APUNTES ACTUALIZADOS 2019-2020 POR : Belén Alonso, Gemma Liébana, Santiago Pérez,

Lorena Diez, Bruno Sánchez, Óscar, LilithBlood, Mayte Rodríguez, Marta Vallejo, Lourdes
Donado, Fuensanta Noguera, Carla, Yamila Costello, Raquel, Montse, Carol, Iván, David, Boris,
Lucía, María, Alexandra, Enar, Débora, Noelia.

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 TEMA 1

CAPÍTULO 1
CONCEPTO Y POSICIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO CIVIL

EPÍGRAFES QUE ENTRAN EN EL EXAMEN:

Tema 1 - Capítulo 1: epígrafes 1 y 3 íntegros

1.- EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

1.1. INTRODUCCIÓN

No se puede dar una definición precisa del Derecho, que satisfaga las diversas líneas del pensamiento y resulte
admisible para la generalidad de autores. La dificultad de suministrar una definición o concepto de Derecho se
remonta al siglo XIX. Es conocida una frase de Kant: “los juristas buscan todavía una definición de su concepto
del Derecho”. No existe una definición admisible para el total de los autores.
Para los tratadistas franceses del siglo XIX, el Derecho Civil venía representado por el Código Civil de 1804-
época Napoleón Bonaparte (pertenecían a la Escuela de la Exégesis). Los autores alemanes de comienzos del
siglo XX lo identificaron con el contenido del Burgerliches Gesetzbuch, código alemán de 1896 (BGB) -vigente
desde principios de 1900- pero ninguno de los dos códigos citados llegó a formular una definición de aquello
que había de ser objeto de sus normas.

Semejante identificación material entre los Códigos y el Derecho Civil resulta inaceptable de forma mayoritaria
en los inicios del siglo XXI por evidentes razones. Por importantes que puedan ser los Códigos Civiles, es obvio
que el Derecho Civil no quedó petrificado en ellos, sino que la legislación posterior y las coordenadas sociales
en general han diversificado su contenido, cuando no han roto algunos de los principios básicos en que se
asentaba la regulación codificada. El Derecho Civil es algo más que un código.

1.2. EL PLANTEAMIENTO HISTORICISTA Y CONCEPCIÓN APRIORÍSTICA: PLANTEAMIENTO

La doctrina contemporánea se acerca a la noción de Derecho Civil desde otras bases, divididas en dos
planteamientos: historicista y racionalista o apriorístico.

→ Historicistas (defienden el primer planteamiento): recalcan el carácter histórico y evolutivo del Derecho Civil.
Acentúan la característica de mutabilidad, de cambio y evolución. El Derecho Civil es distinto en cada época.

→ Aprioristas o racionalistas puros (defienden el segundo planteamiento): hacen especial hincapié en la nota de
permanencia del Derecho Civil desde una perspectiva metahistórica. Aunque no llegan al extremo de negar la
contingencia histórica de la mayor parte de las instituciones civiles. Es una teoría minoritaria.

1.3 LA SUPERACIÓN DE LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE HISTORICISMO Y APRIORISMO.

Doctrinalmente hablando resulta sumamente difícil encontrar manifestaciones puras y radicales del apriorismo o
del historicismo (esta contraposición de dos teorías sirve solo para realzar las diversas posibilidades de
acercamiento a la conceptualización del Derecho Civil en términos teóricos).
Abundan las posturas intermedias. Lo que normalmente pretenden subrayar los aprioristas no es la existencia
permanente de un conjunto normativo llamado Derecho Civil, sino la conexión de las históricas formas del
mismo con principios que, trascienden a un ordenamiento jurídico determinado. Para ser más precisos: los
principios que normalmente se reconocen como tributarios del Derecho natural (verbigracia, principio de libertad
de la persona, principio de la autonomía de la voluntad, etc.). Los historicistas subrayan el aspecto más
inmediato de la mutabilidad y evolución de las instituciones jurídicas, sin que ello implique el desconocimiento o
negación de las relaciones de las mismas con los presupuestos o principios del denominado Derecho natural.

Los autores españoles que pueden adcribirse a posiciones historicistas suelen (simultáneamente) ser proclives a
adoptar posiciones iusnaturalistas (ejemplo; el profesor F. De Castro, que pone de relieve la relación existente entre
2
el Derecho civil y los principios del Derecho natural, aún desde una perspectiva historicista: “Aunque el Derecho Civil
(las instituciones que lo forman) se base directamente en el Derecho natural, el ajuste entre aquel término y su
actual contenido ha sido determinado por las circunstancias históricas”.).

“En el medio está la virtud”. Moral a Nicómaco. Aristóteles

Prof. F. De Castro: “Aunque el Derecho Civil (las instituciones que lo forman) se base directamente en el
Derecho Natural, el ajuste entre aquel término y su actual contenido ha sido determinado por circunstancias
históricas.” Explica la relación existente entre el Derecho Civil y los principios del Derecho natural, desde una
perspectiva historicista.

2.- LOS SUPUESTOS INSTITUCIONALES DEL DERECHO CIVIL Y LAS FORMAS HISTÓRICAS DEL MISMO
(este epígrafe completo NO ENTRA, pero lo he incluido por si queréis leerlo)

2.1. APROXIMACIÓN A LOS SUPUESTOS MATERIALES DEL DERECHO CIVIL

Según el autor de este manual para desentrañar el significado y contenido actuales del Derecho civil se
debe tener en cuenta la perspectiva histórica, pero sin negar la capacidad expansiva de ciertos principios
adscritos al Derecho natural. Ese acercamiento histórico debe realizarse tomando como punto de referencia los
supuestos institucionales del Derecho civil (supuestos de hecho – problemas, litigios, conflictos…- que pueden
considerarse como determinantes del nacimiento y desarrollo de las instituciones que han ido conformando el
núcleo del sector del Ordenamiento jurídico que actualmente se conoce como Derecho civil.

2.2. LAS DISTINTAS FORMAS HISTÓRICAS DEL DERECHO CIVIL: LA CODIFICACIÓN COMO PUNTO DE
PARTIDA METODOLÓGICO

La cuestión es individualizar la materia común de las formas históricas de las instituciones. Tomando como
punto de partida una de tales formas históricas, entre las posibles opciones, un acercamiento actual al concepto
de Derecho civil no puede marginar el importantísimo momento que supone la codificación. El Derecho privado
codificado es la forma histórica del Derecho civil no sólo más cercana al contemporáneo modo de pensar de los
juristas actuales, sino al propio tiempo una decantación de las pretéritas formas históricas del Derecho civil->
cumple una doble funcionalidad.

Esto no debe entenderse en el sentido de que la aceptación de la importancia del momento codificador
presuponga necesariamente identificar tal forma histórica con la materia civil propiamente dicha y en toda su
extensión. Hacerlo o pretenderlo significaría adecuar otras posibles formulaciones de dicha materia a la
resultante del fenómeno codificador. La aceptación de esta formulación como punto de referencia sirve para
identificar en ella los supuestos de hecho originadores de dicha regulación: las realidades, situaciones, litigios,
conflictos… que se han identificado como los supuestos institucionales del Derecho civil. Esto implica hacer
hincapié en los problemas materiales que el Derecho civil tiende a solventar.

3.- LA MATERIA PROPIA DEL DERECHO CIVIL

3.1. DERECHO CIVIL COMO DERECHO DE LA PERSONA

La forma codificada del Derecho Civil ha sido el punto crítico de su evolución, un instrumento. El núcleo central del
Derecho Civil viene representado por la PERSONA en sí misma considerada, en su dimensión FAMILIAR y en sus
relaciones PATRIMONIALES, como revela la mera contemplación del índice sistemático de cualquiera de los
Códigos Civiles. (Esto lo afirmó, con ligeras variantes, el Profesor Lacruz).

La propia estructura del Código Civil español (acusadamente derivado del francés) demuestra lo anterior.
Analizando su contenido, las materias sobre las que recae su regulación serían:
• Vigencia y efectos de las normas jurídicas.
• Delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación con un grupo especial de (otras)
personas, que les son especialmente próximas por razón del nexo biológico (o adoptivo) entre ellas
existente (familia).
• Categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico; las clases y estructuras de poder que las
personas pueden ostentar sobre dichos bienes; modos de circulación de dichos bienes; y reglas de
transmisión de tales bienes (herencia).

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La materia contemplada en el primero de los apartados reseñados se refiere a cuestiones generales de fuentes
del Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas, que no pueden ser consideradas como
exclusivas del Derecho Civil, aunque (en España y fuera de ella) se integraron en los Códigos Civiles por
razones históricas (las Constituciones no alcanzaron hasta bien entrado el siglo XX eficacia normativa).

Las situaciones típicas que pueden configurarse como contenido de las diversas formas históricas del Derecho
Civil han sido tradicionalmente individualizadas en la persona, en la familia y en el patrimonio:

• La persona en sí misma considerada, en cuanto sujeto de derecho, sin tener en cuenta cualesquiera
otros atributos, características o situaciones sociales. Cuando se considera a la persona como
empresario, entrará en juego del derecho mercantil, como votante el derecho constitucional y el
electoral, etc.
• La familia como grupo humano básico, necesitado de una regulación que encuadre los derechos y
deberes recíprocos entre sus miembros y de éstos con el resto de la comunidad.
• El patrimonio, conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona, con capacidad para
adquirir y transmitir bienes. También, los instrumentos básicos de intercambio económico (los contratos)
y los mecanismos de transmisión a los familiares a través de la herencia, etc.

Esta partición de contenidos se corresponde con realidades y situaciones de permanente existencia (aunque
como hemos visto han sido reguladas de manera diferente a lo largo de la Historia).

El Derecho Civil tiene un marcado carácter social, lo que conlleva una tensión constante entre el grupo social
políticamente organizado, considerado en su conjunto y los individuos que lo integran, considerados como
personas en sí mismas. El problema principal es la delimitación entre la esfera individual y la esfera social,
Individuo vs Grupo. También existe otro problema, si la “familia” se adscribe al individuo o al grupo social.

Se puede conceptuar el Derecho Civil, como el “derecho de la personalidad privada, que se desenvuelve a
través de la familia, sirviéndose para sus propios fines de un patrimonio y asegurando su continuidad a través
de la herencia” (Prof. A. Cossio).

3.2. CONTENIDO MATERIAL Y PLAN EXPOSITIVO.

El usuario de este libro, agradecerá una mayor concreción sobre la temática considerada. El estudio de nuestra
asignatura se divide (tradicionalmente, hasta finales del siglo XX) en 4 asignaturas, ubicadas en sendos cursos
de la Grado:

1. PARTE GENERAL: materias generales de carácter introductorio y el Derecho de la persona. Se

corresponde con el contenido de este tomo.
2. OBLIGACIONES Y CONTRATOS: doctrina general del contrato y de las obligaciones de él
procedentes; responsabilidad civil o responsabilidad extracontractual y estudio de las diversas figuras
contractuales.
3. DERECHOS REALES E HIPOTECARIOS: estudio de la propiedad y de la posesión; estudio de los
diversos derechos reales (derecho que tiene una persona sobre una cosa en virtud de una
determinada relación jurídica. Se caracterizan por el carácter inmediato del poder que otorgan a su
titular sobre la cosa, y la facultad de ejercitarlo frente a todos los hombres), y la publicidad
proporcionada respecto de los bienes inmuebles por el Registro de la Propiedad.
4. DERECHO DE FAMILA Y DE SUCESIONES: estudio del matrimonio (y relaciones
extramatrimoniales); relaciones de los progenitores con sus hijos; régimen económico del matrimonio
y crisis matrimoniales (separación, divorcio, nulidad); la herencia y los distintos modos de suceder
(testamento y sucesión testada, sistema de legítimas y reservas, y sucesión intestada).

Esta estructura ha sido modificada con el plan Bolonia y la reducción de las carreras a 4 años.
Al contrastar el referido plan de exposición con el índice sistemático del Código Civil español se apercibirá de
inmediato que entre aquél y éste no existe paralelismo alguno. La razón de ello es que, doctrinalmente, en
nuestro país, ha contado más la elaboración teórica alemana que la propia atención a los datos normativos
patrios. Nuestro Código debe adscribirse sin duda al plan romano francés.

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4. EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO PRIVADO: SENTIDO Y ALCANCE DE LA DISTINCION ENTRE
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO (Este epígrafe 4 NO ENTRA, pero lo he incluido por si queréis
leerlo)

En contraposición al Derecho civil (que se refiere a la persona) existe también el Derecho privado que regula
aspectos relativos a la organización socio-política de la comunidad de que se trate (aspectos administrativos, de
organización de Tribunales, fiscales…). Hay un acuerdo en considerar que el Derecho civil es el Derecho privado
por antonomasia.

4.1. LA DIVISIÓN DE ULPIANO Y SU CONCRECIÓN HISTÓRICA

La afirmación anterior indica la admisión de dos conjuntos sistemáticos diferenciables: Derecho privado y
Derecho público. Históricamente esto existe desde que Ulpiano consagró esta división en un texto que fue
recogido en el pórtico del Digesto (traducido decía: “el Derecho público es el referido al estado de la república
romana, mientras que el privado concierne a la utilidad de los particulares”). Esta es la eterna tensión entre
libertad y autoridad, como principios equilibradores de las relaciones sociales en general.

Esta contraposición entre Derecho público y Derecho privado es instrumental, descriptiva y relativa. Esta
diferenciación de Ulpiano fue olvidada durante la Edad Media pero renació en la construcción del Derecho
contemporáneo, el momento en que se empiezan a codificar las normas (ya no son recopilaciones de normas o
disposiciones, son Declaraciones de derechos, Constituciones, Códigos Penales, etc.). Todos estos aspectos
exceden del ámbito individual, son propios del Derecho público.

4.2. EL CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LA DISTINCIÓN

A pesar de esta distinción “ulpiniana”, los principios fundamentales del Ordenamiento jurídico no son
distintos para uno u otro Derecho, son los mismos para el conjunto del sistema jurídico: nuestra Constitución no
utiliza en ninguno de sus preceptos la calificación de Derecho público o Derecho privado.

En términos teóricos, el bagaje cultural del Derecho privado es mucho más denso y perfilado que el del
Derecho privado (éste es más moderno). Las reglas jurídico-privadas suelen tener un componente mucho más
alto de reglas de carácter dispositivo que el Derecho público.

5. EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO COMÚN. Código civil y leyes especiales (Este epígrafe 5 NO
ENTRA, pero lo he incluido por si queréis leerlo)

Tras esta consideración de Derecho civil como Derecho privado, debemos tener en cuenta el carácter
tradicionalmente atribuido a nuestra disciplina como Derecho común. Con esta afirmación se ponen de manifiesto
dos cuestiones:
1. El Derecho civil en formas históricas pasadas fue el tronco común de conjuntos normativos que
posteriormente se han disgregado de aquél (como el Derecho mercantil o el Derecho laboral o del trabajo)
2. El conjunto normativo que modernamente denominamos Derecho civil, se encontraba formado desde el
momento de nuestra codificación por tres elementos o sectores (todos ellos normativos) diferentes: el
Código Civil, las denominadas leyes especiales y los Derechos forales.

La función característica del Derecho común (la de servir como Derecho supletorio) venía atribuida en la
redacción originaria del Código Civil a dicho cuerpo legal y así era pacíficamente admitido por la generalidad de
la doctrina. Respecto de las regiones o países forales, el Código regía como “derecho supletorio en defecto del
que lo sea en cada una de aquellas por sus leyes especiales” (antiguo artículo 12). Tras la reforma del título
preliminar del Código (Decreto 1836/1974 de 31 de mayo) el tema se replanteaba: en el vigente artículo 4.3 del
Código Civil, “las disposiciones de este código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras
leyes”, con olvido sin duda consciente de la antigua calificación de especiales.

EXAMEN:

• Derecho civil como derecho de la persona.

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 TEMA 1
CAPITULO 2. LA CODIFICACION Y LOS DERECHOS FORALES.

1.- LA CODIFICACION EN GENERAL: LAS BASES HISTORICAS E IDEOLOGICAS DEL MOVIMIENTO

CODIFICADOR._________________________________________________________________
Hacia mediados del siglo XVII, se produce un intento generalizado en tora Europa de realizar una sistematización
del Derecho sobre patrones diversos. Hasta entonces se había calificado como Codex o como códice a un conjunto
de folios en forma de libro, cosido por el lomo, y que, tendría por objeto recopilar conjuntos muy hetereogéneos de
cuestiones o máximas jurídicas sin criterio determinado. A veces se ordenaban cronológicamente, a veces según la
fuente y otras veces de forma completamente anárquica.
A partir de ahora, la palabra código pasa a tener un significado preciso y representa un ideal a alcanzar para todas
las naciones europeas(Y muchas sudamericanas). Dicho periodo pude considerarse abierto con la publicación del
Código Civil francés en 1804 y cerrado con la aprobación del Código Civil alemán de 1896 (BGB). En ese periodo
se racionalizó la materia jurídica, clarificando el sistema jurídico. Ya no se trata solo de recopilar normas, sino de
estructurar un sistema normativo apto para todas los estamento sociales, aplicándose a la generalidad de los
ciudadanos (Francia) o súbditos. Los nuevos códigos entran en contradicción con el Derecho precodificado por la idea
de igualdad política entre los ciudadanos que en ellos se recoge y, por las exigencias de algunos de los Estados
Absolutos de la Edad Moderna.
Esta codificación estará caracterizada por Claridad, Sistematización, Igualdad política (adecuado a las estructuras
socio-politicas del momento) y Uniformidad política.
Una vez sentadas tales premisas, se manifiesta con nitidez la posibilidad de delimitación de sectores normativos (x
ejm Derecho civil) con principios propios y características, que se ve facilitada porque el Derecho pasa a ser feudo
exclusivo del poder legislativo de los diferentes Estados, interesados claramente en lograr la uniformidad política.
2.- LA CODIFICACION CIVIL ESPAÑOLA______________________________________________
2.1 EL FRACASADO PROYECTO DE 1851 Y LA PUBLICACION DE LAS LEYES ESPECIALES
El bosque de legislaciones históricas superpuestas era de tal naturaleza que el fenómeno codificador se
consideraba como un necesario punto de partida de construcción de la España del siglo XIX. Todas las Constituciones
decimonónicas incluyen dentro de su articulado la aspiración a la codificación del Derecho patrio. Dicha aspiración
resultó relativamente pacífica en relación con algunas materias, como el Derecho mercantil, que ya tomara cuerpo
codificado en 1829. La codificación civil resultó mucho más problemática entre
El verdadero punto de partida de la codificación civil española viene representado por el Proyecto de Código Civil
de 1851, comúnmente llamado Proyecto isabelino. En el participaron juristas conocidos como BRAVO MURILLO,
LUZURIAGA, GARCIA GOYENA. Este último se hizo eco en la prensa a través de la publicación de la edición del
Proyecto de 1851, cabe destacar que sus Concordancias siguen siendo hoy fundamentales para la precisión de
cuestiones interpretativas en el texto definitivo del Código Civil. Nace dicho trabajo como uno de los primeros frutos
de la recién creada Comisión General de Códigos, según Real Decreto del 19 de agosto de 1843, que actualmente
se llama Comisión General de Codificación dependía del Ministerio de Justicia. Dicho proyecto se caracteriza por:
*ser notoriamente afrancesados (seguía muy de cerca los patrones propios del Código Civil francés)
*unificaba la legislación civil española, eliminando los Derechos forales
Ambas características provocaron su fracaso.
La necesidad de encarar la actualización de la legislación civil era evidente y en las décadas siguientes se fue
desgranando paulatinamente la aprobación de leyes importantísimas que, deberían haber sido incorporadas al Código
Civil (ley hipotecaria, ley de aguas, ley de matrimonio civil, ley de registro civil, ley de propiedad intelectual). Tales
leyes reciben la adjetivación de especiales en cuanto se considera que los aspectos “comunes o fundamentales de
ellas deberían ser recogidos en el Código Civil”. La calificación de especiales resalta ab initio la idea de que son leyes
extra codificadas. Leyes especiales en contraposición a las leyes generadas que están en el Código Civil.
2.2 EL CODIGO CIVIL.
En enero de 1880, el Ministro de Justicia ALVAREZ BUGALLAL, insta a la Comisión de Códigos a que, en el plazo de
un año sobre la bases del Proyecto de 1851, redacte el Código, incorporando al efectos juristas de los territorios
forales.

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 Al mes siguiente Manuel ALONSO MARTINEZ trata de impulsar la tarea codificadora, recurriendo a la idea de la
Ley de bases: se presentaría a las Cámaras legislativas una Ley en la que contuviera los principios y fundamentos a
desarrollar en el Código Civil, mientras que la redacción del texto articulado quedaría encomendada a los organismos
técnicos. Fue el Ministro de Justicia SILVELA quien en 1885 presentó finalmente la ley de bases y tras la tramitación
parlamentaria se aprobó el 11-5-1888 con la rúbrica de su creador el nuevo Ministro de Justicia MANUEL ALONSO
MARTÍNEZ , bajo la Regencia de Dª María Cristina por ser D Alfonso XIII un niño. Dicho texto con algún retoque fue
publicado en la Gaceta (hoy BOE) 25, 26, y 27 de Julio de 1889.
2.3 LA EVOLUCION POSTERIOR DE LA LEGISLACION CIVIL.
Desde su publicación hasta la fecha, el texto articulado del Código Civil ha sido objeto de numerosas reformas, aunque
la mayor parte del mismo ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel a los textos originales. Entre las reformas
habidas, las fundamentales y más profundas son las debidas a la necesidad de adecuar el contenido del Código a la
Constitución española de 1978, sobre todo el lo referente a la igualdad entre hombres y mujeres y a la igualdad entre
hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
Otro bloque de disposiciones modificativas del texto articulado del Código Civil responde a razones puramente
técnicas. Sin duda la más importante es la Ley dee 1973, en cuya virtud se dio nueva redacción al Título preliminar
del Código Civil.
3.-LOS DERECHOS FORALES Y LA LLAMADA VUESTION FORAL: PLANTEAMIENTO E INCIDENCIA EN EL
PROCESO CODIFICADOR.
Durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta diversidad de regulaciones civiles, pues Aragón,
Navarra, Mallorca, Cataluña y las Provincias Vascongadas mantenían reglas propias en materia civil (sobre todo en
lo referido a la familia y a la herencia). Dicha falta de uniformidad legislativa era antagónica con las ideas de
codificación en sentido moderno. La codificación precisaba unificación legislativa en toda España, pero el Derecho de
los territorios-Derecho foral se enfrentan a la unificación y contienen posiciones contrarias a los ideales de la
Revolución francesa. Pretenden hacer lo suyo intocable y es una apuesta política que se aleja de la modernización y
el criterio igualitario de la Revolución burguesa.
Los Juristas foralistas se enfrentaron al Proyecto Isabelino por pretender suprimirlos derechos forales (1851).
Ciertamente se produjo afínales del siglo XIX un enconamiento de posturas entre los foralistas y los
centralistas. Finalmente en un intento de conciliación entre las pretensiones de ambos, El Código Civil recibe su
impulso final y definitivo hacia un sentido mas moderno.
Pero el resultado no fue productivo. Asi pues continuó una tensión irresuelta, naciendo así la denominada CUESTION
FORAL entendiendo que una vez aprobado el Código Civil, éste se aplica a la mayor parte del territorio nacional,
mientras que en los territorios forales (Provincias vascongadas, Navarra, Aragón, Cataluña, Mallorca y finalmente
Galicia) rigen disposiciones de naturaleza civil propias.
4.- LAS DISTINTAS SOLUCIONES DE LA CUESTIÓN FORAL, DESDE LA LEY DE BASES HASTA LAS
COMPILACIONES FORALES.
4.1 LEY DE BASES Y REDACCION ORGIGINARIA DEL CODIGO CIVIL, LA TECNICA PREVISTA DE LOS
APENDICES.
La división entre el derecho civil común yu los derecho forales ha esta viva durante todo el periodo y sigue
latente en nuestros días.
El art.5 de la ley de Bases del Código Civil era suficientemente explicito “las provincias y territorios en que subsiste
el Derecho Foral lo conservaran por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico
por la publicación del Código, que regirá tan solo como supletorio en defecto del que no sea en cada una de aquellas
por sus leyes especiales”.
Art 6: “el gobierno, oyendo a la Comisión de Códigos, presentará a las Cortes, en uno o varios proyectos de
Ley, los apéndices del Código civil, en los que se contengan las instituciones forales”.
Conclusiones:
- El Código Civil respeta y garantiza los Derechos forales. Es valedor del régimen normativo foral.
- Los Derechos forales se consideran provisionales (por ahora).
- Los Derechos forales no son sistemas paralelos al Código Civil, sino complementarios, tienen “Carácter Apendicular”.
La intención era conseguir un Código civil General (único). Sólo se aprobó en 1926 el apéndice de Aragón.

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- La vigencia normativa de la Ley de Bases del Código Civil se agotó una vez publicado este, no obstante, tiene un
gran valor como instrumento para interpretar el Código civil.
4.2 LAS DIVERSAS COMPILACIONES FORALES
En 1946 en Zaragoza se celebró un congreso Nacional de Derecho Civil para tratar el asunto de integrar el derecho
común y los Derechos civiles forales. En dicho congreso se obtuvo un relativo consenso respecto de los siguientes
puntos fundamentales:
- Llevar a cabo una recopilación de las instituciones forales o territoriales, no sólo las vigentes, también las
no decaías por el uso.
- Tratar de determinar el substrato común para elaborar un Código Civil general que se desarrollaría en un
nuevo Congreso Nacional (que nunca se celebró).
Entre 1959 y 1973, se aprobaron en las Cortes Generales las distintas Compilaciones forales (durante el
gobierno de Franco)
Compilación de Derecho Civil foral de Vizcaya y Álava.
Ley de 30 de Julio de 1959.No es aplicable en todo el territorio, solo en el campo. Potencia el principio supremo de la
concentración patrimonial en torno al caserío familiar.
Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.
Ley de 21 Julio de 1960. Rigen en toda Cataluña, aunque alguna disposición es de carácter local. Tiene 334 artículos
en 4 libros: Familia (separación de bienes matrimonial), sucesiones (herencias y fideicomisos). Derechos reales
(censos), Obligaciones y contratos y de la prescripción.
Compilación del Derecho civil Especial de Baleares Ley de 19 de abril de 1961. Matriz común con la catalana, mejor
casuismo y mayor respeto por el Derecho propio Aplicables solo a las islas de Mallorca, Menorca y en menor medida
a Ibiza y Formentera. Dividida en tres libros.
Compilación del Derecho Civil Especial en Galicia.
Ley de 2 de diciembre de 1963. Galicia no tuvo derecho propio hasta 1880. Es una compilación breve (93 artículos),
centrada en 5 títulos del estatuto agrario: 1. Foro, subforo y otros gravámenes análogos. 2 Compilación familiar
gallega. 3 Aparcería. 4 Derecho de labrar y poseer. 5 Formas especiales de comunidad.
Compilación del Derecho Civil De Aragón.
Ley de 8 de abril de 1967. Una de las mas técnicas y mejor redactadas. Régimen distinto al castellano, peculiaridades
familiares y sucesorias: Comunidad conyugal de bienes y ganancias. Viudedad foral aragonesa (protege al viudo).
5.-RELACIONES ENTRE EL DERECHO CIVIL GENERAL Y LOS DERECHOS CIVILES FORALES TRAS LA
CONSTITUCION.
5.1 EL ARTICULO 149.1.8 DE LA CONSTITUCION
Las compilaciones debía ser un paso previo a la unificación del Código Civil, pero con la Constitución de 1978 todo
cambió. Se consolidan las compilaciones y faculta a las Comunidades Autónomas en las que existan derechos forales
o especiales para la conservación, modificación y desarrollo de los mismos.
Dichas premisas se encuentran establecidas en el artículo 149.1.8 de la Constitución Española, el cual ha
originado un fortísimo debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado:
“el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación
y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas
relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de
matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas
para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respecto en este último caso, a
las normas de Derecho foral o especial”.
La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La tensión, pues, entre Derecho civil común y
Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta también tras la Constitución.
COSAS QUE QUEDAN CLARAS:
- El precepto es muy complejo.

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 - Siguen siendo calificadas de “Forales” o “especiales”
- Solo aquellas CCAA con compilaciones previas pueden conservarlas: perspectiva historicista.
POSTURAS O INTERORESTACIONES BÁSICAS SOBRE EL TEMA:
1.- El concepto de Derecho foral debe ser abandonado tras la CE. Las CCAA pueden legislar sobre cualquier materia
de Derecho civil. Foralistas (catalanes).
2.- Otros civilistas entienden que los límites a la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles
forales o especiales vendrían representados por el contenido normativo de las respectivas Compilación es en el
momento de aprobarse la CE.
3.- Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales solo puede identificarse a través de los
principios inspiradores que le son propios.
4.-Para otros, el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de identificarse con las instituciones
características y propias de los territorios forales que, tradicionalmente, han sido reguladas de forma distinta por el
Derecho común y por los Derechos forales (a juicio del autor de esta obra, la posición técnicamente mas correcta es
la última).
* La reciente STC 82/2016 de28 de abril parece orientarse en esta última posición, pues respecto del Derecho civil
foral valenciano indica que la competencia autonómica se debe situar necesariamente en el marco de lo dispuesto en
el art. 149.1.8 CE, que permite a las comunidades legislar en orden a la conservación del texto constitucional sin que
se permita admitir la existencia de un derecho foral susceptible de actualización independientemente de su
preexistencia, debiendo ejercitarse con la finalidad de conservar, modificar o desarrollar las normas que formen parte
de su acervo jurídico a la entrada en vigor de la CE.
5.2 LA ACTUALIZACION DE LAS COMPILACIONES FORALES Y DE LOS DERECHOS FORALES.
Uno de los elementos políticos de “diferenciaciones regional” radica en el desarrollo de los Derechos forales
a los que se refiere el Art. 149 de la CE. Una vez aprobados los Estatutos de Autonomía, los órganos legislativos de
las CCAA que tenían Derecho foral o especial, han comenzado a desarrollar el Derecho privado propio de los antiguos
territoriales forales. Esto se ha plasmado sobre todo a mediados de los 80 en leyes autonómicas cuyo objetivo básico
ha sido doble:
-Constitucionalizar el contenido de las compilaciones adecuándolo a los nuevos principios de igualdad entre hombres
y mujeres y entre hijos matrimoniales y no matrimoniales (CE).
-Evidenciar que las compilaciones dejan de ser “leyes nacionales” ya que con la CE las materias reguladas por ellas
correspondes a las CCAA.
Pasada esta primera etapa, la mayoría de las CCAA se ha preocupado por la actualización de las Compilaciones,
siempre como Derecho foral o especial. Sin embargo, la diferenciación normativa va en aumento, entre todas las
CCAA con competencia foral sobresale sin duda la actividad legislativa catalana.
La reciente Ley 5/2015 de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, aparte de omitir el epíteto foral, modifica
radicalmente el sistema territorial de aplicación de las normas autonómicas, al generalizar el Derecho Civil Vasco en
todo el territorio de dicha Comunidad Autónoma.
La Ley3/2017 del libro Sexto del CC de Cataluña, relativo a obligaciones y contratos, modifica también los
cinco libros anteriores y actualmente está sometido a recurso de insconstitucionalidad en relación con sus artículos
3,4 y 9.

EXAMEN:
El movimiento codificador en España.
Relaciones entre el Derecho Civil y Territorial:La Constitución y los temas forales *****
El artículo149.1.8 de la Constitución y los Derechos forales

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 TEMA 2

CAPÍTULO 3
ORDENAMIENTO JURÍDICO Y FUENTES DEL DERECHO

1.- ESTRUCTURA GENERAL Y CLASES DE LAS NORMAS JURIDICAS

El derecho es, fundamentalmente, un instrumento que ordena la convivencia social, y por tanto se estructura a
partir de un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos conflictos sociales. Tales reglas, por su
carácter, son denominadas NORMAS JURÍDICAS para distinguirlas así de otros tipos de reglas de conducta
que caen fuera del mundo del Derecho (p. ej. la reglas de cortesía o de buena educación; los mandamientos
religiosos con los deberes sociales dimanantes de la amistad)

El carácter propio de las normas jurídicas no viene dado solo por su OBLIGATORIEDAD o necesidad de ser tenidas
en cuenta por sus destinatarios, los ciudadanos en general. Es fundamental también la nota de COERCIBILIDAD,
característica de las normas jurídicas, que se encuentra ausente en cualquier otro tipo de normas. Al afirmar que las
normas jurídicas son coercitivas se pretende resaltar que la falta de observancia o respeto a las mismas puede
originar su imposición por la fuerza, conforme a los instrumentos previstos por el ordenamiento jurídico –metiendo
en la cárcel al que ha cometido un delito, embargándole los bienes a que no paga sus deudas o incumple sus
obligaciones fiscales etc. –

1.1. NORMA JURÍDICA Y DISPOSICIÓN NORMATIVA

Las NORMAS JURÍDICAS (lo que se dice) se caracterizan, ante todo, por contener un mandato de carácter general
que vincula a todos los miembros de una determinada comunidad organizada, en cuanto emanado de las
instituciones o grupos sociales legitimados para ello. Tan norma jurídica es hoy en día una ley emanadas de las
Cortes Generales españolas, cuanto las costumbres campesinas relativas a ciertos contratos agrarios.

Por ello, conviene desde ahora diferenciar claramente entre la norma jurídica en si –“mandato jurídico con eficacia
social organizadora”, según la clásica definición del profesor De Castro o “precepto regulador de la conducta de los
ciudadanos de carácter obligatorio y coercible, inspirado en un criterio de justicia”, en palabras del profesor García
Amigo– y la DISPOSICIÓN NORMATIVA (es el contenedor publicado) que normalmente sirve de vehículo de
aquélla, sobre todo hoy en día en que la mayor parte de la norma reviste la forma del Derecho escrito.

En efecto, la asimilación entre ambas ideas es desechable, ya que:

1º No es necesario que exista una disposición o un texto normativo concreto para que pueda hablarse de norma
jurídica; las costumbres son normas jurídicas vinculantes para el conjunto de la comunidad y normalmente no están
recogidas o recopiladas en texto alguno –y, si no están, ello no les añade fuerza normativa alguno, sino, en todo
caso, la facilidad para probar su existencia a quien le interese–

2º Las disposiciones normativas escritas no son todas ellas portadoras de una norma jurídica, sino que, al contrario,
requieren comúnmente la combinación de varias para delimitar el mandato jurídico que merece la calificación de
norma.

1.2. DISPOSICIONES COMPLETAS E INCOMPLETAS

Para resaltar lo dicho, es tradicional recurrir a la distinción entre disposiciones jurídicas completas (o autónomas) e
incompletas (o fragmentarias, auxiliares, etc.);

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 - Disposiciones Jurídicas Completas o Autónomas: portadoras de una norma jurídica completa, que como tal
debe contener un mandato relativo a un conflicto de intereses de transcendencia social suficiente.
- Disposiciones Jurídicas Incompletas (o auxiliares, fragmentarias, etc): requieren ser combinadas con otras del
mismo carácter y deducir así el mandato normativo o con disposiciones completas (precisando detalles o
limitando su ámbito etc).

Tipos de incompletas
En concreto, pueden calificarse como incompletas:

a. las disposiciones que tienen por finalidad aclarar o desenvolver conceptos o ideas fijadas en otras normas
jurídicas;

b. las disposiciones de remisión o reenvío, en virtud de las cuales la solución a un supuesto de hecho
determinado se ha de lograr aplicando reglas previstas expresamente por la ley para otro supuesto de
hecho –claro es, normalmente análogo: así, por ejemplo el art. 1541 del CC cuando dice que se apliquen en
lo posible las normas de la compraventa a la permuta–. Así pues, son disposiciones que no contienen en sí
una regulación propia y que se limitan a reenviar o remitir a una normativa ya existente;

1.3. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA: SUPUESTO DE HECHO Y CONSECUENCIA JURÍDICA

La norma jurídica precisa, al menos, dos elementos fundamentales: una realidad social a regular y un
mandato o precepto (prohibitivo o permisivo) referido a dicha realidad. Ambos elementos, naturalmente, son
formulados en la norma con carácter general y abstracto y suelen ser identificados por la doctrina jurídica con
los nombres de supuesto de hecho y consecuencia jurídica.

Denominase SUPUESTO DE HECHO (o supuesto normativo) a las diversas situaciones fácticas a que están
dirigidas las normas. Lo mismo puede tratarse de un acto humano (robo, matrimonio), que de hechos naturales
(hundimiento de una casa, que daña a los transeúntes, mutación del cauce de un río), así como cualquiera otras
situaciones o circunstancias sociales que, por su generalizada existencia, aconsejen ser reguladas (la insolvencia de
cualquier persona, la locura, el pago de los impuestos, etc.).

Si el supuesto de hecho ha de identificarse con una determinada parcela de la realidad social contemplada por la
norma, la CONSECUENCIA JURÍDICA ha de referirse, en cambio, al campo del deber ser. Las reglas jurídicas no
son meramente reglas lógicas, ni descriptivas sino fundamentalmente reglas de carácter preceptivo que contienen
siempre una valoración del conflicto de intereses que tienden a resolver, así como de la atribución de derechos o
imposición de obligaciones que comportan. Por tanto, la norma jurídica no puede entenderse nunca en clave
descriptiva (como ocurre, por ejemplo, con las leyes físicas), aunque por supuesto quepa analizarla críticamente
desde otras perspectivas: ética, política, técnica, etc.

En resumen:

- Supuesto de hecho o Supuesto normativo: realidad social a regular, situaciones fácticas a las que están
dirigidas las normas (actos humanos, hechos naturales…)
- Consecuencia jurídica: mandato o precepto, de carácter prohibitivo o permisivo. Campo del deber ser,
contienen una valoración del conflicto de intereses y atribuye derechos y/o obligaciones.

1.4. ABSTRACCIÓN Y GENERALIDAD DE LA NORMA

Como se ha dicho, la norma ha de ser formulada de forma general y abstracta, de tal modo que el precepto o
mandato valga (al menos tendencialmente) para solucionar la generalidad de los conflictos sociales que pueden
plantearse, atendiendo, de una parte, a los destinatarios (los ciudadanos) y, de otra, a la multiplicidad de los
supuestos de hecho que puedan darse en la materia regulada por la norma.

11
La nota de la GENERALIDAD significa, en efecto, que la norma no está dirigida a una persona concreta y
determinada, sino una serie de personas (que se encuentran o pueden encontrarse en el futuro relacionadas con la
materia regulada por la norma: por ejemplo, ley sobre el antiguo servicio militar o disposiciones sobre la Banca) o a
la colectividad toda (Código Penal).

La ABSTRACCIÓN viene requerida precisamente por la multiplicidad de los supuestos de hecho: la norma jurídica
no puede contemplar el supuesto de hecho concreto (o los múltiples supuestos de hecho), sino que debe quedar
circunscrita a un supuesto tipo que permite su adecuación a una serie hipotética y pormenorizada de supuestos de
hecho. Pretender lo contrario sería absolutamente ilusorio e infantil; no puede, ni debe, haber tantas normas
jurídicas como problemas hay en la vida. La norma, pues, es un precepto que contempla un supuesto de hecho
genérico o abstracto y la adecuación de éste a un litigio o controversia concretos ha de llevarse a cabo mediante
matizaciones (normalmente complicadas) reservadas a los técnicos en Derecho y, señaladamente, a los jueces a
través de sus sentencias.

1.5. NORMAS DE DERECHO COMÚN Y DERECHO ESPECIAL

Atendiendo a la generalidad de las normas jurídicas y a la especialización de las diversas ramas del Derecho, de
forma instrumental y para evitar lagunas del Derecho, así como reiteraciones innecesarias, es frecuente y necesario
distinguir entre normas de Derecho común y de Derecho especial.

Normas de DERECHO ESPECIAL ciertas normas o sectores normativos tienen por objeto la regulación de materias
o relaciones jurídicas determinadas y concretas o, mejor, están dirigidas hacia un sector determinado de los
destinatarios potenciales de las normas (los ciudadanos). Así pues, éstos no vienen considerados o contemplados
como personas en sí mismas, sino como integrantes de ciertos colectivos que están sometidos a un régimen jurídico
propio, al que, por las razones avanzadas, se le considera especial; a los comerciantes y empresarios se les
aplicará el Derecho mercantil, a los trabajadores por cuenta ajena el Derecho laboral…

Frente a ello, al sector normativo que constituye el tronco común del Derecho y que regula la relaciones entre
personas sin ulteriores calificativos, se le denomina DERECHO COMÚN para resaltar que el mismo tiene una mayor
generalidad y, por consiguiente, cumple una función supletoria respecto del Derecho especial de que se trate
cuando éste deja de regular alguna cuestión o materia que, por consiguiente, se ve absorbida por la regulación de
carácter más general (el denominado Derecho común).

En nuestro Ordenamiento jurídico, por la razones apuntadas y además por numerosas razones históricas aquí
omitidas, la función del Derecho común viene desempeñada por el Derecho civil y, en particular, por el Código Civil,
cuyo art. 4.3 del CC dispone precisamente que “las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en
las materias regidas por otras leyes”; pese a que sea que sea obligado reconocer que el desarrollo actual de los
Derechos especiales, a partir de la Codificación, ha mitigado enormemente el valor del Código Civil como Derecho
común.

1.6. NORMAS DE DERECHO GENERAL Y DERECHO PARTICULAR

Aunque hasta ahora no se haya explicitado, la generalidad de las normas jurídicas tienen también un
componente territorial, en el sentido de que normalmente son de aplicación en todo el territorio de una comunidad
política dada (términos que, desde la aparición de los Estados modernos pueden identificarse, sencillamente, con la
Nación). No obstante, dicha regla encuentra excepciones de bastante trascendencia y, por principio, es
contrapuesta, por ejemplo, a la existencia de Estados federales, en los cuales los entes federados cuentan con la
legislación propia (los Länder alemanes, los cantones suizos, los diversos estados de EEUU, etc.).

Entre las aludidas excepciones, en España adquieren particular importancia los denominados Derechos
forales, como subsistema del Derecho civil aplicables en Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, País Vasco y Navarra.
De otra parte, es obvio que las normas consuetudinarias, las costumbres, por su propia naturaleza, difícilmente
encontrarán un campo de aplicación que coincida con el territorio nacional. Finalmente es de destacar que el actual

12
Estado autonómico surgido de la CE de 1978 implica que en la medida de sus competencias, cada una de las CCAA
cuenta con un Derecho propio.

Pues bien, para resaltar la diversidad de ámbitos territoriales de aplicación, las normas se dividen en:

- Normas de Derecho GENERAL: aplicadas a todo el territorio nacional.

- Normas de Derecho PARTICULAR: aplicables a territorios más reducidos, también se llaman especiales
(Comarcas: costumbres, Regiones: derechos forales, y CCAA).

1.7 LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO: NORMAS IMPERATIVAS Y DISPOSITIVAS

En cuanto instrumento ordenador de la relaciones sociales, el Derecho y las normas jurídicas que lo integran se
caracterizan, genéricamente, por su imperatividad: el mandato contenido en la norma, como sabemos, tiene por
finalidad ser cumplido.

Sin embargo, el mandato normativo no tienes el carácter de una imposición o prohibición al ciudadano. Hay
veces que en que la norma pretende resolver problemas sociales que pueden presentarse si las personas al
celebrar un determinado acto o contrato no son particularmente previsoras y echan en olvido cuestiones que, antes
o después (al menos con referencia a la generalidad de los supuestos), acabarán saltando a la palestra: por
ejemplo, ¿quién pagará los gastos de escritura al vender una finca? ¿cuál será el régimen económico del
matrimonio?

Una experiencia secular aconseja prever legalmente tales eventualidades, aunque los protagonistas del acto
jurídico en cuestión pueden establecer reglas particulares de resolución del problema diferentes a las legalmente
establecidas -paga los gastos el vendedor, o el comprador, en vez de entrar en juego el art. 1455 del CC-.

Dicha técnica legislativa obliga a distinguir entre:

- Normas IMPERATIVAS: (ius cogens, no se pueden alterar); caracterizadas porque el mandato normativo no
permite modificación alguna por los particulares. El supuesto de hecho regulado queda obligatoriamente
circunscrito a la previsión legal, sin que la voluntad contraria de los sujetos intervinientes pueda derogarlo y
sustituirlo por otra regla diferente. De ahí que, para referirse a esta categoría de normas jurídicas, se hable
también, de forma figurada, de normas de Derecho inderogable

- Normas DISPOSITIVAS: mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho que pueden ser sustituidos
por las personas interesados en ellos por reglas diversas. En tal caso, la norma jurídica desempeña una
función supletoria de la propia capacidad de autorregulación del problema reconocido por el Ordenamiento
jurídico a los particulares (autonomía privada). Por tal razón, es frecuente referirse a ellas como normas de
Derecho supletorio.

Hablando en términos muy generales, el Derecho civil está compuesto fundamentalmente por normas
dispositivas. Por el contrario, el Derecho público (administrativo, fiscal o procesal) desconoce prácticamente la
capacidad de autorregulación por los particulares: sería impensable que cada uno de nosotros entendiéramos
pagar los impuestos, conseguir subvenciones para la empresa, otorgar títulos universitarios, establecer los
trámites de los juicios… a nuestra conveniencia.

2.- LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ESPAÑOL

2.1. EL PLANTEAMIENTO CIVILISTA Y EL SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN “FUENTES DEL DERECHO”

Según dispone el art. 1.1 del CC: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho”.

13
 En dicho artículo se están escalonando, como es obvio, los medios de expresión de las normas jurídicas desde
una perspectiva formal, en cuanto vehículos portadores de éstas. Per,o al mismo tiempo, del tenor literal del art.
1 del CC acaso se pueda deducir que existen instituciones o grupos sociales legitimados para crear normas
jurídicas: las Cortes Generales pueden dictar leyes, los miembros del pueblo pueden crear costumbres y usos
vinculantes para la colectividad, etc.

Pues bien, desde un punto de vista puramente técnico, al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo
referencia al cómo se generan las normas Jurídicas, al modo de producción de las normas jurídicas (F de
Castro), en un doble sentido:

A) Formal, en cuantos modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de ley o a través de
costumbre: Fuente en sentido formal.
B) Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa
(las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material.

Ciertamente la expresión Fuentes del derecho tiene un significado técnico en cuanto así lo quieren la tradición
histórica y el tratamiento doctrinal común. Como se comprenderá a primera vista, la expresión considerada no deja
de ser un giro figurado y metafórico al que paulatinamente se le ha ido dando un significado preciso (el ya reseñado)
que no descarta -incluso en el ámbito estrictamente jurídico- otros posibles significados de la misma, ya sea
elevando o reduciendo el planteamiento del tema:

a. Al preguntarse sobre el por qué último del Derecho, se suele hablar de fuente legitimadora del mismo, en
el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre la Justicia como último
principio inspirador, o en las ideas generales del evanescente Derecho natural, etc.

b. En sentido menos elevado, también se habla de fuentes de conocimiento del derecho para hacer
referencia al instrumental de que si sirven los juristas para identificar el Derecho positivo de una
determinada colectividad y un preciso momento histórico; por ejemplo, los repertorios legislativos o cualquier
tratado jurídico

2.2. LA CONSIDERACIÓN DEL TEMA DESDE EL PRISMA CONSTITUCIONAL

El planteamiento anterior, si no contradicho, debe verse al menos completado con la consideración propiamente
constitucional del tema en las sociedades contemporáneas. Ciertamente y con razón, se ha afirmado que el Título
Preliminar del CC tiene valor constitucional; pero no cabe duda de que mayor valor constitucional tiene el propio
art. 1.2 de la CE “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que manan los poderes del Estado”.

Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el verdadero
sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso.

Conforme a ella, tanto el Estado central, a través de las Cortes Generales, cuanto las diversas CCAA, a través de
sus Parlamentos o Asambleas legislativas, pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.

De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado del CC no es expandible a
otros sectores sistemáticos (o ramas) del Derecho, en los que la costumbre no desempeña papel alguno. Así ocurre
en todo el bloque del Derecho público, en el que, por lo general, no cabe generación de normas consuetudinarias, si
exceptuamos algunas reminiscencias de carácter consuetudinario respecto de los pequeños municipios organizados
bajo el régimen de concejo abierto (cfr. art. 29 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen
Local, según la redacción dada por la LO 2/2011, de 28 de enero, por la que modifica la LO 5/1985, de 19 de junio,
del régimen electoral general; cfr. también Ley 9/2009, de 22 de diciembre, reguladora de los concejos abiertos de
Aragón.

14
Finalmente, hay que tener en cuenta que es el CC tiene una visión interna (o nacional) del sistema normativo y de
fuentes del Derecho, la CE hace gala de una visión más internacional, dado que -desaparecido Franco y una vez
conseguido un sistema democrático- había de prever el ingreso en las Comunidades Europeas. Como veremos, el
Tratado de Adhesión a las Comunidades Europeas y el Derecho comunitario originario no han necesitado su
publicación integra en el BOE, como requiere para los Tratados Internacionales el art. 1.5 in fine del CC. Entre otras
razones, porque el art. 93 de la CE dispone que “se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se
atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución” en
previsión del ingreso de España en las Comunidades Europeas.

Por lo demás, conforme al art. 149.1.8 in fine de la CE la “determinación de las fuentes del Derecho” es una
competencia exclusiva del Estado, si bien éste queda obligado a respetar las normas de Derecho foral o
especial existentes, para la legislación civil, en algunas CCAA que históricamente se han caracterizado por
otorgar gran importancia a la elaboración consuetudinaria del Derecho (fundamentalmente, Navarra).

5.- COSTUMBRE Y SISTEMA DE FUENTES (LA COSTUMBRE Y LOS USOS)

5.1. CONCEPTO DE COSTUMBRE

Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre
ambas se encuentra el origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del Derecho que procede de la
organización política que la sociedad se da a sí misma, precisamente, entre otros, con el fin de crear las pautas o
normas de organización de la convivencia; la costumbre, por el contrario, procede de la propia sociedad no
organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiendo la preceptivamente.

Así pues, en la costumbre no puede buscarse órgano alguno que la cree, pues las normas consuetudinarias son de
emanación social directa.

La costumbre es el método concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con
el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Por eso,
atendiendo a esa distinción, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un
comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de
observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos
sociales, a los cuales, según dicen algunos (aunque el asunto dista de ser pacífico) les faltaría esa conciencia social
de necesidad o preceptividad (lo que, en latín, se decía la opinio iuris seu necessitatis).

Fácil es comprender que las normas consuetudinarias han sido abundantes en las épocas en las cuales no existía la
aceleración y movilidad sociales de nuestros días, y en las que los modos tradicionales de comportamiento eran los
adecuados para las circunstancias imperantes. Hoy en día las normas consuetudinarias tiene una importancia
práctica mucho más secundaria.

No solo hay razones de carácter sociológico que abonan la pérdida de trascendencia de la costumbre como fuente
del Derecho. También tiene importancia la consideración política de que la costumbre es el vehículo idóneo para las
normas (unas veces buenas, otras no tanto) que consagran modos tradicionales de vida y de dominación. Por eso,
los Estados que nacen de la revoluciones liberales, en su pretensión de abolir todo el Derecho del Antiguo Régimen,
o eliminan o rebajan notoriamente la trascendencia normativa de la costumbre.

5.2. CARACTERES DE LA COSTUMBRE

Por lo dicho, no es de extrañar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carácter subsidiario.

Esta nota de la subsidiaridad implica 2 consecuencias:

- En primer lugar, que las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya Ley aplicable
al caso. La existencia de una Ley excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista y sea mejor. Así lo
proclama claramente el art. 1.3 del CC. En la actualidad, dada la extraordinaria proliferación legislativa, la
cancha que queda libre a las costumbres es cada vez más reducida. Con todo, en algunos territorios
españoles, como ocurre en Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la
15
 Ley. En efecto, el primer párrafo de la Ley 3 de la Compilación navarra establece que “la costumbre que no
se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra la ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La
costumbre local tiene preferencia respecto a la general”. Admite, pues, la Compilación la costumbre contra
legem, pero requiriendo su adecuación a la moral y al orden público.

- En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo
determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir
para generar normas jurídicas.

Es también característica de la costumbre que, a diferencia de lo que ocurre con la Ley y los principios generales del
Derecho, queda excluida la vigencia de la regla iura novit curia, objeto de explicación en otro lugar, y en este
sentido, el mencionado art. 1.3 del CC exige que quien pretenda que se le aplique una costumbre en juicio, alegue y
pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión. Por eso se dice que la costumbre es fuente del
Derecho secundaria. Es necesario de nuevo hacer una referencia especial a la Compilación Navarra, pues en ella la
“costumbre notoria” no debe ser alegada y probada ante los Tribunales, criterio seguido también recientemente por
la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, pero en este pero en sentido inverso (es decir, declarando
que “La costumbre que no sea notoria deberá ser probada”).

