CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

El marco teórico constituye el análisis y exposición de aquellas

teorías y enfoques que se consideran validos para el estudio. En la búsqueda

de información fue necesaria la revisión de diversos estudios que apoyan el

marco teórico de la misma, con la finalidad de obtener conocimientos sobre

las categorías. De esta manera se presentan los antecedentes, las bases

teóricas, las bases legales, los términos básicos y categorías a abordar,

dentro de las cuales se incluyen doctrinas referentes al área de estudio, la

ley, leyes especiales, criterios, y demás documentación relacionada

directamente con la investigación.

2.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

En la búsqueda de información, se hace necesaria la revisión de

diversas categorías que apoyan el marco teórico de la misma, con la finalidad

de obtener conocimientos sobre la variable en el estudio de la fianza

mercantil. En ese sentido debe señalarse que a pesar, que la data de los

antecedentes que se presentan a continuación es antigua, se consideran

válidos por cuanto el Código de Comercio y el Código Civil de 1955 y 1982

respectivamente, no han sufrido modificaciones hasta la fecha.

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En primer lugar, se considerará la investigación desarrollada por Molero

(2005), titulada “principios y aspectos fundamentales de las fianzas

otorgadas por las compañías de seguros en Venezuela”, para optar al título

de Magister en Derecho Mercantil en la Universidad Dr. Rafael Belloso

Chacín, en la cual se estableció como objetivo general analizar los principios

y aspectos fundamentales de las fianzas otorgadas por las compañías de

seguros en Venezuela.

En referencia al tipo de investigación, teóricamente fue fundamentada en

la temática relacionada con la fianza que emiten las empresas de seguros.

Metodológicamente se clasificó como una investigación descriptiva y

documental, el diseño se identificó como bibliográfico, no experimental, las

unidades de análisis estuvieron localizadas en normas legales y doctrinas

elaboradas por diferentes autores.

La técnica utilizada para la recolección de información fue la observación

documental bibliográfica directa, y el análisis del contenido. El análisis

realizado permitió concluir que los contratos de fianzas que emiten las

empresas de seguros, aun cuando presentan diferencias importantes con el

contrato de seguros, existe todavía en muchas personas e instituciones

públicas y privadas, la tendencia a confundirla con éste último, motivado a la

implementación de términos y procedimientos que son exclusivos de los

contratos de seguros.

Del mismo modo se estudió todo el ordenamiento jurídico relativo al

contrato de fianza, encontrándose éste enmarcado en los artículos 114 y 115

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de la ley de Empresas de Seguro y Reaseguro (1994) y los artículos 113 y

114 de su Reglamento (1999) vigente para la fecha de realización de la

investigación. Así como los artículos 544, 545, 546 y 547 del Código de

Comercio (1955) y los artículos 1804, 1812, 1818, 1819, 1830, 1833, 1834 y

1836 del Código Civil (1982). Se recomendó la creación de una ley especial

de Fianzas que regule la fianza civil, mercantil, legal y judicial a través de

empresas especializadas supervisadas por una superintendencia de Fianza

adscrita al Ministerio de Finanzas.

Finalmente, el autor determinó sugerir implantar un sistema de información

en red, interconectado con todas las empresas emisoras de fianzas, para

consultar el estatus de cada afianzado. Así mismo modificar la ley de

Empresas de Seguro y Reaseguros, para excluir la actividad de

afianzamiento, cuya competencia estaría en la ley propuesta.

La investigación mencionada, aporta a este estudio, diversos

conocimientos sobre la fianza mercantil, precisando las distintas maneras de

intervención de las leyes en el país, originando propuestas concluyentes para

mejorar las fianzas, y con ello maximizar sus funciones. Lo anterior, puede

considerarse información de gran relevancia, para ubicar en el contexto

venezolano actual, la situación jurídica de los principios y aspectos

fundamentales de las fianzas otorgadas por las compañías de seguros en

Venezuela.

Bajo esta perspectiva, se presenta también el trabajo presentado por

Parra (2006) titulado “la fianza mercantil, su ejecución sobre el patrimonio del
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fiador”; para optar al título de Magister en Derecho Mercantil en la

Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, abordando como objetivo general en

explicar la fianza mercantil, su ejecución sobre el patrimonio del fiador.

Como problemática se aprecia la presencia de normas dispersas en el

Código de Comercio, Código Civil y Código de Procedimiento Civil que

regulan la fianza mercantil. En la citada investigación se señala que existe

confusión al momento de la ejecución forzosa, porque la parte demandante

mezcla la fianza mercantil con la civil, siendo que la primera es de efectos

personales y no reales. Asimismo señala que en cuanto a su aplicación, no

existe una legislación que regule la fianza mercantil de manera precisa,

consecuencia de ello es la dispersión de las pocas disposiciones sobre la

materia.

La investigación es de tipo pura, descriptiva y documental con diseño

bibliográfico usando como método de recolección de la información, el

método de observación y como instrumentos la ficha de contenido y la ficha

de resumen de autores, que posteriormente se registraron en el archivo del

computador. La matriz como método de análisis y el dogmatico jurídico,

interpretando las normas jurídicas, las doctrinas y algunas jurisprudencias a

través del método exegético.

Por otra parte, concluye que la investigación arrojó como resultado que

existen distintos elementos o implicaciones que conforman el carácter

personal de la fianza mercantil y que demuestran la importancia de ésta

garantía en el vinculo jurídico crédito-garantía. Por consiguiente, tomando en

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consideración en el estudio, el autor manifestó que ésta sirve como aporte,

con la finalidad de exhortar la aplicación efectiva del procedimiento de

ejecución forzosa de la fianza hacia el patrimonio del fiador.

La referida investigación sirve de aporte para este estudio general de

explicar la ejecución de la fianza mercantil sobre el patrimonio del fiador y los

bienes a los cuales se dirige, con la finalidad de que en el momento que el

acreedor ejecute la acción sobre los bienes del fiador, se deslinden y se

ejecute la acción hacia los bienes puntuales a los que se debe dirigir, siendo

éste útil, como punto de partida para el logro de los objetivos específicos

planteados en la investigación.

Asimismo, se tomará en consideración la investigación de Estrada (2007)

titulada, “la acción de repetición en la fianza mercantil de fiel cumplimiento”,

para optar al título de Magister en Derecho Mercantil en la Universidad Dr.

Rafael Belloso Chacín, la cual propuso como objetivo general analizar la

acción de repetición en la fianza mercantil de fiel cumplimiento.

En referencia a la metodología utilizada, se trata de una investigación de

tipo descriptiva documental de diseño bibliográfico, no experimental

transeccional. En la recolección de datos, se utilizó la técnica de la

observación documental tanto de leyes como de doctrina, y como el método

de análisis la hermenéutica jurídica. Mediante la investigación, el autor

determinó la importancia de la acción de repetición puede ser ejercida de los

fiadores en contra de los acreedores, que han obtenido el pago de las

obligaciones contractuales incumplidas por el deudor principal y del fiador

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incurriendo en un enriquecimiento sin causa por lo que se genera el derecho

de accionar jurisdiccionalmente por el pago de lo indebido.

