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Arbitraje Kluwer
Contenido
• 1. INTRODUCCIÓN
• 5. CONCLUSIÓN
Autor
Emmanuel Gaillard (/search?authorfullnamereversed=Gaillard%2c+Emmanuel)
Publicación
https://www.kluwerarbitration.com/document/kli-ka-ai-2019-01-001 1/30
2/12/2020 Kluwer Law International - Documento
Referencia bibliográfica
Emmanuel Gaillard, 'El surgimiento de respuestas transnacionales a la corrupción
en el arbitraje internacional', en William W. Park (ed), Arbitration International , (©
The Author (s); Oxford University Press 2019, Volumen 35 Número 1) págs. 1 - 19
Emmanuel Gaillard
(*)
RESUMEN
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1. INTRODUCCION
P1
La corrupción es hoy uno de los mayores desafíos que enfrenta el comercio
P2
internacional y tiene graves efectos perjudiciales en los mercados, la
eficiencia y el bienestar público. Si bien la corrupción ciertamente no es un
tema nuevo para el arbitraje (hace más de medio siglo, en el caso n. ° 1110
de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), se pidió al juez Lagergren que
resolviera una disputa relacionada con el soborno y la inducción
fraudulenta de funcionarios gubernamentales), los árbitros en Los
procedimientos de arbitraje de tratados comerciales y de inversión están
resolviendo problemas de corrupción con una frecuencia cada vez mayor.
Varios factores simultáneos han contribuido a la prevalencia actual de
cuestiones de corrupción en el arbitraje internacional. Tras la agitación
política generalizada en En los últimos años, como la Primavera Árabe,
los gobiernos recién formados han condenado regularmente las prácticas
de regímenes anteriores que mantuvieron las riendas del poder durante
décadas. En varios arbitrajes, los estados y las entidades estatales han
buscado distanciarse de estas prácticas alegando que una disputa
heredada de un gobierno anterior surge de un contrato o inversión
contaminada por la corrupción. (1) El desarrollo del marco legal
internacional contra la corrupción es otro factor importante. La entrada en
vigor en 1999 de la Convención de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos (OCDE) sobre la lucha contra el soborno de
funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales
P2
internacionales (la 'Convención de la OCDE') (2)marcó un punto de inflexión
P3
radical al exigir a sus signatarios, que hoy suman 43 estados, que
promulguen leyes y medidas relacionadas que penalicen la corrupción. Las
investigaciones nacionales y los procesos penales han desenterrado nuevas
pruebas de corrupción que, a su vez, han sido utilizadas por las partes en
arbitrajes internacionales. (3)Un tercer factor importante para la
proliferación de cuestiones de corrupción en el arbitraje internacional es el
crecimiento constante de las reclamaciones de arbitraje basadas en
tratados internacionales de inversión. Dado que la jurisdicción de los
tribunales arbitrales sobre tales reclamos se basa en el requisito de que
una inversión se realice en condiciones de legalidad, no es sorprendente
que los estados demandados estén planteando cada vez más acusaciones
de corrupción como una excepción preliminar o en la fase de fondo en un
esfuerzo por privar reclamantes de la protección de tratados de inversión.
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cómo puede probar sus alegaciones es, por tanto, decisiva. La dificultad de
P4
deducir pruebas directas de corrupción y otras formas de ilegalidad se ve
P5
agravada por el hecho de que esas prácticas solo rara vez pueden probarse
mediante el testimonio de testigos. Las circunstancias en World Duty Free v
Kenia, donde el presidente del inversor ofreció como voluntario que pagó
US $ 2 millones como 'donación personal' al presidente de Kenia 'como
parte de la consideración del acuerdo' que aprueba la inversión (7) siguen
siendo excepcionales: en la mayoría de los arbitrajes, las partes niegan
categóricamente haber participó en cualquier aspecto de un esquema
ilícito. En este contexto, las acusaciones de corrupción siguen siendo, en
palabras del tribunal de EDF contra Rumanía, "notoriamente difíciles de
probar". (8)
Gran parte del debate en torno a las cuestiones probatorias relevantes para
la corrupción se ha centrado en la cuestión del estándar de prueba, y
algunos defensores argumentan que un estándar elevado que requiera
evidencia 'clara y convincente' debería dar paso a un estándar basado en el
'equilibrio de probabilidades' . (9) Esta discusión, sin embargo, es en gran
medida académica dada la amplia discreción de los árbitros en materia de
determinación de hechos y poder para evaluar libremente la evidencia sin
una estricta adherencia a ningún estándar particular de prueba. (10)En
cambio, una cuestión más pertinente se refiere a los medios de prueba a
través de los cuales las partes pueden probar las acusaciones de
P 5 corrupción y, en particular, si una parte puede cumplir con su carga
P 6 probatoria deduciendo un número suficiente de indicadores de corrupción,
o las llamadas 'señales de alerta'. .
Hay una serie de fuentes fuera del contexto del arbitraje internacional que
emplean la metodología de las banderas rojas. Por ejemplo, el uso de listas
de verificación anticorrupción se recomienda ampliamente en asuntos de
debida diligencia comercial, particularmente cuando las partes comerciales
participan en un proceso de adquisición o trabajan con un tercero. (11) El
Departamento de Justicia y la Comisión de Bolsa de Valores de EE. UU. Ha
publicado directrices detalladas para reconocer la corrupción en virtud de
la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA). (12) En Inglaterra, un
comité independiente presidido por Lord Woolf elaboró un informe en 2008
que compilaba de manera similar una lista de señales de alerta que pueden
surgir en el nombramiento, la gestión o el pago de asesores externos. (13)
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Por otro lado, cuando las partes acuerdan que su contrato debe regirse por
principios generales, (52) o cuando el acuerdo de las partes guarda silencio
sobre la ley aplicable, los árbitros pueden enfrentar una situación poco
común de conflicto entre los requisitos de fuente de derecho transnacional,
a saber, los Principios UNIDROIT, y la regla in pari causa turpitudinis cessat
repititio que todavía se sigue en la mayoría de los sistemas legales. En estas
circunstancias, los árbitros pueden elegir la fuente de derecho comparado
más adecuada, entre las que se encuentran los Principios UNIDROIT.
P 19
4. POLÍTICA PÚBLICA TRANSNACIONAL Y LOIS DE POLICE
La tercera área relevante en la jurisprudencia sobre corrupción se refiere a
la intersección de dos temas delicados del derecho internacional privado:
reglas de política pública verdaderamente internacional o transnacional y
reglas locales obligatorias ( lois de police ).
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5. CONCLUSIÓN
El caso arbitral revela una serie de reglas a disposición de los árbitros que
están llamados a resolver asuntos de corrupción, muchos de los cuales ya
han alcanzado el estatus de principios generales o reglas transnacionales. A
medida que la lucha global contra la corrupción continuará
intensificándose, los árbitros, cuya función es resolver las controversias en
la esfera internacional, se encuentran en una posición perfecta para
defender los valores de la comunidad internacional y contribuir a esta
lucha continuando desarrollando respuestas a los temas difíciles. que
surgen en casos que plantean problemas de corrupción.
Referencias
*)
Emmanuel Gaillard, Profesor de Derecho, Arbitraje Internacional,
Shearman & Sterling LLP, París, Francia. Correo electrónico:
Egaillard@shearman.com (mailto:Egaillard@shearman.com) .
Asesora y representa a empresas, estados y entidades estatales
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