Tradicionalmente se decía de la costumbre que tenía que ser racional, esto es, no contravenir los dictados de la
razón -entendiéndose por tal razón básicamente los dictados del llamado Derecho natural, esto es, el Derecho que
emana de la propia naturaleza humana-. Como secuela de ese antiguo requisito, el actual art. 1.3 CC exige que la
costumbre no sea contraria a la moral o al orden público. Mas la virtualidad de esos límites es en la actualidad
dudosa, pues el llamado orden público normalmente se infiere de disposiciones legales (y si hay ley no se aplica la
costumbre) y la moral es la moral social dominante y no la moral particular del aplicador del Derecho, no pareciendo
probable que la sociedad observe generalizada y reiteradamente conductas contrarias a su propia moral social,
perdiendo entonces vigencia esa antigua costumbre que ya no encaja con lo que la sociedad demanda ahora.

Tras su aprobación, ha de tenerse en cuenta que el art. 281.2 de la LEC 2000 establece que “la prueba de la
costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no
afectasen al orden público”. Resulta posible, pues, que quienes se encuentren implicados en una relación jurídico-
privada den por buena la existencia de una costumbre determinada y que, por tanto, dicha norma consuetudinaria
les resulte vinculantes, sean o no litigantes. Pero el Juez sigue sin estar obligado a conocerla y a aplicarla si las
partes no están de acuerdo o si, sin estarlo, no llegue a alegarla y a probarla aquel quien convenga.

En consecuencia: si solo a una de las partes le interesa alegar la costumbre, deberá probarla; si no la alega, ni la
prueba, el Juez no debe aplicarla y, además, ni siquiera tiene por qué conocerla. En el supuesto de que ambas
partes estén de acuerdo y transmitan el contenido normativo de la costumbre ante el Juez, éste deberá aplicarla.
Ergo, si las partes no están de acuerdo, el Juez no tiene obligación de conocimiento, ni de aplicación de la norma
consuetudinaria.

La excepción viene determinada por el Derecho Navarro, donde la costumbre que no sea notoria es la que habrá de
ser alegada y probada (ley 3 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra), y últimamente también en el
gallego, donde Llos usos y costumbres notorios no requerirán prueba. Son notorios, además de los usos y
costumbres compilados, los aplicados por el TS, el TSJ de Galicia o la antigua Audiencia Territorial de Galicia (art.
2.1 de la Ley 2/2006, de 14 junio, de Derecho Civil de Galicia).

5.3. LOS USOS NORMATIVOS

El segundo párrafo del art. 1.3 CC señala que “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una
declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”; es decir, que hay determinados usos que se
equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias (y así
sometidas a las mismas restricciones que estás).

16
Mejor que entrar en disquisiciones acerca del significado del término “usos”, es aludir al problema de fondo que se
intenta abordar con esta regla. Desde hace tiempo, determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los
negocios), se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor
normativo. Así, si en un determinado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la prestación de ciertos
servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de sus servicios que se celebre, se
entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e,
incluso alguno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Extiéndase lo mismo para otras
condiciones o cláusulas de los contratos -modalidades de prestación de los servicios o entrega de los bienes,
calidades a prestar, significado de ciertas palabras o símbolos, plazos de garantía y reclamaciones, etc.-. Esto
representa tanto como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente, a los grupos dominantes en el
mundo de los negocios.

Quienes esto pretendían lo consiguieron en la reforma del título preliminar del CC de 1974. A partir de entonces hay
base para sostener que el modo usual de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.

Cuando el mundo de los negocios en que imperan esos usos es un mundo cerrado, que solamente afecta a quienes
pertenecen a él, la cuestión tiene secundaria importancia. Pero cuando, como ocurre en la actualidad, todos somos
beneficiarios y víctimas de las decisiones y modos de proceder en ese mundo, la cosa cambia. Pues no ha de
poseerse una mente retorcida como para suponer que los usos establecidos no perjudican precisamente a los
sujetos que los crean.

Con todo, en buena medida los riesgos que la admisión de los usos como fuente del Derecho crean, se
ven paliados por los límites que se imponen a las llamadas condiciones generales de los contratos y por la
existencia de disposiciones legales que persiguen poner coto a los graves abusos (como la Ley General de
Protección de Consumidores y Usuarios y la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación,
refundidas posteriormente mediante el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Por otra parte, este asunto
debe ser puesto en relación con la eficacia de los usos como elementos o criterios interpretativos e integración
de los contratos.

En la pérdida de la trascendencia normativa de las normas consuetudinarias, probablemente deba hacerse especial
hincapié en la abrogación de los usos de comercio por parte de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra
la morosidad en las operaciones comerciales, tanto en su art. 9.1 cuanto en la propia exposición de motivos:

“Las medidas sustantivas contra la morosidad que esta Ley regula consisten en establecer con carácter
general, un plazo de exigibilidad de intereses de demora, determinar su devengo automático, señalar el tipo de
interés de demora y otorgar al acreedor el derecho a reclamar al deudor una indemnización razonable por los
costos de cobro (…).

La nueva Ley introduce un cambio esencial en este ámbito, como es el de desplazar a los usos del
comercio que hayan venido consagrando plazos de pago excesivamente dilatados, los cuales se verían
sustituidos por las disposiciones de esta Ley. Cuando la Ley hace referencia a que el juez puede considerar los
usos del comercio como elemento objetivo de valoración a la hora de determinar el posible carácter abusivo de
una cláusula contractual, toma este extremo solo como un dato factual y objetivo que permite comparar la
actuación de un operador con la situación de tráfico mercantil en cada momento”

6.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La enumeración de fuentes del art. 1 del CC se cierra con los llamados principios generales del derecho, fuente
subsidiaria de segundo grado; esto es, que las normas que se contienen en esos tales principios generales se
aplican solo en defecto de ley o costumbre aplicable al caso.

La inclusión de estos principios generales como fuente del Derecho, que ya es tradicional en nuestro
país, debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los Jueces tengan las manos libres a
la hora de fallar un pleito, para resolver el cual no hay ley o costumbre aplicables. En efecto, el número 7 del art.
1 del CC impone que a los Jueces fallar en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión -de no

17
hacerlo pueden cometer el delito de prevaricación, tipificado en los arts. 446 a 449 CP-. Pero ocurre a veces
que no hay ley o costumbre aplicables. Cuando eso sucede cabe la alternativa de encomendar al Juez que falle
como personalmente entienda que debe hacerlo; es decir, consentir que el Juez cree el Derecho en ese caso.
Por ello, el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada -aunque deba él buscarla, encontrarla
y adaptarlo al caso- y que se encuentra en lo que se podría llamar el “limbo de las normas jurídicas”: los
principios generales del Derecho o principios básicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y que se
corresponden con nuestro sistema de vida. Ni que decir tiene que, con todo, la generalidad y vaguedad de tales
principios dejan amplio margen al Juez.

Es común afirmar que los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del
Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural por las convicciones éticos sociales imperantes
en lasco en la comunidad y de otra por los llamados principios lógicos sistemáticos, simplemente los
principios lógico positivos.

En cuanto a los principios del Derecho tradicional o del Derecho natural, las condiciones personales de
cada cual dará mayor relieve a unos u otros, o le harán negar o afirmar su existencia. En cualquier caso, parece
cierto que hay, al menos, criterios o principios que socialmente se consideran justos y que deben ser aplicados
cuando no hay norma legal o consuetudinaria. Pero la trascendencia real de semejantes principios no deja de
ser secundaria, pues si gozan de verdad de la vigencia, seguramente impregnarán al resto del Ordenamiento,
siendo entonces identificables como principios de la segunda categoría, esto es, los principios lógicos positivos.

En la actualidad una buena parte de los principios que tradicionalmente se afirman ser de justicia o de Derecho
natural tienen un rango normativo especialísimo, al estar recogidos en la CE, aplicándose, pues, como
verdaderas súpernormas, pero por ser constitucionales, más que por ser principios generales del Derecho.

Los principios lógicos sistemáticos son los criterios generales que, por inducción, se infieren de las
disposiciones concretas. Esto es, que se encuentran ya recogidos en las leyes y costumbres aunque
probablemente formulados muy en concreto y sin pretensiones de generalizar. Eso ocurre con el principio
contrario el enriquecimiento injusto, no formulado en lugar alguno como tal principio, pero que se infiere, entre
otras disposiciones, por ejemplo, de los arts. 1895 y ss del CC. La técnica de su aplicación es la analogía.

7.- LA JURISPRUDENCIA

7.1. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

En el derecho contemporáneo el término jurisprudencia, en sentido lato, se identifica con los criterios
sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a
los litigios que son sometidos a su conocimiento.

En sentido estricto, se ha afirmado tradicionalmente, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada

por el TS. Ello supone que los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentra sometido al imperio
de la ley o -dicho en palabras constitucionales- “están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico” art.
9.1 CE. El art. 6 de la LOPJ resalta la misma idea aún con mayor claridad: “Los Jueces y Tribunales no
aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la CE, a la ley o al principio de jerarquía
normativa”.

Se desprende de ello que la resoluciones judiciales han de encontrar necesariamente fundamento en el

sistema de fuentes legalmente establecido y que ya hemos considerado (ley, tratados internacionales,
costumbre y principios generales del Derecho). Así lo dispone indubitadamente el CC cuando, tras imponer que
“los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan”,
precisa a continuación que habrán de hacerlo “ateniéndose al sistema de fuentes establecido” art 1.7 CC.

Conforme a ello resulta claro que la jurisprudencia desempeña nuestro Derecho un papel secundario
respecto a las fuentes del Derecho propiamente dichas y que, al menos formalmente, no puede considerarse
como tal. Esto es lo que sugiere la lectura del art. 1.6 del CC, en el que se afirma que “la jurisprudencia
18
complementará el ordenamiento jurídico…”. La utilización de un verbo tan ambiguo e impreciso
(complementar), deliberadamente buscado en el momento de la redacción de la norma, ratifica cuanto venimos
diciendo.
La propia exposición de motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se redacta con
fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del CC, avala dicha conclusión: “A la jurisprudencia, sin
incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico. En efecto, la
tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con la realidades de la vida y los conflictos de intereses da
lugar a la formulación por el TS de criterios que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y
pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta
trascendencia normativa”.

Esto es, aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos
desarrollado retiradamente por el TS, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tienen trascendencia
normativa. Si a ello se le añade que la jurisprudencia forma parte integrante del orden jurídico
(complementándolo), en términos materiales, habría que concluir que, aunque sea de segundo orden, la
jurisprudencia es también fuente del Derecho.

La afirmación realizada, desde la perspectiva del CC, se ve ratificada cuando considera la cuestión
desde el prisma constitucional. Según establece el art. 5.1 de la LOPJ, “la CE es la norma suprema del
ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y
los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos”. Conforme a ello, la jurisprudencia
constitucional constituye igualmente fuente material del Derecho.

Bastan los datos apuntados para manifestar que si, en términos teoréticos, la jurisprudencia carece de
rango de fuentes del Derecho, en términos prácticos cabe incluso dudar de que los criterios jurisprudenciales,
cuando se separa o superan lo expresamente previsto en las normas jurídicas, no sean realmente el verdadero
Derecho vivido en esta sociedad. Dicha conclusión probablemente resulte compartido hoy por la mayor parte de
los profesionales del Derecho, aunque por supuesto sin olvidar que los criterios jurisprudenciales no significan
una creación libre del Derecho (como ocurre, en alguna medida, en los países anglosajones), sino que han de
encontrarse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente establecido.

En consecuencia, la primacía de la ley es innegable y la actividad jurisdiccional se encuentra

contemplada como una función nobilísima y trascendental, pero secundaria en relación con aquella expresión
de la voluntad general. Dicha concepción encuentra fundamento en una serie de consideraciones que conviene
resaltar:

1. El sistema político adoptar como punto de partida que la tarea legislativa corresponde a las Cortes
en cuanto instancia representativa de la soberanía nacional arts. 1.2 y 66.1 CE, mientras que los
Jueces y Magistrados tienen por función administrar justicia conforme al sistema de Fuentes
establecido por el poder político

2. En los sistemas jurídicos de matriz latina, como el nuestro, el Juez no tiene habilitación alguna para
crear libremente el Derecho según sus propias convicciones y criterios éticos-jurídicos

3. El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre los
ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia política art. 14 CE.

19
 7.2. EL RECURSO DE CASACIÓN COMO CRITERIO UNIFICADOR DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Casar → Anular // Casación → Quebrantar, anular o romper jurídicamente.

El recurso de casación es un recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia judicial que
contiene una incorrecta interpretación o aplicación de la Ley o que ha sido dictada en un procedimiento que no
ha cumplido las solemnidades legales:

Error in judicando: incorrecta interpretación de la Ley. Error in procedendo:

incorrecto cumplimiento de las solemnidades legales.

Como ya hemos visto, jurisprudencia constitucional aparte, en sentido estricto solo puede considerarse
jurisprudencia la emanada del TS, el cual (conforme al art. 123 CE) “es el órgano superior en todos los órdenes,
salvo lo dispuesto en mate en materia de garantías constitucionales”

El TS tiene por misión básica resolver recursos de casación. La creación de la técnica del recurso de
casación -original de la Revolución francesa y del movimiento codificador e instaurado en España por el Decreto
de 4 de noviembre de 1838- tiene como objetivo unificar la doctrina jurisprudencial, al tiempo que permite
respetar la libertad decisoria de los Tribunales inferiores.

De tal forma, recurso de casación y TS responden a una función unificadora de la correcta

interpretación de las normas jurídicas por parte del conjunto de Jueces y Tribunales del país, procurando una
vez más que la primacía de las normas jurídicas no pueda ser puesta en duda (mediante interpretación, por
supuesto) por cualquier Tribunal, sino solo por el TS.

Por tanto, el TS no es una instancia más, ni el recurso de casación significa una revisión propiamente dicha
del litigio o proceso desenvuelto en las instancias anteriores (Juez de 1a Inst, AAPP… ). En efecto, aunque es
innegable que a través de la casación se protegen los derechos subjetivos de las partes en litigio (excepción
hecha del recurso “en interés de ley”), la finalidad esencial de recurso de casación consiste en salvaguardar el
Derecho objetivo de erróneas interpretaciones en aras de evitar la desigualdad en la aplicación de la ley art. 14
CE.

No es extraño, en consecuencia, que entre los distintos motivos que permite fundamentar el recurso de
casación, la “infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables
para resolver las cuestiones objeto de debate” art. 1692.4- según ley 10/1992- de la derogada LEC 1881, haya
sido considerado el más genuino motivo de casacional.

A tal efecto, en materia de Derecho civil y mercantil (de las que conoce la Sala 1ª del TS), jurisprudencia
significa exclusivamente la doctrina que, de modo reiterado, establezca la Sala 1ª del TS, al interpretar y aplicar
las fuentes del Derecho propiamente dichas vid art 1.6, segunda parte del CC.

Dicho ello, el carácter unificador de la doctrina jurisprudencial del TS es evidente y ratifica su valor de fuente
material del Derecho. En definitiva, aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para interpretar y
aplicar el Ordenamiento jurídico, su criterio queda mediatizado por el propio del TS art 12.2 LOPJ; el cual puede
casar (esto es, anular) la sentencias o resoluciones de aquéllos cuando no se adecuen a la doctrina
jurisprudencial establecida por él mismo.

La estructuración autonómica del actual Estado y la existencia de los Derechos forales hace necesario
completar el tema estudiado con una referencia al que podríamos denominar recurso de casación foral,
contemplado en la ley en el art. 73.1 LO PJ y, hasta 1992, también en la Ley de Demarcación y Planta .
Conforme a tales leyes, el recurso de casación que se funde en infracción de normas de Derecho civil, foral o
especial propio de la CCAA correspondiente (y, aunque se haya se ha discutido, la doctrina jurisprudencial
20
foral) será competencia del respectivo TSJ. Así resulta de los arts. 1729 y ss de la LEC 1881, y del art. 478.2 de
la LEC 2000, conforme al cual “corresponderá a las Salas de lo civil y Penal de los TSJ conocer de los recursos
de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la CCAA siempre que el
recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o
especial propio de la comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta
atribución.

Finalmente, pese a la importancia del recurso de casación, conviene indicar que la denominada
“jurisprudencia menor” (esto es, la emanada de los órganos jurisdiccionales inferiores) tiene gran trascendencia
en todas aquellas materias que, en atención a diversos criterios políticos-jurídicos (entre ellos la cuantía del
asunto), no encuentran cauce procesal oportuno para ser sometidos al conocimiento del TS. En tales casos,
clara es, la tarea de “interpretación unificadora” compete a las AAPP o a los TSJ.

7.3. LA CASACIÓN EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000

Las ideas apenas desarrolladas, por cuanto a nosotros interesa con ligeras variantes, se han visto
ratificadas con lo establecido en la LEC, en la que el recurso de casación se encuentra regulado en los arts. 477
y ss del LEC, al tiempo que legislador da cuenta de su manera de actuar en el apdo. XIV de la Exposición de
Motivos.

El art. 477 LEC (retocado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal)
establece lo siguiente:
“Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para
resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias
Provinciales, en los siguientes casos:
1.º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el
artículo 24 de la Constitución.
2.º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 €.
3.º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 € o este se haya tramitado por razón de la
materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor,
siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas
anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se
entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina
jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la
Comunidad Autónoma correspondiente”.

Así pues, quedan fuera del ámbito de la casa acción la infracción de las normas procesales propiamente
dichas, pero por lo demás se mantiene el sentido y significado propio del recurso de casación en nuestro sistema,
procurando no excluir de dicho recurso ab initio a ninguna materia civil o mercantil y, atendiendo, de otro lado, a
la necesidad de fortalecer la relevancia de la doctrina jurisprudencial, en general del TS y, en su caso, de los
correspondientes TSJ.

21
 7.4. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTA

La fundamentación del recurso de casación por infracción de la jurisprudencia o, a partir de la LEC 2000, por
interés casación al requiere identificar cuidadosamente la doctrina jurisprudencial adecuada al caso debatido,
cuestión no siempre fácil de llevar a cabo.

La estructura de la sentencias, con independencia del Tribunal que las dicte, es siempre la misma,
encontrándose divididas en 3 partes claramente diferenciables, incluso tipográfica o mecanográficamente
hablando:

a. Antecedentes de hecho (antes llamados resultandos): consideración de los hechos reales que han
dado origen al conflicto sometido a conocimiento judicial, así como de los actos procesales realizados
por las partes (demanda, escrito de contestación a la demanda, prueba de los hechos o hechos
probados, etc.)

b. Fundamentos de Derecho (antes llamados considerandos): razonamientos del Juez o Tribunal al

aplicar a los hechos la legislación oportuna o los criterios jurisprudenciales que se consideren
adecuados al caso

c. Fallo: es la parte dispositiva de la sentencia en la que el órgano jurisdiccional establece cuál es la

solución (o resolución) que merece el caso planteado, de conformidad con los antecedentes de hecho y
los fundamentos de Derecho. El fallo suele ser breve y conciso, condenando o absolviendo al
demandado de las pretensiones del demandante

Pues bien, para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia o por interés casación se requiere:

- En primer lugar que la doctrina jurisprudencial en que se fundamenta el recurso haya sido dictada en un
caso similar al debatido; lo que, en definitiva, significa que las normas jurídicas aplicables sean
sustancialmente las mismas.

- En segundo lugar, se requiere que la argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos de
Derecho que se traen a colación haya sido precisamente la causa determinante del fallo (ratio decidendi)
y no una mera consideración o argumentación hecha incidentalmente, o de pasada, o referida a una
cuestión marginal del proceso (obiter dicta).

EXAMEN:

• La norma jurídica: concepto y caracteres (**)

• La imperatividad del derecho: normas imperativas y dispositivas
• El sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico español: determinación y jerarquía
• La costumbre, concepto y caracteres (*********)
• Requisitos de la costumbre como fuente del derecho Los principios generales del derecho
• La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico. Como fuente del derecho.
• La jurisprudencia (**************)

22
 TEMA 3

CAPÍTULO 4
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Las normas jurídicas tienen dos funciones: regular y conformar. Para regular deben ser efectivas ordenando la
vida en sociedad y deben ser impuestas (coactivas). Para conformar dan a los ciudadanos los criterios para
organizar su vida y sus relaciones con los demás, al mismo tiempo que amenazan con sanciones si no cumplen
las normas.
Por eso el ordenamiento jurídico tiene que ser suficiente y claro (Art. 9.3 de la Constitución Española) pero
no siempre es así.

2.- LA BÚSQUEDA DE LA NORMA APLICABLE: LA CALIFICACIÓN

2.2. CALIFICACIÓN, ANALOGÍA E INTERPRETACIÓN

CALIFICACIÓN: Es la tarea de establecer el punto de contacto entre el ordenamiento jurídico (ordenado por
Instituciones) y la realidad social, determinando en qué categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la
situación fáctica planteada. A veces, al haber correspondencia en la denominación, la calificación es muy fácil
(por ejemplo, matrimonio es una institución jurídica y una realidad social típica), pero otras veces es más
complicado.
ANALOGÍA: es una forma de integración. Cuando surgen nuevas necesidades sociales, no contempladas
específicamente, se procede aplicando las normas que regulen la institución existente más parecida y compatible
con la nueva situación. Se basa en similitudes y diferencias con normas preexistentes.

INTERPRETACIÓN: sucede cuando aun estando recogida en el ordenamiento jurídico la institución que interesa,
la misma está anticuada o la situación planteada reviste peculiaridades que la convierten en atípica. Debe
procederse entonces a la adaptación del tenor de las normas a la situación en sí, averiguando el sentido de las
normas.

5.- LA INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO: LA ANALOGÍA

5.1. CONCEPTO Y CLASES DE ANALOGÍA

A diferencia de las llamadas “lagunas de derecho” excluidas por nuestro ordenamiento en virtud de la formulación
de un sistema de fuentes, el sistema legal SI que reconoce la posibilidad de que se produzcan las llamadas
lagunas de ley o vacíos legales y otorga instrumentos para superar este problema, la analogía, que consiste en
aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento si da para otro supuesto similar o
análogo. Hay dos tipos de analogía:

- Analogía legis: un vacío normativo concreto es rellenado acudiendo a otra norma concreta y determinada que
da una solución extensible al supuesto carente de regulación. Es una técnica de aplicación de la ley. Produce la
extensión de la aplicación de las leyes. Por ejemplo; carreras de carros, carreras de coches…
- Analogía iuris: cuando no existen leyes similares, se debe recurrir a la analogía a través de los principios
generales del derecho de los llamados sistemáticos, en virtud de los cuales, tal y como vimos, mediante un
proceso de inducción y abstracción, la ratio determinante del mandato era aislada y formulada como norma
general. De este proceso resulta la formulación de principios que se aplican cuando no existen leyes o
costumbres, es decir, se trata de hallar una regla o principio general de carácter lógico o sistemático y aplicarlo
en defecto de regulación legal o consuetudinaria.

5.2. CONDICIONES Y LIMITACIONES DE LA ANALOGÍA

Condiciones
Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente tienen que darse dos condiciones:

1. Ausencia de cobertura normativa concreta.

23
2. Identidad de razón entre el supuesto contemplado en la norma y el supuesto que se quiere solucionar (Art. 4.1
Código Civil). La ratio decidendi (razón para decidir) tiene que ser adecuada, cumpliendo criterios de semejanza
entre la norma y el caso real. Para valorar la semejanza hay que tener en cuenta:

− Similitud fáctica entre los supuestos.

− Finalidad perseguida por la norma que se trata de aplicar.

Limitaciones: Art. 4.2 del Código Civil.

Estas restricciones al uso de la analogía requieren de alguna precisión:

1. Normas temporales: Se refiere más a un problema de vigencia, ya que las normas afectan a un periodo concreto
de tiempo, y pasado ese tiempo dejan de tener valor. No se aplican porque ya no es una norma vigente.
2. Leyes penales: nadie puede ser sancionado por observar una conducta que la ley no haya tipificado como delito
o falta. Es el Principio de tipicidad y legalidad en materia penal. Esto también se extiende a las sanciones
administrativas (sería mejor por tanto hablar de derecho punitivo y no solo penal, a tenor del artículo 25.1 de la
Constitución). No obstante, si la analogía produjese un resultado favorable para el ciudadano, podría aplicarse.
3. Normas excepcionales: son las excepciones de los criterios generales del Ordenamiento, por eso no pueden
extrapolarse a otras situaciones, ya que se ven privadas de la fuerza expansiva que la analogía representa.
4. Normas prohibitivas y limitativas de la capacidad de las personas y de los derechos subjetivos
individuales. En estos casos generalizar es muy difícil por lo que hay que decidir en cada caso concreto.

6.- OTROS MEDIOS DE INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO: LA JURISPRUDIENCIA Y LA EQUIDAD

6.1. LA OMNICOMPRENSIVIDAD DEL ORDENAMIENTO

El Ordenamiento jurídico se autodeclara completo y ofrece suficientes mecanismos para garantizar la resolución
de los conflictos sociales, aunque sean novedosos. Por eso se habla de onmicomprensividad o plenitud.
Los mecanismos de resolución de conflictos son, por este orden: ley (tanto directa como por analogía legis),
costumbre y finalmente en caso de que no puedan aplicarse las anteriores, los principios generales del derecho
(analogía iuris en el caso de los principios lógico-sistemáticos, o directamente en los demás casos.). El problema
sigue siendo si con el concurso de medios o técnicas diferentes puede darse solución a un conflicto carente de
regulación concreta. Pues a pesar de todos, a veces existen situaciones que requieren verse complementadas
con la vivencia del mismo a través de su aplicación cotidiana (jurisprudencia).

6.2. FUNCIÓN COMPLEMENTADORA DE LA JURISPRUDENCIA

Aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la jurisprudencia establece un cuerpo de criterios para solucionar
conflictos con trascendencia normativa en sentido material que complementa al Derecho.

La jurisprudencia adquiere importancia por tres motivos:

- Es preciso adaptar la norma (general) al caso (concreto).

- Las normas pueden ser muy generales, abstractas o flexibles.
- Los Tribunales son piramidales, los de primera instancia no están obligados a seguir al Supremo, pero
este puede anular sus sentencias.

6.3. LA EQUIDAD

En ocasiones la resolución de un problema no se sustenta en las normas formalmente creadas y reconocidas

como jurídicas, sino pidiendo al juzgador que lo resuelva de acuerdo con los criterios de justicia que produzcan
la mejor solución.
Se habla de equidad cuando se falla un conflicto sobre la concepción o intuición de lo justo y bueno, ocurre por
ejemplo cuando en lugar de un Juez, se nombra a un árbitro para que resuelva un conflicto sobre la base de la
equidad.
En nuestro medio esta posibilidad es excepcional, Art.3.2 Código Civil: “las resoluciones de los Tribunales sólo
podrán descansar de manera exclusiva en ella (en la equidad) cuando la ley expresamente lo permita”. Además,
también dice que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”.
24
La equidad se emplea también para adaptar la generalidad y el rigor de las normas con las circunstancias del
caso concreto. Si al aplicar la norma de acuerdo con el sistema de fuentes, los resultados son desmesurados o
injustos, el aplicador del Derecho debe mitigar su rigor, debe ponderarla.

7.- LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

7.1. CONCEPTO E IMPORTANCIA

La interpretación es la tarea de averiguar el sentido de las palabras (la proposición) que integran la norma, para
aplicarla al caso planteado. Con la interpretación se persigue un objetivo práctico: buscar el criterio de ordenación
de conductas que contiene la norma para hacerlo efectivo en el caso concreto planteado.
Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima relación con los fundamentos de la concepción del
Derecho y su función. Además, las técnicas interpretativas trascienden a la aplicación judicial del Derecho y es
de interés general para el conjunto de los profesionales del Derecho, ya que constituyen las pautas mínimas de
argumentación jurídica.

7.2. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS: EL ARTÍCULO 3 DEL CODIGO CIVIL

Los criterios interpretativos son los materiales sobre los que debe dirigir su atención el intérprete para clarificar el
sentido de la norma al ser aplicada a un caso concreto. Estos criterios están recogidos en el Art. 3 del Código
Civil, párrafo 1.º:

→ Criterio literal o gramatical: Norma interpretada según el sentido propio de las palabras,
→ Criterio sistemático: en relación con el contexto,
→ Criterio histórico: los antecedentes históricos y legislativos,

→ Criterio sociológico: la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y,

→ Criterio lógico o teleológico: atendiendo al espíritu y finalidad (teleo=final).

Hasta la reforma de 1973-1974 del título preliminar del Código Civil no se hace referencia escrita a las
normas sobre los criterios interpretativos, pero se usaban, sobre todo en el Tribunal Supremo.

En el siglo XIX, Savigny formuló la teoría de la interpretación normativa sobre la base de establecer como
criterio de indagación del sentido normativo los fundamentos gramaticales, sistemáticos, históricos y lógicos.
Algunos autores dudan de la utilidad de este artículo preliminar por dos razones:

- Libertad amplia del intérprete, sobre todo en base al criterio sociológico, lo que hace difícil que se recurra
en casación por este motivo.
- No existe jerarquía entre los criterios, sólo cierta preeminencia del criterio teleológico.
De todos modos, la interpretación de las normas jurídicas requiere combinar diversos criterios interpretativos.

7.3. LA INTERPRETACIÓN LITERAL

Consiste en interpretar el sentido propio de las palabras de la norma (Art. 3.1 del Código Civil), no de forma
aislada, sino en conjunto. Esto plantea el problema de que las palabras no tienen normalmente un único sentido,
por lo que hay que averiguar en cuál de su posible sentido ha querido emplearlas la norma.
Se trata de evitar que se interpreten las palabras más allá de unos límites razonables. Por eso se dice que cuando
el sentido de una norma se desprende con claridad de las palabras que emplea no hace falta interpretar (in claris
non fit interpretatio).

25
7.4. LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA

Para interpretar hay que poner la norma en su contexto, hallar su ubicación en el seno de un conjunto de
disposiciones relacionadas entre sí, con coherencia interna.

El mismo término (código o ley, título, capítulo, etc.) puede tener un significado diferente según la sede en que se
emplee. Decidir cuándo debe prevalecer uno u otro sentido viene dado normalmente por el contexto de la norma
analizada. Por ejemplo: Responsabilidad; en el Código Civil se refiere a menoscabo patrimonial, en el Código
Penal lo que se arriesga es la libertad.

7.5. LA INTERPRETACIÓN HISTÓRICA Y LEGISLATIVA

Sólo conociendo la historia de la norma, se puede entender y aplicar en un momento histórico diferente del que
la vio nacer. Si se conoce el ambiente histórico se pueden interpretar los fines específicos de la norma. También
hay que tener en cuenta el autor (aunque a veces esto es difícil de averiguar, como ocurre con las normas
consuetudinarias).

Además, es frecuente que las normas nuevas tengan una parte de su contenido que responda a un arrastre
histórico, es decir, no suelen ser innovadoras.

Hay que tener en cuenta los antecedentes históricos y también los legislativos, la tradición jurídica que le precede.
Las normas legales tienen inspiración en borradores, proyectos, actas, textos extranjeros... Por ejemplo, el código
civil español está basado en el francés.

7.6. LA INTERPRETACIÓN SOCIOLÓGICA

El Art. 3.1 del Código Civil establece que debe atenderse al interpretar las normas, a “la realidad social del tiempo
en que han de ser aplicadas”.

La interpretación mediante el criterio sociológico es el contrapeso al criterio histórico. Si una norma nacida en un
momento histórico determinado se aplica en un momento diferente, puede producir un resultado indeseable si el
cambio de circunstancias es lo suficientemente sensible.
No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma en concreto, sino también si las nuevas circunstancias
reinantes consienten o no que permanezca invariado el sentido original.

7.7. EL RESULTADO DE LA INTERPRETACIÓN:LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA

La interpretación teleológica se refiere a la ratio legis (razón legal), al criterio que preside la norma, la idea-fuerza
que la inspira (su razón de ser -raison d'être-), su formulación esencial, lo que debe ser buscado por el intérprete.
Es el espíritu (porque) y la finalidad (para que) de la norma.

Espíritu:
Se prefiere una interpretación que procure objetivar el espíritu o voluntad de la norma como algo independiente
del espíritu o voluntad del autor de la misma. Con ocasión de una determinada situación y para conseguir un
resultado concreto, el legislador puede dictar una norma que, sin embargo, dé cabida a supuestos diferentes y
produzca un juego más amplio que lo realmente pretendido en concreto al dictarla.
Se distingue entonces entre:
Occasio legis o circunstancias concretas que motivan que se dicten las normas, y

Ratio legis, o criterio de solución del conflicto que se sostiene en la norma, y que es más susceptible de
generalización.

Finalidad:
La referencia a la finalidad de la norma impone la necesidad de efectuar una interpretación teleológica, esto es,
que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los fines concretos que se consiguen

26
 mediante su aplicación al caso planteado. Si lo general y lo concreto son contradictorios, se debe rechazar esa
interpretación.

7.8. OTRAS CLASES DE INTERPRETACIÓN

Atendiendo al RESULTADO de la interpretación se distingue entre:

Interpretación declarativa: si las palabras de la norma se adaptan justa y exactamente a lo que resulta de la
interpretación.

Interpretación correctora: cuando la interpretación produce que deban considerarse incluidos en la norma
supuestos diferentes de los que su tenor literal parece indicar; esta corrección puede ser corrección:

− Extensiva: las normas que favorecen la libertad de los sujetos

− Restrictiva: las normas que limitan libertades o derechos
Atendiendo al SUJETO QUE INTERPRETA:
Interpretación auténtica: reglas interpretativas incorporadas por el propio legislador a la norma. A este grupo
pertenece, por ejemplo, el Art. 346 del Código Civil.
Interpretación judicial o usual: cuando la interpretación es efectuada por los Tribunales de Justicia
(Jurisprudencia).
Interpretación doctrinal: efectuada por los estudiosos que analizan teóricamente el sentido de las normas.

7.9. LA CONSTITUCIÓN Y LA INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO

El aplicador del Derecho debe buscar la averiguación del espíritu y finalidad de las normas. Pero la libertad de
interpretación queda circunscrita por dos situaciones:

- Los principios generales del Derecho. Art. 1.4 del Código Civil.
- La Constitución y los valores que esta proclama como superiores. La Constitución es la norma SUPREMA
de todo el ordenamiento jurídico. Art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

EXAMEN:

• La analogía, concepto y clases (********)

• La analogía, condiciones de aplicación
• La equidad en la aplicación de las normas (**)
• La interpretación: clases (****)
• Los criterios interpretativos: el artículo 3 del Código Civil Interpretación sistemática e interpretación sociológica
Interpretación sociológica
• La interpretación teleológica (***)

27
 TEMA 3

CAPÍTULO 5
LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NORMAS

1. LA VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS

1.1. LA PUBLICACIÓN

El ya citado Art. 9.3de la Constitución establece que esta ^garantiza la publicidad de las normas^.Por su parte Art.
91 de la Constitución8 referida en concreto a las leyes aprobadas por las Cortes Generales) establece que el Rey
ordenara su inmediata publicación. Con anterioridad, el Código Civil establecida como propuesto necesario y
requisito sino que non de la vigencia de las leyes su publicacion completa en el BOE

Tras la Constitución de 1978 y una vez producida la efectiva consolidación de las CCAA, las disposiciones estatales
se publican en el BOE y las autonómicas en el correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad de que se trate. Los
actos normativos de las distintas instituciones comunitarias, por supuesto, se publican (en las diferentes lenguas) en
el correspondiente Diario Oficial de la Unión Europea.

1.2. LA ENTRADA EN VIGOR

Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata, el 1 de enero del año
siguiente, a los 3 meses de su publicación. En caso de que la fecha de publicación no coincida con la entrada en
vigor, la tradición impone hablar de vacatio legis, para identificar el periodo temporal durante el cual la vigencia o
vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso.

Después de su publicación, el Código Civil establece 20 días como periodo de vacatio legis (Art 21) que según
reiterada jurisprudencia, es aplicable a toda clase de disposiciones normativas y no solo a las leyes propiamente
dichas. Dicha vacatio habrá de ser observada solo ^ si en ellas no se dispone otra cosa^. La presente “entrará en
vigor el mismo día de su publicación el BOE”.

1.3. EL TÉRMINO DE LA VIGENCIA: LA DEROGACIÓN

Las leyes tienden a ser permanentes, sin establecer un periodo de vigencia limitado. Sin embargo la permanencia
no es característica o requisito de la ley y existen supuestos en los que la propia ley se autoestablece un periodo de
vigencia determinado.
Derogar significa dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicarse una nueva disposición normativa que
contempla o regula los mismos supuestos o materias que la antigua. Naturalmente, la derogacion depende en
exclusiva de cuanto disponga la nueva ley que puede:

- Derogación total: dejar absolutamente privada de efecto la ley anterior.

- Derogación parcial: una parte de la ley se anula, el resto sigue en vigor.

La derogacion depende de muchos factores (extensión y cualidad) de la ley anterior, relativa compatibilidad con la
nueva oportunidad política de airear o soterrar el cambio legislativo.. de ah en Art. 2.2 del Código Civil se limite a
decir que ^ la derogacion tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extendiera siempre a todo aquellos
que en la ley nueva sea incompatible.
El precepto transcrito manifiesta que la derogacion puede tener lugar de dos formas fundamentales:

•EXPRESA.
- Concreta: la ley nueva indica las leyes anteriores que quedan derogados.
- Genérica: cualquier disposición que se oponga a la nueva regulación queda derogada.

28
 •TACITA: aunque la nueva ley no disponga nada respecto de la derogacion preexistentes, en este caso, según
el Art. 2.2 del Código Civil.

En practica es mas frecuente la norma derogatoria generica o la derogacion tacita que la norma derigatoria
ocncreta.

2.- EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

2.1. PLANTEAMIENTO: PROBLEMAS Y DISPOSICIONES DE DERECHO TRANSITORIO

Dictar una nueva ley y derogar la anterior es fácil, el problema de la derogación radica en saber si la nueva ley debe
regular las situaciones jurídicas producidas con anterioridad a ella o sólo las nacidas con posterioridad.

El problema de la retroactividad o irretroactividad de la ley es muy grave, ya que las relaciones sociales nacidas bajo
la ley antigua no pueden derogarse ni desconocerse. Por eso, normalmente, casi todas las disposiciones normativas
se cierran con una serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el
cambio legislativo, por el tránsito de una ley a otra.

2.2. LA FORMULACIÓN DE LA TENDENCIAL IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

Sin embargo tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten cualquier
supuesto problemático de Derecho transitorio. Por eso todos los Ordenamientos contemporáneos contienen una
regla general favorable a la irretroactividad de la ley, como regla de máxima.

Este principio queda recogido en el Código Civil, Art. 2.3: “las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusieren lo
contrario” ( antiguo Art.3; actual Art. 2.3 del C.C) y en la Constitución Española, Art. 9.3: “la Constitución
garantiza…la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica”.
Ahora bien, la inrretroactividad tendencial a la que apunta nuestros ordenamientos dista mucho de ser una regla
absoluta.

a) La Constitución impone la irretroactividad al legislador ordinario, pero no con carácter general, sino sólo respecto
de las disposiciones sancionadoras no favorables (que agraven un régimen sancionador cualquiera: penal,
administrativo, civil, etc) y de aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.

Recientemente, la STC 49/2015, de 5 de marzo, en su fundamento jurídico 4 a) recoge la doctrina del

Tribunal respecto del principio de irretroactividad de las leyes, estableciendo que << es doctrina
reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el
artículo 9.3 CE no es un principio general sino que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto
sancionadoras o restrictivas de derechos individuales (SSTC 27/1981,6/1983 Y 150/1990). Fuera de estos
dos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que
considere oportuno, entre otras razones porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad
conduciría a situaciones de congelación o especificación del Ordenamiento Jurídico, lo que resulta
inadmisible – ello, obviamente, sin perjuicio del debido respeto a otros principios consagrados en el
artículo 9.3 CE>>.

b) En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la CE y sin violentar el tradicional
precepto civil. Las leyes son irretroactivas, aparte el hecho de que el Código Civil, al tener rango de ley ordinaria,
podría ser modificada por cualquier otra cosas.

2.3. LA POSIBLE RETROACTIVIDAD Y SU GRADUACIÓN.

La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, depende del propio legislador (respetando
los límites constitucionales), que habrá de valorar en cada caso los beneficios y las consecuencias negativas de
cualquiera de ambas opciones.

29
En efecto, la eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, según sea la naturaleza del problema social
objeto de regulación:

A) Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecidos con anterioridad a su
publicación, se habla de retroactividad de segundo grado o fuerte. (Hechos y efectos anteriores a la
nueva ley). Ej. Ley 30/1981 “Ley del Divorcio”
B) Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a causa
de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de retroactividad en grado mínimo o débil. (Hecho
anterior y efecto posterior a la nueva ley). Ej. Ley 11/1981 “patria potestad conjunta de padre y madre”

6.- EL DEBER GENERAL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS

6.2. LA IGNORANCIA DE LA LEY

Desde un punto de vista lógico, se podría pensar que, para poder respetar las leyes, previamente habría que
conocerlas, ya que difícilmente puede respetarse lo que se ignora. Sin embargo, desde el punto de vista
práctico es imposible que un sujeto pueda conocer todo el conjunto de normas que componen el
Ordenamiento jurídico.
Las reglas de la lógica general no son las mismas que las reglas de la lógica y el razonamiento jurídicos.
Jurídicamente el problema tiene que ser enfocado desde la óptica de la efectividad del ordenamiento;
han de organizarse las cosas de forma que las normas sean efectivamente aplicadas. La norma se aplicará, sea
conocida o no por el sujeto determinado. En otro caso, bastaría con alegar la ignorancia para que uno quedara
a salvo del deber de cumplir y observar la norma.

Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurídico sobre las siguientes bases:

- Las normas deben ser objeto de publicidad. Esta publicidad formal implica la teórica posibilidad de
que cualquiera pueda tener acceso a la norma en cuestión. Pero con ello no se resuelve el problema,
puesto que es probable que un ciudadano corriente, aunque consiga acceder a la norma publicada en
el BOE, no consiga comprenderla.
- Se establece la regla de la efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea
conocido o ignorado su contenido (art. 6.1 del CC: “la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento”).
Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que éstas sean

efectivamente conocidas, sí existe el deber general de cumplimiento.

6.3. LA EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LA LEY APLICABLE (disponibilidad de las leyes)

En general, las normas tienen que ser aplicadas incluso aunque se desconozcan. Sin embargo, si se atiende a
una de las reglas que se desprenden del art. 6.2 del CC, parece que sí cabe excluir voluntariamente la
aplicación de las normas, dentro de ciertos límites y condiciones: “la exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo
será válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros”.

Para entender esta exclusión voluntaria de la ley hay que conocer la distinción entre normas de Derecho
imperativo y normas de Derecho dispositivo. Las normas imperativas se imponen absolutamente siempre
con o contra la voluntad y deseos de sus destinatarios. Las normas dispositivas frecuentemente autorizan a los
propios interesados a reglamentar las situaciones que les afectan privadamente.
Cuando esto sucede, la regulación contenida en la norma jurídica solamente entra en juego en defecto o
ausencia de regulación convencional por parte de los interesados. Precisamente se está ante un caso de
exclusión voluntaria de la Ley aplicable, por ejemplo, es regla contenida en la ley que el préstamo de dinero no
produce intereses, pero la propia disposición legal autoriza la posibilidad de pacto expreso en contrario.
Son frecuentes las normas dispositivas en el ámbito del Derecho patrimonial privado. Cuando una norma reviste
ese carácter, entonces es cuando cabe precisamente que la norma general pueda ser desplazada por la
reglamentación particular creada por los interesados.
Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los destinatarios de la

misma de excluirla es absolutamente irrelevante.

30
 7.- LA VIOLACION DE LAS NORMAS Y SU SANCION

El sujeto es libre de acatar las normas o no, pero si no las acata el ordenamiento prevé sanciones en función de
las normas no cumplidas.

7.2. ACTOS CONTRARIOS A LAS NORMAS IMPERATIVAS

La modalidad más sencilla de la infracción de las normas es la realización de actos contrarios a lo dispuesto en
ellas. Así la observancia de una conducta, un acto aislado o un comportamiento omisivo que vaya en contra de
lo dispuesto por una norma, constituye infracción del Ordenamiento y producirá las oportunas consecuencias de
toda índole.

Las hipótesis imaginables son casi infinitas. Todas ellas, en términos generales, quedan incluidas

en esa previsión de los actos contrarios a las normas.

7.3. ACTOS EN FRAUDE A LA LEY

Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas, cabe que se realice una
conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que, aisladamente considerada, sin
atender a ese resultado, sea en sí conforme con las normas jurídicas. En tales casos se habla de actos de
fraude a la Ley, caracterizados por “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él” (Art. 6.4 CC). Formalmente la ley se cumple;
realmente se pretende su violación. Ejemplo (celebración de un matrimonio con la finalidad exclusiva de obtener
la nacionalidad).
El ordenamiento reacciona, no conformándose con la observancia formal de sus mandatos, sino yendo al fondo
del asunto, para perseguir las conductas fraudulentas, no impidiéndose la debida aplicación de la norma que
se hubiese tratado eludir.

EXAMEN:

• Vigencia temporal de las normas legales

• La derogación de las normas jurídicas: concepto y clases
• El principio de irretroactividad (de las leyes) y sus excepciones (**)
• La retroactividad de las normas jurídicas y su graduación (****)
• La ignorancia de la ley (****)
• Actos en fraude ley

31
 TEMA 4

CAPÍTULO 6
LOS DERECHOS SUBJETIVOS

1.- LA RELACIÓN JURÍDICA: CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES

1.1. LA IDEA DE RELACIÓN JURÍDICA

La llamada relación jurídica consiste en cualquier tipo de relación entre seres humanos que se encuentra
regulada por el Derecho o que, sin estarlo, produce consecuencias jurídicas. Otras formas de definir la relación
jurídica son: vínculo de persona a persona determinado por una regla jurídica (Von Savigny) o comportamiento
interhumano conformado jurídicamente (García Amigo).

En términos generales, se habla de relación jurídica para referirse a todas aquellas relaciones o situaciones
sociales, de cualquier índole, que son susceptibles de ser contempladas jurídicamente. Por tanto, puede
afirmarse que cuando las relaciones sociales son contempladas por el Derecho, cabe hablar de relaciones con
trascendencia jurídica o, sencillamente, de relaciones jurídicas.

La abstracción de cualquier definición de relaciones jurídicas es fruto de la amplitud y multiplicidad de

situaciones o relaciones sociales que son encajables en el concepto.

1.2. CLASIFICACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS

Partiendo del contenido básico de la relación jurídica, para el Derecho Civil existen 4 tipos de relaciones
jurídicas según su contenido fundamental. En toda relación jurídica habrá que considerar la existencia del dato
personal, esto es, los sujetos o protagonistas de la relación jurídica: las personas que son los únicos titulares de
derechos y obligaciones según el ordenamiento jurídico:

1. Relaciones obligatorias:
Comprenderían aquellos supuestos en los que, por responsabilidad contractual o extracontractual, una persona
se encuentra en el deber de prestar o desplegar una conducta determinada en beneficio de otra.

2. Relaciones jurídico-reales:
Basadas en la tenencia o apropiación de los bienes, se encontrarían presididas por la propiedad y demás
derechos reales, en cuya virtud una persona goza de una capacidad decisoria sobre el uso y aprovechamiento
de cualquier bien que el Ordenamiento le garantiza frente a los demás miembros de la colectividad.

3. Relaciones familiares:
Situaciones de especial conexión entre las personas que el Ordenamiento jurídico regula atendiendo a criterios
de ordenación social general, para garantizar un marco normativo a la familia.

4. Relaciones hereditarias o sucesorias:

Todas aquellas conectadas al fenómeno de la herencia y a las personas en ella implicadas, como sucesores de
la persona fallecida con anterioridad: derechos y deberes de los herederos entre sí y en sus relaciones con los
demás.

1.3. ESTRUCTURA BÁSICA DE LA RELACIÓN JURÍDICA

Componentes que pueden analizarse por separado en la estructura de la relación jurídica:

Los sujetos de la relación jurídica:

Dado que los derechos y deberes sólo pueden atribuirse a las personas, es evidente que en toda relación
jurídica el componente personal es estructuralmente necesario. Las relaciones sociales de trascendencia
jurídica requieren la existencia de un determinado vínculo o lazo entre personas que ocupan posiciones
distintas.
La persona que tiene derecho a algo se denomina sujeto activo. En cambio quien se encuentra obligado a
reconocer, satisfacer o hacer efectivo el derecho de cualquier otra persona, se denomina sujeto pasivo. La
posición de sujeto activo/pasivo puede ser ocupada por una o varias personas (cotitularidad).

El objeto de la relación jurídica:

32
Se trata de la realidad material o social subyacente en la relación intersubjetiva. En las relaciones obligatorias,
el objeto consistiría en la actividad o conducta propia de la persona obligada al cumplimiento de algo; en las
relaciones jurídico-reales, el objeto vendría representado por las cosas sobre las que recaen los derechos
reales.

El contenido de la relación jurídica:

Se entiende por tal el entramado de derechos y deberes que vinculan a los sujetos o partes de la relación
jurídica, quienes por principio se sitúan bien en una posición de poder o, por el contrario, de deber. La situación
de poder (sujeto activo) implica que una persona tiene autoridad suficiente para reclamar a cualesquiera otras
una posición de sumisión y respeto del propio derecho. La situación de deber (sujeto pasivo) implica que un
determinado sujeto se encuentra vinculado a la realización de un determinado comportamiento respetuoso del
derecho ostentado por cualquier otra persona.

3.- EL DERECHO SUBJETIVO

3.1. INTRODUCCIÓN: ORDENACIÓN SOCIAL Y ÁMBITO DE LIBERTAD DE LA PERSONA

El Ordenamiento Jurídico está compuesto por el conjunto de las reglas establecidas para la organización de la
convivencia en comunidad, produciéndose así la conversión de las relaciones sociales en relaciones jurídicas.
La tradición política, cultural y jurídica aboga por el establecimiento de sistemas jurídicos respetuosos de la
libertad de las personas y de los colectivos sociales, a quienes las normas deben reconocer y respetar su propio
ámbito de decisión y de actuación, con plena eficacia, aunque a veces el hiperreglamentarismo actual hace que
esto sea difícil.

El ordenamiento jurídico intenta crear los cauces y garantías para que la libertad personal sea respetada,
dentro de los márgenes legales, además establece los criterios de resolución de conflictos cuando estos surgen.

De acuerdo con nuestra Constitución (Art. 9.3), los poderes públicos sólo pueden actuar al amparo y dentro de
los cauces preestablecidos por el propio ordenamiento, persiguiéndose así la seguridad jurídica y la prohibición
de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Pero lo cierto es que el ámbito de la libertad de las personas no solamente puede padecer agresiones desde los
poderes públicos, sino también por parte de otros sujetos privados, individual y colectivamente considerados.
Por ello, no basta con crear baluartes de defensa de la persona frente a la posible agresión estatal, sino que es
necesario defenderla frente a todo tipo de agresión y facilitarle una libertad de decisión dotada de un contenido
rico para que los legítimos fines individuales y el libre desarrollo de la personalidad se puedan convertir en
realidad.

3.2. NOCIÓN DE DERECHO SUBJETIVO

El derecho subjetivo es el poder que el Ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan
sus propios intereses. El “tener derecho a…” significa ostentar el poder de exigir algo a alguien: el poder de
exigir la observancia de una determinada conducta (activa u omisiva) a alguna otra persona en concreto o, en
general, a todos los demás (frente a otros particulares o frente al estado). Por ello suele definirse al derecho
subjetivo como la situación de poder concreto otorgada por el Ordenamiento jurídico a un sujeto para que
defienda y satisfaga sus propios intereses.

3.3 LAS FACULTADES

La idea de Derecho subjetivo constituye un concepto unitario, compuesto de una serie de posibilidades de
actuación que, en muchas ocasiones son susceptibles de distinción y de utilización separada por su titular. A
tales posibilidades se les conoce técnicamente como facultades. Estas son de menos amplitud objetiva que el
derecho subjetivo en el que se integran, siendo dependientes de la vida del propio derecho subjetivo matriz. La
mayor parte de ellas pueden desgajarse de este derecho y generar un nuevo derecho subjetivo derivado que
tendrá menor alcance y contenido.

