SEÑOR

JUEZ DE FAMILIA DE MEDELLÍN (Reparto)

REFERENCIA: DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD,

PLURIPARENTALIDAD, TRIPLE FILIACIÓN, EXCEPCIÓN
DE CONSTITUCIONALIDAD.
DEMANDANTES: DAVID y JUANA
DEMANDADO: SAUL

VLADIMIR AGUIRRE MESA, abogado con tarjeta profesional número 199335 del Consejo
Superior de la Judicatura, identificado con la cédula de ciudadanía número 98699524 y domicilio en
la ciudad de Medellín, en representación de la señora JUANA y el señor DAVID residentes en la
ciudad de Medellín, identificades1 con las cédulas de ciudadanía número ===== y =======
respectivamente, por medio del presente escrito presento demanda que pretende la filiación entre la
niña MANUELA, con NUIP ======= y su padre DAVID. Esto sin desplazar de su filiación
biológica al señor SAUL quien se identifica con cédula de ciudadanía 71374681 y a la señora
JUANA. Todo con fundamento en la siguiente narración fáctica.

HECHOS:

PRIMERO: el señor DAVID y la señora JUANA, comenzaron su relación amorosa desde junio del
2001, el 31 de agosto del 2007 contraen matrimonio.

SEGUNDO: por motivos de dinámicas personales y familiares DAVID Y JUANA, se separan de

hecho en el año 2013.

TERCERO: durante el año 2014 la pareja solventa su crisis con el distanciamiento físico y
emocional.

CUARTO: en el mes de mayo del 2015 JUANA regresa al lado de su cónyuge DAVID y le informa
que se encuentra en estado de gravidez, producto de una relación sexual con el señor SAUL y que la
decisión y propuesta de SAUL era la de interrumpir el embarazo. Esta determinación generó
sentimientos encontrados en la voluntad de JUANA.

1
El uso de la “e” tiene como objetivo sintetizar todas las expresiones identitarias existentes o que puedan existir en un
futuro al seguirse la postura de Faur quien considera -con acierto- que "el lenguaje es una convención: se construye, se
actualiza, se modifica. El feminismo fue contundente al sostener que el uso del masculino como genérico oculta la
mención de lo femenino y, al hacerlo, confirma jerarquías en favor de los hombres. El debate no acaba allí (...) el lenguaje
no contempla identidades ambiguas o mixturadas y descarta la intersexualidad de nacimiento de algunos. Actualmente,
hay propuestas que abogan por el uso de la arroba, la equis, el asterisco o la e (...) Si bien cualquier de estas variantes
puede resultar árida, nuestra decisión se inclinó por reflejar la diversa actualidad en cuanto a modos de nombrar los
géneros (...) Por el momento, nos encontramos ante experimentaciones que podrán lograr (o no) un consenso efectivo y un
reconocimiento por parte de la Real Academia. Entretanto, creemos que la posible incomodidad que esto produzca en
algún lector o lectora no será menor a la experimentación por quienes nos dedicamos a los Estudios feministas debida a la
histórica omisión de las mujeres y de otras identidades en las convenciones lingüísticas y a la rigidez de sus cambios, que
lo muestran como un campo de disputas y controversias". FAUR, Eleonor (coord.), “Mujeres y varones en la Argentina
de hoy. Géneros en movimiento”, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2017
QUINTO: DAVID , en lo que se constituye como la primera manifestación de socioafectividad por la
que será su hija MANUELA, acepta apoyar el embarazo de su cónyuge JUANA y volitivamente
propicia la continuidad del proyecto familiar con el nacimiento de MANUELA , empoderándose
desde ese momento, de su rol de progenitor.

SEXTO: a los 15 días del nacimiento, el señor SAUL exige a JUANA la práctica de la prueba de
ADN para la niña MANUELA y luego del resultado positivo se registra como padre biológico de
MANUELA

SÉPTIMO: durante el embarazo, luego del nacimiento y para toda su vida, el señor DAVID, ha sido,
es y será padre de su hija MANUELA

OCTAVO: el padre biológico de MANUELA, desde hace un año atrás ha procurado integrar su
círculo familiar, escogiendo el tortuoso camino de la confrontación personal y jurídica, ejerciendo, de
manera arbitraria, los derechos otorgados por la patria potestad, al punto de lograr con estas
actuaciones, vulnerar los derechos fundamentales de su hija MANUELA a tener una familia y no ser
separada de ella.

NOVENO: a pesar que la niña MANUELA tiene claro que DAVID es su padre, LA JUSTICIA,
como valor fundamental en nuestro estado neoconstitucional de derecho, ha actuado en contra de
MANUELA y su familia, al invisibilizar su forma familiar y la -posesión de estado- existente entre
MANUELA y su padre DAVID .

PRETENSIONES:

Conforme a los hechos narrados, con apego a la legislación vigente y la interpretación y aplicación
constitucional, solicito señor juez se hagan las siguientes declaraciones:

PRIMERA: que se reconozca la relación paterno - filial socioafectiva de la niña MANUELA con su
padre DAVID, conforme a lo reglado para la posesión de estado.

SEGUNDA: que se declare la filiación de la niña MANUELA con su padre DAVID, sin desplazar de
la filiación ni a su padre SAUL, ni a su madre JUANA.

TERCERO: que por medio del control de constitucionalidad difuso, se apliquen las excepciones de
constitucionalidad que sean necesarias sobre las normas que determinan el sistema de filiación
binario, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas y las familias
señalados a extenso en los fundamentos jurídicos.

CUARTA: que se ordene a la registraduria Nacional del Estado Civil, realizar las acciones necesarias
para la inscripción de la triple filiación de la niña MANUELA en su registro civil de nacimiento.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS OBJETIVOS

Se probará en este proceso la relación paterno filial socioafectiva existente entre el señor DAVID y
su hija MANUELA, y la niña MANUELA y su padre DAVID , que esta relación deberá formalizarse
jurídicamente con el decreto de la filiación de la niña MANUELA con su padre DAVID , por ser
familia y reunir los requisitos legales y constitucionales para obtener la protección del estado. La
protección constitucional y legal a la pluralidad de formas familiares admite su singular forma
configurar familia.

El amparo de los derechos solicitados para la familia de MANUELA propone el rompimiento de

paradigmas legales que no están, bajo ningún entendido, sobre los derechos fundamentales de la
persona humana. Es así como el emplazamiento en la filiación de MANUELA a su padre DAVID, sin
excluir a su padre SAUL o a la también demandante JUANA, supone reconocer para ella su triple
filiación

Por la complejidad conceptual de lo pretendido, los fundamentos jurídicos objetivos se desarrollaran

sobre los cuatro ejes temáticos comenzando por (i) El reconocimiento constitucional y legal de las
diversas formas familiares, para luego sustentar como (ii) la Posesión notoria del estado civil es
fuente de filiación por –socioafectividad-. Se mostrara como el desarrollo social científico y
familiar, en el marco de un estado pluralista y respetuoso de las libertades individuales, deberá
reconocer la existencia de (iii) La pluriparentalidad y como la pretensión de la triple filiación para
la niña MANUELA , constituye el reconocimiento jurídico para su específica forma familiar, y por
último, (iv) la excepción de constitucionalidad, expresa, sobre las normas que regulan el sistema
de filiación binaria, Será el camino para el que juez de las Familias reconozca los derechos de
MANUELA y su familia.

Reconocimiento constitucional y legal de las diversas formas familiares

La familia, inclusive hoy, es presentada por muchos como aquella institución formada por madre,
padre, hijos e hijas. Familia nuclear heterosexual que se alinea con el ideal cultural clásico de los
imaginarios colectivos, que el «statu quo» se empeña en sostener y que hoy no se corresponde con la
realidad social de nuestro estado constitucional de derecho.

