Edp - Ficha 032 - Superti - La Defensa en La Etapa Preparatoria Del Proceso Penal

CARRERA DE POSGRADO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL
FACULTAD DE DERECHO – UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

LA DEFENSA PENAL EN LA ETAPA PREPARATORIA.
UN MARCO TEÓRICO PARA SU ANÁLISIS.
MATERIA: PROBLEMÁTICA DEL PROCESO PENAL – FICHA DOCENTE N° 032
AUTOR: HÉCTOR SUPERTI
Sumario: I.- Introducción 1.-El Derecho de Defensa. 2.-La Etapa

Preparatoria del Proceso Penal a.- La Demanda Civil. b.- La Acusación Penal II.-
El Marco Teórico 1.- Problemas referidos a la Estructura Orgánica a.- El Juez
de Instrucción a1.- ¿ Inquisidor y Garantizador ? a2.- El Juez trabaja para la
Parte a3.- La Iniciativa y la Sustanciación a4.- Conclusión b.- La Defensoría
Pública 2.- Problemas referidos a la Dinámica Procedimental a.- El Derecho a ser
Oído b.- La Recopilación Probatoria; su Forma, Finalidad, y Efectos. III.-
Conclusiones.
I.- Introducción
1.- El Derecho de Defensa

No creo desmesurado afirmar que el derecho de defensa es, en
definitiva, la razón de ser del proceso y que todo lo que se analice y elabore
sobre los sujetos, estructura y dinámica de lo procesal debe estar,
necesariamente, orientado a garantizarlo tanto durante su desarrollo como en
sus etapas preparatorias.
Dicho de otra forma, si el proceso garantiza el derecho de defensa

cumple con el motivo esencial de su existencia y, por el contrario, si no
produce ese efecto deja de tener el sentido institucional que se le
corresponde en el estado de derecho, por más elaboración y refinamiento
técnico que exhiba.
Planteada su importancia, cabe abordar su contenido y alcance, temas

lo suficientemente amplios como para ocupar, por sí, el desarrollo de un
trabajo autónomo.
Sin recorrer en esta oportunidad ese fascinante camino, y a los efectos

de dejar sentadas algunas pautas que permitan el desarrollo de la cuestión
que hoy nos ocupa, me limitaré a formular algunas exigencias escenciales
sobre ese derecho, fundamentalmente acotadas a la defensa de los
imputados de delitos.
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Se debe tener presente que ellos enfrentan, ni más ni menos, que al
propio estado, sujeto activo necesario en los procesos por delitos de acción
pública.
Por lo tanto el actor en esos casos es la persona jurídica más poderosa

de la organización institucional, titular no sólo del poder represivo (en
función del cual puede -en el marco de la ley- producir ingentes daños en el
caso de una condena mediante la aplicación de penas), sino también de todo el
aparato predispuesto para investigar hechos de apariencia delictiva, el que,
además, está respaldado por el posible ejercicio de la fuerza pública.
Por ello respetar el derecho de defensa del sospechoso implica, al

menos,:
a.- Garantizarle sustancialmente la imparcialidad, impartialidad e

independencia del tribunal y la igualdad de las partes.
b.- Reconocerle señorío sobre sus declaraciones y manifestaciones, (que

deben estar a su servicio y no al del poder público), consagrándose de tal
suerte eficacia al derecho a ser oído y a la posibilidad de expresarse
libremente en las distintas etapas del proceso.
c.- Asegurarle una efectiva defensa técnica, mediante la intervención

de un abogado, porque para poder defenderse necesita conocer y analizar con
objetividad la mecánica legal y procesal.
d.- Posibilitarle una activa intervención en las pruebas, abarcando

ello, al menos, su ofrecimiento, el control de su producción, la verificación
del respeto a los limites que le fijan las normas fundamentales (tanto del
derecho interno como la que emanan de tratados internacionales) y la facultad
de poder alegar sobre ellas.
e.- Ofrecerle una vía recursiva amplia e idónea para que sean
revisadas las condenas.1
1
Si bien tradicionalmente la vía recursiva no se la consideraba como parte del elenco de manifestaciones
esenciales del derecho de defensa, ello ha cambiando a partir de la vigencia de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica), el que reconoce y exige que se respete como
un derecho humano el de que los condenados puedan recurrir su condena ante un juez o tribunal superior
(art. 8º, inc. 2º apartado h). Este tema lo he desarrollado en un articulo titulado”la Impugnación Procesal,
los Recursos y el Pacto de San José de Costa Rica” publicado en Derecho Penal Tomo 11 de Editorial
Juris (Rosario, Argentina, Septiembre 2005). Asimismo consagra el derecho a recurrir de los condenados
ante un tribunal superior El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( art. 14 inc 5to).
Recientemente la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina dictó un

2.- La Etapa Preparatoria del Proceso Penal2
Debemos partir sobre la base de que todo proceso (o juicio en sentido

estricto) necesita de una actividad previa que permita la promoción de la
acción, independientemente de la naturaleza de la pretensión que se esgrima,
siendo esa acción el primer acto idóneo para ponerlo en marcha.
a.- La Demanda Civil.
Como regla, cuando la pretensión es de naturaleza privada, esta tarea

previa o preparatoria está a cargo del actor y, justamente por ser éste privado,
la intervención del estado es excepcional.
Es así que cuando se trata de una demanda civil recae en quien ha de

promoverla la tarea de investigar los hechos (que suele conocer por haber,
normalmente, sido protagonista de ellos), analizar el derecho, etc. y solamente
acudirá al poder jurisdiccional cuando los inconvenientes que encuentre
sean insalvables, tal como sucede, por ejemplo, con las medidas preparatorias
de la demanda ordinaria, los aseguramientos de pruebas, etc.
Ello trae cono consecuencia que en esa etapa preparatoria, donde,

insisto, el estado ha de intervenir excepcionalmente, no surgan mayores
dificultades con el derecho de defensa de las partes, ni del actor, que dentro
del margen de la ley tiene todas las posibilidades de investigar y elaborar la
forma de presentar su pretensión deduciendo la acción que estime
corresponda, ni de quien será demandado, cuya eventual intervención en esta
etapa sólo ha de acontecer en los excepcionales supuestos de actuación
jurisdiccional y, en esos caso, justamente se debe garantizar su actuación, y
con ello su defensa, para que los actos que se realicen con intervención
judicial le sean luego oponibles.
Como ocurre siempre con los temas jurídicos, la solución no es tan

lineal dado que pueden aparecer algunas dificultades con la garantía del
derecho de defensa, principalmente cuando la intervención de control de la
docente fallo donde fijó los alcances que debe tener dicho recurso para cumplir con las exigencias de los
tratados internacionales referidos (causa Casal, Matías Eugenio, causa 1681 del 20 de septiembtre de
2005)
2
Atento la multivocidad de los términos en materia jurídica, expresamente aclaro que entiendo por etapa
preparatoria la que trascurre desde la noticia de un posible delito hasta la acusación. Ello significa
entenderr que el procedimiento penal tiene cinco tramos: la etapa preparatoria, ya referida, la intermedia
que ocurre entre la acusación y el juicio, la de éste o proceso en sentido estricto, la de las impugnaciones
y la de la ejecución.

“otra parte “ (o futura otra parte) debe ser posterior de la realización del acto,
pues de lo contrario éste puede frustrarse, tal como acontece en un
aseguramiento de pruebas judicial respecto a una infidelidad conyugal, que,
de ser advertido antes el afectado no incurriría en la conducta que se pretende
acreditar (por ej., ir con otra persona a un hotel destinado a relaciones
furtivas).
Pero incursionar en esos problemas implicaría alejarme del tema,

siendo las referencias precedentes una forma de llegar al que considero el
meollo de la cuestión que intento abordar.
b.- La Acusación Penal
Cuando la pretensión es punitiva y ella se plantea dentro de una

acción pública, es decir encomendada a un órgano estatal predispuesto para
su promoción (tal como son los Fiscales), advertimos que existe un cambio
radical con la etapa previa porque, a diferencia de lo que acontece cuando el
tema es privado, en estos caso la intervención estatal es inevitable.
Este panorama se ha complicado, y mucho, con toda la incidencia que

en el ejercicio de la potestad represiva del estado ha tenido el modelo
inquisitivo, en el que no han sido delimitadas las funciones de los órganos
públicos que han de intervenir (un mismo órgano acusa y juzga o se
relacionan íntimamente acusador y juzgador) ni están claramente
diferenciados los efectos de la etapa preparatoria respecto a los del juicio.3
Si tomamos, a manera de ejemplo, un sistema como el que rige en la

