T-MEC prohíbe monopolios energéticos

Estados Unidos y Canadá han establecido obstáculos para que México no haga
una contrarreforma energética mediante un artículo del T-MEC referente al
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico.
 FEBRERO 11, 2021

Estados Unidos y Canadá han establecido obstáculos para que México no haga
una contrarreforma energética mediante un artículo del T-MEC referente al
Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico. Aunque Estados
Unidos no forma parte, obtiene los beneficios para no aminorar la apertura del
sector energético mexicano, en esto se incluye hidrocarburos y eléctricos.

Si México continúa se podría poner una denuncia al T-MEC y así mismo tener
muchas represalias, ya que el artículo con mayor peso del mismo tratado declara
que México no puede adoptar medidas menos restrictivas de acuerdo a los
términos de las reservas aplicables y excepciones a obligaciones en otros tratados
comerciales. Kenneth Smith, jefe negociador del T-MEC y socio de la consultoría
AGON expuso: “El grado de apertura que ha dado hasta ahora México en el sector
energético está consolidado en el T-MEC y el TIPAT, y también quedaría
consolidada una apertura mayor si México la tuviera en el futuro”.

A mediados del año pasado, la International Chamber of Commerce México (ICC)

aseguró que con respeto al estado de derecho aún existe la expectativa de que se
materialicen las inversiones para impulsar el crecimiento económico nacional
mediante el respaldo energético, además de que existe también autonomía del
poder judicial para hacer respetar los derechos de los inversionistas en el país.

Dan Brouillette, secretario de Energía, Michael R. Pompeo, secretario de Estado y

Wilbur L. Ross, secretario de Comercio de Estados Unidos, mandaron una carta a
la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE), Secretarías de Energía (SENER) y
a la Secretaría de Economía (SE) en las que se pueden citar: “Además de dañar
varios proyectos del sector privado respaldados por Estados Unidos en el sector
energético, estas medidas podrían afectar negativamente a cientos de millones de
dólares de inversiones públicas en energía del gobierno de Estados Unidos en
México”; “Nuestras metas están firmemente alineadas con su interés en asegurar
el futuro fuerte y próspero de México. Un clima de inversión atractivo, respaldado
por regulaciones aplicadas de manera no discriminatoria, puede crear empleos y
fomentar la inversión necesaria para asegurar la autosuficiencia energética de
México al tiempo que mantiene los costos de energía asequibles para los
consumidores”
De acuerdo con especialistas, hay funcionarios que son conscientes de los riesgos
que se pueden generar para la inversión privada al dar marcha atrás a la actual
reforma energética. El presidente López Obrador está optando por continuar con
el plan al intentar establecer nuevas negociaciones directamente con las
empresas privadas o que se sientan agraviadas.

Boletín Ammper noviembre 2020

El 1 de julio del 2020, entró en vigor el Tratado de Libre Comercio entre México,
Estados Unidos y Canadá conocido como T-MEC. Este acuerdo vino a sustituir al
Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA), mediante el
cual en 1994 estos tres países crearon la región de libre comercio más grande del
mundo. Entre ambos tratados se advierten varias diferencias, principalmente
relacionadas a temas de contenido regional, combate a la corrupción, salarios,
medio ambiente y comercio electrónico.

En materia energética, el T-MEC cobra gran relevancia debido al contexto actual

de la industria nacional mexicana, donde la política energética de la presente
administración se ha traducido en acciones controversiales que son de especial
atención para inversiones extranjeras, como el cambio de reglas para
otorgamientos de CELs, la renegociación de tarifas de ductos de gas, la emisión
de acuerdos contra energías renovables e incluso la cancelación de las subastas
energéticas y las licitaciones para líneas de transmisión. Por lo anterior, resulta
importante considerar cómo se vislumbra el futuro de la energía bajo el T-MEC. El
pasado 30 de septiembre, las firmas de abogados de Morgan Lewis, Borden
Ladner Gervais y Sánchez Devanny, llevaron a cabo un Webinar titulado: “The
Future of Energy Under the USMCA”, donde se discutió el lugar que ocupa el
sector energético dentro del reciente tratado. En este breve informe se detallará lo
discutido en dicho evento.

