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Derecho Civil U. Catolica Valpo
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ÍNDICE GENERAL
Teoría General del Acto Jurídico.......................................................................................... 17
1. Concepto de acto jurídico ............................................................................................. 17
2. Clasificaciones de los Actos Jurídicos ......................................................................... 17
3. Elementos del acto jurídico .......................................................................................... 20
4. Requisitos Generales del Acto jurídico ........................................................................ 21
4.1. La Voluntad ........................................................................................................... 21
4.1.a. Requisitos de la voluntad como requisito de existencia ..................................... 21
4.1.b. La Representación .............................................................................................. 23
4.1.c. El silencio como manifestación de voluntad ...................................................... 26
4.1.d. Discordancia entre la voluntad real y la voluntad declarada .............................. 26
4.1.e. Causas que suprimen la voluntad ....................................................................... 27
4.1.f. Formación del consentimiento ............................................................................ 27
4.1.g. Vicios del consentimiento .................................................................................. 32
4.2. La capacidad .......................................................................................................... 46
4.2.a. La regla general y las excepciones ..................................................................... 47
4.2.b. Las clases de incapacidad de ejercicio ............................................................... 47
4.3. La Causa ................................................................................................................ 51
4.3.a. Teorías de la Causa ............................................................................................. 51
4.3.b. Requisitos de la Causa en el Código Civil ......................................................... 52
4.3.c. Sanción ante la falta de causa ............................................................................. 53
4.3.d. Sanción por ilicitud de la causa .......................................................................... 53
4.4. El Objeto ................................................................................................................ 53
4.4.a. El objeto en el Código Civil chileno................................................................... 53
4.4.b. Requisitos del Objeto ......................................................................................... 54
4.4.c. Sanción ante la falta de objeto ............................................................................ 56
4.4.d. El Objeto Ilícito .................................................................................................. 56
4.5. Las formalidades .................................................................................................... 62
4.5.a. Concepto ............................................................................................................. 62
4.5.b. Tipos de formalidades ........................................................................................ 62
5. Ineficacia de los Actos Jurídicos .................................................................................. 65
5.1. Ineficacia en sentido amplio .................................................................................. 66
5.1.a. Inexistencia jurídica ............................................................................................ 66
5.1.b. Nulidad ............................................................................................................... 68
5.2. Ineficacia en sentido estricto.................................................................................. 78
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Como sabemos, los actos jurídicos comprenden todos los actos humanos realizados
con la intención de producir consecuencias jurídicas. Por otro lado, si bien no existe una
definición legal de acto jurídico, desde un punto de vista doctrinal suele definirse como una
manifestación de la voluntad realizada con la intención de producir consecuencias
jurídicas, las que pueden consistir en crear, modificar, o extinguir derechos y obligaciones.
Los actos jurídicos, como veremos, pueden ser la manifestación de una sola voluntad,
como ocurre por ejemplo, con el testamento o el reconocimiento de un hijo, caso en el cual
decimos que son actos jurídicos unilaterales. Como también pueden ser manifestación de
un acuerdo de voluntades (la voluntad se denomina, en este caso, “consentimiento”); estos
son los actos jurídicos bilaterales.
Antes de examinar cada una de las clasificaciones, es preciso destacar que en cuanto
tales, ellas tienen una importancia no sólo didáctica –por cuanto permiten ordenar y
sistematizar la materia– sino que tienen una trascendencia que se traduce en diversas
instituciones y figuras jurídicas, de ahí la relevancia de contrastar las clases de actos
jurídicos, y posteriormente contratos que es posible distinguir en base a un criterio
determinado.
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b) Acto jurídico bilateral: Aquel en que se requiere del acuerdo de las voluntades
(consentimiento) de dos o más partes.2
Debe tenerse en cuenta que parte no es sinónimo de persona, pues una parte puede
estar conformada por dos o más personas que representan un mismo polo de interés (véase
el artículo 1438 del CC).
Ahora bien, en los actos jurídicos unilaterales es posible subdistinguir entre actos
jurídicos unilaterales simples que son aquellos en que la parte está constituida por una sola
persona, como ocurre en el testamento; y actos jurídicos unilaterales pluripersonales, en
que la parte está conformada por dos o más personas, como sucede en los actos jurídicos
emanados de una junta de accionistas en una sociedad anónima o una junta de
copropietarios de un condominio.
Cabe recordar también, que los actos jurídicos bilaterales reciben la denominación de
convención, definiéndose ambos como el acuerdo de voluntades destinado a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. A su vez, dentro de esta categoría de
convenciones o actos jurídicos bilaterales se ubican los contratos, que tienen la
particularidad de que su objeto es únicamente la creación de derechos y obligaciones. De
ahí que se puede afirmar que entre convención y contrato existe una relación de género a
especie.
Se trata de una clasificación que tiene como criterio de distinción la forma en que el
acto jurídico produce sus efectos. Así:
a) Acto jurídico puro y simple: Aquel que produce sus efectos normales desde
su perfeccionamiento o celebración, sin que sufra alteraciones de ningún tipo. Por ejemplo,
una compraventa con pago del precio al contado y entrega inmediata de la cosa vendida.
b) Acto jurídico sujeto a modalidad: Aquel cuyos efectos normales se ven
alterados por la incorporación de cláusulas especiales, sea por voluntad de las partes o
por disposición de la ley. Dichas cláusulas especiales que alteran o modifican los efectos
normales de un acto reciben la denominación de “modalidades”, y pueden ser:
2
Hay quienes a los actos en que intervienen más de dos partes les denominan plurilaterales.
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- Plazo: Hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o extinción del acto.
Por ejemplo, un contrato de arrendamiento que entrará a regir dos meses después
de su celebración.
- Condición: Hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extinción del
acto. Por ejemplo, comodato de una casa en el evento de que viaje al extranjero su
dueño.
- Modo: Carga a la que se sujeta una de las partes o el beneficiario del acto. Es más
frecuente en materia sucesoria3, por ejemplo, el testador dice “dejo mi casa en
Viña del Mar a mi hermana Juana con la carga de pagar los estudios de mi
sobrino Enrique”. Para que Juana se vea favorecida con la casa, debe sujetarse al
modo – pago de los estudios- que le ha impuesto el testador.
La regla general es que los actos jurídicos sean puros y simples, por lo que
excepcionalmente llevarán incorporada una modalidad.
Por otro lado, las modalidades son por regla general un elemento accidental de los
actos jurídicos, por lo que para estar presentes requieren de una estipulación expresa de las
partes. Sin embargo, excepcionalmente intervienen como elementos de la naturaleza o
incluso de la esencia de un acto jurídico, y entonces vienen establecidas por ley; es lo que
ocurre por ejemplo, con la condición resolutoria tácita (elemento de la naturaleza de los
contratos bilaterales, según se desprende del artículo 1489 del CC); y con el plazo o la
condición en el contrato de promesa (elemento de la esencia del mismo conforme lo prevé
el artículo 1554 del CC).
3
En materia sucesoria, el modo se encuentra definido por el artículo 1089, el que señala lo siguiente: “si se
asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como
el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición
suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.
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En atención a los efectos que produce la ausencia de alguno de estos elementos, sólo
cabe denominar requisitos a los elementos de la esencia del acto jurídico, y no a los de la
naturaleza o a los accidentales, pues éstos pueden faltar sin afectar la existencia y validez
del acto mismo.
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Los requisitos generales del acto jurídico son aquellos necesarios para que un acto
jurídico nazca a la vida jurídica y pueda desplegar todos sus efectos válidamente. Estos
requisitos son clasificados por la doctrina en requisitos de existencia y requisitos de validez.
Esta distinción no está contemplada en el Código Civil, sino que ha sido formulada
por la doctrina. Así, nos encontramos con que el artículo 1445 del CC que señala que para
que una persona “se obligue para con otro por un acto o declaración de voluntad” es
necesario: 1. Que sea legalmente capaz 2. Que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio 3. Que recaiga sobre un objeto lícito 4. Que tenga una
causa lícita.
4.1.LA VOLUNTAD
La voluntad es la intención de querer alguna cosa o algún hecho, que sea capaz de
producir consecuencias jurídicas.
Esto es, manifestada por una persona capaz con la intención de obligarse. En
consecuencia, este requisito no concurre en aquellas declaraciones de voluntad que se
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Este requisito no lo formula el Código Civil en forma expresa, sino que la doctrina lo
ha deducido de dos disposiciones:
o El artículo 1478 que señala que son nulas las obligaciones contraídas bajo una
condición potestativa que consista en la mera voluntad de una persona que se
obliga. Por ejemplo, si alguien dice “te regalo mi casa si yo quiero”.
o El artículo 2121 que prescribe que la simple recomendación de negocios ajenos
no es en general un mandato sino que el juez deberá decidir si ella reúne los
requisitos del mandato.
Debe existir una congruencia entre la voluntad real y la voluntad declarada. La regla
general es que la voluntad manifestada coincida con el querer interno del individuo; sin
embargo, excepcionalmente puede existir divergencia entre ambas voluntades. Divergencia
que puede ser inconsciente, constituyendo un error, o por el contrario, consciente o
deliberada, pudiendo constituir simulación.
o El artículo 1447 del CC, que señala que es absolutamente incapaz el sordo o sordo
mudo que no pueda darse a entender claramente.
o El artículo 1005 nº 5 del CC, que dispone que no es hábil para testar todo aquél que
no pueda expresar su voluntad de manera clara.
o A ellos se agrega el artículo 5 Nº5 de la Ley de Matrimonio Civil que establece este
mismo impedimento, pero para contraer matrimonio.
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Con todo, debemos señalar que el Código confunde muchas veces la manifestación de
voluntad tácita con la presunta, ya que denomina “manifestación tácita” a casos en que la
propia ley es la que exige la verificación de determinados hechos para entender que existe
manifestación de voluntad, característica propia de la voluntad presunta.
4.1.b. La Representación
En cuanto a la forma en que puede manifestarse la voluntad, además de la distinción
anterior conviene destacar que podrá hacerse personalmente (caso en el cual es el propio
interesado quien actúa y se obliga), o bien a través de representante, supuesto que
pasaremos a analizar.
Varias son las teorías que se han elaborado para determinar la naturaleza jurídica de
la representación4, sin embargo, en Chile la mayoría de la doctrina se ha inclinado por la
Teoría de la modalidad del acto jurídico, la cual postula que las relaciones no son
subjetivas sino que objetivas, es decir, tienen lugar entre patrimonios; y es la voluntad del
representante la que perfecciona el acto jurídico, pero por una modalidad del mismo, sus
efectos se radican en el patrimonio del representado. Doctrina que se sostiene en los
siguientes artículos:
o Artículo 672, que señala que la tradición puede ser hecha por el tradente o por su
representante.
o Artículo 673, que indica que para que la tradición sea válida, requiere del
consentimiento del adquirente o su representante.
o Artículo 678, que indica que el error del mandatario o representante invalida la
tradición.
4
Dentro de las teorías que se han elaborado a propósito de la naturaleza jurídica de la representación
encontramos las siguientes (además de la aceptada en Chile): Teoría de la ficción, que plantea que en virtud
de una ficción legal, quien manifiesta su voluntad es el representado y no el representante; Teoría del
emisario, que plantea que el representante es solo un porta voz de la voluntad del representado; Teoría de la
cooperación de voluntades, que señala que ambas voluntades concurrirían en la celebración del acto,
completándose la una a la otra.
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o Artículo 721, que señala que si el mandatario o representante legal toma la posesión
de una cosa a nombre de su mandante o representado, la posesión este último
comienza en ese acto, aunque él no tenga conocimiento.
Lo importante de esta teoría es que permite salvar todas las críticas 5 efectuadas a las
otras teorías, porque es la voluntad del representante la que perfecciona el acto jurídico.
Clases de representación
Son representantes legales, entre otros, las personas indicadas en el artículo 43 del
CC, esto es, el padre o madre respecto del hijo, el adoptante respecto del adoptado, el tutor
o curador respecto del pupilo. Este catálogo no es taxativo, ya que existen otros
representantes legales, tales como el juez respecto del deudor ejecutado en pública subasta
(artículo 671 inc. 2º CC), o el partidor, que es el representante legal en las ventas que se
realicen por su ministerio (artículo 659 CPC).
La persona tiene plena voluntad para decidir si contrata o no contrata y para designar
a la persona del representante.
5
Críticas a las otras teorías: No queda clara cuál es la voluntad que perfecciona el acto, no logran explicar los
actos de los absolutamente incapaces.
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una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera. En cambio el poder es un acto jurídico unilateral en virtud
del cual una persona encarga a otra la ejecución de un determinado acto.
Las diferencias que podemos encontrar entre poder y mandato son las siguientes:
De acuerdo al artículo 2160 del CC, los actos ejecutados en exceso o en defecto del
poder de representación son inoponibles al representado, salvo que éste los ratifique.
La ratificación
Es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona hace suyos los efectos
de un acto que le era inoponible por haber faltado su voluntad en el mismo. Por
consiguiente, si el representante ha actuado en exceso de su poder de representación, el acto
no es nulo sino que tiene su eficacia suspendida, puesto que cuando éste se ratifique
producirá todos sus efectos.
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Existen varias teorías que buscan explicar esto6, pero la doctrina chilena se inclina
mayoritariamente por la Teoría de la voluntad real, inclinándose por ésta por sobre la
declarada, debiendo prevalecer la voluntad interna, pues la manifestación es solo un
vehículo para exteriorizar ese querer.
o Artículo 1437, que señala que las obligaciones nacen del concurso real de
voluntades de dos o más personas.
o Artículo 1445, que indica que para que una persona se obligue por un acto o
declaración de voluntad, se requiere que consienta en dicho acto, y que el
consentimiento no adolezca de vicio.
o Artículo 1069, que prescribe que para conocer la voluntad del testador se estará más
a la sustancia de las disposiciones (voluntad real) que a las palabras de las cuales se
haya valido (voluntad declarada).
6
Entre estas teorías encontramos, la Teoría de la voluntad real, y la Teoría de la voluntad declarada. Además
podemos agregar dos teorías enmarcadas como “eclécticas”, que son la de la confianza y la de la
responsabilidad.
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Sin perjuicio de lo anterior, a nivel doctrinal esta teoría ha sido criticada por las
siguientes razones:
o De acogerse se estaría atribuyendo al juez una labor más psicológica que jurídica,
porque debe indagar cuál es la real voluntad del sujeto.
o La situación desmejorada en que queda el destinatario de la declaración de
voluntad, porque quien la realizó podría invocar la voluntad real y el destinatario
solo conoce la voluntad declarada.
Ahora bien, para la formación del consentimiento se requiere de dos actos jurídicos
que lo preceden, y estos son la oferta y la aceptación.
A. La Oferta
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Concepto
Requisitos
ii) Que sea completa. Es decir, debe reunir todos los elementos del contrato
ofrecido, de manera que para que el contrato que se ofrece celebrar quede
perfecto, baste la sola aceptación, o la entrega de la cosa, o bien el
cumplimento de la solemnidad (según si el contrato es consensual, real o
solemne). Deben, en consecuencia, indicarse al menos los elementos de la
esencia del acto jurídico, no siendo necesaria una referencia a los elementos
de la naturaleza o accidentales.
iii) La oferta debe ser dirigida a un destinatario, ya que ella debe ser hecha con la
intención de celebrar un contrato con alguna persona. La oferta es, por tanto,
un acto jurídico unilateral recepticio.
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El arrepentimiento no se presume”.
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Por otro lado, conforme a lo que dispone el artículo 99 del Código de Comercio, hay
que tener presente que la oferta será irrevocable si el oferente se ha comprometido a
esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después que ha sido
desechada o luego de haber transcurrido un plazo. En estos supuestos la obligación del
oferente surge por su sola declaración unilateral de voluntad, que conlleva a una renuncia
implícita a retractarse de la oferta.
B. La Aceptación
Concepto
Requisitos
ii) Debe ser pura y simple, es decir, la oferta debe ser aceptada sin proponer
modificaciones. En caso que se propongan, esta aceptación se considerará
como una nueva oferta que se denomina contraoferta. Si el oferente original
acepta las modificaciones, pasa a ser aceptante y el que aceptó
condicionalmente pasa a ser oferente, respecto de las modificaciones (ver los
artículos 101 y 102 del Código de Comercio).
iii) Debe otorgarse mientras la oferta está vigente. La oferta no está vigente en
los siguientes casos:
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Por retractación del oferente en los casos en que puede hacerlo. En rigor
en este supuesto opera una revocación de la oferta.
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Dentro de estas teorías encontramos: Teoría de la Recepción, Teoría del Conocimiento, Teoría de la
expedición. Conviene tener presente, sin embargo la adherencia general a la teoría de la aceptación; el Código
civil, en un caso particular (la regulación del contrato de donación) acepta la teoría del conocimiento (vea art.
1412 CC).
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iii) Para determinar hasta cuando rige la oferta y por ende, hasta cuando hay
derecho de retractación.
iv) La exigibilidad de los derechos y obligaciones que surgen del acto si este es
puro y simple.
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Sin embargo, para que el acto jurídico nazca y produzca sus efectos, no basta con que
exista la sola manifestación de voluntad; se requiere, además, que dicha manifestación sea
libre y consciente. No es libre cuando ha sido obtenida por la fuerza; y no es consciente,
cuando ha existido error; que si ha sido provocado por otro, se denomina dolo. Nuestro
Código civil denomina a estas situaciones (error, fuerza y dolo) vicios del consentimiento,
refiriéndose a ellos en los artículos 1451 a 1459. Dichas normas constituyen las reglas
generales sobre vicios de la voluntad, pero no son las únicas normas que se refieren a ellos,
debido a que existen reglas especiales diseminadas en el Código, que regulan de manera
específica esta materia en torno a la tradición, las disposiciones testamentarias, etc.
Vale mencionar que el art. 1451 CC señala expresamente que “los vicios de que
puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”, es claro que estos vicios
pueden afectar también a los actos jurídicos unilaterales; y por ello, dichas reglas se aplican
en forma extensiva al acto jurídico en general; de ahí que se pueda hablar de vicios de la
voluntad. Por lo demás, la aplicación extensiva de esas reglas a los actos jurídicos
unilaterales se sostiene a partir del texto de algunos artículos del Código Civil (v. gr.
artículo 1453 y 1454 del CC).
A. ERROR
Concepto
Suele definirse al error como la falsa noción o concepto equivocado que se tiene de
una cosa, de un hecho, de la ley o norma jurídica, o de una persona. Es una falsa
representación de la realidad. La Corte Suprema ha dicho que el error es aquel estado
intelectual en que la idea de la realidad se ve oscurecida u oculta por una idea falsa, de
modo que se cree que lo falso es verdadero, o lo verdadero falso.
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Sobre el tema de la sanción a la falta de los elementos esenciales generales del acto volveremos más
adelante, al tratar la ineficacia de los actos jurídicos.
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i. Error de derecho
Suele justificarse esta solución del Código Civil, en la idea de que nadie puede alegar
el desconocimiento de la ley (artículo 8 CC), por lo que solo excepcionalmente, y cuando
así lo señale ésta, podrá alegarse un error de derecho para fundar la anulación de un acto
(ejemplo, art. 2297 CC; sin perjuicio que este supuesto se integra en el estudio de los
cuasicontratos)
Para que el error afecte a la validez del acto, se requiere que sea excusable, es decir,
que existían razones para equivocarse. El error no es excusable si sólo se debe a la
negligencia de quien lo sufre9.
a) Error esencial, impedimento u obstáculo. El artículo 1453 CC señala que existe esta
clase de error:
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Como se puede apreciar, se trata de un error de tal gravedad que puede decirse
que, más que hallarse viciado, el consentimiento no se ha llegado a formar. Y es
desde este punto de vista que la redacción del art. 1453 resulta criticable, en cuanto
señala que “el error de hecho vicia el consentimiento”.
o Para un sector (liderado por don Luis Claro Solar), este tipo de error
significa que no hay voluntad o consentimiento, y por ende, el acto es sólo
aparente -es inexistente-.
o Para otro sector (liderado por don Arturo Alessandri), es claro que el error
esencial implica una ausencia total y absoluta de consentimiento, y por ello
el acto debería calificarse como jurídicamente inexistente; pero, como el
Código Civil no regula la inexistencia, la sanción es la nulidad absoluta del
acto, por faltar uno de los requisitos que la ley declara como esenciales para
la validez del acto, en atención a su naturaleza o especie (la voluntad).
o Para otros autores (liderados por don Manuel Somarriva) la sanción para
este tipo de error es la nulidad relativa. Entre otros, los argumentos de esta
posición son:
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del acto o contrato, por entender que la entidad del mismo es tal que, en rigor, el
consentimiento no ha logrado formarse.
