FACULTAD DE DERECHO

Departamento de Derecho Procesal

ESPECIALIZACION EN DERECHO

Procesal Civil

Material

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006)
Ref.: Exp. No. 11001 31 03 008 1997 07700 01

Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandante

respecto de la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2003 por el
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, dentro del proceso ordinario
que promovió Policarpo Sánchez Corredor contra la Fiduciaria de
Occidente S.A.

ANTECEDENTES

1. La referida sociedad fiduciaria fue convocada al proceso en su

propio nombre y como representante del patrimonio autónomo
constituido mediante la escritura pública No. 8521 de 30 de
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diciembre de 1993, otorgada en la Notaría 14 de Bogotá, para que se

hicieran los siguientes pronunciamientos, así concretados:

a) Declarar que entre la fiduciaria y el demandante fue

celebrado el contrato de garantía fiduciaria contenido en el
certificado No. 3-480-4, de 5 de mayo de 1994, por valor de
$208‟192.875,oo, que se expidió tomando como valor de los bienes
fideicomitidos, la suma de $2.523‟550.000,oo.

b) Declarar que Fiduoccidente S.A., una vez notificada del

incumplimiento de las obligaciones contraidas por Sopco Ltda. y
Planeación y Diseño Ltda. para con el demandante, no atendió en
debida forma el procedimiento de venta de los bienes que integran
el patrimonio autónomo, omisión que impidió que ellos fueran
vendidos por el valor que aparece en el certificado de garantía o por
uno cercano, tanto más si por “negligencia” de la fiduciaria, no se
tuvo el “cuidado, prudencia y cautela” de establecer si el avalúo
presentado por los fideicomitentes era el que le correspondía a los
inmuebles y, de esa forma, poder pagar a los beneficiarios con el
producto de su enajenación, el capital mutuado y los intereses.

c) Declarar que la fiduciaria incumplió el contrato, por lo que

debe ser compelida a respetarlo, condenándola a pagar las sumas de

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dinero que fueron objeto de garantía, esto es, $208‟192.875,oo,

valor del certificado de garantía, junto con los intereses de plazo y
de mora respectivos; o $166‟554.300,oo, que fue el capital prestado
a los fiduciantes, también con intereses; o, en defecto de las
anteriores, la suma que llegare a demostrarse a título de perjuicios
compensatorios, en todas las hipótesis con indexación, solidaria o
separadamente.

d) Declarar que el demandante no está obligado a recibir en

dación en pago los bienes fideicomitidos, pues fue la fiduciaria la
que aceptó recibir en fiducia unos bienes que presentan vic ios
legales.

2. Para sustentar sus pretensiones, el libelista invocó los

siguientes hechos, así resumidos:

a) La Fiduciaria de Occidente S.A. celebró un contrato de

fiducia en garantía con Sopco Ltda., en virtud del cual ésta le
transfirió la propiedad de varios inmuebles que hacen parte de la
Parcelación Rural Especial “Sabazynda”, ubicada en la vereda Lourdes
del Municipio de Tabio, cuyas zonas comunes, presentes y futuras,
también fueron incluidas en la negociación, quedando así afectada a

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los fines del contrato, la universalidad de bienes que conforman el

referido conjunto campestre.

b) La finalidad de la fiducia fue la de garantizar el

cumplimiento de las obligaciones que tuvieran Sopco Ltda y/o
Planeación y Diseño Ltda., con los beneficiarios del contrato. Con
ese propósito, se tomó como base el 100% del avalúo comercial de
los bienes practicado por Sergio Pombo y Cía Ltda., de fecha 30 de
agosto de 1993, el cual ascendió a $2.523‟550.000,oo, dictamen
ordenado, contratado y pagado por el fideicomitente, y aceptado sin
ninguna reserva o condición por el fiduciario, no así por el señor
Sánchez, quien para esa época no era beneficiario.

c) El 9 de febrero de 1994 y por solicitud de Sopco Ltda., la

fiduciaria dispuso un reavalúo de los bienes con la misma sociedad
avaluadora, que arrojó igual valor al señalado con anterioridad,
sobre la base de unas cantidades de obras, cuyas calidades y
características se describieron con detalle, no obstante ser
imaginarias unas, y parciales otras.

d) Fiduoccidente S.A. aceptó dicho avalúo sin haber

desplegado ninguna actuación para verificar la información que lo
sustentaba. No analizó el estado de las obras, ni su avance, pese a

