CARRERA DE POSGRADO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL

FACULTAD DE DERECHO – UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

REFLEXIONES SOBRE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO
PENAL Y PROCESAL PENAL A RAÍZ DE LA TEORÍA GENERAL DEL
PROCESO.
MATERIA: PROBLEMÁTICA DEL PROCESO PENAL – FICHA DOCENTE N° 033
AUTOR: DANIEL ERBETTA

-I-
Quiero agradecer la invitación para participar en este encuentro de
profesores de derecho procesal penal y tengo la obligación de advertir sobre mi
temeraria actitud para intervenir ante tan calificados exponentes del derecho
procesal.
De comienzo, debo confesar que, por déficit propio, sigo teniendo
muchas dudas sobre los presupuestos, categorías, criterios de utilidad y, peor
aún, de legitimidad que dan entidad a una teoría1. Tal vez –y desde una
perspectiva más superficial- en materia penal, la positivización y
reconocimiento de los derechos fundamentales haya resuelto, en cierta
medida, alguno de esos problemas, en tanto las garantías no sólo son
instrumentos de protección sino que además -y al mismo tiempo-
proporcionan el sentido ideológico, filosófico y político a la hora de legitimar,
en orden al saber jurídico, una construcción conceptual que las involucre.
Pero si hablar de teoría general del proceso -como en este encuentro se
ha dicho-, es en términos no demasiado rigurosos, hablar de ciertos principios,
reglas o categorías que permiten dar cuenta de fenómenos comunes y resolver
con cierto grado de completividad los problemas que esos fenómenos
presentan, me permitiré entonces insinuar que, en el plano teórico, derecho
penal y procesal penal constituyen una suerte de concurso ideal por
superposición total o parcial de espacios típicos o, si se quiere –y para
introducir la cuestionable complejidad y diversidad de los puntos de vistas
metodológicos propios de la dogmática-, un supuesto de unidad de ley por
regla de especialidad, al modo de dos círculos concéntricos vinculados por una
relación de inclusión, nunca de exclusión.
Por ello, he privilegiado algunas reflexiones sobre las necesarias
relaciones entre derecho penal y derecho procesal penal, como una suerte de
contrapunto con algunas versiones de la teoría general del proceso que,
consciente o inconscientemente, encierran el riesgo de proyectar un
distanciamiento de consecuencias poco defendibles.
Comentan anecdóticamente Zaffaroni-Alagia-Slokar, que si bien es cierta
la afirmación de Beling en orden a que el derecho penal no le toca un pelo al

1
En última instancia, los filósofos de la ciencia han introducido interpretaciones muy diversas acerca de la
naturaleza de las teorías científicas. Para unos es una descripción de la realidad; para otros una explicación de los
hechos; otros la refieren como un conjunto de principios estrechamente relacionados entre sí; otros – finalmente-,
sólo la identifican con un simbolismo útil y cómodo. Alguna definición unifica diversos conceptos habitualmente
separados y aún contrapuestos: una teoría científica es un sistema deductivo en el cuál ciertas consecuencias
observables se siguen de la conjunción entre hechos observados y la serie de las hipótesis fundamentales del
sistema.

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 delincuente, no es menos cierto que el derecho procesal huérfano del penal
daría como resultado larguísimas cabelleras2. Es igualmente gráfica, también,
la cita que Pastor3 hace de Mommsem al decir que el derecho penal sin el
proceso es como una empuñadura de puñal sin hoja y el proceso penal sin el
derecho penal es como la hoja sin empuñadura.

-II-
Sin embargo, no es mi intención, colocar en el centro de la escena una
cuestión de relativa o escasa utilidad.
No se trata de una competencia por la autonomía o la dependencia.
Tampoco de una cuestión de diseño curricular y menos aún –en referencia a
alguna versión heterodoxa de la teoría general del proceso- de un torneo de
moreirismo garantista.
El garantismo, cabe advertir, se gestó en el ámbito de reflexión sobre el
derecho y el sistema penal, en la perspectiva del derecho penal mínimo para
proyectarse a la filosofía y a la teoría general del derecho, a la teoría del estado
y al derecho constitucional. Nació en el derecho como una respuesta frente a
la divergencia existente entre lo que establecen las constituciones y normas
superiores y lo que acontece en la realidad, en donde tales derechos y
garantías no se cumplen incluso desde el propio nivel legal4.
Una teoría penal que responda a los postulados del estado de derecho,
no tiene vocación imperialista, tiene vocación minimalista y conciencia de que
el derecho debe limitar al poder.
De allí la idea según la cuál de una garantía, si se quiere ser respetuoso
de su sentido ideológico, sólo puede extraerse como consecuencias operativas
límites, y sólo límites al sistema penal5.
Es probable que en esta coincidencia política y axiológica el diálogo entre
derecho penal y alguna teoría general del proceso encuentren un espacio
común y resultados más útiles y positivos.