Provincia de Santa Fe, en Argentina, donde persiste la figura del juez de
instrucción y el procedimiento escrito, esa afirmación se ve ampliamente
probada.4
Basta para ello tener presente que quien investiga es justamente un

juez, con todo el poder que ello implica y, lo que es más grave, que su
recopilación probatoria ha de servirle no sólo al actor para promover su
acusación, sino también para que en el futuro, luego de un “pretendido juicio”,
3
Se debe destacar que el modelo inquisitivo, heredado del sistema continental europeo, ha impregnado
los proceso penales de toda América latina, existiendo en el último cuarto de siglo un proceso de cambio
que ya se ha consolidado en algunos estados de la región.
4
Uno de los lugares más resistente a esos cambios es, justamente, la provincia de Santa Fe, en Argentina,
siendo la única que conserva el sistema escrito para el enjuiciamiento penal.

esas pruebas pueda ser usadas para fundar una sentencia de condena,
incluso a veces dictada por el mismo juez que fue el investigador.5
Por lo tanto se advierte, sin mayor esfuerzo, que, con modelos como el
referido, el derecho de defensa del imputado (futuro acusado y
eventualmente condenado) adquiere una relevancia superlativa en la etapa
preparatoria porque puede ser determinante respecto a la suerte del juicio y
que, a pesar de ello, se lo suele desconocer tanto por la estructura orgánica
como por la dinámica del procedimiento previsto para ese tramo.
II.- El marco Teórico
Introducidos el derecho de defensa y la etapa preparatoria del

proceso penal intentaré construir un marco teórico referidos a ambos que
sirva, al menos, para discutir sobre la visión ideológica del derecho de
defensa, deducir cuales son los requisitos mínimos que deben respetarse
para asegurarlo antes del juicio y, con ese referente, valorar cualquier
sistema de enjuiciamiento a los fines de poder concluir si, en el tramo de
preparación del juicio, se cumplen con los postulados mínimos que lo
protegen. 6
Estimo que corresponde aclarar que también pueden aparecer en esta

etapa cuestiones vinculadas al derecho de defensa de las víctimas cuando
actuan en el procedimiento penal, que en esta oportunidad no serán
abordadas, aunque no puede dejar de señalarse su existencia e importancia7.
5
La situación originada en que el mismo juez investigue y juzgue, autorizada por diversas normas (al
menos en mi país) ha motivado muchos pronunciamientos doctrinarios y jurisprudenciales en contra. Un
desarrollo de ellos puede verse en mi artículo “La Garantía Constitucional del Juez Imparcial en materia
Penal.” publicado Derecho Penal Tomo 10 de Editorial Juris (Rosario, Argentina, Octubre de 2003) y es
de interés resaltar que en un reciente fallo la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina ha
consagrado que viola la imparcialidad objetiva que quien ha intervenido en la investigación lo haga luego
como juez (causa Llerena, Horacio Luis, causa 3221 C del 17 de mayo de 2005)
6
La ideología que he de seguir es la que surge del liberalismo político, entendiendo por tal el que
reconoce derechos fundamentales en las personas anteriores al estado y que brega por la defensa de la
dignidad humana de todos, incluso de los imputados. Esta ideología es la que se consagra en la
Constitución Nacional Argentina y en los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en la
región, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica)
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
7
El derecho de las víctimas, actúen o no en el procedimiento penal, tiene una superlativa importancia,
extremo que no siempre ha sido tenido debidamente en cuenta y que en los últimos años, por suerte, ha
convocado la atención de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. Sobre el tema puede verse en “
Derecho Procesal Penal-Temas Conflictos”. Héctor Supeti, Editorial Juris, Rosario, Argentina, 1998, pág.
79 y stes.

A los fines propuestos debo señalar que, de las diversas
manifestaciones del derecho de defensa del imputado que fueron
puntualizadas al comienzo, tendré presente a las que adquieren gran
relevancia en la etapa preparatoria y que son, básicamente, las vinculadas a
quien debe investigar, como se estructura la defensa oficial, como se
reglamente la declaración del imputado y que efectos se le adjudican a las
pruebas recopiladas en ese tramo del procedimiento.
Para su desarrollo dividiré los problemas más significativos en aquellos

referidos a la estructura orgánica, es decir atinentes al aparato estatal
predispuesto para esa etapa previa al juicio penal, centrando el estudio en el
investigador oficial y la defensoría pública y los que se relacionan con la
dinámica procedimental (si se acepta esta expresión) que se le imprime a la
tarea que esos órganos han de realizar frente a un posible hecho delictivo en la
etapa que nos ocupa, abordando la declaración del imputado y la
producción y efectos de las pruebas en ese tramo.
1.- Problemas referidos a la Estructura Orgánica
Hay estructuras orgánicas predispuestas por el Estado para intervenir

en la investigación de los delitos que se caracterizan por destruir todo
derecho de defensa del imputado en la etapa preparatoria.
Estos sistemas estructurales suelen tener una inconmovible impronta

ideológica inquisitiva emparentada con el poder desmedido y concentrado
del estado en detrimento de los derechos individuales, extremo que
determina que la única manera de salvar al derecho que nos ocupa es
mediante la erradicación total de esos modelos.
Desde este punto de vista, y tal como fue anunciado, pondré el acento
en dos órganos que, independientemente de otras cuestiones anexas, entiendo
esenciales y que son el denominado juez de instrucción, como encargado de
la investigación, y la defensoría oficial.
a.- El Juez de Instrucción
El derecho de defensa se enerva si no se garantiza la igualdad de las

partes y la imparcialidad, impartialidad e independencia de los jueces que
intervengan.8
8
Un desarrollo de los alcances de la imparcialidad de los jueces puede verse en el artículo citado ut supra
“La Garantía Constitucional del Juez Imparcial en materia Penal.”

No hay dudas que todo modelo que confunda actor con órgano
jurisdiccional, o los relacione directa o indirectamente entre sí (extremo
que se agudiza si además “pertenecen” al mismo poder del estado) contiene un
defecto de organización incompatible con el mínimo respeto a la defensa de
quien ha de ser el sujeto pasivo de la pretensión punitiva que se ha de
ventilar.
Por ello todos los modelos que encomiendan a un juez la investigación

que, se supone, es preparatoria del juicio incurren en este vicio.
La primer pregunta frente a esta situación es si se necesita de un juez

para la etapa preparatoria, dado que se supone que justamente esta tramo es
para recopilar pruebas para fundar (si corresponde) la acusación de los
sospechosos, poniéndose en marcha, en ese caso, el verdadero juicio penal.
La respuesta afirmativa se impone porque por la particular naturaleza

de los intereses comprometidos, fundamentalmente frente a acciones de
delitos de acción pública, pueden surgir (es más, normalmente van a surgir)
conflictos de naturaleza constitucional entre el investigador y el
investigado, para cuya resolución se requiere siempre la convocatoria de un
tercero imparcial.
Si por el contrario se le deja a alguna de las partes, concretamentre al

investigador, resolver esos conflictos, se va a convertir en juez y como es
parte va a ser juez y parte y de esa manera se aniquila el derecho de
defensa de la otra parte, en este caso del imputado.
Esa grave situación ocurre en la etapa preparatoria cuando se le

encomienda al investigador ser el juez de los conflictos que pueden surgir
durante la investigación, órgano al que se lo denomina juez de instrucción.
La doctrina ha reconocido que la etapa instructoria de los modelos

originados en el sistema tradicional continental europeo, aun después de la
revolución francesa (en que nace el denominado sistema mixto), mantuvo su
esencia inquisitiva, porque se le encargó a una misma persona investigar y
resolver los conflictos que pueden originarse, incluso los de naturaleza
constitucional.9
¿Qué conflictos pueden aparecer en este tramo?
9
En tal sentido puede consultarse “Derecho Procesal Penal” Tomo I, Alfredo Vélez Mariconde Editorial
Marcos Lerner, Córdoba, Argentina, Tercera Edición 1981 pág. 131 y stes..