Igualmente, selló que para ejercer el derecho del fiador de repetir en

contra del deudor, debe perfeccionarse la notificación entre los mismos para

con el pago efectivo del fiador, pueda reclamar al deudor principal por su

incumplimiento en la obligación principal causándole un daño patrimonial al

fiador que paga; igualmente existen lagunas jurídicas en el Código de

Comercio para regular estas situaciones, aplicándose supletoriamente la

normativa en materia civil por analogía.

En lo que respecta al aporte que el mencionado trabajo brinda a la

presente investigación, el mismo viene dado por la identificación de las

medidas de realizar las notificaciones en forma conteste para perfeccionarle

a los efectos de garantizar los derechos del fiador, así como la necesidad de

regular la materia mercantil en cuanto a las fianzas de fiel cumplimiento en el

Código de Comercio. Del mismo modo, la investigación permitió, proponer

los medios electrónicos como un medio eficaz de realizar la notificación

oportuna.

Por otra parte, es conveniente señalar, el trabajo de grado presentado por

Peña (2011), titulado “vacíos legales en materia de fianza mercantil ejercida

por las empresas aseguradoras venezolanas”, para optar al título de Magister

en Derecho Mercantil en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, la cual

tuvo como objetivo general analizar los vacíos legales en materia de fianza
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mercantil ejercida por las empresas aseguradoras en la legislación

venezolana.

En consideración al tipo de investigación, fue documental, enmarcándose

dentro de los estudios de tipo jurídico-dogmático bajo un diseño investigativo

bibliográfico, cuya técnica de investigación fue el Sistema Folder documental,

con el método jurídico dogmatico, donde las categorías de estudio, fueron

expresadas a través de la matriz de análisis, con el método de la exégesis

jurídica y la técnica de la hermenéutica jurídica.

La misma estuvo sustentada en los autores como Ávila (2005), Aguilar

(2006), Gelman (1990), Rodríguez (2003), entre otros, así como la legislación

que regula la materia tales como Código de Comercio (1955), Código Civil

(1982), Ley de la Actividad Aseguradora (2010), el Reglamento de la Ley de

Empresas de Seguro y Reaseguros (1999), Ley de Reforma Parcial de la

Ley General de Bancos y otras instituciones financieras (2010).

Las conclusiones derivadas de dicha investigación, afirman en relación de

los resultados obtenidos se encontró que las formulas jurídicas actualmente

invocables, tienen su jerarquía para su aplicación preferencial en primer

término a la Ley de la Actividad Aseguradora, en segundo lugar el Código de

Comercio y de forma supletoria al Código Civil, y en la actitud del acreedor

en poner en conocimiento al deudor y al fiador, generalmente acarrean

retardos en el cumplimiento, y finalmente el incumplimiento definitivo,

dejando indefenso al fiador para salvaguardar sus intereses en la ejecución

de los contratos principales.

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Finalmente, el autor concluyó que en lo que respecta al aporte del

mencionado trabajo brinda a la presente investigación, la importancia que el

sector afianzador tiene en el servicio de garantizar el correcto cumplimiento

de las obligaciones contraídas en beneficio tanto del acreedor como del

deudor y con ello de la economía, justifican la tarea de introducir

consideraciones legislativas en la ley especial para regular las fianzas

mercantiles en Venezuela.

Cabe considerar, por otra parte, la investigación desarrollada por Montes

(2005) titulada, “aval y fianza, semejanzas y diferencias”, para optar al título

de Magister en Derecho Mercantil en la Universidad Dr. Rafael Belloso

Chacín, estableciendo como objetivo general explicar las relaciones y

diferencias de las garantías aval y fianza.

En relación al tipo de investigación, la misma se desarrollo utilizando una

metodología de tipo pura, documental y descriptiva con diseño bibliográfico

usando fundamentalmente, como método de recolección de la información, el

método de la información documental y como instrumentos la ficha de

contenido, la ficha de resumen de autores, utilizando como guía básica para

la selección de la información la matriz de análisis de las categorías. Como

métodos de análisis se utilizaron el análisis documental, el análisis de

contenido y el dogmatico jurídico, interpretando las normas jurídicas, la

doctrina y alguna jurisprudencia a través del método exegético.

Como resultado de la investigación, profundiza que, existen distintos

elementos o implicaciones que conforman el carácter personal del aval y la

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fianza en el contexto del derecho venezolano, y señala a su vez, la

importancia de éstas garantías en el vínculo jurídico crédito-garantía. El

aporte proporcionado por esta fuente, es que existen semejanzas y

diferencias entre ambas instituciones y por lo tanto tienen caracteres que le

son propios, no obstante estas dos instituciones se encuentran en la

categoría de garantías personales.

2.1.- BASES TEÓRICAS.

En el marco teórico de la presente investigación incluye, los antecedentes

de la investigación, y las bases teóricas, que se han de utilizar para el

desarrollo del presente trabajo, en relación a las implicaciones de la

Exclusión de los Beneficios de Excusión y División en la Fianza Mercantil en

Venezuela.

2.2.- DEFINICION DE FIANZA:

Para Aguilar Gorrondona (2007) “El contrato de fianza es el contrato por

el cual una persona llamada fiador se obliga frente al acreedor de otra a

cumplir la obligación de ésta si el deudor no la satisface”. Para Planiol y

Ripert (1999, p.1.110) “la fianza es un contrato por el cual, dado un acreedor

y un deudor, un tercero, llamado fiador, se compromete con el acreedor a

cumplir la obligación si el deudor no la cumple por sí mismo”. Por su parte

Barboza (1998), la fianza es un contrato en virtud del cual una persona se

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obliga por otra ante el acreedor de ésta, a garantizarle el cumplimiento de la

obligación contraída.

Ávila (2002, p. 9), expone que “nuestra legislación Civil y Mercantil no

define lo que es fianza; no obstante, el Código Civil dispone en su artículo

1804: “quien se constituye en fiador de una obligación queda obligado para

con el acreedor a cumplirla si éste no la cumple”, y el Código de Comercio a

su vez expresa en el artículo 544:”la fianza es mercantil, aunque el fiador no

sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una

obligación mercantil”. Según Calvo (1997), la fianza es el contrato de

garantía por el cual una persona (fiador), se compromete ante el acreedor de

otra (deudor fiado), a responder por el incumplimiento de las obligaciones del

fiado.

Por su parte Valeri (2004, p.202), define la fianza como: “Es el contrato

por medio del cual una persona comerciante o no, garantiza por escrito y con

el consentimiento de las partes del contrato principal, las obligaciones

mercantiles asumidas por el deudor con su acreedor.” En base a las

consideraciones anteriores puede definirse el contrato de fianza como aquel

mediante el cual una persona, denominada fiador, se compromete con el

acreedor de otra a responderle del cumplimiento de la prestación prometida

por ésta.
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2.3.- FORMACIÓN DEL CONTRATO

2.3.1- CONSENTIMIENTO EXPRESO DEL FIADOR

Según Marín (2004), el contrato de fianza es un contrato cuyo

perfeccionamiento se produce por el solo acuerdo de voluntades del fiador y

el acreedor y que, por tanto, no es necesario cumplir ninguna formalidad

especial. Sin embargo el Código Civil, dispone qué la fianza no se presume,

sino que debe ser expresa, lo cual, si bien no constituye una formalidad,

significa que no debe existir ninguna duda acerca de la manifestación de

voluntad del fiador en el sentido de querer obligarse como tal, con las

consecuencias que de ello se derivan, pues por el hecho de que al momento

de constituirse no significa ningún desembolso.