A diferencia del error esencial, no hay discusión sobre la sanción en caso que las
partes incurran en error sustancial, provocando la nulidad relativa del acto (regla
general en materia de vicios del consentimiento).
c) Error acerca de una calidad accidental de la cosa, pero elevada por las partes a la
categoría de esencial. El artículo 1454 inc. 2 CC establece que el error acerca de
cualquier otra calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan,
sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte. Se advierte que en este caso la calidad que
hace sustancial a esta clase de error se determina subjetivamente, porque la
característica que se ha elevado a la categoría de esencial, ha sido determinada por
una de las partes (por ejemplo, se compra una novela, y el comprador la quería en
papel reciclado y no corriente), siendo esa característica indiferente para el resto.
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El “error común”14
Fuera de los tipos de error que ya hemos mencionado, existe en Derecho, un error que
se denomina “común”. Dicha calificación se emplea para indicar que se trata de un
error sufrido por un número considerable de personas, es un error compartido, en el que
razonablemente se ha podido incurrir. Y es precisamente por esa razón, y en pos de
resguardar la seguridad jurídica y el interés general que, reuniéndose ciertos requisitos, los
actos celebrados sobre la base de esa equivocación o ignorancia, no pueden ser invalidados.
Esta figura no está expresamente recogida en nuestro Código. Pero la doctrina plantea
que se halla en la base de ciertas normas particulares (v. gr. arts. 1013, 70 inc. 4, 1576 inc.
2, 2058), fundando su procedencia en la buena fe y, en virtud de ella, en la protección de la
apariencia jurídica. De esta forma también lo ha recogido la Corte Suprema que, aplicando
el artículo 1576 inc. 2 CC, ha señalado que si el deudor paga de buena fe a quien tiene la
apariencia de acreedor, ese pago es válido, expresando (con cita a Claro Solar) que el
fundamento de esa norma es el “error communis facit jus” [SCS (Sala 1ª) de 8 de marzo de
2012; rol 1009-2008, cdo. 18º].
Para que el error común constituya derecho, debe reunir los siguientes requisitos:
13
Además del matrimonio, hay otros varios casos en los que es evidente la consideración especial de la
persona con quien se celebra el acto. Por ejemplo, en el contrato de donación, en el de mutuo, y en general, en
los actos gratuitos o de beneficencia; en el contrato de mandato; y en general, en todos los casos en los que se
contrata a una persona para que haga algo, considerando sus conocimientos, habilidades o destrezas.
14
Ilustración: Durante un período de tiempo determinado, muchas parejas de una localidad contraen
matrimonio ante (A), el oficial del Registro Civil. Pero, hubo un defecto en el nombramiento de (A), de modo
que legalmente (A) no era oficial del registro civil. Como el error es compartido por muchos, y es excusable,
entonces, en vista al interés general, los actos celebrados ante (A) pueden tenerse por válidos, pese a que, en
realidad, son contrarios a Derecho.
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Por último, conviene señalar que, en la medida que su aplicación supone una
infracción deliberada del ordenamiento jurídico, se entiende que la aplicación de este
principio debe ser restrictiva; sólo para aquellos casos en los que rechazarlo supondría una
injusticia evidente.
B. DOLO
Nuestro Código Civil, dentro de la definición de las palabras de uso frecuente en las
leyes (Título preliminar, párrafo 5), nos entrega una definición de dolo, caracterizándolo
como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (art. 44
inc. 6 CC). Así, el dolo es la intención de dañar, por tanto, en la medida que existe tal
intención hay dolo, aun cuando el daño no se produzca efectivamente.
c) Vicio del consentimiento. Si esa intención se traduce en un engaño para obtener que
se celebre un acto o contrato, o que se celebre en condiciones más ventajosas, la
voluntad de la persona que es víctima del engaño está viciada por dolo.
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Se sigue la línea del dolo eventual en materia penal.
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i. Concepto
Como se puede apreciar, existe una estrecha relación entre el error y el dolo; porque
quien actúa con dolo engaña para que el otro se equivoque –provoca el error−; o se
aprovecha del error en el que ya se hallaba. Pero, se trata de elementos diferentes, cada uno
con sus propios requisitos.
Ahora bien, hay que tener presente que no cualquier conducta realizada por una
persona, con la intención de inducir a otro o celebrar un acto jurídico, puede considerarse
un vicio. Es común, por ejemplo, que quienes quieran celebrar un acto jurídico exageren
sobre la calidad del producto que ofrecen, de sus capacidades, de la nobleza de sus
materiales, etc. Todas estas aseveraciones, al ser comunes y conocidas, pueden
perfectamente no ser consideradas por aquél a quien van dirigidas; y por lo tanto, no
podríamos sostener que exista un vicio de la voluntad.
El dolo no es sólo intención, no basta con el fuero interno. Esa intención debe
proyectarse en un actuar determinado; o sea, en ciertas conductas (elemento material u
objetivo), y esas conductas pueden consistir en presentar circunstancias falsas, que alteran
la realidad; o bien pueden consistir en silenciar las circunstancias verdaderas (reticencia,
omisión de información relevante).
Sin duda de todas las clasificaciones esta es la más importante, porque se vincula
estrechamente con las consecuencias jurídicas del dolo.
16
Ilustración: Caso 1 (dolo principal): (B) engaña a (A) en relación con las bondades de un determinado
bien (X). Si (A) no tenía pensado comprar ese bien (X), y lo hace, debido al engaño de (B), hay dolo
principal. Caso 2 (dolo incidental): (B) engaña a (A) en relación con las bondades de un determinado bien
(X). Si (A) ya había decidido comprar ese bien (X), y lo hace, pero pagando un precio superior, en atención a
esas presuntas bondades, hay dolo incidental.
39
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o Dolo positivo: Aquel que estaría constituido por conductas activas del sujeto; es
decir, actos materiales tendientes a engañar.
o Dolo negativo: Aquel que está constituido por omisiones; es decir, la abstención de
revelar toda la información necesaria para que la contraparte pueda conformar un
juicio verdadero de la realidad.
No siempre el hecho de guardar silencio sobre algún dato que se conoce, y que
podría tener cierta influencia en el negocio, puede considerarse como dolo
(negativo). La doctrina entiende que sólo existe dolo en la medida que pueda
estimarse que existía el deber de declarar (porque existía un deber legal, o bien
porque lo impone la costumbre o las circunstancias del caso), y siempre que,
lógicamente, se calle con la intención de perjudicar al otro.
La línea de división entre ambas clases no es sencilla, pues bien puede decirse que, en
ambos casos, hay un actuar deshonesto. Por esa razón, la clasificación ha sido puesta en tela
de juicio.
Según dispone el artículo 1458 inc. 1 CC, el dolo vicia el consentimiento, y permite
rescindir el acto, cuando se cumplen dos requisitos:
40
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Un sector de la doctrina estima que, además de la nulidad, la víctima del dolo puede
demandar la indemnización de los perjuicios sufridos, que no hubieran sido reparados por
su declaración, en virtud de las reglas generales de responsabilidad extracontractual (el dolo
es un ilícito civil). En apoyo de esta posición, se recalca que el inciso segundo del artículo
1458 CC dice que “en los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de
indemnización de perjuicios (...)”, lo que permite entender que la acción de nulidad no es
incompatible con la acción de indemnización.
Entre los casos excepcionales en que se presume el dolo, podemos señalar, por
ejemplo, los artículos 706, 968 nº 5, y 1301 CC.
Finalmente, para probar el dolo, podrá valerse de todos los medios de prueba
establecidos en nuestra legislación.
El artículo 1456 CC prescribe “la condonación del dolo futuro no vale”. Regla
contenida en materia de vicios de la voluntad a la que se ha dado aplicación general. Por lo
que el dolo no puede renunciarse o perdonarse de manera previa; pero, a contrario sensu,
se puede condonar el dolo pasado.
i. Concepto
17
Véase el artículo 797 CC, que pese a su ubicación, se considera de aplicación general.
41
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La voluntad, además de ser consciente, debe ser manifestada en forma libre; es por
ello que si la declaración de voluntad ha sido arrancada por la fuerza, el acto no será válido.
La fuerza puede ser física o moral18. En el primer caso no nos encontramos con un
vicio del consentimiento, sino que, como ya vimos, con una causa que suprime la voluntad.
Es por esto, que el supuesto de fuerza que nos interesa analizar aquí es aquel en que existe
una manifestación de voluntad por parte del autor del acto, o de una de las partes de la
convención que ha sido consecuencia de fuerza moral, existiendo voluntad, pero no siendo
ésta libre.
Sobre este punto, es conveniente resaltar que, si bien el Código civil señala que la
fuerza es la que vicia la voluntad19; la doctrina ha señalado que no es ella la que opera
como vicio, sino la condición sicológica que es resultado de la fuerza o la violencia
ejercida, esto es, el temor o miedo. Se trata, en todo caso, de conceptos que están
estrechamente vinculados, pues sólo el temor que tenga por causa la fuerza, en los términos
establecidos por el Código civil, puede viciar la voluntad.
Para que la fuerza vicie la voluntad, es necesario que reúna las siguientes
características.
18
O vis absoluta y vis compulsiva. Esta distinción no aparece expresamente en nuestro CC, ya que en las
normas pertinentes solo se habla de fuerza. Ahora bien, sin perjuicio que como se señala la fuerza física viene
en impedir la formación del consentimiento, no siendo precisamente un vicio sino más bien una causal de
ausencia de voluntad, igualmente es posible tratarla en este punto, como un supuesto que afecta el requisito
del consentimiento libre y espontaneo.
19
Artículo 1456, como también 1451, 1456, 1457, 968 nº 4, 1007, 1234, 1237 CC, entre otros)
20
Ilustración: Caso 1. (A) amenaza a (B) con que, si no celebra el acto, matará a su cónyuge. Probado que la
amenaza es real, ella se tiene por suficientemente grave. (B) no tiene que probar que es grave, porque se trata
del cónyuge y porque la muerte es un mal irreparable y grave. Caso 2. (A) amenaza a (B) con que, si no
celebra el acto, mandará muchos e-mails, hasta colapsar la casilla de su cónyuge. La amenaza, como en el
caso anterior, consiste en causar un mal al cónyuge de (B); pero, este caso no queda comprendido en la
presunción de gravedad; porque el colapso de la casilla no parece un mal irreparable y grave. (B) tendría que
probar la gravedad de la amenaza. Caso 3. (A) amenaza a (B) con que, si no celebra el acto, matará a un ex
compañero de curso de (B), con quien éste no tiene ninguna relación hace quince años. Pese a que la muerte
es un mal irreparable y grave, a (B) no le basta probar que la amenaza es real. Como los antiguos amigos no
quedan comprendidos en la presunción, (B) debería probar la gravedad de la amenaza.
42
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El artículo 1456 CC nos entrega una presunción de gravedad, cuando quien celebra el
acto lo ha hecho porque se le ha infundido un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
Dicho de otro modo, el mal con el que se amenaza no debe consistir en el legítimo
ejercicio de un derecho.
Suele explicarse este requisito señalando que se requiere que el acto se haya
celebrado debido al temor infundido; se requiere que la fuerza sea la causa por la cual se
celebró el acto. Pero, en realidad, lo que se requiere es que la fuerza se haya ejercido para
obtener la manifestación de voluntad. Por esta razón, no basta para anular el acto jurídico el
hecho de que una persona lo haya celebrado debido al temor que le causó una fuerza grave
e injusta; si esa fuerza no se ha ejercido con la finalidad de obtener la celebración del acto
(véase art. 1457 CC).
Parte de la doctrina24 menciona como cuarto requisito el que la fuerza debe ser
actual25, entendiéndose por tal que la persona debe estar atemorizada al momento de
celebrar el acto jurídico, y por tanto, no habría fuerza si en dicho momento no se está
ejerciendo presión, ya sea por vías de hecho o bien por amenazas; aun cuando la amenaza
vaya a concretarse en el futuro, y no en el presente.
Con esa interpretación del carácter actual de la fuerza, resulta que tratándose de
amenazas (que son la forma más común de fuerza), el requisito siempre se cumpliría, pues,
por definición, las amenazas consisten en el anuncio de un mal que se concretará en el
futuro. Quizás por eso es que Pothier, aunque sin hablar expresamente del carácter actual de
21
Ilustración. (A), un hombre muy autoritario, le dice insistentemente a su hijo (B) que debe comprar la casa
que ofrece (C). Es más, le dice que si no lo hace, no le volverá a hablar. Por no enojar a su padre, (B) compra
la casa. (B) no puede pedir la nulidad del acto por fuerza. Sólo ha existido temor reverencial.
22
Ilustración: (A) dice a (B): “págame, o te demandaré y sacaré a remate tus bienes”. Si (B) paga, no puede
alegar fuerza como vicio de la voluntad para anular ese pago. En el caso, existe una amenaza; y, por las
consecuencias que implica su concreción, podría estimarse grave; pero, la fuerza no es injusta.
23
Ilustración. (A) es atacado por unos ladrones. Ofrece una cuantiosa suma de dinero a alguien (B) para que
le ayude. (B) le ayuda y (A) salva la vida. (A) deberá cumplir la promesa de recompensar a (B). Si bien en
este caso, la fuerza ejercida contra (A) es la razón por la que se celebró el contrato, la fuerza no estaba
dirigida a obtener que se celebrara el contrato con (B).
24
Otros autores simplemente incluyen esta exigencia en la gravedad.
25
Ilustración. (A) celebra un contrato con (B). Después de celebrado el contrato, (C), sin saber de su
celebración amenaza gravemente a (A) para que celebre ese contrato. En este caso, (A) podría probar la
existencia de amenazas graves e injustas; y además, realizadas con la intención de que el acto se celebrara.
Pero, ellas son posteriores a la celebración del acto; de modo que no afecta a la formación del consentimiento.
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la fuerza, explica que “es preciso que sea un daño cuya amenaza vaya a realizarse al
momento, en caso de no hacerse lo que se propone”. Desde este punto de vista, la amenaza
que consiste en un mal que se concretaría en un futuro lejano, no cumpliría con este
requisito (y no viciaría el consentimiento).
El artículo 1457 CC señala que “no es necesario que la fuerza la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el
objeto de obtener el consentimiento. Dos ideas importantes aparecen en este artículo, en
relación con el origen de la fuerza.
o La fuerza debe provenir de una persona26. Por lo tanto, no hay fuerza si el acto o
contrato se ha celebrado por un temor que tiene su origen en circunstancias
externas, tales como fuerzas de la naturaleza -terremotos, inundaciones- o
circunstancias económicas extraordinarias27.
D. LA LESIÓN
i. Concepto
26
Ilustración: (A) celebra un contrato de transacción con (B), y luego pretende anularlo, arguyendo que “se
hallaba escaso de recursos a la fecha de su celebración” (estado de necesidad económica). La demanda de
nulidad sería rechazada, porque no existe fuerza.
27
Debemos señalar que este requisito no absoluto ni común a todos los supuestos de fuerza que se regulan en
nuestro derecho. Así, en la ley de matrimonio civil, en su artículo 8 n°3, norma que señala “Falta el
consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 3° si ha habido fuerza en los términos de los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que
hubiere sido determinante para contraer el vínculo”, hace excepción al hecho de que la fuerza deba provenir
de una persona, ya que claramente en este caso se permite que la fuerza vicio provenga de una circunstancia
externa.
28
Tratándose de actos jurídicos bilaterales, esta solución parece contradictoria con la solución que el mismo
Código civil otorga para los casos en que una persona manifiesta su voluntad debido al engaño de un tercero
(dolo), ya que en este caso, no hay acción de nulidad sino sólo de indemnización de perjuicios, optándose por
proteger al co-contratante que está de buena fe. Pero existen buenas razones para hacer esta diferencia. Entre
ellas, se dice que es más difícil defenderse de la violencia que del dolo, pues la víctima de la violencia no
puede sustraerse de la presión, en cambio el dolo es evitable con mayor diligencia y cuidado. Por otro lado, se
sostiene que es poco probable que la contraparte ejerza la fuerza directamente, y que posiblemente recurriría a
terceros, por lo que se complicaría la configuración de la causal.
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es $250 millones, entonces es (B) quien sufre un perjuicio económico (porque recibe 150
millones menos).
(B) recibió mucho menos, porque ignoraba o estaba equivocado acerca del precio de
mercado; y en tal caso, puede decirse que hay “error”; o bien, (B) recibió mucho menos,
porque (A) se aprovechó de la ingenuidad o inexperiencia de (B), caso en el cual podría
hablarse de “dolo”; o bien,
(B) recibió mucho menos, porque estuvo dispuesto a venderlo así, debido a que las
circunstancias lo apremiaban (necesidad de dinero para pagar una operación de urgencia);
caso en el cual, según hemos explicado, podríamos hablar de “fuerza”.
iii. Casos
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4.2.LA CAPACIDAD
La capacidad puede definirse como la aptitud legal de las personas para adquirir
(ser titular de) derechos y obligaciones, y para ejercitarlos por sí mismas, sin el ministerio
o autorización de otra (art.1445 inc. final CC). Dicha definición es comprensiva de las dos
dimensiones o clases de capacidad:
Ejemplo. Un sacerdote tiene capacidad de goce, como todos, para adquirir (ser titular
de) derechos hereditarios, por ejemplo, si mueren sus padres. Pero, un sacerdote que se
dedica a acompañar enfermos terminales, no puede recibir (adquirir/ser titular de) lo que se
le haya dejado en herencia o legado en un testamento que fue otorgado, justo antes de
morir, por uno de los enfermos que visitaba (art. 965 CC).
29
Respecto de las incapacidades de goce “especiales o particulares” se ha discutido el hecho de que sean
efectivamente incapacidades de goce. En ese sentido, hay quienes afirman dicha naturaleza señalando que no
se vería afectado el atributo de la personalidad en general. Quienes niegan su naturaleza como incapacidades
de goce, dicen que estaríamos en presencia de “Prohibiciones legales para la adquisición de determinados
derechos” (postura liderada por don Luis Claro Solar).
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Tal como ocurre con los demás requisitos de los actos jurídicos (voluntad exenta de
vicios, objeto lícito, causa lícita), la capacidad debe estar presente al momento de la
celebración del acto o contrato. Esto quiere decir que el acto celebrado por una persona
capaz, no puede ser invalidado si, con posterioridad, dicha persona pasa a ser incapaz30.
A. Incapacidades absolutas
La ley declara incapaces absolutos a los impúberes, a los dementes, y a los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente (art. 1447 inc. 1° CC). El
legislador entiende que estas personas carecen de voluntad desde la perspectiva jurídica, o
no pueden expresarla de un modo válido e inequívoco. Y por ello, sus actos son anulables
(de nulidad absoluta), no produciendo ni aún obligaciones naturales, y no pudendo ser
objeto de caución. Los incapaces absolutos sólo pueden actuar en la vida jurídica a través
de sus representantes legales.
i) Los dementes
30
Ilustración: (A) y (B) celebran un contrato de compraventa el día 1 de abril del año 2015; postergando los
efectos del contrato al día 1 de junio. El día 10 de abril, (A) sufre un grave accidente que lo deja totalmente
privado de voluntad: es, jurídicamente, un “demente”. La demencia es un caso de incapacidad absoluta. El
contrato de compraventa no se puede anular por la incapacidad de (A), porque es una incapacidad sobrevenida
(posterior a la celebración del acto). Pero el cumplimiento de ese contrato, a través del pago (que es también
un acto jurídico) ya no puede ser realizado válidamente por (A).
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Se comprende en esta noción todas las personas que tienen sus facultades mentales
sustancialmente alteradas, de modo que están privados de razón o de la posibilidad de
discernir.
Aquí nos referimos a los varones menores de catorce años y las mujeres menores de
doce (art. 26 CC). El legislador, debido a su corta edad, entiende que ellos no tienen
suficiente discernimiento para poder celebrar actos y contratos.
Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, una persona es impúber en la medida que
no ha alcanzado la edad establecida por el legislador, y en nada incide que, desde un punto
de vista fisiológico, esa persona sea o no “impúber”. En efecto, la pubertad es la primera
fase de la adolescencia, en la cual se producen las modificaciones propias del paso de la
infancia a la edad adulta, y que conllevan la aptitud para procrear. En consecuencia, desde
un punto de vista fisiológico, son impúberes los que no han entrado en dicha etapa del
desarrollo.
31
Esta última posición es la mayoritaria, aunque admitiendo que la drogadicción o el alcoholismo pueden
producir daños que impliquen una pérdida permanentemente de las facultades mentales (son enfermedades).
48
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B. Incapacidades relativas
Son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores interdictos. Por su
condición de incapaces, no pueden actuar por sí mismos; pero a diferencia de los incapaces
absolutos, los relativos pueden actuar representados, o bien, autorizados por su
representante legal. De modo contrario, si no cumplen con dicha exigencia, sus actos son
anulables de nulidad relativa (cfr. art. 1682 CC); sanción propia que permite a las partes
ratificar el acto con posterioridad y, en ciertas circunstancias, la celebración del acto por
parte del incapaz, sin contar con la autorización del representante, podría generar
obligaciones naturales (art. 1470 n° 1 CC).