Muchos, porque el investigador, en la medida en que quiera avanzar
por sobre los derechos individuales del investigado para conseguir pruebas,
se encontrará con los límites que demarcan por un lado el ejercicio del
poder del Estado y por otro las garantías que protegen los derechos
individuales, originándose una tensión que debe zanjarse determinándose en
cada caso concreto quien tiene razón: si el investigador (estado) o el
investigado (imputado).10
Para profundizar esta cuestion hay que recordar que los modelos
garantizadores de los derechos individuales, es decir que son fieles a la
ideología del liberalismo político, no sólo reconocen los derechos
(preexistentes a la constitución del Estado) sino que también los protegen a
través de las garantías, evitando eventuales atropellos, fundamentalmente por
parte del propio estado11.
Pero como los derechos y garantías no son absolutos esos modelos

garantizadores también establecen un régimen de excepciones, habilitando
al Estado a invadir terrenos de derechos individuales cuando razones de
interés público así lo justifiquen.-
Si en el marco de esas excepciones se debe restringir un derecho

individual garantizado constitucionalmente a los efectos de que el Estado
desarrolle algunas de sus funciones, alguien debe intervenir para resolver el
conflicto en favor o en contra de esta pretensión estatal y ese “alguien” no
puede ser otro que un juez: el juez de las garantias.
Por ello esos modelos determinan que los conflictos entre poderes
estatales y garantías y derechos individuales deben ser resueltos por un juez,
quien decidirá si se justifica o no excepcionar la garantía y restringir o
10
El tema de los límites es particularmente importante e interesante porque en general todos los aceptan,
y con mucha amplitud, como proclama de principios, pero cuando se trata de aplicarlos a los casos
concretos las soluciones distan de ser unánimes. En esos supuestos los criterios jurisprudenciales (que
operan sobre situacions particulares y definidas) pueden clasificarse entre los que le dan amplitud a las
garantías (incluso se utiliza la expresión “garantistas”para identificarflos) y los que son mucho más
“duros” y las restringen en beneficio del poder del estado de investigar delitos, llegando a extremos
donde, de hecho, se terminan extinguiendo. Estos son los que hacen culto a la doctrina según la cual “ el
fin justifica los medios". Un desarrollo de este tema puede verse en el libro citado “Derecho Procesal
Penal Temas Conflictivos” (pág. 277y stes)
11
Si bien se discute si las garantías constitucionales también son operativas frente a agresiones de
particulares (tema relevante a partir del caso “Kot” sentenciado por la Excma. Corte Suprema de Justicia
de la Nación de la República Argentina (Fallos 241-291), lo que no se discute es que funcionan cuando el
derecho que protegen puede ser afectado por el Estado.

perjudicar el derecho en aras a las funciones públicas que invoque el estado,
teniendo presente las particularidades del caso.
Por esa razón puede definirse a los jueces de las garantias como
aquellos órganos jurisdiccionales (tienen jurisdicción) con aptitud (tienen
competencia) para resolver conflictos constitucionales entre el Estado
ejerciendo su poder y los particulares que invocan garantías
constitucionales pretendiendo se respeten sus derechos fundamentales.
Si, por ejemplo, se plantea un conflicto entre la autoridad sanitaria,

que por razones de salud pública quiere ingresar en la intimidad de una
persona a través de la violación de su domicilio (vg. sostiene que en ese
domicilio existe un peligroso foco infeccioso) y el titular del derecho resiste esa
pretensión, la autoridad (Estado) no puede excepcionar la garantía invocada
por sí misma y deberá acudir a un juez a los fines de que decida sobre la
procedencia o no de la la excepción. Si el juez entiende que se justifica firmará
la orden de allanamiento y si no rechazará el pedido.-
En este planteo aparecen entonces: un conflicto, dos partes en plano

de igualdad y un tercero imparcial que lo debe resolver y que no está
involucrado ni en la función pública comprometida ni en el derecho invocado.
Las partes, en plano de igualdad jurídica son, en el caso referido, por

un lado la autoridad sanitaria, que es el órgano estatal, y por otro el individuo
que resiste la pretensión de ella.
El juez, que no debe estar comprometido con las funciones protectoras

de la salud pública ni con los intereses del particular, analizará y resolverá la
cuestión como tercero y sobre la base a los derechos que surgen de las
normas fundamentales (bloque de constitucionalidad) y las particularidades
del caso12.
Con ese modelo “garantizador” debemos comparar a la estructura del

procedimiento penal inquisitivo, en la que se encomienda a un funcionario a
quien se lo denomina juez la preparación del juicio (es decir la investigación
previa), pero juez en el sentido de inquisidor, es decir básicamente un
12
La expresión bloque de constitucionalidad, que ha adquirido mucha trascendencia en los últimos
tiempos, entiendo que, en el sistema legal argentino, abarca no sólo las normas de la ley fundamental,
sino también los tratados internacionales sobre derechos humanos y los principios que inspiran a esas
normas superiores. En tal sentido cabe señalar el interesante desarrollo de este tema efectuado en el XXVI
Congreso Colombiano de Derecho Procesal realizado en Bogotá en 2005 y cuyo desarrollo puede
consultarse en el libro de dicho encuentro científico editado por la Universidad Libre de Colombia ( pág.
115 y stes.)

recopilador de pruebas, y donde el fiscal (actor penal), cuando existe, tiene
una participación limitada y pasiva13.
Esa búsqueda de pruebas (tanto sobre la existencia del hecho como

sobre la participación de los sospechosos) es la finalidad de la instrucción y
en este modelo el juez instructor era el funcionario encargado de lograrla.
Cuando la considera cumplida y si no hay fiscal acusa directamente

(inquisitivo puro) o, si hay fiscales (inquisitivo no tan puro pero inquisitivo al
fin) debe exhibirle su trabajo preparatorio al actor penal público quien ha de
expedirse sobre si dicha investigación está completa.
Si estima que no lo está debe pedir las medidas que considera faltantes
sobre cuya realización se expedirá definitivamente el juez y, en algunos
modelos, por vía de apelación la Cámara.14
Si entiende que está agotada, el actor, en base a la investigación del

juez, toma la decisión de acusar o pedir el sobreseimiento.15
Queda claro que en este sistema el órgano instructor es el denominado

por los códigos “juez”, quien termina trabajando para quien va a ser la parte
acusadora, dado que ésta fundamentará su eventual acusación en la
recopilación probatoria realizada por áquel.
De la comparación y análisis precedente surgen dos claras situaciones

de falta absoluta de imparcialidad del denominado juez de instrucción, que
se profundizarán seguidamente.
a 1.- ¿ Inquisidor y Garantizador ?
Como el sistema de protección de derechos individuales (de origen

políticamente liberal) y de investigación (de raíz inquisitiva) se han “mezclado”
en muchos sistemas de enjuiciamiento, fundamentalmente en iberoamérica, el
juez de Instrucción tuvo simultáneamente las funciones de investigador y de
juez de las garantías, por lo que no sólo va a investigar en nombre del
Estado sino que también debe resolver los conflictos que se planteen entre
13
La gama de posibilidades de participación del fiscal en la etapa preparatoria en estos modelos es muy
amplia y oscilan entre darle la posibilidad de que proponga diligencias (cuya realización debe resolver el
juez de instrucción quien es el que conduce la investigación), hasta directamente suprimirlo, tal como
ocurrió en el procedimiento penal chileno por muchos años y que estuvo vigente hasta hace muy poco
tiempo.
14
Por ejemplo así se reglamente en el C.P.P. de Santa Fe (arts. 369,370 y 371)
15
Siguiendo con el ejemplo anterior el C.P.P. lo regula de esa forma en el citado art. 370.

su propia investigación y los derechos y garantías individuales que
puedan verse comprometidos con su tarea.
Esta actuación simultánea como inquisidor (investigador) y

garantizador (juez de las garantías), presenta un panorama que permite
formular las siguientes reflexiones, que sintetizan lo expuesto:
- El Estado investiga a través de un funcionario a efectos de obtener

elementos probatorios que determinen el ejercicio de la función requirente
(acusación ante presuntos delitos de acción pública).
- En esta investigación puede encontrarse el investigador con el límite

que surge del respeto a los derechos individuales (libertad, intimidad, etc.) y
que se encuentran protegidos por las consecuentes garantías (domicilio
inviolable, correspondencia inviolable, etc.).
- Se plantea entonces un conflicto entre el interés investigativo del

Estado y el derecho y garantía individual.
- Ese enfrentamiento entre investigador e investigado, entre Estado e

individuo, debe resolverse.
- Dicha resolución se le encomienda, ni más ni menos, que al propio

investigador público.
- No hace falta esforzarse demasiado para advertir que cuando una

garantía opera frente a un autoridad que por sí sola puede excepcionarla,
automáticamente deja de ser garantía.
Ocurre la misma contradicción intrínseca que sucede si se entrega la

llave de ingreso a quien no se quiere dejar entrar y se afirma que la puerta
está cerrada y la morada protegida con esa cerradura.
De allí que la existencia de un juez con la competencia de investigar y,

simultáneamente, la de excepcionar las garantías protectoras de derechos
individuales que existen frente a esa investigación estatal, implica de hecho la
derogación del sistema de garantías.
No se conoce ningún caso en el que el juez de instrucción como

investigador del Estado consideró que a los fines de una investigación penal a
su cargo necesitaba entrar en un domicilio privado pero como juez de las

garantías constitucionales lo consideró injustificado y se denegó a sí mismo
la posibilidad de allanar ese domicilio16.
a 2.- El Juez trabaja para la Parte
Desde otro punto de vista se advierte que el juez de instrucción termina