La remisión a la familia en singular, corresponde a una concepción ontológica con marcados

componentes metafísicos, que deben ser superados. La “minusmodelación” en las exigencias y la
presencia fáctica de la familia tradicional y la “plusmodelación” ideal y conceptual de la pareja e
ideal, conceptual y fáctica de las vías de reproducción, hacen necesario pasar de una concepción en
singular de “la” familia, a un derecho de las familias plural e incluyente2

En nuestro país y nuestro sistema jurídico, las familias tienen un tratamiento complejo que reconoce
su multiplicidad de formas y que tiene su cimiento constitucional en el artículo 42:

2
Conclusiones del Congreso Internacional de Derecho de las Familias Niñez y Adolescencia, agosto 2018. ciudad de
Mendoza Argentina
 “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla... Las relaciones familiares se basan en la igualdad de
derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes... Los
hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura
responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos…”

Partiendo de esta definición, la Jurisprudencia desarrollada por las Altas Cortes, ha sido coincidente
en orden de ir más allá de los supuestos limites positivizados, entendiendo que la familia no solo se
constituye por un vínculo biológico o jurídico, sino también a partir de las relaciones de hecho o de
crianza, edificadas en la solidaridad, el amor, la protección, el respeto, en fin, en cada una de las
manifestaciones inequívocas del significado ontológico de una familia. En palabras de la Corte
Constitucional (2009) “El concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en
concordancia con el principio del pluralismo. De tal suerte que, en una sociedad plural, no puede
existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella
surgida del vínculo matrimonial” Corte Constitucional sentencia T 572 2009.

La familia no se refiere entonces a un único modelo preestablecido y la protección estatal de la misma

está enfocada en la defensa de la pluralidad de formas familiares. Postulado coherente con las
libertades propias de nuestro sistema jurídico.

Con relación al alcance de la protección del núcleo familiar, así como a los deberes y obligaciones de
quienes lo conforman, La Corte Constitucional (2009) precisó:

“La jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la importancia del

vínculo familiar y ha hecho énfasis en que desconocer la protección de la familia significa de
modo simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la
niñez.” Y recordó que “enfatiza la jurisprudencia constitucional que los padres o miembros de
familia que ocupen ese lugar –abuelos, parientes, padres de crianza– son titulares de
obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares y
deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para el
ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y atenciones que su desarrollo
integral exige” Corte constitucional sentencia T 887 de 2009

Concepto que con los años fue perfilado y perfeccionado hasta al punto de concluir que:

“…es claro que la protección constitucional a la familia no se restringe a aquellas

conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad exclusivamente, sino
también a las que surgen de facto o llamadas familias de crianza, atendiendo a un concepto
sustancial y no formal de familia, en donde la convivencia continua, el afecto, la protección,
el auxilio y respeto mutuos van consolidando núcleos familiares de hecho, que el derecho no
 puede desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y
prerrogativas a quienes integran tales familias.” (Subraya fuera del texto original de la
sentencia) Corte Constitucional sentencia T 606 de 2013

Por su parte, el Consejo de Estado (2013) establece que la familia, lejos de obedecer a nociones
preestablecidas e inmutables, se presenta como un concepto dinámico y moldeable que obedece al
desarrollo social y afectivo de sus integrantes, sosteniendo que:

La Sala debe reiterar su línea jurisprudencial referida a que la familia no sólo se constituye por
vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato natural o social, a
partir de la constatación de una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de
apoyo y solidaridad, que son configurativas de un núcleo en el que rigen los principios de
igualdad de derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y
libertades de todos los integrantes. En esa perspectiva, es posible hacer referencia a las
acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza”, “hijos de crianza”, e inclusive de “abuelos
de crianza”, toda vez que en muchos eventos las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son
más fuertes con quien no se tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la
inexistencia de los lazos familiares, como quiera que la familia no se configura sólo a partir de
un nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código genético, sino
que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de relaciones e interacciones humanas
que se desarrollan con el día a día, y que se refieren a ese lugar metafísico que tiene como
ingredientes principales el amor, el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros
entre sí, e indudablemente también a factores sociológicos y culturales. (Subraya fuera del
texto original de la sentencia) Sección Tercera del Consejo de Estado, en SCE, 2 sep. 2009,
rad. 17997; reiterada en SCE, 11 jul. 2013, rad. 31252

El vínculo filial, que es sin duda una de las fuentes primigenias de constitución familiar, está
determinado, en el ordenamiento jurídico colombiano, por el establecimiento de vínculos jurídicos o
biológicos, por lo tanto las presunciones legales a efecto de establecer dicha filiación, tienen su fuente
en el trato sexual entre los presuntos padres o madres, no obstante, a pesar de que la mayoría de
normas que regulan el tema de la filiación están encaminados a establecer el vínculo consanguíneo
entre los presuntos padres y el presunto hijo, el ordenamiento legal de antaño, consagró una
presunción de paternidad extramatrimonial, donde no se exigía como requisito para establecerla, las
relaciones carnales del demandado con la madre del demandante, determinando que hay lugar a

declarar judicialmente la filiación “cuando se acredita la posesión notoria del estado

de hijo”.

La posesión notoria del estado civil como fuente de filiación por

socioafectividad
La ley 75 de 1968 en la cual “se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar”, estableció en el numeral 6 del artículo 6 la posesión notoria del estado de hijo
como presunción de paternidad, que da lugar a ser declarada judicialmente.

A su vez, la prueba de la posesión notoria del estado de hijo, se cumple con lo determinado en los
artículos 5 y 6 de la ley 45 de 1936.

Doctrina y jurisprudencia han señalado que a efectos de caracterizar la posesión notoria deben
acreditarse tres elementos: el trato, la fama y el tiempo, precisando que:

La posesión notoria del estado de hijo opera como una presunción legal de paternidad - iuris
tantum - , edificada sobre la base de la conciencia más o menos uniforme y generalizada que
el presunto padre ha generado a la comunidad, cuando despliega, durante un lapso prolongado
y relevante, aquellas acciones que usual y razonablemente resultan indicativas de la asunción
de dicha calidad respecto del hijo y que, por lo mismo, originaron y suscitaron
espontáneamente la mentada creencia a lo largo del ámbito social correspondiente, hasta
convertirla en una situación tan nítida, palpable y obvia que se da por descontada como cierta
por parte de los miembros de la colectividad.

Lejos de poderse reducir a mostrar la existencia de vagas creencias en un vecindario acerca de

su real ocurrencia, tienen que traducirse en hechos concretos y susceptibles de ser sometidos a
una razonable verificación en busca de la certidumbre y no de la mera probabilidad ... y a
recabar, por el contrario, evidencia irrecusable acerca de actos que acrediten cumplidamente
que el hijo, con ese carácter, y de manera visible para amigos o relacionados, mantuvo y, si
fuere el caso, aún mantiene con el presunto padre vínculos constantes de la clase de los que
describe el texto contenido en el artículo 6º de la ley 45 ... Corte Suprema de Justica G.J. t,
CCXXV, pag. 522; reiterada en SC 3 oct. 2003, rad. 6861

Con esta claridad, se entiende irrelevante para esta modalidad de filiación, el vínculo genético, puesto
en palabras de la Corte: “si el presunto padre «por actos positivos acogió al hijo como suyo», no tenía
sentido alguno demostrar la imposibilidad de haberlo engendrado o de oponer la exceptio plurium
constupratoru, pues las manifestaciones inequívocas de acogimiento del hijo enervaban la posibilidad
de proponer tales defensas, haciendo inexpugnable la presunción de la posesión notoria del estado de
hijo” Corte Suprema de Justica SC 14 sep. 1972 y SC 5 nov. 1978).