-III-
En cualquier caso, parece ineludible destacar la necesidad de una
estrecha vinculación, de cierto grado de interdependencia y hasta de alguna
integración, en tanto el proceso penal –y así lo enseñaba el propio Clariá
Olmedo- es un medio y no un fin en si mismo.
Por ello, aún cuando entre derecho penal y derecho procesal penal
pueda mediar una independencia académica y expositiva, no se puede

2
Zaffaroni, Alagia, Slokar; Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2002002, pág. 165.
3 Pastor, Daniel, Es conveniente la aplicación del proceso penal convencional a los delitos no
convencionales?, en Maier, julio y otros; Delitos no convencionales, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1994, pág.
275.

4Precisamente el garantismo advirtió que esos derechos y garantías eran condición de validez sustancial
de las normas del estado de derecho. De este modo, procura reducir la brecha entre el plano normativo
superior y la realidad, entre el deber ser y el ser y como tal se proyecta sobre todo el derecho.
5
Rusconi, Maximiliano; Un sistema de enjuiciamiento influido por la política criminal?, en Estudios sobre Justicia
Penal, Homenaje a Julio B.J. Maier, Ed. Del Puerto, 2005, pág. 441. Señala acertadamente el autor que un
programa de mínima intervención penal alcanza también al proceso penal. Mínima intervención en este sentido
significa reducción drástica de la prisión preventiva, respeto por el in dubio pro reo en etapas intermedias,
reducción de los niveles de violencia institucional que despliega el sistema procesal a menudo.

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 prescindir de distintos planos o niveles de relación (esos espacios típicos
comunes) y mucho menos puede obviarse –salvo ingenuidad o funcionalidad al
poder- la raíz política del crimen y el castigo (y de eso se trata el proceso
penal), la naturaleza violenta de los conflictos y la naturaleza también violenta
de las pretendidas soluciones (penales), si es que alguien puede, sin ponerse
colorado, afirmar que alguna vez el derecho penal resolvió alguno de los
problemas que se le derivaron6.
Luego, la pretensión de construcciones conceptuales o estrategias
político criminales que pretenden despolitizar y administrar técnicamente el
problema del crimen y el castigo, pecan cuanto menos de cierta ingenuidad.
En la perspectiva arriba relacionada, pierde consistencia la discusión
sobre la autonomía o la pertenencia curricular y recobra sentido, utilidad y
conveniencia la búsqueda de puntos de conexión que integren el derecho penal
y el proceso penal en procura de reforzar el estado de derecho y de reducir el
estado de policía.

-IV-
Intentaré, en consecuencia, dar cuenta de algunos de esos espacios
típicos superpuestos que respaldan la necesidad de una integración del
derecho penal y uno de sus principales escenarios formales y materiales de
operatividad: el proceso penal.

1. En primer lugar, siempre es bueno saber de donde venimos y por ello

la dimensión histórica de cualquier fenómeno resulta ineludible a la hora del
análisis. En última instancia, es la dimensión que cotidianamente nos permite
verificar cuán pocos son los planteos originales y que, en realidad, muchos
problemas de la actualidad no son más que el reciclaje de viejas cuestiones
con un nuevo lenguaje y el cambio circunstancial propio del tiempo
transcurrido.
Esquemas y culturas penales y procesal penales, enseña Ferrajoli, han
estado siempre conectados entre sí y esa conexión además de teórica es
histórica porque los avatares del derecho penal material siempre han estado
modelados por las instituciones judiciales, y a la inversa (7).
En última instancia, ambos forman parte de la historia del poder
punitivo y de los intentos por ampliarlo o contenerlo e, incluso, en una
perspectiva menos trascendente, se puede observar cómo hasta el siglo XIX
con las codificaciones nacionales, las principales leyes antiguas contenían en

6 Y esto no hay que confundirlo con las alternativas de solución de conflictos, en tanto el proceso penal
no soluciona nada y el derecho penal menos. No hay solución por la inidoneidad ontológica del sistema
penal (del que el proceso es uno de los escenarios seleccionados) y por la razón de que –en general- la
intervención punitiva lanza el conflicto al tiempo, lo suspende y es la dinámica social la que lo disuelve.
Basta ver como se lleva adelante un proceso (con sus elementos propios y los extrajurídicos) o como
probablemente la principal preocupación (mucho antes que la pena que nadie conoce) está dada por el
temor al contacto con el sistema, al sometimiento a proceso o a la amplificación por medio de la prensa.

7 Ferrajoli, Luigi; Derecho y razón, Ed. Trotta, 1989, pag. 538. Recuerda el autor la distinción en el
antiguo derecho griego entre delitos voluntarios e involuntarios correlativa a la división de competencias
entre el tribunal del Aerópago y el tribunal de los Efidios: la transformación inquisitiva del proceso penal
romano producida en la época imperial por la represión de los crimina laesae maiestatis; la análoga
transformación del proceso en el derecho canónico medieval producida por la persecución de los delitos
de herejía (en ambos casos en contraste con los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad).

