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(TEMAS PRINCIPALES)
CURSO 2019-2020
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DERECHO DEL TRABAJO – 2019-2020
• El ET se aplica a "los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta
ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada
empleador o empresario".
• La voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son, así, los cuatro presupuestos (De la Villa) o
notas que definen legalmente la condición de trabajador, y, con mayor precisión, la inclusión en el
ámbito de aplicación del ET.
• La definición legal se acompaña de exclusiones que pueden ser constitutivas o declarativas. La mayoría
de las exclusiones son meramente declarativas, toda vez que se trata de supuestos que, por carecer
de alguno de los presupuestos mencionados, estarían excluidos en todo caso del ámbito de aplicación
del ET aunque no estuvieran expresamente excluidos. Pero hay alguna exclusión constitutiva, de
manera que el supuesto queda fuera del ámbito de aplicación del ET solo porque existe esa exclusión.
Es, p. ej., el caso de la exclusión de los funcionarios públicos.
• El concepto de trabajador del ET no es el mismo que el utilizado por otras normas laborales y de
Seguridad Social.
• Por ejemplo, la LOLS (Ley Orgánica de Libertad Sindical) considera trabajadores "tanto aquellos que
sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter
administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas". Al contrario de lo que sucede
en el ET, los funcionarios públicos están incluidos, así, en el concepto de trabajador manejado por la
LOLS.
• Por su parte, el artículo 103.3 CE establece que "la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos".
• La calificación jurídica dada por las partes a su relación (nomen iuris) no prevalece sobre la realidad de
dicha relación.
• El ET dispone que el contrato de trabajo "se presumirá existente entre todo el que presta un servicio
por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una
retribución a aquél".
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• Voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son los 4 presupuestos o notas que definen
legalmente la condición de trabajador, o, con mayor precisión, la inclusión en el ámbito de aplicación
del ET.
2.1.- VOLUNTARIEDAD
2.2.- RETRIBUCIÓN
2.3.- DEPENDENCIA
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2.4.- AJENIDAD
• Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas "por cuenta ajena". El cuarto y último
presupuesto o nota de la condición de trabajador es, así, la ajenidad.
• La ajenidad en los frutos, en los riesgos y en el mercado son las teorías doctrinales que se han
elaborado.
• La ajenidad en los frutos hace hincapié en que el producto o resultado del trabajo es siempre del
empleador y en ningún momento del trabajador, con independencia ahora de sus posibles derechos
de propiedad industrial o intelectual.
• La ajenidad en los riesgos enfatiza que quien corre con dichos riesgos es el empresario y no el
trabajador, el cual siempre tendrá con carácter general una parte de su retribución garantizada o, al
menos, no perderá patrimonialmente por las deudas empresariales ni tendrá que responder de los
fallidos.
• La ajenidad en el mercado subraya la idea de que el que ofrece y coloca los productos o servicios en el
mercado es el empresario y no el trabajador.
• La ausencia de ajenidad es la que explica la exclusión del ámbito de aplicación del ET de los
representantes de comercio que responden del buen fin de la operación, asumiendo su riego y
ventura, de determinados trabajos familiares y de los administradores o consejeros de las sociedades,
especialmente si controlen la sociedad.
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• Lo que importa destacar aquí de la mayoría de estos derechos constitucionales inespecíficos es que la
jurisprudencia constitucional ha establecido lo que cabe denominar "triple secuencia " que a
continuación se expone:
1.º- Ante el interrogante de si los trabajadores pueden ejercer en la empresa, en el seno del contrato
de trabajo y "frente" al empresario los derechos que la CE les reconoce como ciudadanos, la
respuesta del TC ha sido indiscutiblemente positiva: los trabajadores sí pueden ejercer esos
derechos en la relación laboral.
2.º- Lo que sucede es que tales derechos se ejercerán en el ámbito de la empresa y de la relación
laboral con modulaciones y hasta alguna limitación. Modulaciones y limitaciones que se justifican
precisamente por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, porque, de otra forma y en
otro contexto, no serían constitucionalmente admisibles. La jurisprudencia ha apelado
directamente en ocasiones a las reglas de la buena fe.
3.º- Pero, la jurisprudencia constitucional ha clarificado que esas modulaciones y limitaciones han ser
las estrictamente necesarias e indispensables para proteger debidamente los intereses
empresariales. Es lo que se conoce como el ppio. de proporcionalidad.
• El juicio de proporcionalidad entre los derechos constitucionales de los trabajadores y los derechos
constitucionales del empresario (básicamente, la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE)
encierra a su vez 3 juicios o subjuicios, de conformidad con la jurisprudencia constitucional: de
adecuación; de indispensabilidad o estricta necesidad; y de proporcionalidad en sentido estricto.
• La mayoría de los derechos constitucionales que se han mencionado cuentan con regulación legal o,
al menos, con mención o reflejo en la legislación ordinaria.
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• Existe una importante y específica modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y
libertades públicas del trabajador.
• La modalidad procesal tutela todos los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador,
incluida la prohibición del tratamiento discriminatorio y del acoso, siempre que la pretensión se suscite
en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social "o en
conexión directa con las mismas".
• No obstante lo anterior, hay que dar trato preferente a estas demandas, se acumulan en ellas las
pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la
modalidad procesal respectiva y se aplican en todo caso las reglas y garantías previstas en la modalidad
procesal de tutela de aquellos derechos y libertades, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal.
• Si, como sujeto lesionado, la legitimación activa como parte principal la tiene el trabajador, se pueden
personar en el proceso como "coadyuvantes" el sindicato al que aquél pertenezca y cualquier otro
sindicato que sea más representativo; pero no lo podrán hacer contra la voluntad del trabajador
perjudicado. (P.Ex)
• El Ministerio Fiscal es siempre parte en esta modalidad procesal "en defensa " del derecho fundamental
o libertad pública vulnerado.
• La víctima del acoso o de la lesión del derecho fundamental o libertad pública de que se trate puede
dirigir pretensiones no solo contra el empresario, sino también "contra cualquier otro sujeto que
resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario".
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• En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del
derecho fundamental o libertad pública, corresponde al demandado la aportación de una justificación
objetiva y razonable (P.Ex), suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad.
• En caso de que la demanda sea estimada, la sentencia, según las pretensiones concretamente
ejercitadas:
b) Declara la "nulidad radical" de la actuación del empleador, asociación patronal, Admón. púb. o
cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada.
• El dº a la igualdad permite establecer diferencias de trato si existe una justificación objetiva, razonable
y proporcionada de dicha diferencia de trato. Por el contrario, la discriminación responde a razones
"odiosas" constitucionalmente inaceptables, también cuando provienen de un empleador privado.
• En las relaciones laborales no recae sobre el empresario una igualdad de trato respecto de sus
trabajadores en sentido absoluto (P.Ex), porque existe espacio para la autonomía de la voluntad y para
la decisión unilateral del empresario, de manera que éste puede establecer diferencias de trato que
no respondan a causas discriminatorias. Mayor vinculación al principio de igualdad tiene el empleador
público. También la negociación colectiva, en virtud del carácter normativo que se atribuye al convenio
colectivo estatutario regulado en el título III ET, está vinculada por el principio de igualdad, aunque no
de manera tan estricta como la ley; pero las diferencias de trato que establezca la negociación colectiva
tienen que tener una justificación, objetiva, razonable y proporcionada.
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• La CE prohíbe la discriminación "por razón de nacimiento, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social". Y el ET establece que "se entenderán nulos y sin efecto los
preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las
decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de
retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o
indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o
indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o
convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus
acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y
lengua dentro del Eº español".
• Son también nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante
una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del ppio. de igualdad de trato y
no discriminación. Se trata de la garantía de indemnidad, que no se proyecta solo sobre el ppio. de
igualdad de trato y no discriminación.
• Pueden establecerse por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente.
No obstante, el Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que
tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo. También puede
otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos
de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. Todas estas medidas
se han de orientar prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y
la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido.
• Tanto la CE como el ET tienen una especial preocupación por la discriminación por razón de género o
de sexo en las relaciones laborales.
• La jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia del TS han sido particularmente incisivas en la
materia, por no hablar de la jurisprudencia del TJUE.
• La LO para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ha profundizado en esa preocupación,
introduciendo mayores exigencias y obligaciones encaminadas a conseguir una igualdad "efectiva".
• Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o
práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a
personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en
atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y
adecuados.
• Con la finalidad de promover la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, se obliga a
las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre
mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y acordar, con los representantes legales de los
trabajadores.
• En el caso de las empresas de 50 o más trabajadores, las medidas de igualdad deben dirigirse a la
elaboración y aplicación de un plan de igualdad, que deberá ser asimismo objeto de negociación con
los representantes legales de los trabajadores.
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• En la relación laboral los trabajadores tienen dº a la protección frente al acoso por razón de origen
racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual
y al acoso por razón de sexo.
• Las empresas están obligadas a promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso
por razón de sexo y a arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las
denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto de acoso. Con esta
finalidad se pueden establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los
trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de
campañas informativas o acciones de formación.
• Los representantes de los trabajadores deben contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón
de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y
la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran
conocimiento y que pudieran propiciarlo.
• La LO para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres permite expresamente introducir medidas de
acción positiva.
• En efecto, con el fin de hacer efectivo el dº constitucional de la igualdad, los poderes públicos han de
adoptar medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad
de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas
situaciones, han de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada
caso. También las personas físicas y jurídicas privadas pueden adoptar este tipo de medidas en los
términos establecidos en la LO para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
• La negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las
mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en las
condiciones de trabajo entre mujeres y hombres.
• También puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas
las profesiones. Para lo que puede establecer reservas y preferencias en las condiciones de
contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser
contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo profesional de que se trate.
• Asimismo, la negociación colectiva puede establecer este tipo de medidas en las condiciones de
clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de
idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en
el grupo profesional o puesto de trabajo de que se trate.
• Para garantizar en la práctica la plena igualdad por razón de origen racial o étnico, el ppio. de igualdad
de trato no impide que se mantengan o se adopten medidas específicas a favor de determinados
colectivos destinadas a prevenir o compensar las desventajas que les afecten por razón de su origen
racial o étnico.
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• De acuerdo con las leyes procesales, en los procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora
se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponde a la persona
demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad
(P.Ex). A estos efectos, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y
pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.
3.- DIGNIDAD E INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y DERECHOS RELACIONADOS (EJ. SECRETO COMUNICACIONES)
• La dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes a que hace referencia el artículo 10.1
CE son la base y el fundamento de los derechos fundamentales del trabajador. Hay derechos que son
inseparables de la condición humana y de la dignidad del ser humano por lo que no pueden reservarse
a los españoles y ni siquiera a los residentes legales en España.
• En la relación laboral, los trabajadores tienen dº al respeto a su intimidad y la consideración debida a
su dignidad, comprendida la protección frente al acoso en los términos que se han expuesto en el
apartado anterior.
• No hay un desarrollo legal general y específico del dº a la intimidad de los trabajadores. Solo existen
referencias parciales:
1º. El empresario puede adoptar "las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para
verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en
su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la
capacidad real de los trabajadores con discapacidad".
Sin embargo, el poder de control del empresario, literalmente tan ampliamente concebido, no
puede lesionar DDFF, estando en juego básicamente los DD a la intimidad, al secreto de las
comunicaciones y a la protección de datos.
2º. El empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos
particulares, pero solo cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del
de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su
realización ha de respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se ha de contar con
la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo,
de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible.
3º. Se permite que el empresario verifique el estado de salud del trabajador que sea alegado por este
para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal
médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos puede determinar la suspensión de
los DD económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. La negativa
del trabajador no puede tener otra consecuencia para el trabajador que la indicada.
• Para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato, es causa justa, las modificaciones
sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 ET
y que redunden en menoscabo de su dignidad.
• Constituyen infracción muy grave los actos del empresario contrarios al respeto a la intimidad y
consideración debida a la dignidad de los trabajadores.
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• La jurisprudencia constitucional y ordinaria acepta que el prestigio profesional o laboral está incluido
en el dº al honor o, en otros términos, que en este último dº tiene cabida el mencionado prestigio
profesional.
• La crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no puede confundirse, sin más y
por sí sola, con un atentado al dº al honor.
• Ello solo ocurrirá cuando se vaya más allá de la libre evaluación y calificación de una labor profesional
ajena y se realice una descalificación injuriosa e innecesaria de la persona misma.
• En los supuestos en los que pueda estar afectado el dº al honor del trabajador, el órgano judicial debe
proceder a una adecuada ponderación entre aquel dº y la libertad de información y/o de expresión de
la empresa.
• Con independencia de cuál sea el contenido exacto del dº constitucional a la propia imagen del
trabajador, las restricciones de dicho dº solo pueden derivar de las obligaciones profesionales
inherentes o derivadas del contrato de trabajo o de un interés empresarial relevante que solo puede
protegerse con esa restricción.
• Los datos de carácter personal solo se pueden recoger para ser tratados, conservados o manipulados
cuando sean "adecuados, pertinentes y no excesivos" en relación con el fin perseguido. Los interesados
a los que se pidan datos personales tienen que "ser previamente informados de modo expreso, preciso
e inequívoco" sobre el objeto de la petición, el uso de los datos y los DD que tienen.
• La comunicación a terceros de los datos requiere el consentimiento del interesado, salvo, entre otras
excepciones, cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica
cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento
con ficheros de terceros o cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario, entre
otras instituciones, a los "jueces o tribunales", en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.
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• El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:
▪ El interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios
fines específicos.
▪ El tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del
tratamiento.
▪ El tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física.
• De acuerdo con el art. 16.2 CE, nadie está obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
Son éstos "datos especialmente protegidos".
• En materia de libertad religiosa, las principales cuestiones que se han planteado han sido:
1º. El necesario respeto por los profesores y empleados del ideario de centros docentes privados.
2º. El nombramiento de los profesores de religión en los centros educativos a propuesta de la Iglesia
Católica, de conformidad con el Concordato con la Santa Sede.
3º. El descanso de los trabajadores en los días establecidos por sus respectivas religiones.
• Son de interés las SSTJUE sobre las prohibiciones empresariales de que las trabajadoras puedan llevar
pañuelo islámico.
• Es muy importante la STJUE (Gran Sala), 17/04/2018, que analiza si está justificada la diferencia de trato
basada en la religión consistente en el rechazo de una candidatura para trabajar en una organización
religiosa por carecer la candidata de confesión.
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• Como el TC ha señalado, en los casos reales que la vida ofrece no siempre es fácil separar la expresión
de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje
sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos, de suerte que será necesario atender 'al que
aparezca como preponderante o predominante'.
• La libertad de expresión, que no es un dº ilimitado y absoluto, como no lo es ninguno de los DDFF, debe
conciliarse, cuando se ejerce en el marco de una relación de trabajo, "con la lícita protección de los
intereses empresariales, deducidos éstos conforme a un juicio de ponderación, de manera que las
restricciones que hayan de aplicarse habrán de ser adecuadas, imprescindibles y proporcionales a la
protección de la libertad de empresa".
▪ Las libertades de expresión e información tienen un contenido más amplio si se ejercen frente a
personas públicas.
▪ Los factores a ponderar por los órganos judiciales son, entre otros, la difusión pública o no, el carácter
laboral o no sobre el que se proyecta el ejercicio de las libertades de expresión e información.
▪ La autoría de las expresiones tiene que ser lógicamente del propio trabajador.
▪ La buena imagen o el prestigio de la empresa son límites a la libertad de expresión y no deben ser
innecesariamente dañadas. Las libertades de expresión y de información han de ejercerse conforme
a la buena fe.
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• La garantía de indemnidad incluye no solo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo
se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación
previa, etc.). De otra forma "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía
judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su dº a la
acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar... , en el momento previo al inicio de la
vía judicial".
• Se califica expresamente de nulas las decisiones empresariales que supongan un trato desfavorable
de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción
administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del ppio. de igualdad de trato y no
discriminación.
• El incumplimiento del deber empresarial de dar ocupación efectiva al trabajador, además de ser una
infracción grave o muy grave, permite a éste solicitar la extinción de su contrato de trabajo con la
indemnización señalada para el despido improcedente.
• En algún supuesto puede estar justificada la ausencia de ocupación efectiva del trabajador, siempre
que se siga abonando el salario al trabajador.
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• En la relación laboral los trabajadores tienen dº "a la promoción y formación profesional en el trabajo,
incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al
desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad".
• En la negociación colectiva "se pactarán los términos del ejercicio de estos DD, que se acomodarán a
criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta entre
trabajadores de uno y otro sexo ".
• Los trabajadores con al menos 1 año de antigüedad en la empresa tienen dº a un permiso retribuido
de 20 horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa,
acumulables por un periodo de hasta 5 años.
• Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se
establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes
de los trabajadores.
• Los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así
como las facultades organizativas del empresario.
• Los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y sistemas que tengan
como objetivo garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y
hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar
situaciones de discriminación.
• Por la "promoción económica", se reconoce que "el trabajador, en función del trabajo desarrollado,
podrá tener dº a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato
individual ".
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• Al contrario de lo que sucedía en nuestra legislación histórica, las llamadas invenciones laborales y los
eventuales DD de propiedad industrial del trabajador no se regulan en normas laborales, sino en
normas mercantiles y concretamente en la Ley de Patentes de 2015.
7.1.2. Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los derechos del
trabajador y el orden jurisdiccional competente
• Son patentables, en todos los campos de la tecnología, las invenciones nuevas, que impliquen actividad
inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.
• Las denominadas de "servicios" son "las invenciones, realizadas por el trabajador durante la vigencia
de su contrato o relación de empleo o de servicios con el empresario, que sean fruto de una actividad
de investigación explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato, pertenecen al
empresario".
• Aunque el autor de esta invención es el trabajador, como el objeto o el contenido explícito o implícito
del contrato de trabajo es precisamente investigar o inventar, la invención pertenece a la empresa y el
empleado no tiene dº a remuneración suplementaria, con la excepción a la que se ha hecho referencia.
• Las invenciones en las que no concurran las circunstancias mencionadas pertenecen al trabajador
autor de las mismas. Se trata de las tradicionalmente denominadas invenciones "libres".
• Es nula toda renuncia anticipada del trabajador a los DD que la Ley de Patentes le otorga en materia
de invenciones laborales.
• El empleado que realice alguna invención de servicio o de explotación (o de servicio relativa) (arts. 15
y 17 LP), debe informar de ello al empresario, mediante comunicación escrita, con los datos e informes
necesarios para que aquél pueda ejercer los DD que le corresponden. Esta comunicación deberá
realizarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se haya concluido la invención. El
incumplimiento de esta obligación llevará consigo la pérdida de los DD que se reconocen al empleado
en materia de invenciones laborales.
• En todo caso, tanto el empresario como el empleado deben prestar su "colaboración" en la medida
necesaria para la efectividad de los DD reconocidos en materia de invenciones laborales,
absteniéndose de cualquier actuación que pueda redundar en detrimento de tales DD.
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7.2.1.- La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su au-
tor
en virtud de relación laboral
• La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo
hecho de su creación; y está integrada por DD de carácter personal y patrimonial. Entre los primeros
está el denominado dº moral, que es irrenunciable e inalienable. Por el contrario, los DD de explotación
de la obra pueden transmitirse mortis causa o inter vivos.
• La transmisión al empresario de los DD de explotación de la obra creada por su autor en virtud de una
relación laboral se rige por lo pactado en el contrato de trabajo, debiendo el pacto realizarse por
escrito.
• Es así el pacto escrito entre las partes el que rige la transmisión o no de los mencionados DD de
explotación.
• En defecto de pacto escrito, se presume que los DD de explotación han sido cedidos al empresario en
exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual de aquél en el momento
de la entrega de la obra realizada en virtud de la relación laboral.
• Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que
le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los DD de
explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el
programa objeto, corresponden, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario.
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• Los trabajadores tienen dº a su integridad física y a una protección eficaz en materia de seguridad y
salud en el trabajo.
• Los concretos DD que forman parte del genérico derecho de los trabajadores a una protección eficaz
en materia de seguridad y salud en el trabajo son: de información, consulta y participación, formación
en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de
su estado de salud, en los términos previstos en la LPRL.
• Es deber básico de los trabajadores observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se
adopten.
• Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las
medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo
y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus
actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.
• El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene
la consideración de incumplimiento laboral por el que pueden ser sancionados por su empresa.
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8.3.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DE APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS QUE INTEGRAN EL DEBER EMPRESARIAL GENERAL
DE PREVENCIÓN
• El empresario aplicará las medidas que integran el deber gral. de prevención previsto en el artículo
anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:
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• Este plan de prevención debe incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones,
las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de
prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
• Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán
ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la
planificación de la actividad preventiva.
• El empresario debe realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los
trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características
de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación
debe hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados
químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo.
• El empresario ha de adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean
adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma
que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.
• También debe proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el
desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los
trabajos realizados, sean necesarios.
• Los equipos de protección individual deben utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no
puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas,
métodos o procedimientos de organización del trabajo.
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• La vigilancia de la salud solo puede llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De
este carácter voluntario solo se exceptúan, previo informe de los representantes de los trabajadores,
los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los
efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de
salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para
otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en
relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.
• En todo caso se debe optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las
menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.
• Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se han de llevar a cabo respetando
siempre el dº a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda
la información relacionada con su estado de salud.
• Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no pueden ser usados con fines
discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.
• El empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención han de ser
informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la
aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o
mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus
funciones en materia preventiva.
8.7.- DOCUMENTACIÓN
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• Pero son también "sujetos responsables" de las correspondientes infracciones, no solo los empresarios
titulares de centro de trabajo, sino los promotores y propietarios de obra y los trabajadores por cuenta
propia que incumplan las obligaciones que se deriven de la normativa de prevención de riesgos
laborales, así como las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las
empresas, las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención
de las empresas y las entidades acreditadas para desarrollar y certificar la formación en materia de
prevención de riesgos laborales que incumplan las obligaciones establecidas en la normativa sobre
dicha materia.
• Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de
los "diferentes sujetos responsables" que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas
normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a
responsabilidad conforme a la LPRL.
• El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene
la consideración de incumplimiento laboral por lo que puede ser objeto de sanción disciplinaria por la
empresa.
• La responsabilidad penal por infracciones a las normas de seguridad y salud laboral se regula en el CP
en los delitos llamados "de riesgo". Si hubiera realmente un resultado lesivo, los delitos de lesiones o
de homicidio absorben a los delitos de riesgo o peligro.
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• En caso de accidente de trabajo, y con vistas a la necesaria reparación íntegra del daño, además de las
correspondientes prestaciones públicas de la Seguridad Social, podrá haber, en su caso, de un lado,
una indemnización civil adicional, y, de otro, un recargo de aquellas prestaciones de Seguridad Social.
• No se puede profundizar aquí en la indemnización civil adicional, contractual (art. 1101 CC) o
extracontractual (art. 1902 CC), por concurrir culpa o negligencia empresarial, aunque
jurisprudencialmente cada vez se objetiva mas la responsabilidad empresarial (responsabilidad por
riesgo). Basta con decir que 1º, actualmente está clarificado que el orden competente es el social y no
el civil, con determinadas excepciones y matizaciones; y 2º, para cuantificar la reparación íntegra del
daño, hay que descontar la prestación de la SS en su caso reconocida, salvo que se trate de conceptos
no homogéneos (daños corporales, daño emergente, lucro cesante —en principio "compensado" por
las prestaciones de SS— y daños morales), sin que, por el contrario, se descuente el recargo de las
prestaciones de SS al que a continuación se hace referencia.
• Con excepción de las lesiones temporales (del lucro cesante sí se deducen las prestaciones de SS), en
el vigente baremo de accidentes de circulación, para las secuelas y muerte y para el cálculo del lucro
cesante se introduce un modelo actuarial, sobre la base entre otros factores del nivel de ingresos de la
víctima que ya tiene en cuenta el importes de las pensiones de SS (incapacidad permanente, viudedad
y orfandad), que, en consecuencia, no habrá ya que detraer de la indemnización obtenida conforme a
las tablas del baremo.
• Por lo que se refiere al recargo de prestaciones de la SS, todas las prestaciones económicas que tengan
su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la
falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones,
centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan
inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o
particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación
personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones
del trabajador.
• La responsabilidad del pago del recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no podrá
ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno dº cualquier pacto o contrato que se realice para
cubrirla, compensarla o transmitirla.
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• Las exigencias de la buena fe son recíprocas y vinculan no solo al trabajador, sino también al
empresario.