33
 3.4 LAS POTESTADES

El derecho subjetivo implica un poder de función o de carácter individual en el que (según el discutible
presupuesto ideológico liberal) nadie está en mejores circunstancias que uno mismo para decidir lo más
conveniente a sus intereses, consiguiendo así el bienestar general por la suma de los bienestares individuales.
Pero existen otras situaciones reguladas por el Ordenamiento jurídico en las cuales se atribuye un
determinado poder a sujetos individuales, para que atiendan los intereses de otras personas, concibiéndose
esta situación de poder como una potestad y no como un derecho subjetivo.
Este concepto despliega sus efectos tanto en el Derecho privado cuanto en el público, siendo frecuente
que determinadas personas tengan atribuidas autoridad, competencias, funciones o cargas con vistas al
cumplimiento de intereses generales que excedan de su propio ámbito de libertad y decisión.

EXAMEN:

• Clases de relaciones jurídicas

TEMA 4

CAPÍTULO 7
EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

1.- EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SUS LÍMITES

1.1. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

El poder de actuación que confiere la titularidad de un derecho subjetivo mediante su ejercicio debe servir para
satisfacer los intereses del titular. Sin embargo, el ejercicio de un derecho no es obligatorio, sino opcional.
Ejercitar un derecho es hacer uso del poder que comporta. En función del derecho de que se trate, así serán los
actos de ejercicio que correspondan.
No es preciso que sea el propio titular el que ejercite sus derechos subjetivos, sino que éstos pueden ser
ejercitados materialmente por otra en determinadas circunstancias, cuando el titular es incapaz de ejercitar sus
derechos (Ej.: por no tener la edad precisa para ello). También puede ocurrir que el titular encomiende el
ejercicio a otra persona, para que actúe en interés del titular del derecho (representación).
El titular de un derecho subjetivo, para satisfacer su interés, puede ejercitar el conjunto de facultades o
poderes concretos de su derecho. Sin embargo, es importante señalar que la satisfacción del propio interés no
autoriza a cualquier acto de ejercicio del derecho, sino que existen límites que restringen el ejercicio de los
mismos.

1.2. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS

No hay derechos ilimitados o de alcance ilimitado. Las facultades de actuación del titular de los derechos
subjetivos se encuentran circunscritas o delimitadas al abanico de posibilidades que satisfaga sus intereses sin
detrimento de los derechos de los demás ciudadanos y de las necesidades o requerimientos de interés general.
El ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable y adecuada a la propia función
desempeñada por cada uno de los derechos, ya que no otorgan a su titular un poder infinito o una capacidad
de actuación ilimitada.

34
Sin embargo, hay quien se extralimita en el ejercicio de sus derechos subjetivos, atentando contra los demás o
contra los intereses generales. Por ello, el legislador (y, sobre todo, la jurisprudencia) debe contar con
mecanismos restauradores del ejercicio razonable de los derechos que permitan la ordenada convivencia social
y, en su caso, la jerarquización de los intereses jurídicamente protegidos. Estos mecanismos suelen
identificarse doctrinalmente con los límites de los derechos, dentro de los que se distinguen: límites
extrínsecos, intrínsecos y temporales.

2.- LOS LÍMITES EXTRÍNSECOS EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Los límites vienen dados por un factor externo al ejercicio del derecho propiamente dicho o en sí mismo
considerado. Se agrupan en esta expresión las consecuencias relativas al ejercicio de los derechos nacidas a
causa de la concurrencia de diversos derechos recayentes sobre un mismo objeto o que despliegan su eficacia
en un ámbito que puede verse afectado por diversos derechos contrastantes entre sí. Supuestos típicos:

2.1. LA COLISIÓN DE DERECHOS

Se habla de colisión de derechos, en sentido estricto, cuando determinados derechos, ostentados por diferente
titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido y, consiguientemente, su ejercicio simultáneo resulta
imposible o, al menos, parcialmente imposible. P.e, mi derecho a tomar el ascensor del inmueble en que resido
tendrá que compatibilizarse con el derecho de los restantes vecinos (y viceversa).
Una de las funciones básicas del Ordenamiento jurídico consiste en erradicar en la medida de lo posible las
situaciones posibles de colisión de derechos. El sistema jurídico se encuentra plagado de normas cuyo objeto
central consiste en la jerarquización de unos derechos sobre otros, precisamente para evitar que el conflicto de
intereses socialmente planteado siga siendo técnicamente un supuesto de colisión de derechos, lo que implica
situar a algunos derechos en posición de subordinación respecto de otros, atendiendo a distintos criterios:

- En la pugna entre intereses generales y de carácter privado habrán de primar aquellos.

- En caso de conflicto entre derechos fundamentales y otros derechos, se habrán de considerar
preferentes los primeros.
- En el supuesto de que existe oposición entre derechos patrimoniales prevalecerán, según los
casos, los de mayor antigüedad en su constitución, mejor rango o superior titulación, etc.

Sin embargo, por mucha previsión que tenga el legislador o los interesados, lo cierto es que la complejidad de
la vida social seguirá presentando de continuo situaciones fácticas de colisión de derechos que habrán de
resolverse mediante el recurso a los principios generales de aplicación de las normas jurídicas (por ejemplo,
prima el derecho que se haya puesto en acción antes).

2.2. LAS SITUACIONES DE CO TITULARIDAD

La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera una situación de cotitularidad, que puede ser
considerada como un subtipo concreto de la colisión de derechos, pues al menos cuando el derecho recae
sobre las cosas (copropiedad, en sentido técnico) suele ser incompatible el ejercicio simultáneo de todos los
cotitulares sobre ellas. Este problema se rige por las reglas establecidas en los Art. 392 y siguientes del Código
Civil.

3.- LOS LÍMITES INTRÍNSECOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

35
Derivan de la propia conformidad del derecho subjetivo con el ejercicio del mismo, requiriendo a su titular
que se comporte según parámetros exigibles con carácter general, es decir, que los derechos se ejerciten
conforme a su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los
parámetros de conducta socialmente asumidos.
Tal delimitación de la extensión de los derechos se lleva a cabo por el Ordenamiento y por la jurisprudencia,
acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que se encuentran acogidos en el Título
preliminar del Código Civil: la buena fe y el abuso del derecho. Constituyen límites intrínsecos, en cuanto el
ejercicio de cualquier derecho ha de realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho.

4.- LA BUENA FE EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

: “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” (art. 7 del Título preliminar del
CC). Dicho precepto ordena que los derechos, así como los deberes, que se ostentan deben materializarse de
conformidad con el modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado. En
consecuencia, no estaría permitido realizar actos de ejercicio que, aunque quepan dentro de las facultades
teóricas que tenga el titular, se aparten de ese canon de lealtad en las relaciones sociales. La buena fe es un
concepto jurídico indeterminado, por lo tanto, es casi imposible describirla en términos positivos, aunque sea
una figura muy común dentro del derecho. Ha sido siempre considerada por doctrina y jurisprudencia como un
principio general del Derecho de carácter expansivo. Es el módulo rector del ejercicio de los derechos.
La buena fe se ha enunciado como postulado básico por cuanto representa una de las más fecundas vías de
irrupción del contenido ético-social en el orden jurídico. Sigue siendo un principio general del Derecho, pero es
ahora un principio normativizado: buena fe en sentido objetivo y como pauta general de conducta en el
ejercicio de los derechos. No obstante, su funcionalidad operativa parece no poder revelarse más que de
forma casuística. La indeterminación es inmanente al principio general de la buena fe y precisamente
mantenerla constituye una estrategia del Ordenamiento jurídico para facilitar constantes adaptaciones a la
realidad.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 247) se incorpora también una referencia a la buena fe, en
este caso procesal, y se pueden distinguir tres partes distintas:

1. Los dos primeros apartados establecen la necesidad de adecuar las actuaciones procesales a
las exigencias de la buena fe, de forma positiva o negativa.
2. El tercero prevé la posibilidad de que a la parte que haya vulnerado las reglas de la buena fe
se le puedan imponer multas de hasta 6 mil euros.
3. El cuarto regula el supuesto de que la vulneración haya sido llevada a cabo por los profesiona-
les intervinientes, pudiéndose establecer una sanción disciplinaria por parte del Colegio pro-
fesional oportuno.

Igualmente son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la Administración
pública (Ley 30/1999 RJAPAC). Actualmente debe reseñarse el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015 del Régimen
Jurídico del Sector Público, que señala que deberán respetar en su actuación y relaciones el principio de buena
fe, confianza legítima y lealtad institucional.

El retraso desleal en el ejercicio de un derecho constituye una manifestación de la buena fe regulada en el art. 7 del CC. Sin
embargo, no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que
previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren en el obligado la confianza de que aquellos no se
actuarán. Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a
los criterios de la buena fe.

36
5.- LA DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS

Son numerosísimas las sentencias del Tribunal Superior que recurren a la idea de la doctrina de los propios
actos, rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta anteriormente
observada por su titular respecto del mismo derecho o de las facultades que lo integran. Dicha regla no se
encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento con carácter general, mas su operatividad es
innegable como consecuencia concreta del ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe.
La alegación de la doctrina requiere que el sujeto pasivo demuestre que, en relación con él mismo, el sujeto
activo del derecho subjetivo haya desplegado con anterioridad una conducta que, interpretada de buena fe,
demuestra la contradicción o incompatibilidad de la nueva postura del titular del derecho subjetivo;
circunstancia que, en definitiva, destruye la confianza que para el sujeto pasivo comportaba la conducta
anterior del sujeto activo. Por tanto, dicha ruptura de la confianza ha de considerarse contraria a la buena fe,
en cuanto el titular del derecho subjetivo no puede adecuar a su antojo y por mero capricho.
Proclama el principio general del derecho como norma, la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos.
Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo como consecuencia del principio de buena fe, y de la
exigencia de observar un comportamiento consecuente.
Alguien, con su conducta, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros (justificadas y legítimas). Al
planificar su desenvolvimiento en el tráfico jurídico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con
su conducta inconsecuente cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto. Encuentra su
fundamento en la protección que requiere la confianza que se puede haber depositado en el comportamiento
ajeno y la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento.
Se basa en la coherencia de la conducta, si nuestros actos son de un determinado tipo hoy, deberán continuar
siéndolo mañana, o las terceras personas no sabrán a qué atenerse. Por ejemplo: El padre que reconoce
voluntariamente a una persona como hijo, y pretende posteriormente impugnar dicho estado civil. El
establecimiento que vende alcoholes a una persona, que sufre accidente en sus dependencias y luego pretende
excusarse de su responsabilidad alegando precisamente la ingesta alcohólica de esa misma persona.
El TC ha convertido esta doctrina en el fundamento de algunos de sus fallos y ha precisado el alcance
de real de dicha doctrina.

Finalmente, el artículo 111-8 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña,
recoge expresamente la doctrina de los propios actos, al declarar que <<Nadie puede hacer valer un derecho o una
facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual
derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual>>

6.- EL ABUSO DEL DERECHO

El abuso del derecho constituye un concepto jurídico indeterminado que se incorpora al título preliminar del
Código Civil. Su concreción requiere la consideración casuística y por tanto un atento análisis
jurisprudencial.

6.1. LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO

La idea del abuso del derecho es reciente y posterior al momento codificador europeo y además se encuentra
sobrepuesta directamente con el análisis del contenido del derecho a la propiedad en concreto, resultando
innegable su matiz jurisprudencial. Tuvo su origen en algunas sentencias francesas en juzgados de primera
instancia en la segunda mitad del siglo XIX, y desde entonces, el desarrollo de prohibición de los actos abusivos
por parte de los titulares de derechos subjetivos ha sido una constante doctrinal y jurisprudencial hasta su
conversión en texto normativo, que acaece por primera vez en el BGB.
37
En la jurisprudencia española el concepto de forma fundamental en la sentencia del Tribunal Supremo de 1944,
en la que se establece los siguientes puntos de partida:

1. Debe considerarse, primeramente, la regla de derecho clásico, qui iure suo utitur neminem
laedit, según la cual el ejercicio del derecho es lícito, aunque se lesionen simples intereses de
terceras personas, no obstante, a la misma no debe atribuírsele un alcance demasiado literal
y absoluto que en cierto modo la pondría en pugna con las exigencias éticas del Derecho.
2. La doctrina moderna considera ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo, par-
tiendo de la idea de que los derechos, aparte de sus límites legales, tienen otros de
orden moral, teleológico y social, de modo que incurre en responsabilidad el que obrando al
amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa la realidad
los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, causando daños a un tercero o a la so-
ciedad.

Elementos esenciales del abuso del derecho:

- Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.

- Daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica.
- Inmoralidad o antisocialidad subjetiva de ese daño (intención de perjudicar o actuar sin un fin
serio y legítimo) o bajo forma objetiva (daño proveniente del exceso o anormalidad en el ejer-
cicio del derecho).

Desde la sentencia de 1944 el Tribunal Supremo ha reiterado los elementos esenciales del abuso
del derecho y su aplicación o inaplicación.

6.2. LA FORMULACIÓN LEGAL DE LA PROHIBICIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO

La figura del abuso del derecho aparece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley de
Arrendamiento Urbano de 1964, cuyo art. 9.2 establece que “los Jueces y Tribunales rechazarán las
pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho […]”. Sin embargo, esta ley era,
por su carácter excepcional, limitada, ya que no se podía expandir dicho principio al resto de las relaciones
jurídicas.

No sucede lo mismo cuando queda incorporado a nuestro Código civil en su art..7.2 “La Ley no
ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su
autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales
del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Por lo tanto, y según se establece en el Código Civil, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son:

1. Acción u omisión de carácter abusivo: El carácter abusivo, ha de deducirse de la extralimitación

llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean
requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos. La extralimitación puede deberse tanto
a la actitud subjetiva del titular del derecho objeto de ejercicio, cuanto a razones de carácter
objetivo en el ejercicio del mismo, aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada en
la actuación del derecho en cuestión. No requiere que el sujeto actúe malévolamente, o de
forma consciente y deliberada.
38
 2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio,
que su materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya
existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto
en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero como en la agravación de la situa-
ción jurídica en que éste se encuentre, según que exista o no una previa relación jurídica entre
el agente del ejercicio abusivo y el tercero.
Una vez producido el daño, la víctima podrá reclamar daños y perjuicios y/o solicitar la adopción
de medidas que impidan la persistencia en el abuso.

6.3. EXPANSIÓN Y RETROCESO DEL ABUSO DEL DERECHO

La incorporación del abuso del derecho a la normativa civil llevó aparejada una notoria vitalidad de principio.
Así, la invocación por los litigantes o la aplicación por los Tribunales de la prohibición del abuso del derecho se
haya extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la contencioso-administrativa y a la laboral. Aunque se
haya normativizado en el Código Civil, la prohibición del abuso del derecho constituye un principio general del
derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el conjunto del Ordenamiento jurídico. Por tanto, la
ilegitimidad del abuso del derecho tiene carácter general y es de observancia en cualesquiera disciplinas
jurídicas.
Sin embargo, el valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser indiscriminada. Si
se atiende a la jurisprudencia más reciente, llama la atención la gran cantidad de resoluciones judiciales en las
que se descarta la aplicación de la regla ante el abuso existente en la utilización del recurso al abuso del
derecho. Para evitar el abuso del abuso, el Tribunal Supremo establece las siguientes precisiones:

1. Debe aplicarse con especial cuidado, atendiendo a las circunstancias del hecho y procurando
la indubitada acreditación de los presupuestos de aplicación según en Art. 7.2 del Código Civil.
2. Sólo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto, requiriendo que el
interés dañado esté protegido por una especial prerrogativa o goce de protección determi-
nada.
3. Su aplicación debe ser solicitada por quien lo estime aplicable, ya que es materia dispositiva
que procesalemente debe actuarse.

En todo caso, la jurisprudencia del TS ha precisado cuales son los requisitos que deben concurrir para apreciar
el abuso del derecho:

- Uso de un derecho objetivo y externamente legal.

- Daño a un interés no protegido por una especial prerrogativa jurídica.
- Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestado de forma subjetiva (con inten-
ción de dañar) u objetiva (ejercicio anormal del derecho).

EXAMEN:

• Los límites extrínsecos: colisión de derechos y situaciones de cotitularidad (***)

• La buena fe en el ejercicio de los derechos (**)
• La doctrina de los propios actos (**)
• El abuso del derecho (*****)
• La formulación legal del abuso del derecho

39
 TEMA 5

CAPÍTULO 8
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD

1. EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURÍDICAS

1.1. INTRODUCCIÓN: LOS LÍMITES TEMPORALES EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le confiere, bien en un
momento concreto (término), bien a lo largo de un periodo de tiempo máximo (plazo), que lo mismo puede
haber quedado determinado que indeterminado en la relación jurídica de que se trate.
La precisión del período temporal durante el cual pueden ejercitarse las facultades que se poseen, varía de
acuerdo con la naturaleza del derecho de que se trate y de las previsiones legislativas o de los particulares. Es
justo que la situación de poder que otorga cualquier derecho subjetivo pese sobre los sujetos pasivos del
mismo de forma temporalmente limitada, especialmente por razones de seguridad en el tráfico económico y
jurídico. Si en principio el titular del derecho subjetivo deja pasar un largo período temporal sin hacerlo, puede
darse el caso de que termine por reclamar sus intereses en un momento tan tardío que, razonablemente, el
sujeto pasivo no pensara que tal derecho se encontraba vivo y activo.
Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es también manifestación de una conducta
que, permite suponer que los derechos que no son ejercitados en su momento adecuado o dentro de un
periodo temporal prudente, ya no serán ejercitados nunca, generando así la legítima expectativa en las demás
personas de la comunidad de que el derecho ha decaído, ha sido renunciado o no va a ser ejercitado
finalmente.
La configuración de los límites temporales del ejercicio de los derechos puede hacerse mediante dos figuras
distintas: la caducidad y la prescripción.

1.2. EL CÓMPUTO DEL TIEMPO CONFORME AL ART. 5 DEL CC

Gramaticalmente hablando, computar equivale a contar o calcular una cosa cualquiera; en este caso, los
periodos de tiempo. El cálculo del tiempo provoca numerosos problemas en la práctica.

La regla fundamental al respecto se encuentra recogida en el art. 5 del CC: “1. Siempre que no se establezca
otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo,
el cual deberá empezar el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de
fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a la inicial del cómputo, se
entenderá que el plazo expira el último día del mes. 2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los
días inhábiles”.
Comentarios:
1. La regla tiene carácter supletorio (“siempre que no se establezca otra cosa…”). No vincula al legislador ni a
los particulares. Ambos pueden resolver los problemas de índole temporal estableciendo otras reglas. Pero,
en caso de no hacerlo, encontrará aplicación lo dispuesto en el artículo.
2. Por ello ha de considerarse una regla general que se ve contradicha en numerosas ocasiones (por ej. la
inclusión por completo del día de nacimiento a efectos de determinar la mayoría de edad, es decir, el día
inicial de cumpleaños no se excluye del cómputo, art.315, naces el 12 de Enero de 2000 a las 21.00h y
cumples mayoría de edad a las 24 h del día 11 de Enero de 2018).
3. Los días inhábiles se computan como si no fueran tales, pues el Código Civil sigue el sistema de cómputo
continuo, en cuya virtud no se exceptúan los días inhábiles.
Lo contrario de esté sería el sistema de cómputo útil, que excluye los días inhábiles por considerar en tales
días no puede exigirse el cumplimiento de una determinada actividad. Por ejemplo, según la LOPJ son días
inhábiles, a efectos procesales los sábados, domingos, 24 y 31 de diciembre y las fiestas nacionales
autonómicas y locales.
4. La computación de fecha a fecha de los plazos mensuales o anuales, NO deroga la exclusión del cómputo
del día inicial, ya que este día desempeña el papel de garantizar la exacta correspondencia entre fechas (se
pacta un 5 de Marzo, periodo temporal 3 meses, el computo de dicho plazo comienza el día siguiente, 6 de
Marzo, y, el plazo se agota a las 24.00 horas del día 5 de Junio, el ultimo día hábil para el ejercicio del derecho
o cumplimiento del deber será precisamente ese y no el 6 de Junio).

40
 5. La regla establecida respecto del agotamiento de los plazos mensuales, referida al último día de un mes
cualquiera es obvia, dada la distinta duración de los meses del año.

1.3. EL CÓMPUTO DEL TIEMPO EN OTRAS DISPOSICIONES LEGISLATIVAS

También en esta materia, las disposiciones del Código Civil han desempeñado un claro papel estelar y han sido
aplicables, con carácter general, al conjunto del ordenamiento jurídico.

En los tiempos contemporáneos lo dispuesto por el Código Civil se ve repetido y reiterado (de forma
innecesaria) en otras leyes, en las que podría haber bastado con resaltar la exclusión de los días inhábiles, es
decir, la procedencia del cómputo útil.
Sí que se hace necesaria la regulación específica de los plazos en el ámbito administrativo o procesal, ya que,
en estos casos, el cómputo de los plazos obviamente no es de carácter dispositivo para los particulares,
debiendo procederse a la exclusión los días inhábiles.

2.- LA PRESCRIPCIÓN

2.1. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

En relación a la clara incidencia del transcurso del tiempo sobre el nacimiento o relación de los derechos, hay
que determinar dos figuras clave:

1. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA o PRESCRIPCIÓN: Cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o

decadencia del ejercicio de los derechos para su titular (extingue los derechos de que se trate). En general,
incide sobre todo tipo de derechos subjetivos (aunque también existen algunos derechos que son
imprescriptibles), pues la dejadez o desidia en el ejercicio de los mismos puede afectar a la vivencia de toda
suerte de derechos y facultades.
2. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA o USUCAPION: Cuando el trascurso del tiempo, junto con una situación de
apariencia jurídica, provoca el nacimiento o consolidación de un derecho a favor de una persona. A diferencia
del carácter general de la prescripción propiamente dicha, la usucapión afecta a derechos patrimoniales que
pueden ser objeto de posesión en sentido técnico (limita su campo de juego al ámbito de la propiedad y otros
derechos reales).

Prescripción→ Afecta de forma general al Derecho Civil, al ejercicio de los derechos en general .

Usucapión→ Afecta a un volumen mas delicado de la propiedad y demás derechos reales.

2.2 PRESUPUESTOS DE LA PRESCRIPCIÓN

Datos básicos necesarios para que se produzca la prescripción:

1. En primer lugar, es necesario que estemos frente a un derecho que sea susceptible de prescripción, esto
es, un derecho prescriptible. La prescriptibilidad de los derechos sirve de regla general, sobre todo referida
a los derechos subjetivos patrimoniales (Art.1930.2). Al contrario, los derechos subjetivos extrapatrimoniales,
generalmente no prescriben (imprescriptibles).
2. Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo, esto es, sin ejercitar el derecho que le
corresponde.
3. Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho sin que se haya llevado a cabo la
actuación del mismo.
4. Que, en su caso, producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio del derecho, el sujeto pasivo alegue
la prescripción producida y no haya renunciado a ella.

3.- CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento en que el derecho
pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa diferente.

41
 La expresión “desde el día en que pudieron ejercitarse” los derechos (o las acciones, según el tenor literal del
Código Civil) ha de ser entendida en el sentido de que debe iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo desde
que el titular del derecho tuvo conocimiento (o pudo tenerlo razonablemente) de que podía ejercitar el
derecho.

Hay algunas especialidades en la determinación del momento inicial del cómputo de la prescripción (Arts. 1970
y 1972), que no atentan contra la regla general:

− En las obligaciones del pago de rentas e intereses la prescripción comienza a correr desde el último pago de la
renta o del interés adeudado.
− En las obligaciones determinadas por sentencia judicial la prescripción comienza a correr desde el momento en que
esta sea firme.
− En las obligaciones de rendición de cuentas comienza a correr desde que los obligados a rendirlas cesan en su cargo
o desde que hay conformidad respecto a las cuentas finales.

Como hemos visto, existen excepciones al art. 5 CC que excluía del cómputo el día inicial, dicha regla conocía
ciertas excepciones de importancia, una de ellas es la establecida en el artículo 1960.3 en materia de
usucapión, según dicho precepto el primer día o día inicial del plazo se tiene por entero en lugar de excluirse
(p.e: si cualquier derecho puede ejercitarse a partir de las 13:00 horas del día 3 de mayo de 1990 y tiene un
plazo de prescripción de 3 años, dado que el día referido debe computarse desde las cero horas, es evidente
que el plazo finaliza a las 00:00 del día 3 de mayo de 1993. Esto es, el día final para realizar cualquier acto de
ejercicio en relación con tal derecho es el 2 de mayo de 1993). Por lo demás, se aplican en materia de
prescripción las reglas generales del computo civil del art.5 CC-

5.- ALEGABILIDAD Y RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN

El concepto de la prescripción implica que, habiendo transcurrido el plazo de la misma, ya no se puede exigir
al sujeto pasivo del derecho la conducta activa u omisiva que podía serle impuesta por el titular del derecho.
Así pues, desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia básica de la prescripción radica en que ésta
le produce un beneficio, un inesperado provecho, derivado de la inactividad del titular del derecho
subjetivo.
Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio para el sujeto pasivo debe ser dejado en manos del propio
interesado y le exige que tenga una conducta diligente que, al menos debe consistir en la alegación de la
prescripción frente al titular del derecho en el caso de que éste finalmente opte por ejercitar su derecho. En
consecuencia, la prescripción operará sólo si el beneficiado por ella la alega; por el contrario, si el beneficiado
por la prescripción no alega que ha transcurrido el plazo para el ejercicio eficaz del derecho, podrá ser
condenado a cumplir, a pesar de la prescripción y a pesar de que el ejercicio del derecho por su titular sea
realmente extemporáneo. La prescripción no puede ser apreciada de oficio por los Tribunales de Justicia,
esta ha de ser rogada, alegada o solicitada por el beneficiario.
Se puede renunciar a la prescripción una vez ganada (Art. 1.935 del Código Civil), sin embargo, se prohíbe la
renuncia anticipada de la prescripción puesto que ello conduciría a permitir que los particulares pudiesen hacer
imprescriptibles los derechos. La situación de poder otorgada al beneficiario de la prescripción es un derecho
subjetivo autónomo, al que puede renunciarse una vez adquirido, mientras que la renuncia futura queda
vetada de forma absoluta.

6.- PRINCIPALES PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

La determinación del plazo de prescripción de cada categoría de derechos subjetivos es tarea de realizar caso
por caso, con determinación concreta y explicación detallada. No obstante, el Código Civil menciona unos
plazos generales de prescripción, aunque hay una enorme cantidad de casuismo referido a dichos plazos:

1. Los derechos reales sobre inmuebles prescriben a los 30 años (Art.1963), salvo la acción hipotecaria,
que prescribe a los 20 años (Art.1964).
2. Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben a los 6 años (Art.1962).

42
 3. Desde la redacción originaria del CC hasta la aprobación de la Ley 42/2015, reformadora de la LEC, los
derechos de créditos o personales han contado con el plazo general de prescripción de 15 años, salvo que
se disponga otra cosa por otra ley al respecto. A partir de la vigencia de la Ley 42/2015, Las acciones
personales que no tengan plazo especial prescriben a los 5 años desde que pueda exigirse el cumplimiento
de la obligación). En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se
incumplan (Art.1954.2).

4. El derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a un año prescribe a los 5
años (Art.1966 CC).
5. El derecho a cobrar los servicios profesionales y algunos derechos concretos prescribe en el plazo de 3
años (Art.1967).
6. En el plazo de 1 año prescriben los interdictos posesorios y el derecho a reclamar la indemnización que
nace de la responsabilidad civil extracontractual (Art.1968).
La denominación de interdictos posesorios ha sido abandonada radicalmente por la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, que contempla las tradicionales acciones posesorias, asi denominadas, como materia propia del juicio verbal,
fundamentalmente, en los números 2º a 6º del art.250 LEC-200.

7.- LA CADUCIDAD

7.1. CADUCIDAD DE LOS DERECHOS

Los plazos de prescripción propiamente hablando no constituyen límites temporales estrictos de la vida de los
derechos, sino de la inactividad y desidia de sus titulares. Dado que tales plazos son susceptibles de
interrupción (los de prescripción, los de caducidad no son susceptibles de interrupción), es evidente que los
derechos no encuentran en tales plazos una frontera temporal propiamente dicha, pues pueden revivir de
forma continuada y recurrente por un mero acto de ejercicio de su titular. Esta reviviscencia o resurrección de
los derechos no resulta siempre posible, ni técnicamente aconsejable ya que provocaría la eternización de los
procesos, y su consiguiente disfuncionalidad.

Ante ello, la ley (y también a veces los particulares) considera en numerosas ocasiones que el ejercicio de
determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo, necesaria e inexcusablemente, dentro de un
periodo temporal predeterminado. Una vez transcurrido el plazo marcado, sin posibilidad alguna de suspensión
o interrupción, el derecho de que se trate no podrá ya ser ejercitado por su titular, requiriendo pues una
especial diligencia y prontitud por su parte.

Podemos conceptuar caducidad, como la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo
temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido.

Ocurre así, en general, en todos los actos procesales (p.e: quien estime que alguno de sus derechos
fundamentales ha sido vulnerado, perderá su derecho a que el TC conozca su causa si no presenta el recurso
de amparo dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso
judicial).También en Derecho civil (y en otros sectores del ordenamiento) son frecuentes los supuestos
de caducidad, esta tiene como función limitar temporalmente la facultad que algunas personas tienen de
impugnar una situación jurídica preexistente (ej: marido impugna la partenidad sobre el hijo habido por su
esposa, presuntamente hijo de otro hombre, este ha de hacerlo en el plazo de 1 año desde que se inscribe el
nacimiento o tiene conocimiento del mismo, art.136 CC. La Ley permite impugnar la paternidad pero considera
que se debe ejercitar dentro de un plazo limitado, para evitar la prolongación de la situación de incertidumbre
que la posibilidad de impugnación comporta. NOTA: el párrafo 1º del art.136, redacción de la Ley 11/1981, 13
de Mayo, ha sido declarado inconstitucional por la STC 156/2005, 9 de Junio, en cuanto el plazo para el
ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore
no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil.)

7.2. RÉGIMEN JURÍDICO: DIFERENCIAS ENTRE LA CADUCIDAD Y LA PRESCRIPCIÓN

1. Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni suspensión alguna, operando, por tanto, en
estrictos términos temporales.
2. Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no brevísimos, aunque ciertamente cabe resaltar también
que en algunos casos los plazos de prescripción pueden circunscribirse a cortos períodos de tiempo.
3. La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio, la prescripción no. Esto es así porque existe un interés
público en que ciertos derechos se ejerciten, precisamente, dentro del plazo temporal predeterminado.
43
 EXAMEN:

• El cómputo de tiempo conforme al Art. 5 del Código Civil (***)

• La prescripción. Concepto y presupuestos (**)
• Concepto de prescripción extintiva Computo del plazo de prescripción Principales plazos de prescripción
• La caducidad de los derechos (**)
• La caducidad, concepto y diferencias con la prescripción (***************)

TEMA 6

CAPÍTULO 9
LA PERSONA

1.- PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA

1.1. LA CONDICIÓN JURÍDICA DE PERSONA: PERSONALIDAD Y PERSONIFICACIÓN

El ser humano es prius al Derecho, es decir, preexistentes al Derecho, este existe y, se justifica a través de los
seres humanos, como forma de resolución de conflictos tanto interindividuales como colectivos. Actualmente
se han equiparado los conceptos de persona y seres humanos, mientras que históricamente, hasta el siglo
XIX, época de esclavitud y servidumbre esto no era así, algunos seres humanos no eran considerados
persona. Pero, aun así, en Derecho no suele hablarse de ser humano, ni de hombre, mujer o niño (salvo que
resulte necesario) , sino de personas físicas o personas naturales para referirse al conjunto de seres humanos.
No obstante, hay que tener en cuenta, como posibles sujetos de derechos y obligaciones, no sólo a los seres
humanos, sino también a ciertas entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha personificado
por razones de distinta índole. Por consiguiente, para referirse genéricamente a cada uno de tales grupos, se
ha impuesto la necesidad de diferenciar, respectivamente, de persona natural, de una parte, y, de otra, de
persona jurídica.
Las denominadas personas jurídicas son tales sólo porque están reguladas y admitidas por el Derecho
positivo.
Sea por la inmanente personalidad del ser humano o por la asimilación al mismo, mediante la personificación
de ciertas entidades o agrupaciones de individuos, el Derecho acaba reconociendo o atribuyendo personalidad
tanto a las personas naturales como a las jurídicas. Personalidad que puede definirse como el reconocimiento
de alguien como sujeto de derechos y obligaciones.
Nuestro CC, solo utiliza la expresión “personas naturales”, ya que se entiende que las personas sólo deben
adjetivarse cuando resulte absolutamente necesario.

1.2. EL DERECHO DE LA PERSONA

El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la persona, en sentido estricto, en
cuanto el objeto propio de las instituciones que aborda, es la persona en sí misma considerada sin atributo
alguno complementario (comerciante, trabajador, etc). Así Derecho de la persona sería sinónimo con Derecho
Civil.
Sin embargo, la expresión Derecho de la persona se utiliza también con un significado más preciso para
referirse “al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas o naturales y su
incorporación en la sociedad” . Así Derecho de la persona sería un subsector del Derecho objetivo, como
división sistemática del Derecho, de forma descriptiva.

2.- LA PERSONALIDAD (LA CAPACIDAD DE LA PERSONA)

2.1. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

44
 Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia al reconocimiento de alguien como sujeto
de derechos y obligaciones: bien porque naturalmente sea idóneo para ello (la persona o personalidad
natural); bien porque el derecho positivo así lo haya estimado conveniente (personalidad jurídica).

El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva inmediatamente su

consideración como miembro de la sociedad pasando a tener derechos y obligaciones, aunque no pueda
saberlo (recién nacido genera derechos y obligaciones al nacer, es titular de derechos pero no es capaz de
ejercitarlo) o no pueda llevarlos a la práctica, por eso se distingue entre:

− Capacidad jurídica: se refiere a ser titular de derechos y obligaciones, significa tener la aptitud o idoneidad
necesarias para ser titular de derechos o/y obligaciones. No se puede graduar, se tiene o no se tiene, se equipará
a la personalidad.

− Capacidad de obrar: se refiere a ser capaz de ejercer sus derechos y obligaciones, implica la posibilidad, aptitud o
idoneidad de una persona (natural o jurídica) para ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones que le
sean imputables o referibles. Permite graduaciones o divisiones, según el acto a realizar (por ejemplo, testamento
a partir de los catorce años, adoptar a partir de los veinticinco años). Esta capacidad es la que adquiere relevancia
ya que es la que permitirá que el sujeto de Derecho pueda o no realizar un determinado acto con eficacia jurídica.

2.2. LA IGUALDAD ESENCIAL DE LAS PERSONAS

El Art. 14 de la Constitución española establece que los españoles somos iguales ante la ley, no iguales entre
sí, sin que prevalezca discriminación por circunstancias personales o sociales. Está basada en la ley
consagrada con la Revolución francesa que anulaba las diferencias ante la ley según la clase o sector social.

La capacidad jurídica significa posibilidad, abstracta y teórica, de encontrarse en situaciones

originadoras de derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto y tiene un valor
fundamentalmente ético o sociopolítico. Coloca a todas las personas en un punto de partida presidido por la
idea de igualdad (ser potencialmente sujeto de todos los derechos identificados por el ordenamiento jurídico),
rechazando discriminaciones.

3.- EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

3.1. CAPACIDAD DE OBRAR Y ESTADO CIVIL

Genéricamente, hablaríamos de Estado Civil como la descripción de la capacidad de obrar de determinados

grupos de personas. La capacidad de obrar es objeto de regulación por las normas jurídicas, estableciendo
graduaciones. La expresión Estado Civil sale en numerosas normas, por lo que se hace necesario explicarla.
La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son situaciones permanentes (o relativamente
estables) o cualidades de la persona que predeterminan la capacidad de obrar de ésta, debiéndose en
consecuencia señalar como estados civiles los siguientes:
1. El matrimonio y la filiación: como determinantes de un cierto status familiae en las relaciones interconyugales
y de los cónyuges con sus hijos.
2. La edad: la mayoría de edad porque otorga plena capacidad de obrar a quien la alcanza; la menor edad, en
cuanto la conclusión debe ser la contraria.
3. La incapacitación: judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la sufre.
4. La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de derechos y deberes de las personas.
Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberían ser consideradas estados
civiles, dada su transitoriedad en relación con la capacidad de obrar de la persona, por ejemplo, no deberían
ser considerados estados civiles (a juicio de F. De Castro) :

1. La ausencia declarada.
2. Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
3. El desempeño de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado régimen de
derechos y obligaciones, como ocurriría en el desempeño de la patria potestad o en el ejercicio de la
representación legal.

45
 Personalidad → Capacidad jurídica
Estado Civil → Capacidad de obrar

3.2. PLANTEAMIENTO CONSTITUCIONAL Y EXPLICACIÓN HISTÓRICA

Planteamiento constitucional
La utilidad del concepto de estado civil es más que discutible, pues realmente tal calificación no conlleva la
aplicación de un régimen normativo prefigurado y común a todos los pretendidos estados civiles antes citados.
La restricción, limitación o determinación concreta de la capacidad de obrar, se pretende explicar de forma
teórica y no atendiendo a la razón legal (ratio legis) de los preceptos específicos (ad hoc), es decir, la protección
de la persona que lo necesita, no la construcción de grupos sociales permanentes y estables.
Todo lo referido a la dignidad de la persona es un valor constitucional (art 10.1), si conectamos la idea de
dignidad con el principio de igualdad, llegamos a la conclusión de que la idea de estado civil debe
abandonarse por pertenecer al pasado.

Explicación histórica
Como dijimos antes, el concepto de estado civil es muy discutible, existen muchos motivos que justifican la
utilización del término estado civil como una rémora histórica con escaso valor normativo, sólo algo puramente
descriptivo.

El mantenimiento de dicho concepto se debe a la influencia del Derecho romano y la sociedad estamental que
precedió a la construcción del Derecho civil contemporáneo a partir de la Revolución francesa y la codificación
racionalista:

1. En cuanto al Derecho Romano, se basa en la trilogía status libertatis, status civitatis y status familiae, según la
cual no se era sujeto de Derecho, (es decir persona), quien no fuera libre, ciudadano romano y no estuviera
sometido al padre.
2. En cuanto al concepto medieval de status, se basa en “condición o manera en que los hombres viven”,
atribuyendo leyes distintas atendiendo a consideraciones de raza, religión, clase social… esto constituye un
desafuero histórico y un planteamiento inconstitucional.

Ninguno de los dos tiene sentido en la sociedad actual.

3.3. LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 7 DE ENERO DE 2000

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 mantiene, en el Título I del Libro IV (art. 748-781), los procesos
especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, que resultan totalmente coincidentes con la
temática tradicional concerniente a los “estados civiles”.

No obstante, lo hace sin utilizar en ninguna ocasión ese término, sino que usa la denominación técnica del
asunto o cuestión que en cada caso resulte oportuno (capacidad o incapacitación, determinación o
impugnación de la filiación…).

Además, el Art. 751.1, establece que “en los procesos a que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia,
el allanamiento ni la transacción”, al tratarse de procesos que no son susceptibles de libre disponibilidad para
las personas o particulares, y lo hace sin recurrir a la previa atribución de carácter de estado civil, sino que
sencillamente declara que no se puede transigir sobre la capacidad, ni negociar con la incapacitación de las
personas por ser cuestiones reservadas a reglas de Derecho imperativo, dada su trascendencia.

4.- EL NACIMIENTO

4.1. REQUISITOS PARA LA ATRIBUCIÓN DE PERSONALIDAD

La adquisición de la personalidad y de la capacidad jurídica por los seres humanos tiene lugar con el
nacimiento, en tal sentido el artículo 29 CC ya incide sobre la idea indicando que “el nacimiento determina la
personalidad”.

46
 La ley 20/2011 del Registro civil, en su disposición final tercera, modificó la antigua redacción del
artículo 30 del Código Civil, dejándola de la siguiente forma:
“la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida y enteramente desprendido del
seno materno”.

Desparecen pues los dos requisitos necesarios para la adquisición de la personalidad del nacido,
según la redacción del art. 30, con anterioridad a Julio de 2011:
• Tener figura humana. Provisto de una conformación somática común, esta, no excluye
evidentemente, deformaciones o falta de miembros o extremidades, ni requiere ser constatada con
los patrones de la escultura griega.
• Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno. Vida extrauterina, de un día, es decir, la
personalidad se adquiría desde el momento del nacimiento, pero solo si vivía más de 24 horas,
aunque se tenga incertidumbre de la muerte posterior del nacido.

4.2. EL MOMENTO DEL NACIMIENTO: PARTOS MÚLTIPLES

El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se independiza de la madre. Por ello, la
legislación requiere que en la inscripción de nacimiento en el Registro Civil conste, además de la fecha, la hora
del nacimiento. No obstante, en la práctica no es de extrañar que el parte médico y la declaración de los
padres alteren levemente la hora para hacerla coincidir con algún día especial para la familia.
La determinación del momento del nacimiento adquiere particular relevancia en el caso de embarazo múltiple
(más de un hijo). Según el art. 31 del Código Civil “corresponden al primer nacido los derechos que la ley
reconozca al primogénito”. En términos médicos, al parecer nace antes el último concebido. Desde el punto de
vista legal, en caso de no conocerse la hora del nacimiento debe constar el orden del nacimiento y en caso de
que tampoco se conozca debe figurar como desconocido.

De todos modos, todos los hermanos son iguales ante la ley, por lo que el primogénito no tiene mayor
importancia. Sólo adquiere importancia en el caso de la Corona (Art. 57 de la Constitución establece que la
sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura) y en los títulos nobiliarios.

4.3. EL NASCITURUS O CONCEBIDO, PERO NO NACIDO

Múltiples razones de orden familiar y sucesorio han planteado, ya desde los viejos tiempos romanos, la
necesidad de considerar la situación jurídica de quienes se encontraban gestándose en el claustro materno,
dotándoles de una especial protección.

Los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nasciturus para “reservarle” ciertos beneficios o
efectos favorables para el caso de que llegue a nacer y adquirir la capacidad jurídica.

Según el Art. 29 del Código Civil “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. Esto también se reconoce
reiterativamente en el LEC-2000 que en su art. 6.1.2 reconoce la capacidad de las personas físicas para ser
parte en los procesos civiles y también hace lo propio para el concebido, pero no nacido, para todos los efectos
que le sean favorables.
Desde el punto de vista moral, filosófico, ético o incluso médico, puede discutirse sobre el momento genético
de la vida humana, desde el punto de vista legal no hay dudas, la personalidad se adquiere con el nacimiento
regular, conforme a los dispuesto en el art. 30 CC.

SSAP de Cuenca, 27Mayo 1999 y, La Coruña, 26 de Abril 2012 : Se ha considerado “efecto civil favorable”
que una mujer embarazada solicite la pensión de alimentos antes de que el hijo nazca y en previsión de su
nacimiento.

4.4. LOS NONDUM CONCEPTI

La expresión latina es habitual para referirse a personas que, pese a no haber sido “aún concebidas” pueden
llegar a nacer (p.e: el hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en principio, no pueden considerarse como
titulares de posición jurídica alguna, ni de un derecho subjetivo concreto, pues representan un futurible. Sin
embargo, existen mecanismos en cuya virtud la atribución de derechos a los nondum concepti resulta
admisible, como la donación con cláusula de reversión en favor de terceros y la sustitución fideicomisaria (más
adelante, arts. 641 y 781).
47
 5.- LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA
MUERTE

5.1. LA MUERTE Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO O MUERTE PRESUNTA

El art. 32 del Código Civil establece que: “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”, regla
obvia que no requiere explicación alguna.

En cambio, sí requiere explicación el art. 34 del Código Civil “presunción de muerte del ausente” o persona
desaparecida sin que se tenga noticia alguna de ella durante un plazo de tiempo prudencial (arts. 183 y 193) o
bien de aquellas personas que hayan participado en campañas bélicas, sufrido naufragio o accidente aéreo y
de cuya supervivencia no se tengan noticias. La suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una
incógnita permanente y sin límite temporal alguno, ya que las relaciones jurídicas atinentes al ausente y,
lógicamente, a terceros no pueden quedar indefinidamente en suspenso. Para evitar esto se puede instar
judicialmente la declaración de fallecimiento, la cual establece plazos según el tipo de desaparición que sea.

5.2. DETERMINACIÓN DEL FALLECIMIENTO

Las consecuencias de la muerte como hecho físico incontestable que a todos nos ha de llegar son claras: al
extinguirse la personalidad del difunto, todas las situaciones o relaciones sociales a él pertenecientes habrán
de darse igualmente por extinguidas, por desaparición del sujeto. Su cuerpo pasa a ser cadáver y, por
consiguiente, no puede ser calificado como persona, sino como cosa. Por ello, resulta necesario precisar el
momento del fallecimiento y, en tal sentido, establece la Ley de Registro Civil 1957 que la inscripción de
defunción hace fe de la fecha, hora y lugar en que acontece la muerte (Art.81 LRC) y que, para proceder a la
inscripción “será necesaria certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte” (Art.85
LRC), con indicación de la causa.

Tanto el actual RD 1723/2012, como el artículo 10.2 del derogado Real Decreto 2070/1999 sobre trasplantes de
órganos, tratan el tema en parecidos términos, este último establecía que “la muerte del individuo podrá certificarse
tras la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones
encefálicas. Será registrada como hora del fallecimiento del paciente la hora en la que se completó el diagnóstico de
muerte.”. Si bien la ley actual (Real Decreto 1723/2012, de 28 de Diciembre) sustituye la referencia a la “actividad
cardiorrespiratoria” por “funciones circulatoria y respiratoria”.

5.3. LA CONMORIENCIA

La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad cuando fallecen
simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredar a las otras, como
ocurriría en el supuesto típico de nuestros días: accidente aéreo, automovilístico, etc, en el que fallecen padres
e hijos.

En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho Romano, pasando por las partidas de aprobación del CC) se
solucionó el tema recurriendo a una serie de presunciones basadas en la fortaleza física de los conmorientes, de tal
forma :
• Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor debilidad.
• Entre progenitores e hijos :

- Hijos mayores de 14 años: Premueren los padres.

- Hijos menores de 14 años: Premueren los hijos.

Pero el artículo 33 de nuestro Código Civil cambió la tradición, según ese artículo “si los conmorientes fallecen
de forma simultánea no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”.

El tenor literal de este artículo, es tributario de la occasio legis de la norma, es decir, parte de la base de que
los conmorientes son herederos entre si, y , sin duda, fue redactado pensando en una muerte simultánea por
la misma causa (accidente, terremoto…). No obstante, se mantiene, aunque la causa y el lugar sea distinta,
siempre y cuando la muerte sea simultánea. La norma deberá aplicarse a todo caso de duda sobre la

48
 supervivencia entre dos personas fallecidas simultáneamente, aún en circunstancias normales o
excepcionales.

Presunción de conmoriencia, entra en juego cuando existe cualquier estado de duda acerca de quién puede
haber muerto primero y será alegada tal presunción siempre y cuando a quien interese pruebe la existencia de
la duda, acreditando los hechos de los que resulte.

5.4. LA PROTECCIÓN DE LA MEMORIA DE LOS DIFUNTOS

En términos contemporáneos, la doctrina suele referirse a ello mediante la expresión de la protección de la

personalidad pretérita, se trata de proteger las cualidades o rasgos de una persona. A decir verdad, ésta
protección o la honra de nuestros muertos o difuntos ha sido un tema bastante extraño al Derecho, siendo
contemplado básicamente por normas religiosas o convenciones sociales de índole extrajurídica.
En Derecho español, hasta tiempos bien recientes, la protección de la memoria de los difuntos prácticamente
quedaba limitada al ejercicio de acciones penales por parte de sus herederos cuando creyeran que los
muertos habían sido objeto de injurias o calumnias.

La Ley Orgánica 1/1982 en su artículo 4, faculta para ejercitar las acciones de protección civil del honor, la
intimidad o la imagen a los herederos o parientes de las personas fallecidas previamente y en su defecto, al
Ministerio Fiscal, ya que, como reza la exposición de motivos de la propia ley : “ Aunque la muerte del sujeto
de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquel constituye una prolongación de
esta última que debe ser también tutelada por el Derecho.”

La STS 490/2003, de 23 de Mayo, supuesto de hecho de un accidente de circulación y, a consecuencia del cual
queda aprisionado el conductor de un vehículo, el cual fallece pocos días después. La retransmisión televisiva se
ocupaba especialmente de mostrar, el rostro del fallecido. La viuda demanda a TeleMadrid y consigue una
indemnización económica por los daños morales producidos y, los fotogramas relativos al accidentado no podían
considerarse en modo alguno accesorios de la nota principal.

EXAMEN:

• Capacidad jurídica y capacidad de obrar (**********)

• Defina capacidad de obrar
• Estado civil y capacidad. Capacidad de obrar y estado civil
• Requisitos para la atribución de personalidad
• El nacimiento: requisitos y momento del nacimiento (******)
• La protección del concebido (****)
• La conmoriencia (****)
• La protección de la memoria de los difuntos (**)

TEMA 6

CAPÍTULO 10
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

1.- INTRODUCCIÓN: DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Con las expresiones “derechos fundamentales” o “derechos de la personalidad” se suele hacer referencia a
un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar por
constituir, en definitiva, manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera
individual.
Estos derechos y su delimitación han ido incrementándose y fortaleciéndose a lo largo de los siglos en las
normas políticas básicas de los Estados europeos, desde la Carta Magna inglesa (1225) hasta las actuales
Constituciones.

49
Nuestra propia Constitución, en su artículo 10, subraya la inherencia de tal conjunto de derechos al propio
concepto de persona: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden
político y de la paz social”. En consecuencia, la categoría de derechos a que nos estamos refiriendo han de
ser considerados como un prius respecto de la propia Constitución, en el sentido de que los derechos de la
personalidad o derechos fundamentales constituyen un presupuesto de la propia organización política
constitucionalmente establecida.
La doctrina civilista se ocupó de los derechos fundamentales de forma tardía, a partir del primer tercio del
siglo XX, aunque ahora los derechos de la personalidad son uno de los puntos fundamentales del Derecho
Civil. Por este motivo numerosa normativa recoge este tipo de derechos: La Constitución Española, Ley de
Protección Jurisdiccional de los Derechos fundamentales de la persona, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo,
de “protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen” y la Ley de
Enjuiciamiento Civil, La Ley de Protección de Datos de Carácter Personal 15/1999, de 13 de diciembre y el
Reglamento General de Protección de Datos 2016/679 entre otras.

3.- EL DERECHO A LA VIDA

3.1. LA VIDA Y LA INTEGRIDAD FÍSICA

La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad física,
contemplado en el art. 15 de la CE: “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en
ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la
pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.
El desarrollo legislativo de tal mandato constitucional exige atender a la regulación del Código Penal, aunque
resulte obvia: prohibición de homicidio, asesinato, lesiones, inducción al suicidio, etc. Aunque inicialmente el
Código Penal Militar preveía la pena de muerte en tiempos de guerra, posteriormente, la Ley Orgánica
11/1995, de 27 de noviembre, ha declarado abolida finalmente la pena de muerte, incluso en tiempo de
guerra.

Pero además de las repercusiones penales, también existe repercusiones civiles, cualquier agresión o lesión
de la vida o integridad física de la persona, aunque no constituya delito, da origen a responsabilidad
extracontractual, cuando estos derechos han sido conculcados por terceras personas.

La vida e integridad física son claramente diferenciables: la vida constituye el presupuesto de la atribución de
los derechos a una persona cualquiera; la integridad física, vendría referida a la plenitud de los atributos
físicos de una persona en vida. El derecho a la integridad física “debe entenderse como una derivación del
derecho a la vida, en intima conexión con él y ordenado a la planificación de su sentido y a la plenitud de su
desarrollo”.
Por tanto, cualquier acto relativo a la integridad física no puede considerarse directamente atentatorio contra
dicho derecho, salvo que realmente ponga en peligro injustificadamente la vida de la persona en cuestión, ya
que el derecho a la integridad física se encuentra subordinado a la vida propiamente dicha. Parece hoy
evidente, por tanto, que las intervenciones higiénicas o quirúrgicas deben ser analizadas como actuaciones
subordinadas a la subsistencia o, mejor, a la calidad de vida de las personas.