Como veremos, el carácter “relativo” de la incapacidad que les afecta a estas personas
se manifiesta también en el hecho de que, en algunos casos, se admite que ellas puedan
celebrar ciertos actos jurídicos por sí mismos, sin necesitar la autorización de ninguna
persona.
i) El menor adulto.
Son menores adultos los varones mayores de catorce años y las mujeres mayores de
doce, que aún no cumplan 18 años.
Disipador es aquella persona que por dilapidar sus bienes, demuestra una total falta
de prudencia en sus negocios.
Es muy importante recalcar que, para que el disipador sea relativamente incapaz, es
necesario que sea declarado en interdicción. Es decir, se requiere que una sentencia
32
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19.904 de octubre de 2003, la redacción de este artículo
aludía a los sordomudos que no podían darse a entender por escrito. Por tanto, dicha Ley supuso un paso
importante en la inclusión de muchas de estas personas, ya que ellas eran consideradas absolutamente
incapaces, aun cuando pudieran manifestar su voluntad claramente, por ejemplo, a través del lenguaje de
señas.
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judicial lo prive de administrar y disponer de sus bienes (ver art. 453 CC). Por tanto,
mientras no exista ese decreto, la persona es capaz, aun cuando sea efectivamente
dilapidador y ello pudiera probarse.
Además, para que la disipación sea oponible a terceros, se requiere del cumplimiento
de las formalidades de publicidad que establece la ley en los artículos 44 y 447 CC.
Esta clase de incapacidad presenta una serie de características, entre las cuales
podemos mencionar las siguientes:
i) Quien está afectado por una incapacidad particular está impedido en forma
absoluta de celebrar el acto.
ii) Son de derecho estricto, de manera que sólo pueden existir cuando el
legislador las establece y no pueden extenderse a otras situaciones, por muy
semejantes que ellas sean
i) El profesor Luis Claro Solar las considera una especie de incapacidad relativa,
cuya sanción es la nulidad relativa. Como argumento, plantea que la
expresión “prohibición” que emplea el legislador, no está tomada en el sentido
de un acto prohibido por la ley en sí mismo, ya que de ser así adolecería de
objeto ilícito y produciría la nulidad absoluta del acto; sino que la ley sólo
declararía que no puede ser ejecutado por ciertas personas a pesar de la
capacidad general de éstas.
ii) El profesor Arturo Alessandri por otro lado, hace una distinción, señalando
que si bien estas incapacidades especiales sólo inhabilitan para ejecutar ciertos
actos, ello puede implicar, en algunos casos, una prohibición absoluta de
ejecutarlo, y por tanto, la contravención será sancionada con nulidad absoluta
por existir objeto ilícito -lo que ocurriría por ejemplo, en el caso del artículo
1796 CC-. Pero, en otros casos, la incapacidad particular puede implicar
únicamente la exigencia de cumplir con ciertos requisitos –norma imperativa-,
de modo que el acto no estaría prohibido -esto es lo que ocurriría en el caso
del artículo 412 inciso 1º y el 2144 CC-. Donde si no se cumple con esta
exigencia, para determinar la sanción será necesario precisar si ésta estaba
establecida para tutelar un interés general o uno particular, correspondiendo al
50
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4.3.LA CAUSA
El estudio de la causa como requisito del acto jurídico es complejo por diversas
razones. Entre ellas, porque el Código civil se refiere tanto a la causa de la obligación
como a la causa del acto; y también porque la voz causa tiene diversas acepciones.
Por otro lado, la necesidad de que exista una causa ha sido un tema muy discutido en
la doctrina nacional, existiendo un sector que defiende que se trata de un elemento esencial
del acto e independiente de los otros; mientras que el otro ha sostenido que se trata una
noción artificial e inútil.
El hecho de que el Código civil consagre a la causa como un requisito del acto
jurídico nos obliga a estudiarla; pero, hay que tener claro que su importancia práctica, como
vía de anulación de contratos, es relativa. Y además, hay que tener presente que la
exigencia de causa en los negocios jurídicos tiende a desaparecer en las codificaciones más
modernas.
ii) Causa motivo u ocasional. Esta acepción de causa se refiere al motivo que
impulsa a cada una de las partes a contratar. La causa motivo pertenece al
fuero interno del individuo, por lo que por regla general no se exterioriza.
iii) Causa Final. Bajo esta acepción, causa es el fin directo e inmediato que se
proponen alcanzar las partes al contraer una obligación. Pero a diferencia de
la causa ocasional, no se refiere a los fines personales o subjetivos de las
partes, sino que a una finalidad que es única e invariable y que depende de la
naturaleza del acto o contrato de que se trate.
33
La idea de que todo acto o contrato requiere una causa es una idea que fue recogida en el Código civil
francés (arts. 1108 y 1131-1133), y que en esta materia, influyó en el nuestro. El Code civil recogió, en este
punto, la doctrina de DOMAT (1625-1696), seguida también por POTHIER (1699-1762).
51
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Para la Teoría causalista, la causa que exige el Código civil como requisito del acto
jurídico es la denominada causa final34.
En cuanto a la causa como requisito de existencia del acto jurídico, ésta debe ser real.
Ahora bien, como requisito de validez, nuestro código exige que además esta sea lícita.
Hay que tener presente que no es necesario expresar la causa (art. 1467 inc. 1 CC);
por tanto la ley presume su existencia, correspondiendo probar su inexistencia a quien la
alega.
34
Frente a esta postura, nos encontramos con la Teoría Anticausalista que sostiene que la noción de causa es
artificial, ya que nada agrega a los otros elementos exigidos para la validez de los actos y contratos. En base a
la división tripartita de los contratos, argumentan que no puede considerarse en los contratos bilaterales que la
causa de una obligación sea el objeto de la otra, pues estas surgen coetáneamente al momento de contratar, y
por otro lado, al omitirse la causa, podría anularse el acto no por falta de ésta sino por falta de objeto de la
obligación correlativa. Respecto a los contratos reales, no puede considerarse que la entrega realizada sea
causa de la obligación, ya que ésta es el requisito para el perfeccionamiento del contrato, por lo que su
omisión no implicaría falta de causa, sino que falta de perfeccionamiento del acto. Finalmente, respecto a los
contratos gratuitos que tendrían por causal la mera liberalidad, los anticausalistas acusan que se confunde la
causa del acto con los motivos que llevan a su celebración, confusión que los mismos causalistas plantean que
no debe existir.
35
Ilustración: (A) promete a (B) dar algo (X), en pago de una deuda anterior que en realidad no existe. El
motivo que induce a (A) a realizar la promesa es la existencia de una deuda. Si esa deuda en realidad no
existe, entonces la obligación de dar X no tiene causa. En este ejemplo, la diferencia entre causa y objeto se
aprecia con claridad: el objeto, es este caso, es x. La causa, la deuda anterior.
36
Jurisprudencia en relación con la ilicitud de la causa: (A) y (B) están casados. (B) es infiel. (A) lo
encara y le amenaza con solicitar el divorcio. (A) pide, para no iniciar los trámites de divorcio, que (B) le
entregue 24 cheques, cada uno por $1.000.000; como indemnización por el daño moral. (A) demanda el
cobro. (B) opone excepción de nulidad de la obligación. En segunda instancia, se admite la excepción de
nulidad, por considerar la Corte, entre otras cosas, que hay causa ilícita (dice la Corte: “pretender una
indemnización por daño moral por una presunta relación extramatrimonial de uno de los cónyuges, es
contraria al orden público”). De todas formas debemos precisar que esta es una interpretación posible, pues
hay quienes sostienen que cabe indemnización por infracción de los deberes matrimoniales.
52
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A diferencia de lo que ocurre en materia del objeto del acto jurídico, el Código civil
define a la causa ilícita como “la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres
y al orden público”. Entregándonos también un ejemplo de causa ilícita en “la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.
4.4.EL OBJETO
o El objeto del acto jurídico, en la concepción tradicional, son sus efectos: los
derechos y obligaciones que el acto genera.
o El objeto de la obligación, son las prestaciones que se deben las partes (dar,
hacer o no hacer algo).
Nuestro Código civil sin embargo, no hace este distingo; el objeto del acto jurídico
son las cosas que deben darse o entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse.
El artículo1461 CC identifica el objeto del acto jurídico con el objeto de la prestación que
las partes se deben. En otras disposiciones, en cambio, atribuye a la palabra objeto un
alcance distinto, vinculándolo con el contenido del acto o contrato (v. gr. art. 1463 CC).
53
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i) Debe ser real. Ello significa que la cosa debe existir al momento de la
declaración de voluntad, o al menos, esperarse que exista (art. 1461 inc. 1
CC). Tradicionalmente se ha entendido que esta regla importa distinguir:
c. Si la cosa objeto del contrato no existe pero se espera que exista. En este
evento estaremos ante un acto sobre cosa futura, que en principio no
presentan problemas en cuanto a su objeto, pues se entiende sujeto a que
la cosa llegue a existir.
37
Ejemplo: Las partes celebran un contrato de compraventa de un inmueble que ha sido destruido por un
aluvión pero las partes lo ignoran. Como la cosa realmente no existe al momento del acto o contrato, este
carecería de objeto (vea art. 1814 CC).
38
Ejemplo: Las partes celebran un contrato de compraventa cuyo objeto es la producción vinícola del año
2015. Este sería un contrato sobre cosa futura, que reviste el carácter de aleatorio (una parte compra hoy la
producción, a un determinado precio, y podría ocurrir que la producción de ese año sea menos o más de lo
que yo espero al momento de celebrar el contrato). En cambio, si el objeto del contrato compraventa es un
número XXX de vino, de determinada cepa, que forma parte de la producción vinícola en la que se plantaron
distintas cepas; este contrato se entiende que es condicional, debido a la incertidumbre que existe en cuanto al
número XXX de la cepa requerida.
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iii) Debe estar determinada o ser determinable. Ello quiere decir que la cosa debe
estar suficientemente individualizada o especificada al momento de la
celebración del contrato, de modo que pueda saberse a ciencia cierta qué es lo
que puede exigir el acreedor y a que está obligado el deudor.
B. Si el objeto es un Hecho
i) Debe testar determinado. Ello significa que debe especificarse de modo tal
que evite ambigüedades de que es lo que debe hacerse o no hacerse.
ii) Debe ser física y moralmente posible. En esta materia tiene aplicación el
adagio jurídico según el cual “a lo imposible nadie está obligado”, pero
debemos tener en consideración que el acto o contrato es celebrado con la
finalidad de satisfacer necesidades económicas o sociales, por ello las partes
tienen, por regla general, amplias facultades de configuración interna, para
dotarlo de contenido; por esto es que la imposibilidad a la que hacemos
referencia es la absoluta.
39
Ilustración: Si Pedro apuesta a Diego que en una hora logra correr desde la ciudad de Santiago a
Valparaíso, ese contrato carece de objeto porque recae sobre un hecho físicamente imposible.
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Así lo señala el artículo 1462 del CC, que incluso precisa que “la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas es nula por
vicio del objeto”.
El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de
contrato alguno, gratuito u oneroso, aun cuando intervenga su voluntad (art. 1463 inc. 1°).
Tradicionalmente se afirma que el fundamento de esta disposición se encuentra, por una
parte, en la inmoralidad que conllevarían y, por otra, se sostiene que son pactos socialmente
40
Nuestros tribunales han sostenido que “buenas costumbres” son todos los hábitos que se conforman con las
reglas morales en un estado social determinado. Es un concepto jurídico indeterminado, es decir,
esencialmente relativo que varía de un país a otro y, aún en uno mismo, si se consideran distintas épocas y
lugares.
41
Ilustración: Si Pedro ofrece pagar una recompensa importante a Diego por matar a su suegra, ese contrato
carece de objeto, porque recae sobre un hecho moralmente imposible.
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peligrosos porque podrían motivar a los interesados o beneficiarios a instar por la muerte
del contratante.
Pacto de no mejorar
Este pacto está regulado en el artículo 1204 CC y es aquel en virtud del cual el
causante promete por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
ascendientes o descendientes, que a esa época era legitimario, no donar ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, en términos tales que si contraviene su
promesa, el favorecido tendrá derecho a que los asignatarios de esta cuarta le enteren lo que
el cumplimiento de la promesa le hubiera valido a prorrata de lo que su infracción les
aprovechara.
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El concepto de enajenación
Esta precisión es importante, porque lo que adolece de objeto ilícito son las
enajenaciones de las cosas a que se refiere el artículo 1464 CC, lo que supone un modo de
adquirir, no los contratos, que puedan tener por objeto tales cosas.
La inclusión de las cosas incomerciables dentro de los casos de objeto ilícito del
artículo 1464 CC demostraría que la comerciabilidad es un requisito de validez del acto o
contrato; mientras que la referencia que hace el artículo 1461 CC -cuando el objeto consiste
en una cosa que debe darse o entregarse- nos da a entender que se trata de un requisito de
existencia. Esto ha llevado a la doctrina a sostener que el legislador no distingue claramente
uno y otro requisito, ya que en los casos del artículo 1461 el acto en rigor carece de objeto.
Son aquellos derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona, como
por ejemplo los derechos de uso y habitación (art. 819 cc), el derecho de pedir alimentos
(art. 334 CC), entre otros.
42
Ilustración: (A) compra a (B) un computador. Por el hecho de celebrar el contrato, (A) no se hace dueño
del computador. Sólo adquiere un derecho para exigir a (B) que se lo entregue. La transferencia del dominio
se produce cuando (B) realice la tradición del computador a (A), ya que de la compraventa sólo surgieron
obligaciones: pagar el precio y efectuar la entrega de la cosa comprada; no surgieron derechos reales.
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parte de los particulares, lo que sí acontece con estos derechos. En rigor, los derechos
personalísimos son inalienables, es decir, el titular de los derechos no puede transferirlos a
otras personas
El embargo es una actuación judicial propia del juicio ejecutivo, que se sitúa dentro
del procedimiento de apremio. Técnicamente se entiende como la actuación procesal que
practica un ministro de fe, previa orden judicial, y que consiste en tomar bienes del
deudor, ponerlos en poder de un depositario para asegurar con ellos el pago de una deuda.
Desde que la cosa ha quedado embargada por decreto judicial, el deudor queda privado de
la facultad de enajenarla libremente, pues para hacerlo necesita la autorización del juez que
decretó el embargo o el consentimiento del acreedor; si no cumple con esas exigencias, la
enajenación que se haga adolecerá de nulidad absoluta por objeto ilícito.
o Si el embargo recae sobre cosa mueble, la prohibición sólo produce efecto respecto
de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato.
o Si el embargo recae sobre cosa inmueble, sólo produce efecto respecto de terceros
una vez que se ha efectuado la inscripción en el Registro de Interdicciones y
prohibiciones de no enajenar del Conservador de Bienes Raíces.
La enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial adolece de objeto ilícito
sólo en el caso de enajenaciones voluntarias; no las forzadas.
iv) Artículo 1464 n° 4: Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce del litigio.
No debe confundirse esta noción con la de derechos litigiosos, que son los derechos
que se debaten en juicio, cuya enajenación importa solamente ceder el evento incierto de la
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litis. Situación contemplada en el artículo 1911 CC, que indica que se cede un derecho
litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis.
Finalmente, conviene tener presente que este número bien puede considerarse
redundante, ya que concurriendo los requisitos de la prohibición legal, podría quedar
comprendido en el nº 3 del artículo 1464 CC.
Enajenación y Compraventa
a) Para algunos, el contrato de compraventa que tiene por objeto alguna de las cosas
señaladas en el artículo 1464 CC adolece de objeto ilícito por el carácter prohibitivo
de la norma.
b) Para otros, el artículo 1464 CC no es una norma prohibitiva en todos los casos
previstos, pues sólo podrían considerarse como normas prohibitivas los casos
previstos en los números 1 y 2 del artículo 1464, más no los enunciados en los
números 3 y 4, porque el acto podría realizarse bajo ciertas circunstancias (se
trataría en estos casos, de una norma imperativa). En ese sentido habría objeto
ilícito en la venta de las cosas incomerciables y de los derechos personalísimos
(artículo 1464 nº 1 y 2 en relación con el artículo 1810); pero no la habría en la
venta de las cosas embargadas o litigiosas (artículo 1464 nº 3 y 4 en relación con el
artículo 1810). Esto es así, porque una correcta interpretación del artículo 1810 nos
lleva a concluir que no pueden venderse las cosas cuya enajenación este
60
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Bajo esta denominación genérica en doctrina se incluyen los casos previstos en los
artículos 1465 y 1466 CC. Aquí encontramos la condonación del dolo futuro, las deudas
contraídas en juegos de azar, la venta de ciertos libros cuya circulación está prohibida y los
actos prohibidos por las leyes.
Constituye objeto ilícito debido a que la condonación anticipada del dolo implica la
aceptación, por una de las partes de la convención, de que la otra la haga víctima de sus
engaños, o infrinja el contrato con la intención positiva de dañarlo. Por otro lado, implica
también una renuncia a perseguir la responsabilidad de la parte que actuó con dolo, lo que
pugna contra principios esenciales del derecho como son la buena fe y la responsabilidad
por los actos ilícitos.
Ya hemos hecho referencia a esta regla, al tratar el dolo. Por ello, sólo diremos que la
regla relativa a la condonación del dolo futuro que contempla el artículo 1465 CC es más
amplia que su sola aplicación al pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada.
El Código civil reglamenta el juego y la apuesta como contratos aleatorios (arts. 2259
a 2263 CC), pero no los define. Conforme al uso corriente de las palabras, la voz juego
designa un ejercicio recreativo sometido a reglas en las cuales se puede ganar o perder
(por ejemplo juegos de naipes, ajedrez, billar, etc.). La palabra apuesta designa el ejercicio
en el que se arriesga cierta cantidad de dinero en la creencia de que alguna cosa o juego
tendrá un determinado resultado.
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Por ejemplo los artículos 1797, 1798 y 2397 inciso 2º CC. En doctrina se considera
que esta es una norma de clausura del objeto ilícito.
4.5.LAS FORMALIDADES43
4.5.a. Concepto
Aquellos requisitos que exige la ley para la forma o aspecto externo de determinados
actos jurídicos y que deben cumplirse en la celebración de tales actos o en la oportunidad
prevista por la ley para su perfeccionamiento o plena eficacia.
Son requisitos externos que la ley establece en atención a la naturaleza del acto o
contrato que se ejecuta o celebra (art. 1682). Se trata de requisitos de forma que el
legislador impone, en cuanto considera que es la única forma válida para manifestar la
voluntad o el consentimiento de las partes. En este caso nos encontramos ante un requisito
de existencia del acto jurídico.
43
La ley que rige a las formalidades en nuestro derecho la determina el art. 17, que no es más que
manifestación del principio Lex locus regit actum (la ley del lugar, rige el acto), “La forma de los
instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se
probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las
solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las
personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese”.
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Tipos de Solemnidades
B. Formalidades habilitantes
Concepto
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Ya que se trata de requisitos externos del acto en atención a la calidad o estado de las
partes, la sanción por la omisión de éstas es la nulidad relativa (art. 1682 in fine CC).
Concepto
Son aquellas que se exigen para acreditar la existencia de un acto. Este tipo de
formalidades busca pre-constituir prueba.
Las normas más importantes en esta materia son los artículos 1708 y 1709 del CC. El
1708 señala que no se admitirá prueba de testigos si la obligación debía constar por escrito;
por su parte, el 1709 señala que deben constar por escrito aquellos actos o contratos que
comprendan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
En este caso, la falta de escrituración (formalidad de prueba) impide acreditar el acto con
prueba testimonial.
De las normas citadas se extrae que la sanción ha de ser la limitación de los medios
de prueba (que variará dependiendo del supuesto).
Concepto
Aquellas cuya finalidad es dar publicidad o conocimiento del acto con el fin de
proteger a los terceros ajenos a la relación jurídica.
- Formalidades por vía de publicidad sustanciales: Aquellas que tienen por objeto
precaver a los terceros interesados, esto es, a los que están o estarán en
relación con las partes de una situación jurídica que pudiere afectarles. Por lo
tanto, lo que acá se busca no solo es poner en conocimiento de terceros una
determinada situación jurídica, sino que precaverlos en razón de un interés
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Aquellos requisitos externos del acto que las partes convienen o estipulan como
necesarias para el perfeccionamiento de un acto jurídico que por ley es consensual. En
este sentido, las partes lo que buscan es elevar a la categoría de solemne un contrato que
por ley no lo es. Conviene hacer presente, que estas en rigor no son solemnidades, dado que
éstas no pueden ser creadas por las partes (ya que como se dijo anteriormente, las
solemnidades propiamente tales son de derecho estricto, sumado además al hecho de que
producen efectos distintos). Por eso la denominación más precisa es de formalidades
convencionales.