• Sobre "la diligencia y la colaboración en el trabajo", no es habitual que la marquen las disposiciones
legales y ni siquiera los convenios colectivos, lo que abre un significado espacio a las "órdenes e
instrucciones empresariales", que han de haber sido adoptadas en el ejercicio "regular" de las
facultades de dirección, y, en defecto de las vías mencionadas, a los "usos y costumbres'.
• Con carácter más general, los contratos "obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado,
sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso
y a la ley".
• El trabajador está vinculado o atado por el secreto profesional respecto a la explotación y al negocio
empresarial y, en su caso, respecto de la esfera personal y familiar del empleador, incluso tras la
extinción de la relación laboral.
• El incumplimiento del deber de secreto puede lógicamente dar lugar a sanciones disciplinarias e
incluso a reclamar del trabajador una indemnización por los daños y perjuicios causados, además, de,
en su caso, otras responsabilidades de orden civil o mercantil e incluso penal.
• El secreto empresarial está protegido por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresarios,
que transpone al Derecho español la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, 8
junio 2016.
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• Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las
medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo
y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus
actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.
• El art. 19.2 ET también insiste en que el trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas
legales y reglamentarias de seguridad y salud en el trabajo.
• Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deben
cumplir concretamente los deberes enunciados en el art. 29.2 LPRL.
• El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene
la consideración de incumplimiento laboral por el que pueden ser sancionados por su empresa.
• Es deber básico del trabajador "no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados" en
el ET.
• El trabajador no puede prestar servicios para varios empresarios en dos supuestos: 1º, cuando "se
estime concurrencia desleal"; y, 2º, cuando se pacte "la plena dedicación mediante compensación
económica expresa".
• Las partes del contrato de trabajo pueden acordar la no competencia del trabajador para después de
extinguido el contrato de trabajo. Este pacto de no competencia post- contractual tiene que cumplir
determinados requisitos.
• Finalmente, las partes del contrato de trabajo pueden pactar la "permanencia" en la empresa del
trabajador "durante cierto tiempo". También este pacto tiene que cumplir ciertos requisitos.
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4.2.- EL DEBER DE NO CONCURRIR CON LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA EN AUSENCIA DE PACTO DE PLENA DEDI-
CACIÓN
• El trabajador no puede prestar servicios para diversos empresarios, en primer lugar, cuando se estime
concurrencia desleal.
• Las previsiones laborales específicas sobre concurrencia desleal tratan de proteger lo que
doctrinalmente se ha denominado “mercado relevante” del empresario, produciéndose la
concurrencia ilícita en cuanto la actividad desplegada por el trabajador coincide material, geográfica y
temporalmente con la realizada por la empresa. Si existe esa coincidencia y no hay consentimiento
empresarial, se presume la existencia de concurrencia desleal por incurrir el trabajador en un indebido
conflicto de interés con su empresario.
• No es imprescindible que la actividad concurrente del trabajador ya se haya producido, sino que basta
con actos preparatorios que cumplan determinados requisitos. Tampoco es imprescindible que se
hayan ocasionado ya perjuicios actuales y efectivos al empresario; basta con el perjuicio potencial.
• Es lícito el pacto en virtud del cual las partes del contrato de trabajo pactan la dedicación exclusiva del
trabajador.
• El único requisito que se exige es que ha de acordarse que el trabajador perciba una compensación
económica expresa.
• El pacto de dedicación exclusiva impide al trabajador prestar servicios para otras empresas. La
empresa busca así la completa involucración y rendimiento del trabajador.
• En todo caso, el trabajador puede rescindir el acuerdo de plena dedicación y recuperar su libertad de
trabajo en otro empleo, perdiendo lógicamente la compensación económica acordada y demás
derechos vinculados a la plena dedicación. El único requisito que se establece es que el trabajador ha
de preavisar la rescisión del pacto al empresario con 30 días.
• El incumplimiento del pacto de dedicación exclusiva puede ser sancionado disciplinariamente, incluso
con el despido, y permite al empresario reclamar del trabajador los daños ocasionados.
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▪ La duración no puede ser superior a 2 años para los técnicos y de 6 meses para los demás
trabajadores.
• No se exige que el pacto se haya formalizado por escrito, pero sí se aconseja por razones probatorias.
• Para que pueda entenderse extinguido el pacto de no competencia post-contractual ello tiene que
figurar expresamente en el correspondiente finiquito, avenencia en conciliación…
• Las partes del contrato de trabajo pueden pactar la permanencia del trabajador en la empresa durante
cierto tiempo si se cumplen los siguientes requisitos:
▪ El trabajador ha de haber recibido una especialización profesional con cargo al empresario para
poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico.
▪ El pacto de permanencia no puede tener una duración superior a 2 años. Los 2 años se computan
desde el momento en que el trabajador haya recibido la especialización profesional.
▪ Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tiene derecho a una
indemnización de daños y perjuicios.
• La jurisprudencia exige que el pacto de permanencia tenga causa suficiente y que reúna determinados
requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses.
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1.2.- PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS, LAS COMUNIDADES DE BIENES Y OTROS EMPRESARIOS LABORALES
SIN PERSONALIDAD JURÍDICA
• La legislación laboral explicita que, a efectos laborales, son empresarios "las personas físicas o
jurídicas, o comunidades de bienes" que reciban una prestación de servicios con los rasgos que se han
mencionado (de forma voluntaria, retribuido, dependiente y por cuenta ajena).
• El empleador o empresario a efectos laborales puede ser tanto una persona física como una persona
jurídica, algún detalle mayor merecen las comunidades de bienes.
• Hay comunidad de bienes "cuando la propiedad de una cosa o un dº pertenece pro indiviso a varias
personas".
• La comunidad de bienes no tiene personalidad jurídica en tanto que tal, diferenciada o distinta de las
personas físicas o jurídicas que la integran.
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• La jurisprudencia laboral ha establecido los siguientes criterios para que la responsabilidad laboral se
extienda más allá de la empresa que ha contratado al trabajador y se proyecte sobre otras, o incluso
todas, las empresas del grupo:
1º. No es suficiente con que las empresas formen parte del mismo grupo empresarial, ni que
compartan accionistas o administradores, que unas tengan acciones de las otras o, en fin, "la
dirección unitaria de varias entidades empresariales" —esto último es enfatizado por la importante
STS 27/05/2013— sin que se acompañe de un "funcionamiento unitario de las organizaciones de
trabajo de las empresas del grupo".
2º. Para que se extienda la responsabilidad laboral a más de una empresa del grupo tienen que
concurrir "elementos adicionales" o un plus a la mera existencia de un grupo mercantil.
3º. Un primer elemento adicional es el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las
empresas del grupo, manifestado en la prestación laboral indiferenciada, simultánea o sucesiva,
para más de una empresa del grupo. Si ha existido tal prestación indiferenciada, las empresas que
han recibido la prestación de servicios de ese trabajador no pueden pretender alegar con éxito que
nada tienen que ver "laboralmente" con él. Se puede hablar de este elemento adicional como
"comunicación de plantillas"
4º. El 2º y 3er elemento adicional son la "confusión patrimonial" y la "unidad de caja" entre las
empresas del grupo. Tampoco aquí podrán las empresas eludir su responsabilidad laboral frente
a los trabajadores.
5º. En cuarto lugar, la creación de la empresa aparente —íntimamente unido a la confusión patrimonial
y de plantillas— y la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la
aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo".
6º. Finalmente, el uso abusivo —anormal— de la dirección unitaria, con perjuicio para los DD de los
trabajadores, como ocurre en "los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de
la empresa dominante".
• De gran interés es la STS 20/10/2015, que viene a delimitar con bastante claridad las características del
fenómeno de los grupos de empresa y, especialmente, sus consecuencias en el ámbito laboral y, en
particular, en los despidos colectivos.
• La mencionada STS 20/10/2015 afirma la existencia de una especie de tertium genus entre las dos
figuras que tradicionalmente se manejaban respecto de los grupos de empresa, es decir, entre el grupo
mercantil y el grupo laboral o patológico. Ese tertium genus lo denomina "empresa de grupo" o
"empresa-grupo" que se diferenciaría del grupo laboral patológico por la inexistencia en el primer caso
de un ánimo fraudulento o de ocultación de la realidad empresarial.
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• Sea como fuere, la legislación laboral no proporciona una definición de empresa, pero sí define el
centro de trabajo.
• A los efectos del ET se considera centro de trabajo "la unidad productiva con organización específica
que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral".
• La existencia de un centro de trabajo requiere, así, que se trate de: (i) una "unidad productiva (ii) con
"organización específica"; y (iii) que "sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral". Los
requisitos relevantes y materiales son los dos primeros. El 3º es formal y depende de una decisión
empresarial, por lo que lógicamente la ausencia de alta no determina la inexistencia de centro de
trabajo si se acredita una realidad de una "unidad productiva con organización específica' .
• La apertura de un centro de trabajo no requiere autorización administrativa, sino que basta con una
comunicación previa, o dentro de los 30 días siguientes, de dicha apertura a la correspondiente
autoridad laboral.
• Basta mencionar que los delegados de personal y los comités de empresa son representantes electivos
de centros de trabajo y no de empresa; en realidad, los llamados comités de empresa son comités de
centro de trabajo y no de empresa, siendo, en su caso, los comités intercentros los que lo son de la
empresa en conjunto. También son normalmente representaciones de centro de trabajo las secciones
sindicales. La movilidad geográfica se produce, asimismo, entre centros de trabajo. Puede haber,
finalmente, convenios colectivos de centro de trabajo.
• El concepto de lugar de trabajo es distinto, y más amplio, que el concepto de centro de trabajo.
• Y, por lo demás, el concepto de centro de trabajo no es necesariamente el mismo a todos los efectos.
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• Los poderes empresariales que se examinarán en el presente capítulo son los de organización,
dirección y disciplinario. Los poderes de organización y dirección empresariales incluyen el llamado
iusvariandi, básicamente consistente en el poder del empleador de encomendar al trabajador
funciones distintas a las realizadas hasta ese momento, siempre dentro del marco de la prestación
debida examinada en el cap. anterior, prestación que está limitada por la pertenencia al grupo
profesional.
• Estos poderes empresariales, sin duda necesarios para la empresa en una economía de mercado y que
derivan, en consecuencia, de la libertad de empresa constitucionalmente garantizada, revelan, como
ha hecho notar la jurisprudencia constitucional, la desigualdad y la distinta posición de los sujetos,
trabajador y empleador, "en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de
dependencia o subordinación de uno respecto del otro".
• En todo caso, los poderes empresariales son poderes que, como asimismo ha hecho notar la
jurisprudencia constitucional, se hallan obviamente limitados por los derechos de los trabajadores y
alcanzan hasta donde llegan estos últimos DD. Seguramente, la expresión legal de ejercicio "regular"
del poder de dirección quiere expresar la idea de que el poder de dirección es un poder limitado, de
forma que cabe un ejercicio "regular" que se contrapone a un inadmisible ejercicio "irregular".
• Debe tratarse de un ejercicio "regular" del poder de dirección, lo que significa, obviamente que no
puede realizarse vulnerando los derechos de los trabajadores.
• Sea como fuere, seguramente la quintaesencia del poder de dirección sea la facultad de organizar y de
dirigir el trabajo.
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• Distinto del poder de dirección, pero estrechamente relacionado con él, se examina seguidamente el
llamado ius variandi empresarial.
• El ius variandi básicamente en el poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas
a las realizadas hasta ese momento, siempre dentro del marco de la prestación debida, prestación que
está limitada, con carácter general, por la pertenencia al grupo profesional.
• Se entiende que el ius variandi solo permite exceder los límites de la prestación debida por el
trabajador en los términos del art. 39 ET. Lo que rebasa este límite configura ya una modificación
sustancial de condiciones de trabajo que requiere la concurrencia de una causa legalmente
establecida. Por el contrario, el ius variandi no requiere acreditar la concurrencia de una causa, si se
ciñe a la prestación debida.
• Cabría afirmar que la movilidad funcional es libre dentro de los límites del grupo profesional. Hay que
tener adicionalmente en cuenta, no obstante, los límites que pueden derivarse de las titulaciones
académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y que la movilidad funcional no
puede menoscabar la dignidad del trabajador.
• En consecuencia, siempre que se respeten las mencionadas titulaciones académicas o profesionales y
no se menoscabe la dignidad del trabajador, el empresario puede cambiar libremente de funciones a
aquél si las nuevas funciones atribuidas forman parte del mismo grupo profesional. (P.Ex).
• Se entiende por grupo profesional "el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales,
titulaciones y contenido gral. de la prestación", pudiendo incluir tanto "distintas tareas, funciones,
especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador".
• El contenido de la prestación laboral objeto del contrato suele hacerse normalmente mediante la
"asignación" al trabajador de un grupo profesional estableciéndose como contenido de la prestación
laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo
profesional asignado o solamente de alguna de ellas.
• Son así, normalmente, las funciones y tareas incluidas en el grupo las que delimitan la prestación
debida por el trabajador. Y si ha sido por la vía simplificada de la asignación al grupo profesional como
se ha establecido el contenido de la prestación laboral objeto del contrato, la movilidad decidida por
el empresario es libre siempre que no rebase los contornos del grupo profesional.
• Incluso si la prestación laboral objeto del contrato se hubiera acordado por trabajador y empresario,
con carácter general, ello, por sí solo no impedirá la movilidad funcional intra grupo profesional, si bien
pueden plantear algún problema que el acuerdo se refiera solo a algunas funciones del grupo.
• La movilidad funcional dentro del grupo profesional puede ser indefinida en el tiempo.
• Por lo demás, una cosa es que la movilidad funcional sea en ppio. libre dentro de las fronteras del
grupo profesional y otra, bien distinta, que la movilidad pueda realizarse de forma arbitraria, contraria
a la buena fe o vulnerando DDFF.
• Si se aporta un principio de prueba o un indicio de que la movilidad pueda haber lesionado un dº
fundamental, el poder empresarial, en principio no causal, deviene causal, en el sentido de que estará
lejos de ser suficiente para despejar el indicio la alegación de que se trata de un poder no causal, siendo
indispensable acreditar una causa que permita deducir la ausencia de vulneración del derecho
fundamental aducido.
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• Las funciones asignadas al trabajador pueden legalmente requerir que aquel posea una determinada
titulación académica o profesional. Si no la tiene no se le pueden encomendar dichas funciones y ni
siquiera percibir la retribución correspondiente.
• Se exigen, así, dos requisitos: 1ª, la concurrencia de causas "técnicas u organizativas". A subrayar que
no son causas habilitantes las económicas ni las productivas. Y, 2ª la realización de funciones no
correspondientes al grupo profesional puede durar únicamente "el tiempo imprescindible" para
atender las causas técnicas u organizativas habilitantes.
• Todo ello sin perjuicio de que sigue jugando los requisitos generales, y especialmente el de que la
movilidad solo pueda durar el "tiempo imprescindible".
• En caso de que por movilidad funcional se realicen funciones "superiores" a las del grupo profesional,
son igualmente exigibles los requisitos generales ya examinados de causa ("razones técnicas u
organizativas") y temporales (por el "tiempo imprescindible").
• Pero, adicionalmente y 1º, el trabajador tiene dº a "la retribución correspondiente a las funciones que
efectivamente realice" (P.Ex); Y, 2º, la realización de funciones superiores durante unos determinados
periodos temporales da dº al trabajador a reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en
convenio colectivo, o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él
realizadas.
• En efecto, si como consecuencia de la movilidad funcional se realizan funciones superiores a las del
grupo profesional por un periodo superior a 6 meses durante 1 año o a 8 durante 2 años, el trabajador
puede reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la
cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en
materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial
correspondiente.
• Ambas acciones (la de reclamación del ascenso de grupo o la categoría y la de la diferencia salarial) son
acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe de los representantes de los
trabajadores, el trabajador puede reclamar ante la jurisdicción social.
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• Con carácter general, la retribución del trabajador ha de ser la correspondiente a las funciones que
efectivamente realice, salvo en el caso de encomienda de funciones inferiores, en los que se mantiene
la retribución de origen.
4.- EL PODER DE CONTROL DEL EMPRESARIO Y EL LÍMITE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL
TRABAJADOR
• El empresario puede adoptar "las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para
verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su
adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta, en su caso,
la capacidad real de los trabajadores con discapacidad".
• Sin embargo, el poder de control del empresario, literalmente tan ampliamente concebido, no puede
lesionar DDFF, estando en juego básicamente los DD a la intimidad, al secreto de las comunicaciones
y a la protección de datos.
• Los problemas fundamentales se plantean con la videovigilancia y con el control empresarial del uso
de las herramientas informáticas y de los teléfonos que el empresario ponga a disposición del
trabajador. El "conflicto" entre los derechos de los trabajadores y el dº empresarial al control se
resuelve con criterios de necesidad y proporcionalidad y de ponderación.
• Por lo demás, el empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas
y efectos particulares, pero solo cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial
y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En
su realización ha de respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se ha de contar con
la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de
otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible.
• De forma más específica, se permite que el empresario verifique el estado de salud del trabajador que
sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo
de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos puede determinar la
suspensión de los DD económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.
• La negativa del trabajador no puede tener otra consecuencia para el trabajador que la indicada.
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• Los trabajadores pueden ser sancionados por la "dirección" de las empresas en virtud de
incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en
las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.
• En consecuencia, para que el trabajador pueda ser sancionado: (i) tiene que haber incurrido en un
incumplimiento laboral; (ii) dicho incumplimiento tiene que estar previamente contemplado como falta
en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable; y (iii) la sanción tiene
igualmente que estar previamente recogida en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que
sea aplicable.
• Por lo general, las faltas se clasifican en leves, graves y muy graves, correspondiendo a ellas
lógicamente sanciones distintas.
• No se pueden imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra
minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber. (P.Ex)
• Cabe la suspensión cautelar de empleo, sin que ello signifique sanción alguna ni vulneración de la
prohibición del non bis in idem, para facilitar la investigación de los hechos.
• La sanción de las faltas graves y muy graves requiere comunicación escrita al trabajador, haciendo
constar la fecha y los hechos que la motivan.
• Si se trata de un representante legal de los trabajadores o de un delegado sindical, la sanción por faltas
graves o muy graves requiere de la apertura de un "expediente contradictorio" en el que serán oídos,
aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal. (P.Ex)
• Los delegados sindicales tienen dº a ser oídos previamente a que sean sancionados los afiliados al
sindicato.
• Los representantes de los trabajadores tienen dº a ser informados de todas las sanciones impuestas
por faltas muy graves.
• Si se impugna judicialmente la sanción, dicha sanción será declarada nula si se ha impuesto sin
observar los requisitos formales establecidos legal o convencionalmente.
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• La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones son siempre revisables por el orden
jurisdiccional social. Si impugna la sanción, el trabajador tiene que presentar su demanda en el plazo
de 20 días hábiles siguientes.
• Corresponde al empresario probar la realidad de los hechos imputados al trabajador, y su entidad, sin
que puedan ser admitidos otros motivos de oposición a la demanda que los alegados en su momento
para justificar la sanción.
• La sentencia revocará "totalmente" la sanción cuando no haya sido probada la realidad de los hechos
imputados al trabajador o éstos no sean constitutivos de falta.
• La sentencia revocará la sanción "en parte", cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente
calificada. En este caso el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad
de la falta.
• La sentencia declarará nula la sanción, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales
establecidos legal o convencionalmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no
permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos.
• Contra las sentencias dictadas en los procesos de impugnación de sanciones no cabe recurso alguno,
salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente.
• Las faltas leves de los trabajadores prescriben a los 10 días; las graves, a los 20 días; y las muy graves,
a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión (se trata de la
llamada prescripción "corta ") y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido (es la llamada
prescripción "larga").
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• Al ser responsable subsidiaria, la empresa solo responde civilmente en caso de insolvencia del
trabajador penalmente responsable.
• Al ser lícita la subcontratación empresarial de obras o servicios y ser ilícita la cesión ilegal de
trabajadores, esta última trata de revestirse y de aparentar ser una lícita contrata o subcontrata. Es
clave, así, delimitar bien lo que es una legal y genuina subcontratación de lo que no sino una mera
apariencia de contrata.
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• Las obligaciones sobre las que se establece la responsabilidad solidaria de la empresa principal son
únicamente las salariales. Quedan fuera de esa responsabilidad solidaria las obligaciones
extrasalariales, como las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo y los salarios de
tramitación.
• No hay responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera
exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar el titular de un hogar respecto de
su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón
de una actividad empresarial.
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• El empresario principal responde solidariamente no solo de las deudas del contratista, sino también
de las deudas del subcontratista. Existe, así, responsabilidad solidaria "en cadena".
• Habida cuenta de la responsabilidades solidarias (en algún caso subsidiarias) que en materia salarial y
de Seguridad Social recae sobre la empresa principal, es lícita y compatible con la exigente legislación
de legislación de protección de datos, la entrega por la empresa contratista o subcontratista a la
empresa principal de los documentos de cotización (TC2) a la Seguridad Social y de las nóminas de los
trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata.
• Le cesión de datos debe referirse únicamente a los trabajadores ocupados por la contrata o
subcontrata y no a cualesquiera otros trabajadores de la empresa contratista u subcontratista. Por lo
demás, la empresa contratista o subcontratista debe informar de la cesión de sus datos a los
trabajadores afectados.
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• Cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa
contratista o subcontratista, debe informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los
siguientes extremos:
d) Número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo
de la empresa principal.
• Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo
centro de trabajo, la primera debe disponer de un libro registro en el que se refleje la información
anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro ha de estar a disposición de los
representantes legales de los trabajadores.
• Los trabajadores del contratista o subcontratista deben ser informados por escrito por su empresario
de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha
información debe facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios y comprende el
nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su nº de identificación fiscal.
Asimismo, el contratista o subcontratista deben informar de la identidad de la empresa principal a la
Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen.
5.3.- COMPARTICIÓN DE CENTRO DE TRABAJO, CARENCIA DE REPRESENTACIÓN Y Dº AL USO DEL LOCAL SINDICAL
• En caso de que no tengan representación legal, los trabajadores de las empresas contratistas y
subcontratistas tienen dº a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal
cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro
de trabajo y carezcan de representación.
• Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas
y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, pueden reunirse a
efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad
laboral.
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• Cualquier otra cesión de trabajadores a otra empresa configura un supuesto de cesión ilegal.
• Como la cesión de trabajadores, salvo que se haga por medio de una empresa de trabajo temporal, es
ilegal, aquella cesión se trata de configurar y presentar como un supuesto legal de subcontratación.
Los esfuerzos de la jurisprudencia se han tenido que encaminar precisamente, así, a delimitar lo que
es una contrata o subcontrata (legal) de lo que es una cesión (ilegal).
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• Para atender sus necesidades temporales de contratación laboral, las empresas pueden contratar de
forma directa con contratos de duración determinada a los trabajadores que necesitan o,
alternativamente, recurrir a una empresa de trabajo temporal. En esta 2ª opción, la empresa usuaria
formaliza con la empresa de trabajo temporal un contrato de puesta a disposición, a fin de que esta
última empresa facilite a la primera el trabajador que necesita. El trabajador será contratado por la
empresa de trabajo temporal, pero no para prestar servicios en favor de la empresa temporal, sino
para ser cedido a la empresa usuaria, que será quien reciba esa prestación de servicios.
• Las empresas de trabajo temporal tienen que obtener una autorización administrativa previa,
constituir una garantía financiera, inscribirse en el registro de empresas de trabajo temporal e informar
a la autoridad laboral, entre otros extremos, de los contratos de puesta a disposición celebrados.
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• El trabajador contratado por la empresa de trabajo temporal queda sometido al poder de dirección de
la empresa usuaria.
• Pueden celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una
empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la
empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el
art. 15 ET.
• Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo
temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos
en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la
formación y el aprendizaje conforme a lo dispuesto en el art. 11 ET.
• Es nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador por
la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición.
• Las empresas no pueden celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes supuestos:
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• El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar
servicios en empresas usuarias puede concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada
coincidente con la del contrato de puesta a disposición. Lo más frecuente, con mucho, es esto último.
• Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tienen dº durante los periodos de
prestación de servicios en dichas empresas a la aplicación de las "condiciones esenciales de trabajo y
empleo" que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para
ocupar el mismo puesto.
• La remuneración comprende todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el
puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén
vinculadas a dicho puesto de trabajo. Debe incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente
al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Es responsabilidad de la
empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha
empresa usuaria debe consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta
a disposición del trabajador.
• Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tienen dº a que se les apliquen las mismas
disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres
embarazadas y en periodo de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre
hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las
discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la
discapacidad, la edad o la orientación sexual.
• Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado y en los mismos supuestos a que hace
referencia el art. 49.1.c) ET, el trabajador tiene dº, además, a recibir una indemnización económica a la
finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que
resultaría de abonar 12 días de salario por cada año de servicio, o a la establecida en su caso, en la
normativa específica que sea de aplicación. La indemnización puede ser prorrateada durante la
vigencia del contrato.