3.2. INTEGRIDAD FÍSICA Y TRASPLANTE DE ÓRGANOS.

Desde el prisma puramente físico y corpóreo, prestar el consentimiento para la extracción o privación de
cualquier órgano desemboca a la postre en una mutilación de los atributos físicos de una persona. Sin
embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde diferentes perspectivas,
atendiendo a la causa que la motiva. No es lo mismo auto mutilarse para lograr la exención del antiguo
servicio militar obligatorio (conducta tipificada antes como delito por el CP) o cobrar la prima de un seguro,
que consentir la extracción o mutilación de un componente físico o fisiológico para, gratuita y altruistamente,
procurar que el trasplante del órgano subsiguiente permita la mejoría o la salvación de otra persona.

Las disposiciones legislativas que regulan el Trasplante de órganos establecen que el altruismo y la
solidaridad que deben caracterizar las relaciones sociales conllevan la permisividad y licitud de la cesión de
órganos, siempre que se respeten los principios legales siguientes:

50
 1. Finalidad terapéutica o científica de la cesión de órganos o elementos fisiológicos.
2. Carácter gratuito de la cesión, con la evidente finalidad de evitar la indignidad de la comercialización
de órganos vitales.
3. Confidencialidad y protección de datos: ni los donantes ni sus familiares podrán conocer la identidad
del receptor o la de sus familiares y viceversa.
4. El donante ha de ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud
adecuado.
5. Intervención judicial en el caso de donante vivo, en garantía de que el consentimiento a la extracción
se realiza de forma absolutamente libre y consciente, aparte de constar expresamente por escrito.

El procedimiento judicial para la extracción de órganos de donantes vivos se regula en la nueva

Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (arts. 78 a 80), tratando de garantizar que el
consentimiento prestado por el donante sea prestado libre, consciente y desinteresadamente, sin que
en tales expedientes sea necesaria la intervención de Abogado o Procurador, sino que bastará la
solicitud del donante ante el Juez de 1ª. Instancia de la localidad donde haya de realizarse la
extracción o el trasplante, a elección del solicitante.

6. Respecto de las personas fallecidas, la Ley establece que “la extracción de órganos u otras piezas
anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines terapéuticos o científicos, en el caso de que éstos
no hubieran dejado constancia expresa de su oposición”.

Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la persona haya manifestado
expresamente en vida su voluntad contraria a la cesión o extracción. De no existir oposición expresa, la
extracción de órganos es lícita y posible, aunque la persona en cuestión no hubiera expresado nunca en vida
su voluntad favorable a la cesión. Una vez fallecido, la voluntad de los familiares al respecto resulta
intrascendente.
Con todo, conviene observar que, en la práctica hospitalaria, la oposición de los familiares a la extracción
de órganos del difunto suele conllevar de facto la inaplicación del artículo 5 LTO y, a la postre, la imposibilidad
de obtención de órganos.

Hay que tener en cuenta también que según la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la
Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, la información y el
consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del
diseño para todos, de manera que le resulten accesibles y comprensibles a su tipo de discapacidad.
El ordenamiento español se ocupa también del trasplante de células y tejidos humanos, que ha
experimentado un notable incremento en los últimos años, en el Real Decreto-Ley 9/2014, de 4 de julio, por el
que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, obtención, preservación,
almacenamiento y distribución de células y tejidos humanos. En este ámbito, además, es necesario distinguir
la donación y obtención de células y tejidos entre donantes vivos, de aquellos otros casos en los que el
donante ha fallecido.
Entre donantes vivos es importante la regla cuarta del artículo 7.1 del RD, según la cual, con carácter
general, no podrán obtenerse células y tejidos de personas menores de edad o de personas que por
deficiencias psíquicas, enfermedad mental, incapacitación legal o cualquier otra causa, no pueden otorgar su
consentimiento. En el caso de donantes fallecidos, la obtención de tejidos y células podrá realizarse siempre
que no hubieran dejado constancia expresa de su oposición y en el caso de menores de edad o personas no
capaces de prestar su consentimiento, la oposición a la donación podrá hacerse constar por quienes hubieran
ostentado en vida de ellos su representación legal (art. 8).

4.- LAS LIBERTADES

La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de la libertad de los

ciudadanos en cuanto el libre albedrío es un atributo inherente a la persona humana que todo sistema jurídico
debe aceptar como presupuesto. Art. 9 CE: “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas;
remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la política económica, cultural y social”.
En nuestra Constitución, la libertad constituye uno de los principios inspiradores del ordenamiento jurídico y
contempla diversas manifestaciones de la libertad a lo largo del articulado:

51
1. Libertad religiosa y de culto.
2. Libertad personal (habeas corpus: no puedes estar detenido más de 72 horas sin ser puesto a disposición
judicial).
3. Libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional, incluida entrada y salida del país.
4. Libertad ideológica y de expresión.
5. Libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica
6. Libertad de cátedra.
7. Libertad informativa, con su contrapunto, el derecho de rectificación.
8. Libertades públicas (derecho de reunión y manifestación y de asociación).
9. Libertad de enseñanza y de creación de centros docentes.
10. Libertad de sindicación y de huelga.

Todas estas manifestaciones de la libertad son derechos fundamentales. La libertad se manifiesta en todos
y cada uno de los sectores del Derecho, tanto público como privado, es más, la idea de libertad individual se
hizo realidad antes en los textos de Derecho Privado que en los de Público. Desde el punto de vista
iusprivatista, la libertad es indiscutiblemente un derecho de la personalidad de carácter básico.

5.- LA INTEGRIDAD MORAL Y LA ESFERA RESERVADA A LA PERSONA

5.1. INTRODUCCIÓN

El art. 15 de la Constitución Española, junto a la integridad física, considera el derecho que tenemos todos
a la integridad moral, entendida como el reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideración
por parte de los demás miembros de la comunidad.

Tal derecho genérico se plasma y concreta en la propia Constitución en el art. 18.1: “se garantiza el derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”; precepto que, a su vez, ha sido desarrollado
por la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen. Estos derechos también son objeto de protección penal, aunque actualmente casi todos
los procesos de este tipo son civiles.

La verdadera importancia de la Ley Orgánica radica en que haya delito o no, las reglas indemnizatorias son
las mismas, las cuales se separan de las generales en materia de responsabilidad extracontractual.

5.2. HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN

Estos conceptos son muy difíciles de definir, se dice que son metajurídicos o prejurídicos. La Ley Orgánica del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen regula tales derechos, pero no los
define, pero al regularlos pasan a ser jurídicos y es necesario concretarlos.
La Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen se encarga de
subrayar que las ideas sobre el honor, la intimidad y la imagen son contingentes y variables, dependiendo del
momento y de las circunstancias sociales de cada época. Por eso, en el art.2 de dicha ley se dice: “la
protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos
sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o
su familia”. De este artículo hay que destacar:

1. La esfera reservada de la persona debe analizarse prima facie en términos objetivos, quedando excluidas las
consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto de su honor, intimidad o imagen.
2. Los criterios generales para acceder a dicho análisis son de dos tipos: unos generales y de marcado carácter
objetivo; y otros subjetivo.
3. Los criterios objetivos vienen determinados por las propias leyes vigentes y por los usos sociales de carácter
general.
4. Los criterios subjetivos consisten en que cada persona queda vinculada por sus propios actos en relación con
el ámbito que considera reservado e íntimo. Sí la persona ha decidido pertenecer al papel cuché o a las
tertulias audiovisuales y está presente todo el día en la vida cotidiana del resto de los ciudadanos, lógicamente
está restringiendo su ámbito íntimo (aunque éste, deberá ser también objeto de respeto general), si se le
compara con cualquier ciudadano.
52
Honor

Desde el punto de vista positivo, se define como la estimación y el respeto que la persona se profese a sí
misma y que le reconozca la comunidad en que se desenvuelve. Debe considerar todas las
manifestaciones del sentimiento de estimación de la persona (honor civil, comercial, científico, literario,
artístico, profesional, etc.)
Desde el punto de vista negativo, es más fácil identificar los actos por los que una persona queda
deshonrada. La jurisprudencia no da un concepto teórico y general del honor, lo identifica con la fama,
consideración, dignidad, reputación, crédito, sentimiento de estimación, prestigio…

La STS 408/2016, de 15 de junio, ha declarado que las personas jurídicas de Derecho público no son
titulares del derecho al honor garantizado por el artículo 18.1 CE.

Intimidad personal y familiar

La intimidad personal (y familiar) debe identificarse con el ámbito de actuación de cualquier persona (y
familia) intrascendente para los demás y que debe ser respetado por todos. La intromisión en el círculo
privado de cualquiera o la revelación pública de datos íntimos de carácter personal o familiar deben
considerarse conductas atentatorias contra la intimidad personal.

La STS 349/2017, de 1 de junio ha considerado que no existe vulneración del derecho al honor ni a la
intimidad personal de una exatleta a causa de los controles antidopaje que se le realizaban, ya que una
deportista de élite, al dedicarse a esta actividad, acepta las limitaciones de su derecho a la intimidad relativas
a la toma de muestras corporales y su posterior análisis de orina o sangre.

La propia imagen

El derecho a la propia imagen significa que para hacer pública la representación gráfica de cualquier
persona, mediante cualquier procedimiento técnico de reproducción, es necesario contar con su
consentimiento.

Estos tres derechos han de ser considerados derechos de la personalidad y simultáneamente

derechos fundamentales. No obstante, simplemente reseñar que la libertad de información de los medios de
comunicación prevalece sobre los derechos al honor, intimidad y propia imagen de una persona, siempre que
se den dos presupuestos: la relevancia pública de la información y la veracidad de la información
transmitida, entendiendo por veracidad la razonable diligencia por parte del informador para contrastar la
noticia aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar
confirmada.

5.3 PRIVACIDAD PERSONAL Y LIBERTAD INFORMATIVA

Los tribunales de justicia (y en particular el Tribunal Supremo) han sido siempre muy reacios a otorgar
indemnizaciones por la vulneración de tales derechos, argumentando generalmente que el derecho a la
información es superior a los derechos de la personalidad. Pero tras varias sentencias, finalmente la STS1ª
518/2012, de 24 de julio, relativa a una demanda de la actriz conocida como Elsa Pataky contra una serie de
medios de comunicación que fueron condenados a indemnizarla con más de cuatrocientos mil euros por
haber captado indebidamente imágenes en un posado realizado por la actriz para otra revista del corazón. En
la misma línea la STS 538/2016, de 14 de septiembre de 2016, condenó a una revista del corazón a
indemnizar a la actriz Penélope Cruz por la publicación de imágenes debido a la apreciación de intromisión
ilegítima en sus derechos fundamentales a la propia imagen y a la intimidad.

En este sentido, la STS de 15 de febrero de 2017 entiende que el ejercicio del derecho a la libertad de
información no legitima la publicación no consentida de una imagen obtenida de un perfil de Facebook ya que
la imagen no queda excluida del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen y se necesita el
consentimiento expreso del titular para publicarla.

53
No obstante, las libertades de información y de expresión siguen ocupando una posición importante y en
general, según ha fijado el Tribunal Supremo, la libertad de información prevalece sobre los derechos al
honor, intimidad y propia imagen de una persona siempre que se den los presupuestos de: relevancia pública
de la información y veracidad de la información transmitida.

La STS 156/2018, de 21 de marzo declara que la libertad de expresión de un periódico digital no ampara la
venganza por una denuncia penal previa del demandante contra el demandado, por lo que condenó al director
de un periódico digital a pagar 10.000 € por los comentarios vejatorios contra el director de comunicación del
Consejo General de Enfermería de España. Considera el Alto Tribunal que la realización de comunicaciones
públicas de las que resulte un descrédito para el afectado, en un contexto ajeno al ámbito de interés público, e
innecesarias para transmitir el mensaje relacionado con estas cuestiones de interés público, no cumple la
función constitucionalmente otorgada a la libertad de expresión por lo que no puede justificar la prevalencia de
esta libertad sobre el derecho al honor.

5.4. LA LESIÓN DE LA ESFERA RESERVADA DE LA PERSONA: LAS INTROMISIONES ILEGÍTIMAS

Al ser el honor, la intimidad y la imagen tan difíciles de definir, el propio legislador ha procurado prestar
particular atención a la enumeración de los actos que pueden considerarse atentatorios contra tales derechos.
Los actos que pueden ser atentatorios contra el derecho al honor, la intimidad y la imagen son llamados
intromisiones ilegítimas y se encuentran relacionadas en el extenso artículo 7 de la Ley. Antes hay que
indicar que, pese a la longitud del artículo, las intromisiones en él consideradas no han de concebirse como
una enumeración taxativa o un numerus clausus. Por tanto, en la práctica cabe que los derechos de honor,
intimidad e imagen sean lesionados en virtud de otras circunstancias que, pese a no encontrarse legalmente
determinadas, han de ser consideradas intromisiones ilegítimas.

El elenco legal de estas es el siguientes:

1. Emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos, o de

cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento
de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de
tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

En este sentido, la STS 5215/2014, de 20 de noviembre, considera que la grabación realizada por una
trabajadora de la conversación mantenida con el empleador en la puerta del centro de trabajo, en un contexto
de conflicto laboral, no constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del empleador. El TS
entendió que no se había lesionado la intimidad personal del demandante, pues utilizar una grabación sin
autorización judicial no implica intromisión ilegítima si no va destinada al conocimiento de la intimidad
personal o familiar de las personas. El TS concluye afirmando que quien graba una conversación de otros
atenta contra el derecho reconocido en el artículo 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con
otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.

Por el contrario, la grabación de conversaciones entre abogado y cliente vulnera, según la sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 3 de febrero de 2015, el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, al considerar que la interceptación de conversaciones entre abogado y cliente afecta a la
confidencialidad, que es la base de la relación de confianza y del derecho a la defensa y atenta contra el
artículo 8 del citado Convenio, según el cual toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

1. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecte a su reputación
y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos
personales de carácter íntimo.
2. La Revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional
u oficial de quien los revela.
3. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la
imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos
previstos en el artículo 8.2.
54
 4. La utilización del nombre, de la voz o la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales
o de naturaleza análoga.
5. La Imputación de hechos o manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones de
que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra
su propia estimación. La vulneración sistemática de este derecho queda recogida en el Código Penal LO
10/1995.
6. La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir notoriedad pública u
obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre los hechos delictivos, cuando ello
suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas.

No obstante, hay excepciones previstas en el artículo 8 de la propia LO 1/1982 y ley 4/1997, de 4 de agosto,
por la que se regula la utilización de videocámaras por las fuerzas y cuerpos de la Seguridad del Estado que
en su artículo 2.1 establece que “la captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos, en los
términos previstos en esta Ley, así como las actividades preparatorias, no se considerarán intromisiones
ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Los artículos 534 y siguientes contemplan los “delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la
inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad”. Las intromisiones ilícitas pueden tener
exclusivamente alcance civil, pero también penal sensu stricto.

La Ley Orgánica 1/1982 precisa los supuestos en que la captación o utilización de imágenes de personas
famosas o personas desconocidas (o irrelevantes respecto de cualquier acontecimiento público) pueden resultar
admisibles, representando así excepciones respecto de las reglas anteriormente consideradas. En tal sentido, el
artículo 8 de dicha Ley prevé una serie de categorías sobre dicha temática, estableciendo que:

1. No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas
por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o
cultural relevante.

2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan
un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un
acto público o en lugares abiertos o públicos.
b) La utilización de caricaturas de dichas personas de acuerdo con el uso social.
c) La información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público cuando la imagen de la persona
aparezca como algo accesorio.

Otra excepción sería la Ley Orgánica 4/97, de 4 de agosto, reguladora de la videovigilancia en los
lugares públicos, por parte de los cuerpos de seguridad del Estado, interpretando correctamente el interés
público de “… asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las
vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas e infracciones relacionados con la
seguridad pública” (art.1.1), establece en su artículo 2.1: “la captación, reproducción y tratamiento de
imágenes y sonidos en los términos previstos en esta Ley, así como las actividades preparatorias, no se
considerarán intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen”.

La STS 13/2018, de 12 de enero, anula la condena por intromisión en el derecho al honor de un

entrenador de gimnasia denunciado por abusos sexuales a menores cuando el delito ya había prescrito.
Considera el TS que para que una vulneración en el honor, como la que supone la imputación de haber
cometido abusos sexuales en personas menores de edad. resulte legitimada por el ejercicio de la libertad de
información, se requiere la concurrencia de los requisitos de la relevancia pública de los hechos sobre los que
versó la información y la veracidad de tal información, y, en este caso, el hecho de que la denuncia se
presente cuando el supuesto delito ha prescrito y por tanto no puede condenarse penalmente al supuesto
autor de los abusos sexuales no supone que la conducta de quien denuncia públicamente los hechos pueda
ser considerada maliciosa.

55
 EXAMEN:

• Caracteres generales de los derechos de la personalidad

TEMA 7

CAPÍTULO 11
LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA EDAD Y EL SEXO

1.- LA MAYORÍA DE EDAD Y LA PLENA CAPACIDAD DE OBRAR

1.1. INTRODUCCIÓN: LA REDUCCIÓN A LOS DIECIOCHO AÑOS

Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática (por el mero transcurso del tiempo e inexistencia de
enfermedades o deficiencias que impidan a la persona gobernarse por sí misma), adquirir la plena capacidad
de obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos y obligaciones pertenecientes a la persona.

El art. 322 del Código Civil dice que “el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil”, aunque la
realidad es que es capaz de gobernarse y es responsable de sí mismo en todas las ramas del Derecho y no
solo en la “vida civil”. También dice dicho artículo “salvo las excepciones establecidas en casos especiales por
este Código”, estableciendo capacidad de obrar especial para casos específicos (por ejemplo, no se puede
adoptar hasta los 25 años).

Con la Constitución de 1978, la mayoría de edad se rebajó de los 21 años a los 18 años, estableciendo en su
art. 12 que “los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”, lo que provocó la adaptación por la Ley
11/1981 que redactó el art. 315.1 del Código Civil según el cual “la mayor edad empieza a los dieciocho años
cumplidos. Para el computo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento”.

1.2. LA OCCASIO LEGIS DE LA REDUCCIÓN A LOS DIECIOCHO AÑOS

Occasio legis: Condiciones que generaron la ley.

Durante el proceso constituyente (1976-78), se estableció por los parlamentarios la mayoría de edad a los 18
años, aunque inicialmente había dos posturas:

1. UCD y Alianza Popular: querían establecer la mayoría de edad política y dejar a la ley ordinaria el
establecimiento de las distintas edades capacitadoras en cada sector del ordenamiento jurídico.
2. Los Socialistas y la Minoría Catalana: mantuvieron la postura de que la mayoría de edad a los 18
años a todos los efectos, ya que podría darse la incongruencia de poder ostentar un cargo público
estando sometido a la patria potestad, además existía la necesidad de reconocer la plena
incorporación de la juventud a la vida ciudadana.

Así que el 16 de noviembre de 1978 se publica en el BOE el Real Decreto-Ley que establece en su artículo 1
(con efectividad inmediata) la mayoría de edad a los 18 años para todos los españoles. La disposición final
ordena su entrada en vigor el mismo día de su publicación en el BOE. La premura en la publicación se debía a
que de esta forma se ampliaba el número de posibles votantes (4,5 millones de votantes) para el referéndum
que tres semanas más tarde (6 de diciembre de 1978) aprobaría la Constitución Española.
Además, según la situación legislativa del momento, reducir el límite de la mayoría de edad, no sólo era
conveniente y oportuno, sino que era una cuestión lógica. La mayoría de edad depende de la instrucción y
formación de los jóvenes, así como de su capacidad para desenvolverse en las relaciones sociales por sí
mismos y de la asunción de su particular esfera de responsabilidad.

56
 No dejaba de ser incongruente que la mayoría de edad se mantuviera en los 21 años, cuando:

- La Ley General de Educación de 1970 daba por finalizado el proceso de instrucción mucho antes. El
Código de Circulación vigente señalaba los 18 años como edad para la conducción de automóviles. La
Orden de 14 de octubre de 1972 señalaba los 18 años como frontera para la asistencia a espectáculos
de todo tipo.

- Tanto las disposiciones militares como la Ley de Caza implicaban la utilización lícita de armas por
menores de 21 años.

- La vieja Ley de Contrato de Trabajo (1944) otorgaba capacidad contractual en el ámbito laboral a partir
de los 18 años.

- El Código Penal establecía la responsabilidad penal relativamente atenuada a los 16 años y plena a los
18.

1.3. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA MAYORÍA DE EDAD

Tradicionalmente la mayoría de edad ha sido cuestión extraña a los textos constitucionales y lo sigue siendo en
la mayor parte de los países. La inserción de este apartado en la Constitución ha tenido opiniones contrarias:

Por lo general, juristas y políticos conservadores, utilizaban argumentaciones que hacían hincapié en
que la mayoría de edad nunca había sido materia constitucional y que la mayor flexibilidad de la legislación
ordinaria permite adecuarla mejor a la realidad concreta. Insistían en que era inoportuno conseguir
contitucionalmente una “unificación de edades” y debería dejarse, una vez terminada la aprobación de la
Constitución, a cada rama del Derecho el establecimiento de la edad capacitatoria para la actividad social
regulada. Se resaltaba el carácter rígido de nuestra Constitución y se argumentaba con la hipótesis de tener
que llevar a cabo una reforma constitucional por una simple cuestión cronológica.

En la historia jurídica reciente, las Constituciones son cada vez más completas y cualquier extremo
social importante merece una referencia constitucional. Además, con la regulación constitucional se da
coherencia interna al Ordenamiento jurídico con una única mayoría de edad, frente a las múltiples edades
capacitadoras o habilitadoras características del áncien régime.

La aparición de nuevas ramas del Derecho y sus consiguientes textos legislativos optan por señalar barreras
cronológicas de capacitación no coincidentes con la mayoría de edad general que se establece en el Código
Civil.

2.-LA MINORIA DE EDAD

Tradicionalmente el menor de edad era total y absolutamente incapaz (término que conviene no confundir con
incapacitado) para realizar actos con eficacia jurídica.

De forma muy certera, este planteamiento ha sido objeto de crítica (F. De Castro), negando la “incapacidad
general” del menor, ya que no concuerda muy bien con la realidad práctica, en la que los menores (al menos
cuando dejan de ser niños, en sentido estricto) se desenvuelven por sí solos con relativa frecuencia en el
tráfico, celebrando contratos de continuo (transacciones elementales: compra de chucherías y material escolar,
transporte urbano) y nadie duda de su capacidad para entender su alcance y manifestar una voluntad libre y
vinculante. A medida que la edad a aumenta hasta aproximarse a los límites de la mayor edad, la gama de
contratos realizados por el menor y su complejidad y cuantía económica aumenta.

2.1. LA ADQUISICIÓN GRADUAL DE LA CAPACIDAD: LA LEY 11/1981

La Ley 11/1981, modificó los preceptos del Código Civil relativos al menor, reconociéndole una cierta
capacidad, aunque limitada. El Derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad
de obrar es gradual y paulatina. Recordar que:
• El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de
madurez.
57
 Dicho planteamiento, se encuentra reforzado actualmente, tras la reforma del artículo 1263 CC por la Ley
26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que
determina que los menores no emancipados podrán prestar consentimiento en aquellos contratos que las
leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y
servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

• El menor que haya cumplido dieciséis años podrá administrar por sí mismo los bienes que haya adquirido con su
trabajo o industria.

• Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni de sus bienes inmuebles,
objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido
16 años (expresado necesariamente en documento público) o con autorización judicial.
• Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años cuando sus padres pretendan
emanciparle.

• Disposición final única de la Ley 40/1999; La alteración del orden de los apellidos de los menores de edad
requerirá su aprobación en expediente registral si tuvieren “suficiente juicio” debiendo ser oídos conforme al
artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996..

2.2. LA LEY DE PROTECCIÓN DEL MENOR

La Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, pretende resaltar la adquisición gradual de la
capacidad de obrar de los menores, afirmando incluso, que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los
menores se interpretarán de forma restrictiva” (art. 2.1). Los artículos iniciales consideraron algunos
aspectos no necesarios conforme al sistema constitucional y el ordenamiento positivo.
La Ley reconoce a los menores los siguientes derechos:

• Al honor, a la intimidad y a la propia imagen. (art. 4)

• A la libertad ideológica. (art. 6)
• A la libertad de expresión. (art. 8)
• A ser oídos. (art. 9)

De manera inmediata en sentido temporal, tras completar su reforma mediante la Ley 26/2015, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (LPIA) se recogen en los artículos 9 bis
a 9 quinquies los deberes de los menores, relativos al ámbito familiar, escolar y social, cuya expresión en esta
Ley es en gran medida igualmente superflua por redundante con lo ya recogido en otras normas, como que
deben respetar a los familiares, a otras personas con las que se relacionen, han de respetar las
normas aplicables, etc…

En conclusión, Ley Orgánica 1/1996 ha sido objeto de una amplia revisión por la mencionada
Ley26/2015, y por la Ley Orgánica 8/2015, también denominada de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia. Esta última refuerza el principio del interés superior del menor y contempla la
posibilidad de su ingreso en centros de protección específicos para menores con problemas de conducta en los
que esté prevista la utilización de medidas de seguridad y de restricción de libertades o derechos
fundamentales.

3.- LA EMANCIPACIÓN

3.1. MAYORÍA DE EDAD vs EMANCIPACIÓN

Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, aunque no se haya llegado aún a la

mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad. Según ello, la
mayoría de edad no sería, propiamente hablando, una causa de emancipación, sino sencillamente el acceso a
la plena y general capacidad de obrar, aunque con anterioridad se hubiera conseguido la emancipación. Sin
embargo, la configuración del tema por parte del Código Civil es diferente, entiende que la primera causa de la
emancipación es alcanzar la mayoría de edad (art. 314.1º).

El planteamiento del Código es, sin embargo, erróneo (el término emancipación debería ser unívoco) e
induce a la confusión por varias causas:
58
 1. La mayoría de edad atribuye plena capacidad de obrar. Coloquialmente nadie dice se ha emancipado por
mayoría de edad, se dice que es mayor de edad.
2. La emancipación sitúa al menor emancipado en una posición intermedia de capacidad, ente el menor y
el mayor de edad.

Hoy en día entre la capacidad limitada del menor y la mayoría de edad rebajada a los 18 años, la necesidad de
la emancipación es bastante marginal y se da con escasa frecuencia.

3.2. CLASES DE EMANCIPACIÓN.

Conforme a la vigente redacción del Código Civil establecida por la Ley 11/1981, modificada por la Ley 15/2015,
de 2 de Julio, de la Jurisdicción Voluntaria, la emancipación puede tener lugar por diferentes causas.

Hasta su derogación por el número 2 de la disposición derogatoria única de la Ley 15/2015 de la

Jurisdicción voluntaria, se contemplaba en el artículo 316 CC la emancipación por matrimonio, pues dicho
precepto establecía que <<el matrimonio produce de derecho la emancipación >>, sin concurrencia de requisito
complementario alguno.

A ) La emancipación por concesión paterna.

• Los progenitores consideran oportuno conceder la situación de emancipado a un hijo menor de edad (debe
instrumentarse en escritura pública o mediante comparecencia ante el Juez del Registro).
• Requisito: El hijo deberá contar inexcusablemente con 16 años cumplidos y debe presentar su consentimiento
a la emancipación ante el Notario o Juez. Tal emancipación sólo podrá inscribirse (como inscripción marginal de
la de nacimiento) en virtud de escritura o de comparecencia ante el Encargado del Registro.

B ) La emancipación por concesión judicial o beneficio de la mayor edad

• El menor con 16 años cumplidos es quien solicita al Juez la concesión de la emancipación.

• En caso de que el menor está sometido a patria potestad se habla de conceder la emancipación, para lo que
debe haberse producido alguno de los supuestos de hecho del artículo 320:

o Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o conviva de hecho con persona
distinta al otro progenitor.
o Que los padres vivan separados.
o Que el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido, casi siempre en situaciones previas a
la crisis matrimonial (separación, divorcio…).
• En caso de que el menor esté sometido a tutela:

o Se habla de conceder el beneficio de la mayor edad.

o La solicitud debe ser fundada.

C ) La emancipación por matrimonio.

Según establecía el Art. 316 (derogado): “el matrimonio produce de derecho la emancipación”, sin la
necesidad de requisito complementario alguno. La razón de este supuesto (en palabras del profesor Lacruz
Berdejo) es que “Quien por el matrimonio constituye una nueva familia, no ha de seguir sujeto a otra autoridad
familiar”.
A partir de los 14 años, según el artículo 48.2, el Juez de Primera Instancia podía autorizar el matrimonio
después de oír al menor y a los padres o guardadores. La aprobación de la Ley 15/2015, de jurisdicción
voluntaria, también ha derogado dicha dispensa de edad para contraer matrimonio.

D ) La emancipación por vida independiente (emancipación de hecho).

59
 Art. 319: “se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que, con el
consentimiento de los padres, viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este
consentimiento”.

La situación de independencia del menor es revocable, frente al resto de clases de emancipación que
tienen naturaleza irrevocable.

Por esta revocabilidad, no se consideraba inicialmente la inscripción en el Registro Civil, pero con la
nueva Ley de Registro Civil (Ley 20/2011, art.70.4) se dispone “La emancipación tácita o por vida
independiente podrá inscribirse mediante la acreditación documental de la situación de independencia y el
consentimiento de quienes ejercen la patria potestad”, además esto no producirá efectos frente a terceros
mientras no se inscriban en el Registro Civil.

Es evidente que esta la emancipación por vida independiente requiere al menos una cierta autonomía
económica del menor, no sólo una lejanía física (por ejemplo, los estudiantes desplazados).

En el caso de los menores artistas, si tienen entre 16 y 18 años que viven independientemente con el
consentimiento de los padres o tutores o con autorización de la persona o institución que les tengan a su cargo,
tienen plena capacidad para ceder derechos de explotación (Ley de propiedad intelectual, art. 44).

3.3. EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN

En general la emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de capacidad intermedia desde el
punto de vista patrimonial. Por ese motivo según el artículo 323 CC, hasta que llegue a la mayor edad el
emancipado no podrá:

• Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo cualesquiera otros tipos de bienes distintos
al dinero).
• Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario
valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.

El código establece una regla especial en caso de matrimonio: para que el casado menor de edad pueda
enajenar o gravar bienes inmuebles que sean comunes, basta el consentimiento de los dos siempre que el otro
cónyuge sea mayor de edad. Si el otro cónyuge es menor también, se necesita el consentimiento padres o
tutores de ambos.

Por lo tanto, en el supuesto en el que solo uno de los cónyuges es mayor de edad, el consentimiento de este
sustituye al inicialmente requerido por el artículo 323 en relación con los bienes comunes (el de los padres o
curador), pudiendo entenderse por tanto que igualmente podrá tomar dinero a préstamo con el consentimiento
de su cónyuge mayor de edad.

Fuera de los aspectos patrimoniales, el menor emancipado tiene una capacidad asimilable a la de
mayor de edad, es decir, capacidad plena para regir su persona como si fuera mayor.

EXAMEN:

• La mayoría de edad y la plena capacidad de obrar

• Concepto y clases de emancipación (**)
• La emancipación: clases o tipos (******)
• La emancipación de hecho o emancipación por vida independiente
• La emancipación por concesión paterna
• La emancipación por concesión judicial (****)
• La emancipación por matrimonio
• Efectos de la emancipación (****)

60
 TEMA 7

CAPÍTULO 12
CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS

1.- CAPACIDAD E INCAPACITACIÓN

1.4. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE INCAPACITACION

Privar a una persona de la capacidad de obrar (incapacitar) es una cuestión muy grave que sólo la autoridad
judicial puede realizar. El Juez, tras el correspondiente proceso, regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil
en el art. 756 y ss, mediante sentencia basada en las causas establecidas en el artículo 200 del Código Civil,
según el cual son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter
físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

En este sentido, tanto el CC mediante la redacción dada por la Ley 13/1983 como la propia LEC, manifiestan los
siguientes aspectos:

1. La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial. Es GRADUABLE. Hay que determinar
los límites y extensión de la incapacidad y el régimen de tutela o guarda, así como la necesidad de
internamiento (así lo establecía el art. 210 CC y así permanece en el actual art. 760 LEC).

2. La sentencia por la que se declara la incapacitación es REVISABLE, ya que no tiene eficacia de cosa juzgada,
dado que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado pueden variar (mejorando o empeorando). En
caso de variación se puede iniciar un nuevo proceso que deje sin efecto o modifique la incapacitación ya
establecida (así lo establecía el art. 212 CC, que es sustancialmente idéntico al actual art. 761 LEC).

Por lo tanto, la derogación de ambos artículos para su incorporación a la LEC-2000 no supone ningún cambio
sustancial.

1.5. EL INTERNAMIENTO DEL PRESUNTO INCAPAZ

Según el Decreto de 1931, en España era posible el internamiento forzoso en hospitales y manicomios con un
mero control administrativo, esto es, sin existir declaración judicial de incapacitación.

Esto cambió con la Ley 1983 que instauraba el control judicial de los internamientos forzosos. Según esta Ley,
se requería la previa autorización del Juez, salvo razones de urgencia que avalen el inmediato internamiento del
que se dará cuentas al Juez en el plazo de 24 h. Pese a lo bienintencionado de la norma, las claras carencias
del art. 211 CC lo convirtieron en blanco de críticas diversas.

A partir de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, se regula el internamiento no voluntario
por razón de trastorno psíquico, detallado en el artículo 763.

1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de
decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización
judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el
internamiento.

La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren
necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que
se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes
posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se
proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo
de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del Tribunal.

61
 En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida
corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el
internamiento. Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado
3 del artículo 757 de la presente Ley.

Las sentencias 131/2010, 132/2010 y 141/2012 han declarado inconstitucional el artículo 763.1
párrafo primero de la LEC sin bien esto no supone su nulidad para evitar el consiguiente vacío
normativo, instándose al legislador a llevar a cabo dicha regulación mediante ley orgánica. La
ley orgánica 8/2015 que modifica la LEC en el sentido de atribuir carácter orgánico al artículo
763, solventa las objeciones declaradas por el TC.

2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental

adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.

3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el

tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona
cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida.
Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para
el caso, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y
oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada
por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa en los términos
señalados en el artículo 758 de la presente Ley. En todo caso, la decisión que el tribunal adopte
en relación con el internamiento será susceptible de recurso de apelación.

4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los

facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre
la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda
requerir cuando lo crea pertinente.

Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la
naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior. Recibidos los referidos
informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles,
acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la persona
internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo
comunicarán inmediatamente al tribunal competente.

*Aunque en el internamiento deben considerarse tanto normas procesales como normas propiamente
civiles o sustantivas, parece injustificable la pura calificación procedimental del problema derivada de su
regulación por parte de la LEC, ya que en el fondo priman las normas civiles sobre los aspectos puramente
procesales.

2.- LA PRODIGALIDAD
D

Se trata de una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación de los bienes
propios, malgastándolos de forma desordenada.

Actualmente, no constituye, propiamente hablando, una causa de incapacitación. En la Ley 13/1983 estuvo a
punto de ser suprimida, pero finalmente se mantuvo, aunque limitando la posibilidad de reclamarla: sólo podrán
promover el correspondiente juicio el cónyuge, los descendientes o ascendientes que (por no poder atender
su propia subsistencia) perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de
reclamárselos y los representantes legales de éstos (art.294 CC y después, art. 757.5 LEC-2000). En caso de
que tales familiares no existan o, existiendo, no tengan derecho a alimentos, cada uno es libre de gastar o
malgastar cuanto le venga en gana.

62
 El pródigo, no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a curatela respecto a
los actos de carácter patrimonial. El pródigo no se ve privado de la capacidad de obrar ni actúa a través del
curador, sino que sencillamente ha de contar con la asistencia de éste para realizar aquellos actos
determinados en la sentencia, ya que de lo contrario, éstos carecerían de validez. Los demás actos podrán
realizarlos por sí mismo.

Actualmente, la prodigalidad está regulada por la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000, aunque
mantiene inalterable la regulación que contenía el CC, aunque han sido derogados de éste los artículos 296 a
298, insertando sin embargo su contenido en la referida ley procesal.

Art. 757.5: La declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada por el cónyuge, los descendientes o
ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los
representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes legales, lo hará el Ministerio
Fiscal.
Art. 760.3: La sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el
consentimiento de la persona que deba asistirle.

EXAMEN:

• La declaración judicial de incapacitación (***)

• La prodigalidad (***)

TEMA 8

CAPÍTULO 13
LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO

1.- FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA AUSENCIA EN SENTIDO AMPLIO.

Se denomina ausente a quien, además de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente desarrolla su vida
ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares. Se desconoce su
paradero e incluso si sigue vivo, con independencia de que sea algo deliberado por parte del ausente o
involuntario.

La suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite temporal
alguno. Aparte del dato puramente afectivo, es evidente que las relaciones jurídicas relativas al ausente no
pueden quedar indefinidamente en suspenso.

Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico reacciona estableciendo una serie de normas.
A tal efecto, nuestro Código establece una serie escalonada de medidas que, comenzando por una
representación interina y provisional de los intereses del ausente puede concluir con la declaración de
fallecimiento del desaparecido, a partir de la cual el ausente puede ser considerado oficialmente muerto.

La declaración de ausencia y fallecimiento son especialmente importantes y graves en periodos de inestabilidad

social (revoluciones, terremotos, maremotos, guerras, etc.) en los que el cauce de la vida ordinaria queda roto y
acaba por desconocerse la suerte de una serie de personas. No es de extrañar por eso, que en lo fundamental
la redacción actual del Código Civil sobre la ausencia proceda de la Ley de 8 de septiembre de1939, justo
después de la Guerra Civil Española. Las consecuencias de la guerra civil española provocaron la necesidad de
sustituir el texto originario del CC por una redacción mas cuidada y completa ante la gran cantidad de
desapariciones.

La Ley 4/2000, de 7 de enero, ha modificado la regulación de la declaración de fallecimiento de los

desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros, siendo su principal misión acortar los plazos
establecidos en la regulación anterior para llevar a efecto la declaración de fallecimiento, tratando de evitar las
consecuencias perniciosas para las familias de los pescadores muertos en la mar, sea por naufragio o por
caídas al mar.

La regulación procedimental de tales aspectos se encuentra contemplada actualmente (tras un retraso en su

aprobación de casi quince años) por la Ley 15/2015, de 2 de Julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en el Título II,

63
Capítulo IX (artículos 67 a 77), que otorgan al Secretario Judicial, Letrado de la Administración de Justicia
(LAJ) un papel destacado en estos procedimientos, que antes quedaban atribuidos en exclusiva a la decisión
del Juez.

2.- MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA PERSONA

2.1. EN GENERAL: PRESUPUESTOS Y REQUISITOS

Ante una eventual e injustificada desaparición, la primera medida que adopta el Código Civil es la posibilidad de
designación de un defensor del desaparecido, para que, interina o transitoriamente, atienda los asuntos más
urgentes del desaparecido.

Dicha designación tiene carácter provisional, ya que, transcurrido un año de la desaparición o de las últimas
noticias (art. 183.1º), las medidas provisionales llevadas a cabo deberían ser sustituidas por las
correspondientes a la situación de ausencia legal.
El nombramiento del defensor del desaparecido no requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la
desaparición y carencia de noticias, pues precisamente basta la incógnita (aunque sea meramente provisional)
sobre la posibilidad de que los asuntos del desaparecido sean desatendidos.
Por lo tanto, si el desaparecido estuviera ya representado por un apoderado con facultades de administración
de sus bienes, será él quien atienda sus asuntos, no siendo necesario la figura del defensor.

2.2. EL DEFENSOR DEL DESAPARECIDO

El defensor ha de ser nombrado por Secretario Judicial (LAJ) mediante decreto, “a instancia de parte
interesada o del Ministerio Fiscal”, tras haber seguido el oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria” (art.
69 LJV). La resolución del nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil (art.89.2 LRC).

Según el art. 181 CC el defensor nato del desaparecido será su cónyuge, siempre que sea mayor de edad y
que no haya habido separación de legal (se entiende que en caso de separación de hecho el cónyuge deja de
ser “representante y defensor nato del desaparecido” ya que no tienen intereses coincidentes).
En caso de falta o inexistencia de éste, habrá de ser nombrado el pariente más próximo hasta el cuarto grado
también mayor de edad.
Si no existiera ninguno de los familiares considerados, el art. 81 dispone que “el Secretario Judicial (LAJ)
nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal”.

Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al amparo y representación del
desaparecido “en juicio o en los negocios que no admitan demoran sin perjuicio grave” (art. 181.1). Asume,
pues, el defensor funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Sin embargo, en contra
de semejante planteamiento del tema, el propio artículo 181.3 faculta al Secretario Judicial para << adoptar las
providencias necesarias a la conservación del patrimonio del desaparecido, según su prudente arbitrio >>.
Parece que en definitiva será el propio decreto del Secretario Judicial (LAJ) el que delimitará la extensión de las
facultades del defensor, en dependencia de las circunstancias concretas del caso. Como afirmara el profesor
Cabanillas Sanchez<< El Juez [hoy Secretario Judicial]podrá conferir al defensor la administración de todo o
parte de los bienes del desaparecido, y establecer las cautelas que juzgue oportunas en relación con la
conservación de dicho patrimonio>>.

3.- LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL

Señalado ya el carácter provisional de este nombramiento como primer paso para atender los asuntos del
desaparecido y que no puede prolongarse indefinidamente, sucede que el transcurso del tiempo sin que
reaparezca o se tengan nuevas noticias (ello con independencia de que se hubiera nombrado o no defensor del
desaparecido) da lugar a una segunda fase conocida como declaración de ausencia legal.
Más allá de que la situación de ausencia legal sea desarrollada el art.183 CC como supuesto de hecho, esta
carece de virtualidad alguna si no se ve seguida del correspondiente decreto del Secretario Judicial (LAJ).

Dicho decreto del Secretario Judicial (ahora denominado Letrado de la Administración de Justicia) (art. 71 LJV),
requiere verse precedida de una especial publicidad del expediente. En tal sentido, dispone el artículo 70.2

64
 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que el Letrado de la administración de Justicia <<ordenará publicar dos
veces la resolución de admisión mediante edictos, con intervalo mínimo de ocho días, en la forma establecida
en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el Boletín Oficial del Estado y en el tablón del Ayuntamiento de la localidad
en la que el ausente hubiere tenido su último domicilio>>.
Además, el Letrado de la administración de Justicia podrá adoptar <<cuantas medidas de averiguación e
investigación considere procedentes>>, así como <<si en la comparecencia se propusiere la práctica de algún
medio probatorio o actuación útil para la averiguación del paradero de la persona de que se trate en el
expediente, el Secretario Judicial podrá acordar su práctica posterior >> art. 70.3 y 4 de la LJV.
Aunque idealmente podemos configurar la declaración de ausencia legal como una segunda fase del conjunto
de actividades dirigidas a la declaración del fallecimiento, hay que reseñar que al igual que la declaración de
ausencia legal no requiere de la previa designación del defensor del desaparecido, tampoco tiene por qué verse
seguida necesariamente por la declaración de fallecimiento, de hecho, durante la etapa de ausencia legal
pueden producirse eventualidades que hagan innecesaria la declaración de fallecimiento:

A. Puede reaparecer el ausente, arts. 187.2 CC y 75 LJV que establecen la restitución del patrimonio y los
derechos personales.
B. Puede probarse la muerte del declarado ausente, en cuyo caso, todos los expedientes judiciales decaen
frente al efectivo fallecimiento del ausente. A partir de ese momento, se considera abierta su sucesión o
herencia. (arts. 188.1 del CC y 76 de la LJV).

3.1 REQUISITOS EXIGIDOS PARA PROCEDER A LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL:

Art.183: “la situación legal de ausencia” del desaparecido comienza:

a) Transcurrido 1 año desde las últimas noticias o de la desaparición de la persona que no hubiere desig-
nado o tuviere nombrado un apoderado general.
b) Transcurridos 3 años, en caso de existencia de apoderado general del desaparecido.

La existencia de un apoderado general permite suponer fundadamente que aquel atenderá a todos los asuntos
relativos a su representado y que la desaparición o ausencia de una persona no tiene por qué provocar peligro
para su patrimonio y los asuntos en que pueda estar interesado.

3.2 PERSONAS LEGITIMADAS PARA PROMOVERLA:

Según el artículo 182 CC y 68.2 LJV podrá pedirla “cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los
bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte”, al tiempo
que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.

Conviene distinguir entre personas facultadas y personas obligadas a promover el expediente de

declaración de ausencia legal. Sin embargo, el carácter imperativo del art. 182, en relación con las personas
obligadas, no es operativo, ya que no se establecen sanciones en el caso de incumplimiento de la obligación.
Las personas obligadas a promover una declaración de ausencia legal son:

1. El cónyuge no separado legalmente o la persona unida a este por relación

2. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no debe excluirse el parentesco
adoptivo.
3. El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

3.3. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN LEGAL DE AUSENCIA:

El efecto principal de la declaración de ausencia legal es el nombramiento de un representante.

También determina que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente (art.156.4).
65
Claramente expresa el art. 189: “El cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes”, aunque
inicialmente el régimen matrimonial hubiera sido otro, previa solicitud al juez.

3.4. EL REPRESENTANTE LEGAL DEL AUSENTE

El artículo 71.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria indica que el Secretario Judicial << dictará decreto de
declaración legal de ausencia (y) nombrará el representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 184 del Código Civil>> demostrando así que, a lo largo del expediente de declaración de ausencia legal,
debe considerarse el fundamental aspecto del nombramiento del representante.

Conforme al art. 184 y siguientes del CC, éste puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legítimos y los
dativos. Pueden identificarse como representantes legítimos los que son familiares del ausente; mientras que
las personas extrañas al círculo familiar merecerían la calificación de dativos.

A) Los representantes legítimos: (art. 184.1)

1. El cónyuge presente, mayor de edad, no separado legalmente o de hecho.

2. Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan con el ausente y dentro de
ellos el de mayor edad.
3. El ascendiente más próximo de menor edad (padre, abuelo...) con independencia de que pertenezca a la
línea paterna o materna.
4. Los hermanos mayores de edad que convivan familiarmente con el ausente, siendo preferente el mayor de
ellos.
El orden de prelación establecido por el art. vincula al Secretario Judicial (LAJ), quien sólo podrá
alterarlo si aprecia un motivo grave que así lo aconseje, debiendo además fundamentarlo en el decreto de
declaración de ausencia legal.

Los hermanos tienen restringidas sus atribuciones, expectativas o facultades en relación con los
restantes familiares desaparecido, por lo que nos referiremos a ellos como Representantes Legítimos
Impropios.

B) El representante dativo: (art. 184.2)

En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares el art. 184.2, faculta al Secretario Judicial puede designar,
a su prudente arbitrio, representante dativo del ausente a cualquier “persona solvente de buenos antecedentes”.
No ha de tener entronque familiar con el ausente (aunque puede tenerlo) y su nombramiento es subsidiario (o
de segundo orden).

A los representantes dativos se les aplican mutatis mutandis los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y
las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores art.185.2 CC y 71.1 LJV. *Mutatis mutandi:
cambiando lo que haya que cambiar, es decir, de manera análoga, haciendo los cambios necesarios, esta
expresión latina se usa mucho en derecho.

C) Funciones y obligaciones del representante:

Una vez designado, al representante del ausente le corresponde:

• La representación del declarado ausente.
• La pesquisa de su persona (seguir las huellas del ausente y buscar su paradero).
• La protección y administración de sus bienes.
• El cumplimiento de sus obligaciones.

Estamos obviamente, frente a un supuesto de representación legal: las facultades y atribuciones del
representante derivan directamente de la ley y no de la voluntad del ausente. Asimismo, es una representación
de carácter general en el sentido de que el representante debe asumir las funciones y decisiones que
corresponderían al declarado ausente si se encontrare presente (a excepción de las personalísimas y por tanto
intransferibles –patria potestad, derechos políticos etc.)

Lo de “la pesquisa de la persona del ausente” quiere decir que el representante debe buscar a su representado,
dada la provisionalidad de la situación de ausencia legal, tratando de constatar su paradero o su deceso.
66
 Las obligaciones básicas consisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que conforman el
patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquéllos. (ARTS. 185 CC y 73 LJV).

Los “representantes legítimos propios” tienen amplias facultades de administración, en cambio los
impropios y los dativos deben:
• Prestar garantía o fianza que el Secretario Judicial considere pertinente (art. 185.2º CC).
• Rendir cuentas semestralmente al Juzgado.
• Sólo pueden realizar actos de administración hasta la cuantía que señale el Secretario Judicial en cada caso
(art. 71.2 LJV).

D) La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la representación dativa.

El art. 186 califica de “poseedores temporales del patrimonio del ausente” a los representantes
legítimos quienes tienen derecho a “hacer suyos los productos líquidos” (rendimiento neto del
patrimonio) del patrimonio ausente en la cuantía que el Secretario Judicial señale, es decir, reciben una
retribución que varía según las aptitudes que tengan para gestionar el patrimonio del ausente, el cual sigue
perteneciendo al desaparecido. Los representantes legítimos reciben una retribución que depende de sus
aptitudes y capacidades técnicas para administrar el patrimonio del ausente.
El Secretario Judicial deberá fijar un porcentaje atendiendo a la situación económica del
patrimonio del ausente y las cargas familiares que pesen sobre el mismo.
El art. 186.2 establece que a los representantes legítimos impropios sólo se les puede conceder un
máximo de dos tercios de los productos líquidos.

En caso de representación dativa la remisión a los arts. 185,2 del CC y el 71.2 de la LJV a las reglas sobre
tutela, conlleva a que sólo tienen derecho a la retribución fijada para el tutor. Actualmente, se obliga al
Secretario Judicial a fijarla teniendo en cuenta “el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes,
procurando que la cuantía de la retribución no baje del 4% ni exceda el 20% del rendimiento líquido de los
bienes”.

4.- LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO

Supone la tercera y definitiva fase. No es que se contraste la desaparición de la persona, ni que se declare su
condición de ausente legal, sino que, finalmente, en ella se le da por muerto, aunque realmente no haya
garantía cierta de que el ausente haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción: no
excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras no ocurra se le considera muerto.

Las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la de fallecimiento no constituyen fases

necesariamente encadenadas; pueden promoverse sin haberse producido unas u otras.

4.1. REQUISITOS EXIGIDOS

Respecto de la declaración de fallecimiento los requisitos establecidos se identifican con el transcurso de ciertos
periodos temporales que permiten, fundamentalmente, presumir la muerte del ausente, siendo suficientemente
amplios tales plazos.
Los arts. dedicados por el CC a los plazos de ausencia son el 193 y el 194, advirtiendo la necesidad de atender
al momento cronológico de la desaparición de la persona ha de considerarse aplicable la Ley 4/2000, hay que
hacer síntesis de los mismos:

a) Ausencia cualificada: el anterior plazo de dos años que establecía el CC ha sido drásticamente reducido (solo
se mantiene su vigor respecto de la participación en campañas bélicas). Tras la aprobación de la Ley 4/200 y
la Ley 15/2015 (LJV) el plazo de dos años (se mantiene en vigor respecto de la participación en campañas
bélicas, art. 194.1 CC) siendo sustituido por:
a. 1 año para los supuestos de violencia contra la vida.
b. 3 meses en caso de siniestro sin noticias desde su cesación, entendiendo por siniestro, en contraposi-
ción a la violencia, cualquier suceso ajeno a la acción del hombre (catástrofes naturales, incendios, acci-
dentes etc.).
c. 1 mes en el caso de presunción de siniestro de nave por naufragio o desaparición por inmersión en el
mar o siniestro de aeronave. En caso de comprobación o evidencias de que no haya supervivientes la
67
 declaración de fallecimiento podrá ser inmediata, o bien de 8 días si a falta de dichas evidencias se
hubieran encontrado restos humanos que no hayan podido ser identificados.

b) Ausencia simple: En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez años, si bien dicho
plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya 75 años.

Los plazos indicados se computarán desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas
noticias, o, en su defecto, del año en que ocurrió la desaparición (art. 193 CC)

4.2. EFECTOS DE CARÁCTER PATRIMONIAL

La declaración de fallecimiento dará lugar a que la herencia del fallecido, conforme a las reglas generales en
la materia, salvo algunas excepciones, pase a sus herederos. Tales excepciones son una consecuencia de la
posibilidad de reaparición del fallecido y tienen una clara función cautelar:

a) Los herederos están obligados a realizar ante notario un inventario detallado de los bienes muebles y una
descripción de los inmuebles del declarado fallecido (art. 196.4)
b) Los herederos no podrán disponer a título gratuito (donar) hasta cinco años después de dichos bienes, aun-
que sí podrán hacerlo a título oneroso (vender). Art. 197
c) En caso de que en el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos legados, quedarán en sus-
penso durante un período de 5 años (art 196.3), exceptuándose los “legados píos”.
Dada la función cautelar de las medidas reseñadas se considerarán claudicantes en caso de que se probase o
acreditase el fallecimiento efectivo del ausente durante el período reseñado.