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lado, la invalidez e inexistencia jurídica de los actos, y por otro, la ineficacia en sentido
estricto.
La Teoría de la Inexistencia del acto jurídico nace a principios del siglo XIX, con la
obra del jurista alemán ZACHARIE, quien planteó esta teoría a propósito del matrimonio
entre personas del mismo sexo44.
Esta postura ha sido planteada por el profesor Luis Claro Solar (sustentada hoy, entre
otros, por el profesor Pablo Rodríguez Grez), y señala como argumentos los siguientes:
44
En el matrimonio, en la nulidad en general, no hay más nulidad que las expresamente señaladas por ley, por
lo que se planteó el siguiente problema: un matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo, ¿valdría
porque no hay disposición legal que lo declare nulo en esas circunstancias? La respuesta, técnicamente,
debería haber sido afirmativa. Ante esta disyuntiva, se señaló que al ser el matrimonio un contrato entre un
hombre y una mujer, la falta de la diferencia de sexo entre los contrayentes, no acarreaba la nulidad (en teoría
no existiría vicio), sino que simplemente ese contrato no existiría.
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c. El artículo 1681 señala que será nulo todo acto al que falte un requisito de
validez del mismo, deduciéndose que ante la falta de un requisito de existencia la
sanción no sería la nulidad, sino que la inexistencia.
d. El artículo 1701 nos dice que la falta de instrumento público, en aquellos casos
en que la ley lo establezca como solemnidad de los actos y contratos, hará que
éste se mire como no ejecutado o celebrado, es decir como si nunca hubiese
existido.
e. El artículo 1809 señala que de no convenirse el precio no habrá venta, vendría en
demostrar que no existiría contrato de compraventa.
f. Además se agregan otras normas demostrativas de los argumentos recién
planteados (art. 2027, 2055, etc.)
45
A este argumento Claro Solar replica, señalando que la nulidad de estos actos se justifica en la falta de
discernimiento de estas personas y por lo tanto en la falta de formación del consentimiento, lo que sería un
requisito de validez (art. 1445). Y se agrega que pueden aparentar voluntad, por eso que la sanción es la
nulidad
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5.1.b. Nulidad
La nulidad es una sanción civil reglamentada en el Libro Cuarto Título XX del CC
(artículos 1981 y siguientes), en el título “De la Nulidad y Rescisión”. Podemos definirla, a
partir del artículo 1681 inc. 1°, como la sanción legal de ineficacia jurídica, para todo acto
o contrato al que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, según su especie o naturaleza, y la calidad o estado de las partes.
Estas normas son fundamentales y aplicables al acto jurídico en general, por lo que su
ámbito de aplicación, por tanto, es muy extenso, aplicándose al derecho privado en general
(no se limita al Código Civil). Estas disposiciones constituyen el estatuto general en
materia de nulidad, pero no el único existente, ya que hay normas que contemplan reglas
especiales que alteran las del Título XX (como en la tradición, el matrimonio y el
testamento).
1. Sanción de derecho estricto. Esto quiere decir que solo el legislador puede
establecer los casos que serán sancionados con nulidad, lo que implica además
que estos deben interpretarse de manera restrictiva (nunca analógicamente).
La nulidad resulta aplicable en aquellos casos en que se han omitido los
requisitos que la ley prescribe para el valor del acto en atención a su
naturaleza o a las personas intervinientes, y así se desprende del tenor del art.
1681, si se omite un requisito establecido por la ley.
2. Son normas de Orden público. Esto quiere decir que protege un interés
general, el de la colectividad, y no el de las partes en concreto que celebran un
acto en particular; razón por la cual no puede renunciarse anticipadamente,
como lo indica el artículo 1469. En general, de este principio se desprende que
las reglas de la nulidad no pueden ser modificadas por la voluntad de las
partes.
3. Requiere declaración judicial. No opera de pleno derecho, por la sola
situación de producirse el vicio, sino que requiere de un pronunciamiento por
46
Los artículos 672 y 673 señalan que si no hay voluntad, la tradición es inválida, pero puede validarse
retroactivamente por la ratificación. El artículo 1683 establece que la nulidad absoluta no puede sanearse por
la ratificación de las partes.
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parte de un juez. Así lo indican los artículos 1687 inc. 1° y 1689 CC, a
propósito de los efectos de la nulidad.
4. Opera con efecto retroactivo. Es decir, se deberán retrotraer los efectos del
acto al momento mismo de su celebración, como si este no hubiese existido.
5. El vicio debe estar presente al momento de la celebración del acto.
6. Es una acción de carácter patrimonial. Por lo que es transferible, transmisible
y prescriptible, pero no renunciable ex ante, solo es renunciable ex post en el
caso de la ratificación de la nulidad relativa.
7. Puede hacerse valer como acción o excepción
B. Clasificaciones de la Nulidad
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o Nulidad Expresa: aquella en que la ley declara de manera explícita y directa que
determinado vicio provoca nulidad. Ejemplo, en materia de tradición el artículo 672
CC, y en materia de compraventa el 1799 CC.
o Nulidad Tácita: Cuando la nulidad se concluye de la aplicación de las normas
generales (fundamentalmente de la coordinación de los arts. 10, 1496 y 1682).
Nulidad Absoluta
Podemos definirla como aquella sanción de ineficacia civil que resulta aplicable a
aquellos actos o contratos que han sido otorgados con omisión de alguno de los requisitos
que la ley exige para el valor del acto, en atención a la naturaleza del mismo y que consiste
en la privación de los efectos del acto.
Sus características se explican porque ésta clase de nulidad está establecida en interés
general, concretamente de la moral y de la ley; con objeto de proteger a la primera y
obtener la observancia de la segunda; de ello se derivan diversos caracteres relacionados
con su declaración, alegación y saneamiento
Causales
Conforme al artículo 1682 inc. 1° y 2°, las causales son las siguientes:
o Objeto ilícito
o Causa ilícita
o Omisión de solemnidades legales
o Actos celebrados por personas absolutamente incapaces.
Titulares de la acción
i. El Juez: La ley señala que el juez puede y debe declarar la nulidad cuando ésta
aparezca de manifiesto en el acto o contrato es decir, cuando no quepa duda de la
existencia del vicio. Al señalar que puede, se entiende que se faculta al juez para
poder declararla, sin necesidad de que alguna de las partes litigantes se lo solicite
(excepción al principio dispositivo). Al señalar que debe, la ley lo está obligando a
hacerlo cuando el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato (con la sola
lectura se detecte el vicio). Según la interpretación uniforme de la doctrina, para
realizar la declaración de oficio de la nulidad absoluta se requiere la reunión de los
siguientes requisitos:
a. Existencia de un juicio.
b. Que el acto o contrato viciado de nulidad absoluta sea invocado en ese
juicio.
c. Que el vicio o defecto que origina la nulidad absoluta aparezca de manifiesto
en el acto o contrato. El profesor Alessandri dice que aparece de manifiesto
cuando para su establecimiento basta con leer el instrumento en que se
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La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes, sino que sólo
por el transcurso del tiempo, que para este supuesto es de 10 años desde la celebración del
acto o contrato, conforme al artículo 1683 in fine CC. Transcurridos estos 10 años, no
desaparece el vicio, lo que ocurre es que opera la prescripción extintiva de la acción de
nulidad.
Nulidad Relativa
Podemos definir la nulidad relativa, a partir del artículo1681 CC, como aquella
sanción de ineficacia civil aplicable a aquellos actos o contratos que se han otorgado con
omisión de los requisitos que la ley exige para el valor del mismo, en atención al estado o
calidad de las partes intervinientes y que consiste en la privación de sus efectos. Se debe
señalar además, que la nulidad relativa o recisión, corresponde a la regla general en materia
de sanciones legales de ineficacia (art. 1682 in fine).
Causales48
Titulares
Los legitimados activos en este caso están contemplados en el artículo 1684 CC, que
señala que son: aquellos en cuyo beneficio han establecido las leyes la nulidad relativa, sus
herederos y cesionarios.
47
El Código se refiere a la Fiscalía Judicial, existente en las Cortes de Apelaciones del país, no al encargado
de llevar adelante las investigaciones penales.
48
En este punto se puede agregar a la lesión, en los casos contemplados por la ley (ejemplo, art. 1888, en
materia de Compraventa). El motivo de esto es que el legislador habla de rescisión por lesión enorme, y se ha
entendido que esta dice relación con la nulidad relativa. La lesión se analizara en profundidad a propósito del
contrato de compraventa.
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Saneamiento
Son dos las posibilidades para sanear la nulidad relativa: la ratificación de las partes y
el transcurso del tiempo. En este punto existe una diferencia significativa entre la nulidad
relativa y la absoluta, toda vez que la nulidad relativa si puede sanearse por la sola voluntad
de las partes mediante la llamada ratificación49.
49
Cabe señalar que para cierta doctrina el concepto correcto sería el de confirmación (Vial del Rio,
Alessandri, etc.), pero se ha preferido el de ratificación pues el de confirmación es ajeno a nuestro Código. La
confirmación puede ser definida como el acto jurídico unilateral por el cual la persona que tenía el derecho a
alegar la nulidad relativa, renuncia a esta facultad, saneando de esta manera el vicio de que adolece el acto
o contrato rescindible.
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En el caso del artículo 1685, se regula la situación del incapaz que ha inducido con
dolo a la celebración de un acto o contrato; privándolo a él, a sus herederos y cesionarios,
de la acción para reclamar la nulidad del acto respectivo (en doctrina llama la atención la
extensión de la sanción). Esta privación de la acción no se aplica sin embargo, cuando el
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Se trata de una figura que opera cuando un acto jurídico en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir los efectos que las partes se propusieron, cumple sin
embargo los requisitos de otro tipo de acto jurídico. De esta forma, en lugar del acto nulo,
se entiende celebrado el otro, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido
que el que celebraban era nulo habrían encaminado su voluntad a éste, siendo fundamental
la consideración de la voluntad de las partes.
Si bien no existe en nuestro Código Civil una disposición que la reconozca con
alcance general, existen ciertas normas en que la ley dispone la conversión de forma
automática50; por lo que en doctrina hay acuerdo en el sentido que la conversión es
admitida si se dan los requisitos señalados.
F. Efectos de la Nulidad
En primer lugar, cabe señalar que, sin perjuicio de tener causales distintas, los efectos
que producen la nulidad absoluta y la nulidad relativa son exactamente los mismos, una vez
declarada judicialmente.
En segundo lugar, la nulidad no produce sus efectos en tanto no haya sido declarada
por sentencia ejecutoriada que tiene fuerza de cosa juzgada (arts- 1687 y 1689 CC), por lo
que en el tiempo intermedio entre su celebración y la declaración, el acto es anulable.
En tercer lugar, conforme al artículo 1690, la sentencia solo tiene alcance relativo, es
decir, solo afecta a las partes; sin perjuicio de aquello, esto no obsta a que los efectos de la
nulidad declara judicialmente puedan alcanzar a terceros ajenos al acto declarado nulo,
como ya veremos.
50
Por ejemplo, en el caso del artículo 1701 inc. 2º, en que se entiende que el instrumento público defectuoso
por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma y que está firmado por las partes servirá como
instrumento privado, si no se trata de un acto en que la ley requiere el instrumento público como solemnidad,
y en el cual no pueda suplirse por otra prueba.
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Ahora bien, para referirnos a los efectos de la nulidad debemos distinguir su efecto
entre las partes contratantes y entre terceros.
En este caso la nulidad opera como modo de extinguir las obligaciones, siendo su
extinción una consecuencia lógica tras la desaparición del acto o contrato que les da origen,
por la declaración de nulidad (se elimina la fuente de la obligación). Así lo prevé el artículo
1567 inc. 2° n°8 CC.
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que el incapaz no se ha hecho más rico, por lo que quien pretenda la restitución
deberá probar las circunstancias exigidas por la ley (el fundamento de esta contra
excepción es el enriquecimiento sin causa).
En general se ha entendido que la disposición del artículo 1688 es aplicable
solamente en aquellos casos de nulidad derivados de la falta de observancia de las
formalidades habilitantes, debido a que el artículo se refiere a la celebración sin los
requisitos que la ley exige. Esto significa entonces, que la causa de la nulidad
debería ser la incapacidad de una de las partes; por el contrario, no sería aplicable
cuando el contrato se anula por otra causal, como ilicitud del objeto, error, dolo o
cualquier otro vicio.
Como se indicó anteriormente, además de producir efectos entre las partes del
contrato declarado nulo, la nulidad puede alcanzar también a terceros ajenos al acto. Lo que
deriva de lo previsto en el artículo 1689 del CC, según el cual "La nulidad judicialmente
pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las
excepciones legales.".
El supuesto en que ello ocurre es el siguiente: la cosa objeto del contrato declarado
nulo, en el tiempo intermedio entre su celebración y la declaración de su nulidad, ha sido
objeto de enajenación (en sentido amplio, comprendiendo la constitución de derechos reales
limitativos del dominio) a favor de un tercero. En definitiva, este efecto de la nulidad
respecto de terceros no es sino la aplicación de las reglas generales que rigen a la nulidad y
la adquisición del dominio: anulado un contrato por resolución judicial ejecutoriada,
aquella produce sus efectos retroactivamente, y se entiende que el contrato nunca se
celebró, y que por tanto no ha habido adquisición del dominio por parte del adquirente, y
que el dominio no ha salido jamás del poder del tradente. De esta forma, las personas que
han derivado sus derechos del que adquirió en virtud del contrato nulo, no han podido
adquirir el dominio, puesto que aquel no lo tenía51.
Como se dijo antes, esta regla se aplica en caso de enajenación de la cosa objeto del
contrato, entendiendo enajenación en su sentido amplio. Por ello, lo referido sucederá
también si quien adquirió la cosa en virtud de un contrato que después se declaró nulo, en
vez transferir su propiedad en el tiempo intermedio procede a gravarla con hipoteca, censo,
etc. En tal caso, declarada la nulidad el verdadero dueño tendrá acción para hacer caducar
esos gravámenes por haber sido constituidos por quien no era dueño de la cosa.
51
Por ejemplo, se declara nula una compraventa (compraventa 1) y sucede que el comprador a su vez había
vendido (compraventa 2) y realizado la tradición a un tercero de la cosa objeto de dicho contrato. Al
declararse la nulidad de la compraventa 1 se reputa que ese contrato nunca existió (efecto retroactivo de la
nulidad). Ello a su vez se traduce en que el comprador nunca adquirió el dominio, que siempre ha
permanecido en manos del primer vendedor. Por ello, éste, una vez declarada la nulidad de la compraventa 1
puede ejercer la acción reivindicatoria en contra del comprador de la compraventa 2, quien ha quedado en
calidad de poseedor de la cosa.
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Es importante destacar que este efecto de la nulidad opera respecto de todos los
terceros, sin distinción en cuanto a si estaban de buena o mala fe. No obstante aquello,
también es necesario tener en cuenta que existen ciertos supuestos de excepción, en que no
se concederá acción reivindicatoria en contra de los terceros:
i. Rescisión de la donación entre vivos: Por regla general cuando se anula una
donación, no existe acción contra terceros poseedores, según señala el artículo 1432
CC. Por ejemplo, el artículo 1426 permite dejar sin efecto la donación cuando el
donatario no ha cumplido con la carga impuesta en ella, si no cumple con la carga el
contrato se rescinde, pero no es en el sentido propio de la palabra (como sinónimo
de nulidad), pues esa posee como causa el incumplimiento de requisitos que el
legislador ha impuesto, y en este caso no se trata de requisitos de la ley para el valor
de un acto, sino cargas impuestas por las partes.
ii. Rescisión del decreto de posesión definitiva. Estamos en el supuesto en que el
presunto muerto reaparece, y se rescinde dicho decreto, retornando los bienes a su
verdadero dueño, subsistiendo hipotecas y gravámenes. Se dice que es una
excepción aparente pues lo que se afecta es el decreto de posesión definitiva, que es
una resolución judicial (Art. 93 y 94 CC).
A. RESOLUCIÓN
Término de una relación contractual por sobrevenir un hecho futuro e incierto que
puede consistir o no, en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes.
B. TERMINACIÓN
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C. INOPONIBILIDAD
Aquella convención por la cual, las partes acuerdan dejar sin efecto el contrato.
Esta causal de ineficacia jurídica será analizada en profundidad a la hora de ver los
modos de extinguir las obligaciones.
E. REVOCACIÓN
F. CADUCIDAD
6.1. CONCEPTO
Aquellos elementos que se introducen en un acto jurídico para afectar sus efectos
normales.
Las modalidades, como elementos del acto jurídico tienen un carácter excepcional;
configurándose por regla general como elementos accidentales del acto jurídico,
requiriendo por tanto, de su inclusión por medio de una cláusula especial, sin la cual no se
entiende incluida modalidad alguna.
6.2.ÁMBITO DE APLICACIÓN
En este punto es necesario distinguir entre los actos patrimoniales, y aquellos que
corresponden al derecho de familia. En el primer caso, donde el principio rector es el de la
autonomía de la voluntad, la regla generalísima es que las partes puedan modificar los
efectos normales de los actos que ejecutan o celebran por medio de una modalidad;
existiendo, eso sí, algunos casos donde se rechazan o en que legislador pone ciertas
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limitaciones, por ejemplo artículo 1227 CC que establece que no se puede aceptar o
repudiar condicionalmente –las asignaciones hereditarias-, ni hasta o desde cierto día.
6.4.TIPOS DE MODALIDADES
Las modalidades que pueden ser incorporadas a los actos jurídicos son la condición,
el plazo y el modo. Sin embargo, éstas son las modalidades clásicas, pues hay quienes
incluyen una cuarta: la representación.
6.4.a. Condición
A. Concepto y regulación
o Título IV del Libro IV, artículos 1473 a 1493 CC, de las “Obligaciones
condicionales”.
o Título IV del Libro III, artículos 1070 a 1079 CC, de las “Asignaciones
testamentarias sujetas a condición”.
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B. Elementos de la condición:
C. Clases de condición
La clasificación más relevante en torno a la condición, dice relación con el efecto que
dicha modalidad produce en la obligación a la que se ha introducido (art. 1479 CC), por lo
que solamente distinguiremos entre la condición suspensiva y la condición resolutoria.
i. Condición suspensiva.
Efectos
Se está haciendo referencia a cuáles son las consecuencias que se derivan de esta
modalidad, para el acreedor condicional (para quien nacerá el derecho una vez que se
cumpla la condición). Estos dependerán del estado en que se encuentre la condición:
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Efectos
Una vez Cumplida la condición se produce el efecto propio de toda condición resolutoria,
que es la extinción del derecho y la correlativa obligación. (Art. 1479 CC; Art. 1567 n°9
CC)
Esto se entiende como una ficción legal en virtud de la cual se dice que no ha existido
el acto condicional, es decir, desde el punto de vista de una condición suspensiva, una vez
cumplida esta, se entiende que el derecho siempre ha estado en poder del acreedor
condicional, y no desde que se cumple la condición. En el caso de la condición resolutoria,
en que una vez que se ha cumplido la condición se entiende que ese derecho nunca existió
para el sujeto.
6.4.b. Plazo
A. Conceptos y regulación
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El artículo 1494 CC en su primera parte define al plazo como la época que se fija
para el cumplimiento de la obligación. Pero este concepto es en demasía restringido, ya que
sólo se estaría refiriendo a un plazo suspensivo, dejando fuera el plazo extintivo.
B. Clases de plazo
Según la suerte del derecho sujeto al plazo una vez que se ha cumplido el mismo.
o Plazo fatal: El derecho sujeto al plazo sólo podía ejercerse antes del vencimiento de
éste, porque con posterioridad se extingue irrevocablemente su ejercicio. En base al
artículo 49 CC para reconocer este tipo de plazos, habitualmente nos encontramos
con las expresiones en o dentro de.
o Plazo no fatal. No obstante el vencimiento del plazo, es igualmente posible ejercer
valida y eficazmente el derecho.
o Plazo convencional. Aquel que es fijado por las partes, y que se constituye como la
regla general por el principio de autonomía de la voluntad.
o Plazo legal. Aquel que es fijado por la ley.
o Plazo judicial. Aquel que es determinado por el juez. Constituyen la excepción en
materia de plazos, pues el artículo 1494 inc. 2° CC establece que el juez sólo puede
establecer plazos cuando la ley lo autorice, ya que por regla general le corresponde
solo una labor interpretativa de los plazos, cuando exista conflicto porque estos sean
vagos u oscuros.
Como ejemplos de plazos judiciales podemos encontrar el artículo 904 CC, que
en materia de acción reivindicatoria establece que se deberá restituir la cosa en el
plazo que fije el juez; y por otro lado, el artículo 1094 CC referido al modo, el
artículo 2201 CC en materia de mutuo y el artículo 1276 CC en materia de albaceas.