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• Es nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a pagar a la empresa de trabajo
temporal cualquier cantidad a título de gasto de selección, formación o contratación.
• En ausencia de órganos de representación legal de los trabajadores, están legitimadas para negociar
los convenios colectivos que afecten a las empresas de trabajo temporal los sindicatos más
representativas, entendiéndose válidamente constituida la representación de los trabajadores en la
comisión negociadora cuando de ella formen parte tales sindicatos.
• Cuando los trabajadores desarrollen tareas en el ámbito de la empresa usuaria, las facultades de
dirección y control de la actividad laboral son ejercidas por dicha empresa usuaria durante el tiempo
de prestación de servicios en su ámbito.
• En tales supuestos, y sin perjuicio del ejercicio por la empresa de trabajo temporal de su facultad
disciplinaria (art. 58 ET), cuando una empresa usuaria considere que por parte del trabajador se
hubiere producido un incumplimiento contractual lo ha de poner en conocimiento de la empresa de
trabajo temporal a fin de que por ésta se adopten las medidas sancionadoras correspondientes.
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• Con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, la empresa usuaria debe informar al
trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como las medidas de protección y
prevención contra los mismos.
• La empresa usuaria es responsable de la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo así
como del recargo de prestaciones de Seguridad Social, en caso de accidente de trabajo o enfermedad
profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a
disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad y salud.
• La empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social
contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la
indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo. Dicha responsabilidad será
solidaria en el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los
artículos 6 y 8 LETT.
• Los trabajadores puestos a disposición tienen dº a presentar a través de los representantes de los
trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su
actividad laboral.
• Los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tienen atribuida la representación de
los trabajadores en misión, mientras ésta dure, a efectos de formular cualquier reclamación en relación
con las condiciones de ejecución de la actividad laboral, en todo aquello que atañe a la prestación de
sus servicios en éstas, sin que ello pueda suponer una ampliación del crédito de horas mensuales
retribuidas a que tengan dº dichos representantes.
• Lo dispuesto en los párrafos anteriores no es de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto
de la empresa de trabajo temporal de la cual depende.
• Los trabajadores puestos a disposición tienen dº a la utilización de los servicios de transporte, de
comedor, de guardería y otros servicios comunes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria
durante el plazo de duración del contrato de puesta a disposición en las mismas condiciones que los
trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria.
• La empresa usuaria debe informar a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, sobre
la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de
acceder a puestos permanentes que a los trabajadores contratados directamente por aquélla.
• Mediante la negociación colectiva se adoptarán las medidas adecuadas para facilitar el acceso de los
trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la formación disponible para los
trabajadores de las empresas usuarias.
• El RD ley 9/2019, 29 marzo añade un nuevo capítulo a la LETT dedicado a los “Centros portuarios de
empleo”.
• Estos centros operan como empresas de trabajo temporal específicas del sector de la estiba portuario.
• El artículo 18 LETT se dedica a los “centros portuarios de empleo”, el artículo 19 a los “contratos de
puesta a disposición de trabajadores portuarios”, el artículo 20 a las “relaciones laborales en los centros
portuarios de empleo” y el artículo 21 a la “relación del trabajador portuario con las empresas
usuarias”.
• A las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puesta a disposición de personal de
estiba portuaria les son de aplicación las normas previstas para los centros portuarios de empleo en
los apartados 2.b) y 3 del artículo 18 LETT, respecto de esos trabajadores.
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3.- SERVICIOS PRESTADOS POR EL SISTEMA NACIONAL DE EMPLEO A DESEMPLEADOS, TRABAJADORES Y EM-
PRESAS
• En efecto, los Servicios Públicos de Empleo prestan servicios a las personas desempleadas, a las
personas ocupadas y a las empresas. Estos servicios se definen en un "Cartera Común de Servicios".
• No obstante, es claro, que entre otras cosas por exigencia del dº al trabajo, mucho mayores son
lógicamente las limitaciones para extinguir el contrato de trabajo que para celebrarlo.
• Pero, como se ha advertido, el límite más relevante que tiene la libertad de contratación empresarial
es la prohibición de discriminación, con independencia ahora de las notables dificultades probatorias
que pueden presentarse, de las consecuencias de la discriminación, con dificultad también para que
no queden ceñidas a una indemnización, e incluso del orden jurisdiccional competente y de la vía
procesal a seguir.
• Sea como fuere, son nulas las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo a
situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a
situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico,
estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual,
adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o
relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.
• Constituye infracción muy grave solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o
establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan
discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad,
estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación
sindical, condición social y lengua dentro del Estado.
• Por su parte, el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable
en el ámbito del empleo privado y en el del empleo púlico, se garantizará, en los términos previstos en
la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia. No obstante, no
constituye discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de
trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las
actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica
constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo
y el requisito proporcionado.
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• Finalmente, se impone a los Servicios Públicos de Empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias
de colocación en la gestión de la intermediación laboral, la obligación de velar específicamente para
evitar la discriminación tanto directa como indirecta en el acceso al empleo.
• En este sentido, los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, aprecien
carácter discriminatorio, lo han de comunicar a quienes hubiesen formulado la oferta.
• En particular, se consideran discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate
de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar.
• En todo caso se considera discriminatoria la oferta referida a uno solo de los sexos basada en
exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico.
• Los supuestos más típicos son los llamados tratos preliminares y el precontrato que se analizan
seguidamente.
• Cabe situar en este terreno de los tratos reliminares a las ofertas de trabajo y de condiciones de
trabajo. Estas ofertas son unilaterales y no vinculan lógicamente al trabajador hasta tanto no las
acepte.
• La no fructificación de los tratos preliminares en un contrato de trabajo puede dar lugar a una
indemnización por los gastos o por los daños causados a una parte y que ésta pueda acreditar.
3.- PRECONTRATO
• En el precontrato las partes acuerdan celebrar posteriormente un contrato de trabajo.
• Si el posterior contrato de trabajo no se celebra, dará lugar a una indemnización que recaerá sobre la
parte incumplidora.
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• Es jurídicamente inexacto, así, cuando en el lenguaje coloquial se afirma que “no se tiene contrato de
trabajo” cuando lo que ocurre es que no hay contrato de trabajo escrito.
• Es reiteradísimo el criterio de que los contratos son lo que son, sin que pueda prevalecer sobre su
realidad material el nomen iuris que le hayan dado las partes. Se remite, por todas, a la STS 20/07/1999:
“la calificación que las partes otorguen a un contrato es irrelevante para determinar su naturaleza
jurídica, pues ésta viene determinada, no por su nomen iuris, sino por el conjunto de derechos y
obligaciones que se pactan y por las que realmente se ejercitan".
• Los presupuestos o notas de voluntariedad, retribución, dependencia (prestar servicios dentro del
ámbito de organización y dirección de otro) y ajenidad se han examinado con detenimiento en el
capítulo 2.
• Existen otros contratos distintos al de trabajo en el que también una de las partes realiza una actividad.
La delimitación del contrato de trabajo respecto de estos otros contratos, no siempre sencilla, se
produce por las notas, básicamente, de la dependencia o inserción en un ámbito de organización y
dirección de otro, pero en ocasiones también de la ajenidad.
• La verdad es que, tal como se configura en la actualidad, la presunción no exime a quien quiera
beneficiase de ella de la necesidad de acreditar la concurrencia de las notas de laboralidad y,
concretamente, de la dependencia y de la retribución.
• Se trata, en todo caso, de una prestación iuris tantum que admite prueba en contrario.
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• Los menores de 18 y mayores de 16 años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de
sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo.
c) Los extranjeros
• Respecto de los extranjeros, hay que diferenciar entre los extranjeros nacionales de Estados miembros
de la UE, y los extranjeros no nacionales de países miembros de la UE.
• Los primeros tienen que tener el mismo trato que los españoles. En efecto, los extranjeros nacionales
de EEMM de países de la UE tienen los mismos DD que los españoles, salvo eventuales periodos
transitorios.
• Son los extranjeros no nacionales de Estados miembros de la UE los que se rigen por la legislación de
extranjería.
• En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato entre los
españoles y los extranjeros.
• Pero, una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros
respecto de la titularidad y ejercicio de los DD laborales.
• Legalmente pueden venir exigidos requisitos de tener determinada titulación , e incluso estar colegiado
en el correspondiente Colegio Profesional, para ejercer determinadas profesiones, realizar
determinadas actividades u ocupar determinados puestos de trabajo.
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3.4.2.- Consentimiento
▪ Los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuo
y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los
trabajadores que trabajen a distancia y los de los trabajadores contratados en España al servicio de
empresas españolas en el extranjero.
▪ Los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a 4 semanas.
4.3.- UNA PARTE PUEDE EXIGIR A LA OTRA LA FORMALIZACIÓN POR ESCRITO DEL CONTRATO
• Cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el
transcurso de la relación laboral.
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5.2.- CARÁCTER FACULTATIVO DEL PERIODO DE PRUEBA, NECESARIA FORMA ESCRITA, MOMENTO DE ACORDARLO Y
SU INSERCIÓN EN LA RELACIÓN LABORAL Y NO EN UN ESTADIO PREVIO
• Las partes del contrato de trabajo pueden concertar por escrito un periodo de prueba.
• El periodo de prueba es, así, facultativo y no obligado para las partes: las partes "pueden" hacerlo. Pero
si lo hacen necesariamente tienen que hacerlo por escrito; no cabe el periodo de prueba verbal o tácito.
• El momento de acordar por escrito el periodo de prueba es con anterioridad o de forma simultánea al
inicio de la relación laboral. De ahí que normalmente se pacte en el propio contrato de trabajo y sea
un pacto “típico” de dicho contrato. En todo caso, no cabe acordar un periodo de prueba con
posterioridad al inicio de la relación laboral.
• Entre nosotros, y al contrario de lo que sucede en otras realidades comparadas, el periodo de prueba
forma parte de la relación laboral y no es un estadio previo o anterior a dicha relación.
• De ahí que, una vez transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento
(desistimiento del que seguidamente se hablará), el contrato de trabajo no solo produce plenos
efectos, sino que el tiempo de los servicios prestados durante aquel periodo se computa en la
antigüedad del trabajador en la empresa.
• El periodo de prueba debe respetar la duración que establezcan los convenios colectivos.
• En defecto de pacto en convenio colectivo, la duración del periodo de prueba no puede exceder de 6
meses para los técnicos titulados, ni de 2 meses para los demás trabajadores. Se trata de una duración
dispositiva para los convenios colectivos, si bien la jurisprudencia ha advertido que los convenios
colectivos no pueden establecer una duración abusiva que desnaturalice la función del periodo de
prueba y sea contraria a su finalidad.
• En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del art. 15 ET concertados por
tiempo no superior a 6 meses, el periodo de prueba no puede exceder de un mes, salvo que se
disponga otra cosa en convenio colectivo.
• Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y adopción, guarda
con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador
durante el periodo de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo
entre ambas partes. Es preciso, pues, el acuerdo de las partes.
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5.4.- CONTENIDO DEL PERIODO DE PRUEBA Y NULIDAD DE DETERMINADOS PACTOS DE PERIODO DE PRUEBA
• La finalidad del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva
el contrato.
• Es nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las
mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
5.5.- LA LIBERTAD DE LAS PARTES DE EXTINGUIR EL CONTRATO DE TRABAJO DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA
• La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo,
desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el
artículo 48.4 ET, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o
maternidad.
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6.- OBLIGACIÓN EMPRESARIAL DE COMUNICAR EL CONTENIDO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO A LOS SERVI-
CIOS PÚBLICOS DE EMPLEO Y DE ENTREGAR COPIA BÁSICA DE DICHOS CONTRATOS A LOS REPRESENTAN-
TES DE LOS TRABAJADORES Y A AQUELLOS SERVICIOS
• Los empresarios están obligados a comunicar a la oficina pública de empleo, en el plazo de los 10 días
siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido
de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de dichos contratos, deban o no formalizarse
por escrito.
6.2.- OBLIGACIÓN EMPRESARIAL DE ENTREGAR LA COPIA BÁSICA DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO A LOS REPRESEN-
TANTES DE LOS TRABAJADORES Y A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO
6.2.1.- Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los
representantes de los trabajadores
• El empresario ha de entregar entregará a la representación legal de los trabajadores una “copia básica”
de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación
laboral especial de alta dirección. (P.Ex).
• La finalidad de la entrega de la copia básica es “comprobar la adecuación del contenido del contrato a
la legalidad vigente”.
• La copia básica ha de contener todos los datos del contrato a excepción del nº del DNI o del nº de
identidad del extranjero, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con la LO 1/1982,
5/05, pudiera afectar a la intimidad personal. El tratamiento de la información facilitada estará
sometido a los ppios. y garantías previstos en la normativa aplicable en materia de protección de datos.
• Los representantes de la Administración así como los de las organizaciones sindicales y de las
asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copia básica de los contratos en virtud de su
pertenencia a los órganos de participación institucional que reglamentariamente tengan tales
facultades, han de observar sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación para fines
distintos de los que motivaron su conocimiento.
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• Cuando la relación laboral sea de duración superior a 4 semanas, el empresario debe informar por
escrito al trabajador sobre los “elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de
ejecución de la prestación laboral”, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato
de trabajo formalizado por escrito. (P.Ex)
• La información sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución
de la prestación laboral ha de incluir, al menos, los siguientes extremos:
• El empresario debe informar por escrito al trabajador sobre cualquier modificación de los elementos
y condiciones mencionados.
• La información sobre los extremos a que se ha hecho referencia debe facilitarse por el empresario al
trabajador, cuando no conste en el contrato de trabajo formalizado por escrito que obre en poder de
éste, a través de cualquiera de estos medios:
• La información debe ser facilitada por el empresario al trabajador en el plazo de 2 meses a contar
desde la fecha de comienzo de la relación laboral.
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• Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, deben
solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social su inscripción en el Régimen General de la
Seguridad Social.
• Los empresarios están obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de quienes,
no estando afiliados, ingresen a su servicio.
• Las solicitudes de alta deben realizarse “con carácter previo” al comienzo de la prestación de servicios
del trabajador.
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• Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se
entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el art. 3.1 ET.
• En caso de que el contrato de trabajo resultase nulo, el trabajador puede exigir, por el trabajo que ya
hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido.
• En caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la
retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor (artículo 9.3 ET, apartado añadido por el
RDL 6/2019).
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• El contrato indefinido ordinario o común (que es el que goza del favor del legislador y el que hay que
utilizar salvo que exista causa para una contratación por tiempo determinado) tiene un ámbito
subjetivo "universal", cabe decir, en el sentido de que todo trabajador puede ser contratado a su
amparo y todo empresario puede utilizarlo.
• Como contrato “tipo'”, e incluso “ideal”, las irregularidades en materia de contratación laboral,
especialmente temporal, se "sancionan" transformando el contrato irregular, normalmente temporal,
en un contrato indefinido ordinario o común.
• El contrato indefinido ordinario común se diferencia, asimismo, del contrato fijo discontinuo.
• Si bien con carácter general el contrario indefinido ordinario o común es indiferenciable del contrato
fijo, no ocurre lo mismo en el ámbito de las Administraciones Públicas. En estas últimas, el obligado
respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, han llevado a la
jurisprudencia del TS a diferenciar entre trabajador indefinido y trabajador fijo: es la categoría del
trabajador “indefinido no fijo” en el ámbito de las Administraciones Públicas.
3.- EL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO
3.1.- DELIMITACIÓN FRENTE AL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL Y EL CONTRATO EVENTUAL
3.1.1.- Delimitación frente al contrato indefinido a tiempo parcial fijo y periódico: la no repeti-
ción en fechas ciertas
• El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuos es el que se concierta para realizar trabajos que
tienen el carácter de fijos-discontinuos y que no se repiten en fechas ciertas, dentro del volumen
normal de actividad de la empresa. Los trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas son
objeto del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.
• En consecuencia, la delimitación entre uno y otro contrato radica en si el trabajo discontinuo se repite
o no en fechas ciertas. En los dos casos se trata de contratos indefinidos para realizar trabajos
discontinuos dentro de la actividad normal de la empresa.
3.1.2.- Delimitación frente al contrato temporal eventual
• La reiteración de la necesidad en el tiempo es la que marca la diferencia entre el contrato fijo-
discontinuo y el contrato temporal eventual. Si se sabe que la necesidad se reitera cíclicamente en el
tiempo, habrá que utilizar el contrato indefinido de fijos discontinuos, pues no se trata de una
necesidad temporal de mano de obra, sino que, aun discontinua, lo es indefinida o permanente.
• El contrato temporal eventual es el que podrá utilizarse cuando la necesidad de mano de obra sea
esporádica e imprevisible y se desconozca si se va a reiterar cíclicamente.
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3.2.- EL LLAMAMIENTO
• Los trabajadores fijos discontinuos son llamados en el orden y la forma que determinen los convenios
colectivos aplicables.
• En caso de incumplimiento, la modalidad procesal por la que el trabajador tiene que reclamar es la de
despido, iniciándose el plazo desde el momento que tenga conocimiento de la falta de convocatoria.
• El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo tiene necesariamente que formalizarse por escrito.
• En el contrato debe figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre
la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar
igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.
• Concluida la campaña o cada periodo de actividad, se deben lógicamente liquidar al trabajador los
salarios pendientes que correspondan. Pero hay que tener siempre presente que el contrato del
trabajador fijo discontinuo, que es un con trato de trabajo indefinido, no se extingue; simplemente se
interrumpe hasta la siguiente campaña o periodo de actividad.
3.5.- DESEMPLEO
• En los periodos de inactividad productiva, los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen
trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, están en situación legal de desempleo.
4.- EL “CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO INDEFINIDO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES” EN LAS EMPRE-
SAS QUE TENGAN MENOS DE 50 TRABAJADORES
• Como consecuencia de que “por primera vez desde 2008” la tasa de paro en España ha bajado por
debajo del 15 por ciento, el RDL 28/2018, 28 diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas
y otras medidas urgentes en materia salarial, laboral y de empleo, deroga expresamente y suprime
para el futuro, entre otras cosas y sin perjuicio de las correspondientes disposiciones transitorias, el
contrato indefinido de apoyo a los emprendedores.
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• El contrato de trabajo para la realización de una obra o servicio determinados es una modalidad
contractual temporal o por tiempo determinado.
• La obra o el servicio objeto del contrato tienen que estar suficientemente especificados e identificados,
“con precisión y claridad”.
• El trabajador ha de ser ocupado en la obra o en el servicio objeto del contrato y no en tareas distintas.
• Con carácter general, el contrato de obra o servicio determinados requiere que exista “una obra
entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin” o “un
servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización".
• Los convenios colectivos pueden “identificar” aquellos trabajos y tareas con sustantividad propia
dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de obra o servicio
determinado. Los convenios colectivos pueden ser sectoriales (estatales y de ámbito inferior) y de
empresa.
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• En efecto, y aunque en ese supuesto no existe “una obra entendida como elaboración de una cosa
determinada dentro de un proceso con principio y fin” ni “un servicio determinado entendido como
una prestación de hacer que concluye con su total realización”, desde la perspectiva de la empresa
contratista existe “una necesidad de trabajo temporalmente limitada” y “objetivamente definida y ésa
es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un
límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercer y mientras
se mantenga éste”.
• Como ha ido precisando la jurisprudencia, la extinción de la contrata es causa lícita de extinción del
contrato de obra o servicio determinados cuando finaliza por el transcurso del plazo contractualmente
establecido o por causa ajena a la empresa contratista, pero no cuando la contrata finaliza por voluntad
de esta última o por causa a ella imputable. Tampoco cabe la extinción del contrato de obra o servicio
determinados si la contrata se renueva o es seguida por una nueva contrata con la misma contratista
y con el mismo objeto.
1.5.- DURACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA O SERVICIOS DETERMINADOS Y SU CONVERSIÓN EN CONTRATO INDEFI-
NIDO SI DURA MÁS DE 3 Ó DE 4 AÑOS: EXCEPCIONES
• No obstante todo lo anterior, tras la Ley 35/2010, el contrato de obra o servicio determinados tiene
una duración máxima de 3 años, ampliable hasta 12 meses más por convenio colectivo sectorial estatal
(P.Ex), o, en defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. El convenio colectivo de
empresa no puede hacer esa ampliación.
• La duración máxima del contrato de obra o servicio determinados se entiende “sin perjuicio de lo que
se establece o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su
indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional 3ª de
la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción”.
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• El contrato de trabajo para obra o servicio determinados se extingue por la realización de la obra o
servicio objeto del contrato.
• Realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hay denuncia y se continúa en la prestación
laboral, el contrato se considera prorrogado tácitamente prorrogado por tiempo indefinido, salvo
prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.
• Por tratarse de previsiones legales comunes a la mayoría de los contratos temporales, a la finalización
del contrato de obra o servicio determinados, el trabajador tiene dº a recibir una indemnización de
cuantía equivalente a la parte proporcional que resultaría de abonar 12 días de salario por cada año
de servicio, si bien, por aplicación de las disposiciones transitorias de esta previsión, esos 12 días de
salario por cada año de servicio solo los empezarán a percibir los contratos de obra o servicio
determinados celebrados a partir de 1/01/2015.
• El llamado contrato de trabajo eventual es una modalidad contractual temporal o por tiempo
determinado.
• Las causas o circunstancias que permiten recurrir a esta modalidad contractual son las siguientes:
circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun cuando se trate de la
actividad normal de la empresa.
• Ahora bien, aunque puede tratarse de la actividad normal de la empresa, el contrato eventual requiere
que exista una necesidad temporal de incrementar la mano de obra y no cabe su utilización para cubrir
necesidades permanentes. También puede ocurrir que la empresa tenga un déficit temporal de mano
de obra.
• En todo caso, el contrato eventual debe identificar “con precisión y claridad” la “causa o las
circunstancias” que lo justifique.
• Los convenios colectivos pueden determinar las actividades en las que se pueden contratar
trabajadores eventuales, sí como fijar criterios grales. relativos a la adecuada relación entre el volumen
de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.
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• En principio, el contrato eventual puede tener una duración máxima de 6 meses, dentro de un periodo
referencia de 12 meses, contados a partir del momento en que se produzcan las causas o
circunstancias que permiten su utilización.
• Pero los convenios colectivos sectoriales (estatal o, en su defecto, de ámbito inferior) pueden modificar
la duración máxima del contrato eventual y el periodo de referencia dentro del cual se puede realizar,
en atención al carácter estacional de la actividad en que aquellas causas o circunstancias se pueden
producir. Ahora bien los convenios colectivos no pueden hacer lo anterior sin límite alguno. Por el
contrario, el periodo máximo de referencia dentro del cual se puede realizar será de 18 meses y la
duración del contrato no puede superar las 3/4 partes del periodo de referencia establecido ni, como
máximo, 12 meses.
• Si se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida,
el contrato puede prorrogarse por acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total
puede exceder de dicha duración máxima.
• El contrato eventual debe celebrarse por escrito si su duración es superior a 4 semanas o es a tiempo
parcial y, como se ha avanzado, debe identificar con precisión y claridad la causa o circunstancia que
lo justifique.
• El contrato eventual se extingue por la expiración del tiempo convenido. Pero se requiere denuncia de
alguna de las partes.
• Si el contrato eventual se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o
convencionalmente establecida, no hubiera denuncia o prórroga expresa y el trabajador continuase
prestando servicios una vez expirado el tiempo convenido, el contrato se entiende prorrogado
automáticamente hasta el plazo máximo legal o convencional.
• Expirada la duración máxima legal o convencional del contrato eventual, no hubiera denuncia y se
continuara en la prestación de servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo
indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.
• Por tratarse de previsiones legales comunes a la mayoría de los contratos temporales, a la finalización
del contrato eventual, el trabajador tiene dº a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la
parte proporcional que resultaría de abonar 12 días de salario por cada año de servicio, si bien, por
aplicación de las disposiciones transitorias de esta previsión, esos 12 días de salario por cada año de
servicio solo los empezarán a percibir los contratos eventuales celebrados a partir de 1/01/2015.
• El Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras
medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, deroga este contrato.
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• La interinidad por sustitución es así, en efecto, el primer —y más tradicional— supuesto de contrato
de interinidad: “cuando se trate de sustituir a trabajadores con dº a reserva del puesto de trabajo” en
virtud de “norma, convenio colectivo o acuerdo individual”.
• El contrato de interinidad, de necesaria formalización escrita, debe identificar el trabajador sustituido
y la causa de la sustitución.
• El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino puede ser el del trabajador sustituido o
el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto del sustituido.
• El 2º supuesto de contrato interino es la llamada interinidad por vacante: “para cubrir temporalmente
un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva”.