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 un mismo cuerpo las reglas penales y procesales (Las Partidas -1265-, la
Constitutio Criminales Carolina -1532-), así como que era común el
tratamiento doctrinario conjunto hasta esa época (Carmignani, Carrara).

2. Esa conexión histórica permite visualizar, como enseña Maier8, que la

relación o dependencia política entre derecho penal y procesal penal, ha sido
patrimonio de todos los tiempos. Basta pensar en el programa político de la
inquisición y la correspondencia entre expiación y prevención general y los
métodos de realización e investigación o, de otro lado, en el programa político
del movimiento que apuntó a desterrar la inquisición para comprobar también
que en el programa penal del iluminismo encajaban a la perfección (bajo la
premisa del limitar el poder) los principios nullum crimen, nulla poena sine
preaevia lege poenali y nullum crimen sine culpa con los equivalentes
procesales nulla poena sine iuditio legale.

3. Positivizado a nivel constitucional el sistema de garantías penales y

ampliado recientemente con los tratados internacionales de derechos humanos
incorporados con igual jerarquía, aún cuando los objetos estrictos de ambos
saberes son dispares, los principios que lo someten son estrictamente
paralelos. Tanto que Zaffaroni-Alagia-Slokar plantean que el derecho penal en
sentido amplio (y con ello el derecho procesal penal) surge históricamente
como desprendimiento del derecho constitucional.
En función de esta dependencia encuentra sentido la necesidad de
operatividad de los principios y garantías limitadores del poder aún cuando
impliquen una compensación o desequilibrio prescriptivo en favor del
imputado9.
Estimo que, precisamente, ese sustento filosófico-político es el que
permite dar cuenta del conjunto de límites formales y materiales donde el
debido proceso penal juega decididamente como límite central junto al nullum
crimen sine preaevia lege poenali, al nullum crimen sine acto y sine iniuria y
al nullum crimen sine culpa. También permite dar cuenta, de la especial
vigencia en el ámbito penal y procesal penal de la presunción de inocencia, del
derecho a no declarar y hasta a mentir, de la prohibición del juicio o condena
en rebeldía, del doble conforme y hasta de la vigencia de la benignidad, de la
irretroactividad y la prohibición de analogía incluso en materia procesal,
cuestiones éstas últimas sostenidas predominantemente por la doctrina
penal10 a pesar de la doctrina procesal. Del mismo modo puede explicarse la
especial referencia de los tratados internacionales de derechos humanos en el
ámbito común propio del derecho penal y procesal penal y no en otro.

8 Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, Tomo I, 2da. edición, Ed. Del Puerto, Bs. As,., 1996, págs.
145/148.
9
Por razones históricas, política e ideológicas y dado que las leyes penales son una particular manifestación del
poder y posibilitan el ejercicio estatal de violencia contra determinadas personas, es que se ha sometido ese
ejercicio (tanto en el proceso de criminalización primaria como secundaria) a una serie de condiciones, cuyo
sentido reconoce como fuente de inspiración ideológica la necesidad de limitar el poder estatal, y cuya
institucionalización tiene la más alta jerarquía normativa (arts 18 y 19 C.N.), habiéndose ampliado sus alcances (y
consecuentemente, aumentado los límites), con la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22 C.N.).
10 Zaffaroni-Alagia-Slokar, ob. cit., pág. 123. Puede verse también Fierro, Guillermo, …..

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 Convengamos, cuanto menos, en la dificultad que estas cuestiones
plantean desde la perspectiva de una teoría general del proceso.

4. Precisamente, la circunstancia de que, como ha enseñado Maier, el

proceso penal sea una imposición constitucional que juega como límite al
ejercicio del poder punitivo del mismo modo y con funciones similares al
propio principio de legalidad penal (por el contrario, el proceso civil es una
adjudicación que el estado hace a los particulares para que dispongan del
mismo si los consideran conveniente, oportuno o necesario), define finalmente
un nivel de dependencia teórica e ideológica y proporciona un criterio de
legitimación en la construcción conceptual, en tanto a pesar de que ambas
disciplinas trabajan sus saberes sobre dos fuentes distintas, deben ser
compatibles en sus principios evitando una asimetría político criminal o
ideológica. A un derecho penal de acto, con garantía de legalidad corresponde
un proceso penal en que se fije el objeto, se debate en equilibrio de partes
(acusación, defensa) y decida un tercero (jurisdicción), todos independientes, o
sea un proceso penal acusatorio. En un derecho penal de autor, hoy
reconvertido en derecho penal del enemigo, no se fija ningún objeto y no se
necesita debate sino un órgano investigando y penando; es decir un proceso
penal inquisitivo o un proceso penal del enemigo11.