Es fácil que sea sorprendido y adquiera un compromiso que después le

resulte de difícil cumplimiento y hasta configure su ruina patrimonial. Por ello

no puede interpretarse de manera tal que deba considerarse la inexistencia

de la fianza cuando la manifestación de voluntad no aparezca concebida, en

términos que directamente expresen su constitución, sino que bastará qué de

esos términos pueda deducirse con certeza que tal fue la intención del fiador,

deducción que en caso de duda, corresponderá hacerla a los jueces en el

ámbito de su facultad interpretativa de los contratos.

Por su parte Aguilar (2007), dice que en materia de consentimiento no

existe, en principio ninguna norma especial relativa a la fianza, pero destaca

que se requiere el consentimiento del fiador y del acreedor, que son las
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partes en el contrato, pero no del deudor y debe existir la voluntad de

afianzar por parte del fiador.

2.3.2.- CAPACIDAD DEL FIADOR

Marín (2004), dice que tratándose de un contrato, la exigencia legal en

cuanto a la fianza es la general para todos los contratos, esto es que puede

constituirse en fiador todas las personas que no estuvieren declaradas

incapaces por la ley, tales como los menores, los entredichos, los

inhabilitados y cualquier otra persona a quien la ley le niegue la facultad de

celebrar el contrato de fianza, como por ejemplo a aquellas personas

jurídicas que por su ley o sus reglamentos de constitución no pueden

enajenar los bienes adquiridos.

Asimismo Aguilar (2007), afirma que la fianza constituye un acto de

disposición para el fiador, debido a que éste debe tener capacidad para

obligarse, aunque carezca de bienes, pues interesa más su solvencia moral.

Sin embargo, el hecho de que a la fianza se le adjudique como

características el ser por naturaleza a título gratuito, hace que la doctrina

exija en el fiador la especial capacidad para celebrar contratos a título

gratuito de manera semejante a la capacidad que se requiere en el donante,

lo cual es, aplicable en el sistema jurídico venezolano.

2.3.3.- REQUISITOS PARA SER FIADOR

Según Marín (2004) asevera el hecho mismo de la finalidad propuesta

con la constitución de la fianza hace que, aparte de la capacidad requerida

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para la celebración del contrato, en el fiador se exija una adecuada

capacidad de respuesta cuando llegue el momento de asumir la

responsabilidad de hacerle efectivo al acreedor el cumplimiento de la

prestación prometida por el deudor principal, esto se traduce en la necesidad

de que el fiador tenga bienes que configuren un patrimonio realizable a

petición del acreedor.

El artículo 1.810 del Código Civil establece que cuando el deudor resulte

obligado a presentar un fiador, éste deberá cumplir los siguientes requisitos:

1º. Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero

privilegiado.
2º. Que esté sometido o se someta a la jurisdicción del Tribunal
qué conocerá del cumplimiento de la obligación principal.

3º. Que posea bienes suficientes para responder de la obligación,

pero no se tomarán en consideración los bienes embargados o
litigiosos, ni los que estén situados fuera del territorio de la
República.

Ahora bien Aguilar (2007) expone que el fiador ante la circunstancia de

tener que responder al acreedor por el cumplimiento de la obligación

contraída por el deudor principal comprometa sus bienes, muebles e

inmuebles, privilegiadamente ante otros acreedores, y con ellos, frustre la

finalidad misma del contrato

2.4.- CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA:

Lo primero a destacar en el contrato de fianza son sus características,

según Marín Echeverría (2002), el contrato de fianza es consensual,

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accesorio, subsidiario y generalmente unilateral y gratuito, Por su parte Ávila

(2002), dice que la fianza de fianza es unilateral, pues sólo origina

obligaciones para el fiador. Del mismo modo McAllister (2013) opina que el

contrato de fianza es consensual, unilateral, gratuito, accesorio, transmisible

y de carácter patrimonial.

Se observa entonces que la fianza es un contrato consensual, porque se

perfecciona por el mero consentimiento entre las partes salvo en materia

mercantil, ya que debe otorgarse por escrito. La fianza tradicionalmente es

un contrato gratuito, pues en general el acreedor no se compromete a

efectuarle ningún pago al fiador y la circunstancia de que lo haga el deudor,

no cambia la naturaleza puesto que, éste no es necesariamente parte en el

contrato.

2.4.1.-CONSENSUAL

La fianza debe ser expresa, dice el artículo 1.808 del Código Civil, lo cual

significa que debe haberse pactado, que debe resultar así de la voluntad

concordada del fiador y el acreedor, pues, como lo afirma el artículo 1.807, la

fianza puede constituirse sin orden del obligado por quien se constituye.

Quiere decir, que el contrato de fianza nacerá a la vida jurídica en el

momento mismo en que se encuentran o concurren las voluntades del fiador

y del acreedor.

Por su parte Marín (2004), dice que el fiador demostrará su manifestación

de voluntad en el sentido de querer obligarse como tal, solo habrá una oferta

de fianza hasta que el acreedor, emita su manifestación de voluntad en el

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sentido de aceptar la oferta hecha, en los mismos términos en que la misma

fue concebida, sin requerirse ninguna formalidad especial, sin perjuicio de las

exigencias legislativas en orden a la prueba de las obligaciones contraídas.

Asimismo Aguilar (2007) afirma que la fianza es consensual porque se

perfecciona con el simple consentimiento de las partes.

2.4.2.- ACCESORIO

Marín (2004) afirma que la fianza no puede constituirse sino para

garantizar una obligación válida. Dice el artículo 1.805 del Código Civil y

agrega el artículo 1.806 que “ella no puede exceder de lo que debe el

deudor, ni constituirse bajos condiciones más onerosas”, por tanto y como

acertadamente lo dice Planiol y Ripert “la fianza solamente se explica por la

existencia de una obligación principal, para la cual el fiador no es más que

una garantía accesoria”.

De aquí que no habrá fianza si la obligación del supuesto fiador fuere

también una obligación principal, pues con ello lo que la distingue de la

solidaridad pasiva porque en ésta todos los codeudores solidarios se obligan

a título personal ya que su objetivo consiste en garantizar al acreedor el

derecho a reclamar la totalidad a uno solo de los deudores y no correr el

riesgo de la insolvencia de uno de ellos.

Asimismo Ávila (2004), dispone que sea accesorio porque supone

necesariamente la existencia de una obligación, que debe garantizar. Pero

ésta circunstancia no quiere decir que sea absolutamente necesario que

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exista la obligación principal para que pueda existir la fianza, porque el fiador

puede obligarse desde antes de garantizar una obligación futura.

Por su parte Aguilar (2007) dice que la fianza no puede existir por sí sólo,

siendo necesaria la existencia de una obligación principal. Presupone una

obligación entre acreedor y deudor, cuya suerte corre, aunque no a la

inversa.