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que se incrementó el porcentaje de adelantamiento de la

construcción: de 70% a 90%, con referencia a unas mismas áreas
construidas. La fiduciaria no previó las consecuencias que se
derivaban para los beneficiarios y para la garantía. Por el contrario,
sin prudencia alguna le dio a conocer el avalúo, a quienes solicitaban
información sobre el valor comercial de los bienes, entre ellos el
ahora demandante.

e) Al obrar de ese modo, la fiduciaria aceptó, como figura en

el contrato, que la garantía de los beneficiarios quedaba delimitada
por la suma referida en el avalúo. Además, era claro que para ser
beneficiario bastaba la inscripción como tal en el registro llevado por
el fiduciario, y que la garantía respaldaba tanto el capital, como los
intereses.

f) Con posterioridad a la expedición del certificado de

garantía al demandante, el fiduciante pretendió cambiar las reglas de
ejecución de la garantía, en detrimento del beneficiario, como consta
en la escritura pública No. 12454 de 26 de diciembre de 1994, e n la
que se pactó, por ejemplo, que serían beneficiarias las entidades
vigiladas por la Superintendencia Bancaria o las personas jurídicas,
sin mencionar a las naturales; que el derecho de los beneficiarios no
se extiende al capital e intereses de la deuda, sino “el monto del

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valor del certificado de garantía”. Más aún, aunque la fiducia se

extendía a la universalidad de bienes ya señalada, el certificado de
garantía que se entregó al señor Sánchez el 5 de mayo de 1994,
pretendió circunscribir la garantía a los lotes No. 3 Alcaparros; No. 4
Alcaparros; No. 4 Pinos y No. 4 Los Nogales, lo que significa que su
participación en la venta o en la dación en pago, se restringía a
dichos bienes.

g) En el certificado de garantía aludido, se estableció un límite

de participación para el demandante hasta por la suma de
$166‟554.300,oo, equivalente al 80% de utilización y/o expedición
del certificado, que es de $208‟192.875,oo. Empero, en él mismo se
dijo que el beneficiario participaría sobre el 100% del producto de la
venta de los bienes que conforman el patrimonio autónomo. Dicho
certificado se expidió para garantizar el pago de $162‟551.530, más
los intereses de plazo y de mora causados, valor del mutuo
celebrado entre el libelista, Sopco Ltda. y Planeación y Diseño Ltda.

h) Como los deudores incumplieron, se pidió a la fiduciaria

hacer efectiva la garantía. Ella se limitó, tardíamente, a publicar una
oferta en El Tiempo, el día 23 de febrero de 1995, sin que
previamente hubiera ordenado un avalúo del patrimonio autó nomo.
Como no hubo propuesta de compra, el señor Sánchez se traslado al

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sitio de ubicación de los bienes para comprobar su estado, obras y

características, encontrando que no había identidad completa entre
la realidad y la descripción contenida en el avalúo que hizo la
sociedad Sergio Pombo y Cía Ltda.

i) Estos hechos fueron puestos en conocimiento de la

fiduciaria mediante carta de 22 de agosto de 1994, a la que se dio
respuesta aceptando que ella no había examinado directamente los
bienes transferidos. Y consiente de su omisión, le notifica a los
fiduciantes que no expedirá nuevos certificados de garantía.

j) A petición de los beneficiarios, el 6 de octubre de 1994 se

practica un nuevo avalúo que arroja un precio de
$2.219‟596.878,oo. Más tarde, el 26 de septiembre de 1995, se
practica otra experticia que arrojó un valor de $1.712‟212.450,oo,
en el que se destaca que el proyecto tiene problemas de
comerciabilidad, por contravenir disposiciones de la CAR, del
Municipio de Tabio, y por falta de licencia de parcelación, por lo que,
a juicio de estos avaluadores (Avasín Ltda.), debe tomarse en cuenta
solamente el precio del terreno, que asciende a $911‟055.120,oo.