A manera de contexto, bajo el TLCAN los aspectos claves referentes a energía se

encontraban en el Capítulo 6 –Energía y Petroquímica Básica–. Éste, en su
momento, fue un capítulo muy difícil de negociar, sin embargo, representó un paso
importante para establecer las bases de un futuro Mercado Energético
Norteamericano. Dicho capítulo se basaba en tres principios: 1) el respeto total a
las restricciones constitucionales de cada parte, 2) la necesidad de fortalecer e
incrementar el intercambio de productos y servicios energéticos a través de una
liberalización gradual y sostenida del sector, y, 3) la necesidad de crear sectores
energéticos competitivos [1]. En contraste, el T-MEC no tiene un capítulo
específico de energía, ya que éste había sido previamente negociado, pero fue
cancelado debido a una solicitud explícita de la administración entrante del
gobierno de México. Sin embargo, se movieron algunas disposiciones del acuerdo
anterior a otros capítulos del tratado. Canadá y Estados Unidos, por su parte,
negociaron una nota complementaria al T-MEC en energía.
Energía bajo el T-MEC
De forma general, el T-MEC hace un lock-in a la Reforma Energética Mexicana. A
pesar de no haber un capítulo específico para energía, ésta se encuentra cubierta
en diferentes partes de este. Adicionalmente, se agrega un nuevo capítulo
reconociendo específicamente que los hidrocarburos son propiedad de la nación
mexicana, así como los derechos de la nación para reformar su constitución y
legislaciones domésticas.

El punto lee: “En el caso de México, y sin perjuicio de sus derechos y remedios
disponibles conforme a este Tratado, Estados Unidos y Canadá reconocen que:
México se reserva su derecho soberano de reformar su Constitución y su
legislación interna; y México tiene el dominio directo y la propiedad inalienable e
imprescriptible de todos los hidrocarburos en el subsuelo del territorio nacional…”
[2]

La naturaleza de esta declaración, desde un punto de vista legal, es simplemente

un reconocimiento a los derechos inherentes de las partes; sin embargo, dicha
aseveración genera ruido y desconfianza en los inversionistas, en el mismo
sentido en que se han venido dando las declaraciones del gobierno actual
respecto a la materia en cuestión. Asimismo, no se debe perder de vista que una
parte fundamental de este punto es que estos derechos se reconocen sin perjuicio
a las otras partes, por lo que el efecto real es que México pueda reformar su
Constitución, leyes y regulaciones, pero estas reformas no puedan afectar el T-
MEC.

Otras disposiciones, como el Arbitraje de Diferencias Inversor-Estado (Inversor-

State Dispute Settlement (ISDS)) en referencia al sector energético mexicano,
ayudan a proteger los proyectos de inversión privada estadounidenses en México.
Adicionalmente, se impone una tarifa cero de importación para el intercambio de
productos energéticos, y se concede la petición de Canadá de permitir hasta un
40% de diluentes sin origen especificado en las tuberías para el trasporte de
petróleo, sin que ello afecte su elegibilidad para la exención de impuestos.

Por otra parte, se deben considerar las excepciones al tratado, que se encuentran
en cada capítulo y en los Anexos I-IV. En el Anexo 2-A –Excepciones al Trato
Nacional y Restricciones de Importación y Exportación–, México establece una
excepción para permisos de exportación de conformidad con la Ley de
Hidrocarburos. Adicionalmente, las reservas por país son las siguientes:
Adicionalmente, en el Artículo 32.11 –Posibles reservas adicionales por parte de
México–, se establece que México puede adoptar o mantener una medida para la
cual no hay una reserva en los Anexos I, II y IV (relacionados con inversión,
comercio transfronterizo en empresas estatales y monopolios designados). Pero,
dicha medida debe ser consistente con las medidas menos restrictivas que México
puede adoptar o mantener bajo reservas y excepciones de obligaciones paralelas
en otros Acuerdos (ratificados previo al 1ero de Julio). Lo cual quiere decir que, si
el Gobierno Mexicano decide adoptar una medida contraria al T-MEC y ésta no se
encuentra en los anexos mencionados para ello, esta medida no puede ser más
restrictiva que las que haya presentes en otros Acuerdos Internacionales similares,
como el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP) por ejemplo.
Posibles violaciones al Tratado de la Administración en curso

Ilustración 1. Situación actual del Gobierno Mexicano [1]

En el Capítulo 31 del T-MEC se muestra el Mecanismo de Solución de
Controversias, el cual conlleva un proceso en el que se forma un panel de
expertos para dar solución a la disputa, importante mencionar que con respecto al
TLCAN se hizo una mejora en cuanto a las escapatorias que permitían a las
partes bloquear la formación de paneles.

Adicionalmente, en el Capítulo 14 (Estándares de Protección a la Inversión) existe

un mecanismo de Reclamos de Inversión, que solamente es aplicable para México
y EUA. Este mecanismo otorga acceso a arbitraje internacional para inversiones
generales y contratos de cobertura del gobierno. En el mismo, los inversionistas
pueden buscar protección por brechas en Trato Nacional y Nación Más Favorecida
bajo las protecciones generales de inversión.

Ahora bien, bajo la protección de contratos cubiertos por el gobierno (ISDS), los
inversionistas de petróleo y gas, y electricidad, también tienen derecho a
protección bajo el T-MEC. Un punto importante para considerar es que, mientras
dichas protecciones son extendidas a contratos cubiertos en el sector eléctrico, la
definición requiere que los servicios eléctricos sean provistos “al público” de parte
de la autoridad gubernamental del país anfitrión (CFE en México).

