Contenido

PROCESOS DE FAMILIA..................................................................................................................1
FACTORES QUE DETERMINAN LA COMPETENCIA EN FAMILIA.....................................................6
PRESUPUESTOS PROCESALES........................................................................................................9
EL PROCESO DE FILIACIÓN...........................................................................................................10
Impugnación de la Filiación.........................................................................................................11
Ley 721 del 2001 del ADN:...........................................................................................................12
Impugnación de la maternidad...................................................................................................13
Impugnación Y Reclamación........................................................................................................13
Efectos de la sentencia de filiación.........................................................................................15
Proceso de Petición de Herencia.................................................................................................16
DECLARACION DE UNION MARITAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES Y SOCIEDAD
PATRIMONIAL..............................................................................................................................17
Medidas Cautelares en los Procesos de Familia.........................................................................22
Las Medidas Cautelares De Inscripción De La Demanda Y Secuestro De Bienes Muebles De
Los Procesos Declarativos, Art. 590 CGP.................................................................................23
LOS PROCESOS DE CRISIS MATRIMONIALES...............................................................................24
La Patria Potestad........................................................................................................................29
Preguntas de repaso................................................................................................................31
LOS PROCESOS VERBALES SUMARIOS.........................................................................................32
El Proceso Liquidatorio, El Proceso De Alimentos Y El Proceso De Restitucion Internacional De
Menores.......................................................................................................................................32
Proceso De Restitución Internacional De Menores....................................................................34
PROCESOS DE LIQUIDACION DE LAS SOCIEDADES Y DE LA HERENCIA.......................................37
PROCESOS DE JURISDICCION VOLUNTARIA................................................................................42
Declaración de muerte presunta.............................................................................................44
PROCESO DE ASIGNACION DE APOYOS.......................................................................................45

Derecho de postulación, requisitos de la demanda, causales de inadmisión y

rechazo, notificación, retiro de la demanda, reforma de la demanda, conductas del
demandado, excepciones previas y de mérito, competencia, régimen de nulidades
procesales, tramites de las audiencias, audiencia inicial art. 372, audiencia de
instrucción y juzgamiento del art. 373, la sentencia, los recursos. TEMAS YA
DADOS POR VISTO.
 PROCESOS DE FAMILIA
Se debe marcar un antes y un después del código general del proceso, y también
un antes y después de la creación de la jurisdicción de familia.
Antes de la creación de la jurisdicción de familia: la ley 30 de 1987 faculto al
gobierno nacional para actualizar el código de procedimiento civil y para crear
jurisdicciones, con el decreto ley 2282 de 1989 se actualizo el CPC se hicieron
reformas en cuanto a los recursos y sus efectos, también creo la audiencia
preliminar del art. 101 del CPC, creo el proceso verbal sumario que no existía,
además creo la jurisdicción de familia. Desde el año 1989 esta creada la
jurisdicción de familia como una especialidad de la jurisdicción ordinaria, autónoma
e independiente, aunque no tenga autonomía normativa.
Antes de esto existía la denominada “jurisdicción especial de menores” y la
jurisdicción civil; la mayoría de los procesos en los que estuvieran involucrados
menores los llevaban unos jueces que se denominaban “jueces civiles de
menores”, conocían de alimentos, visitas, custodias o permisos para salir del país,
con fundamento en el estatuto orgánico del niño que era la ley 83 del 46.
Solo en 1920 se creó un juez de menores en Bogotá para todo el país,
posteriormente en 1923 se creó otro juez de menores en Medellín, luego con ese
estatuto orgánico del menor se creó un juzgado de menores por departamento, y
así se fue incrementando esta jurisdicción civil de menores que era una jurisdicción
que fallaba en única instancia procesos especiales y de jurisdicción voluntaria. Los
demás procesos, es decir los que involucraban mayores de edad, como las
sucesiones, las interdicciones, peticiones de herencia, desheredamiento,
indignidades, divorcios, separaciones de bienes, nulidad de matrimonio civil, etc.,
todos esos procesos de familia los adelantaba el juez civil.
Con el decreto 2272 de 1989, los asuntos de familia que conocía el juez civil y los
asuntos de familia que conocían los jueces civiles de menores, se le entregan al
juez de familia y se suprime el juez civil de menores, y se les retira a los jueces
civiles la competencia para conocer los procesos de familia, con excepción de
algunos procesos aun conoce la jurisdicción ordinaria.
Otro aspecto importante es que la constitución de 1886 no tuvo en cuenta a la
familia, tampoco en el código civil, la razón es que el código civil que siguió las
orientaciones de la corriente filosófica de la ilustración, donde se potencio el
individualismo, la libertad individual, la autonomía de la voluntad, se limitó al
máximo la intervención del estado frente al individuo, por lo que las constituciones
que desarrollaron esos principios no regularon instituciones de carácter social, lo
que regularon fue relaciones entre personas.
Por su parte, viene la constitución de 1991 que se fue al otro extremo, con ella se
da la constitucionalización del derecho de familia, desde el primer artículo que
habla de la solidaridad, de donde se funda hoy la obligación de alimentos entre
cónyuges separados o divorciados. De la que hoy la nueva doctrina establece que
se le deben alimentos al ex cónyuge no porque sea culpable sino porque los
necesita y en ejercicio del principio de solidaridad, de que la solidaridad se refuerza
o se hace más exigente entre personas que tuvieron un vínculo adjetivo, una
relación marital, aun después de rota o aun después de que la crisis se halla
presentado por culpa del excónyuge necesitado de alimentos.
El artículo 5 de la constitución dice que “la familia es la institución básica de la
sociedad”, ya trae la teoría institucional de Hegel, ya empieza la constitución
hablar de que hay instituciones, incluso hay discusiones sobre si la familia como
ente social puede ser sujeto de derechos, es decir si puede ostentar cierta
personalidad jurídica, si puede ser demandante o demandado, si puede adquirir
bienes, si puede contraer derechos, obligaciones y ejercerlos, sin embargo hasta el
momento la constitución le ha otorgado a la familia el estatus de ente social, con
obligaciones reciprocas entre los miembros, unos deberes y unos derechos.
El artículo 13, que toca el tema de la igualdad de las personas, incluido el origen
familiar, es decir no importa el origen, si es familia matrimonial o extramatrimonial,
heterosexual, homosexual, consanguínea o de crianza, o jurídica como en el caso
de la adopción, o el del reconocimiento de hijo extramatrimonial, es decir que no
importa el origen, todas las personas son iguales, aunque como se verá más
adelante, en familia siguen las persistencias de algunas desigualdades, verbigracia
los efectos de la sentencia de filiación.
El artículo 15, “toda persona tiene derecho a su intimidad”, su intimidad tiene que
ser respetada, no solo la intimidad personal sino también la familiar.
El artículo 28 “toda persona es libre y nadie puede ser molestado en su persona o
su familia”.
Y el artículo 42 que es el estatuto orgánico de la familia, es la columna vertebral
de la regulación normativa en Colombia, el primer inciso habla del origen de la
familia, el cómo se origina la familia, que es en los hechos, como el parto, en un
acto jurídico como lo es reconocimiento de un hijo extramatrimonial, o en la
adopción, también se puede originar en el matrimonio o en la unión marital
heterosexual y hoy según la jurisprudencia de la corte constitucional desde el año
2007 las relaciones homoafectivas tienen igual protección jurídicas que las
heterosexuales.
Ese mismo artículo dictamina que las relaciones familiares tienen que basarse en la
igualdad de derechos de la pareja y en el respeto entre todos los integrantes, la
igualdad de derechos entre la pareja es un principio constitucional orientador de
las decisiones judiciales, el juez tiene que propender en todas decisiones por dar la
igualdad de derechos.
También se proscribe la violencia, cualquier forma de violencia destruye la armonía
y la unidad de la familia y el estado debe proteger la familia.
Los hijos son iguales en derechos y deberes, aun los procreados con asistencia
científica, esta última frase denota que en Colombia no hay alguna ley o norma
que establezca que autorice la procreación humana asistida, frente a la realidad de
que diariamente se presenten casos de inseminación artificial del que se
desprenden conflictos jurídicos como de custodia o sobre visitas o filiación e
impugnaciones, también casos de negación de la madre gestante por encargo de
entregar al hijo que ha gestado y no ha regulación al respecto. En ultimas lo único
existente es la frase señalada. Lo que dice la jurisprudencia de la corte
constitucional y de la corte suprema de justicia versa en que las técnicas de
reproducción humana asistida tienen como fundamento constitucional esa
expresión del artículo 42 que constituye básicamente la permisión de esta práctica.
Igualmente se dice en este artículo que la ley reglamentara lo ateniente a la
progenitura responsable, el matrimonio civil, la edad, la capacidad, los deberes,
etc., así mismo la ley regulara lo atiente al estado civil, además establece que todo
matrimonio religioso cesa sus efectos civiles por divorcio, aquí se fundó la cesación
de efectos civiles del matrimonio religioso.
Vienen otras normas sobre familia, especialmente el artículo 44 que es el estatuto
normativo superior sobre los derechos del niño, todo un catálogo sobre los
derechos del niño, que no implican el verdadero cumplimiento de los mismos, sería
mucho más útil colocar menos derechos en los códigos y en las constituciones pero
que aquellos que estén efectivamente se hagan cumplir.
No hay nada que esté por encima de los derechos del niño, el articulo 44 superior
dice “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, el
interés superior del menor prevalece, es decir el juez, la sociedad, el Estado y la
familia tendrán que actuar propendiendo por que el menor tenga la mayor tenga la
mayor protección y esa protección este dirigida a obtener su desarrollo integral en
todo sentido, alimentación, salud, vivienda etc.
De esta manera se evidencia la constitucionalización del derecho de familia, pese a
que aun esta jurisdicción no cuenta con autonomía sustantiva ni autonomía
procesal o adjetiva, no existe un código sustancial de familia, ni un código procesal
de familia, en materia sustancial nos atenemos al código civil y a las normas que lo
reglamentan y algunas normas especiales sobre familia; y en materia procesal al
código general del proceso y a las normas que lo complementan en materia
procesal, sin embargo la tendencia mundial en el derecho de familia es obtener la
autonomía sustancial y procesal, es decir tener un código sustancial de familia y un
código procesal de familia, como es el caso de nicaragua, cuba, Panamá, Bolivia.
La propuesta de un código sustancial de familia tiene asideros en que este implica
la armonía en la regulación de las instituciones familiares, y el código procesal
porque el actual no está acorde a las controversias que se suscitan al interior de la
familia.
Las controversias familiares responden a principios específicos que tienen que ver
con la intimidad, con el libre desarrollo de la personalidad, con la dignidad, el
derecho a tener una familia y no ser separado de ella, el principio de solidaridad,
con el derecho a la asistencia y protección del Estado en materia de violencia
intrafamiliar y alimentos, la educación, la salud, etc.
Así tenemos que el proceso de familia responde a principios propios y con ella a
tendencias procesales debidamente identificadas como lo es la descontención
procesal, es decir, que el proceso familiar debe buscar la desactivación del
conflicto y para esto no sirve un código adversarial basado en la bilateralidad, sino
que se necesitan unas normas procesales que permitan bajarle la intensidad a la
contienda, a efectos de que las personas que han entrado en una crisis de la
relación familiar puedan convivir pese a la diferencia, es decir, que puedan
mantener una relación personal para bien de los hijos comunes que los van unir
para siempre y para bien de las relaciones personales que se han establecidos
entre los miembros de las dos familias.
Se necesita un proceso que cause el menor número de lesiones posibles en la
relación familiar.
Otro principio a tener en cuenta, es el del abordaje integral que choca con las
reglas del CGP, porque este código privilegia el principio democrático de la
igualdad consistente en que el Estado no puede intervenir libremente en los
procesos judiciales, el Estado no puede fallar más allá de lo pedido. La congruencia
es un límite a la arbitrariedad, al poder desbordado del Estado, entonces se le dice
al juez que representa al Estado y tiene su potestad tiene que actuar de acuerdo
con lo pedido y lo probado. Lo que pasa es que en el derecho de familia se busca
romper esos límites, por eso cuando el juez de familia conoce de un conflicto lo
que se busca es que decida sobre todos los conflictos de una vez, como alimentos,
visitas, custodia, patria potestad, sociedad conyugal, todo lo que pueda de una
vez, en eso consiste el abordaje integral.
En esto se ha avanzado con el CGP en el parágrafo 1 del artículo 281 que
estableció la ruptura del principio de congruencia, que tampoco puede ser
absoluto, el juez tiene como limite el derecho de contradicción, el derecho a la
defensa.
Otro principio es el abordaje interdisciplinario, en familia actualmente es de suma
importancia las disciplinas auxiliares como la psicología, la psiquiatría, la sociología,
el trabajo social, que llegan a analizar aspectos como el desarrollo emocional de
los niños, infortunadamente en Colombia no se cuenta con equipo
interdisciplinario.
La audiencia de los menores, el artículo 12 de la convención universal de los
derechos del niño establece que en todos los asuntos en los que estén
comprometidos los menores deben ser oídos, y el código de la infancia y
adolescencia también lo ordena en el artículo 26.
La audiencia de las personas con discapacidad, es otra tendencia universal del
derecho procesal familiar, las personas en condición de discapacidad tienen que
ser escuchadas en la medida de lo posible que puedan expresar su voluntad y
preferencias. El juez de acuerdo con la asistencia técnica del psiquiatra
determinara si debe escucharlo, o preguntara a los parientes, hoy con la ley 1996
de 2019 el discapaz es parte en el proceso, que hoy es contencioso o de
jurisdicción voluntaria.
También está el principio del favor probationem, que implica que la valoración
probatoria es más flexible en los procesos de familia, aquí se admiten sin mayor
dificultad los testigos parientes, el testigo del hijo, o de los allegados a la familia.
Existe una elasticidad en la valoración de la prueba, lo que interesa al juez es
formarse un criterio amplio y suficiente sobre la controversia familiar porque lo que
se busca es la protección de la familia.
En cuanto al desistimiento tácito en familia tienen que ser mucho más flexible
también, por lo menos la ley establece que respecto de las personas incapaces no
procede el desistimiento tácito, pero esto se ha ampliado jurisprudencialmente a
los procesos liquidatarios, sin embargo, la tendencia es que no haya ni perención
ni desistimiento tácito.
Otro principio flexible es el de la cosa juzgada, que en familia se utiliza sobre todo
en filiación en los casos de practica de prueba genética que sujetan a la actualidad
y el avance científico de la misma no implica la cosa juzgada por tratarse de
pruebas que van incrementando su veracidad con el tiempo y dentro de eso la
variación de sus resultados. Aparte de que en otros procesos contenciosos como
los de alimentos o visitas, la sentencia puede variar, una vez se cambien las
circunstancias.
La caducidad también es un principio flexible en familia, sobre todo en asuntos de
filiación.
Entonces tenemos una gamma de tendencias procesales familiares y de principios
aplicables al proceso de familia que no caben y no se pueden atender debidamente
con el proceso civil de ahí que en los códigos de procedimiento se establezcan
reglas especiales para familia.