k) Fiduoccidente no observó las más mínimas y elementales

normas de prudencia a que estaba obligada, pues permitió que el

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fiduciante y la primigenia sociedad avaluadora, le dieran un precio a

los bienes que riñe con su valor comercial. Ella misma aceptó, en
carta de 9 de julio de 1996, que recibió los bienes sin mediar acta o
inventario. Incluso, en la administración y conservación de los bienes
fideicomitidos, ha sido negligente, pues no ha verificado la ejecución
de las obras de infraestructura que le daban valor a la parcelación.
Tampoco ha rendido informes, ni dado cumplimiento al
procedimiento de venta. Apenas hizo un ofrecimiento de dación en
pago, para que se recibieran los lotes Nos. 3 y 4 Alcaparros y 4
Nogales, por $60‟060.490,oo, $50‟723.355,oo y $51‟228.065,oo, en
su orden. En cuanto al otro lote, se dijo que no podía transferirse,
por estar afectado con un embargo especial decretado por la Fiscalía
General de la Nación, la que adelantaba una investigación por el
delito de estafa. Como la propuesta partió de un avalúo irregular y
era injusta y desproporcionada, fue rechazada por el demandant e.

l) El representante legal de la fiduciaria, con inusual

diligencia obtuvo que el señor Sánchez le entregara los títulos
valores que incorporaban las obligaciones a cargo del fiduciante, con
la autorización irrevocable de presentarlos para su pago y recibir los
dineros respectivos, todo lo cual es ajeno a la fiducia.

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3. Admitida la demanda, que fue sustituida en los términos

señalados, de ella se dio traslado a la Fiduciaria, la cual le dio
contestación en la doble calidad en que fue convocada, con
oposición a las pretensiones. En su defensa, alegó la “falta de causa
para demandar...”; “ausencia de conducta... generadora de
responsabilidad”; “falta de legitimación en la causa”; “cumplimiento
del contrato... por parte de la sociedad demandada”; “inexistencia de
perjuicios... e improcedencia de la pretensión indemnizatoria”;
“improcedencia de la acción frente a la sociedad fiduciaria...”;
“inexistencia de obligaciones a cargo de la Fiduciaria de Occidente
relativas a construir, administrar recursos o bienes, o vigilar obras
en el inmueble materia del contrato de fiducia de garantía”.

4. La sentencia de primera instancia declaró que la parte

demandada era responsable de los perjuicios ocasionados al
demandante “al haber basado la garantía... en un avalúo incierto, y
haber ocasionado con su conducta imprudente, negligente y
descuidada, el deterioro, pérdida parcial y depreciación de los bienes
dados en fiducia”, por lo que condena a aquella a pagar al señor
Sánchez la suma de $208'192.875,oo (fl. 236, cdno. 5 ).

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Empero, el Tribunal Superior de Bogotá, por vía de apelación, revocó

ese fallo, a través de la sentencia que es objeto del recurso de
casación.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal se refirió, de forma liminar, a las cláusulas

fundamentales del contrato de fiducia mercantil celebrado entre las
partes, contenido en la escritura pública No. 8521 de 1993 y
adicionado a través de la No. 12454 de 1994, otorgadas en las
Notarias 14 y 29 de Bogotá, respectivamente, para resaltar que el
dominio de los bienes fideicomitidos fue transferido a la Fiduciaria
demandada; que con ellos se conformó un patrimonio autónomo;
que al fiduciante le fue entregada la custodia y tenencia de los
mismos; que la finalidad de la fiducia fue la de garantizar con el
producto de dichos bienes el cumplimiento de obligaciones a cargo
de Sopco Ltda y/o Planeación y Diseño Ltda. y a favor de los
beneficiarios; que la fiduciaria no registraría nuevos fideicomi sarios
cuando el valor de las obligaciones fuera o excediera el 80% del valor
comercial de los bienes, base que podría ampliarse mediante la
presentación de un avalúo actualizado, con reserva de aceptación
por parte del fiduciario y autorización de los ben eficiarios

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existentes; y que en caso de no pago de una obligación garantizada,

se realizaría un nuevo avalúo o actualización del existente, para
proceder a la venta.

Se ocupó luego de analizar el contrato de fiducia en garantía, para

distinguirlo de la fiducia en administración, sobre la cual también
conceptuó, todo ello para señalar que si el negocio jurídico ajustado
entre las partes fue el primero, no podía exigirse a la fiduciaria,
como lo hizo el juez de primer grado, que asumiera la vigilancia y
control de los dineros que prestaron los beneficiarios al fiduciante,
para adelantar las obras de construcción de la parcelación rural
“Sabazynda”, “pues para los fines del proyecto y por efecto del
contrato de comodato, los bienes fideicomitidos eran manejados
exclusivamente por la constructora” (fl. 82, cdno. 6).