2.4.3.- SUBSIDIARIO

Marín (2004), afirma que el carácter subsidiario del contrato de fianza

tiene que ver directamente con su ejecución, es decir, con el modo de hacer

efectivas responsabilidades del fiador en relación con las del deudor y es por

esto que algunos autores sostienen que tal carácter, si bien es natural a la

fianza, no es en cambio esencial a la misma, pues nada se opone a que el

fiador renuncie de antemano a los beneficios de excusión y división que son

resultantes de la subsidiariedad.

Según Ávila (2007), la obligación que se contrae es la de responder el

fiador; asegurando y garantizando a cumplir con la compromiso. Sin

embargo, la subsidiariedad sí constituye un elemento esencial en el contrato

de la fianza, pues el mismo se mantiene en su integridad aun en el supuesto

de que el fiador asuma el carácter solidario, pues en ningún caso puede ser

confundida la figura del deudor solidario con la del fiador solidario.

2.4.4.- UNILATERAL

Aguilar (2007), define que el contrato es unilateral porque sólo origina

obligaciones para el fiador. Ésta clasificación no es por el hecho de que el

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deudor tenga obligaciones frente al fiador, ni siquiera cuando le promete una

remuneración, sino porque el deudor no es parte del contrato de fianza.

Por su parte Marín (2004), dice que en el contrato de fianza el único qué

asume obligaciones es el fiador, pues el acreedor, quien es su contratante,

no asume por sí ninguna obligación, lo cual permite atribuirle la calificación

de contrato unilateral. Asimismo el artículo 1.134 del Código Civil vigente

dice que bien puede ocurrir que el acreedor se comprometa frente al fiador

con una contraprestación, en cuyo caso el contrato asume las características

de un contrato bilateral, si el acreedor se obliga a pagar la remuneración al

fiador, lo que rara vez ocurre.

2.4.5.- A TITULO GRATUITO U ONEROSO

Aguilar (2007) señala que el contrato de fianza no es a título gratuito, pues

la exigencia no pasa de reclamar que se le garantice lo adeudado, con la

resultante de que si no la satisface su reclamo no llegará a contratar con el

deudor. Marín (2004) afirma que hay que tomar en consideración el hecho de

que el fiador no asume comprometer la garantía porque quiera beneficiar al

deudor, y por tanto, no podrá calificársele como tal contrato de beneficencia,

tanto más cuanto el fiador conserva su derecho a hacerse reembolsar del

deudor por lo que él haya pagado.

De aquí que se haya preferido sostener en realidad lo que ocurre es que

el deudor confiere un mandato tácito al fiador para que se obligue, contrato

éste que tiene esencialmente un carácter gratuito. Así expresamente se

plantea en el artículo 546 del Código de Comercio al establecer dicha

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disposición que “el fiador puede estipular una retribución por la

responsabilidad que toma sobre sí”. Sí el fiador cayere en estado de quiebra

por haber prestado fianzas, si haber tomado valores equivalentes en

garantías de su responsabilidad, dicha quiebra puede ser declarada culpable,

con las consecuencias legales que ello implica (Art. 917. Ord. 1º del C. Co.).

La fianza es un contrato gratuito salvo que el acreedor haya convenido

remunerar al fiador, si la remuneración ha sido prometida por el deudor, no

es parte del mismo. La fianza no remunerada por el acreedor es más bien un

contrato neutro ya que el acreedor no se enriquecería con la fianza porque la

misma sólo le asegura el cumplimiento de una prestación a la cual ya tenía

derecho (R&G., vol., cit., pág. 60).

2.5. CLASES DE FIANZA

2.5.1 CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL

Según Marín (2004), La fianza convencional, como su nombre lo indica,

tiene su origen en la manifestación de voluntad concordada del fiador y el

acreedor o en la manifestación de voluntad unilateral del fiador, aun cuando

en éste caso se requiere la aceptación expresa o tácita del acreedor para

que llegue a constituirse.

La fianza legal, en cambio tiene su origen en una disposición de la ley, es

aquella que se establece por imperativo de la propia ley, nace por disposición

del legislador. La obligación del fiador, está determinada por la ley, o sea que
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debe prestarse por mandato expreso de la ley. Por su parte, la fianza Judicial

es la que se deriva de un decreto del juez, quien, en todo caso, no podrá

emitir su decisión sino cuando una norma legal expresamente lo Autorice

para ello. Por estas circunstancias se sostiene por la doctrina que también

este supuesto debe ser considerado como una forma de fianza legal, no

obstante que ésta última no requiera del previo acuerdo del juez, requisito

indispensable en la judicial.

Tanto la fianza legal como la judicial están establecidas en el artículo

1827 del Código Civil, el cual expresa: “el fiador que haya de darse por

disposición de la ley o de la providencia judicial deberá tener las cualidades

exigidas en el artículo 1.810 del CC.”. “La fianza convencional es aquella

que se constituye por la autonomía de la voluntad de los particulares”, así lo

estipula el artículo 1.804 CC.

Asimismo Aguilar (2007), afirma que la fianza legal se establece

imperativamente dentro de la propia ley. Nace por disposición del legislador.

La obligación del fiador está determinado por la ley, es decir, que debe

prestarse por mandato expreso de la ley. La fianza judicial es la que se

constituye por mandato judicial, es decir, por disposición del juez

competente, siempre que una norma legal se lo permita y la fianza

convencional es aquella mediante el cual, las partes de mutuo acuerdo

deciden constituir un contrato de fianza.

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2.5.2.- FIANZA SIMPLE, FIANZA SOLIDARIA

Marín (2004), explica que en la fianza simple, el fiador se obliga siempre,

tanto como el deudor. En caso de que el deudor incumpla, el acreedor puede

demandar al fiador antes o al mismo tiempo que al deudor. La fianza es

solidaria cuando dos o más personas están obligadas a responder cada una

de ellas por toda la obligación. Conforme al ordinal 2º del artículo 1.813 del

Código Civil, la excusión no es necesaria cuando el fiador se haya obligado

solidariamente con el deudor, lo cual significa que, de no existir la

solidaridad, el fiador goza del derecho a exigir la previa excusión de los

bienes del deudor, tal y como lo establece el artículo 1.812 ejusdem.

Por su parte Aguilar Gorrondona (2007), expone que existen otros tipos

de fianzas tales como la confianza, subfianza y la retrofianza de las cuales se

indican a continuación:

2.5.3. COFIANZA, SUBFIANZA Y RETROFIANZA.

La confianza se da cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y

de una misma obligación, ellos en principio responden cada uno de ellos por

toda la deuda pero también en principio pueden invocar el beneficio de

división. La subfianza es la fianza constituida, no para garantizar la obligación

asumida por el deudor principal, sino para garantizar a su vez, la obligación

asumida por el fiador de ese deudor principal.

Aguilar (2007), señala la retrofianza como la fianza constituida para

garantizar el crédito eventual de repetición del fiador contra el deudor

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principal. El retrofiador pues sirve de fiador al deudor principal frente al fiador

de éste por lo que respecta al pago de la acción de regreso que corresponde

al fiador contra el deudor principal. En consecuencia la retrofianza no es sino

una fianza donde la obligación garantizada es el crédito que eventualmente

tenga un fiador contra el deudor principal en razón de haber pagado la deuda

de éste.