FACTORES QUE DETERMINAN LA COMPETENCIA EN FAMILIA

Se trata de los mismos factores del procesal civil, por el factor objetivo: materia y
cuantía; por el factor subjetivo, por el factor funcional, por el factor territorial, por
el factor de conexidad.
Por el factor objetivo que son materia y cuantía, en familia la cuantía no es
importante, solo existe en proceso en el que se determina la competencia en razón
de la cuantía, es el proceso de sucesión en el que el juez competente se determina
en virtud de la cuantía, del resto de procesos la competencia se determina en
razón de la materia, divorcios, asignación de apoyos, nulidades matrimoniales,
filiación, etc.
Con respecto al factor territorial hay varias competencias, por regla general el
competente es el juez del domicilio del demandado, pero en familia muchísimas
competencias se le asignan al juez del domicilio del menor cuando este interviene,
también está el juez del domicilio común anterior en los procesos de divorcio,
separación de cuerpos, cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, nulidad
del matrimonio, liquidación de la sociedad conyugal, alimentos para los cónyuges,
donde el juez competente es del domicilio común anterior siempre que el
demandante lo conserve. También para tramitar las sucesiones el competente es
el juez del domicilio del causante. En los casos de declaración de ausencia sería el
ultimo domicilio del desaparecido.
Cabe aclarar que las competencias son en única y primera instancia y el juez
conserva algunas competencias excepcionales, por ejemplo la celebración del
matrimonio civil y la sucesión de mínima cuantía halla o no juez de familia, y en
primera instancia es competencia del juez civil municipal los asuntos sobre
procesos de sucesión de menor cuantía pero en estos procesos que son los
numerales 4, 5 y 6 del artículo 18 del CGP la segunda instancia no la hace el juez
civil del circuito sino esta segunda instancia es competencia del juez de familia.
Aquí se rompe el criterio de la competencia funcional, de que la apelación se surte
ante un juez de la misma especialidad, aquí la primera instancia es de juez civil
municipal la segunda ante un juez de familia.
En familia la única instancia está señalada en el artículo 21 del CGP, y en el
artículo 22 están todos los asuntos de primera instancia. Hay que tener cuidado
con este último artículo porque presenta varias dificultades:
 i) en el numeral 4 dice que los procesos de patria potestad, remoción del
guardador o la privación de la administración de los bienes del hijo, es un
proceso de dos instancias lo que indica que es un proceso verbal pero en las
disposiciones especiales del proceso verbal sumario del artículo 395 aparece
como proceso verbal sumario el proceso de privación y suspensión de la
patria potestad, y la privación de la administración de los bienes del hijo,
por lo que a nivel nacional existe la discusión sobre la norma que prevalece
si el articulo 395 o el 22, si realmente se trata de un proceso verbal o un
proceso verbal sumario.
ii) La ley 1996 de 2019 genero otro problema con el artículo 22, ya que derogo
el numeral 5, de la designación, remoción y determinación de la
responsabilidad de los guardadores, es decir, que acabo con ese proceso
que siempre había sido un proceso de primera instancia, ocurre que se
acaba con el régimen de guardas para la persona con discapacidad mental,
pero para los incapaces en razón de la edad que no están sujetos a la patria
potestad también necesitan un guardador y la ley 1996 no regula nada de
los menores, solo los que tienen una discapacidad física, psíquica o
sensorial. Habría que entenderse que la derogatoria es parcial y se refiere a
mayores en estado de discapacidad, de manera que la norma debe seguir
vigente para los menores que no estén sujetos a patria potestad y se les
deba designar un guardador.
El artículo 23 del CGP recoge una regla de competencia en razón del territorio que
traía el articulo 23 núm. 15 del CPC que establecía que el juez de la sucesión
conoce de los procesos que se susciten contra la sucesión, los asignatarios, el
cónyuge o el albacea, la norma era muy abierta y dio lugar a muchas
interpretaciones, además donde había más de un juez de familia, los jueces de
familia interpretaron que el juez de la sucesión conoce de todos esos procesos por
un fuero de atracción aplicando el factor territorial pero que había que someterlos
a reparto.
Aquí el CGP busca darle claridad a esa disposición estableciendo que el juez que
este tramitando la sucesión, siempre que esta sea de mayor cuantía atrae los
procesos que se relacionan en esa norma, la razón por la que dice de mayor
cuantía es porque los procesos que atrae son de competencia del juez de familia,
en cambio si la sucesión es menor cuantía el juez solamente podrá conocer de los
tres procesos del art. 18 núm. 4, 5 y 6 del CGP.
Esos procesos que relaciona el art. 23, son los procesos que están en los núm. Del
10 al 20 del art. 22, que son los famosos procesos sobre el régimen económico del
matrimonio y derechos sucesorales.
De otro lado el art. 27 del CGP establece que al juez que le corresponda un
proceso debe fallarlo en razón de la conservación de la competencia, con sus
debidas excepciones dispuestas en el art. 27, verbigracia cuando en la demanda
de reconvención cambia la cuantía, o cuando existe un sujeto con fuero especial o
cuando el consejo de la judicatura sala administrativa envía el expediente a otro
juez para que lo falle o ejecute el fallo.
Por último, respecto de los factores que determinan la competencia cabe resaltar
el art. 16 que es importante ya que establece que la jurisdicción no se prorroga y
que la competencia tampoco se prorroga por dos factores que son el factor
funcional y factor el subjetivo. Que sea prorrogable quiere decir que si no se
propone la excepción previa el juez que está conociendo del proceso adquiere
competencia prorrogada. En cambio, en los casos de falta de jurisdicción o de
competencia por el factor territorial o el factor subjetivo, en el momento de tener
conocimiento del hecho el juez tiene que hacer el envío al juez competente y si
dicta sentencia el proceso es nulo desde la sentencia, (con el CPC la nulidad era
desde el auto admisorio).
Hay que tener en cuenta que desde la constitución de 1991 la concepción de
jurisdicción desde un punto de vista orgánico cambio en Colombia, ya las
jurisdicciones no son las especialidades, sino que las ramas penal, civil, laboral,
comercial y agrario hacen parte de la denominada jurisdicción ordinaria.
Hoy los conflictos de competencia los decide el superior jerárquico funcional y los
conflictos de jurisdicción los decide la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo
superior de la judicatura. Ahora es un poco más complejo encontrar el superior
jerárquico funcional, cuando es de la misma especialidad no hay problema, pero
cuando es de distinta especialidad hay inconvenientes, como en el caso de un
conflicto entre un juez penal y un juez civil, razón por la cual la ley 270 del 96 creo
los tribunales/salas mixtas para resolver los conflictos de competencia al interior de
la jurisdicción ordinaria.
Ejemplo: un conflicto entre un juez de familia de barranquilla y juez de familia de
soledad lo resuelve la sala civil familia del tribunal.
Jurisdicción ordinaria, especializada, quien resuelve a nivel nacional, departamental
y municipal los conflictos de competencia y los conflictos de jurisdicción, que
función cumplen las salas jurisdiccionales del consejo superior de la judicatura y
los consejos seccionales de la judicatura en materia de conflictos de jurisdicción,
que son las salas mixtas, art. 18 de la ley estatutaria de administración de justicia
(ley 270 del 96), art. 112 y 114 y 17 y 18 de la misma ley sobre funciones de las
salas disciplinaria en materia de conflictos. El art. 16 del CGP y el 139. BUSCAR.
En familia intervienen unos sujetos procesales especiales que son el defensor de
familia y el ministerio público, el ministerio público interviene en el proceso en los
casos que intervienen incapaces, el art. 45 y 46 CGP regulan la intervención del
ministerio público en los procesos civiles y el núm. 3 del art. 46 dice que interviene
en los casos que haya incapaces, y el art. 95 del código de la infancia y de la
adolescencia en el parágrafo establece que el ministerio público debe intervenir en
los procesos que intervengan los niños, niñas y adolescentes. Ahora el art. 46 del
CGP le da unas amplias facultades al ministerio público, tienen las mismas
funciones de cualquier sujeto procesal, incluso puede presentar demandas que
tenga que ver con el interés social o familiar, como demandas de alimentos, de
filiación, etc., interponer recursos promover incidentes de nulidad, aportar
pruebas, etc.
Hay un estatuto orgánico de la procuraduría general de la nación, el decreto ley
262 del 2000, en el art. 47 regula la intervención del ministerio público en los
procesos de familia, lo importante es cuando la intervención del ministerio público
de familia es un proceso es forzosa y cuando es voluntaria, porque si es forzosa y
no interviene genera nulidad saneable, si es voluntaria no pasa nada. Si hay
incapaces o menores la intervención es forzosa. También en los casos que
establece la ley por ejemplo el art. 579 del CGP que es una norma del trámite del
proceso de jurisdicción voluntaria, dice que el ministerio público debe intervenir en
los procesos que se relacionan de los numerales 1 al 8 del mismo art y de los que
se encuentran a los procesos de licencia judicial para enajenar bienes de incapaces
en los casos en que la competencia no la ejerce el notario, en la muerte presunta
por desaparecimiento, en los procesos de adopción, de declaración de ausencia, de
designación de apoyos de la ley 1996 de 2019.
Con el defensor de familia ocurre que el código de la infancia y de la adolescencia
establece en el art. 82 núm. 11 que el defensor de familia debe intervenir en todos
los procesos de familia en los que se discutan derechos de menores. Si el defensor
de familia tiene que intervenir forzosamente y no lo hace hay nulidad procesal,
pero saneable.
Frente a este aspecto, generalmente el defensor de familia y el ministerio publico
no alegan la nulidad pese a que se les pone en conocimiento la irregularidad
porque el proceso de familia debido a que el proceso de familia es muy tuitivo,
protector del menor y el juez tiene la obligación de interpretar la ley tratando de
proteger el interés superior del menor, de manera que si la providencia es
favorable, el defensor de familia o el ministerio publico pese a que no haya
actuado no tienen interés en demandar la nulidad ya que la decisión no le es
desfavorable al menor o al incapaz.
Hay un auto importante de la Corte Suprema de Justicia del 9 de Julio del 2013
con ponencia de Fernando Giraldo Gutiérrez que establece la intervención forzosa
y voluntaria del defensor de familia y del ministerio público en los procesos de
familia.
PRESUPUESTOS PROCESALES
En toda decisión o sentencia de instancia del tribunal o del juzgado o de la corte
cuando casa la sentencia y se convierte en tribunal de instancia, en la parte de las
consideraciones el juez dice que están reunidos los presupuestos procesales, que
implican:
 la demanda en forma, es decir que esta cumpla con los requisitos mínimos
de idoneidad
 la competencia y jurisdicción, por la que hay que tener en cuenta si es
prorrogable o no
 la capacidad para ser parte es la misma capacidad sustancial o de goce, es
decir, la aptitud para ser titular de derechos y de obligaciones que la tienen
todos los sujetos de derecho. Sin embargo, hoy se dice con el art. 53 del
CGP, que los sujetos de derechos no son solo las personas naturales o
jurídicas sino también los patrimonios autónomos y los concebidos. De
manera que el concebido puede ser demandante o demando, pero además
la ley le ha dado la categoría de sujeto de derecho a entes impersonales
que no son patrimonios autónomos ni son concebidos verbigracia el rio
Magdalena, el rio Amazonas, el rio Atrato.
 La capacidad de ejercicio es la capacidad para comparecer al juicio, y la
tienen los señalados en el art. 54 del CGP, por el ejemplo el concebido a
través de la persona que ejerce la patria potestad, o la institución o la
persona que tendría la guarda del menor, o el representante legal de la
sociedad, o el del patrimonio autónomo, o el representante legal del rio o de
cualquier persona que gestione a favor de la protección del rio. Toca ver en
cada caso específico quien está legitimado para representar al sujeto de
derechos personal o impersonal.

EL PROCESO DE FILIACIÓN.
Dos de los procesos de familia más importantes son el proceso de impugnación y
el proceso de investigación de la filiación, entonces la filiación es la relación padre-
hijo o madre-hijo, de manera que la primera clasificación de la filiación es la
filiación materna y la filiación paterna. La segunda de esa relación padre-hijo es la
consanguínea por llevar la información genética del padre o de la madre. También
está la filiación legal, es la ley la que la establece.
La filiación puede ser matrimonial dentro de la cual hay una subclasificación en
Colombia que se denomina la filiación legitimada, el hijo legitimado en Colombia es
un hijo asimilado, por el 214 del Código Civil, es hijo legitimo el concebido dentro
del matrimonio y solo se sabe que fue concebido dentro del matrimonio si nace
después de los 180 días, porque la ley civil en el art. 92 establece que la
concepción no antecede al nacimiento en menos de 180 días.
Los hijos que nacen en el intervalo de los 180 días también son legitimados, esa es
una legitimación ipso iure que no exige declaración de ninguna clase ni siquiera
que los padres firmen el registro de nacimiento, basta con probar dos hechos:
matrimonio y nacimiento dentro del matrimonio. Al juez de hoy lo único que le
importa es que el hijo haya nacido dentro del matrimonio.
Solo es hijo marital el que nace después de los 180 subsiguientes a la unión
marital de hecho.
De acuerdo con la Corte suprema de Justicia, la filiación es de interpretación
restrictiva, y las normas de aplicación restrictiva en virtud de las consecuencias
que generan los efectos que genera el estado civil.
La prueba para que la unión sea declarada en un juicio es abierta, son todos los
medios probatorios, videos, testigos, cartas, documentos, interrogatorios de parte.
Todo esto sirve para probar la unión, pero no sirve para probar que la unión esta
declarada como lo exige el 214. Solo se puede demostrar que la unión esta declara
con una escritura pública de declaración, con una sentencia judicial de declaración,
o un acta de conciliación en donde se haya hecho la declaración.
La filiación es matrimonial dentro de la cual está la legitimada y la filiación
extramatrimonial es la marital.
El hijo que no alcanza a ser marital, extramatrimonial no reconocido y por el que
se tienen que iniciar un proceso de investigación de la filiación.
El hijo natural, es el hijo extramatrimonial que fue reconocido voluntariamente por
el padre, o que fue declarado hijo por un juez.

Impugnación de la Filiación.
En el proceso de impugnación de la filiación hay que tener en cuenta la
identificación de tres grupos normativos de impugnaciones completamente
autónomos, con reglas distintas.
El primer grupo es la impugnación de la filiación presunta, matrimonial o marital,
una es legítima o matrimonial y la otra extramatrimonial, ambas están
determinadas. Este proceso tiene como finalidad remover una filiación aparente,
en este mismo proceso se puede incluir la investigación de la filiación, es decir, se
acumula la pretensión de investigación con la pretensión de reclamación de
estado. Esta acción de impugnación tiene caducidad en algunos casos, la
legitimación para impugnar esta en el padre, quien tiene 140 días desde que tiene
conocimiento de la no paternidad, (ley 1060/2006 de filiación). La jurisprudencia
establece que se trata de un conocimiento certeza, que es la certeza de la ciencia
y la filosofía. En el caso de la madre, esta también cuenta con los 140 días desde
que tiene certeza de que el presunto no es el padre del hijo, o que el hijo no tiene
por padre a quien aparece como tal.
En el caso del hijo este puede adelantar el proceso en cualquier tiempo, al igual
que el padre biológico. Y los abuelos 140 días desde la muerte del hijo. En el caso
de los herederos serán 140 días desde la muerte del padre. (art. 214-219 C.C.)