“trabajando” para una de las partes -la actora- dado que ésta promoverá la
acusación penal sobre la base de la recopilación probatoria que él ha
realizado, extremo que se potencia cuando la acusación la formula
directamente el propio instructor17.
Desde este ángulo, es decir de las relaciones funcionales entre juez de

instrucción y el fiscal, se advierte fácilmente que es absolutamente imposible
hablar de imparcialidad del órgano jurisdiccional (condición esencial del
derecho de defensa de una de las partes, “el imputado”) cuando el producto
de su trabajo “como juez” en la etapa preparatoria va a servir a la otra parte,
“la actora” para promover la acusación (demanda)
Algunos, tratando de enervar ese razonamiento, han dicho que la

instrucción tiene que ser objetiva y que, por lo tanto, pueden existir en esa
recopilación pruebas de descargo.
Pero para apuntalar la tesis que he sostenido hay que considerar que
para iniciar un proceso penal solamente son imprescindibles las pruebas de
cargo, dado que, por imperio del estado de inocencia, no hacen falta pruebas
en tal sentido.
Quien necesita pruebas para actuar, porque sobre él se deposita

sistemática y absolutamente toda esa carga, es el actor. De allí que las únicas
pruebas que serán luego necesarias para abrir el juicio son las pruebas que
incriminen. Si en una investigación todo es prueba de descargo no se llega a
un plenario.
a 3.- La Iniciativa y la Sustanciación
16
Es interesante como en la exposición de motivos del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica
sobre este aspecto, luego de advertir la contradicción que implica encomendar las funciones de investigar
y decidir a una misma persona pretendiendo resguardar la dignidad del perseguido, dice que “...no es
susceptible de ser pensado que una misma persona se transforme en un investigador eficiente y, al mismo
tiempo, en un guardián celoso de la seguridad individual; el buen inquisidor mata al buen juez o el buen
juez destierra al inquisidor. Esto es, precisamente, lo que ha sucedido al colocar la instrucción en manos
de jueces inquisidores...” (págs 228/229)
17
Tal como ocurría en el sistema chileno recientemente derogado

Muy vinculado a los temas tratados en los puntos anteriores se
encuentran los referidos a la iniciativa para poner en marcha a la etapa
preparatoria y a la forma (trámite) con la que se resuelven los conflictos
constitucionales.
El sistema inquisitivo faculta a ejercer la iniciativa para una

investigación penal pública al propio juez de instrucción, quien, por lo tanto,
puede comenzarla de oficio.18
Este aspecto fue uno de los primeros que ha sido superado en muchos
códigos provinciales de Argentina, e incluso en el Código Procesal Penal de la
Nación, aunque subsiste en el vigente en la provincia de Santa Fe.19
No hay dudas que si el propio “juez", además de todas las facultades

que tiene, puede por sí mismo iniciar la investigación se abona falta de
imparcialidad funcional, porque en un modelo mínimamente respetuoso del
debido proceso no hay jurisdicción sin acción.
A su vez el sistema inquisitivo establece que el juez de instrucción

puede excepcionar las garantías sin pedido de parte ni sustanciación previa
de la cuestión entre ellas.
Por lo tanto él puede ordenar la detención, el allanamiento, etc, cuando

lo considera pertinente y sin que sea necesario para ello una instancia previa
del fiscal ni que se debata previamente el tema.
Por el contrario, en los modelos respetuosos de los derechos y

garantías, (fundamentalmente la imparcialidad del juez y del derecho de
defensa) exigen como la regla que todas estas decisiones se originen en un
pedido de parte (es el actor quien normalmente solicita el allanamiento, la
detención, etc) y que, siempre que ello sea posible, se dicten luego de
sustanciarse el pedido en una audiencia en la que los contendientes tengan
la posibilidad de defender su posición.20
18
Luego, los sistemas más atenuados también han facultado a iniciar la investigación a la policía y al
fiscal, pero conservando la facultad judicial de hacerlo de oficio.
19
El art. 174 del C.P.P. de Santa Fe dice textualmente “La instrucción puede iniciarse por requerimiento
fiscal o prevención policial. Sin embargo, con salvedad de lo dispuesto en los arts. 185 y 200 II, el juez
instructor podrá proceder de oficio....”.
20
Estimo adecuado, a todos estos fines, que la etapa preparatoria se tramite por el sistema de audiencias,
donde cada uno de los conflictos se debaten oralmente por los interesados frente al juez que debe
resolver. Ello desburocratiza y agiliza el procedimiento aumentando su eficacia y, a la ves, protege
debidamente los derechos de las partes. Un ej. lo podemos ver en el nuevo sistema procesal penal de
Chile donde se aplica esta metodología.

Es obvio que deberá omitirse la sustanciación cuando su realización
pueda frustrar la medida investigativa, como por ejemplo sucede en los
casos en que se necesita ingresar a un inmueble porque hay razones
suficientes para sospechar que en él existen valiosos elementos de prueba. Si
en este supuesto se produce el debate previo a la orden y realización del
allanamiento con el interesado, es casi seguro que, advertido de lo que habrá
de suceder, entorpezca la investigación ocultando dichas pruebas21
En estas hipótesis la intervención del juez de garantías debe ser

insoslayable y la participación del afectado deberá operar inmediatamente
después de realizado el acto.
No comparto que el debate previo se pueda suplir con las posibilidades

recursivas, porque esta vía se presenta cuando la violación constitucional ya
operó y por lo tanto es relativa la eficacia del derecho de defensa que ofrece.
Tampoco estimo que sean garantizadores del derecho de defensa los

sistemas que permiten que, en algunos casos y en aras de la eficacia, el actor
penal pueda, por sí y directamente, ordenar medidas que afecten garantías
constitucionales, quedando para después de su realización el control
judicial, aunque este sea “ inmediato”22
Esta actuación judicial posterior muchas veces puede verse influencia

por el resultado de la media (si dio positivo en cuanto encontraron lo buscado)
y que ello podría justificar la excepción a garantías constitucionales, excepción
que no hubiera sido procedente con el material de convicción previo a su
realización.
a 4.- Conclusión
En el inquisitivo, cuya etapa preparatoria está estructurada sobre el

juez de instrucción, no existe imparcialidad del órgano jurisdiccional y por
21
La sustanciación previa será muy relevante cuando esté en juego la libertad del imputado. En tal sentido
la prisión preventiva no podría disponerse sin ese debate.
22
En Argentina, y ante un importante aumento de secuestros extorsivos, se introdujo una reforma al
C.P.P. de la Nación en función de la cual estos delitos los investiga directamente el Fiscal (art. 196 bis),
mientras que en los demás delitos la regla es que investigan los jueces, y que ellos pueden allanar
domicilios por decisión propia en casos extremos. Concretamente el art. 227 inc. 5to dice que si se
tiene”....sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación de la
libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física ( art. 34 inc. 7 del C. Penal de la Nación) el
representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la diligencia y será necesaria su presencia en
el lugar.”

lo tanto no se exhibe el marco adecuado para que se respete el derecho de
defensa del imputado.
Todos estos problemas se solucionan simplemente colocando las cosas

en su lugar: que el actor público realice la investigación estatal y un juez
imparcial, impartial e independiente, resuelva los conflictos
constitucionales que puedan originarse en el desarrollo de esa investigación.
Con este modelo garantizador, opuesto al inquisitivo, los problemas

analizados quedan totalmente desterrados, porque el fiscal es quien va a
trabajar en la etapa preparatoria en la recopilación de pruebas para su propia
acusación y el juez no va a ver comprometida su imparcialidad cuando tenga
que resolver conflictos constitucionales entre el investigador y el investigado
(porque será ajeno a la investigación en sí), ni tampoco porque se le
encomiende colaborar con una de las partes, dado que es el fiscal (actor) quien
debe encargarse de obtener la prueba de cargo que le permitirá llevar a juicio a
los sospechosos mediante su acusación.
Sólo este simple mecanismo de reubicación funcional permite la

imparcialidad de los jueces en la etapa de preparación del juicio y con ello
el respeto al derecho de defensa del imputado.
Ello se completa estableciendo que cuando el investigador público

necesita excepcionar una garantía deberá pedir la orden al Juez y éste,
siempre que no afecte la investigación, resolverá luego de sustanciarlo en una
audiencia que garantice el debido contradictorio.
Frente a voces que se han alzado ante estas observaciones y que ponen
el acento en que el respeto de la defensa hacer perder eficacia al estado en
su noble tarea de investigar los delitos y llevar a juicio a los sospechosos, cabe
una reflexión muy puntual: no necesariamente lo garantizador le va a
quitar eficacia a la organización de la justicia penal.
Por el contrario el hecho de encomendar la investigación a los fiscales y