El sustento legal para la pretendida filiación sociofectividad3 por entre MANUELA y su padre
DAVID, está dado en el numeral 6 del artículo 6 la ley 75 de 1968 ya citada. Esta postura fue ya
reconocida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de mayo de 2018 con ponencia del
Magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo con radicado STC6009-2018:

3
Entendida la socioafectividad como el principio que reúne las características afecto - familiares descritas por las Altas
Cortes colombianas, al referirse a la necesaria protección de la multiplicidad de formas familiares y en específico el ya no
novedoso tema de las familias de crianza y sus derechos.
 En el ámbito jurídico colombiano las relaciones de familia están determinadas por vínculos
biológicos o jurídicos, así para efectos de establecer la filiación de una persona las
presunciones consagradas por la ley tienen su fuente en el trato sexual entre los presuntos
padres, no obstante, a pesar de que la mayoría de normas que regulan el tema de la filiación
están encaminados a establecer el vínculo consanguíneo entre los presuntos padres y el
presunto hijo, el ordenamiento legal de antaño, consagró una presunción de paternidad
extramatrimonial, donde no se exigía como requisito para establecerla las relaciones carnales
del demandado con la madre del demandante, determinando que hay lugar a declararla
judicialmente, «cuando se acredita la posesión notoria del estado de hijo».

Es así como el numeral 6º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, previó la posesión notoria del
estado de hijo como presunción de paternidad extramatrimonial, la cual cumple probarse
conforme a lo dispuesto en los artículos 5º y 6 de la Ley 45 de 1936 y el 398 del Código Civil,
modificado por el artículo 9º de la Ley 75 de 1968, figura que a pesar de su vetustez continua
vigente, pues no fue modificada por las Leyes 29 de 1982, 721 de 2001 y 1564 de 2012
(Código General del Proceso)

En el derecho comparado, es pionero el Brasilero en conceptualizar sobre el renacimiento de la

posesión de estado, para la comprobación de los criterios socioafectivos, en las pretensiones filiales.
Contraponiendo lo socioafectivo al criterio excluyente de “verdad biológica”. La búsqueda de un
derecho de las familias, moderno, respetuoso y pluralista, invita a pasar de las posiciones estáticas y
dogmáticas, a unas más dinámicas y humanas.

Al comparar los requisitos propuestos por nuestra Corte Suprema de Justicia, para la verificación de
la posesión notoria del estado civil, encontramos que son muy similares a los requisitos exigidos por
el derecho brasilero para la comprobación de la socioafectivad como fuente de filiación: “(i) tractatus
comportamiento aparente de parientes (la persona es tratada por los padres ostensiblemente como
hijo, y esta los trata como padres); (ii) nomen (la persona tiene el nombre de familia de los padres) y
(iii) fama (imagen social y reputación: la persona es reconocida como hija de la familia y por la
comunidad, siendo así considerada por las autoridades)” En conjunto, estos componentes se revelan
por la convivencia familiar, por el efectivo cumplimiento de los deberes de guarda, educación y
sustento del hijo, por el relacionamiento afectivo, en fin, por el comportamiento que adoptan los
padres e hijos en la comunidad en que viven.4

Luego de determinar el rol de padre respecto de una persona que no ha transmitido su rasgo biológico
a otra, se determina la hipótesis de una filiación socioafectiva, en palabras de Cristiano Chaves5: “El
padre afectivo, sociológico o socioafectivo es lo que ocupa en la vida del niño un verdadero lugar y
presencia, cumpliendo una función, convirtiendo la paternidad sociafectiva en una especie de
adopción de hecho y el símbolo máximo de una relación social paterno - filial.”

4
LÔBO, Paulo: Familias (Direito civil), São Paulo, Saraiva, 2008, p.212.

5
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson: Direito das Famílias. 2. ed. rev. ampl. e atual, Rio de Janeiro,
Editora Lumen Juris, 2010, p. 592.
Será menester de este procedimiento probar cómo la relación filial de la niña MANUELA con su
padre DAVID , no se configura a partir de la constatación de un parámetro o código genético, sino
que el vínculo filial nace de la posesión notoria del conjunto de relaciones e interacciones humanas
que se desarrollan con el día a día, y que se refieren a ese lugar metafísico que tiene como
ingredientes principales el amor, el afecto, la solidaridad y la protección, conforme a lo reconocido en
Colombia por las altas cortes ya citadas y desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina comparada
que ha conseguido modular estos ingredientes en la configuración del principio llamado –
Socioafectividad-

Históricamente nuestro derecho, en particular el derecho de familia, siempre ha estado enmarcado

dentro de una visión estructurada, representada en un único modelo social de familia que era
entendido como un deber ser. Todo aquello que no encuadraba dentro de esa estructura o visión
escueta de familia, quedaba por fuera del derecho. El elemento determinante de estas familias era el
biológico, la sangre determinaba la constitución de una familia y el nacimiento de determinados
derechos. En otras palabras, si bien el afecto siempre existió en las relaciones humanas, se ha dejado
de lado como elemento primordial para el derecho, como si lo fue la consanguinidad.

El componente afectivo se presenta hoy en el mundo, el principio fuente de solución de casos

complejos, dado que estos no se resuelven con la mera aplicación de una norma, sino más bien
apelando a principios de rango constitucional-convencional6, obligando al juez a brindar soluciones
adecuadas a cada caso en concreto, labor que resultará de imposible cumplimiento, en nuestro
derecho de las familias, si no se tiene en cuenta el componente afectivo, pues en definitiva estamos en
presencia de relaciones humanas que varían con cada situación en particular.

Con relación a esto, la consagrada jurista Argentina Aida Kemelmajer de Carlucci escribe: “el afecto,
a diferencia del dato genético, rara vez aparece mencionado en las normas jurídicas referidas a la
familia (…) No obstante, los operadores del derecho han empezado a pensar que, en numerosas
ocasiones, las relaciones familiares deberían moverse más en el ámbito de la afectividad que en el de
los lazos biológicos o genéticos…”7.

El desarrollo de la socioafectividad como principio que recoge el complejo entramado de

sentimientos de afecto, apoyo, solidaridad, amor, entre tantos, se lo debemos en gran medida al
derecho brasileño que viene trabajando sobre ello hace ya varias décadas, principalmente, poniendo
en crisis el derecho filial con base al componente afectivo 8. Retomado los postulados desarrollados
por la doctrina y la jurisprudencia brasilera, Marisa Herrera se refiere a la naturaleza de la interacción
6
Robert Alexy enseña, que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización que
están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas (Teoría de los Derechos
Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, p. 86; ver asimismo, Sistema jurídico, principios
jurídicos y razón práctica, Doxa n° 5, 1988, ed. Unv. Alicante, p. 143).
7
Aida Kemelmajer de Carlucci, Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014,
Revista Jurídica La Ley, 8 de octubre de 2014, p. 9. LL, 2014, AR/DOC/3592/2014
de los elementos sociales y afectivos que constituyen el principio de la socioafectividad: “…cómo lo
afectivo adopta un lugar de peso en lo social; y cómo lo social se ve interpelado por ciertos y
determinados afectos…”9

Para Serejo10, La socioafectividad “es aquel elemento necesario de las relaciones familiares basadas
en hechos conjugados en el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y reafirma
los vínculos afectivos que deberán trascender el aspecto normativo”. El criterio socioafectivo se
presenta como un nuevo elemento para establecer la existencia del vínculo parental, fundado en la
afectividad, en el interés superior de la niñez y el respeto por la dignidad humana.