Ley 721 del 2001 del ADN:

Establece como debe practicarse la prueba genética y los requisitos mínimos que
esta debe contener.
Esta ley ordena que en el auto admisorio se ordene la práctica de la prueba a
petición de parte o de oficio, pero lo que es obligatorio es el decreto. Algunos
jueces confunden lo que es decreto con la obligatoriedad de la práctica. El juez
debe hacer lo posible para que la prueba se practique, pero sino es posible tiene
que fallar con fundamento en los otros medios probatorios, así lo establece la
mencionada ley.
Es posible que los otros medios probatorios no le den la convicción de que quien
aparece como padre no lo es, pero a veces si lo da. Por ejemplo, una prueba de
grupo sanguíneo que, de incompatible, esa prueba unida a otras, ejemplo que la
madre declare que el marido no es el padre del hijo, o quien lo reconoció no es el
padre; unos testigos que declaren que, para la época de la concepción, la mujer
tuvo relaciones con otro hombre. Con esto a partir de otros medios probatorios el
juez puede llegar a la convicción de que quien aparece como padre no lo es.
A veces hay pruebas tan poderosas y confiables como la prueba de ADN o más
que ella. Un presunto padre, al que le practicaron una cirugía de vasectomía doble
y entonces no puede engendrar, o le hicieron una cirugía de disección de órganos
genitales desde antes de que se presuma la concepción, de suerte que no
necesariamente la prueba científica de ADN le da al juez la convicción de quien
parece como hijo o quien aparece como padre no lo es.
Pese a lo anterior, la prueba preeminente en materia de identidad de personas es
la de ADN, no solo en familia sino también en penal. Hay que entender que el ADN
no es una prueba, es una sustancia sobre la cual se pueden aplicar diversas
técnicas para identidad de la persona.
El ADN fue descifrado en 1953 y desde ese año se han ensayado diversas técnicas
que se han ido modernizando, al punto que la practicada actualmente se ha
establecido desde el año 1995. El dictamen que se practica hoy es del STR por sus
siglas en ingles que significan Short Tándem Repeat, en la que se corta el ADN del
sospechoso y el ADN del indicio biológico para comparar los 16 cortes que se
hacen con la misma sustancia que posteriormente son evaluados en niveles de
coincidencia. Con dos cortes que no coincidan ya se excluye que es el autor del
indicio biológico o que en su defecto se trate del presunto padre.
Sin embargo, el hecho de que no se practique esta prueba por algún motivo, no
quiere decir que el juez no pueda fallar. Si tendrá un mayor grado de dificultad
para formarse el convencimiento, pero puede acudir a cualquiera de los medios
probatorios.

Impugnación de la maternidad.
En Colombia es menos común esta forma de impugnación por un sentimiento
maternal que existe en las mujeres latinas. Esta forma admite prueba directa
porque es un hecho perceptible por los sentidos a diferencia que la de la
paternidad.
La maternidad es un hecho cierto que no se le prueba al juez sino al notario. A
este se le lleva la prueba de que una mujer dio a luz, y con esa prueba levanta el
acta del registro civil de nacimiento y ahí coloca el nombre de la madre, que desde
entonces, ese registro prueba la maternidad. Pero no quiere decir no se pueda
impugnar. La maternidad según el código 335 del código civil, se puede impugnar
por falso parto, o por falta de identidad entre el hijo que tuvo y el que aparece
como hijo.
La verdadera madre puede impugnar en cualquier tiempo, y la madre supuesta
tiene 140 días luego de la certeza de la no maternidad para impugnar. Los
herederos tendrán 140 días desde la muerte de la madre.
Todo el régimen de la filiación se puede estudiar en libro de filiación de Jorge
parra Benites. También en los libros de familia del profesor juan Enrique pavón
medina.
Sentencia T-207 del 2017, M.P. Antonio José Lizarazo, representa la doctrina de la
caducidad, esta jurisprudencia establece que el padre puede impugnar en
cualquier tiempo, también los herederos en el caso de que los padres no han
tenido la posesión de estado, es decir, cuando los padres no se han comportado
como tales. Estas nuevas tendencias sobre la posesión de estado conducen a que
el código civil y comercial (en proceso de discusión en el congreso) las recoja en
su texto y se diga que en esos casos no hay impugnación, y aun en el caso de
padre supuesto, cuando ha pasado mucho tiempo ya hay relación afectiva y por lo
tanto tampoco que se le permite impugnar.
 Impugnación Y Reclamación
El proceso de reclamación busca que el juez atribuya el estado que no se tiene,
que se declare que una mujer es la madre o que un hombre es el padre. Este se
prueba con todos los medios probatorios, con prueba preminente que es la
científica. Sin embargo, hay que tener en cuenta las reglas especiales que atañen
a este proceso, contenidas en el artículo 386 del CGP. Es un proceso verbal.
En ese artículo se establece que en el auto admisorio se debe decretar la práctica
de la prueba de ADN, también la posibilidad de decretar alimentos provisionales
siempre que aparezca la prueba que haga suponer al juez que la demanda va a
prosperar, es decir, que la demanda tenga fundamento razonable o apariencia de
buen derecho que no es otra cosa que los medios probatorios conducen al juez,
desde el inicio a pensar que esa paternidad es verdadera.
En el código también se estipula una sanción severa para la parte que sea
renuente en la práctica de la prueba científica, por lo que se tendrá por cierta la
paternidad en el proceso de investigación y se tendrá por cierta la paternidad en el
proceso de impugnación. Esto constituye una medida importante, puesto que los
demandados suelen ser dados a evadir la práctica de la prueba. Le queda al juez la
calificación de la renuencia.
En la norma también se dice que se deben indicar todas las causas de la
paternidad, algo discutido ya que la causa primigenia es la concepción, como la
concepción es un algo que se produce al interior del cuerpo de la madre sin que
sea perceptible por los sentidos, salvo el caso de la inseminación artificial, el
legislador en la ley 75 del 68, trajo seis presunciones de paternidad.
Articulo 6 ley 75 del 68, la violación para la época de la concepción, la seducción,
el escrito que proviene del padre, las relaciones sexuales, la posesión notoria, etc.
Cuando el art. 386 dice que hay que indicar las causas, se refiere a que tiene que
indicar una presunción de paternidad de las que están previstas en la norma
mencionada ut supra. La causa que más se aduce son las relaciones sexuales para
la época de la concepción.
Hay algo más importante en el 386 del CGP, y es que sustrae del régimen general,
la contradicción del dictamen pericial. Es decir, que no se controvierte citando al
perito, se controvierte corriendo el traslado del dictamen, como se establecía en el
art. 238 del código de procedimiento civil. Esta norma sobre la contradicción del
dictamen prevalece sobre las normas generales del CGP.
Esta norma también prevé que el juez puede dictar sentencia anticipada, tan
pronto como llegue el dictamen. Hay sentencia anticipada en filiación si es el
demandado no contesta la demanda, o si no se controvierte la prueba pericial, que
se puede hacer pidiendo otro dictamen e indicando en que errores incurrió el
genetista en la práctica de la prueba presentada. De suerte que usualmente el
abogado, si no es experto en genética tiene que acudir al apoyo de un genetista.
La parte más floja de los dictámenes son las frecuencias genéticas poblacionales
que son un dato indispensable para poder desarrollar el teorema de valle, sobre el
cálculo del porcentaje de probabilidad de paternidad. O el porcentaje de
probabilidad de que el indicio biológico proviene del sospechoso. Tales frecuencias
están concentradas en los laboratorios, como medicina legal, la universidad
nacional, etc.

Efectos de la sentencia de filiación.

La sentencia de filiación junto con la sentencia de pertinencia, son las únicas
sentencias civiles en Colombia que producen efectos absolutos o efectos erga
omnes, que producen efectos no solo a quienes fueron parte del juicio, sino frente
a todos.
Sin embargo, esa regla de filiación se rompe cuando ha muerto el presunto padre
y la sentencia entonces produce dos clases de efectos. Esto es gracias a que en
Colombia se puede adelantar el proceso de investigación de la paternidad, aun
después de muerto el presunto padre, demandando a los herederos y el cónyuge.
Es por eso por lo que la sentencia tendrá dos efectos: uno de estado civil y unos
efectos patrimoniales.
Los personales o de estado civil implican que la sentencia tendrá efectos para
todos y el hijo va a establecer vínculos de parentesco con todos los parientes del
padre, aunque no estuviesen en el juicio. Pero en tanto a los efectos patrimoniales,
serán relativos, solo para quienes fueron parte en el juicio, si fueron demandados
dentro de los dos años siguientes a la muerte y si fueron notificados dentro del
término previsto en el articulo 94 del CGP.
Se demandan a los herederos conocidos y a los indeterminados de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 87 del CGP. Se debe notificar en tiempo, es decir en el año
siguiente a la presentación de la demanda.
El art. 4 de la ley 75 del 68 establece la caducidad de los efectos patrimoniales de
la sentencia de filiación, ha generado mucha discusión en Colombia, porque
establece que hay que notificar la demanda dentro de los dos años y antes no
había caducidad porque la ley no tenía previsto de que se pudieran demandar a los
herederos. Entonces para que hubiera seguridad jurídica en el modo de adquirir
los bienes por medio de la sucesión establecieron la caducidad de dos años.
El problema surge con la lectura del art. 42 superior que dice que todos los hijos
son iguales y tienen los mismo derechos, ya admitir que no es tan cierto, toda vez
que los hijos extramatrimoniales no son iguales cuando no tienen definida la
filiación, solo son iguales si la tienen definida porque de no ser así solo tendrá
derecho a heredar si presenta la demanda dentro de los dos años y notifica dentro
del año siguiente a la notificación por estado del auto admisorio de la demanda al
demandante.

Dictada la sentencia de filiación, de declaración de la paternidad, pueden ocurrir

tres situaciones:
i) el proceso de sucesión no sea iniciado, con la nota en el registro civil en
el hijo recién declarado se abre el proceso de sucesión.
ii) El proceso de sucesión está en curso, al momento de presentar la
demanda de filiación, se notifica a los herederos y se le pide al secretario
una copia de la demanda y de la notificación del auto admisorio de la
demanda, y una certificación del estado en el que se encuentra el
proceso (art. 505 CGP), para dirigirse al proceso de sucesión y solicitarle
al juez a cargo que suspenda el proceso al momento de decretar la
partición.
iii) Cuando los herederos sospechan que puede haber un hijo
extramatrimonial, se apresuran en partir los bienes o hacer la sucesión
ante notario o ante el juez. Aquí cuando ya se tiene la declaración de
paternidad, se tiene que tramitar un proceso de petición de herencia.
Como también se pueden acumular las pretensiones solicitando la
partición para que se le adjudique la herencia correspondiente.
En los procesos de filiación hay que partir siempre del supuesto de que el hijo de
una mujer siempre tendrá determinada la filiación materna. Si la mujer es casada
o está en unión marital, el hijo será marital o matrimonial. Y si es soltera o viuda el
hijo será natural de esa mujer por el solo hecho del parto, sin necesidad de
declaración de voluntad, sin necesidad de que la madre firme el registro civil. La
maternidad se produce aun en contra de la voluntad de la madre.
En cambio, frente al padre, el hijo extramatrimonial no reconocido, no tiene padre
jurídico, tiene su padre biológico, y tendrá que tramitar un proceso de
investigación de la filiación para que un juez declare que esa persona es padre de
ese hijo.
 Proceso de Petición de Herencia.
Es proceso que se adelanta para que a un heredero que ha sido excluido de la
herencia, se le asigne su herencia. De ahí que la petición de herencia solo proceda
cuando se ha realizado la partición ya sea administrativa ante notario o la judicial.
Se devuelve la herencia con los frutos, según lo dispuesto en el artículo 1321 del
código civil y para los frutos y las mejoras se aplica la buena o la mala fe de
acuerdo con lo previsto en las restituciones mutuas de la acción reivindicatoria art.
961 y ss. del C.C.
Lo anterior no tiene nada que ver con la posesión de los bienes, por lo que le art.
1325 del C.C. consagra la acción reivindicatoria para la herencia de cosas que
posean los terceros o incluso los mismos herederos que se digan poseedores,
tienen que restituir los bienes a la masa herencial. Esto es diferente a la acción del
132 que es la acción de petición de herencia porque el derecho se lo adjudicaron a
otro que no tenia derecho a la herencia.
Algo que tiene discusión es la prescripción porque el art. 1326 C.C. dice que la
acción de petición de herencia prescribe en 10 años, pero realmente no es así, no
ha prescripción extintiva de la herencia. La herencia es un derecho real, es un
poder jurídico sobre una masa de bienes, es una forma de propiedad universal, de
ahí que los derechos reales no prescriben con el tiempo, sino porque otro los
adquiera por el modo de la prescripción adquisitiva. Esto quiere decir que no hay
prescripción extintiva de la herencia, el derecho de herencia no prescribe con el
paso del tiempo.
Para ganar la prescripción hay es que alegar la prescripción adquisitiva, por lo que
es fundamental demostrar no solo el transcurso del tiempo sino también la
posesión, material durante ese tiempo, de acuerdo con lo establecido por ley.
Este proceso admite las medidas cautelares de los procesos declarativos
inscripción de la demanda y secuestro de bienes muebles del art. 590. Este es un
proceso poco frecuente a diferencia del proceso de unión marital.

