitución de la relación procesal, veremos que
igual principio debe aplicarse en este caso puesto que también la
obligación de pronunciar sobre la competencia supone una rela-
-ción procesa! que tiene sus presupuestos, entre los cuales está la
demanda (§§ 3 y 41 bis); y el conocimiento sobre la validez de la
demanda corresponde a quien tiene la obligación de pronunciar
sobre la competencia (esto es, en estos casos, la Casación de Roma,
Sec. un.) (1)
e) En cuanto a la excepción de incompetencia por lo que ata-
ñe a los extranjeros, puede referirse al juez adido respecto de los
demás jueces del Estado, en cuyo caso es una deducción procesal,
o al juez adido respecto de los tribunales extranjeros, y entonces es
una deducción de fondo (§§ 3,5,13 y 30). De todo lo cual se deduce:
A) Que puede darse una convención por la cual el extranjero
acepte ser demandadp en el Estado, viniendo así a italianizar su
ley; y que esta convención puede ser expresa o tácita; pero el solo
hecho de que el extranjero demandado se defienda en el fondo no
precluye la excepción llamada de incompetencia de los tribunales
del Estado, porque el art. 187 no es aplicable, por no tratarse de
incompetencia por territorio; y de otra parte ninguna norma aplica
al extranjero una preclusión ni estima una ficción de prórroga en
este caso. Y la defensa del fondo deberá tratarse y examinarse caso
propuesta ante él (§ 38); que la-ley extieyíde el principio también al caso

de conexión, se deduce de la complejidad del art. 104. De todas maneras
el art 190 contiene un caso, no una regla.
(1) Así la Cas. Roma Sec. Uii. H Marzo 1906, en la Giasíiziá amm.
1906, III N. 47.
— 366 —
por caso como una posible declaración tácita de voluntad, no
como una preclusíón.
B) Que en rebeldía del demandado extranjero la llamada in-
competencia de los tribunales nacionales, debe pronunciarse de
oficio.
f) En cuanto a la llamada excepción de incompetencia de la
autoridad judicial, respecto de la administrativa, ya se ha dicho
muchas veces que es una excepción de fondo (§§ 3, 5,13 y 16). No
puede dudarse, por lo tanto, que bi tal excepción se presenta con
una excepción de incompetencia propiamente tal, ésta debe ser
examinada antes (1).
g) La excepción de ilegitimidad de la representación de la
administración de los ferrocarriles del Estado (asumida por el
servicio legal de ésta, más bien que por la abogacía del Estado y
viceversa), debe proponerse bajo pena de caducidad ante el pri-
mer Juez y con preferencia a cualquiera deducción de fondo (ar-
tículo" 79, Ley 7 Julio 1907, n. 429).
h) La excepción de caducidad debe proponerse antes de
cualquiera otra defensa (art. 340).
ni. Orden de las deducciones relativas al fondo*—Ya hemos

visto (§ 3) que según el orden lógico, el conocimiento de las
cuestiones de fondo sigue el de las cuestiones procesales, y que
entre las cuestiones sobre el fondo se da una serie lógica; la mis-
ma disposición lógica debe regir las correspondientes deduccio-
nes (1), Un orden procesal entre las excepciones de fondo.-'en el
sentido de que la proposición en proceso de una precluye la otra,
(1) En contra: Ap. de Ñapóles 14 Junio 1911 que estimó la excepción

de improponibilidad por incompetencia de la autoridad judicial preliminar
a la de incompetencia por valor, y más aún, ¡estimó formada la sentencia
sobre la proponibilidad, aunque el magistrado después de haberla afirma-
do fuese declarado incompetente por la cuantía! (Rivista di diritío putbli-
co 1912, II, p. 14, con nota contraria de DE PoRCEtUNis).
(2) La excepción de la competencia de la autoridad judicial pertenece
a la cuestión sobre la existencia del derecho y, por tanto, es lógicamente
posterior a la. cuestión sobre la legitimatio adcaasam (§ 3). Pero este
orden lógico no es obligatorio; V. Ap. Modena, 26 Diciembre 1908, {Foro
it, 1909, p, 261; admitida la inversión entre ambas excepciones, pero con-
siderándola erróneamente como exigida por la lógica).
"- 367 -
o que el juez debe examinar una antes que otra,|[no se halla, de

ordinario, previsto por la ley. Así como sería imposible que el
juez examinase el fondo antes de examinari por ejemplo, la com-
petenciaj nada hay que impida en cada caso examinar la cuestión
de la existencia del derecho antes de la cuestión de la legitimatio
' adcausam y aun a veces puede venir esto aconsejado por la ma-
yor facilidad, sencillez y brevedad de una cuestión respecto de la
otra. De todas maneras, debe observarse acerca de las cuestiones
de fondo.
a) El desconocimiento de la escritura que se tiene por reco-
nocida debe proponerse por el rebelde específicamente en eí pri-
m^r escriío (art 386) (1).
h) El beneficium excussionis debe oponerse por el fideyusor
en los primeros escritos del pleito (Cód. civ., art. 1908).
c) La proposición de una excepción de fondo puede ser pre-
clusa por la proposición de otra excepción, cuando ésta implique
renuncia de la primera (2). La excepción de prescripción puede
proponerse también en apelación, si a ello no se ha renunciado
expresa o tácitamente (Cód. civ. 2.110, 2.111).
d) En el mismo proceso no pueden proponerse demandas o
excepciones fundadas en presupuestos de hecho incompatibles
entre s/, cuando uno de los hechos es personal de la parte de tal
manera, que ésta debe conocer necesariamente si es verdadero o
falso, puesto que el juez, y mucho más el juez moderno, no pue-
de soportar limitaciones por actividades determinadas por evi-
dente mala fe (3).
(1) El desconocimiento de la ¡escritura es evidentemente una deduc-

ción desfondo cuando la demanda de reconocimiento constituye el objeto
principal út\ juicio (art.'282); pero en todo caso puede hacerse después de
las deducciones concernientes a la relación procesal. La excepción de in-
competencia no precluye el derecho de desconocer la escritura; en contra,
Corte ap., Palermo 25 Mayo 1906, en la Leige, 1906, pág. 2.229. V. sobre
este tema MORTARA, Comment,^ 111, núm. 589.
(2) La excepción sobre el fondo del crédito cedido no precluye el
ejercicio del retracto litigioso: GIANTURCO, Ltóoní su/ contratti specia-
w,in, p.68.
(3) En algún proceso intermedio las posiciones manifiestamente con-
trarias a las ya producidas dan lugar a penalidad. V. Pragmática, 1.447, ca-
pítulo 13.
- 368 -
Por lo tanto, sí las deducciones incompatibles son simultáneas^
el juez no tendrá en cuenta, ninguna, sino como contradicción ge-
nérica a Jas deducciones contrarias, y salvo siempre las reglas so-
bre la carga de la prueba en cuanto al adversario. Si son sucesi-
vas, el juez no admitirá la prueba de la deducción sutesiva contra-
dicha por una precedente. No obstante, este rigor no debeseguir-
se más que en los casos de incompatibilidad absoluta e inexpH^
cable. Por ej.: no puede admitirse a aquél que ha excepcionado
la promesa obtenida a excepcionar la prescripción; aquél que ha
negado el hecho propio material de la convención a excepcionar
un vicio deJ propio consentimiento (1). Pero puede excepcionarse
el pago después de haber negado, por ej.: el contrato de mutuo»
puesto que puede haber sido pagada una cosa no debida; puede
excepcionarse el pago y después la remisión de la deuda, porque
después del pago puede haberse obtenido una formal remisión
de la deuda; se puede negar la existencia de una deuda átl propia
autorr y de todas maneras excepcionar sin pago; puede negarse
la existencia de una deuda y excepcionar la prescripción (2); se
puede, de frente a una acíio neguíoriaj afirmar el propio derecho
de paso sobre una finca como derivado de servidumbre y como
derivado de condominio, etc. (3).
Ya hemos observado {§ 12) que esto nada tiene que ver con el
concurso de las acciones.
Estas deducciones, y en genei"al todas las deducciones proce-
sales y substancíales, en nuestro sistema pueden acumularse en
un solo escrito. En tal caso, se disponen según su orden lógico,
las excepciones de fondo después de las de forma y unas y otras
separadas en principales y subordinadas, V. el ejemplo antes
puesto.
(1) WETZELL, Sysfem, p. 939; superficial CROME, System, I, p- 556..

(2) WETZELL, /. cit; WEISMANN, Lehrbach, I, p. 196. También la lla-
mada prescripción presuntiva por eso; como hemos visto, la misma ex-
cepción de pago no es preclusa por la negación de la deuda. En contra:
LESSONA, ProvCf 2.^, II, núm. 63 y sigs. Cas., Florencia 7 Diciembre 1908,
(Legge,\^m,p,33%
(3) En contra: Corte ap., Roma 16 Septíembrfe 1905, en el Poro italia-»
no, 1905, p. 1,523, que encuentra, equivocadamente, una contradicción en
las dos deducciones, pero descubre justamente demanda nueva en la se-
gunda, y aplica el art. 490.
— 369 —
Pero no siempre la* inversión de este orden lógico puede pro-
ducir preclusión de una excepción, puesto que cuando varias ex-
cepciones están acumuladas en un acto, se presentan simultánea-
mente al magistrado, y el haberlas dispuesto en un orden distinto
dft su orden lógico y jurídico (no sólo en los motivos del escrito,
sino en las mismas conclusiones), no impide el hecho de su simul-
taneidad; la inversión del orden puede ser, normalmente, corregida
porel magistrado como cualquier simple error, lógico o jurídico
(1). Las normas de nuestra ley sobre las preclusiones, están dicta-
das en vista de un proceso en que predominaba la escritura, como
el formal, esto es, en el cual las deducciones suelen estar separadas:
por lo tanto, no por la hipótesis de la simultaneidad.
(1) En contra, por varones de poca importancia, Cas. de Roma 23 Di-

ciembre 1908 (Leggef 1909, p. 9; relación entre excepción de caducidad y
de litispendencia), CuzzERi, SnlVari. 18Í, parece admitir la tesis expuesta
en el texto sólo en el caso de que la inversión del orden lógico esté en los
motivos del escrito.
LIBRO TERCERO
Sucesos posibles en la relación procesal.
§ 75
Transformaciones en la relación.
I. Transformaciones objetivas.—Titnt lugar una transforma-

ción objetiva en el proceso en caso de cambio de demanda. Ya
hemos visto que esto no puede suceder en nuestro sistema si no
por acuerdo de las partes (por consecuencia, no puede ocurrir en
los juicios en rebeldía) y solo en primer grado (§ § 26 y 42). En el
regíamento austriaco (§ 235) y después en la nuevaredacción del
reglamento germánico de 1899-900, en cambio, admitiese que pue-
de cambiarse la demanda cuando el magistrado juzgue que la. de-
fensa del demandado no es por ello süstanciálmeníe agravada.
No debe verse en esta reforma extranjera un motivo para comba*
tir la importancia teórica y práctica de los principios antes ex-
puestos sobre la identificación de las acciones {§ 12) y sobre los'
efectos de la constitución de la relación procesal (§ 42): resulta, en
efecto, por ej.: de los trabajos parlamentarios germánicos, que
aquella reforma no fué determinada por exigencias racionales sino
por razones de mera oportunidad local para dar al juez un medio
de cohibr las cuestiones sofísticas (chicane) a que daba lugar la
prohibición del cambio de la demanda, especialmente en daño de
partes no representadas por abogados (1).
Consentido el cambio de demanda, debe entenderse salvo pac-
(1) V, los Motivos del proyecto (edición Heymann), p, 147; relación

de la Comisión del Reichstag, p. 577*
- 371 —
to en contrario, que los efectos originarios de.la constitución del
proceso (íitispendenclat etc.) se extienden a la nueva demanda,
puesto que el principal interés del demandado para oponerse al
cambio de la demanda habría consistido precisamente en remover
aquellos efectos de la demanda nueva, consintiendo en el cambio,
se sujeta a la extensión dé aquellos efectos (1).
A veces el objeto del pleito solo se transforma en cuanto a la
demanda originaria se sustituye el equivalente económico (actio
redhibitoría, actio qaanti minoris; perdida de la cosa por el hecho
propio durante el pleito, §§ 5 y 12
Otras veces, en fin, el objetó no se cambia sino que desaparece
reduciéndose el pleito y continuando/sin embargo, para la deci-
sión de los accesorios (daños y costas) o para la responsabilidad
relativa al pasado. Tal es el caso del pago durante el pleito, de la
pérdida de la cosa debida, etc. (§ 5). Tal es también ei caso del
juicio de dispensa de la tutela cuando el menor llega a la mayoría
de edad durante el juicio (Const. 15 Cód, de escasat 5, 62). Lo
mismo ocurre en caso de caducidad (§ 74, líl).
II. Transformaciones sabjetivas,~-E$i^s tienen lugar cuando

se verifica el cambio en uno de los sujetos de la relación procesal.
Puede haber cambiado en el juez y en las partes.
A) Cambio en el Jaez*—LÍL relación proqesal no se transforma
por simple cambio de la persona física del juez (§ 20) sino por
cambio tribanaL Esto ocurre cuando, después de constituida nor-
malmente la relación procesal, el juez debe remitir el pleito a otro
magistrado, por motivos de conexión de pleitos (por ej.: reconven-
ción, cpmpensa'cíón, art. 101, 102); o si más genéricamente sobre-
viene la incompetencia (art. 72,614, 616, 647: v. §§ 26,27,3i y 41).
En estos casos no tiene lugar la constitución de una nueva relación
procesal, sino la continuación de la misma relación: los efectos
sustanciales y procesales de la demanda se remontan al día én que
fué propuesta ante el primer juez (2). La resoliíción con que este
remite el pleito no cierra la relación procesal, porque al mismo
tiempo que exonera a un juez de la obligación de pronunciar crea
a otro juez la obligación concreta de pronunciar sobre la misma
(1) V. KontER, Civil prozessreckt, cit, § 66.

(2) La distinción aparece claramente en el reglam. germ., § 506.
- 372 ^-
demanda. Antes al contrario, el procedimiento de remisión CnV

üfoj puede señalar ya la audiencia ante el nuevo magistrado (ar-
tículo 614 y 647). En carabiq no hay lugar a la transformación de
la relación por cambio de juez, cuando después de la declaración
de incompetencia de un juez es propuesto el pleito ante otro juez:
aquí se ven dos relaciones distintas. Todo esto, según los princi-
pios lógicos que vienen rigurosamente aplicados, cuando la ley no
dispone nada en contrario. Pero precisamente la ley por razones
de conveniencia práctica puede separarse de este principió, consi-
derando también la declaiación de incompetencia como un caso
de transformación y llevando los efectos del proceso ante el juez
competente a la demanda propuesta ante el juez incompetente.
Pero nuestra ley no Jiace esta separación sino en cuanto a la inte-
rrupción de la prescripción (§ 5) (1). Por el paso del proceso de
una a otra sección no puede hablarse dé transformación porque no
hay cambio de magistratura (§ 3). En cambio lo hay en caso de
apelación y juicio de remisión, pero con reglas especiales
(§§ 84, 87.)
B). Cambio en la^ partes (2).—Como en cualquiera relación
jurídica puede darse sucesión en la relación procesal. Pero así
como en algunos casos la sucesión en la relación procesal no es si
nó la'consecuencia necesaria de la sucesión en el derecho sustan-
cial que es objeto del pleito, en otros la relación procesal se man-
tiene indiferente respecto de la sucesión sustancial ocurrida; y fi-
nalmente, casos hay en los cuales a la sucesión en el proceso no
corresponde ninguna sucesión en el derecho.'.
i.° Sucesión a título aníversa/.—La desaparición de un su-
jeto jurídico lleva consigo la sucesión de los herederos en todas las
relaciones que no se extinguen con sü desaparición y por lo tanto.
(1) De modo, distinto la ley germánica, en relación con el Amstge-

richt; el § 505 del texto antiguo disponía que el Amstgericht si declarar la
propia incompetencia objetiva debe remitir el pleito al Lándgerichf. El
nuevo texto 1 junio 1909 extiende la norma ala competencia territorial, y
se sostiene doctrinálmente que la relación procesal perdura, (ROEGER, en
la Riv, peí proc. tea., vol. 42, p. 322),
(2) V. KoHLER, Saccess/on in das ProzessverhasUniss tn los Beitrage,
página 293 y sigs; HELLWIG, Lehrbuch^ I, cit., p. 273 y sigs., 340 y siguien-
tes; System^ I, § 177 y sigs.? SCHMIDT, 2,^ ed., § 108; SKEDL, I, p. 128 y si-
guientes; POLiAK, § 31; SpERL, Sukzession in den Prozess, 1895
- 873 -
también en las relaciones procesales en que se encontraba como

sujeto. Pero en cuanto a las acciones que son intransmisibles aun-
que_ejercitadas en juicio, así como no puede haber sucesión en la
relación sustancial, si la hay en la relación procesal, que continúa
al efecto de obtener la declaración de intransmisibilidad de la ac-
ción y de regular los gastos del pleito (1), La sucesión en el-pro-
ceso tiene lugar según las normas comunes; son de aplicación, no
obstante algunas normas especiales, a saber:
a) Puede tener lugar la interrupción de la relación procesal en
los casos y según las normas de los arts. 332 y sgs. (§ 72), b) El
término para impugnar las sentencias queda en suspenso por la
muerte del vencido, Y no vuelve a correr hasta la notificación de
la sentencia, verificada personalmente a los herederos. La notifica-
ción, dentro del año, a partir de la muerte de la parte, puede ha-
cerse colectivamente a los herederos, sin designación de nombres
y de cualidades, en el último domicilio o residencia del difunto*
Si el término que falta de transcurrir desde dicha notificación
es menor de la mitad del término total^ se prorroga hasta esta mi-
tad (art. 468).
Al tratar de la relación de ejecución veremos otras particulari"
dades (art. 165 y 169).
2J' Sucesión a título particular—'Cuñndo tiene lugar una su-
cesión en la relación sustancial sin que desaparezca el sujeto jurí-
dico, como en el caso de venta de la casa sobre la que recae el
derecho, cesión del crédito, etc., existe la posibilidad de que el
proceso continúe entre los sujetos originarios, cuando éstos no
son ya sujetos de la relación litigiosa. Entonces es necesario ga-
rantizar a la parte respecto de la cual no tiene lugar la sucesión,
de tal manera que ésta no se resuelva en perjuicio suyo. Si, por
ejemplo, el actor durante el pleito enajena la cosa reivindicada, es
necesario que el demandado venga garantizado de manera que
continuando él el proceso con el enajenante, el resultado del pro-
ceso, en caso de victoria, no sea perdido para él, en el sentido de
que el tercero adquirente no pueda después molestarlo aduciendo
ser extraño al pleito; lo mismo debe decirse del actor en el caso*
• . ¿i'
(1) Ej.: en caso de acción popular; [Gonsejo de Estado, IV Sección,

9 Noviembre 1906 (Foro italiano, 1907, III, p. 111).
Cfíiovsnda.—Tomo Ih . 34 ^
- 374 -
que el demandado enajene la cosa litigiosa. Hay dos procedimien-

tos para conseguir este objet©:
a) Prohibir las enajenaciones, durante el pleitOi de cosas liti
giosas. De este modo, la parte viene protegida pudiendo excep-
cionar de nulidad la enajenación. Este remedio radical que vemos
adoptadoôr el derecho romano (1) y por el derecho común (2),
tiene muchos inconvenientes, y sobre todo es contrarío a la nece-
saria libertad del comercio jurídico.
b) Admitir la sucesión en la relación litigiosa, pero dispo-
niendo que el proceso siga entre las partes originarias con efecto
también para el tercero. Este es el sistema seguido en el derecho
moderno, a medida que se excluye la prohibición de enajenar las
cosas litigiosas. Por ej.; la ley germánica dispone expresamente
en este sentido (Reg. proc. §§ 265, 325), Nuestra ley no tiene
normas expresas, pero está reconocido por la doctrina que la ena-
jenación, durante el pleito, de la cosa que es objeto de éi, ocupa
propiedad es presupuesto del derecho litigioso, no tiene influen-
cia en el proceso, y que éste continúa produciendo sus efectos
también respecto de tercero (3) y lo mismo ocurrirá si la suce-
sión es anterior al pleito pero aun no eficaz en cuanto a terceros
(cesión no notificada, art. 1540; venta no inscripta, art. 1932 y si-
guientes). La condena será pronunciada contra o en favor del
enajenante parte en el pleito (4).
(1) V. WETZELL, System, p. 46 y sigs,; BRINKMANN, Darstellung der

recktlichen Gründsatze über die Litigiositat (Exposición délos principios
jurídicos de la litigiosidad), 1849; SCHUMANN, Síreitbefangenheit und
Rechtsnachfolge, Estrasburgo, 1910; MEÍSTER, Die Veraasserang im Sfreit
befangener Sachen and Ábtretung rechtshangiger Ansprüche, Würzburg,
J910; BÜRONER, en la Riv, peí proc. civ. ted,, vol, 42 (1911), p. 95 y sigs,
(2) V. también nuestros estatutos citados en KOHLER, loe, cit.
(3) La cuestión se encuentra mencionada, ya a propósito de la inte-
rrupción del procedimiento, ya a propósito de la cosa juzgada, ya a pro-
pósito de la inscripción, etc. V. BORSAR!, en el Comm, de PISANELU, MAN-
ciNi y SciALOjA, III, núm. 474; GARGIULO, art; 332, núm. VI;CuzZERi, ar-
tículo 332, núm. 2; Ricci, Commenio, I, núm. 522; MATTÍROLO, Trattato,
VLly núm. S9Ú; Isfítüzioni, núm. 446; SIMONCELLI, Lezioni di dirittgindir
kanoy 1903-1904, p. 770; LÜZZATI, Della trascrizione, II, § 434; QABBA,
Qiarisp, it., vol. 22, p. 339; GATTI, Cosagind^ 2.* ed., núm. 215 y sigs,
(4) Sobre esta cuestión en particular el escrito de BÜRONER, antes cit.
— de
Digitalización sin fines 375 — de Bibliografía
lucro
En otros términos, tenemos aquí un caso de «sustitución pro-

cesal» porque la parte que enajenó continúa en el pleito en nom-
bre propio, pero por un derecho ajeno (v, § 36). Con el consenti-
miento de las partes puede en éStos casos intervenir el tercero en
juicio y asumir el pleito; entonces, a la sucesión de la relación
sustancial, acompaña una sucesión en la relación procesal; en
cambiOi la relación procesal, no varía, lo cual confirma la inde-
pendencia de la relación procesal respecto de la substancial (§ 34).
y esta aplicación de la sustitución procesal explícase con el prin-
cipio general de que la actuación de la ley debe considerarse ve-
rificada en el momento de la demanda y que ésta contiene en ger-
men la relación procesal; los hechos posteriores, normalmente, no
pueden modificarla (§§ 3, 5,36 y 42). Sobre las relaciones entre la
sucesión en la relación substancial y la ficta possessio (v. § 5).
Si la enajenación tiene lugar en casos que el adquirente ad-
quiere el derecho independientemente del derecho d-el enajenante
(adquisición con buena fe de muebles por el poseedor, art. 707,
Código civil), el proceso que siga entre las partes originarias no
puede perjudicar al adquirente, porque éste tiene derecho propio-
3o° Sucesiones particulares en el proceso.—^Tienen lugar su-
cesiones en la cualidad de parte:
a) Cuando el poseedor inmediato demandado en juicio, de-
nuncia el litigio al poseedor mediato y se pone/íí^rá de/?Zcz7o
(artículo 1582 Cód. civ., § 37). *
b) Cuando en las acciones reales es llamado a pleito el ga-
rante, y el garantizado está fuera de pleito (art. 198 Cód. proc, civ.,
§ 37). Aunque esté fuera de pleito el garantizado tiene derecho de
asistir a la prosecución del mismo (causee adesse) para la conserva-
ción de sus derechos; por lo tanto, no necesariamente como parte.
c) Cuando un nuevo actor popular reemplaza al precedente
(Reglamento 5 febrero 1891 para la ley sobre O. P. art. 121).
En todos estos casos, la relación procesal continúa la misma,
aunque cambiada subjetivamente: todos los efectos substanciales
y procesales de la demanda, todas las situaciones jurídicas pro-
cesales verificadas y la preclüsiones habidas» alcanzan también
al sujeto sucedido en el pleito.
Cuando tratemos de la relación de ejecución, veremos una
particular sucesión procesal: la subrogación de] acreedor instante
(artículo 575).
— 375 —
•
En otros términos, tenemos aquí un caso de «sustitución pro-

cesal» porque la parte que enajenó continúa en el pleito en nom-
bre propiOj pero por un derecho ajeno (v. § 36)i Con el consenti-
miento de las partes puede en estos casos intervenir el tercero en
juicio y asumir el pleito; entonces, a la sucesión de la relación
sustancial, acompaña una sucesión en la relación procesal; en
cambio, la relación procesal, no varía, lo cual confirma la inde-
pendencia de la. relación procesal respecto de la substancial (§ 34),
Y esta aplicación de la sustitución procesal.ejtplícase con el prin-
cipio general de que la actuación de la ley debe considerarse ve-
rificada en el momento de la demanda y que ésta contiene en ger-
men la relación procesal; los hechos posteriores, normalmente, no
pueden modificarla (§§ 3,5,36 y 42). Sobre las relaciones entre la
sucesión en la relación substancial y !a ficta possessio (v. § 5),
Si la enajenación tiene lugar en casos que el adquirente ad-
quiere el derecho independientemente del derecho del enajenante
(adquisición con buena fe de muebles por el poseedor, art. 7Q7,
Código civil), el proceso que siga entre las partes originarias no
puede perjudicar al adquirente, porque éste tiene derecho prdpío,
3."* Sucesiones particulares en erproceso.—Tienen lugar su-
cesiones en la cualidad de parte: *
a) Cuando el poseedor inmediato demandado en juicio, de-
nuncia el litigio al poseedor mediato y st pone fuera de pleito
(artículo 1582 Cód. civ.,§ 37). " ^
b) Cuando en las acciones reales es llamado a pleito el ga-
rante, y el garantizado está fuera de pleito (art. 198 Cód. proc. civ.,
§ 37). Aunque esté fuera de pleito el garantizado tiene derecho de
asistir a la t3rosecución del mismo (causee adesse) para la conserva-
ción de sus derechos; por lo tanto, no necesariamente como parte.
c) Cuando un nuevo actor popular reemplaza al precedente
(Reglamento 5 febrero 1891 para la ley sobre O. P. art 121).
Eh todos estos casos, la relación procesal continúa la misma,
aunque cambiada subjetivamente: todos los efectos substanciales
y procesales de la demanda, todas las situaciones jurídicas pro-
cesales verificadas y la preclusiones habidas, alcanzan también
al sujeto sucedido en el pleito.
Cuando tratemos de la relación de ejecución, veremos una
particular sucesión procesal: la sabrogadón del acreedor instante
(artículo 575).
— 376 —
APÉNDICE AL §71
Referencias ai Derecho español.
El art, 548 de la ley de Enjuiciajniénto civil, que podemos citar

por vía de ejemplo, refiriéndose a los escritos de réplica y duplica
permite al actor y ai demandado que amplíen, adicionen o modi-
fiquen las pretensiones y excepciones que hayan formulado en la
demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las gae sean
objeto principal del pleito,
*
* «
El art. 1.291 del Cód.. civil declara rescindibles los contratos

que 5e refieran a cosas litigiosas cuando hubieren sido celebrados
por el deniandado sin conocimiento y aprobación de las partes li-
tigantes o de la autoridad judicial competente.
- 377 —
§ 72
'^ Ititerrupcióii y suspensión (1).
I. Concepto y efectos.—L^L vida de la relación procesal pue-

de quedar suspendida por un período de tiempo más o menos
largo. En este período la relación procesal debe considerarse
como no existente aun conservando el acto constitutivo su efecto
negativo, esto es, el de impedir la constitución de una nueva rela-
ción (liilspendencia). Por consiguiente:
a) La actividad de las partes o de los órganos jurisdicciona-
les durante este período es nula, no pudiendo pertenecer a una
relación que momentáneamente no existe (2)..
b) La inactividad de las partes y de los órganos jurisdicciona-
les durante este período no puede tener consecuencias de ningu-
na clase. En particular no puede caducar un proceso interrumpi-
do. El hecho de que a veces dependa de la voluntad de las partes
hacer cesar el estado de interrupción no puede cambiar esta ver-
dad, o sea que no puede dejar de existir por inactividad de las
partes una relación en la cual toda actividad qifeda suspendida
necesariamente hasta que cese la interrupción. Interrupción del
proceso y caducidad son fenómenos autónomos e incompati-
bles. §74.
II, Interrupción de derecho.—h^ relación procesal (no sólo

el procedimientOi como expresa la letra de la ley) se interrumpe
de derecho cuando tiene lugar la muerte o el cambio de estado de
una de las partes, o la cesación del oficio por razón del cual de-
bía comparecer en juicio, con tal que esto ocurra antes de la
audiencia fijada para comparecer (art. 332 coordinado con la
(1>MATTÍROLO, in, núm* 890 y sigs.; MORTARA, III, núm. 681 y sigs.;
SCHM1DT,§108,
(2) V. Rica, Commen/o, I, núm. 523.
— 378 -^
nueva ley 31 marzo 1901). Después de la audiencia ya no produce

ipso jure la interrupción .'porque o la parte está constituida y en
tal caso es aplicable el art. 333 o es rebelde y entonces el suceso
referente a la parte inactiva no debe producir un efecto mayor
que el que produciría en ¡caso de constitución.
En cuanto a la cesación del oficio es preciso observar que no
siempre produce interrupción; de otro modo deberían interrum-
pirse todos los procesos en. que estuviesen interesados el Estado,
un Ayuntamiento, etc., a todo carabio.de ministro, de alcalde, et-
céteraf etc. Es preciso, por lo tanto, distinguir a los incapaces y
las personas jurídicas, y referir la norma solamente a los repre-
sentantes de aquéllos, no a los órganos de éstas, esto depende de
la distinta naturaleza de la representación en los dos casos.
Si el juez conoce el hecho interruptivo, debe de ofició ordenar
la exclusión del pleito del registro (R. D. 31 Agosto, art. 28).
La relación se interrumpe también de derecho si ocurre la
muerte, la cesasión del ejercicio, la suspensión o interdicción de
uno de los procuradores personados (art. 334), antes de que el
pleito $e encuentre en estado de ser juzgado (cuando lo está, v. en
los §§44 bis).
III. Interrapdóñ en virtud de notificación.—Ldi interrupción

tiene lugar también cuando después del apersonamiento de los
procuradores ocurre uno de los hechos referidos en el art. 332, con
tal que el hecho sea notificado a la otra parte incluso con simple
escrito comunicado en la audiencia, pero antes de que el pleito
se encuentre en estado de ser juzgado (art. 333, art. 28 R. D. 31
de Agosto). Puesto que, como sabemos, el procurador apersona-
do en juicio tiene en este caso algo del antiguo procurator {domi-
'^nus litis) tJi cuanto és considerado para los efectos meramente
processíles, como sujeto provisional de la. relación procesal (§ 37).
Sobre esto debe observarse:
a) Que la notificacidn tiene lugar también en este caso a
petición £?£ parte (§ 68); esto es del procurador de los suce-
sores.
b) Que el nombre de parte usado en el art 333, comprende
también a aquellos que asisten al proceso sin ser partes verdade-
ras y propias (interviniente adhesivo, obligado, § 36).
c) Que si la parte en la cual tiene lugar el cambio no estaba
- 379 -
apersonada, la notifícación del cambio producirá interrupción de
la relación,
d) Que si la parte estaba constituida personalmente (pleitos
mercantiles), el cambio ocurrido debe producir interrupción ipsú
Jure y no openotlficationiSt porque en este caso.faltael represen-
tante procesal que pueda actuar como dominas litis (art. 334).
IV. Interrupción o suspensión por resolución del Juez ú por

otras causas: Sucede:
a) Cuando la autoridad, investida de la petición de regula-
ción de competencia ordene la suspensión de los pleitos (art. 111).
6) Cuando sea promovida la excepción de incompetencia de
la autoridad judicial en vía extraordinaria (§ 16). ^
c) Con la comunicación del acto de recusación al juez recu-
sado (art. 124),
d) En caso de suspensión de pleito ordenada por el juez,
porque una sentencia producida en él haya.sido impugnada con
la demanda de revocación o con la oposición del tercero (artícu-
Ios504y515).
e) En casó de suspensión de pleito por la pendencia de un
pleito prejudicial (artículos 308, 406 y 431; Cód. proc. pen., ar-
tículo 31; §15).
f) Por cesación de la función jurisdiccional, en caso de gue-
rra, calamidad pública, etc.
En estos casos, no obstante, la suspensión de la relación pro-
cesal no tiene siempre la misma importancia; en los casos de las
letras a, 6, c, más que de una suspensión del proceso, trátase de
la apertura de un nuevo estadio en el mismo, que tiene un efecto
suspensivo, solo en cuanto debe ser superado más allá. Esto tiene
importancia en cuanto en dichos casos es posible que el proceso
desaparezca por inactividad de las partes, incluso durante el es-
tadio suspensivo, si este es dominado por el impulso de parte.
V. Recomienzo de la relación procesal—Tiene IvL^^r.

a) En los casds examinados en los números II y líl, apenas
sea citada la parte para la reasunción de instancia {reassamtio It'
iis), o por él apersonamiento de un nuevo procurador (1). La ci-
(1) WETZELL, Systinif p. 41.
- 380 —
tación se hace en los términos previstos para la citación introduc-*

tiva, indicando los nombres de los procuradores ya apersonados
en en el pleito (art. 336): pero la parte contra la cual debería
reasumirse la instancia, puede renunciar al acto formal de reasun-
ción, presentándose espontáneamente en juicio (art 28, R. D. 31
Marzo 1901).
Pero debe observarse: que también en el caso más importante
de reasunción, esto es, por muerte de una parte, esta citación de
reasunción no constituye una nueva relación procesal, sino que
vuelve a poner en movimiento la relación interrumpida; los here-
derQs no están pues, incluidos en la relación procesal en virtud
de la nueva citación, sino por el hecho de la sucesión- I-a reasun-^
ción no tiene, pues, sino una importancia meramente formal.
Por consiguiente, si la parte estaba apersonada, sus herederos
no pueden ser rebeldes en el sentido propio de la palabra, sino
soto en el sentido de que pueden permanecer inactivos; y solo
eiste sentido impropio dice el art. 337 que el pleito prosigue en
su rebeldía» como impropiamente el art. 28, R. O. 31 Agosto dice
que aquellos pueden intervenir ^n c\ pleito. Puesto que la rela-
ción procesal es única y la comparecencia en el sistema italiano»
excluye la posibilidad de una rebeldía posterior (§ 50) {!)» Quien
asparte en el pleito, después no puede intervenir en él.
b) En los casos estudiados en el núm, IV, apenas haya cesado
el hecho suspensivo.
(1) Doctrina justamente dominahte. V. CUZZERI, sobre el art. 337;

LESSONA, Manuáie, 3.* ed,, p. 258. Que el art. 337 habla de rebeldía en
sentido impropio resulta del hecho de que comprende también el caso de
muerte del procurador personado/hecho que no puede hacer rebelde al
diente.
LIBRO CUARTO
Fin de !a relación procesal.
CAPÍTULO 1
§ 73.
Amigable composición (1).
I. Concepto*—En los casos en que el magistrado tiene la fa-

cultad y el deber de intentar la conciliación de las partes (artícu-
los 370j 401, 417 y 462, v. § 14), el pleito puede cerrarse con una
componenda procesa/(2)> La componenda o composición es un
acto procesal porque se realiza con la intervencióti del magistra-
do como tal, que pone ña inmediatamente a la relación procesal,
(1) WEISMANN, § 33; SCHMIDT, 2.* ed.; p. 406; KLEINFELLER; § 113;

POLLAK, § 81; KOHLER, Prozesshatidlungen mit Civilrechtswirkungf dt;
KRETSCHMAR, Der Vergleichim Prozess (Componenda procesal), 1896;
PAÚL, Der Vergíeich im CíV//prazess, 1898; LEHMANN, Der Prozessver-
gleich, Munich, 1910 (sobre esto WALSMANN en la/?/v. petproc. ted. Vo-
lumen 42, p, 208); SiMON, Die Lehre vom Prozessvergíeiche nach gelien-
dem Rechíe, Berlín, 1911 (sobre esto MEYER en la Riv» pelproc. civ. ted.^
volumen 42, p. 215).
(2) Según la ley consular, art. HO: «Los litigios ante los cónsules o
los tribunales consulares pueden resolverse también con transacciones he-
chas por consentimiento ante uno de los jaeces*. Según el proyecto de re-
formas procesales/ 16 Marzo 1908, la posibilidad de una componenda pro-
cesal se extendía a los tribunales, en materia civil, y a las Corles de apela-
ción en virtud de la facultad a ellas concedida de ordenar la comparecen-
cia personal de las partes y de interponer sus ofícios para hacer ctransigtr
o conciliar» el pleito (art. 15).
- 382-
de tal manera que, después de ocurrida la componenda, as par-
tes no pueden pedir una sentencia de fondo en el mismo proce-
so. La componenda puede tener lugar también si el actor desiste
completamente de su pretensión o el demandado se sujeta com-
pletamente a la pretensión del actor, obligándose a satisfacerlo,
pero al mismo tiempo cesando el pleito. Por consecuencia, dife-
renciase;
a) De la conciliación, que tiene lugar ante.el conciliador an-
tes de que surja la relación procesal (§ 14)
b) De la transacción, que tiene lugar fuera del procesOt a la
cual por una parte es inherente la ¡dea de la concesión; y de otra
falta el efecto de poner fin a la relación procesal inmediatamente,
c) De la renuncia a la acción y del reconociiniento de la ac-
ción, que no obran en la relación procesal, sino solo inmediata-
mente en IsTsentencia de fondo (§ 47).
d) De la transacción homologada (Cód. proc. civ,, art. 316,
811; Cód. com. art. 836; ley texto único 31 Mayo 1Q04, sobre acci-
dentes del trabajo, art. 14)j en que la intervención del magistrado,
por lo demás obligatoria, es posterior al acuerdo,
11. Normas y efectos.—-Como acto procesal, la composición

está regulada por la ley procesal. Supone, como dijimos, la inter-
vención del magistrado, que lo hará asumir en acta (1). Su efecto
procesal es poner fin a la relación procesa!. Tiene además, los
efectos sustanciales que de ella pueden derivar como convención.
De su carácter de acto dispositivo del derecho privado no puede
dudarse, a diferencia de cuanto hemos visto acerca del reconoci-
miento y la renuncia de la acción. Por tanto, requiéresel a presen-
cia personal de las partes y la capacidad de disponer del derecho.
En todo caso siendo autorizada por un funcionario público, tiene
los efectos de título ejecutivo (art. 554, núm^ 3, § 10).
(I) En la práctica rara vez tiene lugar como acto procesal; ordinaria*
mente ocurre como acuerdo privado que trae como consecuencia el desis-
timiento del litigio. En 1905 los pretores del distrito de Roma solo
18 actas de conciliación o composición. V. FORTINI, Relazione
sulVamministrazione delta giustizia al Jribanale di Roma, 1906, p. 7,
— 383
Caducidad (1),
1. Concepío.^Lsi caducidad es un modo de extinguirse la re-

lación procesal, que tiene lugar al transcurrir un cierto período
de tiempo en estado de inactividad (art. 338). No extingue la ac-
ción sino que hace nulo el procedimiento (art. 341), esto.es, extin-
gue el proceso con todos sus efectos procesales y sustanciales
(§5), Caducado el juicio, la demanda puede volver a proponerse
ex novo; los efectos procesales y sustanciales," transcurren desde
la nueva demanda. La caducidad puede influir indirectamente en
la existencia de la acción (y del derecho), solo en tanto, en cuanto
hace caer los efectos sustanciales del proceso; así cuando, tenien-
do lugar. Confiere efecto a la prescripción que en el interior se
habría verificado (art. 2.128), o hace desaparecer la transmisibill-
dad de una acción (art. 178, Cód. civ.).
Nuestra caducidad difiere sustancialmente del término de tres
años señalado a las actividades necesarias para la tramitación de
los litigios por Justiniano, ne lites flant paene inmortales (Lexpro-
perandum, Cód. líl, 1, 13) (2). Nuestra., caducidad, al permitir rio
solo la reanudación/del proceso eoc nova, sino la interrupción
continua del término caducablé con actos nuevos, contribuye a
eternizar más bien que a abreviar los litigios, además de dar lugar
(1) MANCINI, PISANELLI y SCIALOJA, vol. I, p. 2, núm, 366 y siguientes;

AÍATTIROLO, Trattafo, III, núm, 1.016 y sigs; MORTARA, Comm., III, nú-
mero 697 y sígs.; los comentaristas de los arts. 338 y sigs.; GÍANTURCO,
Esame critico delfondamento e dell ütilitá deíla perenzione, 2.^ ed., 1884;
GUERRA, La perenzione, 2 vol., 1888-1889; FAZIO, Della perenzione, 1882;
CESÁREO CONZOLO, La perenzione dH&tanza, 1907;'CHIOVENDA, In tema
di perenzione del giudizio di rinvio, en el Foro it, 1912;REYNAUD, Traite
deltt peremption d'instance^ 1837.
\!¿) V, SciALOjA, Procedara civtíe romana, Roma 1894, p. 462; WET-
ZELL, System, p. 622 y sigs., 965 y sigs.
- 384 -
a innumerables cuestiones. Por su escasa utilidad, legisladores

germánicos y austríacos han rechazado esta institución X^)- ^&
cierto que la vemos ahora recogida en el Regí. proc. húngaro de
1911 (§475) (2).
La razón de nuestra caducidad se encuentra también en que el
Estado, después de un período de inactividad procesal prolonga*
do, entiende librar a sus propios órganos de la necesidad de pro-
veer las demandas y de todas las obligaciones derivadas de la
existencia de una relación procesal.
Es verdad que la ley no da sino una excepción de caducidad,
pero esto ocurre, ya porque el juez difícilmente podría pronunciar
de oficio la cadücidadr ya porque la ley supone la existencia de
una parte interesada, tanto o más que el Estado, en hacer valer la
cesación del proceso; y por consecuencia subordina también el
interés público a la iniciativa privada (3). La concesión de esta ex-
cepción tiende a influir en las partes para que lleven el proceso a
su término; esto es lo que nuestra caducidad tiene de común con
la justinianea. El fundamento de la caducidad se encuentra pues
en el hecho objetivo dt la inactividad prolongada,, tanto es así que
transcurre también contra el Estado, las instituciones públicas, los
menores y cualquiera.otra persona que no tenga la libre adminis-
tración de sus bienes, salvo la regresión contra los administrado-
res (art. 330). No está conforme con la realidad de las cosas, y
puede conducir a equivocadas aplicaciones, la doctrina dominan-
te que trata a la caducidad como una presunta o tácita renuncia
allitigío.
(1) Estos procesos admiten el descanso del proceso, que es un estado

de inactividad sin consecuencias procesales. No. obstante, el Código civil
alemán dispone que durante el estado de descanso la prescripción comién*
za a correr de nuevo (§ 211); el estado de descanso va desde el último acto
procesal de las partes o del juez hasta un nuevo acto de impulso procesal^
(2) La caducidad según e! reglamento húngaro transcurre desde el día
en que se notifica al juez el acuerdo délas partes de dejar descansar el
proceso.
(3) El caso no es único. Recuérdese la querella departe en el proceso
penal; las normas procesales obligatorias cuya inobservancia no pueda
revelarse de oficio (§ 4); el recurso de ¡egttímidad al Consejo de Estado
(§16).
- 385 -
II. Condiciones-—Las condiciones para que la caducidad ten-
ga lugar son: tm período de tiempo determinado y la inactividad.
Tiempo'—Se requiere un período de tres años de inacción en
los juicios civiles ante los tribunales: de an año ante los pretores:
de seis meses ante los conciliadores (artículos 338, 447, 464, pri-
mer párrafo). En los juicios mercantiles estos tres términos se re-
ducen a la mitad (Cód. Com. art. 877).
Inactividad.—LSL inactividad consiste eü no realizar actos de
procedimiento (art. 338). Ya hemos dado el concepto de procedi-
miento (§ 51 bis), y al mismo tiempo hemos visto cuales interrum-
pen la caducidad. Aquí debemos añadir que la inactividad debe
ser inactividad de. parte (voluntaria o involuntaria, no importa),
no de juez, puesto que si la simple actividad de juez pudiese pro-
ducir la caducidad, sería remitir al arbitrio de los órganos del Es-
tado la cesación del proceso (1). Por lo tanto debe decirse que la
actividad de los órganos jurisdiccionales, basta para mantener en
vida el proceso, pero su inactividad no basta para hacerlo desapa-
recer, cuando durante la inactividad de ios órganos públicos (por
ejemplo en eí intervalo entre la discusión y la sentencia), las par-
tes no pueden realizar actos de desarrollo del proceso. En un jui-
cio en que domine el impulso oficial, no esv posible la caducidad
(así en casación, v. § 51). ^ .
Dado el concepto, antes expuesto, de la caducidad, debe con-
cluirse que las normas que a ella se. refieren son o obligatorias
y no dispositivas: de aquí que las partes no puedan conve-
nir que su inactividad no baste para producir la caducidad (§ 4) (2).
No obstante, sí durante el pleito llegasen a un compromiso, re-
nunciando gisf al conocimiento ordinario (§ 4), debe entenderse
que la excepción de caducidad desaparece en cuanto a todo el
(1) Pero debe tenerse fuera de duda que todo acto de juez o de otro
órgano judicial en el proceso siendo «acto de procedimiento* interrumpe
la caducidad. La idea de que el acto de procedimiento delart. 338 es un
acto de procedimieñío más restringido y especial y que debe «emanar de
una de las-partes y ser conocido de la otra» (GALANTE, en la Rivisfa criti-
ta di dirüto e giarisprudenzúf 1903, núm. 6), es enteramente arbitraria.
En defensa de este concepto sus partidarios llegan a negar naturaleza
de acto de procedimiento a la sentencia interíocatoria (GALANTE, loe. cit,)
(2} V, sobre este tema JWONTANI, en el Foro italiano^ 1906, p. 1,240.
- 386 -
tiempo, durante el cual las partes tuvieron la excepción de com»

promiso.
IIL "ífecíos.-^De la caducidad nace, como vimos, una excep-

ción procesal en sentido propio en favor de ambas partes; cuan-
do quiera continuarse la instancia vencido el término, el que
desee aprovecharse de la caducidad, debe proponerla expresa-
mente antes de cualquier otra defensa, en otro caso la excepción
es preclusa (art. 340). La ley dice que la caducidad obra de dere"
cfto (1), queriendo separararse del sistema francés, para el cual
un acto de procedimiento realizado despiíés de transcurrido el
término de caducidad, pero antes de que esta se haga valer, sub'
sana la misma caducidad (Cód. proc. franc. art. 339),
La caducidad pone fin al proceso considerado como relación
Jurídica, ptro no destruye los actos realizados, y por tanto, no pri-
va a los.actos del valor jurídico que pueden tener en sí, o sea se-
parados de la relación caducada. En consecuencia dispone la ley:
¿2) que la caducidad no extingue los efectos de las sentencias pro^
nanciadas. Entiéndase que la ley habla aquí de sentencias interlo-
cutorias, esto es, tales que lío pongan fin a la relación procesal
(art 341). Esta norma entendióse al principio en el sentido que
dichas sentencias impidiesen \2i caducidad, o al menos la caduci-
dad de ios actos anteriores a í^s mismas sentencias, de suerte que
estas conservasen todos sus efectos en el proceso mismo* Ahora
entiéndese en cambio y justamente por la mayoría, que las senten-
cias interlocutorias, no impiden la caducidad, y por lo tanto, pier-
den todo efecto en el Juicio caducado^ pero conservan los efectos
que pueden hacerse vz\tx fuera del proceso caducado, esto es, el
valor que tienen en sí mismas, como actos aislados de la relación
procesa] (por ejemplo, una condena en las costas, una multa;
acerca de la cosa juzgada v. § 78). b) Que la caducidad ño extin'
gue las pruebas que resulten de los actos.
La caducidad en los juicios de apelación o de revocación da
fuerza de cosa juzgada a la sentencia impugnada (art. 341).
(1) La frase obra de derecho corresponde en este caso a la frase 5e

hace de JerecAo que la ley emplea parala compensación (Cód. civ., ar*
tículo L286). V. § 11. En ambos casos los efectos de. lá excepción se re-
montan al día en que ella ha nacido.
- 387 ~
Cuando la relación prôcesal se cierra con la sentencia definitiva

en un procedimiento,^ no es posible en este caducidad: pero es
posible en el procedimiento de impugnación: y ella produce en-
tonces el mismo efecto que si la impugnación no hubiese sido
propuesta en el término, pero este efecto preclusívo de una im-
pugnación posterior (da fuerza de cosa juzgada), se produce tam-
bién si el término para la impugnación no ha transcurrido, por
no haber isído notificada la sentencia. El art. 341 nada dice de la
oposición en rebeldía y de la oposición del tercero, por esto la
caducidad en estos juicios no da fuerza de cosa juzgada a la sen-
tencia, sino indirectamente, esto es, en cuanto hayan trascurrido
en él Ínterin los plazos para las diversas impugnaciones posibles;
si la sentencia no fué notificada, estas impugnaciones serán siem-
pre posibles, y también podrá volverse a proponer la misma opo-
sición (1) N. § 83, L Obsérvese que la frase «da fuerza de cosa
juzgada>, tiene aquí un alcance práctico, distinto según que el
juicio caducado fuese de apelación o de revocación: caducado el
juicio de apelación al no poder reproponerse la apelación, será
también preclusa la posibilidad de un recurso de casación (§ 20)
salva, en su caso la demanda de revocación; caducado un juicio
de revocación, si la sentencia estaba sujeta a recurso de casación
y los términos para proponerlo no han transcurrido, siempre será
admisible el recurso de casación (§§ 8 bis y 82, II).
No obstante, cuando los efectos de la sentencia impugnada
fueron modificados por otra séntenciút pronunciada en los jui-
cios de apelación o dé revocación, la caducidad de estos juicios
no da fuerza de cosa juagada a la sentencia impugnada (art. 341),
sino que pone Í5n a la relación procesal del juicio interno, salvo
el derecho de volver a proponer ex novo la acción. La razón
de esta norma no se encuentra en que la caducidad no extingue
losefectos de las sentencias y, por consiguiente, ni aún el efecto
de la sentencia modifi'cadora, como comúnmente se dice, porque
más bien el efecto modificativo, produciéndose en el mismo pro-
ceso, debería desaparecer con el proceso caducado. Pero la razón
se encuentra en que no sería conveniente que pasase como cosa
jugada la primera sentencia, cuando otra nueva producida por
(1) En contra MoNTANirZ.a opposizione coñfamaciale, ]907> p. 127 y'

siguientes; V. más ad. § 83,1, nota.
-388 —
un juez superior (en caso de apelación), o a base de la nueva

instrucción preliminar (en caso de revocación), ha declarado que
es o puede ser injusta. De todo esto sigúese:
a) Que también cuando una sentencia de apelación reforma
(o confirma) la de primer grado y posteriormente es casada por
la Corte de Casación, ia caducidad del juicio de recurso deja sin
valor la totalidad del proceso {§ 20; § 82. V.).
b) Que cuando se quiera proponer ex novo la demanda, de-
berá siempre proponerse en primer grado, incluso si el juez de
apelación reformando la sentencia definitiva de primer grado, ha-
bía retenido el pleito (art .492). Porque es verdad que en este cas©
él juez de apelación había deterniinado la propia competen-
cia por los actos posteriores, pero este efecto se producía en
el mismo proceso, por consecuencia desaparece con la cadu-
cidad.
Cuando se ha impugnado una sentencia interlocutoria, el jui-
cio de grado inferior no puede caducarse, ínc/uso si la senten-
cia era provisionalmente e/ecafíva, mientras pende la impugna-
ción (1), puesto que en tanto pende una fase de la única relación
procesal no hay inactividad procesal Caducando el juicio de
impugnación caduca al mismo tiempo también el juicio en el gra-
do inferior. La caducidad es única, como una es la relación pro-
cesal.
(1) También mientras pende el juicio de Casación sobre una interlo-

cutoría, no es posible caducidad del proceso; v. Cas., Roma 11 Diciembre
1906 (Legge 1907, p. 112). Así, en el campo de la ejecución forzosa, mien-
tras pende oposición a precepto no puede caducar el embargo (Códi-
go proc cív., art* 581). Mientras penden juicios incidentales no puede ca-
ducar el juicio de venta. Y si en la práctica se sostiene a veces lo con-
trario, es por defecto de conceptos fundamentales, como en este caso, el
principio de la unidad de la relación procesal (§§ 1, 3, 82, v.). El hecho de
que la parte paeda avanzar el estado procesal suspendido por que tenga
sentencia ejecutable, no quiere dedr que deba hacerlo y que le sea.negada
la facultad de esperar. Y la pretensión de que aquélla deba mantener vivo
con actos interruptivos dicho estadio procesal suspendido, denota a qiié
extravagancias puede llegar el formalismo anquilosado de los prácticos no
estando animado por los principios.
(2) V. CHIOVENDA, Condanna nelle spese, p. 315 y sigs., sobre los
diversos sistemas en este.punto.
-• - 389 -
iV, Declaración dé la caducidad» Aunque con el transcurso
del tiempo nace inmediatamente una excepción de caducidad, las
partes siempre tienen interés en pedir una sentencia ÚQ declara-
ción de la caducidad ocurrida. Esta.sentencia forma parte de la
relación procesal que debe declararse caducada: la relación pro-
cesal sobrevive al solo efecto de la declaración de que ha cadu-
cado; y esta no puede producirse sino por el juez del procpso ca-
ducado. Pero esto n:o priva que la excepción de caducidad pueda
deducirse, y conocerse incidentalmente en otro, proceso (por
ejemplo como réplica a una excepción de /ftíspe/zdenc/a) V. §93,
V. Cosías.—Cada una de las partes soporta los propios gastos

del juicio caducado (art, 342) (2). Más que una norma rigurosa-
mente lógicar es esta, una norma de justicia distributiva. Como a
las dos partes corresponde la iniciativa procesal, como ambas es-
tán sometidas al principio de la responsabilidad, la igualdad de
ellas aconseja también al legislador el reparto de la carga'de los
gastos en caso de inactividad común.
Chiovenda,—Tomo U. , 8 5
- 390 --
APÉNDICE AL § 74.
Derecho español.
Ley de Enjuiciamiento CÍW/.—Artículos 411 y siguientes.

Sé tendrán por abandonadas las instancias en toda clase de juí«
cios, y caducarán de derecho, aun respecto de los menores o in-
capacitados, sí no se insta su curso;
Dentro de cuatro años, cuando el pleito se hallare en primera
instancia.
De dos, si estuviere en segunda instancia»
De uno, sí estuviere pendiente de recurso de casación.
Estos términos se contarán desde la última notificación que se
hubiese hecho a laS partes.
No procederá la caducidad de la instancia por el transcurso
de los términos antes señalados, cuando el pleito hubiere queda*
do sin curso por fuerza mayor o por cualquiera otra causa in-
dependiente de ia voluntad de los litigantes.
En estos casos se contarán dichos términos desde que los li-
tigantes hubieren podido instar el curso de los autos.
Será obligación del Secretario, en cuyo oficio radiquen los au-
tos, dar cuenta al Juez o Tribunal respectivo^ luego que transen*
rran los términos señalados, para que se dicte de oficio la provi-
dencia correspondiente.
Si los autos se hallaren en primera instancia y resultare de
ellos que han transcurrido los cuatro años sin que ninguna de las
partes haya instado su curso, pudiendo hacerlo, se tendrá por
abandonada la acción, y el Juez mandará archivarlos sin ulterior
progreso.
En este caso serán de cuenta de cada parte las costas causadas
a su instancia.
Cuando los autos se hallaren en segunda instancia o en recur**
so de casación, luego que transcurran los términos respectivos, se
tendrá por abandonado el recurso y por firme la sentencia apela-
da o recurrida, mandando devolver los autos al Tribunal o Juez
_ 391 -
inferior, con certificación del auto en que se hubiere dictado esta

resolución, para los efectos consiguientes.
En estos casos, las costas de la instancia caducada. serán de
cuenta del apelante o recurrente.
De los autos á que nos referimos podrá el demandante, ape-
lante p recurrente, pedir reposición o suplicar dentro de cinco
días, si creyere que se ha procedido con equivocación al declarar
transcurrido el término legal en cuya virtud se hubiere tenido por
caducada la sustanciado sé hallare en el caso del art. 412 de
la L. E, C.
No podrá fundarse la pretensión en ningún ptro motivo.
Este recurso se sustanciará conforme a lo prevenido en los ar-
tículos 378 y 379 de dicha ley, admitiéndose al que pida la repo-
sición la justificación que ofrezca sobre el hecho en que la funde,
concediéndose a este ñn un pla?o que no podrá exceder de diez
días.
Estas disposiciones no serán aplicables a las actuaciones para
la ejecución de las senteneias firmes. Tales actuaciones podrán'
promoverse hasta conseguir el cumplimiento de la ejecutoria/
aunque hayan quedado sin curso durante los plazos señalados en
elart.4Il d e l a L E . C .
La caducidad de la primera instancia no extingue la acción,
la cual podrá ejercitarse de nuevo en el juicio correspondien
te, y entablando nueva demanda, si no hubiere prescrito con
arreglo a derecho.
En los pleitos que a la promulgación de la ley de E. C. se halla-
sen paralizados en cualquiera de las instanciasi se contarían los tér-
minos antes señalados, desde el día en que, después de su publi-
cación^ empezó a regir.'
Si estuvieren archivados, se tendría por caducada de derecho
la instancia pendiente, sin necesidad de declaración especial, ano
ser que se promoviere su curso dentro de los plazos antedichos.
— 392 -
§75.
Renuncia á los actos del juicio (I).
L Concepto^—La renuncia a los actos del juicio es la declara-

ción de la voluntad de poner fin a la relación procesal sin una
sentencia de fondo. Medíante la renuncia la parte abandona los
efectos sustanciales y procesales de proceso^ pero no pierde el
derecho de hacer valer la acción en ün nuevo proceso^ a menos
que la cesación de la relación procesal haya influido, indirecta-
mente en la existencia de la acción (art. 2118, 178; Cód. civ; § 5).
Por esto es profundamente distinta de la renuncia a la acción, ya
tenga lugar fuera del proceso, ya en él (declaración de que la
acción es infundada, § 47).
La renuncia a los actos de un cierto procedimiento no puede
partir más que dequíen promovió los actos; estoes en primer
grado el actor, en otros procedimientos el apelante, el oponente
etcétera.
II. Condiciones y efécios^—Para las personas sometidas a la

administración o asistencia ajena, la renuncia no puede hacerse
sino en la forma establecida por la Ley para habilitarlas para
comparecer en juicio (art- 343) (2).
La renuncia y su revocación además no pueden hacerse por el
procurador si no está provisto de mandato especial, a menos que
la parte suscriba el escrito (art» 344), § 37.
La renuncia puede hacerse en cualquier estado y grado del
pleito (art. 345),
(1) MANCINI, Pi&ANELLi y SciALOjA, voÍ, 3, núm. 653 y sigs., vol. 4,

nOm. 797 y sigs.; MATTIROLO, Trattaio, III, núm. 1.180 y sigs.; MORTARA',
Commeni,, III, núm. 688 y Mgs; GALANTE, Suüe rinuncie agli aiti delgia-
dizio, Í901; SCHMIDT, 2.* ed., § 58r WEISMANN, I, § 90; HEUWio, System,
% 137; KLEINFEIXER, § 113; POLLAk, § 78, p . 382.
(2) Formas especiales para la renuncia a la acción popular que intere-
se a las Obras Pías, Regla, 5 Febrero 1891 de la Ley sobre O. P., art. 122.
- 393 —
Pero no debe depender de la voluntad unilateral del actor la
cesación de la relación procesal, en la que, como sabemos, el de-
mandado tiene los mismos derechos que el actor, en particular
el derecho -de pedir una sentencia dé fondo (§§ 1^ 11, 41), Por
tanto requiérele para que la renuncia a los actos produzca su efec-
to el consentimiento del demandado, esto es, la aceptación (ar-
tículo 345). Para la aceptación se requieren las mismas condicio-
nes que para la renuncia, ya en cuenta a la. capacidad de las par-
íes, ya a la de los procuradores (artículos 343 y 3^).
La aceptación del demandado es necesaria también cuando la
renuncia tiene lugar antes de la audiencia señalada, puesto que él
derecho del demandado a ía sentencia nace con la demanda Judi-
cial (§41) (1). La aceptación hace irrevocable la renuncia.
Los efectos de la renuncia aceptada son los mismos de. la ca-
ducidad; y por consecuencia, según hemos visto, la acción no apa-
rece por ello regularmente perjudicada, sino tan sola el proceso
concluye (2). A diferencia de cuando sucede en la caducidad, la
renuncia obliga al renunciante a pagar los gastos del juicio.
(1) Conforme: Trib. Ñápeles, 31 Enero 1912 (Rivista di dir. comm.f.

1912, ÍI, p. 852) y BRUSCHETTTNI (allí en nota).
(2) Ño obstante la renuncia hecha por un actor popular en pleitos en
que estén interesadas obras pías, el pleito puede ser continuado por otro
actor popular; v. art. 121, Reg. 5 Febrero 1891.
394 —
C A P I T U L O II
ModonormaL
. f^ • §76.
La sentencia (1).
I. Concepto, Referencias*—Htmos dado el concepto de la

sentencia como acto de tutela jurídica, estoes considerado res-
pecto de la voluntad concreta de Ley que élla actúa (§ 5). También
hemos hablado de la sentencia como resolución del juez, distin-
guiendo sus varías especies y estudiando su formación y condicio-
nj^ de validez (§ 58).
Falta que consideremos la sentencia como acto que pone fin a
la relación procesal.
La total relación de conocimiento tiende en su desarrollo a la
sentencia: el conocimiento separado sobre la existencia de los
presupuestos procesales conduce a una sentencia que puede ser
definitiva si niega la existencia de los presupuestos o de un pre-
supuesto (Absolución del seguimiento del juicio) o interlocuioria,
si afírmala existencia de presupuestos procesales. El conocimiento
sobre el fondo conduce a la sentencia de fondo.
La sentencia definitiva es el acto con el cual el juez cumple la
obligación derivada de la demanda judicial: mediante la senten-
cia ha terminado su oficio (fondas officlo); a no ser quefhaya que
tomar resoluciones consecuenciales (liquidación de las costas,
delegación al ujier para la notificación al rebelde, etc., etc.) El juez
no debe ni puede ingerirse más en el pleito: si ia sentencia es im-
pugnable surgirá con la impugnación un segundo estadio de la re-p
lación procesal en que será competente otro tribunal. No obs-
tante a veces la sentencia se impugna ante el mismo juez que la
(1) V, los citados en cl § 5; KoHitKyCivilprozessrech, § 72; POLLAK,

página 474 y sigs. /
— 395— .
ha pronunciado, pero la facultad y el deber de este de volver a
8í examinar el pleito, nace solo por la impugnación.
. El juez no puede rechazar la sentencia de fondo, cuando la re-*
lación procesal viene validamente constituida. Pero lío puede ne-
garse al juez la facultad de mandar a las partes a instruir mejor el
pleito, cuando no encuentra suficientes elementos de conocimien-
to: esto se conforma con las exigencias del juicio moderno y con
los intereses, tanto-de las partes, como de la economía de los
juicios; y si esta declaración de juez tiene lugar en la forma so-
lemne de la sentencia (I), esto depende de los defectos de nuestro
(1) Sentencia sobre presupuestos procesales y sobre el fondo {conde-

na ordinaria y condena con reserva);. §§ 6, 8 bis, 53 y 58.
En nombre de Su Majestad Víctor Manuel III,
por la gracia de Dios y por la voluntad de la Nación, Rey de Italia.
El Tribunal Civil de Roma, sección primera, en las personas
de los señores Dr, Garlos Lanfranchi, Presidente; Dr. Luis For-
t¡, juez, y Dr. Ángel Serrístori, juez adjunto; ha pronunciado la
siguiente:
Sentencia
Art. 155 y en el pleito comercial en procedimiento ordinario, Inscrita
l^l-^^lrl bajo el número 188 del Registro general de 1912, promo-
tfcuío267 vida '
por
FRANCHETTi ANTONIO, residente en Roma, Vía Julia, núm. 4^
^ 4 . ^ e / representado por el procurador-abogado Stefano Ballísti^ por
l?d., ár- mandato de 4 Febrero 1912, autorizado por el notario But-
taoni,
ACTOR
contra
MoLiNAHí ENRIQUE^ domiciliado en Roma^ Vía Nacional, 181
en el estudio del procurador-abogado Próspero Martini, que
lo representa en virtud de mandato de 7 Marzo 1912, autorizado
por el Notario Quidi.
DEMANDADO
Art. 360, El la Audiencia, pública del 17 Junio 1912, los procuradores^

nóm.4. de las partes concluyeron así: ^\ ^ -
£1 procurador del acto^: «Quiera el Tribunal, rechazando cual-
— 396 —
procedimiento, más escrito que oral; en el proceso oral el juez

puede manifestar en la misma audiencia su opinión sobre el esta-
quierá instancia o excepción contrarias, condenar a Molínari En-

rique al pago de la sutiía total de 4.400 liras, importe de tres
efectos cambiarlos de 800 liras cada uno vencidos el 31 de Julio-
- de 1907 y de un cuarto efecto de 2.000 liras vencido el 15 de Di-
. cíembre de 1Q07, con ios intereses legales desde los vencimien-
tos, más los gastos de protesto, liras 20,50 y los gastos del plei-
tO; ordenando la ejecución provisional de la sentencia.»
El procurador del demandado: «Quiera el Tribunal declararse
incompetente por razón de valor para proveer sobre la demanda
de pago de los efectos vencidos en 31 Julio 1907, y rechazar la
demanda de pago del efecto vencido en 15 Diciembre 1907, con-
denando al actor en las costas. Subordinadamente, y admitida la
declaración de incompetencia supradicha, admitir al demandado
a probar con testigos: que la letra de cambió de 15 Junio 1907, a
vencer en 15 Diciembre 1907, fué expedida por el demandado al
padre del actor, con el fin de descontarla para proveer a los gas-
tos de los trabajos de construcción de la Villa Fiori en Frascatí,
en compañía suya, tomadas en contrata
Con reserva de otras pruebas.»
. Hecho
Art. 360, Mediante citación'de 3 Eneró 1908, del oficial judicial Parbo-
feg*.' gp- "'' Franchetti Antonio demandó ante este Tribunal a Moliñari
nerai ju- Enrique, pidiendo su condena al pago de 2.400 liras como prc-
ticiüó'aéí ció. de mercancías vendidas, representado por tres efectos cam-
biários emitidos el 1 Febrero 1907, vencidos el 31 Julio 1907, con
los intereses legales desde el vencimiento y las costas.
Art. 73. Mólinari pidió que el Tribunal se declarase incompetente por
la cuantía, alegando que debía tenerse en consideración el valor
de cada uiio de los tres títulos separadamente. Este Tribunal, en
sentencia24-28 Febrero 1908^ declaró la propia competencia,
pero antes de proveer en el fondo ordenó al actor presentar en
autos la denuncia al Agente de los Impuestos de la renta consis-
. tente en los intereses pedidos. Tal sentencia, impugnada por an^-
bas partes, fué confirmada por la Corte de apelación de Roma en
sentencia,9-;16 Mayo 1908, en cuanto a la competencia, pero re^
: formada en cuanto a la denuncia pedida que la Corte estima in-
necesaria; y las partes fueron remitidas nuevamente a este Tribu-
nal» Por billete de 22 de Enero de 1910, el actor reprodujo el
• . • • . — 397- .
do de la instrucción (§ 44). Si las partes, después de la sentencia
pleito ante el Tribunal, pero habiendo excepcionado la caduci-

dad del demandado, elTribunal en sentencia 9-18 Abril lOlO,.
hoy firme, declaró caducado el juicio.
Mediante citación de 15 Enero 1912 del oficial judicial MancL-
ni, Franchétti ha establecido nuevamente el juicio, volviendo a
proponer la demanda contenida en el acto de 3 de Enero 1908 y
pidiendo además la condena de Molinari al pago de 2.000 liras
en virtud de otro efecto cambiarip emitido a favor de Luis Fran-
chétti en 15 de Junio de 1907 y vencido en 15 Diciembre 1907;
, . con los intereses y costas. En la Audiencia de expedición los
procuradores de las partes tomaron las conclusiones antes trans-
critas. Molinari opuso la competencia del Tribunal por la cuan-
tía, por las razones ya alegadas antes; a cuya, excepción Fran-
. chetti replica que obsta la cosa juzgada derivada de la sentencia
-de la Corte de apelación, 9-16 Mayo 1908, En elfondo nada opo-
ne Molinari en cuanto a los tres efectos de 800.1iras cada uno;
pero en cuanto al eíecto de 2»000 Hras, excepciona que nada debe
puesto que expidió el efecto a Luis Franchétti, padre de Anto-
nio, durante el curso de los trabajos de construcción de la Villa
Fipri eñ Frascati, tomadas en común contrata con el Luis, para
que éste lo descontase para proveer a un pago; el efecto fué a su
tiempo retirado con dinero común, y permaneció casualmente
con el protesto en manos de Franchétti, padre, hoy difunto. El
actor contesta el hecho. El demandado para demostrar la ver-
dad argumenta que nunca Franchétti, padre, obró para el pago
de este efecto; presenta también una carta de Franchétti, Luis,
fechada en 20 Diciembre 1907, en la cual se lee la siguiente fra-
áe: «Hoy he retirado nuestro efecto que llevaré conmigo viniendo
también en conformidad Fiori.» Subordinadamente, pide probar
con testigos el hecho antes mencionado, y se reserva pedir la
presentación de las cuentas relativas a la contrata Fiori, que afir-
ma haber quedado también en poder de Franchétti, mientras que
el actor asegura no haberlas encontrado.
Motivos
Art. 360, Ck)nsiderando qud a la excepción de incompetencia por valor
reg * ge- ^^ obsta la dedsión que la rechaza, en el precedente proceso,
nerai i«- porque la decisión sobre la competencia, como sobre otros pre-
ticuioaev supuestos del proceso, no puede producir efectos más que "en el
proceso en que se produce; y desaparecido éste con la caducr-
— 398 —
que remite a completar la instrucción, reproducen el pleito y
dad, la competencia en el nuevo proceso puede serobjetO:de

nuevo examen. Si no que la excepción debe ser rechazada por la
misma razón que condujo a la primera decisión, y es que habien-
do él actor deducido en el pleito además de los títulos cambia-
rlos también la relación jurídica en orden a la cual fueran emití-
dos (venta de mercancías), ha demostrado querer ejercitar acu-
muladas, tanto las acciones cambiarías, como la acción derivada
de la relación fundamental, y el valor del pleito en esta acumula-
ción debe determinarse por la acción de mayor valor;
. Que en el fondo la demanda de condena al pagô de 2.400 li-
ras debe estimarse porque está justificada por los títulos cambia-
ríos presentados, sobre los cuales el demandado no ha produci-
do contestación de ninguna clase;
Que la otra demanda de condena al pago de 2.000 liras, en
cambio, está contradicha por el demandado con una excepción
que se presenta de modo admisible^ con arreglo al art. 324, pri-
mera parte del Código de Comercio^ siendo personal de quien la
ejercita, y conduciendo, si es justíñcada, a excluir toda obliga-
ción, pero más particularmente la obligación cambiaría respecto
de Franchetti. Sin embargo, el examen de esta excepción no pue*
de tener por efecto la suspensión de la condena^ a base de un ti-
tulo cambiario reconocido, sino que debe reservarse a la prosecu-
ción del juicio, con arreglo al citado artículo; verdaderamente la
excepción no está fundada en prueba escrita, puesto que la carta
de Franchetti Luis no demuestra por sí el fundamento de la ex-
cepción, pudiendo entenderse de ídíversos modos, así que sólo
en concurso con otras pruebas podrá proporcionar elementos de
convicción al Tribunal;
Que la prueba testifical pedida, tratándose de materia comer-
cial, es admisible, aún prescindiendo del principio de prueba
que podría encontrarse en la carta ant€S recordada; y puede admi^
tirse desde ahora para ser verificada en la prosecución del pleito;
Que las costas siguen a la condena (art. 370, Cód. proc. civ.)
y puede concederse la ejecución provisiojial con arreglo a lo dis-
puesto en los arts. 363, núm. 1 y 409, Cód. proc. civ.; y que en
cuanto a la condena con reserva, es oportuno disponer la pres-
tación de una caución.
P . Q. JW.
Art. 367, El Tribunal, rechazada toda instancia y excepción distinta y
nüm. 7. contraria y en particular la.excepción de incompetencia por va-
-^ 399 —
piden sentencia en las mismas condiciones, el juez entonces pro-
veerá definitivaménte.
11. Vicios de la sentencia (1). La senlencia, ya en cuánto pro-
lofr condena a Enrique Molinari a pagar a Antonio- Franchettí la

cantidad de 2.400 liras debidas, con los intereses legales desde el
• 31 Julio 1907;
Condena al mismo Molinari a pagar a Frknchettí (previa pres-
taron por parte de este último de conveniente caución para la
restitución de lo pagado^ además del resarcimiento de los daños
determinados a. los efectos de la caución en 300 liras), la suma
de 2.000 liras, con los intereses legales desde el 15 Diciembre
1907 y los gastos del protesto, liras 20,50^ reservando ai mismo
Molinari la excepción propuesta, para cuyo conocimiento se.
provee:
Admite a. MoHnari a probar cori testigos el hecho articulado
- en las conclusiones transcritas, delegando para la ejecución déla
prueba en el juez que extiende la presente.
Condena a Molinari en las costas del presente juicio liquida-
das en 275,85 liras, comprendidas ICO por honorarios del letra-
do, además de las de la presente sentencia y posteriores; en
cuanto a la mitad de cuyas costas, la condena se hace con reser-
va de la excepción supradicha;
La presente sentencia en todas sus partes, excepto en las cos-
tas, será ejecutada provisionalmente.
Así decidido en- Roma, en la Cámara de Consejo de la prime-
ra sección del Tribunal, en IQ Julio 1912.
CLki^rRKHCtíif Presidente.
L, ToRTí, Juez extensor.
A. SERRisTORi,yüez adjunto.
C. FABI, V, Canciller.
Leída y publicada por el infrascrito en la Audienca pública del 22 de
Julio de 1912.
C. FABI, V, Canciller.
(1) WETZELL, System, § 60; SKEDL, Die Niciitigkeitsbeschwerde (La
querela mullitatis), 1886; Die Urteilsnichtigkeit im osferr. Pfozessrecht,
en la Revista di GRÜNHUT, 14 (1886), p. 81; SCHMIDT; 2.* ed., p. 664 y si-
guientes; HELLWIO, II, § 68, Sysiem, §144; JELLINEK W . , Derfehíerhafte
Staatsakt,\90&; WACH Urteilsnlchtigkeit, en la Revista renana, III (1911),
página 330; CALDA, La nallitd délla seafenza civiles en el Archivio giur,
1908; LESSONA, NullHá e inesistenzá disentenza, en el ForoiiaL» 1911,
- 40.0 - ..
nuncia sobre los presupuestos procesales, ya en cuanto pronuncia

sobre el fondo, puede ser injusta y puede ser na/a-
Es f/z/Ks/a cuando estima existente una voluntad de ley concre-
ta que no existe, o estima inexistente una voluntad que existe. La
injusticia refiérese pues ala sentencia como Jaido: por tanto pue-
de depender de un error del juez acerca de la cuestión de derecha
o acerca de la cuestión de hecho (§ 5), El error del juez sobre la
cuestión de derecho, puede consistir en estimar inexistente una
norma abstracta que existe, o existente, una norma abstracta que
no existe;, o en entender una norma existente de modo distinto
del verdadero (v/o/ú!c/d/2 de ley) o, finalmente, en estimar aplica-
ble a una cierta relación, una norma existentej pero que se refiere
a otras relaciones, como sucede cuando una norma general es
aplicada también a casos exceptuados, o cuando una norma es
aplicada a casos a los cuales no se extiende (falsa aplicación de
Iey)(l).
Puede ocurrir que una sentencia sea intrínsecamente justa^
pero exteriormente no, porque sea equivocado el razonamiento
del juez: exacta la conclusión, pero equivocadas las premisas. La
injusticia en la cuestión de hecho puede derivar; a) de la insufi-
ciente demosiracion.de la. vcrdaid por la parte; y esta depender a
su vez de falta de pruebas, imputable o no al adversario; b) o de
la presencia de elementos dt decisión objetivamente falsos] c) o
de una actividad dolosa realizada por una parteen daíio déla
otra; d) o del dolo del Jaez] e) o finalmente de la insuficiente va-
luación del hecho, realizada por el juez; y esta aún puede presen-
tar diversos grados, según que el error de hecho resulte de los
actos y documentos del pleito de manera de estar o no incontrasta-
blemente establecidos por ellos, y según que el punto de hecho
fuese o no un punto controvertido sobre el cual haya pronuncia-
do la seníencia-
La nulidad de la sentencia refiérese a la sentencia como activi-^
dad del juez o como acto escrito. Puede depender:
(I) El Código sardo 1859 (art. 588, último párrafo), definía expresa-
mente la falsa aplicación: «Hay falsa aplicación de ley cuando una disposí-'
ción general fué aplicada a un caso sustraído por ley del dominio de aque-
lla disposición, o cuando una disposición excepcional fué aplicada a casos
a los cuales no se extiende.»
• — 401 -
a) De la falta de los presupuestos procesales, puesto que

cuando no es válida la relación procesal, no puede haber senten-
cia válida.
b) De lasnulidades no subsanadas, producidas en el curso
del proceso, puesto que subsistente el nexo que liga los diversos
actos procesales, son nulos los actos posteriores a actos nulos y
dependientes de los mismos (art. 58). -
c) De la falta de las condiciones prupias de validez de la sen-
tencia (artículos 360 y 361).
d) De la contradición o imposibilidad de las-disposiciones,
tales que hagan la sentencia práctica o moralmenle inactuable.
e) De la contradición de la sentencia con una precedente en-
tre las mismas partes y sobre el mismo objeto.
III*—Di las impugnaciones respecto de los varios vicios de la

sentencia»—Estas distinciones tienen suma importancia en cuanto
al sistema de las impugnaciones de la sentencia. En primer lugar
es propio de la institución de !a cosa juzgada moderna que la in-
justicia de la sentencia se cubra con el paso en calidad de cosa
juzgada de la sentencia misma. En cuanto a las nulidades^ varían
los sistemas: en Roma podíase oponer siempre a la res jadicata
la nulidad de la sentencia sin necesidad de una especial impugna-
ción, y aún el derecho romano considera como nallae y.no sim-
plemente injasfae las sentencias evidentemente contrarías al de-
recho. Esta norma hállase también en leyes próximas a nosotros:
V, Const. piam, lib. III, tit. 23, art. 3. En el derecho común, bajo la
influencia germánica, se formó un remedio especial contra la Sen-
tencia nula (querela nuUltatis); y se distinguió entre nullitates sa-
nabiles, que se subsanaban por el simple transcurso del térrriino;
y nullitates insanabiles que podían hacerse valer aún después del
término. Con el tiempo la querela nulltíatis se üniñcó, en cuanto.
a las nulidades subsanábles, con la apelación: y quedó para hacer
valer las nulidades insubsanables; a veces dentro de un térmjno
más o menos largo, otras sin término (1), Hoy tenemos diversos
medios de impugnación de las sentencias, con algunos de los cua-
les puede denunciarse cualquier vicio de la sentencia (oposición
(1) En las Const piamont. Ilí, 23, art. 3, la encontramos aiin vinéula-
da solamente al término de prescripción de 30 anos.
- 402 - -
en rebeldía (art. 474 y sgs.), apelación (art, 481 y sgs.); con otras
no pueden denunciarse sino determinados vicios; así la demanda
de revocación limitaré a determinadas causas d* injusticia Í/I/GÍ/O
de la sentencia (arl. 494 y sgs.) mientras que el recurso de Casa-
ción solo se dá para los errores-sobre la cuestión de derecho de la
sentencia y para las nulidades (art. 517 y sgs). Puede darse el caso
de que el mismo vicio se presente como un error y como nulidad:
así la sentencia con la cual el juez incompetente se declara compe-
tente y pronuncia en el fondo, es nula como decisión de fondo
por falta de un presupuesto procesal (competencia) y es injusta
como decisión sobre la competencia, por haber violado las nor-
mas de ley sobre lá competencia {§ 76),
En nuestro sistema las nulidades son en general subsanables, en
el sentido de que el transcurso de los términos para la impugna-
ción preclude el derecho de impugnar por nulidad: por esto se ha
visto (§ 41 bis) que después de la sentencia, incluso la nulidad, y a
veces la misma inexistencia de la relación procesal deviene simple
anulabílidad. En cuanto a la contrariedad a la ley, se considera
como simple injusticia que no impide la senfencia. Aunque en la
sentencia puede darse inexistencia y nulidad absoluta al lado de la
simple anulabilídad, y puede haber motivos de inexistencia y nu-
lidad derivados de la inexistencia y nulidad de la relación procesal,
o propios de la sentencia (1).
Estos motivos de nulidad o de inexistencia no se encuentran en
una relación necesaria con la impugnabilidad de la sentencia. Si
la sentencia es irnpugnable, la impugnación puede TA.MBIÉN servir
para hacer valer el motivo de nulidad y de inexistencia, pero si I?
impugnación no fué propuesta dentro del término, la nulidad o
inexistencia podrá hacerse valer siempre (2). Viceversa: si ía im-
(1) En sentido plenamente conforme a cuanto hemos escrito en lá$

precedentes ediciones. V. WACH, Urieilsnichtigkeit, cit., obra rica en saga-
ces observaciones, de la cual nos hemos a)rudado en esta 3.^ edición.
(2) La opinión contraria de LESSONA, Nullitd e inesistenza di senten^
za, ái,, fué ya combatida como lógicamente defectuosa Por otra parte, ya
se criticó también el concepto fundamental de la obra de CALDA, Le nU"
liitáassoiaie della sentenza civlle, dt,, según el cual la falta de todo me"
dío de impugnación haría insubsanables defectos que de otro modo serían
subsanabJes Es inútil repetir que en esta materia no se debe considerar la
defectuosísima terminología de la ley,-en la cual nulidad, anulabilidad e
inexistencia son frecuentemente confundidas.
— 403 —V ^' '

pugnacíón fué propuesta, y el juez no ha reconocido el motivo de
nulidad o inexistencia, este sobrevive y se transfunde en la nueva
sentencia.
Entre inexistencia y nulidad (como coiitrapuestos de laanulabi-
lidad) media también aquí una profunda diferencia, porque la
sentencia/7¿//a existe pero como acto procesal; por ej. obliga aj
juez que la ha pronunciado, de modo que no pueda volver sobre
ella (§ 41 bis).
La sentencia inexistente es una negación, no tiene efectos-
Es inexistente la sentencia producida por quien no es juez (§ cit.)r
la sentencia que no contiene un pronunciamiento (§§ 5 y 58),
la sentencia no escrita y no publicada (§ 68). Es nula la senten-
cia pronunciada por un juez falto de jurisdicción. Como ja senten-
cia del juez especial en materia de competencia del juez ordinario
(§§ 17, 26 y 41 bis) la sentencia contra quien está exento de
la jurisdicción (§ 13); es nula la sentencia^ pronunciada contra un
sujeto inexistente (si es contra el sujeto desaparecido durante el
pleito no puede ser más que simple motivo de anulabílidad a me-
nos que con la muerte del sujeto desaparezca la posibilidad del
pronunciamiento, como en las acciones intransmisibles); la senten-
cia constitutiva que crease una condición de cosas imposibles; la
sentencia del contenido indeterminable, incomprensible o contra-
dictorio; la sentencia de declaración o de condena imposible rela-
tiva a una prestación jurídica-moral o Ssicamente. Las partes po-
drán defenderse de varias inaneras contra íma sentencia huía en
sentido absoluto o inexistente: el actor cuya demanda fué rechaza-
da podrá reproducirla sin tener la excepción de cpsa juzgada; el
demandado podrá con una acción de declaración negativa hacer
declarar, por ej, la imposibilidad de la prestación, o reservarse de
hacer oposición a los futuros actos ejecutivos (I).
(!) La opinión de CALDA, ob. cit., cap. III, seguido en esto por LES-
SONA, ob, cít., § XI, de que la sentencia de condena a una prestación im-
posible no puede considerarse nula, porque puede tener por efecto excluir
cualquier otra regulación jurídica de la relación controvertida, es errónea
por dos razones: ante todo, mientras se niega que se trate de nulidad, no
se cxprcsáque la sentencia viene así reconocida nula^^por lo menos co/;;o
sentencia dé condena; en segundo lugar, atribuyendo a esta senten-
cia el efecto de excluir toda otri'regiiladón de la relación, se cae en lo ar-
— 404 —
En cuanto a la contradicción de la sentencia con otra preceden-"

te (í) por .derecho romano era este un caso de nulidad de la sen-
tencia, por el cual la primera sentencia conservaba su vigor. En
nuestro sistema, la contradicción de las sentencias puede hacerse
valer como motivo de revocación (cuando una sentencia no ha-
ya pronunciado sobre esta excepción, art. 494, n. 5), o como mo-
tivo de casa':ión (cuando pronunció acerca de la relativa êxcep-
ción, art. 517, n. 8), pero transcurridos los términos sin que isea
propuesta la impup^nación, esta nulidad queda subsanada, Y por
tanto la primera sentencia pierde valor porque la segunda impli-
ca negación de toda sentencia precedeiite contraria (2).
III. Efectos de la seniencia.—Como acto definitivo de la rela-

ción de conocimiento, la sentencia produce una serie de efectos:
a) La obligación de las costas por la parte vencida (§ siguiente:
6) La cosa juzgada (§ 78 sgs.) Se entiende la cosa juzgada
en sentido substancial, o sea, la eficacia de la sentencia definitiva
respecto de los procesos futuros mientras que por cosa juzgada
en sentido formal st entiende haber devenido definitiva la sen-
tencia (§ 82 y sgs.)
c) La acción ejecutiva {adió jüdicaU) en los casos y según las
normas antes estudiadas (§§ 5 y 16)
.bitrario. La sentencia que el juez quiere de condena devendría así senten-

cia de desestimación; en vez de proporcionar un remedio- al acreedor re-
conociéndole el derecho a la prestación posible, o al correspondiente re-
sarcimiento del daño, lo despojaría de su derecho. La reputación de tales
errores es concluyentéen WACH, ob. cit., p. 406.
(1) Diferente es el caso de la publicación de una nueva sentencia que
el juez produjese después de la primera. WACH, ob. cit., p. 389, considera
el caso como ún caso de nulidad de la segunda sentencia.
(2) Según el sistema alemán se distinguen:
a | Nulidades subsanables con el paso a cosa juzgada de la sentenda;
la impugnación se lleva al juez superior.
b) Nulidades que sobreviven cinco años al paso en cosa juzgada, con
tal de que se hagan valer dentro de un mes desde que se tuvo conQcimien-
to de ellas; la impugnación en cuanto a éstas se lleva normalmente al mis-
mo juez cuya sentencia es impugnada (§ 579)',
c) Nulidades insubsanables (no son nombradas por la ley, sino reco-
nocidas por la doctrina. V. WACH, ob. cit., p. 381).
-- 405 -
§ 77
Condena en las costas. (1)
i. Principio general.—La parte que sucumbe en el juicio, es

condenada en los gastos del mismo (art. 370). Si son varias, los
gastos se distribuyen entre ellas por cabezas o por razón de su in-
terés en la contraversia. Si las partes son condenadas por obliga-
ción solidaria, cada una puede ser obligada a los gastos solidaria-
mente* Si la sentencia nada establece acerca de la distribución de
los gastos, se hace por cabezas (art. 371), El fundamento de esta
condena es el hecho objetivo de la derrota (soccombenza): y Ja
justificación de esta institución encuéntrase en que la actuación de
la ley no debe representar una disminución patrimonial para la
parte en favor de la que se realiza: siendo interés del comercio
jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente p.uro y
constante (2). ,
Este es el resultado a que lleva el desarrollo del derecho pro-
cesal; elcual, en sus orígenes, no tiene condena en las costas sino
(1) WALDNER, Die Lehre van den Processkosten (Teoría de las costas
procesales), Viena 1883; CHIOVBNDA, Condanna nelle spese, 1901, y sobré
éste la recensión de KOHLER en la Riv:peL proc. civ. fed,, voL 30, p, 234,
de MENESTRINA en la Rivista di Grünhüt^ 1202; de TRIANI en el Archivto
giur., 1901; LESSONA, L'onere deííe spese tra leparíi, en la Legge, 1896;
MoRTARA, Comm. IV,núm. 74 y sigs.;'ScHMiDT, 2.*ed., § 162 y siguien-
tes; WEISMANN, § 191 y sigs.; HELLWIO, Sysiem, §223 y sigs;PoLLAK,
§ 10; QoRRES; Die Hafiungfür den Ersaiz von kósten undSchaden nach
Deuíschem Prozessrechf, eñ la Riv.peí proc. civ. fed„ voL 35 (1906), pá-
gina 313 y sigs,;'OsTER, Ueber die kosfenef^fafiangspfiichf, 1909.
(2) Estos que son los conceptos fundamentales de nuestro libro cita-
do sobre la condena en los gastos, encuentran afortunadamente aceptación
en frecuentes decisiones. V. Casación, Roma 1 Febrero J909 (en la Legge
1909, p. 850).
CfttoVMtfíJ.—TOMO ¡I 26
- 406 -
para los litigantes de mala fé: posteriormente se pasa por un pe-

ríodo intermedio en el ctial no viéndose la naturaleza exacta de la
institución, se aplican principios propios del derecho civil (culpa)
a la condena en las costas; después se llega a la condena absoluta.
Nuiestra ley, admite que haya justos motivos de compensación
de los gastos entre las partes, pero debe entenderse que esto no
tendrá lugar sino en caso de reciproca derrotad^ las mismas. 5n
particular deriva de una tradicional confusión de conceptos, el
abuso que se hace en la práctica, contrariando toda razón de ser
de la institución, de toda clase de motivos de compensación (por
ej.: buena íé del vencido, parentesco de las partes, dificultades del
pleito etc.)* Sin embargo, es preciso observar:
a) Que hay casos especiales en los que la ley regula las cos-
tas del procedimiento completo o de. actos particulares no ba-
sándose en la derrota, sino en circunstancias diversas: asi para las
costas del juicio en caso de renuncia a los. actos (art. 345 p. 890)
en caso de persecución (art. 342 p. 889), de rebeldía (art. 381 y
388, págs. 744 y 753j de actos realizados con retraso, o de devo-
luciones (rinvii) dependientes de una parte (art. 614 últ,° § 716,
l.^ § 714 cod- proc. civ, art. 247 y 1.° § regí pen. jud; art. 770 cod.
com. etc.
b) Que la derrota no puede tenerse sino cuando exista una
declaración de derecho, esto es, que la ley sea actuada a favor de
una parte contra la otra: por esto el concepto de derrota hállase
intimamente ligado a la cuestión de fondo: una sentencia ínterlo-
cutoria no puede contener condena de partea fundada en la derro-
ta, por esto normalmente debe reservar lor gastos, salvo que las
circunstancias del pleito aconsejasen la condena en las partes del
incidente basada en la culpa del litigante (1).
e) Que la derrota del litigante, aunque sea objetivamente con-
siderada, supone siempre una relación de causalidad entre él y el
pleito: y por consecuencia no siempre hay derrota y condena en
las costas cuando se tiene una declaración de derecho en favor del
adversario, puesto que puede darse una :»cción frente a Ticio que
no defiende del hecho de Ticio o de su hecho exclusivo yque por
lo tanto no puede ejercitarse sino por cuenta á^l actor (como en
(1) CHIOVEKDA, Condanna nelle spese, p. 280.
- 407 —
caso de comprobación de las escrituras en vía principal, (art. 282)

o por cuenta de todos los litigantes (como en caso de división):
V.§§6, 7 y 8 ) . ( l )
d) Que la responsabilidad del litigante por j l pleito y por
las costas puede desaparecer durante el pleito (como en caso de
reconocimiento y de extinción de la acción durante é!, § 5)
y puede surgir durante el pleito (como en caso de jüs saperve-
niens y en caso 'de acción propuesta sin previa interpelación,
cuando ésta fuere necesaria, §§ 5 y 6). En estos casos, la condena
en las costas no puede referirse sino al período del proceso ante-
rior a la. cesación de la responsabilidad o posterior a su naci*
miento, y puede suceder que el pleito prosiga al solo efecto de
regular las costas.
La obligación de las cosías no surge durante el pleito con la
figura de tin crédito eventualô condicional, por esto, durante el
pleito no puede hablarse de un crédito y de,un derecho a las cos-
tas. Únicamente en el momento de pronunciar eñ el fondo, esto
es, cuando se determina la derrota, nace, no ya el derecho del
vencedor a las costas, sino la obligación del juez de condenar ai
vencido en las costas mismas, y sólo de la condena ya pronuncia-
da nace el derecho y la obligación de las costas (2).
Por esto hemos visto que el juez debe pronunciar sobre este
punto de oficio (§47) y que la sentencia es siempre constitutiva
en cuanto condena en los gastos^ porque no declara un derecho
(1) Las observaciones del texto prueban que es demasiado absoluto y

genérico afirmar que la parte victoriosa no puede nunca ser condenada en
costas. Así FUGÚESE, Prescrizione acqüisiiíva^ 3.* ed., p. 492; a propósito
de la acción de mera declaración «ontra el tercer poseedor (art. 2.126, Có-
digo civil). La otra razón alegada por este autor para cargar al tercer po-
seedor los gastos de este pleito, esto es que la «ppsesión del tercero es de
por sí un estado de cosas antijurídico y lesivo del derecho suspendido por
término o condición»; es también evidentemente errónea: la posesión del
tercero no es, en efecto, antijurídica respecto del actor, tanto es así, que
éste no tiene ningún derecho para hacerlo cesar. Y aun es más evidente la
cosa si se piensa en el caso de tercer poseedor de un fundo hipotecado en
favor de un derecho condicional o a término. Yerra, en fin, PUOLIESE al
considerar como objeto de esta acción la mterrupción de la prescripción
más bien que la mera declaración que es la causa de la interrupción.
(2) V; CHIOVENOA, >lr/o;ze, cit, p. 104.
- 408 —
preexistente a las costas, sino que lo constituye como derecho pro-

visto al mismo tiempo de ejecutonedad (§ 8) (1).
Si el juez no pronuncia la condena; el vencedor tiene la acción
para provocar por el mismo juez una nueva sentencia que conten-
ga la condena (art. 370, 2,° párr.), pero esto no quiere decir que
el actor haga valer un derecho suyo subjetivo a la prestación de
las costas por parte del adversario; éste es uno de los casos, en que
la acción vive como derecho autónomo y sólo, como poder jurídi-
co de obtener una "actuación de ley (§ 1)..
\\,—Condena contra personas y a favor de personas que no

son partes^- -Los herederos beneficiados: los tutores, los curado-
res y cualquier otro administrador, mediando graves motivos,
pueden ser condenados en las costas personalmente sin derecho
de repetición (art. 372). Los procuradores pueden pedir que la
condena al pago de las costas sea pronunciada en su favor por la
parte que declaren haber anticipado. Esta demanda puede hacerse
en lá demanda co'nclusional o verbalmente en la audiencia (artícu-
lo 373; distracción (?) de las costas).
Mientras que las^costas no sean abonadas al procurador soli-
citante, la parte puede hacer oposición mediante acto de ujier que
se notificará a la otra parte, y en este caso* el total de las costas se
deposita en la cancillería hasta que la oposición sea resuelta. La
oposición I uede hacerse por la parte sin intervención de procu-
rador (art. 374).
IIL Liquidación de las costas.—La sentencia de condena en

costas contiene su tasación, ésta, no obstante, puede ser delegada
fl) En el caso decidido por la Cas. de Turín 1 Septiembre 1911 {en la

Giur. itaí, IQll^ p, L300), se pedía la condena en las costas judiciales a
base de una sentencia inglesa que contenía el correspondiente pronuncia-
miento. Fué opuesta la necesidad del juicio de reconocimiento también
porque el crédito de las costas no puede existir con independencia de Ja
sentencia que más bien lo ha constituido que ff£dara¿fo. Nuestra doctrina
era invocada fuera de lugar puesto que ser el crédito constituido por Ja
sentencia no importaba que ésta debiese ser sujeta al juicio de recpjioci-
inieñtOj dado que se hacía valer como título del crédito y no' como título
eiecutivG, Pero igualmente equivocada, respondió.genéricamente que «la^*
sctitendas no constituyen derechos.»
- 409 -
por la autoridad judicial en un juez (art. 375).—En este caso, las
partes pueden reclamar al colegio contra la tasación hecha por el
juez delegado (art. 377).
El contenido de la tasación de las costas varía de pleito a plei-
to, pudiendo comprender, ¿demás del impuesto del timbre y re-
gistro relativo a los actos procesales, los derechos de cancillería,
los derechos de los oficiales judiciales, los honorarios de los abo-
gados y procuradores, los gastos de testigos, peritos, accesos ju-
diciales, etc., etc., a determinarse, según los casos o según las ta-
rifas legales relativas a los actos de que se trata o según el alcan-
ce efectivo de los gastos sostenidos o según la apreciación del
juez. Es regla común únicamente ésta de que «la tasación no com-
prende las costas de los actos reconocidos superfinos* (art. 376)#
y la ley misma considera como supérflua la intervención dé varios
procuradores para.representar a vahas personas con el mismo in-
teres, para una acción u obligación indivisa; además de la asisten-
cia de los procuradores a interrogatorios y a un juramento no
realizado en la audiencia; y el viaje de los procuradores del pleito
para asistir a actos realizados en la jurisdicción de un tribunal dis-
tinto de aquél ante el cual tiene lugar el juicio y cerca del cual
ejercen (art. 376).
— 410 —
APÉNDICE AL § 77
Referencias al Derecho español.
Por lo que se refiere a liquidación de costas, deben tenerse pre-

sentes los arts. 421 y sigs. de la L. E. C
Cuando hubiere condena de costas, luego que sea ejecutoria,
se procederá a la exacción de las mismas por la vía de apremio,
previa su tasación, si la parte condenada no las hubiere satisfecho
antes de que la contraria solicite dicha tasación.
La tasación de costas se practicará en los Juzgados y Tribuna-
les por el Secretario que haya actuado en el pleitOj incluyendo en
ellas .todas las que comprenda la condena y resulte que han sido
devengadas hasta la fecha de la tasación.
Se regularán, con sufeción a los aranceles, los derechos que
correspondan a los funcionarios que a ellos están sujetos.
Los honorarios de los Letrados, peritos y demás funcionarios
que no estén sujetos a Arancel, se regularán por,los mismos inte-
resados en minuta detallada y, firmada, que presentarán en la Se-
cretaría por sí mismos, sin necesidad de escrito, o por medio del
Procurador de la parte a quien hayan defendido, luego que sea
ñrme la sentencia o auto en que se hubiese impuesto la condena.
El actuario incluirá en la tasación la cantidad que resulte de la
minuta.
No se comprenderán en la tasación los derechos correspon-
dientes a escritos, diligencias y demás actuaciones que sean in-
útiles, supérñuas o no autorizadas por la ley, ni las parHdas de las
minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a ho-
norarios que no se hayan devengado en el pleito.
Tampoco se comprenderán las costas de actuaciones o inci-
dentes en que hubiere sido condenada expresamente la parte que
obtuvo la ejecutoria, cuyo pago será siempre de cuenta de la
misma.
- 411 -
Hecha y presentada por el actuario la tasación de costas, no se

admitirá la inclusión o adición de partida alguna, reservando al
interesado su derecho para reclamarla, si le conviniere, de quien
y como corresponda»
De la tasación de costas se dará vista a las partes por término
de tres días a cada una, principiando por la condenada al pago.
Si los honorarios de los Letrados fueren impugnados por ex-
cesivos, se oirá, por el término de dos días, al Letrado contra
quien se dirija la queja, y después se pasarán los autos al Colegio
de Abogados, y donde no lo hubiese, a dos Letrados designados
por el Juez o la Sala, para que den su dictamen. Si no los hubiere
en el lugar del juicio o estuvieran todos interesados en el asunto,
se pasarán los antecedentes al Colegio de Abogados más próxi-
mo, por medio del Juez de primera instártela respectivo.
Lo mismo se practicará cuando sean impugnados por excesi-
vos los honorarios de los peritos o de cualquiera otros funciona-
rios no sujetos a Arancel, oyéndose en este caso el dictamen de la-
Academia, Colegio o gremio a que pertenezcan, y en su defecto el
de dos individuos de su clase* No habiéndolos en el lugar del jui-
cio,, podrá recurrirse a los de los inmediatos.
La Sala, o en su caso el Juez, cotí presencia de lo que las par-
tes o los interesados hubieren expuesto y de los informes recibi-
dos sobre los honorarios, aprobará la tasación o mandará, hacer
én ella las alteraciones que estime justas, y a costa de quien pro-
ceda, sía ulterior recurso.
Cuando sea impugnada ta tasación por haberse incluido en
ella partidas de derechos u honorarios cuyo pago no corresponda
al condenado en las costas, se sustanciará y decidirá esta reclama-
ción por los trámites y con los recursos establecidos para los in-
cidentes.
Deben consultarse también de un modo particular los arts. 5, 7,
S. 10, 31, 37, 39, 108, 151,211,227,228,234, 292,293,309, 3T4,
396, 475, 645, 842, 850, 916, 1.154, 1.413, 1.445, 1.474, 1.475, L557,
1.582, 1.603, 1.648 a 50, 1.661, 1.748, 1.767, 1.771, 1.784, 1.785,
1.787, 1.809, 2.088, 2.098, 2,106, 2.108 de la mencionada ley pro-
cesalt
- 412 -
§ 78;
Cosa juzgada (1).
I. Concepío.-'La. cosa juzgada en sentido sustancial consiste en

la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta déla ley
afirmada en la sentencia^ Esta institución no tiene en sí mismo
nada de absoluto ni de necesario: del concepto del oficio del Juez
solo se deriva necesariamente que la sentencia debe poderse man-
dar a ejecución, pero no puede tenerse eri lo futuro como ñor*
(1) El tema de la cosa juzgada considérase generalmente como perte-

neciente al derecho sustancial, y por esto se trata con preferencia por los
civilistas y pandectístas. V. en genera! los. tratadistas italianos y franceses
sobre el art. 1.351 de los dos Códigos; CROME, Diritto privato /ranéese
(trad. ASCOLI y CAMMEO, p. 447 y sigs); WlNOSCHEiD, § 129 y sigs. (notas
de FADDA y BENSA, I/p. 1.195 y sigs.); DERNBURO, § 163; REGELSBERGER;
§ 196 y sigs. V. además los autores citados, §§ 4 y 9, y en particular los tra-
tados de SAVIONY, Sistema, § 980 y sigs.; KELLER, Ueber Litiscontestation
and Urteil, 1827; BEKKER, Prozessualische Konsumtion, 1860; KLEÍNSCH-
ROD, Prozessüalische Konsumiion, 1875; CHIÓVENDA, Sulla cosa giadica-
ta, tnXdi Riv, per lesc.giar^, 1907 (reproducido en los Nüovi saggidt
dir* proc, civ,, p. 81 y sigs.)-
MANCINI» PiSANELLi y SciAtOjA, I, núm. 577 y sigs.; SIMONCELLI, Le-
Zioni di diritto giudiziario, § 69 y sigs.; WETZELL, § 47; SCHMIDT, 2.* edi-
ción. § 121; WEISMANN, § 61; HELLWÍO, System, § 226 y sigs.; KLEINFE-
LLER, § 70; PoLLAK, §^100; KOHLER, CivUprozessrichtf §§ 73 y sig.; Co-
OLiOLO, Trattaio teórico pratico deWeccezione di cosa giadicata, 1885;
GATTI, Deirautoritá delta cosa giudicatay 1902 (2.* ed,, 1910); Rocco AR-
TURO, Trattaio deUa cosa giadicata, 1904; PETRÜCCÍ, La genesi proces-
saale del giadicata (disertación), Catanzaro, 1911; LACOSTE, De lachóse
jugée,.1904, FREÜDENSTEIN, Dte Recktskrafi, 1884; DEMELIUS, Zar Lehre
van det Rechtskraft des Civilartheils, 1892; BINDER, Die subjectiven Gren-
zen der Recktskrafi, 1695; MENDELSSOHN BARTHOLDY, Grenzen der
Recktskraftj 1900; WACH U. L,ABAND, Zar Lekre von der Recktskrafi^
— 413 - .
ma inmutable del caso decidido (1). Tanto es verdad que conoce-
mos derechos antiguos en los cuales la sentencia es obligatoria
para las partes mientras que existe pero puede ser impugnada in-
definidamente, ya a base de nuevas pruebas ya por otros moti-
vos (2).Solo por meras razones de oportunidad y utilidad social
se introduce en los distintos Derechos un límite a !a discusibilidad
de lo decidido. Así surge !a necesidad de decidir lo que se llama la
autoridad de cosa juzgada.
Ulpiano dijo que lo que fué declarado por sentencia ingenuo
debe tratarse como ingenuo, aunque fuese libertino: guia res iudi-
cata pro veriiate accipitar (Gap. 25 Dig. destatuhonit I- 5). Pero
res iudicata en Roma no significa propiamente juicio: no es más
la res de qua agitar desde que fué juzgada debida o no debida: lo
que quisieron los romanos que no debiese ocurrir más que una
sola vez; ellos vieron la importancia de la res iudicata no en el
razonamiento del Juez sino en la condena o en la absotucióny esto
es, en la expresión de !a voluntad del derecho en el caso concre-
189Q; HELLWIOJ Wesen and sabjekfive Begrenzung det Rechtskraffjl90l,

PAGENSTECHER, Zur Lehre von der materlelien Rechtskraft, 1905; D/e
praktische Bedeütung des Síreits über das Weisen der Rechtskraff, en la
Riv. peí proc. civ. ted., vol. 37 (1907), p. 137; Zar Frage der Reckfskraft-
wirkangdes Urteils, en la Riv. expresada, vol. 37 (1908), p. 229 y sigs,;
MENESTRINA, La pregiudizialet 1905; MAVER O., SuUa cosa giadicata in
materie amministrqíiv^, 1906, y en el Archivio peí diritto publico^ vol. 21,
página 1 y sigs. -
(1) Así SAVIONY, System, VI, p. 259. SAVIONY reacciona enérgica-
mente contra la doctrina que deduce la justifícación de la cosa juzgada del
concepto del oficio del juez. Según uno de los defensores más notables de
esta doctrina; ALMENDIGEN, Metafísica del'processo civil, 1808, p. 159:
«El fundamento jurídico de la cosa juzgada no está en la necesidad de la
seguridad definitiva; sino en santidad del Estado y en la sabiduría de su
elección; está en la necesidad de venerar en los órganos de sus leyes (los
jueces), la misma justicia personificada, la misma ratio loqueas, que los ciu*
dadaijps deben reconocer en el Estado como órgano de la vida jurídica, et-
cétera.»
(2) V. los estudios sobre el antiguo dereclio noruego publicados por
BoDEN en ISL Riv. delta fond. Savigny,pM^ germánica^ 1903, p. 1 y sigs.
"- 414 —
to (I). Por esto no hablan de cosa juzgada sino respecto de la sen-
tencia de fondo, que es la que reconoce un bien de la vida a una
de Jas partes: y el texto de Ulpiano no significa más que es lícito
discutir si un hecho es o no verdadero, cuando este tuviese por fin
disminuir o suprimir el bien reconocido en la sentencia (§ 2).
En el derecho intermedio este concepto se ha ido modificando
lentamente. En parte por influencia del Derecho alemán que, como
hemos visto traía como sentencia cualquier decisión de cuestiones,
ya sean de fondo o procesales; en parte por la pobre inteligencia
de los textos romanos; y en parte por las tendencias escolásticas do-
minantes en el estudio de Derecho/la consideración de los juris-
consultos en el estudio de la cosa juzgada se ha desviado, inclinán-
dose particularmente sobre el elemento lógico del proceso y sobre
el silogismo que es el esqueleto de la sentencia, más bien que so-
bre la afirmación de voluntad que se deriva de la conclusión. Vie-
ron en el proceso particularmente una gaoestio, una disputatlo,
una 4effinltio)y como en el silogismo procesal la conclusión debe
considerarse como verdadera, llegaron también a considerar como
verdaderos los hechos contenidos en las premisas, introduciendo
así la idea de una verdad formal o ficticia frente a la verdad
efectiva. Un atisbo de esta idea aparece ya en TANCREDI el cual
glosando el texto de Ulpiano dice: guia res tudicala praejadicat
vm/aft; concepto.que después se ha exagerado hasta la extrava-
gancia (2). Por este camino llegase a reconocer el efecto de la cosa
juzgada incluso a sentencias sobre cuestiones procesales, esto es
que no reconocen ningún bien de la vida; y no solo esto sino que
se ha extendido el concepto de cosa juzgada a todos los casos en
que pudiese excluirse la proposición de una excepción. Así por
ejemplo, transcurrido el tiempo para impugnar de nulidad una
(1) Res indicata decitur quoe fínem controversíarum pr&nuntiatione

íudicas accipit; quod vel CONDEMNATIONE vel ABSOLUTIONE contingit;
L. 1, Dig. de re iadic, 42,1-
(2) Res jüdicata facit de albo nigrum, originem creat, mqúat qüadrü'
ia roíundis, naturalia sanguinis vincula etfalsum in verum.., mutat. Aún
hoy ocurre que encontramos repetidas seriamente estas expresiones, inclu-
so en las sentencias de Jos más altos magistrados. V. Cas. E[omá, Sec. uni-
das, 20 Junio 1908 (Giastizia amministraiiva, 1908,111/p. 65).
- 415 —
s
sentencia por ¡mcompetencia de juez (nuh'dad subsanable) se llamó

constituida la cosa juzgada incluso sobre la competencia.
Esta manera de apreciar aún hoy es común. El mismo SAVIGNY
fué dominado por ella cuando expresó la autoridad de la sen-
tencia con la íórmnh: ficción de verdad, y cuando desarrolló la
doctrina de la extensión dé la cosa Juzgada a los motivos, soste-
niendo que la autoridad de la cosa juzgada comprende también
ías cuestiones prejudiciales decididas en la sentencia. Pero en el
terreno de esta doctrina se desarrollaron el siglo XIX largas polé-
micas; las cuales poco a poco han venido introduciendo un modo
nuevo de considerar la cosa juzgada.
Cuando se define la cosa juzgada como una «ficción de verdad»,
comouna «verdad formal», como una «presunción de verdad», (l)se
dice una cosa solo exacta en el sentido de que para la mayor par-
te de los ciudadanos extrañosa un pleito la sentencia del juez apa-'
rece como cosa conforme a la verdad. Pero esta no es más que la
justificación social de la cosa juzgada./arM/cameníí, como hemos
visto (§ 2) al principio, la cosa juzgada no hace referencia a la afir-
mación de la verdad délos hechos sino a la existencia de una vo-
luntad de ley en el caso concreto.
El razonamiento sobre los hechos es obra de la inteligencia
del juez, necesaria como medio de preparar la formulación de la
voluntad de la ley.
Algunas veces, como hemos visto en las pruebas legales (§ 5Q) el
Juez no puede ni siquiera razonar sobre los hechos. Pero el juez no
es únicamente un lógico,es un magistrado. Conseguido el fin de dar
una formulación de la voluntad de la ley, el elemento lógico en el
proceso pierde toda importancia (§§ 2, 4, 6, 13 y 5Q). Los hechos
quedan en lo que fueron, ni la organización jurídica pretende que
sean considerados como verdaderos aquellos que el juez conside-
ra como base de su decisión; antes bien, no se cuida de saber co-
mo se realizaron realmente las cosas, y se desinteresa en absoluto
de los posibles errores lógicos del juez; se limita a afirmar que la
voluntad de la ley en el caso concieto es lo que el juez afirma ser
la voluntad de la ley. El juez por lo tanto en cuanto razona no re-
presenta al Estado: lo representa en cuanto afirma su voluntad. La
(I) Nuestra ley considera la cosa juzgada como una prcesuntio jaris
e/de/ure (art- 1.351).
— 416 -
sentencia es únicamente la añrmación de una voluntad del Estado

que garantiza a alguien un bien de la vida en el caso concreto; y
solo esto puede extenderse la autoridad de lo juzgado; con la sen-
tencia se llega únicamente a la certeza de la existencia de una tal
voluntad (I). Esta doctrina moderna, considerando particularmen-
te el lado público del derecho procesal llega asi a conclusiones
que son una vuelta a los principios romanos (2),
(Ij Conceptos ahora adoptados por la doctrina italiana más'reciente.

Véase ANZILOTTI, // riconoscimienlo delle sentenze sfraniere di divorzio,
página 105; REDENTI, Giadizio civile con plaraíita di partiy 1911, p- 3§;
PETRUCCI, Qenesi procéssuale del giudicafo, cií., págs. 20 y sigs., 117 y
siguientes; CAVAGLIERI A., La cosa giudicata e le qaestioni di stafo nel
dirítto iniernazprivato. PáduA,19Q9,p, 9 Y Bigs.
(2) Esta manera de entender la cosa juzgada pone de mayor relieve la
naturaleza declarativa de la sentencia, sobre la cual hemos insistido otras
veces (§§ 2, 5 y 8). Afírmar cual es la voluntad preexistente de la ley, este
es el fin, la función constante de la sentencia y del juez; si en el caso con-
creto ía sentencia puede ser injusticia, esto es, afirmar voluntades de leyes
inexistentes o negar voluntades existentes, esto no permite atribuir natura-'
leza constituiiva a la sentencia; que la sentencia sea injusta es un juicio que
en la mayoría de los casos se emite con criterios meramente relativos y
subjetivos; de todos modos, esta pretendida forma.de constitución y ex^
tinción de derecho no es querida ni considerata como tal por el derecho.
Mirando a la hipótesis de la sentencia, sostiene por último el carácter cons-.
titutivo de la sentencia PAGENST£CHER, Zar Lehre von der maferielien,
Rechtskraft, cit,; Die praktische Bedeatuhg des Sfreites über das Wesen
der Rechiskraftf en la /?/v. pelproc. civ^ ted., vol. 37 (1907), p. 1 y siguien-
tes, V- también^ del mismo autor, el escrito resumen en el Fahrbuch des
Verwalíangsrechts, I (1907), p. 345 y sigs. Más que de una diferencia de
concepto trátase aquí de una diferencia de método en la formulación de un
solo concepto, que puede conducir a diferentes consecuencias en la práctiv
ca. Una verdadera diferencia de concepto, en cambio, existe en la doctrina
que considera la cosa juzgada, como un mero fenómeno procesal, que no
tiene influencia en el derecho sustancial; por. eso la sentencia injusta resperi
ta el estado de cosas preexistente, y en genera! la sentencia tiene carácter
ífec/úrz-flí/vc?, no en nuestro sentido, sino en el sentido de que la. relación
sustancial queda como estaba. Esta es la doctrina de HELLWIO, Wesen
und sübjektive Begrenzung der Rechtskraft, cit; Grenzen der ítückwir"
kangf en los escritos -por la facultad jurídica de Giessen, de ,STEJN,
Komment.j § 322, II, y de otros muchos (v. la detallada exposición del es-
— 417 - ^
IL Cosa juzgada y preclasióñ.—(1) Para proveer a la ccrte-
5ta de la esfera jurídica ae los litigantes, dando un valor fijo y cons-
tante a las prestaciones, la organización jurídica quiere cjue la
actividad jurisdicional se desarrolle una sola vez (aunque ordina-
rianxente con la posibilidad de varios ¿radoí).-Aplicando la ley
del mínimo medio, tiende al máximo resultado con el mínimo em-
pleo de actividad; entre las ventajas de la certeza jurídica y los da-
ños de los posibles errores del juez en el caso concreto concede
predominio a los primeros. Por esto, transcurridos los términos
para impugnar una sentencia, esta deviene definitiva y de ahí se
deriva que la declaración de la voluntad de ley que ella contiene
deviene indiscutible y obligatoria para el juez en cualquier jai-
do futuro.
Por lo tanto la cosa.juzgada contiene en sí misma la preda-
ción de cualquier cuestión futura. La institución de la preclusión
es la base práctica de la eficacia de la sentencia, quiere decir que
la cosa juzgada sübsíandat (obligatoriedad en los juicios futuros)
tiene por presupuesto la cosa juzgada formal (preclusión de las
impugnaciones). Pero es preciso no confundir la cosa juzgada y
preclusión; porque esta como hemos visto (§ 68) es una institu-
ción general en el proceso, que tiene aplicaciones en muchos ca-
,sos distintos de la cosa juzgada. (2)
tadü de la cuestión en PAOENSTECHER, Riv. pe! proc, dv, ted.,cit, p. 2 y

siguientes). Contra esta doctrina véase cuanto hemos dicho, § 2. V. tam-
bién ScHMiDT, 2.^ ed., p. 748 y KOHLEKJ BurgerlidirechtUche. und Prog
zessrechtliche Elemente im Prozess and in der Zwang&vallstreckun.
(GriifnhuVs Zeiischrit, 33 (1906), p. 561 y sigs,).
(1) BüLOw, Die Lehre van den Processeinreden" und die Processvo-
rausseízangen, especialmente p. 282; Civilprozessnalische Fiktionen und
Wahrheifen, en el Arch.per la prat. civiles vol. 62, p. I y sigs,; WACH,
Vortrage, p. lOO; WEISMANN, I, p, 383 y sigs., y los allí citados. En contra:
STEIN, Komment., §322, IV, y los allí citados. En Italia la opinión, domi-
-4iante desde hace mucho equipara la cosa Juzgada sobre los presupuestos
procesales y sobre el fondo; v. PiSANEtLi, Comment, I, p. 780; CAMMEO,
Questioni di diritio amministrativo, 1900, p. 124, núm, 17. Las idêas des-
arrolladas en este punto fueron antes manifestadas en nuestra obra Cosa
gludicata e competenzayciirV,, antes el § 17.
(2) La confusión fué ya lamentada por PLANCK, Beweisaríeil, p* 191,
nota 1, que justamente la atribuye al uso de un solo vocablo (Rechtskraft,
cosa juzgada), para designar cosas muy diversas.
— 418
Digitalización sin fines — de Bibliografía
de lucro
Ni siquiera la preclusión de cuestiones da siempre lugar a co«

sa juzgada substancial. La cosa juzgada substancial tiende a des-
arrollar sus efectos fuera del proceso, porque el bien reconocido
por la sentencia debe valer precisamente, como íúfaera del pro-
ceso^ En cambio la preclusión de las cuestiones puede limitar sus
efectos al proceso en que tiene lugar. Todas las sentencias sobre
cuestiones que no tienen importancia en el comercio jurídico,/ÜÍ-
ra del proceso, pueden devenir definitivas, pasar como cosa juzga-
da en sentido formal, pero no en sentido substancial: cerraran el
proceso o un estadio de proceso, pero no vincularán al juez de
procesos futuros, esto es sobre demandas nuevas. Tales son todas
las sentencias sobre la existencia de la relación procesal; porque en
éstas el juez expone ciertamente un juicio pero sobre la obligación
de pronunciar en el fondo; por consecuencia su decisión no tiene
importancia fuera.del proceso (1).
Si se pone, como va puesta la cosa juzgada sustancial, no en
todas las soluciones definitivas de cuestiones, sino en la afirmación
de una voluntad de ley que garantiza un bien de la vida, y si no se
quiere confundir la cosa juzgada sustancial con la formal, se verá
que las sentencias sobre los presupuestos procesales, no garanti-
zando ningún bien de la vida fuera del proceso, sino refiriéndose
a una relación que se consama en el mismo proceso, limitan su
efecto aja relación procesal para la cual se han producido, y vin-
culan al Juez en los procesos futuros. De esto tenemos un ejemplo
en el art. 115 del Código procesal civil que, como sabemos, regula
el caso de varios magistrados que se declaran competentes o in-*
competentes en él mismo pleito (§ 32), admitiendo que iodos estas
sentencias contradictorias pasen en calidad de cosa juzgada, !ó
cual solo puede entenderse en sentido/orma/« No se da aquí un
conflicto de sentencias, sino de actividades. La sentencia sobre la
competencia no vincula, por lo tanto a [os otros Jueces/y por esto
ni siquiera al mismo Jaez en otro proceso.
Con mayor razón no debe decirse que cuando el Juez pronun-*
cia una sentencia de fondo, o una sentencia que supone regular-
mente constituida la relación procesal, se forme la sentencia tácita
(1) Conforme DE PORCELUNIS, en la/?/V. (f/ dir, piihüco, 1912/if^

página 38.
- 419 -
sobre la existencia de la relación procesal. Trátase aquí.de una
simple preclusión de las cuestiones procesales (nulidad, incompe-
tencia, etc.), preclusión que tiene lugar respecto de los defectos
subsanables, por razones de oportunidad. No ocurre en todos es-
tos casos lo que tiene lugar en la cosa juagada sustancial; esto es,
que se pierda toda huella del error del Juez: el error permanece
porque es inherente a la actividad realizada por el Juez, pero
aquél es subsanado, s\ es subsanable, con la preclusión.
Considerando la définitividad de las sentencias acerca de los
presupuestos procesales, como simple preclusión, más bien-que
como cosa juzgada se entiende cuanto hemos dicho erí su lugar,
esto es, que las decisiones de fondo viciadas por defecto de juris-
dicción no pueden vincular a la autoridad competente {§§ 17,
18, 26, 32 y 41 bis) (1).
Resumiendo: la cosa juzgada sustancial, esto es, la obligatorie-
dad de la sentencia ^n los procesos futuros, sólo se produce cuan-
do una sentencia reconoce un bieti de la vida que tiene importan-
cia en procesos futuros; y esto sólo ocurre:
a) Para las sentenciaste fondo (teniendo presentes las gra-
duaciones expuestas en el § 3).
b) En las sentencias sobre la admisibilidad de medios de
prueba, puesto que consistiendo frecuentemente la importan:cía
práctica del derecho en la posibilidad de probarlo en juicio, esta
posibilidad constituye un bien de la vida valuable en el comercio
jurídico. Así, por ejemplo, las sentencias tendrán eficacia también
en un nuevo juicio, aunque hayan sido producidas en un juicio
caducado (§ 74) (2).
c) En las sentencias sobre aquellas excepciones procesales
que dan derecho a la exención temporal de la acción adversaria
(como la excepción de compromiso, de falta de ejecución de
una sentencia precedente, &). Véase antes § 3. También estas
sentencias conservarán efecto a pesar de la caducidad.
(1) V. ios citados antes (§ 17) y añádanse: WACH, Urteilsnicktikeii, tn

\zRiv. renana, 1911^ págs* 396, 402; PLANCK, Lehrbucb des deatschen
C.P./?., m, p.566.
(2) Se entiende que no tendrán eficacia frente a una nueva ley procc*
sal (§ 4).
- 420 - .
III. Excepción de cosa Juzgada,—La obligatoriedad de la

cosa juzgada se refiere al juez de los procesos futuros; así cierta-
mente las partes en los procesos futuros pueden alegar y probar
la. sentencia precedente para excluir una nueva. Esta es la excep-
tio reí iüdlcafae. Esta es una excepción de naturaleza enteramente
especial; por un lado tiéndese con ella a excluir no sólo una de-
cisión contraria a la precedente, sino simplemente una nueva de-
cisión sobre lo que ya ha sido juzgado; por consecuencia, es lógi-
camente preliminar a cualquier otra decisión de fondo. Pero ade-
más de ésta que se llama función negativa de la cosa juzgada y
que prevalece en los orígenes de la institución (como consecuen-
tia del principio de la consumación procesal), la cosa juzgada
.puede tener una función positiva en cuanto constriñe al juez a re-
conocer la existencia de la sentencia en todas sus partes sobre de-
mandas que presuponen la sentencia. Por lo demás, es cosa muy
discutida si puede hacerse hoy esta distinción de funciones en la
cosa juzgada. Discútese también mucho si la excepción de cosa
juzgada es una excepción, en sentido propio, o si el juez debe de
oficio relevar la sentencia precedente (¿cosa juzgada relativa o ab-
soluta?). En el derecho comün viene considerada como una propia
excepción y la doctrína francesa acepta este concepto, que también
domina en Italia. En Alemania las nuevas corrientes de ideas do-
minantes en la consideración del proceso, y en particular, el con-
cepto de que el juez interviene como sujeto activo en la relación
procesal y no puede ser obligado a prestar la decisión más q-ie
*una vez, han hecho acoger por la doctrina el concepto contra-
rio (1). Mientras que en el Código civil alemán fué suprimido el
párrafo que en el proyecto remitía esta excepción a la iniciativa de
la parte y la naturaleza de la excepción quedó así objeto de dis-
cusión; en el reglamento procesal aüstriaco afirmóse expresamente
que el juez puede elevarla de oficio.
También en Italia el concepto de que la cosa juzgada tengacarác-
. (I) El concepto encuéntrase ya en AIMENDIOEUJ Metafísica del pro-

ceso civ., clt, p. 173. La doctrina alemana moderiía no está conforme en
este punto; en sentido contrario, v. SCHMIDT, 2.** ed,/págs, 672/núme-
ro 2, 749; WEISMANN, I, p. 260,
• - 421 -
ter absoluto cuenta hoy con varios defensores (i). Las partes pue-
den renunciar a los efectos de la sentencia, no pretender, aún, es-
tando conforme, una nueva decisión sobre una relación ya de-
cidida. -
La cosa juzgada se produce entre las partes: y la excepción de
cosa juzgada corresponde a ambas partes^ L-d excepción de cosa
juzgada no corresponde a una u otra parte, según haya o no ven-
cido (secundum eventam litis): también el vencido puede oponer-
la. Por ejemplo, el actor vencedor en un primer proceso vuelve a
proponer la demanda con modificaciones ventajosasparaél; el de-
mandado excepcíonará la cosa juzgada. Una primera acción de
danos fu^ acogida; el actor vuelve a proponerla, esperando una
liquidación mayor; obsta la cosa, juzgada. Viceversa: el actor fué
vencido en el juicio de reivindicación: en un juicio posterior el
demandado pretende considerarlo como propietario, obsta la co-
sa juzgada. (2)
IV. Extensión de la cosa juzgada.—La obligación del juez

de no marchar contra la sentencia precedente tiene límites que
nuestra ley expresa así: «La autoridad de la cosa juzgada sólo tía*
ne lugar en cuanto a lo que ha fortnado el sujeto de la sentencia.
Es necesario que la cosa demandada sea la misma: esté fundada
en la misma causa: que la demanda se dé entre las mismas par-
tes, y propuesta por ellas y contra ellas en las mismas calidades,»
(Artículo L351 Código civil).
Si concurren estas tres identidades tradicionales, y cuando es-
to tenga lugar, se determina según los principios dé la identifíca-
ción de las acciones, expuestos más arriba (§ 12). Pero la deter-
minación de los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada
requiere también algunas consideraciones que desarrollaremos en
los párrafos siguientes.
V. La cosa juzgada y la naturaleza de la resolución .del
(1) GATTI, DeWautoritá del giudicato civile, 1902, núm. 181 y si-
guientes (2.* ed., núm. 262 y sigs.); CHIOVENDA, Alione, cit., p. 102; LES-
sONA, en el Foro italiano, 1904, p. 351 y sigs,; COVIELLO N , , Manuaíe,l,
página 544. ^ -
(2) WACH, Rechtskraft, cit, p . 76 y sigs.; MENDELSSOHN BARTHOLDV,
op. cít., págs. 332,355.
CA/oventfí?,—TOMO II 27
,— 422 —
/üC2.—Como en la mayoría de los casos la resolución de fondo'

es una sentencia, estamos habituados a ligar a la sentencia la efi-
cacia de la cosa juzgada, casi fenómeno misterioso que para veri-
ficarse requiere el concurso de especiales solemnidad. Llevada la
cosa juzgada a su simple naturaleza, ¡como hemos tratado de ha-
cer, y teniendo presente que resoluciones de fondo pueden a ve-
ces ser tomadas también en formas distintas de la sentencia, como
la ordenanza y el decreto (§ 59) será fácil comprender que tam-
bién una ordenanza y un decreto pueden producir la cosa juzga-
da, y esto ocurrirá cuando por una resolución semejante devenida
definitiva quede afirmada, e indiscutible una voluntad de |ley que
garantice un bien a una parte frente a otra. (1)
(1) Así en el caso del procedimiento monitorio (§ 8 bis); así en el caso

de la resolución previsto en el art. 153, Cód. com, (§ 14). V, CHIOVENDA,
Sulla natura td effeüi dei prowedimenti in base alVart, 153, Cód, comm.,
en el Foro itaL, 1909, p. 1342 y sigs. y en los Nuovi SaggU 1912, p. 173 y
siguientes. -
Las objeccioncs de CALDA, Concetti di giurisdizione e di azione, 1910,
página 34, no son concluyentes, porque olvidan que la resolución para
producir la cosa juzgada debe ser definitiva. Que un decreto autorizando
el embargo conservador no puede producir la cosa juzgada, está fuera de
duda, porque no es defínitivo. Y si algunos niegan que el orden de pago a
que se refiere el art. 379^ Cód. proc. civ., produce la cosa juzgada por de-
fecto de oposición en el término, es porque admiten oposiciones después
del término, es decir, niegan la defínitividad..
- 423 —
APÉNDICE AI § 78
Derecho español.
Cosa juzgada.
A título de referencias ejemplares, y nada más que con este ca-

rácter como venimos haciéndolo en la mayoría de los apéndices,
pueden citarse los arts. 369 (Sentencias ñrmes son aquellas contra
las cuales no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya
por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes);
408 (Trascurridos los términos señalados para preparar, interpo-
ner o mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, quedará
de derecho consentida y pasada en autoridad de cosa juzgada la
resolución judicial a que se refiera, sin necesidad de declaración,
expresa sobre ello), 1.479 (Las sentencias dictadas en los juicios
ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando
a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre
la misma cuestión), 1.617 (Alimentos provisionales: Cualquiera
que sea la sentencia firme que recaiga en estos juicios, no produ-
cirá excepción de cosa juzgada. Siempre quedará a salvo el dere-
cho de las partes para promover el juicio plenarío de alimentos
definitivos, ventilando en él, por los trámites del declarativo que
corresponda, tanto el derecho de percibirlos, como la obligación
de darlos y su cuantía; sin perjuicio de seguir abonando mientras
tanto la suma señalada provisionalmente), etc., etc., de la ley de
Enjuiciamiento civil.
á24
§ 79
Límites objetivos.
1. Principios fundamentales.~L2i esencia déla cosa juzgada,

desde el punto de vista objetivo, consiste en que no se admite que
el juez en un proceso futuro pueda de cualquier manera descono-
cer o disminuir el bien reconocido en la sentencia precedente.
Esto sentado, debe considerarse que es lícita una nueva decisión
sobre las cuestiones prejudiciales decididas en el proceso prece-
dente, y que no formaron objeto de una decisión sustantiva, sino
que fueron sólo resueltas con el fin de pronunciar sobre la de-
manda deJ actor. Con mayor razón el juez no está obligado a con-
siderar verdaderos los hechos tenidos como base de la precedente
sentencia ni las calificaciones jurídicas a ellos reconocidas (por
ejemplo que una relación es comercial o civil) (§ 5), Las cuestio-
nes y las nuevas decisiones acerca de estos puntos sólo están ex-
cluidas en tanto en cuanto tuviesen por resultado disminuir de
cualquier manera el bien reconocido. Una cuestión prejudicial
puede haber sido objeto de declaración incidental en el procesa
precedente; y en este caso se forma también la cosa juzgada res-
pecto de ella: pero entonces la demanda de declaración inciden-
tal ha dado lugar a un proceso sustantivo^ autónomo conexo con
el principal. (V. § 93) Por taíito, lo que determina los límites y ob-
jetivo de la cosa juzgada es \^ demanda de fondo de la parte acto-
ra. Esta es la principal consecuencia práctica de considerar en el
estudio de la cosa juzgada más la afirmación de voluntad que cie-
rra el procesOí que el razonamiento lógico que le precede. (1)
(Véase §§ 2, 4, 13, 59 etc.)
(1) Este orden de ideas, como queda dicho, ha triunfado en el Regla-

mento germánico, el cual dispone que «las sentencias producen la cosa juz-
gada sólo en cuanto deciden la pretensión hecha valer por la demanda»
(§ 22); rechazando así el principio sostenido por Savigny, que la cosa juz-
gada se extiende también a los motivos de la sentencia.
-^ 425 - -
Esta exclusión de los motivos de la sentencia por la cosa juzga-
da no debe entenderse én sentido formalista, que pase como cosa
juzgada sólo lo que ha sido escrito en la parte dispositiva de la
sentencia. Porque al contrario, para determinar el alcance íle la
cosa juzgada, es necesario generalmente remontarse a los motivos
para poder identificar la acción con la busca de la causa peíeñdl
Además, los motivos pueden tener importancia en varios casos:
Asi cuando excepcionalmente la ley disponga que,se investiguen
las razones por las cuales se ha decidido, para ver si la sentencia
debe afectar o no a personas distintas de las partes en el pleito:
tal es el caso del vendedor no llamado eti juicio por el comprador:
la ley le permite probar jque había inotivos suficientes para hacer
rechazar la demanda, y esto con el fin de excluir la acción en ga-
rantía (Artículo 1.497 Código civil). Puede suceder aún que una
ley interpretativa de otra ley precedente declare expresamente pri-
var de valor a las sentencias fundadas en una interpretación de la
ley precedente contraria a la nueva interpretación auténtica: en cu-
yo caso deberíase investigar en qué interpretaciones de la ley se
fundó una sentencia (1). Pero es objeto de la sentencia la conclu-
sión última de los razonamientos del juez y no sus promesas; el
último e inmediato resultado de la decisión y no la serie de he-
chos, de relaciones o de estados jurídicos que* en la mente del
juez constituyeron los presupuestos de aquellos resultados. (2)
Por ejemplo, la sentencia sobre la existencia [de una servidum-
bre no constituye cosa juzgada en cuanto a la propiedad del fun-
do dominante o sirviente; la sentencia sobre una particular acción
hereditaria no constituye .cosa juzgada sobre la cualidad de here-
dero; la sentencia sobre la .obligación de los alimentos no produ-
(1) Que una ley interpretativa no puede, por sí, ejercer influencia al-
guna en las sentencias firmes, se deriva de la misma naturaleza de la cosa
juzgada. V. CAMMEO, Vinterpretazione auténtica, en la Giurispradenza
italiana, 1907 (p, 71 del extracto). Mientras que elproceso está pendiente,
la ley interpretativa, sobrevenida en cualquier estadio del misnío, debe apli-
carse, a menos que haya sido casada una sentencia por las secciones unidas
de la Casación «por los mismos motivos» por los cuales fué casada una
sentencia primera, en cuyo caso, el nuevo juez de reenvió debe sujetarse a
la decisión de la Corte de Casación sobre el punto de derecho decidido
(§§ 20, , 82. 87). V. CAMMEO, loe. cit. (p^s. 84 y 92 del extracto).
(2) V. sobre todo MENESTRINA, La pregiadiziale, cit.
— 426 —
ce cosa juzgada sobre la relación de parentesco de la cual depen°
de, y así otras. Pero hay casos en los que se discute inucho si exis-
te una relación prejudicial o una simple causa petendi; por ejem-
plo, si respecto a la moderna reivindicación el derecho de pro-
piedad es una relación prejudicial (1) o si la reivindicación no es
mas que la acción que hace valer el derecho de propiedad (§ 30).
En particular la cosa juzgada no se extiende a las excepciones juz-
gadas por la sentencia y que hayan sido hechas valer, naturalmen-
te, como simples excepciones y no como reconvenciones o deman-
das de declaraciones incidentales, (§11).
Como límite a esta regla, adúcese hoy, y se encuentra expresa-
mente mencionada en alguna ley (como el reglamento alemán), la
excepción de compensación: quiere decir que excepcionada la
compensación en juicio y rechazada no por simple imposibilidad
de liquidación del crédito sino por su inexistencia, la cosa juzgada
se extendería también a la excepción hasta la concurrencia del cré-
dito principal: porque precisamente al excepcionar la compensa-
ción, el demandado ha creído poner en juego su crédito dentro de
los límites del crédito del actor. No obstante, nuestra ley considera
ja impugnación del crédito deducido en compensación como [co-
mienzo de un proceso autónomo o conexo con el principal, donde,
en caso de impugnación, despoja al juez inferior incompetente deJ
conocimiento del pleito; de lo que debe deducirse que la sentencia
pronunciada a base de esta impugnación constituirá cosa juzgada
respecto de la totalidad del crédito opuesto en compensación. (2)
Véase artículos 101 y 102 y capítulo 31. La diferencia entre el sis-
tema germánico y el nuestro en este punto consiste en que en el
primero,- la excepción de compensación aunque deducida para
un crédito impugnado y de competencia superior a la del juez in-
ferior, es siempre una excepción, respecto de la cual, según el
principio general, nunca debería formarse la sentencia: por eso es
(1) Así UELIWIO, Anspruch and Klafferecht, ciU, p. 32; System, I, pá-
ginas 263,699; contra la opinión dominante. Para ésta por último: SCHMIDT,
2.*ed.,.p.709,nota.
(2) Sobre este tema y sobre los diversos modos.de regular las relacio-
nes entre la excepción de compensación y la cosa juzgada. V. el artículo
de KOHLER en la Riv, pesproc. civ, ted,, vol. 14, págs. 397 y sigs. (Beitra-
gCf p. 434 y sigs,) y en particular en cuanto al derecho italiano en el § 7,
— 427 -
anormal qíie Se extienda la cosa juzgada al crédito deducido en

compensación; aunque esta anormalidad quede contenida en los
límites del crédito principal, el demandado a quien se ha rechaza-
do la excepción de compensación podrá siempre pedir en otro
juicio la diferencia en más de su crédito; mientras que nuestra ley
no admite la idea de esta decisión que en parte produce cosa juz-
gada y en parte no, y por consecuencia considera la excepción de
compensación como mera excepción sólo cuando el crédito
opuesto en compensación no es impugnado: en otro caso, la lla-
mada excepción de compensación da lugar entre nosotros a un
pleito sobre la totalidad del crédito opuesto en compensación, y
por consecuencia está sujeta a las normas ordinarias sobre la
competencia y sobre la cosa juzgada.
IL—Conflicto práctico y conflicto teórico de sentencias^—Los

principios sobre la cosa juzgada, por lo tanto, excluyen por si
mismos solamente el conflicto práctico de sentencias, esto es; deci-
siones diferentes respecto de \h misma acción y por consecuencia
prácticamente incompatibles (§ 17), En cambio no se preocupa
o no dan remedio alguno al simple conflicto teórico de sentencias,
esto es, al caso de decisiones lógicamente incompatibles pero prác-
ticamente conciliables. Pero como también el conflicto teórico es
contrario a la dignidad de la función jurisdiccional, frecuentemen-
te la ley se ocupa de remediarlo o de impedirlo con normas expre-
sas en cada caso. Donde ia ley no provee expresamente el simple
conflicto teórico, no puede impedir la aplicación rigurosa de los
principios sobre la cosa juzgada.
Una cuestión importante se presenta a este respecto, en cuanto
a los casos en que un mismo hecho puede tener importancia en el
mismo proceso, por dos efectos distintos. Ocurre esto cuando los
presupuestos,procesales se fundan en elementos obtenidos del
fondo del pleito: por ejemplo, cuando la competencia del juez se
determina pOr el lugar establecido para el pago, cuando las for-
mas procesales y los términos de impugnación dependen de la na-
turaleza del pleito (civil o mercantil), etc., etc. En estos casos puede
suceder que el mismo hecho sea examinado primero para estable-
cer la regularidad del procedimiento y después para juzgar en el
fondo. En estos casos, nosotros podemos tener dos sentencias ló-
gicamente incompatibles' pero prácticamente conciliables, y por
— 428 —
tanto, ríg'urosamente hablando la decisión del magistrado en cuan-

to juzga acerca de la existencia de la relación procesal, no debería
prejuzgar la decisión sobre el fondo (1), Por otra parte podríase
entender también que la preclusión sobre la cuestión procesal in-
fluya sobre las cuestiones de fondo del mismo proceso (como en
los casos análogos, véase el Cap. 68-9). Acerca dé esto debe ob-
servarse;
a) Desde el punto de vista de la ciencia de la legislación de-
ben evitarse todo lo posible presupuestos tomados del fondo (en
particular debe evitarse toda diversidad de forma entre los juicios
civiles y mercantiles).
b) Desde el punto de vista del derecho constituido la pruden-
cia del juez deberá siempre proveer a que el examen del hecho
común a los presupuestos procesales y, al fondo, tenga lugar en
una sola sentencia.
(1) Así en cuanto al caso átlforam solátionis, GAUPP-STEIN, Comm,,

5:^ ed., vol. I, p. 717; en contra WEISMANN, Lehrbuch, p. 375.
— 429 —
- § 80.
Límites subjetivos.
\^—Principio general,—L2i cosa juzgada como resultado de la

definición de la relación procesal es obligatoria para los sujetos de
ésta relación: sin embargó, a veces, tiene alguna excepción «eadercí
qüaestio ínter easdem personas revocatur.* Pero como todo acto
jurídico referente a las partes entre las cuales interviene, la senten-
cia existe y vale respecto de todos; como el xrontrato entre A y B
vale respecto a todos, como contrato entre A. y B.; así la senten-
cia entre A. y B., vale respecto a todos en cuanto es sentencia en-
tre AyB{\).
Por lo tanto, no conviene sentar cómo principio general que
la sentencia cause estado solo entre las partes: al contrarío, es ne-
cesario asegurar que la sentencia no puede perjudicar a oíros que
han sido extraños al pleito (o cuando menos extraños a la senten-
cia, puesto que extraño al pleitOi como hemos visto (§ 41 bis) pue-
de ser el mismo condenado en la sentencia); res inter alios iudi-
catae nullum alus praeiadicium faciunt (L. I, Dig. de except reí
iudic. 44, 2); non oportet ex sententia sive iusta sive iniusta pro
alio habita alium praegravari (L. 21 Dig. de his quí notantur inf.
3, 2). Tampoco en esto hay nada de absoluto; según el derecho ro-
mano, la relación procesal se considera como una relación «singu-
lar» limitada a las partes en el pleito; en el derecho primitivo ger-
(1) Es mérito de la recentísima doctrina alemana haber puesto de re-

lieve esta sencilla, pero ignorada, verdad; MENDELSSOHN BARTHOLDY,
Grenzetfder Rechtskraff, ciWWACn, Rechfskraff, cit.; PAOENSTECHER,
en las varias obras cit.; SCHMlDTj Lehrbach, 2.*^ ed., p. 761, nota 2. En
contra HEIM, Hauptiutervention, 1907, p. 88.Véase'en nuestra judicatu-
ra IV. Sec» del Consejo de Est., 30 Diciembre 1910 (en el Foro italiano,
1911,111,-97),
Digitalización sin-fines de lucro
430 — de . Bibliografía
mánico, en cambio, el juicio es universal, perjudica a to'dos los

presentes a la asamblea judicial o a cualquiera que tenga noticia
de la sentencia (Véase Cap. Introducción). Esto explica porque el
derecho germánico se extendió en los medios de defensa hacia los
terceros (Intervención principal, oposición de tercero) que el de-
recho romano no conoce, porque para él serían inútiles. El dere-
cho común ha vuelto el derecho romano, pero la influencia ger-
mánica se manifestó en la conservacióa de varias instituciones {In-
tervención, adcítaílo: laudatio aactoris: exceptiú pluriam litiscon-'
•soriiüm] proclamas públicas, oposición del tercero), algunos de
los cuales han pasado a las legislaciones modernas.
IL Aplicaciones.—Por tanto, todos están obligados a recono-

cer la sentencia entre las partes; p^to no pueden s^r perjudica-
dos por ella. Pero el perjuicio no se entiende un perjuicio de mero
hecho sino un perjuicio jurídico; por ejemplo, el heredero puede
ser perjudicado de hecho por las sentencias obtenidas por terceros
contra su causante, pero está sujeto a ésta sentencia; el acreedor es
perjudicado de hecho por sentencias que reconocen nuevas deu-
das de su deudor pero no puede impedir sus efectos a él perjudi?-
ciales.
Para explicar estas aparentes desviaciones de la limitación sub-
jetiva de la cosa juzgada suele recurrirse al concepto de la repre-
sentación, colocando casi estos terceros entre las partes litigantes.
Pero claro está que es muy artificioso decir.por ejemplo, que el
deudor en los pleitos que le afectan representa a los propios acree-
dores.
En realidad en estos casos no hay casi ninguna desviación; por-
que los terceros.no reciben ningún perjuicio/tí/'Wfco de la senten-
cia. En efecto, el heredero, al suceder en las relaciones jurídicas
del difunto no puede decirse perjudicado por sentencias anterio-
res a la sucesión, referentes a relación de las cuales aun no era él
sujeto* El acreedor no puede decirse perjudicado por sentencias a
favor de otros acreedores: porque los diferentes créditos hacia un
solo deudor son perfectamente compatibles entre 5/.
Habría perjuicio jurídico cuando la.sentencia pudiese negar e/
derecho de los terceros extraños; como podría suceder en el caso
de que la relación estimada como existente o inexistente en ün
proceso/ comprendiese como sujeto a un tercero extraño al pleito o-
- 421 —
cuando la relación estimada como existente entre las partes litigan-

tes fuese prácticamente incompatible con una relación en la cual
los terceros pretenden ser sujetos. En estos casos la cosa juzgada,
no debe perjudicar a los terceros, esto es no puede oponerse a los
terceros con el fin de disminuir su posición jurídica.
Así la sentencia entre A y B por la cual A es reconocido pro-
pietario de un fundo, no impide a nadie, fuera de B, reivindicar el
fundo contra A.
La sentencia entre A y B, por la cual A es reconocido titular de
un crédito respecto de C, con exclusión de B, no impide a D e F
considerarse titulares de aquél crédito frente a A, En cuanta a C
está obligado a reconocer acreedor a Á e/i lugar de B; pero pue-
de sostener que ni aun A es su acreedor.
Lo mismo debe decirse de una sentencia que declare heredero
a A en frente a B: cualquiera podrá afirmarse heredero de fren-
te a A.
En Sn, lo mismo tiene lugar en las sentencias de estado* La
sentencia que se produce entre los sujetos del estado jurídico que
se cuestiona, esto esj entre los legítimos contradictores ("por ejem-
plo entre padre e hijo la sentencia sobre cualidad de hijo; entre cón-
yuges la sentencia sobre la existencia de un matrimonio) hace que
todos deben reconocer el estado de hijo, del matrimonio, etc., de-
clarados en la sentencia. Esta no es más que la aplicación de la re-
gla general, y no un caso excepcional de res judicata erga omñes-
Pero la sentencia no perjudicará a cualquier otro legítimas con-
tradictor: no impedirá que un tercero se afirme por ejemplo cón-
yuge de una de las partes. Que la cosa juzgada obtenida por el
«sustituto procesal» obligue al sujeto del derecho, ya lo hemos
visto (§§ 12 y 36) y en particular se ha visto también que el suce-
sor legítimo particular posterior a la demanda judicial está obliga-
do a reconocer la cosa juzgada aunque él no haya intervenido en
el pleito (36 y 47).
111 Relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones

conexas.—Pueden darse relaciones con varios sujetos jurídicos de
una parte o de ambas partes (varios condominos de un fundo do-
minante o sirviente; varios acreedores o deudores). Y puede darse
también que un pleito sea sostenido por uno solo de los sujetóse
contra utio solo. Hay quien sostiene que en estos casos la senten-
— 432 — -.
cia tiene efecto también respecto de los sujetos de la relación jurí-

dica que no asistieron al pleito; otros entienden lo contrario; y aun
hay una opinión intermedia, según la cual, la sentencia ftiene efe-
cto en favor y no en contra délos sujetos no participantes en el
pleito (1). *
La opinión intermedia debe rechazarse puesto que como he-
mos visto la. cosa juzgada tiene tltcXo no secandum eventam litis,
sino para ambas partes. Puesto que también el que sucumbe en el
pleito puede oponer la cosa juzgada a todos los sujetos a él, ño
puede depender de la voluntad de un interesado ni siquiera siendo
ektrano al pleito, hacer valer o no la cosa juzgada según que le
convenga ó deje de convenirle; la cosa juzgada, debe obligar o no
obligar a los cointeresados no participantes, cualquiera que sea el
resultado del pleito (2),
Ahora bien; en cuanto a las dos opiniones extretnas debe ob-
servarse que no es propio hablar en este caso de influencia de la
sentencia como tal en los terceros, puesto que también en este caso
la sentencia se limita a las partes y vale solo como sentencia entre
estas. La cuestión debe proponerse así: ¿existen, según el derecho
sustancial, relaciones jurídicas de tal naturaleza que no pixedan
darse entre A y B sin existir al mismo tiempo necesariamente entre
A y Cr A y Deíc./etc?
Porque si existiesen tales relaciones, es cierto que cuando el de-
recho de tal naturaleza se declara existente entré A y B, el juez de-
berá posteriormente reconocerlo existente entre A y C y así suce-
sivamente, no por extensión déla sentencia ni porque los terceros
. (l) V. WINSCHEID, § 132.