5. De otra parte, incluso en el plano normativo de base legal los puntos

relación exigen una consideración integrada. Es que, aún por encima del nivel
legal, la Constitución establece la distinta fuente de producción legislativa
penal y procesal, pero posibilita a la Nación dictar leyes que instauren el
jurado o suscribir tratados internacionales con normas procesales.
Por su parte, el código penal regula criterios de ejercicio y extinción de
las acciones, condiciones de procedibilidad, cuestiones de competencia (art. 58
C.P.) y una actividad netamente procesal como la del art. 41 inc. 2 in fine,
mientras que el derecho procesal legislado comienza a avanzar cada vez más
sobre la configuración incluso formal del derecho penal. Al instituto de dudosa
naturaleza como es la prisión por las dudas, se suman criterios de
oportunidad que en muchos casos no son mas que la recepción de categorías
de la dogmática penal (tal la insignificancia como supuesto de atipicidad o la
pena naturalis como supuesto de inculpabilidad), criterios de extinción de la
acción, en algunos casos negociaciones de impunidad, acuerdos procesales,
institutos del derecho penal premial (arrepentidos y delatores), y hasta
condenas sin juicio (procesos abreviados).
Respecto a los criterios de oportunidad y más allá de la discusión en
orden a su alcance, me permito señalar que, en alguna medida y permítaseme
la comparación, el principal criterio de oportunidad es conocer la estructura
global del orden jurídico y profundizar los principios, reglas y normas de la
especialidad, es decir, las categorías de la dogmática penal así como la
particular estructura de los tipos penales.

11 Cfr. Zaffaroni-Alagia-Slokar, ob. cit., pág. 166; Günther Jakobs-Manuel canció Meliá, Derecho penal
del enemigo, Hammurabi, 2005, pág. 45. Precisamente, sostiene Zaffaroni, una forma de burlar la
limitación propia de un estado de derecho, consagrando un estado de policía con un discurso penal
liberal, es a través de la asimetría, frecuente y duradera, de un derecho penal liberal y una ley procesal
inquisitoria. La inversa es menos frecuente y la simetría autoritaria reconoce un modelo ejemplar en el
estado nazi.

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 Refiero especialmente, a lo que Jiménez de Asúa denominó como la
función procesal de la tipicidad y que hoy parece reivindicar -desde una
perspectiva político criminal- Bacigalupo al postular la necesidad de extremar
las exigencias procesales de la selección judicial in limine de las querellas y las
denuncias, en base a la comprobación de que una gran cantidad de casos
judicializados son de antemano atípicos12. La selección judicial debería ser en
este punto mucho más rigurosa que la actual y evitar judicializar casos que
carecen de relevancia penal alguna.

6. En un plano teórico, una vieja discusión permite visualizar otro

espacio de relación. Refiero a la cuestión que involucra la posibilidad o no de
distinguir los presupuestos o impedimentos procesales de las demás
condiciones que fundamentan o excluyen la punibilidad por fuera del injusto
culpable13. En este sentido, afirma Pastor que queda la certeza de que
presupuestos procesales y las demás condiciones que fundamentan o excluyen
la punibilidad por fuera del injusto culpable no pueden ser distinguidos
satisfactoriamente y ello demuestra, de manera inexorable que, en realidad,
derecho penal y derecho procesal penal no pueden ser separados y no sólo en
este terreno de frontera, sino en todo el ámbito de actuación de ambas ramas
del saber jurídico14.
Como si fuera poco, agrega Diaz Cantón, que tampoco puede
distinguirse nítidamente, de un modo totalmente libre de objeciones, los
presupuestos procesales de las circunstancias que excluyen la pena por
pertenecer ya al injusto culpable, en tanto todos, en definitiva, la ausencia de
conducta, de tipicidad, de antijuridicidad, de condiciones objetivas de
punibilidad, como de presupuestos procesales strictu sensu, constituyen
igualmente impedimentos para el castigo estatal15.

7. Ya en un nivel de concreta utilidad práctica, refiero a la incumbencia

profesional y a la actividad de acusar, defender o juzgar se hace también
inevitable, con mayor intensidad que en otras áreas del derecho, una
conglobada consideración del derecho penal y procesal penal16.
En última instancia, no parece posible que la intimación de los hechos
que integran un delito continuado, sus consecuencias en orden a la
congruencia (en lo procesal) y a la unidad delictiva (en lo penal) y hasta los
efectos de una sentencia firme en función de la prohibición de doble
persecución y de doble punición; o la discusión en orden al efecto de clausura
para cubrir un delito no juzgado que concurre idealmente con otro que ya
tiene sentencia firme; o los problemas de conexidad subjetiva como derivación
directa de las reglas del concurso de delito en materia de pluralidad delictiva; o
la debida intimación del delito imprudente a partir del dato estructural de la

12 Bacigalupo, Enrique; Hacia el nuevo derecho penal, Hammurabi, 2006, pág. 512.
13
Sobre el particular vale destacar el análisis de Fernando Díaz Cantón bajo el título “Vicisitudes de la cuestión de
la autonomía o dependencia entre derecho penal y derecho procesal penal” en Estudios sobre Justicia Penal,
Homenaje a Julio B.J. Maier, Ed. Del Puerto, 2005, pág. 827.
14
Pastor, Daniel; El plazo razonable en el proceso del estado de derecho, Ad Hoc, Bs. As., 2002, pág. 601.
15
Diaz cantón, Fernando, ob. cit., pág. 826/827.
16
Sobre e particular puede verse Erbetta, Daniel; Consideraciones sobre el razonamiento judicial y el derecho
penal, en Razonamiento Judicial, Lexis Nexis, Número Especial, marzo 2004, pág. 61 y ss.