adjudicar a los jueces la competencia de resolver los conflictos entre la
investigación y los derechos y garantías del imputado también permite una
tarea más eficaz en la acusación de los presuntos responsables de la comisión
de delitos, porque esa “mezcla” entre que investigue uno (el juez) con que
acuse otro (el fiscal) genera una trama burocrática innecesaria y ensombrece
el campo de las responsabilidades funcionales de tal forma que cuando las
cosas no andan bien en los juicios, los fiscales le podrían echar la culpa a los

jueces de que no han investigado bien y los jueces le pueden echar la culpa a
los fiscales que no sostuvieron adecuadamente su acusación.23
En el modelo propuesto, además de asegurarse desde esta óptica la

imparcialidad del tribunal y la inviolabilidad de la defensa del imputado, se
logra una mayor eficacia mediante una definida delimitación de la
responsabilidades funcionales de los distintos órganos que intervienen.
b.- La Defensoría Pública
Con el establecimiento de la acción publica en materia penal el estado

se enfrenta con un problema originado en su doble función de acusar y
juzgar, las que, salvo que se adhiera a un modelo inquisitivo, no deben
confundirse.
Pero a este problema se le suma una nueva dificultad porque el estado,

además, tiene una tercer función que es la de arbitrar los medios para que
el derecho de defensa de los imputados sea efectivamente respetado.
Tal como se ha referido al comienzo, en temas punitivos, este derecho

se convierte en ilusorio sin la participación de un defensor técnico (
abogado).
Ello tanto si el imputado no conoce de derecho, pues mal se pude

defender si se ignoran las propias reglas de juego, como si está instruido en
temas jurídicos, porque, y ello es una opinión personal que no es por
compartida unanimemente, siempre estimé que para ejercer eficazmente la
defensa, además del conocimiento técnico, hace falta contar con una visión
objetiva del problema que se enfrenta, la que es practicamente imposible
para el sospechado porque es quien enfrenta el riesgo de una condena.
Soslayando la cuestión respecto a sí la defensa en juicio penal es

solamente un derecho del imputado o garantizarla un deber del estado que va
más allá de la voluntad del afectado, tema relevante en supuestos en que el
imputando no quiere defensor, el problema más usual se da con aquellos
sospechados que quieren una defensa técnica pero no que pueden hacer a
ella por razones económicas.24
23
No es infrecuente leer en los fallos absolutorios por deficiencia probatoria este tipo de referencias,
máxime cuando el tribunal del juicio es distinto al juez de instrucción.
24
Sobre este extremo es interesante la posición que asume la Convención Americana de Derechos
Humanos (pacto de San José de Costa Rica) que considera a la defensa técnica de los imputados un
derecho pero irrenunciable, (“ toda persona inculpada de delito tiene..durante el proceso las siguientes
garantías mínimas...derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el estado...”

Se advierte, por lo tanto, una íntima vinculación entre la defensoría
pública que se organice y el respeto al derecho de defensa, aun en la etapa
preparatoria.
Insisto en que cuando se transita estos terrenos el primer problema que

aparece es la tremenda concentración de poder, porque el estado interviene
en las investigaciones y enjuiciamientos penales con la jurisdicción (a través
de los jueces), con la acción (mediante los fiscales) y también, en numerosos
casos, con la defensa técnica ( a cargo de la defensoría pública).
Por este motivo creo que esta cuestión es muy conflictiva porque sin
desconocer, incluso con vehemencia, que es una función indelegable del
estado hacerse cargo de proveer defensores técnicos a los imputados que
lo requieran, debe hacerlo con un modelo orgánico de la defensoría pública
que no termine destruyendo el derecho cuya eficacia se quiere respetar.
En esta línea de pensamiento debemos recordar que cuando una

persona es convocada por el sistema judicial porque contra él se esgrime una
pretensión punitiva, la situación de esta persona es realmente crítica, dado
que se expone al riesgo de ser penado, con todo lo que ello significa, y que, por
lo tanto, la relación del imputado con su abogado defensor adquiere
matices propios y complejos.
Si bien es cierto que se ha tratado de resumir las funciones

profesionales del abogado defensor penal en asistencia y representación,
creo que ello no agota el tema, pues, por el contrario, entiendo que en esa
relación se generan una trama de vínculos que exceden ampliamente el
asesoramiento legal, pues se le suman innegables elementos emocionales
(conscientes e inconscientes) y éticos25.
Ello pone de manifiesto lo complejo que es ser abogado penalista, el que

no está ajeno a las dificultades que surgen de la propia naturaleza humana,
máxime cuando, a veces, por un impulso comprensible de “justicia”, originado
en el conocimiento que se adquiere sobre los hechos en el marco de esa
art. 8vo, inc. 2º apartado e) adjudicando una discutible naturaleza jurídica a un derecho (atento a que
renunciarlo es siempre una forma de ejercerlo) pero inspirado en la elogiable satisfacción a la necesidad
de un debido proceso como sustento de las condenas penales.
25
Por ejemplo Jorge Claría Olmedo ha definido al defensor penal como “el auxiliar letrado o técnico en
derecho de los sujetos privados, que interviene en el proceso para asistirlos profesionalmente en lo
jurídico sustancia y formal...” -Derecho Procesal Penal- Editorial Marcos Lerner, Editora Córdoba, año
1984, tomo II pág. 95.

relación profesional (donde el asistido puede confesar confiado en el secreto
profesional), se corre el riesgo (incluso inconsciente) de traicionar al cliente.26
Como la gama de problemas emotivos y éticos es muy amplia, cuando el

abogado convocado por el imputado ejerce liberalmente la profesión debe,
siempre, recordar su función, que no es la de ser juez, ni la de acusar, ni
colaborar con esas funciones públicas, sino que es la de defender con lealtad
y con todos los medios legales a su alcance a su pupilo, siendo esa, y no
otra, su contribución al sistema judicial.
Si el abogado particular enfrenta objeciones de conciencia insalvables

tiene a su alcance una solución inmediata: no intervenir en el caso.
Lo expuesto debe ser atendido cuando se quiera establecer cómo debe el

estado brindar el servicio de defensa pública en los procesos penales, porque
si lo hace de manera tal que no permita ese libre juego en la relación
imputado-defensor, lo único que logrará es generar una ficción de defensa
tecnica.
Por ello siempre consideré como una gravísima dificultad que quien
deba defender a un imputado sea y actúe como funcionario público,
integrante estable del mismo estado que acusa y juzga a su defendido como
autor de un delito.
Me parece que la condición humana coloca, por un lado, en una

situación muy difícil a quien deba actuar como defensor en esas
circunstancias y, por otro, también afecta al propio imputado, quien puede ver
a su abogado como alguien más del aparato estatal predispuesto para
condenarlo, porque, en definitiva, tanto ese defensor como el fiscal y el juez
forman parte de lo mismo: el estado que esgrime contra él la pretensión
punitiva, y ello resiente (o puede normalmente resentir) la confianza
necesaria para que un abogado trabaje eficazmente.27
26
Un desarrollo del secreto profesional y los procesos penales puede verse en libro citado “ Derecho
Procesal Penal -Temas conflictivos" pág. 287 y stes.)
27
Siempre recuerdo una experiencia en la cárcel de encausados de Rosario, donde los internos me
expresaron, comentado la carrera judicial de diversos funcionarios y magistrados, su conocimiento
respecto a que quienes ahora eran sus defensores antes había sido secretarios de juzgado penales, o
quienes lo habían sido eran jueces de ese fuero, trasmitiéndome la idea de que todos formaban parte de un
mismo aparato que era el que los tenía presos y lo podía condenar. Con esa imagen es muy difícil que
pueda generarse el clima de confianza necesario para la relación profesional de la defensa en causas
penales.