• En este supuesto, originado en las Administraciones Públicas pero ahora también aplicable —con
diferencias en lo que su duración se refiere— en las empresas privadas, el contrato debe identificar el
puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o
promoción interna.
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• En el supuesto de interinidad por sustitución, la duración del contrato de interinidad será la del tiempo
que dure la ausencia del trabajador sustituido con dº a la reserva del puesto de trabajo.
• En el supuesto de interinidad por vacante, en las empresas privadas, la duración será la del tiempo que
dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser
superior a 3 meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha
duración máxima.
• En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones Públicas para la provisión de
puestos de trabajo, la duración de los contratos de interinidad coincidirá con el tiempo que duren
dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.
▪ El transcurso del plazo de 3 meses en los procesos de selección o promoción para la provisión
definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en
las Administraciones públicas.
• El contrato de interinidad ha de ser objeto de denuncia por cualquiera de las partes, con el preaviso
que, en su caso, hayan acordado.
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4.2.- CONTRATO TEMPORAL DE FOMENTO DEL EMPLEO PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD
• Las empresas pueden contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que
fuere la naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la
oficina de empleo, con un grado de minusvalía igual o superior al 33% o a pensionistas de la Seguridad
Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta
o gran invalidez y a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o
de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
• La duración de estos contratos no puede ser inferior a 12 meses ni superior a 3 años. Cuando se
concierten por un plazo inferior al máximo establecido pueden prorrogarse antes de su terminación
por periodos no inferiores a 12 meses.
• No pueden contratar temporalmente al amparo de la presente disposición las empresas que en los 12
meses anteriores a la contratación hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o
declarado improcedente o por despido colectivo.
• Los empresarios deben contratar a los trabajadores a través de la oficina de empleo y formalizar los
contratos por escrito.
• Las universidades pueden contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a través de
las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario que se regulan en la LO
6/2001, 21 de diciembre, de Universidades, o mediante las modalidades previstas en el ET para la
sustitución de trabajadores con dº a reserva del puesto de trabajo (contrato de interinidad). También
pueden contratar personal investigador, técnico u otro personal, a través del contrato de trabajo por
obra o servicio determinado, para el desarrollo de proyectos de investigación científica o técnica.
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• Por lo que se refiere a los contratos temporales y como ya se ha expuesto, los contratos para la
realización de una obra o servicio determinados los contratos de interinidad deben formalizarse
siempre por escrito.
• Igualmente han de constar por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea
superior a 4 semanas, así como los de prácticas y para la formación y de relevo.
• De no observarse tal exigencia, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba
en contrario que acredite su naturaleza temporal.
• Como es obligado en toda contratación laboral, los trabajadores contratados de forma temporal han
ser dados de alta en la Seguridad Social.
• Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tienen los mismos derechos
que los trabajadores con contratos de duración indefinida.
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5.3.- ENTREGA DE COPIA BÁSICA, NOTIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES A LOS REPRESENTANTES DE LOS
TRABAJADORES, INFORMACIÓN DE LOS PUESTOS VACANTES Y ACCESO A LA FORMACIÓN PROFESIONAL PARA EL
EMPLEO
• El empresario ha de entregar a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos
los contratos que deban celebrarse por escrito.
• Y los empresarios han de notificar a la representación legal de los trabajadores los contratos realizados
de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en el artículo 15
ET cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos.
• El empresario debe informar a los trabajadores de la empresa con contratos de duración determinada
o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a
fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás
trabajadores. Esta información puede facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado
de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que
aseguren la transmisión de la información.
• Los convenios podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de
duración determinada o temporales en indefinidos.
• Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estos trabajadores a
las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, a fin
de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales.
• Por su parte, el contrato de interinidad debe celebrarse a jornada completa excepto en los dos
supuestos siguientes:
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• Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos
los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima
legalmente establecida, se entienden prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no
medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios.
5.4.3.- Suspensión
• Expirada la duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia
y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo
indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.
• Igual presunción de conversión del contrato temporal en indefinido se produce en caso de ausencia
de formalización por escrito, cuando dicha formalización sea preceptiva, y cuando el trabajador no
haya sido dado de alta en la Seguridad Social.
• Se presumen por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.
• Los convenios colectivos podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los
contratos de duración determinada o temporales en indefinidos.
• La extinción de los contratos temporales requiere previa denuncia de cualquiera de las partes.
• Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a 1 año, la parte del contrato que formule
la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de
15 días, excepto en el contrato de interinidad que se estará a lo pactado.
• A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos
formativos, el trabajador tendrá dº a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte
proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por cada año de servicio, o la
establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.
• Lo que sucede es que, por aplicación de las disposiciones transitorias de la anterior previsión, esos 12
días de salario por cada año de servicio solo los empezarán a percibir los contratos temporales
celebrados a partir de 1/01/2015.
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• Los trabajadores que en un periodo de 30 meses hubieran estado contratados durante un plazo
superior a 24 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo
con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea
directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas
o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de
trabajadores fijos.
• El contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación
de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de
trabajo de un “trabajador a tiempo completo comparable”.
• En consecuencia:
1º. el nº inferior de horas de trabajo del contratado a tiempo parcial, respecto de un trabajador a
tiempo completo comparable puede ser al día, al mes o al año; y
2º. en el caso de que en la empresa no haya ningún trabajador a tiempo completo comparable, hay
que considerar la jornada a tiempo completo del convenio colectivo aplicable o, en defecto, la
jornada máxima legal.
• El contrato a tiempo parcial es una modalidad contractual que ha de acordarse voluntariamente por el
trabajador, idea en la que insistirá más adelante.
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• En el contrato debe figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al
año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.
• De no observarse estas exigencias, el contrato se presume celebrado a jornada completa, salvo prueba
en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
• El trabajador no puede ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el
hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con la regulación
del despido colectivo u objetivo [artículos 51 y 52 c) ET], puedan adoptarse por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción.
5.2.- EL DEBER DEL EMPRESARIO DE INFORMAR SOBRE LAS VACANTES Y EL RETOMO DE LOS TRABAJADORES A LA
SITUACIÓN ANTERIOR
• A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario debe informar
a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que
aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un
trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a
tiempo parcial.
• Con carácter general, las solicitudes de conversión a que se ha hecho referencia deben ser tomadas
en consideración, “en la medida de lo posible”, por el empresario. En todo caso, la denegación de la
solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.
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6.1.- JORNADA DIARIA Y SU REGISTRO, LA IMPOSIBILIDAD DE REALIZAR HORAS EXTRAORDINARIAS Y LAS HORAS
COMPLEMENTARIAS
• Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los
trabajadores a tiempo completo y esta se realice de forma partida, solo será posible efectuar una única
interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo.
• A los efectos de que la suma de las horas ordinarias y complementarias no exceda del límite legal del
trabajo a tiempo parcial, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se
totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen
de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se
refiere el artículo 12.5 ET.
• El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un
periodo mínimo de 4 años.
• Los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a
que se refiere el artículo 35.3 ET.
6.2.1.- Noción
• Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en
el contrato a tiempo parcial, conforme a las reglas que se mencionan en los siguientes apartados.
• La posible realización de horas complementarias requiere que así se haya establecido por el
empresario y el trabajador en un pacto expreso y específico.
• El empresario solo puede exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado
expresamente con el trabajador.
• El pacto sobre horas complementarias puede acordarse en el momento de la celebración del contrato
a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituye, en todo caso, un pacto específico
respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.
• El pacto de horas complementarias puede quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un
preaviso de 15 días, una vez cumplido 1 año desde su celebración, cuando concurran las siguientes
circunstancias:
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• Solo se puede formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial
con una jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual.
• El número de horas complementarias no puede exceder del 30% de las horas ordinarias de trabajo
objeto del contrato. Los convenios colectivos pueden establecer otro porcentaje máximo, que, en
ningún caso, podrá ser inferior al citado 30% ni exceder del 60% de las horas ordinarias contratadas.
• Salvo que un plazo inferior se establezca en convenio colectivo, el trabajador debe conocer el día y
hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso de 3 días.
• Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración
indefinida con una jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual, el
empresario puede, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas
complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no puede superar el 15%, ampliables al 30%
por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la
realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.
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• El contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido de fijos y periódicos es el que se concierta
para realizar trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas. El trabajo que no se repite en
fechas ciertas es el llamado fijo discontinuo.
• En consecuencia, la delimitación entre uno y otro contrato radica en si el trabajo discontinuo se repite
o no en fechas ciertas. En los dos casos se trata de contratos indefinidos para realizar trabajos
discontinuos dentro de la actividad normal de la empresa.
• El contrato temporal eventual es el que podrá utilizarse cuando la necesidad de mano de obra sea
esporádica e imprevisible y se desconozca si se va a reiterar cíclicamente.
• El contrato a tiempo parcial indefinido de fijos y periódicos tiene necesariamente que formalizarse por
escrito.
8.4.- DESEMPLEO
• En los periodos de inactividad pro ductiva, los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que
se repita en fechas ciertas están en situación legal de desempleo.
9.1.- EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL DE JUBILADO PARCIAL SIN NECESIDAD DE LA CELEBRACIÓN SIMULTÁNEA DE
UN CONTRATO DE RELEVO
• La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo que haya cumplido la edad legal de jubilación
no exige la celebración simultánea de un contrato de relevo, aunque es posible hacerlo.
• El jubilado parcial tiene que reunir los requisitos para causar dº a la pensión de jubilación y su jornada
de trabajo tiene que reducirse entre un mínimo de un 25% y un máximo del 50% respecto de la jornada
de un trabajador a tiempo completo comparable.
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9.2.- EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL DE JUBILADO PARCIAL CON NECESIDAD DE LA CELEBRACIÓN SIMULTÁNEA DE
UN CONTRATO DE RELEVO
• La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo menor de la edad legal de jubilación exige
siempre la celebración simultánea de un contrato de relevo.
a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de 65 años, o de 63 cuando se acrediten
33 años y 6 meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o
anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
d) Acreditar un periodo previo de cotización de 33 años en la fecha del hecho causante de la jubilación
parcial, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas
extraordinarias.
e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado
parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% del
promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 últimos meses del periodo de base
reguladora de la pensión de jubilación parcial.
f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán,
como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la
edad legal de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a) LGSS.
g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el periodo de disfrute de
la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso,
hubiere correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa.
9.3.- DISPOSICIONES COMUNES A LOS CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL DE LOS JUBILADOS PARCIALES
• En los dos casos de jubilación parcial (sin necesidad o con necesidad de simultáneo contrato de relevo),
el contrato de tranajo del trabajador que se jubila parcialmente ha de formalizarse por escrito en
modelo oficial.
• En el contrato de trabajo del trabajador que se jubila parcialmente deben constar "los elementos
propios del contrato a tiempo parcial", así como la jornada que realizaba antes y la que resulte como
consecuencia de la reducción de su jornada de trabajo.
• El disfrute de la pensión de jubilación parcial es lógicamente compatible con contrato a tiempo parcial
del parcialmente jubilado y con su correspondiente retribución.
• El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial se extingue cuando se produzca su jubilación total.
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• El contrato de relevo, de obligada celebración solo si el jubilado parcial es menor de la edad legal de
jubilación y típicamente destinado a "sustituir la jornada de trabajo dejada vacante" por el trabajador
que se jubila parcialmente (artículo 12.6.1º ET), ha de ajustarse a las siguientes reglas:
a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa
un contrato de duración determinada.
b) Salvo en el supuesto previsto en el artículo 12.6.2º ET (en este caso el contrato de relevo debe ser
de duración indefinida), la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de
una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al
trabajador sustituido para alcanzar la edad legal de jubilación. Si, al cumplir dicha edad, el
trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera
celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por
periodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el periodo correspondiente al año en el
que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.
En el supuesto previsto en el artículo 12.6.2º ET, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una
duración igual al resultado de sumar 2 años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para
alcanzar la edad legal de jubilación. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar
la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los
mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.
En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad legal de
jubilación, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte
de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este 2º caso, el contrato
se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el
párrafo anterior.
c) Salvo en el supuesto previsto en el artículo 12.6.2º ET (en este caso el contrato de relevo debe ser a
jornada completa), el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial.
En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada
acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar
el del trabajador sustituido o simultanearse con él. (El contrato de relevo no es necesariamente un
contrato a tiempo parcial).
d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo
caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos
ya mencionados del artículo 215.2.e) LGSS.
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• La diferencia básica entre el contrato para la formación y el aprendizaje y el contrato en prácticas radica
básicamente en sus titulares o destinatarios y, más concretamente en la titulación y formación previa
de los mismos. También difieren, siquiera sea en menor medida, en su objeto y finalidad.
• Por lo que se refiere a su objeto, el del contrato para la formación y el aprendizaje es "la cualificación
profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una
empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el
empleo o del sistema educativo", mientras que el contrato en prácticas pretende obtener "la práctica
profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados".
• Así como el contrato para la formación y el aprendizaje trata de dotar a los trabajadores de
"cualificación profesional" en "un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una
empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el
empleo o del sistema educativo", el contrato en prácticas pretende facilitar la práctica profesional a
quien tiene ya adquirida la formación teórica, exigiendo que exista correspondencia entre esta última
formación y la concreta prestación de trabajo.
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• El contrato para la formación y el aprendizaje celebrado en "fraude de ley" se presume "por tiempo
indefinido".
• El contrato para la formación y el aprendizaje se puede celebrar con trabajadores mayores de 16 años
y menores de 25 años que "carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de
formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato
en prácticas". Se pueden acoger a esta modalidad contractual los trabajadores que cursen formación
profesional del sistema educativo.
• Las empresas de trabajo temporal pueden celebrar contratos para la formación y el aprendizaje con
trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias de acuerdo con lo
previsto en la normativa reguladora del contrato para la formación y el aprendizaje.
2.1.2.- Duración
• El contrato para la formación se considera prorrogado "tácitamente" como contrato ordinario por
tiempo indefinido, "salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación", si
el trabajador continúa prestando servicios tras haberse agotado la duración máxima del contrato y no
hubiera mediado denuncia expresa.
• Si al término del contrato el trabajador continúa en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo
de prueba y se computa la duración del contrato a efecto de antigüedad en la empresa.
• La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las
actividades formativas.
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2.2.- FORMA
• El contrato para la formación y el aprendizaje, así como los anexos relativos a los acuerdos para la
activida formativa, han de formalizarse por escrito; de no observarse tal exigencia, el contrato se
presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza
temporal.
• Lo mismo ocurrirá, y con idéntico carácter iuris tantum, si el trabajador no ha sido dado de alta en la
Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el
periodo de prueba.
• El contrato para la formación y el aprendizaje ha de formalizarse por escrito en el modelo oficial que
se establezca por el Servicio Público de Empleo Estatal.
• La obligación básica del empresario es proporcionar al trabajador una actividad laboral retribuida que
esté relaciona a con las actividades formativas.
• Las obligaciones básicas del trabajador son prestar el trabajo efectivo y participar de manera efectiva
en la actividad formativa relacionada.
• El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades
formativas, no puede ser superior al 70% durante el primer año, o al 85%, durante el segundo y tercer
año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal.
Los trabajadores contratados para la formación y el aprendizaje no pueden realizar horas
extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3 ET. Tampoco pueden realizar trabajos
nocturnos ni trabajo a turnos.
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• El contrato para la formación y el aprendizaje se extingue por expiración del tiempo convenido,
siempre que haya denuncia de alguna de las partes.
2.6.- LA CONVERSIÓN DEL CONTRATO PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE EN CONTRATO POR TIEMPO INDEFI-
NIDO
• Igualmente se ha dicho que lo mismo ocurrirá, y con idéntico carácter iuris tantum, si el trabajador no
ha sido dado de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente
hubiera podido fijar para el periodo de prueba.
• Y se presumen por tiempo indefinido los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados en
fraude de ley.
• Por otro lado, la legislación vigente incentiva la conversión del contrato para la formación y el
aprendizaje en un contrato por tiempo indefinido.
• La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje
comprende todas las contingencias, protegibles y prestaciones de aquella, incluido el desempleo.
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• El contrato en prácticas pretende que quien posee una determinación titulación, formación o
certificado de profesionalidad previos los ponga en práctica en un puesto de trabajo adecuado a
aquellas titulación, formación o certificado de profesionalidad.
• Únicamente por ello se admite la temporalidad del vínculo contractual (máximo de 2 años), así como
otras peculiaridades del contrato.
• La causa formativa del contrato —la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios
o de formación cursados— explica que se presuma celebrado por tiempo indefinido un contrato en
prácticas celebrado en fraude de ley, como lo es, sin duda y por antonomasia, asignar al contratado en
prácticas un puesto de trabajo que no se corresponde con la titulación ni con el nivel de estudios
cursado. Necesariamente, pues, el puesto de trabajo ha de permitir "la obtención de la práctica
profesional adecuada" a ese nivel de estudios o de formación cursados.
• El contrato en prácticas puede concertarse con quienes estén en posesión de "título universitario o de
formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como
equivalentes" o de "certificado de profesionalidad", que habiliten para el ejercicio profesional, dentro
de los 5 años, o de 7 cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a
la terminación de los correspondientes estudios".
• El contrato en prácticas puede celebrarse dentro de los 5 años —7 años, si se trata de trabajador con
discapacidad— siguientes a "la terminación de los correspondientes estudios".
3.2.2.- Duración
• La duración mínima del contrato en prácticas es de "6 meses " y la máxima de "2 años".
• Ningún trabajador puede estar contratado en prácticas "en la misma o distinta empresa" por tiempo
superior a dos años "en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad". Tampoco se
podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo
superior a 2 años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad.
• A los efectos del contrato de trabajo en prácticas, los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado,
correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser
contratado por 1ª vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del
título superior de que se trate.
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• Ningún trabajador puede estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo
superior a 2 años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad.
• Tampoco se puede estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de
trabajo por tiempo superior a 2 años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de
profesionalidad.
• Es imprescindible que el puesto de trabajo permita "la obtención de la práctica profesional adecuada
al nivel de estudios o de formación cursados".
• Los convenios colectivos de "ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos
sectoriales "de ámbito inferior" pueden establecer "los puestos de trabajo o grupos profesionales
objeto" del contrato en prácticas.
3.2.5.- Retribución
• La retribución del trabajador en prácticas será "la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en
prácticas", sin que, "en su defecto", pueda ser inferior al 60 o al 75% durante el 1º o el 2º año de vigencia
del contrato, respectivamente, "del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el
mismo o equivalente puesto de trabajo".
3.3.- FORMA
• El contrato en prácticas se extingue por expiración del tiempo convenido, siempre que haya denuncia
de alguna de las partes.
• La legislación vigente incentiva la conversión del contrato para la formación en un contrato por tiempo
indefinido.
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• Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el
centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación
laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá dº a percibir,
como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones.
• El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos
trabajadores a la fo rmación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional.
Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los trabajadores a distancia
de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo.
• Los trabajadores a distancia tienen dº a una adecuada protección en materia de seguridad y salud
resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
prevención de riesgos laborales, y su normativa de desarrollo.
• Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo
previsto en la presente Ley. A estos efectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro
de trabajo concreto de la empresa.
• Sobre el teletrabajo es clave el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo, suscrito por el CES,
UNICE/UEAPME y CEEP el 16 de julio de 2002.
• El Acuerdo Marco Europeo se incorporó como anexo al Acuerdo lnterconfederal para la Negociación
Colectiva de 2003 . Pero, aunque en puridad no se ha incorporado al Dº español, es el texto de
referencia sobre el teletrabajo.
3.2.- CONCEPTO
• El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo, con el uso de las tecnologías
de la información, en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la que un trabajo, que
hubiera podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se efectúa fuera de estos locales
de manera regular.
3.3.- VOLUNTARIEDAD
• El teletrabajo puede formar parte de una descripción inicial del puesto de trabajo, o puede ser
acordado de manera voluntaria posteriormente.
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• Adicionalmente, la limitación del tiempo de trabajo tiene una clara y creciente conexión con la
seguridad y la salud laboral. Este enfoque es muy claro en la Directiva 2003/88/CEE, 4/11/2003, del
Parlamento Europeo y del Consejo, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de
trabajo.
• La genérica expresión utilizada de tiempo de trabajo comprende básicamente los siguientes aspectos:
jornada, horario, horas extraordinarias, descansos (diario, semanal y anual), fiestas laborales y, aunque
sistemáticamente pueda ser discutible, permisos retribuidos y otras interrupciones de la prestación
laboral. A su vez, la jornada incluye su duración y su distribución, así como las jornadas especiales y la
reducción por razones de conciliación con la vida familiar y personal y por violencia de género. Dentro
del horario de trabajo se mencionará el calendario laboral y el trabajo nocturno y a turnos y el ritmo
de trabajo. Y finalmente ya se ha anticipado que se abordarán los descansos diario, semanal y anual
(las vacaciones), las fiestas laborales y, aunque pueda ser sistemáticamente dudoso, los permisos
retribuidos y otras interrupciones de la prestación de servicios.
• Aunque el contrato a tiempo parcial está relacionado con el tiempo de trabajo, se opta por considerarlo
una modalidad contractual.
• Aunque la expresión nació vinculada al día ("tiempo de duración del trabajo diario", dice el diccionario
de la lengua española), se utilizan indistinta y acumulativamente las expresiones jornada diaria,
jornada semanal y jornada anual, toda vez que, en efecto, la duración del tiempo de trabajo se puede
fijar en términos diarios (8 horas diarias), semanales (40 horas semanales) y anuales (1826 horas
anuales). En la práctica, la expresión jornada está ligada a las horas de trabajo y tales horas se
relacionan o pueden relacionarse indistinta y acumulativamente con el día, con la semana y con el año.
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• Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario, previa
consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organiza y documenta
este registro de jornada.
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8.1.- EL DERECHO DE LA PERSONA TRABAJADORA A SOLICITAR LAS ADAPTACIONES DE SU JORNADA (Y OTRAS MATE-
RIAS) PARA HACER EFECTIVO SU DERECHO A LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL
• El trabajador tiene dº a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo
su dº a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la
negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto
en aquella. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las
necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organiztivas o productivas de la empresa.
• En el caso de que tengan hijos o hijas, los trabajadores tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta
que los hijos o hijas cumplan doce años.
• En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y
sistemas que garanticen la ausencia de discriminación entre trabajadores de uno y otro sexo.
• En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de
negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de 30 días. Finalizado este
período, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta
alternativa que posibilite las necesidades de conciliación del trabajador o manifestará la negativa a su
ejercicio. En este último caso, se deberán indicar las razones objetivas en las que se sustenta dicha
decisión.
• El trabajador tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una
vez concluido el período acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun
cuando no hubiese transcurrido el período previsto.
• Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas
por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 LJS.
• Los trabajadores, por lactancia de un hijo menor de 9 meses, tienen derecho a una hora de ausencia
del trabajo, que pueden dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementa
proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento
múltiples. El dº es para los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o
acogimiento.
• Quien ejerza ese dº, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora
con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación
colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en
aquella.
• La reducción de jornada es un derecho individual del trabajador, sin que pueda transferirse su ejercicio
al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos trabajadores de la misma
empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su
ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar
por escrito.
• Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la
misma duración y régimen, el período de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla 12
meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.
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• En el caso de nacimiento de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer
hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tienen derecho a ausentarse del trabajo
durante 1 hora y, asimismo, a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de 2 horas, con la
disminución proporcional del salario.
8.4.- LA REDUCCIÓN DE JORNADA POR GUARDA LEGAL DE MENORES Y DISCAPACITADOS, CUIDADO DIRECTO DE DE-
TERMINADOS FAMILIARES Y CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD
GRAVE DURANTE SU HOSPITALIZACIÓN Y TRATAMIENTO CONTINUADO
• Quien por razones de guarda legal tiene a su cuidado directo algún menor de 12 años o una persona
con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tiene dº a
una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al
menos, 1/8 y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
• Tiene el mismo dº quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el 2º grado de
consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí
mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
• Las reducciones de jornada mencionadas constituyen un "dº individual" de los trabajadores, hombres
o mujeres . No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este dº por el
mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas
de "funcionamiento" de la empresa.
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8.6.- PROTECCIÓN FRENTE AL DESPIDO, CONCRECIÓN HORARIA Y DETERMINACIÓN DEL PERIODO DE DISFRUTE DE
LOS DERECHOS EXAMINADOS Y RESOLUCIÓN DE LAS DISCREPANCIAS
• Las examinadas reducciones de jornada por lactancia, por nacimiento de hijos prematuros o que
deban permanecer hospitalizados, por razones de guarda legal de menores y discapacitados y cuidado
directo de determinados familiares, y, en fin, de la trabajadora víctima de violencia e género o los
trabajadores víctimas del terrorismo, son supuestos, todos ellos, especialmente protegidos contra el
despido disciplinario y el despido por causas objetivas.