4.3. EFECTOS DE ÍNDOLE PERSONAL: EN PARTICULAR, EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO

El vigente art. 85 del CC, redactado por la Ley 30/1981, establece que “el matrimonio se disuelve… por la
muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. Una vez declarado el
fallecimiento, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.

Previo a esta Ley, la declaración de fallecimiento no bastaba por sí sola para que el cónyuge presente pudiera
contraer matrimonio posterior.

4.4. LA REAPARICIÓN DEL DECLARADO FALLECIDO

La declaración de fallecimiento es una presunción iuris tantum (salvo prueba en contrario), por lo que existe la
posibilidad de que el declarado fallecido reaparezca (ya sea por su presentación en su círculo habitual, o porque
se acredite su existencia (art. 197)
Dicho artículo, se preocupa exclusivamente de los aspectos patrimoniales, estableciendo que el reaparecido
“recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran
vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores
rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la
declaración de no haber muerto”.
Dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se parte de la base de que,
durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser
considerados legítimos propietarios de los mismos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las
distintas relaciones jurídicas. Así, por ejemplo., en las relaciones familiares es obvio que recuperará la patria
potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le
haya guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno para reanudar la
convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio los antiguos cónyuges.

5.- RECAPITULACIÓN SOBRE LA LEY 15/2005, DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

68
 Conforme a la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, las modificaciones relativas a las medidas
provisionales en caso de desaparición de una persona y al nombramiento del defensor del desaparecido,
afectan tanto al C.C. como a las normas procesales. En los arts. 69 y sig. De la LJV se regula el procedimiento
anteriormente previsto en los arts. 2031 y 2032 LEC-1881.
Según establece el art. 71 LJV.: “En los casos de desaparición de una persona, si se solicitare por parte
legitimada o por el Ministerio Fiscal, conforme al art. 181 del CC , el nombramiento de un defensor, acreditados
los requisitos que dicho precepto establece, se nombrará por el Secretario Judicial defensor a quien
corresponda, previa celebración de comparecencia en el plazo máximo de cinco días desde la presentación de
la solicitud, a los que se citará a los interesados y al Ministerio Fiscal y se oirá a los testigos propuestos por el
solicitante. 2. En caso, de urgencia por seguirse perjuicio si se esperase para el nombramiento hasta la
celebración de la comparecencia, el Secretario Judicial podrá designar de inmediato defensor a quien
corresponda o a quien se proponga por el solicitante, así como adoptar medidas urgentes de protección del
patrimonio del desaparecido, continuándose luego los trámites ordinarios del expediente que, en este caso,
terminará por resolución por la que ratifiquen o se revoquen el nombramiento y las medidas acordadas al inicio”.

La LJV da una nueva redacción al art. 181 del CC: recaerá en el Letrado de la Administración de Justicia (antes
Secretario Judicial) el nombramiento del defensor que deba amparar y representar al desaparecido, se traté de
un pariente, o en su defecto o urgencia, persona solvente y de buenos antecedentes, así como adoptar medidas
necesarias para conservar su patrimonio.
Las novedades referidas a la declaración de ausencia legal tienen que ver con la encomienda al Letrado de la
Administración de Justicia, para que a través de un decreto nombre al representante del ausente legal. En el art.
70.2 de la LJV se dispone de un acortamiento de los plazos, así como a la modificación de la publicidad del
expediente.

El art. 72 de la LJV regula ahora que la declaración de ausencia podía ser promovida aunque previamente no
se hubiera instado el nombramiento de defensor del desaparecido (regulada antes por art. 2040.2 LEC-1881).
La LJV prevé la modificación del último párrafo del art. 183 CC: “La muerte o renuncia justificada del
mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquellas se ignorase el
paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su
defecto desde su desaparición. Inscripta en el Registro Civil la declaración de ausencia, quedan extinguidos de
derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente”.
La LJV establece en su art. 68.2 las personas legitimadas para presentar la solicitud de los expedientes de
ausencia legal y de fallecimiento : el Ministerio Fiscal, de oficio o en virtud de denuncia, el cónyuge del ausente
no separado legalmente, la persona que tenga una relación similar a la afectividad conyugal, los parientes
consanguíneos hasta el cuarto grado y cualquier persona que fundadamente pueda tener derecho ejercitable
sobre los bienes del desaparecido en vida del mismo o dependiente de su muerte.. No se ha modificado el art.
182 del CC que establece las personas obligadas, estableciéndose una contradicción entre ambas
regulaciones.
Respecto del nombramiento del representante del ausente, competencia del Letrado de la Administración de
Justicia mediante decreto, el art 71 de la Ley establece.

“1. Practicadas las pruebas que se hayan estimado necesarias y finalizada la comparecencia, el Secretario
Judicial, si por resultado de la prueba procediera, dictará decreto de declaración legal de ausencia, nombrará el
representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en el art. 184 del CC a quién le corresponderá la pesquisa
de la persona del ausente, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones, y
dispondrá cuanto proceda con arreglo a dicho Código, según el caso de que se trate.

2. Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial
representación, las disposiciones establecidas en los capítulos IV y VIII sobre nombramiento de los tutores, la
aceptación, excusa y remoción de su cargo, la prestación de fianza y la fijación de su retribución, así como la
obtención de autorizaciones y aprobaciones para la realización de determinados actos referidos a bienes y
derechos del ausente, y su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por
el Secretario Judicial”.
También modifica la LJV lo que dice claramente el art. 181 del CC atribuyendo el nombramiento de las mismas
personas que ya mencionaba dicho precepto al Letrado de la Administración de Justicia; previendo que, en
defecto de ellas, no presencia o urgente necesidad podrá nombrar a “persona solvente de buenos
antecedentes, oído el Ministerio Fiscal”.
69
Obligaciones del representante, art. 184 retocado por LJV: “salvo motivo grave apreciado por el Secretario
Judicial, la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de
sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones”.

Las obligaciones de inventariar y administrar correctamente los bienes, obteniendo los rendimientos normales
se encuentran recogidas en los arts. 71.1 y 73 de la LJV.
La fianza o garantía z prestar por los representantes dativos y loa “legítimos impropios”, la tramitará el Letrado
de la Administración de Justicia y será la que prudencialmente fije (art, 71.2 LJV y modificación del art.185 CC).
Se modifican los arts. 186 y 187 del CC para que sea el Letrado de la Administración de Justicia, y no el juez,
quién establezca la cuantía de los productos líquidos del patrimonio del ausente que puedan hacer suya los
representantes del ausente, determinando el porcentaje de retribución del representante. Se modifica también el
art. 187 del CC.
Respecto de las modificaciones relativas a la declaración de fallecimiento, el Letrado de la Administración de
Justicia será quien declare el cese de la situación de ausencia legal, si fue decretada, como el fallecimiento de
la persona expresando la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte.

En dicha línea se acortan los plazos en varios supuestos que modifican la anterior regulación del CC:
_ “De los que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por
inmersión en el mar se haya comprobado, o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado, y haya
evidencias racionales de ausencia de supervivientes”: art. 194.2 CC

_ “De los que no tuvieren noticias después de que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave
cuyo naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya comprobado, o a bordo de una aeronave cuyo
siniestro se haya verificado, o, en caso de haberse encontrado restos humanos en tales supuestos, y no
hubieren podido ser identificados, luego que hayan transcurrido ocho días”: art 194.3º CC.
_ Se modifica el párrafo 4.º: “De los que se encuentren a bordo de una nave que se presuma naufragada o
desaparecida por inmersión en el mar, por no llegar a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no
retornase y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera de los casos
haya transcurrido un mes contado desde las últimas noticias recibidas o, por falta de estas, desde la fecha de
salida de la nave del puerto inicial”.

_ Se acortan los plazos del párrafo 5.º: “De los que se encuentren a bordo de una aeronave que se presuma
siniestrada al realizar viaje sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas, por no llegar a su destino, o si
careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes,
luego que en cualquiera de los casos haya transcurrido un mes contando desde las últimas noticias de las
personas o de la aeronave y, en su defecto, desde el inicio del viaje. Si este se hiciere por etapas, el plazo
indicado se computará desde el punto de despegue del que se recibieron las últimas noticias”.

La LJV en su art. 74, respecto de la tramitación y publicidad del expediente de declaración de fallecimiento
acorta los plazos en él supuesto del art. 194.2º del CC, estableciendo que “se instará por el Ministerio Fiscal
inmediatamente después del siniestro” el plazo de tres meses del CC se ha reducido a la inmediatez para su
solicitud.

Y en el art. 194.3º, se acorta a los “ocho días del siniestro si no se hubieran identificado los restos”. El art. 74
LJV dispone: “Aportadas o practicadas las pruebas que se hayan estimado necesarias para acreditar la
concurrencia de cuantos requisitos exigen los mencionados apartados dentro del plazo máximo de cinco días,
con la colaboración, en su caso, de las Oficinas diplomáticas o consulares correspondientes, el Letrado de la
Administración de Justicia competente dictará en el mismo día la declaración oportuna. El decreto dictado por el
Letrado de la Administración de Justicia declarará el fallecimiento de cuantas personas se encontraren en tal
situación, expresando como fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte, la del siniestro”.
La reforma del art. 196 del CC mantiene que firme la declaración de fallecimiento, se procederá a la apertura de
la sucesión de los bienes del mismo, adjudicándose conforme a lo legalmente dispuesto, salvo las excepciones
y cautelas que recoge esta disposición por si reapareciera el fallecido y aclara “será obligación ineludible de los
sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese necesaria partición, la de formar notarialmente un
inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles”. Del mismo modo el art. 74.3º
LJV que “firme la declaración de fallecimiento de ausente, se abrirá la sucesión en los bienes del mismo,
procediéndose a su adjudicación por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil o
extrajudicialmente, según los casos”.

70
 Los arts. 75 y 76 de la LJV regulan la posibilidad de “hechos posteriores a la declaración de ausencia o
fallecimiento”; la reaparición, así como la constancia del fallecimiento del declarado fallecido, respectivamente,
que deberá tramitar el Letrado de la Administración de Justicia. Se prevé una modificación del art. 198 del CC
para que consten en el Registro Civil las declaraciones de desaparición, ausencia legal y fallecimiento, así como
las representaciones legítimas y dativas y su extinción. Además dice expresamente que” asimismo se anotarán
los inventarios de bienes muebles y descripción de inmuebles que en ese título se ordenan; los decretos de
concesión y las escrituras de transmisiones y gravámenes que efectúen los representantes legítimos o dativos
de los ausentes; y la escritura de descripción o inventario de los bienes, así como las escrituras de partición y
adjudicación realizadas a virtud de la declaración de fallecimiento o de las actas de protocolización de los
cuadernos particionales en sus respectivos casos”

Resumiendo, la nueva LJV atribuye competencias al Letrado de la Administración de Justicia para la tramitación
de expedientes y recorta sustancialmente algunos plazos temporales y trámites complementarios.

EXAMEN:

• Medidas provisionales en caso de la desaparición de la persona

• El defensor del desaparecido
• Requisitos de la declaración legal de ausencia (***)
• La declaración legal de ausencia: requisitos y efectos (**)
• Efectos de la declaración legal de ausencia
• El representante legal del ausente
• Personas legitimadas para promover la declaración de ausencia legal
• Requisitos exigidos para la declaración de fallecimiento (***)
• La declaración de fallecimiento: requisitos y efectos
• Efectos de la declaración de fallecimiento (***)
• Efectos de carácter patrimonial en la declaración de fallecimiento (***)
• Efectos personales de la declaración de fallecimiento (**)
• La declaración de fallecimiento y el matrimonio del declarado fallecido (***)
• La reaparición del declarado fallecido

TEMA 9

CAPÍTULO 14
LA NACIONALIDAD

1. LA NACIONALIDAD

1.1. SIGNIFICADO Y CONCEPTO: NACIONALIDAD Y APATRIDIA

La nacionalidad es la integración de la persona en cualquier organización política de carácter estatal; de tal manera
que la persona queda sometida al ordenamiento jurídico de dicho Estado mientras que éste queda obligado a
reconocer y respetar los derechos fundamentales y las libertades públicas de aquella persona. La mayor parte de
los ordenamientos jurídicos procuran regular con detalle la materia si vienen presididos por directrices que pueden
ser contradictorias:

1°. La importancia propia de la nacionalidad estatal de forma tal que los controles para su eventual adquisición de
forma sobrevenida parecen ser difíciles de superar y parece que pretenden la limitación del número de nacionales.

2°. La generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento de la nacionalidad de origen y de

supuestos de doble nacionalidad que parecen perseguir la ampliación del número de nacional.
Lo que subyace en semejantes tensión entre la reducción y la ampliación de los nacionales de un Estado es el
amplio rechazo actual de las situaciones de apatridia en la que se encontrarían todas aquellas personas que no
tienen nacionalidad alguna. Se hizo realidad normativa a nivel internacional desde la firma el 10 de diciembre de
71
1948 de la declaración Universal de Derechos Humanos cuyo artículo 15 dispone que “1. Toda persona tiene
derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se le prepara arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad”.

En España respecto a los apátridas el Código Civil (en adelante CC) dice que le será de aplicación como ley
personal la ley del lugar de su residencia habitual (artículo 9.10) también denominada lex loci. Por tanto los
apátridas residentes en España podrían acceder a la nacionalidad española a través de la naturalización por
residencia qué más adelante veremos.

En España el Real Decreto 865/2001, de 20 de julio, aprobó el reglamento de reconocimiento del Estatuto de
Apátrida. La ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece
en su disposición final tercera que en el plazo de seis meses habría un nuevo marco jurídico de los apátridas que no
se ha producido. Dicha ley sólo ha sido modificada en el año 2014 respecto al artículo 40 relativo a la extensión
familiar del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

1.2. NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA.

Hoy día nacionalidad y ciudadanía son términos sinónimos aceptados por la doctrina española. La afirmación de F.
Puig Peña de que “el ciudadano es siempre nacional pero el nacional no siempre es ciudadanos” es utilizada para
defender que los menores de edad siendo españoles no son ciudadanos porque carecen de derechos políticos ni
tienen posibilidad de acceder a funciones y cargos públicos (artículo 23 CE).

1.3. REGULACIÓN NORMATIVA

La nacionalidad se encuentra regulada en el Título I del Libro I del Código Civil rubricado “De los españoles y de
extranjeros”, artículos 17 al 28 ambos inclusive. Las distintas redacciones de este articulado han sido las siguientes:

1. La redacción originaria.
2. La modificación de 1954 relativa a la nacionalidad de las personas jurídicas.
3. La modificación del año 1982 de muy escaso éxito.
4. La modificación del año 1990 relativa a la regulación de la vecindad civil.
5. La modificación del año 2002 por la que se ampliaba las posibilidades de ejercitar la opción por la nacionalidad
española y se introducían algunas mejoras técnicas.
6. La ley 52/2007 de 26 de diciembre negativa a quienes sufrieron persecución o violencia durante la guerra civil
y la dictadura (Ley de Memoria Histórica) aunque formalmente no introdujo modificación alguna en el texto.
7. La ley 12/2015 de 24 de junio en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios
de España.

1. 4. ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA: LA NATURALIZACIÓN.

Tradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el nacimiento a una persona
determinada en virtud de los criterios políticos jurídicos utilizados por el legislador que básicamente son dos:

1. La atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada línea o estirpe familiar (ius
sanguinis).
2. La atribución de nacionalidad por el lugar de nacimiento (ius soli).
La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento (por opción, carta naturaleza, residencia,
adopción, matrimonio, etc) se calificaba de nacionalidad derivativa o derivada. Así pues la nacionalidad de origen
correspondería de forma natural o subsiguiente al nacimiento mientras que la derivativa sería aquella adquirida de
forma sobrevenida. Para referirse a la nacionalidad derivativa resulta preferible hablar de naturalización para
identificar todos aquellos supuestos en los que una persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a
la que corresponde por nacimiento. Se habla de naturalizado/a para distinguir a dichas personas de las nacionales
de origen. Hoy día las líneas divisorias entre nacionales de origen y naturalizados han quedado rotas. Nuestra
vigente legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de forma sobrevenida o con posterioridad al
nacimiento.

72
 2. LA NACIONALIDAD DE ORIGEN

2.1. IUS SANGUINIS O FILIACIÓN

La atribución de la nacionalidad española de origen viene representado por el nacimiento de una persona cuyo
padre o madre sean españoles [art. 17.1.a) CC]

Está referida indistintamente al padre o a la madre o a ambos. En el caso de progenitores de distinta nacionalidad,
el nacido puede ostentar dos nacionalidades distintas en el caso de que la legislación aplicable al progenitor
extranjero con¬tenga una regla similar a la española.
Funciona con independencia del lugar de nacimiento. Igualmente es aplicable incluso en el caso de que la
nacionalidad española del progenitor o progenitores se encuentre en suspenso, por haberse acogido éstos a
cualquier tratado o convenio de doble nacionalidad. Es indiferente que la filiación sea matrimonia] o
extramatrimonial, pues desde la Constitución no pueden existir discriminaciones entre los hijos (art. 39.2 CE).

2.2. IUS SOLI O NACIMIENTO EN ESPAÑA Los supuestos son los

siguientes:

1. El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiere nacido también en nuestro
territorio nacional [art. 17.1. b)]. Supone la atribución de la nacionalidad española de origen en virtud de ius soli,
referido tanto al nacido cuanto a alguno de sus progenitores.
La aplicación de la norma no tiene lugar respecto a los «hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en
España».Los hijos del personal administrativo, auxiliar o laboral de las representaciones diplomáticas (quienes
carecen de status o rango diplomático) adquieren la nacionalidad española de origen conforme a la regla general del
art. 17.1.b) CC.

2. Se atribuye a «los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación
de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad» [art.
17.1.c) CC].

La finalidad es la de evitar los supuestos de apatridia. Se fija un doble requisito, referido a ambos progenitores:

— carencia de nacionalidad, esto es, que ambos sean apátridas, y

— falta de atribución de nacionalidad al hijo por la legislación propia de los progenitores.

3. Se atribuye a los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada origen [art.
17.1.d) CC]: piénsese en el recién nacido abandonado en el portal de una casa.

2.3. ADOPCIÓN DE MENORES EXTRANJEROS POR ESPAÑOLES

Se le otorga la nacionalidad española de origen al extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español
(art. 19.1 CC). La nacionalidad española, aun siendo calificada de origen, es evidente que no se adquiere sino
desde el momento de la adopción.

Sin perjuicio del derecho del menor adoptado de adquirir la nacionalidad española de origen, la Ley 26/2015, de 28
de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establece que el menor
extranjero podrá mantener su nacionalidad y ésta será reconocida en España (art. 19.3 CC).
2.4. CONSOLIDACIÓN DE LA NACIONALIDAD O POSESIÓN DE ESTADO
Puede adquirirse la nacionalidad española de origen en virtud de la posesión de estado contemplada en el artículo
18; dicha institución es aplicable también a la nacionalidad derivativa (se estudiará más adelante).
2.5. LA DESCENDENCIA DE PERSONAS EXILIADAS O REPRESALIADAS: LA LEY 52/2007 (LEY DE
MEMORIA HISTÓRICA)
La Ley 52/2007, de 26 de diciembre (Ley de Memoria Histórica) en su exposición de motivos declara que «amplía la
posibilidad de adquisición de la nacionalidad española a los descendientes hasta el primer grado de quienes
hubiesen sido originalmente españoles. Con ello se satisface una legítima pretensión de la emigración española,
que incluye singularmente a los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad española por el exilio a
consecuencia de la Guerra civil o la Dictadura».

73
Lo manifestado en la exposición de motivos se contradice y no se corresponde con el mandato normativo contenido
en la disposición adicional séptima de la misma ley que está referida a dos supuestos distintos, resultando evidente
que los nietos no son descendientes de primer grado como señala la exposición de motivos (las exposiciones de
motivos no tienen fuerza normativa y no vinculan como sí ocurre con las disposiciones adicionales):

1) Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles (párr.1º)
2) Los nietos «de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del
exilio».
Ambos grupos de personas pudieron optar a la nacionalidad española de origen, formalizando «su declaración en
el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente disposición adicional», pero como ésta no se produjo
hasta el 28 de diciembre de 2008, en realidad el plazo efectivo fue de tres años, aparte de que se prorrogó por otro
año más por el Consejo de Ministros.
La nueva Ley del Registro Civil (LRC) aprobada por la Ley 20/2011 (ley que sólo ha entrado en vigor en algunas
partes subsistiendo vigente la LRC de 1957) permitía que los nietos de las exiliadas españolas que conservaron la
nacionalidad española tras haber contraído matrimonio con un extranjero, siempre que no transmitiesen la
nacionalidad española a sus hijos, por seguir la del padre, formalizasen su derecho de opción a la nacionalidad
española dentro del plazo de un año desde la entrada en vigor.
En la Ley 52/2007 (Ley de Memoria Histórica) era total y absolutamente innecesario, atendiendo al artículo 20.1 b)
del Código Civil, que dice exactamente lo mismo.

3. LA NACIONALIDAD DERIVATIVA
Tales procedimientos son tres: la opción, la carta de naturaleza y la naturalización por residencia.

3.1. LA OPCIÓN
La adquisición de la nacionalidad española mediante opción permite facilitar la nacionalidad española a aquellas
personas que, no obstante encontrarse conectadas con España, carecen de los requisitos necesarios para ostentar
la nacionalidad española de origen. Los supuestos son los siguientes:

1. La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad del
interesado (art. 17.2).
2. La adopción del extranjero mayor de dieciocho años de edad (art. 19.2).
3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español [art. 20.1
.a.)].

4. Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido originariamente español y nacido en
España [art. 20.1.b)]. El ejercicio del derecho de opción en este caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 20.3,
«no estará sujeto a límite alguno de edad».

En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser realizada en el plazo de dos años, a
contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho. Sin embargo, la opción fundamentada en la sujeción
a la patria potestad de un español permite que el optante pueda hacerlo con anterioridad a los dieciocho años y, en
tales casos, el plazo de dos años no entra en juego. La habilitación especial contemplada por la letra b) del artículo
20.2 recoge que el mayor de catorce años puede formular por sí mismo la declaración de opción, asistido
simplemente de su representante legal.

Los plazos son de caducidad, esto es, una vez transcurridos, el optante pierde todo derecho a utilizar dicha vía si
bien podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un año del art. 22.2.b).

La adquisición de la nacionalidad española mediante opción ha experimentado un notorio impulso en virtud de lo

establecido en la DA 7ª de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre (Ley de Memoria Histórica):

1) Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad
española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente
Disposición adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por Acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un
año.
2) Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la
nacionalidad como consecuencia del exilio.
74
3.2. LA CARTA DF. NATURALEZA

El primer párrafo del artículo 21 dispone que «la nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza,
otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias
excepcionales».

Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias excepcionales del interesado y en su

otorgamiento discrecional (es decir, no reglado). En definitiva, pues, el Gobierno puede valorar libremente tales
circunstancias. El otorgamiento debe materializarse en un Real Decreto, emanado del Consejo de Ministros, que
exige un expediente preparatorio.

En el caso de los execrables atentados de Madrid del 11 de marzo de 2004, el Real Decreto 453/2004, de 18 de
marzo, sobre concesión de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas de1 11 de marzo de
2004, entendía que concurren circunstancias excepcionales en las víctimas de tales atentados, teniendo tal
consideración: a) los heridos en los atentados,

b) el cónyuge y los familiares en línea recta y en primer grado de los fallecidos en los atentados.

No obstante, la posibilidad de solicitar la adquisición de la nacionalidad española por esta vía se limitó a los seis
meses siguientes a la fecha del atentado.

La Ley 52/2007, de 26 de diciembre (Ley de Memoria Histórica) ha dispensado a los miembros de las Brigadas
Internacionales de la renuncia a su nacionalidad anterior en caso de concesión de la nacionalidad española por
carta de naturaleza diciendo:

«1. Con el fin de hacer efectivo el derecho que reconoció el Real Decreto 39/1996. de 19 de enero, a los voluntarios
integrantes de las Brigadas Internacionales que participaron en la Guerra Civil no les será de aplicación la exigencia
de renuncia a su anterior nacionalidad requerida en el artículo 23, letra b, del Código Civil, en lo que se refiere a la
adquisición por carta de naturaleza de la nacionalidad española.
2. Mediante Real Decreto aprobado por el Consejo de Ministros, se determinarán los requisitos y el procedimiento a
seguir…».

La Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo,
establece que «La condición de víctima del terrorismo a que se refiere el artículo 4.1 de esta Ley se considerará
como circunstancia excepcional a los efectos de la adquisición de la nacionalidad española por carta de
naturaleza».

La Ley 12/2015, de 24 de junio, sobre concesión de la nacionalidad española a los sefardíes origínanos de España
establece un procedimiento para la concesión de la nacionalidad española por carta de naturaleza respecto de
aquellos sefardíes que justifiquen tal condición y su especial vinculación con España, además de solicitarlo en el
plazo de tres años (desde la entrada en vigor de esta ley) si bien dicho plazo es prorrogable por acuerdo del
Consejo de Ministros un año más.

Con anterioridad a la aprobación de dicha ley existían dos medios para que los sefardíes pudieran obtener la
nacionalidad española: primero, acreditando ser sefardí y probando su residencia legal en España durante al menos
dos años, tal como establece el artículo 22 CC asimilándose a los nacionales de Estados con especial vinculación
con España. En segundo lugar, por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente.

Actualmente la Ley 12/2015, de 24 de junio, entiende que tales circunstancias concurren en los extranjeros
sefardíes originarios de España que prueben dicha condición y una especial vinculación con España, aun cuando no
tengan residencia legal en nuestro país. La acreditación de la especial vinculación con España presupone la
superación de una prueba de evaluación de conocimientos de la lengua y cultura españolas; el procedimiento
administrativo ha sido regulado por la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en
adelante DGRN) de 29 de septiembre de 2015.

75
3.3. LA NATURALIZACIÓN POR RESIDENCIA
Está regulada en los artículos 21 y 22 del Código Civil. La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero
en nuestro país, cuando se ve acompañada de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad española, se
considera una verdadera integración del interesado en la comunidad nacional que, por consiguiente, debe excluir
cualquier decisión discrecional del poder ejecutivo.

La residencia «habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición» formulada por el interesado
(art. 22.3). En relación con los plazos ésos son:

A) Residencia decenal (10 años): constituye la regla general.

B) Residencia quinquenal (5 años): prevista para quienes hayan obtenido refugio.
C) Residencia bienal (2 años): para quines sean nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial, Portugal o sefardíes. D) Residencia anual (1 año): en todos los casos siguientes:
a) El que haya nacido en territorio español.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución
españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la
solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado
legalmente o de hecho, comprendiéndose el/la cónyuge de los funcionarios diplomáticos o consulares
españoles que se encontraran acreditados en el extranjero.
e) El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de
hecho.
f) El nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela que originariamente hubieran sido
españoles.
La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, durante los períodos reseñados, no es por
sí sola causa de atribución de la nacionalidad española, sino sólo uno de los presupuestos. El propio artículo 21.2
advierte que la concesión podrá denegarla el Ministerio de Justicia «por motivos razonados de orden público o de
interés nacional». El artículo 22.4 exige que el interesado «deberá justificar, en el expediente regulado por la
legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española».

La concesión de la nacionalidad española por residencia no es un resultado automático, sino fruto de un juicio
razonado por parte del poder ejecutivo, una vez acreditados por el solicitante los requisitos de buena conducta
cívica e integración en la sociedad española, a través de un procedimiento administrativo tramitado
electrónicamente, introducido por la DA 7.° de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa
en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil y regulado por un Reglamento aprobado por el RD
1004/2015, de 6 de noviembre, desarrollado por la Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación
de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia. Requerirá la superación de unas
pruebas sobre conocimiento básico de la lengua española y de la Constitución Española, así como de la realidad
social y cultural españolas.
El último párrafo del artículo 22 expresa que la decisión administrativa «deja a salvo la vía judicial contencioso-
administrativa». La competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa de la materia es una novedad
legislativa introducida en el año 1990, pues hasta entonces la competencia correspondía a la jurisdicción civil.

El artículo 21.3 regula quiénes pueden ser peticionarios, siendo éstos:

a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.

b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.
c) El representante legal del menor de catorce años.
d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por si solo o debidamente asistido, según
resulte de la sentencia de incapacitación.

La regulación del correspondiente expediente civil o tramitación se encuentran contemplados en los artículos 220 a
224 del Reglamento del Registro Civil (RRC). Asimismo tiene interés la Instrucción de la DGRN de 26 de julio de
2007 que pretende «mejorar y unificar la conformación del expediente de adquisición de la nacionalidad por
residencia, agilizar su tramitación, facilitarlo a los ciudadanos y velar por los derechos de los menores cuando sean
interesados en el procedimiento».
Rige la materia el Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento del procedimiento para
la adquisición de la nacionalidad española por residencia, el cual incluye previsiones relativas a las pruebas
76
objetivas, tanto lingüísticas como de conocimientos constitucionales y socioculturales de España, completándolo la
Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la
nacionalidad española por residencia; se trata de un procedimiento electrónico a través del portal del Ministerio de
Justicia, sin perjuicio de la posible presentación de la solicitud en cualquiera de las formas previstas en el RD.
La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, ha modificado el apartado 2 del artículo 63 de la
Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil (aún vigente en muchos de sus preceptos), estableciendo que «las
autoridades competentes para la tramitación y resolución de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad por
residencia, para la exclusiva finalidad de resolver la solicitud presentada por el interesado, recabarán de oficio de las
Administraciones Públicas competentes cuantos informes sean necesarios para comprobar si los solicitantes reúnen
los requisitos exigidos en el artículo 22 del Código Civil, sin que sea preciso el consentimiento de los interesados».
La Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) de 18 de septiembre de 2014 deniega una petición por
considerar que la solicitante no ha justificado un conocimiento de las instituciones, costumbres y adaptación al modo
y estilo de la vida españoles. La solicitante, de nacionalidad peruana, pese a no tener problemas idiomáticos a nivel
de comprensión y expresión oral del castellano, manifiesta un desconocimiento básico de nuestro país, de las
instituciones y del sistema político pese a que llevaba ya siete años en España y pese a haber asumido una
actividad laboral en hostelería, circunstancias que harían presumir una mayor implicación en la sociedad en la que
se vive.
3.4. REQUISITOS COMUNES A LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA
El artículo 23 establece que son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española
por opción, caita de naturaleza o residencia, los siguientes:

A) «Que el mayor de catorce años, y capaz de prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad al Rey y
obediencia a la Constitución y a las Leyes».

B) «Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad». No deben cumplir este requisito «los
naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24 (países iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial o Portugal) y los sefardíes originarios de España».

C) «Oue la adquisición se inscriba en el Registro Civil español».

Los requisitos deben ser cumplidos mediante la oportuna declaración del interesado ante el Encargado del Registro
Civil correspondiente:

1. En el caso de que la nacionalidad española se haya adquirido en virtud de «carta de naturaleza» o por
residencia, una vez transmitida al interesado la concesión de la nacionalidad española, dispone de un plazo de 180
días para cumplir los requisitos. Dicho plazo es de caducidad por lo que si transcurre el plazo sin que el interesado
haya dado cumplimiento a los requisitos, la concesión pierde sus efectos (art. 21.4).
2. En el supuesto de adquisición por opción, los propios plazos de caducidad de ejercicio juegan en relación con
el cumplimiento de los requisitos del artículo 23.

EXAMEN:

• Adquisición originaria de la nacionalidad (***)

• La Nacionalidad de origen ius sanguinis y ius soli Adquisición de la nacionalidad española por opción (**)
• La nacionalidad derivativa
• Adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza (***)
• La adquisición de la Nacionalidad por residencia (*****)
• Requisitos comunes a la adquisición derivativa de la Nacionalidad (***)

77
 TEMA 9

CAPÍTULO 15
LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO

1.- SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL VIL

La vecindad civil permite saber cuál es el ordenamiento estatal aplicable a las personas, es decir, permite saber
si debe serle aplicado el Derecho civil común o, por el contrario, el Derecho civil foral o especial que esté
vigente en alguna de las Comunidades Autónomas que cuenten con dicho régimen especial.

La importancia en la aplicación de uno u otro Derecho, se ha vuelto de gran relevancia en nuestros días, ya que
si bien es cierto que hace dos siglos las diferencias del Derecho Civil común y los diferentes derechos forales
quedaban restringidas en lo fundamental al ámbito sucesorio y de ciertos aspectos patrimoniales
interconyugales, hoy son varias las Comunidades Autónomas que de una forma u otra reclaman un tratamiento
autónomo de muchas de las instituciones civiles de interés para los ciudadanos.
En tal sentido, afirma el artículo 14.1 que ‘’la sujeción al Derecho civil común o al especial o floral se determina
por la vecindad civil’’

1.1. VECINDAD CIVIL, CONDICIÓN POLÍTICA Y VECINDAD ADMINISTRATIVA DE LOS ESPAÑOLES

Es importante no confundir los conceptos de Vecindad Civil, con los de vecindad administrativa o de la
propia condición política.
La vecindad civil no requiere propiamente residencia, sino simplemente la voluntad de aplicación del sistema
o subsistema civil de que se trate y es por tanto, independiente de la condición política, que supone la
pertenencia a cualquiera de nuestras Comunidades Autónomas, y que tiene relación con el lugar en el que se
ejerce el derecho a voto o el lugar donde puedes ser elegido, así como es también independiente de la vecindad
administrativa propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio, que de hecho es obligatoria para
cualquier persona que resida en territorio español, ya que debe estar empadronada en su municipio de
residencia.

1.2. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA VECINDAD CIVIL

La normativa básica de la vecindad civil se encuentra en el artículo 14 CC al que ha dado nueva redacción la
ley 11/1990 de 15 de octubre, la cual reforma diversos artículos en aplicación del principio de no discriminación
por razón de sexo, de hecho, anteriormente, en relación con el matrimonio, la mujer debía seguir la vecindad
civil del marido, mientras que actualmente el principio sentado dice: “el matrimonio no altera la vecindad civil”.
Las Comunidades Autónomas carecen de competencias para regular la vecindad civil, estando reservada la
regulación de tal materia a la legislación estatal. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando razona
que la Constitución optó inequívocamente por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de Derecho Civil
interregional.

2. LA ATRIBUCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL

Desde que la ley 11/1990 afirmará la independencia entre marido y mujer respecto a la vecindad civil, quedó
roto el principio de unidad familiar complicándose las reglas de atribución de vecindad civil.
Respecto de los hijos, si los dos padres tienen la misma vecindad se aplica ius sanguinis, si los padres
tienen distinta vecindad pueden atribuir a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos. Si no lo hicieran, se
aplicará prioritariamente la del lugar de nacimiento y subsidiariamente la vecindad común.

Por otro lado, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la vecindad civil del
lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres.
Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en cuenta por el legislador

a efectos de la adquisición de una vecindad civil que anteriormente no se ostentaba.

78
 3. LA COINCIDENCIA EN LOS PADRES O PROGENITORES: IUS SANGUINIS

En caso de que los padres tengan la misma vecindad civil esa será la de los hijos. Art. 14.2 “tienen vecindad
civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que
tengan tal vecindad”.
Además, la Ley 11/1990 ha incorporado en su art.14 que la vecindad civil común de los adoptantes hace que
dicha vecindad sea atribuida a los adoptados no emancipados. Ope legis.

4. LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROGENITORES

Superado el antiguo principio de unidad familiar, El Art.14 establece que existen criterios legales de atribución
de la vecindad civil a los hijos por naturaleza o adopción, pero también faculta a los padres para que elijan la
vecindad civil de los hijos, e incluso se concede la facultad de opción a estos una vez que cumplan los 14 años.

4.1. LA ATRIBUCCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL POR LOS PADRES

En primer lugar, hay que destacar el carácter dispositivo de los criterios de atribución de la vecindad civil,
debiéndose analizar la misma conforme al art. 14.3: “los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida
la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6
meses siguientes al nacimiento o a la adopción”.
La contemplación del plazo señalado pretende evitar que los padres jueguen con la vecindad civil del hijo,
requiriéndoles una decisión rápida. El plazo debe entenderse de caducidad, lo que implica que transcurrido el
mismo, no debiera proceder manifestación alguna por parte de los padres aún actuando de común acuerdo.

Este es precisamente el fondo de la cuestión, que los padres actúen de común acuerdo, pues de otra manera
podrían originarse supuestos abusivos en la atribución de la vecindad civil al hijo (básicamente, por el padre, al
llevar a cabo la inscripción del hijo, mientras que la madre se encuentra en la clínica o en la recuperación
postparto). Por tanto, el Encargado del Registro Civil debiera exigir la actuación conjunta y concorde de los
padres en la atribución al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ellos, sea o no coincidente con la del lugar
del nacimiento. Si no hay acuerdo se establecen los criterios legales de atribución de vecindad.

4.2. LOS CRITERIOS LEGALES DE ATRIBUCION DE LA VECINDAD CIVIL

En el caso de que exista diferente vecindad civil entre los padres, los criterios de atribución de vecindad civil
será en primer caso el lugar de nacimiento y en último término la vecindad de derecho común.
Si los padres se ponen de acuerdo, se atribuirá la vecindad civil que ellos consideren oportuno.
Resumiendo, en caso de que los padres no tengan la misma vecindad civil se seguirá este orden:

1. La que establezcan los padres de común acuerdo (se refiere a la del padre o la madre, según ellos decidan).
2. La del lugar de nacimiento, ius soli.
3. La vecindad civil común, de carácter subsidiario para supuestos en los que, no habiendo coincidencia ni acuerdo
entre los padres, no puede ser de aplicación la vecindad del lugar de nacimiento por haber nacido en el extranjero.

5. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL EN VIRTUD DE OPCIÓN

Desde reforma legal de 1990, se complicó mucho la situación de la vecindad civil, al verse roto el concepto de
unidad familiar en virtud de la cual la mujer debía adoptar la vecindad civil del marido. Ello, sumado al
desconocimiento general de la ciudadanía respecto de la vecindad civil, puede llegar a producir un auténtico
rompecabezas jurídico-familiar. Posiblemente para evitarlo, el legislador ha propiciado la existencia de
adquisiciones derivativas de la vecindad civil a través del mecanismo de la opción. Así, se distingue:

79
 5.1. LA OPCION POR MATRIMONIO

Como ya hemos visto, según la Ley 11/1990 “el matrimonio no altera la vecindad civil”. Por eso, el matrimonio
entre españoles de diferente vecindad civil puede verse extraordinariamente complicado en cuestiones de
régimen económico patrimonial y hereditarias.

Para evitar esto, el Art. 14.4 del Código Civil establece que cualquiera de los cónyuges puede optar, durante la
vigencia del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo la unificación familiar. Pero la realidad
práctica es que casi nadie lo hace por desconocimiento general del significado de la vecindad civil.

5.2. LA OPCION PROPIA DE LOS HIJOS

El último párrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad civil que
desean ostentar, pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento, como
por la última vecindad de cualquiera de sus padres, siempre que hayan cumplido 14 años, estén o no
emancipados. Sólo que, en caso de no estar emancipados, habrán de actuar con la asistencia de su
representante legal.
El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los 14 años y se extingue “un año después de su
emancipación”. Por tanto, en el caso de que ésta se produzca por alcanzar la mayoría de edad, el interesado
cuenta con 5 años naturales para llevar a cabo la opción (desde los 14 hasta los 19 años). El plazo, en todo
caso, debe ser considerado de caducidad.

5.3. LA OPCIÓN POR ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Ejercitada por el extranjero que adquiera la nacionalidad española.

6. LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA

Ley 11/1990 en el art. 14.5 prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en un
territorio distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede (no tiene obligación, pero puede
hacerlo) adquirir una nueva vecindad civil. Por tanto, la vecindad civil se adquiere:

→Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifiesta ser esa su voluntad.
→Por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante ese plazo.

Ambas declaraciones deberán inscribirse en el Registro Civil.

En este sentido, la ley es absolutamente respetuosa con la voluntad individual, con todo, hay que
matizar lo siguiente:
• La continuidad en la residencia: no parece suficiente con que sea continuada, sino que además debe ser
inmediatamente anterior a la emisión de la declaración de voluntad correspondiente.
• La declaración de voluntad positiva: tras dos años de residencia, en el momento que el interesado quiera.
• La residencia de 10 años y el mantenimiento o cambio de la vecindad civil: quien desee mantener su vecindad
anterior puede hacerlo, mediante la oportuna declaración ante el Registro. Si pasan los 10 años sin que se diga
lo contrario se adquiere la vecindad civil del lugar de residencia de forma automática. El Tribunal Supremo no
tiene muy claro este precepto y ha admitido recurso de casación.

8. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO

El término domicilio se refiere a la vivienda de la persona, aunque por extensión puede estar también referido al
lugar de residencia habitual de la persona. Por otra parte, el domicilio en cuanto lugar de residencia habitual de
la persona tiene importancia no sólo para el Derecho civil, sino para los restantes sectores del Derecho
(Tributario, Electoral…).
En nuestra Constitución el domicilio aparece expresamente recogido en el art. 18, que garantiza su
inviolabilidad. Evidentemente, en tal precepto el domicilio se identifica con la vivienda en la que (habitual o
pasajeramente) reside la persona, para garantizar que (salvo en caso de flagrante delito) nadie puede penetrar
en ella, ni siquiera los representantes de los poderes públicos, sin autorización judicial o consentimiento del

80
 propio interesado. Según el Tribunal Constitucional, esto también se aplica a las entradas o registros de las
habitaciones hoteleras.

El Art. 19 del CE

reconoce a los españoles el “derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”.
La disposición del Código Civil sobre el particular establece que, para el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia
natural y en su caso el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil. Semejante enfoque, hace que, la doctrina
distinga entre domicilio real o voluntario y el domicilio legal.

9. CLASES DE DOMICILIO

9.1. EL DOMICILIO REAL O VOLUNTARIO

Se habla de domicilio real como derivación de la residencia efectiva, o de domicilio voluntario, dado que la
fijación del lugar de residencia depende en exclusiva de la voluntad de la persona.
Para algunos autores, el domicilio real comprende el hecho físico de la residencia efectiva en un lugar
determinado (elemento material) y la voluntad de residencia estable o habitual en dicho lugar (elemento
espiritual o intencional).

Sin embargo, la generalidad de los autores actuales considera que el elemento espiritual no es un componente
necesario del concepto legal de domicilio, sino que basta con considerar el domicilio como la residencia habitual
efectiva (elemento material).

9.2. LOS DOMICILIOS LEGALES

A diferencia del anterior, el domicilio legal vendría fijado por una disposición legislativa que así lo
establece, con independencia del lugar de residencia efectiva de la persona.

Los supuestos más destacados de domicilio legal han sido:

• El domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero será el último que hayan tenido en territorio español
(art.40 párrafo 2 CC).
• Conforme al derogado art 64 LEC-1881, el domicilio de los hijos sometidos a la patria potestad era el de sus
padres; y el de los menores e incapacitados sometidos a tutela o curatela, el de sus guardadores.
• Conforme al derogado art 65 LEC-1881, el domicilio de los comerciantes, para todo lo referido a la actividad
mercantil era el pueblo donde esté su centro de operaciones.
• Conforme al derogado art 67 LEC-1881, el domicilio de los empleados era el pueblo en el que sirvan su destino
o en el que vivan con más frecuencia.
• Conforme al derogado art 68 LEC-1881, el domicilio de los militares en servicio activo era el pueblo en el que se
encuentre el Cuerpo al que pertenezcan.

El tradicional debate en relación al verdadero alcance general de los domicilios legales o su única relevancia a
efectos procesales hay varias posturas. De especial calado es aquella que entiende que los domicilios legales
serían meras presunciones, que podrían verse desvirtuadas por la acreditación de que la residencia habitual no
coincide con los datos legalmente establecidos. Esta prevalencia del domicilio real sobre el legal es la línea
argumentativa en la que parecía moverse predominantemente el TS.

9.3. EL DOMICILIO DE LOS LITIGANTES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000

Abandonando cualquier carácter historicista, la LEC-2000 opta por plantear el tema del domicilio de los
litigantes de una manera puramente instrumental, por lo tanto, este “domicilio procesal” (efectos de
notificaciones), no determina el domicilio propiamente dicho, es solo un dato instrumental para que los litigantes
conozcan los detalles del caso.
81
 De hecho, en el caso de que las partes litigantes actúen a través de Procurador, su domicilio carece de
relevancia alguna, ya que la fijación únicamente tiene por objeto la emisión y recepción de las
correspondientes citaciones y notificaciones.

El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que
se inicie el proceso; y el demandado, una vez comparecido, podrá designar para sucesivas comunicaciones un
domicilio distinto.

Se trata de que los litigantes tengan un lugar donde ser localizados y hacer llegar las oportunas notificaciones,
sin imputarle “residencia habitual”.

9.4. EL DOMICILIO ELECTIVO

Sirve para identificar el lugar de ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una obligación designado por las
personas interesadas en cualquier relación jurídica, con independencia del domicilio real de las mismas. Es la
mera utilización instrumental de un lugar determinado como espacio físico de imputación de una actividad con
relevancia jurídica. Suele insistirse en que el llamado domicilio electivo no es un verdadero domicilio.
El Código Civil no regula con carácter general dicho domicilio electivo, pero, en la práctica, es objeto de mucha
utilización y tiene gran importancia.

EXAMEN:

• La atribución de la vecindad civil por los padres (**)

• Adquisición de la vecindad civil en virtud de la opción
• La adquisición de la vecindad civil por residencia (***********)
• Clases de domicilio (****)

82
 TEMA 10
CAPÍTULO 16
EL REGISTRO CIVIL

1. EL REGISTRO CIVIL: NOCIONES FUNDAMENTALES

Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura e indiscutible las condiciones de
capacidad y el entorno familiar de la persona: la edad, el hecho de estar soltero o casado o de no haber sido
sometido a incapacitación, etc.

Los Estados modernos, adoradores de la estadística, han mostrado un enorme interés por contar con un
“fichero” de sus ciudadanos, de gran utilidad para las más diversas cuestiones. Semejante fichero viene
representado por el Registro Civil, un Registro que según el ART. 325 del CC, está destinado al efecto de
que consten en él “los actos concernientes al estado civil de las personas”. En términos coloquiales (y en
impresos y formularios, incluso oficiales), la expresión estado civil se hace coincidir con el hecho de estar
casado o no (soltero, divorciado o viudo); sin embargo, en términos técnico-jurídicos, la significación del
estado civil es mucho más amplia para la gran mayoría. Como sabemos, son estados civiles de la persona
cualesquiera cualidades o circunstancias estables de la misma que, de una forma u otra, afecten a su
capacidad de obrar.

En el Registro Civil no sólo se inscriben circunstancias o situaciones referentes al concepto de estado civil,
sino que se inscriben todos aquellos datos estipulados por la Ley. Aunque desde la perspectiva contraria, no
es susceptible de inscripción en el Registro Civil la mayoría de edad por la sencilla razón de que, al estar
estipulado constitucionalmente, solo hay que realizar una operación aritmética para calcularla.

Conforme a la disposición adicional 10ª de la Ley 20/2011 del Registro Civil (aprobada por el Gobierno de
Rodríguez Zapatero), debía entrar en vigor en julio de 2014. Dicha Ley supone un cambio radical,
configurando el Registro Civil como un Registro único para toda España, informatizado y accesible
electrónicamente, suprimiendo el tradicional sistema de división en secciones y se crea un registro individual
por cada persona a la que se debe asignar un código personal alfanumérico. La vacatio legis de esta Ley, ha
sido prorrogada hasta junio de 2020 por la disposición final primera de la Ley 5/2018 relativa a la ocupación
ilegal de las viviendas, en vigor desde julio de 2018.

1.2 DATOS INSCRIBIBLES

Según el 2º párrafo del Art.1 de la Ley del RC, constituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos
relativos a las personas, que podría denominarse “biografía jurídica” de la persona:

1. El nacimiento.
2. La filiación (hijo de…).
3. El nombre y apellidos.
4. La emancipación y habilitación de edad.

5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas
en concurso, quiebra o suspensión de pagos. [Por mandato expreso de la Ley de Protección
83
 Patrimonial de las Personas con Discapacidad (LPPD), debe constar también en el Registro
Civil el nombramiento del administrador del discapacitado o de las personas relacionadas con
la tutela o la administración del patrimonio)].
6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento.
7. La nacionalidad y vecindad.
8. La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley.
9. El matrimonio.
10. La defunción.

Todos los datos contemplados anteriormente, constituyen una enumeración exhaustiva y completa de las
cualidades y situaciones de la persona que pueden ser inscritos en el RC. Con lo cual, dicha enumeración se
califica de numerus clausus, en cuanto a que los particulares no pueden pretender la inscripción en el
Registro Civil de hechos distintos de los anteriormente enumerados (ejemplo: abortos, títulos nobiliarios, etc.)

El Registro Civil no afecta sólo a los españoles propiamente dichos, sino también a los hechos ocurridos en
territorio español, aunque afecten a extranjeros (nacimientos, defunciones…). Además, los hechos ocurridos
fuera de España, también se inscribirán en el Registro Civil cuando tengan que servir de base a
inscripciones marginales exigidas por el Derecho español.

1.3. EL NOMBRE

El nombre o “nombre de pila”, es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda persona. Tras la
aprobación de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 es claro que al dar nombre al nacido “no podrá
consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples”. Previo a esto los niños podían llevar
multitud de nombres, casi todos relacionados con el santoral y los familiares.

Según la Ley 40/1999, se puede sustituir el nombre que obre inscrito en el Registro Civil en castellano por su
equivalente en cualquiera de las demás lenguas españolas.

1.4. LOS APELLIDOS

El sistema español se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona dos apellidos, anteponiendo el
primero de los paternos y después el de los maternos. Además, el ordenamiento español se ha
caracterizado siempre por mantener los apellidos propios de la mujer, esté casada o no. La costumbre
burguesa de algunos sectores sociales de atribuir a las casadas el apellido del marido jamás ha tenido
reconocimiento normativo alguno, tratándose sólo de un uso social sin valor jurídico.

La Ley 40/1999 introdujo una modificación importante, la posibilidad de que ambos padres, de común
acuerdo, decidieran el orden de transmisión de su respectivo primer apellido en la inscripción registral, sin
que tuviera que ser obligatoriamente primero el del padre y luego el de la madre, podría ser al revés, aunque
su aplicación es escasa (casi nadie lo hace).

A modo de inciso, comentar que La LO 1/2004, relativa a la violencia de género, bajo la rúbrica de “cambio
de apellido” ha añadido un nuevo párrafo al art. 58 de la Ley del Registro Civil, en el sentido de que cuando
se den circunstancias excepcionales podrá accederse al cambio. En caso de que el solicitante de la
autorización de cambio de apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la
urgencia de la situación así lo requiriera podrá accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia. Solo
destacar que, en este caso, el cambio de apellidos no se refiere a un simple cambio de orden de los
apellidos originales, sino que puede desembocar en una modificación que implique la utilización de otros
84
 apellidos totalmente diferentes. También cuando una persona se quiera desvincular de su origen familiar por
ser ascendiente de un asesino convicto, de un político corrupto, etc.

Finalmente, la Ley 20/2011 ofrece una regulación completamente diversa, prescindiendo de la histórica
prevalencia del apellido paterno frente al materno. Serán ambos progenitores los que decidan el orden de los
apellidos y en caso de desacuerdo u omisión en la solicitud de inscripción, será el Encargado del Registro
Civil el que requerirá a los progenitores (o representantes legales del menor) para que en el plazo de 3 días
realicen dicha comunicación. Transcurrido el plazo sin que sea realizada, el Encargado determinará el orden
de los apellidos atendiendo al interés superior del menor.

En el caso del cambio de apellidos del menor, la STS 658/20171 declara que la cuestión a dilucidar “no es
tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como
primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si
no consta ese beneficio, no existe, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el
menor.”

Recientemente, la STS 496/20182, ha establecido que el orden de los apellidos puede cambiarse, pero no
pueden suprimirse los de un progenitor, si la filiación ha sido aceptada o determinada por ambos.
Únicamente se exige el derecho de la personalidad del nacido, de manera que aparezca inscrito con nombre
y apellidos, siendo los padres los que decidan el orden de éstos de mutuo acuerdo (atendiendo a la igualdad
de género).