Agregó que la fiduciaria tampoco era responsable de la

desvalorización de los bienes fideicomitidos, de la no ejecución de
las obras o del deterioro o pérdida parcial de las mejoras efectuadas,
porque el contrato de fiducia no tenía como finalidad administrar el
proyecto, sino garantizar obligaciones del fiduciante.

Acotó a continuación, en todo caso, que si bien se trató de una

fiducia en garantía, era “inocultable la carga para el fiduciario de

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analizar la clase de bienes que recibe y su capacidad para servir de

fuente de pago”, pues, al fin y al cabo, aquel responde hasta de la
culpa leve en el cumplimiento de su gestión, según el artículo 1243
del C. de Co. Pero ese deber, puntualizó, también l e corresponde al
beneficiario, quien debió tener un mínimo de diligencia para conocer
plenamente la garantía que su deudor le ofreció para el
otorgamiento del crédito, entre ellas “verificar el estado y valor de
los bienes que constituyen el patrimonio autónomo como que
precisamente sobre su valía se determinaba el valor por el cual había
de expedirse a su favor (sic) certificado de garantía como respaldo
del mutuo celebrado” (fls. 24 y 25, cdno. 6).

Bajo este supuesto, afirmó que no podía pasar inadvertido que el

demandante conoció y aceptó el avalúo comercial del patrimonio
autónomo, como aparece expresamente en el certificado No. 3 -480-
4 que recoge la garantía, en los siguientes términos. “el avalúo
comercial efectuado sobre la totalidad de la parcelació n rural
especial „Sabazynda‟ por valor de $2.523‟550.000,oo, practicado por
Sergio Pombo & Cía Ltda..., con fecha 09 de febrero de 1994, avalúo
que es de pleno conocimiento y aceptación por parte del
fideicomitente y de cada uno de los beneficiarios del co ntrato de
fiducia No. 3-480” (fls. 51, cdno. 1; 84 y 85, cdno. 6).

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Para el Tribunal, el beneficiario demandante fue en demasía

negligente, pues no se preocupó por verificar el estado de los bienes
objeto de la fiducia en garantía, para establecer si serví an
adecuadamente como fuente de pago de la obligación que con él se
había adquirido. También fue imprudente al otorgar el crédito sin
tener certeza del respaldo que se le daba, sin que ello signifique que
debía gestionar una pericia cualificada, sino de proceder con
previsión, como es exigible a cualquier acreedor al que se le ofrece
una hipoteca, quien, para seguridad de su crédito, debe por lo
menos establecer la suficiencia del bien que se pretende gravar,
tanto en lo relativo a su valor, como a su estado físico y jurídico. Lo
propio, dijo, acontece en la fiducia en garantía, con independencia
del deber que tiene la fiduciaria de comprobar el avalúo que le sirve
de base al contrato.

Por consiguiente, como nadie puede pedir justicia alegando su

propia culpa, el demandante no podía reclamar “el pago de la
garantía” por el incumplimiento de los deberes de la fiduciaria,
menos aún si aquel advertía en el deudor fiduciante, un interés
evidente en aumentar el valor de los bienes fideicomitidos.

Añadió que, con independencia de esa consideración, la condena al

pago de perjuicios estaba –en todo caso- llamada al fracaso, porque

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no se comprobó, ni cuantificó, el daño que se habría ocasionado. Y

ello es así porque, de acuerdo con las pruebas aportadas, sea que se
tome el valor del certificado de garantía ($208‟192.875,oo), o el
valor del crédito garantizado con la fiducia ($166‟554.300,oo), “el
demandante confunde los perjuicios que dice se le inflingieron (sic)
con el valor contenido en el certificado de garantía que se le
expidiera luego de la celebración del contrato de mutuo..., aunque
jurídicamente responden a conceptos disímiles” (fls. 87 y 88, cdno.
6).

Finalmente, insistió el Tribunal en que el demandante tenía que

probar que el daño era cierto, pero no pro bó ni su naturaleza, ni su
medida, ni su monto; incluso, no precisó cuáles eran, sin que se
puedan equiparar al valor de la garantía o del crédito.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

Un cargo se formuló contra la sentencia del Tribunal, con respaldo

en la causal primera de casación. En él, se la acusó de violar, por
falta de aplicación, los artículos 1234-1 y 1243 del C. de Co.; 1495,
1502, 1602, 1603, 1604 y 2341 del C.C.; 4, 174, 177, 187 -2, 264 y

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306 del C.P.C., como consecuencia de errores de hecho al apreciar

erróneamente unas pruebas y no haber visto otras.