DECLARACION DE UNION MARITAL ENTRE COMPAÑEROS

PERMANENTES Y SOCIEDAD PATRIMONIAL.
Toca decir que en Colombia la relación concubinaria estuvo siempre proscrita,
señala como ilícita, inmoral, atentatoria contra la familia y por lo tanto reprochable
jurídicamente. Por lo que el legislador nunca le dio efectos jurídicos a la relación
concubinaria, no se podía invocar una causa ilícita como fuente de derecho, como
lo era la relación concubinaria. así que la jurisprudencia dijo que entre los
concubinos puede haber relaciones patrimoniales, pero sin que tenga la fuente de
esas relaciones patrimoniales en el concubinato. Como un contrato de trabajo, una
sociedad comercial, si hay animus societatus y explotan una industria, pero nunca
se puede invocar la relación concubinaria.
Como era muy difícil probar la sociedad civil y la sociedad comercial de estos, o
probar el contrato de trabajo o el enriquecimiento sin causa, y las más afectadas
eran las mujeres porque en un país machista como el nuestro, con una legislación
también machista, los bienes siempre quedaban a nombre del concubino y
terminada la relación concubinaria, con una mujer desgastada, envejecida, llena de
hijos, y un concubino lleno de plata, también desgastado y envejecido, pero con
todas las opciones para rehacer su vida, aprovechándose del trabajo de su mujer
de muchos años, la dejaba desamparada.
Iniciaba los procesos de sociedad y siempre traspasaba porque no podía demostrar
el aporte de capital, el animus societatus, la intención de distribuirse las utilidades,
que igual hoy hay que tramitar el proceso pese a que no halla sociedad patrimonial
se pueda demostrar una sociedad civil o comercial. Pero la prueba de aquella es
mas rigurosa, exigente y elaborada. Se puede conseguir, pero no es simple.
Es por eso por lo que las mujeres se organizaron y promovieron un proyecto de ley
que cambiara las cosas, es decir que le diera efectos a la relación concubinaria.
Que le quitara ese vestigio de ilicitud, de reproche moral y social, además de que
la considerara como fuente de derecho y como fuente de la familia. Y pese a que
la constitución no lo autorizaba, el legislador se atrevió a reconocer la unión
marital como fuente de derecho y a quitarle esa estigmatización, quitándole
incluso el nombre de concubinos y dándole el de compañeros permanentes, o de
unión marital.
Con esto se expide la ley 54 de 1990 y se da la vuelta a la situación jurídica
existente, de ahí en adelante lo que hay que probar no es la relación económica
existente, haciendo abstracción total de la relación concubinaria ilícita. Lo ahora
había que probar era la unión marital, que una vez ya probada, quedaba en
consecuencia probada la sociedad y así quedo en la ley 54. Dado esto, a la relación
se le colocaron unos requisitos muy especiales:
o no cualquier relación, sino que vivan como marido y mujer,

o que sean verdadera fuente familiar,

o que sea permanente,

El tiempo que estableció la ley no es para la unión, es para la sociedad, es decir,

con dos años de unión, queda probada la sociedad, pero ¿Cuánto tiempo debe
durar una unión para que sea considerado como tal?, el legislador no lo dijo. Es el
tiempo necesario para que se vea una familia, el necesario para ver que esa unión
tiene vocación de estabilidad, de permanencia.
Si pedro y maría son novios, tienen una relación afectiva, deciden irse a vivir
juntos, compran una casa, se trastean a esa casa, y a los 15 días un bus mato a
pedro, y ahora maría va a pedir la indemnización de la póliza que tenía el seguro
de pedro, y la compañía de seguros le dice que era para la compañera permanente
y le dice a maría que no era la compañera, pero maría si lo es, por las escrituras
de la casa, los testimonios, la pruebas de que ya vivían juntos. Es por esto que la
permanencia no requiere un término especifico, sino el suficiente para demostrar
de que hay vocación de estabilidad familiar, lo que exige una vocación más larga
de estabilidad, es la presunción de la sociedad conyugal.
Pero además se exige en Colombia, que el matrimonio sea monogámico, que, por
la eticidad de la familia, se ve un relajamiento de las costumbres sociales y
familiares, si se aprobaran los matrimonios en grupo, es decir, un solo sujeto en
los extremos de la relación matrimonial, así está en la ley 54 del 90, y así está en
el artículo 103 del Código, hay monogamia. Aunque hay unos salvamentos de voto
diciendo que no de la corte constitucional, que Colombia acepto la poligamia
cuando en el artículo 7mo de la constitución, estableció que Colombia respeta la
diversidad étnica y cultural, y tenemos muchísimas comunidades indígenas, 1006
pueblos, con más de 120 comunidades indígenas, y hay comunidades indígenas
que son poligámicas, como los Wayuu en la guajira, en el sur de Colombia en el
Amazonas hay poligamia.
Sin embargo, la corte constitucional ha dicho que, si se ha aceptado la diversidad
étnica y cultural, no quiere decir que se haya autorizado por regla general en la
constitución el matrimonio poligámico.
Retomando los requisitos de la unión marital que son: i) la comunidad de vida; ii)
la permanencia y iii) la …. El primero, como principio fundante de la familia en
Colombia era la heterosexualidad, y así lo dijo la corte constitucional, que la
constitución no les abrió la puerta a las relaciones homoafectivas. Pero luego la
teoría de la constitución viviente, de que la ley y la constitución tienen que
analizarse de acuerdo con los desarrollos históricos y sociales, con las nuevas
culturas y tendencias, entonces en el 2007 dijo que a los homosexuales se les
podía aplicar la ley 54 del 90, pero solo los efectos patrimoniales, no los
personales. Pero en el 2011 con la sentencia C-577 se dijo que a los homosexuales
se les aplicaba las mismas reglas del matrimonio. Entonces hoy ese primer
requisito que era fundante de la familia en Colombia, la heterosexualidad, ya no lo
es.
Lo que si se exige es la singularidad, un solo sujeto en los extremos de la relación.
Aunque empiece abrirse paso social, a la pluralidad de sujetos. En el choco, es
muy usual que un hombre tenga en la misma casa 2 o 3 mujeres, convive con ellas
y tiene hijos con todas, y entre todas se ayudan y se colaboran. En la costa
atlántica las concubinas del marido se ayudan entre si e incluso con la cónyuge,
con alimentos e incluso con la custodia de los hijos. Es usual, incluso en Cali que
algunas parejas cuiden los niños de la concubina.
Las costumbres empiezan a variar, la fidelidad en el código civil desaparece, así
como en casi todos los códigos modernos, la obligación de mantener relaciones
sexuales exclusivas implica una limitación al libre desarrollo de la personalidad. Por
lo que en el código solo se mantiene la obligación de actuar de buena fe. Si una
unión de esta dura por años, se presume que hay la sociedad conyugal, siempre
que los cónyuges, si tienen matrimonio hayan disuelto sus sociedades conyugales.
Hoy solo se exige la disolución, hasta el año 2016 la jurisprudencia de la corte
constitucional había establecido que solo se exige la disolución y que debía pasar
un año de la disolución para empezar la unión marital. En el 2016 la sentencia C-
193, con ponencia del Dr. Luis Ernesto Vargas, hace una recapitulación de la
jurisprudencia anterior, y dice que lo único que se exige es la disolución.
Esa norma del artículo 2do de la ley 54 del 90, fue llevada del artículo 25 de la ley
1ª del 76 para el matrimonio. Respecto del matrimonio se dijo lo siguiente. Con el
matrimonio surge sociedad conyugal, pero el matrimonio puede ser nulo, pero la
nulidad del matrimonio produce efectos para el futuro, luego desde el matrimonio
hasta la nulidad hay sociedad conyugal.
Entonces vino la dificultad, ¿y qué hacemos cuando la nulidad sea por
bigamia? ¿O la preexistencia de un vínculo anterior? Pues cuando la nulidad
era por bigamia, todos los matrimonios generaban sociedad conyugal, tanto el
primero como los demás así fueran nulos, y el juez se veía en apuros para liquidar
todas esas sociedades conyugales recurrentes. Entonces la ley 1ª del 76 dijo lo
siguiente: si la nulidad es por bigamia, el segundo matrimonio, es decir, el nulo no
tiene sociedad conyugal. Esta regla se llevó a la unión marital.
Si hay unión marital entre personas casadas y esas personas casadas
tienen sociedad, no hay sociedad en la unión marital, pero si no tienen
sociedad, hay sociedad patrimonial, aunque estén casados con terceras
personas.
Pedro se casó con maría en 1960, en 1980 se casó con luisa aun estando casado
con maría, aquí el segundo matrimonio es nulo porque estaba vigente el primero.
En 1990 murió maría, en 1995 luisa se separó de cuerpo oficialmente de su marido
juan con quien estaba casada y tenía sociedad conyugal vigente, y el año pasado
se murió pedro. Entonces, maría quiere saber si hay sociedad conyugal y desde
cuándo, también si hay sociedad patrimonial y desde cuándo y saber si tiene
derecho a porción conyugal y si tiene derecho a heredar.
  -ni el cónyuge ni el compañero permanente son herederos en primer orden,
tiene derecho a porción conyugal
 -en el único orden sucesoral en el que el cónyuge no es heredero tipo, es
en el segundo, en el que es heredero concurrente, que si no hay
ascendientes queda vacante el orden y pasa al tercero, y se liquida la
herencia con los hermanos, y entonces el cónyuge se lleva el 50% y el otro
50% los hermanos.
 -la porción conyugal es lo que le corresponde a un cónyuge que es igual a
la legitima rigurosa de un hijo, entonces a partir del primero de enero de
2019, la mitad de la herencia es la mitad de libre disposición. Por lo que
desapareció la cuarta de mejoras.
El artículo 3 de la ley 54 del 90 habla de la composición del patrimonio social, y
pese a que ese artículo dice que es el trabajo y los bienes productos del trabajo y
del ahorro común y los bienes que se adquieran dentro de la sociedad patrimonial
y que los bienes que se reciben a título gratuito no ingresan, la regla general se
desprende del art. 6 que dice que a la liquidación de la sociedad patrimonial se le
aplican las reglas de la sociedad conyugal. Entonces la regla general, es que todas
las normas de la sociedad conyugal se le aplican a la sociedad patrimonial, salvo
las excepciones del art. 3, que los bienes que tengan antes del matrimonio no
ingresan, que los bienes que obtengan a título gratuito antes y después de la
unión, tampoco ingresan. Solo ingresan los bienes que se han adquirido a título
oneroso, y como producto del trabajo y el ahorro de los cónyuges.
De manera que en el patrimonio de la sociedad patrimonial no se distingue el
haber relativo que, si se distingue en la sociedad conyugal, es decir, solo son
sociales los bienes que se adquieran a título oneroso, en bienes productos del
trabajo y el ahorro de los compañeros en vigencia de la sociedad patrimonial. Y
todas las reglas de recompensa y de composición del pasivo etc. Del 1741 al 1748
del código civil, todo el régimen de capitulaciones matrimoniales, se le aplican a la
unión.
En el caso del matrimonio, desde el día del matrimonio hay sociedad patrimonial,
en el caso de la unión marital no, solo a los dos años después es que hay sociedad
patrimonial, eso quiere decir que, durante esos dos años, se pueden pactar
libremente capitulaciones maritales.
El artículo 4 de la ley 54 habla de la prueba y dice que hay libertad probatoria. Es
decir que todos los medios de prueba son idóneos para demostrar la unión marital,
la sociedad patrimonial la da por probada el legislador por presunción, pero la
unión se puede probar con todos los medios probatorios.
El artículo 5 de la ley 54, habla de las causales de disolución, de las que se rescata
que no son taxativas como si lo son las contenidas en el art. 19820 del código civil,
es decir que las primeras son enunciativas. El articulo dice que la sociedad se
disuelve por mutuo acuerdo ante notario, o ante conciliador, y que se deje en
escritura pública o en acta de conciliación, o por sentencia judicial.
El articulo 8 habla de la prescripción, que dice que la acción de disolución de la
sociedad patrimonial prescribe en un año, contado a partir de la muerte, de la
separación física definitiva, o del matrimonio con un tercero. La pregunta que
surge es ¿Qué ocurre con la sociedad patrimonial, si los compañeros se
casan? Y ¿Cómo opera la prescripción en este caso? Teniendo en cuenta
que la prescripción extintiva es una sanción para el titular del derecho por no
haberlo ejercido. Y si no se establece norma expresa de que, si no se demanda
dentro del año siguiente al matrimonio entre los compañeros, pues hay que
convenir en que cuando la causa de la disolución es el matrimonio entre los
compañeros, solo hay prescripción si transcurre un año desde que se separen
definitivamente los cónyuges, y no desde que contrajeron el matrimonio.
(sentencia STC-7194 de 2018)

Medidas Cautelares en los Procesos de Familia.

Siempre se ha entendido que el proceso de declaración de unión marital y de
sociedad patrimonial es un proceso declarativo en el que solo proceden las
medidas cautelares de inscripción de la demanda, que nunca procedía el embargo
y secuestro dada la incertidumbre sobre la sociedad, que si hay certeza de la
sociedad que se declaró ante un notario, o ante un conciliador o un juez declaro la
existencia de la sociedad y ahora lo que se tramita es el proceso disolutorio, si hay
certeza procede el embargo y el secuestro. Pero el año pasado hubo una sentencia
de tutela preocupante porque la corte suprema dijo que procede el embargo y
secuestre en la declaración de la sociedad, pudo haber sido un error de la corte ya
que si hay incertidumbre en la sociedad no puede proceder la medida cautelar.
El embargo de bienes procede cuando hay certidumbre de la existencia del
derecho, no puede haber embargo si hay incertidumbre sobre la existencia del
derecho.
Hay otros procesos patrimoniales como la recisión por lesión enorme en la
partición, que está prevista en el artículo 1405 del código civil, hay que tener en
cuenta que es distinta a la lesión enorme de la venta o la permuta de bienes
inmuebles. En la partición hay lesión enorme cuando un participe, ha sido afectado
en más de la mitad de la cuota, esto es poco probable, para lo cual tiene que
tratarse de una partición muy abusiva, usualmente se da es en las particiones que
son simuladas.
En un patrimonio de 8000 millones, la cuota de cada cónyuge es 4000, la mitad de
la cuota es 2000, si a un participe le dan 2000, este solo fue afectado en la mitad
de la cuota, y para que se constituya la lesión enorme la afectación debe darse en
más de la mitad de la cuota. Es por esto por lo que en los juzgados hay pocos
procesos de recisión por lesión enorme.
Ahora bien, una partición no necesariamente tiene que ser judicial, puede ser
voluntaria, y no necesariamente tiene que ser de comunidad universal, puede ser
de comunidad universal.
Aquí opera la caducidad, que será de 4 años a partir o de la sentencia probatoria
de la partición, o contados a partir de la partición si esta fue notarial. No es
prescripción, por lo menos desde el punto de vista de sus efectos, la caducidad
extingue el derecho y extingue la acción, el juez puede rechazar la demanda de
plano si es caducidad.
La caducidad no tiene que ser alegada, puede declararla el juez de oficio, entre
tanto la prescripción si debe ser alegada.
Art. 282 del CGP, las tres excepciones que siempre tienen que ser alegadas
por el demandado, porque el juez no las puede declarar probadas de
oficio, son la prescripción extintiva, la nulidad relativa sustancial (la
absoluta la puede declarar de oficio), y la compensación. Todas las demás
excepciones de fondo pueden ser declaradas de oficio.
La recisión por lesión enorme se puede atajar, si el participe beneficiado con la
lesión, consigna el excedente de la cuota, entonces para completar la cuota al
otro.