(2) V. CHIOV£NDA^ Sal litisconsorzio necessario, en las publicaciones
por V. SCIALOJA, vol., I, p. 295. nota. La consideración expuesta en el
texto basta, a mi entender, para demostrar infundada la opinión de VENE->
ziAN (Usufrutto, íl, p. 126) de que el cointeresado no litisconsorte pueda,
beneficiarse de la sentencia favorable mediante ratificación de lo obrado
por quien fué parte eael pleito; fuera de esto, no veo que aquí pueda ha-
blarse de ratifícación, la cual, además, supondría demostrado que la parte
litigante, gestiona el. proceso para los cointeresados no partícipes del plei-,
to, y esto es lo que debe demostrarse, VENEZIAN, posteriormente ha con-
firmado su opinión frente a mi observación (eh TemiSj 1906, p. 842), pero
tomando base en un caso muy distinto, esto es, la ratificación del inegü-
íarmente representado.
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estuviesen representados en pleito sino por la naturaleza del de-

recho,
Estos derechos existen. Discútese si los hay entre aquellos que
tienen por contenido una prestación; y se comprende que se dis-
cuta: porque puede darse una prestación que por su naturaleza no
^\xtá2i cumplirse mas que por A y B, pero a la cual esté obligado
A y no B; el art 636 del Código civil nos presenta un caso típico
de ella; y así también una prestación que por su naturaleza no pue-
de ser hecha mas que para A y B, puede ser debida a A y no aB.
Puede ser declarada la obligación de uno o a favor de uno de los
,partícipes, sin que esto produzca la necesidad de la existencia de
la obligación de los otros o a favor de los otros; ja obligación es
propia del individuOi y tantas son las obligaciones cuantos los in-
dividuos, a no ser que la ley expresamente disponga lo contrario.
Por esto, como en tales casos cada uno puede estar en juicio por
sí solo (§ 5), así la cosa juzgada en confronto, de uno solo no ayu-
da ni perjudica a los demás. Análogamente en todos los casos en
que existan un nexo jurídico entre derechos que corresponde a una
persona diferentes, pero cada uno de estos átxtáxós pueda con-
siderarse a sé. Así la cosa juzgada entre el heredero legítimo y el
testamentario no perjudica al legatario; la cosa juzgada entre el ga-
rantizado y el tercero no perjudica ál que garantiza; pero el ven-
dedor, para librarse de la obligación de la garantía por consecuen-
cia de la condena de comprador a entregar la cosa a un tercero,
en un juicio en que no ha sido UamadOi dtbt probar que había su-
ficientes motivos para hacer rechazar la demanda (art. 1497). Este
nexo jurídico puede consistir en !ó siguiente: Puede suceder que,
por derecho sustancial, una relación entre B y C solo pueda sub-
sistir en cuanto subsista una relación entre A y B; sm que, en cam-
bio, la subsistencia de la relación entre A y B impliqut necesaria-
mente la subsistencia de la relación entre B y C. En estos casos
ocurrirá que la sentencia que declara la inexistencia d^ la relación
entre A y B, precisamente porqiie esta relación no pueda afirmarse
existente por nadie, y esto cause estado tambiéa respecto de C, im-
pedirá que pueda hacer valer sü pretensión contra C; pero la sen-
tencia que declara la existencia de la relación entre A y Bno per-
mitirá que B pueda pretender sin más existente su relación con Q.
Tal es el caso de lafidejusión:la sentencia que rechaza lá acción
del acreedor contra el deudor principal excluye la acción contra el
— 4S4 —
fídejusor (sino se trata de uno de los casos en qué la obligación del

fídéjusbr puede subsistir independientemente de la del deudor
principal); mientras que el acreedor no puede fundarse en la sen-
tencia de condena del deudor para obrar contra el fidejusor: esta
sentencia ¡raporía solo que A debe 100 a B; pero respecto de C, ya
sea justa o injusta la sentencia entre A y B la relación debe volver
a examinarse ex novo] la obligación de A puede muy bien ser in-
dependiente (1).
También en el caso de subarrendamiento: el arrendatario pue-
de hacer valer la sentencia que declara nulo o anula o rescinde él
contrato entre él y el arrendador para obtener la cosa del sub-
arrendatario, salvando a este último los derechos que pueden co-
rresponderle contra el subarrendador. (2)
En cambio en la esfera de lus derechos potestativos hemos vis-
to que existen casos en los cuales el derecho de impugnación de
un acto corresponde averias personas sujetas ai acto mismo y
en las cuales, no pudíendo el acto existir o.no existir sino respecto
de todos los sujetos, la cosa juzgada formada sobre la impugna-
ción propuesta por uno excluye las impugnaciones de los demás:
y no porque éstos estuviesen representados en el primer juicio,
sino porque el juez no podría producir la nulidad del acto res-
pecto de uno cuando ya lo ha rechazado respecto a otro (§ 12) (3).
(1) Las observaciones de PAGENSTECHER sobre este caso (Zeitschrift
für Rechtspfiege in Bayem, 1905, p. 329 y sigs), llevarían a resultados
prácticos muy diversos, PAGENSTECHER admite que la sentencia entre A y
B no puede hacerse valer contra C, sino sólo en cuanto C afirme que
aquella sentencia es injusta. Sentado esto, parecería que compete a C pro-
bar que la sentencia es injusta (así, según nuestra ley en el caso del vende-
dor, pero en virtud de norma expresa, el art. 1.497 antes recordado); en
cambio, según nosotros, corresponde a B obrando contra C, probar ex
novo la existencia de la relación entre A y B conio hecho constitutivo de la
relación entre B y C; por ej.: si la obligación principal debe resultar de do-
cumento escrito, competerá a B probar la existencia del documento y no
a C probar su inexistencia.
(2) ABEIXO, Locazione, I, p. 242; PAGENSTECHER, J?ñ?. peL proc. civ.
ted., vol. 37 (1907), p. 15,
(3) CHIOVENDA, Liíisconsorzio necesariof cit., p. 310 (en los TVaov/.
saggi di diritto proc, civ., p. 244 y sigs.). El caso típico es el derecho de
impugnación de las deliberaciones de la asamblea correspondiente a todo
s&cio (Cód. com., art 163). V. VIVANTE, en el Foro üaL, 1896, p. 653; Ris-
-435 — '

ceros.—Ddiádi esta normal indiferencia de los terceros respecto de
la res ínter alios jadicata, se comprende que el derecho moderno
haya aceptado muy gustoso aquellas instituciones de origen ger-
mánico, que periniten a quien tiene interés en que una sentencia
perjudique tanibién a un tercero, incluir a éste en la esfera de"la
eficaciia de la sentencia. Esto iiene lugar en la intervención forzosa
(adcitatio)^ en la litis denantiato en la llamada en garantía. (§ 36).
Pero de otro lado ya se comprende, porque la ley, con opor-
SETTi, allí, 1896, p, 841; RóCGO, Le socíeiá commerciaiiin rapporto algia-

dizio civile, p. 246 y sigs.; VÍGHI, I, diritti individúan degíi azionistij pá-
gina 105 y sigs,; OATTI, Vauioritá delta cosa giüdicata civile^ 2.* ed., pá-
gina 304 y sigs.; SciALOjA A,, en la /?/v. di dir. com., 1Q03,1, p. 216; en los
Studii di diritto privato, 1905, p. 357; en el Foro it., 1911, p. 709; REDEN-
Ti, Giadizio con pluralita di partí, p. 67 y sigs.; RAMELLA, en la Legge,
1911, p. 933; CAVAutRi, en el Annuario delta próc. civ., XXXI, palabra
Sentenza; RAQNISCO, en la Legge, 1912, p. 909. Nosotros hemos observa-
do antes (§§ 12 y 38) que en este caso y.otros parecidos, aunque exista di-
versidad de personas y, por lo tanto, diversidad de acciones, la cosa juz-
gada formada sobre la acción de uno soló impide toda acción nueva. Por
tanto, la regla de. que una sentencia no puede tener importancia respecto a
las acciones de los terceros^ sufre algunas limitaciones derivadas de la na-
turaleza especial de ciertos derechos. Las observaciones que A. SCIALOJA
(Studii di diritto privato, 1906, p. 357 a 363) dedica a la refutación de mi
opinión en el caso de la oposición de los socios, contienen algún errorr.
Nunca he pensado resolver el problema prescindiendo «del punto de vista
de la cosa juzgada», pero sí «de los acostumbrados criterios de las cosa
juzga'ia>, porque repito que aquí la sentencia aprovecha o perjudica a per-
sonas distintas de las partes litigantes y que no estuvieran representadas
por las partes litigantes. Mucho menos he pensado que el derecho de im-
pugnación corresponda sólo a los socios que «no participaron en la deli-
beración»; al contrario. Diciendo que los socios no son partícipes del acto,
entendí del acto de voluntad que es el resultado de la deliberación, que es
propio, no de los socios, sino de la sociedad, y que no va confundido con
ei procedimiento de deliberación, del cual solo pueden, ó no, ser partíci-
pes los socios. Y vuelvo a decir que es la naturaleza de este derecho po-
testativo la que explica esta desviación de la regla de la identidad subjetiva:
si el derecho de impugnación tiende a producir un efecto jurídico (la nuli-
dad) que no* puede producirse sino respecto de todos los sodos o de nin-
guno, claro es que si la sentencia ha rechazado la impugnación de un socio,
, - 4 3 6 - • ^
tunas instituciones (fa mayor parte de origen germánico) haya

provisto a la tutela de los terceros respecto de juicios entre otros,
aúil pendientes o ya definidos, cuando los terceros puedan sef
perjudicados por ellos: tales son la intervención voluntaria y la
oposición del tercero*
Esta tutela refiérese a ambas categorías de tercero: los que se
consideran sujetos a una relación jurídica incompatible con la re-
lación decidida, que por coíisecuencia seríanperjfldiCfldos jurídi-
camente si debiesen reconocer la sentencia (como el tercero pro-
pietario dé un fundo respecto de la sentencia inier alias sobre
no pueden admitirse en los demás socios dereclios de impugnación (exea-

áem caasú), porque éstos no podrían producir su efecto respecto de todos.
Aunque, pues, A. SCIALOJA estime (p. 359) que fen el caso de rechazo de
la primera oposición la teoría de los derechos potestativos «para nada sir-
ve» en realidad, la razón por la cual la sentencia,que desestima la primera
oposición excluye la acción de todos los socios es la misma que el propio
autor aduce para demostrar tal efecto en la sentencia que estima la prime-
ra oposición (p, 355): «Por necesidad lógica y de hecho no se puede sos-
tener que la misma deliberación sea para un socio ilegal y reducida a la
nada y, en cambio, para los demás legal y vigente». En cuanto el mismo
escritor estima, incluso en la más reciente de HUS obras citadas, que a su
conclusión se llega aplicando mi misma teoría, sólo porque yo he escrito
(Litisconsorzio en los Naovi Saggi, p. 247) que cuando el derecho de
obrar el cambio de un estado jurídico, corresponde a varios, excluida la
acción de uno no queda excluida la de los demás; él mal entiende, porque
olvida que a este caso en que la mayoría de los derechoshabientes son ex-
traños entre sí, he opuesto (y considerado aparte) el caso en que la mayo-
ría están todos SUJETOS al acto mudable, y, por lo tanto, están ligados por
esta cualidad común entre ellos, como sucede con todos los que están su-
jetos a los actos de una misma autoridad (Estado, Municipio, Sociedad),
Tales actos sólo pueden ser mantenidos JO anulados respecto a todos; ni
entiendo como REDENTI, p. 68, nota, aún rechazando las críticas de A. SCIA-
LOJA y adhiriéndose a mi opinión, de que la sentencia desestimatoria de lá
primera oposición causa estado respecto de los demás socios no se haga
cargo de aquella «sujeción». Y los ejemplos puestos son muy claros: se
está sujeto a las deliberaciones de la sociedad a que se pertenece, se esta
Sujeto a las resoluciones del Estado, etc.; no se está sujeto al matrimonio
de Ticio, a la propiedad de Cayo, etc. Y el estar varias personas sujetas al
mismo acto las pone en una condición común, que explica por qué vienen
perjudicadas por una sentencia producida frente uno cualquiera entre los
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la propiedad del mismo fundó); y los que no siendo perjudicados

Jurídicamente por la sentencia, vienen obligados a reconocerla
como los acreedores respecto de la sentencia que contenga de sus
deudores), o que se encuentran en uno de los casos excepciona-
les en que la sentencia excluye también las acciones de los ter-
ceros o contra terceros.
A) tos primeros verdaderamente pueden defenderse también
simplemente, alegando que se trata de res ínter allos iadicata. Pero,
como la misma existencia de una sentencia incompatible con su
derecho puede ser un obstáculo al goce complleto de este, la ley
permite a aquellos:
a) Impedir la formación de tal sentencia, interviniendo en el
proceso en deifensa de su derecho {intervención principal: § 89).
b) Hacer oposición a la sentencia ya formada (§ 86.)
B) En cambio, los segundos no pueden defenderse con el des-
conocimiento puro y simple de la sentencia. Y para ellos tienen
tanta mayor importancia los medios de tutela que la ley les presta,
estoes: '
a) La intervención adhesiva (§ 36).
b) La oposición de tercero (art. 510). Así también los acreedo-
res de una de las partes, pueden impugnar la sentencia por ser
efecto de doto o falsedad tn su daño (art. 512); del mismo modo
que pueden impugnar los actos del deudor en fraude de sus dere-
chos (art. 1235 Código civil).
El art. 510 qué concede la oposición de tercero a quien queda
perjudicado en sus derechos por una sentencia entre otras perso-
nas, refiérese por consiguiente al perjuicio de derechos en un sen-
que se encuentran en la misma condición, aunque sean terceros respecto

de tal sentencia, y no representados en el juicio.
Como terceros se entiende que tendrán la oposición de tercero contra
la. sentencia que haya sido fruto de dolo o colusión entre el primer socio
oponente y los administradores (§ 12),
Cierto es que si de hecha, después de una primera sentencia desestima-
toria de una oposición^ otra sentencia acogiese la oposición de otro socio,
el acto redundaría respecto de todos, incluso respecto del primer actor.
Pero éste es el efecto común de la conlradición de las sentencias en el de-
recho moderno (§76); la segunda niega la precedente. Pero la excepción
de cosa juzgada se propone y se examina antes de la segunda sentencia.
CHiovenda.'-TONíO II .28
. - 488 -
tido muy genérico, esto es comprendiendo tapibién el mero per.

juicio de hecho (económico, moral, etc.) Entiende por tercero a
cualquiera que no haya sino parte (§ 34) en el pleito. Ser tercero
y strperjudicado en los derechos, son las dos condiciones de ad-
misibilidad de la oposición; cada una de ellas aisladamente no basta.
Por ejemplo el heredero es tercero porque no ha sido parte litigan-
te en los pleitos de su autor; pero ordinariamente no puede llamar-
se perjudicado por las sentencias producidas contra el causante,
precisamente por que sus actuales derechos se derivan del derecho
del autor; allí donde puede descubrirse un perjuicio (cómo en el
caso del legitimario respecto de la sentencia que haya sido efecto
del fraude en daño suyo, para disminuir la cuota de la legítima)
también el heredero está admitido a oponerse como tercero (1).
Cosa juzgada, intervención y oposición de tercero son pues ins-
tituciones paralelas^ pero no en todo caso.
Él tercero poseedor e^tá tutelado frente a la sentencia que re-
conoció la existencia del crédito contra el deudor, en juicio en el
cual no ha sido parte, con el derecho de oponer.las excepciones
no opuestas por el deudor, siempre que estas no sean meramente
personales del mismo y contal que su contrato de adquisición
haya sido registrado con anterioridad a la condena (art. 2015).
(1) GALLVPJjUopposizione del terzo, 1895, p. 228.
- 439-
§81.
Sentencias de la autoridad extranjera (1).
1. Jaiáo de reconocimiento.—Ya hemos visto (§ 13) que el Es-

tado reconoce la actividad legislativa extranjera, en cuanto esta no
sea en detrimento de la propia; la posibilidad de que normas ex-
(1) MANCINÍ, PlSANELLI Y SCIALOJA, V, H. 196 y SÍgS.; MATTIROLO,

Traftaio, VI, apéndice; MORTARA, Comment.V, n*27 y sigs,; loscomenta-
ristas de los arts. 941 y sigg.; FiORE, Effetfi ínternazlongli delíe sentenze e
degU ata, 1875; MILONE, La sentenza estera e iígiodizio di delibazione,
tnRiv.didir,int.f 1900, p.2U, FUSÍNATO, Desecazione deíle sentenze
síraniere, 1884; DE ROSSI, L'esecuzione delle sentenze e atti stranieri in
Italia, 2.* ed., 18Q0; GHIOVENDA, L'azione, cit., p. 21; LA LOQOIA, L'cse-
cüziqne delle sentenze straniere, 1902; ANZiLorfireí^ la Riv.di din int,,
1907, p, 354; // riconoscimenio delle sentenze straniere di divorzio. (Atti
della R. Accademia di Bologna), 1908; DIANA, La sentenza straniera e il
giudizio di delibazione, en la Riv, didir. int,, 1908, p. 72 y sigs.; CAVA-
GLiERE A., La cosa giüdicata e le questioni di stato neldiritto internázio-
nale privatOy Padua, 1909; OTTOLENOHI, Gli atti della giarisdizione stra-
niera.e la loro éfficacia in Italia, en la Riv. di dir. [civ., 1911; DIENA,
Principa di dir. Mer/itíz., lí, § 142 y sigs.; GARSONNET, Traiié, VII, pá-
rrafo 1.431 y sigs.; QLASSON, Précis, II, p. 142 y sigs.;.FoELix ET DEMAN-
OEAT, Traite da droit infem, privé, libro II, tít. 7; CONSTANT, De Vexecu-
iion des jugémentsétrangers dans to rf/vew pcj^s, 2.* ed., 1890; WACH,
Handbuch, I, p» 223 y sigs.; SCHMIDT, 2.* ed., p. 285 y sigs.; HELLWIQ, I,
§ 19, p. 121 y sigs.; System, I, § 236; WEISMANN, I, § 62, II, § 127; KLEIN^
FELLER,,p. 238 y; sigs., 609 y sigs.;VoN BAR, Theorie und Praxis des
intem, Privatrechts,2.^ tá,, 1889,11, p. 409 ,y sigs.; ZITELMANN,/nfór/í.
Privatrecht, II, p. 258 y sigs.; MEILI, Das iniamationale Civilprozessreckt,
1904-06. En los citados véanse más detalladas relaciones Mblíográñcas.
Sobre las decisiones de los arbitros véanse en particular: FERRARA L.,
Stadi e questioni di dir* proc, p. 455 y sigs.; FEDOZZI, L'arbitrato netdi-
ritió processaalecivile internázionale, 1908; GHIRARDINI, SuWarbitrato
nel diritfoprocessaalecivile internázionale, tn la. Riv,di dir.civ», 1910;
^ 440 —
tranjeras sean asumidas como nacionales y. aplicadas en el reino, y

de que normas nacionales sean aplicadas en el reino a extranjeros,
y que lo mismo tenga lugar en el extranjero respecto de normas o
de ciudadôs del Estado; y que análogamente el Estado .consienta
a su vez la actividad realizada por órganos jurisdiccionales extran-
jeros para la actuación de la ley al nivel de las actividades de los
órganos propios, obligando a los propíos órganos a examinar
aquella actividad extranjera para reconocerla siempre que respon-
da a determinadas condiciones, reconocimiento del cual tomará
vida una voluntad del Estado de contenido conforme a la senten-
cia extranjera. Las condiciones que nuestra ley exige para este últi-
mo reconocimiento son las siguientes:
1.° Que la sentencia extranjera haya sido pronunciada por
una autoridad judicial competente: quiere decir que el Estado pue-
da admitir la existencia en el Estado extranjero de la particular y
abstracta voluntad de ley que este pretenda actuar. Art. 945 Código
procesal civil, núm. 1. Por lo tanto, cuando esta norma habla de
autoridad judicial competente, entiende la-autorídád judicial eñ ge-
neral del Estado de donde proviene la sentencia, respecto de la
autoridad judicial italiana (competencia i/!/er/7ác/(7naO^ no el parti-
cular tribunal de aquel Estado respecto de los otros tribunales del
mismo Estado (competencia interna), SeTÍa un contrasentido que
nuestro juez debiese examinar si el juez extranjero ha hecho recta
aplicación de la propia ley de competencia. Y sería lógica y prác-
ticamente intolerable que nuestro juez pronunciase acerca de la
competencia de los jueces extranjeros, no siendo el medio alguno
para obligar al juezêxtranjero que estima competente a pronun-
ciar; esto se resolvería en negar al litigante todo juez. Por tanto, el
juez italiano no puede declarar incompetente al juez extranjero
sino en el caso en que declare al mismo tiempo competente al juez
italiano. La opinión contraria hasta ahora dominante, se funda en
el art. 10 de las disposiciones preliminares del Código civil: «la
LAINÉ^ De l'exécation eñ Franee des sentences arbitrales étrañgéres, en el

periódico de CLUNET, 1809, p, 641 y sigs.; WEILL, Les sentences arbitra-
les en droit International privé, 1906; WADLINOER, Zwangsvoílsirecküng
aaslandischer Schiedssprüche nach del ERCPO, 1896»
En cuanto a cada legislación en particular véase Low£MFeLD. (V. antes
§ Introducción),
- 441 -
competencia y las formas de los procedimientos son reguladas por
la ley deMugar donde se sigue el juicio» (1). Pero claro está que
esta norma no viene aplicada sino cuando se trata de buscarla
norma de competencia aplicable; esto es cuanto hace el juez siem-
pre que se encuentra ante una relación sustancial regulada por la
iey extranjera. La norma tiene este alcance: cualquiera que sea la
|ey que regule la relación deducida en el pleito, la competencia
(como las formas) se regula por la le'' /orí (§4)..La norma es in-
tuitiva pero no inútil, por lo menos no más simple de la que con-
cierne a las formas; no tiene relación alguna con el art. Q41 núme-
ro I r a no ser qufe se considere ya demostrado que el art, 941 da
por'"examínada la cuestión de la competencia interna (2).
2° Que haya sido pronunciada observanda algunos princi-
pios fundamentales que regulan la relación procesal según nuestra
ley: Esto es citadas regularmente\2i^ partes, y estas legalmente re-
presentadas o legalmente rebeldes (art. 941 núms. 2 y 3). Estos
son los requisitos mínimos para el reconocimiento de la sentencia
del proceso extranjero y de la sentencia extranjera: menos de ésto
no basta, pero por otra parte más de esto tampoco se exige; y es
contrario a ley pretender ciertas condiciones de conformidad
con la ley procesal italiana, fundándose como frecuentemente se
hace en el núm. 4 del art. 941 que se refiere solamente a las dispo-
siciones contenidas en la sentencia, no a las condiciones de su va-
lidez a las cuales proveen los núms. 2 y 3 (§ 48). Por ejemplo: si la
ley extranjera dispone que en rebeldía de una parte los hechos
(1) También en este sentido DIENA, Principii di din iniern.. II, p. 412.
(2) Este punto ha sido eficazmente aclarado por ANZILOTTI (Giaris-
prudenza italiana^ 1901,1,1, 698, y Annúario diproeedura civiíe de Cuz-
zetif 1902, p. 217 y sigs.). Conforme ahora MORTARA, Comment.jV^ nú-
mero 37; OTTOLENQHI, Gli aiii delta giarisdiz* straniera, etc-, p. 625 (68
del extracto); CAVAGUERI A., Cosa giadicata, cit., p, 66. V. también so-
bre el particular, CAHBONE, Ilgiudizio di deíibazione ela indagini sulla
competenza delgiadice straniera, Messina, 1906. S ^ n el Reglamento ger-
mánico, § 328, el reconocimiento de la sentencia extranjera se niega cuan-
do «los tribunales del Estado a que pertenece "d juez extranjero, según la
ley alemana, no son competentes»; sobre la interpretazione de esta norma,
véase SCHMIDT, 2.°' ed., p. 289; sobre el derecho austríaco, v. BRANDÉIS,
en la Riv. peí, proc, civ. ted^, vol. 38 (1908), p. 153 y sigs.
T-442-
deducidos por la otra se tengan sin más por admitidos a la senten-

cia en rebeldía producida en estas condiciones, no puede negarse
el exequátur (tanto más que esta norma no es sino la más extensa
aplicación de un principio que sirve de base también a nuestra
ficta confessio). Si la ley extranjera no exige h fañdamentación de
la sentencia, la sentencia extranjera no fundamentada no podrá
privarse de! cumplimiento en Italia, a.pretexto de que no corres-
ponde al concepto que de la sentencia tiene la ley italiana (1). Cier-
tamente las normas del art. 941 presuponen una idea común de
sentencia; pero esta idea común debbn derivarse de la idea misma
de jurisdicción (§ 13); y no deben confundirse con el concepto de
sentencia las;â/Yi/Zifz'ás que nuestra ley estima necesarias y cuya
observancia exige bajo pena de nulidad (artís. 360 y 361), mientras
que la ley extranjera, por razones suyas, puede prescindir de él. Por
lo demás, en observancia de estas garantías, incluso según la ley ita-
liana, no impide el paso en calidad de cosa juzgada de la senten-
cia (§§ 37 y 76). Lo que es necesario ante todo, es que la sentencia
extranjera valga como tal en el país de donde procede; y por con-
secuencia, contra-la misma no quepan más impugnaciones según
la ley extranjera que las del juez extranjera; a menos que las posi-
bles impugnaciones, siempre según la ley extranjeia, sean de tal
naturaleza que no suspendan la ejecución, por ley o. por disposi-
ción del juez (ejecución provisional). Acerca de esto puede verse
más adelante el núm. Ili del presente §). Finalmente, en cuanto a la
forma de la citación, a las condiciones de la representación y de la
rebeldía, la «regularidad» y la «legalidad».determinanse también
según la ley extranjerap Ya se entiende que en este examen que el
juez italiano debe hacer o renovar de la ley extranjera, algunas ve-
ces se encontrara en el caso de examinar o aplicar, casi de recha-
zo, la ley italiana; puesto que frecuentemente la ley extraniera remi-
te a la ley italiana, o por mejor decirlo hace propias normas de la
italiana, como sucede con las normas concernientes a la capacidad
de las partes, cuando en el proceso extranjero ha sido parte un
ciudadano italiano; o con las normas concernientes a las formas de
los actos realizados en Italia en relación con un proceso extranje-
ro, por ejemplo: de una citación hecha en Italia para comparecer
en el extranjero. En estos casos, el juez italiano decidirá si la ley
(I) Conforme ANZICOTTI, en la Riv, di din infernaz, 1900, p. 156.
- 443 -
italiana (supuesto que, según la ley extranjérái debiese aplicarse)

fué bien aplicada y decidirá según la ley extranjera, cuáles son las
consecuencias de la inobservancia de la ley italiana. Por ejemplo.
según el art. 947, las citaciones para comparecer ante autoridades
extranjeras no deben realizarse por el oficial judicial italiano si no
por autorización del ministerio público; si, no obstante la inobser-
vancia de esta norma, la citación es regular, no puede decidirse
directamente a base de la ley italiana, sino a base tlé la extranjera
(i). También aquí debe observarse: que cuando la. ley italiana, refi-
riéndose a leyes extranjeras, habla de citación, de representación,
de rebeldía, supone una idea de estas instituciones común a las di-
versas leyes, un mínimum de requisitos comunes en los varios mo-
dos de regular estas instituciones; por esto, decir que el juez italia-
no conoce de la regularidad de la citación, .etc., a base de la ley ex-
tranjera, no excluye que en casos extremos y excepcionales pueda
rechazar el exequátur porque por ejemplo, la idea que la ley ex-
tranjera tiene de citación es esencialmente distinta de la de nuestra
ley. Pero en sí y por sí el art. 941 núms, 2 y 3 no se preocupa tan-
to de la existencia de una más bien que de otra norma en la ley
extranjera, comjx de la observancia práctica de la. norma extranje-
ra cualquiera que sea.
8.° Que la sentencia no contenga disposiciones contrarías al
orden público o al derecho público interno del Reino (art. 941 nú-
mero 4). Lo cual corresponde al art. 12 disposiciones preliminares
del Código civil.
La condición de la reciprocidad no se exige.
La existencia en tales condiciones es objeto de un examen que
se llamajttíao de reconocimiento'XZ)'
(1) Así ANZILOTTI, en IsiRivista di diriño internazionaie, 1907, pá-^

gina 356 y sigs., 1908, p. 378; 1910, p. 146. En contra MORTARA, Comment.,
véase n. 40.
(2) Así como la sumariedad puede entenderse de dos maneras, esto
es, como conocimiento superficial o como conocimiento a fondo pero par-
cial {§ 8 bis), así también en los dos sentidos puede hablarse de juicio de
reconocimiento, si bien en todo caso impropiamente. (V. ARLIA^FANFANI,
voz «Delibazione» que debieron sustituir por «examen preliminar»):.en
sentido de juicio superficial o de juicio parjcial; en los artSr 941 y siguien-
tes se habla de él en este segundo sentido. V. DIANA, toe. cit^y p. 81.
- 444 -
íl. Procedimiento y efecto$.~E\ juicio de reconocimiento con

el fin de dar la fuerza ejecutiva a las sentencias extranjerasr sie hace
por la Corte de apelación, en cuya jurisdicción deben ser cumpli-
das (art. 941). El juicio puede ser promovido directamente por los
interesados o también requerida la ejecución en vía diplomática
(artículo 942, convención de La Haya 1896, art. 5; vese convenció
de La Haya 1905 art. 8 y siguientes). La fuerza ejecutiva una vez
concedida vate para promover la ejecución incluso en otras juris-
dicciones.
Discútese mucho la extensión que deba darse al concepto de
de ejecución empleado en este caso (§ 10). En particular sí, cuan-
do la sentencia extranjera ha sido diciada fundándose en excepción
de cosa juzgada o en una demanda diferente de la demanda de eje-
cución (por ejemplo la prestación de un legado a base de senten-
cia extranjera declarativa de la muerte de una person^^), sea preci-.
so un juicio de reconocimiento o basta que este sea hecho inciden-
falmente por el juez ante quien la sentencia se ha producido.
Una cosa debe considerarse fuera de duda, y es que la senten-
cia extranjera no puede como tal producir efecto en Italia sino con-
curren las condiciones del art. 941 núms. l a 4, verificadas por un
órgano jurisdiccional italiano. Lo que ha sido objeto de cuestión
es la competencia y la naturaleza del juicio de reconocimiento, es-
timándose por algunos que para, todo efecto y en todo caso éste
deba resolverse en vía principal conforme al art. 941 o sea ante la
Corte de apelación (1), sosteniendo otros que al efecto del simple
reconocimiento de la cosa juzgada dicho juicio puede hacerse íncí-
dentalmente ante el juez a quien corresponde el pleito y ante quien
el reconocimiento tiene importancia (2).
(1) QABBA, en la Giarisprudenza italiana, 1898,1,1,494; ANZILOTTI,

en la Giarisprudenza italiana^ 1901,1, 2, 395 (reproducido en el Anana-
rio de Cuzzerj, 1902j p. 192 y sigs.) y en ]?LRivista di diriño iniernaziona-
¡e, 1906, p. 227 y sigs.; 1910, p. 131; // riconoscimienio delle senfenze
straniere, cit., p, 32^ nota; MORTARA, CommeniatiOf v. n. 28 y sigs.; DIA-
NA, La sentenza straniera e il giudizio di delibazione, cit*
(2) MiLONE^ en la Rivisiá di diriito internazionaUy 1900 (reproducido
en el Annaario de Cuzzeri, 1901, p. 233 y sigs.); BONELLI, en hRivisfadi
dir. infern., 1906, p . 368; OTTOLENOHI, Gli attidella giürisdizione stra-
niera, cit., p. 76Ó y sígs. (p. 99 y sigs, del e}ftracto; CAVAOLIEKE A., La cosa
giüdicata^ etc., p. 105 y sigs.
- 445 -
Ya hemos observado que la utilización de la sentencia con ei
solo fin del reconocimiento de la cosa juzgada no se considera
por la ley como ejecadóa (§ 10). Los artículos. Q41 y sígfuientes ai
hablar de ejecución.comprendQn solo los casos en los cuales a
base de la sentencia debe procederse a ejecución forzosa o por lo
menos a ciertas resoluciones (inscripciones o transcripciones, no-
tas. asunción de pruebas). Esto resulta de las palabras de la ley
(«promover la ejecución» art 949; «cumplimiento de los actos» ar-
tículo Í48; «actos que han de realizarse en el Reino» art. 995), El
legislador partiendo del principio de que el acto del jaez extranje-
ro puede ser reconocido en Italia por el Juez italiano (§ 13); ha te-
nido presente en estas normas solo los casos en que debiéndose
realizar actos ejecutivos por personas distintas del jaez (oficiales
judiciales, conservadores de hipotecas, oficiales del Registro Civil,
agentes del Catastro) o por jueces aun no determinados (en el caso
de actos de instrucción); la ley debía determinar un juez que pro-
nunciase el reconocimiento de la ley extranjera. Plenamente con-
forme con este concepto jestá el art. 1973 del Código civil, según el
cual, la seníencia extranjera no produce hipoteca sobre los bienes
situados en el reino sino después de que sea ordenada su ejecución;
pero la inscripción de la hipoteca oñcjal debe hacerse por un ór-
gano no destinado a reconocer la existencia de la sentencia extran-
jera, como el conservador de hipotecas. En cambio, cuando una
sentencia extranjera se haya producido en un pleito pendiente ante
el juez italiano, para que este reconozca la cosa juzgada, faltaba la
razón de proveer un juez especial para el reconocimiento de la
sentencia extranjera.
Pero con ocasión de la norma con la cual determinaba el
jaez competente para pronunciar el reconocimiento, el legisla-
dor (practicando un error de técnica legislativa muy frecuente)
expresó un principio de alcance muy distinto: o sea el que se
refiere a las condiciones del reconocimiento. El. art. 941 cpntier
ne dos normas muy diferentes: una norma de competencia de
mero derecho procesal y una norma de derecho internacional.
Esta última se aplicacárá por analogía cuando una sentencia
extranjera se haya producido en un juicio pendiente (1); cuando
(í) Sí, como es innegable, el art. 941 contiene dos principios entera-
mente dísiintos y autónomos, no se comprende porque, como afirma DÍA-
— 446 -
en otros, términos la cuestión sobre el reconocimiento de la
NA (loe. cít.^ p. 92), la aplicación analógica del prindpío concerniente a las

condiciones del reconocimiento no se pueda separar de la aplicación del
artículo completo, esto es, de la norma de mera competencia- Si, por
ejemplo, el Código civil no regúlaselas condiciones para suceder, pero las
regulase un artículo del Código de procedimiento al mismo tiempo que la
competencia para conocer de la petición de herencia, nadie dudaría apli-
car por analogía este artículo por lo que concierne a las condiciones para
suceder cuando la cuestión sobre la calidad hereditaria se presentase en
otro juicio, ante otro juez. A quien pregunta (AKZILOTTI, /?ÍV, didir, in-
temacionale, 1910, p. 136) porque nosotros admitimos la aplicación ana-
lógica del principio concerniente a las condiciones de reconocimiento, en
cuanto admitimos que valga también en el reconocimiento incidental, y,
en cambio, no admitimos la aplicación analógica de la norma de compe-
tencia, que conduciría a confiar a la Corte de apelación todo reconoci-
miento incluso a los fines de la resjudicata, debemos responder: tanto en
el reconocimiento incidental como en el principal, el principio concernien-
te a las condiciones del reconocimiento es aplicable por identidad de ra~
zón; mientras que la competencia creada por la ley para el caso de la eje-
cución propiamente dicha no encuentra identidad de razón en la simple
utilización de la sentencia necesaria en otro juicio ya pendiente. Además,
la norma sobre la competencia de la Corte de apelación es una norm'a ex-
cepcional respecto de las normas comunes de la competencia, mientras que
es normal el poder del juez de examinar todas las cuestiones prejudiciales
que es preciso resolver; por tanto, es norma que no admite aplicación ana-
lógica en perjuicio de este poder.
Es interesante también para nosotros lo que a este particular ha ocurri-
do en Alemania. Los §§ 660 y 661 del texto de 1877 regulaban al mismo
tiempo la competencia para conceder la fuerza ejecutiva a las sentencias
extranjeras y las condiciones par^ concederla, Pero la doctrina dominante
derivada de ahí analógicamente las condiciones para el reconocimiento de
la sentencia extranjera (SEUFFERT;, JTo/wme/iío 7.* ed., sobre el texto 1^77,
§ 661, observ. 8.*; HELLWIO, Lehrbuch, I, p, 125, nota 26; SCHMIDT, 2.* edi-
ción, pr 287, nota; STRUCKMANN y KOCH, § 723, observ. 5.*). Los motivos
del proyecto de reforma del 1898 siguieron esta dirección (p. 111; edición
HEYMANNJ p. 156). Y el nuevo texto 1898 regula en términos generales y a
todo efecto las condiciones para el reconocimiento (§ 328); y separadamen-
te la competencia para conceder la sentencia de ejecución (§ 722), El ejem-
plo no deja de ser instructivo para nosotros, sólo porque el § 660 era una
simple norma de competencia territorial, mientras que el art- 941 es nor-
ma de competencia especial de la Corte de apelación (así ANZILOTTI, loe.
— 447 —
sentencia extranjera se presenta como cuestión prejudicial (1).

Si esta cuestión puede o no reconocerse en vía meramente
prejudicial es un problema enteramente distinto que ha de resol-
verse con principios meramente procesales (§ 93). La ley pue-
de muy bien disponer mediante una norma expresa que una cues-
tión/aun si se presenta como prejudicial de otra no pueda cono
cetse por determinados jueces; así hace con las cuestiones de fal-
sedad respecto de los conciliadores y pretores (§§20, 28 y 93) (2).
E^ explícita del mismo modo con el juicio de reconocimiento.
¿Quiere verdaderamente que el reconocimiento formal de-^la sen-
tencia extranjera sea siempre pronunciado por un determinado
jüez?(3y Nos parece que ló que exige «en todo caso» es única-
mente que sea pronunciado por un Jaez, Dtcir que nuestra ley no
conoce un juicio incidental de reconocimiento vale tanto como
negar toda la doctrina de la guaestío praejadicialis (Cap. 93). Ya
se entiende que el llamado reconocimiento incidental, como la re-
solución de toda cuestión prejudicial, en sí y por sí solo pioduce
efecto en el procesó en que tiene lugar (§ 79 y 93). Por consecuen-
cia, no podrá tener lugar en el juicio principal de reconocimiento,
para otros efectos (ejecución o reconocimiento de la sentencia en
otros procesos)-. Más adelante veremos si las partes tienen facultad
cit.): se ha elegido entre nosotros el juez más elevado sólo para abreviar el
juicio, y porque el reconocimiento pronunciado en vía principal debe valer
para todos los efectes,
(1) OTTOLENQHI, obv ciL, p. 760 y sigs.; CAVAUERf, Cosa giüdicata,
cit.*p, 105 y sígs. Admite que la sentencia extranjera puede ser objeto de
reconocimiento incidental, pero niega la aplicación analógica del art, 941,
no sólo para la norma concerniente a la competencia, sino para la Concer-
niente a las condidoíies del reconocimiento; el juez del reconocimiento in-
ddental deberá buscar en la sentencia extranjera el concurso de las condi-
ciones que se derivan, no del art. 941, sino sólo del art. 12, disp, prel.Ésta
opinión conduce prácticamente al resultado de que las investigaciones de-
berán limitarse a condiciones correspondientes a ias^ previstas en los nú-
meros 1 y 4 del art. "941, con excepción de las demás; en otros términos, la
sentencia extranjera sería tratada másrigurosamentea los efectos déla
ejecutoriedad que de la cosa juzgada; y ésto no parece aceptable.
(3) . V, MENESTRINA, La pregiudiziaie, p. 129.
(4) Esto afirma en el fondo ANZILOTTI, en el segundo de los escritos
citados, p.' >32, y confirma esta opinión en los otros dos más recientes,
Digitalización sin
—fines
448de lucro
- de Bibliografía
de dar vida con la cuestión incidental a una declaración inciden-

tal, y en qué medida. (Cap* 93 (1).
Cuanto queda dicho tiene aplicación con mayor motivo a la
sentencia de mera declaración, la cual por sí no es susceptiva de
ejecución, en particular a la sentencia desestímatoria, la cual en
cambio según la doctrina contraria, para producir sus efectos de
cosa juzgada en Italia debería ser ejecaiwa en las formas prevenid
das por el art. 941 por la Corte de ajDelación (¿cuál?). La sentencia
desestimaíoria precisa del exequátur según el art. 941 sólo por io
que se refiere a la condena en las costas del actor (o interviniente),
y en este caso la Corte de apelación se limitará a constatar la atttenr
ticidad y el paso en calidad de cosa Juzgada de la sentencia
(Convención de La Haya 1.896, art. 12 y 13 convención 1.905 ar-
particularmente en Riconoscimenío dalle senfenze straniere di divorzto,

página 32, nota¿ Según ANZILOTTI, la norma de competencia del art. 941,
esto es, la elección de la Corte de apelación como juez competente, «está,
determinada en consideración a la naturaleza del acto extranjero a que se
debe atribuir eficacia y a las indagaciones prescritas a tal ñn, más que al
uso que de él quiere hacerse en Italia». Pero precisamente esto es lo que
no creemos. El hecho de que la ley elija la Corte de apelación áéí lugar
donde la sentencia debe ser cumplida, prueba que tiene presente el aso
que de la sentencia quiere hacerse (y ¿cuál sería.Ia Corte de apelación com-
petente en el caso en que se tratase, no de ejecución, sino de utilizarla cosa
juzgada? La ejecución tiene un lagarj pero el uso ideal de la sentencia ¿lo
tiene?). Si la ley ha escogido la Corte de apelación, ha sido por querer sim-
plificar I9 más posible el juicio que se desarrolla en torno a una sentencia
que es eJ resultado de un juicio precedente. Esta razón no es aplicable al
caso de reconocimiento incidental, porque ésta tiene lugar durante otro
juicioj y suspender en este caso el pleito -pendiente para dirigirse a la Cor-
te de apelación (¿cuál?) y obtener de ella el reconocimiento, lejos de sim-
plificar complicaría el litigio pendiente. Las indagaciones prescritas en el
artículo 941 no son de tal naturaleza que no puedan realizarse también por
un juez inferior, con efecto limitado al juido pendiente. Verdad es que el
artículo 944, Cód. proc. civ., confía el reconocimiento de los actos auténti-
cos al tribanaU pero en este caso la poca probabilidad de la apelación ha
hecho preferir el juez más próximo a la ejecución.
(1) Si, en otros términos, siguiendo a MENESTRJNA (lúe. cit, p. 133 y
siiuientes): de la cuestión prejudicial (de reconocimiento) puede nacer un
pleito prejudicial (de reconocimiento).
— 449 -
tículo 19; según esta última convención la ejecutoriedad será con-
cedida sin audiencia de parte (§ 13),
Finalmente cuando se trate de sentencia constitutiva, si ésta se
refiere a una relación jurídica regulada por la ley extranjera, el
cambid jurídico,tiene lugar con la sentencia extranjera, ope legis,
y.podrá tener lugar el juicio principal o incidental de reconoci-
miento según la naturaleza del acto y el uso que de la sentencia
quiera hacerse en Italia; en cambio si la sentencia se refiere a una
relación regulada por la ley italiana, el cambio Jurídico no puede
tener vigor respecto-de-Italia sino en virtud de juicio de reconoci-
miento principal; puesto que este cambio en estado de derecho
que la ley liga a ía declarapión del juez (§ 8) es una forma de eje-
cución (§ 10) (2). El cambio no deja por esto de ligarse a la sen-
tencia extranjera, por esto se remontará a ésta no a la sentencia de
reconocimiento.
• • ' \
IIL Sentencias sobre acciones samarías y medidas cautela-

res,—A diferencia de otras leyes (por ejemplo, ciel reglamento
germánico, cap: 723) nuestra ley consiente la ejecutoriedad de las
sentencias extranjeras sin exigir que éstas hayan pasado a ca-
lidad de cosa juzgada (salvo en los casos previstos por convencio-
nes especiales (§ 13). De aquí debe deducirse que nuestra ley re-
conoce en Italia a las sentencias especiales la misma autoridad y
(2) HELLWIQ,' I, p. 130, 139. Contra la distinción: ANZILOTTI, Rico-

noscimentOy cit., p. 33, nota 2, que llega a la conclusión de que el recono-
cimiento principal es necesario en todo caso; OTTOLENGHI, 4W/ dellagia-
risdizione straniera, cit., p. 759, que llega a la conclusión opuesta. La ra-
sión para distinguir está en que en caso de relación rûláda por la ley ex-
tranjera (por ejemplo matrimonio) no tiene lugar en Italia ningún cambio
jurídico; én efecto, con anterioridad aia sentencia, no existía en Italia nin-
guna voluntad concreta de ley relativa a la relación cuestionada; por consi-
guiente,_reconocer la sentencia significa asumir la voluntad de ley extranje-
ra como es después de la sentencia^ o sea después de ocurrido el cambio;
por el contrario, en caso de relación regulíida por la ley italiana, existía una
voluntad concreta de ley italiatia, precedente, relativa a aquella relación; por
eso, reconocer la sentencia extranjera (por ejemplo de separación entre
cónyuges italianos, si és admisible), significa constituir en Italia una nueva
voluntad de ley respecto dé aquella precedente, esto ^s, obrar en Italia el
cambió jurídico.
' - 450 — •'
eficacia que tienen en lugar donde fueron pronunciadas; admíten-
se, puesi al exequátur las sentencias extranjeras que no obstante
estar sujetas a itnpugnaciones» son ejecutivas según la ley extran-
jera o han sido declaradas provisionalmente ejecutivas por el juez
extranjero.
Son admitidas expresamente por la ley al exequátur las resolu-
ciones de embargo (art. 943)i lo cual debe entenderse en general
para todas las medidas cautelares. De aquí pueden deducirse dos
consecuencias:
L^ Tenemos la confirmación del cumplimiento en Italia de las
sentencias provisionalmente ejecutivas extranjeras, en cuanto la
ejecución provisional tenga carácter cautelar {§ 9).
Z^ Puede estimarse adinitido el exequátur ^n Italia np sólo
para las sentencias provisionalmente ejecutivas incluso no tenien-
do carácter cautelar (§8 bis), sino en general para las declaracio-
nes con predominante función ejecutiva (condena con reserva, re-
soluciones en el proceso monitorio). Como la ley no distingue
entre sentencia y sentencia y admite la ejecución en el Reino de las
medidas cautelares extranjeras, debe entenderse que en general
quiere que sea reconocida la acción ejecutiva emanada de actos
del juez extranjero, incluso cuando ésta es independiente déla de-
claración de la relación sustancial, como sucede con las medidas
cautelares más aún que en el caso de condenas con reserva o pro-
visionales. El que en Italia la condena con reserva no se admita
como figura general (proceso documental), no impide que reciba
actuación esta forma de condena si ha sido producida en el ex-
tranjero (1). Se entiende que apenas la sentencia provisionalmente
ejecutiva o'la condena con reserva o la medida cautelar sean re-
formadas por la autoridad extranjera pierden ipso jure su cumpli-
miento en Italia sin que la sentencia de reforma deba a su vez ser
(1) Ambas cosas son independientes. En Alemania el tenor del § 723

aiites citado, excluye del exequátur \ds sentencias extranjeras de condena
con reserva y las medidas provisionales extranjeras aunque estás institucio-
nes estén admitidas en la ley alemana. Y. HELLWIG, I, p. 130; STRUCKMAÑN
y KocK, sobre el § 723, observ. 4.
Se entiende, que si la resolucióu extranjera supone el empleo, en Italia;
de un determinado medio ejecutivo ño admitido en Italia (por ejemplo en-
carcelamiento del deudor sospechoso de fuga), la resolución no podría
ejeaitarse (§4),
~^ 451 -
1
declarada ejecutiva; puesto que el cumplimiento concedido en

Italia tiene por presupuesto el cumplimiento en un país extranje-
ro, por eso desaparece al faltar su presupuesto (1).
En cuanto a las órdenes de pago producidas en el proceso
monitorio extranjero, no pueden realizarse en Italia sino después
de que transcurrido el término sin oposición se encuentren equi-
parados a la sentencia (como en el caso de nuestro arL 379). Al-
gunos excluyen estas resoluciones ya que son producidas sin la
citación del deudor, requerida por, el art, 941 núm. 2 (2)* Pero el
contradictorio, que el art. 941 núm. 2, quiere garantizar no se ex-
cluye por el proceso monitorio, sólo se desvía; la resolución no
tiene ningún valor durante el término concedido para la oposición
y su notificación vale como demanda judicial; es la falta de oposi-
ción la que confiere eficacia a la orden (§§ 8 bis y 41). Por esto
estas órdenes de pago, una vez ejecutivas en virtud del silencio
del deudor no pueden ser tratadas en Italia más rigurosamente que
las extranjeras que se fundan en la falta de contestación de la
parlé.
ly. Sentencias arbitralesi Otros títulos ejecutivos.—LsiS sen-

tencias arbitrales pronunciadas en el extranjero, de conformidad
con las leyes del lugar aunque por la ley que las regula puedan
equipararse a actos jurisdicionales cumplidas las condiciones de
éstos en el extranjero, se llevan a ejecución en Italia en la forma
de las sentencias (art 941).
Finalmente, los actos auténticos que valgan como tales en el
país extranjero, y en cuanto puedan ser títulos ejecutivos en el Rei-
no, ya tengan o no la ejecutoriedad en el país donde fueron reali-
zados, reciben la ejecutoriedad en el Reino de conformidad con las
sentencias (salvo que el juez competente sea el tribunal civil y no
la Corte de apelación): Art. 944, Como la ejecutoriedad en este
caso no la concede nuestro Estado en consideración de la existen-
cia de la acción ejecutiva extranjera, como sucede tratándose de
(1) En contra ANZILOTTI, en la Riv, di dir. internazionaíe, IQ.IO,

página 173. Ciertísimo que en Italia vale sólo la voluntad de ley italiana
constituida en virtud del juicio de reconocimiento (§ 13); pero esta volun-
tad está condicionada a la existencia de una conforme voluntad de ley for-
mulada en la sentencia extranjera.
(2) MoRTARA, Commentarío. V. n. 39 al final.
— 452 — •
acciones ejecutivas derivadas de actos de la autoridad extranjeia;
se concede inmediatamente por la ley italiana basándose en la es-
pecial certeza que tiene el derecho cuando resulta de un caso au-
téntico; y el juicio de reconocimiento no tiene otro oficio en este
caso que veriñcar la existencia de un acto auténtico, no contrarío
al orden público ni al derecho público interno del ReínOi y nacio-
nalizar la función de documentación ejercitada por el funcionario
público extranjero (§§ 10 y 13). '
En cuanto á la ejecutoriedad de las letras de cambio extranje-
ra y a que no sea necesario el juicio de reconocimiento en este
caso, baste considerar cuanto hemos dicho antes (§ 10) (1)*
(1) Añadir a los allí citados MORTARA, CommenL V. n. 52.
453
APÉNDICE AL § 81
Referencias al Derecbo español.
Además de los arts, (de la L. de E. C) 1479 que dice que las

sentencias dictadas en los juicios ejecutivos nó producirán la ex-
cepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las par-
tes para promover el ordinario sobre la misma cuestión, y de IQS
1689, 1693 y 1793, referentes a los recursos de casación, es conve-
niente recordar én este lugar los 951 a 958 en relación con los
diversos tratados internacionales concernientes a esta materia: .
De las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros.

Art, 951. Las sentencias fírmes pronunciadas en países extran-
jeros, tendrán en España la fuerza que establezcan los Tratados
resp,ectivos.
Art. 952, Si no hubiere Tratados especiales con la nación en
que se hayan pronunciado, tendrán la misma fuerza que en ella se
diere a las ejecutorías dictadas en España.
Art. 953. Si la ejecutoria procediere de una nación en que
por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los
Tribiinales españoles, no tendrán fuerza en España.
Art, 954. Si no estuviere en ninguno de los casos de que
hablan los tres artículos que anteceden, las ejecutorias tendrán
fuerza en España, si reúnen las circuntancias siguientes:
1.^ Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del
ejercicio de una acción personal.
2,^ Que no haya sido dictada en rebeldía.
S."" Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya proce-
dido, sea lícita en España, .
4."* Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en
la nación en que se haya dictado para ser considerada como autén-
tica, y los que las leyes españolas requieren para que haga fe en
España.
Cftlovenáü."-70Nio n ^ 29
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Art. 955. La ejecución de las sentencias pronunciadas en na-

ciones extranjeras se pedirá ante él Tribunal Supremo.
Se exceptúa el caso en que, según los Tratados, corresponda su
conocimiento a otros Tribunales.
Art. 956. Previa la traducción de la ejecutoria hecha, con
arreglo a derecho, y después de oír, por término de nueve días,.a
la parte, contra quien se dirija y al Fiscal, el Tribunal declarará si
debe o no darse cumplimiento a dicha ejecutoria.
Contra este auto no habrá ulterior recurso.
Art. 957. Para la citación de la parte a quien deba oirse, se-
gún el artículo anterior, se librará certificación a la Audiencia en
cuyo territorio esté domiciliada.
El término para comparecer será el de treinta días.
Pasado dicho término, el Tribunal proseguirá en el conoci-
miento de los autos, aunque no haya comparecido el citado.
Arti 958. Denegándose el cumplimiento, se devolverá la eje-
cutoria al que la haya presentado.
Otorgándose, se comunicará el auto por certificación a la
Audiencia, piara que ésta dé la orden correspondiente al Juez de
primera instancia del partido en que esté domiciliado el condena-
do en la sentencia, o del en que deba ejecutarse, afinde que tenga
efecto lo en ella mandado, empleando los medios de ejecución es-
tablecidos en la S. de E, C
LIBRO QUINTO
Medios de impugnación de las sentencias.
§32.
De los medios de impugnación en general (1).
I. Formación de la cosa juzgada,—La cosa juzgada en senti-

do/orina/ es el devenir deSnitivo a la sentencia (§ 78). Esto puede
suceder de diferentes maneras*
A) Sí la sentencia no está sujeta a gravámenes es por sí mis-
ma definitiva y produce sin n.'ás sus efectos; salvo si los efectos
ejecutivos egtón^sujetos a un término (tempas jüdiqati), como su-
cede con las sentencias inapelables del conciliador (art. 462, § 10).
B). Si la sentencia está sujeta a cargas deviene definitiva al
transcurrir el término fíjado por la ley para la carga sin que ésta
sea propuesta, salvo las diferencias entre unas y otras cargas de
las cuales hablaremos. Los términos para las cargas transcurren
ordinariamente desde la notiñ'cación de la sentencia (art. 467). Son
términos perentorios en sentido extricto (§ 43). Falleciendo la
parte vencida durante el transcurso del término, éste queda sus-
pendido y no vuelve a correr hasta después de.la notificación de
la sentencia hecha a los herederos personalmente. La notificación
dentro del año Siguiente a la muerte de la parte, puede hacerse
colectivamente a los herederos, sin designación de nombre ni de
cualidad, en el último domicilio o residencia que tuviese el dsfun-
(1) MATTÍROLO, Trattafo, W, tft. III, cap. VI; MORTARA, Comm. IV,
número 140 y sígs.; los comentaristas de los arts. 465 y sigs,; SCHMÍDT, 2*
edición, p, 777 y sigs.; WEISMANN, I, § 97 y sigs.; KLEINFELLER, § 114;
HELLWIQ, System, I, § 237 y sigs,; POLLAK, § 105.
— 456 —
to. Si el término que queda para transcurrir desde dicha notifica-

ción es menor de la mâd del término entero, se prorroga hasta
esta mitad (art. 468). Además, el término puede quedar suspendi-
do por verifícarse durante su transcurso otras caiisas de suspen*-
sión de la relación procesal. El transcurso del término, ocurrido
por cualquier causa produce irreparablemente la caducidad del
derecho de impugnaciónj ni aun el acuerdo de las partes puede
impedir el transcurso úei término, ni la caducidad que del mismo
deriva, y que debe pronunciarse también de oficio (art. 466). El
interesado no puede remover por sí este efecto sino puede escep-
Clonar la nulidad de ía notificación (1).
Según el sistema italiano (a diferencia del germánico y del
austríaco) la impugnación puede proponerse contra la sentencia
también antes de la notiñcacíón de ésta; lo mismo en el sistema
del Código francés, excluida la apelación en'los ocho primeros
días siguientes a la fecha de la sentencia que no sea provisional-
mente ejeciidva (art. 449).
C) Puede aceptarse expresa y tácitamente una sentencia, y
esto lleva consigo la renuncia al derectio de impugnarla y por lo
tanto la hace definitiva (aquiescencia). La aceptación expresa de la
sentencia es un acto procesal y precisamente una declaración uni-^
lateral de renuncia al derecho de impugnación. No es válida si se
reñere á semencia aun no producida. La aceptación tácita de iá
sentencia esiá constituida por cualquier acto clara y necesariamen-
te incompatible con la voluntad de impugnar lá sentencia. La eje-
cución espontánea de ia sentencia no ejecutiva es el tipo de estos
actos de aceptación tácita. En cambio, ía simple notificación de la
semencia como nó tiene más efecto que el de hacer transcurrir los
(1) Si la misma sentencia se notifica posteriormente y de un modo re-

gular varias veces, el término transcurre desde la prímera notifícación. Pa-
recería inútil observarld, si no fuese decidido lo contrario por lá Cas; de
JíoníS, 9 Marzo 1907 (en el Foro iialiano, 1907, pf. 560), V. OuovtNDA,
Sui decorso del termine per impugnare la sentenza(Foro iti^ id.). .
£1 error de la Cas. está, en primer lugar, eft creer que quien por se-
guridad procede a una segunda notificación, maniñestala voluntad de que
el término transcurre desde ésta; y en segundo lugar, en atribuir a esta
pretendida voluntad un valor-cualquiera, mientras que ^ transcurso ocurre
independientemente de la voluntad del notificaiíte,-pof el hecho d&haber
tenido lugar la notificación.
— 457 —
términos, no implica renuncia al derecho de impugnación, tanto
más cuanto que la ley expresamente prevé el caso de que la no-
tificación sea pedida por la parte a la cual perjudica el trans-
curso de los términos (art. 45). Pueden surgir dificultades en caso
ds sentencia favorable en parte al actor y en parte al demandado;
a veces puede dudarse si quien pretende la ejecución de la senten-
cia en la parte que le es favorable pierde el derecho de impugnar-
la en la parte que le es contraría. La solución depende de la re-
lación en que se encuentren las diversas partes de la sentencia y
puede decirse en general, que pedir la ejecución de la sentencia
en la parte favorable debe estimarse incompatible con la intención
de impugnarla en la parte contraria, cuando la reforma de la sen-
tencia pudiese influir también en la parte favorable a quien la
impugna. En la duda, debe siempre estimarse excluida la aquies-
cencia tácita (1).
D) Propuesto un medio de impugnación, la cosa juzgada
puede formarse aun mediante caducidad dt] inicio á& impugna-
ción o renuncia a él según cuanto ya hemos visto (§§ 74 y 75).
Prosiguiendo el juicio de impugnación, la cosa juzgada se forma-
rá con la nueva sentencia salvo qtie ésta todavía esté sujeta a gra-
vámenes según más tarde veremos.
11. Diversos medios de impugnación.—Sentencia pasada en

calidad de cosa Juzgada.—YSL hemos visto a su tiempo cuales son
los grados de jurisdicción admitidos por nuestra ley y cómo de
(1) PASCUCCI, L'aceiiazione delta sentenza e le proye di essa in Cas-

sazionet Macerata, 1886. V< CHIOVENDA, Sulla accettazíone tacita delta
sentenza, en el Foro ü,, 1909. La mención de la aceptación idc¿/a contenida
en el proyecto de reglamento germánico fué excluida del texto definitivo,
en consideración a las cuestiones que pueden surgir acerca del slgniñcado
de las actividades realizadas (facta concludenfia), V. WEISMANN, I, p. 426;
STRUCKMANN KocH^.sobre el § 514, observ. 2.
De los hechos equívocos, esto es, que pueden entenderse de diferentes
maneras, no debe derivarse una renuncia, (V. PescATOR^ Sposizióne com-
pendiosa, I, p . 208 y sigs.)i tanto más si van acompañados de protestas o
reservas, las cuales tienen por objetó aclarar la voluntad^ haciendo claro
(unívoco) el acto equívoco. Sólo son ineñcaces las protestas y reservas con*
trarias respecto de los actos que sólo admiten una interpretación: protesta'
Ho facto contraria nihil operatar, (V. WINSCHEID, § 72, nota 11),
- 45 8 —
ellos se deriva el más importante medio de impugnación, esto es
la apelación: hemos visto que contra las sentencias de apelación
se da el recurso de casación. También hemos observado la dife-
rencia entre estos dos medios {§§ 3, 8 bis y 20). Vimos más tarde ^
cómo la ley admite un recurso especial a favor del demandado
contra la sentencia de rebeldía (oposición en rebeldía) (§§3 y 8
bis, 48 y 50). Hemos visto también que la ley concede otro reme-
dio especial contra la sentencia viciada por determinados errores
y hechos (demanda de revocación (§§-3, 8 bis y 76). V finalmente,
hemos estudiado cómo también el tercero está tutelado por la ley
respecto de las sentencias ínter alios que lo perjudican (oposición
de tercero, §80).
X Todos estos remedios conócense en la ley con el nombre de
medios de impugnación, lo cual no debe llevarnos a olvidar las
fundamentales diferencias que median entre sí. Por otra parte, al-
gunos de estos remedios, aun siendo muy diversos enVe sí tienen
cualidades comunes, de tai manera, que podemos agruparlos de
diferentes maneras. La apelación t^ el medio de pasar de! primero
al segundo grado de jurisdicción. La oposición en rebeldía y la
demanda de revocación tienen de común abrir un nuevo procedi-
miento en un grado (sea primero o segundo) de jurisdicción ya
pasado. El r^cntso decasación tiene de común con la apelación
llevar el pleito a un juez superior y puede dar lugar a un juicio de
remisión {rinvio) que como el juicio de oposición y de revocación
es un nuevo procedimiento en un grado (el segundo) ya pasado.
La agrupación que hace nuestra ley es esta: Distingue los cinco
medios en ordinarios (apelación y oposición en rebeldía) y ex-
traordinarios (revocaciónj oposición de tercero y recurso en casa-
ción art. 465). Las características comunes que, según nuestra ley
distinguen los medios ordinarios de los extraordinarios, son las
siguientes:
a) Con los medios ordinarios se puede denunciar cualquier
Victo de la sentencia impugnada por el solo hecho de ser parte en
el pleito: mientras que con los medios extraordinarios, las partes
solo pueden" denunciar determinados vicios de las sentencias; y el
tercero no puede impugnar Ja sentencia sino a base de determina-
das condiciones.
b) Por consecuencia, el juez que pronuncia basándose en un
medio ordinorio, la impugnación tiene el misrñe conocimiento y
— 459 -
los mismos poderes instructorios a base de los cuales fuépro"
nunciada la primera sentencia, mientras que los poderes del juez
enias ihipugnaciones extraordinarias están limitados por la natu-
raleza de las investigaciones que el juez puede hacer o por la ne-
cesidad de una investigación preliminar para la admisión del re-
cuerdo.
c) Los medios ordinarios suspenden la ejecución de la sen-
tencia sino ha sido ordenada la ejecución provisional; a diferencia
del sistema francés, en el c-ual; transcurridos ocho días (arts. 155 y
450) la suspensión no tiene lugar sino en cuanto el gravamen sea
efectivamente propuesto, ^n nuGsiro sistema, el efecto suspensivo
e$ propio del término mismot de tal manera, que la sentencia su-
jeta a oposición o a apelación no puede cumplirse durante el tér-
mino señalado a estos gravámenes, aun cuando éstos no hayan
sido propuestos. En cambio, los medios extraordinarios no sas-^
penden la ejecución si no cuando se disponga expresamente por
la ley o por el juez. A este respecto es necesario observar que en
caso de demanda de revocación, la autoridad judicial puede, por
motivos graves, declarar suspensa la ejecución (art. 503); ea.el
caso de oposición de tercero la ejecución de la sentencia contra lia
parte condenada no se suspende sino cuando de ello pueda deri-
varse perjuicio a los derechos del tercero, salvo que la autoridad
judicial ordene por motivos graves la ejecución^ no obstante la
oposición (art. 514); mientras que en caso de. recurso en casación
la: ejecución de la sentencia no puede nunca supenderse por dis-
posición del juez (art. 520), sino por disposición de ley (arts. 309
y 750: esto és,>en caso de ordenarse la destrucción de documentos
falsos o de la ejecución de sentencia que ordena la detención per-
sonal). ,
ti) Los medios extraordinarios se distinguen también por que
(1) Cód. civ., art. 1,874: <rEI depositario no puede ser librado antes de
que Gsié terminada la contienda^, £1 R. D. 23 Noviembre 1879 sobre el
Notariado, habla de acto notarial declarado nulo por tsentencla devenida
irrevocable» (art. 58). El texto ún. 21 Febrero 1895 sobre las pensiones, ha-
bla de viuda contra la cual no haya sido pronundada ^sentencia definittva>
(art. 104). La Cas, de Turín 9 Julio 1910 (Poro ital 1910, p. 1.460), estima
la frase «terminada la contienda» más comprensiva que la «pasado en cali-
dad de cosa juzgada», pero sin razones convincentes.
- ém —
su admisibilidad está subordinada a un depósito a titulo de multa
qué se pierde en el caso de desestimación de la impugnación (ar-
tículos 499, 506, 516, 521 y 541), acerca del art. 516 véase cap. "86.
Dada esta diversidad de medios de impugnación, ¿cuándo ha
de entenderse que la sentmcisi pasa en calidad de cosa juzgada?
Nuestra ley es muy incierta a este respecto: habla frecuentemente
de sentencia pasada en calidad de cosa Juzgada {Código civil, ar-
tículos 90, 403, 757, 812, 1945 y 2036; Código procesal civil, ar-
tículos 363, 494, núm. 5, 517 núm. 8,'987, etc; ley de 11 de Agosto
1870, apéndice P sobre la conversión de los bienes inmuebles
de las fábricas art. 7; ley electoral política de 28 Marzo 1895, ar-
tículo 8, nueva ley de 80 de Junio 1912, art. 10), sin dar la defini-
ción del «paso en calidad de cosa juzgada». A veces usa otras fra-
ses que deben estimarse equivalentes a las de cpaso en calidad de
cosa juzgada», pero que naturalmente aumentan la confusión y las
dudas (1). Por otra parte, por la naturaleza en parte nueva de al-
gunos medios de impugnación, especialmente del recurso de casa-
ción, no siempre es posible servirse de conceptos rutinarios deri-
vados del derecho común. Sin duda cualidad del medio extraor-
dinario parecería ser la de no impedir la cosa juzgada y esto se
entiende ordinariamente por la doctrina; tanto que hay algunos
medios extraordinarios en los cuales el transcurso de término de
impugnación puede permanecer suspendido por un tiempo inde-
terminado (art. 497); y el hecho mismo de que los medios extraor-
dinarios no suspenden la ejecución de la sentencia parece confir-
mar esta opinión. Pero ya hemos visto (§ 8 bis) que una cosa esla
ejecutoriedad y otra la definitividad; la sentencia puede tener fin
de declaración del derecho, y fin de declaración con predominan-
te ^fondón ejecutiva en cuyo caso, concede la acción ejecutiva in-
dependientemente de la declaración del derecho. Declaración del
derecho sólo puede tenerse mediante sentencia dejíniíiva: porque
la certeza no puede ser provisional. Ahora bien; de los medios que
nuestra ley llama extraordinarios, el recurso de casación que pue-
de proponerse, tanto la nulidad de la sentencia como la revisión
del Juicio en derecho (§ 20) está limitado, a tan breves términos y
está tan ampliamente admitido por la ley y aplicado, que la sen-
tencia sometida a recurso no puede aparecer definitiva ni producir
declaración. Análogamente la demanda de revocación a base de
los números 4 y 5 del art. 494 (error de hecho y contradición de
. - 461 —
sentencia) por la brevedad del término y la certeza del momento,
desde el cual, transcurre, tiene suspendida la eficacia definitiva de
ia sentencia. Pero la demanda de revocación a Base de los núme-
ros l.^ 2.° y 3,** del art 494 y la oposición de tercero son de una
aplicación tan rara y limitada, tan determinadas en el término y la
segunda en los sajetos, que si bien \2i posibilidad de estos medios
hace faltar la coincidencia ábsolafa^nire la ejecutoriedad y la de-
finitividad, cierto es que la sentencia sometida únicamente a estos
dos remedios aparece destinada a servir definitivamente como
afirmación de lá voluntad de la leyj como declaración (§ 8 bis).
Por lo tanto, sentencia pasada en calidad de cosa Juzgada es
propiamente solo la sentencia fro sujeta a oposición en rebeldía
ni a revocación^ según el art 494^ números 4 y 5, nía apelación
ni a recurso de casación> (1)
Nótese que cuando ha transcurrido el término para el recurso
de casación ha transcurrido también aquél (que tiene el mismo
comienzo) para la demanda de revocación, según el art 494, nú-
meros 4 y 5. Pero los términos de la ley no son tan rigurosos, y a
vecesi sentencia pasada en calidad de cosa jugada, significa sen-
tencia que ha adquirido la ejecutoriedad normal (esto es, no suje-
ta a oposición en rebeldía ni a apelación), a veces significa senten-
cia que puede valer como declaración del derecho (esto es, no su-
jeta ni aun a recurso de casación o a revocación, por los dos mo-
tivos mencionados.)
Por esto es preciso en cada caso interpretar la norma de ley
que subordina un efecto jurídico al paso en calidad de cosa juz-
gada de la sentencia, según lás circunstancias del caso y según la
naturaleza del efecto jurídico (puede tratarse de una resolución
que la ley permite tomar como consecuencia y a título de acción
ejecutiva, como en el caso del art 363, núm. 1, Código procesal
(1) V. FADDA y BENSA, en WINDSCHEID, I, p. 1.190 y sígs.; MATTIRO-

LO, IV, n. 1.137 y sigs.; MORTARA, IV, n, 362 y sigs.; CAMMEO en CROME,
p; 451, En contra: Tribunal de Cuentas 26 Diciembre 1909 (Giüst amm,,
1910, II, p. 4), En la ley alemana ejecutoriedad normal y pasó en calidad
de cosa juzgada coinciden; y sólo se tienen en la sentencia no sujeta ni si-
quiera a revisión (§§ 704, 705), En la ley austríaca lo mismo; pero si la sen-
tencia de primer y segundo grado fueron conformes, la de segundo grado
es ejecutiva (§505).
— 462 —
civil; puede tratarse en cambio de lai formación de un estado /a-

rldicOf como en el caso del art. 90, Código civil, o de la adquish
don o pérdida de un derecho, como en el caso del art. 757 y 812
del Código civil, en cuyos casos no bastará que la sentencia tenga
la ejecutoriedad normal, sino que deberá valer como declara-
ción (1). Aquí también es aplicable la distinción entre ejecución y
declaración (§ 10). •
Siendo necesario probar el paso en calidad de cosa juzgada de
una sentencia por falta de impugnación, debe presentarse elpri-
ginal o la copia auténtica del acto de notificación y. un certificado
del Secretario (§ 21), art. 561, Código procesal civil. Pero esta
prueba es muy incierta» por ¡o menos por los medios de impugna-
ción que no recibe el Secretario del ludex a gao (§ 41) o cuya no-
tificación no debe depositarse en un cierto término en la secreta-
ría del juez competente para conocer de ella (lo cual, entre nos-
otros, sólo se exije para el recurso de casación), puesto que él
secretario sólo puede redactar este certificado a base del Registro
de los actos de los funcionarios judiciales correspondientes a la
oficina; y puesto que el acto de impugnación puede ser notificado
antes por oficiales correspondientes a tribunales diferentes.del tri-
bunal competente para conocer de la impugnación (§ 22); así fre-
cuentemente resulta incierto el secretario, al cual debe pedirse el
certificado.
III. Condición de la sentencia sujeta a gravamen.—(2). De

cuanto hemos dicho antes (§ 8 bis), y ahora repetimos, sobre la
relación entre ejecutoriedad y definítividad de la sentencia, resulta
que al valorar la condición d^ la sentencia sujeta a gravamen, con-
viene distinguir claramente la sentencia como declaración del de-
recho, y como declaración con predominante función ejecutiva-
La sentencia sujeta a oposición en rebeldía, apelación, recurso de
(1) La interpretación del art. 2,036 del Cód, civ. (sentencia de cance-
lación hipotecaria pasada en cosaj'azgada)^ es objeto de acaloradas cues-
tiones frente al art. 561, Cód. proc. civ. V. VITALI, en el Foro italiano^
1899, p. 1,17J0 y los allí citados. ^
(2) En contra MORTARA, Comm.^ IV, n¡, 115 y sigs. V. también CASA-
TI, tn\z Riv, di dir. civ,t 1912, p. 866, con aplicaciones que más bien prue-
ban el error del concepto.
- 463 -
casación, revocación, según el art. 494, números 4 y 5, no existe

cómo declaración del derechos no es más que un elemento. Cier-
tamente exacto de magistrado, de autoridad; pero como este ma-
gistrado no puede tener ]\xxiá\c^m^ni^ una voluntad autónoma,
$¡no sólo la voluntad de formular lo que la ley quiere {§ 6), esta
voluntad no puede tener ningún efecto mientras que es posible,
como cosa normal, que el mismo juez u otro, mediante un acto
posterior, formule nuevamente, y tal vez de un modo distinto, la
voluntad dé la ley. Sólo cuando con el transcurso de l05 términos
o el consentimiento haya desaparecido la posibilidad de una nue-
va formulación, la sentencia de simple acto de un magistrado se
convierte en el acto que el orden jurídico reconoce como formu-
lación de la propia voluntad. No puede, pues, considerarse la sen-
tencia sujeta a tales gravámenes como acto jurídico, bajo condi-
ción suspensiva y mucho menos bajo condición resolutoria (MOR-
TARA KOHLER); es más bien un elemento que con el concurso de
otro elemento (el término) llegará a ser la declaración del dere-
cho; mediante la sentencia sujeta a tales gravámenes tenemos sim-
plemente una situación Jurídica (§ 68). No es consecuencia de
este principio el hecho de que la cosa juzgada existe sólo desde el
momento en que la sentencia sujeta a gravámenes deviene defini-
tiva y no se remonta al momento de su publicación^
Pero ya hemos visto que cuando el camino para llegar a la de-
claración del derecho se ha recorrido hasta cierto punto, el orden
jurídico puede admitir una fórmula enteramente especial de tutela
jurídica, esto es, conceder una simple acción ejecutiva, que,
prescindiendo de la existencia efectiva en derecho, permita obte-
ner rfíedidas análogas a las que podrían pedirse sí el derecho
existiese. Esta acción ejecutiva provisional puede concederse en
cada caso por el juez (sentencia sujeta a oposición en rebeldía o
apielación); o también ser dada en vía normal por la ley (sentencia
sujeta tan sólo a recurso de casación o a revocación, según el ar-
tículo 494, números 4 y 5); en todo caso no es la consecuencia de
la autoridad, que todavía no tiene la sentencia, como acto de de-
claración en derecho, sino una forma propia de acción, con con-
diciones propias.
De igual manera otros efectos pueden ligarse por la ley al he-
cho jurídico de la existencia de una sentencia no definitiva. Así la
hipoteca judicial, que cotao vimos, es un efecto de la sentencia de
— 464 —
condena (§ 8), puede inscribirse, según la opinión dominante,

también basándose en una sentencia de primer grado. Pero este
es también un caso de tutela jurídica (aseguradora) autónomo. En
sí y por sí la sentencia no definitiva, al no existir aun como decla-
ración del derecho, no puede producir efectos si no están deter-
minados taxativamente por la ley, y en particular no puede pro-
ducir ninguna presunción jurídicamente valorable en favor del
vencedor. La sentencia no definitiva no es, pues, aun «la senten-
cia» del pleito, sino un acto qae puede llegar a ser la sentencia
sino se interpone gravamen (§ 20), La ley llama a este acto «sen-
tencia» y es natural, no siendo aconsejable introducir un término
especial para indicar este momento particular de la sentencia (I).
En cuanto a la sentencia sujeta nada más que a la revocación
del art- 494, números 1, 2 y 3, o también á oposición de tercero,
ya hemos visto que tiene la plenitud de los efectos jurídicos, como
declaración del derecho; tratándose de dos medios realmente ex-
traordinarios o excepcionales, cuya, remota posibilidad, incluso
por el mismo hecho de qite queda indefinidamente abierta al ma-
yor número de las sentencias, no impide, por razones prácticas, ei
carácter de definitívidad de las sentencias (2), (3) y (4).
(!) Así hemos visto (§ 68) que la ley llama «sentencia» también aja
deliberación escrita, antes de la publicación^ esto es, antes desque exista
«como sentencia» del grado eíi que ha sido producida.
(2) Sólo, pues, respecto a los efectos que la ley reconoce actualmente
a la sentencia no definitiva^ puede hablarse de sentencia bajo condición re-
solütoria. V. también WACH, p, 322, nota 27.
(3) La ley germánica no conoce la oposición de tercero. Conoce la
oposición del rebelde (actor o demandado), pero no la coloca entre los
medios de impugnación (Rechtsmiitel) §§ 338, 705: si bien la considera
como una forma especial de-defensa del rebelde, de donde se deduce que,
en cuanto es posible la oposición, no está admitida la apelación (§ 513).,
Conoce la acción de nulidad y de revocación, que ]a ley y k mayoría de
los escritores consideran como acciones autónomas de impugnación, más
bien que como medios de impugnación.
Algún escritor, como ScHMipt, 2.* ed-, p* 781, conserva para estos úl-
timos remedios la terminología de medios extraordinarios, yffmsMAUSf I,
§ 102; dice «terminológica» la cuestión. V. más adelante en este §, n. V.
(4) El proyecto Orlando de reformas procesales presentado al Con-
greso de los Diputados el 16 Marzo 1908, proponía muchas modificaciones
- 4.65 -
IV, Ejecución provisional—Inhibitorias (I). Hemos examina-

do antes los dos caracteres distintos que la ejecución provisional
tiene en nuestra Jey, como declaración con predominante función
ejecutiva (§ 8 bis) y como medida cautelar (§ 9) y las condiciones
de este pronunciamiento en ambos casos. Falta decir él procedí-^
miento.
La ejecución provisional no puede orderiarse por el juez sino
a instancia ác parte (Código procesal civil, artículos 363 y 409),
excepto en el caso del art. .777 del Código procesal civil, la sen-
tencia que pronuncia la nulidad de la detención.o la libertad del
deudor puede ser declarada también de oficio provisionalmente
ejecutivo (2), La instancia de la ejecución provisional puede pro-
en la actual organización de los medios de ímpugnaciómiizj abolir, ante

todo, la distinción entre medios ordinarios y extraordinarios, llamando
simplemente «medios de impugnación» de las sentencias también a la re-
vocación y la oposición de tercero; ¿?) suprimir la oposición en rebeldía»
c) permitir a la autoridad judicial que pronuncia en grado de apelación,
ordenar la suspensión de la ejecución con caución o sin ella, durante él
término concedido para el recurso y el juicio en Casación; d) atribuir aná-
logas facultades a la nîsma Corte de Casación, a ejercitarse en vía inciden-
tal en Cámara de Consejo; e) en lugar de adherirse al sistema de la notifi-
cación de oficio de las sentencias, excluir la apelación y el recurso contra
una sentencia no notificada, después de transcurrir desde la fecha de su
publicación un término doble del establecido para la caducidad del juicio
en el cual fué pronunciada;/> reducir los motivos de casación, transfor-
mándolos en parte en motivos de revocación y corrección de la sentencia.
De otras pi'oposiciones trataremos más adelante.
(1) V. los cit. atrás, § 9. Añadir: CHIOVENDA, Sülía facoltá del giudi-
ce d'appello di subordinare a iina canzlone Vesecuzione provvisoria con-
cessa dal primo giudice, en la Rivista di dir* comm. 1911 y en los Ntíovi
saggi di dir.proc. I9l2f p, 209 y sigs., SEGRÉ N., Psecazione promisoria
e inibitoria^ en la Rivista degli infortuni sal íavoro, 1907.
(2) No se comprenden en el tema actual los casos en que las resolu-
ciones, aunque sujetas a oposición o apelación, son por ley ejecutivas. Tal
es el casó del art. 251, Cód. proc. civ. y del art. 913, Cód, com. El caso
del art, 388 Cód. proc. civ. no es un caso de ejecución provisional, por-
queta sentencia que condena al rebelde en las costas de la rebeldía es &ú
este punto definitiva. El caso del art. 459 Cód, proc. dv. csj también, au-
tónomo, porque tratándose de un derecho dí.apelacióiLlimitado sH caso de
incompetencia, la ejecutoriedad es normal (§§ 8 bis y 9). ^ .
— 466 -
ponerse tanto en el acto de citación como en la audiencia (en com-

parecencia u oralmente, según la naturaleza del procedimiento); y
esto también en pleito en rebeldía, puesto que esta instancia, aun-
que nueva, está determinada por el desarrollo del pleito en torno
ala relación ya deducida en juicio y a veces puede estar justifica-
da sólo por este desarrollo, mientras que la prohibición de las
demandas nuevas se refiere únicamente a las demandas que pue-
den dar origen a un pleito autónomo.
El pronunciamiento de la ejecución provivional es una reso-
lución autónoma que debe ser motivado con la indicación del
caso legal que se quiere aplicar (§ 76) y expresamente enunciada
en la parte dispositiva (cláusula provisional).
Si la sentencia está sujeta t. nto a oposición en rebeldía como
a apelación y la ejecución provisional es pronunciada genérica-
mente se entiende que tendrá lugar no obstante la ôposición o lá
apelación; pero el juez puede limitarla a uno u otro de ambos
medios (art, 364 Código procesal civil).
Se remite a la apreciación del juez como hemos visto (§§ 8 bis
y Q) condicionar la ejecución provisional a la prestación de una
fianza. £1 juez debe señalar lá cifra hasta cuyo alcance debe pres-
tar la fianza, y solo al efecto de la misma (§ 76). La persona que
debe prestar fianza puede proveer a ella de dos maneras: puede
presentar un fídeyusor, el cual» con acto autorizado por el secre-
tario (acto que será sin más título ejecutivo, § lÓ), debe declarar
someterse a todas las obligaciones correspondientes; la idoneidad
del fideyusor debe estar reconocida por las partes interesadas, en
el acta del secretario, o en caso de faltar acuerdó admitida con
sentencia de la autoridad judicial (art. 329 Código procesal civil).
Sin embargo, el medio más sencillo de prestar fianza es el depó-
sito de dinero, al cual equipara la ley el depósito de títulos al
portador de la deuda pública del Estado, al valor nominal, excep-
to si el valor nominal es superior al valor de bolsa, en cuyo caso
se hace en lá fianza el aumento acordado por las partes, o en su
defecto el establecido por la autoridad judicial (art. 330). También
esta forma de depósito y el acuerdo de las partes, cuando sea
necesario, debe resultar de expediente del secretario (1). Es se-
(1) Ley 10 Abril 1892, art, 7; «Los depósitos de dinero y de títulos de

crédito que, según las disposiciones vigentes pueden hacerse en las secre-
— 467 -
cretario competente para estos efectos el del juez que ha pro-

veído, salvo que, en caso de que las partes o el fídeyusor tengan
domicilio o residencia o vecindad lejos del lugar del juicio, dele-
gue el juez en el secretario de la pretura o pida por ésta delega-
ción otro juez (art. 331 y 208. § 18). Como la fianza exigida por
el juez lo es en beneficio de la parte sujeta a la ejecución, debe
estimarse que esta parte, del mismo modo que puede omitirla
excepción de falta de prestación de fianza (§ 40) puede expresa-
mente dispensar de ella al adversario o consentir formas de fianza
no previstas aquí por la ley (hipotecas).
Si el juez no ha pronunciado sobre la ejecución provisional
pedida, esta no puede'ser ordenada con nueva sentencia, salvo el
derecho de la parte de pedirla en apelación (art. 365), lo cual po-
drá hacerse o con especial apelación o también, sí el juicio de
apelación 'está ya pendiente por obra del adversario, en la forma
del artículo 181 y siguientes del Código procesal civil, o medíante
escrito a la audiencia en la forma de las demandas de resoluciones
de instrucción (art. 53 R. D. 31 Agosto 1901). Del mismo modo en
el caso de que la instancia de ejecución provisional haya sido
rechazada (art. 483).
Puede suceder el caso contrario: que la parle sujeta a la ejecu-
ción quiera impugnar la cláusula provisionaliênte concedida. Si
esta parte hace oposición a la sentencia en rebeldía, ya sea de pri-
mero o d& segundo grado, podrá durante el curso del juicio de
oposición ohitntr separadamente lá revocación de la cláusula (1).
Pero además de esto consiente la ley pedir contra la ejecución
provisional, concedida por el juez en primer grado, inhibitorias
al juez de apelación, con citación espacial o incidentalmente si el
tarías judiciales, se verifican directamente por las partes o sus procurado-

res en la Caja de depósitos y préstamos o en las de ahorro postal^ s^ún
las normas reglamentarías. La póliza o recibo de la caja expresada se pre-
senta en secretaría y sirve como depósito hecho en la misma para todos los
efectos legales». V. antes § 24, Cód. Com., art. 878: «En las materias co-
merciales, el depósito judicial de cantidades de dinero puede hacerse, si
las partes consienten, en cualquier instítución de crédito y también en un
banquero particular».
(1) Moí^TARA, IV, n. IQl: que deriva un ejemplo oportuno del artícu-
lo 386, Cód. proc, civ., último párrafo.
— 468 — .
juicio ya está pendiente de apelación, como antes se dijo (art. 484
Código procesal civil. Art. 53 R. D. 31 Agosto 1901). El texto del
art, 484 dice; «Cuando haya sido ordenada la ejecución provisio-
nal/¿¿era de los casos indicados ^qt la ley, el apelante puede pe-
dir inhibitorias, etc*». La casi unanimidad de las sentencias y de los
escritores ha interpretado siempre tsit texto en el sentido riguro-
samente literal, esto es, que el juez de apelación al conceder las
inhibitorias debe limitarse a examinar si el caso decidido se en-
cuentra entre los casos enumerados por el artículo 363. Código
procesal civiro también si el pleito es merjcaníü (art. 409) y no
puede volver a examinar la oportanifiad de la cláusula, quedando
en este respecto la apreciación del juez de primer grado (§ 8 bis)
intachable (IJ. Esta interpretación nos parece inaceptable; el juez
de apelación tiene para todo lo que se refiere a 1? ejecución provi-
sional concedida sus poderes NORMALES, esto es, los mismos pode-
res, el mismo conocimiento del juez de primer grado (§§ 20 y ac-
tual), conocimiento de hecho y de oportunidad (2). Es evidente, ante
todo, que la desviación del principio de doble grado de jurisdic-
ción que quiere verse en el artículo 484 no tendría justificación .
racional y sería prácticamente perjudicial/ puesto que si la ley,
permijiiendo en algunos casos la ejecución provisional, concediese
en interés general el predominio al interés del supuesto acreedor
sobre el interés del supuesto deudor, esta no es una razón para
privar al último de las garantías normales, limitando su derecha
de impugnación po][ lo que se refiere a la ejecución provisional;
(1) Según una tendencia más rigurosa todavía, pero con pocos parti-
darios, al juez de segundo grado debe negármele, no sólo el examen dé Ik
oportunidad de la cláusula, sino el examen de hecho sobre la existencia de
las condiciones indicadas por la ley, comparando su oficio con el de la
Corte de Casación^ esto es, restringiéndolo al examen. de derecho^, (Sobre
la distinción entre examen de derecho, de hecho y de oportunidad^ v. pá-
rrafos 5, 16 y 20).
(2) V« para una aihplia demostración délos principios aquí expuesr
tos, nuestras tres monografías Sulla prowisoria esecazione delle sentenze
e sütle inibttorie, la prírnéra en la Rivista de din comm., año I (1903), par-
te 3.* p. 143 y sígs,, y en el Foro //., 1903>.p. 553 y. sigs. (reproducida en
los Saggidí diritto processuale^ p. 303 y sigs,); la segunda en ti Poro if.,
1Q04, p, 106 y sigs., y la tercera en la Riv, didir. com,, 1911 (reproducidos
en los Naovi Saggi di dir. proc, 1912, p. 183 y sigs.).
- 469 -
mientras que el juicio del primer juez sobre la oportunidad de
conceder la cláusula puede ser errado^ y el juez de apelación, aun
juzgando sobre la demanda de inhibitorias separadamente del
fondo y sin perjuicio de éste puede convencerse de la oportuni-
dad de no concederlai tanto más si en perjbdo de inhibitoria se
anunció un nuevo material de conocimiento (por ejemplo, un re-
cibo no presentado en primer grado, una excepción de prescrip-
ción no propuesta en primer grado). Añádase que, como el juez
de apelación tiene plenos poderes al conceder la cláusula negada
por el primer juez (art. 483), no hay razón en esto que no exisla
también para revocar la cláusula concedida (1). Se cotnprende
que en el derecho común y en las ordenanzas francesas (del cual
deriva, a través del Código francés, nuestro artículo 484), al fin de
poner limitación a las reciprocas usurpaciones de los diferentes
jueces (§ introducción y 30), fáciles unos conceder la ejecución
provisional de las propias sentencias y a otros inhibir la ejeCuoión
de las sentencias de los jueces anteriores/se limitase de un lado a
casos particulares el derecho de dar la cláusula, y de otro córrela-
tivamente el derecho de revocarla, pero en la organización de la
jurisdicción moderna estos límites no tienen razón de ser.
Todo esto no bastaría para dispensar al intérprete de la obli-
gación de reconocer la pretendida limitación, si esta fuese efecti-,
vamente querida por la ley. Pero no hay tal. En primer lugar la
ley italiana'^ abandonado los límites puestos por las ordenanzas
francesas y conservados por el Código francés (art. 135) a la eje-
cución provisional y permite a! juez concederla siempre que, se-^
gún su prudente arbitrio, encuentre peligroso el retraso (art. 363,
número 9); ne donde debe deducirse que ha querido abandoiiar
también los límites puestos por aquellas leyes al Jas inhibendi,
(Código procesal francés, art, 460; Código mercantil francés, ar-
tículo 647), límites que dependen estrechamente de los primeros
(1) La irracionalidad ha sido bien manifiesta por PESCATORE, 5/?osz-

zione compendiosa, I, p. 217. MORTARA, que en su Apello civile, n. 681 y
en su Ma/ziio/(11, 3.^ ed., n< 593) intentó justificar la racionalidad de la
norma, como generalmente viene enteñdida'hoy, si bien en la última edi-
ción del Manaale (5.^ ed., n. 654) se mantenga en este orden de ideas, en
el Cotnment IV> n. 132 admite que el límite expresado en el art. 484 no
tiene razón de ser y es debido a inadvertencia de los redactores.
Chiovenda,-'To^'ô\\ 30
, _ 470 -
y que las leyes modernas (como la germánica^ cap. 717, la gine-

brina, arts. 350 y 353) han dejado caer lógicamente con los prime-
ros. Esta voluntad del legislador italiano de despojar de todo limi-
te a las inhibitorias se ha manifestado de diferentes maneras:
a) Ante todo^ al no reproducir el artículo 460 del Código
procesal francés y el 467 del Código mercantil francés que conte-
nían el'principio general que prohibía, en materia civil y mer-
cantil, las inhibitorias, salvo los casos excepcionales en que esta-
ban permitidas; con lo cual se ha venido a reconocer en las inhi-
bitorias una institución normal, sujeta a los únicos limites deriva-:
dos del principio del dob!e grado de jurisdicción; el articulo 484
ha quedado solamente para autorizar el juicio de apelación sobre
la ejecución provisional separado del fondo. y
b) Además, permitiendo a diferencia del Código francés, ar-
tículo 447, la suspensión por motivos graves de la sentencia im-
pugnada con la demanda de revocación (art. 503 Código procesal
civil), y seria un contrasentido que el legislador que confía a la
discrección del juez la suspensión de la ejecución de sentencia no
sajeta a medios ordinarios de impugnación, no hubiese querido
hacer otro tanto con la sentencia aún sujeta a tales gravámenes:
c) Recientemente, al permitir al pretor un ilimitado/as inhi-
bendi frente a las sentencias del conciliador provistas de clausu-
la (art. 17 Ley 16 junio 1892); no puede admitirse que el legisla-
dor que permite la Itbre suspensión de la ejecución de sentencias
át mínima entidad, que tocan las inapelables, no haya querido
lo mismo para las sentencias cuya ejecución podría tener conse-
cuencias económicas incalculables.
Después de esto, si el artículo 484, por inadvertencia.de los
redactores conserva una frase que parece contradecir a esta vo-
luntad de la ley, debe reconocerse aquí uno de los casos en que la*
interpretación debe entender la letra de la ley en el sentido más:
amplio posible, y aun siendo necesario ir más allá de la letra de
la ley para aplicar su voluntad (1).
(1) Esta es corrección de la letra de la ley, no de la ley. Y es extraño

que esta libertad, que está conforme con la doctrina tradicional de la in-
terpretación, sea rechazada por los intérpretes en un momento en que lo-
gran inmerecidas simpatías nuevas doctríhas sobre la interpretación evolu-
tiva, y hasta sobré la jurisprudencia libre (V. § 2). La admisibilidad de las
— 471 - -
Por lo demás, en toda.esta materia, la estrecha interpretación

literal se ha manifestado por otros respectos inadmisibles. Ya se
ha visto que el vencedor a quien ha sido negada la cláusula
puede pedirla mediante apelación especial; ahora bien, esto sé ad-^
mite contra la letra del art. 483, que habla sólo de un juicio de
apelación ya pendiente. Stgún e| art, 484 tomado a la letra, si
la ejecución provisional ha sido ordenada sin instancia de parte,
no podrían pedirse las inhibitorias porqué la demanda de ejecu-
ción provisional no es an casodt ejecución provisional (1); pero
generalmente se entiende por el contrario, que por este motivo
pueden pedirse las inhibitorias, y con razón. Finalmente, según la
letra del art- 484, el juez de apelación no podría ordenar la fianza
si ésta no fué dispuesta por el juez de primer grado; porque la or-
denación de la fianza se xeniite a la apreciación del primer juez, y
si esta apreciación debe ser intachable en cuanto al uso del poder
de ordenar la ejecución provisional, con thayor razón deberia ser-
lo en cuanto al uso de poder de condicionarla a una fianza; hay
quien reconoce, en cambio, en el juez de apelación, la facultad de
disponer fianza (2); a esta opinión también nos adherimos, pero
sólo es compatible con lá amplia intei-pretación del art. 484 que
hemos defendido; en efecto, la resolución del juez de apelación que
ordena la fianza no podría ser tomada más que en período dé inhi-
bitoria, en virtud del art. 484, y no es lógica y prácticamente sino
una forma de inhibitoria; lógicamente porque prohibe la ejecución
provisional como fué concedida por el primer Jaez, y de incondí-
cionadala hace condicionada; prácticamente porque prescribir la
fianza equivale a impedir en el mayor número de los casos la eje-
cución provisional y más especialmente en los casos en que sería
más temible, esto «s, de vencedores de primer grado insolven-
tes (3).
inhibitorias en materia comercial, fué reconocida por la Corte de apela-

ción de Genova en 16 nov. 1906 (Rivista di dirütú commerciate, 1907, U¡
página 269).
(1) La observación es de PISANELLI, Commentario, IV, n, 741; véase
también CARRÉ, Quest 1666.
(2) MoRTARA, Manuale, II, 5,* ed. n. 654; Commeni, IV, n. 132.
(3) CHIOVENDA, Sulla facoltá del giudiee d'appeUo, cit-.
- 472 -
V. Posición de los procedimienios de impugnación en cuan^

to a la relación procesal*—La posibilidad de las impugnaciones
nos presenta el fenómeno de una pluralidad de procedimientos
dentro de una misma relación procesal.
Siendo una la demanda, una es la relación total, en la cual las
impugnaciones abren solamente fases o estadios diversos (% S.*")-^
L^ íítispendencia BbicñSi con ISL demanda dura mientras la rela-
ción no ha sido cerrada con sentencia ¿fe/í/»Y/va (v. en este § el
número II), Así, st áirá pendiente el pleito, en el sentido del ar-
ticulo 445, último capítulo Código procesal civil (juicio posesoria
pendiente que impide al actor promover el petitorio) o en el sen-
tido del art. 23 de ia Ley provincial y municipal, texto único de
21 de Mayo de 190Í (ineligibiüdad de quien íitne pleito pendiente
con el Ayuntamiento) o en el sentido del art. 116, núms. 4, 5, y 7
Código procesal civil (recusación de los jueces), mientras que no
se tenga sentencia no sujeta ni a oposición en rebeldía ni a apela-
Otón ni a recurso de casación ni a revocación, según el artícu-^
lo 424, núms. 4 y 5).
Pero aquí encontramos nuevas diferencias entre los diversos
medios de impugnación. La relación procesal tiende a lacosa juz-.
gada, y como el orden jurídico estima que este resultado es me-
jor si se ha conseguido a través de diversos juicios (o la posibi-.
Hdad de varios juicios), lo que se hace en los diversos juicios an-
tes de llegar a este resultado pertenece a una relación jurídica^
Pero el mismo orden jurídico quiere también que el resultado de
la relación procesal ya terminada (la cosa juzgada) pueda a su vez.
ser impugnada y sacada de en medio por razones excepcionales^
así como en el campo del derecho sustancial actos jurídicos pue"
den ser impugnados por aquellos que han participado en los misr*
mos o por terceros (un matrimonio, un testamento, un contrato, 8/)}
antes bien, estas razones de impugnación recuerdan generalmen-
te aquellas propias del derecho sustancial, como la oposición de
tercero recuerda muchas acciones del derecho civil, entre ellas la^
revocatoria, y la demanda de revocación tiene estrechas afinidades
históricas y actuales con algunas impugnaciones del derecho civil
aun cuando haya asumido también motivos meramente procesales
(artículo 494, números 4 y 5).
Por tanto, mientras la oposición en rebeldía, la apelación, el
recurso en casación abren nuevas fases en una relación aún no
— 473 —
agotada, la demanda de revocación y !a oposición de tercero tien-

den en medida diferente a combatir el resultado de una relación
ya terminada, y por consecuencia tienen por sí mismaiS naturaleza
de acciones autónomas, tanto que las sentencias a que da lugar
son a su vez no impugnables^ con oposición o apelación o recurso
de casación (art, 50Q) (I).
Esta diferencia fundamental no produce de hecho todas las di-
ferencias que lógicamente se deducirían de ella (acerca dé la com-
petencia del mandato para pleitos). Puesto que la Ley procesal al
asumir en su campo estas acciones, las conforma de una mane-
ra especial, de suerte de hacerlas semejantes a los verdaderos me-
dios de impugnación, con los cuales, en nuestia ley, tienen de co-
mún el nombre. Esto está aconsejado, de una parte, por i onsidera-
cíones de economía, de otra, por el nexo que estas nuevas accio-
nes tienen con el objeto de la precedente relación procesal, por-
que a través de la nulidad de la sentencia, se dirigen a una nueva
decisión sobre el mismo objetoJ Así, se explica que estos medios
de impugnacióft sean,.en cuanto es posible, sometidos a breves
términos perentorios y tengan común una serie de normas (artícu-
los 465 y 471) con los verdaderos y propios medios de impugna-
ción; que se propongan ante la misma autoridad judicial que ha
pronunciado la sentencia (arts. 4Q8 y 511); como el poder para
pleitos o la autorización para un Juicio, comprende la facultad de
obrar también para revocación de la sentencia, que la acción de
revocación no pueda hacerse valer más que en vía principal (no
por ejemplo en vía de reconvención), eic, etc. Son procesos sobre
un proceso, a los cuales la ley asigna como presupuestos, muchos
de los presupuestos del proceso terminado. Así, la autonomía de
estos procesos se atenúa, pero sin desaparecer enteramente (2),
(1) La frase del artículo 341 por la cual la caducidad en los juicios de
revocadón dá fuerza de cosa juzgada & la sentencia impugnada, es impro-
pia: porque la sentencia sajeta a revocación, puede estar ya pasada en cali-
dad de cosa juzgada. El valor práctico de esta frase está en que la caduci-
dad impide que vuelva a proponerse la demanda de revocación, incluso si
el término todavía no ha comenzado a correr (V, § 74)
(2) Por lo tanto, no podemos aprobar la proposición de privarles del
nombre de medios extraordinarios (§82). Ni el ejemplo de la legislación
extranjera puede aducirse áquí^ puesto que la ley alemana y la austríaca,
- 474 - • •
Todos estos medios de impugnación propios o asimilados dan

lugar a procedimientos atttó/iomos como tales.
A) De que pertenezcan lo^ procedimientos de impugnación
propios a la misma relación procesal se derivan estas consecuen-
cias que en parte son comunes a los medios de impugnación así"
milados:
a) Que los efectos sustanciales de un proceso, además de los
efectos procesales de la liíispendencia duran mientras que dura eJ
procedimiento de impugnación (1).
b) Que cuanto se ha dicho acerca de las condiciones de la
sentencia favorable (§ 5) es aplicable» tanto al juicio de primer
grado, como al del segundo.
c) Que el procedimiento posterior no puede iniciarse sino
por aquél que ha sido parte (o por su sustituto procesal) y que
está gravado por el reslutado del procedimiento anterior {tsio no
encuentra aplicación en la oposición de tercero)-
d) Que en el procedimiento superior no puede ser deducido
ni o/ro ni/n(Í5, y puede, en cambio, ser deducido menos de lo
que formó objeto de demanda en el procedimiento inferían Así
puede tenerse una apelación limitada solamente a algunas partes
de la sentencia impugnada (art. 486). Esto se reñere a la demanda;
en cuanto a la norma que deba aplicarse, ya sabemos que el juez
aplica de oficio la norma conveniente al hecho (§§11, 12, 41, 47
y 59)j por consecuencia, en el grado superior puede siempre cam-
biarse la norma aplicada o la interpretación de la norma. Por
esto, hemos visto (§ 79) que la ley interpretativa sobrevenida míen-
tras el proceso está pendiente debe aplicarse; sobrevenida a pro-
ceso ya terminado no ejerce influencia en el fallo (2). Todas las
han privado, es cierto, a los Wiederaufnafimekíagen del nombre de me-

dios extraordinarios, pero con esto no han querido unificarlos con los me-
dios ordinarios, sino, al contrario, hacer de ellos acciones autónomas.
(1) Código proc. ciy- art 805; (iCuando la mujer esté autorizada po-
^1 marido o judicialmente para comparecer en juicio, no GS necesaria una
nueva autorización para proseguir c/ mismo Juicio, en los procedimientos
de oposición, apelación, revocación y casación». El funcionario que ha re-
presentado a una entidad, y particularmente al Estado, en primer grado,
puede continuar su representación en. los procedimientos posteriores (§35).
(2) La ley puede naturalmente admitir, de una manera expresa, que
una cierta norma interpretativa influya en la sentencia. ^, del art. 7 de la
• - 475 -
cuestiones relativas a ana misma demanda se encuentran abiertas

ante el juez de segundo grado por virtud de la apelación relativa
a aquella demanda (1).
e) Que si ambas partes están gravadas por. la sentencia ambaS
pueden proponer contra ella el remedio que les competa, o la una
independientemente de otra o una en relación con e! medio pro"
puesto por la otra.
. f) Que cuando las partes interesadas en oponerse a Ja de-
manda de reforma o nulidad de una sentencia sean varias, la de-
manda debe proponerse contra todas. Si la demanda se ha pro-
puesto solamente contra alguna de las partes interesadas en la
oposición, el juicio debe integrarse con la intervención de las de-
más'salvo que tratándose de cosa divisible, el que proponga la
demanda, declare perfecta la sentencia en cuanto a estas. La inte-
gración puede tener lugar también después del vencimiento del
término establecido para proponer la demanda de reforma o de
nulidad (art. 469). Este es el caso de litiscohsorcio necesario (2).
La integrációndebe ordenarse de oficio.
g) Que la demanda de reforma o de nulidad propuesta por
una de las partes interesadas en impugnar la sentencia aprovecha
a las otras en las partes en las cuales tienen interés común, con
tal de que intervengan en juicio y se adhieran en los términos y
formas establecidas (art, 470). . •
h) Que la reforma o la nulidad de una sentencia aprovecha a
los que la han demandado; aprovecha también a los que: l.^ tie-
nen un interés dependiente esencialmente del interés de la perso-
na que obtuvo la reforma o nulidad; 2.°^ en una contienda acerca
de cosa indivisible han sido actores o demandados con la persona
que obtuvo la reforma o nulidad; S.*', con la sentencia reformada
o anulada han sido condenados solidariamente con la persona
Ley II Agosto 1870, ap. p. sobre la conversión de los bienes inmuebles de

las iglesias, interpretación por el art. 11 de la' Ley 7 Julio 1866. «Las
iglesias que hayan sido declaradas inmunes de conversión, por sentencia
pasada como cosa juzgada, estarán sujetas a ella por efecto de la pre^
senté ley^ salvo los derechos de los terceros».
(1) PisANELLi, CommeU IV, n. 42.
(2) CHIOVENUA, Litisconsorzlo necessario^cxt p. 304 {Nuovisaggi
didir.proc. p. 240), magad. § 28.
— 476 —
que obtuvo la reforma o la nulidad. Todos éstos, sin embargo, no

pueden valerse de la reforma o la,nu!¡dad en los dos últimos ca-
sos sí una u otro han sido pronunciados por motivos exclusiva-
mente personales del que propuso la demanda, (Acerca, de esto
véase §88):
i) Que cuando en el procedimiento de impugnación se pro-
duce una nueva sentencia de fondo que confirma o reforma la
primera sentencia, esta segunda sentencia debe considerarse como
/a óflfcú! resolución emanada de la autoridad jurisdiccional en eí
fondo de la contienda. Si esto es más evidente en la sentencia de
reforma, es también verdad en la de confirmación; ésta no debe
concebirse como un simple acto que libere la sentencia anterior
de la condición resolutoria a que algunos escritores la creen suje-
ta, sino cQmo una nueva resolución con vida y condiciones pro-
pias, motivos propios y parte dispositiva^ propia también, si bien
esto, por motivos de brevedad, tome la forma de una simple refe-
rencia a la parte dispositiva de la primera sentencia con la fórmu-
la: desestima la oposición, la apelación, etc, etc. Por tanto, una
-sentencia dea elación, por ejemplo, tiene una importancia doble:
I.°, en cuanto hace desaparecer la primera sentencia, sustituyén-
dola; 2.^ en cuanto aplica por su cuenta la ley en sentido confor-
me o contrario ai modo en que lo han hecho los primeros jueces.
De lo cual deriva, entre otras consecuencias: l.° Que, lógica-
mente, título ejecutivo es la sentencia de apelación que confirma
la de primer graô, no la sentencia confirmada; por consecuencia,
sólo esa debe ser notificada, expedida en forma ejecutiva, etc. Sólo
por razones prácticas, la ley (art, 243 Reglamento general judicial)
considera como títulos ejecutivos la sentencia confirmada y la sen-
tencia de confirmación (§ 20). 2f Que la demanda de revocación,
de corrección, de oposición de tercero se proponen contra la sen-
tencia de confirmación, no contra la sentencia confirmada. 3.** Que
si una sentencia de apelación es casada por violación o falsa
aplicación de la ley, no por tsto queda en vigor la sentencia ,de
primer grado; perb el pleito se encuentra ante el juez de remisión
en está condición» que no existe por el momento resolución al-
guna de fondo. En cambio, si la sentencia dé apelación se anula,
esto es, queda casacTa por na/ídad» ocurrre lo contrarío; en este
caso la sentencia de apelación ^no sólo desaparece como acto de
aplicación de la ley, sino en general como acto juridico porque es
— 477 ~
nulo; de aquí, que pierda toda importancia y que'se considere

como no existente desapareciendo también su eficacia merecida
respecto de la sentencia de primer grado que recobra su vida (§ 20).
B) La autonomía de los procedimientos de impugnación,
como tales, se. manifiesta, según la ley italiana, en las normas si-
guientes (1):
a) Los medios de impugnación se proponen mediante acto
de citación (arts. 478, 486, 502 y 513). El recursa de casación me-
diante acto notifíífado en la forma de las citaciones (art. 525). En
cuanto a los medios ordinarios, la ley tiene en cuenta la residen-
cia declarada o el domicilio elegido en el primer juicio (arts. 478
y 486) y tiene en cuenta esto también en-cuanto a la notificación
de la demanda de revocación y de la oposición de tercpro cuando
se proponen dentro de los ciento ochenta días siguientes a la noti-
ficación de la sentencia (arts. 502 y 513).
b) En los procedimientos de impugnación es necesario una
nueva constitución. Por esto, puede tenerse un procedimiento de
impugnación en rebeldía, mientras que el primero fué en con-
tradictorio; de aquí la posibilidad de oposición en rebeldía contra
sentencia de apelación (aits. 477, 478, 495 y 517). En cambio, si el
pleito es devuelto Si la autoridad judicial que pronunció la senten-
cia impugnada, se mantiene ía representación de los procurado'
res ya constituidos^ salvo que la citación debe ser renovada con-
forme a los arts. 333 y siguientes, y se mantiene la elección del
domicilio o la declaración de domicilio o la residencia hecha para
las notificaciones (artículo 472). El pleito devuelto se prosigue en-
tré los procuradores ya coijstítuídós, sin que tenga lugar alguna
citación de las partes (Reglamento general judicial, art. 243).
G)^ LOS medios de impugnación se proponen medíante ciidi-
ción pzx2í audiencia fija/\nz\\xô si en primera instancia el plei-
to fué seguido y ultimado con el procedimiento formal (R. D. de
31 Agosto 1901, art. II).
d) La caducidad puede gravar el procedimiento de impugna-
ción respetando los resultados del primer procedimiento (artícu-
lo 341.
• (1) «No obstante, esto no destruye ni conculca el pensamiento íntimo

y sustancial que anima el sistema del doble grado de jurisdicción, la uni-
dad del juicio» PiSANELLi, Comment IV, n, 42,
— 478 -
Vi- Impugnación de las interíocutorías. ~Ei principio del

derecho germánico, según el cual,.toda- resolución de cuestiones
durante el curso del proceso se consideraban como sentencia (7/2-
terlomtoria), y toda sentencia, definitiva o inferíocutcria estaba
sujeta a la impugnación, ha prevalecido en el derecho medioeval
italiano sobre el principio del derecho romano, que sólo conside-
raba como sentencia la definición de la contienda y no admitía
impugnaciones autónomas de las inferlocutiones (§ 58). El mismo
principio germánico ha pasado al derecho actual italiano, que ad-
mite las impugnaciones contra toda sentencia, definitiva o interlo-
ciífórm, no exceptuada expresamente (1), Ya hemos demostrado
cómo esto es incompatible con el principio de la oralidad y de la
concentración procesal (§ 44).
Por otra parte, también las sentencias interlocutorias pueden
ser declaradas provisionalmente ejecutivas, no obstante oposición
o apelación (arts. 383 y 232) y las interlocutorias de segundo gra-
do son, por regla general, ejecutivas.
De estos dos principios se deriva la posibilidad, que frecuente-
mente se verifica, de an proceso pendiente al mismo tiempo en
diversas instancias: tratándose en tina el fondo y en otra la cues:
tíón definida por la interlocutoria. Por ejemplo, admitido por sen-
tencia, provisionalmente ejecutiva, un examen textifícal, el examen
se ha realizado y por consecuencia se trata y se decide en el fon-
do el pleitb en primer grado, mientras que todavía pende el juicio
de apelación contra la inieríocnioria. Tenemos dos procedimientos
contemporáneos pertenecientes al mismo proceso.
El principio que regula estos casos es el de que todo lo que se
hace en el grado inferior tiene carácter prov/síomz/i esto es subor-
dinado al éxito del juicio de impugnación pendiente. Por conse-
(1) Este es uno de los casos (§ Introducción), en que el actual derecho

italiano admite elementos germánicos^ que el actual derecho germánico
ha rechazado para volver a los principios romanos. Aún la prohibición de
impugnación autónoma de las interlocutorias tiene en el reglamento ger-
mánico (§ 27B), una importante limitación en caso de interlocutoria, que'
pronuncia sobre excepciones litis ingressim impedimtes (§ 55); esta sen-
tencia está considerada como definitiva: ppro el juez puede, a instancia de
parte (según el reglamento austríaco §2ói, también de oficio), ordenar
que se proceda a tratar el fondo.
— 479 —
cuencia, si se llega en primer grado a sentencia definitiva, produ-
cida a base de la interlocutoria impugnada y posteriormente la
interlocutoria se reforma en apelación, cae también la sentencia
definitiva de primer grado. Entienden algunos que para obtener
este resultado la parte que ha sido vencida debe ^pehr también
de la sentencia definitiva. Pero claro es que la sentencia definitiva,
como tiene carácter provisional y condicionado no puede pasar
en calidad de cosa juzgada mientras que la interlocutoria pedien-
te nó sea confirmada o no devenga definitiva ella misnía. La apela-
ción contra la definitiva no es pues necesaria, sino para impugnar-
la por vicios propios (1). La situación es análoga a la que nace de
una condena con reserva (§ 8 bis).
Si después de decidida la apelación de la interlocutoria se pro-
pone apelación contra la sentencia definitiva o contra una interlo-
cutoria posterior a la prímeraj el nuevo procedimiento de apela-
ción debe tramitarse ante la sección de la Corte de apelación o del
tribunal que juzgó sobre la pritnera apelación, según el art. 213
del Reglamento general judicial (§ 20), puesto que esta norma
quiere asegurar posiblemente el mismo juez (físicamente hablando)
en todo pleito y los diferentes procedimientos dé apelación no son
(1) MARTIROLO, IV, núm. 731; CUZZERI, Acqaiescenza n. 192;. CALDA

en Temí véneta, 1906, p. 593; SICILIANÍ en el Foro IY, 1912, p. 760; GERMA-
NO, alU, p. 1.329; Cas. Turín 6 Sept. 1888 (Foro itaL,.1S8S, I, 1032); 2 Di-
ciembre 1910 (Jarisprad. itaL, 19II,p. 314); Cas., Florencia, 21 Mayo
de \90Q (Foro iiaL 1906, p. 1J13); Cas,, Roma, 26 abril 1910 (Palazzo di
giasf,, 1911, p, 289); Encontrar MORTARA, Apello civ., núm. 947 y si-
guientes; Commetf IV, n. 188 bis; CASATI, en la Riv, di, dir, clv. 1912, pá^
gina866; Cas. Roma, Seo., núm. 7, Sept. 1911 (Palazzo di giast, 1911,
página 464); Cas. Roma, 25 Mayo 1912 y Cas, Turín 12 Julio .1912 (Foro
¿taL 1912» p. 1329). Esta opinión contraria, fúndase en laañrmación de
que transcurrido que sea el término^ la sentencia deviene definitiva; y es
verdad, pero la sentencia condicionada, ai devenir definitiva, no pierde su
naturaleza jurídica de acto condicionado, como la condena con reserva^
puede devenir deñnitiva respecto a las impugnaciones posibles, quedando
condicionada, esto es, sujeta a perder su valor ipsojare, por cumplirse la
condición resolutoria. Si en vez de recurrir a los artículos 471 y 543, que
no tienen mucho que ver aquí, se tuviese presente iafígura(que está en la
]ey, aunque olvidada por nuestra doctrina) de Ja condena con reserva, se
comprendería la posibilidad de que la sentencia defíniva pierda su valorr
- 480 -
7?/c//oS''autGnonios sino que todos pertenecen a un proceso, a un

pleito en segundo grado (1).
Si una sentencia interlocutóría, o confirmativa de una interlo-
cutoria, producida en grado de apelación e impugnada en casa-
ción es casada con devolución, la competencia funcional del juez de
apelación pasa al juez de devolución/lara todo el pleito: la com-
petencia del juez de primer grado subsiste en el primer juez (2).
VIL Efectos de la reforma de la sentencia (3).—También res-
pecto de los efectos de la reforma de la sentencia es preciso dis-
tinguir entre los varios medios de impugnación.
La sentencia sujeta a oposición o a apelación, o recurso deca-
saciónîl no ser definitiva se considera que no ha tenido jugar en
no en atención 'a la voluntad de quien omitió impugnarla^ sino por efecto

de su cualidad de sentencia condicionada;. Es inaceptable la solución pro-
puesta por algunos, esto es que el juicio de apelación de la interlocutóría
debe proseguir, salvo en cáso que la interlocutóría sea reformada, para
obrar por revocación de la sentencia definitiva, ex art 494 núm. 5; puesto
si se debiese reconocer un fallo en la sentencia definitiva, impediría la pro-
secución del juicio de apelación. Ni siquiera es admisible la distinción en-
tre la sentencia de apelación que reforma la interlocutóría, declarando erró-
nea la tesis Jurídica (?) en que estaba fundada, y la que reforma por nue^
vos motivos (Cas.' Florencia, 15 Febrero 1Q12, en el Foro itaL, 1912, pági-
na 760), puesto que cualquiera que sea la razón por la cual se reforma la
interlocutóría, se verifica la condición que hace desaparecer la definitiva
emanada en e/ecüctó/z de la interlocutóría, esto es, abase de las pruebas
admitidas por ella, puesto que sí la sentencia defínitiva fuese pronunciada
a base de un material de pleito distinto, la reforma de la interiocutoria no
tendría influencia en ella. De esto deberá juzgar no el juez de apelación,
sino el juez de primer grado ante el cual se quisiere proseguir el pleito, o
el juez de la ejecución^ si se pretendiese cumplir la sentencia definitiva.
Conforme también la gran mayoría de los escritores alemanes, en la mis-
ma situación nacida del § 275 cit,; V. STRÜCKMANN-KOCH, sobre el § 275,
observación IV; GAÜPP-STEÍN, sobre el § 275, obs. IV (9.* ed., 1906,1, pá-
gina 638); WEISMANN, p. 422 y los allí citados.
(1) En contra: Cas, Roma, 5 Nov. 1906 (Foro üaL 1907, p. 1.417). •
(2) Conforme Cas. Roma, Sec, un, II Febrero 1911 (Giürísp. italiü" ^
no, 1911. p, 286).
(i) HELLWIG, Grenzen der Rückwírkang (Límites del efecto retroacti-
vo), en las publicaciones por el jubileo 4e la Universidad de OieSsen,
1907, p. 23 y siguientes.
" 481 -
caso de reforma por uno de estos medios; y los efectos produci-
dos por la sentencia, como'la acción ejecutiva, líacida de la ley o
de la resoíuciún del juez, caen con la sentencia reformada como
sucede a los actos pendientes de condición resolutoria. Este efecto
de la reforma tiene lugar ya entre las partes, ya en perjuicio de
los terceroSf que durante el tiempo intermedio hayan adqui-
rido derechos sobre la cosa que fué objeto del pleito, dejando a
salvo en todo caso las normas de derecho civil dirigidas a la tutela
de los terceros. El caso puede compararse al de los derechos de-
pendientes de un título anulable (Códigp civil, art, 1976).
En cambib las sentencias sujetas solamente a revocación^ tanto
menos en los casos del art; 494 números 1, 2, 3, se presentan
como una afirmación de la voluntad de la ley destinada a valer de-
fínitivamente. Revocada pierde ciertamente toda eficacia entre las
partes: estas vuelven aí estado que mantenían antes del pronun-
ciamiento (Código procesal civil, art. 507). Pero en cuanto a los
terceros que en ese tiempo intermedio han adquirido de buena fé
derechos sobre el objeto del pleito, sería grave que pudiesen ser
despojados de los derechos que obtuvieron fundándose en un acto
de autoridad del Estado. Si por ejemplo, por consecuencia de una
sentencia de rescisión de una venta de inmuebles, pasada en cali-
dad de cosa juzgada, el actor vendió el inmueble, y después la
sentencia de rescisión ha sido revocada, sería grave admitir al de-
mandado a.reivindicar el inmueble contra el tercer adquirente. De
la autoridad y de la necesidad de los actos del Estado se deriva
una eficacia suya especial por la cuaJ lo que los terceros hicieron
basándose en aquellos actos debe recibir protección íncondiciona-
da. A veces permite la ley que la cosa juzgada desaparezca, cuan-
do por la gravedad de los vicios inherentes a sus factores sería más
dañoso a la dignidad del Estado conservarla que destruirla (revo-
cación): pero esta exigencia se limita a la relación entre las partes.
No faltan en nuestro derecho argumentos positivos para esta
solución. Cualquier donación hecha en consideración dé un ma-
trimonio queda sin efecto si el matrimonio se anula, salvo los de-
rechos adquiridos por tos terceros en el tiempo intermedio (Có-
digo civil, art. 1068); en cuyo caso, la protección de los terceros
no puede justificarse de otro modo sino con lá especial importan-
cía que tiene la intervención del Estado en la constitución del ma-
trimonio. Por la misma razón se admite dodrínalmente y se ha de-
^ fines
Digitalización sin 482de-lucro
- de Bibliografía
cídidOttiuchas veces que el defcreío de jurisdicción Aôluntaria con

que se autoriza a un capaz: para contraíar, asegura ál otro contra-
tante de buena fé aunque después er decreto sea anulado como
subrepticio* Finalmente cuatido el mismo legislador há creído un
deber ía cosa juzgada (lo cual puede considerarse como una revo-
cación extraordinaria) ha dejado siempreasalvo expresamente los
derechos de los terceros/ .
VIH. Corrección de las sentencias (1).—No es preciso valerse

de ninguno de los medios de impugnación expresados para hacer
enmendar en las sentencias omisiones o errores que no produz-
can su nulidad conforme al' art. 361, ni para atíadir ninguna de las
conclusiones que tomada por las partes, no haya sido referida,
pero resulta de los motivos que con la parte dispositiva se ha pro-
veído; ni para corregir, incluso la parte dispositiva, un error de
cálculo (2).
Puesto que en estos casos no se trata de impugnar el juicio del
juez ni su actividad, sino únicamente de hacer corresponder la ex-
presión rtiaterial de ella cun lo que el juez ha querido efectiva-
mente decir y Hacer. Es consecuencia natura] de este principio que
la demanda de corrección no se halla sujeta a términos y se pro-
ponga ante la misma autoridad judicial que ha pronunciado, sal-
vo la facultad de englobarla con la impugnación ordinaria que
fuese admisible. Confirmada-una sentencia en apelación, la correc-
ción se propone al juez de apelación, porque él error de la sen-
tencia confirmada es error de la sentencia confirmativa. Lb con-
h-ario debería pensarse si se estimase que la sentencia confirmada
debe considerarse como la única sentencia liberada de la condi-
ción resolutoria.
(1) FRANCESCHINI, Lacorrezioné delíe sentenze^ 1894¡ CAMMEO, en

la Giarisprud. itaL 1907, III, p. 105; MATTIROLO, frattato^ IV; n. 92 y si-
guientes; MORTARA, Comm, IV, n. 55 y sígs; los comentaristas sobre el
artículo 473, acerca de la corrección en el proc. germ. HEIXWIO, System, I,
página 505.
(2) Según el proyecto Orlando de reformas procesales ya citado, ar*
tículo 19, la omisión de la fecha y délas firmas necesaria (art. 360, nú-
mero 8 y 9, art. 361, n, 2), dejaría de ser un motivo de nulidad, y podría
repararse con el procedimiento de corrección.
— 48S —
Las correcciones, si las partes no están de acuerdo se propo-

nen mediante recurso y se ordenan mediante decreto* En los plei-
tos de valor inferior a cien liras. las correcciones pueden propo-
nerse oralmente. En caso de disentimiento tiene lugar un verdade-
ro juicio de corrección qué se inicia con citación y termina con
sentencia sujeta alas impugnaciones competentes según el grado.
Las correcciones se hacen al margen o al fin de la sentencia ori-
ginal (art. 473).
También hemos visto que hay dispuesto un procedimiento es-
pecial para suplir a h falta de pronunciamiento sobre las costas
del pleito (art..370). También este procedimiento se propone ^nte
la misma autoridad que ha entendido en los pleitos y que debía
pronunciar sobre las costas; se inicia necesariamente con citación
y termina con una nueva sentencia (1),
(1) CHIOVENDA, Condanna nelle spere, n. 400.
-484 -
§83.
Oposición del rebelde (I).
I, Concepto^—Referencia.—Hemos visto (§ 50) lo que es la

oposición del rebel.de, como puede proponerse sólo por el ¿f^-
mandado y en qué casos, y que efectos produce. La oposición del
rebelde es un medio de impugnación verdadera y propio: la ley lo
considera entre las impugnaciones; qtiiere que el acto mediante el
cual se propone contenga sus motivos (art. 478), quiere decir que
afirme algún vicio de injusticia o nulidad de la sentencia (2). No
es por lo tanto una simple defensa del rebelde, una simple peti-
ción de que se renueve la tramitación del pleito; mediante la opo-
sición la sentencia en rebeldía no cae ya sin más en la nada; la
hipoteca judicial subsiste, la ejecución provisional puede hacerse
también durante el juicio de oposición; y si este juicio se extingue
por caducidad o por renuncia, la sentencia en rebeldía, sifué no-
tificada, pasa en calidad de cosa juzgada. En cambio, si la senten-
cia en rebeldía no ha sido notificada, la caducidad o la renuncia
de los actos de oposición no impiden la proposición de otra opo-
sición: puesto que como hemos visto (§ 74) el art. 341 que atribuye
la caducidad de las impugnaciones el efecto de dar fuerza de cosa
(1) V. antes Vd bibliografía SLI % 50. Sobre la oposición en particular

véase MATTIROLO, IV, n. 387 y sigs.; MORTARA, IV, n, 189 y sigs.; los co-
mentaristas de los arts. 474 y sigs.; SCHMIDT, 2.* ed. § 124, V; WEIS-
MANN, § 94; KOHLER, Civílpí oztssrécht, §85; HELLWIO, System^ § 199
GLASSON, Précis., I, § 71.
(2) Según el derecho germánico, la oposición es una simple defensa
que tiene por sí el efecto de remover la sentencia en rebeldía: SCHMIDT,
segunda edicdón, p, 783; WACH, Vortrage, p. 245. En contra; KOHLER, Ci^
viíprozessrechf, p. 162. La anulación de la sentencia en rebeldía por virtud
de la oposición se admite por la judicatura francesa y por una parte de la
doctrina; francesa. En contra: OLASSON, JVéc/s, I, pag. 448.
- 485 -
}uzgadsL, independientemente del transcurso de ios términos Sih
sentencia impugnada, nada dice de ía oposición en rebeldía y de
la oposición de un tercero (1).
£n nuestro derecho» la oposición en rebeldía es un medio de
impugnacióri que puede conütrrit con la apelación, quiere decir
puede tenerse una sentencia opónibíe j^ apelable al mismo tiempo,
a elección delinteresado: si éste elige ía apelación, renuncia con
esto a lá oposición (art. 481, segando párrafo), si elige hacer opo-
éicióni pierde el derecho de apelar, a menos que renunciada ó
caduca la oposición esté todavía abierto el término para apelar;
y salvo en todo caso, el derecho die apelar de la sentencia pronun-
ciada sobre la oposición. La oposición en rebeldía de Una sen-
tencia pronunciada en grado de apelación encuéntrase conCuri'ien-
do con el recurso de casación; pero este no puede proponerse
sí no vencido el término para hacer oposición (art» 517) (2).
La oposición del rebelde se propone antee! juez qué há pro-
nunciado la sentencia en rebeldía, ya fuese esta apelable ó inape-^
lablé, fueise de primero ó segundo grado, en término de revoca-
ción o de oposición de tercero. Ha/ casos sin embargo, en los
cuales la oposición está expresamente prohibida (como en los jui-
cios dé ejecución, art. 564 de división, art. 895 de autorización a lá
(1) La singularidad de este resultado es, sin duda, lo que indujo a

muchos de nuestros tribunales y a algún autor {FACIÓ, TrBÜato della pe-
renzione, p. 43; fADDA, Pareri, 1912, p. 231 y sigs.), a adherirse a ía idea
francesa) y a estimar qué con-ia caducidad de la oposición cae ei proceso
íntegro. MOÑTANÍ, Opposizione, p. 127 y sigs,, combate juséamerite ,está
opinión, pero, en caso de sentencia no i-atifícada, est'ma que es admisible
después de la caducidad de la oposición, solamente ía apelacién: excluyen-
do por consecuencia sin justificarlo--, que pueda volver a proponerse !a
oposición* Así MATTIROLÓ, TU', n. 1.170, el cual, én cambio, admite en el
mismo caso, la reproponibüidad deíía oposición de tercero, después déla
caducidad,
(2) La defectuosa organización de la oposición en rebeldía en nuestra
ley, ha aconsejado en el reciente proyecto Orlando de reformas procesales,
el remedió radical dé suprimirla, Pero es, ciertamente, más urgente la su-
presión de la institución de la comparecencia rettasada, que prácticamente
se resuelve en un medio de extirpar reenvíos y prolongar el pleito; mien-
tras los peligros de la oposición en rebeldía, son amortiguados por la eje-
cución provisional. .
Cftíovenda.—Tomo II. 31
^ - é86 -
/ > •
mujer casada, artvd02.de quiebra, art. 913 del Código de comer-

cio). Las sentencias de la Corte de casación tampoco tienen opo-
sición.
II* Procedimiento.—Lai oposición se .propone mediante acto
de citación que debe contener sus motivos; si se trata dé^pleifos en
los cuales esta establecida la citación, por cédula basta queselndi-
que eh.el mismo la sentencia ímpuginada. Puedes^r notificada en
la residencia declarada o en el domiciiio elegido ó declarado por
el actor; ante IQS tribunales civiles y Jas Cortes de apelación puede
también notificarse al procurador (art. 478). El término piara ha-
cer oposición es el establecido por la ley para comparecer en jui-
cio y transcuire desde la notificación de la sentencia en rebeldía,
calculándose por la distancia entre el lugar^de la notificación y la
residencia de la autoridad judicial que pronuncióla sentencia (ar-
tículo 476). Si la sentencia no ha $Ído. notificada pe/*so^Z/ne/zte, la
oposición puede formalizarse hasta el primer acto, de ejecución dé
la mismaj con tal de que se declare proponerla en.el proceso ver-
bal de la ejecución y, por lo tanto, se proponga mediante citacíóri
dentro de los diez días, si ?e trata de sentencia de un tribunal o de
una Corte y dentro de cincjo días si se trata de una sentencia de
juez inferior. Pero si él rebelde no estuvo presentía dicho acío de
ejecución basta que la proponga mediante citación en los mismos
términos (art. 477); puesto que si.el prpceso verbal del acto de eje-
cución és de tal naturaleza que no se presta a declaración de par-
té, como sucede con la ejecución que se hace con una simple
notificación (por ejemplo, prenda en terceros) bastará qué la
oposición se proponga en el término supradicho. Hay, púesi, un
período, como yá hemos observado (§ 8 bis)'durante el cual la
sentencia en rebeldía tiene la ejecución provisional opé legis] esta
ejecutoriedad desapariece con la oposición, a merios que haya sido
también ordenada por eZ/ae2 la ejecución provisional (art, 477
último párrafo).
Además el procedimiento de oposición es un procedimiento
que sé desarrolla en el mismo grado de aquél en el cual hasidp
producida la sentencia; todos los principios del procedimiento de
é$te grado, por ejemplo, acerca del cambio de la demanda se apli-
can en el juicio de oposidión.
La acf/iC8z'd/i a la oposición por parte, del qtie habría podido.
hacer oposición por su cuenta, se hace medíante escrito en el tér-
• , - - 4 8 7 — •
mino establecido para responder en el procedimiento forma!; y en

el procedimiento ordinario mediante escrito en la primera audien-
cia. Ante los pretores puede hacerse verbalmente o por escrito y
ante los conciliadores verbalmente.
Cuando el oponente no compai;ezca en el término señalado, la
autoridad judicial a instancia de lá otra parte que ha comparecido
regularmentei desestima la oposición (art* 460). De esta sentencia
no puede después hacerse oposición- ^
- 488 -
\
. -§84-.. .
- . ^ - •
Apelación. (1)
L Concepto.—Referencia^—Va. hemos visto cual es el origen

de la apelación y cuál su naturaleza (§20); también hemos referido
varias veces a los poderes del juez de apelación (§§ 55,53,13, 20,
42^ 69, 76f 82). El principio admitido euj nuestro derecho del do-
ble grado de jurisdicción consiste en que todo litigio excepto en
los casos expresamente previstos por la ley, debe poder pasar
para su pleno conocimiento por dos tribunales sucesivamente: y
este doble grado, en la intención del legislador» representa una
garantía de los ciudadanos bajo tres aspectos:
a) Eti cuanto un juicio reiterado hace, por si mismo, posible
la corrección de los errores.
b) En cuanto los dos juicios están conñados a jueces dí/e-
rentes.
c) En cuanto el se^ndo/ae2! se presenta como más autori-
(1) Patí^^cl derecho italiano, particularmente: LANCELLOTTI, De innO'

vatis et attentatis lite et appelíatione pendente, 1597; ScAcaA, De appe-
Uationibus, 1604. Con referencia especial a la práctica francesa: PETRUS
OREQORIUS THOLOZANUS, Tractatus de Qppeüationibasy 1599. En gene-
ral: UHOE, Handbuch ciber die Lehre von den Rechtsmitteln, §§ 30,218;
WETZELL, §§54, 58; FOVRHIEK, Essai sur Vhistoire da droit d'appel, 1881.
PiSANELLi, Commet, IV, n. 10 y sigs.; MATTIROLO, TratlatOf IV, titu-
lo 3, cap. .6, art. 3; MORTARA, Appeílo civile, en el Digesto ital.; Comm. IV,
número 198 y sigs.; los comentaristas sobre él art. 481 y sigs.; TALANDIER,
Traite de Vappel enmatiéré civile, 1839; GLASSON, Pr¿ró/!I, p.l y si-
guientes; WACH, Vortrage, p. 247, 284; SCHMIDT, § 125; WEISMANN, § 99;
KLEINFELLER, § 115 y sigs,; KOHLER, Civüprozessrecht, § 82; HELLWIG,
System, I, § 238; POLLAK, §§ 126.127.
Para el procedimiento inglés: RúrriMANN, § 420 y sigs.; FAANQUEVILLE,
II, p. 175 y sigs,; ARMISSOOUO, p. 91 y sigs.; PETERS, Das engl, bürg,
Streiiverftiíiren, 1908 páginas, 36 y siguientes, 100 y siguientes.
- '489 --
zaao queêl primero (el pretor respecto del conciliador, el tribunal
respecto del pretor/la Corte de apelación respecto del tribunal).
Mediante la aîelación el pleito decidido por el juez inferior.es
llevado al jiiez siiperíor» Este tiene el mismo conocimiento pteno
que el primer juez; examina el pleito en todos los aspectos que
podían ser objeto de examen por parte del primer juez. El cono-
cimiento del segundo juez como ya hemos visto (§20) recae apa-
rentemente o inmediatamente sobre la sentencia dt\ primer juez
para declararla justa o injusta en hecho o en derecho; pero en rea-
lidad recae sodre la relación decidida, sobre la cual el segundo
juez viene llatñado a declarar ex novo, a base del material nuevo y
viejo. Sigúese de aquí que durante el término para apelar durante
el juicio de apelación la sentencia de primer grado no puede ser
llevada a ejecución, salvo cuanto se ha dicho en otro lugar sobre
la ejecución provisional (§§ 8 bis, 9, 82).
Por lo mismo suele decirse^ adaptando una terminología tradi-^
cional a las instituciones modernas que lá .apelación tiene dos
efectos:
L° Efecto suspensivo con lo cual quiere signiñcarse la falta
normal de ejecutoriedad en la sentencia de primer grado durante
el término para apelar y el juicio de apelación.
2.^ Efecto devolutivo con lo cual quiere signiñcarse el paso
del pleito decidido por el juez inferior al conocimiento pleno del
juez superior.
Esto sentado podemos en adelante decit en general que el
procedimiento de apelación ha de considerarse como la proseen-
ción del procedimimto del primer grado reanudado en la condi-
ción en que se encontrara antes del cierre de la díscüÉtón{%%5
43,37).
11. Relaciones entre el primeo y segundo grado.—Dtl prin-

cipio antes enunciado derívase lo siguiente::
a) El material de conocimiento recogido en primer grado
pertenece sin más aj segundo grado, siempre que se haya pródü-
cido ante el segundo juez, en la forma y por Ids medios que se in-
dicarán. En particular lús juramentos^ las confesiones, en general
las pruebas recogidas en el primer grado tienen la misma impor-
tancia del segundo.
b) Las situaciones procesales, particularmente las preclasio-
-- m -
ês verificadas cin primer grado valen, para el segundo. Por ejeni-
plQ^ no puede excepcionarse pn segundo grado la incompeten-
cia por territpriOr sir^n priltier grado el demandado propone
otras instancias o defensas, No puede desconocerse^n.segando
girado el documento reconocidOr o tenido por reconocido en prir
mer grado; salvo el caso de rebeldía en primar grado (art. 283 Có-
digo procesal, civil), en cuyo caso, el rebelde apelante puede ne-
gar de ün rHodo especificado el documento o declarar que no
reconoce el que se atribuye a; un tercero, siempre cjue lo haga en el
primer acto (art; 356). Del mismo mqdp se puede remover en ape-
lación el efecto de la ficta confessio solo justificando, el impedir
mentó legitimo para comparecer y responder (arts. 218,225; § 61,
62,66)v
c) Todo lo que pudo hacerse en primer grado hasta el mo-
mento del cierre de la discusión puede hacerse en segundo grado
(beneficiam nondam deducta dedacentii einondam-probata pro-
bandi). Así pueden producirse todas las excepciones que habrían
podido producirse hasta aquél punto, pero no otras; excluidas por
lo tanto las excepciones pr^clusas en primer grado, en particular
las inconipatibles con lajs de primer grado. Pueden producirse
las pruebas que iiabrían podido presentarse en primer gra-
do, pero no otras: excluidas por lo tanto las pruebas en que la
parte hubiese caducado en primer grado, y Ips procedimientos
probatorios ya agotados en primera instancia (véase art. 400 Có^
digo procesal civil último párrafo). El juez puede del mismômodo
ordenar de oficio. los medios instructorios qu^ habría podido or-
denar el primer'•juqzj incluso^ precisamente por su naturaleza
meramente instructoria,. la intervención ex articulo W5 (art. 491;
párrafo 47,)
d) En el juicio de apelación no pueden proponerse deman-
das nuevas: si se hubieren,propueisto deben recAa2:aríf¿ (entiénda-
se: declararse inadmisibles) también de oficio (art 49Q, §§ 50,26).
Precisaniente parque: a la demanda nueva prppüesta en apelación
le faltaría el primer.grado de JurisdicGión y este, no puede supri-
mirse; ni aun por acuerdo de las partes (§ 26). Qiando se ¡tenga
nueva ÚQmnndsi. sé determina según las reglas sobre la identifica-
ción de las acQÍQnesrporí.cpnsecuencia,i se prohibe en apelación el
, - 491 -
xambio de lá causa petendl (§ 12) (I). No se consideran como de-
mandas nuevas y pueden proponerse en apelación, los intereses
\os frutos, \os accesorios vencidos después de la sentencia de pri-
mera instapicia y los daños sufridos después de la: misma senten-
cia (art. 490 primer párrafo); porque la sentencia de segundo gra-
do está destinada a sobreponerse a lia declaración dé prloier gra-
do, y la nueva declaración debe referirse al momento en que se
produce, como si fuese producida en un grado único: si se trata
de accesorios debidos independientemente del proceso (por ejem-
plo los intereses de un préstamo) la demanda inicial comprende
iodos los accesorios postérióreis a la demanda; si se trata de acce-
sorios debidos por ¿onsecuéncia del proceso (§ 5) se aplica a la
sentencia de apelación el principio de qtie la tutela jurídica en el
procesó debe comprender iodo lo que es necesario-para que el
tiempo del proceso no redunde en perjuicio del vencedor.
La prohibición de demandas nuevas en apelación comprende
la prohibición dé ía reconvención y de la declaración inciden-
tal (§§ 31, 88, 93.) Puede ponerse la compensación conforme al
artículo 490 segundo párraío), pero como mera excepción: por
cónsecu'enciá en apelación no puede surgir el juicio incidental
previsto por el art. 102 líi formarse la sentencia sobre la existen-
cia del crédito opuesto en compensación, en cuanto al exceso so-
bre el crédito del actor (§ 78)- Puede impugnarse en apelación un
documento por falsedad (art. 297); por los arts. 406 y 431 (§ 28)
se deduce que nuestra ley no adínite una simple cuestión de false-
dad, sino que quiere en todo caso un pleito (principal ó inciden-
tal) de falsedad; y como un pleito incidental no es posible en ape-
lación porque lo prohibe el art 490, es preciso entender que, pro-
puesta éñ apelación la querella por falsedad, esta debe remitirse
para su desarrollo al tribunal civil como juez de primer grado,
permaneciendo entre tanto suspenso el juez de apelación (R. Di 31
Agosto 1901, art," 42).
Pueden proponerse en apelación, segjln se ha dicho enlalé-
(1) Algunos sostienen 16 contrarío: pero trátáse'por lo general de di-

fei-encías sobre el concepto de causa petendi* Por ejemplo, en la acción de
reinvindicación considérase por algunos causa petendl, el título de adqui-
sición y se pone su cambio en apelación: nosotros ilegamos al mismo re-
sultado ¡Jartiendo de la premisa' contraria (§ 12).
tra c nuevas excepciones; puesto que encaminándose éstas tan sólo

a la desestimación de la demanda, todas están comprendidas en la
«demanda de desestimación» contra la demanda del «ictor (§ 12):
ninguna es por si misma una demanda^ <
e) El juez de apelación encuéntrase./r(/2/¿ a la demanda en
la misma condición en que se encontraba el juez de primer grado
en el momento de pronunciarla: tiene los mismos poderes y de-
beres (§ 47). Si la demanda ha sido redinzada en primer grado, y
es apelante por lo mismo el actor, el juez de apelación vuelve a
examinar en su. totalidad la demanda^ y puede estimarla porqué
estimé, desintiendo del primer juez, afirmados y aprobados todos
los hechos constitutivos o por que excluya que hayan sido afirma-
dos y aprobados hechos impeditivos y extintívos estimados por el
primer juez. La demanda estimada por el primer juez, apelante el
demandado, podrá ser rechazada en apelación por motivos con*
trarios. Evidentemente podrá suceder que el juez de apelación se
ocupe de cuestiones que no han sido examinadas por el primero:
por ejemplo rechácela demanda por prescripción mientras que
en primer grado había sido rechazada por vicio en el consentí-
mientO) y sin examinar por lo tanto las excepciones subordinadas»
La necesidad del doble grado refiérese pues a las demandas, no a
las simples caesíiones.
f) Puede suceder que el acuerdo o desacuerdo entre el pri-
mero y el segundo juez recaiga sobre la resolución de un inciden-
te, como por ejemplo sobre la admisión de un medio instructorio
véase cap. 82 núm. VI); que una sentencia interlocutoria sea con-
firmada o reformada; que mientras el primer juez ha creído que
debía ordenar un medio instructorio, el juez de apelación encuen-^
tre el pleito dispuesto para la decisión definitiva, o estime que
deba proseguirla instrucción con otros medio$; qué mientras el
juez de primera instancia ha' proveído definitivamente, el segundo
juez considera insuficiente la instrucción del pleito. En todos estos
casos, la necesidad de proseguir el pleito da Lugar al problema de
si la prosecución debe realizarse ante el juez de primero o de se-
gundo grado. Y aquí apt^reccnen conflicto dos principios: el prin-
cipio del doble grado de jurisdicción, que en su aplicación más
consecuente nos llevaría a remitir en todo caso el pleito al pri-
mer juez y el principio de la economía de los juicios, por el
ciial, el legislador inclinase algunas veces a suavizar el rigor del
— 493 -
pritner principio^ imponiendo o permitiendp ^1 segundo juez re-

tener el pleito, contentándose así con la posibilidad m^s que con
la realidad del primer grado de jurisdicción. De aquí las normas
del art.492: . . ^ . r
1."* Cuando la autoridad judicial de apelaGlón confirme ana
sentencia iníerlocaioria ó incidentaU debe remitirá pleito para
su curso posterior al primer juez (t\ principio át\ doble grado
tiene aquí su natural aplicación subsistente el acuerdo de los dos
jueces sobre la necesidad de un estudio posterior del pleito^
2.*^ Cuando la autoridad judicial de apelación reforme una
sentencia interlocútorla o incidental, y no encuentre todavía en
grado de decisión definitiva el pieitoy debe remitir el pleito a la
autoridad de primer grado (prevalece también por la misma ra-
zón el principio del doble grado).
3.° Cuando la autoridad judicial de apelación reforme una
sentencia interlocutoría o incidental y encuentre el pleito en es-
tado de decisión definitiva, debe pronunciar, ella misma con la
misma sentencia (en el desacuerdo entre el primer juez que no
estima el pleito en sazón, y el segundo juez que así lo considera pre*
valece elprincipio de la economía de los juicios y el pleito se con-
serva en el juez en que se encuentra, para que sin más lo defina,
aunque el primer juez no haya pronunciado y tal vez ni siquiera
hecho el examen sobre el fondo: si en primer grado las partes
por mutuo acuerdo limitaron el estudio del pleito al inciden-
te (§ 52), el pleito debe volver al primer juez porque en este caso
no ha habido ni aun la posibilidad del primer jtiicio definitivo). .
4.'' Cuando la autoridad judicial de apelación reforme una
sentencia definitiva ordenando posteriores actos de instrucción
paede retener el pleito o remitirlo a los primeros jaeces (en el
desacuerdo entre el primer juez que estima el pleito en sazón y el
segundo que no lo estima, haciéndose necesario un estudio pos-
terior del mismo, no hay unaâzón absoluta para conceder sin más
el predominio al principio de la economía de los juicios: puede
en cambio hacerse oportuno, aunque rio necesario porque el pri-
mer juicio definitivo ya ha tenido lugar, que a base de los nuevos
actos de instrucción pronuncie nuevamente el primer jiiez; por
estala ley faculta al juez de apelación para retener o remitir el
pleito según los casos)*
g) En cuanto a las relaciones entre el conocimiento sobre la
-^ 494 -
á relación procesal y el conocimiento sobre el fótído (§ 3, 51 bis)
debe observarse íb siguiente: Si el juez de primer grado declara
que no puede pronunciar en él. fondo por defecto de un presu-
puesto procesal (absolütio ab instaniia)^ y esta sentencia es con-
firmada en ápélacióny ei pleito queda definido también én apela-
ción; si esta sentencia es reformada, la autoridad judicial de ape-
lación debe reníitir el pleito al primer juez,, como consecuencia
necesaria del principio del doble grado puesto que ha faltado com-
pletamente el primer grado de jurisdicción sobre el fondo cuando
el primer juez ha declarado no poder pronunciar en el fondo. Por.
ésto, el art. 493 áispont: cuando mprimem instancia se haya pro-
nunciado solamente sobre lácómpeteríciai también en apelación
se pronuncia soló sobre esta: norma que se refiere no solo a la
competencia si no que basándose en un principio más general
debe extenderse por analogía a todos los. presupuestos procesa-
les(I). •
En él caso contrario; que en primera instancia se haya pro-
nunciado también sobre el fondo, y el juez de apelación declare
e r defecto de un presupuesto procesal, no puede naturalmente
pronunciar sobre el fondo: porque el juicio de apeíación no es
más que una fase de la relación procesal y si esta relación falta no
puede tener lugar el juicio ni de primer grado ni de-apelación.
Aquí también tenemos la norma expresa del art. 493 que aun refi-
riéndose solo a ía competencia debe extenderse por analogía a
todo presupuesto procesal (2)-.
En cuanto á los defectos no subsanados/^ propíos no de la cons-
titución de la relación procesal, sino de particulares actos de su
desarrollo, el juez de apelación, declarando, la nulidad del acto vi-
ciado y de'aquellos que le dependan, deberá remitir pleito el pri-
mer juez para que sea renovado desde él acto nulo en adelante,
salvo que la nulidad del acto no tenga influencia sobre la validez
del pi-ocedimiento. Esto desciende también del prin<¿ipio del doble
(1). Véase regla germánica §538, n,.2, .