Para demostrar su acusación, el recurrente se refirió primero a cada

una de las disposiciones de los Códigos Civil y de Comercio, en
torno a los cuales hizo puntuales comentarios dirigidos, en lo
medular, a resaltar que la fiduciaria tenía unos deberes que debía
cumplir de manera diligente, sin lugar a delegación, todos ellos
encaminados a conseguir la finalidad prevista en el contrato de
fiducia, deberes que, a su juicio, la demandada no atendió,
ocasionando un perjuicio que debe resarcir.

Pasó luego a concretar los “errores de hecho y de derecho” en que

habría incurrido el Tribunal, así: a) No dar por demostrado,
estándolo, que según los términos de las cláusulas 7ª y 8ª de la
escritura pública No. 8521 que incorpora la fiducia, ésta tenía como
finalidad garantizar obligaciones contraidas por el fideicomitente o
terceros; que los bienes fideicomitidos estaban afectos al
cumplimiento de aquellas, y que el fiduciario contrajo la obligación
de realizar los actos necesarios para la consecución d e ese
propósito; b) No dar por demostrado, estándolo, que el
representante legal de la fiduciaria confesó que no recibió los bienes
fideicomitidos previo inventario y verificación de sus características,

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labor que, según admitió, la llevó a cabo un tercero , la sociedad Soto

Pombo & Cía; c) No dar por demostrado, estándolo, que el Dr.
Rodrigo Mateus, a nombre de la fiduciaria, confirmó la anterior
manifestación.; d) Dar por demostrado, sin estarlo, que al
beneficiario de la fiducia también le incumbían las o bligaciones de la
fiduciaria, relativas a la vigilancia de los bienes y de su valor; e) Dar
por demostrado que la omisión de diligencia atribuida al
beneficiario, contribuyó a no obtener las ventajas esperadas de la
fiducia, pues examinado el alcance de la cláusula contenida en el
certificado de garantía 3-480-4, sobre el conocimiento y aceptación
del avalúo por parte del acreedor, existe una contrariedad entre lo
que “la prueba materialmente exhibe y la evidencia que muestran
otras pruebas inapreciadas” (fls. 17 y 18, cdno. 7).

Sobre este último aspecto, puntualizó el recurrente que en el aludido

certificado no se hace referencia a la universalidad de bienes,
concretándola, como debe entenderse lógicamente, a los cuatro
lotes sobre los cuales recayó la garantía. Por tanto, señaló que ni el
alcance ni el sentido de esa prueba, conduce a la interpretación que,
al margen de otras probanzas, le dio el juzgador.

A renglón seguido, el impugnante se ocupó de las normas de

procedimiento atrás enunciadas, para resaltar que se violó el artículo

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174, porque la sentencia no se fundamentó en las pruebas

oportunamente allegadas al proceso, específicamente en las
cláusulas 7ª, 8ª y 10ª del contrato de fiducia; el artículo 177, porque
era al fiduciario a quien le correspondía probar que cumplió sus
obligaciones, sin que el Tribunal pudiera limitar su atención al
certificado de garantía; y el 187, porque el sentenciador “hizo caso
omiso... de la prueba documental...; inapreció la declaración de
parte absuelta por el representante legal del fiduciario” y examinó
aisladamente el certificado en cuestión; el 268, porque no se percató
de las comunicaciones de 9 de julio de 1996 y 4 de diciembre de
1995, en las que el fiduciario reconoció no haber realizado el
inventario de los bienes fideicomitidos, e hizo ofrecimiento de
dación en pago.

Por último, dijo que el Tribunal violó el artículo 306 del C.P.C.,
porque no podía interpretar la contestación de la demanda como lo
hizo, porque la parte demandada, en rigor, no formuló excepcion es
propiamente dichas, como quiera que únicamente ejerció el derecho
de defensa. Por eso, entonces, el Tribunal no podía declarar
oficiosamente una excepción que no puede ser calificada como tal.

Solicitó, pues, casar la sentencia del Tribunal y confirmar la del

juzgado, pero por motivos distintos.