Las Medidas Cautelares De Inscripción De La Demanda Y Secuestro De

Bienes Muebles De Los Procesos Declarativos, Art. 590 CGP.
Un proceso patrimonial, frecuente en familia es el proceso de simulación, que no
es competencia del juez de familia sino del juez civil. Hay simulación cuando se
aparenta la realización de un negocio jurídico.
La simulación en los negocios jurídicos que aparentan los cónyuges puede ser
absoluta o relativa. Cuando el negocio es completamente aparente, es decir, no
hay un negocio verdadero oculto, es absoluto. Este es un asunto de familia que
conocen los jueces civiles.
La simulación es relativa cuando el negocio aparente, oculta o envuelve un negocio
verdadero. Generalmente se trata de una donación. El decreto 1712 del 89, habla
de para que la donación sea válida, debe tener la autorización del notario, se llama
insinuación notarial. Con ese decreto se modificó el art. 1458 del código civil. Se
pueden donar los bienes, pero si valen más de 50 SMMLV, hay que tramitar la
insinuación notarial y cumplir con los requisitos de esta, demostrar cual es el valor
real del bien, y protocolizar esa prueba con la escritura de autorización. Hay
probarle al notario de que el donante queda con bienes para satisfacer sus
necesidades básicas, para vivir dignamente. De lo contrario, la donación será nula,
de nulidad absoluta.
La diferencia entre la simulación absoluta y la simulación relativa es solo respecto
de la prueba, porque en el caso de la simulación absoluta, se demuestra que el
negocio es aparente, si no tiene negocio jurídico oculto, simplemente se
demuestra que el negocio jurídico fue simulado. Ahora bien, si tiene negocio
jurídico oculto, tiene que probar, que el negocio aparente fue simulado, y que
tiene por dentro un negocio jurídico verdadero, v.g. una donación, una venta, etc.
La regla general es que la simulación se prueba con indicios, como la falta de
capacidad económica del comprador, el parentesco, la relación afectiva, el
desplazamiento de la posesión de los bienes, etc.

¿Desde cuándo hay interés para demandar la simulación por un

cónyuge? La nueva doctrina de la corte establece que los 10 años de prescripción
que tiene la simulación, se cuentan desde el momento de la celebración del
negocio. Hasta el 2016 había una doctrina distinta, consistente en que primero se
tenía que disolver primero la sociedad conyugal o por lo menos tenía que haber
una demanda en curso ya notificada que condujera a la disolución de la sociedad.
La corte entonces desde el 2016 ha dicho que no, que desde el momento en que
se celebró el negocio se puede demandar la simulación.
Hay otra acción que es la contenida en el art. 1824 del código civil, esta si es de
competencia del juez de familia porque también está en el art. 22 # 22 del CGP, es
la sanción más grave que hay en materia de familia para un cónyuge, compañero
permanente o heredero que sustrae o distraiga los bienes pertenecientes a la masa
social con dolo, pierde lo que le corresponda en ella y está obligado a devolverlo
doblado.
Hoy la jurisprudencia dice que lo que hay que devolver doblado, es la porción que
no le correspondía al cónyuge.
PREGUNTAS CONTROL DE LECTURA
 - ¿existe prescripción ordinaria y extraordinaria de la herencia? ¿cuándo se
da?
- ¿existe prescripción de la acción de disolución de la sociedad patrimonial?
- ¿la acción de petición de herencia frena la prescripción adquisitiva?
- ¿Cuándo prospera la petición de herencia?

LOS PROCESOS DE CRISIS MATRIMONIALES.

Tienen que ver con todos los procesos en los que de alguna manera se afecta el
matrimonio y/o la sociedad conyugal, como el proceso del divorcio, el proceso de
cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos,
separación de bienes, nulidad del matrimonio civil, nulidad del matrimonio católico.
La nota característica de todos estos procesos excepto la nulidad, es que todos son
verbales, el competente es el juez de familia, las causales son las mismas, las
medidas cautelares son generalmente las mismas menos para la separación de
bienes.
Estos procesos difieren en la parte resolutiva del fallo, en los efectos del fallo, en el
divorcio se acaba el matrimonio. En la cesación de efectos civiles, cesan los efectos
del matrimonio frente al Estado, pero el matrimonio permanece vigente.
En la separación de cuerpos judicial o notarial no se afecta el vínculo matrimonial,
pero se acaba la comunidad de vida, no están obligados a vivir juntos, a compartir
lecho y mesa y se suspenden algunas obligaciones. Al cesar la comunidad de vida,
cesa la obligación del débito conyugal, fidelidad y se mantienen otras como la
obligación alimentaria, el respeto y solidaridad, socorro y ayuda mutua.
Estos tres procesos admiten medidas cautelares personales y patrimoniales. Las
personales, son la residencia separada, alimentos para el cónyuge y los niños,
custodias, visitas y patria potestad. Eventualmente cuando la causa de divorcio o
separación de cuerpos es al mismo tiempo causal de privación o suspensión de la
patria potestad, solo hay tres comunes, que son el abandono, el maltrato grave al
hijo y la depravación.
Patrimonialmente, proceden las medidas cautelares de embargo y secuestro de los
bienes que puedan ser objeto de gananciales. En cuanto a las causales, todos
comparten las mismas causales, esas causales de divorcio del artículo 154, se han
dividido en causales de divorcio subjetivas y objetivas, unas que tienen que ver
con la culpa, también denominadas causales de divorcio-sanción.
Las otras que son las objetivas, no tienen que ver con la culpa, no se busca un
cónyuge culpable, se les llama causales de divorcio-remedio, que buscan arreglar o
remediar la ruina matrimonial. Ya sea por enfermedad grave de uno de los
conyugues que pone en peligro la vida del otro, (causal 6), o por la separación
judicial o de hecho por más de dos años (causal 8), o por el mutuo acuerdo
(causal 9).
Las causales subjetivas o de divorcio-sanción, eran:
1. La infidelidad
2. El incumplimiento
3. Los malos tratos
4. La embriaguez habitual
5. El consumo de alucinógenos salvo prescripción medica
6. La depravación del cónyuge
La distinción que había desde el punto de vista de los efectos de estas causales
era que el cónyuge, que fuera hallado culpable de la de la separación en esas
causales de divorcio-sanción, seria condenado a pagarle alimentos vitalicios al otro.
Sin embargo, hoy en día todo lo que se ha dicho sobre la culpa, quedado
desvanecido con los últimos fallos de la Corte Suprema de Justicia:
1. Del 4-07-2019, M.P. Tolosa
2. Del 10-09-2019, M.P. Tolosa
Ambos fallos de tutela, en los que se establece que los cónyuges aunque sean
culpables pueden pedir alimentos en virtud del principio de solidaridad, eso es
novedoso, tan novedoso que hay una sentencia C-985 de 2010, que quito la
caducidad que había para las causales de divorcio subjetivas, que la tenían de un
año contado a partir de que ocurrió la causal, pero como hay dos causales que
ocurren en la intimidad, y que usualmente el marido o la mujer son los últimos en
conocer, que son la infidelidad, entendida como las relaciones sexuales
extramatrimoniales, y la depravación del padre o de la madre, se le ocultan al otro
y difícilmente los conoce esos actos, entonces se daba un año desde que había
tenido conocimiento. La corte constitucional, acabo en esa sentencia con la
caducidad para el divorcio, y dijo que las causales no caducan en el divorcio, que
la caducidad se mantiene para pedir alimentos.
Las causales de divorcio han desaparecido en casi todas partes, hoy en casi todo el
mundo existe el divorcio unilateral, en España desde el año 2005. El nuevo código
es moderno en ese aspecto y acaba con las causales de divorcio.
Hoy está la regla general de en las relaciones de familia se pueden pedir
perjuicios, como en los procesos de impugnación o de filiación, o incluso en el
divorcio.
NOTA: cuando se declara la paternidad en juicio contencioso, el padre no tendrá la
patria potestad (Decreto 2820 del 74 que modifico el C.C.). el tribunal de Bogotá
desde el año 95, empezó a decir que esa norma, tenía que interpretarse de
acuerdo con las circunstancias en cada caso, que, si un padre no reconocía
voluntariamente al hijo porque no tenía ningún principio de prueba de que el fuera
el padre, y no tenía ninguna certeza o ninguna seguridad de que el fuera el padre,
no se le podía privar de la patria potestad. La corte constitucional lo reitero de esa
manera, pero si el padre no solo no lo reconoció, sino que no aparece en el juicio y
demuestra ningún interés sobre el ejercicio de la patria potestad, el juez no debe
darle la patria potestad al padre.