C. Efectos
Para estudiar los efectos de los plazos, primero debemos distinguir si estos son
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Conforme a nuestro derecho esta modalidad puede extinguirse por tres vías: El
vencimiento del mismo, que se renuncie al plazo y la caducidad del plazo.
i) Vencimiento
ii) Renuncia
El acreedor también puede obtener beneficios del plazo, como sucede en el caso del
depósito, ya que el depositario podría devolver antes las cosas pero con esto perjudicaría al
acreedor, el cual podría señalar que la renuncia del plazo no cabria dado que esta no
afectaría solo a los intereses del depositario.
iii) Caducidad
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6.4.c. Modo
A. Concepto y reglamentación
Del artículo 1089 CC podemos extraer una definición de modo como el fin especial
que debe destinarse el objeto de la obligación. Por lo que podemos decir que es la carga
consistente en aplicar la liberalidad a un fin u objeto especial, y que por lo tanto busca
limitar al adquirente del derecho.
Puede extraerse del artículo 1089 CC, que establece que el modo no suspende la
adquisición de la cosa, a diferencia de la condición suspensiva, de la que pende el
nacimiento del derecho.
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1. GENERALIDADES
Esta materia se encuentra regulada en el Libro II, “De los bienes, su dominio,
posesión y goce”; correspondiente a los artículos 565 en adelante del Código Civil.
En segundo lugar, resulta básico distinguir entre cosas y bienes, a las cuales se refiere
el legislador en su artículo 565, y que erróneamente, a nuestro juicio, éste hace sinónimos:
Las cosas, son todas aquellas que ocupan un lugar en el espacio. En particular este
concepto es aplicable a las cosas corporales, que pueden ser percibidas por los sentidos.
Pero resulta más complejo conceptualizar lo que vendrían a ser las cosas incorporales
(aquellas que carecen de una realidad tangible), que nuestro código iguala a los derechos,
ya que se debe tener presente que existen cosas respecto de las cuales no se puede decir que
son corporales, pero que tampoco consisten en derechos, nos referimos aquí a las
producciones del talento e ingenio, a las cuales hace alusión el artículo 584, y que la
doctrina ha denominado inmateriales.
Los bienes, son las cosas en cuanto son útiles al hombre y susceptibles de
apropiación. Por lo tanto, son dos requisitos los que deben cumplir las cosas para ser
bienes: tienen que ser útiles para satisfacer una necesidad o deben prestar alguna utilidad, y
deben ser susceptibles de apropiación.
La utilidad. Se entiende como la aptitud de una cosa para satisfacer una necesidad
del individuo o un interés cualquiera de éste, económico o no.
- La apropiabilidad. Se entiende como la necesidad de que sean susceptibles de
dominio, de poder ingresar al patrimonio de una persona, por ende tener propiedad
sobre los mismos.
Si están estas notas características podemos diferenciar una cosa de un bien. Dentro
del CC chileno si uno analiza sus disposiciones, la doctrina mayoritaria coincide en afirmar
que el legislador no distingue y emplea de manera indistinta la noción cosa y bien.
El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas razones prácticas:
ii. Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; y
iii. Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con las cosas que
están bajo su posesión.
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El artículo 565 nos presenta la primera gran clasificación de las cosas: Cosas
Corporales e Incorporales:
o Cosas Corporales. “Las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos” (por ejemplo, una casa o un libro).
o Cosas Incorporales. “Son meros derechos”, como créditos o servidumbres activas.
Un concepto propio de cosas incorporales es: Son aquellas que teniendo una entidad
abstracta son el resultado de una creación intelectual.
Partiremos el estudio de las cosas corporales, dentro de las cuales encontramos otra
de las clasificaciones importantes. Así el artículo 566, distingue entre:
- Cosas muebles.
- Cosas inmuebles.
Es importante señalar que esta clasificación no solo se aplica a las cosas corporales,
ya que por aplicación del artículo 580 también es aplicable a las cosas incorporales (de ahí
dependerá el estatuto aplicable a los distintos derechos).
Lo que justifica que el legislador le haya dado tanta importancia a ésta distinción es
que siempre ha tendido a proteger con mayor intensidad los bienes inmuebles, lo que
obedece a razones históricas debido a que en la época de dictación del CC la importancia
radicaba en las cosas inmuebles (como fundos, terrenos y casas), no así en los muebles.
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ii. Cuando se está en presencia de la transmisión por sucesión por causa de muerte, los
herederos para disponer de los bienes hereditarios, requieren una serie de
inscripciones solo tratándose de bienes inmuebles.
iii. En materia de sociedad conyugal, si estamos en presencia de bienes inmuebles y
éstos son aportados o adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen,
ingresan al patrimonio propio de los cónyuges, pero si estamos en presencia de
bienes muebles, ingresan al haber social relativo.
iv. En materia de tradición, uno de los requisitos indispensables es la entrega, la cual se
efectúa de forma distinta si estamos en presencia de bienes muebles o inmuebles, o
derechos reales constituidos sobre ellos.
a. Si la cosa es mueble basta la simple entrega material de la cosa, la que
incluso en algunas hipótesis puede ser ficta.
b. En presencia de bienes inmuebles, se requiere la inscripción en el
conservador de bienes raíces.
v. Tratándose de la prescripción adquisitiva, los plazos de prescripción adquisitiva
ordinaria son distintos (art. 2508 CC): 5 años en los inmuebles, 2 años para los
muebles.
vi. Rescisión por lesión enorme, no procede sobre bienes muebles, solo sobre bienes
inmuebles.
vii. A propósito de las cauciones reales, hay dos derechos reales que se conectan: el
derecho real de hipoteca y el derecho real de prenda. En el derecho real de hipoteca
se habla por regla general de bienes inmuebles, en cambio, la prenda recae sobre
bienes muebles.
Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra
calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el
artículo 567.
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Son aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento de
su sustancia o naturaleza. Admiten una clasificación:
Usualmente se dice que las cosas muebles son genéricas, y las inmuebles son
específicas; pero esto no es una relación necesaria, como lo vemos en el ejemplo dado,
donde el perro Lazie es un mueble específico.
El legislador también habla de cosas genéricas limitadas: cosas genéricas que forman
parte del género pero que pueden identificarse dentro de ellas (se acota cuáles son dentro de
ese género). Aquí las reglas aplicables son las de especie o cuerpo cierto.
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cuando se entrega esa cosa en particular (pues existe la obligación de conservación), pero si
la cosa es genérica, se está obligado a entregar cualquier cosa dentro del género, al menos
de calidad mediana (arts. 1510 y 1548).
o Será física cuando el primer uso de la cosa importe su destrucción física o bien una
alteración sustancial. Por ejemplo la madera en un asado.
o Será jurídica cuando su primer uso importa la enajenación de la cosa. Por ejemplo el
dinero.
Una cosa es consumible o no, desde una perspectiva subjetiva, dependiendo del
destino que le dé el titular de la cosa, dependiendo de si su primer uso implica o no la
destrucción de la cosa, o ya bien su enajenación.
Si bien está pensada en el hecho de poder sustituir una cosa por otra, la doctrina ha
ampliado esto clasificando también los hechos. Un hecho será fungible cuando puede ser
ejecutado por cualquier persona; y será no fungible cuando solo lo puede ejecutar el deudor
atendidas las características propias de él (caso típico de los contratos de confianza o intuito
personae).
Otro tanto se discute, pues el art. 575, al hablar de las cosas fungibles y no fungibles,
pareciera ser que las confunde con las cosas consumibles. Se ha dicho que esta confusión es
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un tanto lógica, pues generalmente las cosas fungibles, además serán consumibles, aunque
debemos precisar que aquello no es absoluto52.
52
Por ejemplo, una botella de champaña “Don Perignon” del año 1968, es claramente consumible, pero
podría argumentarse que no es fungible.
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existente entre esta clasificación y la anterior, pues sucede que las cosas incomerciables
siempre serán inalienables, pero las cosas inalienables no siempre serán incomerciables,
como por ejemplo en los derechos llamados personalísimos (uso y habitación)
Una cosa singular implica que sea una cosa que es identificable por si misma de otras,
es decir aquellas que constituyen una unidad simple o compleja (simple: ladrillo, compleja:
casa), en cambio, cuando se habla de cosas universales nos referimos a aquellas que
comprenden un conjunto de cosas singulares que por la función que cumplen o
desempeñan se consideran un todo.
o Las universalidades de hecho, solo están conformadas por elementos activos (bienes
o derechos), en cambio las universalidades contienen elementos pasivos.
o Jurídicamente en las universalidades de hecho los bienes que las integran mantienen
su individualidad (un rebaño), en cambio en las jurídicas esto no ocurre, se mira la
cosa como un todo, pierden su individualidad (herencia).
Esta distinción la art. 565 al referirse a que las cosas incorporales consisten en meros
derechos, como créditos (derechos personales) y servidumbres (derechos reales). Luego es
el art. 576 el que clasifica las cosas incorporales en derechos reales y personales.
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En cuanto al objeto del derecho real, que es la cosa sobre la cual este recae, hay cierta
discusión. Así, los clásicos han dicho que solo pueden recaer sobre cosas corporales, a lo
que la postura más moderna ha señalado que podrían recaer sobre cosas incorporales
(derechos sobre derechos), basándose en el art. 583 que señala que sobre las cosas
incorporales hay una especie de propiedad. También se señala como argumento el artículo
584, pues existirían derechos sobre las producciones del talento, los que a todas luces
consisten en cosas incorporales.
Esta distinción se realiza en base a las facultades que otorga el derecho real.
B. Derecho real de dominio, y los derechos reales desmembrados del dominio o limitativos
del mismo
o El derecho real de dominio es aquel que otorga las más amplias facultades respecto
de una cosa.
53
Se critica esto, porque las relaciones jurídicas se dan entre personas, cuyo objeto puede ser una cosa, pero la
relación no puede ser con la cosa misma. Ante ésta crítica, se señala que tratándose de los derechos reales
existe un sujeto pasivo universal para asimilarlo a la estructura de los derechos personales. Esto implica que el
titular del derecho real tiene la facultad y el derecho de exigir respecto de cualquier miembro de la comunidad
que respete el ejercicio de su derecho, el resto de la sociedad contrae una obligación cuyo objeto es no
perturbar el ejercicio de este derecho real. Con todo, esto se trata de acercar la estructura del derecho real a la
estructura del derecho personal. Se la llama la doctrina “obligaciónista de los derechos reales”.
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o Los derechos reales desmembrados o limitativos, son aquellos que otorgan solo
algunas de las facultades comprendidas en el dominio, de ahí que se llamen
desmembrados. También se les llama limitativos, pues restringe el uso de dicha
facultad por parte del titular del dominio, como por ejemplo en el caso del
usufructo.
A este respecto, se sostiene que la visión que acoge el Código civil es que los
derechos reales son de número cerrado, ya que solo la ley puede dar origen a derechos
reales. Ahora bien, otra cosa es señalar que el Código, en su art. 577, haga una numeración
taxativa, puesto que hay derechos reales que están fuera de este artículo, e incluso fuera del
Código (ejemplos, art. 579 a propósito del derecho real de censo, en relación al art. 2022; y
fuera del Código Civil, encontramos el art. 7 del Código de Aguas, que regula el derecho
real de aprovechamiento de aguas. Otro ejemplo lo encontramos en el Código de Minería,
con derecho de pedimento y manifestación minera).
El artículo 582 CC señala que el dominio, que se llama también propiedad es aquel
que recae sobre una cosa corporal para gozar y disponer arbitrario de ella no siendo
contrario a la ley o contra derecho ajeno. Hay que tener en cuenta que se señala que el
derecho real de dominio recae sobre una cosa corporal. Luego, en el art. 583 CC señala que
sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad.
La acción clásica que lo proteger es la acción reivindicatoria, que es aquella que tiene
el dueño respecto del poseedor no dueño.
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Este derecho real puede ser adquirido por tres modos distintos: la sucesión por causa
de muerte, la tradición (art. 1909 y 1910, en materia de cesión de créditos) y por
prescripción adquisitiva (el art. 2512 n°1, establece un plazo de 10 años54).
Art. 764 CC. La facultad que confiere este derecho es la de gozar y usar la cosa, y en
caso de tener que restituirla, se tiene además la obligación de conservación.
Aquí también hay una coexistencia de derechos, pues cuando hablamos de usufructo
también habrá un derecho real de dominio, así es dueño de su derecho real de usufructo,
aunque respecto del bien reconoce dominio ajeno.
Servidumbre activa:
Se llama prenda tanto el contrato, el derecho real y la cosa misma. Cuando hablamos
del derecho real de prenda nos referimos a aquel que consiste en la entrega de una casa
mueble que se da para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena.
54
Excepto el caso del falso heredero al que se le haya conferido la posesión efectiva, caso en el cual solo
serán 5 años (art. 1269 en relación al art. 704 n°4).
55
En lo relativo a los frutos y mejoras, esto se regula en el artículo 1266, que señala que se aplicarán las
mismas reglas que en materia de reivindicación, que se analizarán más adelante (art. 904 y ss.). En cuanto a
los deterioros, se regulan en el art. 1267, el que se remite al artículo 1688, siendo el criterio la buena o mala fe
(y en el caso de la buena fe, que el falso heredero se haya hecho más rico).
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Dentro de la estructura del CC, la prenda es con desplazamiento, esto quiere decir que la
tenencia de la cosa pasa a manos del acreedor (Art. 2384). Igualmente nuestro derecho
regula la situación de la prenda sin desplazamiento, la que se encuentra regulada por una
ley especial, la ley 20.190 sobre prenda sin desplazamiento
Se puede definir como un derecho real de garantía que recae sobre un bien
inmueble que permanece en poder del constituyente, y que otorga al acreedor el derecho
de perseguir el bien en manos de quien se encuentre, y de pagarse preferentemente con el
producto de la venta en pública subasta. En el caso de la hipoteca, el constituyente puede
ser el deudor personal, o un tercero.
Censo:
Primero es necesario precisar que el censo puede ser un derecho real o personal. El
supuesto de este derecho consiste en que una persona se encuentra obligada al pago de una
suma de dinero, y para garantizar el cumplimiento de esta obligación otorga una propiedad
en garantía. Si se persigue al obligado directamente, estamos ante un derecho personal, pero
si se busca hacer valer la garantía, estaríamos en presencia de un derecho real (Art. 2022
CC).
Por su parte, los derechos personales, son aquellos que solo pueden exigirse de
ciertas personas que por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley han contraído la
obligación correlativa (Art. 578). Las acciones que emanan de éstos son personales, lo que
significa que se tienen respecto de la persona o personas que han contraído la obligación
correlativa, a diferencia de las reales que se tienen contra cualquiera que sin tener derecho
afecte la situación de la cosa objeto del derecho.
Tanto las acciones como los derechos, el legislador los reputa mueble o inmuebles
según la cosa que ha de ejercerse o sobre la que recae. Respecto de los hechos el legislador
siempre los reputa muebles (art. 580 y 581).
56
Hay quienes dicen que en los derechos reales también es posible encontrar un sujeto pasivo, lo que
ocurre en este caso, es que no es un sujeto pasivo determinado, sino que es un sujeto universal e
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ii. De acuerdo a su objeto. Los derechos reales tienen por objeto una cosa que
puede ser corporal o incorporal, en cambio, los derechos personales tienen por
objeto una prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer.
iii. Según su fuente. Los derechos reales nacen de los modos de adquirir, en
cambio, los derechos personales nacen de las obligaciones.
iv. Desde el punto de vista del número. Los derechos reales son de numerus
clausus o número cerrado, es decir, solo existen los tipos que las leyes
expresamente establecen. En cambio, los derechos personales son de numerus
apertus o número abierto, esto es, hay tantos derechos personales como la
imaginación sea capaz de concebir, son ilimitados. Esta diferencia se justifica
porque las normas que gobiernan los derechos reales, son normas imperativas,
en cambio, las normas que gobiernan los derechos personales, por regla general,
son normas supletorias de la voluntad de las partes.
v. De acuerdo a su eficacia. Los derechos reales tienen una eficacia erga omnes,
es decir, tienen eficacia general, sin respecto a determinada persona, en cambio,
los derechos personales tienen una eficacia limitada, vinculan exclusivamente al
deudor (eficacia relativa). La eficacia cobra especial importancia en función de
las garantías: hipoteca y prenda. La hipoteca y la prenda son garantías reales y al
tener eficacia erga omnes, el acreedor hipotecario o prendario podrá perseguir
la cosa en manos de quien se encuentre. Hay también garantías que son
personales, como el fiador y el codeudor solidario, estas tienen una eficacia
relativa, limitada al patrimonio del fiador o codeudor en la medida que lo tenga.
vi. Desde el punto de vista de su protección. Los derechos reales están protegidos
por acciones reales como la reivindicatoria, así lo señala el artículo 577, en
cambio, los derechos personales están protegidos por las acciones personales.
indeterminado, porque existiendo un derecho real, toda persona debe abstenerse de realizar una conducta que
pueda afectar el ejercicio de ese derecho. Quienes postulan esta idea, dicen que no serían derechos
completamente distintos. Si bien es cierto, no se puede negar que existiendo un derecho real existe un
deber general de abstención, no cabe hablar de un sujeto pasivo u obligado, precisamente porque este deber
de abstención no forma parte del pasivo de nadie, en cambio, cuando existe una obligación, es parte del
patrimonio del deudor.
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3. EL DOMINIO O PROPIEDAD
El dominio de encuentra regulado en el Título II, Libro II del CC, “Del Dominio”.
Se trata de una definición analítica del dominio, que con un criterio cuantitativo se
dedica a enumerar las facultades que el derecho confiere al propietario sobre el objeto sobre
el cual recae.
Otros autores consideran que la diferencia entre las palabras dominio y propiedad está
en que ambos términos obedecen a distintos puntos de vista de lo mismo, la palabra
dominio resaltaría el carácter subjetivo que reviste el derecho de propiedad, es decir, como
poder o facultad que sobre la cosa corresponde a su titular; y la palabra propiedad por otro
lado, tendría un preponderante contenido objetivo al acentuar la pertenencia de la cosa a la
persona.
Por último, este concepto omite señalar dos características importantes del dominio:
la exclusividad y la perpetuidad.
El dominio tal como lo señala el art. 582 recae sobre cosa corporal, es decir, aquellas
que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Para comprender bien lo
que aquí se señala, debemos acudir primeramente a la Constitución, que en su art. 19 n°24
asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies, lo que se ha utilizado como
argumento a favor de que el derecho real de dominio puede recaer sobre cosas corporales e
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incorporales. Luego, el legislador en el art. 583 habla de que en las cosas incorporales
habría una “especie de propiedad”57, así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho
de usufructo. Por su parte, el art. 584 señala que las producciones del talento o del ingenio
son una propiedad de sus autores.
Conforme a lo anterior, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, podemos decir que
tanto las cosas corporales como incorporales reciben protección en cuanto objetos del
derecho de propiedad.
i. En base a su titularidad
o Propiedad Plena: Se trata de aquella que está provista de todos sus atributos (uso,
goce y disposición).
o Propiedad Nuda: Se trata de aquella que solo contiene el derecho de disposición
jurídica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y
goce, como es el caso del usufructo (art. 582 inc. 2°).
i. Es un derecho absoluto.
57
Para el profesor Alessandri, el legislador al hablar de especie de propiedad, no lo hace con la finalidad de
postular que existe una propiedad distinta sobre las cosas incorporales, sino que es la misma que recae sobre
las cosas corporales, solo que es una especie pues tiene ciertas particularidades. En cambio el profesor
Guzmán, señala que existiría un concepto genérico de propiedad, del cual se desprenderían conceptos
específicos, como el plasmado en el art 582, que sería solo aplicable a las cosas corporales.
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El carácter exclusivo del dominio no obsta a que puedan existir sobre la misma cosa
otros derechos reales, sin que ello desnaturalice al dominio, y en este caso estos otros
derechos importarán una limitación de la libertad de acción del propietario. Tampoco atenta
contra este carácter la existencia de la copropiedad, que es el derecho real de dominio que
tienen dos o más personas sobre una misma cosa. En este caso el carácter exclusivo del
derecho de propiedad implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre una misma cosa,
derechos de propiedad independientes, lo cual no acontece en la copropiedad, ya que cada
uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo éste.
58
El carácter perpetuo del derecho de dominio ha sido objeto de discusión por algunos autores, los cuales
sostienen que este derecho es generalmente perpetuo, pero nada obsta a que surja un derecho de propiedad
temporal, éste sería el caso de la propiedad fiduciaria, que es aquella que está sujeta al gravamen de pasar a
otra persona en el evento de cumplirse una condición. Ciertos autores dan el nombre de propiedad imperfecta
a esta clase de propiedad.