{2) EÍ proyecto OBLANDO de ríefbrmas procesales, 16 Marzo 19(fó, re-
solvía üriá importante' cuestión de nuestra' jurikpruciencia/ permitieíido en
este cas<3 aljuez de segundo grado pronunciar (si és competente), como
juez de primer grado, «a menos que las partes hayan tratado y concluido
solamente en tornó a la competencia» (art. 6)¿
- 495 —
grado; porque anulado el procedimiento de primer grado'viene a
faltar él príiiiér grado de jurisdicción (1).
; llh Condiciones del derecho de ape/ar.—El derecho de ape-

lar corresponde a cualquiera que haya sidopQrte y hayasido gra-
vado por la.sentencia, incluso al sustituto procesal (§ 36), y ade-
más al interviniente adhesivo y forzoso. El gravamen que da orir
gen Bil interés en apelar tiénese ante todo etí la sentencia ¿íe/o/i£Í(7
que sea no sólo teórica sino prácticamente desfavorable, en cuan-
to niegue en lodo o en.parte un bien de la vida o lo reconozca al
adversario (una sentencia que desestime una excepción pero acep-
te otra con tal que con el mismo resultado práctico no pueda ser
apelado por el demandado). Del mismo jnodo puede impugnarse
la sentencia sobre los presupuestos procesales: ya sea que declare
la constitución regular de.la relación procesal (en este caso solo el
demandado puede impugnarla) sea que declare no poder proveer
en,el fondo (y podrá impugnarse tanto por el actor como por el
demandado,.que no haya pedido la absolución del juicio::porque
también el demandado tiene interés a obtener la sentencia de fon-
do). Finalmente puede apelarse de sentencia que provea, a la ins-
trucción, sea por la parte, que. propuso un medio instr'ictorio re-
chazado por el juez; sea por la parte contra la cual fué admitido
un medio instructorio, sea por la parte en favor de la cual-fué ad-
mitido un medio instructorio, si en vía principal había solicitado
un pronunciamiento de fondo-
La apelación sé admite de todas las sentencias pronunciadas
en primera instancia, 5ÍZ/VO gae la lev las haya declarado inapela-
bles* Son inapelables por disposiciones de la ley:^
. 1.^ Las sentencias de los conciliadores tn las contiendas que
no excedan de cincuenta liras, excepto por motivos de incompe-.
tencia,: Gódigo procesal civilj art., 459; ley 16 de Junio 1892, artícu-
los 16 y 17. Solo en los pleitos que se propongan contra la admí-
.nistración de los ferrocarriles del Estado por incumplimiento de
(i) £1 legislador puede aquí también' dar predominio al principió jáe
la economía de los juicios, imponiendo o permitiendo al juez dé segundo
grada entretener el'pleito. Tai horma encuéntrase, por ejemplo, en el regla-
mento germánico § 539. Cuando la ley nada diga debe aplicarse el princi-
pio del doble grado: Conforme:. Gas; Roma, 10 Mayo 1900 {Foto italia-
no 1900, página. 1299),
- 496 "
las condicipneg de, ,transporte^ clasificaciones de mercancías, apli-
caciones de tarifasi la sentencia del conciliador es apelable tam-
bién en las contiendas inferiores a cincuenta liras (art 45 de la ley
7 Junio 1907, núm; 429 modificada por la ley 25 Junio 1909, ar-
tículo 1A -'
2." , La sentencia del pretor tn las contiendas en materia de
acddentes del trabajo, que no excedan de doscientas liras, texto
único 31 Enero 1904 (art 13).
3.° Las sentencias que proveen a la recusación de conciliadp-
res pretores, peritos, Código procesal civU, art 128, 257,
4.** La sentencia que ordena al procurador la restliudóná^
los documentos, Código procesal civil, art. 170, 171.
5.° Algunas sentencias pronttnciadas durante el curso de la
ejecución mueble o inmueble y en el juicio de purgación^ Código
procesal civil, art 655, 702,738; véanse capítulos 105, 107,
6,° Las sentencias en materia de gaiebra, a excepción de los
casos previstos en los arts» 693, 706 (sentencias pronunciadas so-
bre la oposición a la que declara la quiebra o determina la fecha
de la cesación de los pagos) 816, 836 y de las sentenciasfinalesen
primer grado de jurisdicción sobre las contiendas indicadas en
los arts. 765 y 807 Código comercio (art. 913 Código mercantil), y
de las sentencias pronunciadas en el procedimiento d^ convenio
preventivo, ley 24 Mayo 1903 (art 23).
Entre las sentencias de los jueces especiales son inapelables:
1,° Las sentencias de los probiviri salvo por motivos de in-
competencia o de exceso de poder (ley 15 Junio 1893 artícu-
los 10 y 11).
2.** Las sentencias de los cd/zû/^s y las sentencias délos tri-
bunales consulares tn los pleitos cuyo valor no exceda de mil
quinientas liras, ley 28 Eiíero 1866, arts. 77,105.
3.^ Las sentencias de los capitanes y oficiales de puerto, Có-
digo de la Marina mercante, arts. 14 y 15. •
4.* Las sentencias de los inspectores de emigración y de las
comisiones arbitrales de emigración, ley 31 Enero 1901, artícu-
los26y27.
En cuanto a las sentencias de los arbitros son inapelables cuan-
do las parties hayajt autorizado a los arbitros para pronunciar
como amigables componedores o hayan renunciado a la apela-
ción; y además cuando los arbitros hayan pronunciado como jue-^
— 497-
ces de apelación'^ en materia de competencia del conciliador
(artículo 28, § 4).
• IV^' Procedimiento de apelación.—rEl procedimiento de ape-
lación se constituye con el aclo de apelación.
a) El acto de apelación es un acto de citación (art^ 486) y, por
lo tanto, sujeto a las normas propias de todo acto de citación
(§4I>.(1)
Como iá\, contiene ante todo la declaración de voluntad de que,
se actúe la ley en favor del apelante, a través de la reforma de la
sentencia de primer gradOi que se denuncia como nula o tnjust^
de hecho o de -derecho (motivos de apelación). Guarido la senten-
cia contiene varios extremos, y sólo alguno & impugnado, se en-
tiende que el apelante ha aceptado los demás. Si no se hace indi-
cación de extremos, la apelación se entiende propuesta contra
todos (art. 486), /
Pero también en el acto de apelación, cqmo acto de citación,'
es esencial, además de la declaración de la voluntad de apelar, la
invocación del juez de apelación» puesto que, como no pu^de
considerarse iniciado un proceso sino ante un órgano jurisdiccio-
nal, tampoco puede considerarse que un proceso pase de un gra-
do a otro sino pasando a oíro/ÍIÍZÍ Ppr esto se requiere la indi-
cación de la autoridad Judicial y de la audiencia tn la cual com-
parecer (§ 41): el acto de apelación falto de estas indicaciones es
nulo conforme al art. 145 Cod. proc, civ. Una declaración pura y
simple de la voluntad de apelar no acompañada de estas indica-
ciones no tendría importancia jurídica, salvo en los casos expre-
samente considerados por la ley (Cod. proci civ.j arts. 657, 704).
La competencia del juez de apelación, que es competencia fun-
cional y, por tanto, absoluta (§ § 26 y 29) constituye un nuevo pre-
supuesto propio del juez de apelación. El defecto de este presu-
puesto impide la válida constitución del juicio, impide que la
relación procesal entre válidamente en la fase de la apelación^
Como todo acíp de citación, el de apelación debe ser/io//ji-
cadíJ^ y eííiste en el momento de la notifícación. La notificación
tiene lugar según las noriîas propias de la citación (§41) salvo
(1)' Sobre la^ formas, especiales de la propoîeión de la apelación en

casos especiales v* § 41.
— á98 —/
en cuanto al lugar; respecto del cuál sírvanlas normas propias de

la notificación de las sentencias, esto.es, los arts. 367i;396,437 (ar-^
tículo 486: § § 48 y 68).
b) El acto de ápelaéión, que "es colcno'decir isü notificación,
debe tener lugar en uñ término pett^tóñó iqiié transcurre deside la
notifícíLción de laséntencia(§82). Este plazo es dé ^'(í^&/if¿i días para
las sentencias de los tribunales civiles¿ éri mateha tivil,.dé treinta
para las sentencias de los pretores y las de los tribunales en fnafeVia-
mercántil (art.'485); dé diez para las' sérttencias de l<)s conciliado-
res en los pleitos de cuantía superior á 50 liraSi y dé tres en las
demás (art. 459 y L. 16 Junio 18Q2, arts. 15 y 17). La ley establece
términos especiales en casos especíales (Codi pfoCí civ, arts. 129,
258, 656, 703, 725, 738, 797, 802); Léy-24'Mayo 1903 sobre peque-"
ñas quiebras, art. 23; atezo qüíricé días para las sentencias dé los
jueces industriales, según que seapele al pretor o al tribunal (Ley
15 junio 1893, art. 11, § 20); diez días para las sentencias de los
tribunales consulares, además del término ¿le taatro o s^/s meses
Quri año para la interposición (L. 28 Enero 1866, art. 106, etc-) ,
c) Como ennuestro sistema se puede apelar de una sentencia
aún antes de su notificación (§ 82) se ha entendido justamente
por la mayor parte que, declarada nula lá apelación, puede reprd-
ponerse siempre que en elintefín ñó haya transcurrido el térmi-
no. Del mismo tnódo si- la declaración de nulidad tiene lugar
cuando el término, que había comenzado a transcurrir antes de la
proposición de la apelación, no havencidó aún; En cambio, si ya
transcurrió, declarada nula la apelación teniéndose como no pro-^
puesta, la sentencia de primer grado queda firme.
Lo mismo debe decirse cuando la inefi<:acia del acto de apela^
ción que ha de poner la relación'procesal en esta fase, depende
de la incompetencia del juez acudido como juez dé apelación.
Una ligera tendénciai dominante desde hace mucho en las senten-
cias y seguida por vairios escritores, aunque sin fundamento legal,
atribuye, en cambió; á la apelación preferente ante juez incompe-
tente el efecto conservador del derecho 'de; apelar, tanto más si se
trata de error excusable. (1) Algunos argumentan fundándose en
que lá citación pi-opuesta ante juez incompetente interrumpe la
(1) Esta tendencia fué ya eñcazmenté combatida por PiSANELLi, Coi^ in

IV, n,° 432, 433 el cual no fundó, como alguien dijo; su refutación en-el
- 499 --
prescripción (art 2.125 Cod. civ, §5), pero claro está que esta
norma.excepcional no puede extenderse; puede explicarse que la
ley, del mismo modo que permite 1^ interrupción de la prescripr
ción mediante simples-actos de constitución ^n mora, utilice,a este
fin también la declaradónê querer ejercitar la acción,.contenídaL
en la citaciói), aunque, ineficaz para constituir ua4>roceso;.pero la
apelación no puede proponerse mediante una simple declaración
de voluntad sino con citación^ Otros rechazando toda analpgía
con el art. Z125:aducén que. la declaración de apelar válidamente
manifestada cGn la invocación de tin, juez (aunque ¡ncompetente,
pero superior al primer Juez y del mismo orden) constituye váli-
damente la relación procesal en apelación, y que la declaración
de incompetencia no anula Ja relación procesal; sino.únicamente
la transmite a otro juez (1); nosotros, en cambio, entendemos
(§ § 3,5,41 bis) que para constituirla relación procesal se requiere
no sólo lá existencia,de un acto válido.constitutivo,..sino la de los
presupuestos procesales, entre los cuales está la, competencia: de
tal manera que la declaración de incompetencia extingue propia-
mente la relación procesal con todos sus efectos, incluso los sus-
tanciales, menos la interrup^cióadela prescripción,; salvo consti-
tuirlo £jc novo el actor, si no ba sobrevenido alguna caducidad (2),
temor de las maquinaciones a que abHría caminó la opinión contraría (que

las refino a mayor abundamiento); sino en razones más estnctarnente
jurídicas, cómo la imposibilidad de extender la norma sobre prescripción,
la ihsufíciencia de la nueva declaración de la voluntad de apelar; la íneñ^
cacia de la citación, apte un juez incompetente para constituir juicio, V. So-
bre este tema CHIOVENDA, SulVeffetto del ricorso dtretto a sezione in-
competente del Consigno di Stato, en ISiLegge, 1909, p. 791 y sigs. (repro-
ducido en los Nupvi Saggi.di dirítío proc», 1912, p. 151 y sigs.)
(1) MORTARA, Comffi. IV. n. 187 y sigs.; SICILIANI, en la Giurisp^
lía/, 1904; D'ALtssto,RapportÍ€ conflitii fraledue sezioni giarisd, del
Consigno diStato,'l912,p. 300 y sigs* MATTIROLO, Trato/o, IV n. 330^
combate la opinión de MORTARA en cuanto éste estima que después de la
declaración de.incompetencia la apelación podría r^propontrst indefinida-
mente] pero a su vez la opinión de MATOROLO de que el término queda
únicamente suspendido, de tal manera que después.de la notifícación de la
sentencia de incompeteuda volvería a transcurrir sólo el residuOf no tiene
justificación. ; : " • I .' . . . •
(2) Es inútil observar que el legislador (no el intérprete) por razones
— 600 —
Ya se entiende que según nuestro concepto no debe distinguirse,
aquí entre error excusable o no excusable, entre buena y mala fe,
ni entre incómpetehcia rtíás o menos grave (por haberse acudido
a un jue? de categoría igual o inferior en vez del superior; un juez
ordinario en vez del especial o viceversa) (!)•
d) El procedimiento de apelación está regulado por Isis noi--
mas propias del magistrado ante quien se propone; Ante la Corte
de apelación se observa el procedimiento ordinario (citación a
audiencia fija), incluso si ante el tribunal fué autorizado el formal
(R. D. 31 Agosto 1901, art. 11). El procedimiento de apelación por
incompetencia de las sentencias del conciliador en los pleitos de
valor inferior a cincuenta liras es meramente escrito (God. proc.
civ., art. 457, 459; L 16 Junio 1892, art. 17¡L. 28 Julio 1895, art, 2).
e) En cuanto ^ los poderes del juez de apelación, hablando
déla relación entré primero y segundo grado, hemos visto ya su
extensión en términos absolutos (§ § 20 y 82): veremos aquí en que
relación se encuentran con la iniciativa de la parte (§ 47), En cuan-
to a los límites relativos a la demanda debe distinguirse entre ape-
lante y apelado.
El apelante que promueve el juicio de^ apelación debe deter-
minar cual de siis demandas rechazadas en primer grado quiere
mantener en apelación, cuales de las demandas adversarias acogi,-
das en primer grado .quiere combatir en apelación: de ahí la regla
del art 486 ya recordada, por la cual si ia sentencia tiene varios
extremos y solo alguno se ha impugnado,- se entiende que el ape-
lante ha aceptado ios demás; si no se hace indicación de extremos
la apelación se entiende propuesta contra todos. El juez que re-
de oportunidad podría derogar el rigor del príndpio, como hemos

visteantes.
(1) El error en la elección deljuézde apeíacíóiS, difícil eft los casos
ordinarios, puede darse, en cainbio fácilmente cuando se deba apelar des-
pués de que, el pldto ha sido ya conocido eñ sede de devolución por un
juez de apelación distinto del territorial (§82) o cuando se trate de ape^
lación de sentencias arbitrales o de sentencias de tribunales indus-
triales, que se lleva al pretor o al tribunal (§ § 20 y 50). Fácil es también el
caso en la esfera de la justicia administrativa (recurra a la autoridad judi*
cial o al Consejo de Estado en materia de beneñcencia art. 80, Op. Pie.
17 Julio 1890).
.^501 ^
formase la sentencia en los extriemos no impugnados^ aunque in-
justos, pronunciaría ultra petifa* Pero esto se entiende de los
extremo? de la sentencia^ autónomos é independientes entre sí
(advirtiendo que cuando se trata de taníidúdf la sentencia puede
dividirse en tantos extremos o apartados cuantas sean las unida-
des). Ticio pide A y B y desestimado en ambos extremos pide en
apelación solamente B; el juez no puede concederle más que esto,
aunque estime debido también A. Ticío pide 100, y se le rechazaba
demanda: en apelación pide cincuenta; el juez no puede darle más
que eso aunque estime debida la totalidad. Viceversa: Ticio fué
condenado a 100, y aunque en primer grado haya litigado la tota-
lidad, en apelación sostiene deber sólo 50; el juez no puede refor-
mar la sentencia por la totalidad. Pero si los extremos de la sen-
tencia son dependientes uno de otro, la apelación aunque limita-
da al principal, confiere al. juez facultad (y deber) de conocer de
lo subordinado y de lo accesorio. Ejemplo: Ticio es condenado a
rendir una cuenta bajo pena de una multa de 5 liras por cada día
de retraso: apela contestando de deber rendirla cuenta, pero no
dice nada de la cláusula penal; el juez de apelación que reconoce
debida la cuenta, debe de oficio también reformar la sentencia por
lo que atañe a la cláusula penal (como forma de coacción no ad-
mitida por nuestra ley); puesto que en virtud de la apelación debe
volver a hacerse el examen de la totalidad de la demanda, como
debió hacerlo el primer juez; quien contesta la obligación princi-
pal niega deber la penal, y si no lo hace por razones jurídicas es-
peciales de ésta, basta para que prácticamente la cuestión de si la
penal es o no debida resurja en apelación; y una vez resurgida el
juez debe examinarla de oficio desde todos ios puntos de vista ju-
rídicos (§ 47).!
Distinta es la condición del apelado. Sus demandas y sus ex-
cepciones, propuestas en piimer grado, sirven para el juicio de
apelación aunque eii este sea rebelde o se abstenga de conclusio-
nan La apelación es común si las dos partes, es decir, el efecto es
él de llevar al juez superior las deducciones de ambas partes. En
cambio si él toma parte activa, se entiende que sus' conclusiones
podían contener una renuncia explícita o implícita de algunas de-
mandas o excepciones entre aquellas vueltas a poner en cuestión
por la apelación: es una cuestión de hecho determinar cuando esto
tiene lugar.
0tiovenda.^TQWO II 32
- 502 ^
En ningún caso la decisión del juez de apelación sobre la de*
manda de fondo puede llegar a ser más desfavorable al apelante
y más favorable al apelado que la decisión de primer grado (pro-
hibición de la réformáiio in petas) (1): salvo que el apelado sea
también apelante (ñúra. V). Ticio pide 100 contra Cayo y
obtiene en primer grado 50; Cayo apela: el juez dé apelación si
estimase que Ticio debe cobrar 100, no puede sino rechazar la
apelación; no ya agravar la condena, a menos que Tició apele a
su Yiez. Ó también apela únicamente Ticio: el juez de apelación,
aun estítlaando que Cayo no debe siquiera 50, no puede reformar
la sentencia en favor de Cayo, sino sólo rechas^r la apelación. En
suma, cada parte debe tomar la iniciativa de la reforma de la sen-
tencia en todo lo que es contraria a su interés. Sin la iniciativa
formal de la parte la decisión queda firme. El principio de que la
apelación es común a las dos partes, rebibe este límite importante
por el interés mismo del Estado en eliminar cuestiones.
En cuanto a la formación del material de conocimiento los
poderes del juez de apelación frente á la/iniciativa de la parte son
los mismos del juez de primer grado, tanto por lo que se refiere a
la determinación de las normas, como a la determinación y decla-
ración de los hechos. Por tanto puede suceder que una apelación
sea acogida por motivos jurídicos diferentes de los alegados por
el apelante. En cuanto al material de primer grado, pertenece al
segundo grado, pero debe str producido al juez de apelación por
una de ambas partes. E! apelante debe producir copia de la sen-
tencia apelada (o al menos la que le fué notificada), y los ados en
GENERAL del primer juicio (esto es> tanto los suyos propíos como
los actos del adversario a él notificados, como las resoluciones
emanadas del juez durante el pleito, y las actas dé las pruebas rea-
lizadas); debe llevar al juez de apelación lo que tlivo presente el
juez de primer grado respecto del extremo de la sentencia impug-
nado. La sanción de la contravención de esta obligación es el re-
chazo de la apelación 5ín examen {it plano) (art. 489; R. D. de 31
Agosto 1Q05, art. 51). Se rechaza la apelación sin examen cuando
(1) Sobre la rôrmatio in petas PISANELLI, Comm, IV. n. 8Q0 y sigs.¡

WETZELL, p. 750 y sigs.; WACH, Dle reforníatio in petas bel Háesurtellen^
en los Beitráge de ORUCHOT, 37, 465 (1893); SCHULTZENSTÉIN, en la /?/v,
peí proc* civ, ted, XXXI (1902), p. 1 y sigs.
--503 -
el apelante, aun compareciendo en juicio, no presente los actos
antes indicados a la discusión ante el Colegio, a menos que los
hubiere depositado previamente en la cancillería notificando el de-
pósito. Si el apelado ha contracitado al apelante, éste en la audien-
cia fijada por el apelado puede justificar no haber podido presen-
tar la sentencia y los otros: actos y documentos y pedir el aplaza-
miento de la discusión para otra audiencia (arL 51 cit.) En tqdo
caso en que el pleito por cualquier motivo sea llevado a otras au-
diencias, la falta de depósito en la primera audiencia o en las suce-
sivas no perjudica, con tal que sea hecho en la audiencia de disr
cusión. Si los actos se producen, en cambio, por el apelado^ la
razón de esta sanción desaparece; puesto que el juez de apelación
podrá servirse de las producciones del apelado. En cuanto a los
documentos, el sistema del doble rollo (fascículo) vigente en Italia
tiene por consecuencia que cada part€ deba presentar en apela-
ción los documentos que le intereâut y sufre el perjuio que puede
ocasionarle la falta de un documento, aunque haya sido presenta-,
do ya en primera instancia (1). En cuanto a los hechos debe repe-
tirse aquf cuanto se ha dicho a propósito de las demandas y ex-
cepciones; las afirmaciones hechas en primer grado por la parte
apelante deben ser mantenidas en apelación, aunque sea genérica-
mente, para que el juez pueda utilizarlas en su favor; las,afirma-
ciones del apelado, en cambio» valen sin más como hechas en se-
gundo grado, aunque no sean repetidas; á menos que el apelado,
defendiéndose en apelacióni renuncia expresa o implícitamente a
hacer valer alguna de ellas.
Los poderes del juez respecto de los presupuestos procesales
son los mismos del primer juez. También hemos visto antes que,
impugnada en el fotido la sentencia del primer juez, el juez de
(1) La obligación de presentar copia de las actas de las pruebas, ex-

tiéndese también al que apela de sentencia del pretor, aunque el mismo
pretor haya juzgado sobre los originales de las actas. En caso de apelación
en los juicios de distribución, subasta y graduación, el art. 239 del Re-
glamento gen. jud. permite la transmisión en original de los actos (docu-
mentos) de la secretaría; y el art. 52 del R, D. de 31 Agosto de 1901 ha ex-
tendido esta norma á los juicios de quiebra y a las contiendas surgidas en
los juicios de rendición de cuentas y de división (art. 323 y 890, Cod.
proc. civ.)
-504-
apelación puede de ofício declarar la incompetencia absoluta del
primer juez y consiguientemente la propia. Con mayor razón el
juez de apelación debeMeclarar de oñcio la falta de los presupues-
tos propios del juez de apelaciótij como la propia incompetencia
funcional. La inadniisibilidad de la apelación, por propuesta fuera
de término, debe declararse de oficio (art. 466)* .
' f) El procedimiento en apelación ícrm//ia con la amigable
compesíición, con la caducidad ü la renuncia (sobre cuyos efectos
ya hemos tratado), y con la sentencia definitiva, sea dé fondo, sea
de absolución de la observancia del juicio. La setitencia que de-
vuelve el pleito a los ptimeros jueces cierra la fase de la relación
procesal desarrollada en apelación, pero ñola misma relación
procesal.
V.—Varías apelaciones. Apelación incidental* Adhesión*—

Cada parte puede apelar por su ctienta, dentro del término, de
cualquiera parte de la sentencia que le sea desfavorable; y por
consecuencia, también después de la apelación adversaria, el ape-
lado puede proponer apelación principal, si todavía no ha trans-
currido el término^ En estos casos la apelación del apelado tiene
vida y desarrollo autónomos, salvo que vendrá unida (si bien no
necesariamente) a la apelación del adversario para ser decidida
con ésta,
Pero el apelado, en cambio, puede impugnar las partes de la
sentencia, que le son desfavorables con tina apelación incidental,
esto es injertada en la principal y dependiente de éste. La fun-
ción principal de esta forma de apelación es permitir la re-
producción integral déla contienda ante el juez de apelación;
de tal manera que está destinada a senrir principalmente a quien
no apela sino en cuanto ha apelado el adversario. Pero esto no
excluye que pü^da servirse de esta forma de apelación también el
que de todos modos habría apelado por su cuenta. Dada esta do-
ble utilidad de la apelación incidental, la relación entre ésta y la
principal puede expresarse diciendo: que puede apelar incidental-
mente el apelado que haya adquirido el derecho a la discusión
en el fondo de la apelación principal; lo cual sucede cuando la
apelación principal se producé ante el juez competente. La apela-
ción incidental es pues dependiente de la validez de la apelación
principal, no del arbitrio del apelante principal; la apelación inci-
- 505
dental no es eficaz si la apelación principal viene rechazada por
haber sido propuesta fuera de término; en los demás casos el re^
chazo {desestimación),de la apelación principal o la renuncia ala
misma no perjudica la apelación incidental (art/487). Ni hay ra«
zón para distinguir entre renuncia ocurrida antes y después de la
proposición de la apelación incidental (1). '
La apelación incidental; conforme con su índole, se propone
con escrito (comparsa) y no con citación. Puede proponerse tam*
bien después de vencido el término para apelar, perojj£6£ ser
propuesta en el primer escrito que presenta el apelado; de
otro modo el derecho de apelar por incidente es preclttso (articu-
lo 487, modificado por el art. 54 del R. D, de 31 de Agosto 1901;
ordenada la continuación del pleito en procedimiento formal, la
apelación incidental puede proponerse en el término para con^
testar posterior al vencimiento del término de cinco dias estable-^
cido por el art. 2 de la L. 31 Marzo 1901). Si el apelante es rebel-
de, el escrito proponiendo la apelación incidental.se le notifica en
la formar que previenen los arts. 3 y 4 R. D. 31 Agosto 1901,
La apelación incidental es necesaria cuando el apelado quiera
obtener una reformaüo in peías contra el apelante. Es, sobre todo
necesaria cuándo se hayan acumulado en primer grado varias de-
mandas,.que según los principios sobre la identificación de las
acciones (§ 12) correspondan a diferentes acciones, si una tuvo
resultado favorable y la otra desfavorable, amenos que las distin-
* tas acciones tiendan al mismo resultado práctico, como ocurre
frecuentemente en las acciones dé impugnación, las cuales aún
constituyendo distintas acciones tiendenaun solo fin (§12): la
sentencia de apelación que anule un testamento por un motivo
hecho valer en primer grado, pero distinto del aceptado por el
primer juez, no podría decirse que reforme in pelas la sentencia;
esto podrá ocurrir también sin apelación incidental (2).
Por otra parte, como hemos visto, es necesaria la apelación
(1) Cuestión controvertida. El recurso incidental al Consejo de Estado

no puede proponerse después de la renuncia al recurso principal (L, 17
agosto 1007, n. 638, art. 29);
(2) PiSANELUj Co/nmen/, IV, núm. 892.EI otro ejemplo de PISANE*
LU, reivindicadón estimada por diferente título, no es oportuna puesto que
la diversidad del titulo de adquisición no constituye diferente acción (§'12)«
- 506 —
incidental también en qasos en' que se trata de una acción única^
respecto de la cual sea posible una diferencia en más o en menos
en la victoria. £sto ocurre en cuanto al objeto, siiempre que sea
concedido en primer grado menos de lo que pidió el actor. Suc^^
de, además, respecto de algunos elementos déla obligación, como
el término^ cuando el juez lo señaló ¿n día distinto de los preten-*
didos por el actor y por el demandado. Aquí es posible reforma-
tio in peías respecto del apelante, y para obtenerla procede la ape-
lación incidental (1).
En cambio no es necesaria para reproponer las varias deduc-
ciones hechas por el apelado en primera instancia, cuando algu-
na fué rechazada^-pero otra acogida, alcanzando el resultado prác-
tico a que todas tendían. Esto es evidente en el campo de las ex-
cepciones, las cuales por muchas que sean, tienen un solo objeto:
la desestimación de ía demanda (§ § 11, 12 y 79), Pero puede su-
ceder también en cuanto a las demandas del actor: si fué estimada
la principal, el juez de primer grado ni siquiera tuvo ocasión de
examinar la subordinada; pero ésta en caso de apelación del de-
mandado' revive sin más, ante el segundo juez. Si fué rechazada la
principal y estimada la subordinada, y apela el demandado, el
juez de apelación podrá examinar la principal^ incluso sija apela-
ción incidental, si entre la principal y la subordinada no existía
diferencia de utilidad práctica: en otro caso no*. En resumen: es
necesaria la apelación incidental sólo en aquellos casos en los
cuales el apelado habría tenido interés en quejarse de la sentencia
en vía principal.
La a¿/ñ£S2d/z a la apelación es unaforma de intervención per-
mitida por la ley en favor del que fué parte vencida en priiiiera
instancia como litisconsorte^ del apelante, mediante la adhesión se
aprovecha de la apelación del litisconsorte, por los extremos de
la sentencia en los que tkm interés común con el apelante (§ 88).
Por consecuencia la adhesión puede proponerse, también después
de vencido para el adherente el término líara apelar, siempre que
(1) En coDtra PiSANELU, /. cit, núra. 8Q7, WETZELt, p. 751, que tien-
den a limitar la prohibición, déla reformatio in petas y la consiguiente ne-
cesidad, de la apelación incidental dentro de los límites, de la diversidad de
las acciones.
esteno hubiese aún vencido en el momento en que el litisconsor-

te apelaba. También la apelación admoa sé propone mediante es<
critó, Vi según el art. 488 Cod. prpc. civ, debe proponerse en la
primera audiencia en que ha sido tratado el pleito: cuya norma no
se refiere a la hipótesis de varias audiencias sucesivas, motivadas
por reenvíos (aplazamientos), sino de diferentes proposiciones del
pleito (por ej.: por pronunciamiento de sentencias interiocu-*
lorias); por esto en caso de reenvío la adhesión se propondrá,
todo lo más tarde, en la audiencia seiialada para el primer tratado
del pleito ante el colegio. Según el art. 54 Vi. D. 31 Agosto IWl,
la apelación adhesiva debería proponerse con el primer escrito:
pero tratándose de persona que no. puede conclusionar sino pro-
poniendo la adhesión, esta norma resulta poco inteligible. Según
el mismo art. 54, cuando sea ordenada la continuación del pleitp
en procedimiento formal, la adhesión se propone en el término
para responder.
yi—Intervención en el Juicio de apelación^—^ti QI juicio de

apelación la ley no admite la intervención con la misma extensión
del juicio de primer grado: sino sólo én cuanto el admitirla pue-
da conducir a evitar la oposición de un tercero contra la sentencia
(§ § 80, 86). Sólo vienen admitidos, por tanto, a intervenir en ape-
lación los que tienen derecho a formar oposición de tercero (ar-
tículo 491). Por esto, mientras en primer grado pueden intervenir
todos los terceros que tienen interés, de las j:átegorías antes enun-
ciadas (§ 80); en apelación no pueden intervenir los terceros de la
segunda categoría (por ej.: los acreedores), sino cuando puedan
demostrar el dolo o la colusión tn daño suyo (art. 512).
Medíante la intervención en apelación, el tercero puede con-
cíurcír a obtener la reforma de una sentencia de primer grado, que
perjudica sus derechos, o a impedir la reforma de una sentencia
que los ayuda. En todo caso vendrá sujeto a la cosa juzgada que
se formará en apelación (§36). ; .,
El art. 491, según se desprende tanto de la letia como de su ob-
jeto, se refiere a la sola intervención w/aníaría; por tanto no se
admite en apelación intervenciqn /orsajía (§ 36). En cambio el:
mismo artículo admite, por la naturaleza meramente instructoria
de esta institución y en armonía cQn el art. 496, la intervención
de oücto (§ 47).
\ • ^ 508 —
Vlh-^-fíeteldla en apelación. Desestimación de la apelación

sin examen:—L?i rebeldía puede darse también en él juicio de
apelación, por falta de comparecencia del apelante, del apelado o
de ambos (§ 50). Pero sus efectos difieren algo de los de la rebeU
día de primer gradó.
La falta de comparecencia de ambas partesj hace precisa la fi*
jación de una nueva audiencia por parte de quien quiera la pro-
tección del pleito; salvo en caso de ¡irolonganda inactividad, la
posibilidad de la eadacidad,con los especiales efectos que ésta
tiene en apelación (§ 74).
La falta de comparecencia del apelado no puede compararse
plenamente con la rebeldía deldémándado; en primer lugar, por-
que mientras que, en rebeldía der demandado, el juez no puede
tener en cuenta sino las circunstancias a su favor que le es dado
relevar de su oScio (§ § 11 y 49); la rebeldía del apelado no dis-
pensa al juez de tener en cuenta las deducciones que el apelado
hizo en primer grado, como actor o como demandado. El apelado
rebelde se considerará como demandado en apelación, en cuanto
al derecho de hacer aparición en rebeldía (art. 495, 517 últ. párra-
fo Cod. proc. civ.)
La falta de comparecencia del apelante es una forma de rebel-
día que la Ley regula con sustanciales diferencias de la rebeldía
del actor en primer grado. Según el art 489 Cod. proc. civ. cuan-
do el apelante no comparece en la audiencia marcada en la cita-
ción, la autoridad judicial, a petición del apelado no rebelde, re-
chaza la apelación de plaiio. Ei art. 51 del R. 0.31 Agosto 1901
añade que está resolución se tonia cuando el apelante no compa-
rezca en ia audiencia señalada para la discusión del pleito ante ei
colegio. Si el apelado ha contracitado al apelante con arreglo ai
art. 1 déla Ley, 31 Marzo 1901, la no comparecencia del apelante
en la audiencia señalada pbr el apelado da lugar también a deses-
timar de plano la apelación; pero si ia cédula de contiacítación no
fué notiñcada al apelante personalmente, la citación debe serle re-^
novada en el término que el presidente señale.
La rebeldía del apelante, pues, no puede dar lugar a una sim-
ple absolución del seguimiento del juicio, resolución que extin-
guiendo el procedimiento de apelación sin tocar al fondo, permi-
tiría la reproposición de la apelación en los casos en los cuales
el término para apelar aún no baya comenzado o no haya trans-
- 609 —
currido. L^ sentencia que desestima dé plano la^pelacióñ, es yna
sentencia de fondo, en cuanto confirma la sentencia de ptimer
grado sin examinarla^ reproduciendo pura y simplemente si^jcon-^
tenido.
Pero así como en la rebeldía cotirón del actor ieldemandadoi
que quiere una sentencia de fondo, no puede pedir una sentencia
. desestimatoria» fundada en el solo hecho de la rebeldía; él apelado
puede pedir aquí, en cambio, el rechazo dé la apelación sin exa-
men (de plano). Y podría pedirlo aún si exhibiere él mismo la sen-
tencia apelada y los actos deí juicio/sin los cuales difícilmente
podría obtener una sentencia cualquiera); mientras que la„exhibi-
ción de los actos impide, como vimos, alape]ftdo,.pedi]r la desesti-
mación de plano en el caso dé falta de presentación de los actos
por parte del apelante. : '
Quiere decir; la no comparecencia del apelante da lugar a una
preclusíón, coordinada al ñn dellegislador de llegar a la solución
de los pleitos por las vías más expeditas; lo cual no puede apare-
cer normalmente como una disminución del derecho de defensa,
cuando ya se desarrolló un juicio en primer grado.
Esta preclusión se verifica con la falta de comparecencia en la
audiencia ante el Colegio, puesto que la audiencia es única en sus
dos fases (§ 43), por eso la falta de comparecencia ante el presiden-
te, no excluye la comparecencia posterior hasta el cierre de la dis-
cusión. Por otra parte (y esto diferencia aún más la institución dé
la desestimación de plano de la rebeldía común) la comparecencia
ante el presidente, no impide la desestimación de plano, si no vá
seguida de comparecencia ante el Colegio: existe aquí una rebel-
día dé última hora que ordinariamente nuestra ley no considera
Respecto a la comparecencia tardía, se permite al apelado re-

belde: en cuánto al apelante que no compareció^ puesto qué no se
trata de la rebeldía común, sino d^ una especial preclusión que se
verifica al cerrarse la audiencia, ya se entiende que no debe serle
permitido comparecer después de la audiencia. Esta opinión viene
admitida unánimemente por las Cortés Supremasêxcepto la napo-
litana. Pero habiendo realizado la nueva ley la institución del de-^
pósito preventivo de los documentos en el procedimiento ordina-
rio, el Real decreto 31 Agosto 1901, acogiendo aquella interpreta-
ción, ha creído deber temperar su rigor, disponiendo que pueda
— 51Q ;^
valerse de la comparecencia tardía al apelante no comparecido,
que haya realizado y notificado d depósito preventiPo de ios docu-
mentas (arti 51).
Ya hemos hablado antes del casó en que la desestimacidn de
la apelación se pronuncia como consecuencia de !a falta del de-
pósito de las actas. .^
•§85 ';
Revocación (1).
I- Concepto.^-Dt la revocación de las sentencias ya se ha ha-

blado variad veces (§§ 7, 8 bis, 76, 82). La sentencia contra la cual
no es posible la oposición en rebeldía ni la apelación por injusta
qye sea en el-juicio de hiecho, no puede normalmente ser impug-
nada por esta consideración. Esta sentencia podrá entonces ser imr
pugnada en casación, por nula o por injusta en el juicio de dere^
cho (§§ 20, 87): y si fuere casada con devolución, ocurrirá que se
procede á un posterior juicio en el cual podrán repararse también
los errores de hecho que viciaban la sentencia casada.
No obstante, hay algunos casos en los cuales el juicio de hecho
está viciado por errores tales^ o es derivado de tales causas, que la
(1) • Para la historia de los remedios extraordinarios (restifutío in inte'

gram y querela nullitaiis insanabilis): VANTI, De nullitatibüs proeessmm
ac sententiatum, 1552; ODDO Pe restifatlone in integram, 1587; GALESÍI
De restiíutionlbus in integrum, 1689; LINDE, Handbuch überdie Lehre von
den Rechtsmitieln, II, § 226-275, § 276-298; WfcTZELL, p, 674 y siguientes,
p. 782; SKEDL, Die Nichtigkîtsbeschwerde in ihrer geschichtlicheh Éntwic-
klungrlSQ&.
MANCINI, PlSANELLI y SCÍALOJAf ^, H, lOlO y SlgÜiéUtes; MATTIROLO,
IV, tít. 3/cap. 6.S art- 4.°; MORTARÁ, Cotnm, IV, n.° 309 y siguientes; los
comentaiîsiQs delart. 494 y siguientes; CESÁREO CONSOLÓ, ¿¿ revocazio-
ne delle séntenze secando ilCbd. diproc, civ. 1889; LA-ROSA, Xa revoca-
zionedella sentenza civil^ .1893; CAMPAONONE,Xa revocazlone deigiadi-
cati civili, 2.° ed. 1903; V. también FORTI, La revocazione nei ricorsl am-.
ministrativi, en la Giurísp, it, 1908; QLASSON, Precis, 11, p, 71 y siguien-
tes; WEISMANN, § 102; HELLV.IO, Systeim, I, § 241; SCHMIDT, 2.* ed, § 127;
POLLAK, § Í09.
^ 511 ^
ley consiente, a base de estos motivos, la impugnación también de
la sentencia no apelable y no opQnible. Esto ocurre algunas veces
en que la sentencia es aún, impugnable en casación; ocurre otras
cuando Ja sentencia no está sujeta, o no lo está ni al recurso/de ca-^
isación, de tal manera que es pi:ppiamente cosa Juzgada (§ 82).,
Este medio extraordinario de impugnación se propone por lo
tanto: a) volver a abrir una relación procesal cerrada definitiva-
mente (sentencia firme: cosa juzgada); ^) cuando menos, volver a
Qbrir la cuestión de hecho, cerrada de momento en una relación
aún pendiente (sentencia sujeta al recurso de casación). La deman-
da de revocación tiene en estos dos casos distintos una fisonomía
diferente; en ej segundo caso, es un verdadero y propio medio de
impugnación, precisamente porque, no obstante su naturaleza ex*
cepcional (que se revela en la limitación de los motivos y en la
ineficacia para, suspender la ejecución, y pertenece a una relación
aún no terminada. En cambio, en el primer caso tiene el carácter
de una acción autónoma: pero la ley procesal la considera como
un medio de impugnació;i,"por esas razones y con las consecuen-
cias antes expuestas (§ 82). Nada tiene de irracional en sí ,mismo,
que la ley admita la impugnacion.de la cosa juzgada: la autoridad
misma de la cosa juzgada no es absoluta y necesariai sino estable-
cidas por consideraciones de utilidad y oportunidad (§ 78); de tal
manera, que estas jnismas consideraciones pueden a veces acon-
sejar su sacrificio, para evitar el desorden y el mayor daño que"^se
derivaría de Ja conservación de una sentencia intolerablemente in-
justa (§ 82). Puede verificarse en estos casos un fenómeno ya.ex-
puesto antes (§ 8 bis): que una sentencia destinada a servir defini-
tivamente como afirmación de la voluntad de la ley, valga como
tal durante un cierto tiempo, y después desaparezca, y venga sus-
tituida por la afirmación de una voluntad contraria. Es un caso de
no coincidencia entre lá voluntad de la ley y la formulación que de
ella haga el juez, entre el derecho sustancial a la prestación ya la
acción ejecutiva. Lo mismo ocurre (prescindiendo de las declara-
raciones provisionales § 8 bis) cuando se bagafirmeuna sentencia
contraria a otra precedente: conflicto que el derecho moderno re-
suelve dando predominio a la segunda sentencia. La afirmación de
la voluntad de la ley contenida en la sentencia que desaparece se
considera jurídicamente como nunca existida. Pero ciertamente, el
derecho no .puede destruir el hecho át que tal sentencia haya exis-
tido, y ni aún pueden á prior/ considerarse terminados todos Ipai

efectos jurídicos de un acto del Estadü cttie tuvo valor durante un
cierto tíempo; pueden daráe algunos efectos, a los cuales sería ino-
portuno extender tal cesación, como hemos visto en los derechos
adquiridos de buena fe por los terceros (§ 82).
El derecho común conocía dos medios extraordinarios destina-
dos a combatir la sentencia pasada cómo cosa juzgada: h qaerelü
nulltiatis insanabUis y la restitatio in integrurh. La âérela nulli-
íátts insanabüis se refería a algunas nulidades de procedimiento
y de sentencia; que sobrevivían al transcurso de todo término de
impugnación, a diferencia de la querela natlitatís sanabilisrqne
se refería a nulidades para hacerlas valer en un cierto término; por
eso, con et tiempo, se uniñcó con Ja apelación, y por otro lado res-^
pecto de las sentencias dé apelación revive en el recurso de casa-
ción (§§ introducción y 76). La restitatio in intégrum se concedía
como remedio contra la falta de defensa o siendo esta defectuosa,
o en caso de haberse descubierto nuevos elementos de decisión
(menor edad, errores, dolo, falsedad de Un documento, falsedad de
un juramento, nuevos documentos). En el derecho italiano^ como
en el francés (a diferencia del germánico y del austríaco, que cd^
nocen también una. acción de nulidad: § 76) solo se admite Inres^
titatío in integrum (revocazione: requéte eívile)^
II. Condiciones de la revúcación.^^LsL demanda de revocación

sólo se admite contra sentencias^ contra las cuales no sea admisí*
ble ninguno de los medios de impugnación, con' los cuales podía
hacerse valer el motivo de reclamación que quiere proponerse,
como son la oposición en rebeldía y la apelación. Esto ocurre
cuando se trata:
a) De sentencias pronunciadas en contradictorio en grado de
apelación (art. 494 Gód* proc. civ.)
b) De sentencias en rebeldía en grado de apelación, vencida
el término para la oposición ep rebeldía a que estuviesen sujetas
(art. 495n.° 1.
c) De sentencias pronunciadas en primera instancia, tanto en
contradictorio como en rebeldía, vencido el término para la opo«
sición y la apelación (art. 495, n. 2).
d) De sentencias inapelables.
Cualquiera sentencia que se encuentre en estas condiciones, sea
- 5X8 ^
cual fuere sú natural^z:^^, (sentencia definitiva de fondo; absolutoria^
de seguir el juicio, incidental, provisional, interlocutúria sentencia
de condena, de declaracíóHf constitutiva), es susceptible de revo-
cación. Comprendida, claro está, la sentencia de condena con re-
serva» aunque sujeta, a dmparecer en el procedimiento posterior.
En efecto, en este no podrían hacerse valer los motivos de revoca-
ción. También estimo que las resoluciones producidas en el pro-
ceso Tno/iítorio y equiparadas a la sentencia (§ 8 bis) están sujetas
a la revocación (1). En cuanto a la sentencia interlocatoría o inci-
dental, está sujeta a ella en cuanto el vicio influya en la sentencia
definitiva, ñi pueda correjirse en la continuación del. procedimien-
to. En cuanto a la stntenci^ provisional,, h revocación debe admi-
tirse también independientemente de la posibilidad de que xn el
juicio definitivo sea revocada, con tal que no haya otro medio de
sacarla del medio como medida provisional. En cambió, no están
sujetas a revocación: a) las sentencias pronunciadas en juicio de
revocación (^^rL 50Q); 6) las sentencias de la Corte de casación
(art. 549).
En cuanto a^las sentencias arbitrales no solamente se admite la
revocación, sino que la ley niega eficacia a la renuncia preventiva
a este medio, mientras que admite la renuncia a la apelación (ar-
tículo 30, §§ 4 y 26), Acerca de las sentencias extranjeras convie-
ne distinguir entre los motivos de revocación propios de la senten-
cia de reconocimiento, qê darán lugar a la impugnación de éste,
y los motivos de revocación propios de la sentencia extranjera, que
no pueden admitirse ni hacerse valer, si no con arreglo a la ley ex-
tranjera y ante el juez extranjero. Revocada la sentencia extranjera
por el juez extranjero, cae ipso Jure la sentencia de reconocimien-
to, ya que esta tiene i!K)r presupuesto la existencia de Ja sentencia
extranjera C§ 81).
Los motivos de revocación están enumerados taxativamente en
(1) No hay precedentes en la doctrina y en la práctica italianas en fa-

vor de esta opinión, que se funda en la plena equiparación de tales resolu-
ciones a la sentencia. En cambio, el principio se expresa en la ley germáni-
ca (§ 584) y se juzga por la doctrina como una nueva consecuencia de la
equiparación de la orden de pago a la seutencia: WEISMANN, p. 461; OAUPP
.STEIN/sobre el §584.
— 514 -
la ley (art. 495), que reduce a cinco los inudios admitidos por el
derecho común. Y estos son de muy diversa naturaleza entre sf; y
no todos hacen admisible dé un mismo modo la demanda de revo*
cación:
1. Si la sentencia ha sido el efecto del dolo de ana de las
partes en daño de la otra(sLrt 495 n. 1). El «dolo de la parte» com-
prende el dolo de la persona que obra por eUá (representante le-
galy órgano, representante contractual, procurador para pleitos).
Comprende también la actividad dolosa de un tercero, en la cual
haya participado la parte, o de la cual se haya aprovechado a. sa-
biendas. Tai serfa el falso testimonio de un testigo sobornado por
la parte, o utilizado por la parte sabedora de la falsedad. En cam**
bio, no es motivo de revocación la falsedad del juramento deciso-
rio declarada por sentencia pen^l a los efectos penales (§ 62) pues-
td que aquello que la parte no pueda deducir y probar antes de la
formación de la sentencia (art. 1,370 Cód. civ.) no puede ser moti-
va de impugnación de la sentencia.
2. Si se ha juzgado a base de documentos gae fueron recono-
cidos o declarados falsos después de la sentencia, o que la parte
condenada ignoró ser reconocidos o declarados falsos antes de
la sentencia misma (art. 494, n. 2). Debe tratarse de documentos
falsos, esto es, de falsedad (material o intelectual), inherente a lá
prueba documental producida en juicio, la falsedad inherente a las
declaraciones hechas en juicio por las partes o por terceros (falso
juramento; falso testimonio) no puede encasillarse en este motivo
de revocación, porque el acta que reproduce exactamente las fal-
sas declaraciones supradichas no es un documento falso (1). Pero
la misma acta puede ser falsa en sí misma, como documentación
de las declaraciones hechas, por qué las declaraciones no fueron
hechas, o fueron diferentes, o fueron hechas por otras personas o
fueron hechas delante dé persona diferente del juez, etc; etc.: en
estos casos tendría aplicación el art. 494, n. 2.
3. Si después de la sentencia se ha recobrado un documentó
dedsivo, que no pudo producirse .antes por aupa de la parte con-
traria (art. 494 n. 3). No hasta el simple descubrimiento de nuevos
documenjtos {restitütio ob noviter reperta), pero es preciso que la
(1) Conforme LEBSONA, Manuale, 3.^ ed. p. 334.
-- 515 ^
falta de producción sea causada por el adversario. Debe tratarse 4e
un documento—común a las partes (art 999 Cód. civ») o propio del
vencido—que el adversario tuviese obligación de entregar o de po-
ner al vencido en condiciones de poseerlo. Sin esto no puede pen-
sarse en el hecho át la parte contraria qué impide la producción.
El simple artiñcío doloso empleado poruña de las partes para im-
pedir qué la otra venga a conocer la existencia de un documento^
podrá encasillarse en la hipótesis del n. 1 y no del n. 3,
4. Si la sentencia es el efecto de un error de hecho que resal-
te de las actas y documentos del pleito. Existe tal error cuando la
decisión se funda en la suposición de un hecho cuya verdad está
ineofitrastablementeexclütdat o cuando se suponga la inexistencia
de un hecho, cuya verdad está positivamente.estáblecidat y tanto
en ano como en otro caso cuando el hecho no sea un panto contro-
vertido sobre el cual haya pronunciado la sentenda (art. 494 n. 4).
Por consiguiente, un error relativo a un hecho estimado por el
juez, más o menos irreílexivamentCr pero de todas maneras sin una
fundamentacíón dirigida a resolver una contienda a ese respecto, y
que por otra parte pueda ciertamente combatirse con el mismo ma-
terial del pleito que fué ya presentado al juez. No un simple «error
de los sentidos» como suele decirse, pudiendo tratarse de un de-
fecto de reflexión y, por consiguiente, del razonamiento. El erroc
de hecho no va confundido, pues, con el errror «material» (§ 82),
éste refiere sólo a la manifestación «A^^nor de la voluntad del juez.
5. Si la sentencia es contraria a otra sentenda precedente
firme (cosa juzgada) pronándada entre las mismas partes^ sobre
el mismo objeto, con tal que no haya promnciado también sobre
la excepción de cosa juzgada (art. 494 ñ. 5) (1). jEsta norma se di-
rije a garantizar la autoridad de la sentencia; y ya se entiende que
las condiciones por las cuales la ley concede esta garantía, son las
mismas enunciadas por el art. 1351 Cód. civil y que hemos exami-
nado a propósito de la identificación de las acciones (§ 12); si bien
Ja ley reclame aquí solo las dos fundamentales a las que todas se
reconducen, esto es identidad de partes (que comprende la identi-
dad de calidad e identidad de causa petendt, esto es, los dos ele-
(1) CASTELLAR!, Lü contrüríetá déllesentenu come mezzo d'impagna-

zione (Híangieri, 1894.
- 6ie --
nientós objetivos de la cosa juzgada contrapuestos.al elemento
subjetivo; así en el art* 145, n* 2, § il). La importancia, pues, de
esta garantía está en qiié las partes tienen manera de introducir en
el pleito el nue\ro elemento de la excepción de cosa ju2âda (antes
ño propuesta, porque si hubiese sido propuesta y el juez no hubie-
se pronunciado* sólo quedaría el recurso de casación por falta de
pronünciatíiiento) sin siquiera deber] ustiñcar haberlo ignorado an-
tes; esto se deriva de la naturaleza especial de esta llamada excep-
ción^(§78)¿
De estos cinco motivos, los tres primeros de un lado y los dos
últimos de otro/ forman' dos grupos muy diferentes. Los tres pri-
meros se iimdan en circunstancias que pueden ser descubiertas
fáacho tiempo después de la sentencia} los dos últimos son inhe-
rentes a la sentencia, de tal manera que normalmente la parte inte-
resada está en situación de hacerlos valer apéna^s conocida la sen-
tencia. De aquí se deriva alguna diferencia en el tratamiento de
este medio de impugnación, según los mptivosên que se funden;
Ante todor la demanda de revocación es admisible por cual-
quiera de los cinco motivos contra las sentencias pronunciadas en
contradictorio y en gradó de apelación (art* 494), porque estas
sentencias no .sieiidúi impugnables nicún la apelación ni con la
oposición en rebeldía, no hay otro medio de hacer valer el hecho
más que la demanda de revocación Pero respecto de las senten-
cias dé pri/ñer ¿racío que pueden ser impugnadas con ¡a oposi-
ción y con la apelación^ y respecto de las en rebeldía de .segundo
grado, que pueden ser impugnadas con la oposición, la demanda
de revocación no puede nanea fundarse en los dos últimos moti^
vos porque ^stos pueden hacerse valer con aquellos otros, medios
dentro del término; en cambio puede fundarse en los tres motivos
primeros^ cuando haya vencido el término para la oposición o la
apelación (art. 495};. En cuanto a las sentencias inapelables, aunque
la ley mencione solo las del conciliador, todas van comprendi-
das entre las sentencias pronunciadas en primera instancia; y es-
Un, por tanto, sujetas a revocación, pero solo por los tres prime-
ros motivos del art. 494; en cuanto a los otros dos motivos, la re-
vocación queda excluida por las mismas razones por las cuales ef
legislador hace inapelables estas sentencias. Solo ¡as sentencias de
los conciliadores son revocables ^también por contradicción de fa-
llos (art. 495, últ. párrafo).
— 517 —
Otra diferencia entre los dos grupos de motivos refiérese al tér-
mino» que en el caso de los dos últimos motivos transcurre desde
la notificación de la sentencia; en el caso de los tres primeros des-
de el. descubrimiento del acto deterniinaiite (art. 497).
IIL Relaciones entre el juicio de revocacióny el juicio prece-

dente»—En el juicio de revocación conviene distinguir dos fases;
el juez debe ante todo indagar si existe un motivo de revocación;
si admite la revocación pronuncia nuevamente en el fondo. Esta
contraposición puede verificarse también en otros juicios de im-
pugnación; por ej. cuando la apelación sea motivada por la nuli>
dad de la sentencia de primer grado^ pero en la revocación es
constante y característica:
a) Cnla primera fase (Judiciam rescindens) la indagación del
juez (de hecho y de derecho) no versa, por tanto, sobre la totalidad
de la rnateria decidida en el juicio precedente, ¿ino solo sobre el
motivo de revocación. El juez debe examinar no solo si el motivo
tiene fundamento de hecho, sino si entre el hecho denunciado y la
decisión media relación de causalidad; la revocación no puede
pronunciarse, sinó'cuando exista razón para creer que el juicio ha-
bría podido ser diferente, si se hubiese podido producir antes el
documento recuperado, o no hubiese existido el hecho doloso o el
documento falso, o el error de hecho; y por juicio se entíede, en
este caso, el pronunciamiento sobre la demaitíbUt no cualquiera ar-
gumentación particular. Sí para tener un derecho-se requieren
por ejemplo, dos condiciones (así en la revocatoria el consiüum
fraadis y el evenfus damni; en la acción de resarcimiento ex artícu-
lo 1151, el:daño y la culpa; en la demanda de revisión de la renta
de una casa, el auinento o la disminución del tercio y la causa con
efecto continuativo), y la demanda fué rechazada por inexistencia
de ambas condiciones, el motivo de revocación que se refiera a
una sola de las condiciones n0:puede aparecer como causa de la
sentencia, y la demanda, de revocación sería inadmisible,, porque
aun estimando como verdaderp el motivo de revocación, la sen-
tencia se rige por otro medio. .
b) La segunda fase (Jadicium rescissorlum) sólo se abre en el
caso de que sea admitida la revocación. El efecto de la revocación
es reponer a las partes enfiestado, en que se encontraban antes
del pronunciamiento de la sentencia revocada (art. 507 del Código
Chiovenda.—Tomo U 33
— 518 —
procesal civil),sí la sentencia comprende varios extremos este efecto
tiene lugar solamente respecto de los extremos para los cuales sub-
siste un motivo de revocación y para los que dependan de ellos (ar^
tículo 496). La relación procesal vuelve a abrirse, por tanto, en el
estado en que'se encontraba antes de la sentencia revocada; y vuel-
ve a desarrollarse en primero b segundo grado según los casos,
con el fin de obtener una nueva sentencia de fondo, la cual será
primero o segundo grado y, por tanto, sujeta a su vez a apelación
o a recurso de casación; será inapelable si inapelable era la sen-
tencia revocada (art. 509). Todos los elementos del precedente
proceso no tocados por la revocación conservan su valor, perma-
necen las pruebas, las confesiones, los juramentos, las interlocuT
torias, ias situaciones procesales, las preclusíones. Por otra parte
pueden introducirse elementos nuevos; nuevos heclôs, nuevas
pruebas, nuevas excepciones, etc, .
Pero siendo nuevo el juicio que debe dar el magistríido, éste
podrá cambiar de opinión en las cuestiones de hecho y de dere-
cho ya examinadas en iá sentencia revocada.-Por esto la nueva
sentencia podrá ser tanto conforme, como disconforme con la
sentencia revocada. En el ejemplo antes referido Üe un derecho
para el cual se requieran dos condiciones, si la sentencia revoca-
da había estimado existente la condición A, pero inexistente la
condición B, y por esto rechazado la demanda; la nueva sentencia
podrá estimar existente la condición B y acoger la demanda; pero
podrá también estimar inexistente por nuevos hechos y pruebas la
condición B o estimar inexistente cambiando el precedente criterio
la condición A, rechazando en ambos casos nuevamente la deman-
da. Cuando la nueva sentencia es disconforme con la sentencia re-
vocada debe regular la restitución de cuanto fué conseguido con la
sentencia revocada (art. 508),
Durante el juicio de revocación la sentencia impugnada con-
serva su eficacia ejecutiva, salvo que la autoridad judicial por cau-
sas graves declare suspendida la ejecución (art- 503). Además la
pendencia del juicio de revocación puede influir en otros juicios
en los cuales sea producida la sentencia impugnada; esto fes, la
autoridad ante la cual penden aquellos juicios puede suspender
su curso (art. 504).
C) No es necesario que el rescindente y el rescisorio se en-
cuentren separados; cuando el estado de la contienda lo permita,
— 519 -
se juzga con una sola sentencia sobre la admisión de la demanda
de revocación y sobre el fondo de la contienda (art. 508).
IV. Procedimiento-—L^ demanda de revocación se propone

mediante ado ¿í¿ díadó/z ante la autoridad judicial que ha pro-
nunciado la sentencia impugnada (la sección podrá ser distin-
ta: § 20); pueden pronunciar los mismos jueces (art. 502,498). De
estas normas se deriva que la revocación no puede pedirse en for-
ma distinta de la citación (reconvención) ni mucho menos ante
otros jueces, ni siquiera puede admitirse—dado el silencio de la
ley—la demandíi de revocación incidental,.esto es, por parte de
quien es demandado en revocación. El acto de citación debe conté-,
tener los motivos de revocación (art. 502). Es cuestionable si du-
rante el curso del juicio pueden hacerse valer motivos de revoca-
ción distintos de los indicados én el acto de citación: consideran-
do la iâturaleza de acción autónoma propi-a de la demanda de re-
vocación debería considerarse la producción de nuevos motivos
como cambio de demanda; pero considerando el principio de la
economía de los juicios en homenaje al cual la ley asimila la de-
manda de revocación a los medios de impugnación (§ 82) debe
admitirse que aquellos motivos que podrían hacerse valer con ac-
ciones reparadas (por estar aún abierto el término de impugnación
o por haber sobrevenido durante el curso del juicio) pueden in-
sinuarse en el juicio pendiente; en todo caso rechazada la deman-
da de revocación podrá volverse a proponer por nuevos motivos
sobrevenidos.
En cuanto a la notiftcacióni si la demanda se propone dentro
de los ciento ochenta días a partir de la notificación de la senten-
cia debe notificarse como la sentencia (§ 68): en otro caso, como
citación (art. 502).
El término para proponer la revocación es el establecido para
apelar por el art, 4Í85. Si la demanda se funda en motivos del se-
gundo grupo (números 4 y 5 del art, 484), el término transcurre
desde la notificación de la sentencia. Si se funda en motivos del
primer grupo, (números i, 2,3, del art. 494) y la sentencia fué no-
tificada antes de descubrirse el motivo, el término transcurre no
desde la notificación de la sentencia, sino desde el día en que la
falsedad, reconocida o declarada antes de la sentencia, es descu-
bierta por quien propone la revocación, o también desde el día
— 520 —
en que ella fue reconocida o declarada, o el dolo descubierto, o
el documento recuperado, con tal que en estos casos haya prueba
escrita de la cual resulte el día del descubrimiento o de lá recu-
peración (art. 497).
Pero la admisibilidad de la demanda de revocación está sujeta a
lá condición del depósito previo (a probarse con recibo del encar-
gado del registro) de la suma de cien liras, si la seníentia ímpugí
nada es de una Corte de apelación, de cincuenta si de un Tribunal
civil^ de veinticinco si de un pretor, de cinco si de un conciliador;
este depósito se pierde si la demanda de revocación es rechazada;
se restituye si la revocación es admitida, incluso si la sentencia
que la admite pronunciando al mismo/tiempo en el fondo resulta
contraria al actor en revocación (art. 4Q9, 506 y 507). Este depósito
no tanto está prescrito en garantía del vencedor como en interés
de )a administración de la justicia; por tanto se pierde, en prove-
cho del fisco, y su falta no da lugar a una simple excepción pro-
cesal, sino que debe relevarse de oficio (art. 499). Cuando con un
solo acto se impugnen varias sentencias pronunciadas en el mis-
mo juicio bastará un sólo depósito. Mediante un solo depósito
pueden varias personas que tengan el mismo interés proponer la
demanda de revocación, si bien con un solo acto (art. 500). Están
exentas del depósito las corporaciones y entidades del Estado (ar-
tículo 501); también las personas admitidas al beneficio^ de pobre-
za para proponer la revocación; estáis últimas en el acto en que
proponen lá demanda deben indicar el decreto que las admite a
este beneficio (art. 501; § 20 y 43).
Acerca dé \a forma del procedimiento debe repetirse cuanto se
dijo parala apelación: el pleito sigue el procedimiento ordinario
(a audiencia fija) incluso si con anterioridad a la sentencia impug-
nada estaba admitido el procedimiento formal (Real decreto de 3J
de Agosto de 1901, art. 11). ,;
El juicio de revocación termina ordinariamente con la amiga-
ble composición, con la caducidad o la renuncia al juicio (sobre
los efectos véase § 74) o con la sentencia definitiva.
• La scníencfa pronunciada en el juicio de revocación (sea des^-
estimatoria o no; sea en el rescindente o en el rescisorio) está sujeta
a apelación si la sentencia impugnada era áe primera instancia, a
recurso de casación si era de segunda instancia, a menos que se
— 521 -
trate de sentencia impugnada inapelable: no está sujeta a posterior
demanda de revocación (art. 509).
V. j4dAís/íírt.-^La demanda de revocación por adhîón se pro-
pone del modo y en el término establecido en el art. 479 parala
adhesión a la oposición (art. 502 2,® párrafo; § 84).
-- 522
§ 86 .
Oposición del tercero. (1)
I. En general'—BBÍJO el mismo título dé «oposición del terce-

ro» regula la ley dos instituciones muy diferentes: uriá en el artícu-
lo 510 del Código procesal civil, otra en el art. 512. Para hacerse
cargo de sus diferencias debemos recordar cuanto queda dicho
acerca de los efectos de la cosa juzgada en cuanto a terceros (§ 80),
Los terceros vienen obligados a reconocer el fallo aun siendo con-
trario a sus intereses; pero ninguno puede ser lastimado en sus
derechos por una sentencia a la que ha sido ajeno. Por esto quien
pretenda encontrarse en una posición jurídica Incompatible con la.
posición jurídica que una sentencia aSrma existente entre otras
personas, podrá siempre defender su posición propia sin que.
nadie pueda perjudicarle fundándose én aquella sentencia.
A estas dos categorías de terceros corresponden las dos espe-
cies de oposición del tercero. Los terceros que ostentan un dere-
cho incompatible con el derecho declarado en la sentencia, pue-
den perseguir el propiS derecho sin preocuparse de la senteiicía,
pero pueden /am6í¿/i atacar directamente a la sentencia conJa
oposición del tercero (art. 510), Los terceros que no ostentan z/n
derecho incompatible con el declarado en la sentencia, sino que
tienen sólo un interés contrario a la declaración del derecho con-
(I) MANONI, PiSANELLi. SciALOjA, vol. ÍV, núm. 1.195 y sigs. MAT-
TIROLO, Trafiato, yol. IV, cap. VI, art. V; MORTARA, Commentario, volu-
men IV, núm. 336 y sigs.; los comentaristas del art. 510 y sigs.; GALLUfi.
Teoría deíVopposizione del ierzOy 1895; CHIAPPELLI; lí remedio dell'oppo-
sizionédelierzo, 19ip7; REDENTI, O/arf/2/0 co/i plüralita di paríi, 1911,
pág. 117 y sigs.; TISAER, Theorie etpraíiqae de la tierce opposttion, 1890;
MENDELSSOHN BARTHOLDY, Grenzen der Recktsksaft, 1900 (particular-
mente págs. 49,195), '
— 523 — .
tenido en la sentencia^ también pueden impugnarla con la oposi-
ción, pero únicamente por causa de dolo p colusión de los cua-^
les sea efecto la sentencia en daño suyo (art. 512).
Es condición común de las dos instituciones que el oponente
sea tercero. Y entiéndase, ante todo, que no es tercero quien ha
sido parte, personalmente o por medio de representante, en el pro-
ceso. Pero en esto existen figuras intermedias: personas que no
han sido partes y que no pueden ser consideradas a este efecto
como terceros. Sabemos que el iníervíniente ad adjabandum (§ 36)
y el llamado a intervenir (§36) no llegan a ser partes por él mero
hecho de la intervención y del llamamiento; están también sujetas
a la decisión y no podrían impugnarla como terceros, desde el
momento que su presencia en la litis les coloca en situación de de?
fender su derecho o de impedir el dojo y la colusión. Así los
acreedores o cesionarios de un partícipe no pueden impugnar por
fraude como terceros una división judicial eii la que han sido lla-
mados a intervenir (art. 6S0 del Código civil); En estos casos solo
podría admitirse la demanda de revocación puesto que quien se
encuentra, por su presencia en el. pleito, sujeto a la decisión
sin poder valerse de las impugnaciones y de las excepciones con-
cedidas a los terceros, debe gozar de los medios concedidos a la
parte para defenderse contra la decisión.
En cambio, el encontrarse en uii pleito por representar o asis-
tir en él a otros (como padre, tutor, curador, marido, administrar
dor, mandatario, procurador para pleitos y otros semejantes) no
priva por sí de la cualidad de tercero y del correspondiente dere-
cho a la "oposición. Solamente debe considerarse que el ¿ponente
en estos, casos pueda proponer, bajo la apariencia del interés per-
sonal, cuestiones que ya hubo de proponer o que pudo proponer
acerca de su actividad de representante o asistente, puesto que,en
este respecto es imposible aislar la cualidad de la persona que la
reviste, y la decisión sobre estos extremos afecta también personalr
mente al representante o asistente. Por lo demás, está sujeto a esta
decisión sólo, en cuanto al pleito en que fué producida: en un plei-
to coij su representante o asistido (por ejemplo: acción de resarci-
miento de daños por actividades omitidas o realizadas) será plena-
mente libreen sii defensa.
En cambio, no es tercero quién ha sido considerado'como par-
te en la sentencia, aunque en realidad no haya sido parte en el pro-*
i -M-
- 524 — "
ceso; esto puede suceder porque el juez haya considerado parte,
errójieamente á quien no fué citado ni citó a otros a juicio; o cuan-
do aiguno ha sido actor o demandado en el pleito en una cualidad
que no le correspondía (falsas tutor, falsas procuraíor). En estos
casos, sí la sentencia ha sido regularmente notificada a la persona
que en la sentencia es considerada parte, esta se encuentra en la
necesidad de impugnarla con las impugnaciones concedidas á la
parte (véase § 41 bis).
Están sujetas ala oposición del tercero todas las sentencias re-
guladas por el Código de procedimientos, excepto si la ley excluye
en ciertos casos este remedio. Tal ocurre para las sentencias de la
Corte de casación (art. 459 del Código procesal civil: la exclusión
de la oposictón en general comprende también la oposición de
tercero), y para las sentencias arbitrales (la eiiuraeración que hace
la ley de los medios de iinpugnacióri admisibles contra ellas en los
artículos 18 y siguientes, no comprendiendo la oposición del ter-
cero).
Acerca de la relación entre la oposición del tercero y los otros
medios de impugnación, debe observarse que la sentencia no pue-
de estar sujeta a la oposición del tercero sino cuándo puede oca^
sionar perjuicio al tercero, lo cual no puede suceder cuando la*
sentencia todavía no produce efectos, y particularmente, cuando
no es ejecutable. Así una sentencia que estuviere aún sujeta a ape-
lación y no provisionalmente ejecutiva, no podría impugnarse con
el remedio del tercero; el tercero deberá esperar a que la senten-
cia sea fírme (cosa juzgada) o que sea impugnada por el interesa-
do. Si esta impugnación fardase y la sentencia no fuere aún no-
tificada, el tercero está bastantemente garantido por las aécio^nes
directas que le competen; y puede proponer también él mismo lá
impugnación cuando le corresponda la cualidad de sustituto pro-
cesal (§ 36). Estando pendiente él juicio de apelación, el tercero
puede hacer valer, con la intervención, sus derechos contra la sen-
tencia (art. 491, § 84). Producida lá sentencia de apelación, la opo-
sición del tercero, aun no propuesta, debe dirigirse contra la sen-
tencia de apelación y no contra la de primer grado § 82 letra /,
El tercero en el juicio de oposición no puede hacer valer otros
motivos que los referentes a su^derecho y a su perjuicio; no puede
impugnar, pbr ejemplo, la sentencia por incompetencia, nulidad
de forma y otros semejanies- "S
> - 526 —
II. Oposición fundada en^ el articulo 5IO.—LB. incompatibili-
dad entre el derecho' declarado en la sentencia y el derecho del
tercero no puede ser meramente técnica, sino práctica; esto es de
tal naturaleza que la ejecución de la sentencia pueda lesionar prác-
ticamente el derecho de! tercero. Un caso típico lo tenemos en el
campó de la propiedad; el tercero se creé propietario de la cosa
que en juicio entre otras personas fué declarada de propiedad aje-
na. El tercero puede naturalmente perseguir su cosa cerca del po-
seedor sin preocuparse de esta sentencia; pero sucedería que los
dos títulos se encontrarían eti la ejecución forzosa sóbrela misma
cosa, dándose entre sí un conflicto que no podría dirimirse más
que con un juicio. El tercero puede tener interés en que la senten-
cia no sea ejecutada, para que la cosa no cambie de poseedor, y
tanto májsi ene! ínterin no podría obrar contra el actual posee-
dor o detentador, a causa de un derecho de tener la cosa que com-
peta a éste (usufructo, arrendamiento, etc.) o si el tercero no tuvie-
re aún título ejecutivo. La mismo puede decirse, en general, si la
ejecución de la sentencia cayere sobre una cosa o condujere a un
resultado al cual el tercero pretenda tener único derecho; el terce-
ro tiene derecho de prevenir la ejeccuión incompatible con su
derecho.
En las relaciones conexas es preciso ante todo establecer si el
tercero es titular de un derecho necesariamente dependiente de
aquel que ha sido objeto de la sentencia, Sitgún las normas del de-
recho sustancial (§ 80). En éste caso no es posible oposición de
tercero más que a base del art. 512 (véase más adelante .núm*. III);
no ya porque eí tercero haya sido representado en el juicio, sino
porque el tercero no puede desconocer la sentencia, como senten-
cia entre tas partes (§ 80); por eso no se admite la oposición que
por la misma naturaleza de la relación entre Iosdei;echos en cues-
tión, niega la sentencia entre las partes como tal. Dentro de los lí-
mites,'por ejemplo, en que, según el derecho sustancial, se aplica
la máxima, <: resoluto Jure dantís resolvitur Jas concessum» dtbt-
rá estimarse sin más que el titular del derecho concedido (acree-
dor hipotecario, usufructuario, concesionario de una servidum-
bre, etc.)> no puede el art. 510 oponerse de teccero contra la sen-
tencia que niega el derecho.delconcedente {propiedad). En cam-
cambío, sí el derecho del tercero puede considerarse a sé, si no
desaparece por la resolución del derecho del concedente,el terce-
--526 - '
ro podrá en general hacer oposición, con tal que concurra el ex-
tremo del perjuicio, o sea, con tal que la ejecución de la sentencia
sea incompatible con su derecho.
En las relaciones con pluralidad de sujetos precísase también
establecer si la relación es de tal naturaleza que no puede existir o
no existir frente al tercero cuando no existe o existe entre las par-
tes. En este caso no se admite oposición, por la misma razón an-
tes apuntada, sino a base del art, 512, Tal es el caso del art. 163.
Código comercial (§§ 12 y SO): el socio no puede impugnar de ter-
cero la sentencia que admite o rechaza la oposición de otro socio,
sino fundándose en el art. 512* En cambio, si la relación es de tal
naturaleza que puede ser declarado existente entre las partes e in-
existente frente al tercero, o viceversa (§ 80); este último tendrá la
oposición del tercero, aunque la ejecución de la sentenqia sea ih-
corapatible con su derecho. Si la sentencia entre A y B condena*
a A respecto de B al pago de una cantidad que estima debida so-
lidariamente p o r A y Q no puede admitirse a C a la oposición
puesto que si bien la sentencia es lógicamente incompatible con
su pretensión de no deber nada, la ejecución de esta sentencia con-
tra B no puede en moda alguno perjudicarle.
No tiene la oposición del tercero, por el art. 510, el simple
acreedor, porque no puede negar la sentencia entre las partes, ni
es titular de un derecho incompatible con la ejecución de la sen-
tencia .(§ 80) a menos que se crea titular de aquel crédito que
la sentencia ha reconocido a otros, puesto que en éste caso la
ejecución, conduciría a un resultado que, por el contrario, le es de-
bido. Mucho menos el sucesor a título universal o particular, por^
que la relación de que es titular es la misma que ha sido objeto
del juicio frente a su autor (§ 80). Y menos aún el que fué expro-
piado por un cierto tiempo del ejercicio de sus derechos (por
ejemplo: el fallido respecto de las sentencias producidas frente al
curador) o que tuvo un sustituto procesal; la relación misma so-
bre la cual se ha decidido legalmente no puede ser fundamento
de oposición del tercero (§§ 35 y 80) a todos estos puede corres-
ponder solamente la oposición a base del art, 512.
De cuanto queda dicho se deriva: que la cualidad de tercero es
condición indispensable para tener la oposición del art, 510, pero
no saficietüe para tenerla. Y acerca de la relación entre la oposi-
ción en art. 510 y la cosa juzgada, puede decirse: que puede ser
- 527 -
admitido a la oposición sólo el tercero que puede defender su de-
recho contra la sentencia porque res intér alias judicata (§ 80)
pero este tercero es admitido a ella sólo en cuanto la ejecución de'
la sentencia sea prácticamente incompatible con su derecho.
De la relación entre esta oposición y la intervenciónr en primer
grado y én apelación, ya se ha tratado antes (§ 80 y 84).
Queda por ver la relación entre esta oppsición y otra defensa
competente al tercero, Zfl acción de declaración. Por el hecho de
que la sentencia contenga una declaración de derecho incompati-
ble con el derecho del tercero, correspondería a éste contra las
partes en el pleito acción para obtener la declaración positiva deJ
propio derecho negado o la declaración negativa del derecho aje-
no afirmado por la sentencia. Si faltase en la ley la norma del ar-
tículo 510, esta acción tendría libre curso, según las normas ordi-
narias de competencia. El art. 510, al contrario, ha establecido una
impugnación de la sentencia, que en muchos casos absorve lá ac-
ción de declaración. En esta transformación la acción'de declara-
ción ha perdido y ha ganado ventajas. La oposición no se propone
una mera declaración, sino que tiene efecto constitutivo, en cuanto
suprimt respecto del tercero la sentencia y sá ejecuíoriedad. Por
otra parte, como la oposición debe proponerse ante la misma auto-
ridad judicial que ha producido la sentencia, no sigue las-normas
ordinarias de la competencia, y puede tener también un sólo grada
de jurisdicción. En todos los casos en que está admitida la oposir
ción del tercero por el art. 510, queda excluida la acción de decla-
ración.
La oposicióíi a base del art..510 no está sujeta a término.
III- Oposición a base del art. 5/2.—Esta oposición está regu-

lada también por el art. 510,. en cuanto que este es norma general
rtsptcío ái cxir^mo átl perjuicio de los derechos. Con esta frase
la ley quiere significar también el perjuicio de mero hecho (Véase
§ 80). Los que no reciben un perjuicio /ar/díco de una sentencia
en cuanto son titulares de derechos compatibles con la declara-
ción contenida eñ la sentencia; o porque su relación depende del
de las partes, o porque su derecho es el mismo que ha sido obje-
to de decisión, pueden sufrir un perjuicio de hecho por la senten-
cia. Están admitidos a hacer oposición dentro de los límites del ar-
tículo 512. Esta oposición corresponde, por lo tanto, np sólo a los
-r- 528 —
acreedores determinados en el art. 512, sino a los titulares de. de-
fechos derivados o dependientes» al socio en el caso del art. 163
Código de Comercio, al quebrado, al tercero que tuvo un sustitu-
to procesal, al legitimario o .reservatario y; en general,! a todos los
terceros que-no disponen de la oposición del art. 510;
La oposición del art. 512 sólo se admite dentro de ciertos lí*
mites, que hacen de ella una institución autónoma; es preciso que
la sentencia sea efecto dudólo o colusión en perjuicio á^ tercero
De modo que el tercero tendrá que probar:
a) El do/ó o la co/tfsfórt en su dañOi
b) La relación de causalidad entre, el dolo y la sentencia.
Esta oposición, no es, como ya sé comprende, más que la ac-
ción revocatoria aplicada a los juicios (§ 82). Los terceros están
obligados a reconocer los contratos de A y B, como tal es, aunque
por él vengan de hecho perjudicados; pero si el contrato se ha he-
cho con el fin de perjudicarlos^ si el resultado del juicio es conse-
cuencia de defraude en perjuicio suyo, los terceros pueden rebelar-
se contra los actos realizados. El paralelismo estaba expresamente
enunciado en los Códigos sardos, los cuales no conocían más que
esta forma de oposición (art. 617 y siguientes del Código 1854;
art 581 y siguientes del Código 185Q) bajo el nombre de «revoca-
ción de las sentencias a instancia de los acreedores», y reprodu-
cían las normas propias de la paulianá. Nuestra ley es más concisa
y se limita a aludir a esta forma de oposición solo para regular su
término: pero de aquí no puede desprenderse que nuestra ley sea
diferente de la sarda mientras que esa solamente ha considerado
inútil Ja referencia expresa de las normas de la paulianá.
La paulianá transformada en un medio de impugnación de ia^
sentencia sigue normas especiales de competencia, de grado y de
término (arts. 511 y 512). Encanibio donde falta una norma ex-
presa que discipline la oposición del tercero, como en la esfera de
las sentencias arbitrales, se admitirá la paulianá según las normas
ordinarias.
El dolo y la colusión del art. 512 no son masque diversas, pero
equivalentes expresiones del fraude del art. 1.235 Código civil (1).
0) Véase el art/680 del Código civil que se refiere también a lá di^

visión judicial «Los acreedores no pueden impugnar una división consu-
mada, exceptuado el caso de fraude...».
— 529 —
Pero es preciso el dolo de ambas partes (así expresamente el Có-
digo sardo). No es admisible que el vencedor pueda perder fren-
te al tercero ías'ventajas de la cosa juzgada por un hecho que no
es siiyorlo cual se prestaría a facilitar la adhesión a impugnacio-
nes de parte bajo el aspecto de oposición de terceros. Además es
quizás imposible imaginar la hipótesis de una victoria injusta de-
bida al dolo del vencido sin que en ella concurra el dolo del ven-
cedór.
EI perjuicio que es condición de !a oposición varía se^ún los
casos; será la imposibilidad de realizar en todo o en parte un cré-
dito propio, o la disminución del contenido del derecho (como en
el caso deMegitiniario) o en fin la pérdida del propio derecha
(como en el caso de derecho dependiente o derivado, de sustitu--
ción procesal etc.). En todo caso, pues también el perjuicio de he-
cho se liga a un derecho, que el ..tercero 'posee o tiende a recon-
quistar. Por esto la prueba del perjuicio comprende la prueba de
este derecho actual o potencial. Solo en cuanto al caso del acree-
dor, debe añadirse que el acreedor, para poder considerarse per-
judicado por la sentencia debe ser anterior a. ésta.
También de la relación entre esta oposición,y la intervención
en primer grado o en apelación, hemos hablado antes. (§§ 80 y 84).
A diferencia de la oposición del art. 510, ésta hállase sujeta a
un término que es el señalado para apelar, por el art. 485. El tér-
mino transcurre desde.el día en que el t^rctro ha podido descu-
brir (en otros términos ha descubierto) el dolo o la colusión'{SÍT-
tículo 512); y esto independientemente de toda notificación even-
tual mente hecha al tercero. El conocimiento de la sentencia iio
equivale por sí mismo a conocimiento del dolo o colusión de
donde ha derivado. La prueba del descubrimiento incumbe al ter-
cero, el cual, a diferencia del actor en revocación (art 497, § 81)
no está obligado a darla por escrito. Tratándose de un hecho me-
ramente subjetivo como el del coriocímiento, el tercero no puede
ser obligado a una prueba rigurosa (§ 59).
IV. Relaciones entre la oposición del tercero ^ y el juicio pre-

cedente.-^Ld, oposición del tercero no impide la ejecución de la
sentencia impugnada contra la parte condenada. Pero cuando de
la ejecución pueda derivarse perjuicio para los derechos.del ter-
cero (lo cual, dadas la naturaleza y el Sn de esta impugnación.
— 530-
sucede en toda oposición fundada) se suspenderá la ejecución,
salvo que la autoridad judicial la ordene por graves motivos, no
obstante la oposición del tercero (art, 514). Si la sentencia impug-
nada ha sido presentada en otro pleito, la autoridad judicial, ante
la cual penda este último, puede suspender su curso (arts. 515,504).
Acerca de los efectosdela sentencia que estima la oposición^
debe tenerse en cuenta: que la oposición del tercero, ya sea por el
art. 510, ya por el 512, debe entenderse en armonía con el princi-
pio de que los terfceros no pueden desconocer el fallo entre las
partes como tal (§ 80). Por consecuencia, la sentencia que admite
la oposición no destruye lo sentenciado entre las partes, sino úni-
camente impide que pueda dañar a tercero; la impugnación del
tercero no produce directamente efectos, sino en favor del terce-
ro (1). Prácticamente puede ocurrir, y ocurrirá en la mayoría de
los casos, que la sentencia, al no poder dañar al tercero, quede sin
efectos prácticos también entre las partes. Por ejemplo, mientras
dura el derecho y el interés del tercero en impedir la ejecución de
la sentencia entre las partes, no podrá expedirse copia en forma
ejecutiva de la sentencia impugnada por el tercero (§ 10). Pero esto
no priva que lo fallado entre las partes sobreviva: si cesa el dere-
cho o el perjuicio del tercero (por ej., pagados todos los acreedo-
res a quienes correspondía la oposición), la sentencia recobra ple-
no vigor práctico. Sólo en el caso en que el derecho del tercero
sea el mismo que fué objeto de la sentencia (sentencia contra la
prueba, contra un sustituto procesal), o un derecho equivalente
(socio opositor por el art, 163, Cód. cpm.) tiene lugíir una verda-
dera y plena reforma de la sentencia.
Si la oposición corresponde a varios terceros en la misma opo-
sición (varios adreedores, varios socios, varios legitimarios, etc.),
encuéntranse entre $í en la relación antes estudiada (§§ 12 y 80), y
sobre cual la insisteremos (§ 88): La cosa juzgada, formada respec-
tó de uno., excluye la oposición de los demás, salvo que sea pro-
puesta por motivos diferentes.
V. Procedimiento.—La oposición se propone mediante acfo de
(l) En contra, para la oposición del artículo 512; ÍWORTARA, Comm. IV,
núm. 348-349, nota; REDENTI, Del giúdizio dvile con píuralitá di paríi,
1910, págs.Ufe, 120. • ,
- 531 -
citacipn ante la autoridad judicial que ha pronunciado la sentencia
impugnada (puede estar destinada a conocer de ella una sección
diferente: § 20), y pueden pronunciar sobre ella los mismos jueces
(arts. 511, 513). Si surge ante esta autoridad judicial una cuestión,
para resolver la cual no sea competente por la materia o por el
valor, se aplican los principios sobre la declaración incidental
(§ 93). Si hubo apelación, la oposición se propone contra la sen-
tencia de segundo grado, incluso si es meramente confirmatoria.
(§ 82 y el presente).
Si la oposición se propone, dentro de los ciento ochenta días,
a partir 'ê la notíñcacjón, se notifica como las sentencias {§ 68); en
otro caso, se notificará como las citaciones (arts. 513, 502); quiere
decir, en el primer caso se tiene en cuenta s\ domicilio elegido o
declarado a los efectos del juicio, o, en su defecto, la persona del
procurador; en el segundo caso, sólo se tendrá en cuenta la resi-
dencia o el'domicilio efectivo^
La oposición debe proponerse contra todas las partes» entre
ias cuales se produjo la sentencia impugnada: es un caso de litis-
consorcio ^necesario (§ 88) (i).
El pleito de oposición se sigue en procedimiento ordinario,
incluso si, con anterioridad a la sentencia impugnada, se hubiese
admitido el procedimiento formal (R. D. 31 Agosto 1911, art. II).
El juicio de oposición concluye con la amigable composición,
con lacaducidad y con la renuncia a los autos (sobre los distintos
efectos de éstos, según la sentencia impugnada, fuese o no notifi-
cada, V. §§ 74 y 83) y por sentencia definitiva.
La sentencia, en e! juicio de oposición, está sujeta, a todos los
medios de impugnación, a los cuales estaba sujeta la sentencia im-
pugnada. Por tanto, no será apelable^ si se había producido en
segundo grado o era inapelable. La sentencia sobre, la oposición
está sujeta, a su vez,.a oposición de! tercero.
Declarada inadmisible o rechazada la oposición, el actor en
oposición es condenado a una multa de cuantía correspondiente a
Ja establecida para la desestimación de la demanda de revocación
(art. 499, 505). A diferencia de la demanda de revocación y del re-
curso de casación, no se requiere el depósito previo de la suma
correspondiente (§ 82).
(1) REDENTI, op. cit,j págs. U 7-121.
PRINCIPIOS
DE
DERECHO PROCESAL CIVIL

POR
JOSÉ CHIOVENDA
Profesor ordinario de Procedimiento civil y Organización judicial
en la Universidad de Roma
OBRA LAUREADA POR LA R. ACCADEMÍA DEI LINCEI

CON EL PREMIO REAL PARA LAS CIENCIAS JURÍDICAS
TSABUCCm ESPAÑOLA DE LA TE^CEKA EDIGIÓ);T ITALIANA

FBÓLOCÔ Y NOTAS
DEL
PROFESOR JOSÉ CASÁIS Y SANTALÓ
T O IVl O II
MADRID
E D I T O R I A L REUS (S. A.)
Impresor de las Reales Academias de la Historia
y de Jurisprudencia y Legislación
CAÑIZARES, 3 DÜPDO.
1925
ÍNDICE SISTEMÁTICO
TOMO PRIMERO
Páginas
Prólogo •. ¿ í
Introducción 1
I. Generalidades acerca de la historia, la legislación y la
literatura procesales— 1
11. . Legislación procesal vigente en Italia. • ,*....,. 17
m . Literatura procesal 2i
Apéndice.—Legislación procesal española 31
Literatura procesal española.. 39
II. Plan para el estudio del Derecho procesal 41
PRIMERA PARTE
Conceptos fundamentales.
§ \.—El derecho y la acción.
I. Concepto del derecho 42
II. Categorías de los derechos. 47
ni. Concepto de la acGÍón< 57
IV. Otras teorías acerca de la acción 68
Y. Categorías de acciones. 73
VI. Caracteres de la acción. • 75
VII. Elementos de la acción 77
§ 2.—Eíproceso civil y sa destino.
I. Concepto del proceso dvil 81
II. Otras maneras de entender el fin del proceso civil..... 86
m. Fines anormales del proceso 97
IV. Diferentes maneras de actuar la ley 98
«
—lucro
Digitalización sin fines de 860de—
Bibliografía
Páginas
V. Objeto del proceso - 100
Apéndice al § 2.—Referencias al Derecho españoL - 101
§ 3.-~Ei proceso como relación Jurídica.

i I . Análisis del procedimiento-. 102
il I I . La relación jurídico-procesal 108
I I I I . Diferencias entre las condiciones de actuación de la ley
[I (condiciones d e la acción) y las condiciones de exis-
i teneia de la relación procesal (presupuestos procesa-
I les),... .......;....... 114
il Apéndice al § 3.—Referencias a l Derecho español.. 119
_ § 4^,—La ley procesaL^

I . Objeto de la ley procesal. .,. 120
n . Naturaleza d e ley procesaL 122
m . - Contratos procesales. Compromiso 125
ÍV. 'Eficacia de l a ley procesal en el tiempo 139
Y. Efíoacía de la ley procesal en el espacio.... .^ 149
•I- VI. ' Interpretatíón de la ley procesaL. 151
I
I -
Apéndiceal § 4.—^Referencias a l Derecho español, v
SEGUNDA PARTE ^
155
•fe-
La actuación de l a ley en el proceso civil.- Sus formas y condiciones
ii (condiciones b e la acción).
§ 5.—¿a actuación de la ley en favor del actor. L Sentencia estimaioria

:.i ,. = de la.demanda.
"i- • ,
; í' " • . . ' , , , . .
[| . I. Concepto de la sentencia ,160

I n . . Correspondencia entre la demanda judicial y la senten-
H| cia. *... . . ^ . . 161
m . . Efecto general de la sentencia positiva que aeoge la de-
manda... 171
- 1' IV. Condiciones generales de la sentencia positiva que esti-
•i: ma la demanda: A) La existencia de uu derecho..... 175
Si V. B) La calidad o legitimación para obrar .. 178
= /^
VI. C) Elinterés en o b r a r . . . . . . . . . . — 182
•.-1
V n . Regla general acerca dé las condiciones de la sentencia. " 183
Apéndice al § S.^Referendas al Derecho e s p a ñ o L . . . . . . . . . . . . 184
Páginas
§ ó.—Sentencia de condena.
I. Concepto. — • ..'....*.. 185
II. El interés en obrar conato condición de la sentencia de
condena. ...--• i , 187
i n . Condena de faturo - 192
IV. Contenido y fundamento de la condena. 193
§ 7.^Sentencias de mera declaración,

I. Concepto e historia de las acciones y sentencias de mera
declaración........... ^ 194
n . Nattiraleza jurídica de la acción de declaración 199
III. Sentencia de declaración y sentencia de condena—.... 203
IV. Condiciones de la sentencia de declaración 205
V. Objeto dé la declaración... 207
Apéndice a los'§§ 6 y 7.—Referencias al Derecho español 209
§ ^.Sentencias constitutivas,
1. Naturaleza declarativa y constitución de efectos jurídi-
cos en las sentencias 210
n* Sentencias constitutivas 211
m . Efectos de la sentencia c o n s t i t u t i v a . . . . . . . . . . . . . . . . ; . . 216
IV, - Condiciones de la sentencia constitutiva. 219
V. Casos especiales de sentencias constitutivas y categorías
afínes...;...;........... ^1
VI. Objeto de la sentencia constitutiva.. 226
§ S bis.- Declaraciones con predominante función ejecutiva, Conocimien^

to sumario,
I. Ejecutoriedad y definitivad en general. Diversas for-
- mas de declaraciones con predominante función eje-
cutiva 229
n . CoBdenas con ejecución provisionaL. 235
n i . Condenas con reserva. ^... 238
IV. Proceso monitorio 244
V. Otras declaraciones ejecutivas 255
— 862 -
Páginas
§ 9.—n. Medidas provisionales de seguridad,

I. Concepto de la medida provisional y sus relaciones con
la definitiva 260
II. Condiciones de la medida provisional.. 263
i n . Particulares medidas provisionales 263
§ 10.—¿a ejecución forzosa. El titulo ejecutivo.

I. Concepto y límites , 275
II. Acción ejecutiva y título ejecutivo 281
i n . De los diversos títulos ejecutivos 287
IV. Requisitos del título ejecutivo 294
V. La legitimación para obrar en la ejecución 308
i Apéndice al § 10.—Referencias al DOTecho español 305
¡- ''
i. § 11.—La actuación de la ley en favor del demandado. (La sentencia des*

estimaioria. La excepción),
I I. La sentencia desestimatoria 308
I II. La sentencia desestimatoria y los hechos jurídicos..... 309
i n i . La sentencia desestimatoria y la actívidad del deman-
i dado...... 312
5 IV. Kxcepción en sentido substancial. 315
V. Clasificación de las excepciones 319
I VI. Desestimación de otras demandas del a c t o r . — . . . . . . . 320
J Apéndice al § 11.—Referencias al Derecho español 322
\\
§ 12. —£a identificación de las acciones.
t
i
i I. Concepto y aplicaciones.. 324
I n . Criterios 325
i nié Concnrsode acciones y concurso de normas...... 332
Apéndice al §^ 12.—Referencias al Derecho español..;. 386
*•*
- 863 -
TERCERA PARTE
Los presupuestos procesales.
UBRO PRIMERO
ÓRGANOS DEL ESTADO EN EL PROCESO
CAPITULO PRIMERO
La jurisdicción.
§ \3,—Concepto y límites de la Jurisdición,
Páginas
L Concepto- ; 339
II. Límites. Jurisdicción y ejecución , 350
i n . Extensión de la jurisdicción 351
§ H.—La Jurisdicción en el Estado moderno,

I. Autonomía de la función jurisdiccional 358
n. La jurisdicción en sus relaciones con otras funciones.,. 859
ni. Carácter moderno de los oñcios jurisdiccionales 361
rv. La jurisdicción y sus clases 362
§ 14 bis.—Jurisdicción contenciosa y voluntaria.

1. Examen de diferenciación 363
n . Actos de jurisdicción voluntaría y 369
m . La conciliación 372
,IV. Ejercicio de la jurisdicción voluntaria 374
% 15.—Jurisdicción civil y penal.
.. I. GonceptOi. • 379
II« Relaciones entre los órganos de las dos jurisdisdonéB.. 380-
§ \b.—Jurisdicción cml y administrativa,

I. Relaciones entre la administración y él ciudadano 389
n . Diversos sistemas de justicia administrativa. 395
n i . La justicia administrativa en Italia 398
Apéndice ál §16.—Referencias al Derecho español 427
Digitalización sin fines de—
lucro
864de—
Bibliografía
Páâs
§ 17.—Relaciones entre las distintas Jurisdicciones.
I. Jurisdicción ordinaria y jurisdicciones especiales 440
n , Kelaciones y conflictos entre los diversos órganos 442
n i . Coordinación entre la actividad de los diversos órganos. 446
VI. La IV Secíñón del Consejo de Estado y la jurisdicción
ordinaria 448
Apéndice al § 17.-Referencias al Derecho español.. 452
§ IS.-'Contenido del poder jarisdiccionaL

' I. En general 453
n . Decisión 453
m . Coerción 457
rv. Documentación 460
I CAPÍTULO SEGUNDO
Capacidad general de los órganos jurisdiccionales.
I (ORGANIZACIÓN JUDICIAL)
i
I § 19.—Conceptos generales.
; I. Oficios y órganos judiciales.. 463
n . Principio fundamental de la organización judicial 464
I §2D.-EiJaez.
I. Oficio del juez. 466
n. Principio de la pluralidad de los tribunales 466
III. La jerarquía de los tribunales 476
í rv. La residencia de los tribunales 477
f V. Estructura y composición del juez 479
|) VI. De los jueces ordinarios en particular. 49^
|; Vn. Juces especiales en particular .. 510
e VIII. Comisiones para la defensa de pobres 522
{ §2h—El oficial jadiciaL

I V I, En general. 526
k n. Atribuciones— 1 527
^ m. Naturaleza del acto del ujier... 5b0
rv. La relación entre la parte, y el oficial judiciaL.... i . . . . 530
— 865 —
Páginas
% 22,—El canciller.
I. En general.. . . . .i. - 532
ÍI. Particulares atribuciones.; 533
§ 23.—El Ministerio público.

1, En general 536
U . Particulares atribuciones 537
I n . Órganos del Ministerio público .' 541
§ 24.-Personas auxiliares^
I. Concepto, • 544
n . Particulares personas auxiliares 544
§ 25,—Formación de los funcionarios Judiciales y su condición Jurídica,

I. En general., 546
U. Condiciones para el nombramiento en los oñcios judi-
ciales... 547
m . Nombramiento para los cargos judiciales. 555
IV. Posesión de las funciones judiciales 556
V. Condición jurídica de los funcionarios judiciales..:.... 556
Apéndice al capítulo segundo.—Referencias al Derecho espa-
ñol 564
CAPÍTULO TERCERO
Capacidad especial objetiva de los órganos Jurisdiccionales. (La
competencia),
§ 26.- Ideas generales.
I. La competencia y los criterios para determinarla 599
n . Diversa importancia de los criterios referidos 601
t u . Competencia para conocer de los presupuestos proce-
sales y competencia para conocer del fondo.. .606
rV. Incompetencia originaria e incompetencia sobrevenida, 607
Apéndice ál § 26.—Rêrencias al Derecho español. 608
§ 27. - Competencia determinada por el valor del pleito,

I. El valor del pleito y su importancia,— 610
Í I . A) Base para la determinación del valor 611
866 -
Páginas
TTT. Momento de la determinación del valor ',. 612
r v . La acumulación de las demandas y el valor del pleito.. 613
V. B) Criterios para la determinación del valor 617
VI. Acciones de declaración y acciones constitutivas 629
Apéndice al § 27.~ReferenciafS al Derecho español. 631
§ 2S.'^Competencia determinada por la naturaleza del pleito (materia),

I. En general... 633
n . Competencia especial de órganos especíales: 633
i n . Competencia (por la materia) <le los órganos ordinarios. 637
Apéndice al § 28,—Referencias al Derecho español 646
§ 2^,—Competencia funcional.
I . En general 647
n . Competencia por grados 648
m . Conocimiento y ejecución 648
IV. Otras competencias funcionales 653
§ 3Q,—Competencia por territorio,

I . Fuero general y especial; fueros exclusivos y concu-
rrentes; reales y personales , 659
I I . Carácter moderno de la competencia territoriaL 660
m , • Fuero general 662
IV. Fueros especiales. ^65
§ 31.—La unión de los pleitos y sus relaciones con la competencia, (Co*

nexión de pleitos).
I. En general 686
' n . De la reunión de pleitos 686
m . De la conexión de los pleitos 687
r v . Efecto de la conexión sobre la competencia 693
V. Caso especial del art. 103 696
VI. Relación inversa entre conexión y competencia ; 697
Apéndice al § 31 é—Referencias al Derecho español 698
% SZ-'Reglamentación de la competencia y conflictos de jurisdicción,

I. Reglamentación de la competencia. 700
— 867 —
Páginas
n . Relación entre la declinatoria del fuero y la demauda

de regulación de competencia-. 702
i n . Conflictos de jurisdicción 702
Apéndice al § 32.~Referencias al Derecho español 704
CAPÍTULO CUARTO
Capacidad especial subjetiva dé los órganos jurisdiccionales,
§ 33.—¿as condiciones personales del órgano jurisdiccional y sa capaci-
dad. Recusación y abstención.
I. En general 708
n . Condiciones absolutas de capacidad subjetiva. 709
i n . Condic^nes relativas de capacidad subjetiva. Recusa-
ción y abstención 709
TOMO SEGUNDO
LIBRO SEGUNDO
LAS PARTES EN EL PROCESO
§ 34.—Concepto de parte.
1. Concepto de parte... - 1 5
n . Posición de las partes en el pleito 8
• m . Presupuestos concernientes a las partes. 10
§ 35.—Capacidad para ser parte. Capacidad procesal,

I, Capacidad para ser parte. 11
II. Capacidad para comparecer en juicio (capacidad proce^
sal) 16
Apéndice.... • -•. 24
§ 3^.—Sustitución procesal. Intervención adhesiva y obligada.

I. Sustitución procesal 27
n . Intervención adhesiva 32
m . Intervención obligada,. -. -. • 34
— 868 —
Páginas
§ 37. "Representación procesal. Abogados y procuradores,

I. Representación voluntaria en el proceso'.. 36
II. Capacidad para pedir en juicio. Procuradores para plei-
tos y abogados 39
LIBRO TERCERO
PRESUPUESTOS PROCESALES NO CONCERNIENTES A LOS SUJETOS. EXCEP-

CIONES PROCESALES
§ 3S.—Excepción de iitispendencia,
I. Concepto .....,..'. -"49
n. Litíspendencia y cosa juzgada 49
ni. Litispendencia y conexión 53
rv.' Regulación de la competencia 54

I. Compromiso ^ 55
U. Conciliación 55
in. Autorización para proceder ,, 57
IV. Pendencia de cuestión prejudiciaL 57

I, Concepto * 58
II. Casos en particular 58
Apéndice a los §§ 38, 39 y 40.—Referencias al Derecho espa-
ñol 61
CUARTA P A R T E
La relación procesal de conocimiento.
LIBRO PRIMERO
CONSTITUCIÓN DE LA RELACIÓN
§ 41. -Momento constitutivo. La demanda judicial.

I. Motnento constitutivo. Principio del contradictorio.... 62
n . Lat demanda judicial 65
-869-
Págiiaas
m . Contenido de la demanda judicial ^

rV. Diversas formas de demanda judicial 69
V. La Gitación como acto escrito *. 70
VI. La citación como actividad del órgano jurisdicdonaL.. 77
YII. Nulidad de la citación. (En nota: fórmula de citación).. 83
§ 41 his.—Defecfos en la constitución de la relación procesal y saMpor-
tanda. (Nulidad y anulabilidad de la relación procesal,)
I. Carácter de la nulidad de la relación procesal 97
n . Falta de presupuestos procesales y vicios de la deman-
da. 99
m . Inexistencia, nulidad, anulabilidad de la relación pro-
cesal 100
IV. Nulidad en el procedimiento 104
V. Las nulidades de la relación procesal y los medios de
impugnación , 105
VI. Declaración dé los presupuestos procesales 105
§ 42.—Efectos de la constitución de la relación procesaL (Principio de la

unidad de la relación procesaL)
I. En general.. •. 106
n . En particular.. \.. •. t 106
UBRO SEGUNDO
DESARROLLO DEL PROCESO (PROCEDIAMENTO)
CAPÍTULO PRIMERO
Las actividades procesales y su forma (figuras exteriores del

proceso),
§ ^.—Formas procesales en general.
I . Concepto 109
n . Necesidad de las formas procesales.. 110
m . Consecuencias de la inobservancia de la? formas. Nuli-
dad.. - 112
IV» Reglas comunes sobre las formas. . . . . . . • « . • • • . , « . • • •. 114
Ckiovenda, —Tomo U 65
870
Páginas
y. Regularidad fiscal de los actos procesales 121

Apéndice al § 43.—Referencias al Derecho español '....... 124
§ U.—Ora!idad y escritura en el procedimiento. Consecuencias de la ora-
lidad. Concentración procesal.
I. OraÜdad y escritura en general 127
n . Concepto, ventajas e importancia procesal de la orali-
dad .-•.. 130
m . Objeciones contra la oralidad 137
§ 44 h\s.~ El procedimiento.
I. De los varios tipos de procedimiento 143
n . Procedimiento formal y sumarió en el Código italiano. 148
m . La reforma procesal de la ley 31 Marzo 1901 159
IV. Tipos extremos de procedimiento en Italia 167
Apéndice al § 44 bis.—Referencias al Derecho españoL 170
%A^.—Publicidad.
I. Concepto 171
n . Publicidad en cuanto a terceros 171
m . Publicidad entre las partes 172
§ ^.—Mediatez e inmediatez.
I. Concepto 174
n . Actividad de las partes,., 174
i n . Actividad del juez Í75
CAPÍTULO SEGUNDO '

Las actividades procesales en su relación reciproca.
§ 47.—La actividad de las partes como límite de los poderes del jaez.
I, Límite gîeral del poder del juez 1^7
n . Los elementos de la demanda y el poder del juez...... • 178
n i . Poderes del juez en la fonaadón del material dé deci-
sión.;...... ........;.........;..;... 179
IV.. Hechos notorios y hechos p r o b a d o s . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^ 186
—sin871
Digitalización fines -de lucro de Bibliografía
Páginas
V. Reconocimiento de la acción y renuncia d© la acción... 190

VI. Poderes del juez acerca de los presupuestos procesales. 191
VII. Otras relaciones entre la actividad de las partes y los
poderes del juez 192
Apéndice al § 47, - Referencias al Derecho español 195
§ 4S.—Deberes de las partes,

I. En general é . . . . . 197
n . Sobre el deber de comparecer y participar en el juicio. 197
HE. Sobre la buena fé y la culpa en el proceso 201
§ 49.—Las actividades de las partes en'la relación entre sL Adquisición

procesal. Interrogatorio.
1, En general 204
n . Principio de la adquisición procesal 205
m . Interrogatorio (Ficta confessio) 206
§ 50.-~Inactividad procesal. Rebeldía,

I. Inactividad y rebeldía. La comparecencia. 209
n . Rebeldía del demandado 210
m . Rebeldía del actor... 218
IV. Rebeldía de ambas partes. 218
Apéndice al § 50.—Referencias al Deresho español 220
§ bh—Impulso procesal,
I. Concepto y principio general 226
n . Aplicaciones y excepciones 226
m . A qué parte corresponde el impulso procesal 229
CAPÍTULO TERCERO
Actividades procesales en particular.
Sección L—En general.
§ 51 bis.—Concepto de acto procesal {acto de procedimiento),
I. Observación general. 230
II. Acto jurídico procesal 230
Sección n*—Actividad de las partes.
— 872 -
Páginas
§ 52.~-Diferentes actos procesales de parte,

I. División 234
n . Negocios jurídicos procesales 240
§ 53. —Deducciones concernientes a la relación procesal,
I . Casos en particular ..• 242

n . Eelación con las deducciones sobre el fondo. 243
§ ^^.—Deducciones relativas al fondo. Afirmaciones de hechos* Presun-

ciones legales.
I. Las añrmadones y la prueba de los hechos y el princi-

pio dispositivo 244
n . Añrmacióñ de hechos jurídicos 244
m . Afirmación de hechos simples. 246
IV. Presunciones l e a l e s (praesumtiones juris) 246
§ 55.—Carga de la prueba,
L Observaciones generales 248

n . Sobre el principio fundamental 249
n i - La carga de la prueba y los hechos constitutivos 254
IV. Aplicaciones. Hechos impeditivos 257
V. Hechos extlntivos 260
VI. Confesión caliñcada y compleja.. 261
VII. Tendendas modernas acerca de la carga de la prueba. • 262
V m . Inversión convencional de la carga de la prueba 263
§ b6,~Presenfación de pruebas.
I, Concepto.. ; 266
n . De los medios de prueba , 266
§ 57,—Actos de las partes con efectos sustanciales,
I. Concepto 267
n . Regulación procesal de estos actos 268
Sección III.—Actividad de los órganos jurisdiccionales.
— 873 -
Piginas
§ 58.—I. Actos del juez. A) Resoluciones.
!• División.. w 269
n . Besoluciones , , , 269
m . La sentencia.. , 270
IV- Ordenanza y decreto 275
Apéndice al § 58.—^Referencias al Derecho españoL 279
§ 59.—B) Asunción de pruebas.

I, Principios generales sobre la pmeba. El libre conven-
cimiento del juez 281
n . Gradaciones en la prueba 282
i n . Objeto de la prueba 283
IV. Formas, fuentes y especies de prueba 284
§ 60.—D£ los medios de prueba y de los procedimientos probatorios.

1. De las leyes sobre las pruebas 286
II. Reglas genérales sobre los procedimientos probatorios. 1^6
Apéndice al § 60.—Referencias al Derecho español. 289
§ tL—Confesión e interrogatorio.
I. Confesión .; . . . i . . . . . . . . . . . 291
n . Interrogatorio.... é ; 293
Apéndice al § 61.—^Referencias al Derecho espiañol 296
§ ú2.^Jurameni9.
I. Juramento decisorio 300
n . Juramento supletorio -. 303
i n . Formas especiales de juramento de oñdo... 304
Apéndice al § 62.—Referencias al Derecho español • •. 305
§ tS.—Testigos.
L Concepto 306
n . Admisibilidad de este medio de prueba • 307
i n . Garantías del medio de pmeba - 312
ÍV« Procedimiento para el examen... ^ 814
V. La pmeba contraria por testigos. 315
VI. Declaración para perpetuar memoria 316
Apéndice al § 63.—Referencías ai Derecho español 317
- 8 7 4 -
Páginas
§ (A.—Peritos.
1. Concepto, funciones y derechos de los peritos 322
n . Garaiitias.«.«..w ..- 323
m . Procedimiento ^....... • 324
IV. Arbitros conciliadores ¿ ; 325
§ ^.—Inspección ocular. Acceso Judicial,

I. Concepto •...•-.. • 330
n . Acceso judicial. 330
» . . . . .
§ ^.—Documentos,
I. Concepto.. 334
n . Admisibilidad. Documento público y escritura privada. 335
m . Iôcedimiantos probatorios. 340
§ 67.- Presunciones o prueba por indicios.
I. Concepto. •. • 351
n . Adniisibilidad 851
§ 68.—11} Actos de los otros órganos jurisdiccionales. La publicación de

la sentencia. Las notificaciones.
I. En general. 353
n . -Actos del canciller. Publicación de la sentencia 853
m . Actos del oficial judicial. Notificaciones 355
i:
CAPÍTULO CUARTO
Orden del desarrollo de la relación.
) § 69.—Las preclusiones.
I. Concepto y fin. * -... 867
Ú. Efecto de LA predusión : 358
m . Prelusiones en proceso italiano 35d
— 875 "
§ 70,—Orden en las excepciones,
I. Predusiones derivadas del orden legal entre las excep-
ciones**^— 362
n . Orden de las deducciones relativas a la relación pro-
cesal 362
m . Orden en las deducdones relativas al fondo 366
LIBRO TERCERO
POSIBLES SUCESOS EN LA RELACIÓN PROCESAL
§ lU—Transformaciones en la relación,
I. TransfornLaciones objetivas 370
n . TranaCormaciones subjetivas 371
Apéndice al § 71.—Referendas al Beredio español 376
§ 12.~~InUrrupción y suspensión.
I. Concepto y efectos 377
n. Interrupdón de derecho 377
ni. Interrupdón en virtud de notifícadón 378
IV. Interrupdón o suspensión por resolución de juez o por
otras causas,'. 379
V. Reconiienzo de la relación procesal 379
UBRO CUARTO .
FIN DE LA RELACIÓN PROCESAL
CAPÍTULO PRIMERO
% 73,—Amigable composición,
I. Concepto........... •- 381
n . Nonnas y efectos., 382
§ 74,-'Cadacidad,
I. Concepto.. 883
II. Condiciones 385
m. Efectos....-....;....-..-.... 386
IV. Dedaradón de la caduddad 389
— 876 —
Palanas
V. Costas... 589
§ IS.-^Renancia a los autos.

I. Concepto 392
n . Gondieíones y efectos 392
CAPÍTULO SEGUNDO
Modo normal.
§ ib.—La sentencia.
I. Concepto. Referencias. 394
n . Vicios de la sentencia... 399
m . De las impugnaciones respecto de los varios vidos de
la sentencia *...... 401
lY. Efectos de la sentencia • 404
- § Tí.--Condena en las costas.

I. Prindpio general 405
n . Condena contra personas y a favor de personas qué no
son partes. 408
m . Líqnidadón de las costas • 408
§ 78.—Cosa Juzgada.
I.Concepto .^ 412
n. Cosa juzgada y preclusión 417
m. Excepdón de cosa juzgada.. 420
lY. Extensión de la cosa juzgada 421
V. La cosa juzgada y la naturaleza de la resoiuddn del
juez. 421
% 79.-Limites objetivos.
I. lürindpios, fondanaentsdes. • ^ *....... • 424
n . Conflicto práctico y conflicto teórico de sentencias 427
, — 877 —
Páginas
§ 80.—¿¿mfíes subjetivos,
I. Principio general * 429
H. Aplicaciones 430
m . Relaciones con multiplicidad de interesados y relacio-
nes conexas 431
ceros 435
§ SL—Sentencias de la autoridad extranjera.

I. Juicio de reconocimiento 439
n . Procedimiento y efectos 444
m . Sentencia sobre acciones sumarias y medidas cautela-
res - 449
IV. Sentencias arbitrales. Otros títulos ejecutiyos 451
LIBRO QUINTO
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS SENTENCIAS
§ S2.^De los medios de impugnación en general.

t. Formación de la cosa juzgada 455
n. Diferentes medios de impugnación* Sentencia firme-.. 457
m. Condición de la sentencia sujeta a gravamen 462
IV. Ejecución provisional. Inhibitorias 465
V. Posición de los procedimientos de impugnación respec-
to de la relación procesal 472
VI. Impugnación de las interiocutorias.. 478
V n . Efectos de la reforma de la sentencia... 480
V m . Corrección de las sentencias 482
§ S3,—Oposición del rebelde.

n . Procedimiento, 486
§ SA.—Apelación.
-11. Relaciones entre el primero y segundo grado 489
m . Condiciones del derecho de apelar.. 495
- 878 -
Pásioas
IV. Procedimiento de apelación 497

V. Varias apelaciones. Apelación incidental. Adhesión..., 504
VI. Intervención en el juicio de apelación 507
VII. Rebeldía en apelación. Desestimación de la apelación
sin examen 508
§ 85-—/?£VOCfíc/íín.
I. Concepto. 510
n . Condiciones de la revocación -•••- 512
m . Relaciones entre el juicio de revocación y el juicio pre-
cedente. -. 517
rV. Procedimiento... 519
V. Adhesión... 521
§ B6,—Oposición del tercero,
I. En general. 522
n. Oposición a base del art. 510.. 525
m. Oposición a base del art. 512 527
IV. Relaciones entre la oposición del tftrcOTO y el juicio pre-
cedente.. 529
V. Procedimiento ¿ 530
§ S7.—Recarso de casación.
I. Concepto. RefeirenGias 532
n . Condiciones del derecho de recarso. Motivos de recurso. 535
m . Condiciones del derecho de recurso. Legitimidad para
recurrir 551
IV. Condiciones formales del recurso 553
V. Procedimiento. Oontrarecurso, etc 560
VI. Fin del procedimiento de casación 568
v n . Juicio de reenvío. Recurso a las secciones unidas 574
Apóadice al libro V.—Referendas al Derecho español - -. 586
LIBRO SEXTO
RELACIONES PROCESALES CON INTERESES MÚLTIPLES
a
% SS.—Litisconsorcio.
I. Concepto 600
n . Formación y admisibilidad del litisconsorcio. Litiscon-
sorcio simple. — . . . 601
Digitalización sin fines de —
879 lucro de Bibliografía
Páginas
in. Litiaconsorcio impropio ,..,......,. 603

IV. látisconsorcio necesario 605
V. La relación de Jitisconsoroio 612
VI. La relación de litiscc«isorcio y la impugnación de las
sentencias 621
V n . La unión de pleitos separados 627
Vin. La separación de pleitos unidos 629
§ ^^.—Intervención voluntaria de terceros en el pleito. Intervención

principal.
I, Concepto. Diversas formas de intervención. 630
II. Condiciones de admisibilidad dé la intervención prin-
cipal. 682
i n . La relación procesal con intervención principal.,,,,,, 636
% 90.—Llamamiento de terceros al pleito. Llamamiento en garantía.

I. Llamamiento de terceros al pleito. Intervención for-
zosa 641
n . Casos especiales de llamamiento al pleito 645
m . El llamamiento en garantía. Concepto y condiciones... t^áS
IV. La relación procesal con el llamamiento en garantía... 651
V. Particularidades del llamamiento en garantía for!mal.. . 655
% 91.—Acumulación objetiva*
I. Concepto y especies 656
n . Acumulación condicional y condiciones de su admisibi-
lidad ..., 657
m . Acumulación simple y condiciones de su admisibilidad. 660
IV. La relación procesal con acumulación objetiva 662
V. La acumulación objetiva y la impugnación de las sen-
tencias. 663
§ 92.—Reconvención:
I. Concepto 666
n . Condiciones de admisibilidad 667
m . La relación procesal con reconvención... ¿ 677
IV. La compensación y la llamada compensación judiciai.. 679
Apéndice al § 682.^Referencias al Derecho espjiñol. 682
- 880 -
Páginas
§ 93.—Declaración incidental
I. £1 elemento lógico en el proceso. Referencias 684
n. Las cuestiones prejudiciales. 689
m. Normas de nuestra ley sobre las cuestiones prejudi-
ciales , 698
IV. La demanda de declaración incidental 703
V, Condiciones y presupuestos procesales de la demanda
de declaración incidental 707
VI. Relación procesal con demanda de declaración inciden-
tal... 710
UBRO SÉPTIMO
PROCEDIMIENTOS ESPECÍALES
§ 94,'~Próceso documental (cambiarte) y monitorio*

* I. Referencias.. 712
n . El proceso documental (cambiarlo) 712
n i . El proceso monitorio (o «ingiunzionale») 723
§ 95.—Edictos públicos.
L Concepto y figuras añnes 732
II. Normas generales 736
- m. Aplicaciones. Amortización de títulos de crédito... 739
rV. Desvinculación de fianzas 749
V. Declaración de ausencia 750
VI. Sucesión de militares desaparecidos.. 756
§ 95 bh,—Procesos con normas especiales.
I. Contenido y división 760
II. Normas comunes para las materias a tratar en cámara
de consejo—. — ; 763
m. Procesos a tratar relativos al estado y a la capacidad de
las personas 766
IV. Procesos relativos a las sucesiones 802
general 811
VI, Procesos relativos a prestaciones de funcionarios pú-
blicos 823
Vil, Procesos relativos a valoración de inmuebles.. 843
Vin. Procesos derivados de accidentes del trabajo. 852
— 560 —
La observancia del término y de las formas establecidas para

la notificación, viene prescrita, bajo pena de inadmisibilidad, salvo
en cuanto a las nulidades de forma la aplicación del art, 145, úl-
timo párr. y la sanatória por efecto del contrarecurpo (art. 525,531,
último párr.)
^
V, Procedimiento. Contrarecarso. Adhesión. Integración-—
Mediante la notificación del recurso se constituye la relación pro-
cesal ante la Corte Suprema. El procedimiento de casación es por
su naturaleza muy sencillo. Sus principios, sus elementos y sus ca-
racterísticas pueden resumirse así:
a) El término para recurrir y el procedimiento sobre el recur-
so no suspenden la ejecución de la sentencia impugnada (art. 520)-
Es un principio varias veces recordado (§§ 8 bis, 1,10,IV, A, a, 82,
11 a) y al cual la ley sólo consiente dos excepciones, en caso de sen-
tencia que ordena la destrucción o modificación de documentos
declarados falsos (art. 309), y de sentencia que ordena la detención
personal (art. 750). Pero el principio se refiere SL \a ejecución, no ^
los otros efecctos de la sentencia impugnada, en particular a la¿fe-
daración que permanece en suspenso hasta la sentencia defi-
nitiva.
b) El proceátmiento de casación en el sistema italiano no pre-
senta la doble fase que tiene en el sistema francés, donde el recur-
so se presenta antes de la notificación a una sección especial de
la Corte (Qiamhre des reguétes), que pronuncia sobre su admisi-
bilidad; y si ésta es reconocida se notifica/Nuestro recurso está re-
gulado como la citación por el principio de la inmedlatez2a(%4í,
VI, B), y no se presenta al magistrado sino después de la notifi-
cación.
Ls^ presentación si magistrado tiene lugar mediante presenta-
ción, en la Séóretaría, del recurso con el acto original de notifica-
ción y con los documentos anejos (de los que trataremos en breve),
en el término perentorio e improrrogable (§ 43, IV, A, 6) de treinta
días siguientes a la notificación. Cuando las personas a las cuales
fué notificado el recurso sean varias, el término comienza a trans-
currir solamente desde el día en que fué realizada la última notifi"
cación (art. 526). Él recurso con los documentos anejos debe ser
presentado en Secretaría en las horas de oficina, según los regla-
561 \.
•mentos (I). Toda entrega hecha fuera de la Secretaría es ineficaz,.