“En ausencia de acuerdo, será el Encargado del registro quien decidirá el orden de los apellidos atendiendo
a los derechos de igualdad por razón de sexo y el de interés superior del menor”.

Por tanto, atendiendo al interés superior del menor, el nombre aparecerá registrado con los apellidos de
ambos progenitores, si no se aprecia un motivo legal para suprimir el del padre, y teniendo preferencia el de
la madre para que la declaración de paternidad cause el menor impacto en la vida y entorno del menor.

3. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO CIVIL

Para que el Registro Civil pueda resultar útil es necesario diversificar territorialmente el Registro y agrupar en
“secciones” diferentes las circunstancias fundamentales objeto de inscripción.

1
Reclamación de paternidad tardía (en este caso no matrimonial). El padre presentó demanda reclamando la paternidad y
el cambio del orden de apellidos (el menor llevaba los dos apellidos de la madre desde su nacimiento), después de dos años
y medio del nacimiento del menor.

85
 3.1. LAS SECCIONES DEL REGISTRO CIVIL

En España el Registro Civil se encuentra divido en cuatro secciones3, denominadas respectivamente:

- Nacimientos y general.
- Matrimonios.
- Defunciones.
- Tutelas y representaciones legales.

La Sección 1ª (“De nacimientos y general”):

El nacimiento es el asiento principal de esta sección y de todo el Registro Civil, representa el punto medular
de todo el sistema registral, asumiendo el papel de inscripción central, que proporciona información sobre las
restantes inscripciones de la persona. Sabiendo donde nació una persona y consultando su inscripción de
nacimiento, se puede rastrear el resto de los datos inscritos en los Registros.

Para que se produzca la centralización a través de la inscripción de nacimiento, los Jueces encargados de
los diversos Registros, deben coordinarse de oficio para llevar a cabo las notas marginales o de referencia
en el asiento de nacimiento (conforme a lo dispuesto en la Ley).

Además, de la inscripción de nacimiento, en esta sección se anotan también todos aquellos hechos
inscribibles que la ley no establece que se deban inscribir en otra Sección:

• La adopción.
• Modificaciones judiciales de capacidad.
• Declaraciones de concurso.
• Declaración legal de ausencia.
• Declaración de fallecimiento.
• Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad.
• Tutela y administración patrimonial de las personas con discapacidad.

Igualmente, al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá nota de referencia de las inscripciones de

matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido.

La Sección 2ª (“De matrimonios”):

En esta sección se inscribe el matrimonio, la fecha, la hora y el lugar donde se contrae. Como anotaciones
marginales se establecen las siguientes:

• Las sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad o separación del matrimonio y cuantos
actos pongan término a éste.
• La existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen
económico de la sociedad conyugal.

86
La Sección 3ª (“De las defunciones”):

En esta sección se inscribe la muerte de la persona, con indicación de la fecha, hora y lugar en que se
produce. La inscripción de la muerte (óbito) se realiza por la declaración de quien tenga conocimiento de ella
y, particularmente, de los parientes del difunto o habitantes de su misma casa. Se inscribe exclusivamente el
hecho físico y real de la muerte y no así la declaración de fallecimiento, la cual se inscribe como nota
marginal en la sección 1ª, de nacimientos4.

La Sección 4ª (“De tutelas y representaciones legales”):

La representación legal por antonomasia es la ostentada por los padres respecto de los hijos menores que
se encuentran sometidos a la patria potestad. Sin embargo, ésta y sus modificaciones no hay que
inscribirlas en el Registro Civil5..

Por tanto “las tutelas y representaciones legales” quedan circunscritas a la anotación de los cargos
tutelares y demás representaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.

3.2. LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL

El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia y dentro de dicho Ministerio todos los asuntos a él
referentes están encomendados a la Dirección General de los Registros y el Notariado. Según el art. 149.1.
8º de la Constitución Española, “la ordenación de los Registros, es una materia que corresponde en
exclusiva a la competencia estatal. Por ese motivo, institucionalmente considerado, el Registro Civil es único,
en el sentido de que todos los distintos registros se consideran integrados como un todo; y por tanto, no se
verá afectado por la diversificación territorial.

Naturalmente no supone que exista un único Registro Civil en el sentido de oficina y organización
administrativa del mismo, sino que, por el contrario, está integrado por los Registros Municipales, los
Registros Consulares y el Registro Central:

4
Se analizó un asunto relativo a los apellidos similar al caso anterior. [ACTUALIZACIÓN MANUAL 2019]
Según el art. 33 de la Ley del Registro Civil de 1957.

Según el art. 46 de la LRC de 1957.

5
Según el art- 284 del Reglamento del Registro Civil.

87
 1. Los Registros Municipales:

En todo municipio debe existir un Registro, en el que se inscribirán los hechos que ocurran en dicho
municipio. Hay dos tipos de Registros Municipales, según existan o no Jueces de primera instancia:

1. Registros principales, en los municipios donde hay Juez de Primera instancia, estos son los encargados
de dicho registro.
2. Registros subordinados o delegados, los existentes en aquellos municipios en que únicamente exista
Juez de paz, será éste quien actuará por delegación del Juez de primera instancia, pero con numerosas
restricciones:

• Los Jueces de Paz encargados de estos registros subordinados, carecen prácticamente de

competencia en materia de expedientes.
• No existe en los Registro subordinados de la Sección 4ª (tutelas y representaciones legales).
• Las certificaciones deben llevar siempre la firma conjunta del Juez de paz y del Secretario.

2. Los Registros Consulares6:

En cada demarcación consular habrá un Registro Civil a cargo de los cónsules de España o los funcionarios
diplomáticos. Su misión es que los residentes en el extranjero puedan inscribir los datos exigidos por la Ley.
Se inscriben no sólo nacimientos sino todos los hechos que afecten a las cualidades personales de los
españoles, ya sean residentes en el extranjero o visitantes ocasionales, para posteriormente dar cuenta al
Ministerio de Justicia de tales hechos o circunstancias.

Las inscripciones realizadas en los Registros Consulares se extenderán por duplicado (uno de los
ejemplares se remite al Registro Central y el otro queda depositado en el Registro Consular),permitiendo
desde 1985, una comunicación directa entre el Registro Central y los Registros Consulares (se suprime la
mediación del Ministerio de Asuntos Exteriores7); y pudiendo duplicarse mediante la realización de
fotografías o procedimientos análogos, debiendo cuidar que la impresión sea indeleble y legible y que el
tamaño coincida con el de los folios de los libros de inscripciones.

3. El Registro Central:

Se encuentra a cargo de la propia Dirección General de los Registros y el Notariado del Mº de Justicia y, por
tanto, es un Registro único para todo el territorio nacional, estando radicado en Madrid en cuanto oficina u
organización administrativa.

Una de las funciones principales consiste en centralizar todas las inscripciones realizadas en los Registros
consulares. Además, acoge también todos aquellos hechos para cuya inscripción no resulte competente
ningún otro Registro, así como aquellos que no puedan inscribirse por concurrir circunstancias excepcionales
de guerra u otras (incendio, inundación, asalto, etc.) que impidan el funcionamiento del Registro
territorialmente competente8.
9Igualmente se llevarán en el Registro Civil Central los libros formados con los duplicados de las
inscripciones consulares y de las inscripciones de nacimiento practicadas en los Registros Municipales del

6
Según el art- 284 del Reglamento del Registro Civil. Regulados por los art 50 y 51 del Reglamento del Registro Civil.
7
Hasta 1985 había que remitir los duplicados a través del Ministerio de Asuntos Exteriores, desde entonces el Reglamento
del Registro Civil permite la comunicación directa entre los Registros Consulares y el Registro Central. El Art 118 del
Reglamento del Registro Civil (según Real Decreto de 6 de marzo de 1985), suprime esta mediación del Ministerio de
Asuntos Exteriores.
8
Art 18 de la LRC de 1957.
9
Inciso añadido por la disposición adicional 8ª de la Ley 24/2005 al art 18.
88
domicilio, con relación a los nacimientos ocurridos en el extranjero, que una vez inscritos en estos,
comunicarán dicha inscripción al Registro Civil Central, que seguirá siendo competente para todos los demás
actos de estado civil que afecten al inscrito.

4. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO

El asiento consiste en la incorporación de cualquier dato o circunstancia al Registro. Es la

denominación en sentido coloquial de apunte o anotación extendida por escrito en los libros registrales. Se
llama asiento a la incorporación de datos o circunstancias al Registro. Hay distintos tipos de asientos, con
diferente carácter y efectos.

4.1. INSCRIPCIONES

Constituyen el tipo de asiento fundamental en nuestro sistema registral y se caracterizan por ser
asientos de naturaleza permanente y sustantiva, es decir, no dependen de ningún otro asiento, ni constituyen
añadidos o datoscomplementarios del mismo.

Se consideran inscripciones principales (art. 130 RRC) las de nacimiento, matrimonio, defunción y la
primera de cada tutela o representación. Su carácter principal radica en que cada una de ellas abre folio
registral, es decir, ocupan el espacio principal reservado en el modelo de folio registral, mientrasque las
restantes se califican de inscripciones marginales, en atención a que ocupan el espacio correspondiente (el
margen interior) del folio registral principal (que será como ya hemos visto, el de nacimiento).

La diferencia entre inscripción principal y marginal es sólo formal o anecdótica, ya que la inscripción
marginal tendrá los mismos efectos que las inscripciones principales, es decir, tendrá fuerzaprobatoria
privilegiada.

4.2. ANOTACIONES

Las anotaciones registrales son asientos provisionales, de menor importancia que las inscripciones.
Solo tienen valor informativo (no constituyen la prueba que proporciona la inscripción).

Son de carácter secundario, aún el caso de que instrumenten declaraciones con valor de simple
presunción y adquieran en consecuencia un valor probatorio iuris tantum del hecho anotado.

Finalmente destacar que, con valor puramente informativo, y a petición del Ministerio Fiscal o de
cualquier interesado, se puede anotar la existencia de un guardador de hecho y de las medidas judiciales de
control y vigilancia adoptadas respecto a un menor o presunto incapaz. Los demás hechos o circunstancias
que pueden ser recogidas en anotaciones se encuentran en el artículo 38 de la Ley de Registro Civil.

4.3. NOTAS MARGINALES

Son asientos breves anotados en el margen de los folios registrales cuya función, puramente
instrumental, es relacionar las inscripciones entre sí, de tal forma que la consulta del Registro se vea facilitada.
Coordinan y enlazan los asientos registrales entre sí y están destinados a hacer constar el cumplimiento de
determinadas formalidades o la existencia de hechos que deben reflejar los asientos del Registro.

Dada su función instrumental, se las denomina también notas de referencia. Así, por ejemplo, al
margen de la inscripción de nacimiento, se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela,
representación y defunción del nacido. Al mismo tiempo, en estas inscripciones se hará constar, a su vez,
referencia a la de nacimiento. Incluso el lugar de enterramiento puede hacerse constar por nota marginal
cuando la inscripción de defunción se haya realizado previamente sin indicarlo.

También se pueden recoger en notas marginales las modificaciones judiciales de capacidad,

modificaciones de organismos tutelares, prorroga o rehabilitación de la patria potestad… Dichas inscripciones
se practicarán en virtud de comunicación remitida de oficio, por el Juez competente, al Encargado del Registro
Civil correspondiente.

4.4. INDICACIONES
89
 Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la constancia en el Registro Civil del régimen de bienes
del matrimonio (gananciales, separación, comunidad absoluta, participación, etc.), a través de un asiento de
carácter especial legalmente denominado indicación.

4.5. CANCELACIONES

En técnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o cualquier otro asiento que
con anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de registración. Las cancelaciones son
asientos de carácter negativo que conllevan la anulación de un asiento anterior por ineficacia del acto,
inexactitud del contenido u otra causa.

La cancelación puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la consiguiente nota
de referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado será cruzado (esto es, tachado) con tinta de
distinto color en el libro registral; mientras que, si se cancela parcialmente, se subrayará la parte cancelada
cerrándose entre paréntesis con llamada marginal al asiento cancelatorio.

5. LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES, EN PARTICULAR

Realmente los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las inscripciones, en
cuanto tienen valor probatorio especialmente cualificado.Los restantes asientos tienen un papel claramente
secundario, en general solo informativo o instrumental.

Conviene destacar algunos datos complementarios respecto de las inscripciones:

5.1. INSCRIPCIONES DECLARATIVAS Y CONSTITUTIVAS

Son inscripciones declarativas aquellas cuya función sea constatar públicamente hechos, actoso
circunstancias de la persona que ya han acaecido, incluso con plenitud de efectos, conindependencia de la
propia inscripción (nacimiento, muerte…). Por lo tanto, aunque obligatorias, la mayor parte de las inscripciones
tienen carácter declarativo.

Las Inscripciones constitutivas, en cambio, son excepcionales. En estas, la inscripción en el

Registro Civil se considera, desde un punto de vista legal, un requisito más del acto jurídico que conlleva una
modificación de las circunstancias personales, de tal forma, que sin la inscripción dicho acto no produce
efecto.

90
 Son inscripciones de carácter constitutivo:

a) El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripción caduca a los 180 días de la
notificación de la autorización.
b) La adquisición derivativa de la nacionalidad española.
c) Las declaraciones de conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad civil.

5.2. EL VALOR PROBATORIO DE LAS INSCRIPCIONES

El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos (art. 2 LRC-1957). Sólo cuando no existe
inscripción o no se puede certificar el asiento se admitirán otros medios de prueba. Conforme a ello, las
inscripciones registrales constituyen un medio de prueba privilegiado o cualificado y también excluyente, salvo
que los asientos sean impugnados ante la autoridad judicial.

Cuando no existe inscripción o esta se ha impugnado judicialmente, la Ley del Registro Civil procura
restaurar la exactitud de los hechos inscritos de dos formas:

a) Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de inscripción, será requisito
indispensable para su admisión, que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción
omitida o la reconstitución del asiento.

b) No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez
se inste la rectificación del asiento correspondiente.

El valor probatorio se basa en la presunción de exactitud de los hechos inscritos (también denominada
fe pública registral), por lo que los asientos registrales (y, por tanto, las certificaciones de ellos) dan fe de las
circunstancias fundamentales de la inscripción correspondiente: existencia y eficacia del hecho inscrito, sujetos
intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo (constituyendo, por tanto, la verdad oficial de los hechos).

6. LA PUBLICIDAD FORMAL

La expresión publicidad formal se refiere al carácter público del Registro Civil y al hecho de que su
contenido puede ser conocido a través de formas especiales reguladas por la ley.

6.1. LOS MEDIOS DE PUBLICIDAD: LA GRATUIDAD DE LAS CERTIFICACIONES

El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a través de los siguientes medios:

a) Consulta directa o exhibición al interesado de los propios libros registrales, para que pueda tener
conocimiento de los asientos registrales, e incluso tomar notas, aunque esas notas carecen de valor
probatorio alguno.

b) Las notas simples informativas: según dispone el artículo 35 RRC, de lo mismo que puede certificarse se
dará, sin garantía, nota simple informativa a quien la solicite. El giro “sin garantía” demuestra bien a las
claras que las notas simples informativas carecen de valor probatorio y explica que sean escasamente
utilizadas en la práctica.

c) Las certificaciones, son documentos públicos con pleno valor probatorio, tal y como establecía la antigua
LEC-1881, el cual hablaba indistintamente de “las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y
de defunción…”, manteniendo así un término (partida) que es el normalmente utilizado para referirse a las
certificaciones del Registro Civil.

Aunque antiguamente el peticionario de las certificaciones debía abonar el importe de las mismas,
diversas medidas legislativas han declarado la completa gratuidad de todas las actuacionesdel Registro Civil.
La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como documentos públicos, hace que
su uso sea generalizado, siendo, por tanto, el medio habitual de acreditación del contenido de los asientos.

Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las certificaciones pueden ser:

91
 · Literales: las que comprenden íntegramente los asientos a que se refieren, con indicación de las firmas.

· En extracto u ordinarias: las que contienen los datos de que especialmente hace fe la
inscripcióncorrespondiente.

Hoy día las certificaciones suelen ser comúnmente literales, pues la autorización de fotocopias de los
libros registrales, hace que sea más fácil proporcionar el contenido íntegro del folio correspondiente que
entresacar del mismo algunos datos. Naturalmente, dichas fotocopias se realizan en papel oficial y con una
diligencia de compulsa autenticada con la firma del Secretario (Letrado de la Administración de Justicia) del
Juzgado (y, en su caso, además del Juez de Paz)

6.2. EL CARÁCTER PÚBLICO DEL REGISTRO:

El carácter público del Registro ha sido regulado por ley, pero sólo la parte que hace referencia a las
certificaciones. Las notas simples y el examen directo no están regulados.

El Registro Civil, como regla general, tiene carácter público, asumiendo que quien solicita una
certificación tiene interés en conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a obtener la oportuna certificación.
Sin embargo, dicha regla general tiene excepciones:

1. Protección de datos íntimos. Porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y
familiar no deben ser objeto de divulgación indiscriminada y son consideradas como casos de publicidad
restringida. En consecuencia, las certificaciones que contengan algunos de los datos reservados como son
la filiación adoptiva, filiación no matrimonial o desconocida, privación o suspensión de la patria potestad,
rectificación del sexo, causas de nulidad o separación matrimonial, causas de divorcio, etc. ( art. 21 y 22
RRC), sólo pueden ser expedidas a favor de los propios inscritos o de sus familiares cercanos o herederos.

2. Uso abusivo por gratuidad. Para evitar los abusos que podría provocar la gratuidad de
lascertificaciones, se considera que, si el peticionario solicita más de una certificación referida al mismo
asiento o documento, el encargado adoptará las determinaciones oportunas a fin de evitar abusos.

6.3. INFORMATIZACIÓN Y ACCESO TELEMÁTICO A LOS REGISTROS CIVILES

Los Registros civiles han recibido, en los últimos años, un impulso en el proceso de informatización, así
como la digitalización de sus archivos. Se trata de una cuestión compleja, técnica y políticamente, que requiere
un desarrollo paulatino. Actualmente, por ejemplo, se están digitalizando los datos y archivos de miles de
Juzgados de Paz. Desde el año 2002 es posible solicitar certificaciones a través de internet, aunque lo cierto es
que, a día de hoy, el peticionario acabará recibiendo una fotocopia del asiento, a través del correo postal.

Por otra parte, el sistema previsto en la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil (cuya completa
entrada en vigor aún no se ha producido) contempla que su soporte y gestión sean fundamentalmente
informáticos.

6.4. REFERENCIA AL LIBRO DE FAMILIA

El llamado Libro de familia es un instrumento más de publicidad de determinados datos relativos a las
personas cuyo conocimiento se encuentra bastante generalizado, pues es utilizado para un buen número de
actos administrativos. Materialmente, consiste en una libreta de cubiertas azules que, como regla, se entrega a
los cónyuges en el momento de ser inscrito el matrimonio (o cuando se lleva a cabo una adopción o el
reconocimiento de un hijo no matrimonial).

El objeto fundamental del Libro de familia consiste en anotar en el mismo los datos relativos al
matrimonio, nulidad y divorcio, filiación (matrimonial y extramatrimonial), hechos que afecten a la patria potestad
y la defunción de los hijos ocurrida antes de la emancipación, llevándose a cabo los asientos en forma de
extracto. Los asientos del Libro de familia tienen valor de certificaciones y de ahí su importancia como medio de
prueba.

Tras la admisión del matrimonio homosexual, ha sido necesario realizar unos retoques en los modelos
de asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia.

92
 Con la entrada en vigor de la Ley 20/2011 ya no se expedirán más Libros de Familia.

EXAMEN:

• Datos inscribibles en el Registro Civil (**)

• Clases de asientos practicables en el Registro Civil El asiento de inscripción: clases y valor probatorio
• Las inscripciones registrales en particular
• El valor probatorio de la inscripción en el Registro Civil

TEMA 11

CAPÍTULO 17


LAS PERSONAS JURÍDICAS

En el Código Civil Español se utiliza expresamente la denominación de “personas jurídicas”, en plural, siendo
probablemente el primero que formuló una regulación especial de la personalidad jurídica, dando a este concepto
una extensión tan amplia.

Ello hace necesario diversificar y distinguir entre los diversos tipos de personas jurídicas. Es casi imposible pretender
elaborar un único concepto de personalidad jurídica, ya que sería tan vago y abstracto que no tendría utilidad.

3.1. LA ESTRUCTURA BÁSICA DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

En nuestro sistema jurídico existen tres tipos de personas jurídicas según el art.35 CC:

• Corporaciones. Son asociaciones creadas por iniciativa legal, de carácter público.

• Asociaciones, como grupo de personas unidas voluntariamente organizado para conseguir un fin

de interés general y no lucrativo.

• Fundaciones, como un conjunto de bienes, un patrimonio, adscrito a un fin de interés general y 
no
lucrativo. 
De todas formas, las asociaciones también requieren un patrimonio y las fundaciones
precisan lógicamente de la colaboración de personas, pero el germen de asociación y fundación es
distinto, ya que en la asociación es primordial el sustrato personal mientras que, en la fundación, lo
primordial es el componente patrimonial.

3.2. LAS CORPORACIONES: LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS

Las personas jurídicas denominadas por el Código Civil corporaciones son básicamente asociaciones, pero están
reconocidas o creadas por ley. De este modo, atendiendo a su origen habría dos tipos de agrupaciones de personas
con un fin común:

1. Las creadas por iniciativa de los componentes de la agrupación, quienes deciden dotarla de personalidad
jurídica, sería la asociación.

2. Por iniciativa de una Ley, dando cuerpo a una corporación, que se incorporan dentro de las Administraciones
públicas: Estado, Comunidades Autónomas, Provincia, Municipio, Universidades, Colegios Profesionales,
Federaciones Deportivas... 
El Código utiliza el término corporaciones para referirse a todas las personas
jurídico-públicas

que deben su nacimiento al propio impulso de la Administración pública y de los diferentes organismos políticos.

93
3.3. EL INTERÉS PÚBLICO DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

El Código Civil exige en su art. 35 que tanto las corporaciones, como las asociaciones y las fundaciones sean “de
interés público reconocidas por la ley”. Lo dicho no significa que las asociaciones y las fundaciones dejen de ser
personas jurídico-privadas en sentido genuino, sino sólo que los fines perseguidos por ellas han de ser de interés
general.

En principio, las asociaciones y las fundaciones han de ser consideradas privadas, en el sentido de que, una vez
permitidas legalmente, la iniciativa de su creación o constitución corresponde, por principio, a los particulares (si
bien, en el caso de las fundaciones también pueden ser impulsadas por personas jurídico-públicas, lo cual es más
dudoso en el caso de las asociaciones).

Este requisito tiene un motivo evidente, el Ordenamiento jurídico no puede consagrar la existencia de personas
jurídicas cuyos objetivos sean contrarios a los intereses generales de la comunidad.

3.4. ASOCIACIONES Y SOCIEDADES: EL INTERÉS PARTICULAR

El artículo 35 del Código Civil establece que son personas jurídicas:

1. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público, reconocidas por la Ley.


2. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda
personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Con las asociaciones de interés particular viene a complicarse el panorama. En realidad, tales asociaciones
constituyen un subtipo de la figura de la asociación propiamente dicha: las sociedades, que tienen por objeto
conseguir un lucro o ganancia repartible entre los socios.

Sin embargo, ha de considerarse que dicho interés particular no es antagónico al denominado interés público
(generación de riqueza, creación de empleo, ampliación de mercados, etc.).

EXAMEN:

- Las personas jurídicas en el Código Civil (**)

- Clasificación de las personas jurídicas

TEMA 11

CAPÍTULO 18
LAS ASOCIACIONES

2. LEGISLACIÓN APLICABLE Y CLASES DE ASOCIACIONES

2.1. LA ANTINOMIA ENTRE LA LEY 191/1964 Y LA CONSTITUCIÓN

La Constitución Española, como tantas otras, reconoce el derecho de asociación (art. 22). El derecho de
asociación no está regulado sólo por los regímenes democráticos, sino también por los que no lo son. La
diferencia fundamental entre unos y otros vendrá dada por el posterior desarrollo o limitación del principio
asociativo, en el segundo caso en la evitación de toda agrupación de carácter político.

La Ley de Asociaciones de 1964, vigente hasta el 2002, prohibía cualquier tipo de asociación que implique un
peligro para la unidad política y social de España, entre otras cosas, impidiendo el normal desarrollo del
derecho a la asociación que estipulaba la Constitución. Cuya redacción evidencia con toda claridad la
precaución de acercamiento del principio asociativo en el ámbito jurídico-político.
Entre 1978 y 2002 se dio la paradoja situación de simultanear la vigencia de las dos leyes, que

son contradictorias entre sí.

94
 2.2. LA PLURALIDAD NORMATIVA EN EL MOMENTO CONSTITUYENTE

La peculiar transición política de España, entre 1975 y 1978, requirió institucionalizar los partidos políticos y los
sindicatos antes de la elaboración de la propia Constitución. Esto hizo que se produjera una situación muy
peculiar. Se mantiene la Ley General de Asociaciones de 1964 como un parche (lo ideal sería, derogar dicha
ley y crear un marco legal asociativo de carácter general) y al mismo tiempo se legislan varias leyes
relacionadas con las Asociaciones:
Nuestra Historia reciente se desenvolvió por el lado contrario, es decir, tras la muerte de Franco, en la
transición conocen una inusitada legislación relacionada a las asociaciones, limitada a determinados tipos:
• Asociaciones políticas: 1976
• Asociación sindical: 1977
• Partidos Políticos: 1978
También se publican varios Reales Decretos en 1977.
• Actividad política-sindical en las Fuerzas Armadas. (vid. art. 28 de la CE)
• Derecho de asociación sindical de los funcionarios públicos. (art. 28 CE)
• Derecho de asociación de los funcionarios civiles de la Seguridad del Estado. (art. 28 CE)

2.3. LA SITUACIÓN NORMATIVA ACTUAL: LOS TIPOS PARTICULARES DE ASOCIACIONES

A partir de la puesta en vigor de la Constitución, estando todavía vigente la Ley 191/1964 (en gran parte
inconstitucional) y pendiente de desarrollar el artículo 22 de la Constitución, la clase política siguió una política
de parcheado. Se realzan ciertas asociaciones: partidos políticos, libertad de sindicación, los sindicatos y las
asociaciones empresariales, las asociaciones y colegios profesionales y la asociación profesional de Jueces,
Magistrados y Fiscales.

La Constitución ratifica un extenso panorama de entidades asociativas: asociaciones religiosas (católicas y

no católicas), asociaciones deportivas, asociaciones administrativas de contribuyentes, asociaciones de
propietarios, centros de iniciativas turísticas, asociaciones de consumidores…

Con el tiempo, la situación se ha vuelto confusa desde el punto de vista normativo, pues algunas de las
disposiciones han sido objeto de reforma o desarrollo antes de transcurrir 10 años desde la aprobación de la
Constitución. Se cambió la regulación de las asociaciones de carácter sindical, las asociaciones profesionales
de Jueces, Magistrados y Fiscales, las asociaciones religiosas, las asociaciones deportivas, las asociaciones
de estudiantes universitarios.

La diversificación es abrumadora, no sólo por la legislación que se ocupa de cada tipo de asociación, sino
porque no existe una ley que regulé las asociaciones en general y porque además existen disposiciones
autonómicas sobre los diferentes tipos de asociación (País Vasco, Cataluña, Canarias, Andalucía, Valencia)
que vienen a complicar el panorama.

2.4. LA LO 1/2002, REGULADORA DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN

La regulación constitucional del derecho de asociación y el contenido de la mayor parte de los preceptos de la
Ley 191/1964 son totalmente contradictorios. Lo cual está agravado porque el Código Civil no estipula nada en
relación con la Asociaciones.
Por ese motivo es tan importante la aprobación de la Ley Orgánica 1/2002, reguladora del derecho de
asociación, siendo Ministro del Interior D. Mariano Rajoy. Dicha Ley establece un régimen mínimo y común que
es compatible con las leyes especiales dictadas para determinados tipos de asociaciones (partidos políticos,
sindicatos…) y sirve de base para las asociaciones no contempladas en la legislación especial.

El desarrollo reglamentario de la LO 1/2002 se ha llevado a cabo por el RD 1497/2003 por el que se aprueba el
Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y sus relaciones con los registros de asociaciones
autonómicos, derogada por el RD 949/2015 Reglamento de Registro Nacional de asociaciones)

3. CONSTITUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN

95
3.1. LA PLURALIDAD DE PERSONAS

El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o agrupación de
un número plural de personas, las cuales precisamente se asocian entre sí para conseguir alguna finalidad
que, por separado, sería imposible o inoportuna.

La constitución no precisa nada al respecto del número mínimo de asociados. Por tanto, bajo su vigencia,
según la opinión mayoritaria, habría de considerarse bastante la existencia de dos o más personas. La Ley
1964 tampoco concretaba, y que hablaba de varias personas naturales.
Sin embargo, la Ley orgánica 1/2002 establece que se necesitan como mínimo tres personas, físicas o
jurídicas (tria fiunt collegia), como socios iniciales o fundadores. De este modo, podrán constituir asociaciones
las personas físicas y las personas jurídicas, sean estas públicas o privadas. El hecho de que las personas
jurídicas pudieran asociarse fue controvertido, ya que en principio se trataba de un derecho reservado a las
personas naturales. Sin embargo, las personas jurídicas podían agruparse bajo el esquema organizativo de
federación o confederación.

Con carácter general quienes deseen crear una asociación o formar parte de una ya existente es necesario
tener capacidad de obrar, por lo cual, los menores de edad no podrían formar parte de asociación alguna.
Dicha conclusión resulta muy dudosa, ya que entonces las asociaciones estudiantiles y juveniles serían
contrarias a la ley, tampoco se podría permitir la pertenencia de menores de edad a otro tipo de asociaciones,
como, por ejemplo, culturales o deportivas.
La Ley 1/2002 establece una excepción a la norma general, y prevé que puedan constituir asociaciones los
menores no emancipados de más de 14 años, con el consentimiento documentalmente acreditado de sus
padres o tutores, sin perjuicio de los establecido para las asociaciones infantiles, juveniles o de alumnos en la
LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

3.2 EL ACTA FUNDACIONAL

El primer paso para constituir una asociación es llevar a cabo un acto donde se manifieste la voluntad de
constituirla. La Ley habla de un acta constitutiva, acuerdo de constitución o acta fundacional, que es el
documento suscrito por los socios fundadores que deja constancia de la voluntad común y concorde de los
asistentes de constituir una asociación.
La Ley no exige una forma determinada para la validez del acta, puede tratarse de un documento público (acta
notarial) o privado, redactado y suscrito por las propias personas interesadas (el más habitual por ser gratuito),
cuya aportación se requiere para el registro de la asociación de la comunidad autónoma en la que se ubique el
domicilio de la asociación. En dicho documento deben constar los siguientes datos:

1. Nombre y apellidos de los promotores de la asociación (si son personas físicas); denominación o razón social
(si son personas jurídicas) y en ambos casos nacionalidad y domicilio.
2. Voluntad de los promotores de constituir una asociación, los pactos que hubiesen establecido y la
denominación de esta.
3. Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de la asociación, cuyo contenido se ajustará a las
prescripciones de la Ley.
4. Lugar y fecha del otorgamiento del acta y firma de los promotores o de sus representantes si son personas
jurídicas.
5. Designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno.

3.3. LOS ESTATUTOS:

Los estatutos, son las reglas de autorregulación de la asociación, tienen que comprender la denominación,
fines, domicilio, órganos directivos, etc. Tienen una gran importancia práctica, ya que sus normas suplen los
vacíos legales. Tanto la ley derogada de 1964 como la legislación actual de 2002 establecen un contenido
estatutario mínimo, que una vez respetado, puede completarse con los pactos y condiciones LICITOS que los
socios quieran incorporar:

1. La denominación de la asociación, que no podrá ser idéntica a la de otras previamente registradas.

Tampoco pueden usarse denominaciones de otras corporaciones: Colegio, Academia, Cámara,
Universidad…, ni demarcaciones territoriales sin precisiones complementarias: Asociación de Madrid…, ni
nombres reservados a otros tipos de personas jurídicas: sociedad, fundación, compañía…
96
2. El domicilio y ámbito territorial donde se realicen sus actividades.
3. La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido (lo más frecuente es que sea por
tiempo indefinido).
4. Los fines de la asociación, que habrán de ser lícitos y determinados, así como las actividades previstas
para su consecución. Los fines y las actividades deben ser descritos de forma precisa. En relación con la
licitud de los fines, la Constitución se limita a declarar la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o
utilicen medios tipificados como delito, y a prohibir las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.
Los fines descritos por la LO 1/2002 son: cívicos, educativos, científicos, cultural, deportivos, sanitarios, de
promoción de los valores constitucionales, de promoción de los derechos humanos, de asistencia social, de
cooperación para el desarrollo, de promoción de la mujer…
5. Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y las clases
de éstos. Podrán incluir también las consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados.
6. Los derechos y obligaciones de los asociados y de cada una de sus distintas modalidades.
7. Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.
8. Los órganos directivos y representación, su composición, reglas y procedimientos para la elección y
sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas de cese, la forma de
deliberar, adoptar y ejecutar sus acuerdos y las personas o cargos con facultad para certificarlos, y
requisitos para que los citados órganos queden válidamente constituidos, así como la cantidad de asociados
necesaria para poder convocar sesiones de los órganos de gobierno o de proponer asuntos en el orden del
día.
9. El régimen de administración, contabilidad y documentación, y fecha de cierre del ejercicio
asociativo.
10. El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso.
11. Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter no
lucrativo de la entidad.
3.4. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL Y LA ADQUISICIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Tradicionalmente (ley 1964), se consideró que la adquisición de personalidad jurídica por parte de las
asociaciones requería el control de los poderes públicos (sistema de reconocimiento) y su inscripción en el
Registro provincial dependiente del Ministerio del Interior.

Actualmente, el párrafo 3 del artículo 22 de la Constitución establece que “las asociaciones deberán inscribirse
en un Registro a los solos efectos de publicidad”. En base a esto, el Tribunal Supremo ha deducido que la
personalidad jurídica nace del acuerdo o acto constitutivo, sin necesidad de acto registral, lo cual ha sido muy
criticado por los juristas, según los cuales, las asociaciones registradas deberían gozar de personalidad, las
no registradas deberían ser asociaciones sin personalidad. Esto es evidente en relación con los partidos
políticos y los sindicatos, los cuales no gozaran de personalidad jurídica independiente de la de sus promotores
si no han sido inscritos en los correspondientes Registros.

La LO 1/2002 dice en su artículo 10, que la inscripción será a los solos efectos de publicidad y en su artículo
5.2 establece que, con el otorgamiento del acta fundacional, la asociación adquiere su personalidad jurídica y la
plena capacidad de obrar. PERO, los promotores de las asociaciones NO inscritas responderán personal y
solidariamente, de las obligaciones contraídas con terceros, mientras que las asociaciones inscritas
responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, sin que los asociados tengan que
responder personalmente de las deudas de la asociación. Por este motivo, la inscripción resulta crucial en
relación con el régimen de responsabilidad por deudas frente a terceros, aspecto fundamental para establecer
la existencia o no de personalidad jurídica independiente.

4. LA CONDICIÓN DE SOCIO

4.1. VOLUNTARIEDAD E INTRANSMISIBILIDAD DE LA CUALIDAD DE SOCIO

Pertenecer a una asociación es un acto voluntario. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación, ni
a seguir ostentando la cualidad de socio previamente adquirida.

El Tribunal Constitucional por un lado y la LO 2002 por otro establecen la condición de socio desde dos
perspectivas:

• Positiva: las personas tienen derecho a asociarse libremente y a incorporarse a asociaciones

preexistente.
97
 • Negativa: nadie puede ser obligado a asociarse, aunque reúna los requisitos personales o los
presupuestos para ello según los estatutos de la asociación. Nunca puede ser algo obligatorio ni coactivo.

La condición de socio tiene carácter personalísimo y es esencialmente intransmisible, ya sea intervivos o

mortis causa. El socio no puede subrogar en su posición a otra persona, aunque ésta reúna los requisitos
exigidos o las condiciones establecidas estatutariamente para pertenecer a la asociación, imponiéndola al
resto de los consocios.

Sin embargo, los estatutos pueden establecer mecanismos de sustitución de socios u otorgar vías preferentes
de ingreso a favor de ciertas personas, mediante el correspondiente acuerdo social (previsto en los estatutos),
no por mera iniciativa o decisión de algún socio concreto. Esto es legal y ampliamente utilizado, la Ley
establece que la condición de asociado es intransmisible, salvo que los Estatutos dispongan otra cosa por
causa de muerte o a título gratuito.

4.2. ADQUISICIÓN DE LA CUALIDAD DE SOCIO

Tipos de socios:
• Socios fundadores: participaron en la generación del grupo social organizado, en el momento constituyente.
• Socios ordinarios o socios: se incorporan en cualquier momento posterior a la constitución de la
asociación.
A nivel general, los requisitos básicos para la admisión son:
• El candidato debe solicitar la incorporación a la asociación.
• Debe cumplir las condiciones fijadas por los estatutos:
- Condiciones que son libremente determinadas por parte de los promotores de la asociación.
- Debe considerarse la asociación una estructura abierta, sin que exista abuso por parte de los ya
socios.
• Debe dirigirse a los órganos directivos de la asociación.
• Suelen necesitar una carta de recomendación de uno o varios socios.
• El candidato tiene que tener capacidad de obrar.
En todo caso, en abstracto y positivamente, es muy difícil determinar la licitud de las condiciones de
admisión en relación al principio de igualdad constitucional.

Finalmente reseñar que es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios
honorarios y honoríficos: se trata de personas que, sin ostentar la cualidad de socio, proporcionan lustre y
esplendor a la asociación o le suministran apoyo y patrocinio.

4.3. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO:

Motivos:
• A petición del socio, como manifestación de su voluntad en tal sentido, art. 23.1 LO 1/2002 (dicha libertad
no puede limitarse más allá del establecimiento de un plazo de preaviso para la renuncia).
• Debido a muerte o declaración de fallecimiento.
• Si se pierden las condiciones o circunstancias personales requeridas para pertenecer a la asociación (ser
vecino, por ejemplo).
• Razones establecidas en los estatutos dependiendo tipo de asociación y fines perseguidos: por impago de
cuotas, actuación desleal o contraria a los fines de la asociación….
El STS 231/2019, de 11 de abril , en relación de la exclusión disciplinaria de una afiliada a un partido político,
declaró que la actuación de los afiliados está limitada por legitimo ejercicio de libertad de organización del
partido, por tanto, este puede reaccionar utilizando la potestad disciplinaria de que dispone según sus estatutos
y normas internas, frente a un ejercicio de la libertad de expresión de un afiliado que resulte gravemente lesivo
para su imagen pública o para los lazos de cohesión interna que vertebran toda organización humana y de los
que dependen su viabilidad como asociación y, por tanto, la consecución de sus fines asociativos. Sin
embargo, la STS 296/2019, de 27 de mayo, dice que la expulsión disciplinaria habrá de ser conforme al
procedimiento sancionador establecido en los estatutos de dicho partido, pues sin la inobservancia de este

98
 procedimiento supone la infracción del dº fundamental de asociación de los militantes, que incluye el dº a no
ser sancionados sino por causas y siguiendo el procedimiento de los estatutos.

4.4. DERECHOS Y DEBERES DE LOS SOCIOS:

La legislación de asociación contempla fraccionariamente la materia de objeto del epígrafe y por tanto los estatutos
suelen ser bastante detallados en relación de dº y deberes de los socios y que requiera una contemplación
casuística, en dependencia de los fines asociativos.
Derechos: (Art. 21 Ley 2002)
• Merecen especial atención aquellos de tipo “político”: asistencia a asambleas, voto, participación en los
órganos de gobierno, conocer los estatutos y los órdenes del día…
• No pueden restringirse estatutariamente, deben ser iguales para todos los socios.
En cuando al regulado en la letra a) del mencionado art., la STS 1641/2017, de 26 de abril, declaró infracción
del dº de asociación y anuló ciertos acuerdos asociativos y la elección del presidente, al no permitir la
participación de un grupo de socios.

Deberes: (Art. 22 Ley 2002)

• Contribuir económicamente, mediante la cuota, el sostenimiento de las actividades asociativas.
• Procurar la consecución de los fines de la asociación, participando en las actividades programadas por la
Junta Directiva o el órgano de gobierno que cumpla sus veces.

5. ESQUEMA ORGANIZATIVO Y ÓRGANOS DIRECTIVOS

Conforme a la práctica y la LA, la asociación funciona de la siguiente forma:
1. Asamblea General: órgano supremo; ha de convocarse al menos una vez al año para la aprobación de cuentas
y presupuestos. Es el órgano competente para modificación de Estatutos, etc. Salvo que los Estatutos dispongan
otra cosa, el quórum de constitución en 1ª convocatoria es la mayoría de socios (presentes o representados) y
en 2ª, cualquiera que sea el número de asistentes a la sesión.
2. Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.
3. Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva como la Asamblea
General.
La Ley 191/1964, regulaba obligatoriamente los referidos órganos, pero la Ley 2002 sólo habla de un “órgano
de representación que gestione y represente los intereses de la asociación”, de tal manera que, en adelante,
dicho órgano lo mismo puede denominarse Junta Directiva que Consejo de dirección, Comisión permanente o
cualquier giro similar. En este sentido, las asociaciones tienen que ajustar su funcionamiento a lo referido en
sus propios Estatutos.

6. EL PATRIMONIO SOCIAL Y LA GESTIÓN ECONÓMICA

6.1. PATRIMONIO SOCIAL Y CAPACIDAD PATRIMONIAL

La Ley 1964 hablaba de patrimonio fundacional, pero la Ley 1/2002 hace referencia a patrimonio inicial: sería
el formado por el conjunto de bienes y derechos que los socios aportan a la Asociación en el momento de la
constitución.

Es obligatorio que en los Estatutos figure una cifra concreta como patrimonio fundacional o inicial,
quedando vinculada al cumplimiento de los fines de la asociación. Dicho patrimonio inicial puede aumentar
posteriormente mediante las aportaciones o cuotas que acuerden los socios, las donaciones, subvenciones,
legados, herencias, etc., que pudiera recibir de terceros.

Aunque la Ley de 1964 era muy restrictiva con la capacidad patrimonial, hoy en día las asociaciones que gocen
personalidad jurídica (como cualquier otra persona jurídica) tienen derecho a adquirir y poseer toda clase de
bienes y derechos sin necesidad de autorización administrativa alguna.

Sin embargo, no hay que olvidar que la dotación patrimonial de las asociaciones es algo puramente
instrumental (no como en las fundaciones) y suele ser de escasa entidad e incluso prácticamente inexistente.

99
6.2 DISOLUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN Y DESTINO DEL PATRIMONIO

La nueva LO 1/2002, considera que el destino del patrimonio “no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la
entidad”, al tiempo que se establece que “en todos los supuestos de disolución deberá darse al patrimonio el
destino previsto en los Estatutos”.
A pesar de esto, priman las normas estatutarias, por lo que, aun siendo cierto que la idea de lucro es extraña
al régimen jurídico de las asociaciones y que, por consiguiente, la disolución de la asociación no debería tener
como resultado el enriquecimiento de los asociados, la interpretación generalmente aceptada en los estatutos
es que en caso de disolución de la asociación el patrimonio restante podrá distribuirse entre los asociados (lo
que es bastante paradójico).

7. LA SUSPENSIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE LA ASOCIACIÓN

La Ley 1964 atribuía la facultad de suspender la actividad de la Asociación a la Administración. Desde 1978,
con la Constitución, la suspensión de las actividades de la asociación sólo podrá llevarse a efecto mediante
resolución judicial motivada, anulando la anterior capacidad de la Administración, lo que hace innecesaria
cualquier referencia por parte de la ley 1/2002 en este sentido.

8. LA DISOLUCIÓN O EXTINCIÓN DE LA ASOCIACIÓN

La disolución implica la desaparición o extinción de la persona jurídica, pudiéndose distinguir a grandes rasgos
dos grandes causas para la disolución:

1. Por Ley: ilicitud.

o La propia Ley de Asociaciones de 1964 estipulaba que, en caso de ilicitud, la asociación era disuelta
por sentencia judicial.
o Posteriormente la Constitución, en esa misma línea, también requiere resolución judicial motivada,
de modo que, conforme a lo dispuesto en la norma constitucional, únicamente podrán ser disueltas
las asociaciones ilícitas tipificadas actualmente en el art. 515 del código penal, según el cual son
punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:
Las que tenga como objetivo cometer delitos o promover su comisión.
Las que empleen medios violentos para conseguir sus objetivos.

Las que sean clandestinas o paramilitares.

Las que promuevan la discriminación racial.

Bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.

2. De forma voluntaria:
La disolución por ilcsitud apenas considerada, se extingue la asociación por:

o Por voluntad de los socios, por acuerdo de disolución (art. 17.1 LOA); y en general, por cualquiera
de las causas contempladas en el art. 39 CC
Deberá regirse según lo que determinen los Estatutos al respecto sobre el quórum y el número de
votos. Si los Estatutos no lo prevén se aplicará la Ley.
La ley 1964 requería el voto favorable de 2/3 partes de los socios que formen la Asamblea
Ordinaria.
La ley 1/2002 requiere solo la mayoría cualificada de las personas presentes o
representadas.

o Por expiración del plazo estipulado al crearla. (art. 39 CC)

o Por haber realizado el fin social. (art. 39 CC)
o Por ser imposible realizar el fin social. (art. 39 CC)

100
 EXAMEN:

• La pluralidad de personas en las asociaciones

• La inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica** Extinción de las asociaciones

TEMA 11

CAPÍTULO 19
LAS FUNDACIONES

La fundación es la persona jurídica de sustrato patrimonial por excelencia: una vez constituida no importa en
ella tanto la persona del fundador como el conjunto de bienes (o patrimonio) que éste separa o individualiza
para atender a un fin determinado. Puede caracterizarse la fundación como la personificación de un patrimonio
establemente adscrito a un fin de carácter general.

2. TIPOS DE FUNDACIONES Y LEGISLACIÓN APLICABLE

Hasta la publicación de la Ley 30/1994, se reconocían tres tipos fundamentales de fundaciones:

2.1. LAS FUNDACIONES BENÉFICAS

También llamadas de beneficencia particular, son las más antiguas y las de mayor raigambre social. Su
regulación básica seguía siendo la Ley General de Beneficencia de 20 de junio de 1849 desarrollada, con
posterioridad a la promulgación de CC, por un Real Decreto 14 de marzo de 1899 y una Instrucción relativa al
ejercicio del Protectorado por el Gobierno.

El Real Decreto de 1899 las identificaba como fundaciones “permanentes dedicadas a la satisfacción gratuita
de necesidades intelectuales o físicas…”, en función de dicha regulación la actividad altruista o filantrópica de
origen privado generó un buen número de instituciones sanitarias o asistenciales que cumplieron su cometido
durante varias décadas (hospitales, manicomios, asilos, casas cuna, etc.). Actualmente, la presencia social de
asociaciones puramente benéficas es bastante escasa ante la generalización del sistema público de Seguridad
Social.

2.2. LAS FUNDACIONES LABORALES

Desconocidas en nuestro Ordenamiento Jurídico durante el siglo XIX y primera mitad del XXS. Reguladas por
un Decreto de16 de marzo de 1961(y Orden de 25 de enero de 1962). Su art. 3 establecía que podían ser
creadas por un concierto entre empresa y sus trabajadores, o por acto unilateral de una empresa o de terceras
personas en beneficio de los trabajadores de un ámbito o ámbitos laborales determinados sin obligación alguna
para aquellos. En él se estipulará las aportaciones de ambos y las normas sobre el gobierno y administración.
Dichos pactos tendrán el carácter y se celebrarán con las formalidades establecidas en los Convenios
Colectivos Sindicales. Su número e importancia, en la práctica, son escasos.

2.3. LAS FUNDACIONES CULTURALES PRIVADAS

Las actividades de carácter escolar o docente nunca fueron extrañas a los designios de los prohombres
que dieron vida a las fundaciones. Inicialmente se hablaba de fundaciones benéfico-docentes, bajo el
protectorado del Ministerio de la Gobernación (hoy interior) hasta la publicación del Decreto 2930/1972 de 21
de julio.
Con la publicación de dicho Decreto se creó la categoría de las fundaciones culturales privadas, cuyo
Protectorado se encomendó al Ministerio de Educación. Hasta el 26 de noviembre de 1994 con la entrada en
vigor de la Ley de Fundaciones continuaron estando reguladas por el Decreto 2030/1972 que las definía en su
art. 1.1 como “patrimonios autónomos destinados primordialmente por sus fundadores a la educación,
investigación científica y técnica o a cualquier otra actividad cultural, y administrados sin fin de lucro por las
personas a quienes corresponde su gobierno con arreglo a las prescripciones de sus Estatutos”. El art. 1.3

101
 establecía que “las fundaciones culturales privadas (…) se considerarán, a todos los efectos, Instituciones
benéfico-docentes”

El Ministerio de Educación no ha demostrado mucho interés hacia el instrumento, y puede afirmarse que no ha
llegado ni siquiera ha estructurar el Registro ad hoc creado y regulado por el Decreto.
Según el art. 2 del Decreto 2930/1972, las fundaciones culturales privadas se subdividían en:

A) Fundaciones de financiación: conceden ayudas económicas para desarrollar actividades culturales y

seleccionan los beneficiarios de las mismas de acuerdo con sus estatutos.
B) Fundaciones de servicio: su objeto es el sostenimiento un establecimiento cultural.
C)Fundaciones de promoción: su objeto se encuentra definido genéricamente en los estatutos,
correspondiendo a sus órganos de gobierno concretar y desarrollar sus programas de actividades.

2.4. REFERENCIA A LAS FUNDACIONES RELIGIOSAS

Conforme al Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre la Iglesia y el Estado (3 de enero de 1979) y al RD
589/1984, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Católica, estas podrán también adquirir personalidad
jurídica civil mediante su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, dependiente en este caso del
Ministerio de Justicia.

2.5. LA INEXISTENCIA DE TIPOS FUNDACIONALES BAJO LA LEGISLACIÓN CONTEMPORÁNEA

Las actuales Leyes de Fundaciones abandonan la clasificación anterior, llevando a cabo una regulación de
carácter general que aplicable a todos los tipos de fundaciones. La disposición derogatoria prevé expresamente
la pérdida de vigencia (parcial, respecto de algunos de ellos) de los textos normativos a los que nos hemos
referido. En el futuro se podrá seguir hablando, descriptivamente, de fundaciones asistenciales, docentes o
laborales, atendiendo a sus fines concretos, como expresa él párrafo cuarto del Preámbulo del Reglamento
aprobado por el Real Decreto 316/1996 en relación con él Protectorado. Para las restantes cuestiones, él
carácter unitario de las Leyes de 1994 y 2002 está fuera de duda.

La Ley 50/2002, al igual que lo hiciera la 30/1994,mantiene el régimen propio de las fundaciones religiosas de
la Iglesia Católica, extendiéndolo a las diversas “Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas”, de
conformidad con el principio de aconfesionalidad estatal establecido en el artículo 16 de nuestra Constitución.

3. LA CONSTITUCIÓN DE LA FUNDACIÓN

3.1. LA VOLUNTAD DEL FUNDADOR

La constitución o creación de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas físicas como por
personas jurídicas ya sea mediante acto Inter vivos o mortis causa (en testamento). La voluntad de fundador (o
fundadores) asume un extraordinario protagonismo, ya que la fundación NO es una “estructura abierta”,
dependiente de la voluntad de los administradores, sino sólo y exclusivamente dependiente de los designios
del fundador. Los Estatutos de la fundación han de ser interpretados y, en su caso, integrados conforme a la
voluntad del fundador (STS de 23 de junio de 1964).
La voluntad del fundador no es protegible de forma ilimitada, sino que queda sometida a las exigencias del
orden público interno del Ordenamiento jurídico y a la propia estructura y finalidad de la persona jurídica
fundacional. Hay un mínimum exigible al pretendido fundador que, conforme a nuestro Derecho, debe
observarse:

a) La fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad; debe estar presidida por la idea de
altruismo.
b) Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la voluntad del fundador, éste,
por sí mismo, no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la fundación una vez constituida. La
pervivencia o extinción de la fundación dependerá de lo dispuesto en los Estatutos y habrá que
tenerse en cuenta con carácter general los criterios establecidos en el artículo 39 del Código Civil in
fine.
102
3.2. LA DOTACIÓN PATRIMONIAL

No basta la mera voluntad de fundador para que la fundación pueda entenderse constituida. La fundación es
un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del Derecho mientras no sea dotada de los
bienes necesarios para atender a los fines previstos. La dotación patrimonial es un requisito sine qua non
de la existencia y constitución de la fundación.
La Ley 50/2002, establece taxativamente en su primer párrafo que “la dotación […] ha de ser adecuada y
suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales”, presumiéndose “suficiente la dotación cuyo valor
económico alcance los 30.000 euros”, y llega a explicitar que “en ningún caso se considerará dotación el mero
propósito de recaudar donativos”. El Tribunal Supremo considera que la dotación es “requisito esencial, sea
cual fuere su naturaleza jurídica, para la existencia de la fundación”. (STS 22de marzo de 1983)
de que la aportación tenga un valor inferior al anterior, el fundador deberá justificar su adecuación y suficiencia
a los fines fundacionales, lo que acredita que la cifra suficiente no es realmente la mínima posible.