El otro proceso es el de separación de bienes que no tiene nada que ver con el
vínculo matrimonial, no se suspenden obligaciones, lo que busca la separación de
bienes es la disolución de la sociedad conyugal. Es un proceso poco común en el
trámite.
En Colombia hay un artículo que es el 1ro de la ley 28 del 32 que establece que en
vigencia de la sociedad conyugal, cada cónyuge tiene la libre disposición y
administración de sus bienes. A menos que haya una simulación o una distracción
dolosa, pero hay que demostrar dicho dolo.
El artículo 200 del Código Civil trae unas causales de separación de bienes,
distintas de las causales de divorcio. Las causales de separación de bienes son las
de divorcia más las causales económicas, dentro de las cuales está la mala
administración de la sociedad, la insolvencia de alguno de los cónyuges, la
dilapidación, la administración fraudulenta.
Estas causales económicas están por ejemplo para un cónyuge que no ha incurrido
en una causal, no es corrupto, depravado, drogadicto, cumple con todas sus
obligaciones matrimoniales, no tiene reproche, pero es un mal administrador o
derrochador de los bienes y dineros de la sociedad conyugal.
Disuelta la sociedad conyugal no se puede recuperar, y solo hay un caso en que la
separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal y es cuando la separación es
por mutuo acuerdo y por menos de año y le advierte al juez o al notario de que no
van a disolver la sociedad conyugal, cosa que también es inusual.
LEER: ART. 387 de las normas especiales de la nulidad del matrimonio, 388
normas especiales del divorcio y 389 contenido de la sentencia de divorcio y de
nulidad del matrimonio civil.
NOTA: ¿Cómo se puede invocar la causal 2da de divorcio sin tener que
esperar los dos años de la separación? No hay ninguna forma prevista por el
legislador para justificar el incumplimiento de las obligaciones, pero en el proceso
judicial que se le puede iniciar al cónyuge que se ha ido se puede justificar de
diversas razones, es usual que antes de divorcio y sin que la ley le establezca un
tiempo, se puede pedir como una medida cautelar antes de la demanda de
divorcio el juez autorice la residencia separada.
La separación de cuerpos cuando es temporal, la ley presume que, vencido el
plazo establecido en la separación, se reconciliaron, y si es menos de un año, no
está disuelta la sociedad conyugal. Ahora bien, la separación de cuerpos es
indefinida, pero puede terminar, lo que pasa es que frente a la ley estarán
separados de cuerpos mientras no haya una sentencia de reconciliación que se
dicta de plano, o mientras no haya una escritura pública de reconciliación que
tiene inscribirse en el registro civil del matrimonio.
La jurisdicción de familia no es competente para tramitar procesos de nulidad del
matrimonio religioso, se tramitan son las nulidades del matrimonio civil, cada vez
son más excepcionales, casi nunca se da. Estas causales son: el error en la
persona, en la edad, etc. Los términos para demandar la nulidad del matrimonio
son muy cortos, de tres meses desde que se descubre la causal.
El dolo no fue previsto como causal de nulidad del matrimonio, la falta de testigos
si es causal de nulidad, la incompetencia del juez o del notario, la bigamia, el
parentesco en grado prohibido, el conyugicidio.
La corte constitucional en el 2016 dicto una sentencia con ponencia del doc.
Linares, declarando la nulidad absoluta de un matrimonio, en donde la finalidad de
ese matrimonio era la sustitución de una pensión de jubilación de manera
fraudulenta. Se trata de la sentencia T-574 de 2016, en donde se evidenciaba el
objeto ilícito.
En 2019, el tribunal de Cali, declaro la simulación de un matrimonio, que se
efectuó para que una compañía de seguro le pagara a la contrayente una renta
vitalicia, que le constituyo mediante una póliza de seguro el marido. Finalmente, el
caso lo conoce la corte suprema vía tutela (STC-1180019, M.P. Haroldo Quiroz)
donde dice que el tribunal no había cometido vía de hecho, que era razonable su
decisión y que podía darse la simulación.
El matrimonio nulo genera sociedad conyugal, excepto cuando es por
bigamia, caso en el cual el segundo matrimonio no tendrá sociedad conyugal. Eso
fue pacifico hasta el 13 de julio del año 1995, en una sentencia del tribunal de
Bogotá, en donde se establece que aquello no se puede aplicar literalmente, ya
que lo que buscaba el legislador era impedir la coexistencia de sociedades
conyugales, luego si el primer matrimonio no tiene sociedad, el segundo
matrimonio, aunque sea nulo, tiene sociedad.
Es lo mismo que ocurre con la unión marital, si uno de los compañeros está
casado, pero no tiene sociedad conyugal, la unión marital tiene sociedad
patrimonial, es la regla que se aplica de acuerdo con el artículo 2do de la ley 54.
Los compañeros casados con terceras personas pueden tener sociedad patrimonial
si la sociedad conyugal anterior no existe. No pueden existir sociedades
conyugales concurrentes, ni sociedades conyugales y sociedades
patrimoniales, lo que puede existir es que haya sociedades de hecho.
Los cónyuges pueden integrar sociedades comerciales y civiles de hecho.
Las sociedades universales son excluyentes.
NOTA: ¿Qué ocurre con un cónyuge que ha matado al otro de manera
culposa? (leer sentencia C-271 de 01-04-2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil)
para la configuración de la causal de nulidad del conyugicidio, hay que
tener en cuenta lo siguiente:
- El homicidio tiene que ser doloso para que sea calificado como conyugicidio
- Tiene que haber sentencia condenatoria
- La causal es insubsanable cuando se casan dos culpables y es subsanable
cuando se casa un culpable con un inocente. Si el inocente no demanda
dentro de los 3 meses siguientes al momento en que conoció la sentencia
condenatoria, el vicio queda saneado.
En derecho de familia la nulidad es sui generis, las causales son especiales, no hay
nulidad absoluta, estas son subsanables e insubsanables. Las primeras se
subsanan si dentro de los tres meses siguientes al momento en que ocurrió la
causal no se demanda. Verbigracia la fuerza, cesada la fuerza en tres meses no
hay causal. Estos procesos son excepcionales. El trámite es el del proceso verbal,
tiene unas normas especiales en el artículo 387 del CGP, proceden las medidas
cautelares de embargo y secuestro. Hay que hacer pronunciamiento en la
sentencia sobre las visitas y sobre la custodia, sobre sociedad conyugal, sobre
alimentos y hay que condenar en perjuicios si se dan los siguientes requisitos:
I. Que se pidan los perjuicios
II. Que se demuestren
III. Que se demuestre la culpa del demandado
La Patria Potestad.
La patria potestad es un conjunto de derechos que la ley le otorga a las partes, no
tiene nada que ver con la autoridad paterna, está regulada en el Titulo XII del
Código civil, y tiene que ver con la obligación padres e hijos, alimentos, educación,
etc. Esa relación padre hijo nada tiene que ver con la patria potestad.
La patria potestad tiene que ver con derechos patrimoniales de los padres, que
dan tres atributos:
I. La administración de los bienes del hijo
II. La representación del hijo
III. El usufructo de los bienes del hijo
De ahí que cuando el juez le quita a un padre la patria potestad de su hijo, no le
está ocasionando ningún perjuicio, no es efectiva la sanción si el hijo no bienes, o
negocios en los que necesitare representación. Es una institución vacía frente a los
hijos pobres. Entonces la recomendación al juez es que salvo de que se trate de
una causal muy grave, como la depravación o el maltrato del hijo, no le quite la
patria potestad porque en ultimas quien recibe la mayor sanción es el hijo.
La patria potestad se pierde de tres maneras:
i. Voluntariamente por escritura pública y licencia judicial: art. 313, eso nunca
se da por la emancipación de un hijo menor, no capacita, hay que
nombrarle un curador.
ii. La emancipación legal o de pleno derecho que se da cuando mueren los
padres: la patria potestad es inherente a la calidad de padre, y dicha
condición en Colombia solo se pierde por dos razones, por la muerte o por
la adopción. De manera que la autoridad paterna esta por la calidad de
padre, y esta a su vez otorga la patria potestad.
La muerte, la mayoría de edad emancipa de pleno derecho, el matrimonio
del hijo también, la unión marital y la declaración de adoptabilidad de un
niño produce de pleno derecho la perdida de la patria potestad.
Cuando el defensor de familia impone esa medida de protección mediante
resolución de declaración de adoptabilidad del niño, se extingue de pleno
derecho la patria potestad. Ahora bien, si es sometida a homologación, será
con la sentencia del juez de familia que se produce esa emancipación,
cuando se confirma la declaración de adoptabilidad.
 iii. Se puede perder también un proceso judicial, cuando se dan las causales
del art. 315 de emancipación o perdida de la patria potestad dentro de las
que están, el maltrato al hijo, el abandono total, la depravación, la privación
de la libertad de los padres por más de un año.
También el hecho de que el hijo sea hallado responsable de uno de los
delitos que están relacionados en la ley 1452 de 1911, en el art. 92, que
dice que si un menor es hallado responsable por un juez penal de
adolescentes de alguno de los delitos que se mencionan en ese art. y de
alguna manera los padres contribuyeron por acción o por omisión, a que el
menor cometiera ese delito, entonces se constituye la perdida de la patria
potestad.
El art. 310 del código civil trae unas causales de suspensión de la patria potestad y
esas causales de suspensión, son primero la larga ausencia que es muy difícil de
distinguir en la práctica del abandono del hijo.
Antes de la ley de apoyos 1996, la discapacidad mental, la inhabilitación judicial
por discapacidad mental relativa junto con la larga ausencia eran causales de
suspensión de la patria potestad, hoy no se dice nada, pero hay que entender que
el juez debe suspender la patria potestad cuando a una persona que está en
situación de discapacidad le asignan un apoyo en virtud de que tiene una
imposibilidad absoluta de expresar su voluntad y sus preferencias, por supuesto
que no puede ejercer la patria potestad sobre el hijo.
Ahora, existe una institución de la delegación de la patria potestad, un padre
puede delegar el ejercicio de la patria potestad en el otro, con eso se evita estar
dando permisos permanentemente para que salga del país. Mediante un escrito
que es mejor si se eleva a escritura pública art. 305 c.c.
Existía hasta el 2019 la prórroga de la patria potestad para cuando el menor
incurría o era afectado por una discapacidad mental absoluta y se presentaba la
demanda de interdicción antes de los 18 años, entonces el juez prorrogaba la
patria potestad para no tener que nombrar curador y administrador a los bienes,
hoy la ley 1996 derogo la institución.
Estos son los procesos verbales más frecuentes en familia, hay otros como nulidad
de la partición, exclusión de bienes de la partición, los procesos reivindicatorios, los
procesos de exclusión de deudas, los procesos de inoponibilidad, etc.
NOTA: Un documento protocolizado o no protocolizado, tiene el mismo valor
probatorio. Otra cosa es que un determinado negocio jurídico se eleve a escritura
pública, por ejemplo, la compraventa. Entonces el documento que contiene el
negocio jurídico, elevado a escritura, como lo es la declaración de unión marital.
Preguntas de repaso.
¿Qué diferencia hay entre la impugnación presunta y la impugnación del
reconocimiento del hijo extramatrimonial?
CASO: María acude a usted abogado y le comenta que ella sostuvo una relación
con Pedro Pérez y de esa relación tuvo un hijo que tiene 5 años. Pedro no
reconoció legalmente al niño, sin embargo, maría cuenta con pruebas tales como
cartas donde el reconoce en documento privado al hijo, tiene el pago el pago de la
atención en la clínica del parto que fue hecho por Pedro, tiene testigos que pueden
declarar que el trato al niño por más de cinco años como su hijo. Pedro acaba de
morir y dejo una gran fortuna, entonces lo que María consulta es si ¿su hijo podría
tramitar la sucesión? Y también si ¿pudiera heredar? ¿Qué ocurre si María le dice
que Pedro murió hace tres años?
¿Qué es la prescripción de la acción de disolución y liquidación de la sociedad
patrimonial? ¿Cómo opera la prescripción aquí? ¿Qué diferencia hay entre las
causales de disolución de la sociedad patrimonial y las causales disolución de la
sociedad conyugal?
CASO: Jezabel se separó de cuerpos judicialmente de su mujer María en el año
1995 y posteriormente se fue a vivir con otra mujer Luisa, con la que separo
definitivamente en el 2020, pero aun su María sigue vigente. Ahora Luisa dice que
tiene derecho a sociedad patrimonial, ¿si tiene el derecho?
¿Qué diferencia hay entre las causales de divorcio subjetivas y las causales de
divorcio objetivas? ¿Cómo opera la caducidad en estas causales? ¿Qué ha dicho la
corte constitucional al respecto de la caducidad de estas causales? ¿Cuáles son las
causales del matrimonio civil? ¿se aplican también al matrimonio religioso? ¿Por
qué se denomina sui generis las causales de nulidad del matrimonio?
¿Qué es la capacidad para hacer parte en un proceso? ¿Qué es la prescripción de
la petición de herencia? ¿Qué se requiere para pedir la herencia en un proceso y
que clase de proceso es?
¿Qué es la recisión por lesión enorme en la partición? ¿Qué es el interés de un
cónyuge para demandar la simulación de un negocio jurídico celebrado por el otro?
¿Cuándo surge y que dice la jurisprudencia actual?
¿Qué es la separación de bienes? ¿para que se tramita ese proceso? ¿Qué medidas
cautelares proceden? ¿Qué diferencia hay con la separación de cuerpos?
¿Cuáles son las causales de la privación de la patria potestad? ¿Cuándo termina de
pleno la patria potestad? ¿Cuál es el trámite y que tipo de proceso es? ¿Cuáles son
las excepciones que en proceso de familia o civil necesariamente tiene que
proponer el demandado en la contestación de la demanda?
¿Cómo opera la caducidad en la recisión por lesión enorme en la partición? ¿Qué
son las causales de disolución de la sociedad patrimonial? ¿Qué medidas cautelares
proceden en el proceso de declaración de unión marital y sociedad patrimonial?
¿Qué es la prescripción de la acción de disolución de la sociedad patrimonial?
¿Qué se dice de los alimentos para el cónyuge culpable del divorcio? ¿el cónyuge
culpable puede pedir alimentos? ¿el que no necesita alimentos puede pedir
perjuicios por el divorcio? ¿Cómo opera la caducidad en las causales del divorcio?
¿Qué efectos tiene la caducidad? ¿Qué dice la corte constitucional al respecto?
¿Cuál es la única razón que hay hoy para tramitar un proceso de divorcio
contencioso? ¿Qué diferencia hay entre un divorcio con causal y uno sin causal?

LOS PROCESOS VERBALES SUMARIOS

El Proceso Liquidatorio, El Proceso De Alimentos Y El Proceso De Restitucion
Internacional De Menores
Los procesos verbales sumarios están a partir del artículo 390 del CGP, ese es un
listado de los asuntos que se tramitan por el proceso verbal sumario, y en familia
es muy importante el proceso verbal sumario porque muchos de sus asuntos se
tramitan por vía de este proceso, todos los alimentos, la exoneración de la cuota
alimentaria, pero además un proceso muy especial que es la restitución
internacional de menores, por el secuestro civil internacional de menores, ese
proceso hoy es muy frecuente.
El trámite de los procesos verbales sumarios es un trámite simple que está en el
artículo 392 CGP. Esa demanda debe reunir todos los requisitos establecidos en el
art. 82 CGP, se corre traslado por el termino de 10 días, y en ese término de los 10
días el demandado puede realizar cualquiera de los actos propios del demandado,
guardar silencio, allanarse, oponerse a las pretensiones.
En estos procesos no se admite la demanda de reconvención, tampoco hay tramite
de incidentes, tampoco hay acumulación de procesos, este proceso se diseñó para
que fuera fallado en muy breve termino. Las preguntas en el interrogatorio de
parte se resumen en 10, el juez puede limitar los testimonios a dos testigos por
cada hecho, de manera que se trata de un proceso que fue diseñado para asuntos
que requieran de definición rápida, como alimentos, visitas, custodias, permisos
para salir del país.
El principal proceso de familia verbal sumario es el proceso de alimentos, ese el
proceso que más frecuentes en Colombia. En el CGP se deja un solo trámite para
ese proceso, se colocó en el listado de los procesos verbales sumarios, junto con la
exoneración de alimentos, aumento de y disminución de la cuota alimentaria. Y
luego en el art. 397 que es una norma especial de los procesos verbales sumarios
se colocó unas especiales para el proceso de alimentos. A ese art. se le coloco el
título de procesos de alimentos para el mayor de edad, por lo que en el decreto
1736 del 2012, se colocó una corrección en el titulo en el sentido de que este es
alimentos para el mayor y para el menor de edad.
Sin embargo, la norma fue demanda y con el auto 19 de diciembre de 2016 con
ponencia de Roberto Augusto Cerrato Valdez, al suspender la vigencia del decreto,
el articulo volvió a tomar su nombre original, “alimentos para el mayor de edad”,
sin embargo, como en la última parte del artículo se dice que en lo no previsto se
aplique el código de la infancia y la adolescencia no hay razón para que alguien
diga que eso se aplica solo para los mayores de edad y no los menores.
El artículo 111 del código de la infancia y la adolescencia, habla de la fijación
provisional de alimentos ante defensor de familia o comisario de familia, ahí trae el
trámite de cómo se fija provisionalmente la obligación alimentaria por el defensor
de familia.
Luego vienen las normas especiales a partir del artículo 129, que generan
cuestionamientos tales como ¿Cuáles normas especiales del código de la infancia y
de adolescencia en materia de alimentos continúan vigente? El artículo 129
establece la forma de fijar o determinar la capacidad económica del demandado, la
pregunta es si sigue vigente. Frente a esto, lo que nos dice el art. 397 CGP
establece que el juez decretara todas las pruebas necesarias para determinar la
capacidad económica del demandado, de manera que hay regla expresa y en la
última parte del art. se dice que, en lo no previsto en el mismo, se aplica el código
de la infancia, de manera que esa parte está prevista, y por lo tanto esa norma
estaría derogada.
El articulo 397 CGP hay que compararlo con los arts. 129 y siguientes de la ley de
infancia. Es casi todos los procesos de familia, relacionados con menores no hay
cosa juzgada material pese a que son contenciosos. Todas las medidas cautelares
en familia están en el 598 CGP.
El art. 135 del código de infancia, que le da una potestad excepcional, una
legitimación en causa extraordinaria al defensor de familia para iniciar todas las
acciones patrimoniales tendientes a recomponer el patrimonio del deudor de
alimentos, esa es una facultad que los defensores de familia pocas veces ejercen,
simulaciones, todos esos traspasos de bienes que se hacen para burlar el pago de
la cuota alimentaria, el defensor de familia puede atacar todos esos negocios.
Siempre que se consigne le valor de los alimentos del periodo de dos años, pese
que a que la norma ha dicho que cuando hay sentencia se pude pagar el valor de
años de cuota alimentaria para impedir embargo, también se aplica en el trámite
del proceso, se puede constituir una caución por 24 meses para que se levanten
los embargos.