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 violación del deber de cuidado en función de la congruencia y la defensa en
juicio; y hasta la determinación de la ley aplicable (refiero al tipo penal
aplicable) en orden a un pedido de extradición o a los problemas de elección
alternativa de la tipicidad y su incidencia en función de la necesidad de
determinación del tipo con base en la máxima taxatividad interpretativa como
fundamento en el derecho procesal penal del in dubio pro reo17, o de la
necesaria correlación entre estructura típica y medios probatorios18
conducentes a la demostración del hecho19, puedan constituir un orden de
problemas diversos o merecer distinta consideración según se trate de un
generalista o de un penalista. Ni qué decir, a los efectos de los honorarios o la
defensa pública, si en respuesta diversa a la aquí planteada, llegara a
imponerse como necesidad la asistencia técnica de ambos especialistas.

8. Queda, finalmente, un plano de conexión que lejos de lo prescriptivo

nos despierta con los datos de la realidad.
Es en el plano de la operatividad real del sistema donde proceso penal y
derecho penal ponen en evidencia los peligrosos resultados que su indiferencia
mutua o su desconexión pueden generar.
Es que, en esta perspectiva, cabe destacar enfáticamente la fuerza penal
configuradora básica que el proceso tiene o advertir que la aplicación de una
pena depende más del proceso que de los principios sustantivos del derecho
penal o que la operatividad real de esos principios que tanto declamamos está
directamente condicionada por el propio proceso penal que, en muchos casos,
como ocurre con el principio de culpabilidad o con el de personalidad de la
pena20, tienen una vigencia real excepcional porque en general el proceso se
desentiende de su prueba y fundamentación.
Ni qué decir de la incidencia, poco preocupante al derecho procesal, de
la selectividad del sistema penal, en parte como consecuencia del fuerte rol

17 El tribunal tiene la certeza de que se ha incurrido en una tipicidad pero no sabe cuál (robo o
encubrimiento), pues por insuici9encia de pruebas se le presentan dos o más figuras alternativas. El
manejo arbitrario de esta alternativa desde el derecho penal puede violar la legalidad si, por ejemplo,
como ocurrió en Alemania en vigencia de la reforma de 1935 la alternativa fue entre estafa y complicidad
en el aborto.
18
El caso y el precepto legal son ejes centrales del sistema de justicia penal. Luego, convengamos que la
construcción de caso, y con ello, la selección de los aspectos relevantes y la valoración de la prueba, condiciona de
comienzo el propio razonamiento judicial, más aún en determinados ordenamientos procesales que consagran
amplias facultades policiales, con decisiva incidencia, precisamente, en la construcción inicial de los hechos. La
cuestión de las garantías es allí decisiva….En cualquier supuesto, el tema de los hechos y su valoración, como
punto inicia de referencia para a labor mediadora de la teoría penal entre el caso y la ley, mantiene vigente el
interrogante de Hassemer: De qué sirve la vinculación a la ley, si el juez puede escoger libremente los hechos, a los
que luego, eso si, aplica la ley con estricto cumplimiento de las reglas? (ver Erbetta, Daniel, cit., pág. 62)..
19
En este punto debe advertirse que la propia legalidad sustancial impone como presupuesto de la acción que la
misma se ejercite sobre la base de una pretensión que cuente con un mínimo contenido jurídico relevante
verificable a través de la apariencia de delito, la sospecha bastante, grado de convicción, etc.. Precisamente, la dosis
probatoria que traduce esas exigencias implica la imposibilidad de desvincular el derecho procesal del penal, en
tanto allí está la obligada conexión con la tipicidad y las restantes condiciones que deben verificarse como
condición de la aplicación de una pena o medida y su relación con el impulso procesal.
20
A la hora de motivar la cuantía de respuesta punitiva, la misma llega casi mecánicamente por apelación a un
cliché que reproduce casi literalmente las partes seleccionadas de la formulación normativa contenida en los arts. 40
y 41 C.P. La discusión de la pena (en los pocos casos que se aplica) luce ausente, desprovista de garantías mínimas
y sin fundamento material alguno. Sobre el particular, Erbetta, Daniel, art. Citado, pág. 68.