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CONSIDERACIONES

1. Delanteramente se advierte que la censura formulada es

incompleta, circunstancia que impide el buen suceso de la
acusación.

En efecto, memórase que el Tribunal apuntaló su decisión en dos

pilares fundamentales, a saber: el primero, que por tratarse de una
fiducia en garantía, el acreedor beneficiario tenía el deber de
informarse sobre la suficiencia e idoneidad de la caución para servir
como fuente de pago, habiéndose probado que, en su observancia,
fue negligente e imprudente, pues no verificó el estado de los bienes
fideicomitidos y otorgó el crédito sin tener certeza sobre la eficacia
de la garantía que se constituyó a su favor; el segundo, que, en
cualquier caso, el demandante no comprobó, ni cuantificó los
perjuicios supuestamente causados por la parte demandada, pues
confundió el concepto de daño con el valor del certificado de
garantía expedido por el fiduciario, o con el monto de la deuda
garantizada.

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No obstante lo anterior, el recurrente únicamente combatió el

primero de los citados fundamentos, toda vez que, tras concitar con
el Tribunal en que la fiducia celebrada fue en garantía, que no en
administración (fl. 14, cdno. 7), estimó que la sociedad fiduciaria
había incurrido en culpa leve, por no atender diligentemente el
deber que adquirió de realizar todos los actos necesarios para
conseguir la finalidad de la fiducia, esto es, garantizar obligaciones
con los bienes fideicomitidos, ya que recibió los inmuebles que le
fueron transferidos sin previo inventario y verificación de sus
características, como, según lo afirma, fue confesado por el
representante legal de la fiduciaria.

Sin embargo, no se preocupó por rebatir el segundo de los

señalados pilares, tocante con la prueba del perjuicio que se habría
irrogado, lo mismo que de su cuantía, aspectos que no aparecen si
quiera mencionados en la relación de errores de hecho que le
atribuyó a la sentencia, los que para el juzgador de segundo grado
revistieron singular valía, al punto de señalar que “la condena al
pago de perjuicios..., de cualquier modo estaba desde el inicio
llamada a su fracaso”, porque “el demandante no probó de qué
naturaleza y en qué medida y monto, la conducta de la demandada le
habría ocasionado perjuicios si los había experimentado, no precisó
cuáles perjuicios sufrió ni su valor, y ciertamente no pueden

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equipararse estos al valor de la garantía o del crédito de los que era

beneficiario...” (fls. 87 y 89, cdno. 6).

Es claro, entonces, que el impugnante dejó al margen de su ataque

uno de los cimientos de la sentencia acusada, en el que descansa
con solidez la presunción de legalidad y acierto con que ella arribó
al examen de la Corte, circunstancia que, en sí misma considerada,
impide el análisis del mérito de la acusación, pues “aunque el
recurrente acuse la sentencia por violación de varias disposiciones
civiles, la Corte no tiene necesidad de entrar al estudio de los
motivos alegados para sustentar esa violación, si la sentencia trae
como base principal de ella una apreciación que no ha sido atacada
en casación, ni por violación de la ley, ni por error de hecho o de
derecho” (sent. de 22 de noviembre de 1999; exp. 5301).

2. Pero aún si se entendiera, sólo en gracia de discusión, que el

ataque fue íntegro y cabalmente demostrado –pues es de reseñar
que en ocasiones la censura se ofrece más como un alegato de
instancia en el que, incluso, se entremezclan los errores de hecho y
de derecho-, no se podría pasar por alto que, si se miran bien las
cosas, el recurrente no acertó en la ruta de su ataque, como quiera
que su inconformidad, en últimas, no compromete tanto la
apreciación propiamente dicha de las pruebas, como la conclusión

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jurídica del Tribunal consistente en que el acreedor beneficiario en

los contratos de fiducia en garantía, también tiene el deber de
verificar el estado y valor de los bienes fideicomitidos, con el fin de
establecer la idoneidad de la garantía como fuente de pago, lo cual
implica que la médula de la acusación, así concebida, ha debido
plantearse por violación directa y, por ende, derecha de la ley
sustancial y no como resultado de errores en la valoración de las
pruebas.