La filiación socioafectiva se construye desde el respeto mutuo, de un tratamiento recíproco -de ida y
vuelta- como padre e hijo. Firmes y conscientes ambos en el reconocimiento de que realmente son
parientes de primer grado entre sí. “Se muestra pues, el criterio socioafectivo para la determinación
del status del hijo, como un excepción a la regla de la genética, lo que representa una verdadera
desbiologización" de la filiación, haciendo que la relación paterno - filial no sea atrapada sólo en la
transmisión de genes, cuando existe una vida de relación y un afecto entre las partes…”11

La noción de socioafectividad observa un rol esencial a tal punto de desestabilizar el régimen legal
establecido. La justicia se ha tenido que topar, en no pocas ocasiones, con la obligación de dilucidar
qué hacer, ante una situación fáctica en la cual prima un vínculo afectivo consolidado entre une niñe
y su padre socioafectivo, quien pretende que la Justicia, reconozca y respete su forma familiar. Bajo
los criterios, de “verdad biológica binaria”, el vínculo socioafectivo es invisibilizado, desconocido y
vulnerado por nuestros operadores jurídicos, que siendo incapaz de plantearse lógicas diferentes,
imponen la fórmula matemática biológica, sobre el criterio humano del afecto.

Partiendo del desarrollo del principio de socioafectividad, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria

“entienden que la postura que mejor responde al principio rector del interés superior del niño, niña o
adolescente, es aquella que defiende, resguarda y respeta el vínculo socioafectivo”12.

Para Roberto Albuquerque "Ese paradigma del biologisismo pasó a ser contestado a partir del
momento en que la doctrina volvió los ojos a la existencia de otro fundamento para la filiación,

8
Para profundizar puede verse, María Berenice Dias, Manual de Direito das Familias, 6° ed., Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2010, p. 387 y ss LÔBO, Paulo: "Paternidade socioafetiva e o retrocesso da Súmula No. 301/STJ", en:
Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família / Rodrigo da Cunha Pereira (coord.), Sao Paulo, IOB Thomson,
2005, p.798 y ss
9
Marisa Herrera. “Tratado de Niños Niñas y Adolescentes” (dir. Silvia Eugenia Fernandez). Ed. Abeledo Perrot. Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2015, Tomo I, p. 975
10
Serejo, L. (2005). Parentesco socioafetivo como causa de inelegibilidade, en: R. Da Cunha (Ed.), Anais do V Congresso
Brasileiro de Direito de Família (p. 547-598). Sao Paulo: IOB Thomson. P. 547

11
Farias, C. C. & Rosenvald, N. (2010). Direito das Famílias 2 edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris. P.590

12
Marisa Herrera. Tratado de Niños Niñas… p. 982
verdaderamente de orden cultural y desde siempre radicalmente presente en la adopción: la
socioafectividad" 13

Es obligación de todos los actores jurídicos despojarse de los prejuicios al pretender soluciones
abstractas tomadas de casos de laboratorio, que no tienen en cuenta las situaciones específicas de
cada forma familiar. Se deben enfilar los esfuerzos en la búsqueda de la solución jurídica que mejor
satisfaga los intereses en juego y que respete los derechos humanos fundamentales. Es decir, aquella
solución que devenga mejor para las personas involucradas. La misma, en ningún caso, podrá ir en
contra del componente afectivo, por el contrario, el componente afectivo con fuerte impacto en la
realidad social (socioafectividad) es el que, en muchos casos, señalará el camino que el judicante
deberá seguir, siempre respetando los criterios de razonabilidad. “Es a partir de la interrelación y
recíproca influencia que lo afectivo tiene en lo social como lo social en lo afectivo, que este concepto
desestabiliza el panorama tradicional” 14

El decreto filiatorio pretendido por mis representados, supone el reconocimiento jurídico de su

realidad Socioafectiva, de su realidad social, de su realidad familiar y de sus derechos humanos, por
parte de un estado neoconstitucional de derecho que está obligado a respetar y garantizar el goce de
los derechos reclamados. En la expresión de Belmiro Welter 15: “el estado de hijo afectivo se edifica
por el cordón umbilical del amor, del afecto, del desvelo, del corazón y de la emoción. Mientras la
familia biológica navega en la cavidad sanguínea, la familia afectiva trasciende los mares de la
sangre.”

La relación paterno filiar –socioafectiva- desplegada, sostenida y desarrollada por el señor DAVID
para con su hija MANUELA y por la niña MANUELA para con su padre DAVID es notoria para
todo el círculo social y familiar. Es evidente para el ICBF al llamarlo PADRE SOCIAL en las
descripciones familiares realizadas en las múltiples intervenciones. Es evidente para los profesores de
nivel inicial y los directivos de la guardería de MANUELA, tal y como es evidente para la psicóloga
infantil que acompaña a MANUELA y lo que es más importante: para la propia MANUELA no
existe una realidad diferente a que DAVID es su padre, como también lo es el señor SAUL y su
madre es la señora JUANA. Podrá la justicia asumir el reto de hacer campo al componente afectivo
en el vínculo filiatorio, o seguirá primando los criterios meramente objetivos en aras de perpetuar la
vulneración de los derechos fundamentales de MANUELA y su familia.

La conjunción de los cambios sociales y los avances tecnológicos ha permitido multiplicar las
posiciones asumidas entorno a un mismo individuo de las que se pueda definir alguna cualidad

13
Albuquerque Júnior, Roberto Paulino de. A filiação socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua
desconstituição posterior. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1547, 26 set. 2007. Disponível em: http://jus.com.br/, 20
nov. 2009
14
Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras, Tratado de Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2016, Tomo V-B, p. 26
15
Welter, Belmiro Pedro, “Igualdade entre a filiação biológica e sociafetiva”, Revista Brasileira de Direito de Família,
Porto Alegre, IBDFAM/Síntese, Nº 14, jul.-sept. 2002, p. 128-163
parental. Ya desde Andrew Bainhaman16, se propone diferenciar las posiciones parentales de
progenitor genético o biológico (parentage), de padre o madre en sentido legal (parenthood) y de
ejerciente de responsabilidades parentales (parental responsibility). Diferenciación de las funciones
parentales que ha sido continuada y confirmada por múltiples autores autores17.

Desde el psicoanálisis la paternidad es presentada como una función. La función paternal realizada
por un "padre" que es decisivo y responsable por el desarrollo de los sujetos. Da Cunha (2003)
plantea qué: “la calidad de padre puede recaer en una serie de personas: el padre, el marido de la
madre, el amante, el compañero, el protector de la madre durante el embarazo, el tío, el abuelo, el
aquel que cría al niño, aquel que le da su apellido, aquel que lo reconoce, aquel que lo reconoce
ritualmente, aquel que lo adopta”18 Quien detenta la calidad paterna es aquel que desempeña la
función como padre.

La solución pretendida en sede de la protección de los derechos citados, se sustenta en la

deconstrucción del paradigma filiatorio, no solo en lo biológico, puesto que se presenta como
pretensión el reconocimiento de la filiación por socioafectividad de la niña MANUELA y su padre
DAVID , sino también en lo binario.

El binarismo filial constituye el principio central sobre el cual se ha estructurado y se estructura

nuestro derecho de filiación cualquiera sea su tipo o fuente comprometida. Por lo tanto, la posibilidad
de revisar el paradigma binario de la filiación, sumado a la necesaria deconstrucción del paradigma
biologicista, supone plantear temas de ruptura como en su momento fueron los matrimonios
igualitarios y la adopción de parejas del mismo sexo. Estas rupturas obligaron a repensar nuestro
sistema jurídico vigente, con sus limitaciones propias, para amoldarlo cada vez al pluralismo propio
del ser humano y su contexto social y cultural.