No obstante, la dotación patrimonial inicial puede ser considerada solamente como un paso instrumental para
conseguir una dotación ideal o una dotación óptima. Tampoco imposibilita futuras aportaciones patrimoniales
que deban agregarse a la dotación inicial, ni siquiera que la dotación inicial se realice o haga efectiva de forma
sucesiva (necesario desembolso inicial 25%, art, 12.2 LF). Esta debe tener suficiente entidad económica para
garantizar el cumplimiento de los fines fundacionales de forma segura durante un plazo de tiempo prolongado.
La dotación patrimonial inicial es un requisito de la constitución de la fundación y no puede identificarse con
una transferencia patrimonial irrisoria o simbólica.

Conforme a la legislación vigente se presume la suficiencia cuando la dotación alcance los 30.000
euros,, el legislador considera que en caso de que la aportación tenga un valor inferior al anterior “el fundador
deberá justificar su adecuación y suficiencia a los fines fundacionales mediante la presentación del primer
programa de actuación, junto con un estudio económico que acredite su viabilidad utilizando exclusivamente
dichos recursos” lo que acredita que la cifra suficiente no es realmente la dotación mínima posible.

3.3. LOS FINES DE INTERÉS GENERAL: LOS BENEFICIARIOS

El art. 34 de la Constitución Española reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, línea
seguida por el art. 35.1 CC, aunque más concreta, en cuanto que manifiesta que los fines fundacionales deben
atender tanto a la actividad de la fundación, como a los beneficiarios de las actividades fundacionales. Además,
dicho artículo estipula que las corporaciones, asociaciones o fundaciones de interés público reconocidas por la
Ley son personas jurídicas.

No cabe duda respecto del requisito constitucionalmente establecido “fines de interés general”, lo que arroja las
siguientes consecuencias:

1. Los fines perseguidos por el fundador tienen que ser determinados, en cuanto consecución a perseguir por
la fundación una vez constituida. Los fines fundacionales deben estar descritos, obligatoriamente, en los
Estatutos de la fundación, para poder someterse al control de los poderes públicos.
2. Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación tienen que ser, necesariamente
indeterminados (colectividades genéricas de personas), y deben entenderse inconstitucionales las
“fundaciones familiares”.
3. Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales. Él art. 34 de la Constitución establece que
“regirá también para las fundaciones los dispuesto en los apartados 2 y 4 del art. 22”.Es decir, que las
fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos son ilegales y, pueden ser
suspendidas sus actividades o ser extinguidas siempre trámite la autoridad judicial, mediante sentencia.

3.4 LA FORMA Y LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

Atendiendo a las disposiciones reguladoras de las fundaciones benéficas, tradicionalmente se afirmaba que la
constitución de las fundaciones no debía depender de que el acto fundacional se hubiera instrumentado de una
forma (formalidad) determinada y/o de que la fundación hubiera sido inscrita en un Registro público.

103
 La libertad de forma en la manifestación constitutiva de la fundación no puede elevarse en regla general en
nuestro sistema, pues:

1. El Decreto de 1961 prevé(art.3) los pactos de creación de las fundaciones laborales deberán
observar las formalidades establecidas para los Convenios colectivos sindicales, en definitiva, la
aprobación por la autoridad correspondiente.
2. Las fundaciones culturales privadas, la legislación correspondiente otorga valor constitutivo a la
escritura pública y a la inscripción de la misma en el Registro de fundaciones dependiente del
Ministerio de Educación y Ciencia.
3. Otorga valor constitutivo a la inscripción en el correspondiente Registro el ya citado Real Decreto
142/1981, regulador del Reglamento del Registro de Entidades Religiosas, sustituido por el RD
549/2015, de 3 de julio.
4. Por su parte el TS, tras la aprobación de la Constitución, se decanta por la línea argumental que
estamos desarrollando y, de forma indubitada, cuando en la dotación patrimonial existan bienes
inmuebles “si no es doctrina segura la que la escritura pública o el testamento sean requisitos a
que se supedite, siempre y en todo caso la existencia jurídica de la fundación con vida y
capacidad propias, si es constante e ininterrumpida la exigencia de la escritura pública si la
dotación se efectúa con bienes inmuebles, así expresado en el art. 10 de la Instrucción aprobada
por el RD de 1912 que si bien entendía constituidas las fundaciones “desde que por cualquier
modo se acreditara su existencia”, añadiendo que si estuviesen dotadas con bienes inmuebles
sería “indispensable la escritura pública” exigencias formales que traen causa de la Ley de
Beneficencia (1849) y que, en cuanto a escritura pública para la dotación con bienes inmuebles,
cuentan con el RD(1812) que se expresaba en iguales términos al de 1912”(STS de 22 de marzo
de 1983)
En consecuencia, de lege ferenda (para una futura reforma de la ley) no existía problema constitucional alguno
para que se previera la inscripción registral con carácter constitutivo, si dicho requisito se establecía mediante ley
en sentido formal.

El art. 4 Ley de Fundaciones de 2002 estipula que “las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la
inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones”, aclarando
incluso que “sólo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el apartado anterior podrán utilizar la
denominación de Fundación”. Las normas forales (o autonómicas) se han pronunciado en el sentido de requerir
la escritura pública y posterior inscripción registral.
El desarrollo reglamentario de las fundaciones de competencia estatal, en relación con el se llevó a cabo por el
RD 384/1996 y posteriormente por el RD 1337/2005, relativo al Registro de Fundaciones, modificado por el
Real decreto 1611/2007 por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencias
estatal. En su art 11 se establece que deben inscribirse en este Registro:
a) Las fundaciones, incluso laborales, que desarrollen su actividad en todo el territorio del Estado o
en territorio de más de una comunidad autónoma;
b) Las delegaciones de fundaciones de fundaciones extranjeras que tengan el mismo ámbito de
actuación;
c) Las fundaciones del sector público estatal, con independencia del ámbito territorial de actuación
de las mismas.

4. EL GOBIERNO DE LA FUNDACIÓN: EL PATRONATO

Una vez constituida y conforme a las previsiones estatutarias del fundador, lo normal es que la gestión y
funcionamiento de la fundación se realice a través de un órgano colegiado, denominado Patronato (sus
miembros: patronos o sencillamente administradores). En el pasado podían existir fundaciones de patronos
únicos. La Ley de Fundaciones se inclina decididamente por el Patronato colegiado compuesto al menos por
tres miembros.
Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a constituir el primer
Patronato, para el futuro, sus componentes se señalan de forma indirecta (ejemplo: los tres hijos, nietos o
posteriores descendientes del fundador de mayor edad) o por indicaciones de cargos (Sr. Obispo, Sr. Rector,
Sr. Alcálde). Si la fundación se constituye inter vivos, lo normal es que el fundador o instituyente (o los
fundadores) asuma un papel relevante en el patronato, con lo que, en esa primera fase, coinciden en una
misma persona (o varias) la cualidad de instituyente y administrador.
104
Los patronos, incluso en el caso anterior, son puros administradores de la fundación, debiendo actuar en la
gestión y representación de la misma respetando estrictamente los estatutos y las reglas imperativas
aplicables. Entre éstas últimas, la sobresaliente es que la administración de los patronos queda sometida a la
autorización previa o al control a posteriori por parte de los poderes públicos a través del Protectorado
(excepto las fundaciones navarras, Ley 46.2).
En resumen, como declara la STS 407/2016 “las fundaciones son patrimonios destinados a fines; pero la
realización de estos requiere de personas que quieran perseguirlos”.

5. LA ACTIVIDAD DE LA FUNDACIÓN

5.1. EL PATRIMONIO FUNDACIONAL Y LA APLICACIÓN DE LAS RENTAS

El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende de sus fines, estatutariamente establecidos y
clasificados por el correspondiente Protectorado. Las actividades de la fundación deben ser realizadas sin
detrimento (sin menoscabo) de la dotación patrimonial, para evitar el agotamiento del mismo. La fundación
debe actuar conservando su patrimonio y aplicando a la consecución de sus fines fundacionales única y
exclusivamente las rentas o rendimientos de la dotación patrimonial (única o sucesiva), más otros posibles
ingresos (donaciones, subvenciones, etc.) que no integren la dotación patrimonial propiamente dicha.

Para que esto sea posible es necesario evitar la pérdida de valor económico de la dotación patrimonial para
garantizar el futuro de la fundación y el cumplimiento de sus fines. A tal efecto, la dotación patrimonial debería
estar compuesta por bienes y derechos rentables.

Sin embargo, aunque el Decreto de 1899 establecía que las fundaciones estaban obligadas a convertir su
patrimonio inicial en títulos de deuda pública de forma necesaria, una vez que fueran objeto de venta los bienes
inmuebles (incluso los valores mobiliarios) que hubieren sido adscriptos a la dotación patrimonial; debe
alabarse la Jurisprudencia de la Sala Primera del TS que paulatinamente ha ido suavizando la rigidez de dicho
Decreto hasta llegar a afirmar que sus reglas solo deberían aplicarse en defecto de disposiciones estatutarias
en sentido diferente. (STS de 12 de marzo de 1951)

En términos de jerarquía normativa, se ha resaltado por autorizada doctrina que un Decreto carecía de rango
suficiente para destruir la capacidad general de “adquirir y poseer bienes de todas clases” que atribuye a las
personas jurídicas el CC (art. 38). También el art. 37 establece que la capacidad civil de las fundaciones se
regulará “por reglas de institución, debidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este
requisito fuere necesario”.

La legislación posterior abandonó las rígidas pautas del Decreto de 1899, afirmando el principio de que las
fundaciones pueden adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos, incluidos los bienes inmuebles. La Ley
50/2002 tiene como premisa que “el patrimonio de la fundación podrá estar constituido por toda clase de bienes
y derechos susceptibles de valoración económica” (art. 19.1 LF).
Los patronos no pueden actuar a su antojo en la administración y disposición de los bienes de la dotación
patrimonial, los actos de cierta entidad deben contar con la autorización del Protectorado correspondiente, para
garantizar el mantenimiento del valor económico de la dotación patrimonial.
El art. 25.1 de la Ley 30/1994 y el art. 27.1 de la Ley 50/2002 establecen deberá ser destinado a la realización
de los fines fundacionales “al menos, el 70% de las rentas o cualesquiera otros ingresos netos que, previa
deducción de impuestos, obtenga la Fundación, debiéndose destinar el resto, deducidos los gastos de
administración, a incrementar la dotación fundacional. Las aportaciones efectuadas en concepto de dotación
patrimonial, bienen el momento de su constitución, bien en o en un momento posterior, no serán computables a
los efectos delo prevenido en este apartado”.

5.2. LAS ACTIVIDADES EMPRESARIALES

El debilitamiento de la dotación fundacional trajo consigo que en algunos casos la fundación se

estructure bajo las denominadas fundaciones-empresa.
Inicialmente la doctrina especializada era contraria a la idea de que las fundaciones, por sí mismas, pudieran
desempeñar actividades empresariales. Autores afirmaron que la estructura fundacional es contraria a la idea
de que la fundación sea accionista mayoritaria de sociedades mercantiles, ya que la idea de lucro o ganancia
no es propia de las fundaciones.

105
 Sin embargo, en los últimos tiempos se defiende abiertamente esta posibilidad a fin de que las fundaciones
desplieguen actividades de explotación patrimonial para incrementar la rentabilidad de la dotación y procurar el
mejor cumplimiento del fin fundacional. (ej.: art. 13.4 Ley 1/1990, art. 27.1 Ley 2/1998, de Fundaciones
Canarias) y la vigente Ley en el ámbito estatal Ley 50/2002(art. 24.1)
Con carácter general, la admisibilidad del desempeño de actividades empresariales por parte de las
fundaciones resulta hoy indiscutible, pese a la desafortunada claridad de los artículos 22 de la Ley 30/1994 y 24
de la Ley 50/2002, ya la Exposición de Motivos explica de forma incuestionable que merece destacarse en la
nueva Ley la posibilidad de que “las fundaciones ejerzan directa o indirectamente actividades mercantiles o
industriales”

6 . EL PROTECTORADO

El Protectorado, es el Departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control del

devenir de la fundación.

Hasta la publicación de la Constitución Española dicha función protectora correspondía al Estado en función
del tipo de fundación de que se tratase, las fundaciones laborales y las benéficas estaban adscritas al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y las fundaciones culturales, al Ministerio de Educación y Ciencia.

Manteniéndose en lo fundamental dicho esquema en la actualidad, conviene advertir:

1. La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las CCAA atribuyen a éstas competencia exclusiva sobre las
fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la correspondiente Comunidad.
2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que “el Protectorado será ejercido por la Administración
General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de
competencia estatal” (arts. 32.2. y 34.2, respectivamente, modificado este último por la Ley 40/2015, del
régimen del sector público, previendo que tal función será ejercida por la Administración General del Estado,
a través de un único órgano administrativo).
3. El Reglamento de fundaciones de competencia estatal reitera dicha idea en el artículo 40.1 “El Protectorado
de las fundaciones de competencia estatal será ejercido por la Administración General del Estado a través
de los departamentos ministeriales que posean atribuciones vinculadas con los fines fundacionales, tal y
como aparecen descritos en los estatuto de la fundación” al tiempo que el apartado 2 del mismo artículo
establece que “el Registro de fundaciones de competencia estatal decidirá ,a la vista del fin principal de la
fundación establecido en sus estatutos tanto en el momento de su constitución como con ocasión de una
eventual modificación estatutaria que afecte a sus fines, el protectorado competente al que dicha fundación
quedará adscrita”.
4. El RD 1066/2015 por el que se modifica el RD 257/2012, por el que se desarrolla la estructura orgánica
básica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, establece el Protectorado único de las fundaciones
de competencia estatal, concentrando en dicho Ministerio todas las funciones de protectorado de las
fundaciones de competencia estatal con excepción de las fundaciones bancarias, que dependerán del
Ministerio de Economía, Industria y Competitividad establecido en la Ley 26/2013 de cajas de ahorros y
fundaciones bancarias.
El protectorado oficial sobre las fundaciones es de facto bastante liviano y escaso en España, a la vez que
el tratamiento fiscal de las mismas no las potencia en demasía, incluso tras la aprobación de la vigente Ley
de fundaciones y otras normas reguladoras del régimen fiscal de las entidades sin fines de lucrativos y de
los incentivos fiscales al mecenazgo, desarrollada por el RD 1270/2003.

7. EXTINCIÓN DE LAS FUNDACIONES

De acuerdo con la legislación vigente con anterioridad a la Ley 30/1994 (art. 39 CC, Instrucción de 1899, arts. 50 y
ss. Decreto 2930/1972), las fundaciones se extinguían cuando se dieran las causas previstas estatutaria o
legalmente. Las causas extintivas podían ser de distinta naturaleza:

a) Ilegalidad o imposibilidad sobrevenida de cumplir el fin fundacional estatutariamente previsto.

b) Realización completa del fin fundacional.
c) Cumplimiento del plazo temporal previsto en el momento de constitución.

106
 La vigente Ley de Fundaciones enumera en su artículo 31 las siguientes causas de extinción:

a) Cuando expire el plazo por el que fue constituida.

b) Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.
c) Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 29 y 30 de
la presente Ley.
d) Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.
e) Cuando se concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos.
f) Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

Tales causas son más teóricas que otra cosa: la causa más común de extinción de las fundaciones suele ser la
insuficiencia patrimonial para atender al fin previsto, en ese caso, la fundación no se extingue, sino que se
origina la modificación o fusión de las fundaciones. Es decir, el patrimonio restante se adscribe a un fin menos
ambicioso que el inicialmente previsto; o se procede a acumular o agregar varios patrimonios fundacionales
(con fines y ámbito territorial similares) para seguir cumpliendo la voluntad de los fundadores, pero adecuada a
las nuevas circunstancias temporales.

La modificación y/o fusión de las fundaciones requiere, además del correspondiente acuerdo del
Patronato, la autorización o control del Protectorado (cfr. Art. 30 LF).

Conforme a las normas históricas, la aplicación del patrimonio restante a fines similares (cfr. art. 39 CC,
in fine) solo tendría lugar si estatutariamente no se hubiese previsto otro destino en caso de agotamiento del
patrimonio fundacional. Por excelencia, tal destino, solía ser la reversión de los bienes a los herederos o
parientes del fundador que, aunque admitida, era discutible (SSTS de 6 junio 1987, Sala 3.ª; 2 de febrero de
1985, Sala 4ª; 23 de junio de 1964, Sala 1ª).
A partir de su entrada en vigor la Ley 30/1994 excluyó radicalmente la posibilidad de reversión a los
herederos o familiares del fundador: “los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinarán a las
fundaciones o a las entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan
afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución a la consecución de aquéllos…” La Ley
50/2002 mantiene términos parecidos.

EXAMEN:

• Concepto de fundación.
• Adquisición de la personalidad jurídica de las fundaciones.
• El gobierno de la fundación: el patronato (**) .
• La actividad de la fundación.
• El protectorado de la fundación (**).
• Concepto y diferencia entre asociación y fundación (**).

107
 TEMA 12

CAPÍTULO 20
LAS COSAS

1. EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA

1.1. IDEAS GENERALES

Las relaciones jurídicas tienden por lo general a conseguir o bien una cosa determinada, o bien la prestación
de una conducta concreta por parte de cualquier persona. Por este motivo, resulta lógico hablar del objeto de la
relación jurídica, para poner de manifiesto que cuando los sujetos de Derecho se relacionan unos con otros el
fin por ellos perseguido (una cosa, una conducta concreta) puede identificarse con el elemento objetivo de la
relación entablada.
Aunque el elemento objetivo suele ser alguno de los bienes necesario para la subsistencia cotidiana, casi
siempre cosas, esto no siempre es así y requiere de algunas precisiones:

1. Es también frecuente que relaciones sociales sometidas al Derecho tengan por objeto conductas humanas
que en absoluto pueden cosificarse (ej: conocer el castellano, guardarse fidelidad los cónyuges).
2. El estudio de las cosas, como capítulo independiente, sólo tiene fundamento de orden sistemático y didáctico.
3. Tradicionalmente, la distinta naturaleza o características de las cosas se tiene en cuenta al entablar las
relaciones jurídicas y el ordenamiento jurídico tome en consideración los rasgos peculiares de ciertos grupos
de cosas para dotarlos de un régimen jurídico distinto al de otro grupo de cosas diferentes.

1.2. COSAS Y BIENES

Aunque el CC parece emplear como sinónimas las expresiones “cosas” y “bienes”, la identidad de ambos
conceptos no es idéntica.
• Cosas: objetos materiales.
• Bienes: componentes del patrimonio de una persona evaluables economicamente, tanto si son cosas
propiamente dichas, como si son derechos sobre las cosas (derechos reales) o derechos que tienen por objeto
la conducta ajena (derechos de crédito). No obstante, la doctrina rechaza la identificación de los bienes con los
derechos, manteniendo que el bien es el objeto sobre el que recae el derecho, por lo que se deduce que los
derechos no son bienes en sentido estricto.

Por lo tanto, en rigor, el término “bien” sería el género, frente al papel de especie desempeñado por las “cosas”.

Los bienes tienen interés para el Derecho en cuanto resulten susceptibles de apropiación o de atribución a una
persona (física o jurídica), por lo tanto, las cosas materiales de uso común y generalizado (sol, aire, lluvia) en sí
mismas consideradas no constituyen un bien autónomo, ni lógicamente, son objeto de relaciones jurídicas
aunque tengan previsiones normativas encaminadas a su protección.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE BIENES MUEBLES Y BIENES INMUEBLES

De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre bienes muebles e inmuebles es sin duda la más
importante, pues el régimen jurídico de unos y otros es muy diverso, desde los viejos tiempos romanos hasta la
actualidad.

El Código Civil dice en su artículo 333 que “todas las cosas que son o pueden ser objeto de
apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles”.
A continuación, el artículo 334 pasa a enumerar los bienes inmuebles de forma pormenorizada (a grandes
rasgos podrían definirse como aquellos bienes que tienen una situación fija y no pueden ser desplazados).

108
Artículo 334. Bienes inmuebles

Son bienes inmuebles:

1. Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo.

2. Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante
de un inmueble.
3. Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin
quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.
4. Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades
por el dueño del inmueble en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo.
5. Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o
explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las
necesidades de la explotación misma.
6. Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el
propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca, y formando
parte de ella de un modo permanente.
7. Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.
8. Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento y las aguas vivas o
estancadas.
9. Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a
permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa.
10. Las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes
inmuebles.

La citada enumeración del art. 334 nos sirve también para delimitar el significado de los bienes muebles, ya
que el art. 335 dice que se consideran bienes muebles a aquellos que no son inmuebles, así como “todos los
bienes que se puedan transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren
unidos”.

Resulta necesario distinguir en base a la enumeración referida entre bienes inmuebles por naturaleza, por
destino y por analogía.

2.1. INMUEBLES POR NATURALEZA Y POR INCORPORACIÓN: LAS PARTES INTEGRANTES

El bien inmueble por antonomasia es la tierra, en cuanto elemento físico que sirve de soporte a la existencia de
los seres humanos y, por consiguiente, todo lo que se encuentra unido de forma estable a ella, sea de forma
natural o de forma artificial (por incorporación), es considerado por el Código Civil como bien inmueble:

• Los edificios, caminos y construcciones. (Art.334.1 CC)

• Los árboles y las plantas y los frutos pendientes (Art.334.2 CC)
• Las minas y las canteras. (Art.334.8 CC)
• Las aguas ya sean vivas (ríos, etc.) o estancadas (lagos, etc.). (Art.334.8 CC)

De otra parte, refiriéndose ya no sólo a la tierra, sino a cualquier otro bien inmueble, considera como tal
“todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija…”

Esta última referencia hace que algunos autores prefieran subdistinguir entre inmuebles por naturaleza e
inmuebles por incorporación, pues evidentemente cualquier bien mueble unido establemente a un inmueble
(lavabo, grifo, chimenea empotrada, etc.) era, antes de su incorporación, un bien mueble “por naturaleza”. El
art. 334 requiere que la unión se lleve a cabo “de una manera fija”. La fijeza o perdurabilidad de la unión la
explica el CC en el propio precepto “… de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la
materia o deterioro del objeto”.
El hecho de que la incorporación provoque materialmente la consecuencia de que el bien mueble pase a ser
parte del inmueble ha traído consigo que la doctrina española contemporánea haya pretendido incorporar a
nuestro sistema jurídico el concepto de “parte integrante” (y también el de “pertenencia”).

109
 No tiene sentido, según nuestro Código Civil la calificación de esencial-necesario o accesorio- complementario,
lo único verdaderamente importante es que esté unido al inmueble de una manera fija.

El concepto de “partes integrantes”, tampoco parece un concepto útil, ya que se consigue el mismo resultado
con la idea de “quebrantamiento”.

2.2. INMUEBLES POR DESTINO: LAS PERTENENCIAS

Son bienes muebles, que, por su destino, se convierten o transmutan en bienes inmuebles para el
Ordenamiento jurídico:

1. Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al edificio (finca
urbana) o la heredad (finca rústica). (Art. 335.4 CC)
2. Las máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada en un
inmueble, sea rústica, agraria, industrial, comercial... (Art. 335.5 CC)
3. Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales o peces unidos a la finca
de modo permanente. (los criaderos de animales y sobre todo las piscifactorías son discutibles, ya
que son básicamente “agua” y podrían ser calificados como bienes inmuebles por naturaleza o en
todo caso por incorporación. (Art. 335.6 CC)

4. Los abonos destinados al cultivo que estén en las tierras donde hayan de utilizarse. (Art.
335.7 CC)

5. Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estén destinados a permanecer en un

punto fijo de un río, lago o costa. (Art. 335.7 CC)

Parte de la doctrina ha tratado de importar del BGB alemán el concepto de “pertenencias” manteniendo que
los bienes por destino son la categoría más importante de estas.

Las pertenencias son bienes subordinados, de forma permanente o duradera, a un bien principal para
que este pueda cumplir mejor su función económica, por lo que, más que formar parte de ellas, podríamos
decir que los inmuebles por destino se relacionarían con las pertenencias por ser conceptos clasificatorios
paralelos, desarrollados en sistemas jurídicos distintos.

2.3. INMUEBLES POR ANALOGÍA

Según el art. 334.10 del CC son bienes inmuebles las concesiones administrativas de obras públicas y las
servidumbres y demás derechos reales (por ejemplo, derecho de paso) sobre bienes inmuebles.
Al ser estas concesiones incorporales, existen dudas sobre que puedan ser calificadas como bienes, y con más
motivos calificarlas como bienes inmuebles y bienes muebles, debido a la naturaleza del bien sobre el que
recae el derecho.

2.4. BIENES MUEBLES

Se pueden definir de dos formas:

Negativa: todos los bienes que no se encuentran relacionados en el artículo 334, es decir, todo lo que no son
bienes inmuebles.
Positiva: todos los bienes que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a
que estuvieren unidos.

Cuando entre el mueble y el inmueble exista una verdadera adherencia o inseparabilidad estaremos ante un
“inmueble por incorporación”; en caso contrario, se tratará de un bien mueble, por existir una unión meramente
pasajera o accidental. El Código Civil considera también bienes muebles por analogía a determinados
derechos entre los que se encuentran “las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias”.

110
3. OTRAS CUALIDADES DE LAS COSAS

En muchas relaciones jurídicas es interesante saber si una cosa, según sus características, puede ser
sustituida por otra sin detrimento de las expectativas de quien ha de recibirlas.

De acuerdo con ello se puede determinar las siguientes clasificaciones de las cosas:

3.1. COSAS CONSUMIBLES E INCONSUMIBLES

Conforme al artículo 337 del CC han de considerarse consumibles “aquellos bienes de que no puede hacerse
el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman”.
Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de la esfera jurídica de la
persona que las usa, ya sea porque al hacerlo se agotan o destruyen (leña, gasolina, tinta…) o, sencillamente,
porque se pierde la disponibilidad de ellas, aunque materialmente sigan íntegras (por ejemplo, el dinero que
gastamos habitualmente). Se usan y desaparecen.
Bienes inconsumibles, tal y como dice el Código, recurriendo a la técnica de la contraposición, serán los
demás.
Los bienes inconsumibles pueden ser, ellos mismos, entregados a otras personas en virtud de cualquier
relación jurídica (préstamo, regalo, venta). Por el contrario, en relación con los bienes consumibles, sólo cabrá
la entrega de otro tanto de la misma especie y calidad, es decir, de una cantidad equivalente (tantundem), pero
no los mismos y exactos que fueron entregados.

3.2. BIENES FUNGIBLES Y BIENES INFUNGIBLES

Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser necesario, dado
que son entre sí homogéneas o equivalentes y contempladas en atención a sus características o cualidades
genéricas (un libro, el dinero, un coche, cinco litros de aceite). En general, las cosas fungibles son al mismo
tiempo consumibles, aunque los conceptos no son sinónimos.

Los bienes infungibles son los que tienen características propias que no tienen por qué darse en el resto de
los bienes de la categoría (un libro dedicado por su autor para alguien en concreto, un cuadro determinado).

3.3. EL DINERO COMO BIEN FUNGIBLE

El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Su importancia no estriba en su consideración como
cosa, sino en ser medio general de cambio y de pago, así como una unidad de medida del valor atribuido a las
cosas en el mercado.

El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas fraccionadas, de
naturaleza absolutamente fungible, y por lo tanto sustituible en las relaciones jurídicas. En casos excepcionales
puede considerarse infungible, cuando por cualquier circunstancia, la numeración y otros signos alcancen valor
de coleccionista (o como prueba en un juicio).

3.4. BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Cosas divisibles: aquellas que una vez dividida desempeñan la misma función que la cosa matriz
(parcela de 2.000 mts. dividida en dos).

Por el contrario, cuando la división física de la cosa origina piezas o componentes (desmontaje de un
ordenador) que por sí mismas no desempeñen la misma función que anteriormente realizaba la cosa matriz,
habremos de calificarlas de cosa indivisible; aunque tales partes resultantes tengan utilidad (piezas de
recambio) o gran valor (trozo de corbata del novio).

111
 4. CLASES DE COSAS EN RELACIÓN A SUS PARTES O CON OTRAS COSAS

4.1. COSAS SIMPLES Y COMPUESTAS

Cosas simples son aquellas que, una vez formadas (natural o artificialmente) traen consigo una unidad
inescindible, dada la imposibilidad de fragmentar los diversos elementos de la cosa sin provocar de forma
simultánea la destrucción de la propia cosa simple (una hoja de papel, un pan, un cristal).
Las cosas compuestas se caracterizan por estar formadas por la adición de una serie de cosas simples cuya
unión persigue conseguir una determinada función, pero que son susceptibles de separación (automóvil).
La división entre cosas simples y compuestas es intrascendente para el derecho y no tiene utilidad. En
términos prácticos lo que si tiene utilidad es la distinción entre cosas divisibles e indivisibles.

4.2. LAS UNIVERSALIDADES DE COSAS

En determinadas ocasiones, es útil considerar agrupadas un conjunto plural de cosas para facilitar su
consideración como objeto de derecho. Por ejemplo, cuando se vende una biblioteca o una colección filatélica.

A tales conjuntos se les denomina universalidades, precisamente para evidenciar que funcionan en el
tráfico como un todo, que exige reglas distintas y propias de las que se aplicarían en el caso de considerar una
a una las distintas cosas que la integran. Casi siempre la existencia de una universalidad depende del dueño
de las cosas, el cual las agrupa, sin embargo, algunas veces existe una política legislativa para agrupar
determinados bienes, por ejemplo, el patrimonio del ausente, en ese caso se habla de universitates iuris.

5. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ANIMALES: EL TRÁNSITO CONTEMPORÁNEO DE COSAS A SERES

SENSIBLES

Una de las cuestiones legislativas generalizadas en la Europa contemporánea gira en torno al régimen jurídico
de los animales, abordado en España por la proposición de Ley de modificación del Código Civil, la Ley
Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, presentado en el
Congreso en octubre de 2017.
En la actualidad, el Código Civil considera que los animales son cosas, en concreto bienes muebles, ignorando
que son seres vivos dotados de “sensibilidad”. La reforma del Código Civil parte de la base que “la naturaleza
de los animales es distinta que la de las cosas o bienes y que dicho principio debe presidir la interpretación de
todo el ordenamiento”. Así, los animales pasarán a estar sometidos parcialmente al régimen jurídico de bienes
o cosas siempre que no existan normas destinadas a regular las relaciones jurídicas en las que estén
implicados animales y siempre que dicho régimen jurídico de bienes sea compatible con su naturaleza de ser
vivo dotado de sensibilidad.
Se introducen también en las normas relativas a las crisis matrimoniales preceptos para el régimen de custodia
de los animales de compañía. También se prevé reformar la Ley Hipotecaria en relación con los animales para
impedir que se extienda la hipoteca a los animales colocados o destinados en una finca dedicada a la
explotación ganadera, industrial o de recreo y prohíbe la extensión de la hipoteca a los animales de compañía.
La Ley de Enjuiciamiento Civil también es objeto de reforma ya que se prevé la declaración de los animales de
compañía como absolutamente inembargables en atención al especial vínculo de afecto de los animales de
compañía con la familia con la que conviven.

6. LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

Existen una serie de bienes que, por su peculiar importancia y por estar destinados al uso común o a un
servicio público, han sido sometidos a un régimen especial, denominado dominio público. Son bienes de
dominio público:
1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por
el Estado, las riberas, playas, radas (ensenadas) y otros análogos.
2. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio
público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio,
y las minas, mientras que no se otorgue su concesión.
112
Además, según el artículo 344.1, son bienes de uso público, en las provincias y en los pueblos, los caminos
provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los paseos y las obras públicas de
servicio general, costeadas por tales pueblos o provincias.

De todas formas, no hay que olvidar, que las entidades públicas (Estado, CCAA, Provincias y Municipios),
también pueden ser titulares de bienes en régimen de propiedad privada.

6.1. BIENES DEMANIALES Y BIENES PATRIMONIALES

Los bienes y derechos que pertenecen a las entidades públicas pueden ser:

1. Bienes de dominio público o demaniales.

a. Son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
b. Los bienes de dominio público estatal.
2. Bienes de dominio privado o patrimoniales.
La Constitución establece que por Ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Nacional, su
administración, defensa y conservación. (Ley de Patrimonio del Estado y Patrimonio Nacional, Ley de 1982
modificada por Ley 1995).

6.2. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE AMBAS CATEGORÍAS: LAS PRETENDIDAS NOTAS

CARACTERÍSTICAS

EXCLUSIVAS DE LOS BIENES DEMANIALES

Los bienes y derechos que pertenezcan a las entidades públicas y no merezcan la consideración de
demaniales, serán calificados como patrimoniales.
Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de bienes se delimita en base a los dos criterios descritos
previamente:

1. La naturaleza de los bienes: excluiría del ámbito de la propiedad privada a una serie de bienes que
no son susceptibles de apropiación por los particulares: mar, playas, recursos naturales…
2. La afectación o destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad, ya sea por estar
especialmente afectos al uso público o al servicio público. Son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
Los bienes patrimoniales serían los que no están afectos al uso o servicio público (ya sea por naturaleza o por
destinación especial). Es común resaltar la diferencia entre ambos tipos de bienes subrayando el régimen
jurídico de los bienes de dominio público y dejando en la sombra el régimen propio de los bienes patrimoniales.
Respecto de los bienes demaniales, la Constitución Española delega en la ley ordinaria su regulación,
“inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad”.

Inalienabilidad: no pueden ser objeto de enajenación, son indisponibles si previamente no ha tenido lugar la
desafectación al interés público. Tendría como consecuencia la inalterabilidad.

Inembargabilidad: no pueden ser objeto de gravamen ni quedar afectos en garantía de tipo alguno que pueda
acarrear el embargo de ellos.
Imprescriptibilidad: no son susceptibles de convertirse en propiedad de los particulares mediante usucapión
(adquisición de un derecho) o prescripción adquisitiva.

6.3. IDENTIDAD BÁSICA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES DEMANIALES Y PATRIMONIALES

La identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y patrimoniales es muy parecida, aunque con
algunas diferencias. Por ejemplo, los bienes patrimoniales tampoco pueden ser objeto de embargo salvo
escasas excepciones.
Por otro lado, aunque en los bienes patrimoniales tiene menor importancia la inalienabilidad conviene no olvidar
que:

113
 o Para enajenar bienes patrimoniales hay que contar con autorización administrativa, según la
valoración de los bienes a enajenar: poder legislativo, Gobierno, Ministerios de Economía y
Hacienda…

o La enajenación tendrá determinadas garantías procedimentales (subasta pública).

De este modo hay un relativo parecido entre la desafectación para los bienes demaniales y la autorización para
los bienes patrimoniales.
Otras notas o características asociadas a los bienes demaniales están presentes en los bienes
patrimoniales, como por ejemplo las facultades de deslinde de los bienes de oficio (determinación por las
propias Administraciones Públicas de la extensión y linderos de sus bienes inmuebles) y las facultades de
recuperación de los bienes de oficio (potestad exorbitante de la Administración, según la cual puede recuperar
la posesión de los bienes de que haya sido despojada, antes del transcurso de un año y un día, por sí misma;
mientras que los particulares, en caso similar, habrán de recurrir a la autoridad judicial a través del
anteriormente denominado interdicto de recobrar).

Aunque se use la expresión “patrimonio privado de la Administración”, lo cierto es que éste se encuentra
sometido a un régimen jurídico-público que, sólo por excepción, reclama la aplicación de las normas de
Derecho Privado.
Por otro lado, el dominio público entraña una forma de explotación caracterizada por la esencialidad del
interés general, que es el interés de todos los ciudadanos y por la existencia de unas formas de control
administrativo de dicho interés.

7. LOS FRUTO S

7.1. CONCEPTO

En términos jurídicos, fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa, sin perder su propia
individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas) fructíferos y no fructíferos, división que tiene un
valor fundamentalmente descriptivo, pues el problema radica en determinar a quién corresponden los frutos de
una cosa; Los frutos pertenecen al propietario de la cosa principal (o fructífera).

7.2. CLASIFICACIÓN DE LOS FRUTOS

Según el art. 354 y 355 del Código Civil, pertenecen al propietario:

1. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los animales.
2. Frutos industriales son los que producen los predios (fundo o finca) de cualquiera especie a beneficio del cultivo
o del trabajo.
3. Frutos civiles, tienen tal carácter: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe
de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas. Son denominados o calificados así, para resaltar que no son
productos que se deriven directamente de la cosa, sino “como consecuencia de haberla hecho objeto de una
relación jurídica de la que nace el derecho a obtener el fruto”.

Esta clasificación de los frutos es controvertida por diversas causas:

• La diferenciación entre frutos naturales e industriales no tiene sentido en la actualidad, una es espontánea y
la otra es por cultivo, pero el fruto será el mismo.
• El régimen jurídico de todos los frutos es el mismo, con lo que la diferenciación no tiene sentido.

7.3. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LOS FRUTOS

A. Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonomía desde el momento en que son
separados de la cosa matriz (las frutas o los intereses de una cantidad depositada en el banco).
B. Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se generen conservando la cosa matriz
su propia sustancia y funcionalidad económica (el peral sigue siendo tal y la cantidad depositada bancariamente
sigue íntegra).

114
 C. Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio respecto de la cosa fructífera, que en adelante puede seguir
produciendo otros frutos si el propietario de la misma lo considera conveniente y no desea, por ejemplo, donarla
o venderla (en cuyo caso, aunque obtenga un buen precio, no es técnicamente fruto).
D. Una cosa potencialmente fructífera producirá o no frutos según la voluntad y condiciones concretas de su
propietario o de quien tenga derecho sobre ella, así que no se puede exigir a los frutos carácter periódico alguno.

EXAMEN:

• Clases de bienes inmuebles

• Otras cualidades de las cosas: cosas consumibles e inconsumibles (****)
• Bienes fungibles y bienes infungibles: concepto (*****)
• Concepto de bien fungible y consumible
• Los frutos (**)
• Los frutos: conceptos y clases. Los frutos y sus clases (**)
• Clasificación de los frutos.
• Características básicas de los frutos
• Bienes inmuebles por destino: las pertenencias

TEMA 13

CAPÍTULO 21
EL PATRIMONIO

1. LA NOCIÓN DE PATRIMONIO

En general, se entiende por patrimonio el conjunto de bienes económicamente evaluables que pertenece a
una determinada persona, afirmándose que quedan adscritos a su propia esfera de dominación y disposición
un conjunto de bienes de valor.

1.1. EL PATRIMONIO COMO CONJUNTO DE DERECHOS

Sin embargo, para la mayor parte de los juristas la expresión patrimonio no debe referirse a los bienes
en sí mismos consideradas, sino sólo a los derechos que sobre ellos recaen. En definitiva, el patrimonio
habría de identificarse con los derechos (y, en su caso, obligaciones) que siendo evaluables
económicamente o pecuniariamente apreciables pertenecen a una persona. Desde este punto de vista
sería una “universalidad de derecho”, porque el concepto deriva del propio sistema jurídico y no de la voluntad
concreta de la persona de agrupar los bienes; y también sería una “universalidad de derechos” subjetivos de
contenido económico agrupados en atención al titular de todos ellos.
Los derechos patrimoniales requieren una significación económica concreta y sólo ellos pueden
integrar el patrimonio. La doctrina en relación con la posición jurídica de la persona, excluye de la noción de
patrimonio a los derechos de la persona como la capacidad jurídica y capacidad de obrar, de los derechos de la
personalidad, de la nacionalidad, de la vecindad civil, del domicilio, etc., en cuanto que son atributos de la
persona que carecen de entidad económica concreta.

1.2. LA CONTEMPLACIÓN DEL PATRIMONIO POR NUESTROS TEXTOS NORMATIVOS

El Código Civil considera a los derechos como bienes, como una especie particular de bienes. Lo cierto es que
la generalización del término patrimonio es fruto de una abstracción motivada por el nacimiento en el Derecho
contemporáneo de la responsabilidad patrimonial universal, según la cual, las personas deben responder
frente a los demás de sus deudas con todos los bienes que tengan o que puedan tener en el futuro (art. 1911
del Código Civil).

El Artículo 1911 del Código Civil es muy importante en nuestro sistema jurídico y dispone que “del
cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”, de este
artículo se puede extraer:
115
 1. Desaparece el concepto de prisión por deudas, en cuya virtud la persona podía perder la libertad en
caso de no afrontar sus deudas.
2. Se restringen las facultades de cobro de los acreedores sólo a los bienes y no a los atributos personales
e incluso a los derechos subjetivos del deudor, que, por ser indisponibles e inalienables, no pueden ser
objeto de consideración por aquéllos, ni el ordenamiento permite su embargo o privación al deudor.

Nuestra anterior LEC- 1881, cuando se planteó la posibilidad de embargar, no se fijó solo en los derechos,
sino fundamentalmente en los bienes propiamente dichos, por considerarles elementos patrimoniales con
sustantividad propia, con independencia de los derechos que sobre tales bienes pudiera tener la persona
embargada. Por eso, según su art.1447 LEC-1881, se guardará en los embargos el orden siguiente:

1. Dinero si se encontrare
2. Efectos públicos y títulos valores que se coticen en Bolsa
3. Alhajas de oro, plata o pedrería
4. Créditos realizables en el acto
5. Frutos y rentas de toda especie
6. Bienes muebles o semovientes
7. Bienes inmuebles
8. Sueldos o pensiones
9. Créditos o derechos no realizables en el acto
10. Establecimientos mercantiles e industriales
De este modo, históricamente, nuestros textos legales entre los que se incluye nuestro Código Civil se han
referido al patrimonio, no en cuanto a los derechos, sino en cuanto a los bienes en sí mismos considerados, ya
que su formulación es previa a la denominada “teoría del patrimonio”, y separándose pues, de la
construcción abstracta que la doctrina ha venido manteniendo al respecto.

A) El usufructo de un patrimonio
El artículo 506 del Código Civil regula el usufructo sobre la totalidad del patrimonio, entendiendo aquí
patrimonio como conjunto o suma de bienes.

Sin embargo, la formulación doctrinal del patrimonio llega a la conclusión teórica de que es imposible transmitir
inter vivos el patrimonio en su conjunto, en atención a la imperatividad de las normas que lo regulan (¿Cuáles
serían esas normas?) y al sentido o significado institucional que ha de atribuirse al … concepto. Esto choca
totalmente con la posibilidad de que la donación comprenda todos los bienes presentes del donante o
“donación del patrimonio”, que en el artículo 634 establece que “la donación podrá comprender todos los
bienes presentes del donante, o parte de ellos, con tal que éste se reserve, en plena propiedad o en usufructo,
lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias”

B) Los preceptos relativos a la ausencia

En la redacción del artículo 181 a 197 del Código Civil, que regulan la ausencia, se utiliza de forma frecuente el
término patrimonio, esto es debido a que se redactaron en 1939, en pleno apogeo de la Teoría del Patrimonio:
“el juez podrá adoptar las providencias necesarias a la conservación del patrimonio del desaparecido”, “el
representante del declarado ausente tiene la obligación de conservar y defender del patrimonio del ausente”….
Pero si observamos con detenimiento estas leyes, vemos que se refieren al patrimonio como conjunto de
bienes, NO equipara patrimonio y derechos.

C) Las modificaciones introducidas por la Ley de 11/1981

El 13 de mayo de 1981 se publica la citada ley que modifica el CC en materia de filiación, patria potestad y
régimen económico del matrimonio, donde triunfa el significado y el propio significado técnico del patrimonio.
Pero tampoco parece que pueda excluirse del patrimonio los bienes.

D) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

116
 En esta Ley aumenta el uso lingüístico del término patrimonio y del giro elementos patrimoniales, pero sus
referentes siguen siendo los bienes y no los derechos. La exposición de motivos de esta Ley establece la
obligación del ejecutado de formular manifestación de sus bienes, con sus gravámenes.

E) La Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad

Esta Ley utiliza frecuentemente el sustantivo patrimonio y el epíteto patrimonial. Tanto en la exposición de
motivos, como en el articulado, se repite los términos aportación o aportaciones de “bienes y derechos”,
ratificando el triunfo normativo del planteamiento teórico de patrimonio = bienes y derechos.

F) La Ley 1/2009 de 25 de marzo

Mantiene la línea de patrimonio como bienes y derechos: “en todo caso, y en consonancia con la
finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con
los mismos bienes y derechos en él integrados, así como sus frutos, productos y rendimientos no se
consideraran actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el
patrimonio, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria”.

2. LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES

2.1. BIENES Y DERECHOS

Según el prof. Lasarte, el concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de derechos subjetivos de
contenido económico de las personas, sino que deben considerarse integrados también dentro del concepto los
propios bienes sobre los que recaen tales derechos (o, al menos, los bienes objeto de los derechos reales),
que constituyen los elementos patrimoniales básicos.

El planteamiento formal de gran parte de la doctrina está viciado de origen, porque no atiene a la valoración
real de unos y otros elementos patrimoniales. En los derechos de crédito (un crédito concreto debido a un
préstamo), la valoración económica de ellos se encuentra incorporada al propio derecho, en unidades
monetarias concretas, que al ser unidades de valor general, permiten que la utilidad patrimonial se deduzca del
propio derecho.

Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la cuestión debe ser contemplada de otro modo; tomemos
la propiedad como ejemplo. Si somos propietarios de una casa, el valor en sí no lo proporciona nuestro
derecho de propiedad sobre la misma, sino el precio (real o presumible) de mercado de ella, con lo cual, la
referencia patrimonial del tema ha de reconducirse necesariamente al propio valor del bien más que al del
derecho. De ahí que, la LEC no hable de embargar el derecho de propiedad, sino los bienes muebles o
inmuebles objeto de dicho derecho; mientras que, en cambio, los créditos si pueden ser objeto de embargo.

2.2. LAS DEUDAS

Evidentemente, las deudas constituyen un factor de disminución del valor económico del conjunto patrimonial
que, restado de éste, daría el resultado correspondiente.
En términos teóricos, lo más razonable es defender que las deudas, aunque sea como mero elemento pasivo,
forman parte del patrimonio y que, por consiguiente, la determinación de éste requiere distinguir entre
“patrimonio bruto” y “patrimonio neto”, o lo que es lo mismo, entre activo y pasivo del conjunto patrimonial.

La cuestión planteada sólo tiene consecuencias prácticas: ¿qué debe ocurrir en el caso de que se transmita un
conjunto patrimonial a otra persona?, ¿se transmiten también las deudas? Por norma general la respuesta será
SI. Sin embargo, la posición que se adopte desde la perspectiva teórica será necesario contrastarla con las
opciones normativas que haya tomado el legislador. Así, en nuestro derecho:

1. El fenómeno de la herencia se contempla como transmisión mortis causa de un conjunto patrimonial, en el

que suceden los herederos tanto en los bienes y derechos como en las deudas y obligaciones que no tengan
carácter personalísimo.

117
2. En el caso de la donación de todos los bienes del donante, nuestro Código Civil sienta la premisa de que
las deudas inherentes a tales bienes sólo se entenderán transmitidas al donatario si las deudas fueron
contraídas antes de la donación o si ésta se hizo en fraude de acreedores.

3. EL PATRIMONIO PERSONAL O GENERAL

3.1. EL PATRIMONIO COMO EMANACIÓN DE LA PERSONALIDAD

La consideración doctrinal del patrimonio se arranca con la teoría de dos grandes juristas franceses, AUBRY y
RAU, quienes sostienen que el patrimonio personal es el conjunto de bienes y derechos de cualquier persona
por el mero hecho de serlo sin requerirle atributo complementario alguno. La posición de Aubry y Rau, conocida
actualmente como la teoría clásica, personalista o subjetiva, parte de la base de que la idea de patrimonio se
deduce directamente de la personalidad, en cuanto es una emanación de la personalidad y la expresión del
poder jurídico de que una persona, en cuanto tal, es investida.
Aubry y Rau formulan una serie de proposiciones consecutivas: únicamente las personas tienen patrimonio;
toda persona tiene un patrimonio y ninguna persona tiene más de un patrimonio. Pero cuando comparamos
esto con la realidad jurídica, no coincide, por lo que las conclusiones de Aubry y Rau son desechables desde
el punto de vista de la realidad jurídica.

3.2. LAS MASAS PATRIMONIALES COMO CONJUNTOS DE BIENES

Otros autores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o la consideración objetivista del patrimonio,
resaltando que éste no puede confundirse con la propia capacidad patrimonial de las personas, sino que es
necesario conectarlo con las masas de bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas con un
destino o finalidad concretos. La noción de patrimonio debe quedar en una posición subordinada respecto de la
persona. Además, la ley no atribuye un significado unívoco al término patrimonio, los conjuntos patrimoniales
atribuidos a una persona no tienen por qué ser ni uno ni intransmisibles como quería imponer la “doctrina
clásica”.

4. LOS DIVERSOS TIPOS DE PATRIMONIO

Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina ha puesto de manifiesto la existencia de otros
conjuntos patrimoniales menores que se separan o individualizan del patrimonio personal cuando el Derecho
los dota de un régimen jurídico peculiar.
• Patrimonios personales.
• Patrimonios separados.
o Patrimonios de carácter interino; afectos a un fin concreto.

o Patrimonios de destino.
• Patrimonios colectivos.

4.1. PATRIMONIOS SEPARADOS

Los supuestos más característicos de patrimonios separados son:

1. Herencia aceptada a beneficio de inventario, se estudiará próximamente.

2. Patrimonio correspondiente al incapacitado y al pródigo: dividido en dos masas Patrimoniales:
a. Una reservada a la gestión y administración del órgano tutelar correspondiente.
b. Otra masa patrimonial reservada al ámbito de actuación propia del incapacitado.
3. Igual sucede con el Patrimonio protegido de las personas con discapacidad, Ley 41/2003. Los bienes y
derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del
patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión
específico.
4. La masa del concurso, que constituye el grueso del patrimonio personal del concursado, pasa a ser un
patrimonio de liquidación gestionado administradores concursales. Al concursado le queda un mínimo no
118
 embargable, y la posibilidad de que se le señalen alimentos, un patrimonio menor, cuya gestión y
administración seguirán siendo competencia suya.

4.2. PATRIMONIOS DE CARÁCTER INTERINO

En algunos casos, una masa patrimonial es objeto de independización ante la incertidumbre respecto de su
titular.

o Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o son atribuidos al concebido, pero no nacido.
o Cuando la declaración de ausencia legal respecto de una persona provoca el bloqueo de su patrimonio
hasta que se despeje la incógnita acerca de su existencia o se realice la declaración de fallecimiento. El
ausente puede tener otro patrimonio en el lugar en que se encuentra, éste sería su verdadero “patrimonio
personal”, pasando su anterior patrimonio a ser uno separado e interino.

4.3. PATRIMONIOS DE DESTINO

Como hemos visto anteriormente, en rigor, la fundación es un patrimonio adscrito a un fin de interés general.
Una vez constituida la fundación, tal patrimonio pertenece a la propia persona jurídica y pasa a ser patrimonio
personal de la misma. Sin embargo, con anterioridad a la constitución, la dotación patrimonial inter vivos ya
ingresada en el banco o las previsiones testamentarias de atribución de bienes para constituir la fundación, se
entiende generalmente que constituyen un concreto patrimonio de destino (que también está presidido por la
idea de interinidad o provisionalidad).

La misma naturaleza debe atribuirse a los patrimonios de suscripción, procedentes de colectas o

cuestaciones públicas organizadas para conseguir fondos para cualquier finalidad. Tales cuestiones estaban
reguladas por el RD 1440/1965 que desarrollaba la Ley 191/1964, de Asociaciones actualmente derogadas
ambas.