2.5.4.- FIANZA INDEFINIDA O LIMITADA Y DEFINIDA O LIMITADA.

La fianza indefinida es aquella cuando la fianza garantiza toda la

obligación principal, con sus intereses, accesorios y costas, es decir que

incluye todos los accesorios de la deuda y además las costas judiciales, así

lo expone el artículo 1.809 CC. Ésta fianza limitada solo se extiende a una

parte de la obligación principal.

Por su parte Marín (2004) afirma que la fianza es definida, cuando el

fiador determina la cantidad que él va a garantizar. Ésta fianza está

establecida para garantizar solamente una parte de la obligación. En éste

contrato se especifican las obligaciones de que responde el fiador o bien

cuando se la limita a una cantidad fija de dinero o parte especifica de la

obligación que garantiza.

2.5.5.- LA FIANZA PERSONAL Y FIANZA REAL.

La fianza personal es la fianza normal de la cual se rata en el artículo

1.804 del CC. Aguilar (2007), dice que la fianza real sería el contrato

celebrado por una persona que mediante la hipoteca o la prenda de una cosa

suya garantiza la obligación de otro. Pero en virtud de las profundas

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diferencias que existen entre fianza, prenda e hipoteca, no es posible

englobar la llamada fianza real dentro del concepto de fianza.

2.5.6.-FIANZA CIVIL Y MERCANTIL.

Así mismo, Aguilar (2007), afirma que la fianza civil es aquella, constituida

por una obligación principal, referida a materia civil si el fiador no es

comerciante. Según el artículo 544 del código de comercio “la fianza es

mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar

el cumplimiento de una obligación mercantil”. La fianza es mercantil si la

obligación principal es mercantil, cualquiera que sea el fiador. Si la obligación

principal es civil, pero el fiador es comerciante, la fianza puede ser mercantil,

a titulo de acto subjetivo de comercio.

2.6.- BENEFICIO DE EXCUSIÓN

Marín (2005) expone que, no puede compelerse al fiador a pagar al

acreedor sin previa excusión de los bienes del deudor. El artículo 1.812 del

Código Civil (1982), dice que el acreedor no podrá agredir el patrimonio del

fiador sin antes hacerlo con el patrimonio del deudor principal. El fiador ha

prometido al acreedor que de no cumplirle el deudor principal el pago de la

prestación derivada de la obligación contraída, él le dará cumplimiento a la

suya y de esa manera hará efectiva la garantía, también lo es que dicha

promesa tiene un carácter eminentemente subsidiario y, por lo tanto sólo es

efectiva ante la no satisfacción del deudor.

 33

Pero ese carácter subsidiario exige algo más en beneficio del fiador; no es

suficiente el incumplimiento del deudor, sino que el acreedor no pueda

solucionar su crédito en los bienes de aquel y en, consecuencia, tenga que

recurrir a los bienes del fiador para que sus interés quede satisfecho. El

acreedor, ante el incumplimiento del deudor principal, requiere del fiador el

cumplimiento de la prestación por éste prometida. Ante éste requerimiento, el

fiador reacciona solicitándole al acreedor que recurra al patrimonio del

deudor y satisfaga en sus bienes la prestación insoluta.

Según Zambrano y Velazco (Ob.cit., p.227) resume que el fiador

perseguido por el acreedor, puede llenando ciertas condiciones, pedir que

éste ejecute previamente al deudor y sólo en el caso de que su monto no

alcance a cubrir la garantía, puede volverse en contra él.

Por su parte Manresa y Navarro (Ob. Cit., Tomo XII, p.272) opina que éste

beneficio produce en el fiador el derecho a libertarle de la obligación de pagar

por el deudor la deuda garantía. Hecha la excusión en los bienes idóneos

designados por el mismo o en los demás que pudiere designar, si no

bastaren, resultare no haberse podido hacer efectivo el debito en todo o en

parte, reduciéndose parcialmente dicha obligación a la diferencia del importe

de lo debido y el de lo pagado.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.816 del Código Civil (1982), la

excusión no tendrá efecto si no la exigiere el fiador al contestar la demanda.

Por tanto, si el fiador quiere hacer uso de éste beneficio, deberá exigirlo en el
 34

momento de darle la contestación a la demanda propuesta por el acreedor

para requerirle el cumplimiento de la prestación prometida.

2.6.1.- NATURALEZA JURIDICA

El artículo 1.816 del código civil (1982), indica que el beneficio de excusión

tiene el carácter de una defensa perentoria, pues se trata del rechazo de la

pretensión del demandante en el sentido de no poder requerir del fiador el

cumplimiento de la prestación por él prometida, no se trata de hacer efectivo

el derecho en la oportunidad de la comparecencia para la contestación a la

demanda, sino de invocarlo al darle contestación a la misma, y en nuestro

derecho las cuestiones previas o dilatorias son.

Manresa y Navarro (p.261., 2000), precisa que, en efecto dicho beneficio

no es una excepción dilatoria reservada, como todas, para el juicio

declarativo correspondiente, sino un derecho concedido por la ley del fiador,

para obligar al acreedor a que reconvenga primero al deudor principal y haga

excusión de los bienes de éste; derecho que no sea único, sino que se opone

a la reclamación deducida contra el beneficiario, ósea contra el fiador, el cual

corresponde a la naturaleza propia de dicha reclamación.

2.6.2.-REQUISITOS PARA SU EFICACIA

El artículo 1.816 del código civil enuncia los requisitos que deben

cumplirse para que el beneficio de excusión invocado por el fiador pueda ser
 35

eficaz. Estos son: 1. Que el beneficio se invoque al momento de dar la

contestación a la demanda, 2. Que se indique bienes suficientes del deudor

principal y 3. Que se anticipe la cantidad necesaria para la excusión.

2.6.3. MOMENTO DE SU EXIGENCIA

El artículo 1.816 del código civil enuncia, que el beneficio se invoque al

momento de dar la contestación a la demanda, y que por tanto dicha

exigencia se resuelve en el rechazo de la pretensión del acreedor, quiere

decir que, propuesta la demanda, si la misma no se encuentra incursa en

alguna de las previsiones del artículo 341 del código de Procedimiento Civil,

el Juez la admitirá y ordenará el emplazamiento del fiador demandado, quien

debidamente citado, debe concurrir a darle contestación en los términos

señalados en el artículo 361 del mismo código.

Para Sanojo (Ob cit., Tomo IV, p.208) el procedimiento, en el concepto

por lo menos, será contradecir la demanda por no estar el fiador obligado a

pagar antes de la excusión, indicar los bienes del deudor sobre que haya de

hacérsela y presentar la cantidad necesaria para ello. Si el acreedor sostiene

que la formalidad no es necesaria por la naturaleza de la obligación o que los

bienes que se indican no existen, o que la cantidad ofrecida no es suficiente,

se seguirá el juicio ordinario sobre estos puntos y la sentencia declarará que

ha de hacerse o no la excusión antes de procederse a la ejecución del fiador.