La pluriparentalidad se abre camino en el derecho posmoderno que entiende la multiplicidad de

situaciones familiares que conllevan las relaciones personales y familiares y el reconocimiento
jurídico de dichas situaciones. El estado colombiano y sus Altas Cortes, sostienen al unísono la
necesaria protección de las diversas y plurales formas familiares, lo que supone el necesario
derrumbamiento de las posturas que imponen formatos de familia construidos a priori.

La pluriparentalidad no tiene aún un anclaje legal en nuestra legislación, pero como acontece con
todas las temáticas eminentemente socio familiares, la realidad nos interpela de manera constante con
su faceta dinámica, enfrentada por siempre a la impertérrita indiferencia del texto normativo,

16
BAINHAM, A., "Parentage, Parenthood and Parental Responsibility: Subtle, Elusive Yet Important Distinctions", en
BAINHAM, A. DAY SCLATER, S. RICHARDS, M. (eds.), What is a Parent? A Socio-Legal Analysis, Ed. Hart, Oxford
Portland Oregon, 1999, ps. 25/31.
17
Cfr. SCHERPE, J. M., "Breaking the existing paradigms of parent-child relationships", en DOUGLAS, G.-MURCH, M.
-STEPHENS, V. (eds.), International and National Perspectives on Child and Family Law (Essays in Honour of Nigel
Lowe), Ed. Intersentia, Cambridge-Antwerp -Portland, 2018, ps. 350/351.En la literatura española, VERDERA, R., "Ser
padre", en Derecho Privado y Constitución, nro. 30, 2016,p.117
18
Pereira, R. da C. (2003). Direito de Família: uma abordagem psicanalítica 2 edição. Belo Horizonte: Del Rey. P.117.
pretendiendo que la prevalencia de los derechos fundamentales module la exegética legal, aplicada al
caso concreto.

La pluriparentalidad.

Un rasgo destacado del derecho de las familias contemporáneo, es la desfiguración a que se ven
sometidos los estatus familiares tradicionales. Dichos estatus, si bien aún perviven, ven cada vez más
erosionados los elementos esenciales que les fueron heredados, por reglas sociales de antigüedad
milenaria. Estos estatus tradicionales, deberán hoy convivir con los nuevos estatus y roles personales
y familiares, propiciados en gran medida, por los modelos económicos y los avances científicos y
tecnológicos. En estos procesos de cambio constante, aparecen nuevas estructuras familiares, más
complejas que las tradicionales, que no podrán ser desconocidas, mucho menos vulneradas.

Esta dinámica se presenta como propia en las sociedades pluralistas, en las que se reconoce la
igualdad de las personas y se prohíbe su discriminación, en las que se respetan la orientación sexual y
la identidad de género, en las que se afirma y protege el libre desarrollo de la personalidad y en las
que la autonomía privada, gana gran terreno sobre el orden público y el statu quo. Toda esta
diversidad de variables, llevan a tomar decisiones familiares y reproductivas, ajustadas a las propias
preferencias personales y en consecuencia, a construir relaciones interpersonales diversas, mutables y
complejas. Uno de los rasgos destacables de esta complejidad, es la multiplicación de posiciones
parentales, que pueden confluir en una misma persona. La pluriparentalidad, supone la
deconstrucción del paradigma biológico binario de la filiación natural.

Un rasgo destacado del derecho de las familias contemporáneo, es la desfiguración a que se ven
sometidos los estatus familiares tradicionales. Dichos estatus perviven naturalmente, pero ven cada
vez más erosionados sus elementos esenciales y reglas heredadas y han de convivir con nuevos
estatus y roles personales o familiares. En este proceso de cambio, aparecen nuevas estructuras más
complejas que las tradicionales. Esta dinámica es propia de sociedades pluralistas, en las que se
reconoce la igualdad de las personas y se prohíbe su discriminación, en las que se respetan la
orientación sexual y la identidad de género y en las que se afirma y protege el libre desarrollo de la
personalidad y, por ello, prospera la autonomía privada. Las relaciones de familia se moldean en gran
medida de acuerdo con las preferencias expresadas, y en su caso, pactadas.

La forma familiar pluriparental de MANUELA, se desarrolla socioafectivamente. Ella reconoce

como su padre a DAVID y como su madre JUANA, también reconoce a SAUL como su otro padre.
El estado colombiano debe garantizar de forma prevalente a la niña MANUELA, sus derechos
fundamentales y en la misma vía, los derechos que colectivamente tienen como familia sus
integrantes. En el apartado de la pluriparentalidad, la triple filiación pretendida, surge como
mecanismo para garantizar los derechos de una familia cuya conformación, escapa a los diseños
legales preconcebidos por un sistema apriorista, general y abstracto, pero sujeto al respeto ineludible
de los derechos fundamentales, a tal punto de sobreponer estos sobre aquellos.
La triple filiación

Dentro del marco de la pluriparentalidad, el primer paso recurrido en el pluriverso jurídico mundial es
el planteo que involucra el admitir que una persona pueda tener tres progenitores 19
Para el caso
concreto, la filiación dualista, biologicista de MANUELA, esta atribuida a su madre JUANA y a su
padre SAULLEÓN. La niña MANUELA y su padre DAVID, sostienen un vínculo filial socioafectivo
desde la gestación, este vínculo socioafectivo es, inclusive previo, al vínculo legal del padre
biológico. La relación socioafectiva de DAVID con su hija MANUELA y de MANUELA con su

padre DAVID , constituye un vínculo filial nacido en la socioafectividad. El amor y el afecto

de un padre por una hija y de una hija por su padre, desplegados en su
entorno social.

No se pretende en este proceso recurrir a la formula binaria de filiación desplazamiento –

emplazamiento, puesto que como será objeto de prueba, la forma familiar de MANUELA adopta la
triple filiación. Para ella y su familia, son tres sus progenitores, por lo tanto la pretensión se enfoca
directamente en el reconocimiento de esta forma familiar y al emplazamiento, sin desplazamiento, de
DAVID como padre de MANUELA.

Reconocer la triple filiación de MANUELA, conlleva a entender al derecho como un sistema

esencialmente dinámico y al desarrollo de los vínculos socioafectivo - familiares, como la expresión
máxima de ese dinamismo.

Es obligación del operador judicial contribuir con la deconstrucción y la reconstrucción de los

paradigmas normológicos que corresponden a modelos preestablecidos, proyectando un derecho de
las familias más inclusivo y respetuoso de las diversas identidades y, en definitiva, un derecho de las
familias más humano.

La admisión de la triple filiación en el marco de una filiación biológica y el desarrollo del principio
de la Socioafectividad, ha logrado diversos precedentes en el derecho internacional. Por tratarse de un
tema complejo, se presenta brevemente para el estudio, uno de los casos de la jurisprudencia
brasilera.

La plataforma fáctica se resume en el nacimiento de FG el 28/08/1983, se determinó la filiación

materna y paterna de FG, por aplicación de la presunción de paternidad del marido de la madre.
Dieciséis años más tarde, la adolescente FG ya afianzada la posesión de estado de hija con el marido
de la madre IG, padre –jurídico- toma conocimiento de que su progenitor no era este-.-sino AN.