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La elasticidad del derecho real de dominio se manifiesta en la virtud que éste tiene
para reducirse, en mayor o menor medida, por la concurrencia de otros derechos, y de
expandirse nuevamente en toda su amplitud en cuanto cesa el derecho concurrente que lo
comprimía.
ii. Extensión vertical. El CC contiene muy pocas normas que pueden relacionarse
con la extensión vertical del dominio. Acá se plantean dos problemas: la extensión
del dominio hacia el subsuelo y hacia el espacio.
El espacio aéreo es aquel que está sobre el predio, este es vacío, no se trata
de un bien. En cambio, lo que sí tiene un ser real es el aire que está en dicho
espacio, se trata de una cosa que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres,
es decir, incomerciable e inapropiable. Si bien el CC no lo señala, resulta evidente
que el dueño del terreno lo es también del espacio superpuesto, se trata de una
proyección del dominio del suelo. El verdadero problema se ha presentado en
determinar hasta donde llega el dominio, por ello los autores (encabezados por el
profesor Alessandri) han creado el concepto de altura útil, es decir, será dueño del
espacio superpuesto en la medida que sea necesario para obtener todo el provecho
del predio, esté será entonces el límite vertical59.
59
Igualmente este derecho sobre el espacio aéreo podrá encontrar limitaciones en el plan regulador comunal,
en las distintas normas de urbanismo, etc. Otras tantas limitaciones se encuentran en el Código Aeronáutico.
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art. 942, en que se permite al dueño de un predio exigir que se corten las raíces del
árbol que penetren en su suelo. En este caso resulta también aplicable el criterio de
utilidad, es decir, la extensión del dominio al subsuelo será en la medida en que el
interés y provecho del derecho, por parte del dueño, lo justifique, y siempre que
queden a salvo las limitaciones del interés común60.
Facultades Materiales
i. Facultad de Uso. Esta facultad se traduce en poder ocupar la cosa en todos los
servicios que es capaz de proporcionar, aún cuando vayan en contra de su propia
naturaleza, sin que ello importe disfrutar los productos de la cosa, ni su destrucción
inmediata, porque en éstos casos se confundiría con las otras facultades materiales.
Sin embargo, como resulta evidente, el traspasar los confines propios de la facultad
de uso carece de importancia para el propietario, pues éste tiene también las
facultades de goce y consumo.
60
Igualmente podrán encontrarse limitaciones en otros cuerpos legales, como por ejemplo en el Código de
Minería.
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ii. Facultad de Goce: Es aquella facultad que habilita para beneficiarse de los frutos y
los productos que la cosa sobre la que recae el derecho real de dominio da61. Es en
virtud de esta facultad que el dueño de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos
de ella.
Nuestro Código civil al igual que el Code francés justifica la adquisición de los
productos y frutos que la cosa da a través del modo de adquirir llamado accesión; lo
que la doctrina critica porque el origen del dominio de los frutos y productos está en
la facultad de goce, no siendo necesario recurrir a la accesión.
La doctrina distingue entre frutos y productos. Los frutos son lo que la cosa da
periódicamente, ayudada o no por la industria humana y sin detrimento de la cosa
fructuria. El CC distingue entre frutos naturales y civiles, siendo los primeros, los que
da la naturaleza con o sin ayuda de la industria humana (art. 644), y los civiles son los
precios, pensiones o cánones de arrendamiento, entre otros (art. 647). Por su parte los
productos son aquellos que da la cosa pero que carecen de periodicidad, y que para
su obtención implican una disminución o destrucción de la cosa (como por ejemplo,
talar los árboles que se encuentran en el predio).
iii. Facultad de consumo material o físico, o de disposición material. Es aquella facultad
que habilita para destruir materialmente la cosa, transformándola o degradándola.
a. Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar abandonada la cosa.
b. Transformar es variar la naturaleza de la cosa, su forma o destino.
c. Degradar la cosa es realizar obras en ella que traen como consecuencia su
desvalorización.
Sin lugar a dudas esta es la facultad característica del dominio, ya que los demás
derechos reales si bien autorizan a sus titulares para usar y gozar de la cosa de una
forma más o menos completa, jamás dan poder para destruirla o transformarla. Por
otro lado, esta facultad es una manifestación del carácter absoluto del derecho de
propiedad, pero debemos recordar que presenta como límite la ley y el derecho ajeno.
Facultades Jurídicas
61
En estricto rigor, los productos corresponden más bien a la facultad de disposición, ya que implican la
destrucción de la cosa objeto del derecho.
62
La facultad de enajenar, es distinta de la capacidad de disposición, la que corresponde a la capacidad de
ejercicio.
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Cuestión distinta es la facultad de disposición, que consiste en el poder específico para disponer de un bien
determinado.
64
Como recordaremos, existen derechos que no pueden ser transferidos, y que solo pueden ser aprovechados
por su titular, como por ejemplo los derechos personalísimos, o los inalienables.
65
Existen otras dos doctrinas al respecto. La primera, que le concede validez general a las cláusulas de no
enajenar, señalando como argumentos: que en derecho privado puede hacerse todo aquello que no está
prohibido, si el legislador lo prohibió en determinados casos, la regla general debería ser la validez, y como
argumento de texto, el art. 53 n°3 del reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que permite inscribir las
prohibiciones convencionales referente a los inmuebles. La segunda postura, que le niega valor general a las
cláusulas de no enajenar, señalan que del mensaje del código se extrae el principio de la libre circulación de
los bienes, que además si se hubiere querido que fuese la regla general no se habría consagrado para ciertos
casos (como en el usufructo), e indican que el art. 582 habla de disposición arbitraria.
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por lo que debemos distinguir estas limitaciones de aquellas que constriñen la aptitud
normal del dominio, ya que ellas implican un menoscabo del contenido regular del derecho,
se establecen desde afuera comprimiendo sus límites naturales.
o Genéricas, son aquellas que nacen del concepto y naturaleza misma del derecho de
propiedad (art. 582). Se dice que son limitaciones inmanentes al dominio y que
buscan asignar al derecho su sentido normal. Estas pueden ser positivas o negativas.
o Específicas, legales o por razón de interés social (limitaciones propiamente tales),
estas imponen un cercenamiento de las facultades que confiere el dominio. Estas
pueden ser por utilidad pública o de utilidad privada
Restricciones Genéricas.
Su campo de aplicación no está limitado al ejerció del derecho de dominio, sino que
en realidad se refiere a todos los derechos reales, e incluso los derechos personales.
- La otra postura proclama que el ejercicio de los derechos es relativo. Los derechos
solo pueden ejercerse conforme a los fines previstos por el legislador, por lo que si se
excede de dichos límites se incurre en responsabilidad66.
En nuestro país no existen normas que regulen de un modo sistemático la teoría del
abuso del derecho, pero en la legislación comparada se han establecido dos criterios:
- Existe abuso del derecho cuando los actos que importan su ejercicio sean contrarios
a los fines económicos o sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se
realizan solo o principalmente para dañar a otro.
66
Esta postura señala que para que el ejercicio de un derecho sea abusivo cumpla los siguientes requisitos:
Ejercicio de un derecho externamente legal, se provoque un daño a un interés no protegido, y que el daño si
antisocial o inmoral.
67
El profesor Alessandri estima que este esfuerzo interpretativo no parece acertado, ya que la disposición se
refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y éstos, por definición, implican obrar sin derecho, y las
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Es un derecho que actúa sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia
del dueño de ésta, no es tampoco de parte de quien se aprovecha el resultado de un capricho
o un abuso. La calificación de inocuo revela que el uso o goce de la cosa no causa un
verdadero perjuicio a su dueño; y el aprovechamiento debe ser útil para quien lo hace, ya
que es la utilidad la base de este derecho.
En nuestro CC no existe una disposición general al respecto, solo existen normas que
regulan hipótesis específicas (ejemplo, art. 620, art. 943). También es un caso de acceso
forzoso la obligación impuesta por la ley a los propietarios de terrenos colindantes con
playas, mar, ríos, o lagos de facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y
de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto (D.L. 3500).
hipótesis de abuso se presentan, precisamente, cuando se daña a otro en el ejercicio de un derecho y sin salirse
de su órbita
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En nuestro país el CC no contiene norma alguna que se refiera a este principio, lo que
sí ocurre en el Código Penal, en que tiene por efecto eximir de responsabilidad criminal al
que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena68.
Tal como se advierte, en sede penal se ve la situación desde la perspectiva del tercero,
pero nada dice respecto del dueño de la cosa. Ahora, como las limitaciones son de derecho
estricto podríamos afirmar que el propietario no está obligado a tolerar la actuación de un
tercero. Sin embargo, debemos considerar a nuestro ordenamiento jurídico como un todo, el
cual incluye ciertos principios que lo informan, dentro de los cuales está le equidad, la que
en el presente serviría para llenar una laguna legal, pudiendo concluir que el propietario
está obligado, en estos casos, a aceptar la actuación del tercero, en virtud del principio del
enriquecimiento sin causa y la equidad, debiendo el tercero indemnizar en caso de causar
daño.
Restricciones Específicas
Si bien, como señalamos, estas restricciones tienen por objeto tutelar el interés
social, es posible distinguir, en atención al interés inmediatamente protegido, entre las
restricciones establecidas en razón de utilidad pública y de utilidad privada.
Entre las restricciones de utilidad pública nos encontramos con aquellas en interés de
la seguridad y el ornato público, entre las que se encuentran las de la Ley de urbanismo y
construcción, por ejemplo, la altura que puede tener un edificio, su material de
construcción, etc.
68
Deben concurrir las circunstancias que siguen, conforme al art. 10 n°7 del Código Penal Chileno.
- La realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar
- Que el mal que se trata de evitar sea mayor que el causado para evitarlo.
- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
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En este punto, debemos hablar de las obligaciones reales o propter rem, que son
aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo.
También encontramos las cargas reales, y ciertas hipótesis de responsabilidad.
Debemos distinguir las obligaciones reales de las cargas reales. Las cargas reales son
aquellos gravámenes que, con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso
reiterado, nace de la ley o del contrato, y que pesa sobre el que es dueño o poseedor
precisamente por ese carácter (ejemplo, las contribuciones o impuestos por bienes raíces,
los derechos municipales de aseo).
Además, dentro del contenido pasivo del derecho real, encontramos ciertas hipótesis
de responsabilidad que afectan al dueño o poseedor de una cosa por el hecho de serlo. Así
por ejemplo, el art. 2323 señala que es responsable el dueño de un edificio por los daños
producto de la ruina de este, por falta de reparación. Se trata de una hipótesis de
responsabilidad extracontractual asociada a la propiedad o posesión de una cosa.
4. LA PROPIEDAD INDIVISA
69
Ejemplo de esta clase de obligaciones la encontramos en la Ley 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria que
en su art.4º,4 que establece la obligación del propietario de la unidad por los gastos comunes que seguirán
siempre el dominio, aún los devengados antes de su adquisición, ello por supuesto es sin perjuicio del derecho
del propietario para dirigir el pago a su antecesor en el dominio y de la acción de saneamiento por evicción en
su caso
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70
Debemos recordar que existen dos tipos de comunidad, la Comunidad Romana, y la Comunidad Germana.
La comunidad romana descansa sobre la distinción entre la parte ideal o abstracta que pertenece a cada
comunero, llamada cuota parte o parte alícuota, y la cosa misma. Sobre su parte alícuota cada propietario
tiene un derecho de dominio pleno y absoluto, pudiendo, por ende, disponer de ella, sin necesidad de contar
con el consentimiento de los otros copropietarios (puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, etc). Sobre la cosa
misma ningún copropietario tienen un derecho exclusivo, pues los derechos de cada uno de encuentran
limitados por los derechos de los otros. En general, cualquier acto material o jurídico sobre la cosa requiere el
consentimiento de todos los comuneros. En la germana, la cosa pertenece a la colectividad formada por los
copropietarios, o sea, todos se consideran como un solo titular del dominio. Cada comunero no tiene ningún
derecho, real ni abstracto sobre parte alguna de la cosa en tanto dura la indivisión. Cada comunero posee un
derecho parcial de goce sobre la cosa común porque está limitado por el de los demás.
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o Pactos de indivisión. Dentro del plazo pactado (máximo de 5 años), los comuneros
no pueden dividir la cosa común.
o Casos de indivisión forzosa: Medianería, art. 851 CC; Ley sobre copropiedad
inmobiliaria.
o Singulares: Son las que recaen sobre uno o más objetos singulares.
o Universales: Son las que tienen por objeto una universalidad.
o Perpetuas: Son aquellas que no pueden dividirse. Estas siempre tienen su fuente en
la ley. Debemos mencionar que la perpetuidad en la indivisión es excepcional,
encontrándose pocos casos en nuestro derecho, como el caso de la medianería del
artículo 851, en relación a las paredes divisorias.
o Temporales: Son aquellas que están destinadas a dividirse por la voluntad de las
partes. Estas son la regla general.
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Para estos efectos debe distinguirse entre los actos jurídicos que pueden realizarse
respecto de la cuota parte y los actos materiales de uso o goce que pueden hacerse sobre la
cosa común.
En principio, los comuneros son los primeros llamados a regular los derechos que les
corresponden en la cosa común. Ahora bien, si nada dicen, se aplicarán las normas
supletorias del cuasicontrato de comunidad (2304 y ss., del CC).
En lo que respecta a los derechos que tienen los comuneros sobre la cosa, la
disposición fundamental es el artículo 2305 que señala que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común, es el mismo que el de los socios en el haber social. Esta
norma es importante, porque se remite a las normas del contrato de sociedad, y más
particularmente al art. 2081.
Como todos los comuneros tienen los mismos derechos sobre la cosa común, todos
ellos tiene las mismas facultades para intervenir en su administración. Los actos
administrativos deben ser adoptados por la unanimidad de los comuneros.
Cada uno de ello tiene el derecho a oponerse a los actos que los demás comuneros
pretenden realizar, ello se denomina ius prohibendi. Este derecho de veto no procede
respecto de los actos destinados a conservar la cosa común. Su ejercicio debe ser oportuno,
vale decir, antes de la realización del acto que se trata de impedir, ya que de lo contrario el
comunero que se pretende oponer nada puede hacer, sino solicitar en un momento
posterior, en la partición, la indemnización de los perjuicios si lo realizado le ocasionó
daño.
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Mandato tácito y recíproco entre los comuneros. Este mandato existe entre los
socios por disposición expresa del CC en el art. 208171.
El principio básico es que cada comunero responde del pago de las deudas que afecta
a los bienes comunes a prorrata de sus respectivas cuotas de interés en la comunidad.
71
Nuestra jurisprudencia ha establecido que este mandato tácito y recíproco de administración también existe
entre los comuneros, ya que la ley dispone en el art. 2305 que el derecho de cada comunero sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social.
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Respecto de estas deudas no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual
tiene acción en contra de la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por
ellas. En rigor la acción es contra los demás comuneros y no contra la comunidad, porque
ella no es una persona jurídica.
Ante estos supuestos cada comunero es responsable hasta la culpa leve por la
destrucción o daños producidos a la cosa o negocio en común (art. 2308).
La cuota del comunero insolvente grava a todos los demás en las prestaciones a que son
obligados entre sí los comuneros (2311-1347).
o Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
o Por la destrucción de la cosa común.
o Por división del haber común. La partición
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Artículo 2°. Para los efectos de esta ley, se entenderá por: Condominios: Las
construcciones o los terrenos acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria regulado
por la presente ley73.
72
Artículo 2. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:
2.- Unidades: En esta ley se utilizará la expresión "unidad" para referirse a los inmuebles que forman
parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo.
3.- Bienes de dominio común: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la
existencia, seguridad y conservación del condominio, tales como terrenos de dominio común, cimientos,
fachadas, muros exteriores y soportantes, estructura, techumbres, instalaciones generales y ductos de
calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de
sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques; b) Aquellos que permitan a todos y a cada
uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo, tales como terrenos de
dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales,
terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan techo a la unidad del piso inferior, dependencias de
servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la
habitación del personal; c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del
condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes;
73
Tipo A , las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de dominio común, y
Tipo B, los predios, con construcciones o con proyectos de construcción aprobados, en el interior de cuyos
deslindes existan simultáneamente sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a cada copropietario y
terrenos de dominio común de todos ellos.
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En esta materia, hay que partir por lo dispuesto en el artículo 3° de la ley, que señala
que cada propietario es dueño exclusivo de su unidad y comunero de los bienes comunes.
ii) Derechos de los copropietarios en los bienes comunes. Aquí se debe partir
señalando que el legislador se encarga de individualizar cuales son los bienes que tienen
carácter de común. Si se examina la ley en el artículo 2 nº 3, se puede comprobar que el
legislador señala distintas categorías de bienes comunes, esto porque no todos los bienes
comunes están sujetos al mismo estatuto, por ejemplo, hay bienes que el legislador declara
como comunes y que nunca pueden dejar de serlo -mientras el condominio esté afecto al
régimen de copropiedad inmobiliaria-, en cambio, hay otros bienes comunes que
cumpliendo ciertos requisitos pueden dejar de serlo.
La ley en al art. 3° señala que los copropietarios son comuneros en los bienes de
dominio común. Esta es una comunidad especial que se rige por una ley especial, que es la
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Ley 19.537, por el reglamento de esta ley, y también por el reglamento del respectivo
condominio. Este es un derecho cuotativo.
i. Indivisibilidad. Este carácter está reconocido en parte por el art. 8 inc. final que
señala que el terreno de dominio común no puede subdividirse mientras esté
acogido a la ley 19.537. Esto es una excepción de la regla consagrada en el artículo
1317 del Código Civil que señala que la división de la cosa común puede siempre
expedirse. La ley contempla excepciones a esta característica, las cuales están
señaladas en el artículo 14.
Esta característica es la que permite afirmar que en la copropiedad, respecto
de los bienes comunes existe una indivisión forzosa y perpetua, forzosa porque la
impone la ley, y perpetua porque en principio existe mientras exista el bien.
ii. Inseparabilidad. Esto implica que los bienes comunes y más
específicamente los derechos que les corresponden a los copropietarios en los bienes
comunes, no pueden circular de manera independiente de la respectiva unidad. (art.
14).
iii. Accesoriedad . Lo principal es la unidad y lo accesorio los derechos en los bienes
comunes, y por ende, todo acto jurídico que se celebre respecto de la unidad, se
extiende naturalmente a los derechos de los bienes comunes (art. 14).
¿En qué cuota tienen derecho a los bienes comunes? El art. 3 inc. 2 señala que la
extensión de su derecho en los bienes comunes viene determinada por la unidad, y si es
mayor o menor depende del valor de la unidad, de su avalúo.
Los copropietarios están sujetos a una serie de obligaciones que están señaladas en
el reglamento de copropiedad, las cuales pueden ser aplicadas por acuerdo de la asamblea o
por el comité administrativo o derivadas de la ley 19.537.
74
La ley 19537 distingue dos tipos de asamblea, la asamblea ordinaria y la asamblea extraordinaria. Las
asambleas ordinarias se celebran con la periodicidad que señala el reglamento, y en ellas se pueden tratar
todos los temas atingentes al condominio, salvo las materias que la ley señala que deben tratarse en asamblea
extraordinaria (esto es por los quórum de constitución y aprobación). De conformidad con el artículo 17,
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Propiedad Intelectual.
Propiedad Industrial.
las asambleas extraordinarias se celebran cada vez que las necesidades del condominio así lo requieran, o
por petición del comité de administración, o por cierto número de copropietarios.
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5. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
5.1. GENERALIDADES
Las acciones dominicales son aquellas que protegen de forma directa el dominio.
Ellas están encaminadas a distintos objetos:
También están aquellas acciones que protegen de forma indirecta el dominio, como
es el caso de las acciones posesorias, que tutelan el hecho que constituye la posesión debido
a que ella es indispensable para el ejercicio de las facultades del derecho real de dominio;
118
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5.2.REGULACIÓN Y CONCEPTO:
La acción de dominio o reivindicatoria está regulada en el Título XII, Libro II del CC.
Las acciones posesorias son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos. Debido a lo
anterior es que la jurisprudencia ha sostenido que son compatibles con el ejercicio de la
acción reivindicatoria ya que persiguen el mismo fin jurídico: obtener la restitución de la
cosa singular de que ha sido privado el demandante. Se vuelve más fácil ejercer una acción
posesoria que una reivindicatoria debido a que para esta última se requiere acreditar
debidamente el dominio.
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La misma norma que señala que cosas pueden reivindicarse, indica como excepción a
las cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro establecimiento industrial
en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Sin embargo, el contexto de la norma
revela que no constituye una excepción a la regla general de que todas las cosas corporales
pueden reivindicarse. La excepción apunta a que el reivindicador no puede exigir lisa y
llanamente la entrega de aquéllas, sino que debe rembolsar al poseedor lo que haya dado
por ella y lo que ha gastado en repararla y mejorarla. El reivindicador podrá repetir estas
cantidades contra el que se apoderó de la cosa y la llevó a estos establecimientos.