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 condicionante del funcionamiento operativo que en el sistema procesal ejerce
la agencia policial o de los efectos que la política expansiva y la inflación penal
han generado en el mismo21. En este orden, un sistema procesal o la teoría
que pretenda dar cuenta de su problemática jamás podría ignorar que, según
estadísticas oficiales y encuestas de victimización, la cifra negra es superlativa
(sólo se judicializa cerca de un 25% del total de hechos) o que el impacto del
big bang legislativo penal (más de treinta reformas en los últimos dos años)
proyecta también sus efectos en el ámbito procesal (basta pensar, por ejemplo,
que la política de elevación de los mínimos de las escalas penales responde
directa y conscientemente a la finalidad de impedir la libertad durante el
proceso).
Siempre me impactó aquél prefacio de Binder en la Introducción al
derecho procesal penal: “…este libro es la introducción al estudio de los
mecanismos que usamos los seres humanos para encerrarnos unos a otros en
una jaula….. En suma, al final de todo está la cárcel y la cárcel es una jaula
para encerrar humanos…”22.
Aquella introducción tan dramática y gráfica como real, escrita en 1993,
mantiene en la actualidad sobrada vigencia. Sólo que una cuestión ha variado
sustancialmente y otra merece ser rectificada.
Por un lado, ha variado la extensión de las redes punitivas como
consecuencia del movimiento de reformanía y de un sistema penal
hipertrofiado que es una amenaza grave al estado de derecho.
De otra parte, hay un dato a corregir, tenemos más conciencia y
evidencia de que la cárcel ya no está al final del camino. La cárcel está al inicio
y la pena se impone en un escenario precondenatorio.
Tenemos un sistema penal cautelar23. Todavía en muchas regiones el
proceso es dominado por la instrucción y el juicio, ese lugar supuestamente
principal, es algo extraordinario. Aún cuando el dato alcanza a muchas
provincias, es alarmante la situación de Santa Fe, donde el juicio se tramita en
la instrucción (que en los hechos tiene prácticamente carácter definitivo) y el
plenario (al que llega algo menos del 8% de los casos ingresados al sistema) es
una suerte de recurso de revisión. Claro, un dato es aún más significativo, la
policía es prácticamente dueña de la etapa inicial.
Si se me permite el recurso del absurdo, una posibilidad de optimizar el
viejo sistema santafecino sería suprimir las fiscalías o bien convertir a todos
los fiscales en jueces de instrucción. Nada cambiaría pero habría más juzgados
de instrucción, de modo que podrían juzgar más asuntos. En el orden federal
del sólo el 3% de sentencias condenatorias dictadas sobre el total de casos
judicializados, las dos terceras partes fueron condenas sin juicio producto del
llamado juicio abreviado que, en algunas regiones corre el riesgo de reivindicar
al mejor estilo del escriturismo inquisitivo a la confesión como reina de las
pruebas. Juicio abreviado o condenas sin juicio?.
Entre tanto la pena principal del sistema es una pena prohibida: la
prisión preventiva.

21
Cfr. Erbetta, Daniel, art. citado, pág. 54 y ss.
22 Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Ad Hoc, 1era. edición, 1993, pág. 19.
23
Slokar, Alejandro; La construcción de una democracia procesal, Revista del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, nro. 90, abril 2006..

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 Que tenemos un sistema penal cautelar, al que poca atención se le ha
dispensado desde la teoría general del proceso, es un dato que salta a la vista.
De un lado, las estadísticas informan que en relación al total de hechos
delictivos (datos discriminados por provincias, año 2000), el porcentaje de
sentencias condenatorias fue del 0,50% en Santiago del Estero, pasando al
1,00% en Corrientes, 1,36% en Córdoba, 1,92% en Buenos Aires, 2,30% en La
Pampa y Santa Fe, llegando al 3,16% en Río Negro y 3,50% en Tierra del
Fuego24. De otra parte, también indican que la población penitenciaria en la
Argentina, cotejando el año 1997 y 2004, aumentó en más de 100 % (en
Provincia De Buenos Aires se triplicó) y que la tasa de encarcelamiento (total
país) creció de 83,2 en 1997 a 163,9 en el año 2004 (tasa cada 100 mil
habitantes). Aproximadamente el 65% de los detenidos (total país) son
procesados, es decir, están cumpliendo la pena de prisión preventiva (en el
derecho procesal se considera a este tipo de encarcelamiento como una suerte
de embargo corporal por las dudas que la persona evite u obstaculice la
realización del proceso). En Provincia de Buenos Aires, los detenidos “por las
dudas” llegan aproximadamente al 75% del total25.
El problema, dice Foucault, no son las cárceles superpobladas sino la
población superprisionizada.
Tanto es así que, en la percepción social (muchas veces definida o
influida, en estas cuestiones, por la prensa), el encarcelamiento preventivo se
identifica, sin ningún tipo de dudas, con la pena. Por ello cuando el imputado
privado de su libertad durante el proceso recupera la libertad (antes de la
sentencia), la sociedad denuncia impunidad26.
Desde el derecho procesal se sigue diciendo que el encarcelamiento
preventivo es una medida cautelar27, algo así como un embargo, como si fuera
posible cautelar, en tiempo existencial, el cuerpo y alma de una persona o
restituir un pedazo de su vida. Lo llamativo es que se trata de una cautela que
funciona sin contracuatela. Es claro que si el estado pretende cumplir una
función esencial que le es propia y exclusiva (afianzar la justicia=asegurar el
juicio) a costa de la persona del imputado, cuanto menos -en caso de
sobreseimiento o absolución- debería proporcionarle un vale a cuenta de otro
proceso/pena o indemnizarlo (con independencia de las indemnizaciones que
correspondan en función de las fuentes de responsabilidad extracontractual).