19
A extenso profundizan en el tema Louzada Marisa A., "Filiación y multiparentalidad", RDF 71-167 y ss.; GIL
Dominguez, Andrés, "La triple filiación y el Código Civil y Comercial", RDF 74-51 y ss.; De Lorenzi, Mariana, "La
aritmética de la filiación: cuando no hay dos sin tres, pero tres son multitud. El imperativo real de la pluriparentalidad",
RDF 79-227 y s., entre otros.
Frente a estos hechos, el 30/06/2003 FG presenta una demanda por investigación de la paternidad y
posterior anulación de su registro de nacimiento, solicitando se la emplace en el estado de hija de AN.
Durante una de las audiencias celebradas en la primera instancia, FG declara que su voluntad no es
impugnar su filiación con IG Padre –jurídico-, sino todo lo contrario, mantenerla, ya que lo considera
su progenitor socioafectivo. Lo que FG anhelaba era que, a la par de ese vínculo, se le reconozcan los
mismos derechos que titularizan los hijos de AN. En otras palabras, lo que FG pretendía, era el
reconocimiento de una triple filiación. En el marco de una filiación biológica, pretendía el
emplazamiento en el estado de hija de AN, sin desplazar el vínculo paterno que ya ostentaba con IG
Padre –jurídico-.20

Ante este panorama, la máxima instancia judicial del país vecino, resuelve hacer lugar a lo
peticionado, al entender que "la paternidad socio-afectiva, anotada o no en el Registro Público, no
impide el reconocimiento del vínculo de filiación concomitante basado en el origen biológico, con
todas sus consecuencias patrimoniales y extra-patrimoniales" 21. Las conclusiones principales que
sirvieron de sustento para admitir la triple filiación de FG se resumen en:

La correlación directa entre el derecho humano a la dignidad y la regulación efectiva de las

relaciones familiares, al afirmarse que: "la elección de los propios fines y objetivos de vida del
individuo tiene preferencia absoluta en relación a las eventuales formulaciones legales que definen
modelos pre-concebidos, destinados a resultados elegidos a priori por el legislador. En el campo de la
familia, se entiende que la dignidad humana exige la superación de los obstáculos impuestos por
diseños legales al pleno desarrollo de los formatos de familia construidos por los propios individuos
en sus relaciones afectivas interpersonales".

La búsqueda de la felicidad como elemento fundante de la dignidad humana y su impacto en el

derecho de familia, al concluir que: "el principio constitucional de la búsqueda de la felicidad, que
surge por implicancia del núcleo que irradia el postulado de la dignidad de la persona humana, asume
un papel de gran relevancia en el proceso de afirmación, goce y expansión de los derechos
fundamentales, calificándose -en función de su propia teleología- como factor de neutralización de
prácticas o de omisiones lesivas cuya ocurrencia pudiera comprometer, afectar o incluso aniquilar
derechos y garantías individuales. Por esa misma razón, todos tienen derecho a la búsqueda de la
felicidad, verdadero postulado constitucional implícito” y que “transportándose la racionalidad al
derecho de familia, el derecho a la búsqueda de la felicidad funciona como un escudo del ser humano
frente a las tentativas del Estado de encuadrar su realidad familiar en modelos previamente
concebidos por la ley. Es el derecho el que debe amoldarse a las voluntades y necesidades de las
personas y no al revés". (Subraya fuera del texto original de la sentencia)

20
Tribunal de Justicia de Santa Catarina. Cuarta Cámara de Derecho Civil, apelación interlocutoria 2011.024143-5 y
apelación civil 2011.027498-4 MP. Mauricio González Cuervo; 22 de septiembre de 2011. recuperado de
https://goo.gl/VFqSkg
21
Tribunal Superior Federal de Brasil. Apelación Extraordinaria (RE) 898060 (Relator Luiz Fux. 21 de septiembre de
2016) recuperado de http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE898060.pdf
La relevancia de la filiación socioafectiva: "en paralelo con la filiación biológica, igual protección
jurídica requiere el vínculo de parentalidad construido sólo a partir del afecto (...) el Código Civil de
2002 pasó a preceptuar, en su art. 1593, que el 'parentesco es natural o civil´ De este modo, la ley
misma pasa a reconocer que la consanguinidad concurre con otras formas de parentesco, entre las
Cuales ciertamente se incluye la afectividad"

La apertura del espectro jurídico para receptar la pluriparentalidad al habilitarse "la

posibilidad de que surja la filiación por distinto origen, es de rigor establecer la solución jurídica para
los casos de concurso entre más de una de ellas. El principio superior de la dignidad humana, en su
dimensión de tutela de la felicidad y realización personal de los individuos a partir de sus propias
configuraciones existenciales, impone el reconocimiento por el ordenamiento jurídico de los modelos
familiares distintos de la concepción tradicional". "En los tiempos actuales, no procede pretender
decidir entre la filiación afectiva y la biológica, cuando el superior interés del descendiente es el
reconocimiento jurídico de ambos vínculos. De lo contrario, se estaría transformando al ser humano
en mero instrumento de aplicación de tipos determinados por los legisladores".

La carencia de regulación no justifica ni se traduce en carencia de protección jurídica, siendo

que "la omisión del legislador brasileño en cuanto al reconocimiento de los más diversos diseños
familiares no puede servir de excusa para negar protección a situaciones de parentalidad. (...)
Identificada la pluri-parentalidad, es necesario reconocer la existencia de múltiples vínculos de
filiación. Todos los padres deben asumir los deberes que surgen del estatus familiar, dado que el niño
goza de derechos con relación a todos. No sólo en el ámbito del derecho de familia, sino también en
materia sucesoria"22.

Resulta evidente cómo el reconocimiento jurídico de la triple filiación 23., permite sobreponer los
derechos fundamentales de las personas que integran la familia, al frio y preconcebido diseño
normativo, encontrando su sustento jurídico en el reconocimiento de aquellos valores fundantes de la
dignidad humana. Se reitera que la forma familiar pluriparental de MANUELA, se desarrolla
22
Tribunal Superior Federal de Brasil. Apelación Extraordinaria (RE) 898060 (Relator Luiz Fux. 21 de septiembre de
2016) recuperado de http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE898060.pdf
23
Reconocimientos de la triple filiación pueden verse también en: Corte de Apelaciones de Ontario, 02/01/2007, "A. A. C.
B. B.", disponible en: www.samesexmarriage.ca/docs/abc030107. pdf, Tribunal de Circuito de Miami-Dade, Florida,
2013 (sentencia no publicada. Para ampliar se recomienda compulsar diversas notas periodísticas, como ser: Reuters,
"Florida judge approves birth certificate listing three parents", 03/02/2017, disponible en www.reuters.com/article/us-usa-
florida-adoption/florida-judge-approves-birth-certificate-listing-three-parents-idUSBRE91618L20130207); Juzgado de la
2a Vara de Familia y Sucesiones de Santa María, Estado de Río Grande del Sur, Brasil, 11/09/2014, "F., M., L. G. s/
acción de suministro de Registro Civil", disponible en www.migalhas.com.br/arquivos/2014/9/art20140915-03.pdf;
compulsados el 01/05/2018; Cámara 8a de Apelaciones en lo Civil, Porto Alegre, Brasil, 12/02/2015, "L. P. R. R. C.; M.
B. R. s/ acción civil declaratoria de multiparentalidad", RDF 2015-VI, cita online: BR/JUR/1/2015, y Superior Tribunal
Federal de Brasil, 22/09/2016, "A. N. c. F. G.".Asimismo, la cuestión ha sido expresamente planteada ante el Tribunal
Superior de Nueva Jersey sin obtenerse resultado positivo, justamente en virtud de la regla de doble vínculo filial. Ello no
obstante reconocer la denominada "custodia tripartita', figura francamente en ascenso dentro de la jurisprudencia
norteamericana, véase: tribunal Superior de Nueva Jersey, 24/08/2015, "D. G. C. K. S.", disponible en
www.leagle.com/decision/inadvnjco160721000063, compulsado el 01/05/2018.
socioafectivamente. Ella reconoce como su padre a DAVID y como su madre a JUANA, también
reconoce a SAUL como su otro padre. No se pretende en este proceso recurrir a la fórmula binaria de
la filiación “desplazamiento – emplazamiento”, puesto que como será objeto de prueba, la forma
familiar de MANUELA responde a la pruriparentalidad. Para ella y su familia son tres sus
progenitores, por lo tanto, la pretensión se enfoca en el emplazamiento de DAVID , como padre de
MANUELA, sin desplazamiento del también, padre biológico.