• Pero lo que ahora importa subrayar es que la determinación del periodo de disfrute y la concreción
horaria de todas las reducciones de jornada enunciadas son comunes y todas ellas se rigen por lo
dispuesto en el artículo 37.7 ET.
• El trabajador, salvo fuerza mayor, debe preavisar al empresario con una antelación de 15 días o la que
se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el
permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y
trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute del permiso de
lactancia o de la reducción de jornada son resueltas por la modalidad procesal prevista en el artículo
139 LJS.
• Peculiaridad de esta reducción de jornada, que desde la reforma de 2012 ya no requiere autorización
administrativa, es que coloca a los trabajadores en situación legal de desempleo parcial y permite, en
consecuencia, la percepción de las correspondientes prestaciones parciales por desempleo.
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• Más adelante se hará referencia a ese periodo de consultas, que es de duración no superior a 15 días.
Pero ahora se hace referencia a la documentación que el empresario debe aportar en el inicio del
procedimiento.
e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por la medida.
• En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible
será la establecida para el despido colectivo, con las siguientes particularidades:
a) Se limitará a la del "último" ejercicio económico completo, así como a la cuentas provisionales del
vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento.
b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos
ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista para el
despido colectivo, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del
nivel e ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos
inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión
de contratos, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de lo ingresos ordinarios o
ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.
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• Asimismo debe remitir la información sobre la composición de las diferentes representaciones de los
trabajadores, sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y, en su caso, las actas relativas
a la atribución de la representación a la comisión mencionada en el art. 27 RPDC.
• La consulta se ha de llevar a cabo en una "única" comisión negociadora, si bien, de existir varios centros
de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora
estará integrada por un máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes.
• La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la
comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la
empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su
intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión
representativa será de 7 días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los
centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes
legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de 15 días.
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• En defecto de que lo sean las secciones sindicales conforme a lo expuesto en el apartado anterior, la
intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas:
En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados
por los sindicatos, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones
empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel
autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter
intersectorial o sectorial.
1) al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el Conv.Col. en que se hubiera
acordado su creación; o
2) a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:
A) Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes
legales de los trabajadores, la comisión se integra por estos.
B) Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los
trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes legales de los
trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los
trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la
comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa se integra
conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las
comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que
representen. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el
procedimiento trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asigna su
representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo
afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.
C) Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con
representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por quienes
sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de
trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de
trabajadores que representen.
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• La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la
comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la
empresa debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus represetantes su intención
de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para
la constitución de la comisión representativa es de 7 días desde la fecha de la referida comunicación,
salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente
con representantes legales de lo trabajadores, en cuyo caso el plazo es de 15 días.
• Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución
de un acuerdo. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los
representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión
representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los
trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
• Su objeto es llegar a un acuerdo sobre las medidas. A tal fin, los representantes de los trabajadores
deben disponer desde el inicio de periodo de consultas de la comunicación y documentación
preceptiva establecida en los artículos 17 y 18 RPDC, y las partes deben negociar de buena fe.
• Tras la finalización del periodo de consultas, el empresario notifica a los trabajadores y a la autoridad
laboral su decisión sobre la reducción de jornada.
• Si se hubiera alcanzado acuerdo, traslada a la autoridad laboral "copia íntegra" de dicho acuerdo .
• Téngase en cuenta que si el periodo de consultas termina con acuerdo se presume que concurre las
causas justificativas de la reducción de jornada y el acuerdo solo podrá ser impugnado ante la
jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
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• El empresario deberá responder por escrito a la autoridad laboral antes de la finalización del periodo
de consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere formulado esta.
• Los representantes de los trabajadores pueden dirigir en cualquier fase del procedimiento
observaciones a la autoridad la oral sobre las cuestiones que estimen oportunas. La autoridad laboral,
a la vista de las mismas, puede actuar conforme a lo indicado anteriormente.
• El informe ha de versar sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de
consultas.
• Una vez que el empresario le comunica el resultado del periodo de consultas, la autoridad laboral
comunica, a su vez, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la finalización de aquel periodo, dando
traslado, en su caso, de la copia del acuerdo alcanzado y, en todo caso, de la decisión empresarial sobre
la reducción de jornada.
• Los representantes de los trabajadores pueden impugnar ante la jurisdicción social la decisión
empresarial de reducción de jornada través de la modalidad procesal de conflicto colectivo prevista en
el artículo 153 LJS, siempre y cuando la aplicación de las medidas adoptadas por la empresa afecte a
un nº de trabajadores igual o superior a los umbrales fijados en el artículo 51.1 ET. La interposición del
conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones individuales a las que a continuación se hace
referencia, hasta su resolución.
• Los trabajadores afectados también podrán ejercer acciones individuales contra la decisión
empresarial. No obstante, según se acaba de decir, la interposición del conflicto colectivo por los
representantes de los trabajadores paraliza la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta
la resolución de aquel.
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• En caso de que se alegue fuerza mayor, como causa motivadora de la reducción de jornada, la empresa
tendrá que solicitar la autorización de la autoridad laboral, a fin de que la autoridad laboral constate la
existencia de dicha fuerza mayor. Y habrá que hacerlo así con independencia de cuál sea el número de
trabajadores afectados.
• Tras preceptivamente recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y tras realizar o
solicitar cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, la resolución de la autoridad
laboral se dictará en el plazo máximo de 5 días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el
registro del órgano competente paras tramitación. La resolución de la autoridad laboral deberá
limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa,
correspondiente a esta la decisión sobre la reducción de jornada, que surtirá efectos desde la fecha
del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa debe dar traslado de dicha decisión a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
• Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser consultados y emitir informe con carácter
previo a la elaboración por el empresario del calendario laboral.
• El horario de trabajo puede ser flexible, siendo entonces lo más común que la entrada y/o la salida del
centro de trabajo puede realizarse, a elección del trabajador, en determinadas franjas horarias y no de
forma rígida a una hora concreta.
• La determinación inicial del horario es facultad empresarial, respetando desde luego la duración legal
o convencional de la jornada de trabajo y sin perjuicio de lo que pueda establecerse por convenio
colectivo o contrato de trabajo. Pero la modificación del horario de trabajo es una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo.
• Existe "una cierta supeditación o subordinación del horario a la jornada"; de ahí que, "cualquier
disparidad o divergencia que entre ellos surja..., lógicamente ha de ser salvada y resuelta de modo que
prevalezca y se respete la jornada establecida, aunque para ello tengan que sufrir alguna modificación
o padecimiento los horarios anteriormente marcados; solo podría, en tales casos, mantenerse el
predominio o preferencia del horario sobre la jornada, si así se dispusiese en norma legal o convenida,
o así se hubiese estipulado en el correspondiente pacto".
• Se considera trabajo nocturno el realizado "entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana". El empresario
que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad
laboral.
• Legalmente se distingue entre "trabajo nocturno " y "trabajador nocturno". Ya se ha reflejado la noción
legal de trabajo nocturno. Por su parte, se considera trabajador nocturno a aquél que realice
normalmente en periodo nocturno "una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria" de trabajo,
así como a aquél "que se prevea" que puede realizar en tal periodo "una parte no inferior a un tercio
de su jornada de trabajo anual".
• La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no puede exceder de 8 horas diarias de promedio,
en un periodo de referencia de 15 días. Los trabajadores nocturnos no pueden realizar horas
extraordinarias.
• Los trabajadores nocturnos deben gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de
salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, y equivalentes a los de los restantes
trabajadores de la empresa.
• Adicionalmente, el empresario debe garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupe dispongan
de una evaluación gratuita de su estado de salud, antes de su afectación a un trabajo nocturno y,
posteriormente, a intervalos regulares, en los términos establecidos en la LPRL y en sus normas de
desarrollo. Los trabadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de
su trabajo nocturno tienen dº a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa
y para el que sean profesionalmente aptos. El cambio de puesto de trabajo se ha de llevar a cabo de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ET.
• Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los
trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o
discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en
un periodo determinado de días o de semanas.
• En las empresas con procesos productivos continuos durante las 24 horas del día, en la organización
del trabajo de los turnos se ha de tener en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador
esté en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.
• Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos
los domingos y días festivos, pueden efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su
actividad por semanas completas, o contratando personal para completar los equipos necesarios
durante uno o más días a la semana.
• Los trabajadores que trabajen a turnos deben gozar en todo momento de un nivel de protección en
materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de
protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa.
• Cuando el trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o
profesional tiene preferencia para elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa.
• El empresario que organice el trabajo en la empresa según un cierto ritmo debe tener en cuenta el
principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo
monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y
salud de los trabajadores. Dichas exigencias deben ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de
determinar los periodos de descanso durante la jornada de trabajo.
• Tienen la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la
duración máxima de la jornada "ordinaria" de trabajo fijada de acuerdo con el artículo 34 ET.
• En la actualidad, la jurisprudencia considera que solo son horas extraordinarias las que superan el
máximo legal de 40 horas semanales de trabajo efectivo, aunque el convenio colectivo haya establecido
una jornada inferior. En todo caso, el convenio colectivo, siempre que entre ambas jornadas no rebase
ese infranqueable máximo legal de 40 horas semanales de trabajo efectivo, puede fijar una
determinada jornada ordinaria y, adicionalmente, una ampliación de esa jornada, sin que esta
ampliación de la jornada convencional —y siempre, se insiste, que no exceda del máximo legal — tenga
por qué tener el tratamiento y la consideración de las horas extraordinarias.
• Pero así como no cabe excluir de la consideración de hora extraordinaria aquellas horas que exijan
presencia en el centro de trabajo y excedan del máximo legal, no son horas extraordinarias aquellas
durante las cuales el trabajador se obliga estar localizable pero sin presencia física e el lugar de trabajo
y en tanto que no lleven a prestar servicio, como tampoco lo son las horas llamadas de disponibilidad,
por medio de radioescuchas o aparatos portátiles de recepción de mensaje, asimismo en tanto que no
lleven a prestar servicio y no restrinjan la libertad de movimientos del trabajador.
• Si se opta por la retribución de las horas extraordinarias, dicha retribución "en ningún caso podrá ser
inferior al valor de la hora ordinaria".
• En ausencia de pacto al respecto, se entiende que las horas extraordinarias realizadas deberán ser
compensadas mediante descanso dentro de los 4 meses siguientes a su realización.
3.- VOLUNTARIEDAD
• La prestación de trabajo en horas extraordinarias es voluntaria, salvo que su realización se haya
pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo.
• Los trabajadores menores, los trabajadores nocturnos y los trabajadores a tiempo parcial no pueden
realizar horas extraordinarias, sin perjuicio de que estos últimos pueden realizar las llamadas horas
complementarias. Tampoco cabe realizar horas extraordinarias durante el periodo de disfrute del
permiso de maternidad o de paternidad a tiempo parcial, salvo las necesarias para prevenir o reparar
siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes.
4.- LOS DEMÁS ASPECTOS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS
• En principio, el número de horas extraordinarias no puede ser superior a 80 al año, con dos
excepciones.
• Las dos excepciones que permiten superar el máximo de 80 horas extraordinarias al año son:
1º. no se tiene en cuenta, para el cómputo del nº máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el
exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes,
sin perjuicio de compensación como horas extraordinarias.
2º. a los efectos de su número máximo anual legalmente establecido, no se computan las horas
extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los 4 meses siguientes
a su realización.
• El Gobierno está habilitado podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por
tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales,
para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en situación de desempleo.
4.2.- EL CÓMPUTO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS, SU PRUEBA Y DERECHOS DE INFORMACIÓN DE LOS REPRESEN-
TANTES DE LOS TRABAJADORES
• A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se ha de registrar "día
a día" y se "totalizará" en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregan o copia del
resumen al trabajador en el recibo correspondiente.
• Los representantes de los trabajadores tienen dº a ser informados mensualmente por el empresario
de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de
compensación, debiendo recibir a tal efecto copia de los resúmenes que se entregan a los trabajadores.
• La remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias queda sujeta
a una cotización adicional, que no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las
prestaciones.
• La cotización adicional por las horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor se efectúa aplicando
el tipo del 14,00%, del que el 12,00% será a cargo de la empresa y el 2,00% a cargo del trabajador.
• La cotización adicional por las horas extraordinarias que no tengan la consideración de fuerza mayor
referida en el párrafo anterior se efectúa aplicando el tipo del 28,30%, del que el 23,60% será a cargo
de la empresa y el 4,70% a cargo del trabajador.
• Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de 6 horas, debe establecerse un
periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a 15 minutos. Se trata del popularmente
llamado "tiempo del bocadillo".
• Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se
establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.
• En el caso de los trabajadores menores de 18 años, el periodo de descanso ha de tener una duración
mínima de 30 minutos, y debe establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada
exceda de 4 horas y media.
• El descanso diario consiste en que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente han de
mediar, como mínimo, 12 horas. Esta previsión es de dº necesario relativo para los convenios colectivos
y los contratos de trabajo.
• El descanso mínimo semanal es, con carácter general, de día y medio ininterrumpido, que se puede
acumular por periodos de hasta 14 días. Esta previsión es de derecho necesario relativo para los
convenios colectivos y los contratos de trabajo, sin perjuicio de lo que reglamentariamente se puede
establecer para actividades concretas.
• Como regla general, el descanso semanal comprende la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del
lunes y el día completo del domingo.
2.1.- EL GRUPO NORMATIVO DEL DERECHO A LAS VACACIONES ANUALES: LAS LAGUNAS DE NUESTRA LEGISLACIÓN
INTERNA SE COLMAN CON NORMAS SUPRANACIONALES E INTERNACIONALES
• El artículo 40.2 CE obliga a los poderes públicos a garantizar el "descanso necesario" mediante, entre
otras cosas, "las vacaciones periódicas retribuidas". La mención a las vacaciones en la CE revela la
importancia que se las atribuye —de "núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado
social" habla la STC 324/2006—, siendo por cierto unos de los argumentos que manejó el TC para
justificar la no repercusión de la huelga sobre la retribución de las vacaciones en relación con su
judicialmente aceptada repercusión sobre la retribución del descanso semanal (ATC 323/1991, 8/10).
Se trata de la llamada "inmunidad" o "impermeabilidad" de las vacaciones a la huelga.
• En la regulación de las vacaciones no solo hay legislación interna, sino que existe una muy importante
legislación supranacional e internacional.
• La Directiva 2003/88 y el Convenio nº 132 de la OIT son muy importantes porque, paradójicamente,
son más prolijos en su regulación que la legislación interna, lo que ocurre especialmente en el caso del
Convenio nº 132 de la OIT, de forma y manera que los órganos judiciales recurren con no poca
frecuencia a la aplicación de este Convenio para colmar lagunas de nuestra legislación interna.
• La Directiva 2003/88 prevé expresamente que, si bien las vacaciones no pueden, con carácter general,
ser compensadas económicamente, sí pueden serlo en caso de terminación de la relación laboral.
• El Convenio nº 132 de la OIT es importante para colmar las lagunas de nuestra legislación en materia,
especialmente a la hora de determinar, a falta de previsión en convenio colectivo, cómo deben
retribuirse las vacaciones, lo que debe hacerse conforme a la "remuneración normal o media" (artículo
7.2 Convenio nº 132 OIT).
• El artículo 38.1 ET establece que la duración de las vacaciones no puede ser inferior a 30 días naturales.
El precepto fija, así, un característico y típico mínimo de dº necesario, como asimismo lo hace la
Directiva 2003/88, infranqueable hacia abajo para el convenio colectivo o el contrato individual.
• Si empresario y trabajador no se ponen de acuerdo, será el juzgado de lo social el que fijará le fecha
de disfrute de forma irrecurrible (art. 38.2 ET).
• Tanto el artículo 38.1 ET como la Directiva 2003/88 y el Convenio nº 132 de la OIT prohíben compensar
económicamente las vacaciones. Las vacaciones han de disfrutarse in natura o de forma real y efectiva.
Solo se podrán compensar, de forma excepcional, si no se han podido disfrutar con anterioridad a la
finalización de la relación laboral, como asimismo establecen la Directiva 2003/88 y el Convenio nº 132
de la OIT.
• Por esta misma razón, se prohíbe la sanción consistente en la reducción de la duración de las
vacaciones (artículo 58.3 ET).
2.5.- LA NO ACUMULACIÓN Y LA CADUCIDAD ANUAL DE LAS VACACIONES: UNA 1ª RUPTURA DE ESTE ARRAIGADO
CRITERIO EN EL SUPUESTO DE MATERNIDAD, EL DERECHO AL DISFRUTE EN LOS SUPUESTOS DE INCAPACIDAD
TEMPORAL ANTERIOR AL INICIO DEL PERIODO VACACIONAL ESTABLECIDO EN LA EMPRESA Y COINCIDENTE CON
ÉSTE Y DE INCAPACIDAD TEMPORAL SOBREVENIDA
• En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por
contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas,
total parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez
finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año
en que se hayan originado.
3.1.- EL NÚMERO DE FIESTAS LABORALES, LAS FIESTAS DE ÁMBITO NACIONAL Y LAS COMPETENCIAS DEL GOBIERNO Y
DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
• Las fiestas laborales no pueden exceder de 14 al año, de las cuales 2 serán locales.
• En cualquier caso, se han de respetar como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor (25
de diciembre), Año Nuevo (1 de enero), 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como
Fiesta Nacional de España.
• Respetando las anteriormente mencionadas, el Gobierno podrá trasladar a los lunes todas las fiestas
de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes
inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con
domingo.
• Las comunidades autónomas, dentro del límite anual de 14 días festivos, pueden señalar aquellas
fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se
determinen reglamentariamente y, en todo caso, las que se trasladen a lunes. Asimismo, las
comunidades autónomas pueden hacer uso de la facultad de traslado a lunes anteriormente
mencionada.
• Si alguna comunidad autónoma no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por no coincidir
con domingo un suficiente número de fiestas nacionales podrá, en el año que así ocurra, añadir una
fiesta más, con carácter de recuperable, al máximo de 14.
b) 2 días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad grave, hospitalización
o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el
2º grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un
desplazamiento al efecto, el plazo será de 4 días.
Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del
trabajo debido en más del 20% de las horas laborables en un periodo de 3 meses, podrá la empresa
pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el artículo 46.1 ET. En el
supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una
indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la
empresa.
e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos
legal o convencionalmente.
• Los convenios colectivos pueden establecer permisos retribuidos por causas distintas a las del artículo
37.3 ET.
• Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se
retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservará
el dº a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro
tiempo.
• En sentido contrario, la previsión legal recién mencionada permitiría interpretar que si la imposibilidad
de la prestación laboral no es imputable al empresario, sino que se debe a causas de fuerza mayor, el
derecho al salario se mantendría solo si se presta el servicio correspondiente a las horas trabajadas
cuando haya desaparecido la causa de la suspensión.
• Pero la verdad es que no es segura esta interpretación, porque, en caso de fuerza mayor temporal, la
empresa tendría que recurrir al procedimiento legalmente previsto.
• Los trabajadores o sus representantes no pueden sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de
las medidas referidas, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave.
• También la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede ordenar la paralización inmediata de los
trabajos y tareas cuando compruebe que la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos
laborales implica un riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores.
• El despido disciplinario tiene que tener encaje en alguna de las causas del art. 54.2 ET. No obstante, los
términos de los incumplimientos previstos son tan amplios que permiten incluir prácticamente todo
tipo de incumplimientos.
• Las faltas de asistencia o de puntualidad han de ser, en primer lugar, repetidas, pues solo así se
configura un incumplimiento grave, y, en segundo lugar, han de ser injustificadas, puesto que si están
justificadas no hay incumplimiento contractual culpable.
• El nº de faltas suele, o al menos puede venir detallado en el convenio colectivo aplicable.
• Son causa de despido disciplinario las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que
trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
• Con independencia del despido por acoso, en las ofensas verbales y físicas están las de contenido
sexual.
• Permite incluir las ofensas realizadas fuera del lugar y de la jornada de trabajo, si tienen relación con
el trabajo.
• En el ámbito de la empresa puede ejercerse la libertad constitucional de expresión, pero es sabido que
dicha libertad de expresión no ampara el insulto ni la ofensa.
• Es la causa de despido más utilizada y a la que se pueden reconducir múltiples conductas que no tienen
una consideración autónoma o expresa como causa de despido.
• Los trabajadores están obligados a cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo conforme a
las reglas de la buena fe, de manera que es el quebranto de esa buena fe lo que justifica el despido.
• La transgresión de la buena fe debe ser grave y se puede producir tanto por dolo como por negligencia
simple, cuando esa falta de diligencia sea grave e inexcusable.
• Se requiere que la disminución sea continuada y voluntaria, por lo que no justifica el despido ni una
disminución esporádica, ni tampoco una disminución involuntaria y ajena a la voluntad del trabajador,
la cual puede amparar, en su caso, el despido objetivo.
• Para determinar la procedencia de este despido se suele recurrir a un criterio objetivo, en el que se
compara el rendimiento del afectado y el de otros trabajadores, y, en mayor medida, a un criterio
subjetivo, de comparación con el rendimiento precedente del trabajador.
• Esta causa de despido comprende el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las
personas que trabajan en la empresa.
• Aunque no se incluya expresamente el acoso moral, este debe considerase incluido como una ofensa
y una transgresión de la buena fe contractual.
• Las faltas muy graves, que son las únicas que en su caso se pueden sancionar con el despido,
prescriben a los 60 días a partir de la fecha en la que empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en
todo caso, a los 6 meses de haberse cometido.
• Si el trabajador despedido es representante legal de los trabajadores o delegado sindical habrá que
abrirle previamente un expediente contradictorio, en el que han de ser oídos, además del interesado,
los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiere. La garantía se extiende
a los miembros de los comités de empresa europeos.
• Si al empresario le consta la afiliación sindical del trabajador despedido, se debe dar audiencia previa
al delegado o delegados sindicales de la sección sindical correspondiente.
• En el momento de proceder a un despido disciplinario habrá que tener presente, de un lado, que el
comité de empresa tiene derecho a ser informado de todas las sanciones impuestas por falta muy
graves, y, de otro, si el convenio colectivo aplicable ha introducido exigencias formales adicionales a
las legales.
• El despido debe ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y
la fecha en que tendrá efectos. (P.Ex)
2º. En el juicio, el empresario no podrá esgrimir otros motivos de oposición a la demanda distintos a
los contenidos en la carta de despido.
• La fecha de efectos del despido no tiene por qué ser necesariamente la de la notificación, pero lo que
no puede ser es previa a esta notificación. A partir del día siguiente a la fecha de efectos del despido
comienza el plazo de caducidad de 20 días hábiles para impugnar el despido.
• El despido es un acto formal y receptivo, debiendo el empresario poner todos los medios razonables
para ello y pudiendo utilizar todas las formulas idóneas para conseguir el objetivo, incluidos testigos.
• En todo caso corresponde al empresario la carga de probar que entregó la carta de despido al
trabajador o que, al menos, puso todos los medios para ello.
3.6.- NUEVO DESPIDO DISCIPLINARIO Y EL DESPIDO “AD CAUTELAM” POR NUEVAS CAUSAS
• La mera retracción empresarial del despido efectuado no es vinculante para el trabajador ni restablece
el contrato. Lo que si puede hacer el empresario es retractarse de un preaviso de despido mientras
esté el contrato de trabajo vigente.
• El trabajador puede reclamar contra el despido dentro de los 20 días hábiles siguientes a aquel en que
se hubiera producido. Se trata de un plazo de caducidad a todo los efectos y es apreciable de oficio por
el órgano judicial. No se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano
jurisdiccional.
6.4.- EL JUICIO
• Lo más característico del juicio es que, una vez ratificada la demanda, en todas las fases es el
empleador demandado quien expone sus posiciones en primer lugar. Es igualmente el empresario
demandado quien tiene la carga de la probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de
despido como justificativos del mismo. Para esa justificación no se le admitirán en juicio otros motivos
de oposición a la demanda que los contenidos en la “carta” de despido.
6.5.- LA SENTENCIA
• Las únicas calificaciones legalmente posibles son las citadas de procedencia, improcedencia o nulidad.
7.2.- LA PROCEDENCIA
• El despido se considera procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el
empresario en la carta de despido.
• El despido procedente convalida la extinción del contrato de trabajo producido con el despido y no da
dº a indemnización alguna ni a salarios de tramitación (P.Ex).
• El despido, aunque no se impugne o aunque sea declarado procedente coloca al despedido en
situación legal de desempleo.