Proceso De Restitución Internacional De Menores

LEER: La ley 173 del 94, la Ley 880 del 2004 y la Ley que trae un solo artículo que
es la ley 1098 de 2006.
Las naciones tuvieron que buscar un mecanismo para proteger el derecho del niño
de tener una familia y no ser separado de ella, para mantener el estatus quo con
la globalización, con la masificación de los medios de trabajo y de transporte, por
lo tanto, los traslados frecuentes de un país a otro y normalmente cundo se
presentan las crisis matrimoniales, los padres se separan de hecho o judicialmente
y le queda la tenencia a uno de los padres, a un tercero o una institución, si el otro
lo sustrae de su custodia de forma injustificada, los estados crearon un mecanismo
para obtener su restitución inmediata.
A ese mecanismo lo llamaron restitución inmediata por secuestro de menores, es
un secuestro civil. La convención interamericana por restitución internacional de
menores, la denomina restitución civil internacional de menores, la convención de
la haya del 25 de octubre de 1980 lo llamo restitución por secuestro internacional
de menores. Por supuesto que es un secuestro civil, esta sustracción ilícita, no se
estudia en la convención desde el punto de vista de penal. Lo que se entra a
estudiar es si realmente hubo secuestro o violación de custodia, etc.
La convención en el art. 3 establece que es ilícita cuando se a sustraído el menor
sin el consentimiento de la persona que tiene la custodia y que la restitución no se
discute ni tampoco la patria potestad, es devolver al niño al lugar donde se
encontraba, para que las autoridades correspondientes determinen con quien debe
estar el niño si es que hay lugar a ello, es mantener la situación de hecho actual a
efectos de que los padres no puedan hacerse justicia por su propia mano.
Hoy en día se ha vuelto muy frecuente este proceso, la convención establece que
cuando el menor ha sido sustraído ilícitamente, es decir, de forma injusta sin el
consentimiento de quien tiene la custodia o lo traslado con el consentimiento de
quien tiene la custodia, pero luego se negó a restituirlo que es el caso de la tutela
T-202 del 2018 de la Corte Constitucional. Ha existido la dificultad que la ley 1098
de 2006 estableció que se discuten derechos fundamentales de menores, el
proceso será de conocimiento del juez de familia y será de dos instancias entonces
el código de la infancia y la adolescencia que es del 2008, dice que este proceso es
uno verbal sumario, entonces está presente la discusión en torno a si el código de
infancia que es posterior, derogo la ley 1008 de 2006 y entonces el proceso es de
única instancia, pero la corte en diversos pronunciamientos desde el 2010 como la
STC-14437 del 13 de septiembre del 2017, se presentó en barranquilla un proceso
de restitución internacional, le correspondió a un juez 9no de familia quien decía
que prevalecía el código de infancia y por lo tanto era un proceso verbal sumario y
como tal, en el CGP son procesos de única instancia y por lo tanto no tienen
apelación, sin embargo hay que advertir que el CGP en el art. 22 estableció que
este proceso es de doble instancia.
Entonces la corte desde el 2010 ha dicho que el código de infancia no derogo la
ley 1008 que es una ley especial y por lo tanto de aplicación preferente de acuerdo
a lo dispuesto en la ley 57 del 87, y que además el CGP estableció que es un
proceso de dos instancias, luego no hay duda de ello, con este pronunciamiento se
revoca una sentencia de la sala civil familia del tribunal de barranquilla, la cual
había dicho que el proceder del ad quem, era razonable y por lo tanto no
prosperaba la tutela. Por lo que tutelo al accionante, ósea que en cuanto al
procedimiento quedo superada la dificultad.
Por otro lado, la convención fue ratificada por la ley 173 del 94, en esta ley se dijo
que cada estado debía determinar un procedimiento breve, un procedimiento
sumario, para que la restitución fuera inmediata para no afectar los derechos del
menor a tener una familia y no ser separado de ella, y tampoco desarraigarlo.
En Colombia la principal demora de estos procesos se da por los documentos, las
pruebas que hay aportar normalmente en idioma extranjero, que hay que traducir
con perito oficial, hay que apostillar los documentos y por otro lado la defensa del
interesado, quien solicita la restitución y también la demora de los trámites
administrativos en bienestar familiar.
La convención establece que cada estado debe designar una autoridad central
para que colabore en la ejecución del convenio, y le fija funciones a esa autoridad
central tales como adelantar las investigaciones, ver cuál es el derecho aplicable en
el estado en requirente de donde sustrajeron al niño, cual es la situación en la que
se encontraba el niño, cuáles fueron las situaciones de hecho que rodearon toda la
sustracción, hacer las averiguaciones con la policía a nivel interno sobre el lugar
donde se halla el menor, y después de que el menor es encontrado, iniciar un
trámite administrativo a través de defensor de familia para tratar de lograr una
conciliación.
El defensor de familia ordena u estudio psicológico y de trabajo social para
determinar el desarrollo y la situación emocional en que se encuentra el menor y
además todas las circunstancias sociales que rodeen al menor en el país donde se
encuentra, específicamente en Colombia. Cita al sustractor a descargos para que
explique todo lo que concierne con la sustracción del menor. Pregunta si está de
acuerdo con la restitución voluntaria, de no ser así, entonces el juez de familia
inicia el proceso verbal sumario para un juez se pronuncie por la restitución
internacional.
El proceso es normal, lo único que tiene de diferencia es que de acuerdo con la ley
173, el defensor de familia actúa en el proceso en interés del menor y de acuerdo
con la convención, el interesado debe tener asistencia jurídica. Lo que nos coloca
en presencia de un choque entre la jurisdicción y la entidad administrativa
Bienestar familiar, porque bienestar considera que la asistencia jurídica se la debe
proveer el juez de familia cuando el interesado no ha nombrado un abogado.
La mecánica del proceso se puede resumir en lo siguiente:
I. Se sustrae al menor
II. El padre interesado acude a la policía o a la comisaria, quienes trasladan la
queja al bienestar familiar
III. Bienestar familiar empieza todas las indagaciones internas, hace todo lo que
establece el art. 7 de la ley, que dice que tiene empezar a ubicar al menor,
avisar a la policía, oficiar al ministerio de relaciones interiores, averiguar en
inmigraciones si el menor ha ingresado, para determinar a qué lugar fue
llevado el menor, etc.
IV. Tan pronto este ubicado el menor, se hace la solicitud de restitución
internacional, también le oficia a la interpol para que la interpol indague en
los diversos países a ver a donde pudo haber sido llevado el menor, si no
hay indicios de ello.
V. Luego que bienestar familiar haya establecido a qué lugar se llevaron al
menor, entonces se comunica con la autoridad central de ese lugar, para
allá se adelante el trámite administrativo, de ser posible se surta la
conciliación y si no es así, se inicia el proceso judicial.
En el art. 13 están las excepciones como la de probar que el solicitante no tenía la
custodia del menor, que existe un grave riesgo que el niño lo someta a peligro
psíquico o físico, o de cualquier otra manera lo coloque en una situación
intolerable; si se constata que el niño se opone a su regreso; si hay arraigo del
niño.
Esta convención trae algo extraño, y es que en el art. 12 establece que un término
de prescripción/caducidad de 8 días, para hacer la oposición cuando se cita al
sustractor, es decir 8 días para que manifieste su oposición, y si en esos días no lo
hace, ya no podrá alegar ninguna de las excepciones, sin embargo, en Colombia
no ha aplicado esa excepción. Esa oposición hay que ejercerla ante el defensor de
familia o ante el juez tal como aclara la jurisprudencia, también da un término
mucho más claro que el que trae la convención de la haya, que dice que si en 6
semanas no se ha resuelto la restitución internacional el Estado requirente puede
pedir explicaciones, pero no es que al juez le dan 6 semanas para fallar sí o sí.
 PROCESOS DE LIQUIDACION DE LAS SOCIEDADES Y DE LA
HERENCIA
NOTA: comunidad singular es cuando hay pluralidad de sujeto y singularidad de
objeto. Comunidad universal es cuando hay pluralidad de sujetos y pluralidad de
objetos.
La sociedad patrimonial y la sociedad conyuga se disuelven, y cuando se disuelven
surge una comunidad universal, cuya liquidación se hace ante notario por mutuo
acuerdo o ante un juez, a través del proceso liquidatario.
Para saber cómo se tramita la liquidación, hay que saber cómo se disolvió la
sociedad, la forma de disolución de la sociedad, determina el trámite liquidatario,
ejemplo: se disolvió por muerte, entonces la sociedad conyugal o patrimonial se
liquida en el proceso de sucesión del compañero o del cónyuge muerto. Si se
disuelve por sentencia judicial, el trámite es el proceso liquidatario ante el juez que
decreto la disolución.
Ahora bien, las sentencias que disuelven la sociedad conyugal art. 1820 son el
divorcio, la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, la separación de
cuerpos, la sentencia de separación de bienes y la nulidad del matrimonio civil; en
estos casos disuelta la sociedad conyugal, se presenta la demanda como lo
establece el art. 523 CGP y se adelanta el trámite del proceso liquidatorio, existe
una diferencia cuando la disolución es de matrimonio religioso, y es que si se
produjo la disolución por nulidad de matrimonio religioso, entonces el juez religioso
no es competente para adelantar la liquidación, aquel solo será competente para
decretar la nulidad.
Hay que tener en cuenta que en Colombia son válidos los matrimonios que se
celebran ante la iglesia católica y los matrimonios religiosos que se celebran ante
13 iglesias cristianas no católicas, que celebraron un convenio interno de derecho
público en Colombia (decreto 354 del 98). Estas sentencias tienen que inscribirse
en el registro civil.
Cuando el matrimonio es religioso, se aporta con la demanda la sentencia de
nulidad de ese matrimonio, y el juez en el auto admisorio de la demanda, autoriza
la ejecución del fallo, ese auto equivale a un exequátur, es decir, el juez autoriza la
ejecución de fallo que se considera extranjero.
Ahora si el fallo es de un juez de familia o civil, la demanda se presenta ante el
mismo juez solo que, si se presenta dentro del mes siguiente, el auto admisorio se
notifica por estado, y si se presenta después de los 30 días el auto admisorio
deberá notificarse por aviso. Por el decreto 806, esa notificación deberá hacerse
por correo electrónico. Se corre traslado al demandado por un término de 10 días.
Hay que recordar que para la liquidar la sociedad conyugal o patrimonial no hay
plazo una vez este disuelta, es decir, disuelta la sociedad se puede presentar la
demanda en cualquier tiempo.
En el término de traslado el demandado puede proponer excepciones previas, pero
solo las presentes en el art.523 CGP, que serían:
 La cosa juzgada
 Que la unión marital o el matrimonio no tenían sociedad
 Falta de jurisdicción o competencia
 Incapacidad o indebida representación de las partes
 Ineptitud de la demanda
 Falta de prueba de la calidad de heredero o de cónyuge o de compañero
permanente
 Pleito pendiente
Una vez decididas las excepciones sino prosperan el juez ordena a emplazar a los
interesados por 10 días conforme a lo que establece el art. 108 CGP, y ahí termina
el proceso liquidatorio autónomo para sociedad conyugal o patrimonial, porque de
ahí en adelante se liquidan por el trámite del proceso de sucesiones, debido a que
lo que sigue después del emplazamiento es la fijación de fecha y hora para el
inventario.
No hay liquidación sin disolución. Una liquidación sin disolución es completamente
inoponible, porque la liquidación es una consecuencia de la disolución y son dos
negocios jurídicos autónomos e independientes con grados de ineficacia e invalidez
distintos, para los que hay que tramitar procesos separados.
Hasta la parte del emplazamiento el proceso de liquidación es autónomo, a partir
del emplazamiento, el trámite es del proceso de sucesiones, y se empieza con el
art. 487 CGP, que dice que mediante el trámite del proceso de sucesión se liquida
la herencia así la sucesión sea intestada, testada o mixta, se liquida no solo la
herencia sino también la sociedad conyugal o patrimonial dentro del proceso de
sucesión. Y que es el trámite para liquidar la sociedad conyugal cualquiera que sea
la causal si aún no se ha liquidado, es decir, si está pendiente al momento del
fallecimiento del cónyuge.
Aquí el CGP previo una institución novedosa que es la partición patrimonial en
vida, el art. 487 en el parágrafo, hay una institución que es la partición en vida,
que estaba prohibida por el art. 1520 del código civil, llamado prohibición de pacto
sucesorio en vida, por el cual no se podía pactar entregar la herencia en vida.
Entonces con el CGP se crea una figura en donde el modo de adquirir la propiedad
no es la sucesión por cuanto no hay un fallecido, un patrimonio y un asignatario. Si
se hace la partición de la herencia en vida, los herederos no adquieren por el
modo de la sucesión, la adquieren por el modo de la tradición, previa la existencia
de un título que genera la obligación de transferir el dominio que es un título
gratuito y que es la partición.
Esa misma norma establece que la partición se puede hacer para adjudicar en vida
todo el patrimonio o una parte del patrimonio, reservándose el usufructo y la
administración el disponente y para que sea válida se requiere respetar las
asignaciones forzosas. Hay que recordar que las asignaciones forzosas son las
legítimas, y la porción conyugal y los alimentos que se deben por ley, antes
también estaba la cuarta de mejoras que desapareció en el 2019, de manera que
hoy las asignaciones forzosas son la mitad legitimaria, la porción conyugal y los
alimentos que se deben por ley.
NOTA: los bienes adquiridos a título gratuito no ingresan a la masa social.
Aquí también hay que respetar los gananciales, por lo que se requiere la
liquidación de la sociedad conyugal o el consentimiento del otro cónyuge, así como
los derechos terceros. También el juez debe otorgar una licencia de jurisdicción
voluntaria, y que se haga escritura pública. De haber algún interesado que se
sienta lesionado en esa partición, tiene dos años contados a partir del momento en
que conoció la partición para que inicie un proceso de recisión de la partición, que
es sui generis. Se acudir si se da el caso a la acción reivindicatoria.
Requisitos para la demanda de sucesión: 488 CGP, el único requisito
novedoso es que hay que indicar, el sitio de residencia y domicilio de los
interesados, que tiene importancia ya que está relacionado con lo que atañe a la
repudiación de la herencia. El art. 492 establece que si al heredero lo notifican de
la apertura del proceso de sucesión y dentro de los 20 días siguientes no se
presenta a aceptar o a repudiar a la herencia el legislador entiende que repudio y
se le prohíbe después iniciar proceso de petición de herencia. De manera que el
requisito del 488 es esencial para poder heredar, es decir que, si en la demanda se
colocó el domicilio de asignatario y se le notifico, tiene 20 días para aceptar o
repudiar la herencia.
Otros requisitos son: la manifestación del interés que asiste para presentar la
demanda de sucesión, el nombre del causante y la manifestación de si acepta
simple y llanamente o con beneficio de inventario.
El art. 489 que habla de los anexos, establece como necesarios el acta de
defunción, la copia del testamento, las pruebas del estado civil, un inventario
completo y sus pruebas.
El art. 490 que habla sobre la apertura del proceso de sucesión establece que se
debe citar a todos los que se consideren con interés de intervenir en el proceso,
sean herederos, legatarios, acreedores, y en el registro nacional de aperturas de
procesos de sucesión que lleva el consejo superior de la judicatura en la página de
la rama judicial, en el que se puede entrar y verificar en que juzgado se lleva la
sucesión de una persona, es obligatorio ese registro. De manera que el secretario
del juzgado, dado el auto admisorio que ordena el registro debe hacerlo.
Una vez presentada la demanda con todos sus requisitos y anexos, en el proceso
de sucesión, no hay auto admisorio, hay un auto complejo de apertura del proceso
de sucesión. El juez declara abierto el proceso, reconoce a las personas que
presentaron la demanda, sea un acreedor, albacea, legatario, heredero. Si la
demanda no la presento un heredero, se ordena la citación del bienestar familiar,
es ese auto se ordena también notificar al síndico, a la DIAN, para que haga valer
los créditos dejados por el causante, para que se haga parte en el proceso de
sucesión y el estado pueda recoger los impuestos dejados de pagar por el
causante y para exigir que la sucesión se ponga al día con impuestos.
Hay una norma en el estatuto tributario que establece que, aprobado el inventario,
el juez debe pedirle a la DIAN, que haga valer los créditos y si en el término de 20
días no se presenta, puede continuar con el proceso.
Luego de que se ordena la apertura, se ordena también el emplazamiento de
acuerdo con lo dispuesto en el 108 CGP, que una vez vencido se cita para la
audiencia de inventarios y avalúos.
Llegado el día de la audiencia, los interesados deben hacer el inventario, el juez
como director del proceso debe dirigir la audiencia y requerir a los interesados
para que lo hagan, y que sea de un solo ya que se trata de un solo patrimonio,
además tiene que idear un mecanismo o técnica procesal para el caso en que los
interesados no se pongan de acuerdo.
Hecho el inventario se corre el traslado de este, ahí mismo en la audiencia. El
inventario se puede objetar, por diversas razones terminada la audiencia ya bien
sea para incluir recompensas, excluir deudas, variar el valor de los bienes, etc.
También se puede objetar para que se hagan las acumulaciones imaginarias que
correspondan, es decir, para que se integren los acervos que corresponden, y
entonces habrá que decir que es lo que conforma ese acervo, y porque razón se
objeta o porque razón de incluyo dentro de la masa herencial.
NOTA: Los acervos o las acumulaciones imaginarias tienen que ver con bienes que
se relacionan en la sucesión como si existieran, pero realmente no existen.
Cuando se presentan las objeciones hay que correrles traslado a todos sobre
aquellas, para que cada uno de los interesados se pronuncie al respecto. Las
objeciones deben ir acompañadas de las pruebas, para que el juez luego las
decrete, suspenda la audiencia y requiera a todos los interesados para que con 5
días de antelación a la continuación lleven los dictámenes periciales si hubo
diferencia en el valor de los bienes. El juez deberá advertir que, si no se
proporcionan los dictámenes periciales, promediara los valores otorgados, decreta
las pruebas y fija fecha y hora para continuar la audiencia y para practicar todas
las pruebas.
En la continuación de la audiencia se practican todas las pruebas, se deciden las
objeciones, se aprueba definitivamente el inventario, se decreta la partición, y se
les pregunta a los interesados si tienen partidor, si no es así el juez designa uno de
la lista de auxiliares de la justicia.
En la demanda de la liquidación de la sociedad conyugal, o en la demanda de
apertura del proceso de sucesión va implícita la pretensión de decreto de la
partición. Tal decreto de la partición lleva implícito la asistencia judicial para que el
partido pueda hacerla en nombre de los incapaces si los hay. El auto que decreta
la partición es inapelable. En el art. 1394 del código civil se encuentran las reglas a
las que se debe ceñir el partidor para la distribución y el CGP art. 508 sus reglas. El
partidor hace la distribución y la envía al juzgado, quien corre traslado de 5 días a
los interesados, en los cuales los interesados pueden objetar la partición.
Las objeciones a la partición se deciden tramitando un incidente, de no haber
objeciones el juez dicta sentencia probatoria de la partición sin posibilidad de
apelación, sin embargo, existe la posibilidad de que el juez pueda ordenar de oficio
rehacer la partición de acuerdo con lo previsto en el art. 509 núm. 5 CGP, es decir,
cuando no esté conforme a derecho, haya cónyuge ausente o incapaces sin
representación de apoderado. Si hay objeciones, se les corre traslado por 3 días,
se practican las pruebas y se falla el incidente ya bien sea con un auto o con una
sentencia. Será con un auto cuando se ordena rehacer por completo la partición, y
será con sentencia cuando el juez considere que las objeciones no prosperan por
no ser fundadas, y se aprueba la partición con sentencia.
Aquí ambas providencias son apelables, si la aprobó con una sentencia, el superior
podrá dictar sentencia confirmando, o puede dictar un auto revocando la sentencia
de primera instancia, es el único caso en derecho procesal civil en donde una
sentencia se revoca con un auto.
La partición puede suspenderse, en los casos en que un tercero este discutiendo
un derecho a la sucesión, por ejemplo, si se está discutiendo si son válidas o no las
capitulaciones matrimoniales y si hay o no sociedad conyugal. También si hay un
hijo extramatrimonial adelantando un proceso de investigación de la filiación y
pidió la suspensión de la partición. Estos casos están previstos en el art. 516 CGP,
también cuando se está tramitando proceso declarativo sobre más de la mitad del
patrimonio, es decir, si está discutiendo la propiedad de los bienes cuya cuantía
asciende a más de la mitad del patrimonio sujeto de partición. La suspensión de la
partición adicionalmente se puede dar por prejudicialidad según el art. 161 CGP.
La suspensión en ningún caso podrá ser mayor a dos años.
En materia de procesos liquidatorios la casación es excepcional. El proceso de
sucesión y de liquidación de la sociedad conyugal por regla general no hace
tránsito a cosa juzgada material, como quiera que este proceso no dirime
controversias sobre derechos, solamente distribuye derechos sobre el patrimonio,
pero el derecho al patrimonio si no está claro en la sucesión puede discutirse en
otro proceso.
El art. 505 establece que mediante proceso declarativo se puede solicitar la
exclusión de bienes del inventario sujeto de la sucesión, siempre que se cumplan
con los requisitos señalados en el mismo.