 36

2.6.4.-INDICACIÓN DE BIENES SUFICIENTES

Los bienes señalados por el fiador están destinados a cubrir con su valor

la prestación sometida y prometida por el deudor. Por esta razón los mismos

deben ser suficientes para que el acreedor pueda ver satisfecha la deuda.

Sin embargo, bien puede ocurrir que ello no sea así y que el acreedor

únicamente llegue a cubrir una parte de la deuda, lo cual no implica falta de

eficacia en el beneficio invocado, sino que el fiador deberá completar la parte

no satisfecha con la excusión.

Ahora bien, por la misma razón del fin propuesto con el señalamiento, se

debe admitir que no importa de qué tipo de bienes se trata, bien pueden ser

muebles e inmuebles y hasta incorporales, pues lo realmente esencial es que

los mismos, puedan ser fácilmente liquidables por el acreedor y, en

consecuencia obtenga la satisfacción próxima de la deuda. En efecto lo que

hace prosperar la pretensión del acreedor frente al fiador.

Sin embargo, hoy en día ante un nuevo punto de vista, lo que el fiador

garantiza no es la insolvencia del deudor, sino su falta de cumplimiento

oportuno y, por ello, no resulta admisible que el acreedor tenga que estar

sometido a las eventualidades derivadas de los actos del deudor para no

darle cumplimiento a la prestación prometida, debiendo hacer persecución

previa de sus bienes para evitarle al fiador el desagrado de su propio

cumplimiento y la recuperación de lo pagado.

 37

2.6.5.-ANTICIPO DE GASTOS

Según Marín (2004), la excusión es un beneficio para el fiador, un favor

que la ley concede y, por tanto, no es posible cargar al acreedor con el gasto

que la misma ha de ocasionarle. En ello no hay ninguna duda, sin embargo

no resulta unánime la opinión de ciertos autores en cuanto al momento de

hacer efectivo este cargo por las dificultades que representa la determinación

de su cuantía.

Hay quienes otros autores que sustentan que el reclamo no puede

verificarse, sino una vez conocido el resultado porque será entonces cuando

se pueda saber la cuantía del gasto y las razones que lo justifican, lo cual

impide que el acreedor, con un procedimiento desafortunado, haya

ocasionado un gasto desmesurado e improductivo.

El código civil (1982), señala como el deber del fiador el anticipar una

cantidad que permita al acreedor hacer la excusión. En este caso surge la

cuestión de determinar la cuantía de las suma de dinero que el fiador debe

consignar y para solucionarla, se cree corresponde al juez su definición.

2.6.6-EFECTOS DE LA EXCUSIÓN

El primero y principal efecto de la excusión es el de liberar al fiador del

cumplimiento que el acreedor le reclama y remite a éste a buscar en el

patrimonio del deudor la solución de su crédito, sin perjuicio, claro está, de la

responsabilidad del fiador continúe vigente hasta el monto de aquellas

cantidades que el acreedor, pese a su diligente actuar, no obtenga la

 38

excusión. Pero la invocación de este beneficio produce aun otro efecto de

innegable importancia.

Marín (2004), afirma que el acreedor es responsable para con el fiador,

hasta la concurrencia de los bienes indicados, de la insolvencia del deudor,

sobrevenidas por el retardo en la ejecución, conforme a los términos del

artículo 1.817 del código Civil.

Por la aplicación de ésta normativa, el acreedor, a quien se le ha indicado

bienes suficientes para la solución de su crédito y se ha puesto a su

disposición las cantidades necesarias para hacerlo efectivo, debe llevar

adelante la ejecución con la celeridad que el sistema judicial lo permite, de no

hacerlo así, el deudor cae en estado de insolvencia y será responsabilidad

suya, y en consecuencia ya no podrá reclamar el fiador ninguna cantidad que

sea igual o inferior a la que pudo haber recuperado de la ejecución.

2.7.-BENEFICIO DE DIVISIÓN

Según Marín Echeverría (2005), dice qué conforme a lo dispuesto en el

artículo 1.818 del Código Civil, cuando son varios los fiadores de un mismo

deudor, y por una misma deuda, cada uno de ellos responderá de toda la

deuda, por tanto, y para que ésta norma tenga aplicación, ha de tenerse en

cuenta que: la prestación prometida por el deudor debe ser única; son varias

las personas comprometidas por contrato de fianza a garantizar el

cumplimiento del deudor; y cada uno de los cofiadores promete al acreedor la

misma prestación.
 39

Ahora bien si se compara esta disposición legal con el artículo 1.221 del

mismo código Civil, se encuentra una gran similitud en cuanto a lo qué ésta

última considera como obligación solidaria, pues como se ha señalado, lo

cofiadores asumen frente al acreedor el compromiso de satisfacer idéntica

prestación, lo cual explica y justifica el reclamo que a cualquiera de ellos

puede hacerle ante el incumplimiento del deudor.

Por esta razón, no es exagerado decir que, para nuestro legislador, la

obligación de los cofiadores se enuncia como una obligación solidaria, lo cual

se confirma ante las previsiones del único aparte del artículo 1.819. Sin

embargo, el artículo 1.818 se modifica en el artículo 1.819 al crearse en el

mismo un nuevo beneficio a favor de los cofiadores, el cual es conocido

como beneficio de división.

Según Manresa y Navarro (Ob. Cit., XII, P.284), dice qué, el mismo,

consiste en el derecho que cualquiera de los cofiadores puede ejercitar, en

cado de que no se hubiere obligado con cláusula de solidaridad o

renunciando a dicho beneficio, para que el acreedor divida entre diversos

fiadores la acción que contra todos ellos tiene, no pudiendo por tanto,

reclamar de cada uno en particular más que la parte que al mismo toque

satisfacer por consecuencia de dicha división.

2.7.1.-EFECTOS DEL BENEFICIO DE DIVISIÓN

Marín (2005), Tal y como señala los efectos y consecuencias de éste

beneficio el acreedor resulta compelido a dividir su pretensión entre los

 40

diversos cofiadores porque la responsabilidad de la deuda se distribuye entre

quienes se comprometieron a su aseguramiento y, por tanto cada uno de

ellos sólo deviene obligado al pago de la cantidad que proporcionalmente le

corresponde, incluida la parte del que resulte ser insolvente al momento de la

división. El Código Civil, en su artículo 1.818, contempla como requisito la

existencia de una misma deuda contraída por un mismo deudor.

El artículo 1.806 CC, establece que la fianza no puede exceder de lo que

debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas. Luego no es

contrario a derecho que a los cofiadores se les exija asumir el compromiso

hasta el monto total de lo debido por el deudor si quieren hacer uso del

beneficio de división, en cuyo caso la expresión objeto de estudio debería

entenderse como la totalidad de deuda.

Manresa y Navarro (Ob. Cit. Tomo XII, p.293) dice éste autor la justicia y

la equidad exigen que la distribución de la deuda entre los cofiadores se

haga de manera proporcionalmente y no por partes iguales, pues en éste

último caso podría perjudicarse la condición de algunos y favorecerse la de

otros, si es que no se obligaron todos en la misma cuantía y por partes

iguales.