El termino íitil para hacer la entrega sé entiende vencido en el
momento en que, según las normas reglamentarias, se cierra la
Secretaría de la Corte en el último día del término, aun si ^s fes
tivo. El secretario, al recibir el recurso, lo anota en un registró, y
de ello expide declaración si se le exige. En caso de urgencia el
término puede reducirse por el presidente mediante decreto en el
recurso original, que se transcribirá en las copias (art. 532); íocual
tiene importancia práctica en cuanto acelera también el transcurso
del término para el contrarecurso, que, a su vez, puede ser abre-
viado, como veremos enseguida. La presentación debe hacerse en
los términos y formas establecidas, bajo pena de inadmisibílidad.^
(art, 528). .
c) También el procedimiento de casación es regulado por el
principió de Idi publicidad entre las partes, por el cual las partes
a quienes fué notificado el recurso tienen derecho a \di comunica-
don de los papeles y documentos anejos al recurso (§ 45 III; § 49
1). La ley distingue entre comunicación e inspección: la comunica-
ción se verifica mediante entrega de los papeles al abogado del
resistente, que puede retirarlos de la oficina, con tal que el abo-
gado teiiga mandato especial y el recurrente no. haya hecho el
depósito con la expresa declaración de que lospapeles deban que-
dar en la Secretaría (en cuyo caso los interesados podrán pedir
pedir copia de los papeles y documentos a cpsta de, quien los. ha
presentado)* La inspección consiste en la visipn de los papeles eñ
la oficina con la simple presentación de la copia del recurso noti-
ficada. Si son varios los notificados y están^ representados por dis-
tintos abogados, la comunicación no puede hacerse sino a perdona
provista de petición incluso por simple carta firmada por todos
los abogados de las partes con derecho a la comunicación (art. 530,
Cód. procciv.; art. 290, rég. gen. jud.)
d) Lñ participación del notificado en e] juicio de casación
puede: faltar de hecho (cuya falta, por la especial naturaleza del
juicio de casación, no da lugar ni a particular resolución ni a par-
V (1) Art. 297 regí, gn. jud. <La secretaría de la Corte debe estar abierta
al público desde las ocho 'de la mañana a las cuatro de la tarde. En los
días festivos se cierra a las doce».
' - 562 -
ticular consecuencia comparable con la que presenta la rebeldía
en el juicio de primer o segundo grado); o manifestarse sólo eri la
audiencia en la discusión x>ral; o manifestarse también antes de la
audiencia en la forma escrita del contrarecurso: Del contenido y
fin del contrarecurso ya heñios hablado (núm. III al final)- El con-
trarecurso se notifica en el domicilio elegido expresa o tácitamente
o en la Secretaría de lá Corte, según las distinciones ya examina-
das en el art. 524.
El contrarecurso tiene señalado el término de treinta días a
partir del vencimiento del término de treinta días, salvo deducción,
establecido para el depósito del recurso; pero el término para fel
contrarecurso no es perentorio; sólo tiene el efecto práctico de
suspender la fijación de la audiencia para la discusión (art. 531,
535); de ahí la importancia práctica déla facultad de abreviarlo,
conferida al presidente (art, 532).
El contrarecurso debe ser presentado en Secretaría dentro de
los cinco días siguientes ? la notificación. Si lleva dpcumentos ane-
xos debe hacer su relación al pie. El contrareûrsQ está sujeto a
las mismas normas del recurso por lo que se refiere a la firma del
abogado con poder especial; la elección del domicilio, la manera
de entregarlo en Secretaría (art. 531, 522,524,527). Con la presen-
tación del contrarecürso deben devolverse a la Secretaría los docu-
mentos y papeles tomados en comunicación (art, 531); y a su vez
él abogado del recurrente^ dentro de los diez días siguientes a la
presentación del contrarecürso puede tomar comunicación de los
papeles, y documentos anexos, que deberá devolver dentro del
mismp plazo (art. 538).
Son varios los efectos del contrarecürso. Ante todo ayuda a
preparar la discusión oral y a delimitar sus confines, particular-
mente por lo que se refiere a las excepciones de inadmisibilidad-
En segundo lugar, tiene un efecto análogo al. de la comparecencia
y déla contracitáción (§ 41, V, B, 2 VII), el efecto de subsanar las
nulidades deforma de la noíificaóión del recurso (art, 531, último
párrafo). Además sirve de elección de domicilio del resistente para
la notificación de posteriores actbs de parte del recurrente (articulo
551). Finalmente atribuye al resistente el derecho a obtener el re-
embolso de los gastos y el resarcimiento de los daños en casó de
renuncia al recurso (art. 550).
c) Quien quiera unir sus instancias a las del recurrente, con-
- 563 —
forme a lo dispuesto en el art. 470 (§ 82, V, A, 8) debe notificar y
prts^ntsir recurso de adhesión dñ los modos y formas estableci-
das para el recurso principial, previo depósito de la multa, según
el art. 521), ^
La notificación de este recurso debe hacerse al abogado del re-
currente y a las'partes contrarias dentro del término establecido
para la presentación eñ Secretaría del recurso principal. El recur-
so por adhesión se presenta en Secretaría en el término de 20 días
a partir de Ja notificación (art. 529). El recurso por adhesión no
puede proponerse por motivos diferentes de los del recurso prin.
cipal; pero el recurrtinte por adhesión, aunque haya dejado trans-
currir el término para presentar el recurso principal, adquiere ei
derecho a la.discusión de aquellos motivos, aunque el recurrente
principal quisiese renunciar a ellos;
/ ) En la hipótesis opuesta dé partes no notificadas, aunque
interesadas en oponerse a la demanda de reforma, se aplican tam-
bién en casación las reglas sobre la integración contenidas en el
art. 76Q (§ 82, V, A / ) . Como no se trata de un nuevo recurso, sino
únicamente de una notificación del recurso a nuevas personas, ya
se entiende que no se dan aquí términos perentorios para realizar-
la ni para presentarla; basta en la nueva audiencia probar que se
ha realizado.
g) El procedimiento de casación está sujeto ál impulso oficial
(§ 51, especialmente II a). Esto depende de la especial importancia
que la ley atribuye a la persona del juez en este procedimiento, lo
cual, a su vez, se deriva de la misma naturaleza del recurso como
queja/cóntra la obra del juez inferior, que viene hecha objeto in-
mediato del juicio de la Corte Suprema (v. núm, I, al principio).
Vencido el término para el contrarecurso, y, si hubo contrarecur-
so, vencidos los términos para su presentación y para la comuni-
cación de los papeles y documentos anejos, el secretario presenta
de oficio el recurso, el conírarecurso, los papeles y los documen-
tos al primer presidente, el cual nombra un relator (art. 534, 535).
Realizado este nombramiento, el recurso y los papeles anejos son
comunicados al Ministerio público, por la misma SecêtaríaiY
aquél los restituye a la Secretaría, si se trata de asuntos urgentes,
dentro de los quince días, y en los pleitos ordinarios dentro de trein-
ta. Los papeles devueltos se transmiten por el secretario al relator
(art. 221, regí. gen. jud.) Después el presidente; de oficio, señala
— 364 —
audiencia para el pleíío, según el orden existente en el registro de

ios pleitos ordinarios, o en el de los pleitos urgentes (art. 536, Có-
digo proc. civ.¡ art. 294, Reg. gen. jud.). Por lo menos con diez
días de antelación a la audiencia fijada, el secretario da aviso de
ella, por medio del alguacil, a los abogados de la parte (art. 537):
Guarda relación con éste predominio del.impulso oficial la nor-
ma por la cual, durante todo el juicio de casación los documentos
depositados deben permanecer en la Secretaría a disposición del
presidente; al cual corresponde autorizar su retirada temporal en
caso de necesidad, salvo restitución en un término que habrá de
observarse bajo pena de un^ multa de hasta.500 liras (art. 552)»
Otros reflejos del mismo principio encontraremos al tratar de la
renuncia al recurso (núm. VI, B). En la audiencia el recurso es juz-
gado aun en ausencia del recurrente.
h) El principio de la pralidád recibe de nuestro Código y de
nuestra práctica una aplicación más importante en el juicio de ca-
sación que en el juicio de fondo, y por consecuencia, la audiencia
domina en esté juicio más que .en ningún otro. En efecto, no sólo
la^ partes son admitidas a la discusión oral a base del simple re-
curso y después de la relación del pleito hecha por el relator (que
debe prepararla por escrito), sin necesidad de niriguna defensa
escrita (si bien en la práctica de algunas casaciones'es de uso cons-
tante el cóntrarecurso, y en.otras, se valgan de memorias escritas
sosteniendo el recurso o jefutándolo); sino que el juicio de casación
es el úníco/cn el que la discusión oral tiene lugar constantemente
donde todo el colegio está en grado de conocer directamente el
pleito y sentir menos la influencia del relator. De acuerdo con esto»
el colegio decide inmediatamente después de discutidos los pleitos
inscritos en el registro de audiencia (art. 539), salvo la obligación
del extensor á^ presentar, dentro de los ocho días siguientes, los
motivos (art, 293, reg. gen. jud.) (1).
(1) La oralídad en el juicio de casación es ciertamente útilísima y.

constituye una nueva prueba de las ventajas del principio. Pero es cierta-
mente singfularísimo (incluso á este respecto) un sistema procesal en que
la oralídad viene excluida en los juicios de fondo donde más se advierte su
necesidad, y admitida en los juicios de casación donde menos es necesaria
(§44): en otros términos, mientras que la utilidad de la oralídad y de la
Concentración está en razón directa del número de las a<;tividades procesa-
. • ^ 565 —
Es verdad que la norma en virtud de ía cual el Ministerio pú-
blico concluye necesariamente en todo juicio de casación y tiene
la palabra después de la discusión de las partes participando des-
pués si bien sin voto deliberativo en la deliberación en cámara de
les a realizari nosotrod admitimos la ojalidad y la concentración én razón

inversa de las actividades procesales necesarias.
De los rápidos progresos alcanzados entre nuestros prácticos por la
idea de una reforma procesal informada en los principios de la pralidad y
de la concentración hemos tenido recientemente (al lado de inconsistentes
objecciones debidas al escaso conocimiento teórico-práctico del problema)
nuevas pruebas además de las expuestas en la pég. 680 de la 3." edíc. de
este libro. En la Cámara de los diputados fueron sus propugnadores los
diputados ENRIQUE FERRI (sesión del 30 Noviembre 1912) y VICENTE SI-
MONCELU (sesión del 6 Diciembre 1912) recordando la deliberación del
Congreso jurídico de Octubre 1911 que adoptaba las propuestas en este
sentido, contenidas tn mi relación. Un magistrado, PIOLA CASELLI^ ref-
riendo como él contrastó devisa en Austria el funcionamiento y las venta-
jas de aquel proceso, por mí analizadas (en las obras antes recordadas) las
exalta en una conferencia «sobre la modernidad y rapidez de la justicia ci-
vil en Austria^ (Êgypte contempon 1913 p. 41 y s¡gs,)v Y el Bolletilno
delí associazione dei magistratl itaüani exalta a través de la conferencia
PIOLA CASSELLI la reforma acariciada (año 1913 p. 1 y sigs.) Más aun: un
joven magistrado enviado por el Ministerio de Gracia y Justicia/se encon-
tró durante el año 1913 en Austria para estudiar aquel proceso en su fun-
cionamiento práctico. Finalmente; la organización judicial.de Libia 20 Mar-
zo 1913 se inspira en estos principios.
Pero mientras la idea de esta reforma va ganando adeptos, es necesa-
rio que quien se ocupe de estas cosas ponga, al escribir sobre ellas el ma-
yor conocimiento no sólo de las exterioridades sino de los principios y la
más grande precisión al formularlos. Es inexacto cuanto se dice en el cita-
do Boíletino (p. 3): «El dominio del juez sobre la marcha del proceso es la
clave del sistema austriacp^ porque todo lo demás no es sino una con-
secuencia». Por el contrarío, es de gran importancia separar netamente
el aumento de los poderes del juez del principio de la oralídad y de la
concentración procesal, puesto que si aquél no puede actuar sino en el
proceso oral, en cambio la oralídad y la concentración pueden actuar in-
dependientemente de aquél. El proceso austríaco y el germánico (y es pre-
ciso tener presentes constantemente ^mbos tipos) tienen comunes los prin-
cipios de la oralídad y de la concentración, pero son a los. contrarios lo
que a los poderes del juez; el aumento de estos poderes puede encontrar
resistencias que el principio de la oralídad por sí no provoca^
CA/ofe/z<fa.—Tono II. ' 36
— 566 -
conseíp, disminuyela importancia de la oralidady de la audien-'
cia (art. 347, 533; art, 1^ L. 28 Noviembre 1875; art. 143, ley 6 Di-
ciembre 1865 sobre organiz. judie; § 23,1!, B). Se admite la pre-
sentación de/lo/as después de la discusión, por la regla general
del art* 259, reg. gen. jud. (§ 52,1, c, d).
La audiencia de la Corte es única y sirve, tanto para la discu-
sión y conocimiento de las cuestiones preliminares (como para las
cuestiones de inadmisibilidad del recurso, aunque el texto del ar-
tículo 292 del reg. gen. jud. haga pensar lo contrario), como para
el fondo. Sólo cuando sea manifestada la excepción de incompe-
tencia ante una de las casaciones regionales, que no tienen compe-
tencia sobre la competencia, tiene lugar la suspensión y el reenvío
a las secciones unidas de la Casación de Roma para la decisión de
la cuestión de competencia (§ 17, II, d, 20, Vl^ F, 6). Lo mismo
tiene lugar cuando ante una Corte de Casación sea excepcionada
la incompetencia de la autoridad judicial (§ 16, III, B, 20, VI, F, 5)-
En el primer caso la cuestión es examinada en cámara de consejo
y, por tanto, es necesariamente separada del fondo; en el segundo
caso la cuestión de competencia se discute en audiencia, y si la
casación competente sobre él fondo es la de Roma, puede en la
misma audiencia discutirse también el fondo y en sentencias sepa-
radas decidirse en la misma fecha por las Secciones Unidas la cues^
tión de competencia y por la sección civil, ^ fondo.
i) El conocimiento de la Corte Suprema está necesariamente
limitado a las cuestiones que; pertenecían al juicio de fondo, y en-
tre éstas, a las repropuestas eri él recurso, según las normas antes
examinadas en el n. IL Por tanto^ la Corte Suprema no puede: a)
relevar de oficio defectos no deducidos en el recurso, excepto los
defectos propios del juicio de casación (incompetencia de la Corte
Suprema, incapacidad de las partes, nulidad del recurso, inadmisi-
bilidad, aquiescencia; b) examinar cuestiones nuevas\ esto és, dedu-
cidas por vez primera en el recurso, exceplo las que deberían ser
examinadas de oficio por el juez de fondo, además de las ahora
recordadas i'elatívas a los defectos del juicio-ê casación (v, en
•este §, núm. II, B,¿í, 6, c).
Acerca de los. poderes de la Corte Suprema en la declaración
de los hechos ya hemos observado que son necesariamente muy
limítalos. Un primer y cierto límite se deriva del oficio mismo de
la casación, a quien se niega volver a examioar las cuestiones de
Digitalización sin—
fines
567de lucro
— . de Bibliografía
~í ' • •
hecho'pertenecientes a la relación substancial, salvo las observa-

ciones hechas antes (n, jl, A), .
Cn cambio, es dudoso aSrmar cuales sonlo$ poderes de decla-
ración respecto a los hechos que pueden ser reexaminados por la
Corte (esto es. los hechos relativos á la relación procesal). Es inexac-
to afirmar que la Corle de Casación, por sii naturaleza, no tienepo-
deres instructoríos, porque no puede estatuir en el fondo (lo. cual
sólo es verdad respectó a la relación substancial) o porque^ debe
limitarse a las pruebas que resultan de los actos (lo cual es verdad
sólo para los actos de los jueces inferiores). Es tan arbitrario decir
que cuándo sea preciso a la Corte declarar hechos^ no puede te-
ner en cuenta más que pruebas escritas (1), como decir que.debe
reenviar su declaración al juez de segundo ^rado (2) o al de pri-
mer grado (3). La .Corte Suprema tiene en sí todos los poderes de
un juez, y nada hay que prohiba, por ej., el desarrollo de un exa-
men testifical, de un juramento en 1^ audiencia de la Corte. Si esto
no sucede, no es porque la Corte en %i na.sea idónea para servirse
de medios instructoríos, sino porque su oficio normalmente no.
los requiere. En efecto: I.^ En cuanto a los hechos relativos a la re-
lación substancial, la Corté no puede estatuir sobre ellos. 2.^ En
cuanto a los hechos referentes a la relación procesal de primer y
segundo grado, la Corte puede estatuir sobre ellos, pero como
aquí su oficio es de revisión y el recurso.no puede valer para in-
troducir nuevos elementos de conocimiento, 4et>e limitarse a las
pruebas resultantes de loá^ctos. Pero en cuanto a los hechos re-
ferentes a la relación procesal de casación (capacidad de las par-
tes, inadmisíbilidad. del recurso, aquiescencia, notificación, man-
dato, renuncia), por consecuencia, hechos necesariamente mevoSt
los poderes instructoríos de la Corte son ilimitados.
Subsiste autónoma solamente la querella de.falsedad puesto
que ésta, dentro del sistema de n jestra ley, jarnos es admitida como
simple medio instructorio, sino que siemprê, da lugar a un^ decla-
ración incidental, de competencia del tribunal civil (§ 66| III, B;
§ 72, IV, E; § 93), . : ,
(1) Moí(TARA,C^/nOT. IV,n. 178. •

(2) PASCUCCI, en el periódico Laproc^dara^:Il, págs. 161 y 1Q3-
(3) MATTIROLO; IV,-5;*í cd. p; 286, nota 3;^ LESSONA Teoria detle proye,
I, 2.» ed. n. 223 ter, y en Foro itaL 1907 p. 1.318 y sigs.
— 668 -
El tnaterigl de conocimUnto átbt ser procurado a la Corte por
el interesado. Por tanto, dispone el art. 523 que al recurso deben
unirse, además del mandato, ideí certificado de depósito (o decreto
de admisión ai beneficio de pobreza) y a lá relación de los papeles:
La copia de la sentencia impugnada, certifícadá por el secre-
tario.
Los actos y documentos en que se funda el recurso (por lo
tanto, no es necesario que sean todos los actos y documentos de
primero y segunclo grado* sino aquellos que sirven para compren-
der los motivos del recurso y pronunciar sobre ellos).
Los documentos anejos al recurso deben con él ser deposita-
dos en Secretaría, dentro de! término señalado, bajo pena de inad-
misilidad del recurso (art. 527, 528). Y deben permanecer allí du-
rante todo él juicio de casación, según las norm^ recordadas por
el art. 552.
'. Acerca de ios poderes del juez de casación resta sólo añadir
que la inadmisibilidád del recurso debe en todo caso declararse
aun de oficio,
VI. Fin del procedimiento de casación* Sentencia* Renuncia

al rfcarô.—'El procedimiento de casación termina con ISL decisión
sobre el recurso (sentencia), o con la renuncia al recurso. No es
ptSígible la caducidad (§ 51, II, a>.
A) La sentencia» Debe contener siempre:
1.^ La indicación del nombre y apellido, residencia o domici-
lio de las partes y de los abogados por quien son representadas.
2.° El objeto de la demanda.
3.° La mención de que el Ministerio público ha concíusiona-
do para la casación o para la desestimación.
4,* Los motivos.
5.° La parte dispositiva.
6.** La indicación del día, mes, año y lugar en que fué pro-
nunciada.
7.^ Las firmas de todos los jueces que la han pronunciado y la
del secretario (art. 570),
La sentencia se publica con arreglo al art..545 (§ 58, III; § 68II).
En cuanto a otros elementos, y a los efectos, es preciso distínv
guir, sentencia deséstímcítóríá (y de inadmisibilidád) y sentencia
estimatoria-
- 569 -
a) Sentencia, 4esestimatoria. l a sentencia desestimatoria con-

dena ai recurreQ,te:
A las costas (que también puede liquidar).
A la pérdida del depósito indicado en el art. 521, y reserva aja
parte contraria de los derechos para, el resarcimiento de los danos
(art. 541). Lá tasación de las. costas no liquidadas y la condena a los
daños como consecuencia de la desestimación se piden a la auto-
ridad judicial que pronunció la sentencia, cuya casación se pedía
(art. 571). ,•''"•"
, La sentencia que declara inadmisible el recurso (respecto a to-
dos los resistentes) condena análogamente a la pérdida del depó-
sito (art. 292, rég. gen. jud.) Pero si el recurso, és declarado inad-
misible, no por defectos del caso concreto^ îno jporque la senten-
cia no es susceptible de recurso, es principio generalmente acep-
ta, que êbe considerarse como no propuesto y, por consecuen-
cia, restituirse el depósito. . ^
El efecto de la sentencia desestimatpría es. conferir la definitiyi-
dad a la sentencia impugnada (§ 8 bis; § 82,^ li). Si lá sentencia de-
clara inadmisible el recurso, la definitividad se retrotrae al día de
la publicación de la sentencia impugnada o del transcurso del tér-
mino para el recurso, según los casos. Si la sentencia pronuncia
sobre el recurso y lo rechaza, la definitividad tiene lugar mediante
la publicación de la sentencia desestimatoria*
b) Sentencia estimatoria,—Cuando la Corte estima el recurso
casa la sentencia denunciada. La sentencia de casación co|itiene:
La indicación del articulo de ley violado o falsamente aplicado
(art. 540, n. 4; la norma tiene por fin determinar mejor los limites
del juicio posterior, pero puede, a veceSj no ser aplicable a la le-
tra, cerno cuando la norma violada no está escrita en ningún ar-
tículo, o cuando se casa por defecttiQsafundamentacíón);
La orden de restitución del depósito ,(art, 542; el depósito s^
restituye aunque el r^cuiso sea estimado ^ólo eri parte); , ,
El pronunciamiento sobre las costas «icprno de razón» (artículo
542). Esta frase de la ley no significa que la Corte pueda condenai
o compensar, poder discrecional.que no está consentido ,ai jêz
(§ 77 I), como está confirmado por la fórmula absoluta de la ley
en caso de rechazar el recurso (art. 541). Ni debe creerse que en él
caso de desestimación la condenaren las costas sea efecto de una
presunta itta^ridaá'f esto es arbitrario. .La verdad es que en caso
- 570 -
de desestimación la condena en la$ costas es como siempre e!

efecto de! simple vencimiento (derrota) que no hay motivo para
retardar. Mientras que-en caso de casación puede ser oportuno re-
mitir al juez dé reenvío también el juicio sobre las costas, como se
práctica ampííaménte en la Corte de Roma (1).
Lá sentencia de casación se transmite por copia del secretario
a la autoridad que pronunció la sentencia casada para ser inscrita
en sus registros (art^ 548).
El efecto primero y constante de la sentencia de casación es
el de suprimir la sentencia' impugnada y con ella las sentencias y
los actos posteriores á los cuales la sentencia casada haya servido
de base (art 543), De lo que se deduce que los eventuales actos
ejecutivosreaiizados quedan anulados ípsójare, y todo lo conse-
guido independientemente de la sentencia casada debe restituirse.
La acción para obtener la restitución corresponde a la competen-
cia funcional (y por tanto improrrogable) del juez de reenvió, o, sí
no hubo reenvío, del juesr que pronunció la sentencia casada (ar-
tículo 571). Es consecuencia también la dé que caen los actos ins-
tructorios y los pronunciamientos ocurridos después de la senten-
cia impugnada, pero sólo en cuanto tuvieren /;or base esa sen-
tencia; -
Pero el efecto de la casación respectó de la sentencia de primer
grado es diversOí según qué se trate de casación simple o de nuli-
dad, según la distinción tantas veces recordada (§ 20, II, B, a y b;
§ 76, II; § 82, V, A, i y en este §); en el pritner caso la sentencia de
primer grado no recobra vida; en el segundo caso, sí (v. antes lu-
gar cit).
Si la sentencia es casada en alguna de sus partes, quedan fir-
mes las demás (sea que para éstas no hubo recurso^ sea que, ha-
biéndolo, fué rechazado). Pero puede haber extremos de sentencia
que desaparezcan, aunque no hayan sido denunciados en ei recur-
so, o no considerados expresamente en la sentencia, esto es, aque~
llois que son dependientes del extremo en que la sentencia fué ca"
sada (art. 543). Sí la sentencia queda o no firme en la parte que era
desfavorable al resistente desde un punto de vista meramente lógí-
(I) CtííovEfUDK, Cotídannaneiíe spese giadiziali, núm, 294.
— 571 -
00, es ciiestión que pronta trataremos al hablar de! juicio de re-
envío.
Los efectos posteriores de la sentencia de casación varían^ ses-
gan el motivo.de la casación y según que la Corte ordene o no el
reenvío,
Lsi casación sin reenvío tittít lugar: 1."^, cuando se case por el
motivo de gae la autoridad judicial no podía pronunciar (y ya he-
mos visto que esto ocurre en caso que la autoridad judicial sea in-
competente frente a la administrativa, y en los casos de exceso de
poder cuando sea posible prescindir de una posterior estatuición
(v. en este §, núm. II, B, ir;); 2,^, en los otros casos establecidos por
la ley (y es el caso del recurso en interés de la ley). La sentencia de
casación sin reenvío puede tener efectos muy diversos, según los
casos en que tiene lugar. En cásb de incompetencia déla autoridad
judicial frente a la administrativa, ia casación sin reenvío es deci-
sión de fondo, puesto que equivale a declaración de la inexistencia
de una norma de ley que garantice un bien a alguien frente a la
administración (§ 16, III, A). En caso de ultra petita es definición
de la relación procesal sin pronunciamiento en el fondo. Eti casó
de sentencia de apelación, pronunciada sobre una apelación inad-
misible, es declaración de definítivi'dad de la sentencia de primer
^radó. Y así sucesivamente.
La casación con reenvío tiene lugar siempre que sea necesaria
una estatuición posterior. Dispone el art. 544: 1-"*, Que cuantío la
Corte case la sentencia por violación de las normas de cotnpeten-
cía, estatuye sobre ésta y manda el pleito a la autoridad compe-
tente. 2.^ Si casa por otros motivos, manda el pleito a otraaatori-
dad judicial, ignB.len grado a la que pronunció la sentencia casa-
da. Entre los dos casos median diferencias profundas.
Ante tordo por la autoridad a quien se manda. En el primer
caso püéde ser la misma autoridad que ha pronunciado la senten-
cia casada (si erróneamente se había declarado incompetente) ü
otra del mismo tipo (en caso de violación de las normas sobre la
competencia territorial), u otra de tipo diferente (violación de las
normas sobre la competencia jsor materia y yalor). En el segundo
caso (que más propiamente se llama creenvío»), es necesariamente
otra autoridad, elegida libremente por la Corte Suprema entre las
del mismo tipo más próximas al juez cuya sentencia fué casada
- 572 -
(foratn commissorium, § 30,^ |V, F; § 20, II B) (1), El juez de reen-

vío no puede ser una sección distinta de !a misma autoridad judi-
cial (§ 20, V)^ Además,debe estar comprendido en la misma cir-
cunscripción territoria] de Casación, pero puesto que por la posi-
bilidad de posteriores juicios de reenvío en el mismo pleito, puede
suceder que se agoten todos los juicios de reenvío posibles de
un^ jurisdicción; sería necesario en este caso dirigirse a jueces de
otra jurisdicción (2).
En segundo lugar, por los efectos del reenvío. En el primer
caso, el reenvío no tiene por objeto hacer pendiente el pleito ante
el nuevo juez declarado competente (salvo que se trate de incom-
petencia sobrevenida); en cambio,,es necesario iniciar nn nuevo
pleito ante el nuevo juez declarado com'^petente, por las razones ex-
puestas en ptro lugar (§71, II, A). Diferentes disposiciones rigen
para la relación entre las distintas casaciones (R, D. 23 Noviembre
1875, art, 7, párn 5."; § 20, v. al final). En el segundo caso, el pleito
encuéntrase pendiente ante el juez de reenvío (v. ni VII). Cuando
la ley Jiabla de «reenvíp» suele referirse sólo al segundo caso,
(Ej., arti 547, 571.)
Finalmente, por el co/z/í/ztóo del pronunciamiento de la Corte
Suprema. ?f
En efecto, en caso de violación de normas sobre la competen-
cia, la Corte Suprema estatuye, y por consecuencia, su pronun-
ciamiento obliga al juez a qjuién se ha enviado el pleito. En los de-
más casos, no siempre estatuye y río siempre obliga al juez de re-
envío (v. art, 547 y más ad. núm. VII). Los casos, en los cuales falta
la «estafuicipn», son exclusivamente los de tasación por defectos
en el juicio de derecho relativo a la reladón substancial. Puesto
(1) Obsérvese que el reenvío a ún/oro commissorio puede darse tam^

bien en caso de estatuicíón sobre la competencia. Esto ocurre cuando el
juez de fondo venía Jlamado a juzgar de la competencia de otro juez y a
base de este juicio a producir una cierta resolución. Así en el juicio de re-
conocitniento, si la Corte de apelación sin razón declara incompetente a
la autoridad extranjera y niega el reconocimiento (art, 941, núíh. 1.^), la
Corte Suprema casa, estatuye sobre Ja competencia del juez extranjero, y
reenvía a o/rfl Corte de apelación.
. (2) No es preciso recordar que, según el sistema germánico, cuándo el
reenvío aparezca oportuno, se hace al mismo juez (§ 20,11 al final).
- 573 -
que cuando la Corte cas^ por defectos relativos a la relación pro-
cesal, esto es, anula, como hemos visto, pronuncia sobre el hecho
y el derecho, o sea, «estatuye». Luego, aunque la ley mencione in-
cldentalment^, como único caso de estatuiciónj el concerniente a
la competencia; lo cierto es que la Casación «estatuye» siempre
cuando pronuncia sobre la relación procesal (n. II, al final) (1).
Las sentencias de !a Corte de Casación no están sujetas a opo-
sición ni a revocación (art* 540), No son impugnables por ningún
motivo, ni aun ante las Secciones Unidas (2).
B) Renancia^^Lz. renuncia dei recurso debe hacerse MEDIANTE
RECURSO firmado por un abogado de Casación con mandato espe-
cial para este ñn y es notiñcada al abogado de la parte contraria o
a la misma parte si ésta no presentó contrarecurso (arts. 550 y 551),
A diferencia, pues, de la renuncia a los actos, ordinaria (§ 75), la
renuncia al recurso en casación es una declaración de voluntad di-
rigida, no tanto al adversario, a quien es simplemente notiñcada
(sin finalidad de aceptación), como al juez. Esto responde a la na-
turaleza misma del recurso, como queja dirigida al juez superior
contra el inferior {n. I, IV, a, V, 8).
Así, la renuncia no produce efecto sino con intervención de la
Corte, )a cual debe pronunciar con sentencia sobre su «admisión»
(art. 551). De esto deriva que lá Corte puede también no admitirla
(por defecto de forma, de capacidad, dé mandato, etc.). La denun-
cia puede ser presentada en cualquier tiempo, con tal que sea an-
tes de las conclusiones del Ministerio público (art. 550). Pero el
(1) Porló demás, en el art. 544, la contraposición no está entre ehta-

tuición y no estatuición, smo entre reenvío a la autoridad declarada com-
petente y reenvío a una autoridad judicial elîda por la Corte Suprema.
(2) La sentencia de la Casación regional que pronuncie sobre mate-
ria deferida a la Casación de Roma, no es impugnable, sino que es nula, de
absoluta nulidad; el recurso podrá llevarse a las Secciones Unidas de ia
Corte de Roma, no contra la sentencia déla Casación regional, sino como
si éste ño existiere (§ 26, II; § 76, III). V., por últimO; Cas. de Roma, 6
Agosto 1912 {Páiazzo digiastizia, 19Í3, p. 28). Las justas decisiones de
la Cas. de Roma sobre este punto son frecuentemente inexactas en la fun-
damentación, porque aluden a un recurso contra la sentencia de Casación.
En estos casos no hay término alguno para llevar el recurso ante las Sec-
ciones Unidas, puesto que el recurso debe considerarse permanecido siem-
pre pendiente ante la Casación regional, :
- 574 —
.Ministerio público puede en todo caso pedir que/declarada admi-

sible la renuncia, se pronuncie la casación en interés de ]a.ley(ar-
rícuio 519). La renuncia puede limitarse solamente a alguno de los
extremos o de los motivos del recurso. El renunciante debe pagar
las costas y los daños a la parte contraria que haya presentado
contrarecurso, salvo que la renuncia sea efecto de trasacción entre
las partes (art. 550, 2." párr.).
La sentencia que arímite la renuncia ordena la restitución del
depósito. Cierra la relación procesal de Casación y da lugar a la
situación que se tendría si el recurso no hubiese sido propuesto.
VIL Juicio de reenvió. Recurso alas Secciones Unidas (1).—

Con la publicación de la sentencia de casación con reenvío, se
abre en la relación procesal una nueva fase que se llama «juicio de
reenvío*.
a) Constitución.—El acto constitutivo de esta nueva fase es la
misma sentencia y no la citación para comparecer ante el juez de
reenvío. En efecto, el Üamamieñto ajuicio comprendé varios ele-
mentos que faltan en la citación de reenvío, esto es, la determina-
ción del objeto del juicio (y ésta encuéntrase hecha por la instancia
originaria, en relación con el acto de apelación y la sentencia de
casación) y ía determinación del jaes (y ésta encuéntrase hecha
por la sentencia de casación). La citación de reenvío no añade
más que la determinación de la audiencia, pero ésta ni es necesa-
ria ni suficiente para constituir una relación procesal o una fase
de ella; Para convencerse de que no es necesaria basta pensar en
lo que era la citación en el proceso formal (§ 41, V, B, 2; § 44'6te,
II, A, h* a.), y considerar que el proceso puede muy bien estar
pendiente sin encontrarse señalado para audiencia (como sucede
cuando el pleito está eliminado del registro: § 44 6/5,111, 4.°). Para
comprender que no es suficiente basta pensar en los muchos actos
de citación que no constituyen una relación procesal, ni una fase
de ella, sino únicamente la renuncia, ya después de una interrup-
ción (§ 72, V, ah ya después de la cancelación (§ 44 bis, III, 4.**; §
41,V;§51,II,2.*>).
(1) Ademásde los citados en nota al principio de este §, v. Bo, Gití-

dizlo dirinvio, 1001; CHÍOVENDA, in tenía di perénzione del giudizio di
rinvio, en el Foro ital,, 1912, p. 239 y sigs.
^
- 675 —
La citación de reenvío eá, pues, un simple acto de impulsó pro-
cesal, una reasunción, tanto es así, que el art. 546 permite auna
(cualquiera) dé las partes citar á la otra ante ^1 juez de reenvío;
cosa )}rópia dé las litis ya pendientes que deben reasumirse. Y si-
guiendo la opinión optiestá (que la pendencia del juicio de re-
e^vío^comienza con la citación de reenvío), tampoco podría expli-
carse en qué condición sé encuentra, antes de esta citación, la re-
lación procesal, puesto que una instancia no puede encontrarse
masque decidida ó pendiente; la pendencia de la litis no es sino
la existencia de tina demanda ¡udicial/aun no decidida.
No es este el único caso en que una fase de la relación proce-
sal está constituida por una resoliición del juez; esto tiene lugar,
también en caso de incoinpetencia sobrevenida (§ 26, IV; § 71
II, A). • -
Éste efecto de la sentencia de reenvío se retrotrae al momento
de su publicación y no al de su notificación; de conformidad .con
el principio general deque los afectos de la sentencia se remon-
tan ala publicación, salvo que lá ley excépcionalmente ios haga
depender de la notificación (§ 68,11, b).
Es verdad que el art. 546, Código Proc, civ. habla de la notifi-
cación de esta sentencia, pero sé ocupa de ello para confirmar que
la notificación también tiene lugar en este casó por cuidado de
una de las partes (cosa de la cual se hubiera podido dudar, dada
la especial naturaleza del juicio de casación, dominado por el pnn~
cipio del impulso oficial) no ya para imponer como obligatoria la
notificación. No puede, en efecto^ dudarse de qtie la citación para
comparecer ante el juez de reenvío se puede' notificar aunque no
se haya notificado la sentencia que reenvía (1),
La citación ante el juez de reenvío entendemos que debería no-
tificarse en el domicilio elegido en el precedente juicio de fondo^
por las mismas razones antes expuestas acerca de la notificación
del recurso (núm. IV e), antes bien, con mayor motivo. Pero ordi-
(1) MORTARA, Comm., IV, n, 414; Cas. Roma, i.* Enero y 7 Julio
1899, ForoitaL, 1899,1,200 y 1.339; ap. Milán, 1:*> Mayo 1907; W, 1907,1, "
1.138, con nota donde justamente se advierte haber ahora sobre tal punto
constante jurisprudencia.
- 576 -
nanamente be estima, por unos, facultativa, por otros, obligatoria,
la notificación en el domicilio real (2)..
b) La naturaleza y el objeto del juicio de reenvío frecuente-
mente suele definirse parangonando esta fase de la relación proce-
sal con el juicio de apelación, o diciendo que la casación vuelve a
poner a las partes en el estado en que se encontraban antes de la
sentencia casada o en el día en que fué propuesta la apelación.
Una comparación tan absoluta no es exacta y puede conducir a
consecuencias erróneas, como sería la de estimar que con la casa-
ción recobra vida la sentencia de primer grado, lo cuaJ sólo es
verdad en caso de nulidad, no de simple casación (v. § 20,^ 11, B, a
y 6; § 76í II; § 82, V, A, / y en este §) o estimar que cuanto se ha
escrito para el juicio de apelación vale sm más para el juicio de
reenvío. Más sencilla y exactam^te puede decirse que ««/ ¡nido
de reenvío es ma fase autónoma de la relación procesal que tiene
por objeto la sustitución de una nueva esfatuición a la casada del
juez de apelación por parte de un Juez diferente^ pero de igual
grado**
De esto se deriva, ante todo, que cuanto ha ocurrido ante el
juez de apelación, en lo que no séá alcanzado por la nulidad,
conserva vigor. Las partes mantienen en el juicio de reenvío
sus posiciones respectivasi sin mirar al hecho que una u otra
hayan citado en reenvío. Las pruebas recogidas, las situaciones
procesales verificadas, las preclusiones ocurridas podrán hacerse
valer ante el juez de reenvío. Por ejemplo, el apelado no viene ad-
mitido a proponer en reenvío por la primera ye^ apelación inci-
dentaly a menos que en el juicio de apelación fuese rebelde, por-
que en este caso no habría podido verificarse la preclusión de la
apelación incidental, que tiene lugar sólo con la presentación de
primera escrito (§ 84, V) (1).
La comparecencia ante el juez de apelación no sirve como
(2) La razón principal que se adjice, deberse cambiar de procurador en

reenvío es—como ya se ha dicho—iiiconcluyente. Ya el domicilio no es
elegido necesariamente cerca del procurador. En segundo lugar, también
en apelación debe, en la mayoría de los casos, cambiarse de procurador, y
el efecto de la elección de domicilio se extiende también a. la notificación
de la apelación (art, 4S6).
(1) En contra: MORTARA, Comment, IV, núm. 255.
: - 577 - ,
comparecencia respecto del juez de reenvío; y es siempre necesa-
ria una nueva constitución cuándo la relación procesal paSa de
una á otra magistratnra (§ 82», V, B, b). Esto no quiere decir que aj
apelante que permanezca rebelde en el juicio de reenvío deba apli-
cársele la norma del art, 489 (desestimación sin examen)^ $imdo
ésta una preclusión que tiene lugar en caso de falta de compare.
tencia en la audiencia donde se trate el juicio en apelación, no
puede extenderse a una fase distinta de la relación procesal (I).
Por tanto, la falta de comparecencia, igual que la falta de presen-
tación de los docúmentosi sólo producirá sus efectos normales
(§ 84, núm. IV, g, VIII).
De la definición dada se deduce que el juez de reenvío tiene
los mismos poderes del juez de apelación, y las partes, ante él, las
mismas facultades que en apelación; por lo tanto, son admi-
tidas nuevas pruebas y nuevas excepciones, Pero el resultado
puede ser más desfavorable al recurrente que el del juicio de ape-
lación. .
La.contienda se presenta al juez de reenvío en los mismos tér-
minos que al juez de apelación. Pero esto se entiende respecto a
la parte de contienda a que se reñere la casación. Puede haber^
como hemos visto, extremos de la sentencia que queden firmes
porque, no han sido impugnados o porque el recurso fué recha-
zado en cuánto a ellos (n. VI, A,6). También puede haber sim-
ples puntos de cuestión que no pueden discutirse.en reenvío. Res-
pecto a un mismo extremo de demanda puede haber varios'pa/z-
tos de cuestión; así en cuanto para la existencia de un. derecho se
requieran va/íúra condiciones, se tendrán respecto de una demanda
única (declaración de existencia del derecho) tantos puntos de cues-
tión cuantas sean las condiciones requeridas. Ahora bien, si la sen-
tencia de apelación ha estimado la demanda, reconociendo exis-
tentes toáoslas condiciones, y el vencido ha obtenido la casación
de la sentencia sólo respecto de algunas condiciones no se po^lrán
discutir en reenvío otras, cuya existencia queda declarada, ya sea
(1) Opinión dominante: V, MATTIROLO, Tratfato IV, art, VI, § VIH

CuzzERi, Suel, art. 489. En contra: MORTARA, Comm. IV, núm. 279 {fun-
dándose en la equiparación de los juicios de apelación y de reenvío).
— 57S —
porque para éstas no haya habido recurso, sea que el motivo re-
fereníe a ellas fuese rechazado (1J.
Más difícil es el caso contrario^ esto es, de una sentencia de
apelación que hay^ rechazado l^ demanda. Aquí es necesario dis*
tinguin Si la sentencia de apelación ha rechazado la demanda, des-*
pues de haber declarado inexistentes íodas las condiciones de la
existencia del derecho controvertido y:de haber reconocido funda-
das todas \^s e;xcepciones propuestas contra él, es claro que el re-
curso de casación no podría ser acogido sino en cuanto se extien-
da a todas las cuestiones tratadas y fundado respecto de todas] de
otra suerte, carecería de interés práctico (v; núm. 11, A). Pero la
sentencia de apelación puede rechazar la demanda después de ha*
ber reconocido inexistentes sólo algunas condiciones, o haber re-
conocido fundadas sólo algunas excepciones, y de las demás con-
diciones, o de hs demás excepciones no haberse peupado o haber
reconocido existentes aquéllas e infundadas éstas. En estos casos,
el resistente podrá renovar en reenvío las cuestiones relativas a es-
tas otras condiciones o excepciones, no sólo cuando ei juez de ape-^
]ación olvidó ocuparse de ellas, sino también cuando las ha deci*
dido en sentido desfavorable a éL Si no se estimase esto, sucedería
que el vencedor en el juicio de apelación se encontraría en reenvío
en una condición pear que antes; porque se encontraría privado
de los medios de defensa rechíizados por la sentencia de apelación,
sin haber podido, por su parte, pedir la casación de la sentencia
en la parte deisfavorable a él, puesto que como vencedor él no te-»
nía interés prdcfíco en recurrir contra una sentencia por aquella
parte que sólo en sentido lógico le era contraria (2). La práctica
ha escogido para obviar cualquier peligro, el remedio del recurso
condicionada (v, núm. III), pero el resistente vencedor no puede
ser obligado a servirse-de él.
(í) No debe decirse que sobre estas cuestiones se ha formado la sen-

tencia, lo cual és propio solamente de la demanda. Más biea debe decirse
que la cuestión compleja, a que da lugar la demanda^ puede escindirse du-
rante el pleito en tantas cuestiones separadas, cada una de las cuales puede
ser objeto de preclasión. Sobre esta distinción, v. § 69, II, III; § 78, IL
V. un ejemplo práctico en la sentencia de.la Corte de Ancona, e^t. MOR»
TARk^23.tn'l9Ú7(Fof0jkLypQ7,p.Át3).
(2) •SciALOjA;v...en.elForaítoi., 19bO,p. 1,^^^
- &79
Por otro lado, claro está que pudíendo darse en un juicio mu-
chas excepciones, y no pudiendo la Casación, por su mismo oficio*
ocuparse más que de las cuestiones deducidas en el recurso, podía
tenerse así en un solo proceso una serie infinita de sucesivas casa-
ciones y reenvíos (1).
El juez de reenvío está obligado por la sentencia de casación^
en cuanto a la competencia, que recibe en concreto por la resolu-
ción de como juez superior. Por consecuencia, no puede pronun-
ciar sobre cuestiones no comprendidas en la casación o no depen-
dientes de ella, y, por el contrario, debe pronunciar sobre el ex-
tremo que le fué cometidói sin que pueda censurarse la resolución
de la Corte y mucho menos, resistir a ella. La sentencia de casa-
ción constituye la ley de los poderes del jue^ de reenvío; si, por
ejemplo, la Corte Suprema declarase expresamznte casar la senten-
cia «respecto de la parte impugnada», excluiría con esto el poder
del juez de reenvío de volver a examinar las otras cuestiones de-
cididas. Sólo en un caso extremo el juez de reenvío podría negar-
se a pronunciar, cuando careciese dé toda competencia, incluso
potencial p^TSi pronunciar sobre el reenvío (por ej., un tribunal
en términos de reenvío de una Corte de apelación).
En cambio, en cuanto al modo de pronunciar, el juez de reen-
vío no es obligado por las sentencias de la Corte Suprema a las
cuales puede rebelarse, como aparece de la institución misma del
recurso ante ias Secciones Unidas (art. 547) (2); pera ésto se en-
tiende en relación con el juicio sobre la relación substancial, no
con.estatuiciones sobre la relación procesal, las .cuales, ya hemos
visto, obligan al juez de reenvío (núm. II al final; VI, H, 6).
La competencia, del juez de reenvío se extiende también a las
contiendas referentes a la restitución de cuanto se hubiese conse-
guido dependiente de la sentencia casada y los daños correspon-
dientes (art, 571, 1.** párr.). Esta competencia corresponde al juez
de reenvío independientemente y separadamente del pronuncia-
miento sobre el fondo del pleito reenviado; y, como en el caso del
(1) Para entender al mismo tiempo esto que existe entre los más gra-
ves inconvenientes de nuestro proceso y el desarrollo procesal a que da
lugar el recurso de casación y el juicio de reenvío, téngase presente e! caso
práctico expuesto al final del presente §.
(2) V. el caso expuesto al final del presente §.
- 580 - -
artículo 103| Cód. proc. civ.. la sentencia sobre estás contiendas es

itiapelableí debiendo ser tratada como una decisión de apelación*
Como el juez de reenvío ha de emitir una nueva estatuición
sustituyendo la del juez de apelación, y tiene los mismos poderes
que éste, puede retener o reenviar el pleito, según las distinciones
de los arts. 492 y 493 (§ 84, II, f), Las apelaciones posteriores se
llevan según la opinión dominante al juez dé reenvío (§*82, Vi, al
final) (i).
La competencia del juez de reenvío tiene carácter, funcional
(§ 29).
^ c) El fin del juicio-de reenvío puede ser la caducidad, \á re-
nunciáf la sententia^
La caducidad del juicio de reenvío comienza a correr desde la
publicación de la sentencia dé casación; no desde la citación eñ
reenvío (por las razones expuestas en este número, letra a, y por-
que no es admisible que las partes, después de la casación con re-
envío permanezcan indeñnidamente inactivas), ni desde la notífl-
cación de la sentencia, porque, o el pleito pende antes de ella, y la
notificación nada añade a la relación pendiente, o todavía no pen-
de y la notificación de la sentencia de casación no puede tener el
efecto de constituirla.
Los efectos de la caducidad (y de la renuncia) son distintos se-
gún que la sentencia sea de simple casación o de nulidad, puesto
que en el primer caso, al no ser revivida la sentencia de primer
grado no puede verificarse su paso en calidad de cosa juzgada,
pero la caducidad reducirá a la hada el proceso entero (§ 20,11, B,
ayb]% 74, III, b; § 76, II; § 82, V, A, í, y en este §) (2).
La sentencia definitiva del juez de reenvío puede, como siem-
pre, ser de fondo o de absolución del seguimiento del juicio; pue<
de, también, como la de apelación, ser de reenvío al primer juez.
La sentencia del juez de reenvío puede estar sujeta a oposición
en rebeldía, a demanda de revocación y aun a recurso de casación*
En cuanto a este último, es preciso hacer las siguientes observa-
ciones y distinciones:
En cuanto a las cuestiones que no fueron objeto de decisión
(1) V. MORTARA, IV, nilm. 417,

(2) CHIOVENDA, Fn tema diperenzione del giadizio di rinvio, etc.
- 581 -
por parte de la Corte Suprema, se da el recurso de casación y éste

se lleva a la Casación competente. ,,
En cuánto a las cuestiones que fueron objeto de decisión, es
preciso distinguir: Sí el juez de reenvío se ha conformado con la
decisión de la Corte Suprema, no hay sobre este panto ulterior re-
curso (1).
Si, en cambio, el juez de reenvío, valiéndose de la libertad que
l a ley le otorga, se ha rebelado contra la Corte Suprema,, se admi-
te el recurso por los mismos motivos propuestos contra la senten-
cia de apelación, y se lleva a las Secciones Unidas, esto es, en todos
los casos a la Corte de Casación de Roma (art. 547; ley 6 Diciem-
bre 1888, art. 8; § 20, VI, b). El recurso, en este caso, puede com-
prender, naturalmente, también los motivos que corresponden a la
Casación en rêcción sencilla y de éstos juzga la misma Casación
de Roma en sección sencilla (art. 8; ley 6 Diciembre 1888).
Sobre la sentencia así denunciada^ la Corte pronuncia con las
normas antes examinadas* La sentencia dé la Corte puede ser de
r~
inadmisíibilidad o de estimación o de desestimación. En este último
caso las Secciones Unidas vienen a desdecir el pronunciamiento
precedente de la Casación y se produce el efecto que se habría
producido con la desestimación del primer recurso. Puede ocurrir
que sean desestimados los motivos de su competencia de las Sec-
ciones Unidas y estimados por la Sección sencilla los motivos de
su competencia. En caso de estimación de los motivos de compe-
tencia de las Secciones Unidas, encontrándose la segunda sentencia
casada por los mismos motivos porque fué casada la primera, la
autoridad Judicial a quien se reenvía el pleito debe conformarse
con la decisión de la Corte de Casación sobre el punto de derecho
2L base del cual ha pronunciado (art, 547) (2). Este es un caso, no
de cosa juzgada, sino de preclusión de una cucbtión (§69, III,/).
L^ cuestión decidida queda precluida también frente a una ley in-
(1) Solución pacífica. V, por todos MORTARA, IV, núm. 405.

(2) Es inútil relevar la irracionalidad de este sistema y las complica-
ciones a que da lugar, las cuales, añadidas a las derivadas de la posibilidad
de reiterados recursos y reenvíos, concurren a hacer intolerable a los liti-
gantes nuestro proceso. Más sencillo y más lógico es que el primer pronun -
ciamiento de i"a Corte Suprema cause estado para el juez de reenvío. Así
es en Alemania (§ 565, HELLWIQ, System, I, p . 857),
Cniovendc-Tómo U 37
— 582 -
terpretativa sobrevenida (§ 79, I, nota); y la decisión causa estado
respecto de la misma Corte Suprema cuándo el pleito volviese ante
ella por cualquiera razón; por ej,, si el segundo juez de reenvío no
se conforma con la decisión de las Secciones Unidas.
Para que exista «rebelión» y, por lo tanto, competencia de las
Secciones Unidas es preciso que se trate de la misma «cuestión de
derecho» (punto de derecho) decidida por la primera sentencia de
casación, sirviendo a este riespecto el.mismo concepto de «cuestión
jurídica» que hemos encontrado antes, a.propósito del poder de
la Corte para corregir «en derecho» la sentencia de fondo.
Demostración práctica.
CASQ*—ticio contrae el 19 Diciembre 1889 un seguro de 30.000
liras pagaderas el 20 Diciembre 1902, Posteriormente recibe un
préstamo sobre esta póliza de la Sociedad aseguradora, 7,400 liras
al interés del 5 por 100, a pagar en vencimientos determinados
bajo pena de caducidad de los derechos derivados de la póliza.
Muerto Ticio y cesada la obligación de los premios, su hija
menor, Caya, con asistencia de su marido, el 16 Abril 1897 rescata
la póliza, o sea, exige su importe disminuido en las 7.400 liras to-
madas en préstamo y con el descuento correspondiente al anticipo
de pago, exigiendo así 14.834,30 liras.
Juicio de primer grado.—En 1903, Caya impugna de nulidad el
rescate: a) por no estar autorizado con arreglo al art. 319, Cód. Ci-
vil; b) porque de la cantidad exacta no fué declarado el empleo
adecuado con sujeción al art. 318. Pide la condena de la Sociedad
ai nuevo pagó de la póliza entera, disminuida en la cantidad lo-
mada a préstamo, en 22.600 liras. La Sociedad responde; a) el res-
cate es válido porque la operación de descuento es una simple
exacción anticipada de capitales, que puede realizarse por el me-
nor emancipado con asistencia del curador; y la obligación del re-
empleo adecuado corresponde al curador, sin que el tercero, deu-
dor, tenga manera y deber de asegurarse que se ha cumplido; 6)
de.todas matieras (excepciona) la actora ha decaído en todo dere-
cho que a su favor pudiere derivarse de la póliza, porque én el ín-
terin no bá pagado ni ofrecido pagar siquiera, al instituir la acción,
los intereses del préstamo* El Tribunal declara válido él rescate y
desestima la acción de nulidad.
— 583 -
Juicio de apelación.Ên la apelación de la actora, la Corte de
apelación declara anulable e! rescate por los dos motivos aducidos
por la actora, pero estimando la excepción de la demandada de-
clara a la actora decaída de todo derecho y desestima la acción*
Primer Juicio de Casac/dn.—En recurso de la actora, la Corte
de Casación estima que él vencimiento o caducidad no podría ve-
rificarse,antes de qfie el rescate fuese anulado y casa con reenvío
a otra Corte de apelación. * '
Primer Juicio de reenvío.^-La. actora sostiene que en reenvío
la materia de la contienda debe limitarse a la cuestión dé venci-
miento, por lo cual hubo casación, mientras que sobre las cuestio-
nes de nulidad del rescate debe estimaise que haga estado la sen-
tencia de apelación. La demandada responde que con la casación
de la sentencia de apelación se reabren en reenvío también las
cuestiones de nulidad que el juez de apelación había decidido en
sentido desfavorable a ella. Subordinadamente, esto es, en el caso
de que fuese anulado el rescate,y excluido el vencimiento, propone
una nueva excepción: que la suma pagada a la n'enor se vuelve en
su provecho, lo cual pide probar con interrogatorio y testigos. El
juez de reenvío decide, de conformidad con la Corte de Casación
rechazando la excepción del vencimiento; declara reabierto en re-
envío el examen de los dos motivos de nulidad, y examinando e(
primero, esto es, el relativo a la falta de autorización del rescate
por parte del consejo de familia, la encuentra fundada, declara in-
necesario el examen de la segunda, y omitiendo pronunciar sobre
la nueva excepción y sobre las pri!ebas pedidas, anula el rescate y
condena a la demandada a pagar a la actora 22.600 liras con los
intereses.
Segfindo Juicio de Ccisactó/i.—Motivos de recurso de la Socie-
dad: 1.° Violación del ari^ 318 y 319 Cód- dv., porque el cobro an-
ticipado, con descuento de un capital infructífero es una simple
exacción de capital para lo que basta, según dicho artículo, la asis-
tencia del curador, no siendo el descuento sino la consecuencia
económico-matemática del anticipo; 2.° Violación del mismo ar-
tículo 318^ Cód. dv.. porque en todo caso la nulidad no puede re-
ferirse al pago de 14.834,80 liras, hecho en 1897, que es cierta-
mente válido como pago anticipado, sino todo lo más a Ja opera-
ción de descuento, esto es, el libramiento de 7.765,20 liras a título
de descuento por pago anticipado. De donde la Sociedad no pue-
— 584 —
de ser condenada a pagar una segunda vez lo que ha pagado en-
tonces, sino sólo lo que no ha pagado, esto es, liras 7,765^20;
3.® Violación de los arts. 360, núms. 6 y 7; 361, núm, 2; 517, nú-
mero 6, por falta de pronunciamiento sobre la nueva excepción
(de in reñí verso y sobre las pruebas correspondientes).
La Corte de casación desestima el primer motivo y estima tos
segundo y tercero, casando con reenvío a otra Corte de apelación.
Segundo Juicio de reenvío.—Hace estado que el rescate es anu-
lable por defecto de autorización. Queda discutible s\ la conse*-
cuencia es la nulidad del descuento nada más (como ha estimado
la Corte Suprema) o también la nulidad del pago realizado en
1897. El segundo juez de reenvío estima que el rescate es un nego-
cio jurídico único, y por consecuencia es nulo* también el pago
hecho con independencia de él. Sería, pues, debido un segundo
pago total, sin necesidad de examiriar la segunda razón de nulidad,
el defecto de empleo adecuado. Pero es admisible la prueba de la
utilidad de empleo de las sumas ya pagadas y a tal ñn se dirigen
Io$ medios instrüctorios pedidos.
Tercer jaicio de casación (Secciones Unidas).—Níoiivo de re-
curso de la Sociedad: Violación del art 318y Cód, civ. por haber
estimado el segundo juez de reenvío que la nulidad del rescate im-
porta nulidad de pago, mientras que el negocio nulo de rescate
puede convertirse en válido negocio jurídico de pago anticipado.
Tratándose de uno de los motivos por los cuales fué casada ta sen-
tencia del primer juez de reenvío, el recurso es de competencia de
las Secciones Unidas.
Las Secciones Unidas estiman el recurso y reenvían a otra Cor-
te de apelación.
Tercer Juicio xle reenvio^-rUdice Qsidiáo que el pago realizado
en 1897 no es nulo por la nulidad del rescaté. Queda discutible el
segundo motivo de nulidad por defecto de empleo adecuado. El
tercer juez de reenvío estima infundado este segundo motivo de
nulidad. Condena, por tanto, a la Sociedad al pago de 7,765,20 li-
ras retenidas en 1897 a título de descuento, con los intereses de la
demanda. Compensa las costas.
Cuarto Juicio de Casación.—fAoúvos de recurso de la actora;
L^, Violación del art 318, Cód. cív. por haber estimado el juez de
reenvío que el deiíéior que paga a un emancipado asistido dd
curador no tiene manera ni obligación de asegurarse de que el ca-
585
pital sea adecuadamente reempleado, y que la obligación del em-
pleo adecuado incumbe exclusivamente al curador. 2.* Violación
ddart 370, Cód. c/v. por haber compensado las costas.
La Corte de Casación desestima el recurso. El pleito termina (1).
(1) £1 estudioso olsservará como en el caso expuesto si la Corte Supre-

ma tiubiese podido pronunciar en el primer juicio sobre todas las cuestio-
nes de derecho decididas por el juez de apelación^ y estatuir ella misma, o
delegfar las estatuicíones consecuenciales en el juez de reenWo» pero con
obligación éste de conformarse con la decisión de la Corte Suprema, se
habrían evitado todos los juicios posteriores de reenvió y casación.
586 -
APÉNDICE AL LIBRO V
Referencias al derecho español (1).
Principales disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil

^n orden a los medios de impugnar las sentencias (art. 369/—
Se denominan sentencias las resoluciones que decidan definíti-
vamnte las cuestiones del pleito en una instancia, o en un recurso
extraordinario; las que, recayendo sobre un incidente, pongan tér-
mino a lo principal, objeto del pleito, haciendo imposible su con-
tinuación, y las que declaren haber o no lugar a oír a un litigante
condenado en rebeldía.
Sentencias firmes, cuando no quepa contra ellas recurso algu-
no ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber
sido consentidas por las partes.
Ejectttoriaf el documento público y solemne en que se consi-
gue una sentencia firme.
No podrán los Jueces y Tribunales variar ni modificar sus
sentencias después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto
oscuro, o suplir cualquiera omisión que contengan sobre punto
discutido en el litigio.
Estas aclaraciones o adiciones podrán hacerse de oficio dentro
del día hábil siguiente al de la publicación dé ía sentencia, o a
instancia de parte, presentada dentro del día siguiente al de la no-
tificación.
En este último caso, el Juez o Tribunal resolverá lo que estime
procedente dentro del día siguiente al de la presentación del escri-
to en que se solicite la aclaración (art. 363). .
(1) Por razones de sistemática agrupación las notas de derecho espa-

ñol correspondientes a los §§ que integran este libro se agrupan en un solo
capítulo; y. nuevamente hemos de observar que estos apéndices se limitan
a referencias á^\2i principales insIsXvícioñts procesales de nuestras leyes,
sin pretensiones de acoplamiento minucioso a la legislación italiana.
) _ 587 "
V. también el olO que declara improrrogable e érmino en
que se refiere el 363.
Las sentencias definitivas de todo negocio.y los autos resolu-
torios de excepciones dilatorias e incidentes, serán apelables den-
tro de cinco días (art. 382).
Las apelaciones podrán adm'itirse en ambos efectos o en uno
sólo.
Se admitirán en un sólo efecto, en todos los casos en que no
se halle prevenido que se admitan libremente o en ambos efectos
(art. 383).
Además de los casos determinados expresarttente en la ley, se
admitirán en ambos efectos las apelaciones que se interpongan.
L^ De las sentencias definitivas en toda clase de juicios,
cuando la ley no ordene lo contrario.
2.** De los autos y provindencias que pongan término al jui-
cio, haciendo imposible su continuación,
3.** De los autos y providencias que causen perjuicio irrepa-
rable en definitiva (art. 384).
En el último caso del artículo ,anterior, si el Juez admite la
apelación en un efecto, por estimar que no es irreparable el perjui-
cio, y el apelante reclama,dentro de tercero día insistiendo en lo
contrariOi se admitirá la apelación en ambos efectos, siempre que
éste, en un plazo que no exceda de seis días, preste fianza a satis-
ción del Juex para responder, en su caso, de las costas, daños y
perjuicios que pueda ocasionar al litigante o litigantes contra-
rios.
Si la Audiencia confirmase el auto apelado, condenará al ape-
lante al pago de dichas indemnizaciones, fijando prudencialmente
el importe de los daños y perjuicios.
La indemnización de éstos no bajará de 100 pesetas, ni podrá
exceder de 1.000 para cada una de las partes contrarias, además
de lo que importen las costas (art. 385),
Interpuesta en tiempo y forma una apelación, el Juez la admiti-
rá sin süstanciación alguna, si fuera procedente, expresando si la
admite en ambos efectos o en uno sólo, (art. 386).
Admitida la apelación en ambosi efectos, el juez remitirá los
autos originales al Tribunal superior dentro de seis días, bajo su
responsabilidad y a costa del apelante, citando y emplazando
previamente a los Procuradores de las partes para que éstas com-
— 58S -
rezcan ante dicho Tribunal en el término de 20 días (art. 387) (1).
En é! caso del artículo anterior, se suspenderá la ejecución de
la sentencia o auto apelado hasta que recaiga el fallo del Tribunal
supenor (art. 388).
También quedará mientras tanto en suspenso la jurisjdicción
del Juez para seguir conociendo de los autos princíales y de las
incidencias a que puedan dar lugar, desde el momento en que ad-
mita en ellos una*apelación en ambos efectos (art. 389).
Se exceptúan de la regla establecida en el articulo anterior y
podrá el Juez seguir conociendo:
1.° De los incidentes que se sustancien en pieza separada,
formada antes de admitir la apelación. .
2.° De todo lo que se iêfiera a la administración, {;u5todia, y
conservación de bienes embargados o intervenidos judicialmente,
siempre que la apelación no verse sobre alguno de estos puntos.
3° De lo relativo a la seguridad y depósito de personas (artí-
culo 390). .
No se suspenderá la ejecución de la sentencia, auto o provi-
dencia apeladas, cuando haya sido admitida la apelación en un
solo efecto.
En este caso, si la apelación fuere de sentencia definitiva, que-
dará en el Juzgado testimonio de lo necesario para ejecutarla, re-
mitiendo los autos al Tribunal Superior en la forma y términos
prevenidos en el art. 387.
Sí fuere de auto o providencia, se facilitará al apelante, a su
costa, testimonio de lo que señalare de los autos; con las adicio-
nes que haga el colitigante y el Juez estime necesarias, para que
pueda recurrir a la Audiencia. .
Ei apelante deberá SQlicitar dicho te3timonio dentro de cinco
dias, expresando los particulares que deba contener. Transcurrido
este término ?in haberlo solicitado, se le negará el testimonio y se
tendrá por firme la resolución apelada (art. 391).
A continuación del testimonio expresado en los dos últimos
párrafos del artículo anterior, se hará la citación y emplazamiento
de las partes para su comparecencia en el Tribunal superior den-
tro del término de quince díaS; y se acreditará la entrega de dicho
íestimonío al Procurador del apelante (art. 392).
(1) V. también las disposiciones de la ley de Justicia Municipal.
Dentro de los quince días siguientes al de la entrega del testi-

monio, deberá el apelante hacer uso de él, mejorando la apelación
en el Tribunal Superior (art. 393).
Cuando haya sido admitida en un efecto cualquiera apelación,
podrá el apelante solicitar de la Audiencia que la declare admitida
en ambos efectos, citando la disposición legal en que se fundé.
Deberá deducir esta pretensión en el término del emplazamien-
to si la apelación fuere de sentencia definitiva y en los demás casos
al presentar el testimonio para mejorar la apelación (art. 394).
Si al deducir el apelante dicha pretensión se hubiere persona-
do en el Tribunal superior la parte apelada, sé le entregará la co-
pia del escrito para que pueda impugnarla, si le conviene, dentro
de los tres dias siguientes, transcurridos ios cuales dictará la Au-
diencia, sin más trámites y sin ulterior recurso, al resolución que
estime arreglada a derecho (art. 395),
Si la Audiencia desestimase la pretensión atitedicha, condenará
al apelante en las costas de este incidente, y dará a la apelación la
sustanciación qtie corresponda.
Si declara admitida la apelación en ambos efectos, se librará
orden al Juez de primera instancia para que suspenda la ejecución
de la sentencia o remita sin dilación los autos original,es, según
los casos, notificándolo a las partes (art. 396).
También podrá la parte ^ apelada solicitar ante la Audiencia,
dentro del término de! emplazamiento, que se declare admitida en
un solo efecto la apelación que el. Juez hubiere admitido en am
bos, citando.la disposición legal er) qtie se funde.
Se sustanciará esta pretensión por los trámites establecidos en
el art. 395. Si accediere a ella el Tribuna! superior, se librará
orden al Juez de primera instancia, con certificación de la senten-
cia apelada, para que la lleve a efecto.
Si por tratarse de ün auto o providencia fueren necesarios los
autos en el juzgado inferior para continuarlos, se le dévolveránr
quedando certificación de lo necesario para sustanciar la apela-
ción (art. 397),, '
Contra los autos o providencias de !os Jueces de primera ins-
tancia denegando la admisión de apelación, podrá el que la haya
interpuesto recurrir en qaeja a la Audiencia respectiva.
Deberá prepararse este recurso pidiendo, dentí-o de quinto día
' — 590 - ' '
reposición del auto o providencia, y para el. caso de no estimarla,

testimonio de ambas resoluciones.
Si el Juez no diere lugar.a la reposición, mandará a la vez que,
dentro de los seis días siguientes, se facilite dicho tes)LÍmonio a la
parte inleresada, acreditando el secretario, a continuación del mis-
mo, la fecha de ía entrega (art. 398).
Dentro de los quince días siguientes al de la entrega del testi-
monio, deberá la parte que lo hubiere solicitado hacer uso de él,
presentando ante la Audiencia el recurso de queja (art. 399).
Presentado en tiempo el recurso con el testimonio, acordará la
Audiencia que se libre orden ai Juez de primera" instancia para
que informe con justificación, y recibido este informe, resolverá
sin más trámites lo que crea justo.
Si estima bien denegada la apelación, mandará ponerlo en co-
nocimiento del Juez por medio de carta-orden para qué conste en
los autos.
Y si estimare que ha debido otorgarse, lo declarará así, con ex-
presión de si ha de entenderse admitida en un sólo efecto o en
ambos, ordenando al'juez, según los casos, que remita los autos
originales, según se previene en el art. 387, o que se facilite al
apelante el testimonió de que hablan los arts. 391, 392, y 393 en la
forma y para los efectos en ellos prevenidos (art; 400).
Contra las sentencias o autos resolutorios de incidentes que
se promuevan durante la segunda instancia, en las Audiencias; se
dará el recurso de súplica para ante la misma Sala, dentro de
cinco días.
Este recurso se sustanciará en la forma establecida para el
de reposición en los artículos 378 y 379, de la L. E. C, dictándo-
se la resol-ición, previo informé del Magistrado ponente (art. 402),
Contra las sentencias definitivas y los aiíios que pongan térmi-
no al juicio, dictados por las Audiencias en segunda instancia no
se dará otro recurso que ei de casación, dentro de los términos,
en los casos y eñ la forma que se determinan en el título 21 del
libro 2.*' de laL.E. C. .
Contra las demás resoluciones que dicten en apelación, no se
dará recurso alguno, salvo el de responsabilidad (art. 403).
También procederá el recurso de casación contra las senten-
cias definitivas que dicten las Audiencias en los asuntos sometidos
a su jurisdicción en primera y única instancia, y contra los autos
- sore-
que resuelvan • los recursos de súplica establecidos en el artícu-
lo 402, cuando tengan el carácter de sentencias definitivas (artícu-
lo 404).
Las disposiciones de los arts. 401 y 402 serán aplicables a las
resoluciones de igual clase que dicte el Tribunal Supremo (ar-
tículo 405).
Contra las sentencias en que se declare haber o no lugar al re-
curso de casación, o a la admisión del mismo, no se dará^recurso
alguno (art. 406).
En los casos en que se pida aclaración de una sentencia con-
forme a lo prevenido en el art. 363, el término para interponer el
recurso que proceda contra la misma sentencia se. contará desde
la notiScación del auto en que se haga o deniegue la aclaración
(art. 407).
Transcurridos los términos señalados para preparar, interpo-
ner o mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, quedará de
derecho consentida y pasada én autoridad de cosa juzgada la re-
. solución judicial a que se refiera, sin necesidad de declaración ex-
presa sobre ello (art. 408).
El litigante que hubiere interpuesto una apelación o cualquiera
otro recurso, podrá desistir de él ante el mismo juez o Tribunal
que hubiera dictado la resolución reclamada, si lo verifica antes de
haberse remitido los autos al Tribunal superior, o de que se le
haya entregado la certificación o testimonio para interponer o me-
jorar el recurso.
También podrá verificarlo después de haber recibido este do-
cumento, si lo devuelve original en prueba de no haber hecho uso
de él ante el Tribunal superior.
En ios demás casos tendrá que hacerse el desistimiento ante el
Tribunal que deba conocer deí recurso (art. 409).
Para tener por desistido al i'ecurrente, será necesario que su
Procurador tenga o presente poder especial, o que el mismo inte-
resad,© se ratifique én el escrito.
Al tenerle por desistido, seje condenará en las costas ocasio-
nadas por la interposición del recurso (art. 410).
Recurso de revisión (arts. 1J96 y S!gs.).-^Habrá lugar a la re-

visión de una sentencia firme:
1J° Si después de pronunciada se recobraren documentos de-
{
- 592 —
cisivos, detenidos por fuerza mayor, o por obra de la parte en cuyo
favor se hubiere dictado.
2.^ Si hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo
de dictarse ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y
declarados falsos, o cuya falsedad se reconociere ó declarare
después-
3.*^ Si habiéndose dictado en virtud de prueba testifícala los
testigos hubieren sido condenados por falso testimonio, dado en
las declariaciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.
4° Si la sentencia firme se hubiere ganado injustamente en
virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.
El recurso de revisión sólo podrá tener lugar cüan.do hubiere
recaído sentencia firme.
En los casos previstos, el plazo para interponer el recurso de
revisión será el de tres meses, contados desde el día en que se des-
cubrieren los documentos nuevos o el fraude, o desde el día del
reconocimiento o declaración dé la falsedad.
Para que pueda tenerse por interpuesto e! recurso, será indis-
pensable que con el escrito en qué se solicite la revisión acompa-
ñare el recurrente, si. no estuviere declarado pobre, documento
justificativo de haber depositado en e! establecimiento destinado al
efecto la cantidad de 2.000 pesetas.
Si el valor de que fuere objeto de litigio es inferior a 12.000 pe-
setas, el depósito no excederá de su sexta parte.
Estas cantidades serán devueltas sí el recurso se declarara pro-
cedente. En caso contrario, tendrán la aplicación señalada a los de-
pósitos exigidos para interponer el recurso de casación.
En ningún caso podrá interponerse el recurso de revisión des-
pués de transcurridos cinco años desde la fecha de la publicación
de la sentencia que hubiere podido motivarlo. Si se presentare pa-
sado este plazo, se rechazará de plano.
El recurso de revisión únicamente podrá interponerse ante la
Sala primera del Tribunal Supremo, cualquiera que sea el grado
del Juez o Tribunal en que haya quedado firme la sentencia que io
motive.
Una vez presentado, el Trib.unal llamará a sí todos los antece-
dentes del pleito, cuya sentencia se impugne, y mandará emplazar
a cuantos en él hubieren litigado, o a sus causahabienteSj para que
— 593 -
dentro del término de cuarenta días comparezcan a sostener lo
que convenga a su derecho.
Personadas las partes» o declarada su rebeldía, los trámites su-
cesivos se seguirán conforme a lo establecido para lá substancia-
ción de Jas incidentes, oyéndose siempre al Ministerio Fiscal, an-
tes de dictar sentencia, acerca de si ha o no lugar a la admisión
del recurso.
Las demandas de revisión no suspenderán la ejecución de Jas
sentencias firmes que las motiven.
PodrájSin embargo, el Tribunal, en vista de las circunstancias, a
petición del recurrente, dando fianza, y oidp el Ministerio fiscal,
ordenar que se suspendan las diligencias de ejecución de laj sen-
tencias.
La Sala señalará la cuantía de la fianza, la cual comprenderá el-
valor de lo litigado, y los daños y perjuicios consiguientes a la in-
ejecución de la sentencia para el caso de que elrecurso fuere de-
sestimado.
Si interpuesto el recurso de revisión, y en cualquiera de'sus
trámitesr se suscitaren cuestiones cuya decisión, determinante de
la procedencia de aquél, competa a la jurisdicción de los Tribuna-
les en lo criminal, se suspenderá el procedimiento en la Sala pri-
mera del Tribunal Supremo hasta que la acción penal se resuelva
por sentencia firme.
En el caso precedente, el plazo de cinco años de que trata el ar'-
tículo 1.800 quedará interrumpido desde el momento de incoarse
el procedimiento criminal hasta su terminación definitiva por sen-
tencia ejecutoria, volviendo a correr desde que ésta se hubiere
dictado.
Si el Tribunal Supremo estimare procedente la revisión soJici-
tada por haberse fundado la sentencia en los documentos o testi-
gos declarados falsos, o habei-se dictado injustamente en los demás
casos del art. 1.796, lo declarará así, y rescindirá en todo o en par-
te la^sentencia impugnada, según que los fundamentos del recurso
se reqeran a la totalidad, o tan sólo a alguno de los capítulos de la
misma sentencia. .
El Tribunal Supremo, una vez dictada la sentencia que por ad-
mitirse el recurso de revisión rescinda en todo o en parte la sen-
tencia firme impugnada, mandará expedir certificación del faUo,
devolviéndose los autos al Tribunal de que procedan^ para que las
partes usen de su derecho, según les convenga, en el juicio corres-

pondiente.
En todo caso servirán de base al nuevo juicio las declaraciones
.que se hubieren hecho en el recurso de revisión, las cuales no po-
drán ser ya discutidas.
La rescisión de una sentencia firme como resultado del recurso
de revisión, cuando fuere admitido producirá todos sus electos le-
gales, salvo los derechos adquiridos que deban respetarse con
arreglo a lo establecido por el art. 34 de la ley Hipotecaria.
Cuando el recurso de revisión se declare improcedente, se con-
denará en todas las costas del juicio, y en la pérdida del depósito,
al que le hubiere promovido.
Contra la sentencia que recaiga en el recurso de revisión no se
dará recurso alguno.
Recurso de casación (arts. L686 y sigs.)—Él conocimiento de

estos recursos corresponde exclusivamente al Tribunal Supremo
(v. págs. 571 y sigs. del primer tomo de estaobra).
Habrá lugar al recurso de casación en los casos, establecidos
por la ley de Enjuiciamiento:
1.° Contra las sentencias definitivas pronunciadas por las Au-
diencias. . V
2.* Contra las sentencias definitivas que dicten los Jueces de
primera instancia en los juicios de desahucio, de que conozcan
por apelación (modificado por la ley de Justicia municipal),
3.** Contra las sentencias de los amigables componedores.
Tendrán el concepto de definitivas, para estos efectos, además
de las sentencias que terminan el juicio:
1.° Las que, recayendo sobre un incidente o arh'culo, pon-
gan término al pleito, haciendo imposible su continuación; y las
que resuelvan los incidentes sobre la aprobación de cuentas de los
administradores de abintesiaios, testamentarías^y de los síndicos
de tos concursos en el caso del art. 1.245 de la L. E. C.
l,"^ Las que declaren haber o no lugar a oir a un litigante que
haya sido condenado en rebeldía.
3.° Las que pongan termino al juicio de alimentos provisio-
nales.
4." Las pronunciadas en actos de jurisdicción voluntaria, en
los casos establecidos por la ley.
— 595 —
El recurso de casación habrá de fundarse en alguna de las cau-

sas siguientes:
I."* infracción de ley o de doctrina legal en la parte dispositiva
de laseniencia.
2/' Haberse quebrantado algunas de las formas esenciales deí
juicio.
3," Haber dictado los amigables componedores la sentencia
fuera del plazo señalado en el compromiso o resuelto puntos no
sometidos a su decisión.
Habrá lugar al recurso de casación por iníracción de ley o por
doctrina legal:
1.** Cuándo el fallo contenga violación, interpretación erró-
nea o aplicación indebida de las leyes o doctrinas legales, aplica-
bies al caso del pleito. *
2/^ Cuando la sentencia no sea congruente con las pretensio-
nes oportunamente deducidas por los litigantes.
3." Cuando el fallo otorgue más de lo pedido o no contenga
declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente de-
ducidas en el pleito.
4,^ Cuando el fallo contenga disposiciones cofitradictorias-
5."* Cuando el fallo sea contrario a la cosa juzgada, siempre
que se haya alegado esta excepción en el juicio.
6." Cuando por razón de la materia haya habido abíiso, exce-
so o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, conociendo en asun-
to que no sea de la competencia judicial, o dejando de conocer
cuando hubiere el deber de hacerlo. ' j .
7.° Cuando en la apreciación de las pruebas haya habido
error de derecho o error de hecho, si este último resulta de docu-
mentos o actos auténticos que demuestren la equivocación eviden-
te del juzgador.
Habrá lugar al recurso de casación por quebrantamiento de
las formas esenciales del juicio para los efectos del núin, 2.** del ar-
tículo 1.691:
1° Por falta de emplazamiento, en primera o segunda instan-
cia, de las personas que hubieran debido ser citadas para el juicio.
2."* Por falta de personalidad en alguna de las partes o en el
Procurador que la haya representado.
3,° Por falta de recibimiento a prueba en alguna de las ins-
tancias, cuando procediere con arregló a derecho.
^ 596 -
4.° Pcw falta de ciiación para alguna diligencia* de prueba, o
(para sentencia definitiva en cualquiera de las instancias.
5° Por denegación de cualquiera diligencia de prueba, admi-
sible según ias leyes, y cuya falta haya podido producir indefen-
sión. '
6 / Por incompetencia de jurisdicción, cuando este puntó no
haya sido resuelto por el Tribunal Supremo, y ^ o se halle com-
prendido en el núm. 6.** del art* 1,692.
7.** Por haber concurrido a dictar sentencia uno o más Jueces,
cuya recusación fundada en causa legal e intentada en tiempo y
forma, hubiese sido estimada, o sé hubiere denegado, siendo pro-
cedente. ' • - - [ . •
' 8.* Por haber sido dictada la sentencia por menor número de
Jueces que el señalado por la ley.
No se dará recurso de casación por infracción de ley o de doc-
trina legal;
1." En los juicios de menor cuantía.
2.** En los de desahucio, cuando la renta anual de la finca no
exceda de 1.500 pesetas. .
3° En los juicios ejecutivos, en los posesorios, ni en los de-
más en que, después de terminadas pueda promoverse otro juicio
sobré el mismo objeto, excepto los casos comprendidos en los nú-
meros 3.*^ y 4.° del art, 1.690.
En todos estos juicios serán procedentes los recursos que se
funden en el quebrantamiento de alguna de las formas del juicÍQ
expresadas en el art. 1.693.' .»
No habrá lugar a recurso de casación contra los autos ique dic-
ten las Audiencias en los procedimientos para la ejecución de sen-
tencias, a no ser que se resuelvan puntos substanciales no contro-
vertidos en el pleito, ni decididos en la sentencia^ o se provea en
contradicción con lo ejecutoriado.
Para que puedan ser admitidos los recursos de casación fun-
dados en quebrantamiento de forma, será indispensable que se
haya pedido la subsanación de la falta en la instancia en que se
cometió; y si hubiere ocurrido en la primera, que se haya repro-
ducido la petición en la segunda, conforme a lo prevenido en el
artículo 859.
Será admisible el recurso, aunque no haya precedido dicha re-
clamación, siempre que la infracción se haya cometido en lase-
- 597 —
gunda instancia cuando fuera ya imposible reclamar contra ella.
El que intentare interponer recursjo de casación, sí no estuviere
declarado pobre/depositará 1.000 pesetas en el establecimiento
destinado al efecto, cuando fueren conformes de toda conformi-
dad las sentencias de primera y segunda instancia, en los recursos
por infracción de ley o de doctrina legal, y én los que se interpon-
gan contra las sentencias de los amigables componedores, y contra
las pronunciadas en los actos de jurisdicción voluntaria.
Se entenderá que son conformes de toda conformidad las sen-
tencias, aun cuando varíen en lo relativo a la condena de costas.
El depósito será de 500 pesetas, cuando el recurso se interpon-
ga por quebrantamiento de íorma.
En los casos en que la cuantía litigiosa sea inferior a 3.000 pe-
setas, el depósito se limitará a la sexta parte de aquélla, sí el re-
curso que se intenta interponer se.fundase en infracción de ley o
doctrina legal, o fuese contra él fallo de amigables componedores,
o contra el pronunciado en actos de jurisdicción voluntarla; y a la
dozava parte, si sé fundare en quebrantamiento de forma.
Ei Ministerio fiscal podrá interponer el recurso dé casacióil en
•los pleitos en que sea parte, sin constituir depósito.
Podrá igualmente el Ministerio fisca', en interés de la ley, in-
terponer en cualquier tiempo el recurso de casación por infracción
de ley o de doctrina legal.en los pleitos en que no haya sido parte»
En este caso serán citadas y emplazadas las partes que intervinie-
ron en el litigio para que, si lo tienen por conveniente, se presenten
ante el TribunE^l Suprén^ dentro del término de veinte días. Las
sentencias que se dicten en estos recursos servirán únicamente
para formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas
y resueltas en eí pleito; pero sin que por ellas pueda alterarse
la ejecutoria ni afectar el derecho de las partes.
Cuando el Ministerio fiscal, en él caso del art. 1.715 de la
I-. E. C. interpusiere ei recurso de casación, la sentencia que re-
caiga producirá los mismos efectos para los interesados en el pleito
qtí,; la que se habría dictado si el recurso se hubiera interpuesto
por la representación de lá parte pobre recurrente.
. Cuando fuere desestimado el recurso de casación interpuesto
por el Ministerio fiscal en pleitos en que hubiera sido p4rte,.las
ébsías causadas a la contraria deberán reintegrarse con los fondos
Otiovenda.—Tomo li ^
• - 598 —
retenidos, procedentes de la mitad de los depósitos cuya pérdida
haya sido declarada.
Lo mismo se decretará cuándo el Fiscal se separe del recurso
que hubiere interpuestOr y aun cuando, sin haber llegado a inter-
ponerlo formalmente, hubiere comparecido ante el Tribunal Su-
premo la parte contraria por haber sido emplazada. .
V. para el procedimiento de los recursos de casación los artí-
culos 1.700 a 1.748 de la L. E. C (recursos por infracción de ley o
•de doctrina) y 1.749 a 1.780 (por québrantamíéjito de forma, y por
. ambos motivos, y contraías sentencias de los amigables compo-
nedores), i
Disposiciones comunes a todos los recursos de casación.^

V.La Audiencia podrá decretar la ejecución de la sentencia, a pe-
-tiición de la parte que la hubiere obtenido, aunque se haya inter-
puesto y admitido el recurso de casación, si dicha parte presta
fianza bastante, a juicio del mismo Tribunal, para responder de
cuanto hubiere iêcíbido si se declara la casación.
Si litigare por pobre la parte recurrente y el recurso fuere des-
estimadOr pagará cuando llegue a mejor fortuna la suma en que
hubiere debido consistir el depósito y el importe de las'costas a
cuyo pago hubiere sido condenada.
Cuándo se interpongan dos o mas recursos de igual clase con-
tra una misma sentencia, se sustanciarán y decidirán juntos en una
sola pieza, a cuyo fin serán acumulados.
Si el de una parte fuere por infracción de ley y el de la otra
por quebrantamiento de forma, se esperará para sustanciar el pri-
mero, a que esté resuelto el segundo.
En cualquier estado del recurso puede separarse de él el que
lo haya interpuesto, observándose lo prevenido en el art, 1,791.
El auto en que^se estímela separación del recurso, se comuni-
cará a la Audiencia de que proceda el pleito, con devolución del
apuntamiento, o de los autos en su caso, y se notificará a las partes
que hubieren comparecido ante el Tribunal Supremo. -
Cuando la separación del recurso por infracción de ley o de
doctrina legal se hiciere antes de ser admitido por la Sala, se man-
dará devolver todo el depósito; y la mitad^ cuando se hiciere des-
pués de admitido y antes del señalamiento para la vista, dándose
a la otra mitad la aplicación ordinaria.
- 599 —
En [qs recursqs por quebrantamiento de forma se devolverá la

mitad del depósito, cualquiera que sea el tiempo en que tenga-lu-
gar el desistimiento antes del señalamiento de día para la vista,
Hecho éste, no tendrá lugar la devolución.
La mitad del importe del depósito, a cuya pérdida hubiere sido
condenado el recurrente, se entregará a la parte que hubiere obte-
nido la ejecutoria como indemnización de perjuicios, conserván-
dose la otra mitad en el establecimiento público en que se hubiere
hecho, para los efectos expresados en el art. 1.784,
Las sentenciad en que se declare por la Sala de tasación haber
o no lugar al recurso, y las que por la Sala de admisión se resuel-
va no haber lugar a la del recurso, en todos o en alguno de sus
extremos, se publicarán en la Gaceta de Madrid, e insertarán en la
Colección LegislaÜva^
Podrá el Tribunal acordar, si^concurrierén circunstancias espe-
ciales de su exclusiva apreciación, que no se publique la senten>
cia, o quetse haga la publicación suprimiendo los nombres pro-
pios de las personas interesadas en el pleito, y el de la Audiencia
y Juzgado en que se hubiere seguido el litigio.
Hecha, en su caso, tasación de las costas, se librará certifíca-
ción de la sentencia o sentencias que hubiere dictado el Tribunal
Supremo, y se remitirá al que corresponda para su cumplimiento,
devolviéndole el apuntamiento, autos o documentos que hubiere
remitido.
Finalmente, completando las referencias de este Apéndice, re-

cord^reñios cuanto queda dicho en el corr<espondiente al párrafo
50 de esta obra- Véanse también íoS arts-762 y siguientes de la
L, E. C : juicios en rebeldía. ,
Consúltense además a título ejemplar, los arts, 495, 703 (nuli-
dad), 388, 391, 787 (ejecución provisionai de las sentencias) y el
Título VI del libró segundo de la referida ley, sobre la segunda
instancia, cuyas citas no evccuamos aquí por no hacer intermina-
ble este Apéndice.
— 600
L I B R O SEXT
Retáclones procesales con intereses múltiples.
§ S8. •
Litísconsorcto (1).
1. Concepto.—Llámase Htisconsorcio la presencia en el mis-

mo procedimiento de varias personas en la posición de actores
(litiscónsorcio activo) o de demandados {liiisconsorcio pasivo) o
de actores de un lado y demandados de otro (Htisconsorcio mix-
ío). V. § 3 II; § 34 II.
(1) CHIOVENDÁ, SUÍ Htisconsorcio necesario, en los Siudíi in onore

di Vittorio Scialoja, voL I, 1904 y en los Nuovisaggi di diritto procesua-
íe civile, Ñapóles 1912, p. 219 y sigs.; CASTELLARI Competenza per connes-
sione, en e! Commentarío alie Pandette di Qlückj tít. II, lib. XI, §§ 750,
752, apéndice Milán 1396; Crüerii di dmmisibilitá del Htisconsorcio áiti"
vo en la Gazzeia giudiziaria de Genova, 1902; REDENTI, Plaralifá di par-:
tí nel processo civile romano, jen el Archivio giaridico, vól. 79, 1907; Giu-
dizio civile con pinralitá di partí, Milán 1911; MORTARA^ Comment, vol. III,
n. 434 y sigs.; MESSA, In tema di litisconsorzio necessario, en el Monitore
dei tribnnali, 1912; D'ALESSIO, Le parti nel giadizio amministrativo,
pág. 65 y sigs,; Roma, 1916 (salido mientras se corrigen las pruebas de este
pliego). í •
PLANCK,Meftr/ie/í £ÍerêcAíssí/;e/f/¿^fec//e/i,Gottingen 1844; Monografías
sobre la Nothwendiê (o besondere) Streitgenossenschaft de AMELUNXEN
1881; KiscH, 1989; WACHENFELD, 1894;.WALSMANN, 1905; Lux, 1906; y
los tratadistas: WETZELL, §63; SCHMIDT, 2.^ ed., § 134; WEÍSMANN, 1,
§ 105; HELLWIO, Lehrbuch, 3° § 151 y System, I, § 120; SKEDL, I, § 18 y
sigs.; POLLAK, § 32, V. MENESTRINA L'accessíone nelVesecazione^ Vie-
nalQOl.
— 601 -
El nombre de litisconsorcio (formado en el derecho común a
base del título Cód. de con&ortibüs ejasdem litis, 3,40) no se en-
cuentra en nuestro Código, pero ha quedado en nuestra doctrina
para designar el fenómeno de esta pluralidad de personas, fenó-
meno que nuestra ley a diferencia de las más modernas (1) no re-
gula aparte sino con ocasión de cada institución procesal.
Pero el nombre no significa, hoy sino estaplul-alidad de perso-
nas, en la misma posición,'y no quiere decir que entre las mismas
exista; propiamente hablando, un consorcio (2).
IK Formación y admisibilidad del litisconsorcio* Litisconsor-

cio simple* — El litisconsorcio puede formarse desdé el origen
del pleito, cuando éste sea iniciado al mismo tiempo por varios
actores b contra varios demandados. Pero puede formarse tam-
bién durante el curso del. pleito, mediante la intervención volun-
taria o forzosa (art. 201,203), nitídiante la unión de varios pleitos
pendientes (art. 104; Reg. gen. jud., art. 229; Real decretoSl Agos-
to 1901, art. 31) raediante la sucesión de varias a unaparte.
Normalmente, lo que permite unirse varios como actores o lla-
mar varios demandados en uñ juicio, es la existencia afirmada d£
una relación'jurídica sustancial con elementos comunes a varios
sujetos, lo que da lugar a \xnh.conexión juridlca entre las diferen-
tes demandas que se proponen por estos sujetos o contra ellos.
Ejemplos ofrecidos por la ley: litisconsorcio pasivo por copropie-
dad, coposesión, codetentación de inmuebles (art. 93); por obliga-
ción común (art. 74); por comunidad del objeto de la demanda o
del título o hecho de que depende (art. 98); por obligación solida-
ria (art. 371, párr. L'°; art. 471, núm. 3); por obligación divisible o
indivisible (art. 376, párr. 1.°; art. 469, párr. 1.°; art. 471, núm. 2);
litisconsorcio activo por crédito común (art. 74); por derecho re-
lativo a cosa divisible o indivisible (art. 376, párr. 1.°; art. 469,
párr. 1.**; art. 471, núm. 2). .
(1) RegU germánico §§ 59-63; regí, austr. §§ U-15; húngaro §§77-81;

Basiléa ciudad §§ 16-18. ' ,
(2) La pluralidad de representantes no da lugar a litisconsorcio, si bien^
presenta situaciones afínes a él, por ejemplo en los casos en que los repre-
sentantes son llamados a realizar actividades propias de la parte, pero que
ix>r esta no pueden realizarse (respuesta a interrogatorio, juramento) § 341,
- 602 —
Peiô otras veces la ley alude simplemente a un «interés co-

mún» (art. 470, 500); y conviene observar que pueden tener «inte-
rés común» en proponer una demanda o en resistir a ella incluso
personas entre las cuales fuera*del proceso no media ninguna
relación jurídica, cuando la resolución que se pide ayuda o estor-
ba a las diferentes relaciones jurídicas aunque independientes en-
tre ellas (ejemplo:'diferentes acreedores se unen para ejercitar una
acción del deudor, art, 1.234 Cód. civ.; § 36, I, 5,°; el adjudicaíorio
cita a los acreedores comparecidos, a fin de hacer cancelar las hi-
potecas, art. 721 Cód. proc. civ.)
Y por el contrario: no ha de creerse qué entre los litisconsor-
tes obligados por una misma relación jurídica substancial medie
siempre comunidad de intereses. El art. 37b, párr, 1." supone jus-
tamente que varios litiganies por acción u obligación única pue-
dan no tener el mismo interés, '
En todo caso el fin que se pi;opóne la ley al admitir el litiscon-
sorcio es doble:
flt) Realizarla economía de-los juicios en cuanto varias de-
mandas unidas en un procidimienlo requieren para ser examina-
das y decididas una suma de actividades procesales de dinero mu-
cho menor a la que precisarían en juicios separados.
b) Evitar fallos contradictorios,. sustituyendo una sola deci-
sión por parte de un juez único a las decisiones separadas de jue-
ces diferentes. /
Pero estas razones no siempre tienen la misma importancia.
Existe un tipo medio y más corriente de litisQonsorcio (que llama-
remos litisconsorcio propio o simple) en el que aquéllas se com-
pensan, y es el del art, 98 Cód. proc. civ.; de litisconsortes vincu-
lados por una relación sustancial común, pero sobre la cual po-
drían darse también decisiohes separadas; ya conformes yacon-
tradictoriias. El litisconsorcio en este caso no es indispensable*
constituye sencillamente un derecho de las partes, en el sentido de
que si se trata de litisconsorcio activo, los actores tienen el dere-
cho de unirse, si se trata de litisconsorcio pasivo o mixto el actor
o los actores tienen el derecho de llamar a los demandados a un
solo juicio, incluso dejando tn perjuicio de alguno de ellos la
competencia (§ 31); como el demandado o los demandados tienen
el derecho de pedir la unión de los pleitos sí fueran iniciados se-
paradamente (art. 104).
~ 603 - .
Hay, pues, dos tipos extremos; uno en el cual el ínteníodé'

evitar fallos diferentes tiene una importancia secundaria en que el i
litisconsorcio se justifica casi exclusivamente por la^ economía'«dei-
los juicios {litiscomórcio impropió); otro en qué la necesidad ^de
una sola decisión prevalece hasta el punto de llegar a ser una cxi*
gencia indispensable (litisconsordo necesario).:
ÍIL Litiscúnsorcíe impropio.—En esta íigura, loS litisconsortes-

no están vinculados por una relación jurídica sustancial que deter-
mine entré las varías demandas una conexión jaridica, ni las de-
rfiandas tienden a una resolución necesariamente única. Para que
aún a falta de conexión pueda admitirse el litisconsorcio, es preci-
so que las relaciones jurídicas en que las distintas partes se en-
cuentran con sus adversarios tengan entre sí alguna a/iEmda£Í.' La.
simple ventaja de unir varias demandas en un pleito no basta p o r
sí sola para autorizar el litisconsorcio, puesto que no es lícito, sin.
una razón más principal, limitar !a libertad de conducta y de mo-
vimiento a que tiene derecho el litigante, y que más o menos viene
disminuida porel litisconsorcio*
La afinidad que, a falta de la conexión,' puede autorizar el litis-
consorcio, consiste en que las diversas reíacionos jurídicas, aun-
que diferentes e independientes tengan de común un panto de he-
cho o de derecho a decidir. En este caso a la ventaja de unir va-
rias demandas se agrega la de decidir una sola vez, más económi-
camente, el punto común. . "^
Ejemplos de litisconsoréio impropio activo: varios inquüinos
demandan al arrendador por haber disminuido el goce de los lo-
cales arrendados, a consecuencia de un hecho único; varios con-
tribuyentes reclaman la restitución de impuestos pagados en virtud
de una misma interpretación equivocada de la ley por parte del
Fisco. De litisconsorcio impropio pasivo: el propietario de un pre-
dio obra contra varios propietarios que han introducido en él sus
animales, perjudicándolo, sin consentimiento (1); el titular de una
(1) Caso decidido por la Corte de Casación de Roma, 24 Febrero

1912 (en la Ley, 1912, p. 841). En caso de daño, prcvio consentimiento, é
Htísconsorcio sería propio,0 simple por solidaridad éntrelos responsables
(art. 1«156, Cód,.civ.). Si los distintos actos ilícitos, aun siendo indepen-
dieatcs entre sí, producen un daño único que es preciso repartir entre los
— 604 —
patente obra contra distintas Casas que con análogos actos dfe con-
currencia ilícita lo han perjudicado (1).
Nuestra práctica, aun prodigando la admisión de este litiscon-
sorcio (2) se esfuerza a veces en justificarlo por el art.. 98, Código
procesal civil. Esto es un error motivado por la suposición de que
el art. 98 agoté el tema del litisconsorcio pasivo, cuando ese limí-
tase a regular la'influencia que puede tener ef litisconsorcio en el
apartamiento de la competencia territorial(3). El problema del litis-
consorcio es más general y auíómono que se examina también an-
tes e independientemente de sus relaciones con la comjaeíencia.
Cierto es que el artículo 98 admite apartamiento de competencia
territorial sólo en e! caso de conexión Jurídica^ esto es, de litiscon-
sorcio propio o simple; y por otro lado, el art, 104 admite análo-
gamente la unión sucesiva de varios pleitos comenzados separada-
mente sólo en caso de pleitos conexos, y por consecuencia, debe
decirse:
1.** Que el litisconsorcio pasivo por simple afinidad; o impro-
pio, no es admisible cuando no puede tener lugar sin apartamiento
de competencia territorial (4).
2.^ Que la unión de los pleitos separados, en caso de litiscon-
sorcio propio, no constituye un derecho del demandado.
Es también ajeifa al tema de litisconsorcio la norma fiscal que
responsables, podrá también darse litisconsorcio propio o simple, por co-

nexión en el objeto. . '
(2) Caso decidido por la Corte de apelación de Catania, 20 Diciembre
1911 (en \2Ljurisp.itáUy 1912, 11, p. 128). La Corte argumenta, basándose
en el art. 98, Cód, proc. dv.
(3) Admitido expresamente en otras kyes (alemana, § 60; austríaca, §
II, núm. 2).
(4) V. § 31,1 y nota allí inserta. V. también la sentencia ahora citada
de la Corte de Casación de Roma.
(1) Para autorizar en el litisconsorcio impropio el apartamiento de'
competencia es necesaria una norma expresa de ley. Esto explica porqué
fué regulado expresamente el litisconsorcio impropio en un caso que ha-
bría sido de los menos discutibles (Ley 7 Junio 1894 sobre transmisión de
corrientes eléctricas, art. 9, «Todos los propietarios de lasfincassobre las
cuales qiiiere imponerse la servidumdre, podrán ser demandados en un
solo \mz\óy en este caso será competente e!magistrado'dellúgar donde
radique el predio sujeto a mayor contribución al Estado*).
— 605 - •
prohibe hacer vatios actos distintos sobre el mismo pliego tim-
brado (ley del Timbre, U n. 4 Julio 1897, art. 34), puesto que en
el litisconsorcio la citación es un acto formalmente ónfco.
IV, Litisconsorcio ñecesario.—ydxizs veces^ hemos hallado

esta figura (§ 5, V, 2.S 6; § 12, ü, A; § 47, IIi; B, 1.^; § 80, III, § 86,
V)/ Así como en el Utisconsoicio simple o propio (y con mayor ra-
zón en el impropio) las diversas demandas son tales que hasta po
drían ser objeto de procesos separados y de distintas decisiones de
fondo, y las decisiones, no sólo cuando sean tomadas en procesos
separados, sino también cuando sean producidas en una sola sen-
tencia, pueden ser contrarias entre sí (por graves que sean las in-
congruencias lógicas y los inconvenientes prácticos) hay casos de
litiSconsoFCLO en los que la decisión debe ser producida necesaria-
;7z^/z/£ frente varios actores o varios demandados. La necesidad
puede referirse a dos momentos diferentes (esto es, a uno sólo de
ellos o a los dos al mismo tiempo):
I." A la proposición misma de la demanda. Hay demandas
que no pueden proponerse sino al misjno tiempo por varios o
contra varios, de tal manera que si la demanda se propone por uno
solo o contra uno solo J á sentencia debe declararla improponibíe-
Ejemplos: la acción dirigida a impugnar la paternidad será pro-
puesta contra el hijo y \ámadre (art. 168, Cód, cív.); la acción para
la división judicial se propone en contradictorio de los coiierederos
ârt. 882, Cód, pro. civ.). Este litisconsorcio ordinariamente ies ne-
cesario también respecto dfil segundo momento. Pero es posibleí
así mismo, un litisconsorcio necesario solo respeclo del primer mo-
mento. La cosa tiene importancia práctica porque las consecuen-
cias de la falta del litisconsorcio son distintas en los diferentes
casos. ' ..
2."^ -A la tramitación y decisión^ Hay demandas qne pueden ser
propuestas por uno solo de los varios que tendrían derecho de
proponerlas. Pero si varios entre estos las proponen, ^^ diversas
demandas han de ser tramitadas y decididas al mismo tiempo y.
uniformemente. Esto ocurre cuando un derecho de impugtiación
corresponde a varias personas: cada una puede obrar por cuenta
propia, por ej., cada socio puede reclamar contra el balancé de la
sociedad, pero si obran varios, él juicio es necesariamente único
(«las reclamaciones deben ser reunidas y decididas en.juicioám'co»)
- 606 —
(art. 215,.Cód. com.). Esto ocurre, más generalmente, cuando va-

rios tienen interés en pedir al mismp tiempo al juez una resolución
que no puede ser sino única, como si varíosWreedores obran eje-
cufívamente sobre los mismos bienes del deudor. Pero, a su vez,
éstos dos casos de íitisconsorcio difieren entre sí por los efectos
que.tendría la acción particular;puesto que en caso de simple
interés de varios para pedir una resolución única, puede suce-
der que en juicios separados y sucesivos, la resolución negada
a uno sea concedida a otros, mientras que en caso de derechos de
impugnación de un mismo acto correspondientes a varios, la cosa
juzgada formada respecto de uno excluye las acciones de los de-
más (1).
Pero ¿cuáles son los casos en los cuales tiene lugar, en uno u
olro.de los. dos momentos, el íitisconsorcio necesario? Conviene
distinguir:
A) Casos regalados expresamente por Id ley*--Tüts son los
antes mencionados de los arts. 168 Cód. civ., 882 C<5d. proc. civ.,
215 Cód, com. Tales son todos los casos en que la ley prescribe
que una acción debe proponerse contra varias personas. (Ej., en el
juicio de purgación de las hipotecas, elacreedor que promueve la
subasta debe citar al nuevo propietario y al precedente, art. 2,045,
número 5; Cód. civ., art. 730, núm. 1.°, Cód. proc, civ.; el adjudi-
catario que pide la cancelación de las hipotecas, debe hacer citar
a \os acreedores comparecidos en el juicio de graduación, art. 721
Cód. proc. civ.; quien impugna de nulidad los actos de! juicio de
expropiación, o pide la separación de un derecho real que le per-
tenece, de los bienes a vender, debe citar al deudor y al acreedorr
(artículos 695 y 699 Cód. proc. civ., etc.). Naturalmente, en estos
casos el precepto explícito de la ley debe observarse, cualquiera
que sea la naturaleza del derecho controvertido. Y es también po-
sible que por ley sea necesario un íitisconsorcio que en otro caso
sería sim.ple, pudiendo la ley en casos y por razones especiales
asumir al grado de necesidad la simple conveniencia de tramitar al
mismo tiempo varias instancias; de ahí que en estos casos el litis-
consorcio necesario por ley podría también ser limitado al primer
(1) V. § 12, 2.°, A; § 47, IIE, B. W. CHlqvBîD^, Litisconsorzio nece-

sario, cit. págs. 27 y sigs.
— 607 — :
momenlo y conducir a pronunciamientos contrarios sobre ías dis-

tintas demandas, aunque decididas con sentencia única.
B) Ca.ôs no regulados por la ^3^.—Mucho más delicado y di-
fícil llega a ser aquí el problema. Su solución se encuentra en dos.
principios fundamentales- De un lado el principio de \d. libertad-.
cada cual es libre de obrar como crea dentro del ámbito de la ley;
y en el proceso nadie puede ser constreñido a proponer una de-
manda que no quiere proponer,o a proponerla contra quien no
quiere (art. 35 Cód, proc. civ.) (l).De otro lado el principio de
\
que para obrar precísase tener interés'{sLri. 36), no se puede pedir
al juez una cosa inútil, toda demanda debe tener alguna utilidad
práctica,'por limitada qué sea. De estas prenóisas se deduce: que
en las relaciones con multiplicidad de sajetost cuando la ley no
dispone otra oosQt es siempre líciio obrar por sí soto o contra ano
solo, con tal qa^ la demanda por el hecho de ser propuesta por
uno solo o contra uno solo no pierda toda utilidad práótica (2).
(1) Este principio, que es fundamental en el proceso romano^ y jio sig-

niñcá para nosotros sino una aplicación del respeto al individuo, consa-
grado por nuestras leyes, no necesita particulares justificaciones prácticas en
el proceso. Pero quien las buscare, debería pensar en las mil razones per-
sonales que cada uno puede tener para obrar solo o.contra uno solo; y en.
las dificultades, a veces ins'uperables, en que se encontraría si fuese obli-
gado a obrar con otros o contra otros varios (numerosos, o ausentes, o
muy lejanos y dispersos por el mundo, o malintencionados litigantes, etc.
(2) V. CHIÓVENDA, Litisconsorcio necesario cit Los resultados, dife-
rentes de los míos, a que llega REDENTI, Giadizio civile con pluralitádi
parti, cit,, se reducen a diferencias fundamentales de principio, REDENTÍ
pone como punto de partida í:el principio inmanente en cualquiera orga--
nización juiisdiccional, de que el magistrado no debe pronunciar si no con-
curren todas las condiciones a fin de que su pronunciamiento tenga en.,
toda hipótesis pleno y definitivo e/£cfo-(p. 229)... Lo;? órganos jurisdiccio-
naleé no pueden ¿producir resoluciones jurisdiccionales, sino en cuanto
concurran toáoslos presupuestosáfin de qne éstos expliquen iodos sus
efectos característicos (págs, 302^ 304,185)». Pero eñ realidad un princi-
pio con esta extensión no existe en la ley, ni en la tradición, ni en la doc*-
trina. Lo cierto solo es esto: que el juez debe exigir el concurso de todas
las condiciones necesarias para que su pronunciamiento produzca los efec-
tos que el ACTOR SE PROPONE, perono también- toaos aquellos mayores
efectos que el actor no quiere y que el pronunciamiento producirla si hu-
• — 608 —/
Y por poco que se medite, se verá que cuando se pide la de-

claración de una obligación o la condena a una prestación, la de-
manda ííene siempre una utilidad práctica incluso si se obra por
uno solo entre los diversos derechos habientes o contra uno solo
de los obligados, y también si la.prestacipn es tal que no pueda
hacerse sino a todos al mismo tiempo ó por todos a la vez.
Como que la obligación está por su naturaleza individualizada
en la persona de cada cual de los obligados y los derecfaohabieníes,
y la sentencia pedida por uno solo o contra uno solo tendrá siem-
pre el valor de autorizar al particular a pretender por sa cuenta o
de constreñirlo a llevar por su cuenta una conducta determinada.
* Los demás derechohabientes podrán obrar sucesivamente, y tal vez
no tengan necesidad de ello porque la prestación en lo que le res-
pecta no haya sido discutida; los demás obligados podrán ser con-
denados sucesivamente y tal vez no habrá necesidad de ello por-
que están prontos a prestar o por lo menos no se oponen al dere-
cho del actor. Basta esta posibilidad jurídica para que no pueda
negarse obrar por sí solo o contra uno solo. La conveniencia de
impedir eventuales juicios sucesivos y eventuales pronunciamien-
tos contrarios no autoriza para dictar la libertad de obrar, cuando
falta una norma de ley, para evitar un daño temido e incierto se
causaría un mal cierto, actual y frecuentemente irreparable.
Esta solución halla confirmación en otras normas de ley. Ya ob-
servar como en las obligaciones solidarias y hasta en las indivisi-
bles (arts. L184, M85, 1.1S6, LIQO, L206, 1.207, L208, Cód, civ.
la ley admite a los particulares, acreedores o deudores, a obrar y
hiese otros en el pleito. Contra el principio de REDENTI ya la misma ley

(art. 35: nemojudex sine aetore). Ya antes (§ 5, V, nota; § 41,1, nota) he-
mos visto que el art. 38, en el que REDENTI funda su teoría, no tiene que
ver con el tema: el art, 38 no dice contra qaé personas debe proponerse
una demanda, sino únicamente que cuando una demanda es propuesta
contra una persona,^sta debe ser citada a comparecer (príncipio del ÍTO/Z-
fradictorio). ConíoTívtt con esto: ZMiZUCCnf.Nuove demande^ nueve ec-
cezionie niiove prove in appelio, Modena, 1915", págs, 185, nota; 202, nota.
- Parí» una aplicación de mi concepto, v. Cap. Milán 20 Febrero 1911
(Monitore dei Tribunali, 1912^ p. 331: <iSentencia no capaz de realización
jurídica*).
— .609 - •
ser demandados por sí solos, es prueba de la tendencia de la ley
a vincular lo menos posible la libertad de obrar.
Pero hay un caso aún más significativo^ que es el del art, 636,
Código civi!, donde claramente se regula el valor práctxo de la
concesión de una servidumbie liecha por uno solo de los coopro-
pieíaríos de una finca indivisa. ¿Cómo no adrñitir que del mismo
modo pueda unasenteniia úlilmente condenar a uno de aquellos
propietarios a prestar la servidumbre? {1).
. Añádase que los inconvenientes que aun ésta solución puede
tener en la práctica, son templados en nuestra íey por la institución
de la adcitatío (intervención forzosa, art. 203; § 47, Ifl. .B, L**; § 90)
que permite al demandado llamar al pleito a todos los terceros a
quienes crea común la contienda.
Solo en el campo de \OB derechos potestaiivo&y más especial-
mente de los que tienden a unoi ^mtencia constihtiiva (§ 1°, U¡
§ 5, V; § 8) es donde puede hallarse el caso de una sentencia pri-
vada de toda utilidad práctica (que ^mitiliter datan si no está
pronunciada contra varios actores o demandados, a). Esto sucede
cuando la sentencia debe mudar nn estado o acto jurídico que sea
uno respecto de varios; es claro que lo que tsunorespecto de va-
rios no puede cesar o modificarse sino respecto de todos los par-
(]) La diferencia entre \ós dos casos señalados por REDENTI, op. di.
página 185 son intuitivas¿ pero no impiden el argumento derivado de la
utilidad práctica que si está reconocida en el primer caso no puede faltar
en el segundo.
AdemáSj REDENTI, que^n este caso de la acción confesoría contra va-
rios condueños, como en otros nnichos,.descubre litiscOnsorcio necesario,
limita la necesidad a la acción de declaración' de la relación, reconociendo
que de otro modo su opinión sería «prácticamente infeliz y obstructora»
(pág. 152). Pero la distinción entre declaración y condena aquí no sirve de
nada, l'-a condena supone una declaración, y quien no tenga l^.legitimaiio
para la declaración no puede tenerla para la condena. Es verdad que hay
pretcnsiones fundadas en relaciones jurídicas más amplias (prejudiciales)
para las cuales no siempre la declaración de la pretensión implica declara-
ción de la relación <§ 79,1; § 93); pero también en este caso la legHimatio
no puede ser distinta en la declaración y en la condena. Tanto más aianto-
que deotia manera bastaría a quien es demandado con acción de condena,
pedir la declaración incidental de la reladón (§ 93) para dejar de ser legiti-
mado pasivamente, haciendo necesario el litiscOnsorGÍo.
- 0.0 "
iícipes] por consecuencia el cambio debe jde ser pedido respecto

de lodos: Ejemplos: la comunidad, la sociedad entre A, B, C, no
puede cesar sólo entré A y B, por tanto, la división, Ja disolu-
ción de la sociedad debe pedirse por A contra B y C, o por B con-
tra A y C, o por A y B contra C, etc., etc. (art. 882, Cód. proc. civ.);
el matrimonio.entre B y C no puede ser impugnado por terceros
(art. 104, Cód, civ.), sino frente a A y B; la deliberación lomada
por A, B y C no puede ser impugnada sino frente a los tres(1), En
estos casos el litisconsorcio es necesario respecto de ambos mo-
mentos antes mdicados, esto es, de la proposición de la demanda y
de la tramitación y decisión del pleito. En todos estos Casos y en
otros parecidos es la fuerza misma de las cosas, la imposibilidad
jurídica de hacer otra cosa la que constriñe a negar la acción si es
propuesta por uno solo oxontra uno solo, incluso a falta de una
norma expresa.de ley (2) b)- ptros clisos de litisconsorcio necesa-
rio no regulados por la ley, limitados al solo momento de la tra-
(1) Ya se entiende que si la deliberación es tomada por una pluralidad

de personas como órganos de una entidad {asamblea de una sociedad anó-
nima; consejo municipal) se impugna no frente a ios partícipes.de la deli-
beración, sino frente a los representantes de la entidad. Si la pliira idad de
deliberantes, sin constituir una entidad, forma una unión organizada corpor
rativamente con una representación (presidente, director, etc.) podrá ser
citado el representante, pero partes en el pleito son los componentes de la
unión (§ 35,1).
(2) La pnieba de que, fuera de los casos regulados expresamente por
la ley, el campo /zorma/ del litisconsorcio necesario se forma con las sen-
tencias constitutivas, hállase por primera vez en mi monografía Sul litis-
consorzio nectssario, !904; posteriormente en Lux, Die Notwendigkeit
der Sireftgenossenscheft, 1906, págs. 70-72, y ñELi.wiQ,Lehrbüch, 111
yol. (1908), pág. 101 y sigs,; System, primer vol. (1912), pág, 333 y siguien-
tes. A. Lax op. cit pág. 72 nota, debo responderle que yo no excluyo de
un modo absoluto el iitisconsorzio necessario del campo de las obligacio-
neSt estimo solamente que en este caso debe de ser regulado expresamen-
te por la ley. En cambio REDENTI op, cit pág. 304, niega que las senten*
cías constitutivas tengan a este respecto un lugar especial; dice que una
sentencia que se distribuya entre todos, pero que.se haya producido solo
frente a algunoSj puede tener valor si los demás que.no estuvieron en jui-
cio se lian adherido a ella. Pero imagina una sentencia que el juez no pue-
de pronunciar, porque el ¡ucz no puede dividir entre todos (esto es, esta-
- (511 — ..
mitación y decisión del pleito, tiénense cuando varios íiefnen int¿-

rés en pedir.una misma sentencia constitutiva modificando el acto
o el estado jurídico de uno 50Í0. No es necesario que todos estos
interesados obren, Pero si uno obra, el proceso debe de ser único
y única la sentencia. E! caso más frecuente es de los derechos de
impugnación que ^pueden corresponder a varios contra un solo
acto (varios ciudadanos, interesados en impugnar un.acto admi-
nistrativo; varios socios contra la deliberación de la asamblea; va-
rios electores impugnando la inscripción de Ticio en las listas
electorales, etc.) (1),
Cuando el litisconsorcio es necesario en el primer momento,
esto es; respecto de la proposición de la demanda, el actor que
obra por sí soló o contra uno solo se expone a la desestimación
de la demanda. Falta, en efecto, la condición de. la acción que he-
mos llamado legiiimatio ad causam (§ 5, V, 2.") N a se trata de
un simple defecto del proceso que pueda separarse fácilmente,
sino de un defecto de la acción, la cual eñ tanto pertenece al que
obra y contra su demandado, en cuanto la misma acción pertene-
ce a otros y contra otros; y, por consecuencia, no pertenece a
quien obra por sí solo o contra uno solo. El demandado tiene,
pues, una excepción de carencia de accióhi y no una simple ex-
ceptio plurium liilsconsQrtiamy que dejaría suspenso el proceso a
su-cargo con todos los efectos sustanciales y procesales (2). Una
tuir frente a todos) sí no están todos en el pleito (art 38). Por el contrarío,
la cuestión es esta: ¿puede el juez dividir entre algunos (o sea los que están
en el pleito) lo que es comtin entre todos? ¿tal sentencia tendría valor
práctico?
(1) Acerca de los efectos át la cosa juzgada recuérdese la distinción
hecha en este núm. iV, 2." . •
(2) La exceptio plurium litisconsoriium, desconocida en el proceso
romano, es de origen germánico y pertenece a las instituciones ligadas con
el carácter de universalidad propio del antiguo procesogermánico en con-
traposición con el carácter de singularidad propio del proceso romano
(CiiiovENDA, Uisconsorzio; cit. pág. 9 y estos Principios, ^^0^ I). De esta
exceptio no queda huella^ como institución general, en nuestro derecho,
y la falta es tanto más significativa cuanto que la institución gemela de la
adcitatio se ha conservado, con norma general, por el art. 203. Al moder-
no derecho germánico no ha pasado W exceptio plurium íifisconsoriium
- 612 -
exceptioplarium liiíscohsoriiani no existe en.nuesira ley sino en

casos aislados (art. 1.525 Cód* civ.; el comprador.... puede preten-
der la intervención en el pleito de todos los vendedores del fundo
común... a fin de que se pongan de acuerdo entre sí para el resca-
te del fundo total. Si no llegan al acuerdo, él será absueito de la
demanda). Mucho menos podría dejarse que el demandado inte-
gre el juicio con la adcitatio, como eñ el caso de litisconsorcio
simple, en el cual !a presencia de los litisconsortes no es necesa-
ria. Y mucho menos-aún podría permitirse al juez ordenar la intcT
gración del juicio valiéndose de! art, 205 (§ 47, III^ B, 1.") (1). Si el
juez por inadvertencia ha pronunciado no obstante la falta del Ü-
tisconsorcio, su sentencia ínüíi/iíer rffltor, excepto en el* caso en
que el litisconsorcio fuese necesario solo respecto al primer mo-
mento. • ...
V. La relación de litíscónsorcio^^La. relación de litisconsor-

cio nos presenta tina relación procesal única con una pluralidad
de-partes actoras o d^mMáñáBS autónomas. Suele decirse que el
ni la adcitatio; es una de tantas vueltas del legislador germánico al derecbo

romano (en este caso, debido a la monografía cit. de PLANCK, Mehr^'
Ae/Y, etc.)
(1) Admito con REDENTI, ob. cit pág. 310 y sigs. que el legislador
podría, por razones de oporfnñidady regular la cosa de diferente modo,
de-manera que el juicio quedase pendiente hasta la integración. Pero tal
norma falta, y ciertamente no se puede encontrar en el art. 205 que, como
se ha visto (§ 47, III, 1.°) regula una intervención meramente irtstructoría,
y que con su misma expresión («la autoridad judicial, si reconoce oportu-
na la intervención en d pleito, de un tercero, PUEDE ordenarla») excluye
la idea de un medio general de integración del juicio, como a veces viene
admitido por la ley en casos particulares pero con otras expresiones muy
distintas (lEl juicio DERE integrarse con la citación de las otras partes»)
Cód. proc. civ. art. 469; RegU de proced. dé- las secc. jurisd. del Consejo
de Estado, 17 Agosto 1907, núm^ 642, art. 15. Sería 'singular y no se hasta
que punto oportuno, que nuestro jiiez, carente de otros poderes más razo-
nables, tuviese el de exigir dé la parte actora (¿y con qué 5anci6n?).tm acto
que ella ha demostrado que no quiere realizar, y mantener cu suspenso in-
definidamente el'juicio con perjmcio para el demandado. V. sobre esto
M. T; ZANÍÜCCHI, Unovedomande,anove eccezionle anove prove in ap-
pello, 1915, pág. 414nota; ^ -
- 613 -
litíscónsorcio es una pluralidad de procesos, pero esto sólo es
verdad en el sentido de que las demandas de fondo de los más o
contra los más son distintas, y pueden tener a veces (esto es, en
el litíscónsorcio simple e impropio) distinta y opuesta suerte. La
relación procesal es d/i/ca, por necesidad de cosas; dado que el
contenido fundamental de esta relación es el derecho de la parte
(actora o demandada) de provocar un pronunciamiento sóbrela
demanda (§ 3, II b)r una vez unidas varías demandas, de varios
actores o contra varios demandados^ cada uno de estos tiene nece-
sariamente ¡el derecho de provocar el pronunciamiento sobre todas
las demandas. A e;sta unidad de la relación, a que corresponde la
unidad del procedimiento,que es su vestimenta exterior, Éefi^rese
la ley con frecuencia (1).
Los fenómenos procesales a que da lugar la relación de litis-
consorcio, se remontan a una de estas dos fuentes, la anidad de
la relación procesal y la pluralidad de partes autónomas. Algunos
fenómenos son "especiales del litisconsorcio necesario, como con-
secuencia del hecho que en él las distintas demandas, aunque di-
versas entre sil deben tener de ordinario, una suerte única, Pasemos
a analizar la relación del litisconsorcio:
a) En cuanto a los presupuestos procesales*—'Estos deben
subsistir r^laiivamente a cada uno de los lítisconsortes. El juez
debe de tener la jurisdicción y ser competente respecto de cada
uno, sea por competencia originaria, sea por competencia adqüi^
(1) «Cuando varias personas pidan en un mismo juicio, etc» (Códi-

go proc. civ. art. 74); «Cuando en el misma pleito haya VQríos demanda-
doSf etc.* (Cód. proc. Civ. art. 151, 193); «Cuando diversas personas ttn-
gan en el pleito el mismo interés» (Cód. civ. art. 376); <La autoridad judi-
cial prpnunda mediante la/rtésmaênfe/ic/a Tcspt(;±o de todas las partes-»
(Cód, proc. civ, art. 'SSi); «Cuando con un solo acto sean impugnadas ra-
rias sentencias {C6á. proc, civ- art. 500); «Las dos pignoraciones, serán
reunidas* (Cód. proc, civ, artl 598); «Si alguna de las partes pide que,.,
dos pleitos sean unidos y decididos con una sola sentencia» (Reg. gen« ju-
dicial art 229); «Las reclamaciones deben ser reunidas y decididas en jui-
cio ánico^b (Cód. com. art. 215); «El juez delejâdo decide medíante una
sola sentencia las contiendas» {(Íód. com, art. 763); «El tribunal o el pre-
tor con único examen de todas te contiendas» (Cód. com. art. 765); «Po-
drán todos los propietarios... ser demandados en un solo juicio* (Ley 7
Junio 1894, art, 9) V. También Cód. proc civ. art, 93,98,146,371,382, etc.
Otioy^n.da.—'Tomo lí - '. sa.
- 614 --
rida por apartamiento ^ n virtud dellitisconsorcio, en los casos
examinados en su lugari de los arts. 74, .93 y 98-Así también debe
de ser respecto de cada uno subjetivamente capaz (no recusable).
Todo litisconsorte debe de tener la cap^cidad.pfocésaK Varios litis-
éonsortes pueden tener el mismo representante (por ej.: varios me-
nores sujetos a la misma patria potestad), y el representante puede
encontrarse litisconsorte del propio representado (por ej.: padre
actor o demandado con el hijo menor): pero en, estos casos, cuan-
do entre representante y representado, o entre representantes, haya
conflicto de intereses, se remedia con el nombramiento de curado-
res especiales (Gód. cív. art. 224, 2.° párr.; Cód. proc. civ, artícu-
lo 136; § 35, II c).
En cuanto a los procuradores para pleitos, todo litisconsorte
puede tener el suyo; pero si los lítisconsortes tienen el «mismo in-
terés» y se trata de acción o de obligación indivisas, se admiten en
la tasación de las costas contra el vencido los honorarios de un
solo procurador (art 376, primer párrO
Una demanda admisible para un litisconsorte puede ser inad-
misible para otro (por litispendencia, compromiso, falta de fian-
za, etc).
Todo litisconsorte es autónomo respecto de los presupuestos
que le atañen (puede relevar o no su falta, prorrogar la competen-
cia, renunciar a excepciones procesales, etc.)
Las consecuencias del defecto de presupuestos respecto de
uno de los lítisconsortes varían según las distintas ñguras de litis-
consorcio: mientras que^n el litisconsorcio necesario aquel defec-
to produce necejsariamente el cierre del proceso respecto de to-
dos, en el simple—y tanto más en el impropio—puede dar lugar
â la escisión del consorcio, cerrándose el proceso respecto de
uno, siguiendo en cuanto a los demás tonsortes.
De la autonomía, dé las demandas y correlativamente de las
partes nnídsiS en consorcio, derívase que cada litisconsorte puede
ser consiílcrado como tercero respecto deí otro, para todo lo que
es especial a la condición de cada uno. Y asi un; litisconsorte pue-
de ser inducido por el otro como testigo relativamente a los he-
chos qê son propios exclusivamente del segundo, puesto que so-
bre tales hechos el litiscónsbrte no podría ser oído como parte, y
toda persona debe poder ser oída en el proceso, como testigo o
como parte (§¿34,1; § 37,1).
— 615 —
b) En cuanto nía consiUución*—^^Las diversas demandas son
autónomas. Pero así como en el lifisconsórcio activo pueden es-
cribirse indistintamente en uno solo o en varios actos originales,
en el litisconsorcio pasivo deben ser coiiiunicadas en tantas co-
pias como sean los demandados, incluso si están representados
por una sola persona. Respecto a cada demandado se observan
las formas requeridas por las circunstancias especiales que le ata-
ñen (uno puede ser citado personalmeníe, otro por medios equi-
valentes, etc.) Todo esto entiéndase también de todos tos demás
actos que durante el proceso deben notificarse personalmente a
los litisconsortes (art. 39): sólo en caso de litisconsorcio heredita-
rio causado por sucesión ala parte vencida durante el término
para impugnar una sentencia, permite la Jey, dentro del año si-
guiente a la muerte, renovar la notificación de la sentencia coíecfí-
ifomente a los herederos^ sin designación de nombres y de calida-
desi en el último domicilio o residencia del difunto (art, 468, pri-
mer párr.)
Si el número de los demandados hace sumamente difícil la ci'
tación personal, puede ser autorizada la citación por edictos pú-
blicos (art, 146, § 41, VI, Q 3). ^
A todo demandado debe ser concedido el término qiie le co-
rresponde, art, 151; cuándo no sean todos citados para la misma
audiencia, el pleito debe ser aplazado para la audiencia en que
son citados los otros demandados.
c) En cuanto al désarroUo>r-E\ interés en la vida, en la pro-
secución, en la definición del proceso corresponde igualmente a
todos los litisconsortes, por lo tanto cada cual puede realizar ac-
tos de impulso procesal con efectos frente a todos; todo litiscon-
sorte puede pedir la inscripción én el registro, puede promover
la ejecución de una prueba ya admitida, puede volver a asumir el
pleito excluido del registro, con tal que al objeto cite no sólo al
adversario sino a iodos los consortes; puede hacer notificar sen-
tencias y otras resoluciones, produciendo los efectos de la notifi-
cación (por ej.: transcurso de términos) respecto de todos ios que
la reciben, incluso en lo que atañe a los notificados entre sí (1).
(t) En contra: Casación Palermo, 3 Diciembre 1902 (en la Leigget

1904, pág, 369) Sólo la notificación realizada por persona ajena al pldto es
la qu^ no produce efecto entre los notificados (Ley 19 Julio 1880 ap. D,
sobre beneficio de pobreza, art. 9),
-^616 -
Varias partes pueden aderbás unirse para pedir la notifícación que
haya de hacerse a un consorte o al adversario, con el efecto pre-
visto en'el art¡ 45.
En cuanto a la forma, de los actos procesales^ todo litlscon-
sorte es autónomo en el sentido de que tiene derecho de valerse
de la forma establecida en su favor (por cj.: un Utisconsorte pue.
de ser admitido ala defensa gratuita y valerse délas exenciones
fiscales en todos los actos con tal que se hayan realizado sólo a su
instancia, § 20, VIH).
En cuanto a la relación entré las actividades de las partes^
debe observarse que por regia general la actividad de todo-liíis-
consorte debe ser dirigida no sólo al adversario sino a todos los
otros litisconsortes, y así la actividad del adversario debe dirigirse
a todos los Htisconsortes. Los escritos, deben por lo tanto» comu-
nicarse por copia a cada uno de los Htisconsortes, salvo que va-
rios litisconsortes se unan en la formación de un escrito, y salvo
que varias partes tengan un solo procurador, en cuyo caso el es-
crito puede comunicarse a éste con una sola copia (Real decreto
31 Agosto 1901, art. 5; § 49,1). Análogíimente los documentos de
una parte deben de comunicarse a todas lasotras (art. 169). Y por
otro lado todo cuatíto hace una parte, o deduce o produce, es ad-
quiridotn el proceso por las demás.
En cuanto a \RS preclusioneSt iodo litisconsorte sufre aquéllas
a que da lugar con hechos propios o con propias omisiones, sal-
vo que de ello lo pí'esérve un hecho de su litisconsorte que valga
también para él, cotño hemos visto para los actos de impulso pro-
cesal.^' .; 1 ;•- -. t . .
En cuanto a la interrupción del procedimiento el hecho inte-
rrüptivo verificado en la persona de un litisconsorte produce efec-
to para todos puesto qué la relación procesal, subsistente en uni-
dad, no puede encontrarse más que en una misma condición res-
pectó de todos. Pero esto no impide que los otros litisconsortes,
o él adversariOi puedah .sacar motivo de la interrupción para ha-
cer escímíírellitisconsorcto.'
' E n cuanto a Iñi dedaceioñes y a las pruebas st manifiestan las
mayores diferencias entre el litisconsorcio simple Ci impropio y el
liüsGonsorcioTiecesarfo. c u
á) .En el. litisconsorcio .simple(y en el impropio ton mayor
razón) las partes son aütónótnas en sus deducciones y en.las prae-
- 617 —
bas, hasta el punto que cada: una puede correr distinta suerte. Y
por otro lado el adversario de los iítisconsortes puede conducirse
con cada uno de ellos de diferente modo* Todo litisconsorte es,
pues, libre en sus afirmaciones, excepciones y ofertas de pruebas
de manera que uno puede contradecir a oiro. Uno puede recono-
cer la deuda y otro cxcepcionar el pago, el tercero la prescrip-
ción, etc* Y a su vez el adversario puede excepcionar para uno de
los Iítisconsortes la compensación y para otro no, etc., etc. La
suerte d¿ cada litisconsorte está determinada por ia actitud que él
ha adoptado, y por la que haya sido adoptado respecto de éí: la
demanda puede ser estimada respecto de uno, rechazada respecto
del otro; con estas modalídadesi: .
1.*? Si uno solo de los litisconsortes, siempre que no ló con-
tradigan ios demás, deduce un hecho coman SL toáo^, este hecho
debe de ser examinado por el juez respecto de todos, Esto supo-
ne, no obstante, que no se trate de excepción en sentido propio
sustancial (§ 11, IV), porque la excepción en este sentido, al ser un
coniraderecho deia parte, no puede ser relevada sino en favor de
quien, y dentro de los límijtes en los cuales, ha querido servirse de
ella. Así, si por un solo litisconsorte, o respecto de uno solo, es
excepcionada la compensación, la prescripción, la nulidad por
error, etc., estas excepciones, aunque fundadas, no pueden ayudar
o perjudicar más que a él solo.
2.** Los hechos que deben'ser examinados respecto de todos
los Iítisconsortes deben ser declarados de un modo uniforme para
fodo5i no siendo admisible que en el. mismo proceso el juez se
convenza a la vez de la verdad y de la no verdad de un hecho. No
obstante, esto no se aplica a aquellos medios de prueba que pres*
cinden de la convicción del juez, y qué tienen carácter de prueba
legal/ como la confesión y el juramento (§47, IV; § 61,1; § 62, I) 5;
un litisconsorte confiesa y el otro niega; el juez deberá estimar,
respecto del primero, plenamente probado el hecho y juzgar de
conformidad con la confesión (art. 1.356 Cód, civ.) mientras que
respecto del segundo deberá exigir que el hecho sea probado y
juzgar según el resultado de la prueba. Lo mismo debe decirse
respecto del juramenta (1) si un litisconsorte defiere él solo el jur
(1) Demostración más difusa en LESSONA» Teoría delle provBt yol II

(3* ed*) pág, 480 y sigs.
. >-- 618 -
ramentó o si es deferido a un solo litisconsorte; si un litisconsor*
te rehusa jurar y el otro ]ura; si uno jura afirmando y otro negan-
do, cada cual sigue su suerte* Por graves que sean las incongruen-
cias que de ahf se deriven, t a l e s ciertamente la solución nacida
del carácter del juramento en ftuestro derecho, carácter que nues-
tra ley lejos de atemperar en et caso del litisconsorcío, más bien
lo ha remachado (art. 1.373 Cód. civ.) (1).
3.° La actitud de una parte puede servir al juez, como pnesan-
c/dn con referencia a los demás litisconsortes (2).
b) En el litisconsorcio necesario, las partes son también autó-
nomas en sus deducciones, hasta el punto de poder tener una ac-
titud contradictoria; pero cuando hay la imposibilidad de decidir
de distinta manera sobre las deducciones de las varias partes, es
preciso que el juez decida en cada caso según su convicción. Si
todos ios litisconsortes reconocen un hecho y uno lo discute, el
hecho deberá ser probado y si no es probado no puede ser admi-
tido frente a ninguno. Si un litiscDnsorte jura afirmando y el otro
negando, el hecho debe ser probado respecto de este último, y así
en ios casos, afines. La confesión, el juramento del litisconsorte no
pierde eficiicia respecto de él, no puede determinar la sentencia
sino cuando el hecho inñuyente esté probado respecto de los de-
(1) «El juramento rehusado o prestado no produce prueba masque

en ¿ver o contra del que lo ha deferido y en favor de sus herederos o
causahabientes o contra ellos». El art 1.373 sigue regulando casos especia-
les de obligación solidaria y de fídejusión. Es verdad, sin embargo, que
el art. 1.373 no se refiere expresamente al caso de litisconsorcio; antes bien
parece suponer que el acreedor o deudor solidarios, elfidejusoro deudor
principales estén por sí solos en el pleito; y mucho menos r^ûla el caso
de juramento prestado por todos los litisconsortes en sentido disconforme.
El regí, germánico § 472, en caso de actitud disconforme de litiscon-
sortes acerca de un juramento que inñuya en una relación a declarar frente
a todosê un solo modo, remite la decisión ala apreciación del juez. Pero
la norma es ordinariamente interpretada en el sentido de que se aplique
sólo al litisconsorcio necesario. Para la aplicación más general HELLWÍQ,
System, I, pág. 342.
(2) En contra para el juramento LESSONA ob. cit. pág. 485. £1 artícu-
lo 1.373 entiende excluir los efectos probatorios regulados en los artículos
1.362-1.372, no el valor de la presunción puesto que ésta ts dejada al pru-
dente arbitrio del Jaez (art. 1.354).
— 619 -
más: en el ínterin el Utiscansorte viene obligado por el mismo acto
y no puede discutir el hecho controvertido que ha reconocido.
d) En cuanto a la refte/d/a—Tanto en ellitísconsorcio activo
como en el pasivo es posible que un iítiscohsorte comparezca y el
otro sea rebelde. Pero eñ caso de litisconsorcio pasivo, la institu-
ción de la oposición en rebeldía da origen a una norma especial,
que intenta restablecer la igualdad entre los demandados respecto
de los medios de impugnación, privando a los rebeldes del derecho
de oposición. En Francia se prpvee a esto con un procedimiento
especial por el cual la rebeldía, se une al pleito en contradictorio
y se decide con una sola sentencia no susceptible de oposición
(art. 153 Cód. proc, tri.) Con más sencillez nuestra ley dispone
que la renovación déla citación, la casi paede hacerse en todo
caso al demandado rebelde no citado en persona, para privarle de
la oposición en rebeldía, debe hacerse cuando entre dos o más
demandados alguno haya sido citado perspnalmente o comparece
y alguno no citado personalmente no comparece (art. 382, § 50
II). El actor puede evitar esta renovación, renunciando al efecto de
la citación contra el no comparecido. Cuando est£^ renuncia no es
posible, por ser el litisconsorcio necesario respecto a la proposi-
ción misma de la demanda, la renovación es indispensable; pero
hay casos de litisconsorcio necesario en los que la ley la hace in-
útil, negando directamente la oposición a los rebeldes (art. 574,
895). Si entre varios demandados alguno quiere valerse del dere-
cho de contracitar, debe notificar la cédula (billete) también a los
litisconsortes, señalando a cada uno el término que le correspon-
'de. A su vez la cédula de contracitación debe renovarse a los de-
mandados a quienes no fué notificada personalmente y que no
comparecieron: la renovación es a cargo del actor (Real decreto
31 Agosto 1001, art. 1).
En cuanto a los litisconsortes rebeldes se observan las normas
y formas del juicio en rebeldía, Gada uno de ellos tiene derecho
a la comparecerlcia retrasada (§ 50 II). Frente al litisconsorte re-
belde, deben probarse los hechos aunque fuesen confesados por
sus consortes. Reêcto del litisconsorte actor rebelde el demanr
dado puede pedir la absolución de la observancia del juicio (§ 50
III) y proseguir el pleito con los demás (excepto en el litisconsor-
cio necesario). LdLfictaconféssio no perjudica más que al litiscon-
sorte rebelde^ Por otra parte la rebeldía incluso de uno solo de
~ 620 —
los litisconsortes contra quien se propone un medio jnstructorio,
•^ excluye el acuerdo de las partes e impide que el medio sea admi-
tido por simple ordenanza (§ 60 II). ,v
c) En cuanto al fin.—El litisconsorcio cesa con el proceso,
mediante amigable composición, caducidad, renuncia, sentencia,
Pero puede también esdndirsé, esto es, cesar respecto de uno o
varios litisconsortes o también respecto de todos mientras que el
proceso continúa respecto alos.demás quedados en litisconsorcio,
o en relaciones procesales separadas. Esto es posible, ya porque
un Utísconsorte se componga amigablemente con el adversario, ya
porque un litisconsorte renuncie a los actos o acepte laênuncia
hecha a su respecto, ya porque el juez pronuncie defínitívamente
(con sentencia de fondo, o de simple absolución de la observan-
cia del juicio) respecto de un litisconsorte e interlocutoriamente
en cuanto a las demás partes, sea, en Un, porque las partes con- '^
vengan en deshacer el litisconsorcio y continuar separadamente
los procesos. El litisconsorcio, en cambio, no puede escindirse
por cádacidady puesto que en el litisconsorcio, mientras dura, la
relación procesal es única, y todo acto de impulso procesal, aun- __
que realizado por uno solo, vale para todos (así llamado princi-
pio de la indivisibilidad de la caducidad, que no tiene relación al-
guna con la indivisibilidad del objeto del pleito). En fín, no pue-
de escindirse el litisconsorcio cuando es necesario en el primer
momento, esto es, respecto de ía proposición de ia demanda; en AT
cuanto al litisconsorcio que es necesario sólo en cuanto a la tra- 'i
mitación y decisión, puede escindirse, pero sólo a condición de '¿
que no haya una prosecución simultánea de procesos separados. - ^
La sentencia puede, tanto cerrar el litisconsorcio como escin-
dirlo, y cerrándolo puede proveer (en los cases ya examinados)
sobre las diversas demandas de manera, incluso diferente, En
cuanto al efecto de la sentencia, conviene distinguir la relación de
los litisconsortes con el adversario, y la relación de los litisconsor-
tes entre sí. Todo litisconsorte debe reconocer la sentencia entre
su litisconsorte y el adversario incluso si por ella es perjudicado,
puesto que si bien respecto de la demanda relativa a los otros liti
tisconsortes cada uno puede considerarse como tercero (V. en este 'í
número, letra a), hay un tercero que estuvo presente en el pleito j
también en la relación de sus litisconsortes con el adversario y,
análogamente al interviniente adhesivo o forzoso, no podrá ni aún
— 621 —
hacer oposición de tercero ex art, 512 (§ 86 1 y lil). Pero en la re-
lación de los litisconsortes entre sí, la sentencia sólo causa estado
en cuanto esto sea requerido porcia relación con el adversario
(salvo que se hayan propuesto demandas entre litisconsortes): las
cosas decididas podrán, por consecuenciai ser nuevamente discu-
tidas entre, los litisconsortes, en cuanto esto no implique la nega-
ción de cuanto fué decidido en la relación con el adversario.
f) En Chanto alas costas (l).^Según el art. 371 (§ 77, 1) si
los vencidos son varios, las costas se reparten entre ellos por par"
tes o en razón de su interés en la contienda. La ley no admite—
como sería más razonable—que los litisconsortes vencidos sean
como tales condenados solidariamente en las costas comunes. La
condena solidaria sólo se admite cuando los litisconsortes son al
mismo tiempo condenados por obligación solidaria (art. 371): en
este caso debe estimarse que el declarar la solidaridad en cuanto
a las costas comunes, ocasionadas por todos los litisconsortes, no
es una mera facultad sino obligación del juez (2). No diciéndolo
la sentencia, el reparto se hará por partes (art. 371, 2.° parr.)
En cuanto a los litisconsortes vencedores las costas correspon-
den al litisconsorte que las ha causado y en la medida en que las
ha sostenido. -
* • •
VI. La relación del litisconsorcío y la impugnación de las

sentencias.—También la formación de la cosa juzgada (§ 82 I)
puede verificarse de manera y en tiempos distintos respecto de
los varios litisconsortes. La notiñcación de la sentencia hecha por
un solo litisconsorte o a uno solo, abriendo el curso del término
parala impugnación respecto de uno solo; la aceptación de la
sentencia por parte de tino solo o frente a uno solo; y así la re-
nuncia aun medio de impugnación propuesto puede hacer que la
sentencia pase a cosa juzgada respecto de uno, y no respecto de
los demás. Mas aún; por la posibilidad de juicios de impugnación
separados que pueden tener distinto resultado, puede suceder que
la cosa juzgada se forme en sentidos opuestos. Sin embargo, ia
autonomía de los litisconsortes én este campo es notablemente res-
(1) CHIOVENDA, La condanná nelle spese giadiziaii, l^l páginas,