Por ello es importante la ubicación institucional del servicio público de
defensa, el que suele incertarse dentro del poder judicial o del ministerio
público, y en ambos caso lo que se logra es agravar más los conflictos de
intereses analizados.28
Estas problemas se potencian si la ideología dominante considera que,

cuando un profesional es a su vez funcionario público, debe prevalecer este
último carácter (se da prioridad al estado por sobre la persona), porque con
esa doctrina no caben dudas que el cliente tiene razón al desconfiar de su
abogado29.
Además, y desde otro enfoque, cuando el estado quiere asumir la

defensa de los imputados mediante funcionarios públicos, tiene que crear una
infraestructura muy grande porque son muchos los que requieren de ese
servicio.
Si esa estructura es insuficiente, como suele suceder, el servicio se

resiente de tal forma que coloca en estado de indefensión a los sospechosos
que acuden a él.
Ello es particularmente notable en la etapa preparatoria, donde en la

mayoría de los casos rige el sistema escrito y por lo tanto muchos actos que se
realizan sin la intervención real del abogado afectarán luego de manera
determinante la suerte del futuro juicio30.
28
En la Provincia de Santa Fe los defensores públicos y lo fiscales pertenecen al Ministerio público y
tienen un superior común, extremo que atenta manifiestamente con la independencia de la defensa. A
nivel nacional el problema fue advertido en la convención constituyente de 1994, motivo por el cual, si
bien se creó un único ministerio publico que incluye a los Fiscales y a los defensores, fue organizado de
manera bicéfala, pues tiene dos cabezas: el Procurador General, que es el jefe de los fiscales y el Defensor
General, que lo es de los defensores. Lo ideal es que ese servicio se organice por fuera del Poder judicial
y del Ministerio Público y se le adjudique autarquía financiera y autonomía funcional para que pueda
desplegar sus funciones con la mayor libertad posible.
29
Esta cuestión está desarrollada en el libro citado "Derecho Procesal - Temas Conflictivos", (Pág. 287 y
stes.) donde critico un fallo de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República
Argentina en el que algunos votos hicieron prevalece explícitamente la calidad de funcionario sobre la de
profesional, en ese caso analizando una denuncia efectuada por un médico del estado.
30
Un estudio de campo realizado en Santa Fe, hace ya varios años, demostró que los imputados que no
llegaban detenidos declaraban sin haber sido entrevistados por su defensor, el que recién tomaba
conocimiento de la causa luego del procesamiento. Por un lado eso evidencia que los momentos más
importantes (por ej. el de la declaración indagatoria) el imputado los transitaba sin defensor técnico y que,
conociendo la vocación de servicio de los defensores oficiales, ello se debe pura y exclusivamente a que
no tienen posibilidad material de asistir a todos los que requieren su actuación. Basta tener presente que
en la ciudad de Rosario ( provincia de Santa Fe) los juzgados Penales de primera instancia

Por todo lo expuesto, a los fines de garantizar el derecho de defensa
técnica mediante un servicio que lo suministre, al menos a quienes lo
requieran, creo que el estado debe crear un órgano específico que no este
vinculado ni al ministerio publico ni al poder judicial y que goce de, al menos
autarquía financiera y autonomía funcional, a partir del cual se estructure un
sistema que ofrezca la prestación mediante abogados particulares.
Esos abogados se designan por concurso entre los colegiados que se

postulen, son organizados y controlados por el órgano de la defensoría
pública y sus honorarios son abonados por el estado, quien podrá repetirlos
del condenado en costas.
Ello significa que el estado cumple acabadamente con su irrenunciable

función de brindar defensa técnica a los imputados que lo soliciten y que lo
haga eficazmente, considerando tanto los conflictos que se originan con el
abogado funcionario público (el que asume la defensa es un abogado que no
lo es, teniendo ese carácter solamente los que están a cargo del servicio) como
la posibilidad de sumar todos los abogados que hagan falta sin incrementar
la estructura estatal, con los costos que ello implica.
2.- Problemas referidos a la Dinámica Procedimental
Desde este punto de vista reitero que pondré el acento en dos

cuestiones que, mas allá de otras que podrian tratarse con este enfoque,
entiendo esenciales y que son el tratamiendo que se les de en la etapa
preparatoria al derecho a ser oído y a la recopilación probatoria, su
finalidad y efectos.
a.- El Derecho a ser Oído
La declaración del imputado siempre ha presentado cuestiones

trascendentes, a tal punto que se le han adjudicado naturalezas jurídicas tan
opuestas que van de considerarla un medio de prueba hasta entenderla como
el más importante medio de defensa.31
(correccionales, de sentencia y de instrucción) suman treinta y los defensores penales a penas ascienden a
seis.
31
En nuestro país la escuela cordobesa fue la que puso el acento en cambiar el sentido de medio de
prueba por medio de defensa. El fiel exponente de ella, Jorge Claria Olmedo, la definía como “el
principal acto de defensa material del imputado...” (obra citada , pág 602). Pero, a pesar de ello quedo
impregnada por el sistema inquisitivo, a tal punto que se la siguió llamando “ declaración indagatoria” por
mucho tiempo e incluso así se la denomina en numerosos códigos en la actualidad.

Como forma de establecer un criterio para intentar resolver este
intrincado tema me parece interesante, aunque sea brevemente, responder el
interrogante ¿a quién le interesa esa declaración?, fundamentalmente en la
etapa preparatoria.
Esa pregunta puede tener dos respuestas, según el ángulo desde el que
se aborde la pregunta, y ellas son que interesan por un lado al investigador y
por otro al investigado.
En ese línea de ideas no hay dudas acerca de que interesa al

investigador porque pretende obtener información que se supone tiene el
sospechoso. Los “hábiles interrogatorios” evidencian cómo se pueden llegar a
conocer que ocurrió mediante las declaraciones de los involucrados.
Cuando la criminalística prácticamente no existía (me refiero a épocas

pasadas) era la confesión, de hecho, la única prueba en aquellos casos donde
no había testigos y obtenerla llegó a ser considerado tan importante que se
justificaba incluso la tortura.
Por otra parte tampoco hay dudas que también interesa al investigado,
dado que hace al más primario derecho de defensa el ser oído para explicar
todo aquello que sirva para su descargo.
En la medida en que se reivindicó la dignidad humana de los imputados

se garantizó como derecho esencial el de poder declarar para defenderse,
derecho consagrado incluso en los tratados internacionales referidos a esta
materia32.
Si se comparan las dos respuestas precedentes se advierte estar en un

punto altamente conflictivo, porque la misma declaración interesa a partes
normalmente antagónicas: el investigador y el investigado.
Los distintos órdenes jurídicos han estructurado la declaración de los

imputados a veces en forma tal que convenga al investigador y otras al
investigado, anidando detrás de cada sistema razones ideológicas en cuanto a
la finalidad del proceso penal.
A nivel doctrinario, en la medida en que se fue desterrando el modelo

inquisitivo, se puede decir que ya nadie discute (o debería discutir) que la
32
La Convención Americana de derechos Humanos ( pacto San José de Costa Rica) lo prevé en el art. 8º
.y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art. 14.

indagatoria (cuyo nombre evidencia ser un instrumento de investigación típico
en los sistemas inquisitivos) es un medio de defensa material.33
Si se intenta ser coherentes con ello no caben dudas que el imputado

debe declarar cuando lo estima necesario a su defensa y previo análisis
con su defensor técnico sobre la conveniencia de hacerlo,
fundamentalmente en el tramo de la investigación previa al juicio.
Ello no se ajusta a la mayoría de los sistemas, dónde el juez es quien

decide cuando llamar a indagatoria y costó mucho esfuerzo que se
suprimiera la denominada incomunicación absoluta, en función de la cual el
imputado no podía conferenciar con su defensor hasta finalizada su
declaración, por lo que, de hecho, declaraba “para defenderse” sin defensa
técnica, incurriéndose en un injustificable contrasentido.34
En este último aspecto fue decisivo el pacto de san José de Costa Rica
que consagró el derecho del imputado a conferenciar con su defensor en
forma libre y privada, siendo ello un esencial punto de partida en la reforma
de los sistemas que consagraban la incomunicación absoluta.35
33
No puedo dejar de señalar que en la Provincia de Santa Fe existe todavía la posibilidad de que se le
reciba al imputado declaración directamente por la policía. Esa declaración se denomina “interrogatorio
sumario” y el propio código establece que es “...al solo efecto de orientar la investigación...” (art. 190 inc.
12) por lo que queda expresamente establecido que está predispuesta al servido del investigador. Para
más, aunque luego la indagatoria ante el Juez se la reglamente como un medio de defensa , la
jurisprudencia dominante le da prioridad al interrogatorio sumario que contiene una confesión frente a
una indagatoria donde el mismo imputado niega su responsabilidad, sosteniendo que aquélla, por ser más
inmediata, es “más sincera” mientras que los dichos vertidos en la segunda los consideran un artilugio
para mejorar la situación procesal.
34
En la Provincia de Santa Fe y en el orden federal todavía hoy es el Juez quien decide cuando indagar,
oportunidad en que se formulan los cargos y se lo invita a declarar y es luego interrogado. Algunos
sostienen que, como en ese momento el indagado pude abstenerse de declarar sin que implique
presunción en su contra, el problema no existe. Creo que no es así porque el solo hecho de tener que “
abstenerse” conlleva a un “desgaste” que, mas allá del texto de ley, no pasa desapercibido para el
imputado ni para el tribunal. He visto casos donde, a pesar de la abstención ,el juez dejó constancia en el
acta de las preguntas que “tenía preparadas” y, en luego de cada una, colocaba en el acta “se abstuvo”,
hecho que necesariamente afectó al imputado que con ello sintió que generaba una sospecha en su contra
por no contestar. A diferencia de ello en el sistema chileno ese acto se reemplazó por el de formalización
de la investigación, oportunidad en que se comunican los cargos, (arts. 229 y stes del Código Procesal
Penal), pero la declaración queda librada al criterio del imputado, quien “..podrá manifestar lo que
estimare conveniente...”(art. 232)
35
El art. 8º inc.2 apartado “d” de la Convención dice que el inculpado tiene derecho a “...comunicarse
libre y privadamente con su defensor...”