La forma ordinaria de obligarse dichos fiadores, o más común y corriente,

es que todos contraigan el mismo compromiso, y de no haber pacto especial

en contrario, todos aseguran por el todo la obligación afianzada,

contrayendo la misma responsabilidad; pero dentro de los términos de lo

posible cabe el caso contrario, obligándose los cofiadores o alguno de ellos

 41

en cuantía diferente, y para dicha eventualidad se impone la determinación

de la parte en cada uno debe quedar obligado al hacerse la distribución de la

deuda por consecuencia del beneficio de división o al exigirse el reintegro por

el que pagó por todos si no opuso ese beneficio.

2.7.2-EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL FIADOR

El acreedor, ante el incumplimiento del deudor, puede dirigirse contra el

fiador para reclamarle la prestación que ante tal supuesto le ha prometido.

Ahora bien si la prestación por éste prometida no es la misma que le

prometió el deudor, y tal como se ha dejado establecido, parece lógico

admitir que ante la pretensión del acreedor el fiador no tuviera otro alegato

que formular como no sea la inexistencia del incumplimiento del deudor,

porque ese es el fundamento de dicha pretensión.

Sin embargo el artículo 1.832 del Código Civil faculta al fiador para oponer

al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que

a éste, no sean personales. Su fundamento jurídico es que teniendo el

compromiso del fiador un carácter subsidiario de la prestación prometida por

el deudor, y así mismo, derecho al reintegro de las cantidades pagadas como

indemnización de su incumplimiento, es lógico que se le faculte para

impugnar el débito de la misma manera que pudo haberlo hecho el deudor.

Al examinar éste fundamento jurídico Manresa y Navarro (2000), expresa

que, el carácter subsidiario de la obligación de fianza, debe seguir la

vicisitudes propias de la asegurada con ella, y sí ésta puede ser destruida,

quedando sin efecto el vínculo jurídico creado entre el acreedor y el deudor,

 42

por la oportuna oposición de alguna de las excepciones que competan al

deudor, no tendría que venir obligado el fiador a satisfacer el débito

garantizado por él, pues al decaer éste decaería también la obligación

subsidiaria y carecería de razón de existencia la fianza.

El artículo 1.821 del Código Civil confiere el derecho para obtener del

deudor cuanto, en virtud de su incumplimiento, haya pagado por capital,

intereses, gastos e indemnización de daños y perjuicios, si tal fuere el caso.

Ahora bien, aunque lo natural sería que éste reclamo del fiador se produjera

una vez que haya sido compelido a su pago porque será entonces cuando se

conozca con exactitud su verdadera cuantía, esta espera puede ocasionarle

al fiador diversos trastornos, como por ejemplo la insolvencia del deudor o

daños derivados de la demora en sí misma.

2.7.3.- EXEPCIONES INHERENTES A LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL

A.- Nulidad de la obligación principal

Si el contrato celebrado entre el acreedor y el deudor se ha celebrado con

violación o apartamiento de ciertas formas, o con la omisión de los requisitos

indispensables para su validez, está viciado de nulidad. Ahora bien, como

quiera que la mayor o menor intensidad de la sanción de nulidad y su

titularidad dependen de la importancia e intención de la norma imperativa o

prohibitiva violada, será necesario hacer, en cada caso el estudio y análisis

de tales circunstancias para saber cuál es el grado de nulidad aplicable.

 43

Así, cuando la violación es de normas dirigidas a la protección del orden

público o a la salvaguarda de las buenas costumbres, la nulidad será

absoluta, en tanto que si las normas violadas únicamente protegen a unos de

los contratantes, la nulidad será relativa.

B.- La resolución del contrato

Por resolución se entiende la acción y efecto de extinguirse un contrato,

con alcance retroactivo, por causas sobrevinientes a su perfeccionamiento,

es factible que el fiador pueda invocar esas causas para obtener la

resolución del contrato celebrado entre el acreedor y el deudor, y por vía de

consecuencia, obtener también la extinción de la fianza, pues también en

este caso se tratará de algo inherente a la deuda. Pero tal facultad no es

aplicable en el supuesto de su propia obligación toda vez que a ello se opone

el artículo 1.167 del código Civil pues, en tal caso la obligación del fiador

resulta indiscutible ante el incumplimiento del deudor.

C.- El pago

El pago en cualquiera de sus manifestaciones, apunta Carnevali de

Camacho (1986), es el cumplimiento de la prestación debida y comporta dos

funciones inseparablemente unidas: satisfacción de la obligación y extinción

de la misma. Por tanto, si el deudor ha cumplido la prestación prometida, el

fiador podrá invocar la extinción de la obligación del deudor y, en

consecuencia la extinción de la fianza.

 44

C.1.- El pago en la fianza limitada

Zambrano Velazco (2002), plantea que la fianza ha sido constituida para

garantizar una parte de la deuda y el deudor hace un pago parcial de la

misma.

C.2.- El pago con subrogación

Quien no siendo deudor satisface la prestación por éste prometida, puede

subrogarse en los derechos del acreedor por vía legal o por vía convencional

la primera parece contemplada en los cuatros supuestos del artículo 1.300

del Código Civil y la segunda requiere una manifestación expresa de

voluntad hecha en el mismo momento del pago (Art. 1.299 c.c.)

El acreedor ha quedado satisfecho en cuanto a su interés en la prestación

que le fue prometida por el deudor, pero éste no resulta liberado porque el

acto jurídico realizado solo le ha cambiado la persona del acreedor y en

consecuencia, existe una obligación y el fiador continua garantizando el

cumplimiento inicialmente prometido, Por tanto el fiador no podrá oponer la

excepción del pago.

C.3.- Oferta real del pago

Conforme a lo dispuesto en los artículos 1.310 y 1.311 del Código Civil, el

deudor se libera mediante la oferta real de pago en dos supuestos: que el

acreedor haya aceptado el depósito o que haya obtenido sentencia pasada

en autoridad de cosa juzgada mediante la cual se haya declarado buenos la

 45

oferta y el depósito. Por tanto en cualquiera de estos supuestos el fiador

podrá invocar la excepción del pago, pues ya ha sido liberado de su

obligación como efecto y consecuencia de la extinción de la deuda

garantizada.

C.4.- La dación en pago

El artículo 1.834 del Código Civil dice que sí el acreedor acepta

voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la

deuda aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador. Lo cual

se justifica plenamente, por el hecho de que se encuentra frente a un acto

realizado por el acreedor y de cuyos efectos debe asumir absolutamente

responsabilidad.

Al aceptar el acreedor en pago de la deuda un inmueble o cualesquiera

otros efectos, como dice la norma se está dando por satisfecho en cuanto a

la prestación prometida por el deudor y como quiera que era el cumplimiento

de esa prestación lo que el fiador garantizaba, es lógico admitir que ya no

existe más la prestación prometida por el fiador porque nada tiene garantizar.

Por ello también es explicable la consecuencia que para el acreedor

establece la norma si llega a perder estos bienes recibidos por evicción,

porque en tal caso, el reclamo indemnizatorio a que tiene derecho no deriva

de la deuda extinguida, sino de la evicción padecida.

 46

D.- La novación

Tomando como base los supuestos de novación que contempla el artículo

1.314 del Código Civil, define que esto ocurre cuando se sustituye una

relación jurídica obligatoria por otra, con la expresa finalidad de extinguir la

primera.