Ahora, es claro para este abogado la limitante legal que genera el binarismo en la determinación filial,
como también son claros los alcances de un sistema jurídico constitucional de derecho como el
Colombiano y el control de constitucionalidad difuso que recae en las manos de todos los operadores
judiciales, que les permite inaplicar normas que en caso concreto, generen vulneración directa a los
derechos fundamentales.

Excepción de constitucionalidad sobre las normas que regulan el

sistema de filiación binaria.

Para el Consejo de Estado la excepción de constitucionalidad se define:

La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo

4° de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse
contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta
última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver
casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la
autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son
subjetivos o interpartes. Consejo de estado sala de lo contencioso administrativo sección
primera. Ponsejera ponente: María Elizabeth García González Bogotá, D.C., once (11) de
noviembre de dos mil diez (2010) radicación número: 66001-23-31-000-2007-00070-01

El papel del juez, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, debe estar marcado por el respeto
absoluto de los derechos fundamentales de la persona humana, los cuales no deben ser vulnerados ni
por la aplicación directa de la ley, para lo cual establece:

En perspectiva de los instrumentos internacionales descritos y nuestra normatividad interna,

debe destacar la Corte que el juez moderno en el estado democrático y social de Derecho, no
puede actuar bajo la premisa mecánica de que “ la Ley dispone y el juez obedece” o que “ el
juez solo es la boca de la ley”, pues tales postulados ya hacen parte del pasado, en tanto que hoy
en día quien imparte justicia es un ser humano sensible y atento a todos los cambios y
fenómenos sociales, con amplios poderes para aplicar e interpretar la ley, inclusive para
inaplicar una norma legal por virtud del control difuso de constitucionalidad, y de contera,
remover barreras que impidan cometer injusticias

Es por ello, que aplicar la norma que suscita la problemática en el sub judice, y que sirvió de
soporte al Tribunal para negar el derecho (…), sin hacer ningún miramiento distinto al tenor
 literal, frio y rígido de tal normativa, bajo una interpretación exegética del texto, constituye un
claro y abrupto desconocimiento de las nuevas realidades sociales, del rol e importancia que
desempeña el juez en las sociedades modernas. Corte Suprema de Justicia, sentencia
STL11149-2019 Magistrado ponente STL11149-2019 del catorce de agosto de dos mil
diecinueve. Magistrado ponente Gerardo Botero Zuluaga

La Corte Constitucional, por su parte, ha regulado extensamente la materia: “la excepción de

inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores
jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura
igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los
eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y
las normas constitucionales”. Sentencia T-389 de 2009.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto
inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de
inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la
Constitución Política.

Adicionalmente a lo expuesto, la jurisprudencia ha establecido que, cuando el funcionario inaplica la

excepción solicitada por las partes, siendo procedente, genera específicamente, un defecto sustantivo
por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad. Éste defecto se presenta cuando:

La actuación controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea

porque (a) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (b) es
inconstitucional, (c) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con
los presupuestos del caso. También puede darse en circunstancias en las que a pesar del
amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, se
produce (d) un grave error en la interpretación de la norma constitucional pertinente, el cual
puede darse por desconocimiento de sentencias de la Corte Constitucional con efectos erga
omnes, o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación claramente contraria a la
Constitución.

Se considera igualmente defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga

problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente sustentación o justificación de
la actuación que afecte derechos fundamentales; (f) cuando se desconoce el precedente
judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una
decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se
solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso. Sentencia T-178 de 201224

24
Cfr. Sentencias, T-118 de 2012, SU-448 de 2011, T-018 de 2011, T-786 de 2011, T-033 de 2010, T-217 de 2010, T-
976 de 2008, T-808 de 2007, T-047 de 2005, SU-159 de 2002, SU-1184 de 2001, T-1031 de 2001
La razón por la cual se considera que el no hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad da lugar
a un defecto sustantivo es debido a que, el juez competente empleó una interpretación normativa sin
tener en cuenta que ésta resultaba contraria a los derechos y principios consagrados en la Carta
Fundamental. Por lo tanto, basó su decisión en una norma que, de acuerdo con el principio de
interpretación conforme a la Constitución, no podría existir en nuestro ordenamiento. En
consecuencia, se expide un fallo con fundamento en normas que, siendo de menor jerarquía, van en
contra de los principios y derechos establecidos en la Constitución Política y, así, se genera un
quebrantamiento de la misma. Sentencia SU132/13

El señor DAVID, forma parte de la familia de MANUELA desde su gestación. El reconocimiento

jurídico del vínculo filial socioafectivo, en su enmarque legal de posesión de estado, responde a
premisas ancladas en las garantías constitucionales dadas en nuestro estado constitucional de derecho.
Las normas que regulan la filiación binaria no están por encima de los derechos fundamentales de
MANUELA y su familia, derechos que resultarían vulnerados al aplicar, sin más, el texto legal al
caso específico. Los textos normativos que desarrollan el binarismo filial, deberán ser inaplicados en
este caso, haciendo prevalecer los derechos fundamentales y la dignidad humana de los accionantes y
la niña MANUELA.

Con relación a los derechos fundamentales y prevalentes de MANUELA y su familia, el artículo 5 de

la Convención de los Derechos del Niño establece

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres
o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle,
en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para
que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”

En la misma vía de la convención, nuestra carta Magna ordena:

Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para

garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Por su parte la ley de infancia y adolescencia regla: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen
derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los
niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice
las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este
código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación.”

DAVID y MANUELA son familia, desarrollan y sostienen una relación filial desde la gestación de
MANUELA. El vínculo filial no está, para ellos definido, por la “verdad biológica” sino, por la
verdad socioafectiva desplegada en la posesión de estado que resulta evidente para todas las personas
presentes en la vida de DAVID Y MANUELA. El ICBF opta por llamar a DAVID PADRE SOCIAL
en las descripciones familiares realizadas en las múltiples intervenciones. Para la propia MANUELA,
no existe una realidad familiar diferente a que DAVID es su padre y JUANA es su madre. El señor
SAUL es su padre biológico.

Se itera en el reconocimiento de búsqueda de la felicidad como postulado desarrollador del núcleo

central del valor -dignidad humana-, entendiendo la dignidad de la persona humana y su papel en el
proceso de afirmación, goce y expansión de los derechos fundamentales, en contra de las prácticas u
omisiones lesivas cuya ocurrencia pudiera comprometer, afectar o incluso aniquilar derechos y
garantías individuales.

“La búsqueda de la felicidad funciona como un escudo del ser humano frente a las
tentativas del Estado de encuadrar su realidad familiar en modelos previamente concebidos
por la ley. Es el derecho el que debe amoldarse a las voluntades y necesidades de las
personas y no al revés”25

Negar el reconocimiento del vínculo filiatorio entre DAVID y MANUELA, supone la vulneración de
sus derechos fundamentales, sobreponiendo la ley a los derechos fundamentales de la persona
humana, situación que por fortuna hoy esta proscrita para el operador judicial.

La fórmula binaria de filiación “desplazamiento – emplazamiento”, no corresponde a la

conformación familiar de MANUELA, y es obligación del operador judicial contribuir con la
deconstrucción y la reconstrucción de los paradigmas normológicos que corresponden a modelos
preestablecidos, que contribuyan con proyectar un derecho de las familias más inclusivo y respetuoso
de las identidades diversas, un derecho de las familias, más humano.