En conclusión, el T-MEC ofrece un nivel de protección importante a la inversión

extranjera en México en el sector energético, sin embargo, es fundamental
considerar las excepciones al mismo. Paralelamente, la postura del Gobierno
Federal no deja de cobrar relevancia, pero hay que llevarla con discreción y
separar la dialéctica de la certeza jurídica.

IMPORTANCIA DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN EL T-MEC

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo

Económico (OCDE), la Inversión Extranjera Directa (IED) es una categoría de
inversión transfronteriza en la que un inversionista residente en una
economía establece un interés duradero y un grado significativo de influencia
sobre una empresa residente en otra economía.

Actualmente la inversión extranjera es un canal importante para la transferencia de

la tecnología entre países, promueve el comercio exterior través del acceso a los
mercados extranjeros y puede ser un vehículo importante para el desarrollo del
comercio exterior.

La importancia de la inversión extranjera en las economías receptoras del T-MEC

se puede medir de diferentes puntos de vista tales como:

1.- La Influencia de los inversionistas en el crecimiento económico.

2.-La atracción de nueva tecnología y Know-how.
3.- El desarrollo de nuevas competencias y áreas de negocios.
4.- La mejora de la competitividad de los mercados.
5.- El crecimiento de las cadenas de valor, la apertura económica y desregulación.
6.- El desarrollo del Producto Interno Bruto (PIB) del país.

Según lo que establece la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y

Desarrollo (UNCTAD), han elaborado estadísticas que apoyan a las empresas
multinacionales en la toma de decisiones basadas en el comportamiento de los
mercados internacionales, dichas estadísticas toman en cuenta las líneas trazadas
por la inversión extrajera de acuerdo a los diferentes indicadores, como ejemplo;
valores de entrada, y salida, flujos, ingresos, por país, por socio, industria y
también por restricciones, lo que ha ayudado enormemente  para lograr tener un
panorama completo sobre el nivel de competitividad existente en los mercados y
determinar la existencia o no de barreras que permiten el desarrollo y crecimiento
de las inversiones en el T-MEC.

Conforme a lo que establece la UNCTAD existen un total de 3288 Acuerdos

Internacionales de inversión (international Investment Agreements) de los cuales
2899 son Acuerdos Bilaterales de Inversión y 389 son tratados con regulaciones
sobre inversiones.

Actualmente existen diversas formas de proteger las inversiones y a los

inversionistas tales como se establecen en el capítulo 14 del T-MEC, cabe resaltar
la incorporación del término “defensa” en el Tratado Comercial, especialmente con
países con lo que no tenemos tratados bilaterales de inversión, como es el caso
de Estados Unidos y Canadá.

Según los reportes estadísticos de la Secretaría de Economía (2020), los

promedios anuales de captación de Inversión Extranjera directa en México han
aumentado sustancialmente a partir del proceso de apertura comercial que se
inició con mayor fuerza en 1994. Los flujos de inversión se incrementaron en los
90’, de un promedio anual de casi 8000 millones de dólares, hasta un promedio en
el periodo 2013 a 2019, cercano a 36,000 millones de dólares, con relación al
2020 es seriamente afectado por las acciones para enfrentar la pandemia COVID-
19, las cuales han disminuido considerablemente la economía de todos los países
del mundo, incluyendo México.

De acuerdo a los datos de la Secretaría de Economía (COMISIÓN NACIONAL DE

INVERSIÓN EXTRANJERA, 2020), México recibió cerca de 589,356 millones de
dólares en IED de 1999 a marzo de 2020.

En este contexto dada la importancia comercial y económica que representa la

Inversión Extranjera Directa, los tratados comerciales de tercera, cuarta o última
generación han hecho algunas modificaciones que se consideran importantes a
nivel de aclaraciones de definiciones, como inversionista e inversiones, trato
nacional, trato justo y equitativo, esto es, sobre los conceptos tradicionales que se
han utilizado en los acuerdos en materia de inversiones a nivel internacional, y han
incluido nuevos conceptos relacionados con la posible acción del Estado o del
Gobierno.

Derivado de lo anterior la inversión extranjera directa, los inversionistas y el

gobierno deben cumplir las diferentes normativas nacionales e internacionales, se
cuenta actualmente  con un marco jurídico internacional sólido, como lo es el
conformado por los Acuerdos Internacionales en Materia de Inversión, que
respalda la certeza y seguridad jurídica de los inversionista, independientemente
que los inversionistas recurran a los mecanismos de solución de controversias, es
importante señalar la gran diferencia entre los países desarrollados democráticos
y los que no los son, es la fortaleza de sus instituciones, logrando con esto firmeza
y eficacia en las relaciones internacionales en materia de inversiones.