222-230.
(2) CHIOVENDA, ob. cit. pág. 22Q.
- €22 —
tringida, ante todo por las exigencias del litisconsorcio necesario
y,iademáSr por algunas normas particulares de J a ley (arts. 469,
470,471).
1.** Cuando el litisconsorcio es necesario respecto de la tra-
mitación y decisión, es claro que la necesidad sobrevive a la sen-
tencia, en el sentido de qué ésta no puede pasar a cosa juzgada si
no en un momento y de un modo únicos. Si los litisconsprtes fue-
ren v¿nce¿íares, la misma ley da la solución con un argumentó a
fortiori ex art. 469: si el adversario ha dejado pasar a cosa juzga-
da la sentencia trente a uno de los vencedores (aceptándola a su
respecto, o no impugnándola en el término abierto por éste con
la notificación de la sentencia, o renunciando en cuanto a él al
juicio de. impugnación) él con el hecho propio ha producido la
cosa juzgada respecto de todos, haciendo imposible la impugna-
ción separada de una sentencia que ya causa estado respecto de
I
uno y que no puede ser sino una para todos. Si los litisconsortes
1^
fueron vencidos^ y uno de ellos ha aceptado la sentencia, no la ha

impugnado en el término abierto contra él, ha renunciado al jui-
cio de apelación, claro está que les litisconsortes no pueden ser
perjudicados por un hecho al que son extraños: la sentencia cau-
sará estado provisionalmente sólo respecto del que la ha acepta-
do, etc., pero esto solamente en er sentido de que no podrá por
sü caenta impugnar la sentencia; ésta no pasará a cosa juzgada
sino cuando devenga definitiva frente a todos los otros litiscon- ^
sortes* Sí por alguno de los litisconsortes o contra alguno de ellos
se impugna la sentencia, o quien la impugna tiene la obligación de
llamar a todos al juicio de impugnación (incluso independiente-
mente del art. 469 que sé refiéreselo al caso de litisconsortes ven-
cedores), porque el litisconsorcio que fué necesario en U primera
base de la relación procesal, continúa siendo necesario en las fa-
ses posteriores. Y si por inadvertencia de las partes y del juez el
juicio fué decidido sin estar integrado, es preciso distinguir varias
hipótesis:
a) Impugnación contra alguno de los litisconsortes vencedo-
reSj rechazada.St forma la cosa juzgada respecto también a los
demás, siendo con la sentencia respecto de uno, precluído el de-
recho de integración en cuanto a los demás.
b) La misma impugnación, es/i'/na^ía.—La sentencia estimato-
ria inatilíter da/ur: permanece la primera sentencia respecto a fo-
_ 623 -
cf(?5, comprendido aquél contra quien fué propuesta la demanda

de reforma,
c) Impugnación de algunos de los litfsconsortes vencidos re-
chazada.—La sentencia desestimatoria inatUiier datar: cada uno
de ios otros lítisconsortes (con tal que esté todavía dentro del tér-
mino) puede impugnar la sentencia y obtener la reforma frente a
iodos.
d) La misma impugnación, estimada,—Según el art. 471, nú-
mero 2.^ la reforma o nulidad ayuda a los demás lítisconsortes.
Sin embargue, aún en este caso es siempre necesario que la senten-
cia sea jurídicamente posible, esto es, que no contenga una esta-
tuición de tal naturaleza que necesariamente deba ser producida
frente a todos. Por tanto, si los lítisconsortes habían^ sido deman-
dados, la reforma de la sentencia que había sido producida con-
tra ellos, puede ayudar a todos, porque no puede contener otra
estatuición sobre la relación sustanciar sino la desestimación de la
demanda del actor ya vencedor; en cambio, si habían sido actores,
la sentencia ayuda a todos si se limita a reformar o anular la sen-
tencia precedente (como ocurre siempre en el juicio de casación,
y como puede ocurrir también en el juicio de apelación, de revo-
cación o de oposición en rebeldía), pero si contuviese también la
estatuición que había sido pedida por los lítisconsortes en la fase
precedente, y que rio podía darse sino frente a todos (como suce-
de cuando el litisconsorcio es necesario tanto respecto de la pro-
posición de la demanda, como respecto de la decisión) debería
decirse que inatiíiier datar: cada uno dé los otros lítisconsortes,
dentro del término, podrá nuevamente proponer la impugnación
contra todos.
2.° Las normas particulares de los arts. 469, 470 y 471 (1) en
cambio, están dictadas también para el litisconsorcio simple.
El art. 469 prevé la hipótesis de que los lítisconsortes (actores
o demandados) sean vencedores. El adversario que quiere impug-
nar la sentencia debe hacerlo contra todos; en ptros términos, el
litisconsorcio aunque no fuese necesario en primer grado, devie-
ne necesario en el juicio de impugnación. La ley no ve con agra-
do que un acto de,la autoridad pública, resultante de una convic-
mera es que, a diferencia ád primer grado, la desestimación de
(1) MORTARA, Com/není. /V, núm. 146 y sigs.
- 624 —
ción única del juez, sea ii(npugnado respecto a alguno solamente
entre aquéllos frente a los cuales se ha formado la convicción úni<
ca, y que tal vez todos han influido en formarla y pueden influir
en hacerla mantener. Cuando se trata de cosa divisible (incluso si
la obligación es 50//cfarfa/el vencido puede sustraerse a esta né*
cesidad, declarando aceptar la sentencia en cuanto a la parte con-
tra quien no quiso impugnarla/Cuando se trata de cosa indivisi-
ble, ni aún se admite esta aceptación separada: la impugnación
debe proponerse contra todos o contra nadie. De lo cual se deri'
va, que si la impugnación no es posible respecto de alguno de los
litisconsortes, por haberse aceptado la sentencia o transcurrido el
término en cuanto a ellos» no será admisible ni aún respecto a los
demás; por lo tanto, siendo firme respecto a uno de ios ütíscon-
sortes vencedores en cosa indivisible, la sentencia es firme respec-
to de todos. Si la demanda de reforma o nulidad es propuesta
contra uno solo, el juicio debe integrarse coií la citación délos
otros liíisconsortes vencedores. La integración debe ordenarse, in-
cluso de oficio, por el juez; y puede tener lugar también después
que el término para proponer la demanda haya vencido respecto j - • ~ '
a las'partes aún no citadas, con tal que (ya se entiende) haya sido
observado en cuanto al primero citado. En este caso, por consi-
guiente, a diferencia de lo que ocurre en el litisconsorcio necesa-
rio de primer grado, la consecuencia de la falta de legitimación
pasiva no es inmediatamente la desestimación de la demanda, sino
la orden de integración (1). Esto es debido a dos razones: la pri-
la demanda en d juicio de impugnación sería siempre irrepa-
rable; la segunda, que frente a la acusación de injusticia o nulidad
atribuida a una sentencia y frente a la declaración de voluntad de
impugnarla, el Estado mismo tiene un cierto grado de interés en
que el juicio de impugnación se desarrolle. Si la orden de inte*
gración no se ha cumplido^ conviene distinguir el caso de divisi-
bilidad del de indivisibilidad: en el primero, el juicio de impug-
nación tendrá curso puesto que la ley admite su posibilidad inclu-
*
(1) Lógicamente, pues, no habría ahí el derecho de proponerla de-
manda, pero éste es uno de los casos en los cuales la ley tiene en cuenta
la voluntad declarada de impugnar la sentencia para salvar el derecho de
impugnar, que en el caso será ejercitado con solo la integración. V, antes
§84, IV a.
- 625 -
50 sin integración, cOn tal que la sentencia no sea posteriormente .
impugnada respecto de los demás (en otros términos: el pronun-
ciamiento sobre la demanda de reforma préclîrá el derecho de
integración respecto a éstos); en el caso de indivisibilidad lá de-
manda de reforma será desestimada. Si no fué ordenada la inte-
gración la sentencia sobre la demanda de reforma tendrá eficacia,
incluso tratándose de cosa indivisible (1), pero tanto si la deman-
da de reforma fué desestimada, como si fué acogida, trátese dé
cosa divisible o indivisible, ia sentencia no tendrá efecto respecto
de los demás, ni éstos podrán ser molestados posteriormente.
La excepción de falta de litisconsorcio también en este caso se
refiere al fondo de la demanda (defecto de legitimación pasiva) y,
por consecuencia, es examinada después de las excepciones rela-
tivas a la rdación procesal (§ 70>-
Los arts. 470 y 47Í prevén la hipótesis de que los litisconsortes
(actores o demandados) sean vencidos, y por tanto la demanda de
reforma o nulidad sea propuesta no contra ano solo de los litis-
consortes, sino por ano solo de los litisconsortes. Aquí la ley no
considera necesario el litisconsorcio, con tal que.(como queda
dicho) no haya sido necesario en el primer juicio. Es, pues, admi-
tida, también en. caso de indivisibilidad, h demanda propuesta
por uno solo y no está prescrita la integración. Pero la ley provee
con otros medios a facilitar el litisconsorcio o a realizar sus efec-
tos, extendiendo a los demás consortes la .eficacia de la demanda
de reforma propuesta por uno solo, como si éste representase a
los demás.
En el caso del art. 470 esta eficacia consiste en que los litiscon-
sortes vencidos pueden hacer adhesión a la demanda propuesta
por uno de tUos, aunque no estén ya dentro del término para im-
pugnar la sentencia en vía principal. Esta adhesión que hemos en-
contrado en los particulares medios de impugnación toma vida de
la reclamación propuesta en vía principal, y supone que éste haya
(1) Este és un casó en que el litisconsorcio es necesario sólo respecto

del primer momento (necesidad de demanda contra varios) y no respecto
del segundo momento (necesidad de única y uniforme decisión respecto de
varios)^ En este caso la sentencia ha violado una norma de ley (y, por con-
secuencia, podrá denunciarse en casación), pero es prácticamente útil y,
por tanto, puede tener efecto.
sido válidamente propuesto en el término y no renunciado. Ade-

más no puede valer sino dentro de los limites de la reclamación
principal ^para los extremos tn ios cuales (el litisconsorte adhe-
rente) ilent interés común* con el reclamante. A parte estas limi*
tacionés, la adhesión, una vez realizada regularmente, atribuye al
adherente un derecho propio a la discusión de la reclamación. No
sólo esto, sino que la adhesión propuesta dentro deL término útil
para impugnar la sentencia puede valer como impugnación, inde-
pendientemente del valor de aquélla a ia cual se adhiere.
En ios casos regulados por el art. 471, se supone que los litis-
consortes no se han valido de la facultad de adherir: tn este caso
la sentencia de reforma ó nulidad obtenida por aquel que había
propuesto la impugndición ayuda también a los litisconsortes»
pero no enlodo caso de interés común que había autorizado la
adhesión, sino únicamente en tres casos determinados:
a) Si el litisconsorte tiene un interés independiente esencial
mente del de la persona que obtuvo la re-forma o nulidad. El inte*
i-és dependiente tiénese en los casos de relaciones jurídicas depe/z-
dientes, que hemos examinado al hablar de los limites subjetivos
de la cosa juzgada (§ 80 III) y de la oposición del tercero (§ 86 II).
b) Si el litisconsorte fué actor o demandado concia persona
que obtuvo la reforma o nulidad (con tal que no fuesen'pronun-
ciadas por motivos exclusivamente propios de esta persona) en
una contienda sobre cosa indivisible^ El litisconsorcio en contien*
da sobre cosa dtws/6fe justificaría la,adhesión, pero fuera de ésta
no produce ninguna extensión de la eficacia de lá reforma, salvo
el casó de solidaridad entre deudores.
c) Si el litisconsorte fué condenado «insolidum» ( y ^ r tanto,
sólo si fué demandado, no también si fué actor) con la persona
que obtuvo la reforma o la nulidad (con tal que no pronunciados
exclusivamente por motivos propios de esta persona). La razón
por la cual, cuando la obligación no es divisible sino simplemen-
te solidaria, la ley trata de un modo distinto al actor y al deman-
dado, se remonta a la distinta condición de las dos partes, que a
veces determina et favor de la ley hacia el demandado (§ 34 If).
En estos casos la reforma aprovecha también a los litisconsor*
tes, pero no debe creerse que s^ remita a Jos litisconsortes apro-
vecharse o no de la.reforma,a su gusto. El efecto de la sentencia
- 627 -
respecto de los terceros se produce o no según la naturaleza de ia

relación y no según el arbitrio del tercero (§ 80 111). :
Si los litjsconsortes se creen satisfechos con la primera senten-
cia para evitar el perjuicio que podrían buscarse al proseguir el
juicio después de la refóriíia, deben declarar aceptar la sentencia
antes de que ésta sea reformada.
En el caso contrario al del art. 471, o sea en que la demanda
de reforma propuesta por un solo litisconsorte sea rechazada, ios
demás litisconsortes no pueden ser perjudicados en el derecho a
impugnar a su vez la bcntencia, siempre que—ya se entiende—es-
tén dentro del término: en este caso la reforma obtenida no podrá
aprovechar al litisconsorte que fué vencido en lá primera impug-
nación.
Finalmente, debe observarse que a veces la contienda es indi-
visible aunque el objeto de la obligación sea divisible. Esto ocu-
rre cuando se produce una sentencia interlocutoria que contiene
una resolución instructoria única respecto de todos los litiscon-
sortes. En estos casos puede suceder que la resolución sea inescin-
dible, deba necesariamente desaparecer o quedar respecto de to-
dos. Mejor aún que xomo una contienda en cosa indivisible, el
caso deberá tratarse como un litisconsorcio necesario, incidente
también en el litisconsorcio Simple.
El litisconsorcio en la impugnación de las sentencias da lugar
también a una norma especial sobre demanda de revocación (ar-
tículo 500) y de recurso de casación (art. 521 últ. párn) relativa a
la facultad de unirse en un único acto de impugnación con un de-
pósito único. Pero nada tenemos que añadir a lo que hemos dicho
sobre él particular (§87, IV d).
También se recuerda aquí la norma del art. 526, por la cual e
término de treinta días para el depositó del recurso, cuando las
personas a quienes fué notifícado sean varias, comienza a correr
sólo desde la última notificación.
VIL La unión de pleitos separados\\)^—S\ los pleitos de va-

rios actores o contra varios demandados que habrían podido pro-
(1) Las normas procesales expuestas en este número sirven también

para los casos de conexión distintos del litisconsorcio examinados antes
(§ 31) y en los §§ siguientes. :
— 628 —
ponerse unidos se propusieron separadamente, se puede pedir su
unión, V. § 31. La unión de los pleitos es un derecho del deman-
dado, cuando concurra la condición de su conexión jurídica. El
juez ¿¿£¿7£ acceder a la demanda de unión (I). Pero este deiecho
del demandado y la correlativa obligación del juez no son absolu-
tas, puesto que las mismas razones que pueden aconsejar la esci-
sión de los pleitos unidos (V. número siguiente) pueden desacon-
sejar, en la apreciación motivada del juez, la unión de los pleitos
separados. Si los pleitos deben ser decididos necesariamente con
sentencia única y uniforme, la unión posterior es necesaria (ejem-
plo: art. 215 últ. párr. Cód.com.)
Si los pleitos fueron propuestos separadamente ante la misma
aaioridad judicial, lá demanda de unión se propone con el pro*
cedimiento incidental ante el presidente (§ 44 bis, III 4.°) El presi-
dente da las resoluciones necesarias para que tales pleitos sean lle-
vados a la misma audiencia, reservado el examen de las oposicío-
nes contra las demandas de unión (art. 31 Real decreto 31 Agosto
1901, en sustitución del art. 229 del Reg. gen. jud.)
Si los pleitos se asignan a secciones distintas de un mismo tri-
bunalf el presidente provee para la transferencia de el tas al regis-
tro de una misma sección, siguiendo el orden de la prevenciónies-
tablecida por la fecha de la citación. Los pleitos serán diferidos en
espera de la resolución (art. 31 cií.)
Finalmente, si los pleitos son propuestos ante dos o más auto-
ridades Judiciales distintas, excepcionada la conexión, los jueces
ante quienes fueron propuestos sucesivamente los pleitos (llama-
dos ¡ntcts prevenidos) reenviarán a las partes al juez ante el cuai
fué propuesto el primero de los pleitos, el cual, con arreglo al ar-
tículo 104. deberá conocer de todos (llamado juez previñiente).
V. § 31, IV. Los pleitos serán llevados a la misma audiencia para
ser reunidos.
Antes de la resolución de reunión, los diversos pleitos conti-
núan siendo autónomos; por consiguiente, habrá para cada uno,
una inmatriculación separada, las demandas se proponen en escri-
V
tos separados, las resoluciones del juez (por ej,: reenvío) son toma-
das separadamente en cada pleito, etc.
(1) CASTELLARI, Compétenza per connessione áU pág. 328 (con afir-

mación tal vez demasiado lacónica).
- 629 -r-
Después de la unión, los diferentes actores y demandados se
encuentran en relación de liüsconsorcio, simple o necesario, se-
gún los casos, y se aplican las normas antes expuestas.
No se trata de unión de pleitos, cuándo en uno ya pendiente
alguien es llamado a intervenir, por iniciativa de una parte (artícu-
lo 203: § 36, III) o por la necesidad de integrar el juicio (art. 469:
en este §, núm. VI). En este caso no se inicia un nuevo pleito que
haya de unirse después a la ya pendiente, sino que el llamado en-
tra directamente en el único pleito pendiente; él comparecerá di-
rectamente en la audiencia señalada, sin necesidad de inmatricu-
lación (I).
VIH. La separación de pleitos unidos (2),—Los pleitos de va-

rios actores o contra varios demandados, unidos originaría o pos-
teriormente, con tai que el ütisconsorcio no sea necesario, pueden
ser separadas a instancia de una parte, que demuestre que los in-
convenientes prácticos a que da lugar la unión han devenido tan
graves que no son compensados por sus ventajas. El juez puede,
por lo tanto, proveer sobre un pleito, reservando toda resolución
sobre los demás.
Es un caso de escisión del litisconsorcio (núm. V, letra e) (3),
(1) Conforme: Casación Roma, 17 Diciembre 1906 (en la Giastizia

1907, pág. 36).
(2) CASTELLARI, Competenza per connessione cit. pág. 507.
(3) N, del T. Véanse el ap. al §31.
Chiovenda.—Tomo II 40
— 630 —
§89
Intervención voluntaría de terceros en el pleito.
Intervención principal (1).
I. Concepto. Diversas formas de intervención.—Nnesiro Có-

digo de proc. civ. dispone en el art. 201 que «cualquiera que ten-
ga interés en un pleito entre otras personas puede intervenir en
él». A esto se llama intervención volantarioy para distinguirla de la
intervención forzosa regulada por el art. 203 (§ 36 III; § 90) y de
la interoención de oficio regulada por él art. 205 (§ 47, III B 1.")
Pero la intervención voluntaria a su vez puede tener lugar con
dos formas enteramente distintas, que se encuentran analizadas
con detalle en la antigua doctrina italiana (2) y que son también
distinguidas tanto en leyes italianas anteriores y posteriores a la
(1) Los comentaristas, sobre los arts, 201 y sigs; MATTIROLO, III, tí-
tulo 3.% cap. 6.®, art. 2; MORTARA, III núm. 453 y sigs.; SABBATINI G., Sal
intervento in causa, Roma, 1880; SECHI, Inierventi in causa (en el
Dig. ital) 1902; PERONACI, DelVintervento in causa (en la Enciclopedia
giaridica) 1908; GALLI, Contributo alia teórica delVintervento principale
(en el Arckivio giuridico), 1906.
WETZELL, pág. 856 sigs.; WACH, Handbach, I, § 54 y sigs. (interven-
ción adhesiva); SCHMIDT, 2.^ § 136; WEISMANN, I, § 110; HELLWIO, IIÍ,
§ 161 System, I, § 126; SKEDL, § 223 y sigs.; POLLAK, I, § 32; WEISMANN,
Die Entwikelüng der Principalintervention in Italienj en la Riv, della
fondazione Savigny^ vol. I (parte germ.) pág. 191 y sigs.; Haaptinterven-
tion und Streitgenossenschaft, Leipzig, 1884; HEIM, Hauptintervention,
Munich, 1907.
(2) V. SABBATINI, op. cit. pág, 13 y sigs.
Cost. piam. lib. III, tít. VII, art. 5. El Cód. moden. 1852 (artículo
504) admite sólo la íijitervención adhesiva.-
— 631 —
invasión francesa como en leyes extranjeras modernas (1) mien-
tras que nuestro Código, no encontrando la distinción en la ley
francesa (art. 339) las ha confundido en una norma única. La pri-
mera figura de intervención voluntaria es la intervenciónradhesiva
que ya fué examinada (§ 36 II): ésta sólo tiene por fin ayudar a
una parte que el interviníente tiene interés de ver triunfar contra
su adversario {ad adjavandum). Esta forma será recordada aquí
para confrontarla con la intervención principal^.señalando las nor-
mas que con ella tiene comunes y cuales diferentes. La segunda
forma es precisamente la intervención principal: ésta tiene por
objeto haceí" valer frente al demandado y al actor un derecho pro-
pio del interoinienfe e incompatible con la pretensión deducida
en litigio por ej actor (ad infringendum Jura utriasgae competi-
íoris).
La intervención principal es de origen germánico; se liga con/
él principio de la cuniversalidad» propio del proceso germánico
frente al principio de la «singularidad» propio de! proceso roma-
no (§ 80,1; § 88, IV, B nota). El juicio germánico es «universal»;
alcanza a todos los presentes a la asamblea judicial (2). Con el
tiempo, y ai cambiar las organizaciones, este alcance pasa al ter-
cero que tiene noticia del proceso pendiente; de aquí la facultad,
y—dentro de ciertos límites—la necesidad del tercero de interve-
nir para prevenir el daño. Así especialmente, con el trámite de la
materia beneficiaría y feudal, la institución entra en el derecho co-
mún italiano. Pero la intervención principal en Italia está regula-
da en dos formas opuestas: en una, más fiel a su forma originaria,
es una verdadera intervención del tercero en el mismo procedi-
miento que se desarrolla entre las partes principales; en la segun-
da forma, debida a la influencia de la Rota romana, la interven-
ción principal es la institución d? un juicio nuevo y aftónortío,
cerca del mismo juez que dirige el pleito principal, contra las dos
partes del pleito principal.
El Código italiano ha adoptado la intervención principal en su
(1) Regí. germ. § 64 y sigs.; regí, austr. § 16 y sigs.; húng. § 82 y si-

guientes; Berna, § 35 y sigs. Estas leyes admiten ambas formas. Otras (Ba-
silea, § 26) sólo la intervención adhesiva.
(2) V. especialmente PLANCK, Das deutscke Gerichtsverfahren im
Milteíalterj Braunschweig, 1879, 1.° pág. 167 sigs.; 325; 627 y sigs.
/
— 632 —
forma originaría germánica (único procedimiento con participa-

ción del tercero) mientras que el Reglamento germánico ha adop-
tado la segunda forma, de factura italiana (doble y distinto juicio
ante el mismo juez: juicio principal, y juicio de intervención pro^
movido por el tercero contra las partes del juicio principal).
En ambas forrtiaSi la intervención principal del derecho mo-
derno es una simple/aca/tod del tercero concedida con el fin de
prevenir el daño que, de hecho, podría recibir el tercero por la
victoria de una de las partes del pleito principal, y también con el
fin de evitar una duplicidad inútil de juicios y la contradición
de las sentencias. Pero si el tercero no puede o no quiere interve-
nir, sus derechos quedan no perjudicados, si bien pueda llegar a
íier más difícil stf actuación. El tercero tiene otras defensas (§80,
IV); puede perseguir su derecho sin preocuparse del pleito prece-
dente, salvo oponer que la sentencia es res ínter alios judicata;
puede intervenir en la ejecución (intervéntio post senteniiam ad
ejus exsecutionem impediendam)» y puede, en fin, valerse de la
oposición de bercero de que hemos tratado (§ 86) y que tiene el
mismo origen germánico de la intervención principal, mientras
que el moderno derecho germánico la ha excluido de sus institu-
ciones (§ 80,1),
IL Condiciones de admisibilidad de la intervención princi-

páis—X)el art. 201, citado, y de su interpretación tradicional se de-
ducen las siguientes condiciones para la admisibilidad de la inter-
vención principal:
a) Que el interviniente sea tercero. Sirva a este respecto cuan-
to hemos dicho a propósito -át la identificación de las acciones
(§ 12), de la calidad de parte (§ 34), de la cosa juzgada (§ 80) y de
laiiopos^ón del tercero (§ 86). Téngase en cuenta que, a veces, una
persona que, hasta un momento dado, tuvo la calidad de tercero-
la pierde por participar en el pleito, no como interviniente verda-
dero y propio, sino entrando én la calidad de "parte de uno de los
litigantes. Esto ocurre en caso de sucesión a título universal (§71,
II, B, 1,°; § 72), puede ocurrir en caso de sucesión a título particu-
lar, siempre que medie el consentimiento dé la otra parte (§ 72, II,
B, 2.°; si ésta no consiente que el sucesor asuma el litigio, el suce-
sor continúa tercero y puede intervenir, pero su intervención será
adhesiva, no principal.
Digitalización
- 633sin fines
^ de lucro de Bibliografía
5) Que el tercero esté interesado porque sostenga una preten-

sión mcómpaííftíg con la que hace valer el actor. El interviniente
principal pertenece, pues, a la categoría de terceros que, quedando
fuera del pleito, no están obligados a reconocer la sentencia, por-
que esto les perjudicaría jurídicamente (§ 80, III y IV). La demanda
del tercero es dirigida, ordinariamente, contra el demandado, pero
en cuanto es incompatible con la pretensión que ya el actor hace
valer contra el mismo.demandado, se dirige tatnbién contra el ac-
tor, por excluir la pretensión de éste. Pero la pretensión del terce-
ro puede también dirigirse directamente contra el.actor principal»
por ej.: en un juicio en que el actor principal, encontrándose en
posesión de la cosa, pide la declaración negativa de la propiedad
del demandado (§ 7, IV) interviene el tercero que, afirmándose
propietario de la cosa, pide su entrega al actor principal. La in-
compatibilidad de las pretensiones pueden ser más o menos gra-
ve, según que se reñera sólo a la prestación pedida o a la relación
jurídica misma, deducida en el pleito por el actor y por el tercero.
Estamos en el primer caso, cuando lo mismo el actor que el terce-
ro piden al demandado la misma prestación (por ej,: entrega de
una cosa), pero en virtud de relaciones jurídicas diferentes (pro-
piedad, usufructo, arrendamiento, etc.); aquí la incompatibilidad
refiérese sólo a la prestación, la cual no puede hacerse a/varios al
mismo tiempo, mientras que las relaciones jurídicas a base de las
cuales se pide, pueden coexistir. En cambio, tendremos el segun-
do, el caso, cuando el actor y el tercero se creen titulares de la
misma relación jurídica, cusLTíáo no pueden ser ambos titulares
del mismo y la identidad de la relación jurídica se determina según
las reglas expuestas parala identi^cación de las acciones (§ 12), dib-
linguiendo:
a) Relaciones reales> en las cuales, no pudiendo correspon-
der el derecho a una cosa determinada (aparte el caso de con-
dominio) siho a uno solo, la relación está identificada por la afir-
mación del derecho sobre la misma cosa (por ej.: en el juicio en
que A, reivindica una cosa contra B, interviene C, afirmándose
propietario de la misma cosa.
b) Relaciones de obligación, en las cuales, pudiendo en sí ser
debida a varios la prestación que es su objeto (por ej.: pago de
mil liras), para establecer si se trata de la misma relación no basta
afirmar tener derecho a la misma prestación, sino que es preciso
Digitalización sin fines—
de 634
lucro de Bibliografía
remontarse al hecho constitutivo (por ej.: d interviniente afirma

ser acreedor del demandado en .virtud del mismo préstamo hecho
valer por el actor) (1).
c) Que el pleito en que se interviene esté pendiente. Para ti
(1) La diferencia en el modo de identificar las relaciones reales y de

obligación permanece también si la obligación tiene por objeto una cosa de-
terminada. En contra ZANZUCCHI M. T., Domande nuove in apello^ 1915,
pág. 335, el cual pone el ejemplo de un depositante que pida la restitución
del depósito invocando sucesivamente dos contratos de depósito distintos-
y afirma que entonces se cambiaría el derecho, lo mismo que cambiaría el
derecho el reivindicante que pidiese la cosa en virtud de dos contratos dis-
tintos de compraventa. Pero el depositante, como tal, no puede tener ac-
ción conrta el depositario sinq^ en virtud de una determinada declaración
de voluntad^ con la cual el depositario, recibiendo la cosa, se haya obligada
a custodiarla y a restituirla; la cuestión, tanto lógica como jurídica, que de-
duce en juicio, es si ha teñido lugar tal declaración^ y por ésto, invocando
antes una declaración y después otra, cambia verdaderamente la acción.
Mientras que el propietario reivindica por el hecho de ser propietario, que
puede ser debido a los más diversos títulos de adquisición, originarios o
derivados, la cuestión que él deduce en el pleito es la de si actualmente es
el propietario. La determinación de si este derecho nació por ocupación,
accesión, usucapión, sucesión, donación, compraventa y por una u otra
compraventa, puede dar lugar a otras tantas cuestiones lógicas, que varian-
do no llevan consigo cambio del derecho. El derecho de crédito eslá ines-
cindiblemente ligado a un determinado hecho constitutivo, de tal manera,
que no se puede pensar ni deducir en litigio aquél sin pensar e indicar éste^
ni es la mejor prueba el ejemplo aducido por ZANZUCCHI, pág. 334, para
demostrar lo contrario: cSi pido 100 liras refiriéndome a un quirógrafo, en
el cual el demandado del modo más genérico reconocía deberme 100, pro-
pongo una demanda a base de una relación obligatoria sin indicar la caá--
sa porgue me son debidas las 100 liras>; al contrario: yo indico la causa
debendi y petendij que es el reconocimiento de la deuda, si bien ésta pue-
da ser declarada nula por falta de causa según los arts. 1.119 y 1,121, Có-
digo civil (es necesario no confundir la causa petendi, como fundamento
jurídico de lá demanda, con la causa, como motivo determinante de la vo-
luntad que se obliga). El derecho de propiedad, en cambio, como derecho
sobre 1^ cosa, que tiene por objeto el goce absoluto y exclusivo de ella, y
que puede nacer de los modos más diversos, no se liga conceptualraente a
ningún hecho constitutivo, y la demanda del actor para lograr del deman-
dado la entrega de la cosa está plenamente identificada sólo con que el ac'
tox ^ñTtnt ser propietario.
_ 635 " j ^
concepto de \^ pendencia del pleito, v. § 41,1. Pero no en todo mo-
mento de la pendencia del pleito se admite la intervención. El ar-
tículo 201 añade que la intervención puede proponerse en el pro-
cedimiento formal hasta que no quede firme la inmatriculación o
inscripción en el registro y en el procedimiento sumario mientras
no haya comenzado la relación del pleito en la Audiencia; en este.
momento tiene lugar la preclusión del derecho de intervenir (§ 69,
111, 6Ji. Ya se entiende que si se produce sólo una sentencia inter-
locutoria, quedando el pleito pendiente en primer grado, la inter-
vención volverá a ser admisible. Producida una sentencia inter-
locutoria o definitiva e impugnada con la oposición en re-
beldía, la intervención se admite en el juicio de oposición. Im-
pugnada la sentencia, mediante la apelación, el tercero podrá in-
tervenir en el juicio de apelación. El artículo 491, Cód. proc. civ.,
dispone que en el juicio de apelación no se admita intervención,
sino de aquéllos que tienen derecho a formalizar oposición-de
tercero; pero como los terceros que pueden intervenir en vía prin-
cipal son los mismos terceros que, por el art 510, podrían hacer
oposición a la sentencia (§ 86, II y IV; § 86), la licitación del ar-
tículo 491 no se refiere a la intervención principal, sino sólo a la
intervención adhesiva, en cuanto ésta se admite en apelación sólo
en favor de los terceros que podrían hacer oposición por el ar-
ticulo 512, esto es, demostrando el dolo o la colusión de las partes
en perjuicio suyo (§ 84, VI). La intervención principal en apelación
deroga el art. 490, porque indudablemente lleva a apelación una
demanda nueva, pero esta derogación se explica por b intención
del legislador de evitar posteriores juicios (de oposición de terce-
ro, de oposición ejecutiva, o del tercero contra una de las partes
en vía ordinaria); y la novedad de la demanda no consiste sólo en
la novedad de la persona, sino que es también una novedad obje-
r^
tiva, en cuanto el interviniente principal en apelación hace valer,
como en primer grado, sa derecho contra las dos partes principa-
les (1). La intervención es admisible en el juicio de revocación, no
(1) En contra: ZANZÜCCHI M. T., Domanúe nuove in apello, dt., pá-

ginas 218-248, quien sostiene que la intervención en apelación, estando
equiparada a la oposición del tercero, no puede servir más que para una
declaración negativa, esto es, para la declaración de la falta de fundamen-
to de la pretensión de Una de las partes litigantes. Si la oposición de terce-
- 636 -
en el juicio de casación; pero, casada la sentencia, será nueva-
mente admisible en el juicio de reenvío.
d) Que el juez del pleito principal sea competente por razón
de la materia, para conocer de la pretensión del interviniente, esto
€s, que no esté reservada a la competencia exclusiva por materia
de otro juez incompetente para conocer del pleito principal. La
incompetencia por materia del juez inferior, respecto del supe-
rior, como también la incompetencia por valor no da lugar a in-
admisibilidad, sino a reenvío al juez superior (núm. 10, e, b),
III- LQ relación procesal con intervención principal,—Exami-

nemos aquí los fenómemos V las normas especiales que presenta
la relación procesal en caso de intervención principal:
a) La intervención principa!, según nuestro derecho, no es,
como ya queda dicho, la proposición de un nuevo juicio autónomo
contra las partes del juicio principal, sino el ingreso del tercero en
el mismo juicio pendiente entre ellas. Por esto (como la adhesiva),
no se maniñesta con una citación, sinq con la comparecencia del
tercero (personalmente o por medio de procurador, según la na-
turaleza del procedimiento), en la audiencia a que es llamado el
«pleito principal» (1) y con la declaración de querer intervenir,
que en el proceso escrito debe hacerse por escrito (art. 202; Real
ro tuviese una función tan limitada, la referencia hecha por el art. 491 con
el solo fin de determinar las personas admitidas a intervenir en apelación,
no supondría ninguna limitación ni disminución del fin normal de la inter-
vención principal. El interviniente, sea en primer grado, sea en apelación,
no se propone solamente la declaración negativa de la pretensión del actor,
sino lá declaración positiva de la propia pretensión y siendo necesario, su
actuación (por ejemplo: condena del demandado, a veces del actor, a en-
tregar la cosa). Pero la misma oposición del tercero no tiene aquella fun-
ción tan liinitada, sino que sirve también para la declaración positiva del
derecho del tercero implícitamente negado por la sentencia, como he ex-
plicado en los lugares que ZANZUCCHI recuerda (pág. L014 de la 3.* édic;
pág. 860 de la 2.*). Y en el mayor número de los casos el oponente, como
el interviniente, no podrá probar, por ejemplo, que una de las partes no es
propietaria de la cosa controvertida, sino probando ser él mismo el pro-
pietario.
(1) Hablase aquí de «pleito principal» en el sentido de •pleito origi-
nju-io» siguiendo la terminología del Código (art. 204), que parece mirar a
la contraposición con el «pleito incidental» que puede surgir sobre la ad-
— 637 —
decreto 31 Agosto 1901, art, 33), y en el proceso oral se inserta en

el acta.
6) Insertándose en un juicio pendiente, la intervención prin-
cipal presupone (como la adhesiva), además de las condiciones
suyas propias de admisibilidad, la constitución regular del juicio
donde tiene lugar, y queda sin efecto algtkno si este juicio es decla-
rado irregularmente constituido por defecto de presupuestos pro-
cesales.
c) Las partes del juicio en que el tercero quiere intervenir
pueden oponerse a la intervención principal (como a la adhesi-
va), ya porque sea inadmisible, ya porque venga propuesto fuera
de tiempo o irregularmente. Dice el art. 204 que «las cuestiones a
que da lugar la intervención son propuestas y juzgadas según las
normas establecidas para los incidentes», lo cual en el procedi-
miento sumario, y por tantp, en el ordinario actual, rio tiene gran
importancia porque los incidentes se proponen en la audiencia y
son tramitados con el fondo (§ 44 bis, III, 1.° e).
d) Una vez reconocida como regular (por las partes o por
-sentencia) la intervención, la relación procesal queda notablemen-
te modificada porque sin perder su unidad, adquiere un nuevo su-
jeto. A diferencia del interviniente ad/igsiiJO (que nó es parte mien-
tras no hace más que asistir a lo que hace la parte adjurada, y
cuando propone demandas deviene parte sólo como sustituto pro-
cesal: § 36, II), el interuiniente principal es parteen el juicio, en el
que persigue en nombre propio un derecho propio. La relación
procesal se desarrolla así con tres partes, délas cuales las dos
partes originarias continúan pidiendo y contestando, respectiva-
mente, en sus relaciones jurídicas, cuanto es objeto originario del
pleito; mientras que el tercero pide frente a las dos la declaración
del propio derecho, al mismo tiempo (de ordinario), que la con-
dena del demandado en su favor; no solo la declaración negativa
del derecho del actor. Frente al tercero, las dos partes originarias
se encuentran en la posición de demandados y obran cada cual
por cuenta propia, según !o que su interés requiere en el caso
misibilidad de la intervención. En otro sentido muy diferente se habla de

*pleito principad en los sistemas, que (como el canónico y como el ger-
mánico actual) consideran la intervención como un pleito nuevo y diferen-
te del «principab.
— esa —
concreto, pero en cuanto son comunes en la demanda del tercero
y en la defensa contra él, hállanse entre sí en relación de litiscon-
sortes;y como el tercero tiende á influir sobre un acto necesaria-
mente común a los dos, esto es, la futura sentencia, modificando
su contenido, diremos que se trata de litiscoíisortes necesarios, de
un modo análogo a lo que vimos sucede en caso de oposición del
tercero contra la sentencia producida (§ 86, V). Es un caso de litis-
consorcio no fundado en una relación substancial preexistente ai
pleito (§ 88, II).
e) Como jjarte, el interviniente principal tiene todos los de-
rechos y deberes inherentes a esta cualidad, Y tiene dere-
chos autónomos (a diferencia del interviniente adhesivo que no
puede tener sino los derechos correspondientes a la parte adyu-
vada). Una vez admitido al juicio, tiene derecho a que el pleito, en
su respecto, sea decidido; y el actor no podría renunciar a los au-
tos sin la aceptación del intervenido, ni el demandado podría im-
pedir una decisión de fondo sobre la demanda, pidiendo en rebel-
día del actor la simple absolución de la observancia del juicio
(§ 50, III). A su vez, el intervenido, por haber deducido ya enjui-
cio una demanda frente a las dos partes oríginarías, no podría re-
nunciar a la intervención sin su aceptación (art. 345, Código proce-
sal civil).
Pero aquí, lo mismo que en la relación de litisconsorció (§ 88^^
V), la unidad de la relación procesal no impide la autonomía de las
demandas y de las partes; así el interviniente podría ser inducido
como testigo para deponer en la relación entre las partes origina-
rias sobre hechos que sólo interesen a éstas, y al contrario.
Como parte, el interviniente puede realizar cualquiera actividad
de parte, ejercitar el impulso procesal, hacer deducciones, ya sea
sobre la relación procesal, ya sobre el fondo, proponer demandas
presentar documentos, llamar a otros para intervenir o garantizar-
lo, deferir interrogatorios y juramentos, pedir cualquier medio
instructorio, aunque retrase la decisión del pleito. La intervención,
por tanto, complica y prolonga el pleito, pero este inconveniente
se compensa con la economía de los juicios sucesivos que con él
se evitan. La actividad del interviniente, no obstante, tiene dos limi-
taciones:
á) La intervención principal (como, la adhesiva) no paede^ en
ningún caso, retrasar el juicio del pleito prínrípal cuando esté en
— 639 —
situación de ser decidido (art. 204,2.° párr.) Para comprender esta

norma, que es objeto de vivas discusiones (1) conviene partir de
la consideración de que ella no puede estaren contradición con
el art. 201. El pleito está en situación de ser decidido cuando, en
los procedimientos formales, ha quedado fírme la inmatriciilación^
y, en el procedimiento ordinario, cuando ha comenzado la rela-
ción del pleito en la Audiencia (art. 335, § 44 bis, A, 3.<* y III, 1.°),
Pero hasta ese momento, con arreglo al art. 201, se admite, y, una
vez admitido, debe tener toda facultad instructoria, sin la cual no
tendría sentido admitirlo. Por tanto, el art. 204, 2° párr.j'^para na
contradecir el 201, no puede significar que la intervención ocurri-
da a última hora no pueda retrasar con su instructoria el curso del
pleito principal (2);significa únicamente que el interviniente de últi-
ma hora no puede pedir el reenvió del pleito en punto de decidirse»
El juez, admitida la intervención, pronunciará sobre el derecho del
interviniente, y si éste pide medios instructorios los admitirá para
sentencia interlocutoria. El sentido de los arts. 204 y 335 no es que
el pleito esté en situación de ser decidido definitivamente, sino que
eí pleito se encuentre en sazón para producirse una sentencia que
puede ser definitiva o interlocutoria. Que el art. 204 limita única-
mente el derecho al reenvío del pleito, lo confirma el art. 33 del
R. D., 31 Agosto 1901, que dispone «que la intervención propues-
ta ante el Colegio no retrasa la decisión del pleito, salvo que el
presidente crea que debe proveer en los términos del primer pá-
rrafo del art. 9 de la ley de 31 Marzo 1901», esto es, reenviando la
discusión a instancia de las otras partes, o de oficio.
b) Diferente de este es el límite derivado de la tradición que
consiste en deber aceptar, el interviniente, el pleito in stata etíer-
minís. Lo cual no tiene que ver con el reenvío del pleito ni con el
derecho a la instructoria, sino que significa únicamente que el in-
terviniente principal (y con mayor razón el adhesivo: § 36 II) en
Cualquier momento en que ocurra la intervención^ entra en el liti-
(1) SABBATINI, Interventor cit, pág, 55 y sigs., pág, 88 y sigs.; Cuz-

ZERi, SulVart. 204; MORTARA, III, núm. 458; GALLI, Intervento principa-
le, cit., pág. 89 del extracto.
(2) En el derecho germánico, dónde la intervención es un pleito dis-
tinto del principal, éste puede ser reenviado a petición de una de las par-
tes hasta que sea decidido definitivamente sobre el pleito de intervención.
—de^lucro
Digitalización sin fines 0 —de Bibliografía
gio en el estado en que la encuentra y debe reconocer todo lo qué

anteriormente se ha realizado, los actos hechos, las preclusiones ve-
rificadas, las sanatorias ocurridas. Es intuitivo que el interviniente
no puede excepcionarlá incompetencia territorial, porque este de-
recho corresponde exclusivamente al demandado (§ 47 VI; § 70, II c).
También, es intuitivo que puede excepcionar la incompetencia ob-
jetiva y funcional porque este vicio insubsanable permanece en el
momento de la intervención, siempre que no haya sido ya deduci-
do y excluido por una sentencia precedente. Si el juez es compe-
tente en el pleito principal, pero incompetente por razón de valor
para conocer de la pretensión del interviniente, éste podrá pedir
el reenvío del pleito al juez superior competente (§ 31, IV). Lo
mismo debe decirse cuando el jnez inferior es incompetente por
materia respecto del superior (mas ad. II, dj. Esto se deriva lógi-
camente de la institución de la intervención principal y encuentra
compensación en la economía de juicios sucesivos.
f) La decisión de fondo produce cosa juzgada respecto de las
tres partes. Puede ser, según los casos, de mera declaración, o, al
mismo tiempo, de condena. Ordinariamente debe pronunciarse al
mismo tiempo sobre la demanda del actor principal y del intervi-
niente, pero existe la posibilidad de escindir el pronunciamiento
sobre una y sobre otra, con tal que la primera decisión se presente
compatible con la que debefá producirse posteriormente, cual-
quiera que haya de ser su contenido. Así, a veces, el juez podrá
pronunciar primero sobre la demanda del actor rechazándola, y
posteriormente, sobre la demanda del interviniente. Este tiene el
derecho de impugnar la sentencia por todos los medios concedi-
dos a la parte.
g) En cuanto a las costas, el interviniente principal (a diferen-
cia del adhesivo que no está obligado, ni puede repetirlas, sino
cuando propone demandas) es condenado, en todo caso, en las
costas, respecto de las partes principales, si es vencido; a su vez'
tiene derecho a las costas contra las mismas partes, si es vencedor.
— 641 -•
§90
Llamamiento de terceros al pleito* Llamamiento

en garantía (1).
I. Llamamiento de terceros al pleito. Intervención forzosa.—

Varias razones pueden determinar a una de las partes a dirigirse a
un tercero para complicarlo en mayor o menor grado, con una u
otra figura en el pleito pendiente. Esto puede suceder en los casos
que aquí se examinan, la mayor parte ya estudiados en otro lugar
(§36,111),
La intervención forzosa (2). Cada una de las partes puede lla-
mar al pleito a un tercero a quien crea que es común la contienda
(Cód. proc. civ., art, 203, 423). También esta facultad tan amplia»
(1) Con referencia a la forma más general y más importante de llama-

miento de terceros al pleito que es la llamada intervención forzosa, véan-
se los escritores italianos recordados en el § precedente, los cuales siguen ^"^
el orden de nuestra ley, al tratar del llamamiento del tercero a propósito
de la intervención; mientras que por razones de afinidad el llamamiento
del tercero se acerca más bien al llamamiento en garantía. Sobre las otras
formas de llamamiento de terceros véanse CALAMANDREI P-, La chiamata
in garantía, Milán 1Q13, págs. 97-99; WACH, Handbach, I, pág. 653 y si-
guientes; SCHUUDT, §§ 135, IV, 136, IV; WE!SMANN, § 112 ysigs,; HELL-
wio, System, I, §§ 94, 181, 182, 183; KisCH, Deutsckes C P R, III, § 9;
SKEDL, I, §§ 26, 35; POLLAK, I, §§ 24, 31.
Sobre el llamamiento en garantía: CALAMANDREI, op. cit; CASTELLA-
Ri A., Competenza per connessione, cit., pág. 512 y sigs.; BOGQIO, Evizio^
ne (2.* ed.), Turín, 1894; MATTIROLO, III, núm. 770 y sigs.; MORTARA, III,
núm. 443 y sigs.; los comentaristas sobre los arts,193 y sigs.
(^ El nombre de intervención forzosa no existe en la ley, sino en la
doctrina italiana moderna,íque lo deriva de la francesa (intervention for-
cee). La ley habla, más propiamente de llamamiento de tercero al pleito
(adcitatio), . \
— 642 —
correspondiente a la adcitatio del derecho común, es de origen

germánico, aunque rechazada por el moderno derecho germánico
(§ 80,1; 88, IV, B, nota; 89,1). Tiene por conditión, no un interés
cualquiera, sino que la «contienda» sea común a un tercero, lo-
cual presupone que el actor o el demandado se encuentren en el
pleito por una relación jurídica común con el tercero o conexa
con una relación en que el tercero se encuentre con ellos, de ma-
nera que esté en cuestión el mismo objeto y la misma causapetendi
(o uno u otro de los dos elementos) que podrían ser materia de li-
tigio frente al tercero, o de parte del tercero, y que habrían podido
dar al tercero la posición de litisconsorte con el actor o con ei de-
mandado (1). El llamamientb del tercero en la intervención forzo-
sa es substancialmente muy distinto, del llamamiento al pleito del
demandado por parte del actor, puesto que no implica per sé la
proposición de una demanda contra el tercero, o por parte suya;
no es sino el llamamiento de quien habría podido ser, pero no
quiere ni puede ser obligado a ser litisconsorte del actor» o de
quien habría podido ser litisconsorte del demandado, pero que el
actor no quiere ni puede ser obligado a llamar; y tiene el doble
efecto, ante todo, de extender, en todo caso, al tercero llamado, la
autoridad de la futura cosa juzgada (lo cual puede ayudar al que
llama, por razones dependientes de las variadas modalidades del
jcaso concreto); en segundo lugar, de facilitar o excitar la partici-
f/pación del tercero en el pleito. Hasta que el llamado proponga de-
mandas o que las partes no las propongan contra él, no deviene
parte; pero queda en la posición de tercero sujeto a la decisión
con todos los derechos inherentes a tal cualidad (§ 36, III).
La facultad de llamar al tercero compete a cada ana de las par-
tes. Pero observemos: a) que el actor tendrá ocasión de servirse
de ella contra los posibles litisconsortes del demandado, puesto
que es libre de proponer, desde el origen de la demanda contra
todos los partícipes de la relación e incluso cuando, por noticia
sobrevenida, o después de las deducciones del demandado, el ac-
tor tenga ocasión de llamar a uno o varios terceros al pleito al lado
del demandado, bajo la forma de la intervención forzosa tendre-
mos una verdadera y propia extensión de la demanda» que atribui-
(1) Excluido el litisconsorcio impropio (§ 88, III), én el cual la «con-

tienda» mal podría llamarse comiín.
- 643 — ^
rá, sin más, a los nuevos llamados la cualidad de partes litiscon-.

sortes del demandado; b) que, por lo tanto^ el actor tendrá ocasión
de valerse de la intervención forzosa verdadera y propia sólo en
cuanto a los que habrían podido ser sas propios lídsconsortes;
c) que en cambio el demandado podrá llamar al pleito con la in-
tervención forzosa, verdadera y propia a los que habrían podido
ser los liíisconsortes, tanto suyos propios como del actor.
La parte interesada sólo tiene facultad de llamar al tercero ella
misma directamente y no puede pretender que a ello provea la
otra parte. En particular, el demandado no puede pretender que
el actor llame al pleito a los litisconsortes, lo cual se resolvería en
una exceptio plariam litisconsortiünit que nuestra ley sólo admite
en casos aislados (art. 1.525, Cód. civ., § 88, IV).
Externamente, el llamamienlo del tercero se acerca al llama-
miento del demandado con el que tiene de común el elemento de
la coacción; por eso, a diferencia de la intervención voluntaria que
tiene lugar mediante escrito, se propone por citación. Pero de ésta
ha de darse noticia a la otra parte mediante escrito comunicado en
la Audiencia, o notificado, y que contenga las razones del llama-
miento (art. 203).
Para tener el término necesario para la citación, la parte pide
al presidente (o al pretor o conciliador) el oportuno reenvío del
pleito (art. 32, primera parte, y 33, primera parte, R. D. 31 Agosto
1901; art. 423, Cód. proc. civ,). Pero ya se entiende que si el pleito
es reenviado por otros motivos, la parte puede aprovecharse del
reenvío^para proveer al llamamiento, incluso sin una resolución
especial para este fin. Cuando el pleito se encuentra ante el Cole-
gio «el llamamiento es aún posible», per*o como no puede retra-
sar la decisión del pleito principal», debe estimarse que la parte
no tiene derecho a un reenvío especial para este fin (art. 32, se-
gundo párr.; art 33, primera parte, R. D. 31 Agosto 1901). En los
juicios inferiores, el reenvío puede pedirse hasta que el pretor o
conciliador no haya proveído para el pronunciamiento de la sen-
tencia con arreglo al art. 421 (art. 423), También la intervención
forzosa puede dar lugar a cuestiones, ya de parte del adversario
del que llama, ya de parte del llamado (art. 204; art. 32, primera
parte, y 33, primera parte, R, D. 31 Agosto 1901); a ella^ se aplica
cuanto hemos dicho para la intervención voluntaria § 89, III, c),
Pero entre la intervención forzosa y la intervención ordinaria
- 644 —
media una profunda diferencia por lo que se reñere alaposición^
a los derechos y a la actividad del intervenido, y depende de la in-
trínseca diferencia que media entre las dos formas de intervención^
en la primera de las cuales el interviniente es complicado, aun sin
quererlo, en el pleito, y en la segunda es libre de intervenir o no y
de escoger el momento para intervenir. Quien es llamado a inter-.
venir no puede ser sujeto a la decisión, sino después de haber sido
puesto en situación de impedir de la mejor manera que esta situa-
ción lo perjudique. De otro modo, sería fácil, llamando al tercero
al pleito tardemente, prepararle un daño irreparable e injusto. Por
tanto, lo que se ha dicho acerca de la obligación del interviniente
voluntario de aceptar el pleito in statü et terminis % 89,111, e, b)r
vale para el interviniente forzoso sólo en cuanto al deber recono-
cer lo que anteriormente se ha'realizado en el pleito no lo perjudi-
que en sus eventuales motivos de defensa. Por ejemplo: sería in-
útil e injusto que el comprador llamase al juicio de evicción al
vendedor, si ésfe-no fuese puesto en situación de probar que hay
motivos bastantes para hacer rechazar la demanda (art, 1.497, Có-
digo civil) (1). Por tanto, el llamado, a semejanza del demandado,
debe tener plena libertad de defensa como si el pleito comenzase
en cuánto a él, sin recibir perjuicio por preclusiones anteriores,
etcétera.
Y si las condiciones del pleito no permitiesen asegurar al lla-
mado esta integridad de defensa, tendría derecho de oponerse al
llamamiento para readquirir su libertad de acción, quedando ter-
cero no sujeto a la decisión (2), lo cual sirve para la defensa rela-
tiva, no sólo al fondo, sino también a la relación procesal, puesto
que, si ordinariamente el llamado no es admitido a relevar los de-
(1) Quolibet tempore veriditore renuntíari (denuntíari) potest, ut de

ea re agenda adsit, guia non praefinitur certum tempus in ea stipulátione,
dura taraen ne prope ipsam condemnationem fiat: L, 29, § 2, Dig.de
evict. 21,2.
(2) Doctrina concorde en el principio, aunque varía en las aplicacio-
nes. MATTIROLO, loe. cit, admite al tercero a la prueba testifical, aunque
hayan caducado los términos. CUZZERI, Suíl art. 204, núm. 3, le consien-
te oponer lasf nulidades de forma de las actas antecedentes. MORTARA, III,
núm. 459, le permite la oposición del tercero contra las sentencias produ-
cidas anteriormente 4
fectos de la relációtt procesal constituida antes; sin embargó» ki és-

tos defectos (por e}.: incompetencia territorial no decepcionada
por el demandado) lagravasén singularmente su condición, podría
oponerse al llamamituto.
Una vez entrado en él pleito, el llamado, si no puede1> no quie-
re quedar como espectador pasivo (caa$<B adessejTpuede asumir,
según los casos, las más varias posiciones: puede hacerse actor li-
tisconsorte del actor originario, encontrarse en la condición de ii-
ttsconsorte del demandado origihario, adherirse a la defensa de
las dos partes, proponer demandas como interviniente ptinci-
pal, reconvenir. A su vez, las partes pueden proponer contra el
intervenido, según los casos, demandas, excepciones, reconven-
ciones.
La diferencia entre la intervención voluntaria y forzosa se ma-
niñesta también en el juicio de apelación, donde el coactivó nunca
es admitido, no pudiendo privarse al tercero que no quiera de un
grado de jurisdicción (1). El art, 491, Cód. proc. civ., se refiere
evidentemente a la intervención voluntaria y nada más.
11. Casos especiales de llamamiento al pleito.—Son casos es-

peciales de llamamiento al pleito, que entran más o menos com-
pletamente en la Ugura general ahora estudiada, pero que son ob-
jeto de particular mención de la ley o de la doctrina por la natura-
leza del fin a que tienden:
a) L^ deminoia del pleito {litis denuntiatio)*—-lÁ parte que,
en caso de ser vencida, tiene una acción de regresión hacia un ter-
cero puede denunciar a éste el pleito para facilitarle un medio de
intervenir y coadyuvarla en gu defensa,y para evitar la Recepción de
negligente defensa en el juicio posterior de revaliraiento. Un caso
típico, ya conocido en el derecho romano (2) es el de la denuncia
que el comprador hace al vendedor del pleito en que padece la
evicción (Cód. civ., art. 1497). Análogo a este es el caso del arren-
datario molestado por terceros con acciones relativas a la propie-
dad o a servidumbres sobre la cosa arrendada (Cód. civ., art. L581,
1.582). En este segundó caso, la denuncia es necesaria, y^L como
(1) SABBATINI, op. c/í., § 107; MoRTARA, Comm.ylVy núm. 249.

(2) Venditor ab cmptore denunciatus, ut eum evictionis nomine de-
fenderet: L. 49, pr. Dig. de jud. 5L
Cftiovenda.—Tomo U 41
— 64». -r.
Digitalización sin fines de lucro de Bibliografía I
tofláicíón pai:a la acción de disminución de la renta ;(art^ 1-581), ya
para evitar la responsabilidad por daños hacia el arrendador (ar-
. ticulo L587). En el caso del comprador la falta de denuncia no ex-
cluye la acción de regresión pero permite al vendedor demostrar
que había «motivos bastantes» para hacer rechazar la demanda (1).
La denuncia del pleito es un verdadero y propio € llamamiento al
pleito» (art, 1497, 1582); y está regulada por las normas antes ex-
puestas. Mas adelante (en este §, núm. III) se verá cómo este caso
de «llamamiento al pleito» püeé^ tener dos características: \ \ la
simultánea proposición de la acción de regresión contra el llamado
al mismo juicio; 2.^ la puesta fuera del pleito del demandado y su
sustitución por parte del llamado, en los casos de garantía «por
acciones reales» (en este §, núm. IV).
b) La Indicación del poseedor mediato {laudatio o nonümtio
aactoris) (2).—El poseedor inmediato, demandado con una acción
relativa a la propiedad de la cosa o al ejercicio de una servidum-
bre, puede ser puesto fuera del pleito con sólo indicar la persona
en nombre de la cual posee. El ejemplo típico nos lo da el arren-
datario que nombra al arrendador (art. 1.582, Cód. civ). El nom-
brado puede, a su vez, nombrar a otros.
Se entiende que el demandado permanece parte en el pleito
hasta la sentencia que lo pone fuera de él, y que esta sentencia no
(1) Si cum possit emptor auctóri denúntiari, nóñ denuntiasset idem-

que victus fuisset, guoniqm param insíructus esset, hoc ipso videtur dolo
fecÍEse.et ex stipulatu êre non potest: L. 53, § 1, Dig. 22, 1,
(2) Él derecho romano distingue la laudatio auctoris,qnc no es sino
la denantiatio litis del comprador al vendedor (L. 63, § l,D¡g. de eWd.21,2;
L. 7 y 14, Cód. de evict. 8, 44) y la nominatio omini, que tiene lugar por
parte de quien posee alterias notnine (L. 2, pr. Cód. ubi in remactio, 3,19).
En el derecho común la distinción fué mantenida (véase ^MARANTA, Specü-
iam, parte 6.% dondela nominatio dominiyz es llamada indiferentemente
también nominatio auctoris). En la literatura más moderna las dos expre-
siones se. han fundido en lá de nominatio o laudatio auctoris, para desig-
nar el llamamiento del poseedor mediato (WETZELL, pág. 56; WINDS-
CHEID, I,§ 196).
Pero si el llamamiento del tercero en los dos casos examinados en e4
ttxto (litis denantiatio y laudatio auctorís) ts conocido del derecho ro-
mano, eñ Cambio es de origen germánico la sustitución del llamado al lla-
mante en el proceso.
puede producirse mientras no conste si efectivamente el demanda-

do es poseedor inmediato y el nombrado poseedor mediato y esto
presupone el llamamiento al pleito del nombrado. También lalau-
datio se resuelve, por lo tanto, en un llamamiento del tercero al
pleito, con la característica (que ya vimos puede verificarse tam-
bién en algunos casos de litis dénantiaíio) que el demandado ori-
ginario puede ser puesto fuera del pleito y sustituido por el llama-
do (más ad. en este §, nám« IV). £1 llamamiento al pleito del nom-
brado está a cargo del actor (arg. en art. 1482» Cód. civ.).
c) El llamamiento al pleito del tercero pretendiente.—Esit ca-
so de llamamiento al pleito no es mencionado por niiestra ley, pero
es frecuente en la práctica (1). El que es demandado para el pago
de una deuda o para la entrega de una cosa que es objeto
de pretensiones, también por parte de un tercero, llama al pleito
a este tercero para que la contienda sea decidida entre los dos pre-
tendientes. Es evidente el inteiés que justifica el llamamiento, por-
que el demandado debe tener la segundad de pagar y de restituí-
la cosa al verdadero derechohabiente para no exponerse a poste-
riores molestias y al riesgo de pagar dos veces. El actor conserva
su carácter y condición originarios. El llamado al pleito que des-
cuida hacer valer y defender su pretensión encuéntrase, respecto
del actor originario, en la condición de demandado con acción de
declaración.
En cambio, si el llamado propone y defiende iix pretensión, la
situación es entendida de diferentes maneras; hay quien recurre
a la figura dé un jndiríum daplex, en el cual el actor y el tercero
tienen recíprocamente la posición de actor y de demandado (2);
hay quien equipara al tercero a un interviniénte principal (3). Pero
en todo casp, es cierto, y es lo que prácticamente importa, que ac-
tor y tercero piden una prestación al demandado, y por tanto, se
encuentran ambos en las condiciones de actor, y tienen ambos,
respecto del demandado, la carga de la prueba. En la relación en-
tre el actor y el tercero, por el contrario, no puede iiablarse de
(t) Es objetó de una norma particular en el reglamento germánico

el § 75, que lo regula de manera que MORTARA (Comñi^ III, núm. 450,
nota alfin)estima ^justamente compatible con nuestro derecho.
(2) WciSMANN, § 113 princ. y núm^ 8.
(3) WACH, Vortrdgey pág. 109; GAUPP-STEIN, sobre el § 75, núm, V>.
- 648 -
carga de la prueba, puesto qué la falta de prueba de uñó no tíéhé
por efecto la victoria del oítro, sino la átôlución del demandado;
ninguno de los dos puede'descuidar la prueba del derecho propio
sólo porque el otro no pruebe el suyo. En cuanto al demandado,
el cual no discute deberr £iin6 espera conocer a quien debe, y por
tanto, está en el pleito como depositario en interés del futuro ven-
cedor, puede ser iautorízadó á depositar la cosa, y posteriormente,
ser puesto fuera del pleito (arg. ex art. L259, Cód. civ., y art. 198,
Cód, proc, civ.). Eri este caso el pleito prosigue entre el actor y el
tercero: cadia uno pide contra él otro el pagó o la entrégala reali-
zarse por el depositario) y la condena a las accesorias; pero si nin-
guno de ios dos prueba su derecho, ambas demandas son recha-
zadas y la cosa debe ser vuelta a entregar al demandado origi-
nario.
III. El llamamiento en garantía. Concepto y condiciones.—

Cuando el llamamiento del tercero contra el cual la parte llamante
tiene una acción de regresión se añade la proposición ineventam
de esta acción en el mismo pleito, tenemos el llamamiento en ga-
rantía art. 193 y sigs., Cód. proc. civ.); que> como varías veces se
há dicho, es de origen germánico, aunque la moderna ley germá-
nica no lo conozca. Siguiendo a la ley francesa, la nuestra admite
esta institución, en homenaje al principio de la economía de los
juicios y a la conveniencia de decidir una sola vez y de utiá sola
manera los puntos qué son. comunes a la acción principal y^
a la acción de regresión, y hace de ella un caso de conexión de
pleito con las separaciones de competéncta que fueron examinadas
en otro lugar (art. 100, Cód. proc. civ., § 31) (1). La acción de re-
gresión se pvopont •condicionatmente, para que en la hipótesis de
que el que llama sucumba frente a su adversario, el llamado, no
sólo se encuentre (como en la simple litis denuniíatlo) en la impo-
sibilidad de desconocer en eista derrota el presupuestó de.su res-
ponsabilidad, habiendo estado en situación de defenderse, sino sea
al mismo tiempo condenado a responder de las consecuencias de
(1) En los Motivi del proyecto de reglamento germánico, pág. 94 y si-

guientes las razones en pro y en contra de la institución son examinadas al
detalle. ,
- 649 -
* • •
tal derrQta (I)..El.llamado denomínasepor la ley garantét el lla-

mante, garantido (art. 200, Cód.prpc^civi), {\:
Esoüestión. de derecho substancial la defijarcuáles ôn los ca-
SQs en los que se responde de la derrota ajena. Pero sería arbitra-
rio restringir el campo del llamamiento en garantía a algunos de
estos casQs de responsabilidad, como la transmisión de derechos
y la coobligación especialmente solidaria; cualquiera que con el
hecho propio expone a; otros a una acción y responde de su de-
rrota en el pleito puede ser llamado a responder «/z^/mismo ;?/«-
to; la razón de Ja institución lo consiente igualmente en todos los
casos (2).
A los efectos procesales es interesóte agrupar estos casos en
dos categorías, correspondientes a dos formas de llamamiento en
(1) Es contraría al concepto comúii qu^ descubre en él llamamiento

en garantía la simple proposición eventual y anticipada át la acción de re-
gresión, la idea dominante eii la citada monografía de CALAMANDREI, que
atribuye al llanâmiento un contenido aciüál y puramente proceáal, esto
es, la obligación del llamacio de defender al que llama {llamante), hacien-
do rechazar lá deihanda propuesta contra él o triunfar la por él propues-
ta y, en su defecto, resarcirle de los daños (págs. 6,12,15,107, etc.). Pero
o el llamante no tiene razón, y no se puede concebir una obligación jurídi-
ca que se la.hága tener, o la tiene y es obligación del juez reconocerla, no
del líamado hacerla reconocer. No se puede siquiera hablar de una obliga-
ción del llamado de proporcionar todos los elementos de defensa, porque
no se entendería cómo el llamado después de haber cumplido esta obliga-
ción; proporcionando todos los elementos, de que disponía, quede aún res-
ponsable de la derrota del ^lamado^ a menos de querer dar a esta obliga-
ción un contenida inôsibfe.1^. siquiera puede hablarse de la promesa
del hecho deán tercero (art» 1.129, Cód. civ*), puesto que ni la actividad
del juéz puede ser objeto de obligación, ni de esta promesa hay indicios en
nii^^no de los casos de garantía; y'particularmente en aquéllos en que la
acción át regresión se funda en un delito o cuasi delito del tercero. La ter-
minología de la ley, por lo demás, identifica acción en garantía y acción
de regresión (Céá:^ civ;, art. 2.120). V aún el hecho de que la.acción en ga-
rantía puede ser aparada de la príncipal (arts. Í99,422, 449, Código pro?»
cesalcivil) demuestra que la acción en garantía no es sino la acdón de re<-
gresiónantídpadaíQ ev^nfiim. í ; ^
(2) En este caso el< fidejusor, que es «garante» del deudor frente d
acreedor, es «garantidos en su reladón con el «dcfodór»^ :
-1190 -
garantía; previstas por nuestra ley y r a l a d a s dhrérsiúnefite y que
la doctrina llama sfmp/r y/br/ita/.
El llamamiento llámase ¿fmpffó en los casos en que el llamante
se encuentra en el pleito por una obligación hacia su adversario,
a la cual corresponde una obligación de revalimiento del llamado
hacia él. Por ej.: el ñdejusor, demandado en juicio por el acreedor,
llama en garantía al deudor principal(ly. O también el comitente
demandado para resarcimiento de los daños causados por el de-
fendiente llama a éste en garantía. O aún: el subastador demanda-
do por el sub-subastador para la aplicación y el pago de mayores
precios y remuneraciones, llama en garantía al comitente.
El llamamiento dícest formal eñ los casos,en que el llamante
se encuentra en el pleito como titular de un derecho que le ha sido
transmitido por el llamado y que le es discutido por el adversario.
El caso típico y más frecuente es el del comprador, que Uatña al
vendedor en el juicio referente a la propiedad de la cosa compra-
da (art. 1.481, 1.486, núnu 3, Cód. civ.). Análogo es el caso del
arrendatario que se ve molestado con una acción relativa a la pro-
piedad de la cosa arrendada (arL 1.581, Cód. civ.). La ley, teniendo
presente estos casos típicos, habla de garantía en las acciones, rea-
(1) En contra: CALAMANDKEI, Op* ciL, págs. 14 y sigs. y 117 y sigs.,

pero partiendo, como se ha visto, de la idea que para el llamamiento en
garantía es necesario, además de la acción de regresión, la asunción de una
obligación de garantiat que encuentra sólo en el caso de transmisión de
derechos y en el de coohtigacíón. Además de cuanto se ha observado en la
nota precedente, en los casos de coobligación solidaría no puede descu-
brirse esta asunción de una obligación de garantía (especialmente en algu-
nos, como la solidariedad por el art. 1.156, Cód. civ.)^ También la idea de
que entre el garante y el adversario del garantido deba existir necesaria-
mente una relación precedente (CALAMANDREI, págs. 259 y sigs.) no me
parece fundada racional ni legalmente. Quier^sea demandado por acción
de resardmiento de daños por el hedió de una tercera persona (art. 1.153,
Cód. civ.), puede llamar en garantía a esta tercera persona, aunque sea ex-
traña a su adversario y no haya asumido la obligación de defender a al-*
-îen; porque es conveniente, sea que se decida una sola vez si el hecho
dañosa y el daño se han verificado, sea que aquél que por causa del terce-
ro es condenado, obtenga AL MISMO TIEMPO la condena del tercero a re-
-valerío.-V. una prueba clara de e$^ conveniencia en el caso decidido
porlaCasación,Turítt, 8. Febrero 1915 (en el PoiVi italiano, 1915/p^-
nasl24,7).
tes. Pero por identidad de razón se considera como formal Isiga<-

rantíaentodo caso de discusión ôbre un derecho, transmitido
por el llamado al Uamantef incluso si la acción es personal como
én el caso de cesión de créditos (art. t.542, Cód« civ.) (1)*^
Comunmente el llamamiento en garantía parte del demandado,
y es el caso que la ley tiene en cuenta, en los arts. 1Q6 y 198, Có-
digo proc. civ. Pero es admisible el llamamiento de parte del ac-
tor, puesto que, por ej., el comprador que reivindica la cosa com-
prada contra el poseedor puede llamar en garantía al vendedor.
Las normas antes expuestas (en este §, núm. I), en cuanto al
tiempo en que se admite el simple llamamiento (intervención for-
zosa) sirven también para el llamamiento.en garantía {art. 32, pri-
mera parte, y segundo párr., R. D. 31 Agosto 1901). Según las nor-
mas del procedimiento formal, el llamamiento en garantía debía
proponerse en el térmiio marcado para responder (art 193), pero
propuesta la declinatoria del fuero, el término para llamar en ga-
rantía no transcurría hasta que fuese resuelta la cuestión de com-
petencia (art. 195), norma sin importancia en el procedimiento or-^
diñarlo actual.
El llamado puede, a su vez, llamar a otros én garantía (art. 194).
£1 principio de que no se admite en el juicio de apelación in-
tervención forzosa (v. en este §, núm. 1), sirve con mayor razón
para el llamamiento en garantía.
IV. La relaciótí prousal con llamamietáo en garantla.—Con

el llamamiento en garantía la relación procesal entra en una fase
particular que da lugar a normas v fenómenos especiales.
a) Esta fase se inicia con dos actos diferentes« la citación del
llamante al llamado, y la nofíficadón (integral) de esta citación al
adversario del llamante (ar. 196). ínterin esta notificación no tiene
lugar, el llamamiento no puede tener efecto en cuanto al adversa-
rio. Ya se entiende que un llamamiento en garantía es posible tam-
bién en cuanto a una persona qué se encuentra ya, por cualquier
motivo, como parte en el pleito; en cuyo caso el llamamiento se
propone mediante simple escrito (u oralmente, según la naturaleza
del procedimiento). ,
, b) El llamamiento en garaiitía produce una separación de^m-
(1) CALAMANI^HEI, Op. cit^ pá^. 11, 26T;
peUncia, ante todo^ en perjuicio del Itamado, que es constreñido

a sufrir el fuero dei pleito pendiente, perdiendo aquél a que j;^n-
dfíá derecho si fuese citado separadamente (§ 31, núm^ III). En
cuanto al juez del pleito-pendiente, normalmente será competente
para conocer del llamamiento en garantía» porque éste suele tener
el mi^mb valor y la misma naturaleza del pleito pendiente; p^ro
puede suceder que sea incompetente por materia o valor, en cuyo
caso reenviará el pleito al juez superior, a menos que tenga com-
petencia exclusiva por; materia en pleito pendiente^ en cuyo ca$o
el llamamiento en garantia no sería posible (§ 31, núra. IV). A su
vezi el llamamiento en garantía puede ser de competencia exclusi-
va de ün juez ordinario, o especial, incompetente para el pleito
principal, en cuyo caso la acción de regresión, no pudiendo ser
sustraída a su juez, ni atraer a si el pleito principal, seguirá separa-
damente su caminó (1).
c) El llamamiento en garantia queda sin efecto, si el juicio ea
que tiene lugar rtsnWKirregalarmente constituido por defecto de
presupuestos procesales.
d) La admisibilidad del llamamiento en garantía puede serdis^
Ciífída. tanto por el llamado como por el adversario del llamante
Las cuestiones aque da lugar, según el art. 199, son propuestas y
juzgadas en la forma establecida para los incidentes: lo que en el
procedimiento ordinario actual no tiene, como sabemos, gran im-
portancia, porque los incidentes se proponen en la Audiencia y so^
tramitados con.el fondo (§ 44.biSj 111,1.*, e).
e) Con el llamamiento en garantía reconocida regular, como-
en caso de intervención, la relación procesa!, sin perder su unidad
adquiere un %aevo sujeto. El llamado es parte, porque si en los
respectos de la demáiida originaría podría limitarse a asistir (causee
adesê) o iSíTobién Si adherirse^ la defensa del llamante, como si
fuese un intervinieñté voluntario; por otro lado, la acción de re-
(1) Est^ principio no se aplica al. caso en que la acción de regresión

entre en una cláusula cpmpremisoría, puesto que las razones por las cuales
la ley admite el llamamiento en garantía prevalecen sobre la cláusula, salvó
expresa disposición de las partes en contrarío. Por esto el tercero podrá
ser llamado en g^rúntíá ¿nit la autoridad judidál, atinque la acción de re-
presión separadamente propuesta debiese conocerse por arbitros. V. MOR-
TARA, Comment II, núm, 233^ •
— W9 —
gresíón propuesta contra él lo.háGe paftc en todo caso, y le atri^
buyíe todos los derechos de 1¿ |iárte: ^^^ pues, de aplicación, con
mayor motivo para el llamadb en garantía, lo que antes fuéobser*
vado'para el simple llaihado al pléitor. esto es, que él no puede ser
constreñido a permanecer éh el pleito sino a condición de que le
será asegurada la más ampliik libertad: de defensa, sin recibir per*
juicio por prelusiones y actos antefiormenterealizadps.
Pentro dé la unidad de la relación procesal, la acción origina-
ria(ilamada «principal» por la ley) y la; acción de regresión se des-
arrollan paralelas y autónomas^ pero en esta relación recíproca^
que el llamado, ya asista simplemente, ya participe adhesivamente
en favor del llamante en la contienda que continúa entre éste y su
adversario sobre el objeto originario del pleito, no es extraño a la
contienda misma, precisamente parque está en ellá.como llamado»
mientras qué el llamante y el llamada contienden por cuenta pro-
pia exclusiva sóbrela acción de regresión B. la cual el adversario
del llamante es enteramente extraño. De aquí se deriva que: mien-
tras el llamado tiene derecho a que sé haga decisión sobre la ac*
ción originaria, y no serían eficaces, sin su consentimiento, actos
de las partes originarias encaminados a cerrar el pleito sin deci-
sión de fondo; lo contrario ha de estimarse para el adversario del
llamante respecto de la acción de regresión, mientras que el Ila-
ihado no puede normalmente ser considerado como testigo sobre
hechos relativos a la demanda originaria, el adversario del lla-
mante puede deponer sobre los-hechos que interesan exclusiva-
mente a la acción de regresión, etc;, etc. Por otro lado, la unidad
y singularidad de la relación procesal, hace que los actos, las de-
ducciones, las instancias, los documentos, aunque relativos ex-
clusivamente a la acción de regresión, deben ser comunicados
también al adversario de la parte llamante; que éste puede utilizar
los documentos y las pruebas, aunque producidas o realizadas úni-
camente a los ñnes de lalacción de regresión (§49), etc., etc.
' •' / ) Asimismo debe observarse que la acción de regresión, ade-
más del fundamento que tiene común Con la acción originaria,
puede tener an fundamento suyo propio, que dé lugar a especiales
discusiones y requiera una instructoria particular. Por esto se en-
tiende que pueda darse el caso de que la demanda en garantía-no
esté en situación de ser jugada simultáneamente con la demanda
originaría. Diferentemente dé cuánto sucede con la intervención
— 654 —
(§ 89/111; €. f) y de un modo análoga ácuanto ocurre, en cambiOr
en caso de litisconsorcip (§88, VHI), lac demanda en garantía es
entonces separada de la originaría. Pero ya se entiende que el lla-
mado queda en el pleito entré Las:dosi partes originarias con el ca-
rácter de simple llamado, como si el llamante se hubiese iimitado
desde el pi incipio a denunciarle el pleito.
^ ) Eiyí/i normal de la relación procesal con llamamiento en
garantía es lai/ec¿5f¿$/irque produce cosa juzgada respecto de las
tres partes. Normalmente, juzga al mismo tiempo sobre las dos de-
mandas, pero, a veces, como se ha visto antes, puede escindir la
relación, separando la demanda en garantía de la originaria, en
cuyo caso la relación procesal ^ desdobja, y siguen» separada-
mente, las dos relaciones procesales sobre las dos demandas o tam-
bién sólo la relación sobre la demanda en garantía. La relación
puede, además, terminar por renuncia a los autos o caducidad.
. Puede escindirse por renuncia a los actos de la demanda en ga-
rantía. No puede escindirse por la caducidad, precisamente por-
que es uno, de un modo análogo a cuanto hemos observado para
el litisconsorcio (§ 88, V, «).
A) En cuanto a las costas, conviene distinguir las dos deman-
das (1). En cuanto a la demanda originaria, si el llamante.es derro-
tado, se le condena en las costas hacia su adversario, y si el llama-
do ha participado en la defensa del llamante puede ser también
condenado en las costas hacia el adversario del llamante, como el
intervinente adhesivo que toma parte en el pleito; si el llamante es
vencedor tendrá las costas de su adversario y, entre estas costas,
podrá repetir las causadas por el llamamiento en garantía, si el
juez las estima causadas por la demanda principal. En cuanto a la
demanda en garantía, el llamante vencido en la demanda origina-
ria y vencedor en la demanda en garantía, referirá del garante, ya
las costas causadas por la demanda en garantía, ya las costas que
hubo pagado a su adversario (art. 1.486^ Cód. civ.); el llamante,
que, venciendo o sucumbiendo en la demanda principal, sucumbe
en la demanda en garantía, será condenado en las costas en favor
del llamado. M:
(i) CHIOVENDA, La eondañaa neíte spese giadiziaie, núm. 249 y sigs.
V. Particularidades del llamamiento en garantía formal.—

En el llamamiento en garantía formal, el garante puede asumir
el pleito del garantido y éste puede pedir ser puesto fuera del
pleito (art. 198 Cód. proc. civ.). La ley ha considerado que
cuando se cuestiona solamente la existencia o ía integridad del de-
recho transmitido al garantido por el garante, la persona del ga-
rantido puede ser inútil en el proceso y a su instancia, y concu-
rriendo la voluntad del garante, ser eliminada de él. Pero esto su*
pone que el garantido, por e¡ hecho del ejercicio de ios derechos a
él transmitidos, no haya contraído obligaciones personales hacia
su adversario, puesto que en otro caso, como eri la garantía sim-
ple, su presencia es necesaria y-el adversario puede oponerse a su
extramisión (art. 198).
Con la asunción del pleito por parte del garante y la extramisión
del garantido tiene lugar, como hemos visto (§71,11, B, 3)« una su-
cesión en la calidad de parte porque el garante sucede al garantido
con todas las consecuencias que son propias de la sucesión (1).
El garante, sucediendo en la cualidad de parte al garantido asu-
me el carácter de sustituto procesal del garantido (§36,1,4), por-
que defiende en nombre propio un derecho del cual no es titularf
habiéndolo transmitido al garantido. El garante defiende los dere-
chos del garantido en la misma extensión en que éste los defendía
frente al adversario, de manera que la condición del adversario
permanece, no obstante el cambio de parte, inalterada; Si, por
ejemplo el garantido era demandado como poseedor en la acción
de reivindicación, el garante como sustituto procesal del é^ranti-
do no discutirá únicamente el derecho de propiedad del actor, si-
no también la obligación del demandado de restituirle la cosa. Así
se explica la norma del art. 200, por la cual las sentencias proferi-
das contra el garante en las acciones reales son ejecutivas también
contra el garantido v a este efecto son notificadas a las dos.
En cuanto a las costas y a los daños, en cambio, si no derivan
del hecho del garantido, responde de ellas exclusivsunente el ga-
rante (art 200).
(1) En contra: CALAMANDRBI, op, cit. p. 268. Sí cOn anterioridad a la
sucesión se han veriñcadp en perjuicio del garantido preclusipnes de tal
naturaleza que perjudiquen al garante, esta puede ser una razón para que
el garante se oponga ya a la extramisión del garantido, ya al mismo llama-
miento en garantía, pero no para que el garantido, aceptando la sucesión,
pueda desconocerlas.
650-
<-
Í9l . .:
> 1 • ' ' ' '.
Acumulación o^bjetiva (1).
h Concepto y especies.—Pi d\Í¿T^nci2i délos casos examina-

dos en los tres § § precedentes, en que a la multiplicidad de intc:^
reses en la relación procesal se acompaña necesariamente una
multiplicidad de interesados, en la acumulación objetiva^ como en
otros casos que se examinarán en los dos § § sucesivos, la multi-
plicidad de lo^ intereses puede verificarse también en relación a
dos persbiias nada liiás, un actor y un demandado; si bien sea po-
sible y frecuente la hipótesis de una combinación de multiplicidad
objetiva y subjetiva. ,
. Tiénése acumulación objetiva (§27, JH), cuando el actor pro-
pone fohtra él demandado varias demandas, cada una délas cua-
les puede imaginarse como objeto separado de una relación pror
cesaL Por ésto si el actor, como ocurre con frecuencia, propone
al mismo tiempo instancias relativas a la relación procesal y a la
relación sustancial que es su objeto, no hay entre unas y otras acu-
mulación objetiva, aunque haya, una multiplicidad de cuestiones
qu^ da lugar a algunos fenómenos comunes a la acumulación ver-
dadera, pero ésta se refiere únicamente a las acciones.
La acumulación de las acciones debe distinguirse del concurso
que es ja relación que media entre varias acciones que, aun siendo
diyersaSi.no pueden ser satisfechas sino una sola vez para todas
(§ 12, líl). Pero ya se entiende que varias acciones concarriíníes
(1) CASTELLARI. A. La competema per eonessione, cit. pág ITl

sgs., 219 sgs., 493 sgs.
ScHMiDT,,§ 131; WEÍSMANN, I, § 104; HELLWIO, Lehrbuch, 111, § 148
sgs,; !Systemf§ 117 sg&.
Én nuestros tratados este tema nó'siielé tener un estudio autónomo, sino
que es alu'c^do con ocasión de cada problema relativo a la cómpetenciiá, á
losriiediosVdeimpugnadón, etc.
- 657 -
pueden ser también üiüífítttiadas, cotno se verá en muchos'dé los
casos aquí examinadas.
La acumulación puede ser condidonal o simple-
11. Acumulación CQndití^nal y condiciones de su admisibili-
dad.—LB. acumulación es condicional cuancio el actor no pide pu-
ra y simplemente la estimación de todas las demandas acumuladas,
sino de Una sola condicionalniente al éxito de la otra. Hay tres ca-
sos de acumulación condicional:
a) Acumulación sucesiva {o condicional en sentido estñcto), r'
cuando una acción es propuesta con la condición de que antes sea
acogida la otra de la cual tomará vida. Ejemplos: la acción para la
restitución de la cosa, enajenada, acumulada con la acción de res-
cisión de lá enajenación; la acción para la nulidad de un testa-
mento, acumulada a la petición de herencia abintestato'Á^ acción
para anular el laudo, acumulada con la acción relativa al fondo
{art. 33 Cód. proc. civ.); análogo es el caso de la demanda de re-
vocación de la sentencia (art. 508). En todos estos casos la segunda
acción no existe ea el momento de la demanda, y en rigor debería
proponerse sólo después de ser cosa juzgada la sentencia que es-
tima la primera acción; por economía de juicios se admite la acu-
mulación mediante la simultanea proposición anticipada de la se-
igunda acción (§ 5, IV) (1). En otros casos, la acumulación sucesiva
(1) El principio de la economía de los juicios induce, en este como en

^mt^ otros casos (§ 5,ÎV), a sacrificar el principio de que el derecho debe veri-
ficarse existente en el moiRiento de la demanda judicial, y este sacrificio es
posible por el hecho de que debiendo desarrollarse entre las mismas par-
4es el juicio sobre la segunda acción, su anticipación no perjudica a nadie.
En cambio debería negarse la acumulación cuando la segunda acción y el
segundo juicio debiesen desarrollarse entre diferentes personas, como si
quien obra para la anulación de un testamento pretende en el mismo juicio
acumular las acciones, cp/zím terceros^ que conseguirá con la adquisición de
la herencia como heredero legítimo, como la acción contra un tercero deu-
dor de la herencia, o la acción para la anulación de las disposiciones de
otro testador cuya herencia corresponda por ley a aquel en torno a cuya
sucesión se contiende (en este segundo caso la Corte de Casación de Roma
admitióla acumulación en el pleito Muccichelli contra Ugolini, Jacobini y
Propaganda Fítlt);|€n estos casos no solamente se lleva a un tercero
en juicio mientras no se tiene acción contra él ni se sabe si se tendrá des-
pués, sino que se ejercita una acción que actualmente corresponde a otros.
o condicional es solo i2/7ar£flff> como cuando con la acción idé

mera declaración positiva ó negativa se acumula la acción relativa
a la relación declarada (ej.: acción de simulación de una enajena-
ción y acción para restitución de la cosa enajenada; acción de ve-
rificación de escritura o de falsedad y acción por el fondo (artícu-
lo 282,296). Análogamente no es sucesiva l^ acumulación de la
acción principal y accesoria (art. 99, 908 Cód. proc. civ.). Puesto
que en estos casos la segunda accióh existe simultáneamente a la
primera; hay, pues, entré las dos dependencia lógica, pero no su-
cesión cronológica.
Ei juez no puede tomar en examen la segunda acción sino díes«
püis de estimada la primera, aunque en la misma sentencia. Pero
la segunda acción puede estar infundada y ser rechazada aunque
la primera haya sido estimada.
b) Acumulación eventual (o subordinada).—Oxdináo una ac-
ción es propuesta para el caso que la otra sea desestimada* Las
dos acciónes\acumuladas, pueden te^ner en todo o en parte el misr
mó fundamento (ej.: acción para la prestación y acción subordina-
da para el equivalente), o también dos fundamentos diferentes pe-
ro compatibles entre sí (acción cambiaria y acción subordinada
naciente de la relación fundamental), o también dos fundamentos
incompatibles (acción de un heredero legítimo para la nulidad de
testamento y subordinada para la prestación del legado). No todo
caso de demanda principal y subordinada es una acumulación de
acciones puesto que, aparte de que esta relación puede mediar
también entre las excepciones (§ 70, III), el mismo actor, a veces,
presenta subordinadas que no constituyen acdanc5 diversas, como
cuando en vía principal pide el pago total y en vía subordinada el
pago parcial de la obligación (aquí sólo hay reducción del objeto),
o cuando obra en vía principal ex contractUt -en vía subordinada
ex art. 151; en vía principal con la acción de mandato, subordina-
damente con la de gestión de negocio, más subordinadamente con
la de enriquecimiento indebido (que aquí no se trata propiamente
de acciones diferentes V- § 12, II y III),
La relación de principal a subordinada corresponde auna
gradación de intereses del actor; a la principal corresponde un
mayor interés, a la subordinada un interés menor. Por ésto nor-
malmente el orden en que se ponen las demandas es obligatorio
para el juez, implicando la declaración de voluntad del actor de
projráñéi' la'êm«indaî:ôrdinftda soleen cuanto no sea estima-

da te principaK Pdf cotisecuenciár el juez no puede pronunciar
sobre la. segunda d^tñanáa siho después de haber rechazado la
primera. Pérd puede stfóeder que el actor haya dado a sus de-
líiiáíKlas ün ^rden que no responda a un interés suyo, nfsiquiera
morar,yvtiasta contrario a su iáterés; en este caso, el juez puede
racióhalritente estimar que «! orden no corresponderá una precisa
voluntad del actor e invertirlo por comodidad de decisión (1). La
acün^ülación subordinada se transforma entonces en alternativa,
c) Atamuladón alternativa, cuando varias acciones son pro-
puestas' para que ana o la otra sean estimadas. En la forma
más absoluta de esta acumulación, todas las demandas son pro-
puestas condicionalmente, porque cada una es propuesta sólo en
cuanto no sea estimada la otra; por tatito, examinada y estimada
lá una, se prohibe al juez examinar y estimar las demás. Cual deba
ser examinada^ lo determina la elección que puede corresponder,
según los casos, al actor, al demandado o al juez. Esta acumulación
alternativa coincide con un cono/rsa alternativo de acciones (actio
rédhibitoria; actio qaanti minoris] § 12, III); las diversas acciones
tienden a prestaciones diferentes, pero económicamente equivalen-
tés entre siVpor eso sólo debe ser efectuada una. Pero en una for-
ma más atenuada, la acumulación*es alternativa solo en el sentido-
de que cada una de las acciones' acumuladas basta para el ñn de
que se determine el actor, y si es estimada, hace inúHl el examen
de las demás, pero no está prohibido al juez examinarlas y esti-
marlas todas (salvo una expresa voluntad déla parte en contrario,
como se ha visto en la letra 6). Esto ocurre cuando las diversas
acciones tienden a una sola prestación (acción del comprador para
la entrega de la cosa vendida y acción de reivindicación de la co-
sa) o a un solo efecto jarídieo (diferentes derechos de: impugna-
ción de un acto único); aquí frecuentemente el juez examina todas
las acciones, y condena a la única prestación o pronuncia la nuli-
dad sobre el fundamento de todas las acciones, y la cosa es a ve-
ces aconsejable para reforzar la decisión contra las posibles im-
pugnaciones y evitar complicaciones y enredos futuros.
En todos estos casos la acumulación no solamente es un dere-
(1) STEIN, Bedingte Prozesshandlungen^ 1913.
- 660 —
cho del actor, sino que responde, de ordinarío> a la necesidi^d.
Pueden derivarse de ahí separaciones de competencia. En cuanto
a la competencia por valor, ya s& ha visto como debe tenerse en
cuenta, no la suma de las acciones (que no sería imaginable por-
que todas tienden a la misma utilidad económica Q a utilidades
equivalentes entre si), sino a la acción át mayor valor(§27, IV).
En cuanto a la competencia por materia y territorio^ es difícil.que
surjan dificultades porque normalmente las acciones acumuladas
pertenecerán al mismo juez; pero si excepcionalmente una de las
acciones perteneciese a un fuero especial, ésta, atraerá las demás,
Así hemos visto que la acción de rescisión (y <;on mayor razón la
de simulación), de un acto de enajenación de inmueble, acumulada
con la demanda de devolución de la cosa, corresponde al forum
m* 5íYú? (§ 30, IV. B).
III. Acamulacióa simple y condiciones de su admisibilidad.

La acumulación es simple cuando el actor pide pura y simplemen-
te la estimación de todas \^s acciones acumuladas.
El solo hecho de que varias acciones inedien éntrelas mismas
personas basta para justificar su unión en un juicio, puesto que de
un lado ésto evita el inútil desperdicio de tiempo, de actividad y
de dinero a que daría lugar su proposición en varios juicios suce-
sivos o simultáneos, y de otro esta unión persé no agrava las con-
diciones del demandado. Por tanto, mientras la razón de la econo-
m^ía dé los juicios no basta para justificar la citación de varias
personas en un pleito, porque esta, unión forzosa agrava su con-
dición recíproca y ésto no es lícito ^ sino en el caso (§31, III), de
que las demandas sean conexas, las acciones^qúé medien entre las
mismas personas pueden acumularse aunque no tengan nexo al-
guno (1). Ni aún se requiere que sean ajines entre sí (2).
Pero la conesión tiene importancia respecto a los apartamien-
(1) El principio no está formulado tan abiertamente en nuestro Código

como en el % 260 del reg. germa, pero está indirectamente enunciado en el
art. 73.
(2) El requisito de la afinidad que pide una parte de nuestros autores,
^ t«an vago y difícil de determinar (v. por ej.: CASTELLARI, op. cit. p. 396),
como arbitrario; el art. 73 admite en general la acumulación de acciones
que no dependan del mismo título.
- M i -
tos de competencia. La acumulación objetiva entre acciones na
conexas solo puede tener lugar a condición de que el juez, cerca
del cual se unen, sea también competente para conocer de cada
una considerada separadamente. Esto viene establecido expresa-
mente para la competencia por valor por el art, 73 («si los extre- V
mos de demanda dependen de títulos distintos, se atiende al yator

de cada uno tomado separadamente*: (§ 27, IV), esto es aplicable,
con mayor motivo, a la competencia por materia, y en cuanto a h
competencia por territorio; se argumenta con los arts. 98 y sgs. En
cambio la acumulación objetiva entre acciones conexas puede dar
lugar a apartamientos de competencia, recogiéndoselas distintas
acciones ante un juez superior que no tenía competencia origina-
ria sobre todas, según las reglas expuestas en el § 27, IV y en el §
31, IV.
La acumulación, incluso de acciones contíxas, puede, sin em-
bargo, ser imposible:
a) Por el hecho de que una de las acciones corresponda a la
competencia especial de un juez, y éste sea incompetente por ma-
teria o valor para conocer de las demás (§31, IV). La ley puede
permitir expresamente la acumulación en este CHSO, como hace con
la acción posesoria fundada en hechos posteriores a la institución
de la acción petitoria, que defiere al juez del petitorio (art. 444 Có-
digo proc. civ.).
b) Por expresa prohibición de la ley.—Así suele decirse que
está prohibida la acumiflación de la acción posesoria y de la peti-
toria. Pero es .más exacto decir, con las palabras de ley (art. 443 y
445 Cód. proc. civ.), que la institución de la acción petitoria pre-
cluye («el actor no puede promover»), la acción posesoria por he-
chos anteriores, ya en el mismo Juicio, ya en otro distinto, y que
la pendencia del juicio posesorio impide a las dos partes promo-
ver la acción.petitoria, ya en el mismo juicio, ya en otro distinto^
En el art. 444 no hay una verdadera prohibición de acumulación,
sino para la reconvención relativa a la posesión por hechos ante-
riores a la institución del petitorio (V. § 92,11, a\ mientras por una
parte una verdadera acumulación de las dos acciones es permitida
por el mismo art. 444 por hechos posteriores. No hay pues razón
alguna que impida la acumulación de las dos acciones posesorias
entre sí (arts. 694 y 695 Cód. civ.), y de una acción posesoria con
r
CAtoventfa.—Tomo II 42
una árcclóñ aseguradora, como la denuncia de obra nueva y de

daño temido (arts, 698 y 699 Cód. civ.).
c) Porque a favor de una acción se iídmiiînna forma especial
de íateia jurídica. Así en el juicio cambiarlo y en el juicio monito-
rio (§ 8 bis, lil» IV)/ no podrkn acumularse con las acciones suma-
rias otras acciones. Pero puede acumularse la acción aseguradora
con la acción relativa al derecho que se quiere asegurar, porque
las dos acciones se dirigen al mismo interés económico. (Ejemplo
de la ley: la acción para el embargo conservador acumulada a la
acción para el fondo, arts. 927 y 931, la acción de denuncia de
obra nueva y daño temido acumulada a la acción relativa al objeto
de la denuncia, art. 938).
La acumulación siempre está determinada por razones de con*
veniencia. Por tanto, de un lado es facultativa para el actor; de
otro, el demandado tiene derecho de oponerse a ella, demostrando
que en el caso concreto lleva consigo mayores inconvenientes que
ventajas. Por la misma razón, ia acumulación puede escindirse
durante el curso del pleito. Por otra parte, el demandado puede
pedir la reunión de varios juicios separadamente pendientes ante
el mismo juez» aunque no sean conexos (con las normas antes exa-
minadas, § 88, VU); y si son conexos, aunque pendientes ante jue-
ces distintos^ en cuyo caso se aplicará el art. 104 o el art. 99 (§ § 31,
IV; 88, VII).
IV. La relación procesal con acumulación objetiva^—LSL reía»

ción procesal con acumulación objetiva puede constituirse me-
cliante citación única que comprenda las distintas demandas, o me-
diante unión de juicios (V. núm. precedente, al final). No puede
constituirse mediante escrito, porque está prohibido proponer de-
mandas nuevas durante el curso del pleito (art. 37 Cód. proc. civil;
§ 42, II, 4; § 71,1).
Los efectos de la litispendencia se producen respecto de todas
las demandas acumuladas, tanto en caso de acumulación simple
cómo condicional.
Cada una de las demandas acumuladas queda autónoma, 'os
presupuestos procesales y las condiciones dé la acción se determi-
nan en relación con cada una; cada una puede ser objeto de de-
ducciones y de pruebas separadas, como también de separados
negocios y declaraciones procesales (por éj.: puede haber renun-
— .663 -
da a loa actos, composición,, rûnciaa las acciones respecto de
una determinada acción). Por otra parte, la relación procesal es
uno, respecto de todas; de lo que se deriva que la instructoria he^
cha para una demanda puede ser utilizada para las demás; que la
relación no putde suspenderse, volver a tomar el curso, caducar
sino respecto de todas; quejas preclusiones generales del proceso
(a diferencia de las propias de cada demanda), se verifican para
todas.
La relación con acumulación puede terminar, además de simul-
táneamente para todas las demandas, por composición o por re-
nuncia a los actos sobre una sola demanda, o por separación, y
ésta por convenio de las partes o por sentencia.
La sentencia decide sobre las va^rías demandas siguiendo el or-
den determinado por la naturaleza de la acumulación. Si se trata
de acumulación condicional, sirvan a éste respecto las observacio-
nes antes hechas (núm. II). Si se trata de acumulación simple perú
de demandas dependientes de un mismo título (art. 73), la senten-
cia deberá antes pronunciar sobre el titulo, que es fundamento co-
mún^,, y después sobre oída demanda que—aún existiendo el títu-
lo—pueden cada una por su cuenta ser infundadas. Finalmente, si
se trata de demandas no conexas, el juez pronunciará sin ser obli-
gado a ningún orden. Se entiende que las diferentes demandas
pueden, en todo caso, tener diferente suerte^
La^ costas del pleito pueden ser compensadas en el caso de
que la suerte de.las demandas acumuladas sea diversa y haya dado
lugar a recíproca derrota (art. 370, § 77,1) (1).
V. La acumulación objetiva y la impugnación de las senten-

cias.—Cuándo la sentencia contiene varios extremost puede ocu-
rrir que sea impugnada por uno de ellos y no por los demás. La
impi^nabilidad se determina en relación con cada extremo. El
tribunal puede haber pronunciado sobre una o más demandas de
valor inferior a 1.50Q liras en aplicación de la regla del art. 73; la
sentencia será apelable por estos extremos, incluso tomadas sepa-
radamente, porque es sentencia del primer grado, a menos que un
extremo de sentencia sea inapelable por el valor (como si el tribu-
(1) CHIOVENDA, Codanna n¿ííe spese, núm. 270 y sig.
—de664
lucro de
- Bibliografía
nal o el pretor hubiesen pronunciado sobre un extremo de de-

manda de valor inferior a cincuenta liras). Si soto al^no de los ex-
tremos fué impugnado, se entiende que el apelante ha aceptado
los demás extremos. Si no se ha hecho indicación de extremos, la
apelación se entiende propuesta contra todos (art. 486, 2.** párrafo
Cód. proc. civ.; §84, Na). Los extremos de sentencia corres-
ponden a los extremos de demanda del art. 73; por consecuencia^
no se dirá que una sentencia tiene varios extremos solo porque
tiene varias partes en sentido lógico, o sea porque resuelve varias
cuestiones; y no se aplicará la regla del art. 486, ni se admitirá una
aceptación tácita respecto de las cuestiones a que ha dado lugar la
única demanda del actor; ni respecto de las particulares excepcio-
nes sobre las cualels se ha fundado la demanda desestimatoria
del demandado, puesto que la demanda desestimatoria (de una
demanda única del actor), es siempre única aunque fundada en
diferentes excepciones (§ § 11 y 12,11). Además es preciso para
aplicar la regla del art 486, que los extremos de sentencia sean
autónomos e independienteSr pvL^sío que no se puede entender que
acepte la sentencia respecto al extremo dependiente, aunque no esté
mencionado en el acto de apelación, quien impugna la sentencia
respecto del extremo principal. Consideraremos dependiente un
extremo del otro cuando uno no puede lógicamente subsistir si el
otro es negado. Por esto, cuando varios extremos de demanda tie-
nen el mismo fundamento y éste fué negado, aunque el acto de
apelación no mencione los particulares extremos, la apelación se
entiende extendida a todos (§ 84, IV, d). Después de la aceptación
de unQ o varios de los extremos de sentencia, la acumulación ob-
jetiva puede cesar en apelación. Por otro lado, la diferente suerte
habida por las diversas demandas, puede dar lugar a varias apela-
ciones recíprocas (§ 84, V).
Otra regla que debe recordarse es la del art. 543 Cód. procesal
civil: <Si la sentencia es casada en alguno de los EXTREMOS, quedan
frmes los demás, salvo que sean dependientes del extremo en que
la sentencia fué casada». Pero ya se ha visto a] tratar del juicio de
reenvío que esta norma-no es completa puesto que, dada la natu-
raleza del juicio de casacióni puede ocurrir que queden firmes,
además de verdaderos extremos de sentencia correspondien-
tes a extremos de demanda, también simples PUNTOS de cues-
- 665 -
tión, sobre los cuales el juez de reenvío no podrá volver (§87,
VB.6).
Corresponde al juez de reenvío decidir si un extremo es de-
pendiente del extremo en que la sentencia fué casada, a menos que
la misma Corte Suprema haya declarado en su decisión la exten-
sión de la casación (como cuando declara casar «integralmente» la
sentencia denunciada).
- 66I& —
§-92
Reconvención (1).
I. Concepto^—VsLtids veces hemos hallado entre las institucio-

nes procesal, la reconvención, hablando de la excepción (§ 11, V);
de la competencia por conexión de pleito (§ 31,11!, D); de la re
beldía (§ 50, ÜI).
La reconvención es llamada por la ley acción (art 100 núm. 3
y 101 Cód. proc. civ.), y es como el mismo nombre signiñca, una
dicc'ióndel demandado. Pero es muy distinta de aquella acción de
declaración negativa que corresponde a todo demandado que tiene
razón, y que tiende solamente a declarar la inexistencia de la vo-
luntad de ley afirmada por el actor; todo demandado que pretende
tener razón puede pedir la desestimación de la demanda del
actor, y mientras se limita a ésto, aunque sean varias las e:(cepcio-
(1) GiSEBERTus, De rcconve/ií/onc, Ñapóles, 1667;MARESCA, Enana-

tiones de reconventíone, Ñapóles, 1667; MANCINI, PISANELLI, SCIALOJA,
VoU I, parte I, núm. 272 y sgs., 560 y sgs., 822 y sgs.; parte II, núm. 735 y
sgs.; ViTX, Isíitazionif p. 100 y sgs., y en general nuestros comentaristas
sobre el art. 100 Cód. proc. civ., y los tratadistas en el tema de la compe-
tencia; ANQIONI CoNTiNi, Dellá riconvenzione^ 1870; VITALI, Lariconven-
zione, 1887; POUCHAIN, Teoría e pratica della ríconvenzione, 1887; CAS-
TELLAR!, Competenza per connessione di caasa, pág. 181 y sgs., 232 y si-
guientes, 285 y sgs.¿ 424-492; WETzeLL, pág, 507 y sgs.; WACH, I, § 40;
ScHM'DT, §132, WEISSMANN, I, § 107; HELLXVIO, Lehrbuchy III, §146;
Sys/cm, I, § 116, los comentaristas sobre el §43 del regí.; LONINO, Z)/fi
Wiederklage, 1831; KLEINFELLER, Der Gerichtsstand der WiderkUê^
1882; LIPPMANN, en el Arehivio perla pratica civile, Vol. LXV, pág, 358;
Vol. LXXI, pág. 331; DEINHARDT, Die Voraussetzungen der Widerklage,
1906; Wvss, Dle Wleder klage (derecho suízo);Zurlch, 1906; HEINSHEIMER,
Klage and Wiederklage, en la Rlvisia per proc, civ. tedesco, Vol. XXXIX
(1903), pág. 1 y sgs.; FÍSCHER W., en la Rlvisia peí proc. civ» tedesco, Vo-
lumen XLIII (1913), pág. 96 y sgs.; TENFFERT, en la Rlvisia peí proc. civil
tedesco, Vol. XLV (1915), pág. 20 y sgs.
-667--
nes de que se vale, mantiene el pleito dentro de los límites de la
misma demanda de la cual pide la desestimación {§ 1, III 6; § 1I>
m V; § 27, 11; § 84,11^ y d). En cambio, con la reconvención, el
demandada tiende a obtener la actuación en fauor propia de una
voluntad de ley en el mismo pleito promooidq por el actor, pero
independientemente de la desestimación déla demanda deljic-
íor (1). Por tinto, con la reconvención, la relación procesal ad^
quiere un contenido nuevo, que habría podido formar objeto de
una relación procesal separada.
n. Condiciones de admisibilidad.—Se entiende que la reconr

mención, para ser estimada en el fondo, debe responder a las con-*
iliciones propias déla acción, según su naturaleza en el caso con-
creto (§ 5 y sgs.). Aquí se habla exclusivamente de las condiciones
-de la reconvención para ser admitida al examen en el fondo
^presupueisíos procesales). Se admite la reconvención dependiente
del titulo deducido enjuicio por el actor o del titulo que ya pérte*
Jiece al pleito principal como medio de excefjción (art. 100, núm. 3
Cód. proc. civ.).
En otro lugar se ha observado (§ 31, III D), como en la histo-
ria hi reconvención se ha admitido con mayor amplitud; en tiem-
pos y lugares de difíciles comunicaciones y de audiencias judicia-
les raras y temporales, para facilitar la condición de los litigantes,
se admitió por parte de caalqaiâpersona qut tuviese una preten-
sión contra el actor en el lugar del juicio (antiguo derecho germá-
nico); por otra parte aun restringiéndose una libertad tan sin Hmi^
tes, la tendencia natural de las diversas jurisdicciones en conflicto
a prolongarse una en perjuicio de otra (§30, H), favoreció el prin-
-cipio de que el demandado pudiese reconvenir al actor por cual-
quiera acción, sustrayéndolo así al juez ante quien habría debido
ser llamado; este principio sirvió a la jurisdicción eclesiásUca con-
tra la laic3y a la real contra las señoriales, aceptado o rechazado
(1) La definición del Codexjatis canonicl 27 Mayo 191.7 can. 1690Í

-§ 1 (ad sabmovendam vel mlnuendam acioris petitionem), corresponde a
algunasfigurasde nuestra reconvención,.solamente. Por otra parte, como
se ve de cuanto sigue en el texto; el antiguo derecho canónica(C. S de res-
<riptls, I, 3 en VP),.. conocía la reconvención en límites más amplios que 1^
nvíQstn (por cttaíquleniacción)^ .
- de868
lucro de
- Bibliografía
por la doctrina según los intereses en que ésta se inspiraba (1).

Tal como viene regulada por nuestro Código, la reconvención
es una elaboración de la doctrina francesa (2). Desaparecido todo
interés de las jurisdicciones en sustraerse recíprocamente la mate-
ria de los juicios, la institución descubre su razón de ser y su dis-
ciplina en ios principios fundamentales, que también aquí se mo-^
diican y se atemperan en la aplicación, de manera de realizar las
máximas ventajas con mínimos inconvenientes. Es fundamental el
principio de que todo juicio debe instituirse por el interesado con
acto autónomo de citación (art. 37). Si se admitiese a todo deman-
dado a aprovecharse del juicio pendiente para reconvenir al actor
con cualquiera pretensión imaginable, se vendría a favorecer la
condición del demandado más de lo exigido por los derechos de
la defensa (§ 34,11). obstaculizando al mismo tiempo la libertad de
obrar del actor, el cual, al proponer una demanda, no estaría en
situación de medir las consecuencias de su acto ni de prever lo&
límites de las futuras discusiones. La economía de los juicios no
bastaría para justificar parecidos resultados. Pero si la reconven*
ción se admite solo cuando se funda en el título ya deducido en
juicio por el mismo actor o en el título ya deducido en juicio por
el demandado como medio de excepción, de un lado la condición
del actor nO es sustancialmente agravada^ puesto que la extensión
del pleito queda en ios límites de lo normalmente previsible, y de
otro, a la economía de los juicios se añade la ventaja de juzgar de
un modo único y uniforme los puntos comunes a la acción y a la
reconvención, y frecuentemente (como en las relaciones jurídicas
bilaterales), se provee a una exigencia de justicia, como ésta, que
quien reclama lo que le es debido sea al mismo tiempo condenado
a prestar lo que debe como correspectivo. Estas ventajas son tan
evidentes que justiñcan ante el legislador incluso un apartamiento
de competencia. Por ésto, la norma que admite la reconvención
(1) PiSANELLi, en el Commentario, I, núra. 823; Relazione núm. 94;

CASTEU.ARI, op. eit pág- 427 y sgs.
(2) Tiene el mismo origen, a través del proyecto hannoveriano (§ 25)
y del Reglamento proa cív. de Würtemberg (art. ^9), el § 83 del Regla-
mento germánico: «Ante el juez de la acción puede proponerse una recon-^
vención si la contrapretensión es conexa con la pretensión hecha valer en
la acción o con los medios de defensa propuestos contra ésta».
- 669-^
encuéntrase entre las normas sobre la competencia; pero, después
de cuanto se ha dicho sobre la razón de la institución, claro está
que la nprma tiene un valor más general, y que el art. 100, núm. 3,
no traza solamente los límites dentro de los cuales la reconvención
puede apartar la competencia, sino aquéllos dentro de los cuales
puede ella tener lugar (1).
Analizando la norma del art. 100, h* parte y núm. 3, las condi-
ciones de la reconvención pueden determinarse así:
1.^ ¿a reconvención debe encontrarse enan nexojurídico con
la acción o con la exc€/7¿;¿c^/i.—Distingamos los dos casos, recor-
dando las observaciones ya hechas a propósito de la competencia
(§31. III D):
a) En cuanto al nexo con la acción, la ley no requiere que la
reconvención se funde en el mismo titulo, esto es» en la relación
jurídica que constituye el fundamento propio de in acción, sino
que se contenta con que se funde en un título o relación jurídica
deducido en juicio por la necesidad de la acción, puesto que eso
basta para que el actor deba prever que el demandado podrá pro-
poner a base de él una demanda, y prepararse para la defensa con-
tra ella. De aquí se deriva que la reconvención no solo encuentra
lugar cuando la relación jurídica en que se fundan las dos partes
es única (que es el caso más frecuente, como aparece en las dos
primeras formas puestas en ejemplo antes» § 31, III D,.a, núme-
ros IJ" y 2.**; caso típico es la relación jurídica bilateral), pero tam-
bién cuando el deniandado se funde en una relación jurídica dife-
rente de aquella en que sé funda el actor, si bien deducida en jui-
cio por el actor (así en el caso previsto antes, § 31, III D» a, núme-
ro 3; el demandado que reclama a su vez la observancia de las
distancias legales, se funda en la relación jurídica de propiedad en
que se encuentra respecto a su tundo y que ya es deducido en juicio
(1) V § 31, VI. En contra: VITALI, op. cit. núms. 258, 282, 283,284,
287; QAUPP-STEIN, Sal, § 33,1 al final. VITAU admite toda reconvención
«que no pugne con la demanda principal por su índole>, pero los ejemplos
que aduce (p. 180), son verdaderos casos de conexión según el art. 100,
núm. 3. QAUPP y STEÍN invocan la analogía con la acumulación objetiva de
acciones no conexas (§92/111); pero olvidando que esta acumulación no
agrava en modo alguno la condición del demandado; V. Sobre este tema
CASTELLARI, op. cit p. 441; FISCHER W., op, cit, pág. 96 y ^ s .
por el actor al demandarlo) (1), no es preciso recordar ûe puede

decirse deducida enjaíciopor el actor toda relación que sea presu-
puesto existente o inexistente de la acción (2), sin que se exija que
sea también objeto de contiendas y mucho menos de cosa juzgada
(§ 79, más ad. § 93).
En este primer caso, la reconvención no se encuentra en nin-
guna relación necesaria Con la demanda desestimatoria de la ac-
ción. Puede suceder, en efecto, que el demandado al reconvenir al
actor, reconozca como justa su demanda, como puede suceder,
también, que pida su desestimación.
Una vez,, pues, reconocido el nexo de la reconvención con la
acción, la reconvención es admisible, con tal que, una norma es-
pecial no la prohiba. Así, hemos visto, que el art. 444 Cód. proce-
sal civ., impide al demandado en petitorio reconvenir con la ac-
ción posesoria por hechos anteriores al juicio (§91, III {^). Por
consiguiente, cuando una acción no pueda ejercitarse en juicio se-
parado, lleva consigo que no pueda hacerse valer como reconven-
ción; así ei demandado-en posesorio no podrá reconvenir con la
acción petitoria, no pudieñdo ésta promoverse mientras pende el
posesorio (arh 445 Cód. proc. civ.).
La reconvención es admisible cualquiera que sea la figura de
las dos acciones conexas: a la acción de declaración ntgaiiwa del
crédito del demandado, puede oponerse reconvencionalmente la
acción para Ja prestación de \3i cosa debida; quien es citado para
la ejecución oe un contrato, puede reconvenir ¿on la acción de res-
cisión y viceversa,
6) En cuanto alnexo con la excepción, tiene lugar cuando la
reconvención depende del titulo que ya pertenece al pleito como
medio de excepción. Aquí, pues (§31, III D, b), el demandado re-
• (1) Por lo tanto, no es solo una reconvención de la misma Índole, co-

mo cree VITALÍ, op. cit. pág. 180. En el otro ejemplo de VITALI (acción
para reintegración del domicilio conyugal, reconvención para la separación
personal), se trata de la misma y única relación jurídica (matrimonia).
(2) Ofrecido por el heredero testamentario el pago del legado al 1 ^ -
timario, y llamado éste a jukio para la eonvaUdación de la oferta, el legiti-
mario puede reconvenir reclamando la legítima y la reducción de las dispo-
siciones testamentarías. En contra: Apelación de Roma 13 £nero 1912
(Riv.univers., 1912, 210).
-6T1-
conviene fundándole en una relación jarídtca enteramente distinta
de aquella en que se funda la acción; completamente eittraña a ésta
y deducida enjuicio nú por el ador, sino por el demandado mis-
mo «como medio de excepción», esto es, con el ^n de obtener la
desestimación déla demanda. Ya se ha observado que el único
caso que entra indiscutible y puramente en esta hipótesis es el de
la excepción de compensación; el demandado, además de pedir la
desestimación de la demanda, reconviene por la diferencia del
crédito a su favor- Otros eiémplos de este segundo caso de recon-
vención que suelen presentarse, se acercan más bien ai primero.
Pero en todo caso, es característica de esta segunda figura de re-
convención, la de acompañar necesariamente a la demanda de
desestimación de la acción (1).
2.** La reconvención presupone un pleito pendiente (pleito
principal).—Porque presupone en el que reconviene la condición
actual de demandado. No basta, pues, que el pleito haya estado
pendiente; en tanto es proponible la reconvención en cuanto mire
a un simultaneas processas^ Es preciso que:
fl^ La reconvención sea propuesta por el demandado en la
misma calidad y contra el actor en la misma calidad^n que se en-
cuentran en el pleito principal.
b) El pleito principal esté regularmente constituido; si la de-
manda prmcipal es^nula, o defectuosos los presupuestos proce-
sales, de manera que no pueda producirse sobre la misma una
(1) Véanse las observaciones sobre los ijemplos enumerados en el

^ 31, III, D, b. Otros ejemplos pueden darse más^ discutibles. Así: el de-
mandado para el pago del alquiler de unafincaexcepciona ser propietario
del mismo y reconvencionalmente pide la restitución de los frutos percibi-
dos anteriormente por el actor. O también: el demandado por daños cau-
sados en un fundo txcepciona ser propietario y reconviene para la entrega
del fundo. O aún: el demandado para la entrega de la cosa mueble excep-
ciona el derecho de prenda que tiene sobre la misma y propone demanda
reconvencional para el pago del crédito. Pero aun en estos casos puede de-
cirse que ta acción implica la negación de los derechos del demandado so-
bre la cosa incompatible con la acción y que, por-consiguiente, lá relación
jurídica en que se funda el demandado está ya negativamente deducida en
Juicio, mientras que la acción de crédito no es incompatible con el crédito
del demandado y éste no puede decirse deducido enjuicio por el actor.
—672- ;
sentencia de-fondo^ ni siquiera la reconvención puede admitirse ene
el juicio de fondo.
c) El pLito principal no esté caducado» y no haya habido en
él renuncia a los autos aceptada por el demandado.
d) El pleito principal ^ é pendiente en primer grado, porque
la reconvencióni como demanda nueva, sería inadmisible en ape^
lación (§84| JI d). La reconvención es proponible hasta el mo^
mentó en que se cierra la tramitación del pleito (sobre su separa-r
ción de] pleito principal, en este caso, V, núm. 111)
e) La forma del pleito principal no sea incompatible con la
reconvención. Hoy, ya no tiene importancia la cuestión en ías rela^
ciones entre procedimiento formal y sumario (!)• Subsiste la cues-
tión en las relacione^ entre pleito civil y mercantil, pero en realí^
dad nada se opone a una reconvención poraccién mercantil en
pleito civil y viceversa, salvo observar para toda demanda sus ñor-,
mas propias (§ 28, II al fínal). Es admisible la reconvención en el
procedimiento cambiaiio, salvo ser enviada en seguimiento de
juicio cuando se funde en excepción reservable (§ 8 bis, III), Es
admisible en el procedimiento monitorio, después que Ja oposi-
ción haya hecho resolver el mandamiento in vim citationis (§ 8
bis, IV).
'f) Es precisó, finalmente, que en el pleito principal se halle
abierto t] conocimiento sobre la relació^n jurídica al cual debe co-
nexionarse la reconvención. Por ésto, la acción reconvencional de
condena no será normalmente admisible en los procedimientos
por medidas de cautela (excepcionalmente; si en el juicio, por ejem-
plo, de convalidación del embargo^se encuentra propuesta la de-
manda para la condena en el fondo, art. 931, tercer párrafo; V. § 9
111, A). En cambio puede ser. admisible en un juicio de condena
una reconvencional por medida de cautela, por que el conocimien^
to abierto sobre la acción ordinaria basta (a foriiori)^ para la ac-
ción aseguradora (ej.: embargo judicial, art. 1.875 Cód. civ.). En
los procedimientos de ejecución forzosa será admisible, si, y en
cuanto sea^posible (y se encuentre efectivamente abieno), un cono-
cimiento sobre el título del actor. En un procedimiento para obte-
ner la ejecución forzosa (juicio de reconocimiento), la reconven^
(1) CASTeLLARi, op. citipág, 453).
— 673 —
ción es posible si» y en cuanto, se conexiona con un conocimiento

admitido en tal procedimiento (1).
3. La reconveneión es admisible solo cuando laS: dos accio-
nes puedan unirse ante un juez que tenga competencia origina-
ria o adquirida sobre ambas {§ 31, IV).
En cuanto a la competencia territoriaU ésto es siempre posible
ârt. 100, 1.* parte), el juez del pleito principal es competente para
conocer de la reconvención, aunque ésta; separadamente propues-
ta, pertenezca a otro fuero, incluso si es especial.
En cuanto a lá competencia por valor, la unión es también
siempre posible por el principio de que los límites dé la compe-
tencia por valor son absolutos para lo más, relaiiuos paralo
menos (§ 26, II, a; § 31, IV); por tanto, el juez de la acción princi-
pal es competente para conocer de la reconvención que está den-
tro de los límites de su competencia por valor y de la que ts infe-
rior a ellos; en cambio, si la reconvención excedeát los límites de
sü competencia, la unión se obtiene ante el juez superior compe-
tente para la reconvención, a quien son reenviadas las dos accio-
nes (art, 106). Las dos acciones, a diferencia de lo que tiene lugar
en la acumulación objetiva, no se suman nunca para determinar la
competencia por valor, sino que se tiene en cuenta la acción de
mayo^- val.
En cambio, si se trata de competencia por materia, es preciso
distinguir. Si la reconvención excede por materia de los límites de
la competencia del juez de la acción, la unión, mediante el reenvío
al juez competente para la reconvención, es posible, con arreglo al
art. 105, pero solo cuando aquel puede ser compétente por ma-
teria y valor para conocer déla acción principal. SWz. acción prín^
cipal pertenecea la competencia especial del juez superior, la unión
es posible con tal que éste sea competente por materia y valor so
bre la reconvención.
(1) Sobre el tema: VACH, op, cii. pág. 485, nota 37; V. BAR, Diritto
iníemaziqnale privatOy 11, pág. 523; FISCHER W., op. ctt. pág. 108. En
nuestra legislación el hecho que el reconocimiento délas sentencias extran-
jeras de fondo sea conñada a la.Corte de apelación, restringe más aun los lí-
mites de la reconvención eii éste juicio. Puede pensarse, sin embargo, en
una demanda reconvencionai de reconocimiento, en caso de sentencia de
t:ondena recíproca. '
— 674 —
Si la acción principal pertenece a la competencia especial del
juez inferior, la unión es posible, pero solo cuando e/ mismo juez
sea competente por materia y valor paia conocer de ia reconven-
ción; en efecto, el reenvío nunca sería posible, pue$to que el Juez
competente para la reconvención no podría ser competente para \sC
acción principal, como quiere el art. 101 (1). Finalmente, si una de
las dos acciones pertenece a la competencia especial y exclusiva de
nn jaez especial no pudiendo éste tener competencia sóbrela
otra acción ni pudiendo serle sustraída aquélla para la que es com-^
pétente, la unión no será posible (2).
Finalmente, en materia de competencia/cinczo/za/, ya se ha ob-^
servado que la reconvención no es admisible en apelación (artícu^
lo 490)* En cuanto a la competencia funcional territorial (§ 29, !>
b)t si la acción principal pertenece a la competencia funcional del
juez de un determinado territorio, es admisible ante él ía reconven-
ción, salvo cuanto hemos dicho antes para la competencia por ma-
teria y valor; en el caso inverso, o sea cuando la reconvención co-
rresponde ala competencia funcional de un juez distinto de.aquél
ante quien pende el pleito principal, la unión no será posible,/
puesto que ni la competencia funcional sería derogable (arg. éx
art. 100), ni el juez del pleito principal podría despojarse de su
competencia, puesto que el reenvío se admite por el art. 105 solo
en las relaciones entre jueces inferior y s&períor del mismo terrí*
torio.
4. La reconvención^ como acción autónoma, debe responder a
todas las demás condiciones (presupuestos procesales)^ que se re-
queririan para proponerla en una relación procesal separada.—Al-
g,unas de es^s condiciones se confundirán con las ya pedidas para
poder ser demandado en el pleito principal (como la,capacidad
para ser parte); pero otras serán particulares de la reconvención;
(1) En contra: CASTELLARI, op. cit, pág. 468-

(2) Ejemplo: reconvención por uso cívico de pasturaje en pleito prin-
cipal por ilegitimidad de tasa de ganado y pasturaje Cas. de Roma 15
Abril \^\b{Qtarisprud. i'M. 1916, pág. 1,351]. Otro ejemplo nos ofrécela
organización Judicial colonial; la reconvención no se, admite entre los jue«
ees especiales establecidos para los subditos coloniales o europeos equipa-
rados (art. 6 Real decreto 2 Julio 1908, sobre la organización judicial de la
Colonia Eritrea).
— 675 —
asi será necesario que el demandado, haciéndose actor en recon-
vención, tenga la'capacidad procesal necesaria para la reconven-
ción (1), tenga las autorizaciones necesarias, la representación |. ro-
cesal (si el mandato dado al procumdor solo comprendía ía facul-
tad de resistir a la acción, será preciso un nuevo mandato para la
reconvención); será necesario que la acción propuesta en recon-
vención no esté ya propuesta en ctro pleito pendiente, que no sea
objeto de compromiso, etc.
Por otro lado, han de encontrarse en la persona d^l actor prin-
ciparlos presupuestos procesales propios del demandado, puesto
que respecto de la reconvención el actor principal debe ser consi-
derado como demandado. Sin embargo, no hay que exagerar este
concepto hasta olvidar que el demandado en reconvención yo se
encontraba ante un Juez, y que, por tanto, falta en la demanda re-
convencional lo que es caracteristícanor mal de la demanda, o sea
el llamamiento del demandado ante un juez. Esta observación con-
curre a hacer resolver añrmatívamente la cuestión de si es admisi-
ble la reconvención contra,quien está exento de la jurisdicción,
pero se ha hecho actor (§ 13, III). La exención consiste en el dere-
cho del exento, concedido por el Estado en cumplimiento de un
deber internacional, de no ser llamado ante jaeces del Estado, Y
si, no obstante esta concesión, el exento está potencialmente sujeto
(1) La legislación de guerra nos presenta un caso típico de limitación

parcial del ejercicio de los derechos en el proceso en cuanto que a los súb-<
ditos enemigos se prohibió «intentar o proseguir instancias, acciones, actos
y procedimientos» (D. L. 24 Junio 1915, núm. 902; D. L. 25 Noviembre 1915,
número 1.755; D. L, 18 Enero 1918, núm, 36). Por lo tanto, el subdito ene*
migo puede comparecer en juicio como demandado, y como tal defenderse
con toda clase de excepciones, incluso la compensación, pero no como ac-
tor y, por consecuencia, no podrá reconvenir: de las relaciones bilaterales
no podrá derivar más que la excepción inadimpleti contractas (§ 11, IV).
Sostiene CARNELUTTI la opinión de que a los subditos enemigos les ha sido
negado también el derecho de defenderse como demandados {Rivista de d,i^,
ritíocommerciaíCt 1916,1, pág. 764 y sgs.; 1917,1, pág. 472 y sgs; en la Rivis-
ta di dir intem.j 1917, pág. 370 y sgs.), pero no apoyada ni por la letra ni por
el espíritu de la ley, no tuvo secuaces (en contra D'AMEUO M., en la RiviS"
tadi dir, comm., 1917,1, pág. 55 y sgs.; SEORÉ G . aíli, 1917, 11, pág, 472
y sgs.; BRESCHI, Riv. di dir, int,, 1917, pág. 259 y sgs.; p ^ . 3S2 y siguien^
tes; Cas. Roma, 4 Enero 1917, en la G/ar. //., 1917, p ^ . 318 y sgs.).
— 676 —
a la jurisdicción del Estado, tanto es verdad que la concesión de
inmunidad desaparece para algunas acciones (l);yCon mayor razón
no puede hal)larse de inmunidad de la reconvención; el exento que
ya se encuentra por hedió propie ante el Jaez del Estado, está ne-
cesariamente expuesto a todas las consecuencias que según la or-
ganización jurídica del Estado derivan de la propdsición de una
acción, entre las cuales está la posibilidad de la reconvención, tan-
to más según la ley italiana, en la cual la reconvención se mantiene
dentro de los límites estrechos de la previsibilidad, siendo conexa
a una relación jurídica deducida en juicio por el actor o a una ex-
cepción oponible a la demanda del actor (2). Una cuestión análo-
ga se encuentra formulada a propósito del extranjero actor en jui-
cio (3), pero ésta aún tiene menor razón de ser, puesto que en cuanto
-•al extranjero no se puede hablar de exención (§ 13,111), sino solo
de incompetencia legislativa y jurisdiccional de nuestro Estado; y
los arts. 105 y 106 se refieren exclusivamente al extranjero que debe
s^r llamado ante la autoridad judicial del Reino; pero el extran-
ero que se hace actor crea con el hecho propio aquel título de
competencia del juez, ante quien ya se encuentra, para conocer de
la reconvención, que prevé el art. 100, núm. 3, sin distinción de
actor ciudadano o extranjero.
5, Del principio ahora expuesto de que el actor principal debe
ser considerado como un demandado respecto de la reconvención,
derívase que, a su vez, puede reconvenir al demandado (reconven-
tío reconventionis) (4).
(1) V. ANZILOTTI, L'esenzione degll Staii Stranieri dalla Giurisdi^

zione, en la Riv, di dir. infern:, 1910, pág. 477 y sgs, particuL pág. 528.
(2) Vid. V. BAR, Dtritto iniernaz. prívalo, 11, pág. 637. La cuestión fué
recientemente discutida a propósito del caso Helfeld (acción del Gobierno
ruso ante el tribunal germánico de Kiautschau). V. ANZILOTT!, loe. ciL^ pá-
gina 546. nota 3 y bibliografía allí cit. Añádase: MENDELSSOHN-BARTHOLDY,
en la Riv, dell assoclazióne del maglstratl germanici, 1910, pág. 413 y si-
guientes.
(3) MORTARA, Comment., 11, núm. 247, que admite la reconvención
basándose en el art. 105, núm. 3 Cód. proc. civ. (reciprocidad). V., tam-
bién: DE DOMINICIS F., Lagiarisdizione civile sallo stranieroen la Riv. di
dir. civ., 1915, pág. 1 y sgs., núm. 30.
(4) CASTELLARI, op. cit,t pág. 482 y sgs.; VACH, I, pág. 485. La solución
contraria (reconventio reconventionis non admititur), está formulada en el
Codex jaris~canonici, 27 Mayo 1917, can. 1.690, § 2.
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677fines
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III. La relación procesal con reconvención*—La reconvención,

como los otros casos de multiplicidad de intereses en la relación
procesal, está sometida a reglas que en pártele derivan del prin-
cipio de la unidad de la relación procesal, y en parte del de la auto-
nomía de las diferentes demandas.
- a) La reconvención se propone con escrito, o también oral-
mente en los juicios inferiores (pretores, conciliadores, tribunales
industriales; § 41, IV; § 44 bis, IV, b); no es necesaria la citación
porque ésta se requiere para llamar ajuicio al demandado, mien-
tras que la reconvención se propone contra quien se encuentra ya
ante él juez (art. 37 Cód. proc. civ.) § 41, IV.
Pero si el actor es rebelde, la demanda, reccnvencional debe
serle notificada personalmente (art. 381), y no pueden después ser
tomadas conclusiones diferentes de las notificadas (art. 387). Et
juez verificará de oficio la observancia de estas normas (art. 192)
§ 50, III.
b) Desde el día de la comunicación del escrito de reconven-
ción, o desde la audiencia en que fué propuesta oralmente, o des-
de la fecha de la notificación, se producen respecto de la demanda
reconvencionai todos los efectos sustanciales y procesal es (litis-
pendencia) en su lugar examinados (§ 5,11, y § 42).
c) Cuando la acción en reconvención excede por materia o
por valor de ios límites de la competencia de los jueces inferiores
(pretores, conciliadores, además de los tribunales industriales j
otros jueces especiales con competencia limitada por valor), de
manera que se haga necesario, cuando sea posible, el reenvío a la
autoridad judicial competente para ambas acciones, el reenvío dfebe
ser pronunciado con sentencia o, si todas las partes están presen-
tes y consienten, con ordenanza. No es preciso que el reenvío sea
formalmente pedido por una parte (1), puesto que en la proposi-
ción de una demanda reconvencional va implíciüi la instancia de
que sea decidida conjuntamente <:on la principal; por ésto solo co-
rresponde al oficio del juez hacer cuanto sea necesario para reali-
zar la unión. Para ordenar el reenvío, el juez debe declarar ser in-
competente sobre la reconvención, y, por consiguiente, haber de-
venido incompetente sobre la acción principal (es un caso de in-
(1) Opinión dominante contraria: CASTELLARI op. c/Y., pág. 467.