PROCESOS DE JURISDICCION VOLUNTARIA

No hay un criterio estable o definido para saber cuándo un proceso es de
jurisdicción voluntaria o contencioso. En el art. 577 CGP, está un listado de
asuntos que se sujetan al trámite de procesos de jurisdicción voluntaria. Se trata
de procesos en donde no se dirimen derechos, su trámite se asemeja a lo
administrativo, ya que el juez no ejerce jurisdicción, sino que actúa como un
funcionario administrativo y la naturaleza de la decisión judicial es de carácter
administrativo.
El trámite de estos procesos está en el art. 579 CGP, es un proceso donde el juez
prácticamente actúa para constatar la existencia de unos requisitos. Se presenta la
demanda y el juez en la auto admisoria cita a las personas que deben intervenir,
como los parientes y el ministerio público.
El ministerio publico deberá intervenir obligatoriamente cuando haya incapaces o
en los casos que determina la ley, si no, hay nulidad. Hechas las publicaciones del
caso, se decretan las pruebas, se fija fecha y hora para su práctica y dictar
sentencia, luego se toma la determinación que corresponda.
Ahora bien, hay unas reglas especiales para ciertos tramites, como en la adopción,
en la muerte presunta, la declaración de ausencia, designación de apoyos.
La declaración de ausencia se la tramita a una persona para protegerle su
patrimonio, entonces cualquier interesado de los previstos en la ley 1306 del 2009,
que son el cónyuge, compañero permanente, los parientes hasta 3er grado,
pueden acudir al juez y pedirle que declare la ausencia y colocar un administrador.
En la demanda se pide que se nombre un administrador provisorio en el auto
admisorio. Adelantado el proceso se nombra al administrador definitivo, y las
reglas de dicha administración son las contenidas en el capítulo de la
administración de bienes de los guardadores de los menores, porque todo el
régimen de guardas quedo vigente para los menores que no están sujetos a patria
potestad.
La administración de bienes se termina en los casos establecidos en el art.115
núm. 5 de la ley 1306 de 2009 y la solicitud puede formularla incluso el ministerio
público o cualquier interesado, que versan sobre la muerte, el otorgamiento de un
poder o la presentación del ausente.
Caso distinto es el de la muerte presunta, si una persona desaparece por más de
dos años, se presume que murió el ultimo día contados dos años desde las ultimas
noticias que se tuvieron de aquel, el art. 97 del código civil lo establece.
Hay declaraciones de ausencia especiales que son las del secuestrado. La Ley 986
del 2005 constituye el estatuto del secuestrado, tiene la particularidad de que
regula todo lo atinente al patrimonio y los derechos del secuestrado, por los que
se da situaciones tales como que el interesado pueda pedir al patrono, los salarios
y las prestaciones a deber, que se suspenden las caducidades y las prescripciones,
así como la exigibilidad de las obligaciones que tenga pendientes el secuestrado
dependiendo de las obligaciones, ya que las de dar o hacer traen un régimen
especial de suspensión. Estas suspenden durante el tiempo que la persona dure
secuestrada, hasta por otro tanto que la persona recupere la libertad, sin que
sobrepase un año.
En cuanto a las obligaciones de hacer por ejemplo la promesa de compraventa, le
da una posibilidad a las partes de resolver el negocio jurídico, es decir, la
posibilidad de desistir del negocio jurídico.
Este estatuto también regula la protección a la salud de los parientes del
secuestrado. En lo no previsto en esta ley se aplica el art. 583 de la declaración de
ausencia.
Por su parte la declaración de ausencia de la persona que ha desaparecido de
cualquier forma involuntaria, esta la ley 1531 de 2012, si regula un trámite
especial. Esta ley establece que el juez competente es el juez civil del ultimo
domicilio del desaparecido. Este proceso, es de dos instancias de manera que el
competente es el juez civil del circuito.
La norma establece que hay que pedirle a la procuraduría y a la fiscalía informes
sobre si se presentó la denuncia por desaparición forzosa, las diligencias que se
hallan hecho, además de ordenar la inscripción en el SIRDEC, que es el sistema de
información Red de desaparecidos y cadáveres. Hay que hacer un emplazamiento
por 15 días de acuerdo con lo dispuesto en el art. 108. Vencido el termino del
emplazamiento dentro de los meses siguientes se debe dictar la sentencia.
Declaración de muerte presunta
Otro proceso dentro de la jurisdicción voluntaria frecuente es el proceso de
declaración muerte presunta, el art. 97 del código civil formula la muerte presunta
por desaparecimiento. Si una persona desaparece por mas de dos años, se
considera que murió, es decir, legalmente se presume que el último día de los dos
años contados desde las ultimas noticias. Su sentencia produce unos efectos
retroactivos, por ejemplo, alguien que halla sido declarado muerto presuntamente
y se había constituido derechos de usufructo, estos se extinguen a la fecha que se
entiende como muerto. Si tenia derechos reales de uso y habitación, también se
extinguen.
El art. 97 dice que los interesados pueden presentar la demanda de declaración de
muerte presunta, que hay que indicar en la demanda todas las diligencias que se
han adelantado para encontrar al desaparecido. También hay que cumplir con el
art. 583 en lo pertinente.
Una de las dificultades que presenta este proceso es que hay que hacer 3
emplazamientos, y en él debe ir un extracto de la demanda, según el art. 97 del
código civil. Los emplazamientos deberán hacerse con intervalos de 4 meses cada
uno, cuando se publica el ultimo el juez nombra curador ad litem, cuya función es
tratar de ayudar de buscar al ausente, para la posterior declaración de la muerte
presunta.
Dictada la sentencia, los herederos presuntivos asumen la administración de los
bienes y tramitar el proceso de sucesión, art. 584. Lo resuelto se le comunica a
funcionario del estado civil para que levante el acta de defunción y se hace una
publicación en un diario de amplia circulación nacional como lo establece el art.
583 del encabezamiento de la sentencia y la parte resolutiva.
La sentencia se puede rescindirse, siempre que se promueva el proceso dentro de
los 10 años siguientes. La sentencia aprobatoria de la partición es rescindible
cuando aparece el muerto presunto y entonces toca aplicar art. 108.
Con respecto al matrimonio disuelto por la muerte presunta hay discusión en la
doctrina, que en Colombia dice que no se recupera el matrimonio ni la sociedad
conyugal, pero puede rescindirse la partición dejada en los gananciales.
En este proceso no hay administrador de bienes, el código dice que, si durante los
dos años no se tramito el proceso de declaración de ausencia para nombrar un
administrador de bienes, se pueden demandar conjuntamente la muerte presunta
y la declaración de ausencia, y en el mismo expediente en cuadernos separados se
adelantaran. De esa manera en el proceso de declaración de ausencia se puede
nombrar el administrador de bienes, art. 585 CGP.
PROCESO DE ASIGNACION DE APOYOS
Desde el código civil se dividía a las personas en personas con capacidad de goce y
personas con capacidad de ejercicio. Las personas con capacidad de goce eran
todos los sujetos de derecho, que es la aptitud para ser titular de derechos y de
obligaciones. La capacidad de ejercicio era la capacidad negocial o para ejercer los
derechos.
Este régimen parte de la premisa de que la sociedad tiene que hacer todo lo
posible para que la persona con discapacidad ejerza sus derechos en igualdad de
condiciones de las demás personas.
La ley 1996 de 2019 con su entrada en vigor suspendió los procesos de
interdicción en curso y también prohibió el adelantar nuevos procesos de esta
naturaleza. El objeto de la ley es establecer medidas específicas para la garantía al
derecho a la capacidad plena de las personas con discapacidad, cambiando el
paradigma de que unas personas gozan de aquella y otras no.
En el art. 37 se regula el trámite del proceso modificando el art.586 del CGP,
disponiendo que el proceso de asignación de apoyos voluntario requiere una
valoración de apoyos, bajo ajustes razonables para el ejercicio de los derechos.
El apoyo asignado lo será para cada caso especifico y para cada necesidad
específica, no existe un apoyo en general. El art. 3 núm. 4 define el apoyo como
un tipo de asistencia que se le presta a una persona con discapacidad, para el
ejercicio de su capacidad legal. Esto puede incluir la asistencia en la comunicación,
comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias, y la asistencia en la
manifestación de la voluntad y las preferencias.
El núm. 8 de la misma norma, dice que la comunicación implica distintas formas,
incluyendo, pero no limitado a la lengua de señas. El núm. 6 habla de los ajustes
razonables que deberá tener en cuenta el juez.
El ejercicio pleno de los derechos de las personas con discapacidad se refiere a
todos los derechos, como el derecho a la educación, por el ejemplo la petición de
una beca o el ingresar a la universidad bajo la circunstancia de no poder presentar
el examen de admisión.
La valoración de los apoyos es el estudio individualizado que se hace de cada
persona que tiene discapacidad sobre qué apoyo es el que necesita, para el que se
deben tener en cuenta circunstancias como las sociales, económicas, físicas,
familiares. Esta valoración se podrá anexar en la demanda. Los protocolos y los
lineamientos para la valoración de los apoyos está pendiente de ser expedido vía
decreto reglamentario. Como mínimo el informe de valoración de apoyos deberá
consignar:
 Los apoyos que requiera para la comunicación
 Los ajustes procesales y razonables que la persona requiera para participar
en el proceso
 Las sugerencias frente a mecanismos que permitan desarrollar las
capacidades de la persona en relación con la toma de decisiones
 Las personas que puedan actuar como apoyo en la toma de decisiones
 Un informe general sobre el proyecto de vida de la persona
En el auto admisorio de la demanda se ordenará notificar a las personas que
hayan sido implicadas como apoyos, generalmente a los parientes.
El art. 38 dice que vencido el termino probatorio se dictara sentencia en la que
deberá constar el acto o actos jurídicos decretados por la sentencia que requerirán
el apoyo solicitado, así como la individualización de las personas designadas como
apoyo, la delimitación de las funciones de las personas designadas como apoyo,
los programas de acompañamiento a las familias cuando sean pertinentes y las
demás medidas que se consideren necesarias para asegurar la autonomía y
respeto a la voluntad y preferencias de la persona.
Un tercero podrá promover el promover el proceso de asignación de apoyos
cuando la persona con discapacidad esta imposibilitada de forma absoluta para
manifestar su voluntad y preferencias, el proceso es verbal sumario contencioso,
hay que notificar al interdicto. La demanda solo podrá interponerse en beneficio de
la persona con discapacidad.
Este proceso realmente empieza a regir el 26-08-2021, solo cuando entre
regir se aplican los dos procesos: uno de jurisdicción voluntaria cuando el apoyo lo
promueve la misma persona, y un proceso verbal sumario cuando lo promueve un
tercero.
En el art. 54 se dice que el juez puede adelantar un trámite transitorio de
asignación de apoyos, solo en el caso de que la persona este en imposibilidad
absoluta de manifestar su voluntad o preferencias. Dado este caso se permite el
trámite de un proceso transitorio.