Singularidad de la cosa
Una característica que deben tener las cosas corporales o incorporales para poder ser
reivindicadas es la singularidad, el art. 889 dispone que solo puede reivindicarse cosas
singulares, las cuales pueden reivindicarse en su totalidad o una cuota proindivisa de la
especie o cuerpo cierto. Debemos recordar que también se consideran como tales las
universalidades de hecho como un rebaño, una biblioteca. Quedando entonces excluidas las
universalidades jurídicas, por esta razón la herencia está protegida por una acción especial,
la de petición de herencia, art. 126475. Recordemos también que los otros derechos reales
pueden reivindicarse como el dominio, art. 891 ej. Usufructo.
Nadie discute la posibilidad de reivindicar una cuota proindiviso de una cosa singular
cuando ésta constituye el único objeto de la comunidad (comunicabilidad de la cuota), en
estos supuestos la cuota de la masa es a su vez la cuota del bien mismo, es decir si a un
comunero le pertenecen la mitad de los derechos de la comunidad, a su vez le pertenece la
mitad del bien, teniendo el dominio sobre ello76.
75
Precisemos que lo anterior no significa que el heredero no pueda entablar la acción reivindicatoria, el
legislador lo faculta expresamente para hacer uso de ella sobre las cosas hereditarias reivindicables, que hayan
pasado a terceros y no hayan sido prescritas por éstos. Art.1268. La acción de petición de herencia la ejercerá
cuando el demandante pretende ser heredero y en esta calidad reclama toda la sucesión o una parte de ella. El
proceso gira entonces en la determinación de cuál de los contendientes es heredero, es el reconocimiento de
esta calidad lo que trae aparejado la entrega de todos los bienes que conforman la herencia o una parte de
ellos. En la acción reivindicatoria en cambio es la calidad de propietario, lo que el demandado discute al actor
sobre las cosas que éste reivindica. Entonces, el demandado sostiene que los bienes que el heredero que ejerce
tal acción posee no forman parte de la herencia, sea porque el difunto jamás fue dueño de ellos, sea porque se
los enajenó en vida
76
La discusión se presenta respecto de la reivindicación de cuotas de una cosa singular que forma parte de
una comunidad universal. Algunos sostienen que en la comunidad universal, por ejemplo una herencia, cada
comunero solo es dueño de su cuota en la comunidad total y abstracta, pero carece de cualquier derecho sobre
los bienes individualmente considerados, respecto de ellos solo tiene una expectativa de dominio para el
evento en que se le lleguen a adjudicar. Por esta razón, como no es dueño no podrá entablar la acción
reivindicatoria que por definición presupone esa calidad. Otros afirman que si es posible porque el tenor
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La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma que no quepa
duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el reivindicado posee.
Respecto de los inmuebles es necesario precisar la situación, cabida y linderos de los
predios.
El propietario: en principio solo puede reivindicar él, por la propia definición de esta
acción, de allí entonces, que el comprador a quien aún no se ha hecho tradición de la misma
no tiene acción reivindicatoria. Cualquier propietario puede reivindicar, el que tiene la
propiedad plena, nuda, la propiedad absoluta o fiduciaria (art. 893). El copropietario de una
cosa singular puede reivindicar la cuota determinada que le corresponde.
Carece de relevancia para estos efectos el hecho que el poseedor sea regular o irregular.
Es importante identificar correctamente al actual y verdadero poseedor, ya que la sentencia
producirá efecto relativo entre las partes, y en caso de haberse dirigido contra un falso
poseedor no empecerá al verdadero.
Puede acontecer que quien tenga la cosa en su poder sea un mero tenedor, y el dueño
ignore quien es el poseedor. No puede el dueño entablar la acción reivindicatoria contra el
mero tenedor, de allí la importancia de saber quién es el poseedor. Para estos efectos la ley
faculta al dueño para hacer comparecer al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y éste
tiene la obligación de declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la
literal de la norma no distingue, solo exige que la cuota que se trata de reivindicar se refiera a una cosa
singular y no a la universalidad jurídica dentro de la cual puede estar comprendida. Negar la acción
reivindicatoria de una cuota determinada proindiviso de una cosa singular que forma parte de una
universalidad, sería dejar prácticamente en la indefensión al comunero que no se tomó en cuenta para efectuar
la enajenación de esa cosa.
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cosa, art. 896. Esta gestión se lleva a efecto por una medida prejudicial, es decir, aquellas
que tiene por objeto preparar la entrada en juicio de las partes.
Poseedor ficto
Si el mero tenedor o cualquier otra persona obrando de mala fe, se da por poseedor de
la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que
de este engaño haya resultado al actor (Art. 897). Por ejemplo los gastos del juicio, la
pérdida de la propiedad porque otra adquirió por prescripción adquisitiva al no haber
podido interrumpir la prescripción, etc.
Poseedor de buena fe
Poseedor de mala fe
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Por lo tanto, si es vencido en juicio deberá recuperar la cosa para poder restituirla, y
si no lo puede lograr deberá pagar su valor, además de las prestaciones antes dichas. Si el
poseedor enajenó a sabiendas de ser ajena la cosa, y por dicha enajenación la persecución
de la cosa se ha hecho imposible o difícil, deberá indemnizar al reivindicador de todo
perjuicio.
o Parte de la doctrina, señala que la remisión a las normas de esta acción es amplia, de
modo que procede esta acción contra el mero tenedor.
o Otra parte de la doctrina estima que el mero tenedor no puede ser sujeto pasivo de
esta acción, ello no está establecido expresamente en el art. 915. La han considerado
como una acción puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código
hace aplicable las reglas de este Título, pero solo aquellas que se concilien con la
acción ejercida y que se traduce básicamente a las prestaciones por deterioros,
frutos y mejoras (de lo contrario se llega al absurdo de tener que probar el dominio
contra el mero tenedor).
ii. Prueba del dominio. Para probar este, se debe distinguir el modo de adquirir el
dominio.
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Son los hechos y pagos que recíprocamente deben realizar, uno en favor de otro,
reivindicador y poseedor vencido.
Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar un plazo para el
cumplimiento de una obligación. Y aquí no es necesario un juicio ejecutivo destinado a
ejecutar la sentencia para obtener la restitución de la cosa, si el poseedor vencido no se
allana a restituir, se procederá con auxilio de la fuerza pública.
Para estos efectos hay que distinguir si el poseedor estaba de buena o mala fe.
o Si está de mala fe, es responsable de todos los deterioros que por su culpa o hecho
haya sufrido la cosa, art. 906. No responde por caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora de restituir.
o Si está de buena fe, mientras ella permanezca no responde de los deterioros que por
su culpa o hecho haya sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de
ellos.
o El poseedor de mala fe debe restituir los frutos civiles y naturales de la cosa, no solo
los percibidos sino también aquellos que el dueño hubiera podido obtener con
mediana inteligencia y actividad. Si los frutos no existiesen o se hubieren
deteriorado, deberá pagar el valor que tenía o hubiesen tenido al tiempo de la
percepción. Art. 907 inc. 1 y 2.
o El poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los frutos antes de la
contestación de la demanda, en cuanto a los percibidos después, está sujeto a las
reglas del poseedor de mala fe, art.907 inc. 3.
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Solo respecto del poseedor de mala fe existe la obligación de reembolsarlos, art. 904.
Respecto de las costas habrá que estar a lo que disponga el juez en la sentencia.
ii. El abono de las expensas o mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
Las expensas o mejoras son los gastos hechos para una cosa. Ellas pueden ser
necesarias o no necesarias. Las primeras se subdividen en ordinarias y extraordinarias. Las
segundas: en útiles y voluptuarias.
o Expensas Necesarias.
Las ordinarias son los gastos más o menos periódicos que exige el uso natural de la
cosa y que son indispensables para su conservación y cultivo. Por su parte las
extraordinarias son las que tienen lugar a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa.
Por regla general todo poseedor tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras
necesarias, pues el dueño de todas formas hubiese tenido que efectuarlas, art.908 inc. 1.
o Expensas no necesarias
Son aquellas que pueden dejarse de hacer sin que se produzca un menoscabo,
pérdida o deterioro de la cosa. En este caso podemos distinguir entre expensas útiles y
voluptuarias.
Son útiles las que aumentan el valor venal de la cosa. Y serán voluptuarias las que
solo consisten en objetos de lujo y recreo, que no aumentan el valor venal de la cosa, en el
mercado, o si lo hace, lo aumentan en una proporción insignificante.
En relación con las expensas no necesarias útiles, habrá que distinguir si el poseedor
está de buena o mala fe, y ello al tiempo en que fueron hechas:
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i. Poseedor de buena fe: tiene derecho a que se le abonen pero solo aquellas hechas
antes de la contestación de la demanda. El fundamento está en la buena fe que lo
amparaba, por ello nada obsta a que el reivindicador pruebe que el poseedor la perdió
antes, no estando obligado en este caso a abonarlas.
Al reivindicador le asiste un derecho, ya que tiene la facultad de elegir entre el
pago de lo que valgan estas mejoras al tiempo de la restitución de las obras en qué
consisten, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en
dicho momento.
Respecto de las mejoras hechas después de la contestación de la demanda, le
asisten los mismos derechos que al poseedor de mala fe, art.910.
ii. Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le abonen estas mejoras, pero puede
llevarse los materiales de ellas, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada, y el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos
materiales después de separados; el art. 912 señala cuando se entiende que la
separación le provoca detrimento a la cosa.
Este derecho le asiste tanto al poseedor de buena como de mala de fe. Para que
produzca efectos debe ser declarado judicialmente a petición del poseedor vencido que no
ha visto satisfechas las prestaciones que el reivindicante victorioso le debe. Si recae sobre
bienes inmuebles debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador
de Bienes Raíces respectivo, y respecto de los muebles, la retención puede ser restringida
por el juez a una parte de ellos, a la que baste para garantizar el crédito mismo y sus
accesorios.
Esta acción se ve afectada por la prescripción, pero no por la extintiva, ya que por el
propio carácter del dominio no se extingue por la falta de ejercicio o por el paso del tiempo,
sino que puede ser afectada por la prescripción adquisitiva, ya que el poseedor puede llegar
a adquirir el derecho real de dominio que sirve como fundamento de ésta acción. Esto es así
por la extinción consecuencial que produce la prescripción adquisitiva respecto de los
derechos reales, lo que en este caso deriva del carácter de acción propietaria que tiene la
acción reivindicatoria, pues estas no se extinguen directamente, sino que solo una vez que
el derecho fue adquirido por otro (art. 2517).
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Presupuestos de la acción.
Es decir, proceder de justo título y haberse adquirido de buena fe, mediando también
la tradición si el título es traslaticio de dominio.
Surge el problema de determinar cuándo se está ante este caso. Parte de la doctrina
sostiene que ello es así cuando ha transcurrido el plazo íntegro de prescripción y ésta
todavía no se ha alegado ni por consiguiente, declarada judicialmente. Ello porque si otra
persona se apodera de la cosa se produce la interrupción natural de la prescripción y la
consecuente pérdida de todo el tiempo transcurrido con anterioridad; el poseedor deja de
estar en vías de usucapir. Otros autores sostienen que el transcurso íntegro del plazo de
prescripción no es necesario77.
iv. La publiciana solo puede hacerse valer contra un poseedor de condición inferior al
demandante, art. 894 inc. 2.
Esta regla se explica respecto del verdadero dueño, porque el poseedor regular que no
hubiera perdido la posesión habría tenido que restituir la cosa, una vez probado, el dominio
frente al dueño. No puede servir para quitarle al dueño lo que es suyo.
Tampoco opera contra el que posee con igual derecho que el demandante poseedor
regular que perdió la posesión porque en igualdad de causa prevalece la posesión actual. Y
si el actual poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular que perdió la posesión,
con mayor razón se entiende que este último no pueda esgrimir la acción publiciana contra
aquél.
Los tribunales, considerando fines prácticos, han estimado que el actor que hace uso
de la acción reivindicatoria implícitamente ha invocado también la acción publiciana para
el evento que no logre probar su dominio sobre la cosa reclamada, siempre que tenga mejor
derecho a poseer que el contenedor.
6. LA POSESIÓN
6.1. GENERALIDADES
77
Esta última postura se fundamenta en los siguientes argumentos: La historia de la ley. Según anotaciones de
don Andrés Bello al proyecto de 1853 la fuente de este artículo es la legislación romana, y en ella la acción se
concedía al poseedor de justo título y buena fe que no había cumplido el plazo para usucapir; El tenor literal
de la norma, pues no alude a quien puede alegar la prescripción sino a quien estaba en vías de ganar la cosa
por este modo de adquirir; La falta de necesidad de esta acción si ha transcurrido el plazo, pues el poseedor
ejercería la acción reivindicatoria y alegaría la prescripción como fundamento de su dominio; La negación de
la acción publiciana contra el demandado de igual o mejor derecho que el poseedor demandante, demuestra
que no se requiere del cumplimiento de todo el plazo de prescripción, de ser así la hipótesis del verdadero
dueño jamás podría ocurrir.
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Concepto: El art. 700 señala que es la tenencia de una cosa determinada con ánimo
de señor y dueño.
Ahora bien, debemos situar la posesión en un contexto: ¿Cuáles son las calidades
jurídicas que puede detentar una persona respecto de una cosa determinada? desde la
perspectiva de cual confiere mayores facultades puede ser dueño, art. 582, en segundo lugar
puede ser poseedor, o bien mero tenedor (art. 714: Se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño)
B. Diferencias.
o Ambas tienen el “corpus”, que es la relación material entre una persona y la cosa
(tenencia).
B. Diferencias
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Definido como el poder físico o potestad de hecho que tiene el poseedor sobre la
cosa y en cuya virtud, permite disponer de ésta (corpus). Según la doctrina clásica este
elemento no supone necesariamente un contacto o aprehensión física de la cosa, sino que
consiste en la manifestación de un poder de dominación sobre la cosa (incluso es posible
hablar de posibilidad de disponer de la cosa, como puede suceder en los bienes raíces). Esta
flexibilidad se relaciona con la aceptación de las formas simbólicas de la tradición. Ej. Art.
725, art. 727.
La posesión requiere de la existencia de una voluntad especial del que posee. Es éste
el elemento que caracteriza a la posesión y que marca la diferencia respecto de la mera
tenencia. Este elemento consiste en un elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener
la cosa como dueño, como propietario, de comportarse como tal, de ejercer los atributos del
dominio. Este ánimo no solo debe existir en el fuero interno del individuo ya que de ser así
su prueba sería la sola declaración de voluntad del poseedor, por eso es que este se debe
desprender del título en cuya virtud se detenta la cosa. Por lo anterior, podemos decir que
este elemento no alude a la convicción de ser dueño sino de simplemente comportarse
como tal. La convicción de ser dueño constituye la buena fe pero también se puede ser
poseedor de mala fe.
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Es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque esta no
subsista después de adquirida la posesión.
Requisitos.
i. Justo título
El código no define que debe entenderse por justo título, ni siquiera al hablar de los
títulos traslaticios de dominio.
Podemos definirlo como el acto jurídico exento de vicios que sirve de causa o
antecedente de la posesión.
El art. 703 solo se limita a señalar que el justo título es constitutivo o traslaticio de
dominio. En relación a los títulos constitutivos señala que son la ocupación, la accesión y la
prescripción, todos modos de adquirir originarios, pero que no obrarán como tales, por no
reunir todos los requisitos y solo habilitan para adquirir la posesión. Así, en el caso de la
ocupación78 para que pueda operar como modo de adquirir originario se requiere que la
cosa carezca de dueño, si ello no se cumple el ocupante no adquirirá por ese modo, quedará
en calidad de poseedor.
El artículo además señala cuales son los títulos traslaticios de dominio, diciendo que
estos son los que por naturaleza sirven para transferir el dominio. Ejemplos: venta, permuta,
donación entre vivos.
En el inciso tercero señala que son títulos traslaticios las sentencias de adjudicación
en juicios divisorios y los actos legales de partición. Parte de la doctrina considera respecto
de ellos que se trata de títulos declarativos y no traslaticios, prueba de ello está en el art.
718. El CC asimilaría estos actos de singularización del dominio a los traslaticios ya que
los primeros producen algunos efectos similares de los segundos, como por ejemplo el
saneamiento por evicción, y que las particiones pueden rescindirse igual que los contratos.
El art. 703 inciso final se refiere a la transacción como justo título y ésta lo es solo en
cuanto transfiera la propiedad de un objeto no disputado, ya que se está constituyendo un
nuevo título (2446), por lo que respecto de las cosas disputadas es título declarativo.
Los títulos declarativos son aquellos que solo se limitan a reconocer una situación
de dominio preexistente. Como solo aclaran una situación preexistente, para averiguar cuan
legítima es una situación del poseedor es necesario retroceder hasta donde se encuentre el
hecho o acto en virtud del cual se entró a poseer
78
La ocupación como modo de adquirir solo se aplica a las cosas corporales muebles ya que los inmuebles sin
dueños pertenecen al Estado, art. 590. Pero algunos consideran que en este caso se adquiriría la posesión
irregular, porque una cosa es hablar de un modo de adquirir y otra es considerar a la ocupación como título de
la posesión.
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Esta enumeración del art. 704 es genérica y no taxativa, sin embargo, es difícil
imaginarse otro caso.
Concepto
Nuestro Código, siguiendo al francés, exige que la buena fe sea inicial, al señalar
que la posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirido de buena fe,
aunque no subsista después de adquirida la posesión, no pasando por esto a ser posesión
irregular. Esta será una cuestión de hecho en cuanto a su determinación, que tendrá que
calificar el juez según las circunstancias del caso.
o Error de hecho
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El art. 706 inciso tercero señala que un justo error en materia de hecho no se opone a
la buena fe. Por lo tanto, el error de hecho no es incompatible con la buena fe, pero no es
cualquier error, sino que debe ser justo, es decir debe ser excusable (el que en apariencias
justifique el error padecido), debe tener un fundamento de razón aceptable conforme a los
principios de justicia.
o Error de derecho.
Art. 706 inciso cuarto indica que el error de derecho constituye una presunción de
mala fe que no admite prueba en contrario. Esto es una consecuencia del art. 8 que
establece la presunción del conocimiento de la ley.
Prueba de la buena fe
El art. 707 establece una presunción simplemente legal de buena fe, señalando que
la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establezca la presunción
contraria. En todos los otros casos la mala fe debe probarse.
o Los términos del 707 son muy amplios y comprensivos, sin que se pueda aducir que
por la ubicación del precepto éste tenga aplicación restrictiva, ya que existen
muchas normas que tienen carácter general a pesar de su ubicación.
o La mala fe guarda relación con el dolo y si se pretendiera que la buena fe debe
probarse equivaldría a sostener que la mala fe se presume y ello no está ni en la letra
ni en el espíritu del legislador, pues el art. 1459 establece que el dolo no se presume.
o Solamente en el art. 707 establece la presunción de buena fe, en cambio en muchos
otros casos determinados establece expresamente la presunción de mala fe y ello
porque se trata de excepciones a la regla general que no requiere ser reiterada.
La razón de esta exigencia está en que los títulos traslaticios solo dan al acreedor un
derecho personal para exigir la tradición y es ésta la que coloca la cosa en poder del
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adquirente. En los demás casos no se requiere, puesto que se trata de modos imperfectos
para adquirir el dominio pero que sirven de justo título para adquirir la posesión.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla hará
presumir la tradición, a menos que está haya debido efectuarse por la inscripción del título.
Por lo tanto, esta presunción se aplica solamente a los muebles, ya que según el art. 724 las
cosas cuya tradición se efectúa por la inscripción del título, su posesión se adquiere solo por
dicha inscripción. Parte de la doctrina excluye también a las servidumbres porque requieren
de escritura pública según el art.698 CC.
o Puede adquirir el dominio por prescripción ordinaria, cuyo plazo es más breve que en
el caso de la extraordinaria, siendo de 2 años en el caso de los bienes muebles y 5
años para los bienes raíces.
o Está amparado por la presunción de dominio sobre la cosa que posee (art. 700 inciso
2º).
o Goza de las acciones posesorias y la acción publiciana.
o Conserva los frutos de la cosa poseída mientras se encuentre de buena fe, y tiene
derecho al reembolso de las mejoras útiles introducidas en la cosa poseída.
o Acción publiciana.
B. Posesión irregular.
Concepto
Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708). Por
lo tanto, se está frente a una posesión irregular en los siguientes casos:
Ella nos permite distinguir entre aquellas posesiones aptas para adquirir el dominio
por prescripción adquisitiva (posesiones útiles) de aquellas que no lo son (posesiones
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Concepto.