Reconocer la triple filiación de MANUELA, conlleva a entender al derecho como un sistema

esencialmente dinámico y al desarrollo jurídico de los vínculos socioafectivo - familiares, como la
expresión máxima de ese dinamismo.

25
Tribunal Superior Federal de Brasil. Apelación Extraordinaria (RE) 898060 (Relator Luiz Fux. 21 de septiembre de
2016) recuperado de http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE898060.pdf
“Un intelectual que no comprende lo que pasa en su tiempo y en su país es una contradicción
andante, y el que comprendiendo no actúa, tendrá un lugar en la antología del llanto, no en la
historia viva de su tierra”26

PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA

Para definir la procedencia del proceso solicitado, es necesario tener en cuenta lo dicho por la Corte
Suprema de Justicia en la sentencia STC6009-2018 del nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Ponencia del Magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo de la cual se extrae:

“Descendiendo al caso bajo examen, vista la providencia de 17 de enero de 2018 que rechazó
de plano la demanda de la actora, se advierte que el fallador accionado incurrió en un defecto
sustancial con la entidad suficiente para trasgredir las prerrogativas esenciales de la quejosa,
que fuerza la intervención del juez constitucional, haciendo abstracción del requisito de
subsidiariedad, dado que el soporte medular de la negativa de acceso a la administración de
justicia se hizo consistir en la inexistencia de regulación para el caso concreto.

En efecto, el operador judicial sin detenerse a verificar si el libelo formulado reunía los
requisitos formales previstos en los artículos 82, 84 y 88 del Código General del Proceso, se
apresuró a rechazarlo bajo el lánguido argumento, según el cual: «la figura denominada por
el demandante como “declaración de padres de crianza” no se encuentra establecida por la
ley en nuestro ordenamiento jurídico, así como tampoco un proceso ni trámite para declarar
las pretensiones objeto de esta demanda», cuando esa no es una causa de rechazo de la
demanda que aparezca enunciada en el artículo 90 ídem; de donde se muestra evidente que el
juzgador faltó al deber que tenía de interpretar la demanda para desentrañar su genuino
sentido, cuando éste no aparezca claro, pues no le era dable negarse a conocer el asunto
sometido a su composición, por cuanto atentaba de manera frontal contra uno de los deberes
del juez, como es el previsto en el numeral 6º del artículo 42  ibídem: «[d]ecidir aunque no
haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta,
para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto
la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del
derecho sustancial y procesal». (Subraya fuera del texto original de la Sentencia)

Recuérdese que al juzgador le compete definir el alcance del escrito inicial, a fin de establecer
el curso del proceso y la solución del mismo, su límite se circunscribe a no variar la causa
petendi, no así el derecho aplicable al caso, pues las partes no están obligadas a probar el
derecho, salvo que se trate de probar normatividad extranjera o derecho consuetudinario (CSJ
STC6507-2017, 11 may., rad. 2017-00682-01)

Así las cosas, se observa que el juzgador omitió hacer el análisis de rigor del libelo, pues, tal
como quedó reseñado, el auto criticado se limitó a indicar que no existía una previsión

26
Rodolfo Walsh 1de mayo periódico CGT. 1968
 normativa que amparara la petición de la gestora, lo que condujo sin más, sin mediar razón
legal, a desestimar de entrada sus pedimento.

En ese orden de ideas, es claro, que con su actuación el sentenciador conculcó los derechos al
debido proceso y acceso a la administración de justicia de la peticionaria, pues optó por dictar
una providencia que de entrada le cerrara la puerta de la jurisdicción a la actora, afectando su
derecho a obtener una tutela jurisdiccional efectiva, en lugar, de observar sus deberes de
interpretar la demanda…” (Subraya fuera del texto original de la Sentencia)

Por lo dicho, se solicita respetuosamente, no negar a mis representados el acceso a la administración

de justicia y dar el trámite verbal a las pretensiones incoadas, conforme a lo establecido por el
estatuto formal y la ley 75 de 1968.

La residencia y el domicilio de MANUELA están en la ciudad de Medellín. El competente para

conocer de este procedimiento es el juez de familia de Medellín en primera instancia.

PRUEBAS

Se solicita señor juez se sirva tener como tales las siguientes:

DOCUMENTALES:

1. Constancia centro acuático y de estimulación DIANA ESPINOSA Medellín 6 de

septiembre 2019
2. Respuesta a derecho de petición psicóloga ANA MARIA GONZALEZ 30 de abril de
2019
3. Certificado centro educativo castillo de Mickey 4 de marzo 2019
4. Formato informe valoración socio familiar de verificación de derechos ICBF 21 DE
MAYO 2018

TESTIMONIALES:

Solicito señor juez se sirva citar y escuchar a los siguientes testigos, los cuales declararán sobre la
existencia del vínculo socioafectivo de hija y padre y padre e hija sostenidos por la niña MANUELA
y su padre DAVID .

 ANA MARÍA GONZÁLEZ MESA psicóloga infantil tratante de la niña MANUELA , domicilio
carrera 43 e numero 13 4 Medellín
 ADRIANA BRAN docente de MANUELA en el cetro acuático, domicilio circular 73 b 39 b 50.
Medellín
 ANGELA CALDERÓN docente de MANUELA en el Colegio de música, domicilio transversal
37 ##72-78 Medellín
 CATALINA RAMÍREZ RESTREPO administradora centro educativo Mickey, domicilio calle
38b # 79-48
 JUAQUIN, amigo cercano a la familia de domicilio carrera 24 10 30 Bucaramanga
  SUSANA amiga cercana a la familia de MANUELA , domicilio calle 42 b 57 a 67 Bello
 DARIO , padre de DAVID , domicilio calle 25 # 60-33 Bello
 SOFIA, amiga cercana a la familia de MANUELAdomicilio vereda el Salado, arriba del
puente el aviador, en el municipio de Copacabana
 BEATRIZ abuela materna de MANUELA Carrera 52 # 87 - 51

INTERROGATORIO DE PARTE

Solicito señor juez, se sirva citar al señor SAUL para que declare sobre los hechos narrados en la
demanda

PERITAJES

Informe de conclusión de evaluación familiar rendido por el señor Jaime Alberto Echeverry Vera,
Magister en psicología forense, el cual se nutre de tres experticias individuales que también se
aportan.

1) estudio de evaluación psicológica de la niña MANUELA, se anexa video de la entrevista.

2) estudio de evaluación psicológica del señor DAVID

3) estudio de evaluación psicológica de la señora JUANA

La pertinencia del estudio aportado se funda en la necesidad probatoria de establecer el vínculo filial
socioafectivo presente en la relación familiar de MANUELA y su padre DAVID .

ANEXOS

 Poder para actuar

 Las pruebas documentales

DEPENDENCIA Y AUTORIZACIÓN

Nombro como dependiente a la estudiante de derecho señora NATALIA EUGENIA PANIAGUA

ARANGO, identificada con cedula de ciudadanía número 43455457, para examinar el expediente,
reclamar oficios, sacar copias, retirar desgloses, retirar demanda y en general para todas aquellas
actuaciones que infiere dicha función.

NOTIFICACIONES

El señor SAUL en la transversal

El señor DAVID, su cónyuge JUANA y su hija

Recibiré notificaciones en su despacho, o las electrónicas en el correo
asisjuridicaintegral@gmail.com, o en la ciudad de Medellín calle 53 45 64 edificio Thunapá.
Teléfono 3127413472

VLADIMIR AGUIRRE MESA

C.C. No. 98699524 de Bello
T. P. 199335 Consejo Superior De La Judicatura