7.3.- LA IMPROCEDENCIA
• El despido se considera improcedente, en primer lugar, cuando no quede acreditado el incumplimiento
alegado por el empresario en la carta de despido, o en segundo lugar, cuando en su forma no se ajusta
a lo establecido en el art. 55.1 ET. (P.Ex)
• La calificación de improcedencia no siempre se realiza por el Juez de lo Social, dado que como se ha
indicado anteriormente, el empresario puede reconocer la improcedencia y ofrecer al trabajador la
indemnización legalmente establecida para el despido, hasta la fecha de la conciliación judicial.
• Cuando el Juez declara el despido improcedente, el empresario, en el plazo de 5 días desde la
notificación de la sentencia, puede optar entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones
que regían ante de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, o al abono de una
indemnización de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades.
• Por lo tanto, el RDL 3/2012 ha eliminado la tradicional indemnización de 45 días por año de servicio
con un máximo de 42 mensualidades.
• Tras la reforma introducida por el RDL 3/2012, solo hay salarios de tramitación en el supuesto de
despido nulo y en caso de despido improcedente únicamente si el empresario opta por la readmisión
o si el improcedentemente despedido es un representante legal de los trabajadores o un delegado
sindical.
• Los salarios de tramitación equivalen a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir
desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro
empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia.
• Si el empresario no opta por la readmisión o la indemnización se entiende que lo hace por la primera.
• Si la sentencia que declara la improcedencia del despido se dicta transcurridos más de 90 días hábiles
desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario puede reclamar del Estado el abono de
los salarios de tramitación correspondientes al tiempo que exceda de dichos 90 días.
7.4.- LA NULIDAD
• Es nulo el despido en los supuestos siguientes:
▪ El que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la CE o por la Ley.
▪ En los supuestos de ejercicio de los derechos de conciliación con la vida familiar previstos en el
artículo 55.5 ET y el 108.2 de la LPL.
• El despido nulo tiene el efecto de la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios
dejados de percibir. (P.Ex)
• Las causas objetivas que permiten proceder al despido del trabajador no se fundamentan en
conductas o comportamientos inadmisibles del empleado que quiebran la confianza, la buena fe
contractual y la convivencia en la empresa, sino que se basan en causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción, o en los problemas que a la empresa causa la ineptitud del trabajador,
su falta de adaptación a su puesto de trabajo o su inasistencia.
• Las causas de despido objetivo son cinco de la cuales tres son de carácter individual mientras que las
otras dos pueden afectar a varios trabajadores con unos límites máximos.
• La ineptitud puede ser originaria, esto es previa al contrato de trabajo, o sobrevenida, por ser posterior
al inicio de la relación laboral, pero la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del periodo
de prueba no puede alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
• La ineptitud debe ser permanente y afectar al conjunto o a las más importantes funciones del
trabajador.
3.- LA FALTA DE ADAPTACIÓN DEL TRABAJADOR A LAS MODIFICACIONES DEL PUESTO DE TRABAJO
• La 2ª causa de despido objetivo consiste en la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones
técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan
transcurrido como mínimo 2 meses desde que se introdujo la modificación o finalizado la formación
dirigida a su adaptación, que deberá ser ofrecida por el empresario.
• Se tiene que haber producido, en primer lugar, una modificación técnica en el puesto de trabajo del
trabajador. Modificación, en segundo lugar, que ha de ser “razonable”.
• Estas causas permiten recurrir tanto al despido objetivo como al colectivo en función del nº de
trabajadores afectados.
• Tras el RDL 3/2012, el orden jurisdiccional social control “ex post” las decisiones empresariales tanto
de despido objetivo, como de despido colectivo.
• Concurren las “causas técnicas” cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios
o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros, en los
sistemas y métodos de trabajo del personal y “causas productivas” cuando se producen cambios, entre
otros, en la demanda de los productos o servicios que las empresas pretenden colocar en el mercado.
• En el caso de que sean varios los trabajadores a despedir, los representantes de los trabajadores tienen
prioridad de permanencia en la empresa.
• Siempre que se respete la citada prioridad, corresponde al empresario seleccionar los trabajadores a
despedir, sin perjuicio de su control por los órganos jurisdiccionales, en caso de fraude de ley, abuso
de dº o discriminación, y de lo que, en su caso pueda establecerse en la negociación colectiva.
• No se pueden computar como faltas de asistencia las siguientes: las ausencias debida a huelga legal,
el ejercicio de actividades de representación de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad,
riesgo durante el embarazo, enfermedad causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad,
licencia y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los
servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos ni las motivadas por
la situación física o psicológica derivada de violencia de genero, acreditada por los servicios sociales de
atención o servicios de salud. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento
oncológico o enfermedad grave.
• Se requiere que:
▪ Los despidos tengan contratos de trabajo indefinidos concertados directamente por entidades sin
ánimo de lucro.
▪ Dichos contratos de trabajo lo sean para ejecutar planes y programa públicos determinados.
▪ Que esos planes y programas públicos no tengan dotación económica establece y se financien por
las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias
anuales, consecuencia de ingresos externos de carácter finalista.
• A efectos de las “causas económicas”, se entenderá que concurren las mismas cuando se produzca una
situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente, entendiéndose que es persisten
cuando se procede durante tres trimestres consecutivos.
• Se considera que concurren “causas ténicas” cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito
de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y “causas
organizativas” cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistema y métodos de
trabajo del personal adscrito al servicio público. No se definen las causas productivas.
• Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de
acuerdo con los ppios. de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de
ingreso convocado al efecto.
c) En el caso del despido por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, entrega de
copia de la comunicación escrita del despido a los representantes de los trabajadores.
10.- INDEMNIZACIÓN EXENTA A EFECTOS DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS.
• En los despidos producidos por las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, está
exenta, a los efectos del IRPF, la parte de la indemnización percibida que no supere los límites
establecidos con carácter obligatorio en el ET para el despido improcedente con el límite de 180.000€.
• El despido objetivo puede ser impugnado por el trabajador despedido en los términos expuestos para
el despido disciplinario, con las siguientes especialidades:
1º. El plazo para impugnar es de 20 días hábiles, que comienzan a contarse a partir del día siguiente a
la fecha de extinción del contrato de trabajo, si bien el trabajador puede anticipar el ejercicio de su
acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso.
2º. La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario o el uso del permiso
para buscar empleo no enervan el ejercicio de la acción impugnatoria ni supone conformidad con
la decisión empresarial.
12.2.- LA PROCEDENCIA
• El despido objetivo se califica como procedente, cuando el empresario, habiendo cumplido los
requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal.
• En este caso, el trabajador consolida la indemnización recibida (20 días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a 1 año y con un máximo de 12
mensualidades, consolidándola de haberla recibido, y se entiende en situación legal de desempleo por
causa a él no imputable.
12.3.- LA IMPROCEDENCIA
• El despido objetivo será calificado de improcedente cuando el empresario no cumpla con los requisitos
formales exigidos o no acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita.
12.4.- LA NULIDAD
• Las causas de nulidad, así como las consecuencias de dicha calificación, son las mismas que las ya
examinadas, para el supuesto de despido disciplinario.
• El despido objetivo será también nulo cuando se efectúe en fraude de ley eludiendo y superando los
umbrales que delimitan el despido objetivo y el despido colectivo.
• Aunque no se llegue a estos umbrales, se debe tramitar un despido colectivo si se pretende la extinción
de los contratos de la totalidad de la plantilla, siempre que el nº de los trabajadores afectados sea
superior a 5.
• Concurren “causas técnicas” cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o
instrumentos de producción.
• Concurren “causas organizativas” cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los
sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
• Concurren “causas productivas” cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los
productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
• El papel de la autoridad laboral es velar por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir,
en su caso, advertencias y recomendaciones a las que partes que no supondrán, en ningún caso, la
paralización o suspensión del procedimiento.
• La empresa debe comunicar el inicio del procedimiento de despido colectivo a la autoridad laboral. Si
dicha comunicación no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral no advertirá así al
empresario, especificando los defectos observados y remitiendo copia del escrito a los representantes
de los trabajadores y a la ITSS.
• Cabe iniciar y realizar un despido colectivo en un grupo de empresas solo si el grupo es no solo
mercantil sino también laboral.
e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por el despido.
• La anterior comunicación debe ir acompañada por una memoria explicativa de las causas del despido
y de los restantes aspectos mencionados, así como de la documentación contable y fiscal y los informes
técnicos y, en su caso, del plan de recolocación externa.
• Las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de 50 trabajadores deberán incluir en la
documentación que se acompaña, la comunicación del inicio del procedimiento, un plan de
recolocación externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas
de recolocación autorizadas.
• En el caso de despido colectivos en empresas con beneficios que incluyan a trabajadores de 50 o más
años de edad, la empresa ha de presentar ante la autoridad laboral competente en el procedimiento
de despido colectivo, un certificado firmado por persona con poder suficiente en el que debe constar
la información a la que seguidamente se hace referencia.
• En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario ha
de incluir una memoria que acredite los resultados de la empresa de los que se desprendan una
situación económica negativa.
• Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario puede acompañar toda
la documentación que a su derecho convenga y, en particular, debe aportar las cuentas anuales de los
2 últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas
y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del
ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganacias abreviadas y balance y
estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas
obligadas a realizar auditorías, asi como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas
por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de
tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se debe aportar
declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.
• Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario
también deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Debe presentar un informe
técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado
en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa,
de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que
puedan acreditar esa previsión.
• Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas con obligación
de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deben
acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del
grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que
existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera
obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa
que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deben acompañarse las de las demás
empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías,
siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o
pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que
inicia el procedimiento.
4.3.- DOCUMENTACIÓN EN LOS DESPIDOS COLECTIVOS POR CAUSAS TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN.
• En los despidos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por
el empresario ha de incluir una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de
producción, que den lugar a su solicitud, que acredite, en la forma que a continuación se indica, la
concurrencia de alguna de las causas señaladas.
• El empresario debe aportar los informes técnicos que acrediten la concurrencia de las causas técnicas
derivadas de los cambios y la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios.
• En las empresas de 50 o más trabajadores, la empresa debe acompañar a la comunicación del inicio
del procedimiento un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por el despido
colectivo, a través de empresas de recolocación autorizadas.
• El plan debe garantizar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, con especial extensión e
intensidad a los de mayor edad, una atención continuada por un periodo mínimo de 6 meses
• El informe deberá ser evaluado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad
laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al procedimiento. El informe
versará sobre los extremos de la comunicación que el empresario ha de hacer a los representantes
legales de los trabajadores y sobe el desarrollo del periodo de consultas.
• El informe ha de constatar que la documentación presentada por el empresario en relación a las causas
del despido se ajusta a la legalmente exigida en función de la concreta causa alegada para despedir.
• Cuando las partes hayan alcanzado acuerdo en el periodo de consultas, la Inspección de Trabajo de la
Seguridad Social ha de comprobar que no concurre fraude, dolo, coacción o abuso de dº en la
conclusión del acuerdo, así como que éste no tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones
por desempleo por parte de los trabajadores.
• La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la
comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas.
• El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de 7 días desde la fecha de la
referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el
procedimiento no cuenta con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de
15 días.
• En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:
▪ Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales
de los trabajadores, la comisión se integra por estos.
▪ Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores
y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes legales de los trabajadores de los
centros que cuenten con dichos representantes, salvo que los trabajadores de los centros que no
cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en
cuyo caso la comisión representativa se integra conjuntamente por representantes legales de los
trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número
de trabajadores que representen.
▪ Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes
legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por quienes sean elegidos por y
entre los miembros de las comsiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo
dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.
• La duración del periodo de consultas es no superior a 30 días naturales o 15, también naturales, en
empresas de menos de 50 trabajadores y su objeto es negociar de buena fe y con vistas a llegar a un
acuerdo sobre las causas motivadoras del despido colectivo y la posibilidad de evitar o reducir sus
efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores
afectados, tales como medidas de recolocación, formación o reciclaje profesional para la mejora de su
empleabilidad y, para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.
• Los convenios pueden prever procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en el periodo
de consultas, teniendo los laudos que puedan dictarse la misma eficacia y tramitación que los acuerdos
en periodo de consultas.
• Si se hubiera alcanzado acuerdo, traslada a la autoridad laboral copia íntegra de dicho acuerdo.
• La notificación del despido debe realizarse por escrito expresando la causa y la fecha de efectos,
entregando simultáneamente la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio con un
máximo de 12 mensualidades o la superior que se hubiera pactado y concediendo un preaviso de 15
días.
8.4.- LA POSIBLE SUSTITUCIÓN DEL PERIODO DE CONSULTAS POR EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN O ARBITRAJE
APLICABLE EN LA EMPRESA
9.- LA FINALIZACIÓN DEL PERIODO DE CONSULTAS CON ACUERDO Y LA POSIBLE IMPUGNACIÓN DE DICHO
ACUERDO POR LA AUTORIDAD LABORAL
• Si se hubiera alcanzado acuerdo, traslada a la autoridad laboral “copia íntegra” de dicho acuerdo.
• La autoridad laboral puede impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando
estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de dº, así como cuando la
entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que el acuerdo pudiera tener por
objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por
inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.
• Los trabajadores cuyos contratos se extingan como consecuencia del despido colectivo tienen dº a una
indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de
tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.
• Si en el despido colectivo hay incluido trabajadores con 55 o más años que no tuvieran la condición de
mutualistas el 1/01/1967, existe la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un
convenio especial con la SS respecto de dichos trabajadores.
• Las empresas con beneficios de más de 100 trabajadores o que formen parte de grupos de empresas
que empleen a ese número de trabajadores que realicen despidos colectivos y que incluyan a
trabajadores de 50 o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público
de acuerdo con lo establecido legalmente.
13.1.- CARACTERIZACIÓN GENERAL: LOS ARTÍCULOS 124 Y 148 B) LJS (IMPUGNACIÓN POR LA AUTORIDAD LABO-
RAL DEL ACUERDO ADOPTADO EN EL PERÍODO DECONSULTAS), LA INTERVENCIÓN DE LAS SALAS DE LO SOCIAL
DE LOS TSJ Y DE LA AN Y DE LOS JUZGADOS DE LO SOCIAL
• La decisión empresarial de despido colectivo puede impugnarse a través de las acciones previstas para
el despido colectivo. La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores
paraliza la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquélla.
• La autoridad laboral puede impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando
estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de dº, así como cuando la
entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que el acuerdo pudiera tener por
objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por
inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.
• Se ha creado una nueva modalidad procesal denominada “despidos colectivos por causas económicas,
organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor” por la que se encauza la
impugnación de la decisión empresarial de despido colectivo, tanto por los representantes legales de
los trabajadores, como por los trabajadores individuales.
• Las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN son competentes para conocer en instancia de las
impugnaciones efectuadas por los representantes de los trabajadores:
a) Las Salas de lo Social de los TSJ cuando los efectos del despido colectivo no se extiendan a un ámbito
territorial superior al de la Comunidad Autónoma.
b) Y la Sala de lo Social de la AN cuando los efectos del despido colectivo extiendan sus efectos a un
ámbito territorial superior al de la CA. Las sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ y de la Sala
de lo Social de la AN son recurribles en casación ordinaria.
• Si el objeto del proceso es la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo conoce de
dicho proceso el Juzgado de lo Social competente. La sentencia del Juzgado de lo Social es recurrible
en su plicación.
13.2.- LA IMPUGNACIÓN “COLECTIVA” POR LOS REPRESENTANTES LEGALES O SINDICALES DE LOS TRABAJADORES Y
LA POSIBLE DEMANDA EMPRESARIAL PARA QUE SU DECISIÓN EXTINTIVA SE DECLARE AJUSTADA A DERECHO
• Los representantes legales de los trabajadores están legitimados para impugnar la decisión
empresarial de despido colectivo. También la pueden impugnar los representantes sindicales siempre
que tengan “implantación suficiente” en el ámbito del despido colectivo.
• Igualmente podrá impugnar la decisión empresarial de despido colectivo la comisión “ad hoc” prevista
en los arts. 41.4 y 51.2 ET si ha sido esa comisión la que ha participado en el período de consultas.
c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de dº.
13.2.2.- DEMANDA EMPRESARIAL PARA QUE SU DECISIÓN EXTINTIVA SE DECLARE AJUSTADA A DERECHO
• Si la decisión extintiva empresarial no se impugna por los representantes legales de los trabajadores,
ni tampoco por la autoridad laboral, el empresario puede interponer demanda con la finalidad de que
se declara ajustada a dº esa decisión extintiva.
a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los
apartados 1 a 12 del artículo 124 LJS, serán de aplicación al proceso individual de despido las
siguientes reglas:
1º. El plazo de impugnación dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de 20 días para
el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores.
2º. Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores,
éstos también deberán ser demandados.
3º. El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el art. 22.2 LJS, cuando el empresario
no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 o
no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 ET, o cuando no se hubiese
obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente
prevista.
4º. También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las
prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos
o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las
extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de
permanencia.
b) Cuando el despido colectivo haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los
apartados 1 a 12 del artículo 124 LJS, serán de aplicación las siguientes reglas:
1.º- El plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de
la sentencia dictada en el proceso colectivo o, en su caso, desde la conciliación judicial.
2.º- La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los
procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas
cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del
proceso regulado en los apartados 1 a 12 del artículo 124 LJS.
3.º- Será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de
permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo
alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro
del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.
• Tras preceptivamente recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y tras realizar o
solicitar cuantas otras actuaciones o informes que considere indispensables, la resolución de la
autoridad laboral se dictará en el plazo máximo de 5 días a contar desde la fecha de entrada de la
solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.
• La solicitud del despido colectivo ha de dirigirse al juez mercantil y es éste quien tramita dicha solicitud
y quien autoriza el despido colectivo.
• La solicitud del despido colectivo ante el Juez mercantil solo puede formularse una vez que la
administración concursal haya emitido su informe. No obstante, la solicitud podrá anticiparse y
formularse ante el Juez mercantil en cualquier momento procesal desde la declaración del concurso,
cuando se estime que la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede
comprender gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los
trabajadores.
• En las empresas de más de 50 trabajadores, la solicitud debe ir acompañada de un plan (social) que
contemple la incidencia de la extinción colectiva propuesta en la viabilidad futura de la empresa y del
empleo.
• Si la solicitud del despido colectivo ha sido formulada por el empresario o por la administración
concursal, la comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del periodo de consultas
debe incluir copia de aquella solicitud y de los documentos que la acompañen.
• El periodo de consultas tiene una duración máxima de 30 días naturales o 15 días naturales, en el
supuesto de empresas de menos de 50 trabajadores.
• Las indemnizaciones se ajustarán a lo establecido en la legislación laboral, salvo que ponderando los
intereses de los afectados, se pacten indemnizaciones superiores.
• El auto del Juez mercantil que aprueba (o no) la extinción colectiva de los contratos de trabajo es
recurrible por la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus
representantes y el Fondo de Garantía Salarial en suplicación ante la correspondiente Sala de lo Social
del TSJ, sin que el recurso de suplicación tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso
ni de los incidentes concursales.
• En las resoluciones de los juzgados de lo mercantil deberán consignarse expresamente y por separado,
los hechos que se estimen probados.
• La única limitación que puede tener la dimisión del trabajador es la existencia de un pacto de
permanencia del trabajador en la empresa.
• La dimisión requiere una manifestación inequívoca y una voluntad incontestable en tal sentido,
voluntad que puede manifestarse al empresario de forma expresa o tácita.
• La dimisión es irrevocable, de manera que una vez trasladada expresa o tácitamente al empresario,
éste último no está obligado a aceptar la retracción posterior del trabajador, salvo si todavía se está
dentro del plazo de preaviso y el empresario no ha contratado a otro empleado para sustituir al
dimisionario.
• El abandono ha de diferenciarse del despido por faltas de asistencia al trabajo. En este último, el
empresario despide al trabajador porque falta al trabajo. En el abandono se dedue que es el trabajador
el que dimite y extingue su contrato.
b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. La falta de pago o el retraso
tienen que tener una entidad grave y significativa, en el sentido de que tienen que ser continuados
y persistentes en el tiempo.
c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los
supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus
anteriores condiciones de trabajo en los supuestos de movilidad geográfica y modificación
sustancial de las condiciones de trabajo, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos
injustificados.
• La causas examinadas permiten al trabajador solicitar del Juez de lo Social la extinción de su contrato
de trabajo. No obstante, el trabajador debe seguir prestado servicios hasta que se dicte la sentencia
que declare la extinción indemnizada, salvo que se hubieran producido lesiones de DDFF, acoso y otros
supuestos.
• El trabajador tiene dº a percibir una indemnización de 33 días de salario por año de servicio y con un
máximo de 24 mensualidades.
• La trabajadora no tendrá derecho a indemnización a cargo del empresario, toda vez que éste no ha
incumplido obligación alguna con aquélla ni es el causante de su insoportable situación.
• Aunque esta decisión puede ser tomada por la trabajadora víctima de la violencia de género, lo más
común es tomar otras medidas laborales de protección menos drástica, como son la movilidad
geográfica o la suspensión del contrato de trabajo.
• En el momento de proceder a la firma del “recibo de finiquito”, el trabajador puede solicitar la presencia
de un representante legal de los trabajadores. En el recibo se ha de hacer constar esta presencia en el
momento de la firma, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad.
• Con ocasión de la extinción del contrato, el empresario debe acompañar una propuesta del documento
de liquidación de las cantidades adeudadas.
• Las cláusulas más frecuentes acordadas al amparo de esta causa con las siguientes: la necesidad de
alcanzar un determinado rendimiento o un promedio de ventas determinado, siempre que exista
proporción; la extinción por no tener o perder un carné o título profesional habilitante, o no obtener
una autorización administrativa.
• La extinción no se produce de forma automática, sino que se requiere la denuncia del contraro por
una de las partes. De no existir denuncia, el contrato se entiende prorrogado de forma indefinida.
• Si en contrato de duración determinada ha sido concertado por una duración inferior a la máxima
legalmente establecida, se entiende prorrogado automáticamente hasta este plazo máximo si no hay
denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúa prestando servicios.
• Si expira la duración máxima legalmente prevista del contrato de duración determinada, o se realiza la
obra o servicio objeto del contrato, no hay denuncia y se continúa en la prestación laboral, el contrato
de trabajo se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que
acredite la naturaleza temporal de la prestación.
• La expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contratom siempre
que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador, le colocan en situación legal de
desempleo.
• No obstante, si la situación de incapacidad puede ser objeto de revisión por mejoría que permita su
reincorporación al trabajo, subsiste la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de
trabajo, durante un periodo de 2 años a contar desde la fecha de la resolución que declare la
incapacidad permanente.
• El trabajador que recupere su plena capacidad laboral o quede afectado por una simple incapacidad
permanente parcial, tiene preferencia absoluta para la reincorporación en la última empresa en que
hubieran prestado servicios, en la primera vacante que se produzca en su grupo profesional. En los
casos de incapacidad parcial, la vacante tiene que resultar adecuada a su capacidad laboral.
• Al contrario de lo que sucede con los funcionarios públicos, el cumplimiento de una determinada edad
no jubila obligatoriamente al trabajador. La jubilación del trabajador es una decisión que éste puede
adoptar voluntariamente tras cumplir determinada edad.
• Con carácter general, la edad a partir de la cual los trabajadores pueden jubilarse y pasar a percibir
una pensión contributiva de jubilación, si reúnen los requisitos para ello, es actualmente de 67 años o
65 cuando se acrediten 38 años y seis meses de cotización.
• En la actualidad, los convenios colectivos pueden establecer cláusulas que posibiliten la extinción del
contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada
en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
▪ El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo debe cumplir los requisitos exigidos
por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al 100% de la pensión ordinaria de jubilación
en su modalidad contributiva.
• Puede llevarse a cabo a través de órganos y vías sindicales y/o a través de órganos y vías electivas y
unitarias.
• La CE dispone que “los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación
en la empresa” y que los poderes públicos “establecerán los medios que faciliten el acceso de los
trabajadores a la propiedad de los medios de producción”.
• La duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa es
de 4 años, manteniéndose en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta
tanto no se promuevan y celebren nuevas elecciones.
• El cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no extingue
por sí mismo el mandato de los representantes de los trabajadores, siempre que de la transmisión
conserven “su autonomía”.
• Los delegados de personal y miembros del comité solo pueden ser revocados durante su mandato por
decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada el efecto a instancia
de un tercio, como mínimo, de sus electores y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio
personal, libre, directo y secreto, si bien la revocación no puede efectuarse durante la tramitación de
un convenio colectivo ni replantearse hasta transcurridos, por lo menos, 6 meses.
• Las sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones del mandato se comunican a la oficina pública
dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose asimismo en el tablón de anuncios.