E.- La compensación

El fiador, requerido por el acreedor para que le satisfaga la prestación

prometida ante el incumplimiento del deudor, puede invocarla en nombre de

éste para, por éste medio, extinguir total o parcialmente la deuda cuyo

cumplimiento garantiza. Así expresamente lo autoriza el artículo 1.836 del

Código Civil al establecer que el fiador puede oponer la compensación de lo

que el acreedor deba a su deudor principal.

F.- Remisión de deuda

La remisión o condonación de la deuda consiste en la extinción de la

obligación por renuncia del acreedor a su derecho de crédito sin

contraprestación alguna, con ánimo de liberalidad o sin él, pero cumpliendo

siempre las exigencias legales del acto que contiene la renuncia. Ahora bien,

en la remisión el acreedor hace a su deudor beneficio al fiador porque,

extinguida la obligación de aquel, automáticamente se extingue la del fiador

en virtud de su subsidiaridad, y así lo estipula el artículo 1.328 del Código

Civil.
 47

G.- La confusión

El artículo 1.342 del Código Civil dice que existe confusión de derechos

cuando las cualidades del acreedor y deudor se reúnen en la misma persona,

y consecuencialmente, se produce la extinción de la obligación. Ahora bien,

si ello es así, y en virtud del carácter subsidiario de la obligación del fiador,

ésta también queda extinguida, lo cual lo reconoce el ordenamiento civil al

disponer en el artículo 1.343 que la confusión que se efectúa en la persona

del deudor principal aprovecha a sus fiadores. La confusión puede producirse

en la persona del deudor y el fiador, cuando uno de ellos hereda al otro, el

legislador ha establecido que el acreedor conserva su derecho contra el

fiador (art. 1.831 C.C.).

2.8.- EXTINCION DE LA FIANZA

Según Aguilar (2007), la fianza puede extinguirse por vía de consecuencia

(o sea, por extinguirse la obligación principal) o por vía principal (o sea,

independientemente de que se haya extinguido la obligación principal). Para

Ávila (2002, p. 17 y 18), la extinción de la fianza se da en los siguientes

casos:

“a) Cuando se extingue la obligación principal (Artículo 1.830 del

Código Civil), salvo que se extinga por incapacidad del deudor y el
fiador conozca tal incapacidad.
b) También se extingue la fianza por los modos de extinción
comunes a todas las obligaciones (1.830, Código Civil).
c) La fianza se extingue aunque sea solidaria cuando por hecho
del acreedor, la subrogación de los derechos, hipotecas y privilegios
de este último no pueda tener ya efecto en su favor (1.833, Código
Civil).
 48

d) La fianza se extingue también cuando el acreedor ha aceptado

voluntariamente un inmueble u otros efectos de pago de la deuda,
aunque después los pierda por evicción (1.834, Código Civil).
e) La fianza que ha sido limitada al mismo plazo acordado a la
obligación principal, se extingue si el acreedor en los dos meses
siguientes al vencimiento del término no ha intentado sus acciones y
no las ha seguido con diligencia hasta su definitiva decisión (1.836,
Código Civil).”

La fianza, tal y como se ha examinado, es un contrato y, por tanto

sometido a todas las vicisitudes propias de los contratos, inclusive su

extinción. Pero al mismo tiempo se le ha atribuido una especial

característica, el ser un contrato accesorio, lo cual aporta formas de

extinción que le son propias por esta circunstancia y que el legislador se

ocupa de precisar en su ámbito operativo.

Esto explica que la doctrina distinga las causas o modos de extinción

de la fianza en directos o indirectos, esto es lo que producen la extinción

del contrato de fianza sin afectar la obligación garantizada y los que

generan la extinción de la fianza como una consecuencia de la extinción

de la obligación garantizada. En el artículo 1.830 del Código Civil

establece que “la obligación del fiador se extingue por la extinción de la

obligación principal y por las mismas causas que las demás

obligaciones”.

El dispositivo legal del artículo 1.830 C.C. Establece lo que

podríamos denominar la regla general en cuanto a la extinción de la

fianza, sus efectos jurídicos cesan al mismo tiempo que el de la

obligación principal y por las mismas causas que se extinguen las

 49

demás obligaciones. Por tanto, son dos los medios de extinción que

esta norma establece, la subsistencia de la responsabilidad del fiador

depende de la duración de la obligación principal y la fianza se extingue

por las mismas causas de extinción de las demás obligaciones en

general.

La declaración legal y la regla en ella contenida no es más qué la

consecuencia de la naturaleza jurídica de la fianza. En efecto, sí se trata

de un contrato accesorio, su subsistencia depende de la existencia de

otro contrato denominado principal. De esta manera si la obligación del

fiador es accesoria y, por ello, subsidiaria, ésta no podrá subsistir

cuando la obligación principal ya no existe, o lo que es lo mismo tanto

cesa o se extingue la obligación principal, cesa o se extingue también la

accesoria del fiador.

Ciertamente no resulta difícil justificar de la regla de estudio porque

para ello basta con recordar que el fiador adquiere frente al acreedor el

compromiso de satisfacerle una determinada prestación cuando el

deudor no cumpla la suya en las condiciones, plazos y lugar

convenidos, por lo que si ésta lega a darle cumplimiento a su prestación

nada queda por garantizar y, en consecuencia, nada tendrá que

reclamar el acreedor al fiador.

De aquí que si en virtud del cumplimiento del deudor, la obligación

por éste contraída se ha extinguido o ha cesado, debe cesar también la

responsabilidad del fiador, lo cual se ajusta perfectamente al principio de

 50

que la obligación subsidiaria no puede existir sin otra principal que la

origine. Entre las causas que extinguen la obligación principal y que,

por vía de consecuencia, extinguen también la obligación del fiador,

están, el pago, la novación, la compensación, la remisión de la deuda, y

la confusión.

CUADRO No.1
MATRIZ DE ANALISIS

OBJETIVO GENERAL: Analizar las Implicaciones de la Exclusión de los

Beneficios de Excusión y División en la Fianza Mercantil en Venezuela.

Objetivos Categoría Sub Categoría Unidad de Análisis

Específicos

Estudiar el  C.R.B.V. (1999)

Fianza  Régimen  C.C. (1982)
Régimen Jurídico  C Com (1955)
Jurídico de la Mercantil
 Aguilar (2007)
Fianza  Ávila (2006)
Mercantil en  Marín (2004)
Venezuela

 C.C. (1982)
Contrato  Civil  C Com (1955)
Comparar la  Ley de Contrato de
de Fianza
Fianza Civil  Mercantil Seguro (2001)
con la Fianza  Ley de la Actividad
Mercantil Aseguradora (2010)
 51

Estudiar las
Implicaciones Exclusión
de los  C.C. (1982)
de la Exclusión  Beneficios de  C Com (1955)
Beneficios
de los Excusión y  Ley de Contrato de
en Materia División Seguro(2001)
Beneficios de Mercantil  Ley de la Actividad
Excusión y
Aseguradora (2010)
División  Jurisprudencia
Establecido en
el Código Civil
en Materia
Mercantil

Fuente: Chacón (2014)