Tras la derogación de la referida normativa, en la actualidad no hay regulación alguna de las colectas o
cuestaciones públicas, pues la Ley Orgánica 1/2002, de Asociaciones aún no ha desarrollado el Decreto que
regule los patrimonios de suscripción, en cualquier caso es conveniente destacar que:

1. Según RD de 1965, con lo recaudado se forma un patrimonio destinado a un fin, cuyos órganos de gestión
y distribución son los organizadores. Los bienes que lo componen no pertenecen a los organizadores en
propiedad (no tienen responsabilidad) ni tampoco a los suscriptores de la colecta, porque si fuera así y los
fondos fueran insuficientes se les devolvería el dinero. En caso de fondos insuficientes será el Gobernador
civil de la provincia (actualmente esta figura no existe, serían los Subdelegados del Gobierno) quien
“prudencialmente” establecerá el destino alternativo de los fondos recaudados.
2. Según la Ley Orgánica de 2002, los organizadores de una colecta responden personal y solidariamente
frente a las personas que hayan contribuido, pero, como decíamos, aún no ha sido objeto de desarrollo
reglamentario.

También se califica como patrimonio de destino el patrimonio especialmente protegido de las personas con
discapacidad según la Ley 41/2003, ya que las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de
las necesidades vitales de sus titulares.

4.4. PATRIMONIOS COLECTIVOS

Son las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más personas (naturales o jurídicas) que, en cuanto
componente de un determinado grupo carente de personalidad jurídica (no personificado), tendrían acceso a
tales bienes. Los ejemplos de mayor interés son los de la sociedad de gananciales y la herencia indivisa con
pluralidad de herederos.

La sociedad de gananciales, no es una verdadera sociedad, sino una de las formas posibles de
organización del régimen económico del matrimonio, que se caracteriza por la necesidad de distinguir entre los
patrimonios privativos de los cónyuges (bienes adquiridos por los cónyuges con anterioridad al matrimonio o
bien los adquiridos posteriormente a título gratuito: donación, herencia…) y el patrimonio ganancial (los bienes
obtenidos por los cónyuges, una vez casados mediante su trabajo, profesión, oficio e industria, además de los

119
 frutos, rentas o intereses de los propios bienes privativos de cada uno de los cónyuges). La masa ganancial se
considera patrimonio colectivo de ambos cónyuges.

La situación de comunidad hereditaria requiere que exista una pluralidad de herederos que hayan aceptado
la herencia, pero que, sin embargo, aún no han llevado a cabo la partición o distribución de los bienes
hereditarios entre ellos. Éstos tendrán una cuota ideal sobre el conjunto de la masa de la herencia (un noveno,
un tercio, la mitad), pero no podrán realizar acto de disposición alguno sobre ellos, debiéndose limitar a
administrarlos, bien por sí mismos, bien mediante un administrador nombrado judicialmente.

EXAMEN

• Tipos de patrimonio (***)

• Patrimonio personal y patrimonio colectivo
• Patrimonios separados: patrimonio interinos y afectos de un fin o de destino
• Los patrimonios de destino (**)

TEMA 14

CAPÍTULO 22
EL NEGOCIO JURÍDICO

2. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

Podemos entender el funcionamiento de la norma jurídica como un silogismo en el que si se produce un evento
“X”, se generarán los efectos “Y”, o dicho de otro modo, las consecuencias jurídicas de cualquier hecho o acto
se encontrarían predeterminadas por el Derecho positivo.

Por ello, incluso en relación a los actos humanos conscientes y voluntarios, la libertad o el albedrío de la
persona quedaría limitada a la decisión de realizar o no el acto que representa el supuesto de hecho típico de
la norma jurídica aplicable.

Frente a esta afirmación se presentan dos objeciones:

1. La libertad de la persona no puede quedar reducida hasta el extremo de limitarse a decidir si lleva a
cabo (o no) el supuesto de hecho contemplado en las normas jurídicas. Al menos en las relaciones entre
particulares, resulta necesario reconocer a las personas ámbitos de libertad superiores, que les permitan
no sólo decidir si realizan o no un determinado acto, sino también determinar las consecuencias del
mismo, conforme al propio designio del acuerdo o pacto conseguido por cualquier otra persona o
conforme a la propia decisión voluntaria del actuante.

2. La omnicomprensividad del Ordenamiento jurídico (que es más teórica que real) no llega hasta el
extremo de prever una solución concreta para todo hecho o acto jurídico realmente acaecido, pues el
propio sistema jurídico parte de la base de que la libertad de actuación de los sujetos de derecho permite
establecer reglas de conducta que, si bien se encuentran amparadas por el Derecho positivo, no se
encuentran expresamente contempladas en él de forma detallada.

Ante ello hay que considerar que la titularidad de los derechos subjetivos reconocidos o atribuidos a las
personas no son un fin en sí mismos, sino un vehículo de satisfacción de los propios intereses de los
particulares. Por tanto, ha de reconocerse a las personas la capacidad de “negociar” con sus derechos y de
utilizarlos como les convenga conforme a la satisfacción de sus intereses.

Este poder de iniciativa atribuido a los particulares, según el cual se pueden establecer las reglas aplicables
para conseguir sus fines, existe y se identifica con el denominado principio de autonomía privada. Se habla de
120
ésta cuando se le atribuyen a los particulares la posibilidad de dictar reglas de conducta vinculantes, supone en
definitiva un poder de autorregulación o de autogobierno en las relaciones jurídicas privadas.

El reconocimiento de la autonomía privada supone que las relaciones entre particulares se encuentran
sometidas no sólo a las normas jurídicas en sentido estricto (ley, costumbre y principios generales), sino
también a las reglas creadas por los propios particulares.

La idea de autonomía privada está regulada y contemplada en nuestra regulación jurídica, siempre y cuando no
sea contraria a las leyes, la moral ni al orden público. Existe un mínimo imperativo de respeto general y una vez
tenido en cuenta existe libertad para autorregular los propios intereses. En este sentido se habla de Lex
contractus: las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y
deben cumplirse a tenor de los mismos.

3.- EL NEGOCIO JURÍDICO

3.1. INTRODUCCIÓN: LA CATEGORÍA CONCEPTUAL DEL NEGOCIO JURÍDICO

Nuestro Código Civil NO utiliza la expresión negocio jurídico ni ha adoptado semejante concepto como
parámetro de la regulación que le es propia. Las pocas veces que el Código Civil usa el término Negocio, lo
hace en el sentido de asunto o trato con contenido patrimonial.

Sin embargo, todas las exposiciones generales de Derecho civil dedican amplias páginas a este tema. Esto se
debe a que la dogmática alemana se vio obligada a construir una teoría general aplicable a todos los actos y
contratos subsumibles en la idea de la autonomía privada (testamentos, contratos, matrimonios…). Esta
circunstancia hizo que finalmente el “negocio jurídico”, hasta entonces un mero concepto organizador o
sistemático, fuera consagrado legislativamente en el BGB de 1.900. Para el BGB, el negocio jurídico es toda
declaración de voluntad dirigida a producir un efecto jurídico, precisamente porque ha sido deseado.

El modelo legislativo alemán ha sido seguido posteriormente por algunos, aunque pocos, Códigos Civiles. El
esquema doctrinal que en su día lo sustentó hace que la doctrina o teoría del negocio jurídico sea importada a
otros países, entre ellos Portugal, Italia y España.

3.2. EL DEBATE SOBRE LA UTILIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO

La pertinencia o inoportunidad de mantener la teoría general del negocio jurídico se ha convertido en una
disputa doctrinal importante. Una cuestión que debe ser planteada de forma diferente en Alemania y en
España, ya que en Alemania el negocio jurídico es un referente normativo de necesaria consideración,
mientras que en España es, en todo caso, una mera referencia sistemática para referirse al conjunto de actos
jurídicos que encuentran su fundamento en la autonomía privada. En todo caso, en España, el uso del término
negocio jurídico se encuentra generalizadamente aceptado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.
La jurisprudencia, acude con relativa frecuencia al uso del término en ciertas sentencias. No obstante, en la
mayoría de los casos su utilización es debida a cuestiones meramente gramaticales.

En cuanto al concepto de negocio jurídico en nuestro sistema normativo sólo es posible realizando una
generalización de las disposiciones normativas referentes a los diversos contratos, y sobre todo, al contrato en
general; ampliando posteriormente dicha generalización con la consideración de otras instituciones concretas,
como el matrimonio, la emancipación, la adopción, los testamentos, etc. Una vez conseguida la
“generalización” del negocio jurídico, se hace necesario diferenciar cada negocio jurídico (contractual,
testamentario, matrimonial…).
En definitiva, los conceptos solo se justifican por los efectos, nunca al revés -Prof. López y López- (“método de
inversión”). Numerosos autores afirman que el concepto de negocio jurídico en nuestro sistema, sólo tiene valor
introductorio, para analizar posteriormente las figuras particulares y concretas. Según otros autores de
renombre, debería ser al revés, estudiar primero los tipos distintos tipos concretos de negocios jurídicos, para
después intentar buscar una visión global (la teoría del negocio jurídico debería explicarse una vez conocidos
121
los diversos elementos que la componen y fundamentan). La diferencia radicaría en si estudiar el negocio
jurídico como introducción o como epílogo (corriente que parece más razonable desde un punto de vista
pedagógico)

4. LOS ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO

1. Elementos esenciales: serían aquellos que necesariamente deben integrar el negocio jurídico para que
se considere válido y eficaz. Tales elementos serían los siguientes:
a. La voluntad o el consentimiento de crear un determinado negocio.
b. La causa.
c. La forma del objeto

2. Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del negocio que la ley considera
integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los excluyan.

3. Elementos accidentales: representados por la condición, el término y el modo, en cuanto

determinaciones de carácter accesorio que, por propia y expresa voluntad de los sujetos, pueden formar
parte del negocio jurídico.

5. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Virtualmente ilimitados, las principales categorías son:

5.1. NEGOCIOS INTER VIVOS Y NEGOCIOS MORTIS CAUSA

Son negocios mortis causa aquellos que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas de una persona
después de su fallecimiento (el testamento). Son unilaterales y revocables mientras no se produzca el
fallecimiento.

Por contraposición son negocios inter vivos los que regulan las relaciones jurídicas de una

persona (o normalmente, dos o varias), durante su vida (todos los contratos).

5.2. NEGOCIOS PERSONALES Y NEGOCIOS PATRIMONIALES

Clasificación según la naturaleza de las relaciones jurídicas. En los negocios patrimoniales se regulan los
aspectos de contenido económico (contratos, testamento), en cambio, se califican de negocios personales los
referidos a las relaciones jurídicas de las personas cuyo objeto fundamental radica en aspectos de naturaleza
extrapatrimonial (matrimonio, adquisición de nacionalidad).

5.3. NEGOCIOS TÍPICOS Y NEGOCIOS ATÍPICOS

Los negocios típicos son aquellos que, al tiempo que gozan de un reconocimiento legal expreso, se incluyen en
un régimen normativo específico (adopción, contrato de compraventa).
Los negocios atípicos son los que, siendo lícitos y admisibles con carácter general, como derivación de la
autonomía privada, carecen de una regulación institucional, por no haber sido contemplados expresamente por
el legislador (uniones de hecho, contrato de garaje).

5.4. NEGOCIOS CAUSALES Y NEGOCIOS ABSTRACTOS

Los abstractos producirían efectos por la mera voluntad de las partes y sin necesidad de tener en cuenta el
elemento causal. NO PARECEN ADMISIBLES EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO, por mucho que el BGB sí
los permita y regule.

122
 5.5 NEGOCIOS GRATUITOS Y NEGOCIOS ONEROSOS

Se habla de un negocio gratuito (o lucrativo) cuando uno de los sujetos se enriquece u obtiene un beneficio a
consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestación alguna (la donación). Para el Código Civil son
también gratuitos los contratos de mandato, préstamo y depósito, ya que se trata de beneficiar a alguien sin
exigir nada a cambio.
En los negocios onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación de la
otra. El calificativo oneroso significa carga, por lo que expresa claramente que se trata de conseguir algo
mediante la transferencia a la otra parte de un valor equivalente.

5.6. NEGOCIOS BILATERALES Y NEGOCIOS UNILATERALES

En este apartado es importante distinguir entre negocio jurídico y contrato, no tiene el mismo
significado negocio jurídico unilateral que contrato unilateral.

• Negocio jurídico unilateral: se basa en la voluntad de una sola persona o de varias con
la misma posición jurídica, por ejemplo, testamento.
• Negocio jurídico bilateral: requieren la voluntad de dos o más personas con posiciones
jurídicas contrapuestas, por ejemplo, los contratos.
• Acto plurilateral o acto colectivo: varias personas manifiestas su voluntad y ocupan
posiciones similares o persigan el mismo objetivo.

En relación a los contratos, la contraposición entre unilaterales y bilaterales se fundamenta en el nacimiento de

obligaciones de una o de ambas partes:

• Contratos bilaterales o sinalagmáticos: generan obligaciones para ambas partes

(reciprocidad); por ejemplo, el comprador paga y el vendedor entrega el objeto.
• Contratos unilaterales: los que generan obligaciones sólo a una de las partes; por
ejemplo, la obligación de devolver un préstamo.

5.7. NEGOCIOS SOLEMNES Y NEGOCIOS NO SOLEMNES

Esta división se establece atendiendo a si la declaración de voluntad en que asienta el negocio debe
instrumentarse ajustándose a una determinada forma (o no).
Se consideran negocios jurídicos solemnes o formales, aquellos en que se impone una formalidad
determinada, sin la cual el negocio no producirá efectos, por ejemplo, la Escritura pública, declaración ante el
Encargado del Registro civil, etc.
Los negocios jurídicos no solemnes serían aquellos en los que la forma del negocio no está predeterminada.

EXAMEN:

• El principio de autonomía privada. Concepto y límites de la autonomía de la voluntad privada (***)

• Clasificación de los negocios jurídicos (**)
• Negocios jurídicos típicos y atípicos Negocios abstractos y causales (**)
• Negocios jurídicos gratuitos y onerosos

123
 TEMA 14

CAPÍTULO 25
LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

Se habla de ineficacia del negocio jurídico en todos aquellos supuestos en los que el negocio no llega a
producir los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos en un momento dado. La
ineficacia negocial puede clasificarse en:

A) Invalidez: motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos

esenciales del negocio jurídico que no resultan admisibles para el Ordenamiento jurídico. Dentro de la
invalidez, según la gravedad de tales circunstancias cabe distinguir entre:

1. Nulidad.
2. Anulabilidad.

B) Ineficacia en sentido estricto, en la que se deberían incluirse aquellos casos en que ciertos defectos o
carencias extrínsecos al negocio jurídico en sí mismo considerado, como acuerdo de voluntades, conllevan
su falta de efectos: mutuo disenso, desistimiento unilateral, resolución por incumplimiento, rescisión,
revocación, acaecimiento de la condición resolutoria, falta de acaecimiento de la condición suspensiva, etc.

2 . LA NULIDA D

La nulidad es el supuesto más grave de ineficacia, por lo que debe ser adjetivada como nulidad absoluta o
nulidad de pleno derecho. Los negocios jurídicos nulos reciben el rechazo del Derecho ya que el Ordenamiento
jurídico no puede reconocer ningún efecto del negocio jurídico nulo, ni siquiera su admisibilidad como tal
negocio jurídico, hasta tal punto que se habla del “nada jurídico”.

2.1. CAUSAS DE LA NULIDAD

Las causas de nulidad son de extraordinaria gravedad. La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno
derecho tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene
existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales: el consentimiento, el objeto o la causa.

Son causas de nulidad radical del negocio jurídico aquellas que sean contrarias al derecho imperativo:

1. La carencia absoluta o inexistencia (excluidos los denominados vicios de la voluntad; pero no la violencia
absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales (voluntad, causa, forma y objeto). Se ha de considerar
que falta absolutamente el acto de voluntad o el debido consentimiento cuando quien celebra el negocio
jurídico lo hace arrogándose falsamente la representación de otro, o es un enajenado mental.
2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación.
3. La ilicitud de la causa de cualquier negocio jurídico.
4. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de negocios formales o solemnes.
5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público, en cuyo caso suele hablarse
directamente de negocio jurídico ilegal.
6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el
consentimiento del otro.

2.2. LA ACCIÓN DE NULIDAD

Por muy nulo que sea un negocio jurídico celebrado, su apariencia seguirá produciendo los efectos propios del
negocio jurídico de que se trate, como si fuera válido, hasta que sea destruido. Para evitar semejante
apariencia negocial, la acción de nulidad tiene una serie de características:

a) Es imprescriptible, puede ser ejercitada en cualquier momento.

124
b) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el negocio jurídico nulo. La jurisprudencia no
excluye a los terceros, si a ellos les puede perjudicar el negocio jurídico que impugnan. En la práctica es lo
más frecuente. La parte que genera la causa de nulidad no puede impugnar el negocio jurídico, por tanto,
sólo la parte que sufra una causa de nulidad que sea exclusivamente imputable a la otra parte del negocio
podrá actuar judicialmente.

2.3. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD

A) En general: la restitución.

El negocio jurídico nulo no produce efectos. La declaración judicial de nulidad tiende a dejar las cosas en la
situación inmediatamente anterior a la celebración del presunto negocio jurídico: lo que técnicamente se
denomina restitución.
Art. 1303 del Código Civil, pensado para la compraventa, dice: declarada la nulidad […] los contratantes deben
restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los
intereses.

Dicha restitución debe hacerse de forma específica, devolviéndose las partes aquellas cosas que fueron
transmitidas en función del negocio jurídico nulo. De no ser posible, procederá la restitución del equivalente en
dinero.
En este sentido, el art. 1307 del Código Civil mantiene que siempre que el obligado por la declaración de
nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos
percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

B) En particular: los supuestos de ilicitud.

La restitución no tiene sentido en los supuestos en los que el objeto (del contrato) o la causa (del negocio) sean
ilícitos. En estos casos se aplicarán los artículos 1305 y 1306 que determinan diferentes consecuencias según
que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa constituya o no, simultáneamente, un ilícito (delito o falta) penal
propiamente dicho.

1. En el caso de ilícito penal se aplicará el artículo 1305

• Imputable a ambos contratantes, estos carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos,
dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el
Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
• Imputable a un solo contratante: el culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a
cumplir lo que hubiera prometido.

2. En los supuestos en que la causa torpe (ilícito civil) se aplicara el artículo 1306:
• Cuando la culpa sea de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del
contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.
• Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá el culpable repetir lo que hubiese dado a virtud del
contrato, ni pedir el cumplimiento de los que se hubiera ofrecido. El no culpable, podrá reclamar lo que
hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.

2.4. LA NULIDAD PARCIAL

Los casos de nulidad parcial son cada día más frecuentes. Se habla de nulidad parcial cuando el negocio
jurídico contiene una o varias cláusulas o determinaciones ilegales, pese a la validez y adecuación al
Ordenamiento jurídico del conjunto esencial del mismo.
La coexistencia de cláusulas nulas –por ilegales- con los restantes pactos válidos, plantea el problema de
determinar si la invalidez de la cláusula nula debe afectar al conjunto negocial. El Código Civil no contempla
dicho problema con carácter general, aunque a lo largo de su articulado existen normas concretas de las que
se deduce el principio general que ha de inspirar su solución: las determinaciones o condiciones nulas deberán
tenerse por lo puestas, como inexistentes; al tiempo que se debe preconizar la eficacia del negocio jurídico:
principio de conservación del negocio jurídico.

125
 Resulta claro que el vacío contractual resultante debe rellenarse mediante las tareas de interpretación y de
integración. En el caso de la integración no habría problemas, pero a veces con la interpretación, el negocio
jurídico, privado de las cláusulas nulas, no corresponde con el designio de las partes y en ese caso se
proclama nulo el acuerdo negocial.

3. LA ANULABILIDAD

Un negocio jurídico anulable será aquel que puede ser impugnado o, por el contrario, seguir produciendo
efectos en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar. La anulabilidad es un supuesto de invalidez de
mucha menor gravedad que la nulidad.

3.1. CAUSAS DE LA ANULABILIDAD

1. Todos los vicios de la voluntad o, en su caso, del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidación y
dolo, que no van a volver a ser considerados.
2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los sujetos del negocio y, en su caso, de las partes
contratantes, tal y como ocurre en los siguientes casos:

a. Los menores no emancipados (art. 1263.1)

b. Las personas sometidas a la tutela, conforme a la sentencia de incapacitación. (Art222 y 267)
c. Las personas sometidas a curatela, conforme a lo establecido en el art. 293.
d. Los emancipados respecto de los negocios jurídicos contemplados en el artículo 323.

3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge) respecto de los actos o negocios
jurídicos onerosos realizados por el otro cónyuge, cuando legalmente se requiere el consentimiento de ambos.

3.2. LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD

Señalar que nuestro CC denomina a la “acción de anulabilidad” como “acción de nulidad”, por lo que
algunos autores consideran preferible habar de “nulidad absoluta” para referirse a la nulidad tal y como la
hemos estudiado, y “nulidad relativa” para referirse a la anulabilidad ahora considerada.

A) Plazo de ejercicio:

Art. 1301.1 la acción de anulabilidad “sólo durará 4 años” que se deduce como plazo de caducidad quedando
atenuado en un buen número de supuestos de anulabilidad. El art. 1301 indica que el plazo empezará a correr
de forma diversa, según la naturaleza de la causa de nulidad:

1. El punto inicial del cómputo es “la consumación del contrato” (entendido como a la celebración del negocio
jurídico) sólo en los casos de error o dolo.
2. En los demás casos de anulabilidad el cómputo inicial queda retrasado a un momento posterior a la
celebración del negocio jurídico anulable:
a. El cese o desaparición de la intimidación o violencia; ya que mientras existan, el negocio jurídico se ha
de entender continuamente viciado.
b. La salida de la tutela respecto de los negocios jurídicos celebrados por menores o incapacitados:
regla que es mera consecuencia de que el pupilo o tutelado no puede actuar por sí mismo, no tiene
independencia, jurídicamente hablando.

c. La disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio (“salvo que antes hubiese tenido conocimiento
suficiente de dicho acto o contrato” el cónyuge no interviniente), en los casos de falta del consentimiento
del otro cónyuge.

B) Legitimación activa:
El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción de anulabilidad queda limitado a las personas
que hayan sufrido el vicio de la voluntad o del consentimiento o fueren incapaces para realizar el negocio
jurídico; así como quienes, sin ser parte propiamente hablando del mismo, asumen obligaciones a causa de
dicho negocio jurídico. Art. 1302.
126
3.3. EFECTOS DE LA ANULABILIDAD

Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismo que las consecuencias de la nulidad analizadas
en general: la restitución conforme el artículo 1303 y normas complementarias. Bastaría con tener en cuenta el
trato favorable que dispensa el art. 1304 a quienes realizan negocios jurídicos sin tener plena capacidad de
obrar: “no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”

La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad, la restitución entre las partes del negocio
o, en su caso, los contratantes, es consecuencia del hecho de que la anulación del negocio jurídico tiene
carácter retroactivo.

4. LA PERVIVENCIA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS INVÁLIDOS

4.1. LAS CAUSAS DE INVALIDEZ Y SU POSIBLE SANACIÓN

La diferencia entre nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en función de los efectos positivos del ejercicio
de la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la acción.
Mientras que no se declare judicialmente la anulabilidad o la nulidad, los negocios jurídicos inválidos pervivirán
como si no fueran tales, pero ¿qué consideración tienen para el ordenamiento jurídico?
• Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el negocio jurídico nulo será tal para el Derecho. Por eso se
tratará de una mera apariencia del negocio jurídico.
• La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica del
negocio jurídico anulable se asume por el Ordenamiento jurídico, que lo convalida por considerar que las
causas de anulabilidad no atentan contra el orden público negocial, sino contra los intereses de un particular.
Por tanto, si la persona que ha sufrido la causa de anulabilidad no procura su propia indemnidad ejercitando
la acción anulatoria del negocio jurídico, el principio de seguridad jurídica comportará la sanación de la causa
de anulabilidad.

Las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y, por tanto, sanables. Las causas de nulidad,
por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible, por atentar contra el orden
público.

4.2. LA CONFIRMACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO ANULABLE

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la correspondiente
acción, es lógico que exista un cauce para sanar el negocio jurídico anulable antes de que la acción de
anulabilidad precluya. Dicho cauce sanatorio se conoce con el nombre de confirmación. Conforme el art.1313
“la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración” (tiene
eficacia retroactiva) y, por consiguiente, extingue la acción de anulabilidad (art. 1309)

Para que la confirmación sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo (por definición, quien está legitimado
para ejercitar la acción de anulabilidad: arts. 1312 y 1302) sea consciente de la trascendencia de la misma. Por
ello requiere el Código Civil que el confirmante tenga conocimiento de la causa de anulabilidad y que el vicio no
le siga afectando (habiendo ésta cesado).

Puede realizarse la confirmación de forma expresa o tácita. Esta última consiste, según el artículo 1311, en que
el legitimado para ejercitar la anulabilidad “ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de
renunciarlo”.

4.3. LA DENOMINADA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO NULO

Quizá por el eterno prurito de simetría característico de ciertos juristas y dado que la confirmación es sólo
aplicable a los anulables, se afirma que el negocio jurídico nulo es susceptible de conversión. La pretendida
conversión del negocio jurídico consistiría en que un negocio jurídico con tacha de nulidad, por contravenir
alguna norma imperativa propia del modelo o tipo negocial de que se trate, puede ser reconducido a un tipo
negocial diverso para ser considerado válido. Por ejemplo: un comodato oneroso debería estimarse
arrendamiento, ya que para el Código Civil intercambiar cesión de uso de una cosa por precio constituye la
causa típica del arrendamiento y no la de comodato.

127
 Generalizar la figura de la conversión en nuestro Derecho resulta tarea ardua, ya que el Código Civil no la
considera posible, por mucho que se pretenda ampliar el principio de conservación del negocio jurídico. En
supuestos concretos, la tarea interpretativa resultará igualmente difícil; ya que, además de concurrir en el
negocio jurídico nulo los requisitos y contenido del negocio jurídico válido al que se reconvierte, no parece
razonable propugnar la conversión del negocio jurídico sin tener en cuenta la voluntad de las personas
interesadas.

5. LA RESCISIÓN

Es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la celebración del
mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos
lesivos o perjudiciales para una de las partes o de un tercero (art. 1291)
Se distingue fácilmente de la nulidad y de la anulabilidad del negocio: la rescisión presupone un negocio
jurídico inicialmente válido, mientras que la nulidad y la anulabilidad implican la invalidez inicial del negocio a
que estén referidas.

5.1. CAUSAS DE RESCISIÓN

Se pueden clasificar en tres grupos distintos:

A) Rescisión por lesión:

El término lesión significa aquí perjuicio patrimonial para uno de los sujetos del negocio, y en particular, para
una de las partes contratantes.

Utilizando dicha idea como causa de ineficacia el CC declara rescindibles:

1. Los contratos que pudiendo ser celebrados sin autorización judicial, hayan sido celebrados por los tutores,
siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las
cosas que hubiesen sido objeto de aquellos.
Los contratos que celebre el menor por sí solo serán anulables y no rescindibles. Tampoco serán
rescindibles los contratos que celebre el tutor con autorización judicial; respecto de los cuales podrá el menor,
para reparar los prejuicios que le causen, exigir la responsabilidad en que haya podido incurrir el Juez al
conceder la autorización al tutor. Finalmente, aquellos contratos que, necesitando la autorización judicial,
celebre el tutor por sí solo, son directamente nulos, por incumplimiento de ese requisito o condicio iuris.

2. Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido una lesión a que se refiere
el número anterior, es decir, en más de la cuarta parte del valor de la cosa, art. 1291 y no se haya celebrado el
contrato con autorización judicial, art. 1296.

3. La participación de la herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las
cosas cuando fueran adjudicadas. Art. 1074.

Fuera de los casos indicados ningún contrato se rescindirá por lesión art. 1293.
B) Rescisión por fraude:
La celebración de un negocio jurídico con intención fraudulenta respecto de terceros, es decir, con ánimo de
engañarlos perjudicando sus intereses, constituye igualmente causa de rescisión en los siguientes supuestos:

1. Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan cobrar de otro modo lo que se les
deba, art. 1291.3. Se presume el fraude en todas las enajenaciones gratuitas; y en las onerosas, cuando el
transmitente haya sido judicialmente condenado o cuando se trate de bienes embargados judicialmente,
art.1297.
2. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin
conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente, art. 1291.4.
3. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser
compelido el deudor al tiempo de hacerlos, art. 1292.
128
 C) Rescisión por otros motivos:
El art. 1291.5 mediante una cláusula remisiva de carácter general, deja la puerta abierta a cualesquiera otros
casos en que especialmente determine la ley de rescisión.

5.2. LA ACCIÓN RESCISORIA

Exige el Código tres requisitos para poder ejercer la acción rescisoria:

1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio art. 1294; se trata, por
tanto, de una acción subsidiaria.
2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado art. 1295.
3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas que hubieren procedido
de buena fe, art. 1295.2; ya que, en tal caso, la pretensión del lesionado o defraudado ha de limitarse a reclamar
la indemnización de perjuicios al causante de la lesión. Art. 1295.3
El plazo de ejercicio de la acción será de 4 años, empezará a correr desde la celebración del negocio jurídico
rescindible. Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los 4 años no empezarán hasta que haya
cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos. Art. 1299.2

5.3. EFICACIA RESTITUTORIA E INDEMNIZACIÓN DE LA RESCISIÓN

El efecto fundamental de la rescisión es obtener la devolución de todo aquello que haya sido entregado o
transmitido por virtud del negocio rescindible. Pero puede ocurrir que las cosas entregadas hayan
desaparecido, siendo imposible su devolución; o bien que hayan ido a parar a manos de terceros adquirentes,
protegidos en su adquisición de modo preferente sobre el que ejercita la acción rescisoria por lesión o fraude,
en estos casos de imposible devolución, la acción rescisoria se transforma en indemnizatoria o reparatoria, con
carácter subsidiario.

La obligación de indemnizar puede alcanzar al adquiriente de mala fe, pues “el que hubiese adquirido de mala
fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la
enajenación les hubiere ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas. Art.1298.

EXAMEN:

• Causas de nulidad***
• Causas de anulabilidad**
• Negocios rescindibles: causas.***

129
 TEMA 14
CAPÍTULO 26
LA REPRESENTACION

1 . IDEAS GENERALES

Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por si mismas, realizando aquellos actos o
negocios que estiman de su interés de forma directa y personal. Sin embargo, resulta frecuente que la
actuación personal sea imposible o desaconsejable (lejanía, gran pérdida de tiempo, razones de salud,
ausencia, etc.) y sea necesario buscar una tercera persona que despliegue la actividad de que se trate en lugar
del directamente interesado, sustituyéndolo.

De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de derechos y
obligaciones hace necesario que la ley atiende a la gestión de tales derechos y obligaciones imponiendo a
ciertas personas el desempeño de los mismos en nombre del incapaz.

1.1. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL Y LA REPRESENTACIÓN LEGAL

Conforme a lo dicho, el fenómeno representativo, consistente en actuar en el tráfico jurídico una persona por
otra, puede encontrar su origen en:

a) La decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía privada, confiere a otra autorización
para actuar en su esfera personal. Se habla de representación voluntaria o convencional, ya que el
interesado, si quisiera, podría actuar por sí mismo y cuidar de sus propios intereses.
b) En la propia ley, que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una
persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo. Se denomina representación legal
al fenómeno sustitutorio en virtud del cual, por mandato de una ley, una persona tiene encomendada la
gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser técnicamente tal, no puede (el
ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado o quebrado) desplegar la actividad que requeriría la marcha
de sus asuntos.

La diferencia entre ambos es enorme, ya que los primeros actúan por decisión del interesado y en
estricta dependencia de la voluntad del representado, que es el que marca las directrices, límites y detalles de
la actuación representativa. En cambio, en la representación legal la voluntad del representante goza de su
propia autonomía sustituyendo plenamente en su actividad jurídica a la persona sometida a los poderes
familiares de los que aquella deriva.

1.2. LA ACTUACIÓN EN NOMBRE AJENO O CONTEMPLATIO DOMINI: LA REPRESENTACIÓN DIRECTA

Diferenciadas en su origen y significado, la representación voluntaria y la representación legal constituyen dos

caras de una misma moneda, cuya funcionalidad es la misma en ambos casos: una persona (representante),
especialmente facultada convencional o legalmente para ello, actúa en nombre y por cuenta de otro
(representado), de forma tal que el resultado de su gestión o actuación incide y recae directamente en la esfera
jurídico-personal del representado.
Tanto el representante legal como el voluntario han de actuar “en nombre del representado”, de forma tal que
los terceros sepan desde el primer momento que su intervención formal no conlleva vínculo alguno con el
representante, sino que éste se limita a actuar por otra persona: el representado. La “actuación en nombre
ajeno”, es, pues, el dato inicial característico de la representación.

A consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y tercero, en el caso de

representación de origen voluntario, se denomina a este tipo de fenómeno sustitutorio representación directa.

1.3. LA REPRESENTACIÓN DE CARÁCTER INDIRECTO

Son todos aquellos supuestos en que el representante actúa en nombre propio, aunque lo haga por cuenta
ajena y en interés del representado. En tales casos, se habla de representación indirecta, pues, aunque en
el fondo el representante actúe siguiendo las instrucciones del representado, externamente o frente a terceros,

130
se presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o cerrando las negociaciones en su
propio nombre.

1.4. OTROS SUPUESTOS DE INTERPOSICIÓN GESTORÍA

Son numerosos los supuestos en que una persona sustituye o auxilia a otra en actividades de la más variada
índole, mas sin atribuirse legitimación representativa alguna, sino sencillamente colaborando o contribuyendo
materialmente a la consecución de tales actividades, sin llegar a sustituir realmente la capacidad decisoria del
interesado (una secretaria o una intérprete, el niño a quien se envía a pagar lo adecuado en el
supermercado), no pueden ser considerados representantes, sino “otra cosa”.

Categorías gestorías:

1. La actuación gestoría puramente auxiliar: terceras personas intervienen en cualquier acto o negocio
jurídico sin capacidad decisoria alguna, sino desempeñando un papel puramente material, asesorando o
auxiliando al interesado: abogado, intérprete, agente de la propiedad inmobiliaria, etc.
2. El nuncio, emisario o mensajero: persona que, actuando por otra, lleva a cabo un acto jurídico cualquiera,
pero de carácter material y sin posibilidad de modificar su alcance. Al nuncio o emisario no se le requiere
capacidad de obrar o capacidad contractual alguna (pagar una deuda, recibir un pago, recoger la compra ya
realizada…).

1.5. PLANTEAMIENTO: EL PARADIGMA DE LA REPRESENTACIÓN DIRECTA

¿No puede decirse que el anuncio “representa” de algún modo al dominus negotii? Por supuesto que sí. Lo
representa en cuanto “se presenta por él”; pero, en términos jurídico-técnicos se considera que no hay
verdadera representación. La idea de representación es una abstracción doctrinal, un concepto teórico, que,
por consiguiente, puede extenderse o restringirse según la concepción de cada cual, dado que no existe una
norma concreta que precise los límites seguros de la actuación representativa propiamente considerada en
nuestro sistema jurídico.

No significa que la cuestión carezca de importancia práctica, además de la teórica, pues la calificación técnica
de cualquier supuesto concreto de interposición gestoría acarreará la aplicación de las normas generales y de
los principios propios de la categoría representativa correspondiente.

Consideraremos los extremos fundamentales de la representación directa, es en todo caso de utilidad, mutatis
mutandis, a los demás tipos de representación, sean más o menos espúreos.

2. LA REPRESENTACIÓN DIRECTA Y SUS PRESUPUESTOS

2.1. CONCEPTO Y REQUISITOS

Identificada la representación directa con la “verdadera representación”, los presupuestos básicos de la figura
radican en la coexistencia de tres datos básicos:

1. La actuación en nombre ajeno: consiste semejante requisito en la necesidad de que el representante se

presente ante los terceros como persona que actúa en nombre de otra, desplegando su actividad de forma que
los terceros sepan que se relacionan con la persona representada (p.e. el representante acredita su condición
de tal mediante la exhibición de un poder notarial).
2. La actuación por cuenta ajena: requisito en cuya virtud la actuación del representante debe encontrarse
presidida por la idea de defender los intereses y las expectativas negóciales del representado. Tal requisito no
sólo está presente en la representación directa, sino también en los demás supuestos de representación.
3. Existencia de apoderamiento: semejante presupuesto es igualmente aplicable a todas las categorías de
actuación representativa.

2.2. ÁMBITO DE LA REPRESENTACIÓN: LA EXCLUSIÓN DE LA ESFERA PERSONALÍSIMA.

La generalización de la dogmática alemana y el hecho de que el BGB adscriba la temática de la representación

a “la emisión de declaraciones de voluntad” ha traído consigo que la mayor parte de la doctrina considere que
la actuación representativa tiene su ámbito natural y propio exclusivamente en relación con los negocios
jurídicos.

131
 En nuestro Código, el art. 439 establece que la adquisición de la posesión (acto de carácter material) puede
realizarse “por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario…”. La
doctrina española, de forma mayoritaria, niega que en el citado artículo puedan verse indicios de verdadera
representación”.
Sin embargo, el criterio interpretativo no parece compatible con la idea de representación en nuestro
Ordenamiento Jurídico. En cambio, el parecer de F. DE CASTRO, sí parece asumible: “…el ámbito de la
representación es muy amplio en Derecho español; comprende todo el campo de la autonomía de la voluntad,
entendida ésta en su sentido más general; es decir, comprendiendo la celebración de negocios jurídicos,
realización de actos jurídicos no negociales, ejercicio de derechos y facultades; siempre que no tengan carácter
de personalísimos”.
En efecto, nuestro propio sistema normativo requiere entender que solo los actos personalísimos quedan
excluidos del ámbito de la representación, ya sea en el ámbito estrictamente civil (testamento: art. 670), ya se
trate de actuaciones procesales (antigua confesión judicial, identificada ahora como interrogatorio de las
partes).

3. EL PODER O LA LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE

3.1. EL APODERAMIENTO: PODER Y MANDATO

Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad como representante de otra, es
evidente que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para ello. En pocas palabras, el representante
ha de tener un “poder” para actuar en cuanto tal.

El “apoderamiento” al representante constituye el punto de partida de su actuación en nombre ajeno (o del

representado) y delimita y concreta sus facultades. El acto de apoderamiento es unilateral en cuanto su único
efecto radica en otorgar al representante la facultad o posibilidad (mas no la obligación) de representar al
principal.
Si el poder no llega a conocimiento del apoderado, existe y es válido, pero es simultáneamente ineficaz (no ha
valido para nada), dado que no ha sido objeto de desarrollo posterior. El desarrollo del poder requiere la
existencia de un contrato de mandato, en cuya virtud el apoderado (en cuanto mandatario) sí queda obligado
a llevar a cabo la actividad contemplada como objeto del mandato.
Obviamente, poder y mandato son cosas diferentes, en nuestro CC el mandato puede carecer de efectos
representativos, por consiguiente, el mandato puede ser representativo o no representativo, pero en todo caso
la representación es una modalidad del mandato.

3.2. CLASES DE PODER

El representado (en el caso de representación voluntaria “poderdante”) puede querer que el apoderado (o
representante) gestione sólo un asunto concreto, y, en tal caso, se dice que le otorgará un poder especial.

Por el contrario, se habla de poder general, cuando el principal autorice al representante para gestionar una
serie múltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del representado.

En el caso de que se apodere a varias personas para un mismo asunto es de gran interés práctico saber si la
actuación de ellas se ha de realizar de forma conjunta o por separado. A tal efecto, debe distinguirse entre:

• Poder solidario: sería el otorgado a varias personas para un mismo asunto de forma que cualesquiera de ellas
pueden celebrar individual y separadamente el negocio en cuestión.
• Poder mancomunado: cuando la designación de varias personas tiene como propósito determinante que todos
ellos participen en la celebración definitiva del negocio.

La distinción entre poder revocable y el poder irrevocable hay que referirla a la representación voluntaria. El
apoderamiento, es desde luego un acto propio de autonomía privada, respecto del cual el poderdante detenta
por completo la iniciativa. De forma tal que, el poder es por naturaleza revocable sin necesidad de justa causa o
de fundamento concreto alguno.
Sin embargo, no son extraños los casos en que el propio representado tiene interés en conceder las
atribuciones correspondientes al representante de forma irrevocable, para evitar “males mayores”. (alguien muy

132
endeudado otorga poder irrevocable a sus principales acreedores para vender algunos de sus bienes, bajo el
compromiso de que éstos no le embargarán otros bienes fructíferos con los que piensa afrontar el resto de sus
deudas).

En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido admitiendo la licitud del pacto de
irrevocabilidad cuando la concesión del mandato irrevocable sea el contenido o el medio de ejecución
especialmente pactado de un negocio, mientras subsista el contrato que motivó el otorgamiento del poder.

4. LA INADECUACIÓN ENTRE ACTUACIÓN REPRESENTATIVA Y APODERAMIENTO: EL DENOMINADO

FASUS PROCURATOR

Pese a que la actuación del representante requiera encontrarse legitimada por una relación de apoderamiento,
convencional o legalmente constituida, resulta obvio que en la práctica no son extraños los casos en que una
persona actúa por otra sin contar con dicha legitimación o, extralimitándose en las atribuciones que le habían
sido conferidas por el poder.

4.1. INEXISTENCIA DE PODER

Aunque factible, es escasamente frecuente que una persona se arrogue la representación de otra que no le ha
otorgado poder alguno.

4.2. EXCESO EN LA ACTUACIÓN REPRESENTATIVA

Son sumamente numerosos los casos en que el representante se prevale de un poder que, después, le ha sido
revocado por el principal o aquellos en que el representante se extralimita de las instrucciones recibidas en el
poder, por entender de buena fe que con ellos consigue mayores beneficios para el poderdante o por querer,
maliciosamente, cerrar de una vez el negocio para cobrar. En tales casos y en otro de parecida índole se habla
de falsus procurator (falso representante), en atención a la economía gramatical.

4.3. LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN DEL FALSUS PROCURATOR

Considerar vinculado al presunto representado por las actuaciones del falso procurador no parece razonable,
ya que él no ha autorizado a nadie para actuar en su nombre o ha señalado unos límites que no han sido
respetados por el apoderado. De otra parte, como el apoderado no actuaba en su nombre, una vez perdido el
sustrato personal de su intervención, tampoco resulta lógico considerarlo vinculado.
El negocio o contrato celebrado entre el representante y el tercer no podrá producir los efectos propios del
mismo y habrá de considerarse ineficaz. Art. 1259.2 “el contrato celebrado a nombre de otro por quien no
tenga su autorización o su representación legal será nulo…”

5. LA RATIFICACION DE LA FALSA O INADECUADA ACTUACIÓN REPRESENTATIVA

Dicha consecuencia (nulidad del acto) se producirá “… a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se
otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante” Esto es, el representado, advertido o no
previamente por el representante, cuando el tercero le inste a ejecutar lo pactado con el falso representante
adoptará la iniciativa:

A) Alegar la existencia de un supuesto de falsus procurator y desentenderse de forma total y absoluta del tema;
B) Asumir personalmente la falsa o inadecuada actuación representativa y considerarse vinculado con el tercer,
mediante una declaración propia de voluntad que, conforme al verbo del art. 1259.2º, se conoce con el
nombre de “ratificación”.

5.1. CARÁCTER Y CONSECUENCIAS DE LA RATIFICACIÓN

Dicha aceptación ex post facto de la actuación del representante viene a suponer, pues, un apoderamiento a
posteriori que, no obstante, tiene ineficacia retroactiva y sana el defecto de poder de la actuación del
representante, originariamente no apoderado. Por tanto, a los efectos prácticos la fecha del contrato en su caso
será la del celebrado por el falsus procurator y no la de la ratificación.

133
 Naturalmente, en el supuesto de que la actuación del falsus procurator se vea ratificada, el tercero (al quedar
vinculado en adelante con el representado) no tendrá interés alguno en mantener relaciones con el falsus
procurator y, por tanto, no se dirigirá contra el representante, aunque inicialmente la actuación de éste
estuviese viciada por un defecto de poder.

5.2. LA INEXISTENCIA DE RATIFICACIÓN

A) La actuación contra el sedicente representante

Al contrario, en el supuesto de que el falsus procurator no cuente con la posterior ratificación del representado,
al tercero no le quedará otra vía que accionar o actuar contra el sedicente representante. En dependencia de
los datos concretos de hecho el tercero podrá:
• Dirigirse contra él por vía penal, ya que la actuación consciente y malévola de arrogarse una representación que
no se tiene puede constituir un delito de estafa.
• No obstante, en la mayor parte de los casos el tercero habrá de limitarse a reclamar en vía civil el resarcimiento
de daños causado por la actuación falsamente representativa. Para ello resulta necesario que el tercero haya
pactado con el falsus procurator de buena fe (sin conocimiento de su falta o defecto de poder) y, de otro lado,
con la debida diligencia (procurando conocer el título de legitimación del representante, sin haber confiado
lisamente en la palabra de éste), pese a los cual el falsus procurator le induce a engaño y le lleva a negociar.

B) El resarcimiento de daños: el interés contractual negativo.

La concreción del referido resarcimiento de daños se plasma en el denominado “interés contractual negativo”;
esto es, en indemnizar al tercero de los perjuicios patrimoniales sufridos (el denominado lucro cesante); que,
como se ve, en caso de falta de acuerdo entre ambos, será necesario determinar judicialmente, tras la
consiguiente reclamación y pleito.
Por tanto, es evidente que la actuación del falsus procurator coloca al tercero en una situación poco deseable,
ya que el tercero habrá de pechar con todos los riesgos de la operación: desde la localización y búsqueda del
falsus procurator hasta su propia insolvencia.

6. LA ACTUACIÓN POR CUENTA AJENA

6.1. EN GENERAL

La actuación por cuenta ajena que la representación conlleva, supone y requiere que el representante gestione
y defienda el interés del representado, en nombre de quien interviene, y se olvide del suyo propio en tanto
desenvuelve la actuación representativa. Por consiguiente, para actuar correctamente, en el caso de que exista
conflicto de intereses entre poderdante o representado y representante, éste debería atender más al provecho
y beneficio del representado que al suyo propio.

6.2. LA INADMISIBILIDAD DEL AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO

De los diversos supuestos de conflictos de intereses entre representante y representado el más llamativo sin
duda viene representado por el autocontrato o contrato celebrado consigo mismo. Con dicho giro o expresión
se hace referencia a todos aquellos casos en los que una persona, actuando en nombre de otra, de un lado, y,
de otro lado en nombre propio, celebra el contrato asumiendo roles diversos y aparece, aunque sólo sea
formalmente, como comprador y vendedor o como arrendador y arrendatario. Resumiendo: el apoderado firma
en las dos casillas del contrato; en una como representante de X; en la otra como representante de Y o bien en
su propio nombre y derecho.

En Derecho español no existe regulación específica de la figura a la que nos venimos refiriendo. Sin embargo,
sí existen algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por los
representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de interés con sus respectivos representados.
Conclusión: El autocontrato no es admisible en Derecho español y debe ser considerado como anulable en la
representación voluntaria y nulo de pleno derecho en la representación legal, salvo que resulte indudable que
no hay conflicto de intereses alguno en su celebración, la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª de TS se
muestra favorable a la validez del autocontrato si no hay colisión o conflicto de intereses y media la pertinente
licencia del principal o, en su caso, poder expreso.

134
 Destacar la STS del 12 de junio 2001, al afirmar que <<existiendo una autorización previa para
contratar, con eficacia para otorgar validez al negocio realizado, tal conducta equivale a una previa renuncia
que, por tanto, priva de posibilidad de denunciar el autocontrato celebrado>>

7. LA DENOMINADA REPRESENTACIÓN INDIRECTA

La actuación por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representación voluntaria directa y de la
representación legal (esto es, de la representación propiamente dicha), sino que puede darse en otros
supuestos por razones más o menos inconfesadas (p.e: si yo, enemistado con el carpintero del barrio,
encomiendo a un amigo que le encargue una determinada librería, es obvio que no sólo no le apodero para que
utilice mi nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que actúe por mi cuenta y en interés mío). La
ocultación de actuar en nombre ajeno es, pues consciente y deliberada ya por razones serias o
intrascendentes.

En los supuestos de esta índole la actuación representativa se caracteriza por el hecho de que el representante
actúa “en nombre propio”, sin manifestar u ocultando conscientemente el nombre de la persona por cuenta de
quien actúa. Por tanto, en puridad de conceptos, acaso deberíamos hablar de mandatario y no de
representante. Siendo ello así, parece natural que la actuación del mandatario no pueda vincular directa e
inmediatamente al representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por cuenta de quién ha actuado el
mandatario.

Los supuestos ahora considerados se suelen englobar bajo la denominación de representación indirecta,
pese a que en la misma no se da propiamente hablando fenómeno representativo alguno.

Con independencia de la denominación de la figura, en los supuestos aludidos no existe relación alguna
entre mandante y tercero. En efecto, cuando el mandatario obra en su propio nombre, resulta que:

• El mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco
contra el mandante.
• El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera
personal suyo.
Manteniendo el mismo esquema explicativo, en el caso de la representación indirecta, uno de los lados del
triángulo brilla por su ausencia (las líneas discontinuas significan la actividad fáctica habida entre los
intervinientes; las continuas las relaciones jurídicas dimanantes de la representación).

Representación directa Representación indirecta

Representado Representado

Representante

Tercero Tercero

135
 8. LA REPRESENTACIÓN LEGAL

Conviene hacer una recapitulación sobre la materia, pues no son extrañas las propuestas doctrinales acerca de
la exclusión de la representación legal del ámbito de la representación.

Nuestro CC no utiliza casi nunca el vocablo representación para referirse a la actuación representativa directa;
mientras que su utilización (y la de representante) es continua y reiterada en relación con los supuestos de
representación legal.

Es cierto que, entre la representación directa y la representación legal, existen innegables diferencias. Pero, en
definitiva, el substratum básico de ambas es el mismo: una persona actúa en nombre y por cuenta de otra, que
será la titular de los derechos y obligaciones dimanantes de la actuación representativa.

Prototípicos de representación legal ya considerados:

• Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos a tutela, con carácter general.
Sin embargo, la tutela es hoy día graduable y, por tanto, el ámbito de actuación del representante depende de
lo establecido en la sentencia de incapacitación, o en disposiciones legislativas referentes a los menores de
edad.
• Los progenitores son representantes legales que ostentan la patria potestad sobre sus hijos menores o la patria
potestad prorrogada sobre los hijos mayores incapacitados.
• Se ha de considerar representante legal el defensor judicial que represente y ampare los intereses de menores
e incapacitados.
• Y debe incluirse dentro de la representación legal el defensor del desaparecido y los representantes de quien se
encuentre en situación de ausencia declarada.

9. REFERENCIA A LA LLAMADA REPRESENTACIÓN ORGÁNICA.

Las personas jurídicas negocian y contratan a través de sus órganos: Presidente, Junta Directiva, etc…,
Por tanto, la doctrina mayoritaria niega que la forma de actuar característica deba configurarse como un
supuesto de representación. La razón fundamental estriba en que los órganos de la persona jurídica
contribuyen a crear la propia voluntad del ente personificado, por tanto, no hay realmente una voluntad
autónoma de los órganos de la persona jurídica, en contra de lo que ocurre en los supuestos verdaderos de
representación.
En definitiva, la denominada representación orgánica, no debe ser aislada como un supuesto concreto de
representación. En tal caso, los órganos de las personas jurídicas legitimados para ello designan
representantes (directos o indirectos) de la misma manera que las personas propiamente dichas. Tales
representantes actúan en nombre y por cuenta de la propia persona jurídica y no de la persona natural (en
cuanto órgano) que las haya apoderado.

EXAMEN:

• Concepto y clases de representación (**)

• Representación directa e indirecta: concepto y diferencias
• La representación legal. Representación voluntaria y representación legal.
• Concepto y diferencias
• La representación directa y sus presupuestos (***)
• Ámbito de la representación: exclusión de la esfera personalísima (**)
• El apoderamiento: concepto, clases y diferencia con el mandato.
• Clases de poder
• La denominada representación indirecta

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RESUMEN GENERAL DE TEMAS QUE MÁS CAEN
La costumbre y los usos
La jurisprudencia
La integración del ordenamiento.
La analogía
El principio de irretroactividad de las leyes
El abuso del derecho
La caducidad: concepto, diferencias con la prescripción
La personalidad: capacidad jurídica y capacidad de obrar
La emancipación
La declaración judicial de incapacitación
La declaración de fallecimiento
La nacionalidad derivativa
La adquisición de vecindad civil por residencia
Los tipos de patrimonio
La representación
La representación directa

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138