Cbiovenda.—Tomo U. 43.
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— 678de Bibliografía
— •
competencia sobrevenida; V, § 26, IV); pero precisaijiente pprque

se trata de juzgar de la propia incompetencia sobrevenida, el juez
es siempre competente para juzgar si la reconvención es admisible
como tal, puesto que solo en este caso puede despojarse de la com-
petencia sobre la acción principal.
Con la resolución de reenvío devenida definitiva la relación
procesal para ambas acciones, queda sin más pendiente anje el juez
superior (§41,1 al final), transformándose por cambio de juez
(§71, II, A).
d) De la autonomía de las dos demandas se deriva que la ins-
trucción procederá según las exigencias de cada una; que cada una
puede ser objeto de negocios y declaraciones procesales separadas
i (por ej.: composición amigable); que ambas partes se encuentran
simultáneamente, en cuanto a sus recíprocas acciones, en la con-
vílición jurídica^ de actor y de demandado; que puede tener lugar
respecto de la reconvención una intervención principal o adhesi-
va, etc., etc.
e) Dt la unidad de la relación procesal derívase que la ins-
trucción hecha para una de las demandas puede ser utilizada para
la otra; que la relación no puede suspenderse, volver a tomar el
curso, caducar sino respecto de ambas; que las preclusibnes de la
relación son comunes, etc.
f) La relación- procesal puede terminar para las dos deman-
'das al mismo tiempo (por sentencia con o sin decisión de fondo,
composición, caducidad, renuncia). Puede terminar para uiía y
continuar parala otra (por composición, renuncia). Esto puede
suceder también por sentencia, cuando, por ej., la reconvención
sea declarada inadmisible. Es grave cuestión, que debe resolverse
con varios distingos, la de si la sentencia puede pronunciar defini-
tivamente sobre la acción principal e interlocutoriamente sobre la
reconvención. Si una de las dos acciones puede ser desestimada
sin más, es claro qué la separación podrá suceder, desestimándose
íá acción infundada y continuando la instrucción del pleito sobre
la otra. Perp ¿se podrá estimar la acción y proveer interlocutoria-
ibente sobre la reconvención, o viceversa? Esto, regularmente, no
* debe admitirse. Una vez propuesta, aunque sea a última hora, la
reconvención siendo admisible debe ser juzgada al mismo tiempo
que la acción. La ley que admite la separación en el casó del ar-
íícüib 102, calla en el ca¿b del art. 101, mientras que si hay ahí un
-679 —
tnomento que se preste a lá reparación^ es e! momento del reenvío
de los dos pleitos al juez superior. Evidentemente la ley, teniendo
presentes los caaos típicos de reconvención fundada en la relación
jurídica'deducida en juicio por el actor (acción para el pago del
precio, reconvención parala emrega de la cosa vendida; acción
para la prestación, reconvención para la rescisión del contrato), ha
considerado necesaria la simultaneidad de la decisión. En cambio,
en el caso del art. 102, la diversidad de las relaciones jurídicas en
cuestión explica por que la ley ha creído posible la separación,
pero también solamente en el caso de reenvío al juez superior
(§ 31, IV; más abajo, núm. IV). Sin embargo, excepcionalmente
podrá estimarse la acción principal y reenviarse la decisión de la
reconvención, aunque fundada en la misma relación jurídica, cuan-
do el cumplimiento de-una délas obligaciones no dependa del
cumplimiento de la otra; como si a la acción de desahucio por tér-
mino de arrendamiento se opusiese por el demandado la demanda
de resarcimiento por daños recibidos en la persona o en las cosas
por la humedad de la casa arrendada.
El pronunciamiento sóbrela acción y sobre la reconvención
constituyen dos extremos de la sentencia. De ahí deriva la posibi-
lidad de recíproca derrota, con la total o parcial compensación de
ias costas; la posibilidad deimpugnación parcial y aceptación par-
cial de la sentencia; la posibilidad de que la sentencia sea en parte
apelable y en parte inapelable, etc. Valgan a este respecto las
observaciones hechas a propósito de la acumulación objetiva
<§9l/lVyV).
IV. La compensación y la llamada compensación JadiciaL—

La compensación, derivada de un crédito no impugnado da lugar
a una simple excepción, aunque de naturaleza particular, y como
tal mantiene el pleito dentro de los límites de la demanda, no pue-
de apartar la competencia, es oponible en apelación. Pero si el
crédito de donde nace la compensación es impugnado, ya hemos
visto tratando de la cosa juzgada (§79, IIl), que nuestra ley, a dife-
rencia de la ley alemana, quiere que él juez pronuncie sobre la to-
talidad del crédito, de manera que produzca cosa juzgada, tanto si
el demandado pide el pago de la diferencia, en,cuya hipótesis ten-
dremos una reconvención conexa con la excepción, como si el de-
mandado no la pide, en cuya hipótesis tendremos una simple de-
- 680 -
claración incidental (§ 93). En todo caso, la excepción de compen-

sación si va seguida de la impugnación del crédito opuesto en
compensación se transforma en demanda autónoma que amplía e{
contenido de la relación procesal (menor en grado de apelación,.
§ 84, II, d) y que puede, por consiguiente, daí lugar a reparacio-
nes de competencia, con la natural obligación de reenvío al \\xtz
superior (§31, III, E),
No repetiremos aquí que en el caso de reenvío puede tener
lugar, dadas algunas condiciones, la reparación dé la compensa-
ción del pleito principal, remitiendo al tema de la condena con re-
serva, de la cual se verifica aquí un caso (§ 8 bis, III b) (1).
Más bien repetiremos, aunque tantas veces fué observado (§ 8
bis, l\l,b] § 31, III, E; § 57,1), que tanto el art. 100 núm. 2 como el
art. 102, en plena armonía con el Código civil^ no pretendan sina
regular procesalmente la compensación legal (Cód. civ., art. 1.285
y sgs.). y por lo tanto presuponen un crédito liqaido y exigibler
LsiWdimaiáacompensactónjudicialo reconvención compensativa,
admitida por la doctrina francesa y en parte por la nuestra (2), co-
mo derecho del demandado a oponei en compensación un crédito
ilíquido para obtener su liquidación en juicio, sería una institución
de derecho sustancial no solamente fuera de lugar en el Código
de procedimiento civil, sino contrario a la misma función del pro-
ceso civil, que es la de reconocer acciones y excepciones cuyas
condiciones (en este caso: compensabilidad de los créditos), pre-
existan al proceso, y no crean estas condiciones (en este caso: la
compensabilidad), y además contrario a la misma institución de la
compensación legal, porque conduciría a lo que los arts. 1.285 y
sgs. Cód. civ. han querido evitar precisamente, o sea a permitir al
deudor rehusar un pago oponiendo un crédito ilíquido en com-
pensación (3)- Erróneamente se quiere descubrir esta institución
(1) CHIOVENDA, Lasentenza di condanna con riserva, en el Volumen

de scritti giaridici in onore di V., Simoncelli, Ñapóles, Jovene, 1Q15 y en
Id Rivísta di diritto commerciale, 1917, pág. 617 y sgs.
(2) V. sobre la cuestión los citados antes § 8 bis, III, bf en nota. Añá-
dase: CHIOVENDA, La sentenza di condanna con riserva, cit. núm. IV.
(3) Más grave es el error de aquéllos, entre los partidarios de la com-
pensación judicial, que atribuyen a ésta efectos ex tune, V., sobre la cues-
tión QiORQi, Obligazioni, VIH, núm. 96.
V . .
- 681 — -
N - • . .
€n el art. 102; éste, en efecto, regula el caso en que el crédito del.

demandado sea impagnadOt pero esto no quiere decir que este
<;rédito sea, por ésto sólo, ilíquido, puesto que puede ser también
impugnado uri crédito líquido, entendiéndose por líquido el cré-
dito determinado en la cantidad (V. art. 2.081 Cód. civ.; § 10, IV, A,
i>), y no ya el crédito no impugnado, pues de otra manera cual-
quier crédito podría dejar de ser líquido (1). Y tampoco es exacto
decir que el art. 102 no puede referirse a la excepción de compen-
sación legaly porque ésta, al extinguir el crédito con anterioridad
al juicio habría impedido al actor presentarse en juicio (2); en pri-
mer lugar^ el crédito del demandado extingue el del actor solo a
<:ondición de existir efectivamente y ser compensable, que es pre-
cisamente lo que debe declararse, a consecuencia de la impugna-
ción; en segundo lugar, la compensación legal obra de derecho»
pero solo a condición de que sea excepcepcionada; por tanto, en
«1 momento de la demanda judicial, el crédito del actor no está
extinguido, sino sujeto a sedo ope exceptionis (§11, ÍV» nota). Me-
nos exacta aun es la observación de que la facultad de escindir el
juicio admitida por el art. 102, 2.** párrafo, es incompatible con la
naturaleza de la excepción (3); el art. 324 Cód. Com. prueba lo
contrario (V, 8 bis, IH, y § 94).
Se entiende que la compensación por deuda ilíquida se admi-
te, como reconvención, en el caso en que se funde en título dedu-
cido en juicio por el actor (4).
(1) En el art. 324 Cód. com., se emplea la palabra «líquido» en otro

sentido muy diferente (excepciones //^ü/das); más para la interpretación
del art, 1.286 mejor se presta el art. 2.081, porque en éste como en aquél
se habla de créditos. Y én el 2.081, la condición de líquidos es distinta de
la certeza,
(2) CuTURi, Traitato delle compensazioni, 1909, pág. 340.
(3) CuTURi, óp. cit^ pág. 340.
(4) V„ por último, sóbrela compensación judicial: Cas. Roma, 15
Enero 1918 (en la Giat. ital., 1918, pág, 128). '
682
APÉNDICE AL § 92.
Derecho español.
Principales disposiciones de la ley de Enjuiciamiento civil:
Art 63. En las demandas de reconvención, será juez compe-

tente el que esté conociendo de la que hubiere promovido el li-
tigio.
No es aplicable esta regla cuando el valor pedido en la recon-
vención excediere déla cuantía a que alcancen las atribuciones
del juez que entendiere en la primera demanda, en cuyo caso éste
reservará al actor de la reconvención su derecho para que ejercite
su acción donde corresponda.
Arts. 542 a 544 (juicio de mayor cuantía).
En la contestación a la demanda, el demandado deberá hacer
uso de las excepciones perentorias que tuviere, y de las dilatorias
no propuestas en el término señalado en el art. 535.
En la misma contestación propondrá también la reconvención,
en los casos en que proceda.
No procederá la reconvención cuando el juez no sea compe-
tente para conocer de ella la razón de la materia.
Después de la contestación de la demanda no podrá hacerse
uso de la reconvención, quedando a salvo al demandado su dere-
cho, que podrá ejercitar en el juicio correspondiente.
Las excepciones y la reconvención se discutirán al propio tiem-
po y en la misma forma que la cuestión principal del pleito, y se-
rán resueltas con ésta en la sentencia definitiva. Art. 688 a 690 (jui-
cio de menor cuantía)'.
Si el demandado formulare reconvención, se dará traslado al
actor para que la conteste dentro de cuatro días, limitándose a lo
que sea objeto de la misma.
Si ia reconvención versare sobre cosa que deba ventilarse en
- 683 —
juicio de mayor cuantía, el juez declarará de plano, y sin ulterior

recurso, no haber lugar a su admisión, sin perjuicio del derecho
del demandado, que podrá ejercitar en el juicio correspondiente.
Los litigantes manifestarán en sus respectivos escritos si están o
no conformes con los hechos expuestos en la demanda o en la re-
convención.
El silencio o las respuestas evasivas podrán estimarse en la sen-
tencia como confesión de los hechos a que se refieran. V. también
Ips arts. 1.120,1Í43 y 1,195 y sgs. del Código civil.
— 684 —
§93
Declaración incidental (I).
I. El elemento lógico en el proceso. Referencias.—Conviene

recordar aquí, ante todo, qué importancia tiene el elemento-lógico
en el juicio de conocimiento; qué trabajo lógico, frecuentemente
largo y complicado debe realizar el juez; cuantos problemas, ins-
(1) Por nuestros escritores, como por los franceses, la cuestión viene
tratada ordinariamente en el tema de la competencia o de la cosa juzgada.
Véase especialmente: MANCINI, PÍSANELLI, SOALOJA, 1, parte L», núm. 557
y sgs.; MATTIROLO, Trattato, I, 5.^ ed., núm. 915 y sgs.; MORTARA, Com-
mentariOj lí, núm. 71 y sgs.; CASTELLARI, La competenza per connessio-
ne, 1.896, pág. 337 y sgs.; V., también las monografías particulares de
PESCÁTORE, en Filosofia e dottrine giuridiche, Vol. I, pág. 282y sgs.;Pis-
TONi, Della regola il giadice delVazione éilgiudice della eccezione, Ge-
nova, 1881; Tuccio, Le qaesfioni pregiadiziali in materia civUe, Palermo,
1895; MANZINI, Le qaesüoniprégiadizialiíididiritto civile, commerciale e
amministratívo nel processo pénale, Florencia, 1899; MORFFÜ, Della regola
il0adice delVazione etc., en el Foro italiano, 1904, pág. 1.156 y sgs (con
numerosas referencias de doctrina y de jurisprudencia); CASAUNI, Le pre-
giudizialita nel processo pénale, 1907. Véanse,finalmente,ASCOLI y CAM-
MEO en las notas a CROME, Parte genérale del dir.francese, pág, 471 y si-
guientes, y CAMMEO, Comment, I, pág. 920 y sgs.
Para el derecho francés: GARSONNET; Traite, 2.* ed., 111, núm. 1,126 Y
sgs.; LAURENT, Vol. XX, núm. 33 y sgs.; AUBRY y RAU, § 769; DURANION,
XIII, núm. 483; LACOSTE, Chose Jugee, 2,^ ed. 1904, núm. 233.
Para el derecho germánico común: PLANCK, Mehrheit der Rechsstrei-
tigkeiten, 1844, especialmente J^ág. 471 y sgs.; WETZELL, pág. 863 y sgs (y
los citados en la nota'40). Después del Reglamento del Imperio; los co-
mentaristas sobre el art. § 280 (§ 253 del texto antiguo), SCHDMIDT, 2.* edi-
ción, § 133; WEISMANN, I / § 109; HELLWIO, System, §§ 108, 115.
Para el derecho austríaco: MENESTRINA, La pregiudiziale nel processo
cMle, Viena, 1904 (fundamental, incluso por las extensas referencias a la ley
y doctrina italianas, y por la teoría general de la prejudicialidad.
Para el derecho suizo: WEISS, Die Behandlung connexer Civilund Straf'
sachen, Zxxáái, 1893, especialmente pág* 279 y sgs.
- 685 —
íituciónes y fenómenos S2 concentran en torno del concepto de la
«cuestión» en el proceso. •• ' .
El mismo nombre de «juicio de conocimiento» significa que la
primera finalidad del proceso» esto es, la afirmación de la voluntad
de la ley, exige el empleo de una serie más o menos larga de razo-
namientos (§ II). La posible diferente naturaleza del juicio (juicio
ôbre la actividad ajena o sobre la propia actividad), nos ha servi-
do para diferenciar el acto jurisdiccional del acto administrativo
(§ 13, I), y para distinguir, dentro de la misma actividad jurisdic-
•cional, juicios diversos con diversidad de efectos (§ 18, II).
Consideíando lo que la actividad lógica del juez tiene de pomún
con la de cualquier razonador, hemos visto la posibilidad de que la
materia lógica de una sentencia sea preparada sin empleo de ac-
tividad jurisdiccional, y ésto nos ha explicado la naturaleza del ar-
bitraje (§4, III, nota); pero en el magistrado, el conocimiento es.
puesto al servicio de un poder público que solo a él corresponde
y que lo distingué de un razonador común, esto es, el poder de
decisión, característico (no único), elemento de la jurisdicción
(§§ 13 y 18). La misma conformación del juez se nos ha presen-
tado variable según que el conocimiento es atribuido a una sola
persona física o a varias (§ 20, V).
Considerando la diferente ex^^nszó/i y la diferente intensidad
del conocimiento, hemos podido contraponer .varias formas de ju-
risdicción (jurisdicción de legitimidad, éz fondo, de oportunidad]
§ 16,1, A y B; III, C), y distinguir, por otra parte, las diversas for-
mas de tutela jurídica y de acciones; las accciones y sentencias de
mera declaración de las de condena (§ 6,1; § 7,1), las acciones su-
marias y aseguradoras dé las acciones ordinarias (§ § 8 bis, 9), y
así también, las diversas formas de acción ejecutiva (§ 8 bis I;
§10,11).
Analizando poco a poco el material lógico, a cuya preparación
se dirige todo el juicio de conocimiento, hemos comprobado que
indefinida variedad presenta la cuestión lógica en el proceso. Una
primera división nos la suministra la presencia constante y la so-
breposición de dos diferentes relaciones jurídicas en todo proceso,
la relación procesal y la relación sustancial que es su objeto; cues-
tiones relativas a la primera (presupuestos procesales, formas, §3,
II; § 43), y cuestiones relativas a la segunda (condiciones de la ac-
ción, § § 5 y sgs.; excepciones, § 11). Otra gran división es la de
— 686 —
ciiestiones de kechoy cuestiones át derecho; la encontramos érí el
estudio de las condiciones de la acción (§ 5, IV); de la Corte de
Assise (§20, VI, E); de lós poderes del juez (§ 47); de la funda-
mentación dé la sentencia (§58, III); del objeto de la prueba (§ 59,.
III); de los medios de ¡mpügnación (§ 76), y más particularmente
del recurso de casación (§ 20, II, B; § 87). Tanto la cuestión de -
hecho como la dé derecho se escinden luego en un número inde-
terminado de cuestiones menores. Pa/a el nacimiento de un dere-
cho y de una acción pueden requerirse variadísimas condiciones,
que todas pueden ser objeto de razonamiento y de declaración
(§ 5, IV y sgs.). A la acción pueden oponerse variadísimas excep-
ciones, que tiendan a negar su nacimiento o simplemente su exis-
tencia aciaal {% II). Esta multiplicidad de las cuestiones se nos
presenta en distintos momentos: en el estudio de los hechos jurí-
dicos (§11,11); de la identificación de las acciones (§ 12,11, C); de
la demanda judicial (§41, III; § 43); de la formación de la senten-
cia colegiada (§ 58, III); de la fundamentacióri (§ 58, III); de las pre-
clusiones, en cuanto hacen indiscutibles en la prosecución del pro-
ceso algunas cuestiones (§69); del orden lógico y jurídico a seguir
en la decisión de las diferentes cuestiones (§ § 70, 91); de la apela-
ción y en particular de la apelación incidental (§ 84, V); del recur-
so de casación (poder de la Corte suprema de corregir «en dere-
cho> la sentencia, § 87, H, A; análisis del vicio de falta de pronun-
ciamiento, §87, II, B, 6); del juicio de reenvío (condición de la
contienda ante el juez de reenvío, § 87, VII, b; recurso a las seccio-
nes unidas y posibilidad de varios juicios sucesivos de reenvío,
§ 87, VII, c). En particular hemos comprobado como una o varias
de las particulares cuestiones de hecho o de derecho, cuya resolu-
ción es necesaria para proveer sobre una demanda, pueden ser ob-
jeto de una decisión separada durante el proceso, lo cual da lugar a
un caso de preclusión análogo a la cosa juzgada, pero muy distinto
de ella, en cuanto e\ panto decidido (no ya la deinanda), hasta aquí
deja de ser objeto de contienda posterior, pero solo durante el
mismo pleito; y esto sucede, por ej.: en la sentencia de condena
con reserva (§ 8 bis, III); en el veredicto de los jurados en materia
penal (§ 20, VI, E); en la interlocutoria (§ 69, III, g); en el caso de
casación parcial o de casación en secciones unidas (§ 87, VII, 6 y c)^
A veces la decisión de una sola de las cuestiones puede bastar pa-
ríi la decisión del pleito total (así, cuando se comprueba la falta de
- 687 -
una de las condiciones para el nacimiento del derecho o de la ac-

ción, o cuando se estima ana excepción); otras veces (o sea en los
dos casos inversos), la decisión de una cuestión particular puede
servit sólo como elemento, ahora fijado, déla decisiónfi^nal(la
cual se dará después de que sea contratada la existencia de todas
las otras condiciones, o desestimadas todas las otras excepciones),
y puede también quedar estéril (si se contrata después la falta de
una de las otras condiciones, o se estima una de las otras excep-
ciones).
Por último hemos visto que, alcanzada la finalidad del juicio de
conocimiento con la afirmación de la existencia o no existencia de
la voluntad de la ley objeto de la demanda, todo este trabajo lógi-
co pierde importancia, y que no pasan como cosa juzgada todas
las argumentaciones y resoluciones de cuestiones que fueron ne-
cesarias para obtener aquel resultado y que son expuestas en los
motivos de la sentencia, sino únicamente, aquella afirmación final
(§ 2, II; § 78,1; § 79, 1). Esta se impone a los futuros jueces, a fin
de que el bien de la vida que ella reconoce no venga de cualquier
modo negado o disminuido, ni directa (esto es, negando aquel '
mismo bien), ni indirectamente (o sea negando los bienes que ne-
cesariamente derivan de él; así la sentencia de declaración causa
estado respecto de la acción de condena en cuanto no sobreven-
gan excepciones fundadas en hechos nuevos; la sentencia de con-
dena salvo liquidación, causa estado respecto de la demanda de
determinación de los daños, etc.).
Las largas y graves discusiones en torno de la extensión obje-
tiva de la cosa juzgada, se reducen a divergencias en la valoración^
del elemento lógico en el proceso.
Considerando el conocimiento del juez como un simple traba-
jo lógico, se habría llegado a equiparar todas las definiciones de- ,
puntos controvertidos durante un pleito, y atribuir a todas la mis-
ma autoridad de la definición final. Pero, como.sabemos, el juez no
es un lógico cualquiera, es un magistrado que provee sóbrelas;
demandas de las partes. Si la extensión de la cosa juzgada a toda^
las cuestiones decididas podría tener alguna ventaja, porque evita-
ría cualquier proceso futuro y decisiones contradictorias, serían
mucho mayores los inconvenientes de tal extensión. Las partes, al
proponer una acción o al defenderse, no tendrían certidumbre en
torno de los límites y del alcance del pleito, y serían constreñidas
. - 688 - •
a preparar un esfuerzo de ataque o de defensa desproporcionado

a su intento. Dada la necesaria distribución de la competencia en-
tre jueces diferentes por la cual todo juez puede tenerla para re-
solver preliminarmente una cuestión que, tomada separadamente,
sería de competencia de otro juez, y dada la misma relación que
hay entre cosa juzgada y competencia, por la cual toda decisión
con autoridad de cosa juzgada debe proceder del juez competente
(§5,11; § 27, 11); veríamos un continuo suspender pleitos para
reenviarlos de uno a otro magistrado, si sobre cada punto preli-
minar discutido el juez debiese pronunciar con autoridad dé cosa
juzgada. De aquí la necesidad de mantener la cosa juzgada dentro
de los límites de la demanda y de distinguir en el conocimiento
as cuestiones prejudiciales o ntotivos sobre los cuales el juez pro-
nuncia incidenter tantam, esto es, al solo fin de preparar el pro-
nunciamiento, aunque per se no entren en su competencia; y la
demanda, a base de la cual el pleito viene asignado a su compe-
encia y sobre la que provee principaliter»ton autoridad de cosa
uzgada (art. 1.351 Cód. civ.).
Tal es el principio dominante en el derecho moderno (U, que
a doctrina francesa expresa en la regla (-^.un repetida por nuestros
escritores), que *el juez de la acción es el jaez de la excepción*;
fórmula, por lo demás incompleta y equívoca, que rectamente no
(1) Es famoso el estudio de SAVIGNY {SistemUf VI, § § 291-294), con-

trario a este principio. Según SAVIGNY, por derecho romano la cosa ¡üzga-
da se extiende a las relaciones prejudiciales. Pero los textos aducidos son
sumamente inciertos. Hay quien, como BUCHKA (Injluenza delprocesso suí
rapporto giaridico sostanzíale, I, p. 300; II, p. 184), niega al derecho
romano el principio defendido por SAVIGNY, mientras que lo admite en
d derecho' moderno. Siguió la opinión de SAVIGNY, WINDSCHEID {Pandek-
Jen, § 130, nota 20); pero el principio favorable a la limitación de la cosa
juzgada, defendida por WETZELL (System, p. 592), y por la mayor parte de
ios romanistas, triunfó en el reglamento germánico (texto actual, § 322).
V.§79,I.
Para la doctrina francesa: ZACHARIAE-CROME (trad. BARASSI), I, p. 411;
LAURENT, XX, núm. 29 y sgs.; AUBRY y RAU, VIII^ § 769, etc.).
Para la doctrina italiana: PESCATORE, Filosofía e dottrine gtaridichef I,
p. 282 y sgs.; MÁTTIROLO, V. núm. 29 y sgs.; CASTELLARI, Competenza
per conaessione, cit. p. 362; Tucao, Le questionipregiudizlali, cit. p. 64
y sgs.; OATTI A., Autoritá della cosagiad., 2.* ed., p, 132.
- 689 -
podría usarse, sino para significar la inescindibilidad de la acción
y de la excepción.
II. Las cuestiones prejadiciales.—Pero el principio está dulci-

ficado por una serie de casos en los cuales, por disposición de la
ley o por demanda de las partes, el juez debe detenerse en una de
las cuestiones que encuentra en la cadena de sus razonamientos y
que son el antecedente lógico de la cuestión final (cuestiones pre-
judiciales),'y darle una solución análoga en los efectos y en las
condiciones a la que daría en un proceso autónomo {declaración
incidental).
Para que esto ocurra, esto es, para que se tenga un verdadero
pleito prejudicial, no basta que exista una cuestión prejudicialt
quiere decir que un punto prejudicial sea discutido* La discusión
del punto prejudicial por sí, no hace más que imponer una mayor
tarea al juez, pero no basta normalmente para dar lagar a una de^
cisión prejudicial con efectos de cosa juzgada y a todos los fenó-
menos procesales (como el apartamiento de competencia, la sus-
pensión del pleito principal, etc.), que de ahí pueden derivar. Para
ésto se requiere una norma de ley especial o-un acto de voluntad
de las partes. PM/IÍO pre/adícia/ (antecedente lógico no controver-
tido)] cuestión prejudicial (antecedente discutido), y pleito prejudi-
cial (antecedente discutido y declarado incidentalmente o también'
reenviado a un proceso separado); son los tres grados ascendentes
de la prejudicialidad en el proceso (1).
La razó;t por la cual la voluntad de la ley o de las partes puede
requerir que un punto prejudicial sea objeto, antes que de un sim-
ple conocimiento, de una verdadera declaración incidental, es una
razón de conveniencia. La ley o las partes, partiendo de diferentes
puntos de vista, pueden encontrar conveniente que, con ocasión
del pleito principal, sea declarado un punto prejudicial una vez
para siempre, con efectos que trasciendan al pleito en curso. Esta
sucederá, naturalmente, sólo cuando el punto prejudicial sea de tal
naturaleza que pueda constituir el objeto principal o el antecedente
lógico de otros pleitos futuros. Recordando la multiplicidad de las
(1) La distinción de panto prejudicial, cuestión prejudicial y p/c/fo

prejudicial es de MENESTRINA, op, cit págs. 26, 123, 14Q.
- 690 —
jurisdicciones y de las competencias (jueces civiles, penales y ad-
ministrativos; jueces ordinarios y especiales; jueces inferiores y su-
periores; jueces de primer y segundo grado, etc.); se compienderá
fácilmente que la ley, según la importancia que da al punto preju-
dicial y según la naturaleza del juez a quien se presenta, puede
tratar la prejudicial de las más diferentes maneras.
A) El «punto prejudicial» susceptible en abstracto de una
«cuestión prejudicial» y de una «declaración incidental» no^puede
ser cualquier punto cuestionable, sino únicamente uno de los pun-
tos siguientes, en que se descubre existencia de un hecho bajo una
''norma jurídica (1):
a) Un hecho Jurídico (§ 11, III; § 87, V). Normalmente los he-
chos jurídicos, como sólo tienen importancia para la aplicación
de una voluntad de ley, son declarados por el juez solo cómo pre-
misa del silogismo que conduce a la declaración de esta voluntad,
y por si solos no pueden ser objeto principal de una declaración.
Excepcionalmente la ley permite que pueda pedirse en vía princi-
pal el reconocimiento o verificación de una escritura (art. 282 Có-
digo proc. civ.), y la declaración de falsedad de un documento
(art. 296); y ya se entiende que si estas demandas son propuestas
¿ncidentalmente en un proceso, podrán dar lugar a una declara-
ción incidental; antes bien, en la querella por falsedad, la ley quie-
re en iodo caso que sobre esta cuestión tenga lugar una declara-
ción definitiva con efectos de cosa juzgada, por eso prescribe el
reenvío al tribunal civil del incidente de falsedad surgido ante los
pretores (art. 431), los conciliadores (art. 455), los jueces especia-
ciales (art. 406, art. 41, Regí, de proc. ante las Secciones Unidas
del Consejo de Estado, 17 Agosto 1917, etc.), V. § 66. Pero en
otros casos puede tener lugar (por disposición expresa de la ley)
una declaración incidental sobre hechos jurídicos que no podrían
por sí solos, formar el objeto prínc/pa/ de un juicio autónomo.
Así, «cuando en el curso de un juicio civil aparezca algún hecho en
el que se crea descubrir los extremos de un delito pút el cual se
deba proceder de oficio, el juicio misnjo viene suspendido si la de-
cisión del delito influye en la decisión de la contienda civil» (art. 5,
nuevo Cód. proc. pen.; art. 31, Cód. precedentes); aquí tenemos un
(1) MENESTRINA La pregiudiziale, cit. págs. 92 y sgs.
Digitalización
— sin
691fines
hecho que por sí solo no podría ser objeto principal de un juicio
civil, pero como puede tener importancia en otro juicio (penal) y
la ley encuentra inconveniente que este hecho sea objeto de dos
juicios diferentes, constriñe al juez civil a detenerse en este punto
de sus razonamientos.
Los hechos jurídicos comprenden también los atributos de las
personas, de las cosas, de los actos. Establecer que una persona
tiene una edad y no otra, sea hombre 6 mujer, sana o enferma
mental, que una parte es comerciante) una sociedad mercantil, et-
cétera, etc., puede dar lugar a cuestiones prejudiciales que tengan
importancia en diferentes pleitos (aunque muchas veces el punto
sea de fácil declaración, porque resulte, por ej., de un acto del es-
iado civil, de una sentencia dé interdicción, etc.). Así, establecer si
una cosa es o no sagrada, comerciable o no comeraable, divisi-
ble,-inmueble, etc. Así también si un acto ts mercantil o civil.
También la legitimidad o ilegitimidad de un acto puede presen-
tarse como un punto prejudicial en pleitos diferentes (en $1 juicio
de nulidad de un acto adminisírativoantelasSecciones, jurisd. del
Consejo de Estado, y en el juicio sobre el derecho lesionado por
el acto ante la autoridad judicial, § 16). En todos estos casos po-
dría suceder que una norma expresa de ley (no bastará aquí—co-
mo más adelanté veremos, núm. IV—la simple voluntad de las par-
tes) teniendo en cuenta la pluralidad de pleitos en los cuales la
misma cuestión puede presentarse, requiera que ésta ^t^ decidida
una vez para siempre, y no simplemente conocida a los fines del
pleito pendiente.
b) Un estado Jurídico entendido en sentido amplio, esto es,
comprendiendo todo cononímiento Jurídico que, siendo el presu-
puesto común de variadísimas relaciones jurídicas, sea por el de-
recho considerada como posible objeto principal de un juicio au-
tónomo/Así, el estado de ciudadanía, de familia, el matrimonio, la
cualidad de obra pía, etc. etc. Toda acción que presupone un de-
terminado estado o cualidad, puede dar lugar a una cuestión pre-
judicial en torno a ella; así, una acción (por ej., por alimentos),
que presupone un determinado estado civil (art. 79, ley consular,
28 Enero-1866).
c) Una relación Jurídica compleja (1). Cuando una relación
(1) Recuerdo aquí las nociones expuestas en el § 1, II, texto y nota, se-
—. 692 —
jurídica se agota-en un derecho único (por ej., préstamo de dinero
sin interés), no puede haber una cuestión propiamente prejudicial.
Podrá haber una cuestión sobre la existencia de la relación dis-
tinta de la cuestión sobre la existencia del íjerecho (por ej., vencÍ7
miento de la obligación de restituir el motivo), pero objeto de la
demanda de restitución será, necesariamente también, la declara-
ción de existencia de la relación (2). En cambio, en las relaciones^
jurídicas complejas, de las cuales derivan múltiples derechos y de*
beres, la cosa varía mucho; se puede hacer valer, mediante la de-
manda judicial, uno solo de los derechos, y en este caso, la relación:
gún las cuales contrapongo relación jurídica a derecho, dejando aparte la

posterior contraposición (aceptada por lá mayor parte de los escritores-
alemanes moderaos), de «relación jurídica» y de «derecho> a ^pretensión*-
(Anspruch), Esta segunda contraposición ño se oye entre nosotros, incluso
por que nos falta una palabra, que exprese—mejor que la palabra «dere-
cno>—la ^dirección personal determinadas del derecho.
(2) Por simple que sea una relación, su existencia o validez puede cons-
tituir siempre una cuestión prejudicial respecto de las acciones derivadas
de la acción originaria (§ 1, II). Por ej,: se piden ante el pretor los daños.
de 1.000 liras por incumplimiento de un contrato del valor de 3.000 liras,,
caso decidido por la Corte de Cas. de Roma 29 Mayo 1915, en la Giarispru-
denza amministr,, 1915, fase. 1.^* deduzco de lá nota aquí inserta, que en
este caso se había invocado y refutado fuera de/lugar mi doctrina de la
competencia por valor (§ 27, II). Yo nunca he escrito que el valor del plei-
to sea el valor de la causa petendi; antes bien, al decir que «el valor de la
demanda NO ES el valor de la causa petendi aisladamente considerada» y
que es, por el contrario, «el valor de la relación jurídica PERO DENTRO DE
LOS UMiTES DEL PETITUM creía haber dicho bastante claramente lo contra-
rio. Observandp que el valor del objeto debe determinarse, en considera-
ción a la causa petendi^ me refería a los objetos diferentes de las sumas de
dinero (y el ejemplo formulado aclara el concepto; inmueble pedido a tí-
tulo de arrendamiento O también a título de propiedad). En cambio, cuan-
do el petitum es una suma de dinero, ya tiene en sí su valor; y si surê dis-
cusión en torno a la causa petendi, esto es, a la relación jurídica, se apli-^
cara la norma del art. 72, 2.** párr., o (según los casos), la r^la de que el
juez conoce de la relación jurídica incidenter tantum, aunque sea incom-
petente para conocer de ella principaliter, a menos que una de las partes-
pida la declaración incidental. En el caso referido, solo quedaba una duda
por resolver {quaestio facti), la de si fué pedida o no la declaración inci-
dental. V. máé adelante, en este §, núm, IV.
-.693 -
jurídica será deducida en juicio como CQÜSÜ petendi (por tantOt
podrá, por ej., servir para una reconvendón, según el art..lOO, n. 3,
Cód. proc. civ.; § 92, II, 1, a); pero no será per sé objeto de la de-
manda y de la sentencia* Sin embargo, en este caso, puede ocurnr
que, con ocasión de la acción particular, sea discutida la existencia
de la relación jurídica, y surja así, sobre ésta (arrendamiento, so-
ciedad etc.), una cuestión'prejudicial.
Cuanto más compleja es la relación jurídica, tanto más clara
aparece la distinción entre la cuestión que tiene por objeto^ la re-
lación jurídica misma y las acciones particulares que son deriva-
ciones o emanaciones de la relación, que aparece como.su presu-
puesto, a veces, lejano. Así, la particular acción hereditaria, res-
pecto de la cuestión, sobre la cualidad hereditaria (art. 86Q, últi-
mo párr., Cód. com.); la acción confesoria, respecto de la cues-
tión át propiedad, las acciones por desperfectos y daños en las
fincas rústicas y urbanas, setos, cerramientos, plantas y frutos, res-
pecto de las cuestiones de propiedad.o de posesión (arít. 10, núm. 3
de la ley 15 Junio 1892 sobre conciliadores). El fenómeno se acer-
ca aquí al que se manifiesta en las cuestiones de estado (1).
Pero en las relaciones jurídicas complejas, es necesario distin-
guir entre los diversos derechos que de ellos forman parte los que
tienen carácter prindpaUo fundaméntalo central, puesto que
cuando éstos son hechos valer, debe estimarse como objeto de la
demanda y de la sentencia sin mas y directamente, al mismo tiem-
po que el derecho hecho valer, también la misma relación
(1) La afinidad del %statüs> y de algunas ^relaciones jurídicas compU-

jGs>, explica las incertidumbres sobre la determinación de los dos concep-
tos. A la tendencia más antigua, de reducir a êstados* muchas relaciones
jurídicas, ha sucedido hoy la tendencia de reducir los «estados» a relacio-
nes jurídicas. Así REDENTI, Pluralitá di partí, tn el Archivio giarídico,
vol. 79, pág. 92 del extracto; y Giadizio ctvile con pluralitá di partifpá^"
na 91 y siguientes. ^«El estado es una esfera de relaciones, o derechos,
donde la actitud de uno de ellos es decisiva para la de los demás»); ARAN*
oío Rüiz, en el Bollettino delVlstit. di diritto romano, vol. XX, pág. 238
(*una relación fundamental que deviene normativa para toda una serie de
relaciones ulteriores»»). Simtíura dei diritto sulla cosa altrui, pég. 23 y
siguientes. Sobre el concepto de estado, V. por último Cicu, en el yol. para
los honores a ViNCENZO SIMONCELLI, Ñapóles, Jovene y C.*, 1917.
Qiiwenda,—TQmo II 44
- 694 -
Jurídica. Así, en el derecho de propiedad, la facultad principal
consiste en pretender que todos se abstengan del goce de la cosa,
y, por consecuencia/de la posesión que es condición para el goce
(§ 1> V)\ por esto la reivindicación no es, en realidad, más que el
mismo derecho de propiedad hecho valer Inf^^ra/n^nfe contra el
actual poseedor, lo cual se expresa, diciendo, que. el derecho de
propiedad no es simplemente prejudicial a la reivindicación, sino
hecho valer con ésta (1). Así, en la relación de arrendamiento, de-
recho principal es el que tiende a obtener la cosa, sea ésta pedida
por el arrendatario contra el arrendador (art. 1,575, Cód. civ.), o
por el arrendador contra el arrendatario (art. 1.585, Cód. civ.) (2).
(i) Opinión dominante, siempre discutida. V. § 79,1; § 80, IV. B. En

contra: MENESTRINA, PregiadidalerCiUpág, Q5.
(2) Aplicación: en la acción de desahucio por vencimiento del plazo
la existencia actual de la misma relación de arrendamiento es objeto del
juicio; por tanto, si el conductor niega que el arrendamiento haya termi--
nado, no hace surgir con esto una cuestión prejudicial, sino que discute el
objeto mismo de la demanda. Y puesto que la acción de desahucio por
vencimiento del plazo, por sus especiales exigencias de rápida solución,
está atribuida a la competencia del juez inferior ccualquiera que sea el
valor del pleito (art. 82, n. 5) sigúese de ahí que el pretor, cuando el fín
del actor es el desahucio, aera compétente para decidir en via principal si
el arrendamiento ha terminado o si continúa (y esta decisión, aunque pe-
dida a losfínesdel desahucio, causará estado también para las otras accio-
nes derivadas de la relación; por ej., si el pretoí* decide que el arrenda-
miento continúa por un cierto tiempo, el arrendatario no podrá discutir-
lo, cuando se le exija la correspondiente renta). Conforme CUZZERI,
SülVart. 82, § 6 (si bien con alguna atenuación no clara); WACH, Hand-
bnch, pág. 353,388 (para la cuestión correspondiente a base del § 23 de la
organización judicial alemana); Cas. Roma, 17 Febrero 1908 (en la Legge
1908, pág. 55l connota de FASSA), En contra: Cas, de Roma, 28 Abril
1904 {Foro ItaL 1904, pág. 521). De otro modo para el conciliador, el cual
es competente para la acción de desahucio solo cuando el arrendamiento
por iodo el tiempo de su duración no excede de las 100 liras (§ 28, III);
por esto, si la duración es discutida, y si la renta, del mayor de los dos
períodos afirmados, excede de 100 liras, el conciliador es incompetente (en
cambio, si la duración no fuese discutida, pero sí el montante de Ja renta
durante este tiempo no discutido, el conciliador sería competente para de-
cidir este punto, como cuestión de competencia, a fin de provecí sobre el
desahucio.
-695-
d) Una relación jurídica con obligaciones parciales.—Enir^
las relaciones jurídicas complejas tienen un puesto especial las que
tienen obligaciones parciales, tales son todas las deudas pagables
por partes o en períodos (arrendamiento de cosas y de obras, re-
lación de empleo, restación de renta, asignación de alimentos, im-
puestos, préstamos con interés, etc.). Cada plazo puede ser objeto
de demanda y de juicio, y con ocasión de la demanda de un plazo,
puede surgir una cuestión prejudicial sobre la relación jurídica en
virtud de la cual se demanda el plazo.
e) Una relación jurídica condición de la principal.—A veces,
la relación que media entre dos personas depende de la existencia
de otra relación entre las mismas personas o entre una de tilas y un
tercero, o también entre dos terceros. Esta relación de dependen-
cia se ha referido muchas ^%ces (§ 80,111; § 86, II). La relación de
subarriendo depende de la de arrendamiento; la relación de ñde-
fusión depende de la obligación principal (excepto en el caso pre-
visto en el párr. I."" del art 1.899, Cód. civ.); la relación con la cyal
se transmite un derecho dependiente de la relación, en virtud de
la cual se ha adquirido aquel derecho (a menos que lá ley dispon r
ga que el tercero adquiera independientemente del derecho de
su autor); la acción contra el bigamo depende de la validez del
primer matrimonio (art. 113, Cód. civ.). En todos estos casos,
el juicio sobre la relación y sobre la acción dependiente, puede dar
lugar auna cuestión prejudicial sobre la existencia y validez de la
relación precedente o principal.
f) Una reladón jurídica incompatible con la principal.—Uzs-
ta aquí hemos considerado la hipótesis de que el demandado se
límite a discutir el fundamento de la acción, negando simplemente
la existencia o validez de la relación en que se funda la acción.
Pero puede ocurrir que el demandado se defienda en forma
positiva, afirmando la existencia dé otra relación incompatible con
la existencia^ al menos, actual, del derecho afirmado por el actor.
El caso más común es el de la excepción de compensación en que
la incompatibilidad nace sólo con la excepción. Pero otros ejem-
plos pueden darse en que la incompatibilidad es inherente a la de-
manda misma del actor. Quien es demandado para el pago de una
renta, o para la devolución de la cosa arrendada, o para la restitu-
ción de un depósito, en vez de limitarse a negar el arrenda-
miento o el depósito, puede oponer que es propietario o usufruc-
Digitalización sin'fines de
- .lucro
696de-^Bibliografía
tuario de la cosa. Quien ês demandada para la xeivindicaciónj en

vez de limitarse a negar la propiedad del actor, puede afirmar que
es propietario él mismo. Quien es demandado por una acción
confesoria (1), en dependencia de una servidumbre legal, por
ejemplo, para la observancia de las distancias legales en Jas cons-
trucciones o en la apertura d^ ventanas, puede limitarse a negar la
existencia de la servidumbre legal (por ej., por tratarse de edificio
destinado a uso público, art. 572, Cód. civ.,o por mediar entre las
dos propiedades una vía pública, art, 587, Cód. civ.); puede limi-
tarse a negar haberla violado (por ej., cuestionando el modo de
medir las distancias, art. 589, Cód. civ.); pero puede, en cambio,
afirmar haber adquirido, por convención o de otro modo, el dere-
cho de servidumbre contraria a la servidumbre legal (por ej., la
servidumbre de construir a distancia menor de la legal, la servi-
dumbre de perspectiva, de gotera etc.) (2). En todos estos casos
(1) Un fenómeno análogo puede tenerse en caso de actio negatoria,

Aqut el actor hace valer en juicio simplemente su derecho de propiedad, y
considera los actos con los cuales el demandaSo ha ejercitado su pretendi-
da servidumbre simplemente como actos contrarios a su derecho de pro-
piedad, como si se tratase de una fracción de reivindicación. Esta es
también la razón por la cual el actor tiene la carga de probar no la inexis-
tencia de la servidumbre, como si se tratase de acción de declaración ne-
igativa, sino únicamente de su derecho de propiedad (V. § 55, II; y en el
mismo sentido: Cas. Roma 28 Octubre 1916, en la Giar.itaL, 1917, p.971),
EL demandado puede limitarse a negar el derecho del actor, y puede, por
el contrario, afirmar su derecho de servidumbre con la carga deprobrarlo.
£n estos casos el demandado promueve una cuestión positiva sobre
im punto prejudicial que el actor ya había deducido en juicio, pero sólo
mediante una implícita ne¿'a//va (§ 92, II, 1, 5).
<2) Es cuanto conviene tener presente para resolver una cuestión fre-
cuente en la práctica, esto es, como se determina el valor del pleito en el
caso propuesto en el texto de acción para la observancia de servidumbre
legal; si considerando fundo sirviente al del actor o al del demandado. En
el segundo sentido: Cas. Turín 14 Ochibre 1915 {foro ¿tal. 1916, p. 292).
Contra: LESSONA, en el Foro ítaLy 1915, p. 408. LESSONA observa que es
necesario tener en cuenta el estado de hecho, Pero la cuestión es otra; pre-
císase saber si el demandado opone haber adquirido la servidumbre con-
traria a la servidumbre legal pretendida por el actor, y si sobre esta servi-
dumbre del demandado ha lugar una declaración incidental; puesto que en
<caso afimativo son objeto del juicio y de la sentencia ambas servidumbres
- ^^7 —
podrá tener lugar una cuestión prejudicial sobre la relación jurí-

dica opuesta por efl demandado que, después» {ôr precepto de la
ley o por voluntad de las partes, podrá también—de ordinario—
dar lugar a una declaración incidental.
El fenómeno de la préjudicialidad puede presentarse también
respecto de la relación procesal y de la acción. Si, por ej.: se dis-
cute la capacidad dé una parte en el pleito, el parentesco del juez
con una parte, la nulidad de un mandato para obrar; la cualidad
de institor, en virtud de la cual se obra en juicio, la cualidad de
acreedor en la pau/fona, en la subrogatoría o en la oposición de
tercero, etc., etc.; son éstas otras tantascuestiones relativas a rela-
ciones sustanciales que se presentan como prejudiciales a la ciies-^
tión sobre la existencia de una relación procesal regular. Así con
ocasión del ejercicio de una acción ejecütivüt especialmente si es
onor/naZ, pUedé surgir contienda sobre la existencia del derecho
(§ 10, II); tales son las contiendas previstas por el art. 75, n. I, 570
Cód. proc. civ.; tal es la contienda que puede surgh durante el
juicio sobre la autorización para vender (§ 10, II). No sólo ésto,
sino que puede también presentarse como prejudicial la cuestión
sóbrela existencia dé ofra relación procesal; así la excepción de
litispendencia (§ § 38 y 41,1), y la réplica de caducidad del pleito
pendiente (§ 74, IV), puede hacer decidir incidentalmente la cues-
tión de si un pleito está o no pendiente; así por la presentación en
juicio de una sentencia extranjera, puede nacer la cuestión de si
una relación procesal extranjera se ha constitliído regularmente'
con arreglo art. 941 Cód. proc. civ. (§ 81, II).
B) Ahora bien, pensando en las diversas maneras en que pue-
de ser tratada por una ley la cuestión prejudicial que surge en un
proceso, veremos que se reducen a estos (1):
a) La cuestión es conocida por el juez mismo del pleito pen-
diente, pero incidenter tantanti incluso si el juez no fuese compe-
tente para decidirla en juicio autónomo.
5) La cuestión debe ser objeto de un conocimiento principalj
esto e;, con efecto de sentencia, y por tanto, si es juez del pleito
y debiendo por ésto considerarse fundo sirviente, tanto el fundo del actpr
como el del demandado, deberá tenerse en cuenta el fundo de mayor
valor,
(1) MENESTRINA, op. c/í.pág. 150 y sgs.
- 698 -
pendiente no es competente para conocerlo asi, debe reenviar el
pleito integro o solo la cuestión prejudicial al juez competente pa-
ra la prejudicial.
. c) La cuestión puede ser objetó de un conocimiento tanto in-
cidental como principal, y, si el juez del pleito pendiente no es
competente âra el conocimiento principal» puede retener la cues-
tión prejudicial para conocerla incidenter tantam o reenviarla.
Todas estas maneras de tratar la prejudicial se dan en nues-
tra ley.
IIL Normas de nuestra ley sobre las cuestiones prejudicia-

les {1)*—Nuestra ley no regula esta.materia, en términos generalesi
sino que dicta particulares normas, en las cuales las cosas compren-
didas nos permiten distinguirlas que responden a un principio
general y las que tienen carácter particular^ determinado por la
naturaleza de la particular cuestión prejudicial, o del juez ante
quien se. presenta.
1. Art. 7Q de lá ley consular 28 Enero 1866: «Son siempre re-
servadas a los Tribunales del Reino los pleitos concernientes ál
estado civil de las personas, salvo a los cónsules y tribunales con-
sulares el conocimiento de tales cuestiones en vía incidental, en
cuyo caso sólo los efectos de la sentencia serán limitados a la es-
pecie decidida*. Aquí se trata de una cuestión prejudicial de esta-
do (mim. 11, letr. A b)\ y no solo se admite !a posibilidad de un
conocimiento incidental sin efectos de cosa juzgada/ incluso de
parte de un juez que sería incompetente para conocer de ia cues-
tión en vía principal, sino que esta posibibilidad es maniñestamen-
te presupuesta como una regla {<tsalva, etc.»); aquella regla que
hemos visto descender de los mismos límites de la cosa juzgaba y
de la multiplicidad de lasr competencias (núm. I).
2. Art. 10, núm. 3 de la ley sobre conciliadores, 16 Junio
1892: «Son de competencia de los conciliadores... las acciones por
desperfectos y daños producidos en los futidos urbanos y rústicos,
en los cierres, vallas, en las plantas y en los frutos, con tal que no
impliquen cuestiones de propiedad o de posesión y la demanda de
reahacimiento no exceda de 100 liras»., Aquí se trata de una acción
de daños que se liga a una relación jurídica compleja (propiedad o
(1) eASTELLARI, Op, Clt. pág. 339 y SgS.
. — 699 -
posesión: núm. 11, letra At c). Si con ocasión de la acción surge
cuestión sobre la relación jurídica, su conocimiento está vedado al
conciliador incluso en via incidental. Se trata de una excepción de
la regla, debida a la naturaleza particular del juez comunal, a quien
estima imprudente atribuir el conocimiento; incluso incidental, de
€sas cuestiones. Pero el correspondiente art. 82, núm. 1 del Código
procesal civil no contiene aquel inciso; de lo que se deduce que el
pretor es competente para pronunciar sobre las acciones de daños
«n los fundos, aan si implican cuestiones de propiedad o posesión
de las cuales conocerá, según la regla, inddenter tantam, aunque
sea incompetente por valor para conocer de ellas principaliter. El
conciliador, surgiendo cuestiones de propiedad p de posesión,
reenviará el pleito total al pretor; el conocimiento quedará inci-
dental, pero confiado a otro juez.
3. Art. 35 del Decreto lugartenencial 20 Noviembre 1Q16, nú-
mero 1.664, sobre las derivaciones de aguas públicas. «El tribunal
de ias aguas decide las contiendas referentes al do;minio de las
aguas de manantial, ñuentes o de lagos. Queda firme la competen-
cia de los tribunales ordinarios cuando el dominio de unas aguas
no inscriptas en \os ÚQncos, se presente en un pleito entre parti-
culares sin constituir el objeto de la demanda^y siempre y cuando
el dominio nó intervenga en el pleito». Aquí séôrmula claramente
la contraposición entre la cuestión prejudicial y la cuestión princi -
pal, que es objeto de la demanda. Los tribunales ordinarios con-
servan la competencia para conocer inddenter tantam át\ dominio
con tal que no esté en el pleito como parte originaria ni como in-
tervenido. Si el dominio está en el pleito, es necesaria sobre él una
declaración incidental que pertenece a la competencia del tribunal
de las aguas (1). Aquí la regla sufre alguna limitación, debida a la
particular naturaleza de la relación.
4. Art. 869, último párrafo. Código comercio (ya no aplicable
hoy); surgiendo contienda aiíte los Tribunales de comercio sobre
(1) Así entendida y tenida presente la doctrina de la prejudicial, la

norma no aparece «extrañísima» como la define la oficina central del Se-
nado al proponer su supresión (relación 18 Abril 1918, p. 14). Si la cues-
tión del dominio de unas aguas se presenta como prejudicial en un pleito
entre particulares y es decidida inddenter tantam, no hay razón para sus-
traerla al juez del pleito pendiente.
- 700 —
la cualidad hereditaria, el pleito era ree:uviado a la jurisdicción

civil competente, a fin de que fuese proveído sobre el incidente,
salvo él conocimiento del fondo a la jurisdicción mércantit, § 28,
II. Aquí se hacía excepción de la regla porque la ley consideraba
los tribunales de comercio como no aptos para conocer de la cua*
lidad hereditaria incluso a los solos fines del juicio mercantil; la
cuestión prejudicial sustraída al juez del pleito principal se trans-
formaba en un verdaLÚtró pleito incidental, daba lugar a una ver-
dadera declaración incidental por parte de la jurisdicción civil
comf^tente.
5. Art. 19, Cód. proc. civ. «Cuando surja (ante los arbitros)
alguna de las cuestiones aludidas en el primer párrafo del art. 8>
(cuestiones que no pueden comprometerse) <o cualquier otro in-
cidente relativo a un hecho que pueda dar lugar a la acción pena],
los arbitros deben remitir a las partes ante la autoridad judicial
competente, y los términos para el arbitraje, quedan suspendidos,
etcétera». También esta excepción de la regla se explica fácilmente
por la naturaleza particular del arbitraje: sobre las cuestiones qué
no pueden ser objetó de él/la ley no admite ni siquiera un cono-
cimiento incidental por parte de los arbitros.
6. Cuando sea tachado de falsedad un documento ante el pre-
tor o el conciliador (art. 431, 455, Cód. proc. civ.; así, antes para
lostribunales.de comercio, art. 406) o ante los jueces especiales
(art. 41, regí, de proced. 17 Agosto 1907 para el Consejo de Estado),
el incidente es reenviado al tribunali quedando suspendido el
pleito principal ante su juez, en cuanto no pueda ser decidido in-
dependientemente del documento impugnado. El caso es especia-
Ifsimoy por la gravedad de la cuestión de falsedad y por sus nexos
con la jurisdicción penal, la ley no quiere, que sea objeto de un
simple conocimiento incidemal a los solos fines det pleito pen-
diente y, puesto que para conocer de él princlpaliter sólo es com-
petente el tribunal, el incidente es, en todo caso, reenviado a este
último, para una verdadera y propia declaración incidental: § 84,
n,d(l).
(1) Para el tribunal de las aguasase ha vuelto a la regla; el procedi-

miento por falsedad se'desarrolla ante el tribunal mismo (art. 22 del regla-
mento de proc. aprobado por dec. lugart. 24 Enero 1917).
-^701 -
7. Las relaciones eníre la jurisdicción civil y la penal nos pre-
sentan explicaciones de la regia y excepciones. Aplica la regla el
art. 3 Cód. proc. (art. 33 del antiguo), que permite al jueí penal
decidir condendas prejudiciales civiles, cuando no cree necesario
reenviarlas al juez civil. Hay excepciones en er art. 2 (art. 32 del
Cód. ant.), quei prescribe en todo caso el reenvío ál juez civil de la
/
cuestión de estado, dada su especial naturaleza; y en el art. 5 (ar-
tículo 31 Cód. ant.), que prescribe el reenvío del juez civil al juez
penal del conocimiento de todo hecho, en el que se crea descubrir
los extremos de un delito^ porque la ley no admite un doble y dis-
tinto conocimiento sobre tal hecho (§ 15, II; § 17, II), y concede la
precedencia al conocimiento penal.
Aquí es necesario repetir que cuando la ley no contiene una
norma particular expresa, tiene su curso la regla, por la cual todo
juez es competente para conocer incidenter tantum las cuestiones
prejudiciales, aun no siendo competente para conocer de ellas
prindpaliter {\).
8. Art. 72, 2.** párr.; art. 76 princ. Cód. proc. civ. «Cuando se
pida una cantidad que sea parte y no residuo de una obligación
mayor, el valor se deduce de la obligación íntegra, si ésta es discu-
tida». Esta norma es especial para las relaciones jurídicas con obli-
(1) AI hablar de las relaciones entre los diferentes órganos jurisdiccio-

nales hemos visto que la separación es la regla, la coordinación una ex-
cepción que debe resultar de norma expres^^ (§ 17, II); y hemos hecho apli-
cación de este principio a las relaciones entre la IV Sección del Consejo de
Estado y la autoridad jndicial (§ 17, III). Aquí debe observarse que el dua-
lismo manifestado en tomo a esta cuestión entre la IV Sección y la Casa-
ción de Roma, tiende a invertirse. En recientes decisiones las Secciones
Unidas de la C. han afirmado la competencia de la IV Sección para cono-
cer de cuestiones prejudiciales de derecho civil (9 En^ro 1915, en el Foro
italiano, 1915, p. 257, con nota de CAPOORASSI; 29 Junil 1915, en el Foro
íYa/., 1915, pág. 1.188, con nota de G, SECCHI; 24 Marzo 1916, en el Foro
itaL 1917, pág. 11, con nota de F. D'ALESSIO; y por el contrario la IV Sec-
ción del Consejo de Estado se ha declarado incompetente frente a tales
cuestiones (véanse las decisiones recordadas por D'ALESSIO en la nota
cit.pág. 16;. añadir en la Giarisp. itaL 1918, III, p. 124). Por último las
Secciones Unidas, 23 Mayo 1018 (en Ja Giarísp. itaL 1918, p. 619), han ca-
sado una decisión de la IV Sección, en la cual la cuestión de derecho civil
(naturaleza juddica de una entidad), pareció decidida en vía principal.
— 702 —
gaciones a plazos (v, en este §, núm. II, A d). Mientras que la cues-
tión se limite al plazo (¿está vencido? ¿está pâdo? ¿está prescri-
to?)y el pleito se limita al plazo pedido; eti cambio, si la contienda
se extiende al título, hasta el simple hecho cíe ía discusión p^ta,
que devenga objeto del pleito la relación jurídica y para que la ley
requiera sobre ésta, en vez de un simple conocimiento incidental,
lina declaración incidental, con los efectos de cosa juzgada y con
los posibles apartamientos de competencia (§ 27, II). La razón de
esta norma consiste en que es presumible que la discusión sobre
el título se renueve cuando sean pedidos los plazos posteriores;
por eso quiere la ley, independientemente de una demanda de de-
claración incidental de las partes, que la cuestión sea decidida una
vez para siempre. En efecto, la norma desaparece sí el plazo pe-
dido en el último: en este caso se vuelve a la regla; esto es, el juez
conocerá de la relación jurídica inddenter tantum, salvo el dere-
cho de las partes de pedir la declaración incidental, cuando tengan
interés en obtener sobre la relación una decisión que cause estado
para el porvenir (por ej.: para la demanda de repetición de plazos
pagados). V. este § núm. iV.
9. Art. 113 Cód. civ.; si el cónyuge impugna el matrimonio del
otro cónyuge y se opone la nulidad del primer matrimonio «tal
oposición deberá ser preventivamente Juzgada^. Es claro que la
ley no se contenta aquí con un simple conocimiento de la relación
condicionante, sino que quiere una declaración incidental por el
solo hecho de que sea discutida la validez del primer matrimonio.
Un mero conocimiento incidental sobre la validez del matrimonió
no parece conveniente.
10. Art. 102 Cód. proc. civ, (§ 02, IV, y las alusiones allí he-
chas); aquí también basta la simple dtscasión del crédito opuesto
en compensación para que la ley requiera una declaración inciden-
tal sobre la totalidad át\ crédito del demandado, con los corres-
pondientes apartamientos de competencia, puesto que la idea de
una cosa juzgada parcial, que cause estado por la parte del crédito
del demandado opuesta en compensación y no por el resto, no ha
parecido aceptable a nuestra ley (§ 79, I),
11. Art. 76, núm.. 1.% 570 Cód. proc. civ. (§ 31, III, F). Surgida
la contienda sobre el crédito, con ocasión del ejercicio de una ac-
ción ejecutiva^ la ley quiere una declaración (como aparece claca-
mente de las normas de competencia que contiene), y es natura],
— 703 -
porque hoy no aparece más conveniente un mero conocimiento

incidental sobre la existencia del crédito, cuando la existencia del
crédito tiene su máxima importancia precisamente para la ejecu-
ción forzosa. Las cuestiones con terceros acerca de los objetos so-
bre los cuales recae la ejecución (art. 75, núm. 2; 614, 616, 647,
699), o entre terceros acreedores concurrentes (art* 75, núm. 3;
713, 714), dan lugar también a declaraciones, pero masque de de-
claraciones incidentales, trátase aquí de particulares formas de in-
tervención, de las cuales se hablará al tratar de la relación de eje-
cución (§ § 102, 103, 106).
IV. La demanda de declaración índdcnto/.—Fuera de los ca-

sos en los cuales la misma ley, con una norma expresa, requiere
sobre una cuestión pfejudicial una declaración incidental, este re-
sultado puede obtenerse por la voluntad de las partes. Puesto que
si normalmente la cosa juzgada no se extiende a las cuestiones
prejudiciales precisamente por la consideración debida a la volun-
tad de las partes, debe consentirse a las partes manifestar una vo-
luntad distinta; y si la discusión extrajudicial de un derexrho justiñ-
ca una acción de declaración (§ 7), con mayor razón la discusión
de una relación jurídica tenida lugar durante él curso del juicio
justifica una demanda de declaración incidental. De modo que
cuando en torno a un punto prejudicial surge una cuestión preju-
dicial, una de las partes, sea el actor o el demandado, puede pediri
salvo los límites que examinaremos, que.sobre aquel punto tenga
lugar una declaración, esto es, una decisión con efectos de cosa
juzgada.
Este principio, preparado por la doctrina francesa (I), ha pa-
sado tanto al derecho italiano como al germánico; pero mientras
que en éste fué para mayor claridad formulado en una norma de
ley expresa (2), en nuestro derecho ha quedado como principio
(1) AUBRY ET RAU, § 769, en la nota 21; DURANTON, XIIl, n. 483;

LAURENT, vol. XX/§ 37; ZACHARI^ y CROME, I, § 153 (trad- ital., BARASSI,
pág. 410); CROME, Parte genérale (trad. ital., Ascoü y CAMMEO, p. 470);
LACOSTE, Chüsejugéet núm. 233 y sigs.
(2) El §280, Regí. proc. germ. (cuya derivación de la doctrina y prác-
tica francesas está bien aclarada en los Mo/rvof, p. 226; HAHN, I, p. 291),
dice: «Hasta el cierre del debate oral, después del cual viene pronunciada
— 704 —
predominante, pero no claro ni indiscutible, de doctrina. Ya PISA-

NELLi (li855), admite e} apartamiento de competeîcía a consecuén^
cía de la excepción del demandado (1); pero no es explícito al re-
querir, además de l3L discusión de la relación prejudicial (excep-^
ción), una «conclusión formal» de una de las partes, como los es-
critores franceses, dirigida a obtener sobré la prejudicial una cosa
juzgada. Mucho más claro es PESCATORE (1.874), quien pide una
«conclusión adhoc», y reconoce expresamente que no bástala
simple discusión para que el punto prejudicial controvertido sea
decidido con efectos de cosa juzgada, en cuanto pertenece a/a vo^
luntad concorde de las partes fijar los límites, más allá de las cua-
les la sentencia del juez no tiene ninguna autoridad en cuanto a
ellas... Si aparece claramente del tenor de las conclusiones y de
la actitud constante de ambas partes su voluntad concorde de
limitar el juicio y lá autoridad de la sentencia al interés pecuniario»
objeto de la demanda, el juez incompetente sobre la cuestión de
la sentencia, el actor, ampliando la demanda, el demandado proponiendo

una reconvención pueden pedir que una relación jurídica qué haya deveni-
do objeto de discusión durante el pleito, y de cuya existencia o no existen-
cia dependa la decisión total o parcial de ésta, sea declarada con sentencia
del juez». .
El reglamento austríaco, posteriormente rehaciendo la institución, dis-
puso: Hasta el cierre del debate oral, después del cual viene producida la
sentencia, el actor puede pedir, sin consentimiento del demandado^ que
una relación jurídica y un derecho que ha libado a ser contravertido du-
rante el curso del proceso, de cuya subsistencia o insubsistencia depende;
en todo, o en parte, la decisión sobre la demanda/venga declarado en la
sentencia sobre la demanda o en otra sentencia precedente a la misma. Esta
disposición no ^ aplica cuando el objeto de la nueva demanda no puede
ser tratado sino en im procedimiento especial, prescrito con exclusión de
otros para las sentencias de aquella especie, o cuando las normas sobre la
competencia objetiva de los jueces se oponen a la decisión pedida (§ 236).
Durante el debate oral, el demandado puede producir una demanda de de*
claración con arreglo al § 236, sin necesidad del consentimiento xlel ac^
tor ^259 párr. 2.")
El reglamento húngaro de 1911 denomina a la demanda de declaración
incidental respectivameiite acción y reconvención, y ánade que para ella no
se requieren los extremos de la acción ordinaria de declaración (§ 189).
1) Commentario, Vol: I parte I núm. 557.
— sin
Digitalización 705fines
— de lucro
' de Bibliografía
astado la tomará en examen y formará juicio sobre ella en vía in-

cidental (1). La misma doctrina sostiene MATTIROLO (2), Verdad es
que tanto PESOATORE como MATTIROLO limitan el derecho de pedir
la declaración incidental al caso en que las partes sean legítimos
contradictores también^óbre la cuestión prejudicial. Pero esta li-
mitación demasiado gettérica es rechazada par los escritores más
modernos (3) y con razón, porque pudiendo surgir una cuestión
también entre personas que no son las más directamente interesa-
das tn resolverlas; si, y,,.en cuanto, ^s posible que se forme sobre
ella y entre ellas una sentenciar será también posible una demanda
de declaración incidental. Otros escritores nuestros, sin embargo,
atribuyen a ia simple disensión el efecto de dar luear a una senten-
cia sobre la prejudicial y de apartar la competencia (4). Esta opinión
no puede encontrar apoyo en las normas que expresamente atribu-
yen tal efecto a la «cuestión» o a la «contienda» porque, como se
Jia observado, estas normas están determinadlas por razones parti-
culares de la prejudicial de que se trata o del juez ante quien sur-
ge. Por otro lado no tiene en cuenta debidamente la voluntad de
}as partes, las cuales aun contendiendo sobre la prejudicial no es-
liman necesariamente que también sobre esta cuestión—que es
inedio para el fin de obtener el pronunciamiento sobre el objeto
de la demanda—se forme la sentencia; a este fin se requiere una
"voluntad manifiesta (5). Finalmente, puesto que ia «cuestión» en
(1) Filosofía € dottrine giatidiche, vol. I p. 285; y en Lógica del di-

nífo, 1863, p. 251.
{2) Trattato, I, nüm. 901 y sgs. Conforme: CUZZERI Salí, art. 72; QA-
LLUppi, Competenzaperconnessionef Roma 1896, núm. 178 y sgs,
(3) CAST^LLAKI, Competehza per connessione dicaasa,p, 364 y si-
.guientes; Tüccio, Questipni pregiadiziali, p. 80 y sgs.
(4) MORTARA, Comment. U, ñúm» 66 y sgs; CAMMEO, en la traducción
de CROME, Parte genérale, p. 471 y sgs. Sobre la expresión de MORTARA
«excepciones reconvencionales» v. § 11. V.
(5) Observa CAMMEO, Op. cit. p. 484, que una vez surgida la «cues^
tión» prejudicial no puede ya depender de la voluntad de las partes deter-
minar la eficacia del pronunciamiento, la cual es de orden público. Pero
esta observación sólo es exacta partiendo de la premisa de que la cosa juz-
gada es un fenómeno necesariamente ligado a la «cuestión», que se forma
-donde quiera que hay una «cuestión:^ y no se forma si no existe una «cues-
tión». Según nuestras premisas, aludidas también al comienzo de este %, la
— 706 —
sí nada añade a la materia lógica del juicio, sino que únicamente
desarrolla un punto prejudicial que ya pertenecía al pleito e inten-
sifica el examen que el juez debería hacer de él en todo caso, esta-
ría en contradición con la distribución misma de la jurisdicción,
que el solo asegurarse de una hipótesis tan probable y previsible
como la discusión de un punto prejudicial bastase para apartar y
perturbar el orden de las competencias.
Más bien debe observarse que, a falta de una norma que re-
quiera una demanda/or/na/de declaración incidental, la volun-
tad de las partes se puede derivar de cualquier elemento (la «acti-
tud constante» de las partes, dice PESCATORE.) Será esta una inves-
tigafción de mero hecho, que precisará hacer tanto en el mismo
proceso en que surge la cuestión prejuicial como en procesos fu-
turos en los que deba examinarse la decisión dada a ia prejudicial.
£1 juez, para evitar futuras incertidumbres sobre la extensión de
ia sentencia, hará bien en provocar declaraciones expresas de las
partes, si la naturaleza del procedimiento se lo consiente. La in-
vestigación será más fácil cuando la cuestión prejudicial sea tal
que no pertenezca a la competencia d«l juez conocer de ella con
efecto de cosa juzgada; si en este caso una de las partes excepcio-
na la sobrevenida incompetencia del juez, y pide el reenvío al juez
competente, debe descubrirse implícita en esta instancia la de-
manda de declaración incidental (V. el caso antes considerado eñ
este §, nota de la pág... 692); si, por el contrario, ninguna de las
partes, aun haciendo cuestión sobre la prejudicial, ha excepciona-
do la incompetencia, debe estimarse que ninguna ha querido una
declaración incidental, ni el juez podría en este caso declararse in-
competente de oficia (con tal que no se trate de caso en que la
declaración incidental sea querida por la ley). Podrá también ayu-
dar el desarrollo dado por las partes a la cuestión prejudicial, lá
previsibilidad de otro pleito sobre la misma, etc., etc. Lo que im-
porta tener presente es que se trata aquí de una cuestión de inter-
pretación de la voluntad de las partes; en ia duda, debe estimarse
que el juez ha proaunciado incidenier tantam.
La demanda de declaración incidental puede hacerse tanto por
cosa juzgada es la indiscutibilidad de la resolución cerca dd juez sobre la

demanda estimándola o rechazándola; la resolución de las cuestiones es
simple merfío para tal fin.
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— 707 sin—fines de lucro de Bibliografía
el actor como por el demandado. En ambos casos tiene naturale-

za de acción, y tiende, pendientemente de otro proceso, a obtener,
mediante sentenciay la certidumbre jurídica sobre la existencia p
no existencia de una voluntad concreta de ley: la característica de
la acción de declaración incidental consiste en que el interés en
obrar es dado aquí por la discusión de un punto prejudicial ocu-
rrida en un pleito pendiente. Cuando parte del demandado, pue-
de decirse que es una especie de reconvención, pero el hombre
de reconvención suele reservarse jíara el caso en que el demanda-
do propone una 2icc\6n de condena o constitutiva, mitntr^s que
aquí el demandado se limita a pedir una declaración positiva o
negativa.
V, Condiciones y presupuestos procesales de la demanda de

declaración incidental*—La libertad de proponer demandas de
declaración incidental, como turba eventualmente el curso del plei-
to principal, no es absoluta sino vinculada á una serie de límites.
Son condiciones de la acción de declaración incidental:
a) Ante todo, que el objeto de la diemanda sea tal que hubiera
podido formar objeto dé una accich autónoma de declaración; los
simples hechos Juridicos, por lo tanto, sólo en virtud de una, nor-
ma expresa de ley (en este §, núm, II, A, a; § 7, V; § 11, II).
b) Que se trate de un punto prejüdiciaU esto es, tal que su
decisión sea necesaria para pronunciar sobre la demanda princi-
pal; si ésta se funda en premisas entre las cuales no está el punto
en cuestión, o si la demanda principal en sí misma se presenta in-
justiñcada, cualquiera que sea la decisión sobre e) punto contro-
vertido, el juez no deberá ocuparse de la cuestión relativa a él, y
mucho menos podrá consentir hacer de él objeto de declaración
(artículo 308 Cód. proc. civ,) ñ! punto prejudicial, como vimos,
puede ser afirmado indistintamente por el actor y por el deman-
dado.
c) Que el punto sea controvertido por parte de quien pide la
acción o por parte del adversario; si falta toda discusión, la parte
no puede aprovecharse de la prejudicialidad para pedir una de-
claración. No es, pues, presumible una demanda de declaración
incidental en rebeldía del demandado; es presumible, en cambio',
en rebeldía del actor, porque el demandado puede discutir un
punto prejudicial, y al mismo tiempo pedir la declaración sobre
—lucro
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8 Bibliografía
-
este punto. Esta condición corresponde, como ya hemos obsetva-

do a la condición del interés en la acción ordinaria de declaración;
pero es más sencilla de acreditar, y también más restringida, por-
que no siempre la discusión de una relación prejudicial ocurrida
en un proceso podría valer como interés para proponer una ac-
ción autónoma de declaración.
A estas condiciones se aplican las normas generales de las
condiciones de la acción. La casación de la discusión no hace ce^
sar la acción, smo que obra como reconocimiento (§ 47, V.) (1)
En cuanto a los presupuestos procesales, deben concurrir aquí,
ante todo los mismos presupuestos concernientes al juez y a las
partes, y no deben ser obstáculo las mismas excepciones procesa-
les, de las que hablamos al tratar de la demanda judicial en gene-
ral. Observaremos en particular;
a) Que las partes en la declaración incidental deben serlas
partas del pleito principal (o prejuzgado); pero el actor en la de-
claración incidental puede ser, como Jâ sabemos, tanto el actor
como el demando del pleito principal.
b) Qne el pleito principal (o prejuzgado) debe estar pe/zdi^n*
te en primer graldo (en apelación no está admitido, porque es de-
manda nueva, una demanda de declaración incidental: § 84> II, d).
La demanda es proponible, generalniente, hasta ei cierre de la tra-
mitación.
c) Que el pleito principal debe estar normalmente consti-
tuido (§ 92,11, 2.** 6.)
d) Que \di forma prescrita para el pleito principal debe ser
compatible con la declaración incidentaL En cuanto a los pleitos
mercantiles, puede servir la observación hecha a propósito de la
reconvención (§ 92, 2.** e)\ recordando que hoy han perdido im-
portancia las normas de los arts 869 últ. parr. Cód. com. y 570
2.** párr. Cód. proc. civ. (§ 28 II). También en cuanto al procedi-
miento cambiado y al procedimiento monitorio valgan las observa-
ciones hechas en el § 92, II, 2.° g. Por otra parte puede suceder
que estén prescritas, para obtener una sentencia sobre la cuestión
que se presenta como prejudicial, formas especiales incompatibles
con las del pleita principal. El caso es de difícil verificación, pero
de él tenemos un ejemplo en aquellas cuestiones para cuya.trami-
(1) MENESTRINA, op. cit pág. 197 y sgs.
— 709 -
tación en vía principal se prescribe un solo grado de jurisdicción,

como en el reconocimiento de las sentencias extranjeras: hemos
visto que presentándose en un pleito pendiente una sentencia ex-
tranjera, ésta puede ciertamente ser reconocida por el mismo juez
del pleito pendiente y a los fines de éste, incidenter íantum (%Sl,
II); pero la cuestión que entonces hemos reservado a este puntOr
esto es, si con ocasión de la cuestión incidental de reconocimiento
se puede pedir una declaración incidental para todos efectos, se
resuelve negativamente: no sería posible el reenvío del pleito prin-
cipal ni finahnente la declaración para todos efectos, por parte
del juez del pleito principal, puesto que para el reconocimiento
para todos efectos la ley prescribe una forma especial de proceso
de un solo grado y la atribuye a un determinado juez; y aunque
sea extraño que el conocimiento incidenter tantüm esté rodeado
de mayores garantías que el conocimiento principaliter, tal es el
resultado a que conduce la organización dada por nuestro legisla-
dor al juicio de reconocimiento (art.s 041 y 949 Cód. proc. civ.) co-
mo a las otras acciones de competencia de • la Corte de apelación
en único grado (§ 20, VI, D. b) (1). I
e) Que la declaración incidental debe sef posible por rabones
de competencia; lo qué ocurre solamente si el juez del pleito prin-
cipal tiene competencia originaria sobre la acción de declaración
de que se trata, o también si es posible un apartamiento de compe-
tencia según las normas (aplicables ppr analogía), establecidas
para la reconvención (§ 92, II, 3.^) Ya sabemos que un apartamien-
to es siempre posible para la competencia territorial. En cuanto a
la competencia por valor^ si la demanda de declaración excede de
la competenda del juez de la.demanda principal, éste reenviará a
las.partes para las dos demandas al juez superior. En cuanto a la
competencia por materia y funcional^ si el pleito principal perte-
nece a la competencia especial por materia o función de un juez
que no tenga competencia, por razón de valor o materia o función^
sobre la demanda de declaración incidental y viceversa, no siendo
posible un apartamiento de competencia, la demanda no será ad-
misible, salvo el conocimiento incidental de la prejudicial, al juez
del pleito.
(1) Conforme para VactiQ exJadicatUj MENESTRINA, op, cit. pég. 280,
Chiovenda.—Tomo II . 4 5
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710de —
Bibliografía
VI Relación procesal con demanda de declaración inciden-

iaL—También esta figura, como las precedentes, puede resumirse
en la fórmula: demandas autónomas dentro de una relación pro-
cesal única.
a) La demanda de declaración incidental se propone, no ne-
cesariamente con citación, sino mediante escrito u oralmente en la
audiencia, según la naturaleza del procedimiento. Solo cuando se
propone contra el actor rebelde, debe notificarse a éste personal-
mente (art, 381 Gód. proc. civ.)
b) Con la demanda de declaración incidental se producen
respecto al punto prejudicial los efectos sustanciales y procesales
(litispendencia), propios de toda demanda judicial (§ 5, II y § 42).
c) La decisión de la cuestión prejudicial debe teqer lugar por
parte del mismo juez de la demanda principal, con los consig[uien-
tes apartamientos de competencia, que sean necesarios y posibles,
conforme a cuanto dejamos dicho. Si el apartamiento no es posi-
ble, no es siquiera posible una suspensión del pleito principal
para dar tiempo de obtener de otro juez la decisión de la prejudi-
cial. Aquí ê habla naturalmente de la demanda de declaración in-
cidental y no de los demás casos, antes examinados, en los que la
declaración tiene lugar por mandato de la ley, y en los que una
norma especial puede también prescribir la suspensión del pleito
principal (Cód. proc. civ., arts. 300, 406, 431; Cód. com., art. 869,
último párrafo; Cód. proc. pen., arts. 2, 3, 5, 9, 10). V, § 72, IV, e).
Una suspensión del. pleito como cosa contraria a los derechos de
las partes, no puede tener lugar sino por norma especial de la ley.
Si sobre la cuestión prejudicial hay pendiente un pleito ante otro
juez que tenga competencia por la materia, valor o función sobre
el pleito principal, éste podrá serle reenviado con arreglo al artícu-
lo 104 Cód. proc. civ. Sobre la condición, sobre las formas y los
efectos del reenvío, valgan las observaciones hechas para la recon-
vención (§ 92, III, «>.
d) La demanda de declaración incidental concede a quien la
propone, el aspecto del actor, pero la carga de lá prueba continúa
a cargo de quien la habría tenido en la simple cttesñ'drr prejudicial.
e) La demanda de declaración incidental, como es autónoma,
puede requerir una instrucción propia, y está sujeta a las normas
especiales de toda demanda judicial, en cuanto sean compatibles
con la unidad de la relación procesal; puede ser objeto de recono-
— 711 -
cimiento, de renuncia y de renuncia a los autos; puede dar lugar a

intervención principal o adhesiva, etc.
f) De la unidad de la relación procesal se deriva que la ins-
trucción hecha para la demanda de declaración incidental puede
ser utilizada para la demanda principal y viceversa; que todo acto -
relativo a la declaración incidental es acto relativo a la relación
procesal y por ésto interrumpe la caducidad de la relación íntegra;
que las preclusiones de la relación son comunes, etc., etc-
g) En cuanto al fin de la relación, valgan las normas ya cita-
das y ya recordadas para la reconvención (§ 92,111,/). Si el pleito
principal termina por componenda, por renuncia a los autos, o
por sentencia que declara el defecto de presupuestos procesales, >
termina también necesariamente la declaración incidental, pero no
viceversa. Así tambíéá de la naturaleza prejudicial de la cuestión
que es objeto de declaración incidental, derívase que no puede
pronunciarse sentencia de fondo sobre la demanda principal antes
de que sea decidida la cuestión prejudicial; en cambio puede pro-
nunciarse una sentencia interlocutoria que provea sobre la prejudi-
cial, mientras el pleito sigue para la principal.
La sentencia de declaración incidental es sentencia de declara-
ción, y no dada a ejecución forzosa (§ 7, III). *
La sentencia que pronuncia sobre la cuestión prejudicial y al
mismo tiempo sóbrela demanda principal puede ser objeto.de
impugnación parcial o de aceptación también parcial.
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712 de- Bibliografía
LIBRO SÉPTIMO
Procedimientos especiales.
§ 49. •
Proceso documental (cambiario) y monitorio.
I. Referencias-—Tratando de las distintas formas de acción,

hemos examinado algunas ñguras en las cuales la acción tiende a
procurar a quien se estima acreedor una acción ejecutiva más rá-
pida que la acción ejecutiva ordinaria, a base de un conocimiento
no pleno y definitivo, como el ordinario, sino incompleto (conoci-
miento sumario, declaraciones con predominakte función ejecuti-
va: § 8 6/s). Entonces hemos estudiadoras condiciones de estas for-
mas de acción y los límites del conocimiento que en ellas tiene
Ingar.
Aquí volvemos a examinar aquéllas (entre tales figuras) en las
cuales la relación procesal presenta tan considerables particulari-
dades que dan lugar a procedimientos especiales, esto es, al prO'
ceso documental (cambiario) y al proceso monitorio.
\
11. El proceso documental (cambiarlo) {l).'~E\ proceso docu-
mental, del que nuestra íey conoce solamente una subespecie, el
proceso cambiario (art. 324 Cód. com.) tiene por característica.
(1) V. la bibliografía en el § 8 bis. Añádase CHIOVENDA, La condanna

con riserva, en las publicaciones jurídicas en honor de V. SIMONCELU y
en la Riv. di din. comm., 1917, pág. 617 y sgs, BONELLI, La cambíale (en
en Comment. ai Cod. di dir. comm. editado por Vallardi). BRUNETTI A. en
la Riv. di dir comm,, 1908 II p. 320 y sgs. HELLWIO, System, II §§ 251,252.
— 713 —
como ya sabemos (§ S bis III), t\ fraccionamiento del conocimien-
to, de tal manera que algunas excepciones del demandado son
examinadas sólo después de su^condena al pago (condena con re-
serva); las otras particularidades dependéíi de esta (I). Sabemos
también que el origen del proceso documental debe buscarse en
«1 procesas execativas del derecho intermedio; esto es, en el pro-
ceso de formas simplificadas, frecuentemente de competencia de
jueces especiales, destinado al ejercicio déla acción ejecutiva: el
acreedor se dirigía al juez, que producía contra el deudor un pre-
cepto de p2igo {mandatam de solvendo); lo cual requería una co¿--
nitiOt que tenía por objeto ya la existencia del título ejecutivo, ya
las defensas del demandado, que a tal fin era citado ante el juez o
también tenía un término para hacer oposición al mandaiam. Pero
era unti cognitio Sumaria^ y esto en un doble sentido; en cuanto
que de un lado se admitían en el procesus execativas únicamente
las defensas del demandado qace incontinenti probari possunt (fue-
sen dirigidas a discutir simplemente el derecho aducido por el
actor o también a contraponer hechos impeditivos o extinti-
vos) y las otras qaal altiorem reqairant indaginem eran manda-
das ad separatum jadíciam, esto es, a la cognitio plena que se
desarrollaba con las formas solemnes del proceso ordinario (2); y
de otro lado el juicio dado en el proceso ejecutivo sobre las ex-
cepciones examinadas en él no obligaba al juez del proceso or-
dinario, así que la cognitio sumaria tenía el fin no de declarar
ta existencia del crédito, sino únicamente de decidir si debía o no
precederse a la ejecución (3). En el cuadro del proceso ejecutivo
(1) También el caso de condena con reserva (excepción de compen-

sación) presenta particularidades procesales, para las cuales bastan las co-
sas antes dichas, particularmente en el § 8 bis, III, b.
(2) In executione instrüinenti, sicat in execationesententice, reqairi-
tür causee cognitio; sed in cognitione summaria exceptio quce reqairit al-
tiorem indaginem non admittitar. ANTONIO DA CANARIO, De executione
instrumentorum (escrito en 1433), §§ 15,22.
(3) Probationes factce injudicio summario non probant in plenaria:
SCACCIA, De cómmercio et cambio, 1619, § 7, glosa 5.*, núm. 52. En con-
tra: BKmoLEBf Einléitungin die TkeorieUersammarischienProzesse,Ltip-
zig, 1856, poss/m, y particularmente, p. 218 y sigs., p. 375 y sigs,, según
la tesis del cual la summario cognitio era limitada sólo cuantitativamente»
no cualitativamente.
- 714 — •1
encontraron lugar tambiénlosdoí^íme/iíos e/ecatoosi^r/ví/e^/aofasr
esto es, equiparados para la ejecución a la sentencia, antiquísima
institución del derecho italiano (instrumentos garantizados o con-
feccionados: obligaciones camerales; después, según las épo¿as y
los lugares, también escrituras simples de deuda y particularmente
letras de cambio; v. Datos históricos y § 8 bis, § 10, líl.) Natural-
mente la excepciones imaginables frente a un crédito que resulta
de simple documento son mucho más numerosas que las oponi-
bles a una sentencia, ppro también para los documentos ejecutivos
valía la limitación de las excepciones derivadas de la calidad de las
pruebas; en particular era excluida la prueba testifical (1).
Todo esto ha cambiado radicalmente en el derecho moderno.
Cambiado el concepto de jurisdicción, desaparecidas las jurisdic-
ciones privilegiadas y las formas solemnes del juicio ordinario, han
desaparecido las principales razones que sostenían la contraposi-
ción entre la cógnitio summaria del proceso ejecutivo y la cognitio
plena del proceso ordinario. Esta contraposición ya no existe. Por
una parte ya no hay necesidad de una cognitio summaria para que
quien posea un título ejecutivo obtenga la ejecución forzosa, sino
que ésta se pide directamente a los órganos ejecutivos; por otra,
en caso de oposición del deudor, el conocimiento sobre la exis-
tencia y sobre la cesación de la obligación, que tiene lugar por
parte del mismo juez de la ejecución, es conocimiento ordinario,
es una declaración perfectamente igual a la que habría tenido lugar
en un juicio en que se hubiese hecho valer la acción ordinaria
(§ 31, IIÍ. F; § 93, III, 11; sobre todo ésto, V. § § 96, 100). Un co-
nocimiento meramente superficial (qualis qaalis demonstratio), no
(1) Exceptionem admittif sed propterea non retardari processum qaodt

contingit abicumque proposita exceptio probanda est per extrínseca et
aliunde quam exipso instrumento veí ex notorio aut jmis prcesamptione;
ANTONIO MASSA DA GALLESSE, Adformvlam cameralis obiigationisist-
gunda mitad del siglo xvi), parte IV, qu. 1, § 17. Reus volens probare ati-
quam exceptionem debeat illam probare per scriptaram publicam et non
per testeSf quia probatio per testes, requirit cunctationem sed processus
executivas excladit cunctationem» Probatio exceptionis per testes intelliga-
turei resérvala injudicio ordinario, quia in Judicio ordinario admittitur
cunctatio processus: SCACCÍA, De commercio et cambio, cit. § 7, glosa 5^
núm. 47, 51.
~ 715 -
tiene ya lugar en el proceso ejecutivo, sino que únicamente se ad-
mite para ciertas resoluciones, como la orden de prestación en el
proceso monitorio (en este § III) y las medidas aseguradoras (§9;
más ad. § 115 y sgs.
- Otras cosas; aún, se derivan dtl processus executivas. La equi-
paración de los documentos privilegiados a la sentencia ha queda-
do en Francia, en Italia, en Alemania, en el sentido de que los
actos contractuales públicos (y-en Italia también la letra de cam-
bio), son títulos a base de los cuáles puede pedirse directamente la
ejecución a los órganos ejecutivos (§ 10, III C). Otra derivación es
el proceso documental, esio GS, un juicio con conocimiento frac-
cionado sobre créditos resultantes de documentos.
Pero el proceso documental (y el cambiarlo) se han desarrolla-
do, con profundas diferencias en los diferentes derechos, según
que más o menos se hubo separado del carácter del processus
execatívus.
La primera y fundamental de estas diferencias refiérese a la re-
serva de las excepciones, la cual en un sistema es reserva indeter-
minada^ esto es, de todas las posibles defensas del demandado, y
en otro es reserva de determinadas excepciones, esto es, sólo de
las hechas valer por el demandado antes de la condena. Los dos
sistemas se encontraban en las leyes particulares anteriores a la
unificación legislativa, tanto en Alemania (1) como en Italia, En
Alemania prevaleció el sistema de la reserva indeterminada que
fué adoptado por el reglamento procesal de 1877 «para evitar que
el proceso documental sea turbado con deducciones que cada par-
té sabe no pueden examinarse en la sentencia» (2). En cambio en
Italia fué descartado el sistema de la reserva indeterminada que se
encontraba en la ley íoscana de 28 Noviembre 1918 (art. VI) y fué
adoptado el de la reserva determinada, que se hallaba en el Códi-
go de Comercio albertino de 1843 (art. 162), de donde vino el ar-
tículo 234 del Cód, de Com. 1865 y el art. 324 del Cód. de Comer-
cio 1882, según el cual «las excepciones personales no pueden
retrasar la condena si no son líquidas o de pronta resolución y en
(1) El sistema de la reserva determinada se encontraba en los regla-

mentos procesales de Badén, §§ 646, 652, Oldenburg, art, 332, Wúrtten-
berg, art. 866, y en el prog. prusiano, § 943.
(2) ô«ví, pág. 354.(Ed.Hahn, p.394).
— 716 -
todo caso fundadas en prueba escrita: cuando sean'de más larga
investigación^ la DISCUSIÓN de ellas se remite en seguimiento de
juicio». Claro está que en nuestro proceso cambiado el deudor
debe proponer a/iíes de la condena todas las excepciones que
quiere hacer valer; el juez examina si son absolutas o personales,
y las personales, líquidas y probadas por escrito o también de más
larga ¿nvestigación, y de éstas últimas reserva la DISCUSIÓN (esto
es, la tramitación de excepciones ya propuestas, no la proposición
de excepciones nuevas) en el seguimiento del juicio. Se dirá que
las excepciones personales están fundadas en prueba escritat se-
gún el significado que esta expresión tiene en nuestra ley (art. 363,
núm. I Cód. proc. civ. V. § 8 bis, II, A), cuando el mismo hecho
impeditivo o extintido del que nace la excepción sea declarada por
la escritura. No basta que el escrito tenga otra relación cualquiera
de prueba o de principio de prueba con la excepción (1), En cuan-
to a los otros dos requisitos que las excepciones deben tener para
ser examinadas ¡mediatamente {líquidas y de pronta resolución),
dependen ya de las discusiones que pueden surgir sol?re la escri-
tura, ya de las réplicas que el actor puede oponer a las excepcio-
nes. Si las discusiones o, las réplicas requieren medios instructo"
rios, corresponderá al juez según la naturaleza de estos medios,
según la naturaleza del procedimiento y según las circunstancias
del caso, estimar líquidas o ilíquidas las excepciones (2).
Con la condena con reserva (ya firme), el proceso queda defi-
nitivamente cerrado respecto a las excepciones no propuestas, las
cuales son preclaídas (como sucede en el juicio con conocimiento
plenario); el proceso continúa exclusivamente para la tramitación
de las excepciones expresamente reservadas (3).
(1). LESSONA, Prove^ I, 479 :y autores allí citados; Dirección de la

Riv. di dir, com., 19Í9, II, pág. 335. En contra: VIVANTE, III, núm. 1.377;
BoNELLi, Cambíale, n. 325.
(2) La cuestión es muy debatida a propósito del juramento decisorio
<v. Cas. Turín, 3 Febrero 1919, eti la Riv. di dir. comm., págs, 260 y 344 y
notas en ellas). Pero ni aún en cuanto a este medio pueden darse solucio-
nes generales. Evidentemente, la cosa varía, según que el juramento sea o
no aceptado (ordenanza o sentencia); según que el proceso sea oral o
escrito.
(3) V.§69.
— 717^ -
Trátase pues, de un verdadero juicio de conocimiento, en el que
el procedimiento presenta las formas ordinariaSi el juez es el juez
ordinario competente por materia o valor, y también el conoci-
miento es ordinario, esto ts pleno, en los casos en que: a) la de-
manda del actor sea rechazada sin examinar las excepciones per-
sonales; b) no se hayan propuesto excepciones o se proponga;! so-
lamente excepciones ob'solutas (sobre esto v. § 8 5ÍS, IH a); c) o
también se hayan propuesto excepciones personales pero líquidas
y fundadas en prueba escrita; d) o también se hayan propuesto ex-
cepciones personales ya excluidas de los autos o también infunda-
das en derecho, de manera que puedan ser rechazadas sin una in-
vestigación más extensa. En los demás casos, esto es, cuando se
condena con reserva, el conocimiento es sumario» pero no en el
sentido de Conocimiento superficial, que no prejuûe el conoci-
miento plenario, sino en el sentido de que es PARTE del conoci-
miento plenario u ordinario y debe ser completado posteriormente
con la parte de conocimiento reservada. Por tanto el conocimiento
en el proceso documeutal y cambiario modernos no sirve sola-
mente a los fines de la ejecución, sino también a losê la declara-
ción, porque sobre las excepciones juzgadas o precluídas se for-
ma la certidumbre jurídica, y cuando, como de ordinario ocurre,
las excepciones reservadas son evidentemente abandonables o in-
fundadas, esta certidumbre jurídica no es en efecto muy diferente
de la que podría dar un conocimiento pleno. Esto es mucho más
evidente en el sistema de la reserva determinada, mientras que ia
reserva indeterminada sé aproxima más al processus execa-
iivas{\).
(1) En ésto consiste la superioridad- del proceso cambiario italiano so-

bre el germánico: puesto que la condena con reserva no excluye el conoci-
miento ordinario, sino únicamente lo fracciona y, por tanto, provee tam-
bién a la necesidad de la certidumbre jurídica, es más' lógico y más útil
que esta sentencia deje tras de sí la menor cantidad posible de puntos in-
ciertos. Además el proceso documental germánico presenta también una
mayor limitactón en el conocimiento, puesto que mientras en él nuestro se
mandan en seguimiento de juicio sólo las excepciones persona/es (deduc-
ciones de hechos impeditivos o extintivos) no líquidas y fundados en es-
crito, en Alemania se mandan todas las defensas (Binwendungen): com-
prendidas las excepciones absolutas y las simples negaciones), que no pue-
— 718 —
La segunda diferencia importante entre los diversos sistemas
de proceso documental, refiérese a la relación entre el juicio ante-
rior y posterior a la condena. En algunas leyes (ley toscana, 23
Noviembre 1818, art. VI; regí, proe. Badén § 646), la sentencia de
condena con reserva enviaba al demandado a hacer valer las (ex-
cepciones en Juicio separado {ad separatum). En otras leyes (Có-
digo com. albertino, art. 162; Hannoveí §486; Oldenburgart.322)
el mismo juicio quedaba pendiente después de la condena y con-
tinuaba .para la tramitación de las excepciones reservadas. Este se-,
gundo sistema fué adoptado tanto en el derecho italiano vigente
(Cód. com, art. 324: «Su discusión es re^nvizási en prosecución dei
Juicio*] así el art. 234 del Cód. 1865) como en el germánico (Re-
glamento proc. § 600: el pleito queda pendiente después de la con-
dena, en proceso ordinario») Esto es consecuencia natural del he-
cho de que el moderno proceso documental es juicio de conoci-
miento; mientras que !a reserva ad separatum es propia del pro-
cesas execativas.
Conocimiento fraccionado y unidad de la relación procesalj'Son
los dos principios fundamentales que se combinan en la confor-
mación del proceso cambiario:
a) El conocimiento fraccionado (cuando tiene lugar) divide
la relación procesal en dos partes: una destinada al conocimiento
sobre el material de pleito perteneciente a la acción especial
que corresponde al acreedor cambiarlo, y la otra al conocimiento
sobre el mayor material correspondiente a la acción ordinaria; la
sentencia que cierra la primera fase, abre la segunda. No es nece-
saria una citación para iniciar esta segunda fase, sino sólo para se-
ñalar la audiencia (1).
Siendo utio el juicio según nuestra ley, se comprende que con
la demanda de condena al pago de la letra de cambio vienen a
proponerse al mismo tiempo ambas acciones, especial y oMna-
ria, sólo que una encontrará su desarrollo en la primera fase y la
otra en la segunda. Como, según la ley italiana, la condición del
den probarse por los medios admitidos en el proc. doc, (y cambiario).

Además, en el proceso doc. germ. la limitación de las pruebas reñérese
también al actor, y hay particularidades de procedimiento que faltan en
el nuestro.
(1) Fenómenos análogos, § 71, II: § 87, Vill, a.
- - 719 "
actor en el juicio cambiariú no tiene nada de particular y la limi-
tación del conocimiento refiérese exclusivamente a las excepcio-
nes del demandado, no es necesario que él actor al pedir la con-
dena al pago declare expresamente ejercitar la acción especial
cambiaría: sólo cuando el demandado proponga excepciones pro-
cesales no líquidas ni fundadas en prueba escrita, el actor o pi-
diendo la condena con reserva demostrará querer valerse de la
acción especial, o aceptando la discusión inmediata sobre tales
excepciones demostrará renunciar a la acción especial y conten-
tarse con la acción ordinaria. Por la misma razón el actor podrá
pedir en vía principal que las excepciones sean reenviadas y en
vía subordinada (cuando el juez estime que se trata de excepcio-
nes no personales, no ilíquidaSi etc.) que sean examinadas y re-
chazadas. Podrá también aceptar en apelación la discusión de las
excepciones, a las cuales se había opuesto en primer grado (1).
b) De la nulidad de la relación procesal se deriva que todas
las actividades realizadas v las situaciones formadas en la primera
fase valen sin más para la segunda. Queda firme la constitución de
las partes, por eso el juicio no puede ser en rebeldía en la segun-
da fase si en la primera fué tramitado én contradictorio. Las prue-
bas, las producciones, las declaraciones, los reconocimientos, las
preclusiones, los llamamientos en garantía, las intervenciones, et-
cétera, quedan firmes en la segunda fase.
c) Las partes quedan en su condición originaria: el demanda-
do conserva su posición con todas las ventajas que le son inheren-
tes; el actor y el demandado tienen derecho de impulso procesal
para promover el desarrollo de la segunda fase.
(1) En contra, sobre estos tres puntos, LA LUMIA, La realizzazione

procesuale dell azione cambiaría en la Riv, di dir. comm., 1919,1, p. 269
y sigs., núms. 7 y 8 (qu? leo durante la corrección de las pruebas de este
pliego); LA LUMIA se refiere a principios del derecho germánico, que son
inaceptables en nuestro derecho, precisamente por las profundas diferen-
cias entre el proceso documental (y cambiarip) italiano y germánico, que
d mismo LA LUMIA pone de manifiesto siguiendo mi Condanna con ri-
serva. Así no puede verificarse; según nuestra ley, la hipótesis que LA LU-
MIA se figura (p. 276), esto es, que la demanda sea declarada inadmisible
en la forma de proceso seguida. Si el juez encuentra que no es el caso de
aplazar la discusión de las excepciones, la única consecuencia será que las
examinará inmediatamente.
720 —
r'
d) La condena con reserva del deudor cambiario está sujeta a

todas las impugnaciones permitidas por la ley contra las sentencias,
y pronunciada en primer grado no es ejecutiva si no va provista
de ejecución provisional. Transcurrido él término sin impugnarla,
verificada'la aquiescencia, caducato o renunciado, el juicio de ape-
lación o revocación, pasa a cosa juzgada en sentido formaU Los
posibles defectos de la sentencia y de la fase anterior deben hacerse
valer con una impugnación, y no pueden deducirse en la segunda
fase, salvo que sean insubsanables. La condena con reserva puede
ser pronunciada en segundo grado, en sustitución de una sentencia
de absolución o también de condena incondicionada, pronunciada
en primer grado; y viceversa, a una condena con reserva de primer
grado puede sustituir en apelación una condena incondicionada o
la absolución.
é) La condena con reserva, aunque pasada formalmente a
cosa juzgada no puede producir la cosa juzgada sustancial, Cidt
sólo se tiene con la estatuición sobre la existencia del derecho, la
cual no se obtendrá sino con-el pronunciamiento sobre las excep-
ciones reservadas. Pero respecto a la primera fase del juicio es
sentencia definitiva] YídLVtsvitMo deffnitivamente todos los puntos
de cuestión admitidos en esta fase y ha agotado su objeto pronun-
ciando sobre la acción especial del acreedor que tendía precisa-
mente a esta forma de condena (§ 8 bis, III); produce la certidum-
bre jurídica sobre todos los puntos decididos y asegura al acree-
dor un resultado tal que puede detenerse aquí y considerar cerra-
do el pleito sin necesidad de perseguir posteriormente al deudor
con la acción ordinaria; el interés en el seguimiento del pleito
que, de ordinario, radica principalmente en 'el actor, aquí suele
pasar al demandado (1). Así, la condena con reserva se diferencia
profundamente de una sentencia interlocutoria, puesto qué ésta,
aun cuando contiene la decisión de algún punto, no es sino medio
para el fin de llegar a una resolución de fondo, y no puede tener
valor práctico para la partes, sino continuando el pleito, mientras
(1) Quien quiera pensar en las cosas dichas en el texto encontrará,

creo, profundamente errónea, tanto desde el punto de vista dogmático co-
mo histórico, la opinión que descubre en la sentencia de condena con re-
serva de algunas excepciones cambiarías: la simple «^desestimación de
una demanda de inhibitoria de la ejecución (BONELLI, Cambíale, pég, 627).
Digitalización sin721
fines—
de lucro de Bibliografía
que la condena con reserva contiene ellk misma la resolución de

fondo y tiene un valor práctico inmediato.
Pero la condena con reserva puede ser, al mismo tiempo, sen-
tencia interlocütoria, si ordena medios instructorios para la segun-
da fase del juicio (v. el ejemplo en § 76,.II nota).
f) Después de la condena con reserva, el juicio sobre la ac-
ción especial, como queda definitivamente cerrado y agotado, no
puede ya caducar, aunque el juicio continúe en la segunda fase
para el conocimiento sobre la acción ordinaria (1). Sólo puede ca-
ducar la segunda fase, salvo reproponer la demanda siempre
a continuación de la primera fase (2).
g) La condena con reserva produce los efectos de toda con-
dena: acción ejecutiva, hipoteca judicial, acción para obtener el re-
conocimiento (§8,1, § 81, ÍII). Debe contener también la condena
en las cosías; sin ésta, el resultado que se quiere asegurar al acree-
dor sería incompleto; éste vendría obligado a continuar el pleito
para obtener el reembolso de las costas y es precisamente ésto de
lo que le dispensa la acción especial. Si se tiene acción para obte-
ner una condena, es lógico que se deba tener con aquel comple-
mento que es la restitución de las costas (3). El art, 364 Cód. pro-
cesal civ. no puede aplicarse aquí analógicamente, puesto que en
la sentencia con ejecución provisional todas las cuestiones decidi-
(1) Conformes, si bien, a veces, con diferente fundamentación: Casa-

ción Roma, 2 Septiembre 1907 (en la Legge, 1907, pág. 1.879); ap. Ñapó-
les, 9 Marzo 1908 (en el Poro itaL, 1988, pág. 528); Cas. Ñápeles, 15 Fe-
brero 1919 (en el Foro ¿tal,, 1919, pág. 160); WANDERLINGH, en el Movi-
mentó giuridico^ 1897, pág. 81; Direzione dellaGiar. ttaL,lS97,l, p. 534;
SECHI, en la Glarisp. sarda, 1911, p. 1 y sigs.; BONELLÍ, Cambíale, p. 628,
BRUNETTI A, en la Rív. di dír. comm., 1908, II, p. 320; CALDA, en Temí,
1905, p. 709. En contra (considerando la condena con reserva como inter-
locutoria o provisional): Gas. Ñápeles, 23 Abril 1897 (en tXForo ítaL, 1897;
p. 1.149); apel. Bolonia, 23 Junio 1905, en el Foro itaL, lí)05, p. 1,233; Ca-
sación Roma, 27 Obtubre 1910, en la Giurisp, sarda, 1911, p. 7; JANNUZ-
zi, en el Mov, gíUK, 1897, p. 2®8,
(2) Así, parece, la citada Cas. Ñapóles, 15 Febrero 1919.
(3) En contra: GiANNiNi, Ázíoni éd eccezíoni cambiarte, s^ûnda edi-
ción, 1902, 156 b; BONELLÍ, Cambíale, pág. 625; pero partiendo de uncon-
cepto del proceso cambiario opuesto al sostenido en el texto. Mas amplia
demostración en CHIOVENDA, Condanna con riserya, cita X 6.
. -. sin
Digitalización . fines
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de Bibliografía
das son sometidas a nuevo examen; lo que no ocurre en la conde-

na con reserva que ha llegado a ser definitiva.
h) La condena con reserva.¿5 título ejecutivo aaíónomp^ En
Italia el acreedor cambiarlo tiene tres acciones distintas: la acción
ordinaria, la acción para la condena con reseíva, la acción ejecuti-
va inmediata. Con la condena con reserva se agota la segunda ac-
ción y nace de ella una nueva acción ejecutiva, distinta de la que
nace directamente de la letra de cambio y sometida por ésto no a
la prescripción cambiaría, sino solamente a la prescripción ordi-
naria de treinta años (1). El que obra ejecutivamente en virtud de
condena con reserva, rio tiene necesidad de transcribirni de men-
cionar la letra de cambio en el precepto, ni de exhibirla a los ór-
ganos ejecutivos (2). . ^
i) La sentencia ique cierra la segunda fase del juicio cambia-
rlo, si desestima las excepciones reservadas, viene a completar el
conocimiento parcial contenido en la primera sentencia y da lugar
a cosa juzgada sobre la existencia del crédito; si las estima hace
caer en la nada, aun sin expreso pronunciamiento, la precedente
(1) Conforitie: BUTERA, en el Foro üaL, 1919, págs. 304 y sigs. En

contra: Cas. de Ñápeles, 15 Febrero 1919,. en Foro ital, 1919, pág. 160.
Esta sentencia de la Corte Suprema napolitana se reproduce en la
Riv. di dir comm., 1919, II. a, pág. 245 yfl,p. 392, con dos notas de la
Dirección, dudosa la primera y adhesiva la segunda. Ellas reconducen esta
decisión a la doctrina, antes censurada, de BONELLI, para quien después de
la condena con reserva sólo quedaría como título ejecutivo la letra de cam^
bio. Pero no me parece que la sentencia haya incurrido en este error. Se
limita a observar que en la condena con reserva falta la sentencia substan-
cial, verdadera, propia. A esto se responde que de la condena con reserva
nace una ñueva acción que no es ya la acción derivada de la letra de cam-
bio a que se refiere el art. 919, Cód. com.
(2) Más amplia demostración en CHIOVCNDA, Condanna con riser*
va,X,c,
Entre los contrarios, añadir LA LUMIA, loe. cit., pág. 278, nota. Decir
que, no siendo la condena con reserva incondicionalmente defínitivay fuera
título ejecutivo la letra de cambio hasta qtíe el juicio cambiario no venga
terminado, equivale a negar la naturaleza misma y la razón del juicio cam*
biarío, como está en nuestra ley y como era también antes de que a lá letra
de cambio se' diesen por el Cód. de com. vigente los efectos de título
ejecutivo.
Digitalización—
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fines de
sentencia, como acto bajo condición resolutoria: el actor debe-

rá restituir lo que ha recibido y resarcir los danos (§ 8 6/5, III).
Habiendo atribuido el vigente Código de com. (art. 323) a la
letra de cambio los efectos de título ejecutivo, la misma limitación
del conocimiento que el art. 324, conformándose con el Cód. pre-
cedente, mantiene a la primera fase del juicio cambiarlo, fué ex-
tendida al juicio de oposición a la ejecución (§§ 96, 100).
11!. Proceso moniiovxo (o ingianzíonale) (1).—Del proceso

monitorio ya hemos tratado extensamente (§ 8 bis, IV). Conocemos
su origen histórico {mandatum cum cláusula) y sus diferencias del
mandatan de solvendo del procesas executivas {sine cláusula) y
las aplicaciones principales que encuentra en las modernas legis-
laciones, bien como institución general (Alemania, Austria, Suiza)
o solamente en casos particulares (Italia Francia) (2). También he-
(1) V. los citados antes (§ 8 bis, IV. Añadir: HELLWIQ, System^ II,
§ 253; DIANA, Lefunzioni átl presidente, 1910, pág. 46, 68 y sigs.
El proceso monitorio ha sido introducido en la organización judicial
del 20 Marzo 1913 para la Libia que ya hemos aludido a propósito de la
oralidad (§ 87, V,. h) y que también en esta parte (art, 49-58), es notabilísi-
mo. En \a propuesta de reforma del procedimiento civil, por mi presenta-
da a la Comisión de la post-guerra, Sec. VIII, y por esta discutida y apro-
bada con alguna modifícación, los arts. 197 a 204, refiérense al procedi-
miento monitorio. Finalmente un proyecto de procedimiento por mandato
(ingiunzione) fué presentado en 16 Julio 1919 a la Cámara de los diputa-
dos por el ministro MORTAHA.
Conviene que el estudioso tenga presente también el nuevo Cód. de
proc. penal donde (art. 298 y sigs.) se introdujo como figura general de
procedimiento, para las faltas de competencia de los pretores en que éstos
estimen que deben imponer la multa inferior a 100 liras, la condena por
decreto (que la ponencia MORTARA al Senado deñne precisamente procedi-
miento monitorio). Copiosas noticias sobre la institución de la ponencia
del ministro FINÓCCHIARO-APRILE sobre el proyecto del nuevo Cód, de
^proc^ pen. presentado al Senado en 28 Noviembre 1905, p. 384 y sigs.
(2) Entre las formas extranjeras de procedimientos sumarios en favor
de determinados créditos, queda recordado el procedimiento especial ad-
mitido por el derecho inglés o para créditos en cantidad determinada (iigui-
doled demand), resultantes de documentos, (contratos escritos, letras de
cambió, cheques), por prestaciones de naturaleza urgente (desahucio por
término de arrendamiento o por falta de pago del canon). La demanda
— de
Digitalización sin fines 724 —de Bibliografía
lucro
mos examinado ya estas aplicaciones particulares que tiene eit

nuestra ley, sobre todo el art. 37Q Cód. proc. civ. por lo que se
refiere a las personas y créditos a favor de los cuales se admite es-
te proceso (1), las condiciones y los efectos de la orden de pago, la
limitación del conocimienio y (por la conexión del tema) Ja disci-
plina de la oposición a la orden de pago. Nos falta decir algo so-
bre otras particularidades de la relación procesal en estos casos,
deteniéndonos más especialmente en el del art. 379 Código
proc. civ.
A) Procedimiento monitor4o o por mandato (ingiunzionale)

regulado por el art. 479 Cód. proc. civ. modificado por el
D. lüg. 7 Marzo 1918, nám. 552.—La relación procesal se divide
en dos fases (que és una de las características del proceso moni-
torio): la primera se desarrolla inoida parte, la segunda (no nece-
saria) en contradictorio.
El art. 379 no contiene ninguna norma de competencia; habla
sólo de las magistraturas colegiadas, pero se entiende aplicable
también a los jueces inferiores en virtud de los arts. 447, 464 Có-
digo proc. civ. La autoridad competente es la misma para las dos
fases de la relación, pero en las magistraturas colegiadas la pri-
mera fase se desarrolla sólo ante el presidente. La competencia se
determina según la naturaleza del crédito. Por tanto, si se trata de
costas y honorarios debidos por un pleito se aplicará la norma de
competencia contenida en el art. 103 Cód. pro. civ. y también el
proceso monitorio pertenecerá a la autoridad judicial ante quien
fué promovido el pleito que dio ocasión a la acción, autoridad
que proveerá sin tener en cuenta el valor del crédito, en primer o
segundo (y por tanto único) grado/según el grado en que fué tra
tado el pleito precedente (§ 20, VI, D, b] § 30, IV h; § 31, V): si eí
debe contener todas las indicaciones necesarias para el conocimiento inme-

diato (specially indorsed demand) y va acompañada del juramento del ac-
tor dé que el demandado no tiene ninguna posible defensa. El demandado
no es admitido a defenderse, sinó^con autorización, previo juramento (Re-
glas de la Alta Corte de Londres, .ord. III, regla 6.*, ord. XIV, rÎ. 1. Véa-
se también SARFATII, Proc. civ. inglese, en la Giarisp, ifaL, 1914, nqta
58; PETERS, Das englische bürgerliche Streitverfahren, 1908,. pá^. 7.
(1) Para los notarios ahora: art. 78, ley. 16 Febrero 1Q13.
— 725 —
pleito fué tratado en dos grados, deberá proveerse con dos proce-
dimientos distintos, sin tener en cuenta la circunstancia de que la
persona dei acreedor sea la misma en los dos grados. Cuando la
magistratura esté dividida en secciones (que no tengan circuscrip-
ción autónoma) es competente la magistratura y su presidente,
pero asignando el pleito en su segunda fase a la sección que trató
del pleito principal (§ 20, V al final). Si se trata de costas y hono-
rarios extrajadiciales (§ 8 bis, IV, A, 6), sígnense las reglas ordi-
narias de competencia por valor y territorio.
Además deben concurrir todos los presupuestos que hemos
visto son necesarios en él proceso ordinarioí observando que, dada
la naturaleza privilegiada del procedimiento, introducido en favor
de determinadas personas, es preciso que el acreedor pruebe tam-
bién encontrarse entre las personas enumeradas por la ley o equi-
paradas a ellas (arts. 103 y 379. últ párr.), o heredero de una de
esas personas (§ 8 bis, IV, A, A), y de otro lado, en cuanto al Jas
postalandi, la ley dispensa oponente de la intervención obligatoria
de procurador (§ 37, II).
La primera fase de la relación procesal se inicia con la presen-
tación de la nota al secretario. La nota (esta palabra excluye la
forma oral), tiene naturaleza dé recarsOt y como tal tiene el conte-
nido de toda demanda judicial, sin la citación de la otra parte (§ 41,
I y IV). Presentada la nota (como el presunto deudor no es aún
parte en la relación), no puede hablarse de pleito pendiente res-
pecto del deudor ni de terceros; por esto el acreedor puede siem-
pre renunciar a la vía elegida y pasar, hasta la notificación de la
resolución, al proceso ordinario, sin consentimiento del deudor; ni
podría intervenir ningún tercero.
La resolución puede rechazar \a demanda, por átítcio de los
presupuestos procesales (no por efecto de una excepción procesal),
o de las condiciones de la acción especial. Esta resolución nó está
sujeta a impugnación: no podría pensarse en una reclamación a la
autoridad superior (art. 781 Gód. proc. civ.), porque no se trata
aquí de atribución exclusiva del presidente, sino de una relación
en la que el presidente participa con la magistratura de que es ca-
beza (§ 20, V); la reclamación al colegio requiriendo el contradic-
torio de las partes, haría faltar la razón de! proceso monitorio (1).
(1) DIANA, Fanzioni del presidente, pág. 69.

Chiovenda.—Tomo II. 46
— 726 -
Por otra parte esta resolución, precisamente porque se produce sin

•contradictorio, no causa estado ni aún para el acreedor; este puede
reiterar la demanda o pasar a la vía ordinaria.
La resolución que estima la demanda tiene forma y contenido
muy simples; es una orden escrita al final de la nota, para pagar en
término no menor de diez días y no mayor de treinta, desde la no-
íifícación (según el D. lug. 7 Marzo 1918: np níenor de cinco días
ni mayor de diez), Pero esta orden no es absoluta; Viene condicio-
nada al defecto de oposición (1), y por tanto pondrá al deudor en
la alternativa de oponerse, reclamando el contradictorio, o de de-
jar que la orden devenga definitiva. La resolución se notifica en la
íorma establecida para las citaciones (art. 39 Cód. proc. civ.)
Mediante la notificación el deudor es parte en el proceso mo-
nitorio, y se verifican todos los efectos de la litispendencia (§ 41,1;
§ 42). La relación procesal entra en una fase de incertidumbre, que
puede durar cuanto dure el término concedido en la orden de
pago y que puede resolverse de dos maneras opuestas: con la re-
solución dei proceso, si no hay oposición o con su conversión en
proceso ordinario, en caso de oposición. La notificación de ia or-
den de pago vale pues, al mismo tiempo, como notificación de una
resolución ordinaria del juez, y (ya que como hemos visto, la condi-
ciona el defecto de oposición), como potencial citación en juicio;
por consecuencia, el término tiene a la vez valor de término de
mora para el pago, de término para la impugnación de la resolu-
ción y de término para comparecer (§ 8 bis, IV, A) (2). De aquí se
deriva que verificándose durante el término establecido para pro-
poner la oposición, un hecho interruptivo de la relación procesal
(art. 332 y sgs. Cód. proc. civ.; § 72), producirá el mismo efecto
que si se hubiere verificado durante el término para compare-
cer (3).
(!) De otra manera para la sentencia sujeta a impugnación (§ 82, IH)

(2) El carácter perentoiio del término para el pago o para la impug-
naeión ha sido expresamente declarado por el D. lugart., 7 Atarzo 1918,
art. 3.
La perentoriedad se admite en la organización para la Libia (art. 54) y
«n la propuesta de la Comisión para la post-guerra (art. 202,204). El pro-
yecto MORTARA, en cambio, como el proyecto Orlando, regula una oposi-
ción posterior al vencimiento del término (art. ÍI).
(3) V. HELLWIG, System, II, § 255.
- 7 2 7 -
A falta de oposición dentro del término, la resolución deviene

ejecutiva. Podrán formularse oposiciones a la ejecución, pero
sólo dentro de los límites en que se admite la oposición contra la
ejecución de sentencias. La ley dice que la resolución tiene fuerza
de sentencia expedida en forma ejecutiva^ El título ejecutivo esta-
rá constituido por una copia del título, expedida de conformidad
con el art. 379, sin la expedición ejecutiva ordinaria, con arreglo
al art. 308 reg. gen. jud. y no obstante éste no mencione el artícu-
lo 379' (1). Sobre los demás efectos de la resolución v. § 8
bis, IV, H (2),
Si el deudor hace oposición dentro del término, se abre la
segunda fase de ta relación procesal. Lsí oposición se propone
mediante recurso que se notificará al acreedor con citación para
comparecer ante el presidente, el cual si no puede conciliar a las
partes recQge sus instancias y oposiciones y las remide ante el
Colegio. És inútil observar que el oponente podrá hacer valer en
el juicio toda clase de excepciones que puedan corresponderle.
La oposición, aunque propuesta con acto de citación, no tiene
carácter judicial; es simplemente la declaración del presunto deu-
dor de querer el contradictorio y el conocimiento ordinario, lo
que hace faltar la condición bajo la cual se había producido la
resolución notificada; y ésta^ como exactamente decía nuestra an-
tigua doctrina, resolvttar in vim citationis (§ 8 bis, IV, A).
Desde este momento la relación procesal se desarrolla como
de ordinario, llevando sus efectos al momento de la notificación
de la orden de pago, ia cual vale como demanda constitutiva de la
relación: la orden de pago, como acto bajo condición suspensiva
negativa en que la condición falta, pierde valor; se tiene como no
ocurrida. El acreedor tiene el carácter de actor; el deudor oponen-
te el de demandado (§ 34, II). Auiique oponente, el demandado no
podría renunciar a los actos; y la caducidad al verificarse alcanza
a la demanda judicial, esto es, a la misma orden de pago noti-
ficada (3).
(1) Conforme MORTARA, Comm,^ V, núm. 53, nota; Cas. Roma, 5

Marzo 1912 (Giarisp. iial., 1912,1, p. 385.)
(2) El D. lugart, 7 marzo 1918, art. 3. ha declarado expresamente que
la orden de pago produce hipoteca judicial,
(3) V. pág. 216 nota 1.* (de la tercera edición italiana), pág. 175, nota
1.*(déla segunda edición). ,
— 728 — .
La posición (meramente formal) de demandado en el aeree*

dor se manifiesta sólo en cuanto el acreedor puede excepcionar
la falta de tentativa de conciliación ante el presidente (§ 14 biSr
ni,§39,II).
Es característica del procedimiento ]A oralidad: \B.S partes ex-
ponen de viva voz en la Audiencia los respectivos fundamentos
que se refieren en un proceso verbal (art. 260 Regí. gen. jud. mo-
dificado por el Regí, 10 Diciembre 1882, art. 27); pero esta conce-
sión de la ley no es utilizada en la práctica (§ 44, IV, b) (1).
Si una de las partes es rebelde se aplican las normas comunes
de los juicios en rebeldía (§ 50). No es necesario apenas observar
que el art. 480, Cód. proc. civ. (desestimación sin examen de la
oposición en rebeldía, § 83, II) nada tiene que ver con la oposición
a la orden de pago: en rebeldía del oponente, el juez proveerá so-
bre la demanda del actor.
La sentencia pronunciada sobre la oposición será impugnable
por los medios comunes, pero si se trata de costas y honorarios
jüdicíaleSj podrá impugnarse sólo con los medios que habrían
sido proponibles contra la sentencia producida en el pleito pre
cedente,
B) Despido para dejación de los bienes inmuebles por tér-
mino del arrendamiento (ley 24 diciembre 1896).—Poco hemos-
de añpdir aquí a lo expuesto en el § 8 bis, V, B (2). Sabemos que el
(1) El art. 260, Regí. gen. jud. permitía también que los derechos de
las partes fuesen referidos en el pliego de audiencia, y que la resolución del
presidente, como la del colegio sobre la oposición, fuesen escritas en el
mismo recurso en oposición. El Regí. 13 Mayo 1880, núm. 5.431 para la
ejecución de la ley, 11 Enero 1880, sobre las tasas de registro y timbre se
apresuró a suprimir estas facilitaciones (art. 14) y fué confirmado y agra-
vado por el Regí. 10 Diciembre 1882, núm. 1.103 sobre las secretarías judi-
cióles (art. 27). Esto concurrió a hacérmenos evidente la ventaja concedí
por el art. 260, Reg. gen. jud., hueva prueba de la perniciosa influencia
qué nuestras leyesfiscalesejercen en el procedimiento.
(2) Contormes la doctrina y la jurisprudencia.
En contra: DIANA, Funzioni del presidente^ pág. 73, que estima inape-
able la sentencia del Tribunal pronunciada sobre las costas relativas a un
juicio de apelación: la autonomía del pro<;edimient0 del art. 379 es innega-
ble (§ 8 bis, IV, A), pero en cuanto a la competencia debe aplicarse el
art. 103, y éste atribuye al juez de la tasación de las costas (en proceso mo-
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proceso monitorio aplicable (voluntariamente) a la relación de

arrendamiento, según la ley 24 Diciembre 1896 ha perdido, la ca-
racterística de desarrollarse en una primera fase i/ioídfl par/e y que
no se admite sino para la entrega del inmueble, terminado el
arriendo (1).
La conipetencia se reparte entre pretor y conciliador, en medi-
da distinta de la ordinaria: el conciliador es competente cuando la
renta o canon no exceda de 300 liras para toda la duración del
arrendamiento; el pretor es competente en los demás casos {tsXo
€s, en caso de arrendamiento, cuando la renta exceda de 300 liras
para toda la duración, y en caso de aparcería por cualquier valor).
V. § 28, ni y IV. Los otros presupuestos procesales no presentan
particularidad alguna.
La relación procesal se constituye con la notificación de la //-
cencía que contiene citación para la convalidación. Este acto tiene,
pues, un doble valor. Como despido pertenece al derecho sustan-
cial, está regulado por él y debe ser notificado dentro del término
establecido por la ley, la costumbre o el contrato. Se entienae que
el procedimiento es aplicable también cuando, según las normas
nitor o ó en proceso ordinario) la misma competencia funcional que tenía

en el pleito en que las costas fueron causadas.
(1) La legislación lugartenencial, determinada por las necesidades de
la guerra para poner a los propietarios en situación de, hacer frente a los
nuevos impuestos, ha extendido la aplicación de la institución y ha modi-
ficado sus normas:
a) Lo ha extendido a la acción para pago de los plazos de renta;
b) A la acción de resolución del contrato, por falta de pago de plazos
vencidos, cuando la resolución sea convenida como inmediata consecuen-
cia de la falta de pago; cuando la resolución no haya sido convenida, se
concede al arrendatario una mora de dos meses antes de que el arrendador
pueda practicar el procedimiento especial de la ley dé 1896;
c) Ha suprimido la obligación de la citación; la demanda se hace al
pretor también verbalmente; la ordenanza del pretor y la fórmula ejecutiva
son escritas al pie, del contrato original de arrendamiento (D. L., 9 No-
viembre 1916, n. 1.525, al G. art. 5; D. L., 15 Abril 1817, n. 634).
El proyecto Mortara sobre el procjedimiento por mandato (ingiunzione)
regula también el procedimiento de despido por término del arrendamiento
<árt. 17 y sigs., llevándolo precisamente a lafigurade aquel procedimiento
(inoida parte).
— 730
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del Código civil (art. 1.591), no sería necesario el despido por ter-
minar el arrendamiento, siendo éste por tiempo determinado, pues-
to que el fin principal de este procedimiento es, como ya sabemos,
el de asegurar anticipadamente al arrendador un título ejecutivo
que hacer valer al vencimiento del contrato; en este caso, el despi-
do será también necesario, no sólo para impedir la tácita recon-
ducción (art. 1.593), sino a los fines del procedimiento, como re-
querimiento formal'de la devolución de la cosa arrendada, que
servirá de base a la resolución del juez, pero no estará sujeta a tér-
mino y podrá también notificarse al vencimiento o después del
vencimiento del contrato. El acto pertenece al derecho procesal
como citación, se notificará en las formas ordinarias. Y como el
acto es único e inescindible, el despido también deberá someterse
a la forma procesal de la notificación, que, con arreglo al Código
civilí no sería necesarií^ pudiendo darse él despido también por
carta o verbalmente, No obstante, en el caso deque el acto fuese
nulo como citación, podría valer como manifestación de la volun-
tad de despedir, a los efectos sustanciales. Sobre la competencia
del oficial judicial, v, § 29, III, texto y nota (1).
El plazo mínimo para comparecer ante el conciliador es de
cinco días, ante el pretor de diez. Es un término especiar y no re-
fiíac/Wc, porque el arrendador, como tiene facultad de notificar el
despido con la anticipación que,quiera antes del vencimiento,
no podría tener motivos justificados de urgencia; la ley, en efecto,
admite la prórroga del plazo (que se hará con arreglo al art. 148
Cód. proc. civ.) pero no menciónala reducción.
Una particularidad de la estación es que, cuando no sea notifi-
cada personalmente, su renovación es obligatoria, no voluntaria
(art. 3): y ya se comprende que tratándose de proáucir una reso-
lución fundada exclusivamente en la falta de comparecencia, la ley
(1) Desde el punto de vistafiscal(§44, -V) debe observarse que la ci-

tación, según la ley de 24 Diciembre 1896 tenía lugar por cédula en papel
coman ante los conciliadores, y en papel de 0,50 liras ante los pretores
para la aparcerías de terrenos no superiores a tres hectáreas (art. 5 de la
ley). Posteriormente, la cédula ha sido sometida a una tasa de timbre de
u,05 liras (D. lugart. 21 Abril 1918, art, 18); la citación ante los pretores
para las aparcerías de terrenos, no superiores a tres hectáreas, a la tasa de
una lira (Tarifa, 6 Enero 1918, art. 92).
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fines
ha intensificado las providencias para asegurar que el acto llegue

a noticia del interesado derogando la norma común (§ 50,11).
Sobre el conocimiento del juez, sobre el contenido de la orde-
nanza de convalidación, sobre su naturaleza de título ejecutivo,
sóbrela posible contienda del demandado compareciente, v. el
§ 8 bis, IV. En caso de contienda, la competencia es regulada por
las normas comunes, y podrá haber lugar a un reenvío al juez su-
perior por incompetencia sobreadicionada, en cuyo caso son de
aplicación los principios explicados en su lugar (§ 71, H, A),
Contra la ordenanza de consolidación, el demandado rebelde
puede proponer la oposición (en el caso de inobservancia del
art. 3) o la apelación, pero sólo en el caso de que la citación sea
nula (§ 8 bis, IV al final) (1).
(1) Convendrá tener presentes algunos datos estadísticos relativos a

funcionamiento práctico de esta forma de proceso monitorio en Italia (es-
tadística judicial del 1910, Roma, 1914, págs. XVIII y sigs. XXXI y sigs.
En el 1910 hubo ante los conciliares 173.125 juicios en aplicación de la
ley 24 de Diciembre 1896; de éstos fueron abandonados por el actor (pro-
bablemente, de ordinario, por haber obtenido la entrega) 30.060, se cerra-
ron con ordenanza de convalidación, sin contradictorio, 122.494; hubo
contradictorio en 17.357 (despidos convalidados, 13.724, no convalidados,
1.683, reenvíos al juez superior, 950). Oposiciones, 38: estimadas, 9; recha-
zadas, 29); apelaciones, 23: (estimadas, 10; rechazadas, 13). Ante los preto^
res. juicios, 2U198; abandonados, 2.452; convalidados sin contradictorio,
15.845; licenciaa convalidadas en contradictorio, 2.320; no convalidadas,
97; recvíos, 167; oposiciones, 3 (rechazadas).
—de732
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lucro
§ 95
Edictos públicos (1).
I. Concepto y figuras afines.—YSL sabemos que, a veces, el

juicio se introduce por una citación por edictos públicos que la
ley admite cuando la multitud o la indeterminación de las personas
a demandar harían difícil o imposible la citación en las formas or-
dinarias (§ 41, VI, C, 3). Pero mientras que el juicio así iniciado
tiene como mira, en los términos ordinarios, la actuación de un de-
recho mediante declaración de su existencia efectiva aunque sea
contra personas desconocidas, tenemos únicamente una forma es-
pecial de citación, no de proceso. En cambio, tenemos el proceso
*por edictos públicos» cuando el actor dirige a personas desco-
nocidas o indeterminadas una invitación pública por vía de justi-
cia para hacer valer en un cierto término deterrhinadas pretensio-
nes en cuanto a un cierto sujeto, con la prevención de que, en su
defecto, quedarán excluidas tales pretensiones para el porvenir.
Es, por tanto, una forma de provocatio ad agendum, que, a di-
ferencia de las dirigidas contra una determinada persona, que
nuestro derecho no ha conservado (§ 7,1), va contra personas in-
determinadas. Ya hemos señalado el origen germánico de la insti-
(1) Para la historia: WEISMANN, Feststellungsklaget Bonn, 1879, §§ 7,

17, 21, 22; WET2ELL, System, § 13 y pág. 910; OIERÍ(Ê, Deufsches Privat-
rech, Leipzig, 1895, §*38, IX.
Para el moderno derecho germánico: WACH, Hándbüchy 1, p, 63; WEIST
MA^N, Lehrbbuchf II, § 189; HELLWIG, System, II, § 256 y sigs.; los co-
mentaristas sobre los §§ 944 y sigs.
Para el derecho francés: HAUSMEISTER, Das Aufgebotsverfahren and
seineErsaizgebilde imfranzosischen Recfíi. (El proceso por edictos pú^
bucos y sus subrogados en el derecho francés) en la Rivista renana peí dir
civ, e proc, (1913), pág. 549 y sigs., IV, pág. 34 y sigs.
Falta en nuestro derecho un tratado unitario. Véanse las citas relativas
a cada caso.
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733
ución (§ 7, I), que se liga al principio de la cuniversalidad» del

proceso germánico y a la asamblea judicial (§ 80,1; § 88, VI, B, nota;
§ 89,1). Desarrollada en el derecho longobardo como medio de
asegurar en el tiempo la eficacia de los documentos y de las rela-
ciones jurídicasfundadasen escrituras, másparticularmentepara ga-
rantizar las transmisiones de propiedad inmueble, encuentra diver-
sas aplicacicmes en el derecho estatutario y el derecho canónico{1),
como en las legislaciones de los Estados italianos (2).
Aun hoy, la variedad de lats aplicaciones hace incierta la natu-
raleza de este proceso. A veces se nos presenta en forma pura-
mente administrativa: El Estado u otro ente público antes de deter-
minarse a un cierto acto se vale de edictos públicos, invitando im-
plícita o explícitamente a los posibles interesados a proponer sus
oposiciones. Así, en la expropiación por utilidad pública (ley 25
junio 1865, núm. 2.359, art- 4,' 18, etc.)- Así en las concesiones
(ej. derivación de agua, ley 10 Agosto 1884, núm. 2.644, art, 8; de-
<:reto-Íey, 9 Octubre 1919, núm. 2.151, art. 9; concesiones de playas
€n los lagos, reglamento 1 Diciembre 1895, núm. 726, art. 18). Así
en el matrimonio-(Cód. civ., art. 70 y si^.); así en el procedimien-
to para los cambios y adiciones de nombres y apellidos (art. 121 y
siguientes; organización del estado civil 15 Noviembre 1865). Lo
(1) Publicaciones matrimoniales: CHIÓVENDA, Romanesimo e germa-

nesimo nel proc. civ. en los Saggi di Mr, proc, civ., 1904, pág. 155, nota;
WEISMANN, FeststeUangsklage, §§ 7, 17.
(2) Entre los otros usos está la reivindicación de los derechos fiscales.
De ello he dado un ejemplo en el // Comane di Mergozzo e tí sao diritto
sul lago omonimo, Roma, Pallota, 1917, pág. 12. Es uña manifestación del
Magistrado de las rentas extraordinarias del Estado de Milán, 27 Marzo
1612: «Manda a cualquier persona, de cualquier grado, estado o condición
•que sea, que tenga o pretenda tener'titulo o derecho de pescar, hacer pes-
car o arrendar la pesca en dicho lago, o parte alguna de él deba en el tér-
mino de quince días, desde la publicación de la presente, haber exhibido
y dejado en manos del infrascrito notario de la Cámara dichos títulos o
derechos, pues, en otro caso, expirado dicho término, ipso jure et facto se
entenderá cada uno excluido de tal derecho y sin otra sentencia declarada
corresponder a dicha Real Cámara, la cual se tendrá por restituida y rein-
tegrada en su primera posesión»; otras parecidas fueron numerosas en la
misma época en Milán.
— de734
lucro
—de Bibliografía
mismo sucede con la publicación de la pérdida de objetos (Código

civil, art. 716). "^
El proceso por edictos públicos es jad/da/ cuando en él parti-
cipa el magistrado, ya sea para examinar el edicto antes de admi-
tir su publicación, yapara declararlas consecuencias de la falta
de oposiciones* Pero esta declaración es la que da el carácter juris-
diccional al procedimiento, en cuanto declara el derecho que nace
para el ador de la falta de oposiciones. El simple examen del
edicto, para admitir su publicación, no saldría por sí de los límites
de la juiisdicción voluntaria, porque no implica declaración ni
actuación de derechos, sino que es simple función de.cooperación
en el comercio jurídico, que también podría estar confiado a un
órgano administrativo/El derecho o la cualidad de acreedor, de
propietario, etc., en virtud de la cual se pide la publicación del
edicto, viene examinado y presupuesto, pero no declarado. Cierta-
mente, el fin general del proceso por edictos públicos es proteger
tales condiciones jurídicas, pero éstas no son deducidas en cada
proceso. El ñn inmediato del actor en cada proceso por edictos
es obtener la preclúsión de ciertas pretensiones, fundadas o infun-
dadas, que personas indeterminadas podrían ostentar respecto de
un objeto dado. La simple falta de oposición le da derecho de ex-
cluir estas pretensiones, y por consecuencia, le atribuye o lo con-
firma en el derecho que se funda precisamente en la exclusión de
las mismas pretensiones. Hasta este punto podría aún tratarse de
un mero procedimiento administrativo (y de él es típico ejemplo el
antes mencionado para la publicación de los objetos encontrados,
con el consiguiente paso de propiedad al que los encontró, artícu-
lo 716, 717, Cód. civ,), pero cuando a esto se añade una resolución
del magistrado que declara el derecho a excluir las pretensiones
ajenas, derivada de la falta' de oposiciones, este es acto jurisdic-
cional y confiere carácter judicial al proceso que tiende a obte-
nerlo. Este proceso especial (además de la sentencia que lo cierra)
tiene carácter constitutivo porque el derecho a excluir las preten-
siones ajenas por el defecto de oposición se forma en el proceso,
y aunque, én ia función general de la institución, este derecho, ad-
quirido en el proceso, se dirige a la tutela de los titulares de dere-
chos efectivamente correspondientes y preexistentes al proceso, los
cuales mal podrían ser asegurados con el proceso ordinario contra
las pretensiones de innumerables posibles adversarios desconocí-
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dos, en el caso particular—como hemos dicho ya—no se declara el
derecho prex stente al pleito, sino el derecho nacido en él, sin
desconocer que las pretensiones ajenas, excluidas por ÉZ spZo A«-
cho de la falta de oposición, jE70cífa/iiaOT&tó« ser/üwííaíífls.
Todo ésto sirve para delimitar la extensión de la sentencia con
que termina este proceso. La sentencia no afirma el derecho del
actor contra cualquiera, esto es, no excluye todas las posibles pre-
tensiones ajenas en cuanto al objeto de la pretensión del actor; ex-
cluye únicamente las pretensiones de aquellos á quieneá el edicto
iba dirigido, y que habían sido invitados a proponerlas dentro del
término, con conminación de, en caso contrario, ser excluidos de
toda pretensión. Estos únicamente pueden ser alcanzados por la
preclusión. Quienes son, es cosa que varía como veremos en cada
caso.
Un proceso así anormal y peligroso no puede naturalmente ser
admitido como figura ordinaria, sino solo para pocos casos deter-
minados, en que lo requieran a la vez exigencias de derecho sus-
tancial y procesal. Antes bien, a veces, el proceso por edictos pú-
blicos no es sino el complemento o el sustitutivo de instituciones-
de derecho sustancial, lo cual explica porque algunas legislacio-
nes lo admiten en muchos casos en que otros lo desconocen aten-
diendo a una misma finalidad con instituciones de otra natura-
leza (1).
A veces los edictos públicos, entendidos siempre aquí no como
(1) Así el Código civil germánico se vale del proceso por edictos pú-
blicos para dar al heredero un modo de tener una noticia precisa sobre el
estado de la herencia antes de determinarse a aceptarla, con la seguridad
de no deber pagar a los acreedores excluidos,-sino en cuanto la herencia^
después de pagados los acreedores no excluidos, presente un residuo (Có-
digo civil, § 1.970 y sigs,; regí, procesal, § 98Q y sigs.). Nuestra ley, como
la francesa, se contenta, a este fin, con el beneficio de inventario. Del mis-
mo modo, mientras que nuestra ley, como la francesa, se limita a admitir
la usucapión, pero no provee ala manera de declarar su realización y de
perseguir al poseedor del fundo el titulo escrito a hacer público (salvo el
empleo de una acción ordinaria dé declaración, que presupone conocida la
persona del' propietario), el Cód. civ. germánico utiliza el proceso por
edictos con el fin de excluir al propietario de todo derecho sobre el fundo
y hacer posible la inscripción del poseedor que ha usucapido en el libro
fundiario.
— rad-
ia citación de desconocidos sino como la invitación a descoriocidos
a proponer sus pretensienes, nos aparecen como parte de otros
procedimientos» en los cuales se producen también resoluciones a
consecuencia de la falta de oposiciones, pero no tiene lugar o no
se pronuncia expresatnente la realizada exclusiónê las pretensio-
nes de los no oponentes (1).
II hiormas ¿ê/iera/es.-Âlgunas leyes han dictado normas ge-
nerales aplicables a los distintos casos admitidos de edictos públi-
cos (2). Por ser estos casos entre nosotros aun más limitados, se
(1) Así la invitación a los acreedores para participar en el procedi-

miento de quiebras (Cód. com. art, 691, núm. 5), salvo la invitación perso-
nal a los acreedores conocidos (art. 744). Así, la invitación expresa o im-
plícita a los acreedores para participar en el procedimiento de expropia-
ción, que se hace medíante los bandos, salvo la notificación personal a los
acreedores i)iscritos (Cód, proc. civ., arts. 629, 620> 666, 667, 668, 689).
El: procedimiento para la pttrgacióri de los inmuebles de las hipotecas
toma también el aspecto de una invitación implícita a los acreedores para
pedir la subasta dentro del término de cuarenta días, con la implícita con-
minación de que en otro caso el valor quedará definitivamente establecido
•en el precio ofrecicio y que los créditos que no puedan venir satisfechos
-con dicho precio quedarán excluidos de la garantía hipotecaria sobre el in-
mueble. Sin embargo, la notificación se hace a los acreedores, singular-
mente en los domicilios elegidos (art. 2.043, Cód. civ.) aunque el ofreci-
miento del precio deba ser también publicada en el diario de los anun-
cios judiciales (art. 2.044). Mas manifiesto es el carácter del edicto público
en la análoga invitación hecha a los acreedores privilegiados de la nave,
puesto que, habiendo allí^ créditos no sujetos a publicación, en cuanto a
•éstos vale como notificación la inserción en el diario dé los anuncios judi-
ciales {dxt, 679, Cód. com.). En ambos casos la liberación de la cosa tiene
lugar ope legis, mediante el depósito del precio, y el procedimiento no es
autónomo, sino coordinado al juicio de graduación o distribución del
precio.
También la demanda para obtener del Tribunal el decreto de califica-
ción hereditaria, necesario como título para cobrar los depósitos en la caja
de depósitos y préstamos, en caso de sucesión, puede ser realizado por in-
serción en los pliegos de anuncios judiciales o en otro caso resa dipubblica
ragione (art. 91, Regí., 23 Marzo 1919, núm. 1058). Pero esta publicación
no lleva a excluir las pretensiones de los terceros; constituye sólo una mayor
garantía de la resolución de reembolso.. '
(2) Regí. proc. gen-, § 946 y sigs. (Aufgebots verfaren).
• \
— 737 —.
explica que la ley italiana no conozca un procedimiento por edictos

en general, sino que se limita a regular éste proceso caso por caso-
Sin embargo, pueden señalarse algunas líneas constantes que
responden en todo caso a la esencia y al fin de la institución. El
proceso por edictos se desarrolla en tres periodos:
a)' La demanda, en forma de recurso a la autoridad judicial
competente o, según los casos, a su presidente, para que el edicto
sea admitido aja publicación. Aquí comienza eL procedimiento
contencioso por edictos públicos aunque se proceda en cámara de
consejo (1). La autoridad judicial examina en todo caso de oficio si
el procedimiento por edictos está admitido por la ley; si existen los
presupuestos procesales, esto es, competencia, capacidad, etc. sise
ha respetado la forma establecida por la ley; si es necesario y po-
sible un contradictorio;.si el requirente se encuentra de hecho en-
la condición querida por la ley (de propietario de un título perdi-
do; de heredero legítimo; de titular de la caución); y luego provee
sobre la demanda, admitiéndola o rechazándola.
b) El edicto pá6/íco.—Admitida la demanda se publica el
edicto. Este debe contener la indicación exacta del objeto respecto
del cual el requirente quiere excluir las pretensiones ajenas, de la
naturaleza de las pretensiones que quiere excluir y la invitación a
todas las posibles titulares de tales pretensiones para hacerlas valer
en un cierto término, con la conminación de que, en otro caso,
quedarán excluidas. El edicto no siempre es un acto autónomo; a
veces se identifica con la resolución misma del juez que admite la
demanda; lo que importa es que tenga lugar una invitación públi-
ca, implícita o explícita, con los elementos antes indicados. La pu-
blicación de la invitación abre una forma especial e impropia de
contradictorio (y en'esto consiste la característica del proceso por
edictos públicos) con personas desconocidas e indeterminadas, las
cuales en su virtud devienen partes en -el proceso, en el sentido de
que están expuestas al perjuicio amenazado en la invitación. Sin
embargo a veces requiere la ley un verdadero contradictorio com-
plementario con determinadas personas, para que el pronuncia-
miento de exclusión tenga lugar ante ellas. Las formas depaWzcí-
(1) Conforme en cuanto ala amortización de las letras de cambio,

DIANA, Le fanzioni del presidentCf pág. 80. En contra: VIVANTE, Trattato
III, § 1.323; SUPINO, Deíla cambíale, Turín, 1919, núm. 644,pág. 367-
— 738 —
dad pueden en sus particulares variar en cada caso, pero sustan-
cialmente se reducen a las dos que encontramos en la citación por
edictos (§41, VI, C, 3); \B.Sfijaciones(carteles) y las inserciones*
Dentro del término los invitados pueden proponer sus preten-
siones mediante oposiciones que se notificarán al actor con citación
para comparecer ante la autoridad judicial que ha admitido a la
publicidad el edicto, si la ley no prescribre otra forma de oposi-
ción. El transcurso del término es necesario para que se pueda
proceder; puede tener, pero no tiene por sí y necesariamente efec-
to preclusivo de las pretensiones, puesto que aveces éstas pueden
proponerse aún después de vencido el término, con tal que sea
antes de la sentencia que pronuncia la exclusión,
c) La tercera fase varía de contenido según que se hayan he-
cho oposiciones o no. En el primer caso, el proceso por edictos
se transforma en proceso ordinario donde deben ser jugadas las
oposiciones, ya sea por parte del mismo juez competente paia los
edictos, ya reenviándolas éste a otro juez competente. Las oposi-
ciones pueden referirse a la inadmisibilidad del procedimiento y a
su regularidad o también al fondo. Estas últimas pueden tener por
fundamento una de las pretensiones que se quisieran excluir, mo-
ver por alguno de los terceros a quienes se dirige el edicto, o tam-
bién discutir el derecho mismo y la calidad del actor (negando que
sea propietario, del título, titular de la caución, heredero, parien-
te, etc.); por terceros a quienes el edicto no se dirigía y que, por
tanto no serían perjudicados por la sentencia de exclusión, pero
que asumen el carácíer de oponentes a semejanza de intervinientes
en el pleito. La decisión, por tanto, puede ser de desestimación de
las oposiciones o al mismo tiempo de exclusión de las pretensiones
de los no oponentes, o de estimación de las oposiciones y en este
caso, de declaración de inadmisibilidad de la demanda o de deses-
timación en el fondo, pero solo en cuanto a la pretensión del opo-
nente y por lo tanto con exclusión simultanea de las pretensiones
de los no oponentes cuando esta exclusión sea prácticamente po-
sible e importante no obstante el reconocimiento de la pretensión
del oponente. Cuando no se propusieran oposiciones, la autoridad
judicial, verificada nuevamente (aunque la primera fase se haya
desarrollado solo ante el presidente del colegio), la admisibilidad
del procedimiento, declarada la regularidad de las publicaciones y
la falta de oposiciones, pronuncia la exclusión de las pretensiones
-739 —
de ¡os conminados con la fórmula apiropiada a cada caso. Sobre la
extensión de esta resolución v. el núm. I. La sentencia de exclusión
de las pretensiones no puede ser impugnada por los conminados
ni en apelación ni en oposición en rebeldía. La preclusión que ha
tenido lugar es en sí misma irreparable, y nuestra ley, consideran-
do cierto que la regularidad del procedimiento, del edicto, de las
publicaciones, del término, etc., están suficientemente garantizadas
por la verificación quede oficio y con facultades extraordinarias
debe hacer el magistrado, ná admite en favor de los conminados
ni siquiera una acción o una excepción de nuHdad (1); por conse-
cuencia, el único remedio que debe reconocerse a ios conminados
es la demanda de revocación, la cual por la gravedad y excepcio-
nalidad de sus motivos, existe aun contra las sentencias inapelables
(V. § 83, II, d). La sentencia que pronuncia pura y simplemente la
exclusión de las pretensiones, no se naiijica ni aun por edictos.
Las costaSt en cuanto no exista una disposición en contrario, son a
cargo del actor. v
IL Aplicaciones. Amortización de títulos de crédito.—L» apli-

cación principal que encuentra en nuestra ley este proceso espe-
cial refiérese a la amortización de los títulos de crédito^ esto es, a
la declaración de ineficacia de títulos perdidos o destruidos, con el
fin de poner al propietario del título en condiciones de ejercitar
los derechos que de él se derivan, no obstante la perdida posesión
del mismo título, o, cuando se trate de títulos circulantes, detener
su circulación o ambos fines al mismo tiempo. Pero no se admite
la amortización de todos los títulos; el interés del propietario está
aquí en conflicto con la necesidad de garantizar en interés de la
economía y de la confianza públicas la circulación de los títulos, y
las leyes de los diferentes Estados son más o menos amplias en
consertir la amortización, según que conceden el predominio a
uno u otro interés. Nuestra ley admite únicamente la amortización
de \2iS letras de cambio y otros títulos a la orden, de algunos títu-
los al portador especiales y de algunos títulos nominativos- Los
títulos al portador, ordinarios, pueden ser reivindicados contra
qiuen los ha encontrado o robado y contra los-que lob han recibi-
(1) De otra manera, la ley germánica que conoce una acción de nuli-
dad contra la sentencia de exclusión (§ 957).
- 740 —
do por cualquier título, conociendo, el vicio de la causa de la po-

sesión (art. 57, Cód. Com.); o también rg/iovados si están estro-
peados, o análogamente renovados (excepto los títulos de la Deu-
da pública y.los billetes de Banco) si el poseedor prueba su
destrucción en juicio ordinario contra el emisor (artículo 56,
Cód. com.)
A) Amortización de letras de cambio y otras títulos a la or-
den (1).—Una letra perdida (o robada o destruida) puede ser de-
clarada ineficaz respecto a cualquier poseedor que no ejercite sus
derechos, al publicarse el edicto, mediante presentación de la letra
(art 329, Cód. com.) La norma se aplica a toda clase de letras, y
tanto antes como después de su emisión (2), aceptación, venci-
miento, y el mismo pago. ,Se aplica a las letras en blanco, si y en
cuanto el juez estime suficiente la identificación que puede hacerse
de ellas, según las circunstancias del caso, no obstante la falta de
indicación de algunos requisitos (3). Se aplica/al cheque (art. 341,
Cód. com.) y a demás títulos a la orden (4).
La acción para la amortización corresponde al poseedor legíti-
mo, esto és, al que tiene derecho al pago de la letra (por lo tanto,
también al endosador por mandato o por garantía, y no sólo al pro-
pietario del título, como parecería de la letra del art. 330), que ha-
ya perdido la posesión de la letra por extravío, hurto, destrucción.
No al simple detentador (por ej., el depositario): si éste obrase se-
ría rechazado por carencia de acción y el poseedor podría ínter-
(1) VIVANTE, Trattato, 111, núms. 1.319 y sigs.; SUPTNO, Della cam-
bíale, cit. núm. 632 y sigs.; BONELLI, La cambíale, Milán, 1914, pág. 65T
(§ 251 y sigs.); MosSA, Lammortamento dello checkj en la Rivista di diritto
commerciale, 1917, II, pág. 102 y sigs. Para la reforma, v. BONELLI, en la
/?/v. didir, com,, 1916,1, págs. 24 y sigs.
(2) BONELLI (op. cit., págs. 681, 686) niega que pueda pedirse la
amortización de una letra de cambio perdida por el suscriptor antes de la
emisión o de una letra perdida por el deudor después de haberla pagado o-
retirado y retirado; por la razón de que en este caso faltaría el contradicto-
rio con los obligados pedido por el art. 331, Cód. com. Pero en el texto-
veremos que este contradictorio es meramente complementario, no esen-
cial, y por tanto, la amortización es posible aunque tal contradictorio no
lo sea.
(3) En contra; VIVANTE, op. cit., núm. L321.
(4) No al simple módulo de cheque: v. MossA, lug. cit.
— 741 —
venir y oponerse. La acción para la amortización no puede tender
inmediatamente por sí misma a eliminar todos los postbies incon-
venientes de la posesión perdida, porque no puede impedir que la
letra de cambio circule, y que alguno la adquiera de buena fe. ex-
tinguiendo así. por él principio «posesión vale por lítulo> (§ 1 y
II), el derecho del actor (art. 332, Cód. Com.). Tiende, en primer
término, a obtener que se fije un plazo a los nuevos poseedores de
la letra para presentaría enjuicio y así hacer posible un juicio de
reivindicación de la letra, en el cual si el actor puede demostrar la
mala fe o la culpa grave del adquirente, obtendrá la expedición de
la letríi, y sólo después de transcurrido el plazo y en defecto de
presentación, la acción tiende a obtener la declaración de inefi-
cacia de la letra.
Es competente, cualquiera que sea el valor, el Tribunal en cuya
JHrisdiceión está el lugar de pago de la letra (art. 33ü) (1).
La primera fase del procedimiento se desarrolla sobre e! re-
curso del actor ante el presidente. Este examina de oficio: a) si
existen los presupuestos procesales (competencia, capacidad, etc.);
b) si la demanda es regular (particularmente si contiene todas las
indicaciones necesarias para la formación del edicto, sobre todo la
indicación precisa de la letra); c) si existen las condiciones de la
acción, esto es, el derecho y la legttimatio adcausam (posesión le-
gítima de una letra suficientemente justificada) y el interés (pérdi-
da). El presidente provee, mediante dectetb, rechazando la deman-
da o estimándéla. Contra el decreto desesíimando, puede reclamar
al Tribunal, porque se trata de materia en la cual está llamado a
deliberar también ei Colegio (§ 20, V) (2). Como én este caso se
anticipa la decisión definitiva sobre la admisibilidad del procedi-
miento que el Tribunal estaría normalmente llamado a producir en
la tercera fase, la reclamación deberá proponerse, mediante cita-
ción, de los mismosi a quienes el art. 331 requiere en la tercera fase
el contradictorio, esto es de los obligados. Si faltan obligados, por
tratarse de amortización de letra aun no emitida o ya pagada, la
reclamación se propine, mediante recurso, al Tribunal en cámara
(1) Aquí se deroga la competencia por valor como en los casos exami-
nados en el § 28, IIL La competencia del Tribunal del Itígar de pago es
funcional (§ 29,1, 6 y IV).
(2) DIANA, Lefanzioni del presidente, cit., pág. 81.
Chiovenda.—Tomo 11 47
- : lucro
742de -Bibliografía
de consejo con arreglo a! art. 778, núm; 2, Cód. proc. civ. El de-
creto que estima la demanda ordena la publicación del edicto
(aviso).
El edicto (o aviso) debe contener la transcripción exacta o una
precisa descripción de la letra perdida, y la invitación a todo el
que taparea a presentarla en secretaría dentro del término de cua-
renta días, a partir de la publicación si se trata de letra ya vencida;
y en otro caso de cuarenta días, desde el vencimiento (si la letra es
negociada o emitida fuera del Reino, se aplican los términos ex-
traordinarios indicados en el art. 321). Ei perjuicio amenazado a
los proveedores en caso de falta de presentación es la declaración
de ineficacia en cuanto a ellos- El edicto se dirige no a todos los
que tienen derecho sobre la letra, sino solamente a ios que even-
íualmente poseen la letra por hecho posterior a la pretendida per-
dida de aquélla por parte del actor Las formas de publicidad
consisten: a) En Xz fijación en ¡a sala (no en la puerta) del tribu-
na!, en los locales de la bolsa más próxima, y en la sala municipal
del lugar de pago; 6) En la inserción en el diario de los anuncios
judiciales del mismo lugar y en los demás diarios que según las
circunstancias haya designado el presidente en el decreto. Dentro
del plazo puede el actor ejercitar todos los actos que tienden a con-
servar sus derechos, y al vencimiento de la letra puede exigir el
pago confianzao el depósito judicial de la cantidad (arts. 330, 331),
Seda noticia del edicto a los obligados, haciendo oposición al
pago (art. 298 Cód. com.)
La tercera fase se desarrolla de distinta manera según que la le-
tra fué presentada en secretaría o no. Presentada la letra (durante
o después del término y también después de propuesta la deman-
da parala declaración de ineficacia, pero antes de la expédión del
pleito para la decisión), el proceso por edictos se transforma^ que-
dando en el mismo tribunal, en juicio ordinario de reivindicación
de! título por parte del actor contra el poseedor comparecido-
A falta de presentación dé la letra, el proceso continúa para la de-
claración djC ineficacia déla letra respecto al detentador. La ley
quiere que tal declaración sea pedida en contradictorio de los obli-
gados (art. 331,1 párr.), pero este contradictorio no desnaturaliza
êl proceso por edictos, al cual, como queda dicho, no es esencial,
porque el fin inmediato y urgente de este proceso sigue siendo la
amortización y la demanda del actor sigue dirigida contra los
— 743 -
posibles detentadores; nada se pide contra los obligados. Estos

únicamente son llamados a asistir al pleito porque en esta tercera
fase el tribunal debe volver a examinar de oficio todas las condi-
ciones ya verificadas por el presidente, y la presencia de los obli-
gados puede ser útil para que puedan conocer hechos importantes
relativos a la letra (a su propiedad» a su pérdida, a su identifica-
ción). Su presencia tiene bajo este aspecto una función análoga a
la qiífe vimos corresponde a la intervención de oficio (§ 47, III, B).
Naturalmente se debe declarar frente a los obligados el hecho ma-
terial de la existencia de una letra en que fellos figuraban como obli-
gados; pero, aun esto, solo con el fin de la identificación de la le-
tra (1)» sin que implique declaración de la verdad de la firma. Lo
cual no excluye que aprovechándose de su presencia en el pleito,
el actor pueda proponer otras demandas contra ellos (por ej.: con-
dena al pago), y qué ellos puedan provocar también una declara-
ción, incidental de no autenticidad de la firma o de inexistencia de
la obligación (§ 93). El tribunal será competente en todo caso por
conexión de pleito (§ 31), salvo proveer con una primera senten-
cia a.la amortización y posteriormente sobre las discusiones. Los
obligados pueden también demostrar haber pagado, en el tiempo
intermedio, la letra al poseedor, en cuyo caso el proceso por edic-
tos queda sin objeto y puede producirse una contienda entre el
actor y el obligado para declarar si el pago tuvo lugar antes o des-
pués de la oposición, y si aun habiendo ocurrido después de ésta
fué hecho o un poseedor que había adquirido la letra de buena fe
y por^sto su derecho ahora superaba al del actor; todo esto con
el fin de declarar si el obligado debe o no pagar una segunda vez.
La sentencia de exclusión se formula en este caso con la decla-
ración de ineficacia de la letra respecto del poseedor. El alcance
de tal renuncia es éste, que son excluidas todas la3 pretensiones
que otros podrían alegar sobre la letra por adquisición de ella
después de su pérdida, y el actor es reintegrado en el derecho de
pedir el pago de la letra si y como lo habría tenido si no hubiese
perdido la posesión del título. La sentencia de amortización exclu-
ye también la preteíisión del poseedor que haya adquirido de bue-
na fe la letra antes de la sentencia, pero que no la haya presentado
(1) Rocco ALFREDO, en Riv, di dir com/n,, 1903, II, págs. 213 y sigs.;
MossA, lug, cit,, pág. 104.
— 744 - . .
en juicio; y no solo en el sentido de que éste no puede;pedir eí

pago a ios obligados, sino también en el sentido de que éste na
puede repetir del actor la suma cobrada (1). Los obligados pueden^
piles, y debtn pagar al actor; y si ya han pagado mediante fianza,
esta queda liberada (art. 331). Pero la sentencia no equivale a con-
dena de los obligados; por consecuencia, éstos pueden oponer a
1^ petición de pago todas excepciones absolutas o personales que
habrían podido oponer a la letra, a menos que el actor pidiendo
su condena o ellos mismos provocando una declaración incidentat
hayan dado lugar a una cosa juzgada sobre su obligación. La sen-
tencia, no obstante, aunque no contenga condena, vale como titula
ejecutivo (2), porque el actor debe ser reintegrado no solo en et
derecho de pedir el pago, sino también en la acc¡ón]ejecutiva, que
correspondería al acreedor camBiario si tuviese la posesión del tí-
tulo (§ 10, II y III, C, 3). En cambio no se excluyen con la senten-
cia de amortización las pretensiones que los terceros pueden úS"
ítntdir independientemente de la pérdida {por Q¡,: la pretensión del
propietario del título a quien el actor lo hubiese robado antes de
perderlo o la pretensión de quien había adquirido la letra del mis-
mo actor, el cual falsamente había afirmado haberla perdido); éstas
pretensiones como no son alcanzadas por el edicto quedan intactas
después de la sentencia; los terceros derechohabientes que no lle-
gan a prevenir el pago de los obligados al actor, tendrán acción
contra este último para la restitución de la suma cobrada.
El efecto de la «declaración de ineficacia» se produce con la
publicp.ción de la sentencia (o con el pronunciamiento en Cámara
de Consejo). La ley no requiere que ésta sea notificada ni atin por
edictos, no admitiéndose al detentador ni impugnar la sentencia ni
excepcionar su nulidad, segtín el principio general antes expuesto.
Ni siquiera los obligados pueden impugnar Isi declaración de ine-
(1) EoNELLi, Cambiale, núm. 366. En contra: VIVANTE, op. cit, nú:-
mero 1.327. VIVANTE invoca la necesidad de salvar el principio deque <la
posesión equivale al título».
Pero el proceso de amortización no es sino un atemperamento de este
principio, en cuanto sujeta á quien quiere valerse de él con perjuicio del
anterior propietario a la obligación de presentar la letra en juicio.
(2) En contra: MORTARA, Conim. V. núm. 83, al final; BONELLI, Carri'
biale, núm, 305. Conforme: VIVANTE, op. cit., núm. 1,327,1.359.
V
— 745 —
ficacta; solo cuando la sentencia contiene declaraciones o resolu-
ciones que les perjudiquen, se les notifica y puede ser impugnada
en esta parte por los procedimientos ordinarios.
B) Amortización de títulos al portador especiales (1).—Algu-
nos títulos al portador, no solamente en vista de su circujación lo-
calizada, sino de la especia! función que desempeñan, como es el
incremento de! pequeño ahorro, son admitidos por la ley a la
amortización; éstas son las libretas de. ahorro y de depósito al
portador o considerados como tales Q^y 14 Julio 1887, núm. 4.715,
modificada por la ley 9 Abril 1908, núm. 174, ahora texto único 27
Mayo 1909, núm. 473, sobre emisión de duplicados de los títulos
(1) VÍVANTE, TrattatOj líl, núm. 1.462>y sgs. Para los títulos al por-
tador (excluidos siempre los de la deuda pública, los billetes de Banco y
equivalentes), perdidos o abandonados a consecuencia de la invasión ene-
miga, la legislación de guerra ha introducido normas excepcionales. Ya
el D. lug. 1.^ Febrero 1918, núm. 102, había admitido la denuncia de la
pérdida a la entidad emisora, con valor de oposición a la transferencia del
título y al pago de las cédulas; el poseedor de títulos perdidos, presentando
una certificación de depósito expedida por una institución de crédito o un
acto notorio, podía cobrar los intereses o dividendos dentro de los tres
meses siguientes a la denuncia y el vencimiento de cada cédula, si en el ín-
terin ninguno se había presentado a reclamar el pago. Si los títulos eran
presentados por persona distinta del declarante, y los interesados no se
ponían de acuerdo, la contienda se decidía por la autoridad judicial (artícu-
los 32, 33, 34). Posteriormente por el D.-ley 26 Febrero 1920, núm. 215, se
estableció que, transcurridos dos años desde ía denuncia, el declarante
dentro de tres años, a partir del decreto, pueda pedir a la entidad emisora
la expedición de un certificado nominativo de disfrute, en lugar de los títu-
los dispersos que quedan acumulados. La expedición viene ordenada por
decreto del presidente del tribunal en cuya jurisdicción tiene asiento la en-
tidad emisora, previa demostracíóa de la propiedad del título mediante las
pruebas que el presidente estime oportunas y siendo preciso mediante ju-
ramento y previa publicación de un aviso con conminación de presentar los
títulos o de hacer oposición dentro de un término no inferiora tres meses.
Sobre las oposiciones decide el tribunal (arts. 1,2,3,4,5,6). Sin embargo»
este procedimiento no conduce a excluir los derechos de los terceros; en
efecto, los pôs de intereses o del capital libran ala autoridad emisora de
toda responsabilidad hacia los terceros, pero no prejuzgan los posibles de-
rechos de éstos hacia quien recibió los pagos (art. 33 D.-ley 1.^ Febrero
918; art. 7 D.-ley 26 Febrero 1920).
— 746 —
de depósitos bancarios), cuyas normas para la amortización fueron
después extendidas a las cartillas de crédito agrario (ley 26 Julio
1888, núm. 5,588, art. 6).
Es competente, según el valor de la libreta, ei pretor o el presi-
dente del tribunal del lugar donde tiene asiento la institución emi-
sora (art. 6, texto único, 27 Mayo 1909) (1). Sólo se excluye aquí al
conciliador. En cuanto al presidente del tribunal su competencia
se extiende a la totalidad del proceso, excepto la decisión sobrê las
oposiciones (arts. 9, 10, 11).
El proceso es precedido d,e un acto extrajúdicial de denuncia
que el propietario debe hacer inmediatamente (no hay prescrita
una forma especial; sólo es necesaria la firma), dando todas las in-
dicaciones (intitulacióh,^ cantidad, número, etc.), que contribuyen: a
establecer la identidad y la posesión de la libreta que se asegura
perdida, robada o destruida (2). La institución se hace cargo de
la denuncia y pone tlfermo, (firme, quieto), a la partida del depo-
sitante, suspendiendo los reembolsos (no los depósitos posterio-
res) sobre la libreta.
El procedimiento se abre mediante recurso que se presentará
dentro át los quince días a partir déla denuncia, con todas las
pruebas pertinentes para demostrar la propiedad de la libreta. Se
transmite una copia simple del recurso, certificada a la institución
dentro de los veinticinco días a partir de la denuncia. Transcurri-
dos dichos términos, ei fermo se tiene por no puesto (art. 7).
El conocimiento sobre el fondo de la demanda, al contrario del
juicio de amortización de la letra, en que que se reserva al tribunal
que es competente en la tercera fase, tiene lugar en cambio aqui
en la primera fase. Se desarrolla en cámara de consejo (§ 14 bis,
(1) Competencia funcional (§ 29, 1, by IV).