En este sentido, obsérvese que el impugnante acusó al sentenciador

de haber cometido yerros fácticos en la apreciación de las cláusulas
7ª y 8ª del contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura
pública No. 8521 de 30 de diciembre de 1993, así como de la
constancia contenida en el certificado de garantía No. 3 -480-4, sin
parar mientes en que allí no hay disputa alguna, pues tanto aquel
como el Tribunal concuerdan en que el patrimonio autónomo se
constituyó “con el fin de garantizar con el producto de dichos (s)
bienes (s) el cumplimiento de las obligaciones a cargo de El
Fideicomitente y/o de Planeación y Diseño Ltda.”, cuyos acreedores
inscritos serían beneficiarios (cláusulas 7ª y 8ª; fl. 23 a 24, cdno. 1;
fls. 74 y 75, cdno. 6), e igualmente en que, según el aludido
certificado, el avalúo de los bienes fideicomitidos practicado por la
sociedad Sergio Pombo & Cía. Ltda. era “de pleno conocimiento y

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aceptación por parte... de cada uno de los beneficiarios del contrato”

(fls. 51, cdno. 1 y 85, cdno. 6).

La verdadera –y central- controversia radica entonces en que, a

juicio del censor, el Tribunal cometió error de hecho en la
apreciación de las pruebas, al “dar por demostrado, sin estarlo, que
sobre el beneficiario de la fiducia recayó también en conc urrencia
con el fiduciario las obligaciones que a este le correspondían al no
vigilar los bienes y valor (sic) sobre los cuales recayó la garantía” (fl.
17, cdno. 7). Pero es claro que, stricto sensu, este no es un
problema de pruebas, sino de riguroso derecho sustancial, como que
apunta a los deberes que le son exigibles al candidato a beneficiario
de la fiducia mercantil de garantía, en relación con el examen de la
suficiencia de la caución. Tal vez ello explique que el impugnante, al
denunciar este error, no haya hecho mención de prueba alguna (fl.
17, ib.), y que al hacer referencia al certificado de garantía No. 3 -
480-4, no controvierta la apreciación material de la prueba, en sí
misma considerada, como el análisis conjunto con otros medios
probatorios que, como la escritura contentiva de fiducia, reproducen
el deber legal que tiene el fiduciario de realizar diligentemente todos
los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia,
en lo que, se itera, no hay polémica.

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En síntesis, si para el recurrente, la equivocación del Tribunal

consistió en haberle atribuido al beneficiario el deber de verificar la
suficiencia de la garantía, el cual, en su criterio, era del resorte
exclusivo del fiduciario, resulta incontestable que para plantear esa
discusión, no era necesario detenerse en las pruebas, en cuya
apreciación bien podía existir coincidencia –como en efecto existe-,
no así en el tema jurídico, razón por la cual, ese debate debió
esbozarse por la vía directa.

De allí que la circunstancia de haber omitido el Tribunal, las pruebas

que señalaban que la fiduciaria, al celebrar el contrato, no recibió los
bienes fideicomitidos previo inventario y verificación de sus
características, pues se sujetó al avalúo practicado por la sociedad
Sergio Pombo y Cía Ltda., resulta irrelevante para este caso, puesto
que el Tribunal también consideró que en la fiducia en garantía, el
fiduciario tiene la carga de “analizar la clase de bienes que recibe y
su capacidad para servir de fuente de pago” (fls. 83 y 84, cdno. 6),
sólo que, en este litigio en particular, entendió que ella existía “con
independencia” del deber que tenía el beneficiario demandante, de
informarse sobre la suficiencia de la garantía que le ofreció su futuro
deudor, frente al cual consideró que “fue en demasía negligente,
pues no se preocupó por verificar el estado de los bienes”, amén de

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“imprudente..., al otorgar el crédito sin tener certeza sobre que se

respaldaba éste con una garantía real y suficiente” (fl. 85, ib.).

Por ser de ese modo las cosas, tampoco luce apropiada la alegación
del supuesto error de hecho en la interpretación de la contestación
de la demanda, específicamente en lo tocante con las excepciones
planteadas, aspecto que, amén de ajeno a la discusión –no sólo
porque no guarda relación con ella, sino también porque el Tribunal
no acogió ninguna de las que esgrimió la parte demandada-, más
parece una disputa propia de la causal segunda de casación, pues el
impugnante, a la postre, se duele de que el sentenciador hubiese
“desbordado los límites” previstos en el artículo 306 del C.P.C. (fls.
23 y 24, cdno. 2), lo cual, por supuesto, resulta completamente
ajeno al primero de los motivos de casación.