24
La información corresponde al Departamento de Investigaciones de la Dirección Nacional de Política Criminal
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, en base a datos del Registro Nacional de
Reincidencia y Estadística Criminal, salvo los de la Provincia de Santiago del Estero, que fueron proporcionados
por el Superior Tribunal de esa Provincia.
25
En general el grueso de los encerrados tiene entre 19 y 25 años y sólo 3 ó 4% tiene enseñanza media
completa.

26 En este camino cabe también advertir que aún en los casos de libertad durante el proceso, es éste el
que agota –junto a factores extrajurídicos- el contenido penoso, tanto que –como se ha dicho- si algún
efectivo preventivo puede relevarse es el derivado del temor al contacto con la agencia policial, el
sometimiento a proceso o la amplificación del caso por medio de la prensa.

27 Desde el sustantivismo autoritario se la legitima desenmascaradamente, es un anticipo de pena con

funciones de prevención. En la actualidad se ha llegado a sostener que su aplicación aún sin peligro de
fuga u obstrucción probatoria es evitar que el derecho no sea tomado en serio e impedir la alarma social.

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 No es nada creativo decir que la prisión preventiva es un problema
crucial del saber penal. Sin embargo, los mayores intentos de deslegitimación
han provenido del derecho penal, en tanto desde el derecho procesal el criterio
de peligrosidad procesal la ha mantenido viva.
Cabe advertir que la peligrosidad procesal como fundamento cautelar es
una construcción puramente normativista28 que prescindiendo del significado
real de la situación, termina mágicamente validando una funcionalidad
latente: evitar la alarma social y castigar so pretexto de aseguramiento del
proceso. En estas condiciones: tiene sentido el proceso?.
El problema es que, como enseña Ferrajoli, las reglas son las garantías
de verdad y de libertad y como tal deben cumplirse siempre y tienen valor
especialmente para momentos difíciles más que para los fáciles. Luego, la
presunción de inocencia no es un principio graduable. Antes de la condena la
presunción rige o no rige, ya que nada quedaría del principio si al imputado se
lo considera, como dice Hassemer29 “quizás inocente” o “más bien culpable”.
La peligrosidad procesal es, ante todo, peligrosidad y como tal nunca
refiere al hecho sino al autor. Peligrosidad criminal, peligrosidad sexual o
peligrosidad procesal son, siempre, peligrosidad y así como Soler descalificó la
primera burlándose del “peligrosómetro”: puede acaso afirmarse que existe el
peligrosómetro procesal?.
Luego, aquello que se proscribe como fundamento de una pena
(mediando declaración de autoría y culpabilidad) se valida como cautela, para
encerrar a un inocente. Desde esta perspectiva, no sólo se altera el principio
de inocencia sino que, desde su naturaleza cautelar (la prisión por las dudas
que se escape), no se puede explicar la grosera violación al principio de
culpabilidad, ya que su lesión no se neutraliza con el criterio normativista que
le asigna carácter cautelar. Si el derecho penal proscribe la peligrosidad como
fundamento de la aplicación de una pena, resulta inadmisible que la admita
como fundamento de la violación de un principio constitucional.
Como ha quedado demostrado, en el sistema penal cautelar muy pocos
cumplen formalmente pena, todo el sistema penal opera antes del juicio, es
precondenatorio.
Y todo ello tiene un escenario central, el proceso.

-V-
Mientras la discusión puede entretenernos en cuestiones de autonomía
científica o en reivindicaciones garantistas, tengamos cuidado que la
administración del castigo en nuestra región, por el juego de diversos factores,
ha reinstalado el concepto de inocuización, institucionalizado la posibilidad de
la muerte en prisión (reformas mediante al art. 13 y 55 C.P.), alterado toda la
proporcionalidad y coherencia de las escalas penales y la jerarquía de los
bienes jurídicos e introducido un desquicio en el código penal que lo ha

28
Sostener que la prisión preventiva es anticipo de pena prohibido si se fundamenta en la peligrosidad social del
imputado y que, en cambio, es medida cautelar excepcionalmente legitimada, si se fundamenta en la peligrosidad
procesal del imputado, no sólo es juego de palabras sino que constituye una apelación al normativismo más
extremo que le abre peligrosamente al poder todas las realidades que el puede construir.. El recurso resulta
funcional a la ampliación del poder estatal y la crítica alcanza al sistema de presunciones que, por razones de
diversa índole (incluso políticas e ideológicas), autorizan a tener por real una situación que puede ser falsa.
29
Hassemer, Winfried; Crítica al derecho penal de hoy, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1995, pág. 118.