(2) Se admite que las instituciones consideradas por esta ley puedan
regular en sus estatutos especialmente esta materia. V. ley 27 Mayo 1909,
art. 13. Así se decidió que una Caja de ahorro puede extender el procedi-
miento para la emisión de un duplicado a cualquier caso en que se discuta
sobre la propiedad de la libreta (ej: por falta de restitución de un depósito
de arrendatario); Cas. Roma, 20 Marzo 1917 (Giurisprad, ital. 1917,1, pá-
gina 902). En esto no ha de verse una derogación del principio que prohibe
el «proceso convencional» (§ 4, II), sino más bien el conferimiento de un
poder especial (casi reglamentario) a estas entidades.
Digitalización
- sin
747fines
I; § 44, IV, a; más adel. § 95 bis)t y consiste en el examen de las

pruebas ofrecidas en el recurso, confrontadas con la cuenta de la
libreta que la institución debe transmitir reservadamente al magis-
trado mediante copia simple y con las posteriores informaciones
reservadas que según los casos podrá el magistrado pedir dé oficio
a la institución. Cuando ésto no baste, el recurrente podrá ser lla-
mado ante el presidente o el pretor para'dar las aclaraciones y de-
más pruebas que falten y para aseverar el recuiso con juramento
(art. 8). El presidente o pretor, si no encuentran atendibles los he-
chos y convincentes las pruebas, desechan el recurso mediante de-
creto. Pero esta resolución, aunque de naturaleza contenciosa por-
que va dirigida a un procedimiento contencioso, no produce cosa
juzgada sea por la falta de contradictorio propio o impropio, sea
por la naturaleza meramente preparatoria de la primera fase del
proceso; su fin no es la declaración. El actor podrá a sa elección
reproponer la demanda o impugnar (sin plazo) el decreto. La im-
pugnación se hace mediante reclamación a la autoridad judicial
superior (1), esto es, al presidente de la Corte de apelación o al
tribunal (art. 78; § 95 biSf II al fin), respectivamente. En cambio si
el decreto estima la demanda, declara definitivamente el Jermo
e invita al desconocido detentador de la libreta a presentarla en
la secretaria y a hacer valer en un término no inferior a seis me-
ses las propias oposiciones contra el denunciante (art. 9). Puede
ordenarse al denunciante que preste fianza.
Son medios de publicidad Id.fijaciónen el aula del tribunal o
pretura, en el Registro Municipal del lugar de pago, eii las oficinas
de la institución y (cuando el magistrado crea que debe prescri-
birlo) en los locales de la Bolsa más cercana; además de la inser-
ción en el diario de los anuncios judiciales, o (si el magistrado lo
estima oportuno) en los diarios de más circulación del lugar don-
de ocurrió la pérdida y en la Gazzetta üfficiale del Reino (art. 9)-
Si dentro del término alguien hace valer oposiciones contra el
denunciante, decide sobre ellas el pretor o el tribunal a que perte-
nezca el presidente que produjo el decreto. En otro caso se consi-
dera como anulada la libreta (art. 10). El término es, pues, peren-
torio, puesto que la nulidad es efecto propio del transcurso del
(1) No se puede reclamar contra el decreto del presidente del tribunal,

al Colegio, el cual en este procedimiento no tiene parte (§ 20, V).
- - 748 — .
término. Sin embargo tal efecto viene dec/arado mediante un nue-

vo decreto del presidente o del pretor que ordena a la institución
expedir al denunciante un duplicado de la libreta anulada, libera
ia fianza si fué prestada y produce cosa juzgada sobre la exclusión
de derechos de los terceros sobre ia libreta, incluso adquiridos con
buena fe, con tal que lo sean por consecuencia de la jpérdida de la
misma. En cambio quedan a salvo ios derechos que los terceros
pueden iaretender sobre la libreta independientemente de la pérdi-
da, como hemos visto en la amortización de letras de cambio; con
la única diferencia de que el poseedor de ia letra que no es alcan-
zado por ia declaración de ineficacia de ésta, puede siempre ejer-
citar los derechos cambiarlos a base del título, con tal que logre
prevenir el pago de los obligados al titular de _ la sentencia de
amortización, mientras que la expedición de un duplicado de la
libreta hace inevitable la acumulación déla primera libreta res-
pecto de todos, y por tanto extingue los derechos que el poseedor
de la primera libreta tiene respecto de ia institución en dependen-
cia de la misma libreta; no obstante el poseedor podrá no solo
pedir la condena del actor a pagarle ia totalidad de la libreta, sino
reivindicando el duplicado de ésta, readquirir sus derechos res-
pecto de la institución. No es otro el sentido del art II que dispo-
ne que *la nulidad del titulo perdido, extinguiendo los derechos
del poseedor frente a la institucióri, no perjudica los posibles de-
rechos del mismo poseedor respecto de quien obtuvo el duplica-
do^ (1).
C) Amortización de títulos nominativos (2).—Puesto que el
paso de propiedad de ios títulos nominativos para ser operativo
respecto de la institución, debe resultar de un acto escrito, que la
institución anota en sus registros retirando el título viejo y dejando
el nuevo, la necesidad de tutelar a los adquírentes de buena fe es
aquí menos sentida; por eso se entiende que de un lado sea la ley
más amplia en admitir la amortización de los títulos nominativos,
y de otro no sienta la necesidad de garantizar su regularidad y de
declarar su efecto con la intervención del magistrado. Trátase aquí
de meros procedimientos administrativos o privados regulados
por la ley, pero que no tienen importancia para nuestra exposición,
(1) En contra: VIVANTE, op. cit. núm. 1.327 al final.

(2) VIVANTE, op. cit. núm. 1.005 y sgs.
— 749 —
en cuanto que al juez se recurre únicamente para hacer decidir en
vía ordinaria las posibles oposiciones (1). Así ocurre con los bonos
fructíferos, libretas de cuenta corriente y libretas de ahorro nomi-
nativas (ley citada de 27 Mayo 1907. núm. 437, arts. 1, 2, 3, 4, 5);
-con los títulos nominativos de deuda pública (texto único, leyes so-
bre D. P. 17 Julio 1910, núm. 536, art. 47, y reglamento correspon-
diente 19 Febrero 1911, núm. 289, art. 73 y sgs.); con las cartillas
de crédito fundiario (regí. 5 Mayo 1910, núm. 472, art. 27 y sgs.);
•í'h-
con las libretas de las cajas de ahorro postal (ley 27 Mayo 1875,
núm. 2.779, art. 11 y regí. 11 Junio 1903, núm. 394, art. 41 y sgs.);
con las obligaciones ferroviarias (regí. 16 Noviembre 1886, núme-
ro 4.181, art. 32 y sgs.); con las pólizas de depósito en las cajas de
depósitos y préstamos (regí. 25 Agosto 1863, núm. 1.444, art. 178
y sgs.) (2).
IV. Desvincülación d^ fianzas^—La fianza a que vienen obli-

^rdos algunos funcionarios públicos, prestada no solo en interés
del Erario sino del público, no se desvincula total ni parcialmente
îno mediante un procedimiento por edictos públicos, en los que
se señala un término para proponer y a falta de proposición se
excluye toda pretensión de prelación para alguna de aquellas po-
sibles acciones, correspondientes a desconocidos, en garantía de
las cuales fué prestada la fianza. Un caso típico nos lo proporcio-
na la fianza notarial (ley 25 Mayo 1.879, núm. 4.900, art. 38; nueva
3ey de 16 febrero 1913, núm. 89, art. 41). Es competente el tribunal
civil en cuya circunscripción tiene asiento el consejo notarial de
quien depende la última residencia del notario muerto o cesado.
Ño existe un procedimiento de admisión del edicto para la publi-
cación. Son formas de publicidad la inserción de la demanda de
desvinculación en extracto y por dos veces con intervalo de diez
días en el diario de los anuncios judiciales de las provincias a que^
pertenezcan las "Residencias en las cuales el notario ha ejercido su
(1) La competencia (funcional) para conocer de estas oposiciones co-

rresponde normalmente a la autoridad judicial del lugar donde tiene asiento
la institución (§ 29, 1, &, ÍV).
\..
(2) Contra la aplicación analógica a otros títulos nominativos. V. VÍ-
VANTE, in, núm. 1,007; SEGRÉ,ven la Riv.dl dir. comm., 1915, II, p. 589
y sgs.
— 750 —
oficio y la fijación a la puerta de las casas consistoriales de los lu-
gares donde el notario ha tenido posteriormente su residencia y a
la puerta de las respectivas oficinas de registro. El perjuicio im-
plícitamente amenazado para la falta de oposición consiste en la
pérdida del derecho de prelación. Las oposiciones se formulan en
la secretaría del tribunal. Transcurridos seis meses desde la última
inserción yfijaciónsin oposiciones, el tribunal pronuncíala exclu-
sión de toda pretensión de prelación con la fórmula «desvincula-
ción de lafianza».El tribunal provee en Cámara de Consejo, oído
el Ministerio Público- El término no es perentorio; pueden noiifi-
carse oposiciones hasta que el tribunal provea. Sobre las oposi-
ciones pronuncia el mismo tribunal én vía ordinaria. Las preten-
siones que pueden ser hechas valer con oposición a la desvincula-
ción, son las acciones para resarcimiento de daños causados por
el notario en el ejercicio de sus funciones, ademas de las otras pre-
tensiones públicas citadas en el art. 22 de la ley 16 Febrero 1913.
Ya se comprende que con la desvinculación estas pretensiones no
desaparecen por sí mismas, sino que únicamente desaparece el de-
recho de prelación en su favor sobre la fianza. Oposiciones para
otras pretensiones (por ej.: crédito por mutuo), no son admisibles
ni podrían impedir la desvinculación, salvo hacerse valer sobre la
fianza en vía ordinaria como sobre cualquier otro bien del deudor.
Diversas normas contiene la ley para la desvinculación de la
fianza de los conservadores de las hipotecas (texto único de 13 Sep-
tiembre 1874, núm. 2.079, sobre las tasas hipotecarias; nuevo texto
único 6 Enero 1918, núm. 135). Aquí falta el edicto público. Tiene
lugar un término mayor de diez años, después de terminada la
carga, durante el cual la fianza prestada «en inter-és del público»
debe quedar vinculada (art. 29; art. 32, nuevo texto). Transcurrido
el decenio sin que hayan sido propuestas acciones contra el con-
servador y sus herederos y sin que tales acciones hayan sido noti-
ficadas en la Secretaría de la Corte de apelación, en cuyo distrito
ha cesado la oficina del conservador, la desvinculación se pronun-
cia mediante decisión de la misma Corte.
V¿ Declaración de ausencia (1).—Una posición enteramente
(1) MoRTARA, Commentario, V, núm. 482 y sgs.; BIANCHI, F.S., Cor-

so di Cod, civ. ital, IV, núm. 129 y sgs. BAUTISTA, Del domicilio detrás-
Digitalización sin— 751de lucro
fines - de Bibliografía
particular tiene el procedimiento para declaración de ausencia.

Aquí tenemos el edicto público, pero no dirigido a desconocidos ti-
tulares de determinadas pretensiones, aunque utilizado como el úni-
co modo posible de hacer llegar a una persona desco/íocída, pero
de existencia incierta porque es ausente—esto es (Cód. civil art. 20)
que ha dejado de comparecer en el lugar de su último domid-
lio o de sa última residencia sin que de él se tengan noticias—co-
nocimiento del proceso. Además, el perjuicio con que se amenaza
al ausente no consiste en Wexclusión de sus derechos, sino única-;
mente en la emanación—en caso de su silencio^—de resoluciones
eventuales en favor de otros y que pueden volverse en su daño.
Mientras que la ausencia es solamente presunta (o sea en los tres
primeros años), la intervención del magistrado,*prüvocada por los
interesados y por los herederos presuntos o por él Ministerio pú-
blico, tiende exclusivamente a la tutela del ausente (que no haya
dejado procurador), mediante el nombramiento de quien lo repre-
sente en juicio, o en la formación de inventarios o cuentas, o en
las liquidaciones y divisiones en que esté interesado y mediante
las resoluciones necesarias para la conservación de su patrimonio
(Cód. civ. art. 21), y tiene por tanto naturaleza de jurisdicción vo-
luntaria (§. 14 bis, II, 2). Pero cuando (Cód. civ. arts. 22, 26) des-
pués de tres años continuos de ausencia.presunta (o después de
seis si el ausente dejó un procurador para.administrar), los presun-
tos herederos legítimos o los testamentarios y aquellos qué crean
tener sobre los bienes del ausente derechos dependientes de su
muerte, piden la declaración de ausencia como medio de obtener
la introducción en los bienes del ausente, o el ejercicio eventual de
los derechos sobre sus bienes (legados, donaciones, liberación de
los bienes propios, del usufructo perteneciente al ausente, termi-
nación de la comunidad de bienes con el ausente (Cód. civ. artícu-
los 1.071, 515« 1.551, etc.), nos hallamos claramente en el campo de
la jurisdicción contenciosa, porque ya ño se trata únicamente de
proveer a la conservación de los bienes del ausente, sino también
de no dejar por demasiado-tiempo en suspenso aquellos derechos
que corresponderían a los actores si el ausente hubiese muerto, y
sema, etc., Turín, 1914, p. 313ysgsyen general los civilistas sóbrelos

arts, 20 y sgs, Cód. civ, y los procesalistas sobre los arts. 793 y sgs. Có-
digo proc. civ.
- 752 -
por lo tanto de actuarlos provisionalmente en contradictorio con
€l ausente (aquel contradictorio impropio que se obtiene con el
€di¿to público).
Es competente el tribunal del último domicilio o de la última
residencia del ausente. Estas dos competencias (funcionales) son
concurrentes sucesiva no alternativamente (§ 30,1, c y § 29 b, IV),
No es admisible la libre elección del actor donde la competen-
cia está determinada por la función, esto.es, por la necesidad de
facilitar la declaración de la ausencia (1>.
Si son actores los herederos legítimos, la demanda se propone
mediante recurso y el tribunal provee en Cámara de Consejo (Có-
digo civ. art. 22; Cód. proc. civ. arts, 494, 778, núm. 2). Si son ac-
tores los herederos testamentarios y aquellos que creen tener sobre
los bienes; del ausente derechos dependientes de su muerte, en
este caso, además del contradictorio impropio con el ausente
tiene lugar el contradictorio propio con los herederos legíti-
mos (Cód. civ. art. 22) y con los testamentarios (art. 26) y por con-
secuencia, la demanda se propone mediante citación y se procede
en las vías ordinarias (Cód. proc. civ. art. 794); este contradictorio
no es meramente complementario, sino esencial, porque la deman-
da de los actores implica necesariamente exclusión o limitación
del derecho de los demandados.
El objeto inmediato de la demanda de delaración de ausencia
es la admisibilidad del edicto. El tribunal debe, a tal fín, veriñcar
tanto los presupuestos procesales (competencia, capacidad, etcéte-
ra), como las condiciones de la acción (esto es, la calidad de quien
obra, la identidad de la persona del ausente con aquella de cuyos
bienes se trata, el hecho de la ausencia, etc.). Si la demanda es re-
chazada, la sentencia puede ser impugnada mediante apelación o
reclamación, según que hubiese o no contradictorio. Si la demanda
es admisible, el tribunal ordena que sean asumidas informaciones.
Esta «-esolución que tiene valor de sentencia interlocutoria, puede
ser impugnada en apelación por los herederos legítimos, si éstos
fueron demandados. De todos modos se produce con edicto pú-
blico que se dirige tanto al ausente como a todos los que pueden
dar informaciones. Son formas de publicidad \^ fijación de la re-
solución a la puerta del último domicilio o de la última residencia
(1) BiANCHi, op. cit.t IV, p. 524.
. — 753 —
del ausente y la inserción en extracto y por dos veces, con el inter-
valo de un mes, en el diario de anuncios judiciales del disfrito o
en el diario oficial del Reino; pero además de ésto requiere la ley
la notificación al procurador del ausente (si existe) (Cód. civ, ar-
tículo 23).
Transcurridos por lo menos seis meses desde la segunda pu-
blicación y asumidas informaciones en la forma que inejor crea y
con libertad de poderes (derogación de los principios comunes,
§ 47), el tribunal pronuncia sobre la demanda de declaración de
ausencia (art. 24). Esta sentencia puede tener un doble carácter:
vale en todo caso como pronunciamiento, y como tal, ya sea esti-
matoria ya desestimatoria, es notificada si hubo contradictorio, y
puede ser impugnada mediante reclamación o apelación, según los
casos. Cuando es estimatoria, esto es, si declara la ausencia» vale
también como nuevo edicto público, dirigido al ausente para con-
minarlo implícitamente a que, si dentro de seis meses no da sus
noticias, el tribunal ordenará la apertura de sus. actos de última vo-
luntad, si existen, pondrá a los herederos en la posesión provisio-
nal dé sus bienes y admitirá a los interesados al ejercicio provi-
sional de sus derechos. A tal fií^ la sentencia que declara la ausen-
cia es publicada con arreglo al art. 23 y notificada al procurador
del ausente si existe (arts. 25, 26).
Transcurridos los seis meses siguientes a la segunda publica*
ción de esta sentencia, el tribunal, a instancia de cualquier intere-
sado o del ministerio público ordena la apertura de los actos de
última voluntad del ausente, si existen, y finalmente:
1.** A instancia de los' herederos testamentarios, si existen, en
contradictorio de los legítimos introduce a los primeros (o sus he-
rederos) en la posesión temporal de ios bienes, lo cual les atribu-
ye la administración de los bienes del ausente, el derecho de pro-
mover o sostener en juicio sus derechos y el goce de las rentas
menos una cuota de reserva de un quinto en los primeros diez
años, de un décimo en los veinte posteriores si son colaterales
dentro del sexto grado, y de un tercio y de un sexto, respectiva-
mente, si son colaterales más allá del sexto grado o extraños
(Cód. civ. arts. 26* 27, 28, 29, 30 y 31).
2.° A falta de herederos testamentarios, con recurso de aque-
llos que hubieran sido herederos Ugifímos si el ausente hubiese
muerto en el dta al cual se remóntala última noticia de su exis-
— 754 — .
íencia, introduce a éstos (o a sus herederos) en ía posesión tem-
poral de los bienes y dé los derechos inherentes como antes
vimos.
3,° A instancia de otros posibles interesados, en contradicto-
rio de los herederos, admite a los mismos al ejercicio temporal de
los derechos que tendrían si el ausente hubiese muerto (Cód. civil
artículo 26).
En estos casos el tribunal prescribe fianza y determina su al:
canee (Cód. proc, civ. art. 795); o cuando ésta no pueda ser pres-
tada, ordena las demás precauciones que estime convenientes
(Cód. civ, arts. 26 y 27). En los dos primeros casos además debe
procederse al inventario de los muebles y descripción de los in-
muebles (art. 29). ' .
4.^ A instancia del cónyuge, en contradictorio de los herede-
ros, asigna al ínismo, en caso de necesidad, una pensión alimenti-
cia, según la condición dé la familia y la importancia del patrimo-
nio del ausente (Cód. civ. art. 26).
Estas sentencias tienen naturaleza declarativa en cuanto deter-
minan los herederos legítimoSt remontándose al momento de don-
de parte la presunción de ausencia, ptro en cuanto atribuyen a
tales herederos derechos estables, como la percepción total o par-
cial de las rentas (arts. 30 y 31); en cuanto obran aunque sea tem-
poralniente la consolidación de un usufructo (art. 515), la reversión
de bienes donados (art. 1.071), la división de la comunidad
(art. 1.441), la apertura de la tutela (art. 241) y aquella relajación
del vínculo matrimonia! que se manifiesta indirectamente con la
limitación del derecho de impugnar el nuevo matrimonio del cón-
yuge del ausente (art. 113), todos estos efectos, que se verifican
con el pronunciamiento de tales sentencias, les atribuyen naturale-
za constitutiva.
La eficacia de estas sentencias varía según que se considere
respecto de las partes, de los terceros y de los ausentes^
Entre las partes las sentencias causan estado, en cuanto hayan
pronunciado sobre sus recíprocas pretensiones, por ej., resolvien-
do un conflicto entre herederos testamentarios y legítimos, recono-
ciendo la reversibilidad de una donación, estimando la demanda
del nudo propietario para la consolidación del usufructo, etfc. Pero
todas estas cosas juzgadas se fundan en una hipótesis y están suje-
tas a la posibilidad de desaparecer totalmente (y por tanto aun
.— 755 -
€níreto5/7aríe5^. En primer lugar por el regreso del ausente o
porque se pruebe su existencia (art. 33); si por ej. después de re-
gresar el ausente'falleciere y surgiere de nuevo entre las mismas
partes la misma contienda ya decidida, ninguna podría invocar la
sentencia precedente. En segundo lugar, porque se pruebe la fe-
cha de la muerte del ausente, puesto que en este caso se abre la
sucesión en beneficio de los que en aquella época eran sus here-
deros legítimos o testamentarios o de sus sucesores (art, 34); y por
tanto podrá suceder que aquellos que han disfrutado los bienes
sean obligados a restituirlos a las mismas personas que antes ha-
bían sido vencidas frente a ellos.
En cuanto a los terceros causa estado solo como res ínter altos
¡adicata (§ 80), Por tanto si, durante la posesión temporal, alguien
prueba haber tenido, al tiempo de donde pártela presunción de
ausencia, un derecho preferente o igual al del poseedor, puede ex-
cluir a éste de la posesión o hacerse asociar a aquél, pero no tiene
derecho a los frutos sino desde la demanda.
En cuanto al auseníet como queda observado, la declaración de
ausencia no excluye ningún derecho suyo, pero da lugar a resolu-
ciones que pueden perjudicarlo, como la privación total o parcial
de las rentas de sus bienes durante la posesión temporal de los in-
troducidos (arts, 30 y 31), la pérdida temporal de un usufructo (ar-
tículo 515), del disfrute de los bienes habidos en donación (artícu-
lo 1.071), etc. Su regreso o la prueba de su existencia hacen cesar de
derecho para, el porvenir los efectos de la declaración de ausencia
(art. 33); pero él debe reconocer los efectos que ya se han verifi-
cado, la validez de los actos realizados en los límites de la simple
administración o también con las autorizaciones exigidas por el ar-
tículo 29; así la de los actos de patria potestad o de tutela sobre los
hijos con arreglo a los arts. 46, 241 Cód. civ. (no podría impug-
nar, por ej., el matrimonio del hijo por defecto del propio consen-
timiento). Algunos efectos de la declaración de ausencia son por
tanto definitivos. Para destruir los efectos ya verificados el ausente,
como sabemos, no tiene otro remedio que impugnar la sentencia
de declaración de ausencia con la demanda de revocación; podrá
por este medio obtener de los introducidos en posesión la restitu-
ción de la totalidad de las rentas; pero en cuanto a los derechos
adquiridos por los terceros se aplicará el principio general en su
lugar enunciado (§ 82, Vil),
— 756 -
La introducción en la posesión definitiva a la cual se procede
con arreglo a los art. 36 y sgs. Cód. civ., no requiere un nuevo
edicto. Sólo libera a los-introducidos de toda caución y de toda li-
mitación en la libre disposición de los bienes; y el ilerecho del
ausente se constriñe a recuperar los bienes en el estado en que los
encuentre o a la consecución del precio debido por los bienes ena-
jenados o de los bienes en los cuales fué afectado. Se provee én
Cámara de Consejo, mediante recurso de los. interesados, previa
declaración del transcurso de treinta años desde la introducción
en la posesión temporal o dé cien años desde el nacimiento del
ausente, si las últimas noticias de él se remontan a tres años atrás,,
por lo menos.
Las costas de estos procedimientos, si hubo contradictorio ver-
dadero y propio, son a cargo del vencido según la regla general;
pero en los respectos del ausente los actores soportan las costas
producidas.
VI. Sucesión de militares desaparecidos (1).—Merecen men-

ción las particularidades del proceso por edictos que fué introdu-
cido temporalmente, (por cinco años) para la sucesión de militares.
{!) Una «delaración de muerte» como institución general no se en^

cuentra en nuestro derecho. La «declaración de muerte» con el efecto de
hacer presumir la muerte y de regular todas las relaciones con los terceros-
incluso eí matrimonio, a base de esta presunción, es conocida en el derecho
germánico (Cód. civ- § 13 y sgs,; § 1.349 y sgs., etc.; RegL procesal § 960
y sgs). V» GRANE, System, des d, B. i?., I, § 40; HELLWIO, Sysiem., II,
§ 259. Para comparaciones con el derecho francés c italiano HANSMEISTER,
lee. cit. pág. 459 y sgs.; ShORÉitG., Sulla parte genérale Cód, civ. germá-
nico, en la Riv.JtaL per te scienze giur. 1900, pág. 35 y sgs. del extracto.
Sin embargo, leyes especiales han introducido también entre nosotros
una presunción de muerte para el caso de desaparecidos en guerra. Algu-
nas con efectos limitados (pensiones o sucesiones). Para las pensiones v. ley
2 Julio 1896, núm. 256, parala guerra de África, extendida por la ley 22
Marzo 1913, núm. 484 ala guerra italo-tdrca y por el R. D, 27 Junio 1915,
núm. 1.103 a la guerra europea. Para la retirada de objetos, cantidades y
plazos de sueldos de los desaparecidos en la guerra europea, D.-ley 17 Fe-
brero 1916, núm. 180. Son procedimientos meramente administrativos y
sin empleo de edicto público. Para la sucesión de los militares desapareci-
dos en la guerra de Añica v. e! texto. En cambio son más amplios los efec-
Digitalización—sin757 —de lucro de Bibliografía
fines
empleados y obreros desaparecidos en la colonia Eritrea con ante-

rioridad al 1," Enero 1897. Dispone la ley 11 Julio 1904, núm. 439
que, a base de la declaración de no poderse hallar, conforme al
art. 2 de la ley 2 Julio 1896, núm. 256, los que tengan derecho a la
herencia son admitidos a pedir la apertura de los actos de última
voluntad y la consecución de los derechos sucesorios. Es compe-
tente el tribunal del último domicilio del desaparecido. La deman-
da, antes dé ser examinada, se insería dos veces, con el intervalo
de un mes, en el diario de los anuncios judiciales del distrito y en
el diario oficial del Reino, y fijada durante tres meses en ell-egistro
del tribunal de lá colonia en Asrnara, El edicto se dirige implícita-
mente al desaparecido y a todos los que pueden tener interés ya en
oponerse a la apertura de la sucesión, ya en excluir de ésta a los
actores, y el perjuicio amenazado consiste en la publicación de los
actos de última voluntad y en la apertura de la sucesión en favor
de los actores {art. 132).
Si se dan oposiciones el Tribunal mandará a las paries ante la
autoridad judicial competente (si se trata de contienda hereditaria?
!a competencia pertenecerá al mismo Tribunal con arreglo al ar-
tículo 94, Cód. proc. civ.; § 30, IV, C); en otro caso, el Tribunal,
proveyendo en Cámara de consejo, verificados los presupuestos
procesales, la regularidad del procedimiento, el derecho de los ac-
tores y el hecho de no poderse hallar, ordenará la publicación de
tos (libertad de contraer nuevo matrimonio), de la presunción de muerte

regulada por el D.-Iey 15 Agosto 1919, núm. 1.467, relativo a los desapa-
recidos en la guerra europea. Pero falta aquí el edicto público; el contra-
dictorio se obtiene mediante la notificación de la demanda al cónyuge o a
los parientes más próximos hasta el cuarto grado y en todo caso al Minis-
terio público (art, 5), se prescribe solamente la fijación por extracto de la
sentencia a las puertas del local de la autoridad judicial que la ha pronun-
ciado, pero esta fijación no tiene relación alguna con el término para im-
pugnar (arts. 11, 12,13).
Un caso particular de declaración de muerte con edicto fué ocasionado
por los terremotos recientes. V. el R. D. 17 Enero 1909, núm. 23, concer-
niente al terremoto 28 Diciembre 1908 y el R. D. 7 Febrero 1909, núm. 62.
(Es un procedimiento administrativo en el cual vale como edicto la lista de
los presuntos muertos, redactada y publicada por los funcionarios del Re-
gistro civil antes de redactar el acto de muerte. Sobre las oposiciones decide
el pretor; de la resolución del pretor puede reclamarse al tribunal).
. Chiovendai—Tomo 11. - 48
— 758
Digitalización sin fines de lucro —
de Bibliografía
los actos de última voluntad. Esta resolución vale como nuevo

edicto, porque el Tribunal debe prescribir las formalidades de pu-
blicación y de fijación que estime necesarias, con nuevos términos
no mayores de los dichos, lo que implica confirmación de la invi-
tación precedente y además invitación a cuantos conozcan la exis-
tencia de actos de última voluntad a darlos a conocer.
Además, el Tribunal puede prescribir la notificación a todos
los derechobabientes* Esta notificación, sin embargo, no vale como
citación para comparecer, porque vencidos los nuevos términos
sin oposiciones, el procedimiento continúa siempre en Camarade
consejo: el Tribunal, mediante sentencia en Cámara de consejo^
admitirá a los derechohabientes a la consecución de sus derechos
sucesorios (art, 3).
Si no toman parte en el procedimiento todos los que «podrían
tener derecho > en el patrimonio del desaparecido, el Tribunal
puede no admitir a los requirentes el ejercicio de sus derechos,
sino mediante fianza o con las precauciones que estime necesarias
{art. 3, párr. 3.*^).
La sentencia es susceptible de apelación, según las normas co-
munes, pero no llegará a ser ejecutiva, sino después de inscrita
dos veces, con el intervalo de quince días, en el diario de los
anuncios judiciales del distrito, y en el diario oficial del Reino, y
después de transcurridos sin oposición dos meses desde su fijación
en el registro del Tribunal. Toda oposición viene notificada a la
secretaría de la Corte de apelación y será remitida a la autoridad
judicial compétente (art. 3, últ. párr.).
Para la determinación de los herederos legítimos sé tiene en
cuenta la época de la desaparición resultante del certificado de no
poderse hallar o, en su defecto, el 31 Diciembre 1886. Pero «no
queda precluso» a los interesados probar en cualquier tiempo la
existencia del desaparecido o que la desaparición tuvo lugar en'
época distinta; en tal caso, el desaparecido que retorna podrá re-
cuperar los bienes, pero quien obtuvo la posesión denlos bienes
hereditarios es considerado poseedor de buena fe y quedan a sal-
vo los derechos adquiridos por los terceros con arregló al párrafo
primero del art. Q33, Cód. civ. y aquellos que habrían sido herede-
ros o legatarios en el verdadero ipomento de la desaparición pue-s
den reclamar los bienes, salvo a los poseedores los derechos ad-
- 759 —
quiridos por la prescripción y los efectos de buena fé en cuanto a

los frutos (art. 5 eri relación con el art. 41, Cód. civ.).
Parece de la totalidad de estas normas que el proceso por
edictos en este caso excluye también las pretensiones de los que
tienen derecho a la herencia en el presunto momento de la de-
saparición, de que habla el art. 32, Cód. civ., esto es, que no parti-
ciparon, ni como actores ni como oponentes al proceso, a menos
que el Tribunal, habiendo declarado de oñcio su existencia, no
haya proveído a garantizar sus derechos con arreglo al art. 3, pá-
rrafo tercero de la ley (1).
<1) Sin embargo, la ley es tan defectuosa en la sustancia y en la forma

que hace esta conclusión muy complicada: *
Digitalización sin fines -de lucro
760 de
—Bibliografía
§95 bis.
Procesos con normas especiales (1).
1. Temflj'división.—Muy diferentes de los procesos especia-

les ahora examinados, en los cuales las particularidades del pro-
ceso dependen de la especialidad del conocimiento, son los pro-
cesos con normas especiales^ de los que vamos a hacer una rápida
reseña. Aquí se trata de procesos institaídos por particulares
acciones y en los cuales el conocimiento es ordinario, pero al mis-
mo tiempo se encuentian normas especiales, sugeridas por las
particulares acciones y concernientes a los presupuesto^ procesa-
les, las formas, los poderes del juez, el procedimiento, los medios
de Impugnación, etc., de manera de constituir particulares desvia-
ciones más o menos importantes, de los principios comunes y de
los tipos generales de procedimientos, instituidos por grandes
grupos de acciones, qnt tn sn lugar hemos estudiado, como el
proceso formal, sumario, pretoria!, etc. (§ 44 bis).
La materia de este párrafo no coincide más que en parte con
la del libro tercero del Cód. proc. civ. intitulado precisamente
*de los varios procedimientos especiales». De un lado se encuen-
tran en este libro procedimientos de los cuales o ño debemos ocu-
parnos porque salen de la esfera del proceso civil, como las mate-
rias áQ mera Jurisdicción voluntaria (§ 14 bis) (2), o nos ocupa-
(1) En general, los tratadistas y comentaristas sobre el libro III del

Gód. proc. civ. Pero, como ya se ha explicado en el texto, la materia que es
objeto de este §, no coincide con la contenida en el libro III del Código.
(2) Cuando fué examinada la naturaleza de la ley procesal (§ 4,1), vi-
mos que el Qódigo de procedimiento civil no es sino^ el cuerpo más
importante de normas procesales, pero que el derecho procesal civil va re-
construido en su unidad tomando su materíí^ en los más diversos cuerpos
de leyes. La lectura de la obra espero que haya evidenciado esta verdad
fundamental.
Aquí se manifiéstala necesidad de un trabajo contrario (que ya debió
aparecer de cuanto quedó dicho tá el § 14 bis sobre la jurisdicción volun-
- 761 -
remos en otro Ifigar, porque no pertenecen al proceso de conoci-
miento, como aquellos que no persigueij la declaración sino sólo
la aseguración y conservación, como las denuncias y los enibar-
gos{B,rí, 921 y sgs., 924 y sgs., 938 y sgs; § 9), la aposición de se-
iloSi el inventario (art. 847 y sgs., mas ad. §§ 115 y 116) o, en fin,
nos hemos ocupado ya en otros lugares, según lo requería la ex-
posición de la materia, como la acción civil contra la autoridad
judicial y los funcionarios del Ministerio público (art. 783 y si-
guientes; § 25, V, c) las disposiciones relativas a los ausentes (ar*
tículo 793 y sgs. § 94 V) y el Juicio de reconocimiento (ar^ 941
y sgs; § Bl) (1). De otro lado encasillamos aquí los procesos espe-
ciales que no se encuentran en el libro tercero, sino diseminados
en el Código, como el jtíicio de rendición de cuentas (mal coloca-
do por el Código entre los incidentes, art. 319 y sgs.) y el procedi-
miento para la expedición de nuevas copias ejecutivas (art. 557) o
también reguladas en otros Códigos o leyes especiales, como las
resoluciones relativas a la expropiación por utilidad pública, a la
estimación de los inmuebles en las transmisiones gravadas con
tasa de regisfrOf a las cancelaciones hipotecarias y a las operacio-
nes de la Deuda Pública y,finalmente,a los aécidentes del trabajo*
La materia de este párrafo podría ser considerablemerite au-
mentada con la atracción de: otros procedimientos especiales no
regulados por el Código, si por no exceder los límites impuestos
por la naturaleza de-la obra no fuese más conveniente escoger
algunos de los más típicos, en cuanto baste a hacer más compren-
sible la complejidad del derecho procesal civil en su unidad. Así
también hemos dejado fuera del tratado los numerosísimos pro-
cedimientos especiales creados para los jueces especiales, conten-
taría), esto es, el de excluir del tratado las materias de mera jurisdicción vo-
luntaria, que solo por razones de oportunidad se encuentran reguladas en el
Código de proc, civ. Ejemplos de ésto hallamos entte las normas relativas
al matrimonio, a los menores, a las sucesiones. Estas normas, como perte-
necen a nuestro tema por la parte que tiene naturaleza contenciosa, de-
ben, por lo demás, ser remitidas al estudio del derecho civil; puesto que el
recurso al magistrado y las formas que lo rodean no son en esta materia
sino la necesaria integración de instituciones de derecho sustancial,
(1) Otros procedimientos especiales, pero coordenados al proceso or-
dinario que hemos examinado en otro lugar, son la regulación de compe-
tencia (§ 32) y la recusación de los jueces (§ 33).
- 762 -
tándonos con las alusiones hechas a medida que el tema lo acon-

sejaba (§ 20, Vil; § 44 bis, W y passim. en el curso del trabajo).
En cuanto al orden, siguiendo en parte el del libro tercero,
distribuiremos la materia como sigue:
A) Procesos relativos al estado y a la capacidad de las per-
sonast esto es:
a) Pleitos matrimoniales (oposiciones -al matrimonio; consen-
timiento; acciones de nulidad del matrimonio; separación perso-
nal; autorización a la mujer casada).
b) Pleitos relativos a la filiación;
c) Pleitos relativos a la tutela del menor.
d) Interdicción e inhabilitación.
B) Procesos relativos a las sucesiones, y precisamente:
a) Al beneficio de inventario;
b) A las divisiones.
c) A la separación de los muebles del difunto, de los dei he-
redero.
C) Procesos relativos al cumplimiento de obligaciones en
general, esto es:
a) Ofrecimiento de pagó y depósito;
b) Juicio para la liquidación de relaciones que impliquen una
obligación de rendir cuentas.
P ) Procesos relativos a prestaciones de funcionarios públi-
cos, esto es:
a) Expedición de nuevas copias ejecutorias;
b) Copia y colación de documentos públicos;
c) Rectificación de los actos del estado civil;
d) • Cancelaciones de inscripciones hipotecarias y de transcrip-
ciones;
e) Operaciories de la Deuda pública;
. f) Atestados de privativa,
E) Procesos relativas a valoracicn de inmuebles:
a) En la expropiación por utilidad pública;
b) En las transmisiones de propiedad gravadas con tasa de
registro.
F) Finalmente, como ejemplo de juicios influenciados por
consideraciones de orden social, los procesos derivados de acci'
éentes del trabajo.
- 763 —
II. Normas comunes para las materias a tratar en Cámara de
consejo^-En muchos de los procesos que aquí son objeto de exa-
men, como en algunos ya examinados, (v. el § precedente), y en otros
que serán examinados más adelante (§§ 115 y 116), está prescrita la
tramitación «en Cámara de consejo». Si bien esta expresión se de-
riva de las normas propias de las autoridades judiciales colegialeSf
las cuales, debiendo por su naturaleza proceder a la formación de
la voluntad colegial (deliberación) tienen una cámara donde tiene
lugar la sesión y la discusión (§ 58, III); sin embargo, cuando la íey
habla de ^tramitación (tratado) en Cámara de consejo* sólo pre-
tende contraponer este modo particular de tratar los pleitos al co-
mún que se desarrolla en la audiencia (§§ 43, IV, C; 44 bis, IV; 45).
Por tanto, la expresión en sí puede ser usada también para mate-
rias de competencia del juez único (presidente, pretor, conciliador)
y de ello hemos visto ejemplos en el § precedente. La tramitación
en Cámara de consejo no excluye por sí la audición oral de las
partes ni el contradictorio; pero una^y otro, cuando son prescritos,
ya por la libre disposición del juez, teniendo lugar fuera de au-
diencia y sin la solemnidad de la discusión ordinaria, proceden en
una forma más reservada, más simple y familiar que la ley estima
más adaptada a la naturaleza de la relación.
La tramitación en Cámara de Consejo, según el art. 778, es exi-
gida: I/" En materia de jurisdicción voluntaria, salvo que la ley es-
tablezca otra cosa; 2.** En las otras materias a tratarse sin contra-
dictor] 3.** En los oíros casos determinados por la ley. Las mate-
rias, pues, de jurisdicción contenciosa en las cuales se procede en
Cámara de Consejo son en general aquellas a tratar sin contradic-
tor, y dAtmzs zXgnnzs materias a tratar con contradictor, particu-
larmente determinadas por la ley (1). Sabemos que en la jurisdic-
ción contenciosa hay siempre una persona que pide algo frente a
otra (§ 13,1; § 14 bis, 1), y que esta otra debe ser normalmente oída
(1) Dado que por expresa disposición de ley existen procedimientos

de jurisdicción contenciosa que se desarrollan con formas especiales, y al-
gunas propias de la jurisdicción voluntaria» es evidente que la especialidad
del procedimiento no puede dar ningún elemento para negar su naturaleza
contenciosa. Las formas propias de la jurisdicción contenciosa ordinaria
(procedimiento en audiencia) pueden, por el contrario, ser argumento para
afirmar la naturaleza contenciosa de la materia (§ 14 bis. I).
— 764 —
p citada (art. 38); pero hay procesos, o fases de procesos en los

cuales esta otra persona no es llamada (así hemos visto que sucede
en el proceso monitorio, § 8 bis, IV; § 41, I; § Q4); o también es
llamada en fofma impropia, como hemos visto en el edicto (§ 95);
por ésto la ley habla de procedimiento sin contradictor y es natu-
ral que en estos casos deba procederse en Cámara de Consejo, no
siendo posible una discusión en la audiencia. Otras veces se pro-
cede en Cámara de Consejo, pero llamando también á la persona
frente a la cual viene propuesta la demanda {con contradictor); la
discusión tiene lugar, pero no en audiencia pública (1). .
La demanda se propone con recurso depositado en secretaría
con los correspondientes documentos. La demanda se comunica
por decreto del presidente al Ministerio público, si se piden sus
conclusiones (éstas se entienden al final del .decreto) y después al
juez delegado para referir (arts. 779, 780). El día establecido en el
decreto, el juez delegado refiere en Cámara de Consejo; la autori-
dad judicial da las resoluciones de derecho (art. 781), Estas reso-
luciones pueden ser:
a) Preparatorias.—Por ej.: puede ser ordenada la compare-
cencia de otras partes interesadas; en este caso, la autoridad judi-
cial señalará también el modo y forma para proveer a esta compa-
recencia, la audiencia, etc. A veces el procedimiento continúa en
Cámara de Consejó, no obstante la comparecencia de las nuevas
partes (por ej.: Cód. proc. civ. art. 845); otra vez esta resolución
transforma el procedimiento y lo envía a desarrollarse en audien-
cia pública (ej.: Cód. civ. art. 2.039).
b) Interlocutorias.—Ldi autoridad judicial puede proveer a ía
instructoria ordenando la exhibición de documentos, la inspección
de libros (Cód. com. art. 153), la presentación de un dictamen (Có-
(1) La audición de las partes en Cámara de Consejo puede, a veces,

tener lugar, como vimos también en el proceso ordinario (Regí. pen. ju-
dicial art. 259, ley 31 Marzo 1901, art. 11; § 47, III, B, 6; § 48, III, 64). En
algunas curias (Ñapóles), la discusión en audiencia pública es sustituida en-
muchos pleitos por la discusión en Cámara de Consejo. Es un remedio se-
leccionado por la practica para atemperar los inconvenientes de nuestro
proceso (§ § 44 y 44 bis); las partes encuentran en Cámara de Consejo a la
autoridad judicial ya informada del pleito, y en tales condiciones la áiscu-
sión resulta más ventajosa.
— 765 —
digo proc. civ- art. 845), etc. Las facultades dÎ juez no tienen en
esta materia los límites ordinarios (§ 47; las mismas exigencias de
estas relaciones jurídicas especiales, que aconsejan normas es-
peciales de procedimientos, sirven para conferir al magistrado
mayores iniciativas para la formación del material de conoci-
miento.
c) Definitivas'—Lz autoridad judicial estatuye sobre la re-
lación procesal (por ej.: declarándose incompetente) o sobre el
fondo, estimando o rechazando la demanda. La resolución puede
ser sentencia (por ej.: Cód. proc. civ. art. 846), o decreto (Código
proc. civ. art. 915).
Contra las resoluciones producidas en Cámaara de Consejo,
pueden usarse varias formas de oposición. Si la ley no dispone
4)tra cosUj se puede proponer reclamación a la autoridad judicial
saperiort y ésta es el tribunal respecto del pretor, la Corte de ape-
lación respecto del presidente del tribunal, puesto que el presi-
dente, considerado como juez, encuentra como autoridad superior
en la jerarquía de los jueces ai pres*idente del Colegio Superior.
La reclamación se propone en las mismas formas establecidas para
el primer grado, esto es, mediante recurso en Cámara de Consejo
<art. 781 Cód. proc. civ.). Este remedio especial, por lo demás de
muy rara aplicación, no está sujeto a ningún término. Pero a veces
la ley se refiere a los medios comunes para impugnar las senten-
cias, como la apelación y el recurso de casación;'y sujeta a veces
estos medios a las mismas formas del procedimiento en Cámara de
Consejo (art. 2.039 Cód. civ.); otras veces, en cambio a las formas
comunes, de manera que la relación procesal en la fase de la im-
pugnación se encuentra restituida al procedimiento ordinario (ar-
tículo 153 Cód. com.,(l) donde la apelación y la oposición son ad-
mitidas contra un «decreto» emanado del tribunal en Cámara de
Consejo. En estos casos los remedios están sujetos a los términos
acostumbrados (si bien oídinariamente el defecto de una parte
interesada en la notiñcación de la resolución mantendrá en suspen-
so indefinidamente el trancurso del término).
(1) V. CHIOVENDA, Salía natura contenziosa e sui consegaenti effetti

dei provvedimentt emessi da! tribunale in base alVqrt, 153 Cód. comm. en
los Nuovi saggi di dirltfo processuale civile, Ñapóles, 1912, p. 173ysgs.
_ 766 —
111. Procesos relativos al estado y a la capacidad de las per-
sanos.—L^LS particularidades de estos procesos tienen su princi-
pal y común fundamento en el hecho de que en ellos el Estado
no solamente está interesado, como en todo proceso, en e! mejor
ejercicio posible de la función jurisdiccional (§ 4,11), sino que lo
está en las relaciones mismas que son objeto de proceso. Este inte-
rés se manifiesta, ante todo, con el cuidado puesto por la ley en ase.
gurar a estas relaciones el mejor juez, sustrayendo su conocimiento
en vía principal a los jueces inferiores (art. 81), a los tribunales
consulares (art. 4Q, ley 28 Enero 1866) y sustrayendo el conoci-
miento, también incidental, de algunas cuestiones de estado al juez
penal (art. 2, Cód. proc. pen.): § 93. Aquí vemos desaparecer la
presunción de que las partes sean los mejores jueces de su defensa^
y que el contraste de los intereses de las partes sea la mejor garan-
tía para la declaración de la verdad, presunción que domina ordi-
nariamente el proceso civil e inspira muchas de sus normas § 47)*
Aquí encontramos, de un lado, la frecuente participación del Mi-
nisterio público en el proceso, como actor o como conclusionante
(§ 23,11, B), y de otro, encontramos limitada la consideración de la
voluntad de las partes para impedir que posibles acuerdos de los
litigantes realicen a través del proceso resultados contrarios al inte-
rés público. Por consecuencia, está prohibido el arbitraje (artículo
8, Cód. proc. civ.); se restringe el número de las normas dlsposí-
tiVQS (§ 4, II); la competencia territorial es, de ordinario, compe-
tencia funcional, y por tanto improrrogable (§ 29, IV), y, lo que
más importa, viene limitada la aplicación del principio dispositi-
vo (§ 47) (1). Ya hemos visto cómo en estos pleitos se ha modifica-
do la eficacia de la confesión judicial, la cual, aún conservando
importancia como medio de prueba, no vincula al juez en todos
(1) Conforme Cicu, // diritto difamiglia, 1915, pág. 177, libro nota-
ble, con el cual veo afirmarse cada vez más en nuestra doctrina de derecho
civil el concepto fundamental de la «autonomía de la acción» (pág. 40 y si-
guientes; 54, 97, 137, 160, 184, 205, 300, 757 de la 2^ ed., y págs. 48 sigs.,
66 nota 2, 120, 172, 200, 276, 244, 358, 904 de la 3.^ ed.). Pero debo hacer
alguna reserva frente a la afirmación de Cicu, que reduce a «simples ac-
ciones todos los derechos subjetivos públicos» (pág. 66) y la mayor parte
de los derechos familiares (págs. 100^ 121, 189).
- 767 —
los casos en que el Estado tiene interés en que un hecho no sea es-
timado por verdadero sólo porque fué confesado.
Por tanto, no vincula al juez la confesión de la impotencia
como motivo de nulidad del matrimonio; del abandono, como
motivo de separación judicial; del adulterio, como motivo de des-
conocimiento del hijo (art. 165, Cód. civ.), mientras que tiene en
eficacia común la confesión de haber probado el matrimonio (ar-
tículo 109), la confesión de la reconciliación (art. 153), de la reu-
nión (art. 163), del conocimiento del embarazo (art; 161, núme-
ro 1), etc. (§ 47, IV) (1). Dentro de los mismos límites tendrá efec-
to \2í ficta confessio (§49, III, al ñnal). Dentro de iguales límiteSr
se podrá deferir el juramento decisorio (2). Otro residuo de «prue-
ba legaU^ que aquí desaparece, refiérese al examen testiñcal; son
capaces de testiñcar también los parientes y añnes en línea rec-
ta (art. 236, Cód. proc. civ., § 59, I). Análogamente los vínculos
que por razones de oportunidad rodean comúnmente la iniciativa
del juez civil en la selección de los hechos influyentes en la deci-
sión (§ 47 111) se debilitan, el deber de investigación se refuerza,
y también el impulso procesal a veces (proc. de interdicción e in-
habilitación) es confiado al juez antes que a la parte.
Los principios sobre la carga de la prueba conservan su im-
portancia; pero en estos procesos desaparece el principio por el
cual también la^desestimacióh de la demanda de declaración por
simple defecto de pruebas por parte del actot, implica declaración
positiva o negativa de derechos (§ 11,1), puesto que también por
esta vía podría llegarse con un proceso simulado, por ejemplo a
la anulación arbitraria de un matrimonio: la sentencia desestimato-
(1) Cicu, Op, cfí., pág. 178; HELLWIO, System, II, pág. 23 y sigs. E!
interés del Estado toma varios aspectos según el resultado que podría te-
ner la confesión. En los casos enumerados en el texto, diremos que el Es-
tado tiene interés en que no se llegue a disolvero modificar el vínculo ma-
trimonial o a negar el estado de hijo Intimo, sino cuando concurran real-
mente los extremos legales alucidos por el actor, mientras que no tiene in-
terés contrario a la consolidación de aquel vínculo o de aquel estado por
las causas copfesadas por el actor, aun siendo insubsistentes.
(2) LESSONA, Prove, 11 (3.* ed.), núm. 200 y sígs; Cicu, Op. cit., pá-
gina 179. El juramento decisorio es vinculativo por definición; por esto la
naturaleza del-hecho a jurar influye directamente en su admisibilidad.
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— 768 -
ria por lo tanto no producirá declaración de ia existencia o inexis-
tencia de los derechos, sino en cuanto contengasu explícita decla-
ración (1) y en la rebeldía del actor será de ordinario, simple ab-
solución del seguimiento del juicio (§ 50, III).
Otra fuente de particularidades procesales se encuentra en la
naturaleza enteramente personal de las relaciones que son objeto
de estos procesos. Esto da lugar de un lado a cierta extensión de
la capacidad procesal, como se ve en el derecho de algunos in-
capaces, de defender personalmente su capacidad interdicto e in-
habilitado (§ 35, II), y de proponer personalmente la acción de nu-
lidad del matrimonio (art. 112, Cód. civ,, § 35, II, b, 3),. y de otro
lado da lugar a cierta limitación de la posibilidad de obrar por
representantes. A este respecto es preciso distinguir entré los de-
rechos que coinciden con un interés individual del titular, y dere-
chos en los cuales esto no sucede porque son conferidos al titular
sólo como poderes necesarios para la función que les está enco-
mendada (2): los primeros pueden ser ejecutados también por me-
dio de representantes, como en particular por los órganos de ta-
tela (así la acción de nulidad del matrimonio puede ejercitarse por
el tutor del cónyuge interdicto, con arregló al art. 112, Cód. civ.,
otro tanto debe creerse de la acción de separación; la acción para
impugnar la paternidad puede ejercitarse por el tutor del marido
interdicto; la acción para impugnar la legitimidad del hijo, ex ar-
tículo 169, puede proponerse por el tutor del interesado; la acción
para reclamar el estado de hijo legítimo puede proponerse por el
tutor del hijo, etc.); los segundos, en cambio, no pueden ser ejer-
citados más que por su titular, y cuando éste no sea capaz, no son
ejercitados por los órganos de tutela del titular; pero si la ley lo
consiente por los órganos de tutela de la persona a quien el po-
der se refiere, como ocurre tratándose del consentimiento para el
(1) Así, como hemos visto, sucede parala «declaración de verdad»

del documento impugnado por falsedad (§ 66, III, B). El proceso simula-
do (§ 2, IIÍ; y añadir HeiM, Die Fertsíellangswizkungdes Zivilurieils, Mu-
nich, 1Q12, pág. 190 y sigs.) es siempre contrario al destino del proceso, y
la intención de simular sí aparece manifíesta al juez, ie impide en todo
caso pronunciar sobre la demanda; pero en estos casos debe prove^rs^ a
impedir los efectos de una simulación, incluso no manifíesta.
(2) Para esta distinción véase CiCü, op, af-, pág. 142 y sigs.
- 769 —
matrimonio (art. 63 y sigs., Cód. civ.). En cambio, en ambas cate-

gorías se excluye la sustitución procesalt punto que también los
derechos de la primera categoría son «inherentes exclusivamente
a la persona» en el sentido del art. 1.234, Cód, civ. (§ 36,1, 50).
Finalmente también é\ jus postülandi recibe importantes modifica-
ciones puesto que en algunos de estos procesos (art. 67, Cód. civ.)
o én algunos momentos de ellos (art. 807, Cód, proc. civ.) está
prohibida la presencia de procuradores, defensores y^ conseje-
ros (§ 37, 11).
La naturaleza personalísima de las relaciones hace intransmisi-
bles la mayor parte de las acciones de que aquí se trata (1), Y esto
(aparte la influencia sobre la legitímaiió ad caasam) tiene impor-
tancia para la sucesión procesal; la muerte de la parte aquí extin-
gue de ordinario la relación sustancial, por eso la relación proce-
sal pierde su principal objeto y puede proseguir únicamente con
el ñn que sea decidido sobre latransmisibilidad de la acción y so-
bre las costas (§71,11.'B).
Las relaciones de que se trata no tienen una posición especial
respecto del íitisconsorcio necesario (2). Aquí también vale el
principio de que, cuando la ley con. norma expresa no dispone
otra cosa (ej. art. 168, Cód. civ,), el íitisconsorcio es necesario sólo
en la esfera de las sentencias constitutivas (art. 104. Cód. civ, § 88).
Es verdad que esta esfera es aquí notablemante ampliada, puesto
que, siempre por la naturaleza especial de las relaciones, es am-
pliado el campo de las personas legitimadas para impugnarlas
(ej. arts. 104, 188, 260. 329. Cód. civ.).
Análogamente para la cosa juzgada. Las sentencias de estado
no tienen un valor distinto de los demás, ni mayor (§ 80. II). Sa-
bemos que lo que es sentencia entre las partes, vale^como sen-
tencia entre aquellas partes—para todos; y si entre las partes ha
sido juzgado sobre la relación de que ellas son sujetos (por ejem-
plo propiedad), esta relación queda, por consecuencia, declarada
para todos, sin perjuicio de los terceros que pretendan a su vez
ser titulares de aquella relación. Así en los juicios de estado, cuan-
do el hecho de donde deriva el estado (filiación, matrimonio) sea
(1) Cicu, op. di., pág. 275 y sigs.

(2) En contra: REDCNTI, Ilgiudizio civile con pluralttá di partí, di,,
pág. 91 y sigs.
examinado frente a las personas que se afirman participes de la
relación^ sea que el juicio se ha desarrollado entre ellas, sea que
se ha desarrollado entre ellas y un tercero (ej. art. 169, Cód. ci-
vil) (1). Ciertamente frente a una sentencia de estado el número de
los interesados es mucho mayor que frente a una sentencia ordina-
ria; pero esta mayor suma de intereses encuentra protección (ade-
más de en las instituciones ordinarias de tutela de terceros, § 80,
IV) en ios principios antes enunciados sobre los poderes del juez
en estos procesos y en la participación frecuente del ministerio
público. En cambio, cuando ambas partes entre las cuales se pro-
nunció sobre la cuestión de estado-son extrañas al hecho de don-
de deriva el estado, o alguno solamente de los partícipes de la re-
lación está en el pleito, ú estado no queda declarado para los ter-
ceros, lo cual vemos normalmente en las cuestiones concernientes
al estado de ciudadanía. Si una o todas las personas partícipes de
la relación han fallecido, el estado quedará declarado para ios ter-
ceros cuando la cuestión haya sido decidida frente a los partícipes
supérstites (2) o (si existen) frente a las personas legitimadas por la
ley para comparecer en juicio en lagar de las fallecidos. Para la le-
gitimación activa tenemos dos normas: fallecido el marido, la acción
para impugnar la legitimidad del hijo corresponde a los herederos
en los términos es;tablecidos en el art. 167 (art. 161 y 167). Muerto
el hijo, la acción para reclamar el estado legítimo corresponde a
los herederos o descendientes en los términos y límites marca-
dos en el art. 178, Cód. clv. En cuanto a la legitimación pasiva no
tenemos ninguna norma de ley, ni podrían aplicarse aquí los prin-
cipios comunes en materia de sucesión, tratándose de relaciones
intransmisibles.-
Con los mismos principios se determinará la eficacia de la sen-
tencia, en el caso de que tina acción corresponda simultáneamente
(1) No ha de entenderse it otro modo la norma del art. 402, Códi-

go civ., por la cual «la sentencia de rectificación de los actos del estado ci-
vil no podrá nunca ser opuesta a aquellos que no concurrieron a pedir la
rectificación o no fueron regularmente llamados a juicio,
(2) Así justamente REDENTI, // giudizio civile con piuraiita di partiy
cít. pág. 103. REDENTI ánade que la sentencia en este caso será oponible
de tercero por cualquier interesado; pero esto es propio de cualquiera sen-
tentía.
- —sin771
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fines de
a varios extraños aPhecho de donde deriva el estado; como la acr

ción para impugnar un matrimonio (art. 104, Cód. civ.) o la acción
para discutir la legitimidad del hijo (art. 169, Cód. civ.): la senten-
cia que estima o rechaza la acción de uno excluye la acción de los
demás, cuando todos los participes de la relación, o todos los su-
pérstites entre ellos, estuvieron en juicio.
A) Pleitos mafrímoníales,—Son «pleitos matrimoniales»^ los
que conciernen a la formaciórit existencia, nulidad, modificación,
cesación del matrimoniot y al ejercicio de los derechos no patri-
moniales que de él derivan (1).
a) Denegación de consentimiento para el matrimonio (2).--Si
aquéllos (ascendientes consejo de familia o tutela) cuyo consenti-
miento es necesario para el matrimonio (art. 63 y sgs. Cód. civ.) lo
deniegan, se da acción contra la negativa (art. 67 Cód. civ.). La ac-
ción corresponde a quien tiene necesidad del consentimiento si es
mayor (éstcT refiérese sólo al hijo)\ en otro caso corresponde (no en
representación del menor sino directamente) a los parientes, a los
afínes y al M. p. Es competente en grado único la Corte de apela-
ción. La demanda debe proponerse contra las personas que han
negado el consentimiento; sin embargo el litisconsórcio no es /le-
cesariOj porque los consentimientos son actos autónomos aun an-
tes de la ley 31 Marzo 1961; excluida la publicidad de las audien-
cias y la intervención de procuradores y de otros defensores (ar-
tículo 67, 2.° y 3.** párr.). La presencia personal de los interesados
da al procedimiento naturaleza sencilla e íntima, que permite dis-
<1) Como faltan en nuestra ley normas comunes a los cpleitos matri-
moniales», la determinación de este concepto no tiene. tanta importancia
como en otras leyes. Sin embargo,' también nuestra ley habla de «pleitos
matrimoniales» a propósito de la necesidad de la participación del m. p. (ley
28 Noviembre 1875),Cicu, op,citp, 175, extiende la expresión a todos
los pleitos de estado; pero él mismo reconoce que esta interpretación es
contraria al espíritu y a la letra de la ley.
(2) Según ZANOBINI, Amministrazione pubblica di diritto prívalo, en la
Rtv. di din publico, 1918, pág. 169 y sgs., éste vería procedimiento de ju-
risdicción voluntaria, según el mismo autor, sería jurisdicción verdadera y
propia «aunque no contenciosas (p. 184, núm. 2, pág. 187), por acto juris-
diccional, debiendo, a su entender, aplicarse genéricamente aquéllo «que
provee a la actuación de la justicia y a la protección de los intereses recí-
procos entre los varios sujetos (p, 187)».
— 772
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de lucro
«uitir familiarmente los motivos de la negativa y puede tener por

resultado el consentimiento dado ante la Corte misma.
La resolución de la Corte, que no puede ser sino una sentencia,
hace mención del consentimiento eventualmente dado ante la Cor-
te. En otro caso la sentencia declara,, sin motivación, aceptar o re-
chazar la demanda y, si es favorable, tiene valor de consentimiento
(art 70 R. D. 15 Noviembre 1865, núm. 2.602, sobre el estado ci-
vil). La sentencia favorable tiene pues, naturaleza constitutiva (§ 8,
V, A, a).
Tratándose de smtencia, se admite el recurso de casación (§ 87,
I, b)i pero la falta de motivación restringe necesariamente su esfera
a los vicios de actividad (§ 87, II, B).
b) Negativa de publicaciones y celebración del matrimonio.—
Contra la negativa del funcionario del estado civil a proceder a las
publicaciones o a la celebración del matrimonio, expresada en un
certificado que indica las razones de ella, el requirente puede re-
currir a! tribunal civil, que proveerá, previas las conclusiones es-
critas, del m. p.,en Cámara de Consejo (art, 75 y 98 Cód, civ.; ar-
ticuló 798 Cód. proc. civ.). El procedimiento tiene naturaleza con-
tenciosa; son partes el recurrente y el funcionario del estado civil?
pero el ser ya expresadas en el certificado con razones de aquel úl-
timo, y el ser prescrita la forma del recurso, sin que se mencione
la necesidad de oir al funcionario del estado civil (a diferencia de
lo que ocurre en el caso análogo del art. 2.039 Cód. cívi.), induce
a estimar que el tribunal no tiene obligación de llamar a Cámara
de Consejo al funcionario mismo, sino facultad de hacerlo cuando
las razones expuestas en el certiñcado requieran aclaraciones. Con-
tra la resolución del tribunal se admite la apelación del interasado
o del m. p., por las facultades concedidas a éste por el art. 139 ley
sobre org, jud.; y no puede negarse el derecho de reclamación al
funcionario del estado civil, ya porque es parte, ya porque está in-
teresado en defender el propio operado de la acusación de injusti-
cia. La apelación se propone siempre en forma de reclamación o
recurpo y es tratada en Cámara de Consejo. La resolución tiene na-
turaleza de sentencia; por ésto la de la Corte podrá impugnarse
mediante recurso en casación.
c) Oposiciones al /naírímonio.—Realizada la publicación del
matrimonio (la cual tiene carácter de edicto público meramente
administrativo, esto es, no conducente a declaración judicial de los
— 773 —
efectos de la falta de oposición, § 95,1), las personas legitimadas

por los, arts. 82 y 87 Cód, civ., pueden oponerse al matrimonio.
La competencia (funcional) corresponde al tribunal del lugar don-
de debe celebrarse el matrimonio (art. 88 Cód. civ.).
La oposición debe contener citación y notificarse a los esposos
y al funcionario del estado civil (art. 89); este último es llamado a
juicio y es parte porque trátase de impedir un acto de Estado que
él anuncia querer realizar; los esposos son ambos partes en juicio
en relación de litisconsorcio necesario, querido por la ley, porque
el oponente tiende a impedir un acto común a ambas, como el ma-
trimonio (§ 89, III, d; § 88, IV) (1), De otro lado si varios proponen
la oposición ex eadem causa, las oposiciones deben ser reunidas,
y los oponentes se encontrarán en relación de litisconsorcio nece-
sario (en el segundo momento, esto es, no respecto de la proposi-
ción, sino de la tramitacióri: § 88, IV). Es objeto del juicio no el
derecho genérico del Estado y "de los esposos a proceder al acto
del matrimonio, sino el derecho del oponente de impedirlo, por
una determinada causa, la voluntad de ley naciente de esta causa;
por esto el acto de oposición, y simultanea decisión (en audiencia
ñja, incluso antes de la ley de 31 Marzo 1901: art. 797 Cód. proce-
sal civ.), debe expresar Iz calidad que atribuye al oponente el de-
recho de hacerla y las atusas de la oposición (art. 88). Debe con-
tener, además, elección de domicilio en el municipio donde tiene
residencia el tribunal (art. 89: § 41, V, A, 1.°). Contra la sentencia
que estima la oposición pueden apelar los esposos, y en abstracto^
también el funcionario del estado civil, si bien la actividad de éste
quede de hecho subordinada necesariamente a la actividad de los
primeros; contra la sentencia que desestima la oposición puede
apelar el oponente, pero en este caso el término para apelar, al fin
de abreviar el juicio en favor de los esposos, se reduce a quince
v.días, y la audiencia ante la Corte debe ser fijada a un plazo no me-
nor de cinco ni mayor de quince días (art. 797 Cód. proc, civ.). La
sentencia desestimatoria devenida definitiva excluye cualquiera
otra oposición ex eadem causa, incluso de otra persona, puesto
(1) Conforme por otros motivos: CiCU, op. cit pág. 190; en contra
Cas. Roma 6 Julio 1911 {Foro it 1911, p. 1.248), que niega la calida de
parte, y por tanto el derecho, de apelar, al esposo al cual no se refiera el
motivo de oposición.
Cft/ovcuda.—Tomo H 4íí
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774 de
- Bibliografía
•
que estando juzgado/r^/ií^ al Estado y a los esposos que el ma-

trimonio no puede ser imptdido por aquella causan éstt debe ser
reconocido por todos. Si la oposición es rechazada, el oponente,
cuando no haya un ascendiente o el m. p. podrá ser condenado al
resarcimiento de daños (art. 91 Cód. civ.); § 48, III, a. El efecto de
la oposición, con tal que sea hecha por quien tenga facultad para
ello, por causa admitida por la ley y, ya se comprande, en la for-
ma prescrita por ella, eisto es con citaciórii es el de suspender la
celebración del matrimonio hasta que haya sentencia firme (1) con
la cual se renueva la oposición. Este aspecto es propio de la pen-
dencia del Juicio de oposición; por tanto una oposición sin cita-
ción no podría valer directamente para suspender el matrimonio,
sino solo en cuanto, descubriendo un impedimento al funcionario
del estado civil, podría determinar la negativa de éste para la cele-
bración (arts. 98, 124 Cód. civ.). Por otro lado la pendencia del
juicio prohibe al funcionario del estado civil celebrar el matrimo^
nio, pero no a los esposos; por esto no constituye por sí misma
un impedimento y mucho menos que un impedimento dirimente
del matrimonio. Si, por tanto, no obstante lá pendencia del juicio,
se hubiese celebrado el matrimonio, no solo no sería nulo por ese
solo hecho, sino que el funcionario del estado civil no podría su-
jetarse más que a las disposiciones penales del art. 126 del Código
civ. En este caso el juicio de oposición desaparecería por terminar
la materia de la contienda, salvo renovarse como juicio de nuli-
dad^ (2). .
d) Impugnación del matrimonio^—E\ matrimonio puede ser
nulo (inexistente) o anulable (§ 8, V, B); de ahí derivan acciones de
(1) Sobre el concepto de sentencia firme v. § 82, 11. En ese caso, la

circular ministerial 4 Mayo 1871 ha prescrito a los funcionarios del estado
civil esperar el vencimiento del término para el recurso en casación o la
decisión de éste.
(2) Con niayor razón no podría considerarse nulo el matrimonio cele-
brado estando pendiente el plazo para el recurso de casación o del juicio
correspondiente, cuando la sentencia que había desestimado la oposición
fuese casada; el art 543 Cód. proc. civ. no se refiere a este caso, puesto que
la sentencia casada ha servido únicamente de justificación al funcionario dd
^tado civil y no de base a la celebración del matrimonio (BIANCHI, Diritto
civ., V, l.S núm. 137 bis).
• — 775 — .
nulidad y de anulación^ Las acciones de nulidad suponen un acto
con apariencia de matrimonio, al que falte un elemento esencial
del matrimonio, dé manera que, aan independientemente de uña
impugnación, sus efectos jurídicos no puedan producirse ni pueda
el acto valer como matrimonio putativo (art. 116), Tal es, por ejem-
plo, el matrimonio celebrado por quien, aún siendo fuucionario
público, no lo sea del estado civil. Estas son acciones de mera de-
claraciónt dadas a cualquiera que tenga interés, y sobre las cuales
el tiempo no tiene influencia alguna. Las acciones de anulacíóny
que la ley llama impropiamente acciones de nulidad (art, 104 y si-
guientes Cód. civ.) suponen, por el contrario, un matrimonio de-
fectuoso, pero esto para producir los efectos jurídicos del matri-
monio, mientras no sea declarado rudo, y para producir ios efec-
tos civiles como matrimonio putativo después de declarado nulo
(art. 116)* Pero estas acciones de acumulación tienen diversa natu-
raleze según que se conceden al M. p., a los esposos, a los ascen-
dientes próximos (1), al cónyuge precedente y a todos los que en
ello tienen un interés legítimo y actual, llamadas nulidades abso-
lutas] por defecto de edad de los esposos; vínculo de precedente,
matrimonio, parentesco, o afinidad, o vinculo de adopción entre
los esposos en los casos previstos por los arts. 58,59,60; condena
por homicidio, consumado, o en tentativa, o frustrado en la per-
sona de uno de uno de los cónyuges; incompetencia del funciona-
rio del estado civil; falta de los testigos, nulidades que, a su vez,
pueden ser subsanados, por ratificación, transcurso de tiempo,
embarazo sobrevenido, o insubsanables); o también reservadas a
determinadas personas (llamadas nulidades relativas; por vicio
de voluntad, falta de consentimiento de los padres al matrimonio,
impotencia, interdicción o enfermedad mental; nulidades todas
subsanables). Todas estas acciones de anulación, incluso aquéllas
por nulidades absolutas insubsanables, que más se acercan a las
(I) La ley no menciona el consejo de familia o de tutela, el cual por lo

tanto no puede entenderse legitimado para obrar en estos casos. Del art. 111
no se saca lo contrario; es sólo la integración del art 108, por el cual el
matrimonio del menor no consentido por el consejo de familia o de tutela
puede ser impugnado por éste y es natural que al consejo se le conceda ac-
ción en este caso para la defensa de su función; en los demás casos de nu-
lidad absoluta, podrá únicamente hacer representaciones al m. p.
-^ 776 -
acciones de nulidad, son acciones constitutivas, puesto que sólo se

rerifica con la sentencia que declara la nulidad, aunque retroacti-
vamente (ex tune)» la cesación de los efectos jurídicos del matrimo-
nio o la limitación á los efectos civiles (1). Este cambio jurídico
tiene lugar también aquí, como en toda sentencia constitutiva, en
virtud de la sentencia y no de la simple demanda judicial (2). Es
objeto del proceso, no ya la sentencia del matrimonio, sino el de*
recho a su anulación por el motivo hecho valer por el actor. La
demanda, por tanto, debe indicar el motivo de anulación. Si la de-
(1) La ley habla muchas veces exactamente de sentencias de anulación,

y a ellas liga el cambio del estado jurídico (art. 112, 116, 169, Código civil;
Org. est. civ., art. 72).
(2) Sobre la sentencia constitutiva, v. § 8,1 y 11, Cicv,Diritto de fa-
miglia, cit. p, 198, y CALAMANDREI P., Limiti fra giarisdizione e ammi-
nistrazione nella sentenza civile. {Riv, di dir. commerciaie, 1917, pág. 759
y sigs.) aceptan el concepto de «sentencia constitutiva», pero—como Do-
NATI, // problema delle lacune delVord, giur,j p. 216 (contra cuyo con-
cepto envió a mi nota p. 184 de la tercera ed.)—encuentra en la sentencia
constitutiva^ además déla declaración del derecho una actividad carf/ni-
n/síra/íVa» de actuación del derecho declarado al cambio jurídico. Para
mi la actuación tiene lugar ope legls (p: 182 y sigs. de la tercera edición,
págs. 146 y sigs. de la segunda edición.)
Pero admitido este acto autónomo de voluntad, no podría llamarse
«admihistrativa» sólo por ser análogo a actos que pueden realizar funcio-
narios administrativos, sino «jurisdiccional» (§ 18,1). Cicu >y CALAMAN-
DREI parten de un concepto de jurisdicción que, indudablemente frente a
las sentencias constitutivas, como ellos las entienden, presenta alguna in-
certidumbre. Sin embargo, no basta observar (CALAMANDREI, loe. cit., pá-
gina 773) que la actividad del juez que realiza el cambio jurídico no puede
ser cumplida más que por el juez, para excluir en este caso aquella «susti-
tución» que es característica del acto jurisdiccional, pues lo que todas las-
actividadeá del juez, como tales, no pueden ser realizadas sino por el juez:
(piénsese en la expropiación forzosa, en la misma actividad de declaración).
Ahora bien, cuando el acto de ejecución del derecho de ana parte contra
la otra es confiado al juez, de manera de ser compenetrado y fundido en la '
misma sentencia, dudo que sea conceptual mente posible y prácticamente
útil aislarlo del acfo jurisdiccionaL
La rhisma objeción puede hace«e al concepto deZÁNOÉiNi, Am/nínís-
trazione pübblicadi diriito prtvatOf cit., según la cual la sentencia consti-
tutiva seda acompaííada de un acío de yar/sd/cc/íí/z vo/arttor/a (p. 213).
— 777 - .
manda indica varios motivos tenemos acumulación objetiva (§ 91,

II, c). El pasar de un motivo a otro es cambio de demanda (s. 121,
41, 42í 6.^), Por otra parte, el demandado, a su vez, puede hacer
valer reconvericionalmente un motivo de anulación distinto del de
actor. La demanda propuesta por un cónyuge ya dirigida contra
el otro, propuesta, por un tercero va dirigida contra los dos cón-
yuges, en relación de litisconsortes necesarios. Si un cónyuge ha
fallecido, se dirige contra el supérstite, y si ambos han muerto,
contra las personas respecto de las cuales se intenta realizar ésta
o aquella nulidad. Si obran varios para la nulidad ex eadem causa
las demandas serán unidas y los actores se encontrarán en relación
delitisconsorcio necesario (respecto del trámite y a la decisión); la
sentencia pronunciada sobre la acción de nulidad excluirá toda
otra acción ex eadem causa incluso de otras.personas, con tal que
la decisión sea producida írente de los cónyuges o del cónyuge
.superviviente.
Cuando el juicio de nulidad sea promovido por uno de los
cónyuges el tribunal puede ordenar (incluso de oficio.si los cón-
yuges o uno de ellos son menores) una importante medida de cau-
tela, est:> es, la separación personal temporal puesto que la prose-
cución de convivencia puede ser inoportuna durante el conflicto
entre los cónyuges y perjudicial si la anulación fuese pronuciada
én consecuencia.
La muerte de uno de los cónyuges, cuando el actor es el M. P.,
produce extinción de la acción (art 114, Gód. civ.);
No obstante la anulación, el matrimonio contraído de buena fé
(matrimonio putativo) produce los efectos civiles, tanto respecto
de los cónyuges (o del cónyuge), de buena fé, como en cuanto a
los hijos, incluso nacidos antes del matrimonio con tal que sean
reconocidos antes de la anulación (esto es, de la sentencia defini-
tiva de anulación) (art. 116, Cód.civ,). Es, por tanto, indispensable
que el magistrado, en el acto de anular ün matrimonio, pronuncie
también de oficio sobre la buena fé de los cónyuges, debiendo co-
nocerse por la sentencia misma cuál es la condición jurídica que
se deriva para los cónyuges y para los hijo§, dé la nulidad.
La sentencia irrevocable de nulidad es transmitida por copia au-
téntica a cuidado del canciller del tribunal o de la Corte que la ha
pronunciado, y a costa del actor, a la oficina del estado civil del
— 778—
municipio en donde el matrimonio fué celebrado y, anotada a)

margen el acta del matrimonió (art. 384, Cód. civ.) (1).
e) Declaración de la existencia o inexistencia del mairimo-
mo.—Aquí se trata de meras acciones de declaración positiva o
negativa, en las cuales el interés en obrar puede nacer de variadí-
simas circunstancias: de la existencia de una apariencia de matri-
monio, esto es, de alguno de los elementos del matrimonio, faltos
de un elemento esencial (acciones de nulidad propiamente dichas);
o de la incertidumbre sobré la identidad de los cónyuges; o de la
afirmación (jactancia) de la nulidad del matrimonio hecha por el
demandado antes del juicio; o de las incertidumbres sobre la cele-
bración misma del matrimonio. Esta última, normalmente está pro-
bada por los registros del estado civil, pero esta prueba puede fal-
tar'porque haya sido destruida o perdida, o por interrupción en
la tenencia de los registros (art. 364, Cód. civ.), o porque el acto
de matrimonio, aunque celebrado, no haya sido inscrito en los re-
gistros por culpa o dolo del funcionario público (art. 121/Código
civil); todas estas circuntancias (destrucción, pérdida, dolo o culpa)
son, en los respectivos casos, hechos constitutivos de la acción y
deben ser afirmados y probados por el actor, y a ellos se añade en
la hipótesis de dolo y culpa el hecho de las publicaciones (procla-
mas) realizadas o de la dispensa de las mismas, y la posesión de
estado (art. 121). En todo caso, el dolo del requirente obra como
hecho impeditivo (art. 364). La acción se propone en estos casos
contra el funcionario del estado civil; y también es admitida, sin
límites k prueba por testigos (art. 121, 364).
f) Separación personal (y divorcio).—Aunque nuestra ley no
admite otra causa de disolución del matrimonio que la muerte
(art. 148 (Cód. civ.), también ante los tribunales del reino han te-
(1) La anulación del matrimonio implica anulación del acto adminis-

trativo con el cual se ha pronunciado, en nombre de la ley, que las partes
están unidas en matrimonio (art. 94, Cód. civ.) Esta entra en las limitacio-
nes del principio formulado en el art. 4 de la ley 20 Marzo 1865, ap. E
(§ 16, III). V. ZANOBIN!, Amministrazionipübblica di diritto prívalo, cit,
p. 226 y sigs. Sobre el carácter constitutivo de la participación del Estado
en el acto (}e matrimonio, v. ZANOBINI, allí, pág, 215 y sigs., y (desde un
punto de vista opuesto) Cicu, Matrimoniam seminarium repüblicce en el
4r¿rAmo^z/r/d/co, 1921,1, p. 125 sigs. _,
— 779 —
nido lugar juicios de divorcio, cuando el magistrado entendió que

no obstaban a la demanda razones de competencia ni de orden pú-
blico (1). La Convención de La Haya, 12 Junio 1902 (ley italiana,
7 Septiembre 1865) al dejar imprejuzgadas estas últimas (art. I) ha
eliminado la cuestión de competencia, en cuanto a los extranjeros
pertenecientes a un Estado contratante, que tengan o hayan tenido
domicilio en el Reino» con tal que su ley nacional no considere
como exclusiva en materia la jurisdicción de su Estado (2). Dado
que en Italia puedan tener lugar juicios de divorcio, faltando sobre
esto normas procesales, deberían aplicarse por analogía las nor-
mas sobre el juicio de separación personal.
La acción para la separación personal tiende a modificar el
vínculo matrimonial, eliminando o reduciendo derechos y deberes
derivados del matrimonio y en particular la obligación de la coha-
bitación, y es por esto constitativat así como la sentencia que la
estima (§ 8). El objeto del juicio no es ni la existencia de la rela-
ción matrimonial ni el derecho genérico a modificarla, sino el par-
ticular derecho potestativo («derecho de pedir la separación») fun-
dado en una de las causas de separación admitidas por los artícu-
los 150, 151, 152 Cód. civ. que se especificarán en la demanda
(art. 806, Cód. proc. civ.). Pueden hacerse valer varias causas de
separación,, en cuyo caso tendremos acumulación objetiva (§ 91)^
La acción para la separación puede también acumularse en vía
eventual a la acción de nulidad o de anulación del matrimonio
(§ 91, II 6). El demandado puede reconvencionolmenie pedir la se-
paración por culpa del actor (§92); puede también reconvencio-
nalmente impugnar por nulidad el matrimonio, o pedir la declara-
ción incidental sobre su existencia (§93).
La acción, aunque concerniente a un interés individual del titu-
lar, tiene naturaleza personallsima, por eso, como queda visto,
podra ejercitarse por los representantes del titular, pero no en vía
de sustitución personal, por los acreedores, ni, por sucesión, por
un dérechohabiente. Si ocurre, durante el proceso, el fallecimiento
(1) C. ap. Ancona 22 Marzo 1884 Gimisp, it., 1884, II, p. 347); C. ap.,
Milán 24 Noviembre 1898. {Annali, 1899, III, p. 36); Trib. Genova 7 Junio
1894 (Legge, 1894, II, p. 231.
(2) V. ANZILOTTI, El riconoscimenio delle sentenze straniere di di-
vorzio en los Afti dellaR. Accademia di Bologna, 1908, pág. 60 del extr.
- 780 — .
de una de las partes, desaparece el objeto del juicio; sólo sobrevi-

ve la relación procesal con el fin de obteuer la declaración de la
cesación del objeto y la de las costas (§ 71, II, B, 1.°) (1) regu-
lación
Es exclusivamente competente el tribunal, y precisamente el del
fuero general del demandado (esto es, del domicilio o residencia
de! marido, si éste es demandado; del domicilio del marido o de
la residencia de la mujer, si ésta es demandada). Pero el art. 806
Cód. proc. civ. al pedir que la demanda sea propuesta ^1 tribunal
competente no ha hecho una vana repetición de la norma del ar-
tículo 35, sino que, por el contrario, ha dejado inderogable en este
caso la competencia territorial (haciéndola 2^ú funcional)] y la dis-
posición es racional puesto que, dada la naturaleza del pleito, sería
absurdo pensar que la acción pudiese proponerse ante cualquier
tribunal, cuando sólo aquél o aquéllos del fuero general pueden
tener el conocimiento de las personas y de los hechos que es nece-
sario en este juicio para un justo ejercicio de la función jurisdic-
cional. Además, la atribución confiada al presidente, de examinar
la demanda antes de la notificación exige que su competencia esté
seguramente determinada y no dependa de la futura actitud del
demandado.
Ldi forma de la demanda judicial es el recurso^ que debe exhi-
birse en la secretaría con los documentos (art. 896); el presidente
establece con decreto la audiencia para comparecer y el término^
dentro del cual, el recurso con el decreto deben ser notificados a
la otra parte. También esta forma excepcional (§ 41, V, B) estable-
cida para la demanda responde a la naturaleza especial de este jui-
cio, y a la intervención que tiene en él el magistrado, especialmente,
el presidente.Este debe estar en situación, mediante la previa comu-
nicación de la demanda y el arbitrio de fijar la audiencia para com-
parecer, de asumir las oportunas informaciones con el fin de ejer-
citar con conocimiento de causa, las delicadas atribuciones que el
art. 808 le confía (intento de conciliación, resoluciones urgentes en
interés de los cónyuges y de la prole). En cuanto al momento cons-
(1) Regulación de las costas no quiere decir condena, la cual supone

el vencimiento, imposible en este caso (art, 370 Cód- proc. civ. § 77), sino
que significa reparto, según las circunstancias del pleito (especialmente con
relación alas costas anticipadas poruña parte para medios instructoríos).
- 781 -
íituíivo de la relación, valgan las observaciones hechas, en térmi-
nos generales, sobre esta forma de demanda (§ 41,1).
El procedimiento se divide en dos fases. La primera se abie
con la comparecencia ante el presidente, quien debe, ante todo,
oír a uno y otro cónyuge, y después hacer a los dos las amonesta-
ciones que estime conducentes a reconciliarlos. Si la conciliación
se consigue se levanta acta. Si no se logra, o el demandado no
comparece, el presidente, mediante.decreto, remite a las partes
ante el colegio y da las resoluciones temporales urgentes en inte-
rés de los cónyuges y de la prole (art, 808). El poder del presi-
dente no tiene límites ni acerca de. las resoluciones (que pueden
atañar, tanto a la convivencia, como a los alimentos, como al cui-
dado de los hijos, etc. (1), ni acerca de la iniciativa, ni acerca de
los medros de investigación; impera aquí por la naturaleza de la
relación, el principio inquisitorio (§ 47, III). Pero la comparecen-
cia de las partes tiene una importancia especial, porque es indis-
pensable para la tentativa de conciliación y puede procurar ele-
mentos valiosísimos al presidente para las resoluciones futuras,
particularmente en interés de la prole; así que la vemos caracteri-
zada por dos importantes excepciones a los principios comunes,
en cuanto que debe ser personal, con exclusión de los procura-
dores y asesores (§ 37, II) y es obligatoria para el demandado,
cuya ausencia injustificada es castigada con una pena pecuniaria
X§ 48, II). Con el decreto del presidente que remite las partes ante
el tribunal (y que va notificado con citación para comparecer úni-
camente cuando una de las partes no haya estado presente a su
pronunciatnienío) se abre la segunda fase.
Pero no obstante esta división el procedimiento es uno, y per-
tence, en su integridad a la jurisdicción contenciosa. En efecto, se
desarrolla, tambiéii en la primera fase, sobre la demanda con que
una parte hace valer contraía otra el derecho át pedir la separa-
(1) En el derecho común y en algunas legislaciones modernas se halla

admitida—entre estas resoluciones temporales—el anticipo de las costas
para el pleito (provisto ad litem) qnt el cónyuge más pudiente ha de hacer
al otro (de ordinario el marido a la mujer). V. CHIOVENDA, Cqndanna
nelle spese giadiziali, núm. 179 y nota. Añadir, para la práctica germá-
nica actual: HELLWIG, System, II, p. 57. Falta entre nosotros una práctica
segura sobre esto.
— lucro
782 de
—Bibliografía
ción personal. La tentativa de conciliación y la producción de me-

didas de seguridad y urgentes tienen lugar en el curso dt un pro-
cedimiento contencioso, como medio para el fin de estatuir sobre
el derecho del actor y de regular las relaciones familiares duran-
te el Juicio y se encuentran en otros casos pertenecientes a la ju-
risdicción contenciosa (art. 379, 417, 182, 927, 938 Cód. proce-
sal civ.; art. 39, 40, R. D. 31 Agosto 1901). Los poderes atribuí-
dos al presidente son, por la naturaleza especial de la relación,
excepcionales, pero esto no excluye que sean ejercitados con oca-
sión de una demanda judicial, la cual es propuesta en el recurso,
no en la citación (no siempre necesaria) con que el pleito es resu-
mido y proseguido ante el Colegio. Que la resolución del presi-
dente se llame decreto y no ordenanza es muy débil argumento
para que pueda deducirse de ahí la naturaleza voluntaria del pro-
cedimiento; lá terminología de la ley es muy incierta (§ 58, IV) y,
en este caso, aparece contraria a la definición del art. 50 (1).
De todo esto es consecuencia que, contra las resoluciones da-
das por el presidente, podrá proponerse reclamación al Colegio,
no al presidente de Ja Corte de apelación, puesto que se trata de
proceso, no de jurisdicción voluntaria, y de proceso que no per-
tenece a la competencia, exclusiva del presidente (§20, V). Sustan-
cialmente, y salvo las particularidades debidas a la naturaleza de la
relación, la función del presidente no es aquí diferente de ¡á que
normalmente le compete en materia de medidas de seguridad y
urgentes con'arreglo al art. 182 Cód. pro, civ. y 40 del R. D. 31
Agosto 1901.
La reclamación debe, por esto, proponerse dentro del término
señalado en el art. 183, Cód. proc. civ. (art. 40, R. D. 31 Agosto
1901). Si independientemente de la impugnación de la primera re-
solución presidencial, por nuevas circunstancias, se hacen nece-
sarias nuevas medidas de seguridad y temporales, éstas se piden
en vía incidental, siempre con arreglo a los arts, 39 y 40 del Real
(1) Conforme: DIMÂ, Le fanzioni del presidente, citp. 100 y siguien-

tes; cas. Turín, 11 Febrero 1910 {Rivista di diritto civiie, 1910, p. 427). En
contra: MORTARA, V, núm. 508 y sigs: Cicu, Diritto difamigiia, cit. pá-
gina 169, nota 2; Cas. Roma, 16 Agosto 1917, en la Giarí itaL 1917, pá-
gina 1.090.
• - 7S3 - ,
decreto, 31 Agosto 1901 (demanda al presidente y reenvío al Cole-
gio, salvo la posible resolución de urgencia del incidente).
En la segunda fase, el proceso se desarrolla, según las normas
comunes y según las particulares dé los juicios de estado en gene-
ral. Una particularidad ya mencionada presenta el examen tes-
tifical; también son capaces para testificar los parientes y afines en
línea recta (art, 236, Cód^ proc. civ.). La naturaleza del juicio dará
fácilmente ocasión de excluir la publicidad deja audiencia (artícu-
lo 52, Cod. proc. civ.; § 45, II.)
La sentencia que estima la demanda (principal o reconven-
cional):
1.** Pronuncia la separación: el cambio en d vínculo matri-
monial tiene lugar con el paso a cosa juzgada de la sentencia, pero
las disposiciones que ébta contiene pueden ser realizadas también
antes, esto es, cuando la sentencia va provista de ejecución pro-
visional o también es pronunciada en segundo grado (1).
2.** Declara que la separación es pronunciada por culpa de
uno u otro cónyuge o dé ambos.
Esta declaración es necesaria, aunque no sea pedida, puesto
que la condición jurídica de los cónyuges varía^ según la razón
por la cua'se ha pronunciado la separación (2), y esta condición
(1) La comunidad de bienes entre cónyuges no se puede disolver más

que por la separación personal definitiva (art. 1.441, Cód. civ.). La pérdida
de los derechos sucesorios supone también una sentencia pasada en cali-^
dad de cosa Juzgada (art 751 fSl2, Cód, civ.). La pérdida del derecho a
pensión supone una sentencia definitiva (art. 104, ley 21'Febrero 1895).
(2) El cónyuge culpable de la separación incurre en la pérdida de las
ganancias dótales, de lo que el otro cónyuge le hubiere concedido por el
contrato matrimonial y también del usufructo legal. El otro cónyuge con-
serva el derecho a las ganancias y a cualquier otra utilidad que dependa del
contrato del matrimonio, aunque hayan sido estipuladas con reciprocidad.
Si la separación fué pronunciada por culpa dé los dos, ambos incurren en
la pérdida supradicha, salvo siempre el derecho a los alimentos en caso de
necesidad (art. 156, Cód. civ.). Si la separación fué pronunciada por culpa
del marido, la mujer no necesita autorización, marital ni judicial, lo cual,
hoy, desde la ley 17 Julio 1919, ha perdido importancia (art. 135, 136, Có-
digo civ.). El cónyuge contra quien fué pronunciada la separación pierde
los derechos sucesorios respecto al otro cónyuge (art, 757 y 812). La mu-
• — 784 — ' í
debe aparecer de la sentencia en interés del Estado y de los terce-

ros. Si el demandado ha pedido reconvencionalmenle la separa-
ción por culpa del actor, puede suceder que la sentencia estime
sólo la.acción principal o sólo la reconvención, o estime ambas,
declarando así ia culpa sólo del demandado o sólo del actor, o de
ambos. Pero, cuando el tribunal, aun estimando la demanda del
actor, reconoce también culpa en él debe declararlo independien-
temente de toda reconvención, precisamente por la necesidad de
regular la posterior condición jurídica de las partes.
3.° Declara cuál de los cónyuges debe tener consigo a los
hijos y proveer a su alimentación, educación e instrucción, salvo
que por graves motivos ordene que la prole sea ingresada en una
institución de educación o cerca de tercera persona (art. 154, Có^
digo civil); determina la manera de suministrar los alimentos habi-
da menta de los motivos déla separación (art. 810, Cód. procesal
civil). Con esto dejan de regir las resoluciones temporales produ-
cidas durante el juicio. '
En cambio, la sentencia puede rechazar la demaíida. En este
caso, con la cesación del juicio desaparecen las resoluciones tem-
porales. Y lo mismo sucede cuando el juicio se cierra de otra ma-
nera que por la sentencia, ésto es, por caducidad o por renuncia a
los autos; en efecto, aquellas resoluciones son producidas durante
la pendencia de un juicio y envista de éste (1).
Acerca de los medios para impugnar la sentencia sirven las
normas comunes, y lo mismo para la cosa juzgada. Pero la indis-
cutibilidad de lo decidido en relación con el momento de la deci-
sión, no impide que las disposiciones que acabamos de indicar (2)
jer del empleado contra quien sé haya pronunciado la separación personal,

no tiene derecho a la pensión de viudedad (art. 104, texto único, 21 Febre-
ro 1895 sobre pensiones),
(1) En contra: Cas. Palermo, 29 julio 1915 (en el Foro itaL, 1915, pá-
gina 1.282, y en el Diritto e gim.j 1915, n. 3); DIANA, Lefanzioni, cit. pá-
gina lOU -
(2) Esto es propio de todo pronunciamiento que deba entenderse
producido con la cláusula rebas sic stantibus: Como la sentencia de con-
dena a prestar alimentos; la sentencia de interdicción o inhabilitación (ar-
tículo 338, Cód. civ., mas adición en este mismo núm., al final). Así tam-
bién, la sentencia en materia de accidentes del' trabajo (mas ad. en este §,
al final).
— 785 —
puedan siempre, a instancia de una de las partes, ser revocadas o
modificadas por el tribunal, según las circunstancias (art. 810, Có-
digo procesal civil), esto es, por ocurrir después nuevas circuns-
tancias (1).
Del mismo modo, la autoridad de la cosa juzgada no impide
que los cónyuges, de común acuerdo^ hagan cesar los efectos de la
sentencia de separación con una declaración expresa o corl el he-
cho de la cohabitación, sin que sea necesaria la intervención de la
autoridad judicial (art. 157, Cód. civ.). Ya se entiende que los efec-
tos cesan para el porvenir, y, por lo tanto, la cesación no puede
referirse a los efectos ya verificados durante la separación a me-
nos que tengan naturaleza continuativa. Así, si el efecto de la sepa-
ración consistía ^n la pérdida de utilidades concedidas en virtud
del contrato^de matrimonial, por ej., una donación, la reconcilia-
ción hace cesar la pérdida y restituye al cónyuge donatario el de-
recho de reclamar la cosa donada con tal que todavía se encuentre
en poder del donante (2). En cambio, el efecto consistente en la
disolución de la comunidad no puede cesar más que por un nuevo
acto de restablecimiento de la comunidad (arts. 1.441,1.443, Códi-
go civil). La cesación verificada puede ser objeto de una acción de
declaración.
Enteramente distinta dé la institución procesal hasta aquí exa-
minada, y perteneciendo en todo a la jurisdicción voluntaria es la
separación voluntaria de los cónyuges, que tiene lugar por con-
sentimiento dado, mediante acta ante el presidente, y que deviene
eñcaz con la comprobación por el tribunal (art- 158, Cód. civ,; ar-
tículo 811, Cód. proc. civ.)
g) Causas concernientes a derechos no patrimoniales nacidos
del matrimonio* Autorización judictaL—Aqni la relación matri-
monial no está en el pleito, desde el punto de vista de su existen-
cia, validez o modificación, sino como nacida de los derechos fun-
damentales contenidos en él. Ejemplo: la acción para el cumpli-
miento de la obligación de cohabitación, la acción de la mujer con-
tra el marido que rechace fijar una residencia de manera conve-
niente a su condición (arts. 130, 131, J 52, Cód. civ.), etc.
(1) Encentra: BiANCHi, Corso íf/Cdrf.c/v., vol. V, parteII, n.340.

(2) Sobre la institución y los proyectos de abolición, v. por 'último,
M. D'ÁMEUO, en la Riv, di dir, comm.^ 1918,1, pág. 218 y sigs.
" 786 --
La violación de estas obligaciones da derecho también a pedir
la separación personal, pero nada impide al interesado limitarse a
una acción de declaración o de condena, aunque por la naturaleza
del derecho, ésta no puede dar lugar después a ejecución forzosa*
Es, naturalmente, objeto de la demanda y de la sentencia el dere-
cho particular, no la existencia o validez del matrimonio, a menos
que una decisión a este respecto haya sido provocada con una re-
convención o con una declaración incidental.
A una acción constitutiva importante podía dar lugar la institu-
ción de la autorización marital (art 134 y sigs.; § 8 V, A, a) (1);
esto es, la acción para obtener la autorización judicial. No obstan-
te haber sido derogada la institución por la ley 17 Julio IQIQ, la
exposición d^ las normas que lo regulaban conserva notable inte-
rés. La autorización judicial era necesaria cuando el marido rehu-
saba ia autorizadón, ya en alguna de las situaciones en que no pe-
dia darla (por oposición de intereses o por tratarse de cónyuges
separados por culpa de la mujer o de ambos o por mutuo consenti-
miento). Pero los casos, si bien unidos en el art. 136, Cód, civ.,
eran muy diferentes: cuando el marido no podia dar la autoriza-
ción, la tutela del interés familiar era conñada directamente por la
ley al tribunal, y era* por sí misma, función de jurisdicción volun-
taria (§ 16, bis, I y II); cuando el m2X\áo' rehusaba, la mujer recu-
rría al tribunal contra tal oposición que estimaba injusta y lesiva
de su derecho a la autorización; aquí se trataba de acción de juris-
dicción contenciosa (1). Pero ya se entiende que también cuando
el marido no podía dar la autorización, por el interés que tenía en
el acto, podía oponerse a que la autorización fuese dada por el
tribunal, y también, en este caso, se daba un conflicto entre cón-
yuges, determinado ya por la oposición de sus intereses personar
les, ya por las divergencias de apreciación del interés familiar,
conflicto que pertenecía a la jurisdicción contenciosa (§ 14, bis. II,
(1) Conforme: MATTIROLO, I, n. 536; Cicu, Dir. di famiglia, cit. pá-

gina 188, 189, afirmando también que aquí existe solamente un contraste
de apreciación del único interés familiar, y que la mujer tiene, por lo mis-
mo, una «simple acción». Asignan a la jurisdicción voluntaria también el
caso de negativa de autorización: MORTARA, V. núm. 504 y sigs,; BIANCHI,
Corso dí,Cód. civ. V. parte s^:unda, p. 319; DiANA/Ifl^mr. vo/oní., 1904,
p. 100 y sigs.
- 787 —
' segunda nota). Esto explica por qué dé un lado el art. 136 del Códi-
go civil exige que sea oído el marido en cada uno de los casos en
él previstos; y por otra parte, el procedimiento contencioso regu-
lado por los arts. 799 y sigs. del Cód. próc. civ. se refiere a todas
las hipótesis previstas por el art. 1.360. pero suponiendo constan-
tanteraente una /ig^flfívfl del marido (art. 800), Por tanto, el caso
de que el marido padiendo dar la autorización, la negase, perte-
necía siempre a la jurisdicción contenciosa y estaba siempre sujeto
a las formas exigidas por los arts. 799 y sigs. del Cód. proc. civ.; lo
^ mismo debe decirse del caso en que el marido no pudiese dar la
autorización y se opusiese a la demanda de autorización judicial;
en cambio, el caso en que el marido, aun no pndiendo dar la au-
torización» consintiese en la autorización judicial, era de mera ju-
risdicción voluntaria, y no estaba sujeto a las formas contenciosas
reguladas por los arts. 799y sigs.; en este tercer caso, teniendo
lugar el acuerdo antes de la demanda, el recurso debía presentar-
se por los dos cónyuges y sobre él proveerse co/z decreto (I)- Cuan-
do antes de la demanda no se verifícase el acuerdo, el conflicto se
presumía, y el procedimiento era contencioso, a menos que se ce-
rrase con amigable composición, mediante acta en cámara de con-
sejo (§ 73), en cuyo caso, la autorización podía darse con decreto.
La forma de la demanda era el recurro; el presidente estable-
cía el día de la comparecencia, y en término, dentro del cual, el re-
curso y el decreto debían notificarse al marido en la forma de las
citaciones (art. 800). La comparecencia era personal, pero no se
se prohibía la asistencia de defensores (2). El pleito se tramitaba,
sin formalidades, en cámara de consejo. Las respuestas del man-
do, cuando hubiese comparecido, eran recogidas en acta y des-
pués recogidas en la sentencia (art. 801, n. 2). Las conclusiones
del Ministerio publico eran.exigídas bajo pena de nulidad (art. 801,
(1) Cuestión discutidísima: V. sobre el estado de la misma MOKTARA,

V. núm. 507; BIANCHI, V. parte segunda, p. 315 y sigs.; DIANA, La giaris-
pradenza vo!,, cit. p. 106 y sigs., y los comentaristas de los dos Códigos
sobre los artículos citados, particularmente CuzzERi, Salí art. 800, núm. 1.
(2) No obstante la obligación de la comparecencia personal ya se en^
tiende que el recurso debía serfirmadopor un procurador, según la regla
general del art. 50, párrafo segundo, Cód. proc. civ. (V, para el recurso de
apelación, art. 802, primer párrafo). |
- 788 —
n. 3 y últ. párr.). La sentencia coritenía los motivos de hecho y de
derecho y las demás indicaciones prescritas por el art. 801, ade-
más del nombramiento de un curador especial a la muje^, cuando
ésta fuese menor y la autorización fuese concedida por negativa
del maridó o por haber oposición de intereses (art. 804). La sen-
tencia no estaba sujeta a oposición. La apelación de la sentencia
que concedía la autorización estaba sujeta a un término especial de
quince días, que transcurrían desde la proclamación (publicación:
§ 50, II; § 681, a) de la sentencia, si el marido había estado presente,
y en otro caso, desde la notificación; la apelación dé la sentencia
que negaba la autorización se entendía sujeta al término ordinario»
También la forma de apelación era el recurso, al cual la otra parte
podía responder contra el recurso en el termino establecido para
comparecer por el art. 148, Cód. procesal civ.; § 44, bis, IV, a).
El procedimiento era distinto en caso de urgencia (art. 136,
Cód. civ.): la citación del marido no era necesaria y la autoriza-
ción podía concederse inoida parte* E\ contradictorio se limir
taba, en este caso, al juicio de apelación. La sentencia podía
ser declarada por el tribunal provisionalmente ejecutiva, cuan-
do ia cosa fuese prácticamente útil (por ej., para proponer con ur-
gencia una acción en juicio).
El procedimiento para la autorización quedaba absorbido por
el procedimiento principal cuando se trataba de demandar en jui-
cio a la mujer casada. El actor debía citar para la autorización al
marido en el mismo juicio. La autorización se reputaba concedida
si el marido no declaraba negarla. En otro caso era concedida por
la misma autoridad judicial ante la cual pendía el pleito y también
con la sentencia que pronunciaba sobre el fondo (art. 803): lo mis-
mo sucedía en los otros casos en que la autorización era necesa-
ria, pero no podía ser dada por el mapido (art. 136, Cód. civ.).
B) Pleitos relativos a la filiación*—Pertenecen a este grupa
las acciones que tienen por objeto la existencia o la legitimidad
de la filiación,y el ejerciclodé los derechos no patrimoniales que
de ella se derivan. Tales son:
a) Lxi acción para la declaración del estado de hijo legitimo.
El interesen esta acción puede nacer de la falta de posesión de es-
tado o dé la falta de un acta de nacimiento y más de la falta de
ambos. La acción es de mera declaración y es normalmente pro-:
questa contra el padre y la madre, si anjbos viven.
- 789 -^ -
Pero no se trata de liíisconsorcio necesario (1). La acción pue-
de proponerse solamente contra el padre o contra la ma^re, pero
la senteiicia no podrá perjudicar al padre extraño al juicio. La
acción puede combinarse con acciones de condena y constitutivas.
Los hechos a probar por el actor (hechos constitutivos) son: el na-
cimiento de la mujer que él afirma ser su madre y el haber ocurri-
do el nacimiento de los ciento ochenta días siguientes a la celebra-
ción y de los trescientos desde la disolución o anulación del ma-
trimonio de ella, salvo la condición especial del hijo nacido du-
rante el matrimonio, pero concebido antes (art. 161, Cód. civ.). Si
faltando el acta de nacimiento se tiene la posesión de estado, es
objeto inmediato de la prueba la posesión de estado (art. 172). Si
falta también la posesión de estado, la prueba de la filiación puede
darse con testigos, con tal que haya ün principio de prueba por
escrito (resultante de los documentos de la familia, de los registros
y documentos privados del padre o de la madre, de los actos pú-
blicos o privados proveniente de una de las partes empeñadas en
la contienda o que tendría interés en ella si estuviese vivo); o tam-
bién presunciones o indicios resultantes de hechos ya ciertos y
que 9e reconozcan bastante importantes para determinar la admi-
sión (arts. 174 y 175). Sin embargo, esta no es una norma procesal
sino de derecho substancial (§ 4, IV y § 63, II, al final) (2).
(1) En contra: REDENTI, Op, cit., pág. 102.

(2) La distinción entre normas relativas a la pruebas generales (de de-
recho procesal) y especiales (de derecho substancial) no ha resultado clara
a LESSONA, Prove, vol. I, tercera edición, pág. 55. Pero el art. 1.314, Código
civil es un ejemplo típico y evidente de normas relativas a la prueba y des-
tinadas a servir al proceso» aun teniendo naturaleza substaaciaL Los ar-
tículos 174, 190, 193 son de la misma natutáleza. La ley limita la prueba
testifical directa de lafiliación(mientras que la prueba testifical indirecta,
esto es, la prueba de la posesión de estado, NO TIENE LÍMITES), porque la
acción de quien no tiene a su favor ni un acto de nacimiento ni la posesión
de estado, y también reclama el estado legítimo parece Sospechosa y peligro-
sa para el orden de las familias y no está admitida sino en cuanto se funda
en prueba escrita (que la ley llama-«principio de prueba por escrito» con-
traponiendo a la plena prueba por escrito que es el acta de nacimiento) o
en hechos YA OERTOS (y que, por lo tanto, no precisan prueba). Estos son
limites de la acción a través de los limites de la prueba. Se tiene su con-
firmación en el hecho de que cuando no se |}uede invocar el acta de naci-
Chiovenda,—Tomo II. 50
— 790 —
b) La accionen discusión del estado de hijo legitímot que, a
su vez, se escinde en tres acciones distintas correspondientes a los
tres elementos de legitimidad: a) acción que discute la maternidad;
b) acción que discute el matrimonio o el nacimiento dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución O anulación (art. 169,
Gód. C1V.); cj acción que discute la paternidad. A estas aciones
puede dar interés la existencia de un acto de nacimiento de hijo
legítimo o la posesión de estado de hijo legítimo. Las acciones ci-
tadas bajo las letras ay b son acciones de declaración negativa. La
comprendida bajo la letra c (acción de desconocimiento de la pa-
ternidad) es bo/Mtííüízvapoipue tiende a remover lacondición ju-
rídica que el nacimiento en constancia del matrimonio atribuye
por sí ai hijo; esta acción es propuesta contra el hijo y la madre
(litiscbnsorcio necesario ex lege), y si el hijo es menor o sujeto a
interdicción, en contradictorio de un curador designado por el
tribunal, ante el cu¡il debe prpmoverse el juicio (art. 168, Código
civil). Ya se entiende que durante eí juicio la condición del hijo
no varía (a los efectos de la patrá potestad, de la capacidad, et(.),
puesto que su modificación no puede ocxxmr uno con la sentencia
que estime la demanda, una vez definitiva.!
c) La acción para declarar la maternidad natural (art. IQO,
Cód. civ.). El hijo debe probar ser el mismo que fué dado a luz
por la madre. Sin embargo, no se admite la prueba por testigos,
sino cuando hay un principio de prueba escrito y cuando las pres-
cripciones y los indicios resultantes de hechos, ya sean bastante
grave,s para détermirar la admisión (v. las observaciones hechas
bajo la letra a). La demanda puede ser contradicha por cualquiera
que en ello tenga interés (art. 191).
miento porque los registros no han existido, o fueron destruidos o perdi-

dos o ha habido interrupción en su marcha, todo rigor de la ley cesa y la
prueba testifical es admitida siN LÍMITES (art. 364, Cód. civ.) Análogamente
la acción para la declaración de la maternidad natural está limitada—en in-
terés del orden familiar ysocial-âl caso en que se tenga, con anterioridad
fl//aíC/o, noticia de la maternidad por escrito o hechos VA CIERTOS (art. 190),
Son estas preocupaciones y razones de derecho substancial, que se refie-
ren a la acción y no a la prueba testifical en sí misma; en efecto, cuando la
acción por sí nó despierta preocupaciones, los límites de la prueba -des-
aparecen.
— 791 —
d) La acción para declarar la paternidad natural, en el caso
de! art- 189 (estupro violento o rapto). La acción es como en el
caso de la letra c, una acción de declaración, que tiende a produ-
cir los efectos del reconocimiento (art. 192) y puede combinarse
con una acción de condena. No está sujeta a límites en los medios
de prueba (1). En cambio, en el caso del art. 193 la paternidad y la
maternidad son declaradas sólo prejudicialmente a la acción de
alimentos y a los solos efectos de esta (no declaración incidental).
La demanda puede ser contradicha por cualquiera que tenga inte-
rés en ello (art. 191).
e) Acciones relativas a la patria potestad. El recurso del pa-
dre ante el tribunal enlos casos previstos por los arts. 221, 222 y
223, Cód. civ., como tienen exclusivamente el fin de integrar, con
el imperio de la autoridad pública, el poder que corresponde al
padre sobre el hijo, pertenece a la jurisdicción voluntaria. Lo mis-
mo ha de decirse de las otras normas sobre la patria potestad.
En cambio, verdadera y propia acción (de naturaleza constitu-
tiva) es la qué corresponde a los parientes más próximos o al Mi-
nisterio público contra el padre que abusa de la patria-potestad y
tiende a obtener las resoluciones a que se refiere el art. 233, Código
civil, las cuales implican modificación de la relación jurídica entre
padre e hijo derivada de la filiación. Las formas del procedimiento
son las ordinarias; la instancia es propuesta con citación, las reso-
luciones son tomadas con sentencia. No se procede en cámara de
consejo porque ni la ley lo dice, ni la materia lo exige, ni puede
hablarse de un procedimiento sin contradictor, siendo manifiesto
el conflicto entre actor y padre, al fin de privar a éste de poderes
que también son derechos suyos (2).
C) Pleitos relativos a los menores bajo tutela.—En la mayor
parte de los casbs la ingerencia de la autoridad judicial en los
asuntos de los menores bajo tutela se desarrolla en el ámbito de la
jurisdicción voluntaria. Pero ya hemos explicado cómo la impúg-
(1) Y esto confirma la observación hecha en la npta precedente. El

hecho del rapto y del estupro violento ya ha turbado el orden social y fa-
miliar de tal manera que la investigación de la paternidad aparece más bien
como una restauración que como un nuevo peligro para el mismo orden, y
VOT eso no se limita la prueba. : -
(2) En contra: BiANCHi, Corso, VII, n. 309.
- 792 -
nación de actos definitivos y realizables de jurisdicción voluntariar
como las deliberaciones del consejo de familia, no sujetas a con-
frontación, da lugar a verduleras formas de jurisdicción contencio-
sa (§ 14, bis, I, texto y nota) (1). Tenemos: ^
a) La acción del tutor y del protutor contra la deliberación
de consejo de familia que rechaza la demanda de dispensa del
cargo {art. 275, Cód, civ,). Esta acción está regulada de una ma-
nera autónoma y no tiene nada que ver con la acción que corres-
ponde a.la minoría del consejo, con arreglo al art. 260, Cód. civ-
y 815, Cód..proc. civ.; por esto no están sujeta a ningún término,
ni a la condición de que haya habido disentimiento, y corresponde
exclusivamente al tutor o protutor, Laacción es propuesta en con-
tradictorio de todos los membros del consejo que fueron contra-
rios a la dispensa; esto puede argumentarse por analogía con los
arts. 260 y 815, ahora citados, de los cuales aparece manifiesto que
la ley, por razones de conveniencia, no ha atribuido al pretor, que
preside el consejo, la representación judicial del mismo consejo;
éste, por tanto, es llamado al pleito en persone de todos sus miem-
bros autores del acuerdo, en relación de litisconsortes necesarios-
El consejo tiene manera de unificar su acción, delegando, para
defender su decisión en un solo miembro (art. 275), pero esta espe-
cial representrción no impide sean partes en el pleito todos los
miembros demandados. Las costas son a cargo del vencido (2). La
impugnación de la sentencia tiene liígar según las normas ordina-
rias. La decisión del consejo, que estima la demanda de dispensa,
entra en el caso siguiente.
b) La acción que corresponde al Ministerio público^ al tutor,
al protator (para el menor emancipado^ al curador) y a los miem-
bros de la minpria contra toda deliberación del consejo no suejta
a confrontación y no tomada por unanimidad de votos (art. 269,
(1) Gicu, Diritto difamig.j cít. p. 184, admite que se trate de juris-
dicción contenciosa, pero en ün sentido meramente formal, en cuanto se
trata de relaciones con un interés único y de antítesis de simples aprecia-
ciones. Pero esto no contrasta con el concepto de jurisdicción explicado en
este libro.
(2) Así lo determina expresamente el art. 441, Cód. civ. francés, y el
art. 301, Cód. alb. Véase CHIOVENDA, Corídanna nelle spese giadiz. 1601
núm.202.
• - 793 -
Cód. civ.; 815, Cód. proc. civ. (1). La acción no es concedida al
pretor por las razones ya apuntadas, no obstante, éste puede in-
formar al Ministerio público. La acción se propone dentro de los
quince días siguientes a la fecha de la deliberación, o (si el actor
es el Ministerio público) antes de que ésta sea realizada, con cita-
ción para comparecer ante el Tribunal civil de quien dependa la
pretura cerca dé la cual se ha constituido el consejo de familia
(competencia funcional), notificada a ios miembros de la mayoría,
los cuales pueden encargar de sostener el juicio a uno de ellos.
Las costas siguen, ordinariamente, al vencido, puesto que en el
confícío de apreciación de los derechos del menor sería absurdo
que éste soportase las costas de todas las partes (2). La apelación
de la sentencia del tribunal se propone dentro de los quince días
siguientes a la notificación, con citación para comparecer, en un
lérmino no menor de cinco días ni mayor de quince (art. 815, últi-
mo párrafo, 797, Cód. proc. civ.).
Las deliberaciones del consejo sometidas a confrontación no
pueden ser impugnadas en vía contenciosa (art. 815, Cód. procesal
civil) sino únicam'ente combatidas en sede de confrontación (3) y
también de oposición a la confrontación (4).
B) Pleitos relativos a la interdicción e inhabilitación (5),—La
acción a que da lugar el estado de enfermedad mental habitual
que hace a alguno incapaz de atender a sus propios intereses (ac-
ción por interdicción) y aquella otra a que da lugar la enfermedad
mental menos grave (6) y la prodigalidad (acción para la inhabili-
tación) tendentes una de ellas a suprimir y la otra a limitar la capa-
cidad de obrar, mediante la constitución de órganos de tutela o de
asistencia, son reguladas por normas procesales substancialmente
(1) V. GAOUO, en la Rivista di dir. civ., 1919, pág. 552.

(2) CHIOVENDA, Condanna,át. n. 203.
(3) MORTARA, V. núm- 493.
(4) BiANCHi, VIII, núm. 76.
(5) MORTAJA, V. núm. 514 y sigs.; los comentaristas del Cód. dv. so-
bre los arts. 324 y sigs. y del Cód. de proc. civ. sobre los arts. 836 y sigs.;
HELLVIG, System, § 248 y sigs. y los allí citados.
(6) Alcoholismo, morfínomanía^ cocainomanía, no son, en nuestra ley,
causas bastantes, por sí solas, para la inhabilitación, sino sólo en cuanto
de ellas deriva una enfermedad mental.
— 794^
idénticas. Ambas acciones, aunque se funden en una incapacidad

natural preexistente, tienden a modificar la capacidad legal,, tienen
un evidente czrizitr constitutivo. Ya hemos observado antes (§14
bis, II, 2.°, texto y notas) que se trata de acciones, esto es, de juris-
dicción contenciosa; las formas del procedimiento y las palabras
de los arts. 836 y 841, Gód. proc. ciy. («la persona Contra la cual
es propuesta la demanda>) lo confirman (!)• Se entiende que el
proírí?5¿> de interdicción o de inhabilitación comienza en el mo-
mento en que el recurso qué contiene la correspondiente demanda
se deposita en secretaría; la opinión que asigna una de las fases de
este procedimiento a la jurisdicción voluntaria y otra a la conten-
ciosa, es menos justificada aún que la opinión análoga que antes
hemos combatido al tratar de la separación personal de los cón-
yuges; la. primera fase es también contenciosa aunque se desarro-
lle con las formas especiales del procedimiento en cámara de con-
sejo (art. 778, núm. 3) (2).
Las dos acciones $on distingas y pueden ser acumuladas sub-
ordinariamente (§ Ql, 2 6^. Pero como se encuentran, en cuanto a
la gravedad de la enfermedad mental, en relación de mas-a menos,
no podría impedirse a la parte que ha impedido la interdicción, pe-
dir, durante el cursó del juicio y aun en grado de apelación, la in-
(1) Añadir a los citados ea el § 14 bis: Cicu, Dir. di fam,, cit. p. 194
y sigs. CICU reconoce que el procedimiento és contencioso «en la regía-
raentadón positiva de nuestra ley», pero niega que tenga los caracteres subs-
tanciales de la jurisdicción. Pero habiendo aquí un interés general y, por lo
tanto, uña voluntad de tey de actuar contra el interdicto (así como la ad-
misión de los locos eñ los manicomios és pedida <en interés de los enfer-
mos y de la Sociedad», art 2, ley 14 Febrero 1904, núm. 36) no falta, en
verdad, la substancia de la jurisdicción, la supuesta coincidencia del inte-
í és del interdicto o inhabilitado con el del Estado, aun en el caso, que bien
raramente se verifica, especialmente tratándose de demanda deinhabilita-
ción, de falta de contradición, no basta para excluirla. Verdad es que el Es-
tado podría adoptar un sistema distinto y actuar su interés sin empleo de
jurisdicción, pero esto puede decirse también de la jurisdicciónpenal, de la
administrativa, etc. '
(2) En contra; MORTARA, V. núm. 515; CiCU, Dir.difam, cit.p, 194,
Negando la distinta naturaleza de las dos fases se niega, naturalmente, toda
razón a las discusiones en torno ál puiíto en que se inicia la fase coriten-
ciosa, •-•"• - '•• •"- ^"'••'- '•• - '-•• ••••- •• • .
-- 795 —
habilitación por enfermedad mental, y al juez pronunciar ésta^ aun-
que no demandada, en vez de aquéUa. Si se pide la inhabilitación
por enfermedad men\al,.y, al mismo tiempo por prodigalidad, ten-
dremos acumulación objetiva. El paso de uno a otro motivo sería
cambio de demanda.
Están legitimados para los parientes, el cónyuge, y el Minis-
terio público (art. 326, Cód. civ.). Si el legitimado es incapîz puede
obrar su representante. Si obran varios, tendremos litisconsorcio
necesario (respecto a la tramitación y decisión, v. § 89, IV, 2). La
sentencia excluye toda otra demanda de interdicción o de inhabili-
tación ex eadem causa, por parte de cualquier otro legitimado. La
acción, abandonada por un legitimado puede ser proseguida por
Ciro en vía,de sustitución procesal^(§ 36,1).
En cuanto a Ips presupuestos procesales debe observarse que
la competencia territorial es/a/zcíona/, y por tanto, improrrogable;
las razones de carácter general, comunes a.todos los procedimien-
tos especiales hasta ahora examinados, se acentúan; sería absurdo
suponer que el juez llamado a pronunciíir sobre acción de tan alto
interés público como las demandas de interdicción o de inha^bili-
tación, y a base de una insírucípria de oficio (1), pueda ser elegi-
do por las partes; igualmente îbsurdo sería admitir apríonla,va-
lidez de un pactam de foro, prorrogando en un juicio en que se
disputa la capacidad del demandado. Por lo demás, el mismo ar-
tículo 836, Cód. proc. cjv., al limitar la competencia al tribunal del
domiciliOi porque juzga oportuno que el juicio tenga lugar donde
el interdicto p habilitadoíienen el campo principal de los propios
negocios e intereses, excluye que aquí pueda tratarse de la com-
petencia territorial ordinaria (2). En cuanto a la capacidad de las
(1) Como hemos visto^ en los casos precedentes, el principio inquisi-

torio es paralelo a la improrrogabilidad, de la competencia territorial y es
muy natural que no pueda prorrogarse el fuero considerado por la ley como
el mas a propósito para jas, investigaciones de oficio que debe realizar
el juez. ,,
(2) , MORTARA, V, núm. 5J5, nota, censurando también la ley e invo-,
cando.su reforma estima que se trata de competencia relativa y no estable-,
cida por razones, de materia, pero antes (II, núm. SU), ha estimado.que •.
«cuando la designación del juez territorial forma parte de una norma sin-:.
guiar dirigida a contituír un fuero especial por objeto determinado, enton-
~ 796 —
partes recordemos que, sea durante el juicio díe interdicción o in-
habilitación, sea después, el demandado conserva intacta su capa-
cidad procesal, con el fin de defender judicialmente la propia ca-
pacidad (§ 35,11,6,3.^
La relación procesal se constituye mediante la presentación en
secretaría de un recurso que contenga la demanda de interdicción
o de inhabilitación, con la exposición por artículos de los hechos
en que se funda, la indicación de los testigos informados y la ale-
gación de los oportunos documentos justificativos (art. 836, Códi-
go pro. civ., V. § 42).
El procedimiento se divide en dos fases. En la primera es obje-
to de la investigación el punto de si ia demanda debe admitirse a la
instrucción «o rechazarse sin más^ (art. 837). Esta fase se desarro-
lla exclusivamente en cámara de consejo y sin contradictorio; con
razón ha querido la ley que la oportunidad de rechazar sin más una
demanda tan grave y por sí misma peligrosa y perjudicial, sea exa-
minada, no sólo sin publicidad, sino sin que de ella tenga noticia el
mismo interesado. Si los mismos hechos expuestos por el actor y
los documentos presentados, integrados por el tribunal, cuando
sea necesario, con investigaciones a realizar de oficio, reservada-
mente y sin formalidades, bastan para demostrar que la demanda
está infundada, no hay razón para que la noticia del procedimiento
iniciado salga fuera del secreto de la cámara de consejo. Lo mismo
debe decirse en caso de que falten los presupuestos procesales. La
resolución del tribunal que desecha sin más (en el fondo o por
razones procesales) la demanda puede impugnaise por el actor,
no con la apelación regulada por el art. 841, sino con reclamación
a la corte de apelación, con arreglo al art. 781. Llegado a ser defí-
ces los elementos del territorio y de la materia se componen en unidad

de intento; la ley confía a un determinado juez la jurisdicción sobre aquel
asunto... excluyendo que cualquiera otro magistrado fuera de aquel desig-
nado pueda legítimamente asumirla»; y justamente ha aducido como ejem-
plo de competencias participantes de este carácter excepcional ^garantidas
por la regla especial del art. 187^ primera partea los procedimientos de
interdicción e inhabilitación. Mas recientemente el mismo autor ha tenido
ocasión de confirmar su primera opinión, incluso en relación con la inter-
dicción (en la Giurispr, üaL, 1921, parte primera, sección segunda, página
279y sigs.
— 797 -
nitivo, la resolución tiene fuerza de cosa juzgada; la opinión con-
traria, que quiere que la desestimación tenga lugar en el estado de
los actos (1), se deriva de la suposición de que se trata aquí de ju-
risdicción voluntaria, y no tiene en cuenta la especial naturaleza
del procedimiento y la especial intención de la ley; la expresión
«desestimaciones 5Í/2 más* alude, por lo demás, claramente, a una
desestimación definitiva.
Si el tribunal estima que no debe rechazar sin más la demanda
abre la instructoria cori un decreto en el que ordena la convoca-
toria del consejo de familia o de tutela para que emita la opinión
requerida por el art. 327, Cód. civ. Con esto se abre la segunda
fase del procedimiento que, a su vez, se desarrollaren parte, en
cámara de consejo y sin contradictorio. Depositadas en secretaria
" > •
por las partes instantes las deliberaciones del consejo, el presi-
dente señala, de oficio, el día y hora en que debe ser oida la per-
sona tontra la cual se promueve la interdicción o inhabilitación;
copia del recurso y del decreto serán notificadas a dicha persona
en las formas prescritas para la citación, y dentro del término es-
tablecido por el presidente (art. 837;.
En cuanto a los principios que regulan esta relación, ténganse
en cuenta, ante todo, las observaciones generales desarrolladas al
principio del presente número, acerca de los poderes y de la ini-
ciativa del juez, del valor de la voluntad de las partes, la confesión
judicial, la sustitución procesal, etc. El impulso procesal continua
impulso de parte,, pero con algún atemperamientú. No puede pro-
veerse sino oído el Ministerio público (art. 842, últ. p>árr.).
En éste proceso se encuentran instituciones particulares que se
derivan de la particular condición del demandado. Si ocurre tam-
bién en otros procesos que la parte es objeto inmediato délas in-
vestigaciones del juez (así en cualquier pleito por daños a la per-
sonna, así en los juicios de nulidad de matrimonio por impotencia)
aquí es objeto de la investigación la incapacidad del demandado.
De aqtií sigue que el interrogatorio del interdicto y del inhabili-
tado asume una figura enteramente especial; muy distinta del inte-
rrogatorio común, del cual hemos censurado el anticuado formu-
lismo y la escasa utilidad (§§ 44 bis, 61); el oir al demandado
(1) MORTARA, V, núm. 516,
— 798 —
constituye aquí la primera fuente de convencimiento del juez sobre
la condición mental del interrogado. Procede por esto sin limites,
formales, sin especifícacióji de artículos separados, confiado a la
activa y libre iniciativa del magistrado. Normalmente encuentra
plena aplicación el principio de la inmediatez (§ 46), en cuanto el
interrogaíorio tiene lugar ante el colegio, y sólo en caso de impe-.
dimento del demandado para presentarse puede ser delegado un
juez que se traslade al lugar donde se encuentre el demandado
para interrogarlo (art. 838). En cambio, sufre excepción el princi-
pio de la publicidad (§ 45. III), porque el interrogatorio se des-
arrolla en cámara de consejo, y a nadie se admite a asistir a él, ex-
cepto, a los jueces y al Ministerio público, Si ,el demandado no
comparece o se niega a responder, el tribunjil dicta las disposicio-
nes oportunas (art.. $3Q).. Es cierto que el interrogatorio no.se
agota en una investigación psiquiátrica, y puede servir también,
para deducciones procesales, que serán recogidas, en acta (artículo
838, n..5); pero, por la forma en que tiene lugar, debe^ excluirse
que tenga los efectos procesales prejudiciales de una primera au-
diencia o primera defensa (por ej-, cuando se estime que la com-
petencia territorial es relativa, La falta de excepción de incompe-
tencia no tendría por consecuencia la preclusión de que se trata
en el art. .187).
Otra institución particular es ti carador temporal que el tribu-
nal puede nombrar después del interrogatorio del demandado,
para que.se encargue del cuidado de la persona y de los bienes de
éste (art. ,83Q, Cód. proc. civ.; art. 939, segundo párr., Código pro-
cesal civil). Por lo que se refiere al proceso, es evidente que este
curador participará en el proceso de interdicción y de inhabilita-
ción (arg, ex art, 841, primer párrafo) y podrá hacer en él deduc-
ciones e instancias, pero como la capacidad procesal del deman-
dado queda inalterada también en este,caso (art. 841, segundo pá-
rrafo), sigúese de aquí que Ja actitud del demandado podrá ser
opuestas la de su curador temporal, y.se tendrá la singular figura
procesal de dos voces cpntradictprias en representación del mismo
interés; corresponderá al tribunal proveer en cojiformidad.de Ja
una o de la ptra. El nombramiento del curador tiene lugar de ofi-
cio por decreto o a instancia del actor por sentencia: impugnable
el primero con reclamación ante la Corte de apelación (art. 781) y
la segunda con la apelación ordinaria,.
- 799 —
Agotado el interrogatorio, la instructoria del pleito tiene lugar
por los medios ordinarios (examen testifical, peritos, documentos),
pero bajo el imperio del principio inquisitorio (§ 47, líl). Esto
tiene importancia especialmente para el examen testifical; y es la
consecuencia necesaria, tanto de la naturaleza y del fin del proce-
dimiento cuanto en particular del modo en que se desarrolla el in-
terrogatorio, del cual sólo "él tribunal está en condiciones de ex-
traer elementos acerca de los hechos a declarar por el examen y
acerca de las personas de los testigos. Como testigos pueden ser
oidos también los parientes y afines en línea recta y el cónyuge
(art. 326, Cód. proc. civ.; si estas personas son instantes pueden
ser interrogadas de oficio como partes. El tribunal puede ordenar,
por evidentes razones de conveniencia, que.el examen de los tes-
tigos se hagan ¡sin la presencia del demandado; en este caso debe
asistir al examen el Ministerio público y /jaede asistir a él el defen^
sor del demandado y el curador temporal (art. 840), >.
La muerte del interdicto o inhabilitado, según la regla ya cita-
da, extingue la acció^n y, por lo tanto,-la relación no puede conti-
nuar sino para los fines, de la declaración de extinción y de la re-
gulación de las costas. Pero el juicio de interdicción promovido
antes de la muerte conserva este efecto, qtie permite la impugna-
ción por venir de los actos realizados por el interdicto (art. 337, Có-
digo procesal civil) (1). En cambio, muerto el acton el juicio pue-
de ser proseguido, i>i«íi Por los herederos, pero sólo en cuanto
estos sean por su cuenta (por ej., como parientes) legitimados para
obrar, bien por cualquiera otro legitimado. '
La relación procesal puede terminar^ además de por sentencia,
por renuncia a los autos yôv caducidad. Estaíendrá lugar, según
las reglas comunes» esto eSi sólo en cuanto a la inactividad depen-
da de la parte; por tratarse de omisión de .actos sujetos a impulso
de parte (§§ 51,11» 74; § II); puede naturalmente ocurrir también
(1) Esta norma se puede considerar como una aplicación de la regla

expuesta en el § 5,11. El juicio de interdicción supone, en efecto, la deci-
sión de una cuestión prejudicial a todas las posibles.acciones deimpugna-
ción de cada acto particular (art. :336).''E1 artículo 337 considera estas
acciones icomo propuestas antes-de la muerte: del interdictos casi coiíleni-
das en la misma acción para la interdicción, y las considera como sihubier-
sen sido decididas en el momento jen que éstaiué propuesta. • ^ ^
— 800 —
en la primera fase del procedimiento (por ej., si la parte instante

tardase más de tres años en depositar en secretaría las delibera-
ciones del consejo de familia, art. 837). Con la caducidad pierde
evidentemente todo efecto, incluso el nombramiento del curador
temporal, que es acto de proceso. La acción caducada pierde tam-
bién el efecto previsto en el art. 33/, Cód. civ. antes examinado
(v. § 5,11, al final).
La sentencia puede impugnarse, mediante apelación, sea por
el instante, sea por cualquiera otro legitimado para obrar (1); la
apelación es dirigida contra la persona del interdicto o inhabilita-
do, y es notificada también al curador temporal, si fué nombrado
(art. 841). La sentencia estimatoria puede ser impugnada con ape-
lación, tanto por el curador temporal^ como por el demandado, sin
la asistencia del curador (art 841, últ. párr.). Los otros medios de
impugnación son admitidos, según las reglas ordinarias, incluso la
oposición del tercero, ex art. 512, Cód. proc. civ. (2). A falta de
norma contraria, ha de estimarse que la notificación de la senten-
cia (aunque irracionalmente) tiene lugar según la regia común,
esto es, a instancia de parte. Una vez firme, la sentencia que pro-
^
nuncia la interdicción es, por el contrario, sometida por el Minis-
terio público a una forma especial de publicidad, mediante trans-
misión por extracto a las secretarías de iodos los tribunales pa**a
ser fijada en la sala pública de espera, previa transcripción en
un especial registro que puede ser examinado por cualquiera
que lo pida (art. 844; art. 269, regí. gen. jud.).
Las costas siguen la regla ordinaria: también el Ministerio pú-
blico, vencido, debe ser condenado a SM pago (3)*
El efecto constitutivo y la consiguiente nulidad de derecho de
los actos del interdicto (art. 335), la suspensión de las prescripcio-
nes (art. 2.120), etc., se ratifica con el paso a cosa juzgada, pero se
retrotrae al momento de la publicación déla sentencia (art. 328,
Cód. civ.; § 8, ni). Esto independientemente del cumplimiento de
las formalidades prescriptas por el art. 844, Cód. proc, civ.
(1) Esta disposición del art. 841 no tiene nada de singular; recuerde
se cuanto sucede en caso de sustítución procesal (§ 36,1, al final).
(2) .Conforme: MORTARA, IV, n. 346, V; n. 526. En contra: Cicu,
Din di fam.f cit,, pág. 195.
(3) . CHIOVCNDA, Condanna neile spese, núm. 313 y siguientes.
- 80J —
Como toda sentencia de fondo, la de interdicción y de inhabili-

tación produce la cosa juzgada. Trátase, como es intuitivo, de
aquella forma de cosa juzgada, cuya autoridad está subordinada a
la duración de un determinado et^tado de cosas, como en los casos
antes mencionados (v. en este núm., letra/). El consejo de familia
y de tutela debe velar por reconocer si continúa la causa de la in-
terdicción (art. 338, Cód. civ.), y si reconoce que ha cesado lo de-
clara con acuerdo transmitido por el pretor al procurador del Rey
(art. 842, Cód. proc. civ,). La revocación de la interdicción o inha-
bilitación puede pedirse por un pariente, por el cónyuge, por el
Ministerio público, y, naturalmente, como hemos visto, por el in-
terdicto o inhabilitado. Sobre la demanda de revocación de la in-
terdicción o de la inhabilitación se procede con las mismas nor-
mas establecidas para la interdicción e inhabilitación. La sentencia
que pronuncia la revocación (de naturaleza constitutiva) puede ser
impugnada en apelación por cualquiera que tuviere derecho de
promover la interdicción o inhabilitación y por los miembros del
consejo de familia y de tutela que se hayan manifestado contrarios
a la revocación (art. 842), y está sujeta a las mismas formas de pu-
blicidad prescritas por el art. 844- La sentencia puede, en vez de
(1) La ley 14 Febrero 1904, núm, 36, sobre manicomios y alienados ha

regulado una materia que guarda estrecha relación con la interdicción y su
procedimiento. La admisión en un manicomio, autorizada provisional-
mente por el pretor, debe ser autorizada en vía definitiva por el tribunal en
cámara de consejo a instancia del Ministerio público, a base del dictamen
del director del manicomio y después de un período de observación que no
excederá en total de unraes(art, 2. primer párr.). La autorización dada para
la admisión obliga al Ministerio público a promover la interdicción (art. 2r
sexto párr.). Entre tanto, y con el mismo decreto de admisión definitiva, el
tribunal puede, cuando lo estime, nombrar un administrador provisional
que tenga la representación legal del alienado (art. 2, cuarto párr.).
Este administrador esfiguradistinta del curador temporal en el proce-
dimiento de interdicción; la ley, en efecto, le da la representación legal, y
prescribe que sea nombrado entre las personas indicadas en eL art. 330,
Cód. civ.; lo cual se explica teniendo en cuenta que el alienado admitido
en el manicomio está privado de su libertad, y que, por otra parte, su in-
capacidad ya ha sido declarada con una instructoria más concluyente que
el interrogatorio prescripto por los arts. 327, Cód. civ,, y 839, Código pro-
cesal civil.
— 802 -
revocar simplemente la interdicción, sustituirla por la intiabilita-

ción(l).
IV. Procesos relativos a las sucesiones^—^De las normas con-

tenidas bajo este título en el Código de procciv., las que concier-
nen a la herencia yacente no salen del campo de la jurisdicción
voluntaria, Los procedimientos para la oposición y remoción de
los sellos refiérense a las medidas de seguridad (art. 847 y sigs.. Có-
digo procesal civil), y lo mismo, ordinariamente, elprocedimiento
para el inventario (art 866 y sigs.); por esto serán examinados
más adelante (§ 116).
A) Beneficio de inventario (art, 955 y sigs., Cód. civ,; art. 875,
Cód. proc. civ. La mayor parte de los actos que la autoridad judi-
cial realiza en relación a una herencia a beneficio de inventario,
pertenecen a la jurisdicción voluntaria (1). La ley prescribe tam-
bién, que se observen en la venta de los muebles e inmuebles las
disposiciones relativas a la expropiación forzosa, pero sólo en
cuanto sean aplicables (art. 875, primer párr.; art. 877, primer pá-
rrafo); puesto que aquí falta precisamente ia demanda de actuación
de la ley por parte del acreedor contra el heredero. Este vende
por su iniciativa y viniendo obligado a administrar y rendir cuen-
tas (art. Q69, Cód, civ.) no pueds, naturalmente, enagenar sin las
garantías que la ley estima convenientes para tutela de los terceros
en interés de los cuales administra (2).
(1) En contra: MORTARA, Comm. V, núm. 437 y sigs.