Los primeros pasos en ese sentido fueron dados por la jurisprudencia,
alentada por la doctrina, y luego las leyes se fueron adecuando, aunque
todavía existen códigos que no establecen expresamente esa posibilidad de
entrevistar al defensor antes de declarar.36
De allí que en todos los procedimientos en los que la etapa preparatoria

reglamenta la declaración del imputado al servicio del investigador,
permitiendo incluso que la reciba la policía y adjudicándole valor probatorio
significativo están, en definitiva, afectando la más importante manifestación
de defensa del sospechosos en esa etapa, cual es ejercer a su criterio el
derecho a ser oído para defenderse directamente de la imputación.37
Es innegable que este homenaje a la dignidad humana, que afianza los

derechos y garantías del imputado, tiene en muchos casos un indiscutible
costo en la eficacia de la investigación.
Pero creo que ello, lejos de compensarse restringiendo garantías, debe

suplirse mejorando día a día la criminalística, pues en la medida en que “las
cosas hablen” el investigador no se verá tentado a utilizar para su tarea los
dichos del imputado.
Todo ello conduce en definitiva a obtener un sistema que a la vez de

ser más eficaz sea más garantizador.
De todas formas, ello no es óbice, para que, dándose determinados

supuestos, se le adjudique relevancia a la confesión de un imputado que, en
ejercicio de su derecho a ser oído, reconoce su participación en el hecho
atribuído.
Sería necio no aceptar esa posibilidad, pero en ese caso el tema central
pasa a ser el de la voluntad imprescindible que debe existir en esa declaración
para que pueda ser valorada como elemento de cargo.
Dicha voluntad debe abarcar dos extremos que necesariamente deben

concurrir: voluntad referida al contenido del relato y voluntad referida a su
destinatario.
36
Así sucede en la Provincia de Santa Fe, donde la conferencia previa del imputado detenido e
incomunicado con su defensor debe ser decidida por el juez dado que el código ( modificado el 3 de
diciembre de 2003 por ley 12.162) nada dice sobre esta posibilidad a pesar de la vigencia del Pacto de
San José de Costa Rica.
37
La doctrina ha diferenciado la defensa que realiza el propio imputado de la que efectúa su abogado
defensor, denominado a la primera “ defensa material” y a la segunda “defensa `técnica”, siendo ambas
manifestación insoslayables del derecho de defensa .

En primer lugar tiene que existir voluntad de declarar lo que se va a
declarar, es decir voluntad referida al contenido de los dichos, pero, tan
importante como ello es que tambien exista voluntad sobre el destinatario del
relato, lo que significa que se quiera transmitir su contenido a determinado
órgano estatal que puede usarlo como prueba de cargo del manifestante en
un juicio penal.
Estas dos voluntades, en la medida en que concurran, son las únicas

que cumplen la exigencia basada en los derechos humanos elementales de un
imputado para habilitar la utilización de un relato autoincriminante al servicio
de la pretensión punitiva.
No toda declaración voluntaria en cuanto al contenido conlleva la

voluntad respecto a que el destinatario sea el encargado de la investigación
penal o quien tiene a su cargo el juzgamiento.
Para que se cumplan las dos exigencias no sólo tiene que existir
conciencia y decisión de lo que se dice sino, además, que ello se está
transmitiendo al Estado y que éste lo puede usar en su contra.
Algunos sistemas son muy cuidadosos en este aspecto, e incluso

cuando una persona es detenida, lo primero que debe decir la autoridad
interviniente es que “todo lo que diga puede ser usado en su contra”, para
que, si declara, no haya dudas de que concurren ambas voluntades.38
En cada caso hay que discriminar y analizar cuidadosamente la

concurrencia de ambos extremos, porque es habitual que exista voluntad de
contenido pero que falte la voluntad de que el destinatario sea el Estado para
usarlo como prueba de cargo en contra del declarante.
Por ejemplo, cuando un policía se disfraza y se hace “pasar por

compañero de celda de un imputado detenido”, y en ese clima de amistad el
sospechado abre su intimidad, y mediante relatos reconoce la autoría del
hecho por el cual se lo está juzgando, se advierte que hay voluntad en cuanto
al relato (el interesado dijo lo que quería decir) pero no de destinatario, porque
el mismo no era dirigido al Estado (policía disfrazado), sino a quien él entendía
un amigo.
38
Uno de los orígenes de este recaudo es el conocido caso Miranda, de EEUU, motivo por el cual los
funcionarios de aquel país suelen denominar a ese acto como “mirandizar” al detenido.

En este caso ese relato recogido en la etapa preparatoria por el estado
no puede ser utilizada como prueba de cargo, máxime si se tiene presente que
el imputado fue inducido a error para obtener esas manifestaciones,
quedando en evidencia la absoluta falta de la imprescindible voluntad que he
denominado de destinatario.
Si el sospechoso voluntariamente quería transmitir un relato

autoincriminante a la autoridad no lo hubiera hecho a un compañero de celda
en el marco de la amistad, sino directamente al juez o a los órganos actuantes
en la investigación.
En casos como el referido, si el Estado quiere valerse de ese relato a

través del testimonio del policía disfrazado, tiene que asumir que está
utilizando manifestaciones que no son plenamente voluntarias, y que se ha
desnaturalizado la declaración del sospechoso, pues en lugar de reservarle
un lugar para su defensa, se la ha trasformada en un instrumento de
investigación contra la voluntad del interesado.
Por ello insisto en que la mayor garantía de que no sucedan esos graves
excesos radica en permitir que sea el imputado quien decida cuando declarar
ante el investigador u órgano competente y que ello ocurra siempre previa
entrevista con su defensor técnico, quien sabrá informarle cuales son sus
derechos y las consecuencias de sus dichos efectuados en ese marco.
Se completa este cuadro dejando aclarado que también antes de

declarar el sospechoso debe conocer perfectamente la imputación y las
pruebas en su contra, a los fines que pueda efectivamente defenderse con su
declaración si así lo desea, atento a que no es posible hacer un descargo sin
conocer previamente los cargos.
En caso contrario se corre el riesgo que el imputado, confundido sobre

la atribución delictiva que se le efectúa, pensando que se defiende, lo que en
realidad hace es suministrar elementos que luego serán tomados en su contra,
violándose de manera quizás más sutil su defensa, porque ello es también una
forma de desnaturalizar el derecho a ser oído
Por último, siendo la declaracion que nos ocupa exclusivamente un

medio de defensa, el hecho que no declare no puede considerarse ni
directa ni indirectamente presunción alguna en su contra.
b.- La Recopilación Probatoria: su Forma, Finalidad, y Efectos.

El punto de partida para analizar los problemas que se plantean con la
prueba y el derecho de defensa en la etapa preparatoria se ubica en las
diferentes finalidades que aquella tiene en la investigación preliminar y en
el juicio.
En el tramo previo a la acusacion la prueba sirve al investigador

para buscar la verdad en base al planteo de diversas hipótesis, las que,
según el resultado de las medidas investigativas se van consolidando o
descartando39.
Se debe tener presente que al comienzo el investigador se encuentra

ante hechos más o menos desconocido que deber tratar de reconstruir,
mediante una tarea practicamente similar a la de un historiador.
Todo investigador, no solamente el penal sino también el científico, lo

primero que hace, y en eso radica la riqueza de la investigación, es el
plantearse todas las hipótesis posibles.
A partir de allí busca elementos que le permitan mantenerlas o

abandonarlas, y cuando una hipótesis se consolida, se convierte en su tesis.
En el proceso el sentido y finalidad de la prueba cambia

radicalmente, porque no se trata en él de investigar hipótesis sino, por el
contrario, el juicio se origina en una tesis que es la acusación.
Por ello el proceso implica, en definitiva, la aplicación de un método

dialéctico de tesis (acusación), antítesis (defensa) y síntesis (sentencia).
Debe recordarse que la tesis de la acusación limita al juez del plenario,

quien no puede apartarse de ella en la sentencia, pues si lo hace violaría el
principio de congruencia y por lógica consecuencia el propio derecho de
defensa.
En ese estadio la prueba no es para descubrir que ocurrió

historicamente, como lo era en la etapa preparatoria, sino para confirmar o
no las afirmaciones que conforman la tesis de la acusación40.
39
Creo importante señalar que el hecho de “buscar la verdad” no signifique que se encuentre. El
investigador al acusar, e incluso los jueces al resolver, llegan, a lo sumo, a tener “certeza”, es decir su
convicción de lo que para ellos es “ la verdad”, aunque, por la falibilidad humana, puede que
objetivamente no lo sea.
40
Esta consideración tiene incidencia, también, en la actuación de los jueces durante el juicio, quienes no
pueden, a mi criterio, “ investigar oficiosamente” los hechos, ordenando, por ej. pruebas de oficio, sino
que deben limitarse a resolver sobre la base de las afirmaciones y pruebas introducidas por las partes. Esta