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 convertido en empresa tragicómica. Delitos de peligro con pena más altas que
la lesión, penas perpetuas con mayores beneficios que penas temporales, tipos
penales estructurados con elementos probatorios o que reconocen la
peligrosidad como criterio de imputación y delitos cuya descripción se asemeja
más a un guión cinematográfico que a las exigencias de un tipo penal.
La crisis del derecho penal y procesal penal postmoderno compromete
los rasgos definitorios de su propia identidad y permite vislumbrar el riesgo de
una contradicción epistemológica que se traduce en la eventual tensión entre
el saber y su objeto: se trata de una crisis derivada de la tensión expansiva a
que se está sometiendo al derecho penal en sentido amplio que se refleja en el
crecimiento de los tipos penales, el endurecimiento de las penas, la creación
de nuevos bienes jurídicos, la flexibilización de las reglas de imputación y
especialmente la flexibilización del derecho procesal penal (procesos
abreviados y acuerdos procesales, garantías procesales relativizadas por
nuevos métodos de investigación, denuncias anónimas, agentes encubiertos
autorizados a delinquir, arrepentidos delatores, testigos de identidad
reservada, negociaciones de impunidad, recompensas, etc.).
La gravedad de esta crisis es que, a diferencia de otras épocas, esta
expansión cuali y cuantitativa aparece en principio reclamada por la propia
sociedad y ejecutada –en parte- por un poder político legitimado, democrático.
Creo que desde el derecho penal y el derecho procesal penal debemos
reflexionar seriamente sobre lo que hacemos y causamos, sobre los verdaderos
alcances y sentido de nuestro saber y particularmente sobre la verdadera
función del poder judicial. Para que la preocupación no sea la de aquél famoso
guillotinador que todas las mañanas limpiaba su cuchilla para no ensuciar a
la víctima.
Por ello, en la elección de un modelo teórico difícilmente pueda eludirse
el sentido de su construcción. Siempre habrá construcciones conceptuales
más útiles al poder o más útiles a las garantías. Cuanto más funcional al
poder más eficiente será el sistema para racionalizar y legitimar todas sus
decisiones. Cuanto más funcional a las garantías más operatividad tendrán los
principios que tanto declamamos y más fortaleza el estado de derecho.
En última instancia, se trata un problema tan viejo como el de la
historia del poder y del saber penal, una historia que, como nos enseña
Zaffaroni, ha sido una historia de luchas y pasiones entre quiénes creyeron en
las penas y quiénes creyeron en los límites, una disputa que hoy se visualiza
entre quiénes piensan que el derecho (aún el penal) debe nutrirse de una
relación de ciudadanía y quiénes pretenden nutrirlo de una relación de
enemistad.
Y en esa tensión, resulta necesario recordar que una teoría penal no es
otra cosa que un programa político y que toda construcción conceptual
presupone siempre una decisión previa que le da sentido y la condiciona. Por
ello, no habrá neutralidad posible porque cuando a la discusión jurídica se la
vacía de contenido político corre el riesgo de caer en el autismo30.
El proceso penal no es neutro. O se utiliza políticamente como
instrumento de represión y lucha o se legitima como límite al poder. No hay

30Hace más de un siglo denunciaba Carrara el derecho penal que se limitaba a racionalizar el poder
punitivo, llamándola schifossa ciencia.

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 proceso neutro porque al igual que el derecho penal (como acto del poder) es
una manifestación de la política criminal. El problema, se ha dicho, no es la
neutralidad sino la opción político criminal31.
De allí que, más que un modo de discusión, por mandato constitucional,
el proceso penal debe asumir una función de realización de los límites
constitucionales que condicionan la aplicación de una pena.
Hace años advertía Binder sobre la necesidad de transitar con mayor
fortaleza un camino de integración conceptual, abandonando barreras
artificiales creadas muchas veces por clasificaciones arbitrarias o
insustanciales. Por lo menos una integración en los niveles del análisis político
criminal, de la construcción unitaria del sistema de garantías y de una
dogmática penal dispuesta a sumir el contexto procesal. Allí seguramente se
encuentran algunas de las tareas pendientes.
Desde esta perspectiva y necesidad, que también alcanza a la dogmática
penal 32 y aún cuando pueda admitirse la utilidad de ciertos conceptos
comunes, la pretensión de una teoría general del proceso no parece arrojar,
por ahora, ni un complejo fundamentador consistente, ni una mayor utilidad
que no derive de una adecuada interpretación del derecho constitucional
vigente.
Precisamente, bajo la funcionalidad política y el compromiso axiológico
impuesto por la inscripción constitucional y los tratados a ella incorporados, el
derecho penal y procesal penal ya no podrán evitar la necesidad de recorrer un
camino de integración y diálogo permanente.

31
En algún modo, el sistema de garantías, el juicio por jurados y el acusatorio son opciones político criminales
adoptadas por la norma constitucional.
32
Sobre las frustraciones de la dogmática, el nivel de complejización de algunos de sus planteamientos, las
consecuencias de la diversidad de puntos de vista metodológicos y su desvinculación de los problemas concretos de
la práctica judicial, puede verse Erbetta, art. cit., pág. 66 y ss..

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