• Los delegados de personal son el órgano de representación en la empresa o centro de trabajo que
tenga menos de 50 trabajadores y más de 10, si bien también puede haber un delegado en empresas
o centros de entre 6 y 10 trabajadores, si así lo deciden por mayoría los trabajadores. (P.Ex)
• Los componentes de los distintos comités de centro pueden elegir un comité intercentros, pero solo si
en el convenio colectivo aplicable se ha pactado su constitución y funcionamiento.
• Si es tal el caso, puede tener un máximo de 13 miembros que serán designados entre los componentes
de los distintos comités de centro. Es un órgano de segundo grado, pues no es elegido directamente
por los trabajadores.
2.- FUNCIONES
2.2.- LOS DERECHOS DE INFORMACIÓN Y CONSULTA: CONCEPTO LEGAL, MOMENTO Y CONTENIDO; EL “ESPÍRITU DE
COOPERACIÓN”
• El comité de empresa y los delegados de personal tienen dº a ser informados y consultados por el
empresario sobre “aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, así como sobre la
situación de la empresa y la evolución del empleo en la misma, en los términos previstos” en el art. 64
ET.
• Se entiende por información “la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de
que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen”.
• La información se debe facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido
específicamente en cada caso, “en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que
permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su
caso, la consulta y el informe”.
• Se entiende por consulta el “intercambio de opiniones y la apertura de un dialogo entre el empresario
y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe
previo por parte del mismo”.
• El comité de empresa tiene derecho a ser informado y consultado sobre la situación y estrcutura del
empleo en la empresa o en el centro de trabajo, así como a ser informado trimestralmente sobre la
evolución probable del mismo, incluyendo la consulta cuando se prevean cambios al respecto.
• Constituye una infracción grave la trasgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de
los representantes de los trabajadores, en los términos en que legal o convencionalmente estén
establecidos.
• El comité de empresa tiene derecho a recibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación
en la empresa del derecho de igualdad de trato de oportunidades entre mujeres y hombres. Se
incluirán datos sobre la proporción de mujeres y hombres en diferentes niveles profesionales, sobre
medidas adoptadas para fomentar la igualdad y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la
aplicación del mismo.
• El comité de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso, tiene derecho a:
b) Conocer los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa así como
documentos relativos a la terminación de la relación laboral.
c) Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.
• Asimismo, el comité de empresa tiene derecho a recibir la copia básica de los contratos y la notificación
de las prórrogas y las denuncias correspondientes a los mismos en el plazo de 10 días siguientes a que
tuvieran lugar.
• El comité de empresa tiene derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del
empresario de las decisiones adoptadas por éste, sobre las siguientes cuestiones:
d) Los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen
cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo.
1º. De vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social
y de empleo, así como del resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor,
formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o
tribunales competentes.
2º. De vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la
empresa.
3º. De vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre
mujeres y hombres, especialmente en materia salarial.
b) Participar, como se determine por convenio colectivo, en la gestión de obras sociales establecidas
en la empresa en beneficio de los trabajadores o de sus familiares.
e) Informar a sus representados en todos los temas y cuestiones en cuanto directa o indirectamente
tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales.
2.6.- EL DEBER DE SIGILO DE LOS REPRESENTANTES Y EL DEBER DE CONTRIBUIR A PREVENIR EL ACOSO SEXUAL Y
EL ACOSO POR RAZÓN DE SEXO
• Los miembros del comité y este en su conjunto, así como, en su caso, los expertos que les asistan,
deben observar el deber de sigilo con respecto a aquella información que, en legítimo interés de la
empresa o del centro de trabajo, les haya sido expresamente comunicada con carácter reservado.
2.6.2.- El deber de contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo
• Los representantes de los trabajadores deben contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón
de sexo mediante la sensibilización de los trabajadores frente al mismo y la información a la dirección
de la empresa de comportamientos que tuvieran conocimiento y pudieran propiciarlo.
3.1.1.- Promoción
• Tienen capacidad para promover elecciones a delegados de personal y miembros del comité de
empresa:
▪ Los sindicatos más representativos.
▪ Los sindicatos que cuenten con un mínimo de un 10% de representantes en la empresa.
▪ Los trabajadores del centro por acuerdo mayoritario. (P.Ex)
• Los promotores han de comunicar a la empresa y a la oficina pública dependiente de la autoridad
laboral su propósito de celebrar elecciones con un plazo mínimo de, al menos, un mes de antelación
al proceso electoral. En la comunicación los promotores deben identificar la empresa y el centro de
trabajo de esta en que se desea celebrar el proceso electoral y la fecha de inicio de este, que será la de
la constitución de la mesa electoral y que, en todo caso, no puede comenzar antes de un mes ni
después de tres meses contabilizados a partir del registro de la comunicación en la oficina pública
dependiente de la autoridad laboral. Esta oficina pública, dentro del siguiente día hábil, ha de exponer
el tablón de anuncios los preavisos presentados, facilitando copia de los mismos a los sindicatos que
lo soliciten.
• Se puede promover la celebración de elecciones “de manera generalizada”, no limitada a la empresa o
centro de trabajo, previo acuerdo mayoritario entre los sindicatos más representativos.
• La promoción de elecciones para cubrir la totalidad de delegados de personal y miembros de comité
puede efectuarse en los siguientes casos:
a) Por la conclusión del mandato de los representantes. No obstante la promoción solo puede
efectuarse a partir de la fecha en que falten 3 meses para el vencimiento del mandato.
b) Por la declaración de nulidad del proceso electoral por el procedimiento arbitral.
c) Por revocación del mandato electoral de todos los representantes de la empresa o centro de
trabajo.
d) Por el transcurso de 6 meses de la iniciación de actividades en un centro de trabajo, sin perjuicio de
que, por haberse así pactado, existiera un límite inferior de antigüedad para los trabajadores
elegibles, en cuyo caso éste será el período mínimo a partir del cual procederá la promoción de
elecciones.
• Cabe la celebración de elecciones parciales, cuando existan vacantes producidas por dimisiones,
revocaciones parciales, puestos sin cubrir, fallecimiento, o cualquier otra causa, siempre que no hayan
podido ser cubiertas por los trámites de sustitución automática. El mandato de los representantes
elegidos se extingue en la misma fecha que el de los demás representantes existentes.
• Los convenios colectivos pueden prever lo necesario para acomodar la representación de los
trabajadores a las “disminuciones significativas de plantilla” que puedan tener lugar en la empresa. En
su defecto, dicha acomodación requiere acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores.
• El incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos para la promoción de elecciones
determina la falta de validez del proceso electoral, si bien la omisión de la comunicación a la empresa
puede suplirse trasladándola una copia de la comunicación presentada a la oficina pública
dependiente de la autoridad laboral, siempre que el traslado de la copia se produzca con una
anterioridad mínima de 20 días respecto de la fecha de iniciación del proceso electoral.
• La mesa se constituye formalmente, mediante acta otorgada al efecto, en la fecha fijada por los
promotores en su comunicación del propósito de celebrar elecciones, que será la fecha de iniciación
del proceso electoral.
• Se constituye mesa en la empresa o centro de trabajo por cada colegio de 250 trabajadores o fracción.
• La mesa electoral es la encargada de vigilar todo el proceso electoral, presidir la votación, realizar el
escrutinio, levantar el acta y resolver cualquier reclamación que se presente.
• Los delegados de personal y los miembros del comité de empresa se eligen por todos los trabajadores
mediante sufragio personal, directo, libre y secreto, que podrá emitirse por correo.
• Son electores todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo mayores de 16 años y con una
antigüedad en la empresa de al menos un mes.
• Son elegibles los trabajadores que tengan cumplidos los 18 años, con una antigüedad mínima de 6
meses, salvo en actividades en que, por movilidad de personal, se pacte en convenio colectivo un plazo
inferior, con un límite de 3 meses de antigüedad.
▪ Las coaliciones firmadas por dos o más de los anteriores sindicatos, que deben tener una
denominación concreta, atribuyéndose sus resultados a la coalición.
▪ Los trabajadores que avalen su candidatura con un número de firmas de electores de su mismo
centro y colegio, en su caso, equivalente al menos a tres veces el número de puestos a cubrir.
• El acto de la votación se efectúa en el centro o lugar de trabajo, durante la jornada laboral, teniendo
en cuenta las normas que regulan el voto por correo.
• El empresario ha de facilitar los medios para el normal desarrollo de la votación y de todo el proceso
electoral.
• El voto es libre, secreto, personal y directo, depositándose las papeletas, que en tamaño, color,
impresión y calidad de papel serán de iguales características, en urnas cerradas.
• En la elección de delegados de personal, cada elector puede dar su voto a un número máximo de
aspirantes equivalente al de puestos a cubrir entre los candidatos proclamados. Son elegidos los que
obtengan el mayor número de votos. En caso de empate, es elegido el de mayor antigüedad en la
empresa.
• En la elección a miembros del comité de empresa, cada elector puede dar su voto a una sola de las
listas presentadas para su colegio. No tienen derecho a la atribución de representantes en el comité
las listas que no obtengan como mínimo el 5% de los votos por cada colegio. Dentro de cada lista
resultan elegidos los candidatos por el orden en que figuren en la candidatura.
• Los miembros del comité intercentros son designados de entre los componentes de los distintos
comités de centro, si bien en su constitución se ha de guardar la proporcionalidad de los sindicatos,
según los resultados electorales considerados globalmente.
2.- EL ARTÍCULO 68 ET
• Las garantías que establece este artículo lo son a “salvo de lo que se disponga en los convenios
colectivos”.
• Las garantías se reconocen a los “miembros de los comités de empresa y los delegados de personal”.
La jurisprudencia constitucional ha extendido la aplicación de estas garantías no sólo a los candidatos,
sino a lo que se han llamado momento “presidenciales” o preelectorales en los que se empiezan a dar
unos primeros pasos que razonablemente podrían conducir a unas elecciones.
• Será nula la sanción impuesta a los representantes de los trabajadores por faltas graves o muy graves
sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a la que el trabajador
pertenezca.
• La prioridad no es absoluta ni incondicionada respecto a todos los trabajadores, sino que lo es frente
a trabajadores del mismo grupo profesional que los del representante y cuando los puestos que
subsistan sean equivalentes o los ocupen trabajadores que realizan sustancialmente las mismas
funciones que el representante.
• La protección se extiende durante el ejercicio de sus funciones y hasta el año siguiente a la expiración
de su mandato, salvo que dicha expiración se produzca por revocación o dimisión.
• En primer lugar, los trabajadores afiliados a un sindicato pueden, en el ámbito de la empresa o centro
de trabajo, constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del
Sindicato.
• En segundo lugar, los trabajadores afiliados a un sindicato y las secciones sindicales por ellos
constituidas pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, celebrar reuniones, previa
notificación al empresario, recaudad cuotas y distribuir información sindical, fuera de horas de trabajo
y sin perturbar la actividad normal de la empresa.
• La LOLS se refiere a las reuniones del sindicato con sus afiliados, o de los propios afiliados al sindicato,
pero no con todos los trabajadores.
• La reunión tiene que notificarse previamente al empresario.
• En tercer lugar los trabajadores afiliados a un sindicato y las secciones sindicales por ellos constituidas
pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, recibir la información que le remita su
sindicato.
a) Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados al
sindicato y a los trabajadores en general, la empresa ha de poner a su disposición un tablón de
anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado
acceso al mismo de los trabajadores.
• En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores,
cualquiera que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que puedan constituirse por los
trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa estarán representadas,
a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el
centro de trabajo.
• Actualmente la jurisprudencia entiende que la exigencia de 250 trabajadores para tener derecho a la
creación de sección sindical, se refiere a cada centro de trabajo y no al conjunto de la empresa.
• Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tienen las
mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa.
• Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tienen los
siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo:
1º. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del
comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en
aquellas materias en las que legalmente proceda.
2º. Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en
materia de seguridad y salud laboral, con voz pero sin voto.
3º. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten
a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los
despidos y sanciones de estos últimos.
• La convocatoria, con el orden del día propuesto, se ha de comunicar al empresario con 48 horas de
antelación, como mínimo, debiendo el empresario acusar recibo.
• La asamblea convocada para intentar la revocación de los representantes de los trabajadores tiene
que haberlo sido a instancia de un tercio, como mínimo de sus electores.
• La asamblea tiene lugar fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo con el empresario.
5.- VOTACIÓN
• Si los convocantes someten a asamblea la adopción de acuerdos que afecten al conjunto de los
trabajadores, se requiere para la validez de dichos acuerdos el voto favorable personal, libre, directo y
secreto, incluido el voto por correo, de la mitad más uno de los trabajadores de la empresa o centro
de trabajo.
• En las empresas o centros de trabajo, siempre que sus características lo permitan, se ha de poner a
disposición de los representantes un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y
comunicarse con los trabajadores.
• Los representantes de los trabajadores tienen dº a que las empresas pongan a su disposición uno o
varios tablones de anuncios.
1º. Es un dº constitucional en principio no tutelable por la vía del recurso de amparo ante el TC, si bien,
determinadas vulneraciones del dº a la negociación colectiva pueden ser objeto de recurso de
amparo si implican lesión, a su vez, del dº de libertad sindical.
2º. La CE encomienda a la Ley un papel relevante en lo que al derecho a la negociación colectiva hace
referencia, ya que toda Ley está obligada a garantizar dicho dº.
3º. Es un dº de titularidad colectiva. Quienes negocian son siempre sujetos colectivos: sindicatos y
asociaciones empresariales o comité de empresa y el empresario.
5º. Se trata de un dº constitucional reconocido al personal laboral y no a los funcionarios públicos. Los
funcionarios tienen el dº reconocido en el Estatuto Básico del Empleado Público.
6º. La expresión constitucional “fuerza vinculante de los convenios (colectivos)”, implica la atribución a
los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de
aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación de
manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el
complemento de voluntades individuales.
• En estos convenios colectivos, por parte empresarial está legitimado el propio empresario.
• Por parte de los trabajadores están legitimados o los comités de empresa o las secciones sindicales, si
las hubiera, que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité, que tienen la prioridad
negociadora. La legitimación es alternativa o excluyente y no acumulable, de manera que o negocia el
comité o negocian las secciones sindicales, sin que sea legalmente posible que negocien
conjuntamente el comité de empresa y las secciones sindicales.
• Son los convenios que se aplican a un determinado colectivo de trabajadores, los que tienen un “perfil
profesional específico” y no a todos los trabajadores de la empresa.
• La legitimación para negociar estos convenios colectivos “franja” las tienen las secciones sindicales que
hayan sido designadas mayoritariamente por sus representados a través de votación personal, libre,
directa y secreta. (P.Ex)
• Para formar parte del banco social en la comisión negociadora se exige que los sindicatos obtengan
un mínimo del 5% de los votos en el proceso electoral y posteriormente ha de aplicarse un reparto
proporcional.
1º. Los sindicatos más representativos en el ámbito estatal (P.Ex), así como, en sus respectivos ámbitos,
las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a dichos sindicatos.
2º. En los convenios colectivos que no superen el ámbito de una comunidad autónoma, los sindicatos
más representativos de esa comunidad autónoma, así como, en sus respectivos ámbitos, las
organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a dichos sindicatos.
3º. Los sindicatos, distintos de los anteriores, que cuenten con un mínimo del 10% de los miembros de
los comités de empresa y de los delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional del
convenio.
4º. En los convenios de ámbito estatal, están legitimados los sindicatos más representativos de
comunidad autónoma ex artículo 7.1 LOLS.
1º. Las que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10% de los empresarios, y
siempre que estos empresarios den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados (P.Ex).
Tienen asimismo legitimación inicial las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y
funcional del convenio den ocupación al 15% de los trabajadores afectados.
Finalmente se establece que en aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales
que cuenten con la suficiente representatividad, según lo expuesto, estarán legitimadas para negociar
los correspondientes convenios colectivos de sector las asociaciones empresariales de ámbito estatal
que cuenten con el 10% o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como las
asociaciones empresariales de comunidad autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15% de
las empresas o trabajadores.
2º. En los convenios de ámbito estatal, están asimismo legitimadas las asociaciones empresariales de
comunidad autónoma que reúnan los requisitos señalados en la D.A. 6ª del ET.
2.3.3.- El derecho a formar parte de la comisión negociadora de todo sindicato y asociación em-
presarial legitimados
• Todo sindicato y asociación empresarial que cuente con los requisitos de legitimación examinados
tiene derecho a formar parte de la comisión negociadora.
• El ET contempla de forma expresa no solo los convenios colectivos para “un grupo de empresa”, sino
también los convenios colectivos “que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones
organizativas o productivas”.
• La legitimación para negociar en representación de los trabajadores este tipo de convenio colectivo es
la que se establece para los convenios colectivos sectoriales, de manera que se mantiene el criterio de
atribuir la legitimación, en exclusiva, a los sindicatos más representativos.
• En relación a las empresas, la legitimación se atribuye a “la representación de dichas empresas”. (P.Ex)
• En los convenios de empresa o ámbito inferior, por el lado empresarial, la comisión se constituye por
el propio empresario, quién puede designar representantes.
• Por el lado de los trabajadores, tienen legitimación los comités de empresa o las secciones sindicales.
• El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto
al dº de todos los legitimados según el arttículo 87 ET y en proporción a su representatividad.
• La comisión negociadora se constituirá, por parte empresarial, por el empresario o sus representantes,
y, por el lado de los trabajadores de la franja por las secciones sindicales que hayan sido designadas
mayoritariamente por sus representados a través de votación personal, libre, directa y secreta.
• En estos convenios se aplican al banco empresarial las reglas de legitimación de los convenios de
empresas, de manera que la legitimación corresponde a la representación de las empresas, y al banco
social las reglas de legitimación de los convenios de ámbito sectorial, de manera que la legitimación la
tienen los sindicatos más representativos.
• Por el lado de los trabajadores, la comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los
sindicatos con legitimación inicial representen como mínimo la mayoría absoluta de los miembros de
los comités de empresa y delegados de personal.
3.- OBLIGACIÓN LEGAL DE NEGOCIAR MEDIDAS DE PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES
• Existe un deber específico de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad.
• Las partes están obligadas a negociar bajo en el principio de la buena fe, precisándose que si se
produjeran violencias, tanto sobre las personas como sobre los bienes, y ambas partes comprobaran
su existencia, la negociación en curso queda suspendida de inmediato hasta la desaparición de la
violencia.
• Los Acuerdos Interconfederales sobre Negociación Colectiva han establecido algunas
recomendaciones: (i) iniciar de inmediato los procesos de negociación una vez producida la denuncia
de los convenios, e intercambiar la información que facilite la interlocución en el proceso de
negociación y una mayor corresponsabilidad en la aplicación de lo pactado; (ii) mantener la negociación
abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable; (iii) formular propuestas y alternativas por
escrito, en especial ante situaciones de dificultad en la negociación, y (iv) de acuerdo con lo previsto en
los sistemas de autocomposición de los conflictos de carácter estatal o de comunidad autónoma,
acudir a ellos sin dilación cuando existan diferencias sustanciales que conlleven el bloqueo de la
negociación correspondiente.
• Se podrá acreditar que se ha negociado de buena fe si se han hecho ofertas y contraofertas razonadas
y motivadas. Por el contrario, si se contesta a una oferta con el silencio, o se cierra rápida y
precipitadamente la negociación, podrá entenderse vulnerada la obligación legal de negociar de buena
fe.
• La adopción de acuerdos de la comisión negociadora del convenio colectivo requiere el voto favorable
de la mayoría de cada una de las dos representaciones.
• La conclusión y firma del convenio colectivo por su comisión negociadora supone suscribir la totalidad
de su contenido tal como queda redactado finalmente.
• El convenio colectivo lo aprueba su comisión negociadora. El posible refrendo asambleario no es una
exigencia legal ni es vinculante, salvo que las partes negociadoras hayan establecido expresamente
que someten la aprobación del convenio a la condición suspensiva de la votación favorable por parte
de los trabajadores.
• Los convenios colectivos han de efectuarse por escrito, bajo sanción de nulidad.
• Los convenios colectivos deben ser presentados ante la autoridad laboral competente para su registro
dentro del plazo de 15 días a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen.
• Una vez comprobado que el convenio colectivo no vulnera la legalidad vigente ni lesiona gravemente
el interés de terceros, la autoridad laboral procede a dictar resolución ordenando su registro, depósito
y publicación en el boletín oficial correspondiente.
• Los convenios colectivos están vinculados por la prohibición de discriminación y por el principio de
igualdad y pueden establecer medidas de acción positiva.
• La negociación colectiva no puede anular por completo la autonomía individual ni el papel del contrato
de trabajo, ni las decisiones empresariales unilaterales, si bien, siempre ha de asegurar la prevalencia
de la autonomía colectiva.
• Dentro del respeto a la ley, los convenios colectivos tienen que respetar la legislación de defensa de la
competencia.
2.- LOS LÍMITES A LA LIBERTAD DE DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO:
LA REAL REPRESENTATIVIDAD DE LAS PARTES NEGOCIADORAS Y LA NO AFECTACIÓN DE “TERCEROS”
• Los convenios colectivos tienen el ámbito de aplicación que las partes libremente acuerden.
• No obstante, esta libertad está limitada por la real representatividad de las partes negociadoras y por
las jurisprudencialmente denominadas exigencias de “objetividad y estabilidad”.
• El convenio colectivo tiene “eficacia relativa”, en el sentido de que no puede afectar a terceros (por
ejemplo, empresas) que no son parte ni están representados en la negociación ni a las facultades
legales de los órganos de representación.
• Legalmente se impone a los convenios colectivos un contenido obligatorio y necesario, que incluye las
cláusulas de encuadramiento y de administración y gestión del convenio colectivo.
c) Procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir en para la
no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 ET, adaptando, en su
caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de
ámbito estatal o autonómico.
d) Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo mínimo para dicha denuncia antes
de finalizar su vigencia.
• No son claras las consecuencias de que el convenio colectivo no incluya este contenido mínimo u
obligatorio. No siempre la ausencia de ese contenido conducirá a la nulidad o ilegalidad de ese
convenio colectivo.
• Con esta finalidad se obliga a las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de
discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que se negociarán con los representantes
legales de los trabajadores.
• En empresas de más de 250 trabajadores, las medidas de igualdad irán dirigidas a la elaboración y
aplicación de un plan de igualdad, que deberán negociar y acordar con los representantes legales de
los trabajadores.
• La jurisprudencia limita el contenido de los convenios colectivos a que dicho contenido sea de carácter
laboral.
• Esto limita en muy pocas ocasiones en la práctica el contenido de las materias a abordar en un convenio
colectivo y tales materias se entienden muy ampliamente y con escasas limitaciones.
• El ET establece que dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de
índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y
al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y
las asociaciones empresariales.
• En la actualidad se entienden nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten
la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria
de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y el alcance
de dichas cláusulas.
• Las normas legales de seguridad y salud laboral, al tener el carácter de dº necesario relativo o mínimo,
solo permiten a la negociación colectiva introducir mejoras o regulaciones más favorables.
• Por lo que se refiere al llamado “canon de negociación colectiva” que consiste en que en los convenios
colectivos se puedan establecer cláusulas por las que los trabajadores incluidos en su ámbito de
aplicación atiendan económicamente la gestión de los sindicatos representados en la comisión
negociadora, fijando la cuantía del canon y regulando las modalidades de su abono, respetando la
voluntad individual del trabajador, la cual debe expresarse por escrito en la forma y plazos que
determine la propia negociación colectiva.
• La inaplicación (“descuelgue”) del convenio colectivo no se reduce ya al régimen salarial, sino que se
extiende a las condiciones de trabajo previstas en el convenio aplicable, sea este de sector o de
empresa, que afecten a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo
c) Régimen de trabajo a turnos
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial
e) Sistema de trabajo y rendimiento
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET.
g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.
• La inaplicación requiere que exista acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores
legitimados para negociar un convenio colectivo, previo desarrollo de un período de consultas.
• Han de concurrir causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Estas causas se definen
sustancialmente en los mismos términos que se utilizan para la suspensión de contratos y reducción
de jornada para el despido colectivo y el despido objetivo.
• La única diferencia está en que, respecto de las causas económicas, en los que se requieren 2
trimestres consecutivos de disminución persistente de nivel de ingresos ordinarios o ventas y los de
despido colectivo y objetivo requieren 3.
• La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas
corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET, en el orden y condiciones señalados en el
mismo.
• La consulta se ha de llevar a cabo en una única comisión negociadora, si bien, se existir varios centros
de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora
estará integrada por un máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes.
• El número de representantes de los trabajadores en la comisión no puede ser superior a 13; de ser
más los representantes, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de 13, en proporción al número
de trabajadores que representen.
• El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa
y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo
convenio en dicha empresa. El acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio
colectivo y a la autoridad laboral. En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas se prevén
tres vías, de sucesiva utilización, para superar la situación de bloqueo entre las partes:
1. Cualquiera de esas partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá
de un plazo máximo de 7 días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia fuera
planteada.
2. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión del convenio o ésta no alcanzara un
acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos
interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, para solventar de manera efectiva las
discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos.
3. Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdos y no fueran aplicables los procedimientos
mencionados en el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de
las partes podrá someter la solución de esa discrepancia a la Comisión Consultiva Nacional de
convenio colectivo cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo
de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos
correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La STC de 16 de julio de 2014
ha declarado que la facultad atribuida a la CCNCC no vulnera la CE.
• Así ocurre en las empresas multiservicios. En ellas no hay una clara actividad preponderante. Hay falta
de homogeneidad productiva y distintas actividades conforman su objeto social, las cuales se
desarrollan con organización distinta o en diferente centro de trabajo.
• Las partes no son libres para acordar la aplicación de un convenio distinto al que debe aplicarse.
• La determinación del convenio aplicable no es disponible ni renunciable para las partes, sino que se
trata de una cuestión indisponible y de orden público, de manera que no cabe elegir, ni adherirse, ni
aplicar un convenio colectivo distinto del que debe aplicarse por estar incluida en su ámbito de
aplicación la actividad realizada por la empresa.
4.- LA DECISIÓN EMPRESARIAL DE CAMBIAR EL CONVENIO COLECTIVO QUE VENÍA APLICÁNDOSE A LOS TRABA-
JADORES POR ESTIMAR QUE ES OTRO EL CONVENIO APLICABLE
• La empresa no puede cambiar unilateralmente el convenio colectivo que venía aplicando de forma
unilateral basándose en que la aplicación es errónea.
• Tendrá que negociar y acordar con los representantes de los trabajadores el cambio del convenio
colectivo, o, en su caso, utilizar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.
• Las partes negociadoras del convenio colectivo pueden establecer con toda libertad la fecha de entrada
en vigor del convenio colectivo y su duración. Pueden pactar distintos períodos de vigencia para cada
materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio y pueden dotarlo de efecto
retroactivo.
• Las partes negociadoras pueden pactar distintos periodos de vigencia para cada meteria o grupo
homogéneo de materias dentro del mismo convenio. Ello significa que una meteria, o un grupo
homogéneo de materias, puede terminar su vigencia, manteniéndose el resto del convenio colectivo
en vigor, mientras que hay, o al menos es posible, renegociar aquellas materias cuya regulación
convencional ha expirado.
• Un convenio colectivo puede modificarse antes de que expire su vigencia, si así lo acuerdan las partes
que lo negociaron. Pero si el convenio colectivo es del título III ET, la modificación debe hacerse también
por un convenio colectivo de los regulados en ese mismo título.
• La comisión paritaria puede realizar funciones de modificación, pero en tal caso, deberá incorporarse
a la comisión la totalidad de los sujetos legitimados para la negociación, aunque no hayan sido
firmantes del convenio, siendo exigible la concurrencia de los requisitos de legitimación para que los
acuerdos de modificación posean eficacia general.
3.- LOS EXPEDIENTES O VÍAS PARA INAPLICAR UN CONVENIO COLECTIVO DURANTE SU VIGENCIA DISTINTOS
DEL DESCUELGUE DEL ART. 82.3 ET
• La empresa no puede dejar de aplicar el convenio colectivo total o parcialmente, de forma unilateral,
en base a la cláusula rebus sic stantibus o de grave e imprevisible alteración sobrevenida de las
circunstancias.
• No obstante la jurisprudencia propone una serie de hipótesis o expedientes a través de los cuales se
puede conseguir la inaplicación:
1º. La primera vía es la de la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Para ello es necesario
el acuerdo con los representantes legales o sindicales de los trabajadores.
2º. La segunda vía es la denuncia anticipada o petición de alteración del convenio colectivo apuntada
por la jurisprudencia constitucional. Esta vía requiere de la denuncia anticipada del convenio y la
existencia, o al menos el intento o la oferta de un proceso negociador posterior.
3º. La tercera vía será la oportuna reclamación judicial instando la inaplicación del acuerdo que se
entiende afectado por la cláusula rebus sic stantibus. En este caso la parte perjudicada por la grave
e imprevisible alteración de las circunstancias concurrentes inicia un procedimiento judicial,
solicitando que el órgano jurisdiccional declare la inaplicación del acuerdo colectivo con base en la
aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
• La denuncia puede hacerse por las dos partes firmantes del convenio.
• La parte que denuncia tiene que tener legitimación plena y no solo legitimación inicial.
• Es contenido obligatorio de los convenios colectivos establecer la forma y condiciones de denuncia del
convenio, así como el plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia.
• Las partes pueden adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno de sus contenidos y
estos tendrán la vigencia que las partes determinen.
• Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, se deben establecer los
procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias
existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el
compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá
la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento
y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 ET.
• Estos acuerdos profesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del
arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión
negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las
partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al
procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio.
• Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo
convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si
lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.
• En caso de que no hubiera un convenio de ámbito superior, la STS 22/12/2014 ha sentado la doctrina
denominada “conservacionista”, según la cual deben mantenerse las condiciones laborales que venían
rigiéndose antes de la pérdida de vigencia del convenio, frente a la “rupturista” que abogaba por la
aplicación de las normas estatutarias legales y reglamentarias.
• El convenio colectivo que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los
aspectos que expresamente se mantengan.
• Un convenio colectivo, aunque sea extraestatutario, no genera condiciones más beneficiosas que haya
que mantener más allá de la duración del convenio.
• Salvo que resultara un régimen distinto, se consideran materias no negociables en el ámbito de una
comunidad autónoma “el periodo de prueba, las modalidades de contratación, la clasificación
profesional, la jornada máxima anual de trabajo, el régimen disciplinario, las normas mínimas en
materia de prevención de riesgos laborales y la movilidad geográfica”.
• Solo en el ámbito de las comunidades autónomas pueden negociarse acuerdos o convenios colectivos
que afecten a lo dispuesto en los de ámbito estatal.
• Salvo pacto en contrario, los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de
legitimación legalmente establecidos pueden, “en el ámbito de una comunidad autónoma”, negociar
acuerdos o convenios colectivos que afecten a lo dispuesto “en los de ámbito estatal” siempre que
dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en
la correspondiente unidad de negociación.
• Un convenio colectivo durante su vigencia, no puede ser afectado por lo dispuesto en convenios de
ámbito distinto, salvo pacto en contrario.
• Es obligado que en todos los convenios colectivos se designe una comisión paritaria de la
representación de las partes negociadoras para “entender de aquellas cuestiones establecidas en la
ley y de cuantas otras le sean atribuidas”.
• Las partes del convenio colectivo son libres a la hora de atribuir competencias a la comisión paritaria,
aunque sus funciones típicas son las de administración, aplicación e interpretación.
• En los supuestos de conflicto colectivo relativo a la interpretación o aplicación del convenio debe
intervenir la comisión paritaria del mismo con carácter previo al planteamiento formal del conflicto.
• Las resoluciones de la comisión paritaria sobre interpretación o aplicación del convenio tienen la
misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en el ET.
• Si el convenio colectivo es estatutario, la impugnación puede hacerse de oficio por la autoridad laboral
o por los legitimados “privados”.
• Si el convenio colectivo no hubiera sido aún registrado ante la oficina pública, los representantes
legales o sindicales de los trabajadores o los empresarios que sostuvieran la ilegalidad del mismo o los
terceros lesionados que la invocaran deberán solicitar previamente de la autoridad laboral que curse
al juzgado o sala de lo social su comunicación de oficio.
b) Si el motivo de impugnación fuera la lesividad del convenio, a los terceros cuyo interés haya
resultado gravemente lesionado. (No se tiene por terceros a los trabajadores y empresarios
incluidos en el ámbiro de aplicación del convenio).
• Está pasivamente legitimadas todas las representaciones integrantes de la comisión negociadora del
convenio.
• La demanda ha de contener, además de los requisitos generales, los particulares que para la
comunicación de oficio se han expuesto.
• El convenio colectivo puede impugnarse mientras subsista su vigencia, sin que la acción impugnatoria
esté sometida a plazo de prescripción.
• No obstante todavía no se ha aprobado la Ley postconstitucional que regule este dº y continúa vigente
el RD-Ley 17/1977, de 4 de marzo (RDLRT), como norma legal preconstitucional que regula el dº de
huelga (P.Ex) y que fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad resuelto por el TC en la Sentencia
11/1981, en la que se declararon inconstitucionales algunos de sus artículos.
III.- CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL DERECHO DE HUELGA Y HUELGAS ILEGALES Y ABUSIVAS 17SR
• El artículo 11 RDLRT, dedicado a las huelgas ilegales, fue reducido sustancialmente en el alcance que
se deduce de su literalidad por la STC 11/1981, tal y como sucedió con las huelgas políticas, de
solidaridad y las huelgas “contra convenio”.
• En este sentido cabe indicar que según el TC la función del dº de huelga va más allá de plantear
reivindicaciones frente al concreto empresario de los trabajadores, tal y como ocurre con las huelgas
de solidaridad y las sociopolíticas.
• Por su parte el artículo 7 RDLRT, tras determinar que la huelga ha de realizarse mediante “la cesación
de la prestación de servicios” y sin “ocupación” por los huelguistas “del centro de trabajo o de cualquier
de sus dependencias”, dispone que “las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que
presten sus servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las
de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo
distinta de la huelga, se considerarán actos ilícitos y abusivos (P.Ex).
• Respecto de las huelgas ilícitas y abusivas, la STC 11/1981 interpretó que se trata de una presunción
iuris tantum de abuso del dº de huelga, destruible, por tanto, mediante prueba en contrario de los
huelguistas.
• Una huelga que tenga una finalidad considerada ilegal, será ilegal cualquiera que sea la modalidad
elegida y una modalidad de huelga calificada de abusiva y que ha producido determinados daños será
abusiva con independencia y cualquiera que sea su finalidad.
• No obstante, una participación activa en una huelga que exceda en mucho los límites del ejercicio del
dº puede justificar la procedencia del despido.
• Por las razones expuestas el TC considera que el dº de huelga exige una proporcionalidad y unos
sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias no se observen, las huelgas puedan
considerarse abusivas.
• En este sentido considera el TC que existe abuso en aquellas huelgas que consiguen la ineludible
participación en el plan huelguístico de los trabajadores no huelguistas, de manera que el concierto de
unos pocos extiende la huelga a todos o cuando la producción de la huelga desencadena una
desorganización de los elementos de la empresa y de su capacidad productiva que sólo puede ser
superada mucho tiempo después de que la huelga haya cesado.
• Por otra parte el TC considera que en las situaciones de huelga deben adoptarse medidas de
mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas,
con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga.
Y ello porque la huelga es una derecho de hacer presión sobre el empresario, colocándose los
trabajadores fuera del contrato de trabajo, pero no es, ni debe ser en momento alguno, una vía para
producir daños o deterioros en los bienes de capital.
• Finalmente cabe indicar que la mencionada sentencia del TC declaró la inconstitucionalidad del artículo
6.7 RDLRT “en cuanto atribuye de manera exclusiva al empresario la facultad de designar los
trabajadores que durante la huelga deban velar por el mantenimiento de lo locales, maquinaria e
instalaciones”, estimando que el comité de huelga tiene dº a participar en la adopción de las medidas
de seguridad, con la advertencia de que si el comité no presta tal participación la huelga puede ser
considerada ilícita por abusiva.
• La STC 72/1982 admite que la huelga intermitente no está dentro de los huelgas consideradas
expresamente ilícitas o abusivas, lo que significa que debe presumirse su validez correspondiendo la
prueba del abuso de dº a quien interese, por lo que debe ser el empresario que ha de probar la
existencia de los elementos fácticos de la huelga abusiva. Esta última sentencia declara asimismo que
no basta con que la huelga origine un daño a la empresa para que sea calificada de abusiva, sino que
es preciso que el daño sea grave y haya sido buscado por los huelguistas más allá de lo que
razonablemente es requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la
presión que la huelga necesariamente implica.
• En cuanto a la huelga en procesos de subcontratación se remite a las SSTC 75, 76 y 98, en las que no
se reconoce legalmente a los trabajadores de la empresa contratista mecanismo alguno para ir
directamente contra la empresa principal, con la que no les une vínculo alguno. Sin embargo, para el
TC, si estos trabajadores se vinculan directamente a la actividad productiva de la empresa principal y
la duración de sus contratos depende de la vigencia del contrato mercantil celebrado entre ambas
empresas, su derecho fundamental de huelga no puede verse vulnerado ni por las actuaciones del
contratista, ni por las del empresario principal.
4.- LA NO SUSTITUCIÓN (INTERNA, EXTERNA O “TECNOLÓGICA”) DE LOS HUELGUISTAS POR OTROS TRABAJA-
DORES DE LA EMPRESA Y LA “ANESTESIA” O PARALIZACIÓN DURANTE LA HUELGA DE ALGUNOS PODERES
EMPRESARIALES
• La STC 123/1992, declaró ilícita la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel
profesional que no la habían secundado, mediante medidas de sustitución interna.
• La STC 66/2002, precisa que la limitación de los poderes del empresario se manifiesta también en su
libertad de contratación como técnica de sustitución externa de los trabajadores huelguistas, lo que
resulta contrario al artículo 28.2 CE de utilizarse como instrumento para privar de efectividad a la
huelga, mediante la colocación de personal externo no como medida objetivamente necesaria para la
buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo.
• La STC 33/2011, declara también ilícita la utilización de las estructuras de mando para sustituir a los
trabajadores huelguistas de categorías inferiores.
5.- LA IMPOSIBILIDAD DE UTILIZAR EL DATO DE LA AFILIACIÓN SINDICAL PARA DETRAER LOS SALARIOS CO-
RRESPONDIENTES AL PERIODO DE HUELGA
• La STC 11/1998 declaró que vulnera el dº a la libertad sindical la utilización del dato de la afiliación
sindical aportada para el abono de la cuota sindical con la finalidad de detraer los salarios
correspondientes al periodo de huelga.
7.- LAS LIBERTADES COMUNITARIAS (DE ESTABLECIMIENTO Y LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS) COMO LÍMITE
DEL DERECHO DE HUELGA
• De conformidad con la más reciente jurisprudencia del TJUE, las libertades comunitarias de
establecimiento y de libre prestación de servicios constituyen un nuevo límite del dº de huelga.
• Esta línea jurisprudencial ha producido un intenso debate y entre los sindicatos y no pocos círculos
académicos europeos, una importante preocupación.
• El artículo 2 RDLRT establece la nulidad de los pactos establecidos en contratos individuales de trabajo
que contengan la renuncia o cualquier otra restricción al dº de huelga. (P.Ex)
• Por el contrario, el artículo 8.1 RDLRT prevé que los convenios colectivos pueden establecer la renuncia,
durante la vigencia, al ejercicio del dº de huelga.
• No obstante, esta aparente contradicción no es tal, en la media que la renuncia del artículo 8.1. RDLRT,
no es una genuina renuncia, al no afectar al dº de huelga sino únicamente a su ejercicio, ni suponer la
extinción de aquel dº sino solo el compromiso de no ejercitarlo temporal y transitoriamente.
• Se trata del llamado “preaviso” de la huelga, que es de 5 (10 en el caso de empresas encargadas de
servicios públicos) días naturales a su fecha de iniciación.
• Antes de la comunicación formal de una huelga, tiene que intentarse la mediación prevista en el ASAC
(Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales).
• Si bien el artículo 5 RDLRT disponía que sólo podían ser miembros del comité de huelga trabajadores
del propio centro de trabajo afectados por el conflicto, lo cierto es que el TC declaró la
inconstitucionalidad de esta previsión “cuando las huelgas comprenden a varios centros de trabajo”;
no así en las guelgas “cuyo ámbito no exceda de un solo centro de trabajo”.
• Por otra parte, el RDLRT prevé que los trabajadores en huelga pueden efectuar publicidad de la misma,
en forma pacífica, y llevar a efecto recogida de fondos sin coacción alguna.
• Por lo que se refiere a la prohibición de la huelga con ocupación del centro de trabajo, el TC ha
declarado que no se prohíbe la simple permanencia en los puestos de trabajo, dado que la ocupación
se torna ilícita cuando con ella se vulnera el dº de libertad de otras personas o el dº sobre las
instalaciones o bienes.
• Desde el momento del preaviso y durante la huelga, el comité de huelga y el empresario “deben
negociar” para llegar a un acuerdo y el pacto que ponga fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo
acordado en convenio colectivo.
• Siempre que se respete el requisito de la imparcialidad del árbitro y solo si se dan determinadas y
graves circunstancias, el Gobierno puede imponer un arbitraje obligatorio y poner fin así a la huelga.
• La huelga repercute, siempre de forma proporcional a su duración, sobre el salario base y sobre los
complementos salariales.
• Sin embargo no afecta, no ya a la duración de las vacaciones anuales, sino que tampoco puede
repercutir sobre la retribución de esas vacaciones.
• Tampoco repercute sobre la retribución de los días festivos, salvo que coincidan con la semana de
ejercicio del derecho de huelga.
• Las ausencias debidas a huelga legal no se computan a los efectos de faltas de asistencia al trabajo que
pueden dar lugar a un despido objetivo.
• La huelga no repercute negativamente sobre la antigüedad de los trabajadores, como no lo hacen por
lo general las causas de suspensión del contrato de trabajo.
• La no cotización a la Seguridad Social durante la huelga puede tener consecuencias negativas en las
futuras prestaciones de la Seguridad Social.
• Para evitar las consecuencias negativas sobre las prestaciones de la ausencia de cotización durante la
huelga, se puede suscribir el llamado convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social.
2.- EL SISTEMA DE INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y LOS FUNCIONARIOS QUE LO INTEGRAN
2.1.- SISTEMA DE INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y LOS INSPECTORES DE TRABAJO Y SEGURIDAD
SOCIAL Y SUBINSPECTORES LABORALES
• La función inspectora, que ha de ser desempeñada por funcionarios del Cuerpo Superior de
Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, en su integridad, y por los funcionarios del Cuerpo de
Subinspectores Laborales, en los términos establecidos en la LITSS, comprende los siguientes
cometidos:
▪ Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido de los
acuerdos y convenios colectivos.
▪ Asistencia técnica.
• La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se extiende a las personas físicas y jurídicas,
públicas o privadas, y a las comunidades de bienes u otras entidades sin personalidad jurídica y se
ejerce en las empresas, centros de trabajo y en general, en los lugares en que se ejecute la prestación
laboral.
• En el ejercicio de sus funciones, los inspectores de Trabajo y Seguridad Social tienen el carácter de
autoridad pública y están autorizados para:
▪ Entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en todo centro de trabajo,
establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Al efectuar una visita de
inspección, deben identificarse documentalmente y comunicar su presencia al empresario o a su
representante o persona inspeccionada, a menos que consideren que dicha identificación y
comunicación puedan perjudicar el éxito de sus funciones.
▪ Hacerse acompañar en las visitas de inspección por los trabajadores o su representante, los
trabajadores, sus representantes y por los peritos y técnicos de la empresa o de sus entidades
asesoras que estimen necesario para el mejor desarrollo de la función inspectora, así como por
peritos o expertos pertenecientes a la Administración u otros habilitados oficialmente.
▪ Adoptar, en cualquier momento del desarrollo de sus actuaciones, las medidas cautelares que estime
oportunas y sean proporcionadas a su fin, para impedir la destrucción, desaparición o alteración de
la documentación mencionada en el apartado anterior, siempre que no cause perjuicio de difícil o
imposible reparación a los sujetos responsables o implique violación de derechos.
▪ Proceder, en su caso, a la adopción de cualquiera de las medidas que los inspectores pueden
adoptar.
• Los inspectores de Trabajo y Seguridad Social, finalizada la actividad comprobatoria inspectora, podrán
adoptar las siguientes medidas:
▪ Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador, cuando las
circunstancias así lo aconsejen y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores o a
sus representantes.
▪ Requerir al sujeto responsable para que, en el plazo que se señale, adopte las medidas en orden al
cumplimiento de la normativa de orden social o subsane las deficiencias observadas en materia de
prevención de riesgos laborales, incluso con su justificación ante el funcionario actuante.
▪ Requerir al empresario para que, en un plazo determinado, lleve a efecto las modificaciones que sean
precisas en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo que garanticen el
cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores.
▪ Efectuar requerimientos de pago por deudas a la Seguridad Social, así como iniciar expedientes
liquidatorios por débitos a la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta o bonificaciones
indebidas, mediante la práctica de actas de liquidación.
▪ Instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de las prestaciones
económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de
medidas de seguridad y salud laboral.
▪ Informar a los Servicios Públicos de Empleo a efectos del reconocimiento de acciones de orientación,
capacitación y formación profesional para el empleo para los trabajadores en situación de trabajo no
declarado, empleo irregular u otros incumplimientos detectados por la actividad inspectora.
• Los funcionarios del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social han de considerar
confidencial el origen de cualquier queja de que conozcan, en el ámbito de la función inspectora, sobre
incumplimiento de las disposiciones legales.
• Vienen obligados a observar secreto y a no revelar, aun después de haber dejado el servicio, los datos,
informes o antecedentes de que puedan haber tenido conocimiento en el desempeño de sus
funciones, salvo para la investigación o persecución de delitos públicos, en el marco legalmente
establecido para la colaboración con la Administración Laboral, la de la Seguridad Social, la Tributaria,
la de lucha contra el fraude, en sus distintas clases, y con comisiones parlamentarias de investigación,
en la forma que proceda.
• Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los subinspectores laborales están sujetos a las
incompatibilidades y a los motivos de abstención y recusación de los funcionarios al servicio de las
Administraciones Públicas, y no podrán actuar cuando tengan interés directo o indirecto en relación
con los asuntos que se les encomienden.
• En el ejercicio de sus funciones, y sin merma de su autoridad ni del cumplimiento de sus deberes, el
personal del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (SITSS) han de observar la “máxima
corrección” en el ejercicio de sus funciones, y han de procurar “perturbar en la menor medida posible”
el desarrollo de las actividades de los inspeccionados. Asimismo, han de actuar con celo en la custodia
de la documentación que les sea confiada.
• Al efectuar una visita de inspección, los inspectores de Trabajo y Seguridad Social deben identificarse
documentalmente y comunicar su presencia al empresario o a su representante o persona
inspeccionada, a menos que consideren que dicha identificación y comunicación pueda perjudicar el
éxito de sus funciones.
• La Inspección de Trabajo y Seguridad Social actúa de oficio siempre, como consecuencia de orden
superior, de orden de servicio derivada de planes o programas de inspección, petición razonada de
otros órganos, en virtud de denuncia o por propia iniciativa de los Inspectores de Trabajo y Seguridad
Social, conforme a criterios de eficacia y oportunidad.
• Con carácter general, la actividad inspectora responde al principio de “trabajo programado”, sin
perjuicio de la que exijan necesidades sobrevenidas o denuncias.
• La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se desarrolla mediante visita a los centros
o lugares de trabajo, sin necesidad de aviso previo; mediante requerimiento de comparecencia ante el
funcionario actuante de quien resulte obligado, aportando la documentación que se señale en cada
caso, o para efectuar las aclaraciones pertinentes; o en virtud de expediente administrativo cuando el
contenido de su actuación permita iniciar y finalizar aquélla.
• Igualmente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede actuar mediante comprobación de datos
o antecedentes que obren en las Administraciones Públicas. A tal efecto, podrá utilizar los datos o
antecedentes que le suministren otras Administraciones Públicas de la Unión Europea.
• Las actuaciones comprobatorias no pueden interrumpirse por tiempo superior a 5 meses, salvo que la
interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes o cuando se
constate la imposibilidad de proseguir la actuación inspectora por la pendencia de un pronunciamiento
judicial que pueda condicionar el resultado de la misma.
• Las actas más conocidas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social son las actas de infracción de
la legislación laboral y las actas de liquidación por débitos a la Seguridad Social.
• También existen actas de infracción por “obstrucción” a la labor inspectora.
• Las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social han de reflejar:
▪ Los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector Laboral
actuante, que motivaron el acta, destacando los relevantes a efectos de la determinación y
tipificación de la infracción y de la graduación de la sanción.
▪ La infracción que se impute, con expresión del precepto vulnerado.
▪ La calificación de la infracción, en su caso la graduación de la sanción, la propuesta de sanción y su
cuantificación.
▪ En los supuestos en los que exista responsable solidario, se ha de hacer constar dicha circunstancia,
la fundamentación jurídica de la responsabilidad y los mismos datos exigidos para el responsable
principal.
• Las actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social y las actas de infracción en dicha materia,
cuando se refieran a los mismos hechos, se han de practicar simultáneamente por la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social.
• Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se
formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes,
tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos
e intereses puedan aportar los interesados.
• El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin
perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas
procedimentales aplicables.