Considerando todo ello, queda claro que en la etapa preparatoria el
investigador, luego de indagar las hipótesis que se plantea, culmina
exhibiendo una como tesis y, en la etapa del plenario, el actor abre el debate
exhibiendo esa tesis, sobre la que oportunamente, y agotado el juicio, deberá
expedirse el juez.
En definitiva la materia objeto del debate en el juicio es la acusación, y

ésta debe ser congruente con la tesis elaborada por el investigador.
Todo lo expuesto trae como consecuencia que la prueba en la etapa

instructoria solo debe servir para fundar la acusación y la del juicio para
fundar la sentencia.
De ello se deriva una conclusión: la participación del imputado y su

defensa en uno y otro tramo respecto a las pruebas no debe ser la misma.
Es obvio que será mucho más intensa respecto a su ofrecimiento y

control de su producción en el juicio que en la etapa preparatoria, por lo que
el primer ingrediente que nos exhibe un sistema violatorio de la defensa es
permitir que las pruebas de la etapa previa se puedan usar en el fallo,
porque muchas veces en su ingreso no se contó con la debida
participación del imputado y su defensor
Ello es típico de los procesos escritos, por suerte casi desterrado de los
sistemas procésales penales relativamente modernos41.
Por el contrario en los modelos acusatorios regidos por la oralidad, las

pruebas que no se producen en la audiencia, con debido control de partes,
como regla, no pueden servir para fundar el fallo.
Ello conduce, además, a que en la etapa preparatoria las pruebas

pueden ser recogidas por el investigador público con cierta informalidad,
ganándose eficacia, atento a que la única válida para sentenciar es la que se
efectivice durante el debate y con intervención directa de las partes.
cuestión es altamente polémica y un desarrollo mayor puede verse en el libro citado “Derecho Procesal
Penal - Temas Conflictivos” pág. 23 y stes, donde sigo, al igual que en muchos otros temas, las
enseñanzas del profesor Adolfo Alvarado Velloso, fundamentalmente consignadas en su libro “El Debido
Proceso de la Garantía Constitucional”, Editorial Zeus S.R.L., Rosario, Argentina, año 2003.
41
Ello sucede con el C.P.P. de Santa fe, donde el juez puede fundar una sentencia de condena no sólo con
las pruebas recogidas en la instrucción judicial sino, incluso, en la investigación policial, donde la
intervención del imputado y su defensa es prácticamente inexistente.

Sin perjuicio de ello, aun en sistemas que aceptan esas premisas (que la
prueba de la investigación sólo sirve para acusar y nunca para sentenciar)
debe tenerse presente que la defensa del imputado también a veces está en
juego en la recopilación de pruebas efectuada en la etapa preparatoria, y
por lo tanto debe ser respetada.
En este sentido los supuestos más relevantes en ese tramo investigativo

se dan cuando el imputado ofrece pruebas, cuando una prueba no se podrá
repetir en el plenario y cuando las pruebas de esa etapa se las deberá usar
como fundamento de resoluciones que se dictan durante ella, como por ej. la
prisión preventiva.
En el primer caso -ofrecimiento del imputado- estimo que se viola su

derecho de defensa si ella son negadas sin debido fundamento el que tendrá
que estar basado exclusivamente en la inconstitucionalidad, impertinencia
o sobreabundancia manifiesta de lo ofrecido.42
Si bien el imputado no es el investigador, ni tiene carga probatoria

alguna sobre su inocencia, el juicio penal que puede llegar a tener que
enfrentar es de tal magnitud que hace a sus legítimos intereses defenderse
para evitarlo, y una manera de hacerlo puede ser ofreciendo y postulando la
producción de pruebas que sirvan para su desvinculación de la causa.
Por ello negarle esa posiblidad es negarle su derecho de defensa43.
En los otros dos supuestos -prueba que podrá ser usada en

resoluciones que lo afecten- ya sea porque no podrá ser repetida en el
debate (v.g. el caso de un testigo al borde la muerte o el supuesto de pruebas
irreproductibles) o porque se trata de resoluciones previas a él ( por ejemplo
su prisión preventiva) estimo que debe imprimirse a dichas probanza el
tramite de sustanciación propio de los juicios, fundamentalmente en
cuanto a la participación del imputado y su defensa a los fines de efectuar el
debido control de su producción, la intervención de un órgano judicial
42
Entiendo que el imputado debe proponer las diligencias probatorias al investigador público (fiscal),
pero si éste no acepta proveerlas de conformidad, debe tener un recurso ante el Juez de garantías que,
previo audiencia, deberá expedirse sobre su procedencia. Obviamente su rechazo no debe impedir que las
reedite en caso de que se realice el juicio. El C.P.P. de Chile prevé que la defensa proponga diligencias,
pero si son rechazadas establece un recurso ante las autoridades del Ministerio Público ( art. 183)
43
Otra cuestión que puede originarse es la relativa a determinar frente a quien se produce la prueba
ofrecida por el imputado en la etapa preparatoria. Entiendo que también debe ser ante el investigador
publico, sin perjuicio de que esté facultado para pedir la intervención del juez de garantías si entiende que
su actuación se ve obstaculizada por el fiscal.

imparcial y el respeto de formas míninas que garanticen la autenticidad y
regularidad del acto.
En definitiva en la etapa preparatoria, si bien el derecho de defensa

respecto a la cuestión probatoria adquiere particularidades propias, no por
ello deja de estar presente y por lo tanto también puede ser violado si no se
tiene en cuenta, al menos, las pautas precedentes.
III.- Conclusiones
El derecho de defensa del imputado en la etapa preparatoria debe ser

respetado, pues de lo contrario no sólo se verá gravemente afectada la
legitimidad de este tramo del procedimiento, sino que también esos vicios
seguramente han de inficionar el juicio que luego se desarrolle.
Precedentemente, en la construcción del marco teórico acotado a los

temas que consideré más relevante, puntualicé las exigencias mínimas para
que el mencionado derecho no sea conculcado en ese estadio procedimental.
Si no se coincide con esas pautas, la discusión se ubica en el terreno

ideológico, tan decisivo en el derecho proceso penal.
Si se coincide con ellas, será cuestión de analizar cualquier sistema

de enjuiciamiento penal y verificar si se cumplen o no esos recaudos a
efectos de concluir si es o no respetuoso del derecho de defensa del
imputado en la etapa preparatoria
Por eso la posible utilidad del marco teórico es, tal como se anunciara,
doble, pues permite abrir el debate sobre las ideas fundamentales que deben
inspirar al procedimiento penal y también analizar modelos concretos a
efectos de poder realizar un juicio de valor respecto de ellos.
Si es así la tarea propuesta ha sido cumplida.

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CARRERA DE POSGRADO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL

FACULTAD DE DERECHO – UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

Sumario: I.- Introducción 1.-El Derecho de Defensa. 2.-La Etapa

1.- El Derecho de Defensa

Dicho de otra forma, si el proceso garantiza el derecho de defensa

Planteada su importancia, cabe abordar su contenido y alcance, temas

Sin recorrer en esta oportunidad ese fascinante camino, y a los efectos

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Por lo tanto el actor en esos casos es la persona jurídica más poderosa

Por ello respetar el derecho de defensa del sospechoso implica, al

a.- Garantizarle sustancialmente la imparcialidad, impartialidad e

b.- Reconocerle señorío sobre sus declaraciones y manifestaciones, (que

c.- Asegurarle una efectiva defensa técnica, mediante la intervención

d.- Posibilitarle una activa intervención en las pruebas, abarcando

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Debemos partir sobre la base de que todo proceso (o juicio en sentido

a.- La Demanda Civil.

Como regla, cuando la pretensión es de naturaleza privada, esta tarea

Es así que cuando se trata de una demanda civil recae en quien ha de

Ello trae cono consecuencia que en esa etapa preparatoria, donde,

Como ocurre siempre con los temas jurídicos, la solución no es tan

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Este panorama se ha complicado, y mucho, con toda la incidencia que

Si tomamos, a manera de ejemplo, un sistema como el que rige en la

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Para su desarrollo dividiré los problemas más significativos en aquellos

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Si por el contrario se le deja a alguna de las partes, concretamentre al

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Si, por ejemplo, se plantea un conflicto entre la autoridad sanitaria,

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Las partes, en plano de igualdad jurídica son, en el caso referido, por

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De la comparación y análisis precedente surgen dos claras situaciones

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