(2) La tutela preventiva de todos los posibles interesados en un acto o
relación o estado, cuando no haya alguien entre estos interesados que se de-
termine y pida alguna cosa frente a otros, es función administrativa; aunque
la diversa naturaleza de los intereses y la mayor o menor extensión de las
esferas de intereses indeterminados, que son objeto de tutela, pueda, dar lu-
gar a gradaciones y clases diversas,de actos administrativos. En contra-.
ZANOBINI, SaWamministrazione pabblica del diritto privato^ en la Riv. di
dir pübbLf 1918, pág. 169 y sigs, que considera la mayor parte de los actos
de jurisdicción voluntaria como actos de juridiccíón verdadera y propia
«aunque no contenciosa> (pág. 184; nota 2, pág. 187). a la cual lleva los
casos^'én los cuales «no hay contraste actual de interesados,. j»i una lesión
jurídica; sino tan solo el temor de una lesión de' intereses ni aún protegi-
dos de un modo terminante con normas jurídicas (p, 187)»; pero todo esto,
— 803 -
Pero el hecho de que estas garantías sean tomadas de ía expro-

piación forzoza no basta para transformar en contencioso este pro-
cedimiento: como la venta en subasta pública no es en sí misma
un acto de jurisdicción contenciosa. Si el beneficio de inventario
no fué libremente querido por el heredero, sino impuesto por la
ley, como para los menores, interdictos, entes morales, Ja venta es
autorizada, no con las formas establecidas para la herencia a bene-
ficio de inventario, 5Z/Z0 con las formas establecidas por la ley para
la enagenación de los bienes de estas personas (art. 878, Código
procesal civil). La norma no se refiere sólo a las formas de la au-
torización, sino a las formas de la venta, y es justo.que, concu-
rriendo las formas de venía establecidas para la herencia benefi-
ciada con las formas propias de los bienes de' aquellas personas
que por ley no pueden aceptar herencias, sino a beneficio de in-
ventario, prevalezcan estas últimas. Así el consejo de familia (ar-
tículo 2Q7, Cód. civ.) o la comisión provincial de beneficencia (ar-
tículo 26, ley 17 Julio 1890) pueden acordar que la venta del in-
mueble de un menor o de una obra pía, aunque proceda de una
herencia beneficiada, se realice con tratos privados (1). Es también
acto de jurisdicción voluntaria la aprobación de las transacciones
que el heredero puede hacer después de realizado el inventario y,
transcurridos treinta días de la transcripción e inserción en el dia-
rio de los anuncios judiciales de la declaración de aceptar la 4ie-
rencia a beneficio de inventario: la aprobación es dada por el pre-
tor o por el tribunal, según que el objeto de la transacción sea in-
ferior o superio/a 1.500 liras, previo el dictamen de uno o varios le-
trados (2), con las otras precai:icioríes que se crean convenientes.
Tenemos verdaderos procesos, con particularidades derivadas
del beneficio de inventario:
I.° Cuando ios acreedores u otros interesados obran para que
partiendo de un concepto muy vago de acto jurisdiccional, como «el que

provee a la actuacción de la justicia^ y a la protección de los intereses xtzi-
procos entre varios sujetos (pASl)-».
(1) Esta interpretación del art. 878, antes dominante, fué combatida
por MAMFREDINI, en la Riv.giar, di Bolognaf V, n.9 y 10; por CUZZERI,
Com, sülVárí, 878; por MORTARA, V, n. 441.
(2) Único residuo de la institución del comilitón sapientis^ p. 403,
nota 2 de la tercera edición; pág. 333, nota 2 de la segunda edi
— 804 —
el heredero preste las fianzas del art. 975 del Cód. civ.: la instancia
se propone ante el pretor cuando el valor de la herencia no excede
de 1.500 liras, y en otro caso, ante el tribuna!. Si ante la misma au-
toridad pende ya juicio entre las partes, la demanda se propone en
la forma establecida para los incidentes'(art. 879, Cód. proc. civ.).
La fianza es debida por el heredero; se trata, por lo mismo, de una
acción de condena, no de una acción aseguradora (§9,1, nota);
ésta tiene lugar cuando el heredero no preste la fianza en los tér-
minos legales (art. 1.921, Cód. civ.): entonces la autoridad judicial
provee para la segundad de los interesados (art. 975, Cód. civ., al
final). Aquí puede tenerse acumulación eventual de la acción de
condena (principal) y de la aseguradora (subordinada para el caso
de que la condena no sea realizada): §91, 11, C.
. 2.° Cuando se pide al heredero rendición de cuentas se apli-
can las normas precedentes (art, 879, últ. párr., Cód. proc. civ.)
Más ad., en este §, núm. V, &.
3.° Cuando el heredero, valiéndose del beneficio de inventa-
rio (art. 968, segundo párr., Cód. civ.), obra contra la herencia. La
acción es dirigida contra los demás herederos (1). Si no hay otros
herederos, o si todos promueven la misma acción, la autoridad ju-
dicial nombra un curador que represente la herencia (art. 880,
Cód. proc. civ.)
B) Juicio de división (art. 989 y sigs„ Cód. civ.; art 882 y si-
guientes, Cód. proc. civ.). Varias veces hemos encontrado este pro-
ceso; como aquel en que un derecho potestativo típico (§ 1,11), se
actúa medíante una sentencia constitutiva típica (§ 8, 11); en que, si
son más de dos los condividendos se verifica un caso análogamente
típico de litisconsorcio necesario (§ 5, V, 1.°, 6; § 88); en que puede
tenerse un ejemplo de acción sin responsabilidad del demandado
(§ 8, IV; § 77, I, c); en que no se admite la oposición en rebeldía
(§83, I; § 88, V, d), y finalmente, se tiene la competencia del fo-
rum hereditatis (§ 30, IV, C). Debemos ahora volver a examinarlo
en su totalidad.
És objeto del juicio el derecho potestativo a la división de una
(i) No se trata de litisconsorcio necesario verdadero y propio; eljcô

se aproxima más bien a la pluralidad de representantes (§ 88,1, al final,
nota; CHIOVENDA, Utisconsorzio necessario en Naovi Saggidi dir.proc.
civ.y Ñápeles, 1912, p. 232.
— 805 r-
comunidad, sea hereditaria (que ia ley tiene especialmente en cuen-
ta, en los arts. 989 y sigs., Cód, civ. y 882 y sigs-, Cód. proc. civ.),
sea de otra naturaleza (art. 684, 1.445, 1.736, Cód, civ,); pero mien-
tras, de ordinario, el cambio a que tiende la acción constitutiva se
produce en virtud de ley con la simple declaración dei derecho, en
este caso son necesarias algunas determinaciones consecuenciales
de la declaración (§ 8, II); esto da al proceso,su figura característi-
ca, dividiéndolo en dos fases. En una primera fase se provee a la
declaración dei derecho mismo a la división,-qut puede ser ob-
jeto de lilígio, porque aun siendo reconocida la comunidad se nie-
gue el derecho á disolverla (arts. 681, 683, 984 y sigs., Cód. civ.),
o porque sea prejudicialmente negado que exista una comunidad
o que en ella participe el actor (se controvierta, por ej., la calidad
de heredero, de socio, etc.). Una decisión sobre Ja medida de la
participación, sobre la obligación posible de la rendición^de cuen-
tas, sobre los conferimientós y otros análogos, puede tenerse tanto
en esta fase como en las posteriores. En la segunda fase se proce-
de a las operaciones de división propiamente dichas^ que pueden
ser intercaladas con contiendas y decisiones, y que, a su vez, se
desenvuelven en distintos períodos: la formación de un proyecto
de división, esto es, la determinación de las porciones a sortear
después de hechos los conferimientós, deducciones y cuentas ne-
cesarios; la confrontación del proyecto y el sorteo* No obstante
esta multiplicidad de fases, no sólo el proceso, sino 1 aa c ion mis
ma son únicos; el actor pide, desde el principio, ISL división] desde
la demanda inicial hasta la extracción de suertes está pendiente el
Juicio de división; la escisión del proceso y el fraccionamiento de
la actuación del derecho no son sino la consecuencia de evidentes
necesidades prácticas. Verificándose, por tanto, en las fases sucesi-
vas ia caducidad, la totalidad del juicio deberá ser tomada de nue-
vo desde el principio, pero en el nuevo jutcio conservará sus efec-
tos la declaración del derecho a la división, con arreglo al art 341^
Cód, proc. civ. (§ 74, III; § 78, II, al final) (1).
(1) Cuestión «Controvertida. V. Cas. Ñápeles 18 Marzo 1913. en el

Dirittoegiür, 1913, p. 347), las decisiones vacilan, confundiendo, ame-
nudo, la no caducidad del juicio que agota la instancia con la vigencia de
los electos de las sentencias producidas en el juicio caducado sobre sim*
pies elementos de la demanda^ sin agotaría. Inmune respecto de la. cadu-
Chiovenda.—Tomo II 51
- ^ 806 —
La legitimatioad caasam activa corresponde a cualquier par-;

tícipe de la comunidad (art. 681, Cód, civ.). En caso de expropia-
ción forzosa promovida contra uno solo de los comuneros el
acreedor procedente debe provocar la división (art. 2^077, Código
civil; art. 390, Cód. proc. civ.): es un caso de^ sustitución procesal
(§36,1).
La legitimatio ad causam pasiva pertenece a todos los partíci-
pes de la comunidad, distinto del que obra; por esto todos deben
ser llamados a juicio; en su defecto la demanda es rechazada por
carencia de acción (§ 5, V, L** 6; § 88).
En cuanto a los presupuestos procesales» debe observarse que
la competencia por valor se repartie entre pretor y tribunal, según
el valor de los bienes a dividir (art. 883,884, Cód. proc. civ.), pero
Ja venta eveiitualmente necesaria de inmuebles, aun cuando el va-
lor de la comunidad no exceda de L500 liras, pertenece al tribunal
(art. 883). En cuanto a la competencia por territorio, si se trata de
comunidad hereditaria, la acción de división corresponde alforam
hereditatis (art. Q4, L°); si de otra comunidad, la acción corres-
ponde al fuero general (forum rei)^ salvo que sea acumulada a la
reivindicación.
La relación procesa! se constituye con la demanda de división^
que—como se ha observado—debe notificarse a todos los comu-
neros. Si son varios los demandados^ la renovación de la citación
a los no comparecidos, con arreglo al art, 382 no es necesaria, ha-
biendo excluido el art. 895 la oposición en rebeldía (§ 50,11; § 88,
V, d). La citación debe notificarse también a los acreedores o cesio-
narios de un copartícipe que antes de la demanda hayan hecho
formal oposición (arts. 680, l.OOOj Cód. civ.); pero estos no son
litisconsortes necesarios; el juez no podría, de oficio, relevar la
cidad, es solamente el juicio que ka agotado la instancia; si se trata de

varias demandas acumuladas, el juicio puede caducar, en parte, y en parte
ser agotado. En el caso examinado en el texto, como en otros análogos
(por ej., juicio cambiario § 94; juicio de rendición de cuentas, en este
§, V, b) la cuestión consiste siempre en ver que se trate de ima sola acción
o de varías (acumuladas en la instancia originaria o naciente una de la esti-
mación de la otra). En el caso de división, dada la imprescriptibilidad de
la acdón, las consecuencias de la caducidad son menos graves; pero la
cuestión conserva importancia para todos los efectos de la litispendencia.
- 807 -
falta de citación; esta falta solamente da acción a los acreedores o

cesionarios a impugnar la división (art. 680, cit).
El procedimiento (sumario, aun antes de la ley 31 Marzo 1901:
art. 884) no presenta particularidades en la primera fase. Esta pue-
de también agotarse en la audiencia ante el presidente, puesto que
si no hay contienda entre las partes sobre el derecho a la división,
sino únicamente sobre el modo de proceder a las operaciones, nada
impide hoy que éstas sean iniciadas mediante ordenanza mejor
que por sentencia. En esta primera fase, como en la posterior,
puede tener lugar intervención voluntaria de los acreedores o ce-
sionarios de los partícipes; esta intervención, que tiene naturaleza
adhesiva cuando se trata de acreedores, pero puede ser principa}
en caso de cesionarios^ tiene lugar a costa de los intervinientes,
salvo que éstos propongan demandas y éstas den lugar a discusio-
nes (art, 680, y 1.000, Cód. civ.; § 89, lU, g).
La segunda fase del procedimiento (operaciones de la división)
varía indefinidamente de extensión y de contenido, según el mayor
o menor número de paitícipes, la presencia de acreedores, de opo-
siciones y de embargos, la naturaleza de los bienes, la desigualdad
de las cuotas, la necesidad de las cuentas, de deducciones y confe-
rimientos y, sobre todo, la cantidad de los puntos discutidos. Es
claro, por la misma naturaleza dé las operaciones, que el acuerdo
de las partes puede tener una influencia especial en la formación
de este proceso y en regular su curso.
La primera operación se refiere a la determinación y estima-
ción de los bienes a dividir: normalmente esto requiere un dicta-
men pericial, pero las partes pueden, de acuerdo, referirse a las
indicaciones y al precio contenido en un inventario, en una denun-
cia de sucesión, en una división precedente. Puede tener lugar
también la venta de los muebles, cuando medien acreedores que
los hayan embargado o que se opongan a su división, o cuando ia
mayor parte de los coherederos juzgue necesaria su venta para ei
pago de las deudas y cargas hereditarias; la venta tiene lugar con
las formas de la expropiación forzosa (art. 987, Cód. civ.; 886, Có-
digo procesal civil). Sigue la venta de los inmuebles, si éstos no
pueden dividirse fácilmente, para la venta se observan las normas
establecidas para los inmuebles de los menores, añadiendo en el
bando el nombre y apellido, el domicilio o la residencia del soli-
citante de los que condividen y de sus procuradores; el bando se
— 808 -
notiñca también a los condividentes y a los procuradores de los

acreedores intervenidos. Cuando las partes sean todas mayores de
edad,y consientan en ello, las adjudicaciones pueden segu¡r,ante un
notario, elegido de común acuerdo, y también sólo entre los con-
dividentes (art. 988, Cód. civ.; art. 886, Cód. proc. civ.). Los pactos
y las condiciones de la venta se acuerdan por los condividentes o,
en su defecto, los establece la autoridad judicial (art. 989, Código
civil). Después de esto se procede a las cuentas que los condivi-^
dentes deban rendir, a la formación del estado activo y pasivo de
la herencia, a la determinación de las respectivas porciones here-
ditarias y de las igualaciones y reembolsos que se deban entre si los
condividentes a los conferimientos y deducciones y, en fin, a la for-
mación de tantas partes cuanto sean los condividentes o las estirpes
condividentes, con las correspondientes compensaciones en dine-
ro (arts. 990, 991, 992, 993, 994, Cód. civ.). Las cuotas se forman
por uno de los condividentes o por otra persona elegida por acuer-
do de todos, y en su defecto, por un perito nombrado de oficio
(art, 996, Cód. civ.). Aceptada por todos la formación de las cuotas,
o decididas las contiendas sobre las mismas, se procede al sorteo
de las cuotas, a menos que, tratándose de condividentes en porcio-
nes desiguales, la autoridad judicial haya decidido que se proceda
en todo, o en parte, por atribución (art. 996, 997. Cód. civ.) Si es
necesario se procede después con las mismas normas a la subdi-
visión entre las estirpes condividentes (art, 998, Cód. civ.).
A operaciones tan detalladas y que exigen la presencia continua
de las partes y una serie indeterminada de demandas y respuestas,
de discusiones y acuerdos, mal se presta el colegio (1). Por esto se
(1) Lo mismo veremos acontecer, por idénticas razones, en ^l proceso

de rendición de cuentas (v. en este § V, b). Aun las leyes que más rígida-
mente aplican los principios de la oralidad y de la inmediatez, reconocen
en estos casos—por la multiplicidad de las pretensiones y porciones discu-
tidas—la necesidad de un procedimiento ante el juez delegado: v. regla-
mento germánic©, § 348 y sigs.; regí, austriaco, § 245. Este cprocedimiento
preparatorio» ha sido adoptado también por 4a Comisión para la post-
guerra en la propuesta de reforma del procedimiento civil: v. CHIOVENDA,
La riforma del procedimento civile proposta dalla Commissioneperil dopo
guerra, relazione e testo annotato, Ñapóles, Yovene, 1920, pág. 72, 126
y siguientes.
— 809 -
establece que, después de la estimación y la venta, si tuvo lugar,
de los muebles y de los inmuebles, el tribunal puede remitir a las
partes ante un juez delegado para las operaciones de la división
(art. 990, Cód. civ.; 884, Cód, proc. civ.), y, según las circunstan-
ciaSy esto es, cuando el caso requiera un procedimiento más fami-
liar y libre de formalidades, puede remitirlas ante un notario: lo
mismo puede hacer el pretor o el juez, ya delegado por el tribunal
(art. 990, Cód civ.; 987, Cód. proc. civ.). El notario es elegido por
acuerdo de las partes, o en su defecto, nombrado de oficio (artícu-
lo 990, Cód. civ.).
El procede a las operaciones sin testigos, en el lugar, día y ho-
ra que señale, previo sirnple avisOy que se hará (no hay ninguna
forma prescrita, incluso es suficiente una carta certificada, tanto
más «i es con acuse de recibo) a los condividentes y acreedores in-
tervenidos, con un término mínimo de cinco días, que aumenta
hasta diez, veinte y veinticinco en los casos del art. 147, núm. 5.^ y
148, núm. 4 y núm. 5.^, Cód. proc. civ, (art. 888, Cód. proc. civ.).
Puesto que el nombramiento del notario presupone la oportuni-
dad de la comparecencia personal de las partes, no sólo no se
prescribe la asistencia de los procuradores, sino que las faltas de
ésta no son repetibles (art. 888, párr. 2.®, Cód. proc. civ.). El nota-
rio hace proceso verbal (de actas) de las operaciones (art. 889).
Las operaciones iniciadas prosiguen después en los días poste-
riores señalados vez por vez por el notario sin necesidad de nue-
vos avisos. Si durante el curso de estas operaciones surgen con-
tiendas, el notario hace de ellas proceso verbal separado, y remite
a las partes a audiencia fija ante la autoridad judicial delegante, a
la que transmite el acta dentro de dos días (art. 890). Decididas las
cuestiones, el notario señala las deducciones y las colaciones que ha-
yan de hacerse, y la masa a dividir, y nombra el perito para la for-
mación de las cuotas, en el caso de que no haya acuerdo de las
partes para el nombramiento de otra persona; recibe el juramento
el perito y une el informe pericial al proceso verbal. Terminada,
leida y firmada el acta en el día y hora establecidos, previa citación
de las partes, realizada a instancia de una de ellas, de la parte o del
notario; observado el término prescrito en el aviso inicial, el nota,
rio transmite el original del acta a la secretaría de la autoridad ju-
dicial para adveración (arts. 891, 892 y 893). Las partes son nueva-
mente remitidas ante el notario para el sorteo de las cuotas; del
— 810 -
cual se redacta otra acta en la forma de los actos notariales, ésta
sirve como documento de división (art. 894).
En éste, como én otros casos (§25,1), el notario ejerce funcio-
nes judiciales y tiene aquella parte de poder jurisdiccional que es
necesaria para desempeñarlas. Según el art. 1, núm. 4.**, c de la ley
notarial 16 Febrero 1913, el notario «tiene la facultad de proceder
por delegación de la autoridad judicial, a las divisiones judiciales y
a iodos las operaciones necesarias a talfin.^
Las sen/enczas pronunciadas en los juicios de división no es-
tán sujetas a oposición en rebeldía (art. 895). En caso de apelación,
el pleito debe ser siempre reenviado para las operaciones poste-
riores de la división ante la autoridad judicial de primera instan-
cia (art. 885).
Las costas del juicio de división, excepto las ocasionadas por
cualquiera discusión, que son debidas por el vencido, corren a
cargo de la masat así que cada uno de los condividentes las sopor-
ta pro modo emolamenti (1).
C) Separación de los muebles del difunto del patrimonio del
heredero.—El derecho a la separación que, para los inmuebles se
ejercita por simple inscripción en el Registro de la Propiedad, tra-
tando de muebles, se ejercita, en cambio, por la demanda judicial
(art. 2.059, Cód. civ.). La acción, con la cual se pide, y la sentencia
que (art. 900, Cód. proc. civ.) pronuncia la separación tienen natu-
raleza constitutiva, produciendo el efecto y el estado jurídico regu-
lado por el art. 2.055, Cód. civ. y que se expresa con el nombre de
«separación».
Pero trátase de una de aquellas sentencias constitutivas que por
la naturaleza misma del efecto obran ex tune, retro-obrando hasta
la apertura de la sucesión (2). V. § 8, lií y V, 6.
Están legitimados activamente todos los acreedores de la he-
rencia y los legatarios (art. L032, Cód. civ.). El derecho corres-
ponde por el solo hecho de ser acreedor o legatario, sin que sea
preciso demostrar el peligro. Cada Cual puede obrar por su cuen-
(1) CHIOVENDA, Condanna nelle spese giadiziali, núm. 256.

(2) Arg. con arregto al art. 2.062. El art. 2.061 es un atemperamiento
de la retroactividad, aconsejado por el favor de los cambios: v. TUMEDEI,
La separazione del beni ereditarii, Bolonia, Sem. jur., 1917, p. 120 y sigs.
-811 —
ta; si obran varios al mismo tiempo, o si en el juicio iniciado por
uno intervienen otros, el iitisconsorcio es necesario respecto a la
tramitación y a la decisión (§ 88, IV, 2.°). Está legitimado pasiva-
mente el heredero u otro representante legítimo de la herencia
(art. 900, Cód. proc, civ.).
La acción pertenece al foram hereditatis. La competencia por
valor se reparte entre pretor y tribunal, según el valor de los mue-
bles, que se determinará con arreglo al art. 80, Cód. proc. civ. (ar-
tículo 900).
La sentencia ordena el inventario de los muebles, si aun no ha
sido hecho, y ¡da las providencias necesarias para su. conservación
(art. 900), El inventario, en este caso, no tiene naturaleza de medi-
da cautelar, es más bien la oportuna integración del pronuncia-
miento de separación de loB bienes, puesto que esta quiere ser lo
más determinada posible en su extensión; esto no impide que la
separación sea efecto propio de la sentencia, que se extiende a to-
dos los muebles del difunto; los muebles omitidos en e^ inventario,
sin embargo, están sujetos a tal efecto (1).

general.—Se encasillan aquí dos procesos que hallan frecuentes
aplicaciones a las más variadas obligaciones: el juicio sobre la va-
lidez de la oferta real y del depósito y el juicio de rendición de
cuentas.
A) Ofrecimiento real y depósito (art. L259 y sigs., Cód. civ.;
art. 902 y sigs., Cód. proc. civ.) (2). Si el acreedor rehusa, sin
causa justifícada, o de cualquier modo, incluso sin culpa suya, no
recibe el pago ofrecido, el deudor puede obtener su liberación
mediante su ofrecimiento real, esto es, acompañado de la presen-
tación efectiva de la cosa debida, y el subsiguiente depósito de la
misma cosa. Desde el día del depósito legalmente practicado ce-
san los intereses, y la cosa depositada queda a riesgo y peligro del
acreedor (art. L259, Cód. civ.). El ofrecimiento real y el depósito
(1) TUMEDEI, Op. Cit.y p. 125.

(2) PiSANELLi, en el Commentario, vol. V, parte seg,, núm. 1 y sigs.;
MoRTARA, Manuaíe, novena edición, vol. II, núm. 1.011 y sigs.; CUZZERI,
Sagíi art. 902y sig., Cód, proc, civ,; QiOROi, Teoría delle obbligazioni^
vol, VII, núm. 263 y sigs.; SCUTO, La mora del creditor, Catania, 1901.
— 812 -
son actos necesarios para que tales efectos de la mora accipiendi
se verifiquen; no sólo esto, sino que deben cumplirse con deter-
minadas solemnidades y formas (arts. 1.260, 1,261, Código civil;
902, 903, 904¿ 905, 906, 907, Cód. proc. civ.). Sin embargo, tam-
bién el simple ofrecimiento del pago que, como presupone el
mismo art. 1.259, debe preceder a la oferta formal, ya produce por
sí algunos efectos jurídicos. Ante todo, priva de acción al acreedor.
Sabemos, en efecto (§ 6, II), que el acreedor no puede tener ac-
ción si con el hecho propio da lugar al incumplimiento; ahora
bien, cuando el deudor ha ofrecido el pago y el acreedor no lo ha
aceptado, el incumplimiento depende del hecho del acreedor, y
esto debe decirse también antes de la oferta real. En segundo lu-
gar, si conforme al art. 1262, las costas de la oferta real y del depó-
sito, aun siendo válidos, son a cargo dd acreedor; esto tiene lugar
precisamente como efecto de la falta de aceptación de la oferta
simple.
Téngase en cuenta, además, que la oferta real no es necesaria
cuando la cosa debida es un cuerpo determinado, el cuál debe ser
entregado en el lugar en que se encuentra; en este caso, basta un
acto de intimación con el que se obligue.al acreedor a realizar el
transporte (art. 1.266). Desde este momento, el riesgo de la cosa
pasa al acreedor, quedando únicamente la obligación, por parte
del deudor, de entregar los frutos, obligación que cesa únicamente
con el depósito efectivo.
Corresponde exclusivamente al derecho civil el análisis de las
modalidades de la oferta real y del depósito, incluso aquellas re-
guladas por el Código de procedimiento civil, tratándose de actos
con los cuales el deudor tiende a constituir en mora al acreedor y
a obtener su propia liberación, y por lo tanto, de instituciones de
derecho estrictamente substancial (1). Nosotros debemos ocupar-
nos solamente de las acciones y de los juicios que de éstos ya rea-
lizados se derivan: de importancia, procesal mente, sólo nos apa-
rece la modalidad relativa al lugar en que deben realizarse la oferta
y el depósito, puesto que de ella, como veremos, depende la com-
petencia del juez.
Si se ha convenido lugar para el pago, el lugar del pago y el de
(1) V. la nota segunda al principio de este §.
- 813 —
la oferta coinciden (art. 1.260, núm. 6). No así cuando falte un pac-
to expreso acerca del lugar del pago, y no se trate de cosa cierta y
determinada: en este caso el pago debe hacerse en el domicilio de'
deudor (art. 1.349), mientras que la oferta real debe hacerse a ta
persona del acreedor (ya se entiende que no en cualquier lugar
donde se encuentre, sino en su residencia) o en el domicilio del
acreedor o en el elegido para el cumplimiento del contrato (artícu-
lo 1.260, núm. 6). En el domicilio elegido en el precepto no puede
realizarse la oferta real, sino únicamente la notificación de la oferta
reái (art. 564, Cód. proc. civ.).
Es cuestión antigua la de si la oferta puede hacerse en audien-
cia (1). Sabemos que la demanda judicial en si misma no es acto
de constitución en mora puesto que se dirige a la actuación dé la
ley por parte del juez, no a la prestación del demandado (v. § 5, Illf
al ñnal; § 6,11). Pero, por otra parte, presupone el incumplimiento
y la voluntad del acreedor de ser satisfecho; por esto, nada más ló-
gico que pueda cumplirse un acto qué hace cesar el incumplimien-
to en el lugar mismo donde la demanda es presentada al juez.
Pero, dadas las condiciones de validez de la oferta exigidas por la
ley y la falta de normas especiales que regulen la oferta en la au-
diencia, ésta encuentra, en muchos casos, dificultades prácticas in-
superables. No tanto por la falta del funcionario público oferente
(arts. Q02 y 903, Cód. proc. civ.), puesto que la formalidad misma
de la audiencia, en que tiene lugar la oferta, y la presencia del juez
y del secretario satisfacen ampliamente la exigencia de 1» ley, como
porque la oferta en la audiencia requeriría necesariamente la pre-
sencia, que frecuentemente falta, del acreedor o de persona que
tenga facultades de recibir el pago. Además, si media un convenio
especial, en cuanto al lugar del pago, el acreedor podría, racional-
mente, rechazar el pago en la audiencia. Finalmente, cuando la co-
sa debida es de tal naturaleza que no puede ser cómodamente lle-
vada y recibida en audiencia, la oferta no será posible. Por lo de-
más, la oferta, aun simple, de realizar la oblfgación, hecha en la
audiencia, puede tener importancia, puesto que el juez, cuando se
convenza de que la oferta no tiene intenciones meramente dilato-
(1) PiSANELU, Op, ciL, núm. 39; OiOROi, Op. cit, núm. 268; ScuTO,
Op. c//.,p. 80.
— 814 —
rías, podrá aplazar la audiencia para dar lugar al oferente a cum-
plir la obligación o a proceder a la oferta real (1).
De la oferta real realizada y del depósito nacen dos acciones:
recíprocas: una del deudor para pedir que la oferta real o el de-
pósito sean declarados válidos» otra del deudor para pedir que
sean declarados nulos (art, Q08, Cód. proc. civ.). No es preciso
que ambos actos hayan sido realizados; puede pedirse inmediata-
mente la declaración de validez o nulidad de la oferta real antes
de que se haya realizado el depósito (art. 1.261, principio Código
civil; 909, Cód. proc, civ,).
En cuanto a la competencia, la demanda propuesta en vía prin-
cipal pertenece a la competencia del juez del lugar en que fueron
hechos la oferta o el depósito; por esto, si se pide la convalidación
o la anulación de ambos actos realizados en lugares distintos, se'
tendrán dos fueros concurrentes electivamente. Esta competencia
tiene carácter/a«cíona/ (§ 29, IV). Cuando haya pendiente un jui-
cio que tenga por objeto la obligación que el demandado ha que-
rido realizar con la ofería real, la demanda de validez o nulidad
de la oferta se propondrá en vía incidental en el mismo juicio (ar-
tículo 908, Cód. proc, civ.). En ambos casos la autoridad judicial
deberá ser competente por materia y valor (2).
La demanda de nulidad o validez de la oferta deduce necesa-
riamente en juicio la cuestión sobre la existencia de la obligación,
sobre el importe de la cosa debida, sobre el vencimiento, sobre
los accesorios, sobre las modalidades establecidas para la ejecu-
ción, etc., etc., extremos todos que deben ser examinados parajuz-
(1) En la Proposta di reforma del procedimiento civile redactada por

la Comisión para la poSt guerra (texto y relación con notas a mi cargo pu-
blicadas por N, Joveney C , Ñapóles, 1920), el ofrecimiento hecho en la
audiencia está regulado de forma de eliminar las dificultades derivadas de
la posible falta del acreedor y de las modalidades concernientes al lugar
del pago (art. 123).
(2) La opinión que, en caso de litispendíente, admite la derogación
de las normas de competencia por materia o valor (CUZZERI, art. 908, nú-
mero 3) no puede encontrar fundamento en la última parte del art. 908,
puesto que la frase, salvo que etc., se refiere a la proposición principd
precedente («deben proponerse ante la autoridad del iagar, etc.»), y no al
inciso concerniente a la competencia por materia y valor.
— 815 -
gar la validez de la oferta (art. 1.260), ya que habrían podido for-
mar" materia de un juicio ante otro juez si, por ej., el acreedor hu-
biese obrado para el cumplimiento. La demanda de validez o nuli-
dad da lugar a litispendencia, que impediría, por e]., al acreedor
obrar separadamente para el cumplimiento, puesto que tanto sig-
nifica discutir la liberación realizada como el derecho del acreedor
a pedir el cumplimiento; son las caras opuestas de un mismo ob-
jeto (§ 38 II). Por otra parte, dará derecho al demandado a recon-
venir al actor con cualquiera acción que se funde en la relación ju-
rídica deducida en Juicio^ en el amplio sentido de esta expresión
que en su lugar se ha explicado (§ 92, II, 1.^ c). El procedimiento
era sumario aun antes de la ley 31 Marzo 1901.
La sentencia que declara válida o nula la oferta real o el depó-
sito ya realizado es sentencia de mera declaración (art. 909, Códi-
go proc. civ.). La sentencia que, declarando la validez de la oferta,
autoriza el depósito aun no realizado, contiene una declaración in
futurum, porqnt pronuncia la liberación del deudor desde el mo-
mento que el depósito sea realizado en la forma requerida por la
ley (art. 909, cií.); puede contener también un elemento constituti-
vo, en cuanto en los casos en que falte la designación de la ley de-
terminará el lugar en que el depósito debe hacerse (art. 905, Códi-
go proc. civ.).
Hasta que la sentencia sea publicada, el deudor puede retirar
el depósito, incluso sin el consentimiento del acreedor, y en este
caso, codeudores y fideyusores no quedan liberados (art. 910, Có-
digo proc. civ.; art. 1.263, Cód. civ.). Publicada la sentencia que
declara válidas la oferta y el depósito, se requiere, a este fin, el
consentimiento del acreedor. Firme ya la sentencia, la retirada pue-
de venir aún con el consentimiento del acreedor, pero sin perjui-
cio de los codeudores y fideyusores (art. 1.264, Cód. civ.). Se en-
tenderá en este caso «firme» la sentencia apta para producir decia-
ración (§ 82, II).
Ya se ha visto que cuando la cosa debida es un determinado
cuerpo a entregarse en el lugar en que se encuentra, la oferta real
viene sustituida por una simple intimación al acreedor para reali-
zar el transporte (art. 1.266, Cód. civ.). En este caso, si el acreedor
no transporta la cosa, el depósito deberá necesariamente, por la
naturaleza misma del objeto, ser autorizado por el juez. Pero la ley
no establece aquí un juicio de validez de la intimación ante el juez
— 816 ~-
competente por valor; se contenta con un juicio de autorización
del depósito a prótxir ante ^l pretor del lugar donde la cosa se en-*
cuentra, cualquiera que sea el valor de la obligación (art. 912, Có-
digo proc. civ.); por esto la sentencia del pretor no causa estado
sino sobre las cuestiones concernientes al lugar y a las modalida-
des del depósito. Sólo cuando la validez de la intimación sea dis-
cutida, podrá tener lugar una declaración incidental según las nor-
mas acostumbradas (§ 93). Y si el valor de la obligación excede de
la competencia del pretor, éste podrá reenviar el pleito al tribunal,
proveyendo en él,ínterin, en vía de urgencia, al depósito de la cosa.
Las costas siguen al vencido; y si la oferta y el depósito son de-
clarados, incluso los gastos de la oferta y depósito, son a cargo del
acreedor (art. 1.262, Cód. civ.).
B) Juicio de rendición de cuentas (1).—Cuando alguien, por
ley o por contrato, tiene la obligación de rendir una cuenta (ejem-
plos. Cód. civ., art. 302 y sigs., 316, 969, 1.747), esto puede dar lu-
gar a un proceso especial regulado en los arts. 319 a 328 del Có-
digo proc. civ.
La obligación de rendir la cuanta es diferente e independiente
de la obligación de responder de las actividades que presenta la ad-
ministración obligada o el asunto realizado; también un adminis-
trador que nada debe, o que tal vez es acreedor del administrado,
debe a éste la cuenta sincera y precisa de ia administración, pues-
to que la historia financiera del pasado es la guía necesaria del ad-
ministrado en su conducta futura (si quiere evitar duplicidades ds
pagos, prevenir la acción de acreedores no satisfechos, abstenerse
de pedir cantidades ya pagadas, etc.).
El juicio de rendición de cuentas, normalmente, es promovido
por aquél a quien es debida la cuenta, y tiene por efecto dos fina-
lidades: una inmediqta, a la cual corresponde una acción actual^
dirigida a obtener la cuenta; otra, más lejana, a la cual corresponde
una acción condicionada, dirigida a conseguir las actividades que
por la cuenta resulten debidas. Las dos acciones son acumuladas
en la demanda inicial; y es un caso de acumulación sucesiva o
(1) MATTIROLO, III, tít. 3.0, párr. 6,°; MORTARA, III, núm. 620 y si-
guientes; CuzzERi y los demás comentaristas de los arts. 31Q y sigs. del
Cód. proc. civ.
— 817-
condicional en sentido estricto (§ 91, II, a)', pero es un caso ente-
ramente especial, en el cual la saceslvidad es exterior y aparente,
en cuanto la segunda acción (que en los otros casos de acumula-
ción sucesiva nace de la estimación de la primera y, por lo tanto,
no existe en el momento de la demanda) aquí existe en el momen-
to thisnto de la demanda; no obstante, no será conocida del actor,
sea en su existencia, sea en su entidad, sino después de la presta-
ción y discusión de la cuenta; su carácter condicional nace del he-
cho de que el demandado mismo está obligado en este juicio a
proporcionar los elementos de los cuales resultará sí la segunda
acción existe o nó y en qué medida.
Excepcionalmente, el juicio de rendición de cuentas es promo-
vido por aquél que debe la cuenta y que espontáneamente la rm-
de, por el interés qûe tiene en la aprobación de la cuenta, y con
ésta la liberación de su obligación.
En su forma normal (en la cual es actor aquel a quien la cuen-
ta es debida) el juicio de rendición de cuentias aparece dividido en
dos fases:
La primera fase se desarrolla como un juicio ordinario de con-
dena y tiene por objeto la obligación de rendir la cuenta. Esta pri-
mera fase, a su vez, puede presentarse con forma de juicio princi-
pal o de juicio incidental o accesorio respecto de otro (ej., art 879,
primero y segundo párr., Cód, proc. civ.). Cuando la acción es
propuesta en vía principal, la competencia por territorio varía
según la causa de la acción: puede tratarse de acción nacida de
una tutela o de una administración (ni es licito distinguir entre la
pública y la privada, la legal y la contractual), y la acción debe
proponerse con arreglo al art. 987, Cód. proc. civ. ante la autori-
dad judicial del lugar en que la tutela o lá administración fueron
conferidas o ejercitadas (fueros- concurrentes electivamente); pue-
de tratarse de acción entre coherederos, de acción de los herede-
ros contra el albacea, de acción de acreedores contra el heredero
a beneficio de inventario, todas sometidas al forum hereditatis
(art. 94); faltando otros títulos especiales de competencia territo-
rial, la acción corresponde, naturalmente, al fuero general. La com-
petencia por valor se determina, no por la totalidad de lo debido
(que, como ya se ha observado, no es conocida), sino por el valor
de la cosa administrada (así pata la herencia, el art. 879, prínc. y
segundo párr., Cód. proc. civ.).
— 818 —
La sentencia que ordena la presentación de una cuenta, señala,
al efecto, un término al obligado (art. 326, Cód, proc. civ.); en su
defectOi debe dirigirse nuevamente a la autoridad judicial para ha-
cerlo señalar (1).
La sentencia puede establecer también el término, dentro del
cual, la parte a quien se rinde la cuenta puede señalar sus obser*
vaciones, y puede nombrar también el juez delegado para la discu-
sión de la cuenta (art. 323). Nada impide que, si la parte obligada
presenta la cuenta en esta primera parte del juicio, la misma sen-
tencia provea al pago del sobrante con arreglo al art. 321, Código
procesal civil, y que, si la otra parte ha presentado sus observa-
ciones y el pleito ofrece elementos suficientes, provea definitiva o
interlocutoriamente con arreglo a los arts. 323, 324, 325 y 325.1^
sentencia produce ftípo/gca/adida/, puesto que la obligación de
rendir la cuenta puede resolverse en el resarcimiento de los daños
(art. LQ70, Cód. civ.). Puede también ordenarse la ejecución de la
sentencia (art. 363, núm. 7, Cód. proc civ.).
Llegada a ser definitiva la sentencia, el proceso entra en la se-
gunda fase. Esta sirve, simultáneamente, para la ejecución de la
sentencia y para la tramitación de la acción condicionada, y servi-
rá también para el interés del demandado, el cual con la presenta-
ción de la cuenta, adquirirá la acción para la aprobación de la
cuenta misma y para una indemnidad, y puede adquirir también
una acción reconvencional para e¡ pago de la diferencia a su favor.
La presentación de la cuenta en sí, como acto de cumplimiento de
una obligación, aunque ordenado por sentencia, no sería acto pro-
cesal; pero (y esta es otra particularidad de este juicio) por la rela-
ción, ahora puesta de manifiesto, que este acto de cumplimiento
tiene con la acción condicionada, que, normalmente, ya está dedu^
cida en juicio, la ley encuadra también la presentación de la cuen-
ta en el proceso, y de ella hace un acto de naturaleza mixta, subs-
tancial al mismo tiempo que procesal. Como acto substancial, de
cumplimiento de la obligación de rendición de cuentas, la cuenta
debe ir acompañada de los documentos justificativos (art. 319) y
(1) El señalamiento de un término es indispensable, dada la naturales

za dé la obligación y dada la relación que el procedimiento posterior tiene
con el vencimiento del término. El actor no podría señalarlo en vía de pre-
cepto: los arts. 577 y 741, Cód. proc. civ., no son aplicables.
- 819 -
responder, además, a las prescripciones del art. 320, concernientes
a su cometido. Como acto procesal, la presentación de la cuenta
(la ley no lo dice, pero es opinión unánime) debe hacerse en la
secretaría, notificándose, como cualquiera otro acto procesal, a la
parte.
Dada la unidad de la relación procesal en el juicio de rendición
de cuentas, la presentación se hará en la secretaría ciel juez que ha
pronunciado la sentencia y la notifícación se hará al procurador
anteriormente constituido (1).
Cuando la cuenta arroja un exceso, la acción, condicionada-
mente propuesta, para la consecución de las actividades, se revela
inmediatamente, fundada dentro de los límites del exceso. Para
actuar este primero y cierto contenido de la acción, la ley estable-
ce un medio seguro y rápido, que recuerda el proceso monitorio
(§ 8 bis, V, A); a instancia del actor el juez (en el tribunal, el pre-
sidente) ordena el pago del exceso y la ordenanza tiene fuerza de
sentencia expedida en forma ejecutiva (art. 321). El conocimiento
se limita aquí a comprobar el reconocimiento de la deuda por
parte del demandada; es preciso, por lo tanto, que el reconoci-
miento sea puro y simple; toda declaración o adición del deman-
dado que tienda a restar valor al resultado de las cifras, implican-
do la necesidad de un juicio, excluiría la posibilidad de esta reso-
lución. Por esto miomo, la ordenanza no está sujeta a reclamación,
excepto en el caso de que hubiese ordenado el pago de cantidad
mayor del exceso o no hubiese .tenido en cuenta las declaraciones
del demandado encaminadas, a negar la deuda.
Si, no obstante la demanda hecha para el pago del exceso, la
cual no supone aprobación de la cuenta (art. 321)—y mucho más
cuando la. cuenta se cierra con un exceso de gastDs, la parte a
quien se ha rendido la cuenta quiera impugnarla—debe dentro del
plazo señalado en la sentencia, o, en su defecto, dentro del térmi-
no de quince días, que es normal en el procedimiento formal para
(1) En contra CUZZERI, SUW art. 323, núm. 2, quienafirma que la parte
a la cual se rinde la cuenta no puede estar aún constituida regularmente en
juicio. Pero si, como el mismo escritor reconoce enseguida «más que de un
nuevo juicio se trata de un estadio diferente del mismo juicios^ me parece
que la constitución de la parte tenida lugar en el primer estadio debe con*
síderarse como firme.
— 820 —
la notificación de las respuestas, término en ambos casos no pe-

rentorio) proponer sus observaciones mediante acto notificado al
procurador del demandado, conteniendo clara indicación de ¡as
partidas impugnadas (costas no justificadas, excesivas, duplicadas;
omisiones o inexactitudes" en las partidas de 16 recibido, etc.)
Para examen de estas observaciones, que pueden ser numero-
sísimas y dar lugar a numerosísimas contraobservaciones, justifica-
ciones y rectificaciones, no se presta la tramitación ante el colegio,
sino que se requiere un procedimiento preparatorio ante un juez
conveniente (1) de un modo análogo a cuánto vimos que ocurre en
el juicio de división (en este § núm. IV, B). Por esto, el acto, en
virtud del que se proponen las observaciones, contiene citación
para comparecer ante el presidente para el nombramiento de juez
delegado, si ya no se ha proveído a éste en la sentencia (art. 323).
En los juicios de rendición de cuentas, de su competencia, el pre-
tor puede, a su vez, enviar a las partes ante un arbitro conciliador
(art. 432, Código procesal civil).
Ante el juez delegado, las partes (de las cuales es evidente que
podrá, no sólo admitirse, sino ^siendo necesario, hasta ordenarse
la comparecencia personal) discuten la cuenta, y de la discusión
se redacta el proceso verbal. Si la discusión conduce al acuerdq
de las partes sobre todas las partidas, el juez delegado, mediante
ordenanza con efectos de sentencia expedida en forma ejecutiva y
no sujeta a reclamación, aprueba la cuenta y ordena el pago de las
cantidades y la entrega de los objetos debidos (art. 323).
Si no se llega al acuerdo de las partes sobre todas las partidas,
el juez delegado envía a las partes a la audiencia, ante el colegio,
para la ulterior decisión, que, naturalmente, se limitará a las parti-
das sobre las cuales no ha habido acuerdo (art. 323, último párra-
fo). La prueba de las partidas controvertidas se regula por las npr-
mas originarias; pero la naturaleza de algunas partidas, para las
cuales no se puede o no se suele dar recibo ha aconsejado la nor-
ma del art. 324, que hace especial hincapié sobre la prudencia del
(1) Esta exigencia siéntese también en los procesos orales; ejemplo:

reglamento alemán, § 348 y sgs.; regí, austríaco, § 345; regí, húngaro, § 255;
regí. Basilea dudad, § 72. V. CHIOVENDA, La riforma del ptocedimientó
ciyile proposta dalla Commissione, per il dopo guerra, ponencia y texto
anotado, Ñapóles, Jove»e, 1920, págs. 72 y 126. ' .
— 821 -
juez permitiéndole estimar como justiñcadas tales partidas, cuando,

según las reglas de la general experiencia, las estime verosímiles y
racionales, salvo, en caso de duda, la obligación de quien rinde la
cuenta de asegurar la veracidad con juramento.
La inactividad de la parte que debe rendir la cuenta, o sea, la
falta de presentación de ésta dentro del término señalado, da a la
prosecusión del pleito un doble objeto; de un lado, el incumpli-
miento de la obligación de rendir la cuenta, incluso independien-
temente de la deuda del posible exceso, puede ser causa de daños
al actor, y por lo mismo, puede dar lugar a una demanda de in-
demnización por parte de éste; por otra parte, el actor tiene inte-
rés en reconstruir la cuenta para determinar el exceso que le es
debido. Esta reconstrucción tendrá lugar a base de los elementos
de que dispone el actor; y como la prueba plena de la cuenta re-
construida podría resultarle difícil, la ley admite que pueda deter-
minar la suma debida con juramento (art. 326). Es ésta una forma
especial de juramento de oficio (§ 62, III, á)t pero no-de juramen-
to estimatorio; por lo tanto, no será acompañada de la íaxatio.
El juramento prestado no excluye, sin embargo, las pruebas con-
trarias ni la presentación retrasada de la cuenta.
La inactividad de la parte a quien se rinde la cuenta, sea que
ésta no haya presentado observaciones, sea que no se haya cuida-
do de comparecer ante el juez, no priva de objeto al pleito, puesto
que, como ya hemos visto, el demandado, al presentar la cuenta,
adquiere, ante todo, la acción para su aprobación (art. 323,326) (1).
La falta de observaciones hace simple el conocimiento; el juez de-
berá limitarse a declarar que la cuenta es conforme a la de ios ar-
tículos 319 y 320; pero esto es también un juicio y no puede darse
sino mediante sentencia (en el tribunal, por el colegio). Ya se en-
tiende que no siendo perentorio el término para presentar las ob-
servaciones, éstas podrán ser propuestas o repropuestas por el ac-
(1) Y aquí otra característica de esta elegantefiguraprocesal. Al con-

trario de la acción de declaración negativa que ordinariamente pertenece al
demandado cuando la demanda del actor es infundada (§ I, II, III), aquí el
corresponde una acción de declaración positiva (en cuanto—ya se entien-
de—la cuenta sea exacta y sincera), en el proceso mismo en que la obliga-
ción, por su especial naturaleza, ha sido cumplido, el demandado tiene de-
recho de obtener la declaración judicial de su liberación.
CAíovMdfl.—Tomo II, ' 52
— lucro
Digitalización sin fines de —Bibliografía
822 de
tor incluso'en este grado. Sí la cuenta se cierra con un exceso de

gastos sobre lo cobrado, el demandado, al mismo tiempo que la
aprobación de la cuenta, puede pedir reconvencionalmente la
condena del actor al pago de la diferencia. En todo caso el deman-
dado, independientemente de las costas del pleito que siguen al
vencimiento, puede pedir una indemnización por la formación
y presentación de la cuenta (art. 325).
El juicio de rendición de cuentas está (como cualquier otro
conñado al impulso procesal de parte) sujeto a la caducidad; pero
sí la caducidad se veriñca en la segunda fase del juicio, no alcanza
más que a ésta: la primera fase, como la que ha servido para agotar
una de las instancias propuestas (esto es, la relativa a la obligación
de rendir cuentas), no puede caducar (1).
La sentencia que cierra el juicio de rendición de cuentas forma
cosa juzgada^ pero con una limitación que constituye otra de las
particularidades de este juicio. Según las normas comunes, no de-
bería ser posible (sino en los casos que dan lugar a revocación)
volver sobre los resultados del juicio; toda discusión incluso so-
bre particulares extremos, en cuanto tendería a disminuir el bien
reconocido por la sentencia, debería considerarse deñnitivamente
decidida o precluída (§ 79). Pero la ley, teniendo en cuenta las
particulares facilidades a errar que presenta la discusión de una
cuenta, por la cantidad de partidas de dar y de haber, mientras ex-
ecluye (salvo siempre los casos de revocación) la revisión de la
cuenta, que sería una renovación del juicio, admite que las partes
puedan proponer distintamente demandas fundadas en errores,
omisiones, falsedades o duplicidades de partidas de la cuenta (ar-
tículo 327). Pero éstas son demandas nuevas y autónomas de resti-
tución o de condena, quesiguen las reglas comunes de la compe-
tencia.
En el caso excepcional de que la cuenta sea rendida espontá-
neamente por quien la debe, el juicio se desarrolla en única fase
y comienza con el acto con el cual el que rinde la cuenta no-
tifica a la otra pane personalmente haberlo depositado en can-
il) Fenómeno análogo, § 94, II, /. Véanse también las observaciones

hechas a propósito del juicio de división, en este §, núm. IV, B).
Digitalización
^ _ 823 sin fines
cillería (1). Sirven las normas de competencia antes expuestas (2).
Las disposiciones hasta aquí examinadas se aplican también a
la liquidación de los frutos (art. 328) que no es sino un caso espe-
cial de rejidición de cuentas debido al poseedor.
* • ' ' • .
V. Procesos relativos a prestaciones de funcionarios públi-

C0s>—En aleunos procedimientos especiales llevados por afinidad
al grupo de los pertenecientes al matrimonio (eiêste § III, A, b, c),
hemos ya encontrado como parte en el pleito, por razón de sus
funciones, a un funcionario público (encargado del Registro civil).
Los procedimientos que ahora agrupamos aquí se ocasionan por el
hecho de que algunos funcionarios públicos forman o conservan
como depositarios actos, documentos o registros que tienen im-
portancia para los derechos de los particulares; se trata de proce-
dimientos encaminados a obtener de tales oficinas determinadas
prestaciones o de provocar la nulidad de actos por ellas realiza-
dos, procedimientos que en tllgunos casos llevan consigo como
parteen el pleito al mismo funcionario público encargado de la
oficina.
A) Expedición de nueras copias en forma ejecutiva (3).—YSL
(1) Obsérvese también esta particularidad, que el acto introductivo

del juicio ño contiene aquífijaciónde audiencia.
(2) La administración depositará, por tanto, la cuenta en la canciUería^
áéi foram administrationis {2iñ, 97), Inexactamente he afirmado en otro
lugar de esta obra (§ 37, IV, c) que este fuero se aplica sólo a las acciones
contra el administrador.
(3) MORTARA. V. núm. 59 y sigs.; CuzzERi, Sagli^ art. 557, 558; Bu-
SATTi, en el Annuario diproc. civ., Mil, pág. 10 y sigs., y en el Foroital.,
1895, pág. 397; DIANA, Le fanzioni del presidente, 1910, pág 73 y sigs. El
decreto-ley 2 Septiembre 1919, núm. 1.626 sobre la reorganización del
personal y de ios servicios de cancillería ha dispuesto que el canciller viene
obligado a expedir a cada una de las partes una sola copia de. cada acto,
sentencia, decreto u ordenanza; las demás copias que fuesen necesarias
para cualquier ñn, incluso en interés de personas admitidas a la defensa
gratuita o de administraciones públicas, deben hacerse a base de la prime-
ra, por las partes o los procuradores (art. 24); la copia expedida por el
canciller debe servir únicamente como original, a base del cual se hacen
]as copias para notificar; para obtener segunda o posteriores copias, es ne-
- 824 —
hemos visto (§ 10, II y IV B, c) que la solemne expedición en for-

ma ejecutiva tienen en nuestro derecho el oficio de contraseñar
entre las varías copias que se pueden obtener del título, aquella en
que se incorpora la acción ejecutiva; de ahí la razón de la norma
que impide expedir más de una copia en forma ejecutiva para cada
acción ejecativa{l) y quiere que la expedición de posteriores co-
pias deba formar objeto de un Juicio especial de autorización (ar-
tículo 557 Cód, proc. civ.) Este presenta una analogía sustancial
con el juicio de amortización de la letra de cambio y de otros títu-
los de crédito (§ 95, II). Se trata, en efecto, de reconstruir la ac-
ción ejecutiva en favor del acreedor que, perdiendo la posesión
de la copia ejecutiva, la tiene perdida; y puesto que quien paga a
un acreedor provisto de título ejecutivo tiene derecho de retirar la
copia ejecutiva, o cuando menos puede y suele hacerlo, así la
falta de la copia ejecutiva en manos del acreedor hace presumir el
pago, yês justo que la acción ejecutiva no íea restituida al acreedor
sin el contradictorio del deudor (2). Dado que la ley ha confiado
cesarla la autorización prescrita en el segundo párrafo del art. 557 del Có-
digo proc. civ., «sin formalidad de contradictorio» (art, 25).
Yo estimo que este decreto-íey (sobre las cancillerías) no quiso modifi-
car el Cód. de proc. civ,, suprimiendo con el contradictorio, toda garantía
preventiva del deudof contra la injustificada expedición de nuevas copias
«en forma ejecutiva». Solamente ha querido extender a la expedición de
nuevas copias simples la necesidad déla autorización, dispensando, al mis-
mo tiempo én este caso de la obligación de citar a quien quiera que sea (y
no siempre se sabría a quien citar), pero respetando las normas especiales
sobre las copias en forma ejecutiva. Por esto en el texto comento aún el
art. 557, Cód. proc, civ.
(1) Por lo tanto, a un mismo acreedor pueden expedirse varias copias
ejecutivas sm necesidad de autorización, cuando el título contiene varias
acciones ejecutivas, especificando en cada copia la acción.
(2) Si se adopta este punto de vista aparecerán injustifícadas las cen-
suras de MoRTARA (v. núm, 59) al art. 557 del Cód. proc. civ. Que en nues-
tro Cód. civ. falte una norma correspondiente al art. 1,283, Cód. francés,
según el cual la restitución voluntaria de la copia del acto público hace
presumir remisión o pa^, no puede destruir la simple praesuntio homi-
nis de pago que nace de la restitución déla copia expedida en forma qe-
cutiva (así GiOROi, Teoría delle obligazioni, VII, núm. 320); restitución
^ 825 -
al magistrado el oficio de reconstituir la acción ejecutiva perdida,

se entiende que la expedición no autorizada de la nueva copia
ejecutiva, además de exponer al funcionario, público a la multa y
penas previstas por el art. 558, justificaría la oposición del deudor
a los actos ejecutivos (y la negativa del órgano ejecutivo a proce-
der en ellos), por defecto de acción ejecutiva.
Trátase de un procedimiento de ejecución verdadero y propio
que se desarrolla con las normas ordinarias en cuanto al término
para comparecer y a las otras formas, y cuyas particularidades
van ligadas únicamente a la persona del juez. El cual, respecto a
los actos judiciales es el magistrado de quien éstos han emanado^
con esta derogación de las normas comunes, que en las magistra
turas colegiales (tribunales y cortes) es competente el presidente,
no el colegio; en cuanto a los actos contractuales, es el presidente
del tribunal civil en cuya jurisdicción fueron recibidos. Ninguna
alusión de la ley, ni otro elemento de interpretación, permite pen-
sar (como algún autor ha hecho) en el rito incidental. Trátase, por
el contrario, de un juicio especial en que el presidente tiene fun-
ciones exclusivas (§ 20, V y VI, C, d) de conocimiento pleno y
pronunciamiento con sentencia* Contra la sentencia del presidente
se admiten los remedios acostumbrados (según que se trate de
juicio en rebeldía o no, de presidente de tribunal o de corte de ape-
lación). La apelación contra la sentencia del tribunal se lleva a la
corte de apelación (colegio) según la regla general del art. 87,
Cód. proc. civ. y no al presidente de la corte, según la regla del
art. 781, que se refiere a los procedimientos de cámara de consejo
(en este § 11).
Del fundamento de este procedimiento especial se pueden de-
rivar algunas reglas, que sirven para delimitar su contenido y la
competencia del juez. Es objeto de este juicio el derecho del
que, á su vez, es presumible cuando el acreedor no tenga en su poder la

copia ejecutiva antes obtenida.
Que las instituciones de crédito fundiarío y agrario puedan obtener las
nuevas copias ejecutivas mediante simple demanda al magistrado, sin cita-
ción del deudor (art. 44 del texto único, 16 Julio 1905, y art. 25 de la ley 21
Enero 1887) es prueba únicamente de una confianza especial de la ley hacia
estos entes acreedorts, cuyos registros bastan por sí solos para excluir la
presunción de pago.
- 826 -
acreedor a reconstituirse la acdón ejecutiva que ha perdido al

perder la posesión de la primera expedición ejecutiva del título:
por esto la cuestión principal a decidir es la de si la pérdida de la
acción ha sido accidental o-momentánea o legítima y definitiva.
Por consecuencia, son objeto de examen en este juicio todos los
motivos qué pueden haber causado la pérdida de la posesión de ia
primera expedición por parte del acreedor, comprendido el pagO'
Puede parecer grave que una cuestión de fondo tan importante
sea decidida por el juez único, aun cuando el valor del pleito su-
pere mil quinientas liras, y más aún que el pleito sea a veces deci-
dido en único grado (por el presidente de la corte de apelación);
pero conviene observar que la situación de hecho suele ser muy
simple en estos casos, y también la prueba relativa al pago. Que
ésta incumbe en primer término al deudor, no constituyendo la
falta de posesión del título por parte del acreedor una pracsü/níío
Jaris sino simplemente una praesumtio hominis y podrá normal-
mente darse con facilidad, incluso porque el deudor que paga a
un.acreedor provisto de títtilo ejecutivo, aun no retirando el títu-
lo, suele requerir una declaración de liberación escrita. La pre-
sunción de restitución derivada en favor del deudor por la falta
de posesión del título por parte del acreedor, desaparece en el
caso de que el deudor no exhiba el título que le fué restituido: de
lo que más bien nace una presunción contraria al mismo deudor,
presunción que será reforzada por la falta de exhibición de un
acto de recibo-
Con ocasión de este juicio, puede suceder que el deudor opon-
ga a la demanda excepciones encaminadas a excluir la acción
ejecutiva independientemente de la perdida posesión del título y
tales que las habría podido hacer valer contra la misma primera
expedición ejecutiva. Estas excepciones escapan a ia competencia
del presidente, el cual, según los casos, autorizará la nueva expe-
dición sin perjuicio de las excepcionespropuestas, o suspenderá el
pronunciamiento enviando a las partes al juez competente, que en
ese caso será por conexión el mismo tribunal a que pertenece el
presidente o—si el pleito se encuentra ante el presidente de la
Corte—el tribunal que ha pronunciado la sentencia de primer
grado (1).
(1) La expedición de nuevas copias ejecutivas está reculada de muy
- 827 -
B) Copia y confroniadón de documentos públicos (1).—Es ob-

jeto de este juicio el derecho del actor de obtener del depositario
público la copia de los documentos o el extracto para los registros
públicos que están a su cargo o la confrontación de la copia del do-
cumento público con el original: derecho reconocido por las nor-
mas, de naturaleza enteramente sustancial, de los arts. 913,916,918
Cód. proc. civ.
En el caso de negativa o de irracional retraso ^n expedir la
copia pedida, el requirente puede recurrir al presidente del tribu-
nal civil en cuya jurisdicción el depositario ejerce sus funciones:
el presidente ordena mediante decreto al depositario comparecer
ante él en día y hora determinados: la copia del recurso y del de-
creto son notificadas al depositario en las formas establecidas para
la notificación del acto de citación (art. 914), El presidente, com-
parecido o no el depositario, provee; y cuando manda la. expedi-
ción de la copia, señala, mediante otro decreto, el plazo para expe-
dirla (art. 915).
Considerando la totalidad de estas normas, y en particular la
relación entre el art» 913 y los siguientes, aparece manifiesto que
la ley, después de-haber afirmado en el art. 913 el derecho del
requirente frente al depositario público, quiso regular él modo de
obtener judicialmente el reconocimiento de este derecho, de supe-
rar, en caso necesario, la resistencia explícita o pasiva del deposi-
tario, y en todo caso, resolver el conflicto entre las partes. Por
tanto, es materia de la jurisdicción civil contenciosa por excelen-
cia, y no, como algunos autores piensan de jurisdicción volunta-
ria (2), y menos aún, como otros han dicho, de resolución disci''
plinaria. Y ni aun puede decirse que este procedimiento conten-
distinta manera en el Regí. proc. germánico (§ 733); la demanda va dirigida

al canciller y la audición del deudor es potestativa; contra la resolución del
canciller, el deudor puede oponerse. V. WEISMANN, II, pág. 49; QAUPP^
STEIN, Suh § 733.
(1) MATTIROLO, in, cap. 2.°, art. 3.o, § 2.°; MORTARA, V, núm, 403 y
siguientes; CuzzERi. En la monografía de DIANA, Le funzioni del prest"
dente, cit., no se menciona este procedimiento.
(2) Por lo tanto, debe considerarse derogado por la ley de 28 Noviem-
bre 1875, núm. 2.781, el inciso del art. 915 que requiere las conclusiones
del Ministerio público.
— 828-
cíoso sea incidental o a fin al incidental. La falta de referencia al

art. 181 ysigs. a los que la ley suele referirse cuando quiere que
las partes dispongan en la forma establecida para los incidentes
(art. 189, 192,199, 204, 206 Cód. proc.cív.; art. 37/39, 40 Real de-
creto 31 Agosto 1901); el hecho de que el recurso es dirigido al
presidente y de que el presidente provee (en todo caso y no sólo en
caso de urgencia) y puede obligar la expedición de la copia; la
colocación de las normas; la falta de mención de! Colegio (1); todo
conduce a estimar que se trata de un procedimiento especial con-
fiado excepcionalmente al presidente. Es arbitrario afirmar que
surgiendo «una verdadera discusión» sobre el derecho del requi-
rente, serán enviadas las partes ante el Tribunal; con el recurso
fundado en la negativa o injustificado retraso en la expedición, la
discusión sobre el derecho del actor es manifiesta y la ley quie-
re (aconsejada por la naturaleza del conflicto) que sea decidida
por el presidente del tribunal como juez único. Con esto se dice,
al mismo tiempo, que la decisión del presidente es sentencia^ por-
. que sentencia es el acto con el cual, normalmente y salvo norma
contraria (2), se deciden las discusiones, cualquiera que sea el juez
que las decida; y es un mero círculo vicioso negar que se trate de
sentencia diciendo que el presidente no puede pronunciar senten-
cias. Contra la sentencia caben los recursos ordinarios, y, como
sucede en el caso precedente (expedición de copia ejecutiva), la
apelación se lleva a la Corte de apelación (colegio), siendo apenas
necesario observar que puede impugnar la sentencia tanto el requi-
rente como el depositario, que es parte en este procedimiento,
tanto que puede ser condenado en las costas (art. 915, artículo
919, últ. párr,).
Una norma, cuyo fundamento es poco claro (art. 915), dispone
que posteriormente al mandato ¿e expedir la copia, el presidente
establece, mediante decreto, el término para expedirla, pero nada
(1) Añádase la distinción neta .que hace la ley entre el mandato de

expedir la copia, que es de competencia del presidente (y no podría produ-
cirse sino resolviendo la discusión sobre el derecho del requirente) y el pro-
nunciamiento de la detención personal, que pertenece al tribunal.
(2) La cual falta en este caso, puesto que si el art. 915 al hablar de
«otío decreto» supone un decreto precedente, quiere referirse al decreto
que ordena la comparecencia, no a la resolución que manda la expedición.
— 829 —
impide que las dos resoluciones sean tomadas con acto único y el
término venga establecido en la sentencia. Tampoco está claro si en
esta norma se habla del resarcimiento de los daños y del reembol-
so de las costas como de posibles condenas a pronunciar por el
presidente, o como de simples conminatorias de la ley para el caso
de ulterior incumplimiento y a actuarse en las vías ordinarias:
confrontando el art. 915 con el últ. párr. del art. 919, estimo prefe-
rible la primera solución, y de ahí saco nuevo argumento para
crear que en este caso el presidente tiene el conocimiento pleno»
como juez único. La detención personal, cuyo pronunciamiento
reserva el art, 915 al tribunal, no podría ordenarse hoy sino en
cuanto la negativa de la expedición tuviese ios caracteres de un de-
lito (art. 3 de la ley 6 Diciembre 1877, núm. 4166.
Si el depositario público es un canciller, se procede según las
mismas normas, pero es competente el conciliador, pretor o pre-
sidente del Tribunal o de la Corte, cerca del cual el canciller ejer-
ce sus funciones (art. 916). También en este caso, tratándose siem-
pre de una discusión sobre el derecho del requirente, y sobre el
deber del deposi^rio, el magistrado competente pronuncia sen-
tencia, que puede ser impugnada tanto por una como por la otra
parte.
Finalmente se procede de la misma manera también para ac-
tuar el derecho a la confrontación. Pero debe distinguirse el caso
en que ésta sea pedida de un modo autónomo, de aquel en que se
pida por un documento producido en juicio. En el primer caso es
competente el presidente del Tribunal en cuya jurisdicción el de-
positario ejerce sus funciones; en el segundo caso el pretor o el
presidente del Tribunal o de la Corte ante los cuales pende el jui-
cio en que se produjo el acto del cual se pide la confrontación. La
ley no habla del conciliador, y por tanto, debe excluirse su com-
petencia; y es natural, que sea excluida, dada la delicadeza de las
operaciones de confrontación, a realizarse frente un depositario
público. Si es predso, el conciliador enviará a las partes ante el
pretor. La confrontación se hace en la oficina del depositario a
presencia del magistrado y a tal fin es delegado el pretor (artícu-
los 918, 919): si,se trata de documento producido en juicio, el in-
cidente se desarrolla también en contradictorio con las otras par-
tes (art. 919, núm. 2).
Las costas de la visita y del acta de la confrontación son anti-
- 830 "
cipadas por la parte instante, pero pueden ser puestas a cargo del
depositario y la resolución es de competencia del mismo presi-
dente que ordenó la confrontación (art. 919, último párn)
Si las discusiones se refieren a copias o extractos expedidos
por un canciller, el mismo presidente o,pretor (1) que ordena la
confrontación es competente para proceder: para las operaciones
de colación, no pudiendo el canciller que es parte, prestar su ofi-
cio (art. 53), el presidente o el pretor nombrarán un notario u otra
persona que puedan.hacer legalmente las veces de secretario-can-
ciller (art. 920* último párr.)
C) Rectificación de los actos del Registro civil (2).—La recti-
ficación de estos actos se hace a base de' sentencia de Tribunal
que forme cosa juzgada, la cual ordene a ün funcionario del Re-
gistro civil rectificar un acto ya existente en los registros o incluir
un acto omitido. La sentencia se depositará por el que la haya
promovido mediante copia auténtica en la oficina del Registro ci-
vil donde se encuentra el acto, a fin de que el funcionario del Re-
gistro civil anote la rectificación al margen del acto mismo y trans-
criba la sentencia en los registros (arts. 402, 403 Cód. civ.; y 846
Cód. proc. civ,; art. J33 Org. del estado civil, 15 Noviembre 1865,
núm. 2.602).
Tal rectificación puede ser la consecuencia accesoria de la de-
cisión de una contienda de estado, tratada en las vías ordinarias,
que lleve consigo el cambio de estado de una persona según re-
sulte de los registros del estado civil.
Pero puede ser el objeto principal y autónomo de una deman-
da y de una sentencia llamada precisamente de rectificación, en
un procedimiento contencioso especial, que se desarrolla en Gá-
mara de Consejo (art. 845 Cód. proc. civ.).
(1) £1 no mencionarse el conciliador en este lugar debe considerarse

como un simple olvido, como aparece también de la cita del art. 916.
Si el conciliador es competente (art. 916) para ordenar al propio canci-
ller la expedición de copias y extractos, no podría no ser competente para
confrontar sus documentos.
- (2) BüNiVA, Del diritto delle persone, Turín 1871, voL I, pág. 351 y
'sigs.; Riccif Diritto civile, wol,U, parte 2.*, pág; 515 y sigs.. PIOLA, Qli
atti dello stato civile, Ñapóles 1900; MORTARA, V. núm, 469 y sigs.; Cü-
ZZERI, St^üy art. 845,346, Cód. proc. civ.
- 831 —
La competencia (funcional) para proveer sobre esta demanda
corresponde al Tribunal, de quien depende la oficina del Registro
civil donde se encuentra el acto a rectificar (art. 401, Cód. civ,; ar-
tículo 134 Org, del Reg. civ.)
Puede ser actor cualquier interesado. Actor en interés del pú-
blico puede ser el M. P. en cuanto a las irregularidades en las
comprobaciones periódicas o extraordinarias prescritas por el ar-
tículo 365 del Cód. civ. y por los arts. i26, 12Q de ía Org. del Re-
gistro civ., y en cualquiera otro caso. Finalmente, actor en interés
de las partes pobres puede ser el mismo M. P. a instancia de las
partes, provista de los certificados necesarios para la admisión al
beneficio de pobreza (1).
La demanda de rectificación debe ser acompañada de una co-
pia del acto que se quiere rectificar, expedida por el funcionario
del Registro civil, y por el certificado correspondiente del canciller
del Tribunal (cerca del cual está depositado uno de los registros):
o también por un certificado del funcionario del Registro civil que
declare la omisión, si se trata de suplir un acto omitido (att. 1.360
Org. Reg. civ.)
Y puesto que la sentencia de" rectificación no podría ser opues-
ta a aquellos que no concurriesen a demandar la rectificación o no
fueran regularmente llamados en el juicio (art. 402 Cód. civ.), el
Tribunal deberá ordenar la comparecencia de las partes interesa-
das. Es un caso de litisconsorcio necesario (§ 88, IV): porque se
trata de modificar un acto que debe necesariamente ser único res-
pecto a los varios que en él son interesados (2). Si entre los inte-
resados hay un menor sujeto a tutela, el Tribunal puede también
ordenar la convocatoria del consejo de familia o de tutela para su
dictamen (art. 845 Cód. proc. civ.)
El juicio de rectificación puede tener variadísimos objetos, y
(1) El juicio sobre la admisión al beneficio de pobreza es en este caso

sustraído a las comisiones de que hemos tratado en el § 20, VIH.
(2) CHIOVENDA, Litisconsorzio necessario en los Naoví saggi di dirit-
to procesuale, Ñapóles, Jovene, 1Q12, p¿^, 239.
El.poder de ordenar la integración del juicio, excepcionalmente recono-
cido en este caso al tribunal (§ 88, IV^ alfinal,y § 47, III, B, 1.**) se explica
por el carácter especial del procedimiento, al que es siempre inherente un
elemento de interés público.
' . • - 832 -
no se agota con la corrección de errores materiales, accidentales e

involuntarios. Se admite, por ej., la rectificación de actos de naci-
miento en los cuales el funcionario del Registro civil haya confe-
rido a un ilegítimo nombres ridículos o tales de hacer sospechar
su origen- Pero puede reconocerse que el campo propio de este
juicio, que presenta alguna analogía de contenido con el juicio
para la corrección de las sentencia (§ 82, VIII), es precisamente el
de los errores y omisíoties debidos a inexacta declaración o a
equivocación del funcionario (ejs.; inserción de un acto de naci-
miento en el Registro de los actos de defunción; errónea indica-
ción de los nombres de los cónyuges en un acto de matrimonio;
cambio de ¿exo en un acto de nacimiento y otros parecidos), y en
general puede decirse que es fin del juicio obtener que los regis-
tros representen exactamente el estado civil de las personas. Por
lo tanto, no podría proponerse demanda de rectificación de un
acto de nacimiento en el cual el hijo nacido ciertamente de mujer
casada y dentro de los términos previstos por el art. 160 del Códi-
go civ. sea inscrito como hijo legítimo del marido puesto que en
este caso ei Registro produce exactamente el estado civil que la
ley atribuye al nacido en tales condiciones (art. 159 Cód. civ,); será
preciso por lo tanto, destruir ¿sté estado mediante una acción de
desconocimiento de la paternidad, y sólo en virtud de la sentencia
que acoja esta acción puede rectificarse el acto de nacimiento.
Pero no siempre es fácil una distinción tan neta entre la acción
de rectificación y otras posibles acciones. El estado de una perso-
na está tan estrechamente ligado a los actos del estado civil y és-
tos tienen respecto á aquél un tan alto valor probatorio (art. 170,
173 Cód. civ.), que muchas veces no es posible pedir la rectifica-
ción de los actos sin al mismo tiempo discutir el estado caal de
ellos resulta. Así, cuando alguno haya sido inscrito en los regis-
tros de los nacimientos como nacido de personas unidas en ma-
trimonio, no estando unidas en matrimonio, el acto de nacimien-
to es ciertamente erróneo, pero no se puede pedir su rectificación
sin negar la existencia del vínculo matrimonial y la legitimidad del
hijo, lo cual puede dar lugar a una cuestión de estado. En estos
casos la demanda de rectificación puede proponerse, pero, cuan-
do surja la cuestión prejudicial de estado sobre la cual es indis-
pensat)le aquí que tenga lugar una cuestión-declaración incidental
(§ 93), el pleito quedará, por conexión, de competencia del Tribu-
— 833 -
nal aludido, pero será tratado en la audiencia en las formas ordi-

narias. El actor podría además, en casos análogos, mejor que
obrar en rectificación, proponer directamente la acción de estado
ante el Tribunal competente.
En el juicio de rectificación las conclusiones del M. P. son aún
más necesarias: dada la especialidad de sus atiibuciones en esta
materia. La sentencia puede impugnarse ante la Corte de apela-
ción,, que provee en Cámara de Consejo {art. 781); pero como es
necesario obtener la cosa juzgada pedida por las disposiciones le-
gales .ahora recordadas, se entiende que en este caso la reclama-
ción tiene los caracteres (sino las formas) de la apelación ordina-
ria y está sujeta a los términos para ésta establecidos.
D) Cancelación de inscripciones hipotecarias y de transcrip-
c/o/zes.—Las prestaciones de actos de oficio pedidas a los conser-
vadores de las hipotecas pueden dar lugar a tres procedimientos
distintos:
a) En casO' de negativa o de retraso del conservador en reci-
bir los títulos presentados en la oficina, o tn realizar las inscrip-
ciones, renovaciones, transcripciones y anotaciones o en expedir
certificados, la parte puede valerse del procedimiento establecido
en los arts. 914 y sigs., el Cód. proc. civ, ahora examinado (en
este número, letra B), concerniente a la expedición de copias de
actos públicos (Ley para las tasas hipotecarias 13 Septiembre 1874,
núm. 207, art. 32; texto único 6 Enero 1918, núm. 135, ap. B, ar-
tículo 24).
El perjuicio gravísimo que puede derivarse del retraso de una
inscripción o de una transcripción, aconseja eliminar con un pro-
cedimiento rápido las dificultades del conservador; y como tal per-
juicio sería en todo caso mayor que el que pudiera producir un
orden ilegítimo de inscripción o de transcripción, la ley confía la
competencia para proveer en este caso al juez único (presidente)
con tal de apurar la decisión.
b) La relación entre el daño del retraso y el daño de una re-
solución ilegítima se invierte cuando se trata de cancelar inscrip-
ciones o transcripciones: es menor el peligro del retraso, es mayor
el perjuicio que puede acarrear una cancelación injusta. Aquí la
ley, aun quedando en el campo de las formas especiales, restituye
la competencia al juez colegiado (Tribunal).
Es este el procedimiento regulado por el art. 3,039 Cód. civil
— S34 —
sobre cancelación de hipotecas, y aplicable también a la cancela-

ción de transcripciones (1). Que el procedimiento es de jurisdic-
ción contenciosa puede defenderse a/or/íorí por cuanto dijimos
acerca del procedimiento regulado por los arts. 9.144 y sigs. Código
proc. civ. La ley hipotecaria, refiriéndose al art- 2.039 Cód. civ. (ar-
tículo 24 t. u. 6 Enero 1918) habla de acción. En efecto, es objeto,
del procedimiento el derecho del requirente contra el conservador
a la ejecución i e la cancelación. Este derecho tiene por presupues-
to el derecho del requirente contra la p&ñt B. obtener la cancela-
ción, derecho que debe resultar de acto de consentimiento (artícu-
lo 2.033 y sigs.) o de sentencia firme (art. 2.036); !a existencia de
este derecho se presenta en este procedimiento como un punto
prejudicial.
La negativa del conservador a proceder a la cancelación puede
nacer de defecto de condiciones extrínsecas (por ej.: escritura no
legalizada regularmente; sentencia no firme) o de dudas sobre el
contenido del acto o de la sentencia. En todo caso puede tratarse
de sutiles o difíciles cuestiones jurídicas, que en rigor lógico de-
berían decidirse en contradictorio con la otra parte interesada y en
las formas ordinarias. Pero exigir constantemente en estos casos
(por ej.: para decir si una sentencia es firme) un juicio ordinario
y una sentencia común que a su vez pase a firme, retrasaría inde-
finidamente una formalidad que puede ser urgente. Por esto la ley '
permite que el requirente pueda limitar la discusión a su relación
con el conservador y que el Tribunal provea directa y exclusiva-
mente sobre la obligación del conservador de proceder a la can-
celación.
La demanda se propone con recurso al Tribunal, en cuya ju-
risdicción está la oficina de las hipotecas interesada (competencia
f ancional). El oye de oficio al conservador en sus observaciones
escritas; pero nada impide que, dada por el requirente comunica->
ción del recurso al conservador antes de presentarlo, el conserva-
dor escriba por su iniciativa las observaciones, de manera que és-
tas sean presentadas al Tribunal al mismo tiempo que el recurso.
El Tribunal provee (con sentencia) en Cámara de consejo. Las con*
(1) La extensión dada a la institución de la transcripción por el de-

creto-ley lugartenencial 21 Abril 1918, núm. 575 ha acrecido notablemente
ia materia de estas contiendas.
— 835 —
clusiones del M. P., requeridas por el art. 2.039, ya no son necesa-
rias después de la ley 28 Noviembre 1875, núm, 2.781.
La sentencia puede ser impugnada, tanto por el requirente co-
mo por el conservador, con apelación en forma de recurso, sobre
el cual la Corte provee con las mismas formas establecidas para el
primer grado. Contra la sentencia de la Corte se da recurso de ca-
sación (art. 2.039, primer párr.),
c) Todo esto supone que el Tribunal, especialmente al exami-
nar el punto prejudicial relativo al derecho a la cancelación, esti-
me poder proveer sin oir a las otras personas, presumiblemente
interesadas en la demanda de cancelación. En caso contrario, el
Tribunal ordena el llamamiento de estas personas, y el procedi-
miento sigue ante él en las formas ordinarias (art. 2.039, segundo
párrafo).
A su vez, el requirente no está obligado a seguir el procedi-
miento señalado por el art. 2.039 sino cuando dirige su demanda
exclusivamente contra él conservador. Pero tiene la elección de
proponer, en cambio, directamente la demanda de cancelación en
contradictorio con los interesados en un juicio ordinario, en el
cual no es necesario que llame al conservador; el juicio se desarro-
llará ante el juez competente, según las normas ordinarias.
E) Operaciones de la Deuda piíWíca.—Cuando la adminis-
tración de la Deuda pública se niegue a realizar cualquiera opera-
ción sobre rentas, la parte requirente puede reclamar ante el Tri-
bunal civil, según el art. 14 de la ley de 24 Diciembre 1908, núme-
ro 750 (art. 583, t. u. de la ley sobre la Deuda pública 17 Julio 1910,
núm. 536), que reproduce sustancialmente las disposiciones del ar-
tículo 2.039, Cód. civ. antes examinado. La competencia (funcio-
nal) píertenece al Tribunal del lugar del domicilio del requirente.
Las conclusiones del M. P. son necesarias (1). Es expresamente re-
conocido el derecho de la administración de apelar de la sentencia
(lo que en el caso análogo del conservador de las hipotecas no está
explícitamente en la ley y es objeto de controversia).
(1) Bosio, Le privative indastríali nel dirito italiano, Turín, 1891;

p. 223y sigs; AMAR. Manuale delta propitá industríale, Milán 1900; RA-
MELLA, Trattato delta propietá industríale, Romai 1909, pág. 341 y sigs,,
KoHLER, Handbücfi des Deutschen Paientrechis, Mannheim, 1902, página
795 y sigs.
- 836 -
El Tribunal puede, también en este procedimiento, ordenar el

llamamiento de las personas que se presutnen interesadas; de esta
facultad el Tribunal podrá usar cuando no estime suficientemente
justificada la instancia.
El llamamiento de los presuntos interesados puede ser ordena-
do en este caso yapara la simple comparecencia en cámara de con-
sejo, ya para realizarse con citación en procedimierito ordinario.
Además, el Tribunal puede ordenar publicaciones (en cuyo caso
el procedimiento se convierte en el de edictos públicos), y puede
prescribir que la operación sea realizada con ciertas garantías.
F) Testimonio de exclusiva.—El testimonio de exclusiva es un
acto administrativo de certificación, que es condición indispensa-
ble para obtener la tutela judicial del invento, y que mientras.no
garantiza al inventor esta tutela, se 'a asegura provisionalmente,
mientras no sea declarada nula, siendo la carga de la prueba a
cargo de quien impugna el testimonio.
A diferencia de otros sistenias legislativos, en los cuaks la de-
manda de patente es objeto de un examen preventivo y a veces en
un procedimiento especia! por edictos públicos, del cuál el dere-
cho del inventor sale reconocido en nuestra legislación, el testitno-
nio no reconoce ningún derecho. Si la administración concede el
testimonio, su validez puede ser objeto de litigio ante la autoridad
judicial (1). El testimonio puede dar lugar a varias acciones, que
pueden tener tanto naturaleza civil como comercial
a) Acciones de nulidad y de ami/acíd/i (2).—Las acciones de
(1) La administración puede negar el testimonio síla demanda presen-

ta irregularidades formales ofiscaleso si el invento no puede ser materia
de patente (art. 6 y 39 de la ley). Contra la negativa de la administración,
el requirente puede recurrir a la 4.* sección del Consejo de Estado. Puede
también proponer acción ante la autoridad judicial, a menos que el motivo
de la nâtiva suponga una apreciación reservada a la discrecionalidad de
la-administración (ej.: invento contrario a la seguridad pública).
(2) La terminología de la ley que aquí sigo no coincide con la que he
adoptado al tratar en general de las acciones dirigidas a impugnar actos ju-
rídicos (§ 8, V, B). Por nulidad no se edtiende aquí inexistencia, y la ac-
ción correspondiente no es de mera declaración. Tanto la nulidad como la
anulación de que habla aquí la ley, se rieren (como sude suceder normal-
mente tratándose de un acto administrativo) a casos de anulabilidad) y las
acciones son constitutivas.
- 837 -
ese grupo son ejercitadas por terceros contra el titular o cesiona-

rio de la patente, con el fin de privar a ésta en todo o en parte de
su valor. Con las acciones de nulidad se hacen valer motivos si-
multáneos aA acto (ley 30 Octubre 1859, núm. 3.731 sobre patentes
industriales, art. 57). Con las acciones de anulación, llamadas tam-
bién de caducidad, se hacen valer derechos sobrevenidos, por los
cuales el testimonio (atestado) deja de ser válido (ley cit. art. 58),
En ambos casos la sentencia ,estimatória será constitutiva con efec-
tos «ex tune» (en el primer caso desde el día del testimonio, en el
segundo desde el día del motivo sobrevenido); incluso los motivos
por los cuales un testimonio deja de ser válido no obran de pleno
derecho, sino que requieren una sentencia del juez competente
que «anule» el testimonio (ley cit. art. 59). En cambia sería de
mera declaración la sentencia que declarase la caducidad, por
transcurso del término dentro del cual el testimonio tiene vigor.
Los particulares motivos de nulidad o de anulación constitu-
yen otras tantas «causae petendi»; por esto la demanda debe indi-
car precisamente el motivo por el cual se obra; el cambio de mo-
tivo es cambio de acción (§ 12, II, C b).
Están legitimados activamente ad causam todos los que tie-
nen un interés actual (y no simplemente potencial^ como posibles
productores) en la inexistencia de la patente, y el M. P. Pero este
último, en los casos previstos por los núms. 4, 5, 6, 7 del art. 57
de la ley, no puede obrar sino después de que por dos yeces, a
instancia y en interés de particulares personas, haya sido pronun-
ciada la nulidad o anulación parcial de un testimonio (art. 60).
En caso de falta de pago dé las tasas (art. 58, núm. 1) que se
considera de motivo público mediante inserción en el «Boletín de
la propiedad intelectual» cada uno podrá pedir que se promueva
de oficio la acción del M, P. (art. 43 del Regí. 2 Octubre 1913, nú-
mero 1.237). Para esta forma singular de querella civil no parece
que se requiera interés algunp.
Están legitimados pasivamente todos los que tienen interés en
^l ejercicio de la patente discutida y cuyos nombres aparecen en
los registros de la Oficina central (art. 61): es un,caso de litiscon-
sordo necesario (§ 5, V, b; § 88, IV).
La competencia corresponde exclusivamente al Tribunal. En
cuanto a ¡a competencia por territorio, ninguna innovación ha in-
troducido a las disposiciones del Cód, div. proc. civ., salvo en el
CA/ove/ida.—Tomo 11. 53
- 838 —
caso de que el actor sea el M. P. puesto que, como la acción co-
rresponde al M. P. del lugar o de uno de los lugares donde se
practica el invento o el descubrimiento provisto de patente, así la
competencia pertenece al Tribunal de los mismos lugares (artícu-
lo 59 y 60).
E\ procedimiento, que era por ley el sumario, aun antes de la
reforma de 1901, está regulado hoy por las normas ordinarias, y
no presenta particularidades, excepto la obligación de la comuni*
cación de los autos al M. P. (art. 59 de la ley); obligación que, es-
tando coordinada a las normas especiales que autoriza al M. P. a
hacerse actor en estos juicios, debe estimarse conservado aun des-
pués de la ley 28 Noviembre 1875. La comunicación de los autos
al M. P. está prescrita en todos los casos en que sea «experimenta-
da la acción de nulidad y de anulación; por esto estimo que tal'
obligación debe observarse incluso cuando la acción sea «experi-
mentada» en vía reconvencional (en un juicio de falsificación).
La prueba de los motivos de nulidad o de anulación puede ha-
cerse por cualquier medio hábil. Particularmente (no sería necesa-
rio decirlo, si esto no fuese también discutido) será admisible la
prueba testifical para t}robar, por ej., la malicia de quien obtuvo
el testimonio (art. 57, núm. 3, ley cit); no podría aducirse en con-
trario la prohibición contenida en el art. 1.341, Cód. civ., porque
éste se refiere a los escritos convencionalmente preconstituídos, y
por lo demás, la prueba de los hechos impeditivos, como la mali-
cia, puede hacerse también con testigos contra los actos escritos
contractuales (§ 63,1). Un medio útil de prueba, como en todo ca-
so en que sea necesario demostrar hechos de carácter público,
será la imprenta (libroá, revistas/periódicos, de los que resulte, por
ejemplo, que el invento era ya conocido, a losfinesdel art 57, nú-
mero 5, o que el invento privilegiado en el extranjero ya se había
actuado en el reino, a los fines del art. 4.**).
Pero la pericia tiene una importancia y función especiales en
estos juicios. Casi todas las cuestiones que surgen en esta materia
encierran un elemento técnico esencial (recuérdesen los casos en
los que se deba declarar si la invención reúne los requisitos de la
novedad y de la industrialidad, si dos inventos son idénticos entre
sí, si el invento es puramente teórico, si su objeto es un medica-
mento, si se trata de modificación o de invento distinto, si la des-
cripción unida a la demanda es suficiente, si el testimonio comple-
— 839 -
mentario está en relación con el invento principa!, etc., etc. La pre-

ponderancia de este elemento técnico ha hecho dudar si no sería
preferible deferir estas contiendas a jueces técnicos mejor que a
los tribunales ordinarios. Prevaleció justamente en la formación de
nuestra ley el consejo de no derogar la jurisdicción ordinaria: el
técnico debe ser auxiliar del juez, y no juez, puesto que si su voto
debiese ser restringido a la cuestión técnica, no habría razón para
transformar su opinión en voto; si debiese extenderse a la totalidad
de la contienda (la cual, por técnica que sea, contiene siempre ele-
mentos jurídicos) sería peligroso hacer depender la decisión del
voto de personas ayunas de derecho y desprovistas de aquella téc-
nica que es, sobre todo, necesaria para bien juzgar, esto es. la téc-
nica de juzgar (1). Pero si no se adoptó la propuesta de modificar
la conformación del juez, se hizo una concesión a las especiales
exigencias de estos juicios; la de hacer obligatorio el dictamen pe-
ricial cuando una de las partes lo pida, y también la revisión del
dictamen en grado de apelación (art. 62). La ley exceptúa el caso
de nulidad de una prórroga pedida después de expirado el térmi-
no de la exclusiva o después de pronunciada la nulidad absoluta
de elk (art. 57, núm. 8); pero además de éste puede haber otros ca-
sos en los cuales, faltando la materia de un dictamen pericial, el
precepto del art 62 no podría encontrar aplicación. Se entiende
que la obligación del juez de ordenar el dictamen pericial o la re-
visión, si es pedida, no perjudica ni a su facultad de ordenarla
de oficio (art 267, Cód, proc, civ.), ni a su libertad de apreciación
(art. 270, Cód. proc. civ.). En cambio, otra derogación de los prin-
cipios comunes (art 253, Cód.^roc. civ.) consiste en que la peri-
cia deba ser colegiada (art. 62, ley 1859).
La sentencia que estima la demanda ¿z/m/a (total o parcialmente
(1) Cuestiones antiguas, como se ve, hoy de moda. Pero también la

cuestión del «juez técnico» se liga como tantas otras a las condiciones ge-
nerales de nuestro proceso. Nuestro juez no oye a los peritos, no discute
con ellos las premisas ni las conclusiones de sus dictámenes; se limita a
leer su informe; los esclarecimientos orales en la audiencia los prescribe el
art. 269, Gód. proc. civ., pero son desconocidos en la práctica. Se cona-
pcende que en estas condiciones algunos defiendan una reformaque per-
mitiría al juez «jurista» penetrar mejor en la cuestión técnica mediante las
discusiones en cámara de consejo con su colega el juez «técnico».
- 840 ^
el testimonio de exclusiva (1). La sentencia de nulidad o de deses-

timación excluye cualquiera otra acción exeadem causa, incluso de
otras personas,salva en todo caso la oposición de tercero,«xaríica-
lo 512, Cód. proc. civ. Esto es propio, como vimos, de cualquier
acto administrativo; éste no puede ser mantenido o anulado sino
respecto de todos (§ 80, IH). La opinión común, según la cual, la
sentencia, sea de nulidad, sea de desestimación, no causaría, como
dicen, estado £r¿'a £)m«es, sino cuando haya, sido pronunciada a
instancia del M. P., no halla ningún fundamento en el art. 60 de la
ley, puesto que éste, hablando de anulamiento pardal obtenido
dos veces en interés de particulares, que autoriza al M. P. a pedir
que el testimonio sea anulado de manera absoluta y perentoria^ no
entiende parcial un anulamiento porque haya sido obtenido por
particulares, sino porque es relativo a ciertas partes del invento (el
segundo párrafo del artículo está clarísimo en este sentido): el anu-
lamiento pedido por el M. P. será absoluto y perentorio, no en
cuanto sea eficaz respecto a una o más personas, sino en cuanto
sea integral y, por lo tanto, definitivo (2).
b) Acciones de falsificación.—Con estas acciones el propieta-
rio de una patente (inventor o cesionario) llama a juicio a aquel
que en fraude o contravención de su patente, fabrica productos,
adopta máquinas u otros procedimientos industríales, o bien aca-
para, despacha, expone a la venta o introduce en el Estado objetos
falsificados (art. 64 de la ley). .
La acción tiene por fin la declaración de la falsificación, la con-
dena del falsificador a abstenerse de realizar otros actos de falsifi-
cación, la expropiación de los objetos falsificados y de los instru-
mentos destinados a su producción que se eniregarán al actor
(art. 65) y la condena al resarcimiento de los daños (art. 66).
(1) Esta es otra limitación al principio formulado en el art. 4 de la ley

20 Marzo 1865, ap. 9, E (§ 16, III)> V. ZANOBINI, Amministrazione pübbli-
ca di dirifto privato en la Riv, di diritto pabblicp, 1918, 225, 226.
(2) Absoluto Qxi sentido át integral st áicQ el anuiamiento en el ar^
tículo 57, n, 8. Sin embargo, el art. 63 de la ley (art. 42 del Regí. 2 Octu-
bre 1913) al exigir la publicación en la Gaceta oficial (ahora en el Boletín
de la propiedad intelectual) sólo de las sentencias de nulidad o de anula-
ción pronunciadas con arreglo al art, 60, deja alguna duda sobre el sentido
y la razón de la ley.
- 841 -
El demandado puede defenderse negando el hecho de la falsi-
ficación o excepcipnando la nulidad o caducidad del testimonio
Mientras que el demandado se limita a excepcionar la nulidad-
ésta no podrá str declarada, sino únicamente podrá S€T estimada»
por el juez como motivo de desestimación de la acción de falsifi-
cación, sin formar cosa juzgada con relación a juicios futuros. Pero
el demandado puede pedir reconvencionalmente'\2i anulación del
testimonio; o también el actor, frente a la excepción del demanda-
do, puede pedir la declaración incidental de lá validez de la paten-
te; en estos casos (previo reenvío del pleito al Tribunal civil, si.el
pleito principal no está ya pendiente ante éste (1) se formará la co-
sa juzgada sobre la validez del testimonio (§92,.93).
Es característica de este proceso la posibilidad de hacerlo pre-
ceder de una medida especial de seguridad, que puede ser alter-
nativamente una forma de embargo judicial o de inventario (§ 9,
III, C¡ § 116. A petición del propietario puede ordenarse el embar-
go o también la simple descripción de los objetos que se preten-
den falsificados o adoptados en contravención de la patente, con
tal que no sean destinados a uso puramente personal. El fin de esta
medida es doble: asegurar los objetos que eventualmente deberán
expropiarse en perjuicio del falsificador y asegurar la posibilidad
de probar la falsificación.
Es exclusivamente competente para ordenar el embargo el pre-
sidente del Tribunal civil (del lugar donde el embargo debe reali-
zarse).
Sobre la demanda se provee incida parte; esto se deduce, no
ciertamente de la analogía con el enubargo conservador, sino del
art. 70 de la ley especial, que prescribe la notificación de la orde-
nanza de embargo despafe de realizado el embargo. El fsmbargo
se realiza por un oficial judicial delegado en la ordenanza, previa
prestación, por parte del actor, de la fianza impuesta (obligatoria-
mente) en la misma ordenanza. A la ejecución puede asistir el ac-
tor si el presidente lo autoriza (art. 68, 69).
(1) No puede excluirse que el pleito principal se encuentre pendiente

ante un juez inferior; si bien el pleito de falsificación sea normalmente de
valor indeterminado, nada impide al actor limitarse a pedir el resarcimiento
de los daños y éste por cantidad no superior a 1.500 liras (L. 5,000: ley 15
Septiembre 1922, n. 1.287\
— 8á2 -
La simple descripcióri tiene sobre el embargo la ventaja de no
privar al detentador de la disponibilidad de los objetos y de redu-
cir, por lo tanto, la posible responsabilidad del actor por los daños;
por esto, con razón, la ley permite al actor convertir el embargo,
aunque ya esté realizado en simple descripción, con tal que decla-
re su voluntad en el acto de la ejecución o mediante intimación al
oficial procedente y a la parte (art, 69). La descripción se Umita a
declarar la existencia y los caracteres de los objetos que se supo-
nen falsificados; y como ésta es una operación técnica, se com-
prende que la ley admita que se realice por uno o varios peritos,
que son nombrados por el presidente (art. 68).
Embargo o descripción pierden toda efitacia si en los ocho
días siguientes no van seguidos de instancia judicial (que se pro-
pondrá ante la autoridad judicial competente por cuantía y por te-
rritorio); y la parte en perjuicio de la cual se ha procedido tendrá
derecho a la indemnización de los daños y de intereses (art. 71). La
ineficacia sobreviene de derecho y no necesita ser declarada. Den-
tro del mismo término de ocho días debe tener lugar la notifica-
ción de la ordenanza, del acta de embargo y del documento com-
probante del depósito de la fianza (art. 70). La ordenanza del pre-
sidente podrá será impugnada en cualquier tiempo ante el tribunal
a que pertenece el presidente, por cualquier motivo distinto de los
que deben formar el objeto del juicio de falsificación.
La sentencia que estima la acción de falsificación pronuncia
^contra todos aquellos que fueron demandados (falsificador, acapa-
rador, despachadores, etc., aunque obrasen de buena fé) la con-
fídlación de las máquinas y otros medios industriales adoptados en
contravención de la patente, de los objetos falsificados, además de
los instrumentos destinados a su producción en favor del posee-
dor de la patente (art. 65,66). La sentencia es, en esta parte, consti-
tutiva (sentencia de expropiación, § 8, V).
c) Acciones de reivindícación^—Si alguno, usurpando el in-
vento ajenó, obtiene abusivamente un testimonio de exclusiva, el
inventor y sus derechohabientes pueden obrar contra el usurpador
y los suyos (aun de buena fe) con el fin de obtener la subrogación
en la inscripción del testimonio, tai como fué (válidamente o no)
expedido. Esta acción llamada comúnmente de reivindicación de
testimonio, por algunas evidentes analogías con la reivindicación
de cosas corporales, no está regulada por las normas sobre las ac-
— 843 —
cienes reales. Por esto pertenece (domo otras acciones análogas de

reivindicación, de nombres, de títulos, de firmas comerciales, de
derechos de autor, etc.) exclusivamente al fuero general. En cuanto
a la competencia por valor no podría ni pensarse en la aplicación
del art. 80, Cód. pfoc, civ., puesto que tratándose de un objeto de
valor indeterminable (como la titularidad de una^patente), la ac-
ción, en todo caso, sería de competencia del Tribunal.
La subrogación en la inscripción se ordena por la autoridad ju-
dicial y se realiza por la administración. La sentencia puede, se-
gún los casos, contener algunos pronunciamientos accesorios, co-
mo la confiscación de las máquinas y otros medios industriales
construidos a base de la patente, así como de los objetos produci-
dos (1) y la conde/ia a restituir (previa rendición de cuentas) las
utilidades obtenidas por medio de la patente.
d) Acciones de declaración y de resarcimiento.—Indepen-
dientemente de las acciones hasta aquí examinadas, la existencia,
la no existencia y la extensión de una patente puedeíi ser objeto de
acciones de declaración y dar lugar a acciones de resarcimiento
de daños, que no ofrecen materia a especiales observaciones.
Vil. Procesos relativos a valoración inmuebles.—'No es pre-

ciso determinar aquí los casos en los cuales la necesidad de seña-
lar el valor de un objeto se presenta eñ un juicio ordinario (ejem-
plo: art. 439, Cód- civ.) y da lugar a notables particularidades pro-
cesales. En cambio, merecen atención algunos procesos en los que
la valoración se desarrolla en formas especiales.
a) Valoración del fundo expropiado por utilidad pública (2).
El principio proclamado por el art. 29 del Estatuto (art. 438, Códi-
go civ.), que asegura una justa indemnización a quien viene obli-
gado a ceder en interés público su propiedad, está garantizado en
su aplicación por varias leyes, entre las cuales es la fundamental la
(1) A este respecto no podría tratarse al usurpador distintamente del

falsificador.
<2) SABATTINI, Legge salle espropiazioniper causa d'utilitá pubblica^
2 voL, Turín 1887 (3.^ ed, en tres volúmenes con la colaboración de L. BiA-
MONTi, 1913-17); SCALVANTi, La espropiazioneper pubblica atilitá (en el
vol. IV, parte 1.* del Tratatto di diritto amminisiraiivo dirigido por V. E.
ORLANDO), Milán, 1908,
— 844 -
de 21 Junio de 1865, núm. 2.35Q'; que tiene por objeto exclusiva-

mente la expropiación de inmuebles. Es de derecho substancial
cualquier cuestión concerniente al contenido a señalar a \3i Justa in*
demnización en cuanto ai cual oscilan las leyes, como es sabido^
entre el criterio del precio del mercado (art 39, ley 25 Junio 1865)
«justo precio que habría tenido el inmueble en una libre contrata-
ción de compra-venta»), el criterio de \2i capitalización de las ren-
tas (art 13 de la ley para el saneamiento de la ciudad de Ñapóles,
15 Enero 1885, núm. 2.892, extendida después a más de otros se-
tenta municipios, y a diversas obras públicas, ferrocarriles, edifi-
cios, etc.: «media del valor vendible y de las rentas del último de-
cenio») y el criterio del coste (1). Aquí bastará notar el procedí"
miento establecido por la citada ley 25 Junio de 1865 para la de-
terminación de la indemnización (2).
La característica fundamental de este procedimiento ya fué ob-
servada (§ 34, 11). La ley ha tratado de conciliar el principio de que
la determinación de la justa indemnización corresponde exclusiva-
mente a la autoridad judicial, con ¡a necesidad de determinar pron-
tamente la indemnización que debe ser depositada por el expro-
piante para que el prefecto produzca el decreto que pronuncia la
expropiación. A este ñn ha dividido el procedimiento judicial, que
se hace necesario cuando el expropiado no acepta la indemniza-
ción que se le ofrece, en dos fases: en la primera, que se desarro-
lla sin contradictorio, se determina por peritos la cantidad a depo-
sitar por indemnización; en la segunda fase, si una de las partes lo
pide, el pleito continúa para la determinación de la indemnización
de un modo definitivo.
Es indudable que también la primera parte del procedimiento
es judicial. Ante todo, la materia es procesal, puesto que con la falta
de aceptación de la indemnización ofrecida, se verifica entre el ex-
(1) TRIFONE, Coniribato alio studio della liquidazione del danni, Flo-
rencia 1922, pág. 29 y sigs.
(2) A su vez, el procedimiento ha sido sustituido en varias leyes espe-
ciales con nuevas formas: ordinariamente, con arbitrajes. Ejs,: Leyes sobre
bonificaciones, t. u, 22 Marzo 1900, n. 195; D.-L. 18 Julio 1918, n. 1.194 so-
bre el cultivo de las minas de azufre; Regí. leg. 16 Enero 1919, n. 55 sobre
la obra nacional para los combatientes, art. 10 y sigs. V. el III vol. del d*
tado Commento de SABATINI y BIAMONTI.
- 845 —
propiado y el expropiante un conflicto que no puede dirimirse
sino en términos de juicio, y de juicio ordinario, según la ley ac-
tual, la cual, uniformándose a los principios establecidos por la
ley 20 Marzo de 1865, ap. E, ha sustituido esta nueva forma de de-
terminación de la indemnización provisional al procedimiento ad-
minisfrativo, que, según las reales patentes sardas de 6 Abril 1839f
se desarrollaba ante él intendente (art. 23 y sigs.). Además de esto,
la misma ley, no sólo confía el nombramiento de ios peritos al
Tribunal civil, sino que se cuida de afirmar que la pericia tendrá
los efectos de una pericia Judicial y que podrá ser impugnada sólo
en las formas y modos previstos por esa ley, y en¿ su defecto, por
el Cotí. proc> dv. (art. 32, 34); dispone que la pericia será realiza-
da y el informe redactado con arreglo alas normas trazadas por ios
leyes generales de procedimiento (art. 38); en fin, regula entre las
partes la carga de las costas de esta fase, y les llama «costas judi-
ciales» (art. 37).
Establecida la naturaleza judicial de esta fase, es iógico consi-
derar la segunda fase como una continuación de la primera. No
habría razón para distribuir en dos distintos juicios, ante jueces di-
ferentes, lo que es substancialmente un único objeto, esto es, la de-
terminación de la justa indemnización, ni habría razón para dero-
gar la regla común, según la cual la capacidad de los peritos y la
regularidad de su obra es juzgada por el mismo magistrado que
los ha nombrado y en el mismo procesó- Las exigencias especiales
a que antes hemos aludido, justifican un juicio con formas espe-
ciales, pero no justificarían un doble juicio; y no puede tratarse de
dos juicios distintos, incluso por el hecho de que la primera fase
no se cierra con una resolución del juez, sino con la presentación
del dictamen pericial.
Trátase, pues, de un juicio único, que, por especiales razones
de urgencia se desarrolla sin contradictorio y sin posibilidad de
discusiones hasta el momento en qué se obtiene, por medio de una
pericia, la primera determinación de la indemnización; en este
punto llega, mediante el proceso, si bien tan anormal e incomple-
tOi la primera finalidad del ente expropiante, que es hacer posible
el decreto de eKpropiación, el juicio puede también detenerse, si
las paites se atienen a la primera determinación; en otro caso, con-
tinúa para la determinación definitiva (1).
(1) Esta unidad y continuidad del juicio tal vez no ha sido bien ehten-. ^
- 84G -
E! proceso, fn que el actor es el ente expropiante, se inicia con

la transmisión que hace el prefecto al presidente del Tribunal de la
relación de los propietarios que no aceptaron la indemnización,
con la indicación de los bienes sometidos a la expropiación (ar-
tículo 31).
Es competente, cualquiera que sea el valor del pleito, precisa-
mente el Tribunal civil del lugar en que se hallan situados los bie-
nes a expropiar (competencia funcional). Si los bienes están situa-
dos en distintos partidos, serán abiertos otros tantos juicios dife-
rentes. Por otra parte, también los bienes situados en el mismo
partido pueden ser divididos en distintas series, dando lugar, a
procesos distintos ante el mismo Tribunal (art. 33).
El Tribunal (no el presidente), en los tires días inmediatos al re-
cibimiento de los papeles,, nombra por simple decreto y. sin que
sea necesaria la citación de las partes, uno o tres peritos para la
estimación, fijando el plazo dentro del cual deben presentar el dic-
tamen (art. 32). Es un caso de pericia obligatoria.
Los peritos (prestado juramento) proceden^ a sus operaciones,
según las normas ordinarias: no tienen obligación de citar a las
partes interesadas a intervenir en la pericia, pero deben, al menos
tres días antes publicar en cada Ayuntamiento un aviso con indi-
cación de los días en que procederán al justiprecio de cada pro-
piedad (art. 36). De esta manera, los propietarios, aun no partes en
el pleito (§ 1,1), están en situación de asistir a las operaciones pe-
riciales, y nada impide que presenten a los peritos documentos»
observaciones, instancias: la falta del aviso o la negativa de los pe-
dida por los mismos compiladores deja ley; y se comprende que, pasando
del sistema de las patentes sardas (dualidad muy distinta de procedimien-
tos, uno administrativo y el otro judicial) a un sistema sustancialmente
opuesto, los compiladores hayan tenido alguna incertidumbre de concepto
y se hayan detenido con vagas figuras intermedias de formas procesales.
Se explica también que el art 35 hable de oposiciones al nombramiento de
los peritos a proponerse m Juicio separado, queriendo más que nada ob-
servar con esta frase la neta separación de contenido entre las dos fases. Se
explica también que el art. 51 hable de instancias a proponer «ante la au-
toridad jadicial competente», más bien que decir *ante el tribunal que ha
nombrado a los peritos» (hay aquí una reminiscencia del art. 47 de las pa-
tentes sardas).
- 847 —
ritos para recibir las deducciones de ios propietarios sería motivo

de nulidad de la pericia.
Dada la misma naturakza y la razón del procedimiento se en-
tiende que ninguna oposición contra el decreto de nombramiento
de los peritos (incluso fundada en motivos de incapacidad, de re-
cusación, de nulidad) podría detener las operaciones periciales
(art. 35); toda discusión debe remitirse a la segunda fase del
juicio la cual comienza con la notificación del decreto de expro-
piación. Esta notificación, con arreglo al art. 51, debe hacerse por
el expropiante en la forma de las citaciones; en virtud de este acto,
los propietarios expropiados devienen partes en el juicio para la
determinación die la indemnización.
Desde esta notificación transcurre un término (perentorio) de
treinta días, durante el cual las partes deben proponer, si quieren,
sus instancias contra el dictamen pericial; en otro caso, la indem-
nización se tendrá definitivamente establecida (art. 51). El acto de
oposición deberá ser intimado, tanto al prefecto como al expro-
piante, y contener citación de este último para comparecer.
Si se adopta el concepto de la nulidad del juicio en sus dos fa-
ses, se concordará fácilmente sobre estos puntos:
1.** Que la segunda fase debe desarrollarse ante el mismo juez
ante quien el proceso ha comenzado, y por tanto, resta exclusiva-
mente competente también en la segunda fase el Tribunal del lugar
en que radican los bienes expropiados (§ 28, III).
2° Que el actor en la segunda fase es el ente expropiante; éste,
en efecto, mientras ejercita en sede y forma administrativa su dere-
cho potestativo de expropiación (§ 1, II, al final), ejercita paralela-
mente en vía judicial el derecho a la determinación de la indemni-
zación debida, y no puede considerarse agotado este derecho con
el primer dictamen pericial, que asegura también al expropiante el
decreto de expropiación y, por tanto, lá propiedad y la ocupación
del fundo, pero no lo libra de la deuda de la justa indemnización;
verdad es que, después de la expropiación, el principal interés en
continuar el pleito pasa al expropiado, ahora privado del fundo,
pero esto no basta para cambiar la posición inicial de las partes.
3.° Que también el expropiante, como actor de un pleito ya
pendiente, tiene derecho (si bien el art. 51 habla sólo del expro-
piado) de proponer sus instancias contra la pericia.
— 848 —
4,° Que tanto el expropiado como el expropiante no pueden

proponer sus instancias contra la pericia antes de la notificación
del decreto de expropiación; en efecto, el art. 51 es norma proce-^
sal que regula la relación entre las dos fases del procedimiento, y
como toda norma relativa al orden de los juicios tiene, si la ley no
dispone otra cosa, carácter obligatorio (§ 4, II).
5.** Que dispuesta la segunda fase del proceso con las instan-
cias de una de las partes contra la pericia, la otra parte queda, sin
más, admitida a discutir la pericia misma en el propio interés, aun
después de vencido el término fijado en el art. 51.
6.° Que si los propietarios expropiados, comprendidos en
^ una sene con arreglo al art. 33, son varios, en virtud de la notifi-
cación de! decreto de expropiación vienen a encontrarse en rela-
ción de litisconsorcio pasivo (simple); esta relación, puede disol-
verse inmediatamente respecto de aquellos propietarios qué no
presenten dentro de plazo sus instancias, si varios las presentan, sus
oposiciones van unidas (incluso de oficio), a menos que razones
instructorias particulares a uno de los demandados aconsejen tra-^
mitar su pleito separadamente (§ 88, Vil y VIII).
Contra la pericia pueden ser propuestas todas las discusiones
de legalidad y de fondo que serian admitidas en un juicio común,
a más de las relativas a la recusación de los peritos, que según el
derecho común deben proponerse antes de la pericia (art; 255, Có-
digo proc. civ.). El Tribunal conserva también eh este proceso su
libertad de apreciación (art. 270); puede pedir aclaraciones a los
peritos (art. 26Q) y también ordenar una nueva pericia (la nueva pe-
ricia es obligatoria cuando la primera es anulada).
El juicio puede terminar con la caducidad. Puede cerrarse tam-i
\ •[
bien con la renuncia a los autos; pero ya se entiende que, después
de ocurrida la expropiación, el juicio para la determinación de la
::| indemnización es necesarioissdvo acuerdo de las partes); por esto
:Í no se podría dar una renuncia pura y simple del actor a los autos
de este juicio, sino cuando las discusiones contra la pericia fue-
•i- .íí*
sen promovidas por él. Con la caducidad y la renuncia a los autos,
•ÚJ- aceptada, la indemnización quedará establecida en la cantidad fija-
m da por los primeros peritos, como si las instancias contra la peri-
cia no hubiesen sido propuestas.
,¡\ La sentencia, como debe en todo caso señalar la indemnización
'.'•••} • '
''•\ • . . - '
— 849 -
debida, tendrá siempre naturaleza determinativa (§ 8, V, C) (1).
En cuanto a las costas, conviene distinguir las dos fases. Las
costas de la primera fase (que puede también quedar sola) son li-
quidadas por el Tribunal inmediatamente después de la pericia
(art. 47); son a cargo del expropiante si el precio de la pericia pasa
de una décima parte de la indemnización ofrecida; son compensa-
das si lo supera, pero en ana cuota inferior a una décima; son
puestas a cargo del expropiado si el precio de pericia es inferior a
la indemnización ofrecida (art. 37).
Se entiende que esta norma, cuya justificación sería difícil, no
sirve para la segunda fase (2); a ésta se aplicarán los principios
comunes sobre el vencimiento o condena, por virtud de los cuales
el expropiado, no teniendo ninguna responsabilidad del pleito y
no estando obligado a conocer con precisión el valor atritûífele al
fundo, no debería ser obligado a las costas, sino en caso de pre-
tensiones manifiestamente temerarias (§ 77,1, c).
b) Valoración del Inmueble en las transmisiones de propie-
dad gravadas con tasa de registro o de sucesión (3).—La necesi-
dad de valorar un inmueble se presenta en la relación entre el fis-
co y el contribuyente cuando, con ocasión de una transmisión de
derechos sobre el inmueble que esté sometido a tasa proporcional
o gradual de registro o sucesión, el valor a tasar sea discutido. La
relación de los intereses en conflicto se invierte respecto del caso
precedente: mientras que el expropiante tiene interés en reducir el
valor del inmueble y el expropiado en aumentarlo, aquí el Fisco
tiene interés en aumentar el valor y el contribuyente en reducirlo.
El procedimiento está regulado por la ley sobre las tasas de re-
(1) Sobre la sentencia determinativa BETTit Efficacia delle sentenze

determinaiive in tema di legatl d'aümentiy Camerino, 1921, p. 8 y sigs.
(2) V. CHIC VENDA, La sondanna nelle spese giudiziali, núm. 274 y 332
(texto y nota); eonformes SABBATINI y BIAMONTI, Op, cit., vol. II, p. 140
(de los cuales no podría aprobar la aplicación hecha al caso práctico por
ellos examinado, y mucho menos la afirmación de que la primera fase del
procedimiento sea «administrativa»).
(3j AVEZZA, La legge salle tasse di regisirOf Asti, 1896, voL I, p. 907
y sigs.; BoNETTi, Le legge salle tasse di registro, Milán, vol. I, p, 196 y
siguientes; PRINCIVALLE, _Le tasse di registro, Turín, 1899, vol. 1, art. 24 y
siguientes.
" 850 —
gistro, texto único, 20 Mayo 1897, núm. 217, art. 24 y sigs., con las
modificacionesilevadas por el decreto-ley 21 Abril 1918, núm. 629,
art, 3 y 4 (1), y por el decreto-ley 24 Noviembre 1919, núm» 2163,
ap. A.
Si la administración reputa que el valor declarado por el con-
tribuyente es inferior, en más.de una décima, al que los bienes te-
nían en venta libre el día de la transferencia, notifica al contribu-
yente el valor que ella atribuye a los bienes (art 4, decreto-ley 24
Noviembre 1919). Si en la estipulación o declaración han sido se-
paradamente descritos y valorados varios inmuebles, distintos e in-
dependientes uno de. otro, el aviso de declaración debe limitarse a
los bienes para los cuales el precio o valor declarado sea reputa-
do inferior al real (Real decreto 18 Agosto 1920, num. 1.220,
an 1.**). .
El término para la citada notificación es el de un año desde el
pago de la tasa ó de la fecha de^ la eventual dilación. Pero si la no-
tificación no se hace personalmente, puede ser repetida, no más
tarde de un mes, desde el vencimiento del año. Se entiende que la
segunda notificación no es necesaria cuando el contribuyente ha
respuesto a la primera. Dentro de los tres meses, a partir de la úni-
ca o de la segunda notificación, el contribuyente debe notificar a la
administración si se adhiere al valor pedido o si quiere que se pro-
ceda a la estimación judicial; en otro caso, transcurrido dicho tér-
mino, queda firme el valor atribuido fior la administración. Esta, a
su vez, dentro de los tres meses, a partir de la notificación con la
cual el contribuyente haya declarado preferir el juicio de eistima-
ción, debe presentarse instancia al presidente del Tribunal para ob-
tener la ordenanza de estimación; en otro caso, queda definitivo el
valor ya tasado (art. 5 y 6 del decreto-ley 24 Noviembre 1919,
ap. A).
Con la demanda, el presidente comienza el «juicio de estima-
ción» propiamente dicho. Es competente el presidente del Tribu-
' * (I) El decreto-ley 21 Abril 1918 ha extendido también el procedimiento

r ' de estimación al caso de transferencia por sucesión de haciendas industria^
I', les y comerciales y de cuotas de participación en sociedades industriales y
comerciales (art. 2)¿ El decreto-ley 24 Noviembre 1919 lo ha extendido des-
I p les a las transferencias por cualquier título, de dichos bienes, y más de los
'¡/: navios; a los conferímientos y fusiones de sociedades; a las divisiones de
inmuebles (art. 4).
- 851 -'
nal del lugar donde radican la mayor parte de los bienes, el cual
ordenará la estimación incluso de ios bienes sometidos a otras ju-
risdicciones (art. 25, t. u. 20 Mayo 1897). Si el valor declarado no
excede de 10.000 liras, la estimación será hecha por un solo perito
nombrado por el presidente del Tribunal, y si excede, por un co-
legio de tres peritos, nombiados uno por la administración, en la
demanda de estimación, otro por el contribuyente en su notifica-
ción de respuesta (p en su defecto, por el presidente), y el tercero,
por el presidente. La ordenanza señala el día, hora y lugar en que
darán principio las operaciones de estimación (art. 26, t. u. cit. e
instrucciones para la ejecución del decreto-ley 24 Noviembre 1919.)
Para los actos a realizarse en el procedimiento d^ estimación
no es necesaria la asistencia del procurador (art. 27, t, u. cit,).
La pericias deberán ser hechas con método sumario (art. 28,
t. u. cit). Si se trata de varios peritos, expresarán un solo juicio
por mayoría de votos y sin indicar nombres con informe único su-
mario. El informe será presentado y jurado ante el presidente en
los dos meses siguientes a la notificación de la ordenanza de esti-
timación, salvo la facultad del presidente de conceder una prórro-
ga de un mes por motivos justificados (art. 26, t. u. cit.). La esti-
mación será definitiva y no habrá lugar a nuevas estimaciones.
Conforme al resultado de la misma habrá lugar al suplemento o
a la restitución de tasa (art. 26 y 28, t. u. cit.).'
Contra la estimación de los peritos se admite recurso ante la
autoridad judicial (que será el mismo tribunal al que pertenece el
presidente que ha ordenado la estimación) por error material de
cálcalo o de hecho por ausencia o insuficiencia de cálcalo en el dic-
tamen y por grave y evidente error de apreciación (art. 26, 5.**,
p, t. u. cit., art. 4, decreto-ley 21 Abril 1918). Pero este recurso
(no Sujeto a término) no suspende la liquidación de la tasa.
Las gastos del juicio de estimación, sumariamente tasados por
el presidente del Tribunal, serán a cargo del erario o del contribu-
yente, según que el valor declarado nó exceda o supere respectiva-
mente de la décima a que se refiere el art. 4 del decreto-ley 24 No-
viembre 1919, no teniendo en cuenta los aumentos ofrecidos por
el contribuyente y no declarados por la administración (art. 28, t. u.
y art. 3 del decreto-ley 27 Agosto 1916, n. 1.058) (1).
(1) CHIOVENDA, La condanna nelíe spese giadiziatiy núm. 274, al fínaL
- 852 -
Los gastos de impugnación de la pericia seguirán las reglas
comunes sobre las condenas.
El carácter especial de este singularísimo «juicio de estimación»
consiste en ser éste un proceso no desarrollado. Falta, en efecto,
un estadio de discusión de los resultados de la pericia, y falta, só-^
bre todo, una resolución jurisdiccional que cierre el juicio. La ley
atribuye a la estimación de los peritos valor definitivo, a diferencia
de la primera pericia en el proceso de expi-opiación, la cual sirve
para determinar la indemnización a depositar, pero respecto a la
valoración definitiva del inmueble no tiene efectos mayores de una
pericia común, y como tal es discutida en la continuación del jui-
cio; la pericia en este proceso, en cambio, tiene un valor sustantivo,
y las limitadas discusiones admitidas contra ella no pueden tener
lugar más que en un juicio autónomo de impugnación.
No por esto los peritos dejan de ser simples peritos. No se
trata de una jurisdicción especial ni de un arbitraje necesario. Los
peritos no juzgan y no condenan, sino que se limitan a referir. Su
actividad recuerda la del arbitfator, que es llamado a determinar
un elemento incierto en una relación jurídica f§ 4, III); pero el ca-
rácter procesal del «juicio de estimación» se manifiesta eq la dis-
cusión que le precede, en la intervención del magistrado, en la
condena en las costas. ,
Aquí no se trata de determinar una cantidad a pagar, sino de
ffjar un valor a base del cual el Fisco, con sus privilegiados proce-
dimientos, determinará la tasa debida. Faltaba, por tanto, la mate-
ria de una condena. Y como simple determinación del valor tasa-
ble, la ley fiscal (para asegurar al erario la pronta liquidación de
la tasa) ha asumido la declaración pericial deteniendo el proceso
antes de que llegue a su fin natural, con la declaración del juez, y
remitiendo a las partes a impugnar, la estimación en el correspon-
diente juicio.
VIIl. Procesos derivados de accidentes del trabajo,—Perte-
necen a este grupo dos procesos: uno inîtuído para los acciden-
tes sobre el trabajo industrial (t, u. 31 Enero 1904, núm. 51, modifi-
cado por el decreto-ley; ley 17 Noviembre 1Q18, núm. 1.825, y por
ley 20 Marzo 1Q21, núm. 296; regí. 13 Marzo 1904, núm. 141-, modi-
ficado por Real decreto 2 Octubre 1921, núm. 1.366); el otro, para
los accidentes del trabajo agr/co/fl (decretórley; ley 23 Agosto 1917,
núm. 1.450; regí. 21 Noviembre 1918, núm. 1889, modificado por
- 853 -
Real decreto 2 Octubre 1921, núm. 1.367). Son dos tipos de pro-
ceso muy distintos: consideraciones de orden social que han ejer-
cido una tímida influencia sobre el primero, en cambio, han dado
a) segundo una figura muy especial.
La necesidad de dictar normas especiales para los juicios que
interesan a personas humildes y normalmente.incultas (obreros,
jornaleros del campo) en lucha contra adversarios poderosos (pa-
tronos, instituciones de seguros) para la definición de cuestiones
que requieren una pronta liquidación, naturalmente debía ser sen-
tida en un país como el nuestro, en que el proceso ordinario es tan
inadecuado a este género de conflictos. Las particularidades refié-
rense especialmente a la formación del Jaez, a la organización d%
defensa y al procedimiento.
Yo no creo en la necesidad, social ni técnica, de establecer un
juez especial en esta materia. También aquí, como en otros casos,
se crea una jurisdicción especial, o un arbitraje necesario, sobre
todo para sustraer a los litigantes al procedimiento común (§ 28,
II), Para los accidentes de los obreros en el trabajo se pensó en uti-
lizar el jurado de los «probiviri» (§ 28, II; § 19, VII, B); pero este
expediente creó una disparidad injustificada de tratamiento entre
pleito y pleito, porque siendo los «probiviri» Jueces no necesarios
y teniendo una competencia no limitada por valor, algunos pleitos
tan sólo pudieron ser conocidos por juez especial, los demás con-
tinuaron en el magistrado ordinario (con exclusión del concilia-
dor, el pretor juzga inapelablemente hasta 200 liras: art. 13, p. 2,3,
4 de la ley 31 Enero 1904) (1).
En cambio, para los accidentes del trabajo agrícola se estableció
una jurisdicción especial con plena competencia dentro de la cir-
(1) El art. 115 del Regí. 13 Marzo 1904, núm. 141, modificado por el
art. 1.*^, núm. 27 del Real decreto 2 Octubre 1921, núm. 1.366, admite tam-
bién en esta materia el arbitraje; dispone que los arbitros serán tres inteli-
gentes (tres médicos, cuando se controvierta la naturaleza o la importancia
de las consecuencias del accidente), y decidirán como amigables compone^
dores, y determina la modesta medida en que el presidente del Tribunal
liquidará sus derechos. El compromiso debe revalidarse por el Tribunal
civñ (esto según lo que 1^ dos leyes sobre accidentes disponen para la
transacción: art. 14 del t, u. 31 Enero 1904; art. 13, Real decreto-ley 23
Agosto 1917.
Chiovenda.—Tomo U 54
— 854 -
cunscripción respectiva: comisiones departamentales arbitrales

distribuidas eri otros tantos departamentos de segaros y con domi-
cilio cerca del Tribunal o, en su defecto, cerca de la Pretura existen-
te en la capital del departamento, y una comisión central cerca del
Ministerio de Industria, Comercio y Trabajo, compuestas las prime-
ras de un magistrado, dos sanitarios y un representante de cada
una de las dos clases interesadas; la segunda también de dos fun-
cionarios superiores, uno del Ministerio de la Industria, otro del
de Agricultura (arts. 14 y 15 del decreto-ley 23 Agosto 1917). En
ambos casos, la competencia (funcional) corresponde al juez del
lugar del accidente (art. 13, t. u, 31 Enero 1904; art. 16, decreto-ley
23 Agosto 1917, con referencia a la ley sobre «probiviri»). Véase
§29JV,/
Problema importantísimo es el concerniente a la defensa. Lá
ley sobre los accidentes industriales entiende proveer suficiente-
mente a los intereses del obrero, disponiendo que en los pleitos
por ella considerados no es necesaria la intervención de abogado
ni de procurador (art. 13, p.5.°); norma fundada en la suposición
(que una experiencia de siglos debería haber demostrado ser una
ilusión) de que la parte puede efectivamente defenderse por sí,
aun siendo inculta e inexperia, y el juez tan falto de poderes y de
iniciativa, y el proceso tan lejos de la realidad como es el nues-
tro (1).
El obrero, si no está asistido de sólidas organizaciones de de-
fensa, debe, por necesidad, dirigirse al abogado; *pero esta necesi-
dad, dada la pobreza del cliente, dado el defecto de nuestras orga-
(1) Con ocasión de la reforma de las administraciones del Estado que

se llamó de los registros abiertos, realizada por el decreto-ley 23 Octubre
de 1919, se estableció una comisión jurisdiccional para la rápida definición
de las contiendas nacidas de la reforma. Como miembro de la Comisión
obtuve, en la formación del r^lamento, que se consintiese la defensa oral
a los empleados interesados y la facultad de valerse de la asistencia de de^
fcnsores.
Muchísimos de los interesados se valieron de la facultad de la defensa
oral, que fué muchas veces útilísima, y algunas, decisiva, pero se defendie-
ron (salvo raras excepciones) por sí. Se trataba de materia especialísima,
de la cual los interesados tenían, unos más, otros menos, una personal ex-
periencia.
- 855 -
nizaciones de defensa gratuita, dadas las dilaciones, dificultades,
gastos de nuestros juicios, constituyó frecuentemente un obstáculo
a la realización de los derechos del obrero e hizo ilusorio su triun-
fo, cuando no dio lugar.a desagradables formas de parasitismo
profesional. La reciente ley sobre accidentes del trabajo en la agri-
cultura, queriendo evitar en el nuevo campo de,procesos tales in-
convenientes, dispuso que la defensa pueda ser confiada solamente
a las instituciones de patronato y de asistencia constituidos a tal
fin (o a constituirse por iniciativa del Ministerio de la Industria) in-
vestidas por ley de la capacidad para comparecer en juicio para la
defensa de los trabajadores, defensa gratuita o retribuida con mo-
derados honorarios, en la medida señalada por los respectivos re-
glamentos, quedando alcanzadas de nulidad las obligaciones con-
traídas, por remuneración de servicios respecto de intermediarios
distintos de los patrocinados (art, 16, 12 y 13). Pero esta innova-
ción produjo injustificada ofensa a las prerrogativas de la clase fo-
rense, a la cual no debe ser sustraída, en ningún caso, la función
de la defensa judicial (1).
En cuanto al procedímientOt la ley sobre accidentes de los tra-
bajadores debía distinguir entre los pleitos de que juzgan los «pro-
biviri», observando las normas establecidas por la ley 15 de Junio
de 1893, y los de que juzga el magistrado ordinario, según las nor-
mas generales de procedimiento con \2LÍ2iC\i\iSiC\6nfiscaldel uso
del papel común (t. u. art. 13,2.°, 4.** y 5,** párr.) y con esta espe-
cialidad, que lá demanda judicial no puede ser propuesta sino quin-
ce días después de la expedición de una carta certificada al Institu-
to asegurador con declaración de que el obrero no acepta la liqui-
dación de la indemnización o los motivos por los cuales ésta vie-
ne diferida o negada (art. 108 del reglamento modificado por el
art, 1,°, núm- 22 del Real decreto 2 Octubre 1921). En cambio, la
ley sobre los accidentes en la agricultura ha podido adoptar un
(I) £1 verdadero remedio a los defectos lamentados en la defensa de

las victimas de los accidentes se hallará sólo en luia reforma del beneficio
de pobreza que permita el recto funcionamiento de esta institución sin sa-
lir de la órbita de la clase forense* Un proyecto en esie sentido fué prepa-
rado por mí por encargo, de la Comisión de la post-guerra, y por ella
aprobado (v. texto y ponencia en los Atti delta Commisione, Roma, 1919,
p.312ysigs.
- 856 -
procedimiento único, y es el que aun se sigue ante los «probiviri»
(art. 16, 2.** párr.), cuyos caracteres fueron examinados al tratar de
los diversos tipos de procedimiento admitidos por nuestra ley (§ 44
bis, IV, al final). Hemos observado que el procedimiento de los
«probiviri» es el único en que la ley afirma los principios de la
oralidad y de la concentración con normas que hacen posible su
aplicación (1). Aquí la ley ha intensificado los poderes del juez, dis-
poniendo que *las comisiones, recibido el recurso, proveen ellas
mismas* en cuanto sea necesario, a todos los actos de instrucción
del pleito» (art. 16, primer párr.).
Demostrar la necesidad del procedimiento oral o de una am-
plia iniciativa del juez en estos pletos, sería supérfluo: la diligencia
en la decisión, que, como ya observamos, viene impuesta por la
condición del actor y por la naturaleza del crédito no puede obte-
nerse por otra vía, tanto más cuanto que el material ínstructorio
está todo formado por (como sucede en el proceso penal) prue-
bas simples (interrogatorio, pericia y examen testifical) aquellas
que en nuestro proceso ordinario escrito dan lugar a las más ab-
surdas complicaciones (2).
(1) Nótese que este procedimiento constituye ahora un «tipo», al cual

nuestro legislador se ha referido al establecer nuevas jurisdicciones espe-
ciales. Cito, por ejemplo, la del empleo privado (d. lug, 9 Febrero 1919,
núm, 112). Por lo demás, los varios procedimientos recientemente introdu-
cidos con ocasión del establecimiento de jurisdicciones especiales (por ej.,
el procedimiento de los tribunales de las aguas) merecerían útiles observa-
ciones, si su examen no saliese de los limites de un libro que se ocupa
esencialmente de los procesos que se desarrollan ante la autoridad judicial,
ordinaria.
(2) Estas absurdas complicaciones se reproducen en el proceso por ac-
cidentes de los obreros. Recientemente (art. 1,*, núra. 28 del Real decreto
2 Octubre 1921, núm. 1.366) se ha dispuesto que las pericias judiciales de-
berán ser Sucintamente motivadas y los honorarios deberán ser contenidos
según la importancia del caso entre 50 y 300 liras. ¡Escasa ventaja! Mucho
más radicales reformas se proponen en el proyecto redactado por encargo
de la. Caja nacional de Accidentes por una comisión de que fué parte prin-
cipal *y ponente CARNELUm. Aunque yo iio pueda aplaudir la idea de sus-
traer este proceso a la autoridad judicial ordinaria para confiarla a una co-
misión compuesta de un ms^strado y dos técnicos, aplaudo las enérgicas
afirmaciones de los principios de la oralidad y de la concentración que es-
— 857 —
También respecto de los remedios contra las sentencias, los dos

procesos son profundamente distintos. En el proceso por acciden-
tes del trabajo, excepto el caso de sentencias de los «probiviri» (o
del pretor a ellos sustituido, en su falta) que juzgan inapelable-
mente, son admitidos los medios de impugnación ordinarios. En
cambio, la ley de accidentes del trabajo de obreros agrícolas, con-
tra las decisiones de las comisiones comparta mentales arbitrales,
solamente admite el recurso a la comisión central, por motivos
análogos a los del recurso en casación, excluidos los motivos de
nulidad a que se refieren los núms. 1 y 2 del art. 517, Cód. proce-
sal civ. (art. 14).
Ya se entiende que con esta exclusión la ley no ha querido ne-
gar el recurso por defecto de presupuestos procesales y en espe-
cial por incompetencia; estos vicios podrán hacerse valer como
violación de la ley. La Comisión central, si acepta el recurso, deci-
de ella misma sobre el fondo o reenvía para nuevas declaraciones
a la misma comisión departamental (art. 15); son estas importantes
simplificaciones que, como vemos, vienen invocadas como reforma
indispensable también en el juicio ordinario de casación (§87, al
fin). No se admite el recurso contra las decisiones sobre indemni-
zación por inhabilitación temporal (art. 14, últ. párr.)-
Es común a los dos procesos un remedio especial: la revisión*
La ley sobre accidentes del trabajo había admitido la revisión de la
sentencia por dos motivos, a saber: por error del primer juicio y
por sobrevenidas modificaciones, derivadas del accidente, en las
condiciones físicas del obrero (art. 13, t. u^ primera parte). La ley
de accidentes del trabajo agrícola (art. 11), recordando los mismos
dos motivos, fujidadamente añadió que la revisión por error sólo
puede pedirse cuando la indemnización haya sido liquidada por
consentimiento de las partes. La misma limitación fué introducida
en el campo de los accidentes de los obreros por el Real decreto
(¡) 2 Octubre 1921, núm. 1.366, modificando el Reglamento 13
Marzo 1904, núm. 141 (art, 1, núm. 30).
La revisión de la sentencia por las sobrevenidas modificaciones
tan contenidas en el proyecto y en la ponencia {Rivista di diritto commer-

ciale, 1919, vol. I, pág. 206). •
Estos principios tienen ahora el autorizado consentimiento de MORTA-
RA, (Manuale, novena edición, 1921, yol. I, pág. 308).
- 858 — .
en las condiciones físicas de la víctima del accidente es una de las
particularidades de estos procesos, y así limitada se justiñca por el
hecho que la liquidación de la indemnización se funda en un
juicio de valoración de las consecuencias del accidente en el futuro,
y que con el tiempo pueden manifestarse ulteriores consecuencias
que al principio ño eran palpables. No se trata, pues, de corregir
un error de valoración, lo cual sería incompatible con los princi-
pios de la cosa jugada, sino de dar valor a un hecho nuevo, lo
cual tiene lugar también en algún otro caso de sentencias en las
que se sobreentiende, la cláusula rebas sic stantibus (sentencia de
interdicción, v. en este § III, D; resoluciones en caso de separación
personal, v. en este § III, Af). La revisión por este motivo, eviden-
temente no puede ser pedida más que por el obrero, y la ley, por
razones de oportunidad, limita el tiempo, dentro del cual, las mo-
dificaciones ocurridas pueden dar lugar a revisión, a dos años
desde el accidente; en el mismo plazo puede ser pedida la revisión,
pero debe haber transcurrido un año desde la liquidación, a me-
nos que ésta se haya hecho después de un año del accidente, en
cuyo caso la revisión deberá pedirse dentro de los treinta días pre-
cedentes al vencimiento del bienio desde el accidente (art. 117 del
Regí. 13 Marzo 1904, modiñcado por el art. 1,rt.30 del Real decre-
to 2 Octubre 1921, n, 1.366; art. 11, tercer párr. del decreto-ley 23
Agosto 1917).
La revisión se pide a la misma autoridad (de primer grado) que
ha proveído a la liquidación, en las formas propias de los respec-
tivos procesos del liquidador.

Giussepe Chiovenda Principios Del Derecho Procesal Civil Tomo II

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DERECHO PROCESAL CIVIL

OBRA LAUREADA POR LA R. ACCADEMÍA DEI LINCEI

TSABUCCm ESPAÑOLA DE LA TE^CEKA EDIGIÓ);T ITALIANA

PROFESOR JOSÉ CASÁIS Y SANTALÓ

§ 3.-~Ei proceso como relación Jurídica.

_ § 4^,—La ley procesaL^

§ 5.—¿a actuación de la ley en favor del actor. L Sentencia estimaioria

[| . I. Concepto de la sentencia ,160

§ 7.^Sentencias de mera declaración,

§ S bis.- Declaraciones con predominante función ejecutiva, Conocimien^

§ 9.—n. Medidas provisionales de seguridad,

§ 10.—¿a ejecución forzosa. El titulo ejecutivo.

i. § 11.—La actuación de la ley en favor del demandado. (La sentencia des*

§ H.—La Jurisdicción en el Estado moderno,

§ 14 bis.—Jurisdicción contenciosa y voluntaria.

§ \b.—Jurisdicción cml y administrativa,

§ IS.-'Contenido del poder jarisdiccionaL

{ §2h—El oficial jadiciaL

§ 23.—El Ministerio público.

§ 25,—Formación de los funcionarios Judiciales y su condición Jurídica,

§ 27. - Competencia determinada por el valor del pleito,

§ 2S.'^Competencia determinada por la naturaleza del pleito (materia),

§ 3Q,—Competencia por territorio,

§ 31.—La unión de los pleitos y sus relaciones con la competencia, (Co*

% SZ-'Reglamentación de la competencia y conflictos de jurisdicción,

n . Relación entre la declinatoria del fuero y la demauda

LAS PARTES EN EL PROCESO

§ 35.—Capacidad para ser parte. Capacidad procesal,

§ 3^.—Sustitución procesal. Intervención adhesiva y obligada.

§ 37. "Representación procesal. Abogados y procuradores,

PRESUPUESTOS PROCESALES NO CONCERNIENTES A LOS SUJETOS. EXCEP-

§ 39.—Otras excepciones de inadmisibiiidad de la demanda.

§ 40.—Otras excepciones de inadmisibiiidad de la demanda.

§ 41. -Momento constitutivo. La demanda judicial.

m . Contenido de la demanda judicial ^

§ 42.—Efectos de la constitución de la relación procesaL (Principio de la

DESARROLLO DEL PROCESO (PROCEDIAMENTO)

Las actividades procesales y su forma (figuras exteriores del

y. Regularidad fiscal de los actos procesales 121

CAPÍTULO SEGUNDO '

V. Reconocimiento de la acción y renuncia d© la acción... 190

§ 4S.—Deberes de las partes,

§ 49.—Las actividades de las partes en'la relación entre sL Adquisición

§ 50.-~Inactividad procesal. Rebeldía,

§ 52.~-Diferentes actos procesales de parte,

§ 53. —Deducciones concernientes a la relación procesal,

I . Casos en particular ..• 242

§ ^^.—Deducciones relativas al fondo. Afirmaciones de hechos* Presun-

I. Las añrmadones y la prueba de los hechos y el princi-

L Observaciones generales 248

§ 57,—Actos de las partes con efectos sustanciales,

§ 59.—B) Asunción de pruebas.

§ 60.—D£ los medios de prueba y de los procedimientos probatorios.

§ ^.—Inspección ocular. Acceso Judicial,

§ 68.—11} Actos de los otros órganos jurisdiccionales. La publicación de

POSIBLES SUCESOS EN LA RELACIÓN PROCESAL

§ IS.-^Renancia a los autos.

- § Tí.--Condena en las costas.

§ SL—Sentencias de la autoridad extranjera.

MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS SENTENCIAS

§ S2.^De los medios de impugnación en general.

§ S3,—Oposición del rebelde.

IV. Procedimiento de apelación 497