3. En todo caso, cumple señalar que por la función que está

llamada a cumplir la fiducia en garantía, esto es, servir como caución
para asegurar el cumplimiento de una obligación propia o ajena, es
apenas natural que el acreedor que acepta ese respaldo y que, por
tanto, se convierte en beneficiario o fideicomisario, asume, en línea
de principio, el riesgo de eficacia y pertinencia de la garantía, bien
porque ella resulte afectada por razones jurídicas, bien porque lo
sea por causas económicas, específicamente por su insuficiencia.

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Y ello es así porque, tal cual sucede con cualquier garantía, sea real
(hipoteca o prenda), o personal (fianza, aval o fiducia en garantía), le
corresponde al acreedor, ex ante, indagar sobre la idoneidad de la
misma, con el fin de establecer si ella tiene la suficiencia jurídica y
económica necesarias para brindar respaldo a la obligación, so pena
de no comportarse en forma diligente, con todo lo que ello supone
en la escena obligacional. Es por ello por lo que las distintas
disposiciones que regulan las varias cauciones previstas en la ley,
consagran el derecho que tiene el acreedor a la preservación de la
garantía, cuando ella –real o potencialmente- se pierde o deteriora,
derecho materializado, por vía de ejemplo, en el relevo de fianza
(art. 2349 C.C.,), en el mejoramiento de la hipoteca (art. 2451 ib.) , la
reposición de la prenda (art. 2416 ib.), entre otros.

Desde esta perspectiva, es claro que por ser la fiducia en garantía

una arquetípica caución, es el acreedor a quien le es ofrecida la
persona a la que, por excelencia, le corresponde verificar si ella
envuelve un respaldo suficiente para su derecho de crédito, sin que
pueda afirmarse categóricamente lo contrario por el sólo hecho de
intervenir en ella un fiduciario, toda vez que éste, en esa tipología
específica de fiducia mercantil, no asume responsabilidad puntual
por la eficacia de la garantía, a menos, claro está, que hubiere

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recibido los bienes fideicomitidos por un valor que, de bulto o por

simple aplicación de las reglas de la experiencia, se ofrezca
desproporcionado o inconsulto con las condiciones de aquellos; o
incurra en actos culposos en el cumplimiento de su gestión, que
incidan en la idoneidad de aquella (art. 1243 C. de Co.); o que, en
general, no realice diligentemente los actos necesarios para
conseguir la finalidad de la fiducia (num. 1º, art. 1234 ib.), como
sería, por vía de ilustración, no proceder con diligencia a la venta de
los bienes fideicomitidos, en caso de incumplimiento del deudor, o
proceder a la enajenación de los mismos con desconocimiento de las
instrucciones dadas por el fideicomitente, entre otros eventos. Pero
es incontestable que al fiduciario no se le puede atribuir
responsabilidad, por el simple hecho de que los bienes
fideicomitidos no resulten suficientes para pagar a los beneficiarios,
o porque su valor se marchite por circunstancias sobrevinientes que
le sean ajenas; al fin y al cabo, las obligaciones del fiduciario
vinculadas a la finalidad de la fiducia, son obligaciones de medio, no
de resultado.

Desde luego que al momento de constituirse la fiducia, el fi duciario

tiene el deber de cerciorarse de que los bienes que le son
transferidos (transferencia formal), tengan la aptitud jurídica y
económica para servir de garantía. Y es claro también, que en el

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desarrollo del contrato, el fiduciario debe prestar espec ial atención

para que exista la proporción adecuada entre el valor de los bienes
fideicomitidos y la cuantía de las obligaciones que se pretenden
garantizar a los beneficiarios, de suerte que, en ningún caso, se
rompa esa ecuación. Pero a ello no le sigue que el candidato o
potencial beneficiario pueda soslayar el deber que le corresponde de
analizar y verificar la admisibilidad jurídica y económica de la
garantía que se le ofrece, so capa de la intervención del fiduciario,
que es un tercero ajeno a la relación crediticia a la que accede la
garantía, y que, por tanto, en puridad, no responde por la suficiencia
de la misma.

4. Puestas de este modo las cosas, se concluye que el cargo no

prospera.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha y
procedencia preanotadas. Costas en casación a cargo de la parte
recurrente. Liquídense.

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Cópiese, notifíquese y devuélvase

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ

(en comisión de servicios)

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

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