Es la que se adquiere por la fuerza, esta puede ser actual o inminente. Es decir, ella
puede consistir en vías de hecho o amenazas. Esta violencia debe ser inicial al momento de
sea adquirida, por lo que si después pasa a ser violenta, ella no deja de ser pacífica, salvo el
caso del art. 711.
o Verdadero dueño.
o Contra el que la poseía sin ser dueño.
o Contra el que la tiene en lugar y a nombre de otro.
Puede ejercerla tanto el que la adquiere, como sus agentes y respecto de éstos
últimos, sea que la ejerzan con el consentimiento del adquirente o bien que éste la ratifique
posteriormente.
B. Posesión clandestina.
Concepto
Es aquella que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella
(art. 713).
o Posición clásica.
En virtud de ésta se niega todo efecto a la posesión y con base a ello la denomina
inútil. Por lo tanto, esta especie de posesión no estaría amparada por las acciones posesorias
ni tampoco habilitarían para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.
o Posición moderna.
Esta atribuye efecto a las posesiones que vayan acompañadas de los vicios de
violencia y clandestinidad, así se señala que un poseedor regular puede mantener la cosa en
clandestinidad y su posesión no se verá alterada y no será inútil, ya que el requisito de la
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buena fe es solo inicial y tratándose del vicio de violencia, la posesión sería irregular
porque no existiría buena fe inicial.
Además, el art. 2510 Nº 3 regla segunda exige que la posesión no haya sido violenta
ni clandestina, pero esto solo lo hace para el caso especialísimo del poseedor que tiene
título de mera tenencia y no lo hace en los casos anteriores que se refieren a la posesión
irregular propiamente tal.
En conclusión, podemos decir que la posesión viciosa es útil, ya que pone al poseedor
en el camino de la prescripción adquisitiva, sin olvidar que en el propio mensaje del CC se
asocia a la posesión irregular con la viciosa, al establecer como uno de los requisitos,
dentro de otros, para la posesión regular, el que se haya adquirido sin violencia ni
clandestinidad.
6.7.a. Generalidades
Por tratarse de un hecho jurídico no se transfiere por acto entre vivos ni se transmite
por causa de muerte (art. 717)
En cuanto a la capacidad del adquirente, el art. 723 determina que los incapaces
pueden adquirir la posesión de las cosas muebles aún sin ser autorizados o representados
por quien corresponda, con tal que concurran la voluntad y la aprehensión material. Pero
para ejercer la posesión si es menester que se cumplan con las formalidades habilitantes
correspondientes. Esta regla no se extiende a los infantes y dementes, ellos son incapaces
en materia posesoria. Por lo tanto tratándose de los sordomudos que no puedan darse a
entender claramente y los impúberes mayores de 7 años, se deberá aplicar la regla general
del inciso 1º.
Si bien la regla general en materia de posesión es que para que esta se adquiera se
requiere de corpus y animus (art. 723), se establece una excepción en relación a la herencia
en que la posesión se adquiere desde el momento que es deferida, incluso aunque el
heredero lo ignore, por lo que en este caso pueden faltar el corpus y el animus. Algo similar
se produce en relación a la adquisición de la posesión respecto del corpus y animus en los
inmuebles inscritos.
A. Bienes muebles.
Adquisición.
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Hay que tener presente la regla especial en cuanto a capacidad para adquirir la
posesión de bienes muebles del art. 723.
Conservación.
Para conservar la posesión sobre esta clase de bienes basta el animus, aunque
momentáneamente no se tenga el corpus, lo que se desprende del art. 725 en que se permite
al poseedor conservar la posesión aunque transfiera la tenencia de la cosa por cualquier
título que no sea traslaticio de dominio; y del art. 727, norma que se refiere específicamente
a los bienes muebles y establece que la posesión de éstos se conserva aunque el poseedor
ignore accidentalmente su paradero.
Pérdida
o Pérdida del corpus y del animus: ello se produce cuando hay enajenación y cuando
hay abandono.
o Pérdida del elemento corporal: esta ocurre cuando otro se apodera de la cosa poseída
con ánimo de hacerla suya (art. 726) y cuando sin pasar la posesión a otras manos se
hace imposible el ejercicio de actos posesorios (Ejemplo: cuando un animal bravío
recobra su libertad, cosa que se cae al mar).
o Pérdida del animus: aquel poseedor conserva la tenencia, pero pierde el ánimo de
señor y dueño (Ejemplo, constituto posesorio)
Adquisición.
i. Simple apoderamiento material con ánimo de señor y dueño (art. 726 y 729).
Del art. 726 se desprende que la posesión se adquiere por el simple apoderamiento y
ello hacer cesar la posesión anterior. Por su parte, el artículo 729 determina que se adquiere
la posesión del bien inmueble no inscrito, cuando concurren los mismos requisitos que se
requieren para la posesión de bienes muebles, incluso con apoderamiento violento y
clandestino.
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el art. 724 solo lo exige para los inmuebles inscritos y en este caso se trata de un inmueble
que no se encuentra en el sistema de la propiedad inscrita, pero en todo caso siempre la
posesión inscrita es una garantía para el poseedor. La posesión será irregular ya que el
poseedor estará de mala fe, al saber que el inmueble tiene otro dueño.
o En relación a la ocupación.
Parte de la doctrina considera que no puede ser invocada en relación a los bienes
inmuebles, puesto que respecto de estos el propietario es el Estado. Para quienes aceptan la
ocupación como título justificativo de la posesión respecto de estos bienes, señalan que no
se requiere inscripción para su adquisición.
o En relación a la accesión.
En este caso tampoco sería necesario inscribir para adquirir la posesión, esto porque
en la accesión lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si se reconoce la posesión del
bien principal sin la inscripción no podrá exigirse en este caso la inscripción
o En relación a la prescripción.
Ella no puede ser invocada como antecedente de la posesión ya que a ella se llega
precisamente en virtud de la posesión. La prescripción adquisitiva es el medio de que se
valen los poseedores para adquirir el dominio. Además, un mismo modo no puede ser a la
vez su título. Existe una relación de medio a fin entre la posesión y la prescripción.
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por medio de la inscripción en el registro del CBR; por su parte, el art. 696 establece como
sanción a la no inscripción, la de no conceder la posesión respecto del bien inmueble de que
se trate, dejando al adquirente en calidad de mero tenedor. De conformidad a ello, sin
inscripción no se adquiere ni siquiera la posesión irregular. Finalmente, el art. 724 exige
que para adquirir la posesión de los bienes inmuebles se necesita la inscripción, sin hacer
distinción alguna (no distingue ni tipo de inmueble, ni clase de posesión). En consecuencia,
con base a las disposiciones en comento debemos optar por la necesidad de inscribir en el
registro del CBR para la adquisición de la posesión regular de esta especie de bienes
inmuebles.
o Posesión irregular.
Se menciona además como apoyo a esta posición que es la única forma de hacer
realidad la aspiración del mensaje del CC, ya que de éste se desprende el deseo del
legislador en orden a hacer sinónimos la inscripción, posesión y dominio.
Conservación.
Respecto de ésta se deben aplicar las mismas normas de los bienes muebles, es decir,
se conserva la posesión mientras se mantenga el corpus y el animus, aunque se transfiera la
mera tenencia. Esto se entiende sin perjuicio de que el adquirente de la posesión del
inmueble no inscrito haya optado por la inscripción del mismo, en cuyo caso en esta
materia se deberá estar a las reglas de conservación de la posesión inscrita.
Pérdida.
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Existen dos posturas en relación a esta materia, y dependerá la decisión del rol que se
le otorgue a la inscripción en nuestro sistema registral.
La inscripción debe ir acompañada con una realidad posesoria. De modo que, frente
al choque de intereses entre un poseedor que no tiene la tenencia material del bien y aquel
que se comporta como señor y dueño, debe preferirse a este último. En este caso la
inscripción es garantía de un hecho que consiste en la posesión material del bien, pero en
aquellos casos en que no se dé esto, la inscripción es solo un papel, no confiriendo
posesión. En las ventas dobles (art. 1817) se puede dar el problema relativo a que existan
dos poseedores inscritos, y en este caso se deberá decidir por alguno de ellos. Para la teoría
de la ficción se prefiere al que inscribió primero, aún cuando no esté en posesión (se opta
por interpretar el concepto de posesión y el de entrega o tradición como sinónimo de
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inscripción). En cambio para esta teoría se tendrá que preferir al que se encuentre en
posesión material, no obstante no tener su título inscrito.
Esta doctrina ha sido creada por los autores a partir de varias disposiciones
diseminadas en el CC, teniendo presente que le son aplicables no solo a los bienes
inmuebles inscritos sino también a los no inscritos, o al menos su aplicación en doctrina se
discute. De esta manera, la inscripción en el registro del CBR se constituye como la
tradición, requisito, garantía y prueba de la posesión sobre bienes inmuebles (art. 686, 696,
702, 724, 728, 730 inciso 2º, 2505 y 924)
Dice el mensaje del CC: “La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y
mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero
tenedor”. Manifestaciones: Art., 724; y el art. 696.
Se manifiesta en el art. 924 que señala que la posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción.
Adquisición de la posesión.
Si se invoca:
En este caso no se aplica el art. 724, porque este solo se refiere a los títulos
traslaticios de dominio. En esta hipótesis, no se requiere de la inscripción para la
adquisición de la posesión. Así, si se trata de la sucesión por causa de muerte, la posesión
se adquiere por el solo ministerio de la ley, y las inscripciones del 688 no constituyen
tradición. En el caso de la accesión, se aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal y en el caso de la ocupación, ya vimos que ésta en principio no procede
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La norma aplicable es la del art. 728, de acuerdo con este precepto la posesión solo se
pierde por la cancelación de la inscripción. Mientras subsiste la inscripción el
apoderamiento material no produce la pérdida de la posesión, ya que se requiere de la
cancelación de la inscripción. Algunos, minoritariamente, sostienen que el simple
apoderamiento material del bien conduciría a la posesión irregular y que la norma del 728
está reservada para la posesión regular. Frente a ello se contra argumenta con que el art.
728 no hace distinción alguna y el artículo 2505, tampoco.
Es una convención entre dos o más persona en orden a dejar sin efecto una
inscripción. En este caso habrá que exhibir al CBR un instrumento auténtico en que conste
dejar sin efecto la inscripción existente a nombre de uno de ellos, con lo que cobra vigencia
la inscripción precedente, bastará una subinscripción al margen en que se exprese que se
cancela, y así el inmueble quedará sometido a la inscripción anterior. Ejemplo: la
resciliación de un contrato de compraventa.
79
Un sector minoritario sostiene que, para adquirir la posesión irregular no sería necesaria la inscripción, ya
que uno de los requisitos de la posesión regular es la tradición y si falta este la posesión sería irregular (art.
702 y 708). Críticas a esta posición: El art. 724 no distingue entre posesión regular e irregular; El art. 728
señala que el poseedor inscrito no pierde la posesión mientras subsiste la inscripción; Si se acepta esta
doctrina, tendríamos que aceptar la existencia de dos poseedores, el inscrito y el no inscrito, sobre una misma
cosa; Por otra parte, el mensaje señala, como lo hemos reiterado, que la inscripción otorga la posesión real y
efectiva del inmueble y mientras no se haya cancelado la inscripción anterior, nada se posee, sino que es un
mero tenedor, por lo tanto si no se inscribe el título, solo se adquiere la mera tenencia y no la posesión
irregular. Por lo tanto, siempre será necesaria la inscripción para adquirir la posesión, sea esta regular o
irregular.
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cancelarla, por conveniencia se suele hacer. Recordar que en el título hay referencia a la
transferencia anterior.
“Competente inscripción”
Por otro lado, el art. 728 se refiere a la situación normal en que el poseedor inscrito ha
enajenado el bien que posee y esta sería la regla general, en cambio el 730 se refiere a otra
situación que constituye la excepción, y que es el caso de que un mero tenedor que usurpa
transfiere el bien y aquí la competente inscripción que se exige podrá ser la del título
otorgado por el mero tenedor y el adquirente, sin importar que no provenga del poseedor
inscrito. Lo anterior vendría a reafirmarse con el art. 2505, ya que éste dispone que no hay
prescripción contra título inscrito, sino en virtud de otro título inscrito y el plazo de
prescripción empieza a correr desde la inscripción del segundo, lo cual a su vez estaría en
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armonía con el art. 683, que señala que la tradición en los casos y modos que la ley
establece permite al adquirente ganar el dominio por prescripción adquisitiva, aunque el
tradente no hubiere tenido derecho a ello.
Por lo tanto, el caso del 730 estaría dentro de las normas anteriores, ya que se trata de
una situación especial distinta a la regla general del art. 728, en donde se establece un modo
distinto de inscripción. Aquí, además de la inscripción competente, se requiere de la
posesión material del bien, es decir se requieren actos de posesión (art. 683 y 670). Lo
anterior, por aplicación de la teoría de la inscripción garantía.
La base de este figura la encontramos en el art. 717, que nos parte diciendo que la
posesión del sucesor principia en él, es decir el sucesor no es continuador en la posesión de
su antecesor, independientemente que se trate de una sucesión universal o singular. Esta
figura de la accesión de posesiones no se contradice con la idea de que la posesión no se
transmite ni se transfiere, puesto que el sucesor solo se está aprovechando de las ventajas
que el ordenamiento jurídico otorga a la posesión anterior. Además, si no existiera el
mecanismo de la accesión de posesiones, prácticamente no podría funcionar la protección
de las acciones posesorias, puesto que se exige un año de posesión tranquila y no
interrumpida (art. 918); y el de la prescripción adquisitiva.
Los requisitos para que pueda utilizarse el mecanismo de accesión de posesión son:
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En esta materia se deben distinguir las tres clases de posesiones que pueden darse
respecto de la herencia: La posesión legal, material y efectiva
i. La posesión legal.
Ésta se adquiere desde que es deferida la herencia (muerte del causante) por el solo
ministerio de la ley y aún cuando el heredero lo ignore (art. 722). Se presume por el
legislador, suponiendo la concurrencia de los requisitos de ella establecidos en el
artículo 700 (corpus y animus); en el hecho puede faltarle al heredero ambos elementos,
pero el legislador siempre la presumirá. En consecuencia, la posesión legal siempre será
una de carácter regular y jamás lo será viciosa, porque el legislador siempre presume la
concurrencia de los elementos. Esta posesión solo se da respecto del heredero verdadero y
no del putativo (así se ha fallado).
Esta corresponde a la posesión definida por el artículo 700, y puede estar radicada
tanto en el verdadero heredero como en el falso o putativo. Naturalmente la situación
normal va a ser aquella en que el corpus y el animus están radicados en el verdadero
heredero, pero podría ocurrir que estos elementos estuvieran radicados en una persona que
se atribuyera el carácter de heredero sin serlo, y la importancia que cobra la posesión real
en esta hipótesis, es que ésta va a servir de base para la prescripción adquisitiva.
Se confiere por resolución judicial o administrativa, ya que hoy no existe una única
forma de tramitar las posesiones efectivas en Chile. Tratándose de las posesiones efectivas
intestadas abiertas en Chile, éstas se tramitan ante el Registro Civil, de conformidad con el
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ii. El artículo 2 indica que la solicitud de la posesión efectiva puede presentarse ante
cualquier Oficina de Registro Civil, no hay una oficina competente. Si se presentan
solicitudes en distintas oficinas, éstas se acumularán en la oficina en que se hubiere
presentado la primera solicitud.
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Concepto.
Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
Características.
o Querella de amparo.
o Querella de restitución.
Tiene por objeto recuperar la posesión perdida de un bien raíz o de un derecho real
constituido sobre él y también es posible demandar la indemnización de perjuicios.
o Querella de restablecimiento.
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Consideraciones generales
En las cuales no se tomará en cuenta el dominio (art. 923 inciso 1º), sino que
solamente se necesita probar los requisitos de la posesión tranquila y por más de un año
completo.
o Sujeto activo.
o Plazo de interposición.
Se requerirá que la acción no esté prescrita, ello ocurre en un año desde el hecho que
da origen a la acción. En el caso de la querella de amparo, el plazo se cuenta desde el acto
de molestia o embarazo. En el caso de la querella de restitución, es desde que el poseedor
anterior la ha perdido y si la nueva posesión ha sido violenta contará desde el último acto
de violencia o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920)
o Procedencia.
La acción posesoria solo procede respecto de las cosas que pueden ganarse por
prescripción, por lo tanto no procedería respecto de las servidumbres inaparentes o
discontinuas.
o Sujeto pasivo.
La acción posesoria se dirige, por regla general, contra el autor del hecho que afecta a
la posesión, salvo el caso del art. 927 en donde la acción puede dirigirse no solo en contra
del usurpador, sino también contra toda persona cuya posesión haya derivado de éste.
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Una primera interpretación señaló que el art. 924 se refería únicamente a la prueba de
la posesión de los derechos reales distintos al dominio, dejando reservado el art. 925 para la
prueba de la posesión del dominio sobre bienes inmuebles inscritos o no, sea posesión
regular o irregular.
Para algunos la norma del art. 924 constituye una presunción de derecho en el sentido
que la inscripción superior a un año hace improcedente la prueba de la posesión material.
7. LA MERA TENENCIA
7.1. CONCEPTO
Es la tenencia que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar y a
nombre del dueño. En otras palabras se trata de todo aquel que tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno (art. 714).
7.2. ELEMENTOS
La mera tenencia involucra solo uno de los elementos de la posesión que es el corpus
o sea la detentación material de una cosa. Ya se ha analizado la relación que existe entre la
posesión y la mera tenencia.
Dentro de la trilogía de posiciones que se pueden tener respecto de una cosa, la mera
tenencia es la más débil, ya que ella nunca dará lugar a la prescripción adquisitiva, ya que
ésta tiene como presupuesto a la posesión, la cual es jurídicamente antagónica a la mera
tenencia.
La mera tenencia no se muda en posesión por el simple lapso del tiempo (art. 716) o
por voluntad del mero tenedor; en otras palabras, este último jamás podrá mejorar su título.
Como manifestación de ello encontramos el art. 730, que dispone que la sola usurpación de
la cosa por parte del mero tenedor no hace cesar la posesión, salvo que la enajene a su
nombre a un tercero. Esto es una aplicación de la norma del art. 683 en cuanto el adquirente
puede ganar el dominio por prescripción adquisitiva, no obstante el tradente no hubiere
tenido derecho a ello.
Pero nos encontramos con una excepción a la regla anterior, contenida en el art. 2.510
regla 3ª. En dicha norma se dispone que podrá ganarse el dominio por prescripción
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i. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se
haya reconocido su dominio por el que alega la prescripción.
ii. Que el que alega la prescripción pruebe haber “poseído” sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo lapso de 10 años.
Finalmente, debemos recordar que la mera tenencia puede ser en virtud de un derecho
personal (ej. arrendatario), o un derecho real (ej. usufructuario, acreedor prendario,
usuario).
8. MODOS DE ADQUIRIR80
8.1. GENERALIDADES
Dentro de la estructura del CC hay que tener en cuenta dos nociones básicas:
- Título: es un acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio
u otro derecho real.
- Modo: es un hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del
derecho de dominio u otro derecho real.
En el artículo 588 del CC, el legislador se encarga de enumerar los modos de adquirir,
indicando que estos son: La ocupación, la accesión, la tradición, la prescripción adquisitiva,
la sucesión por causa de muerte y además hay que incorporar a la ley (en el caso de la
expropiación).
Los modos de adquirir el dominio o los derechos reales, tienen las siguientes
funciones:
i) Adquirir el dominio
ii) Adquirir otros derecho reales
iii) Adquirir la posesión de una cosa
iv) En ciertos casos, actúan de justo título. Este es el caso de la ocupación, la
accesión, y la prescripción (art. 703). Como vimos a propósito de los justos títulos, estos
tres casos, que si bien son modos de adquirir el dominio, pueden actuar como títulos
constitutivos en caso que no reúnan todos los requisitos para ser considerados modo.
80
Por ejemplo, el contrato de compraventa: los contratos solo producen efectos obligacionales, por lo que al
celebrarlo no me hago dueño, sino que lo soy con la tradición, que es la que produce la adquisición del
derecho. El contrato es el título traslaticio y para cumplir con la obligación emanada de éste, tengo que
necesariamente cumplir con la tradición.
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Gran parte de la doctrina dice que sí es necesario el título (lo que emana del derecho
romano), ya que a pesar de que no se señale expresamente, hay ciertas normas en nuestro
ordenamiento que permiten afirmar su exigencia respecto de la ocupación, accesión y
prescripción adquisitiva, que en éste caso se denominan títulos constitutivos (art. 703); y
tratándose de la sucesión por causa de muerte, se distingue si es testada o intestada. Si es
testada, el título viene dado por el testamento, y en el caso de que sea intestada, éste papel
lo tendrá la ley (art. 952).
Sin embargo, hay quienes afirman que dentro del sistema chileno, el único modo de
adquirir que requiere de la confluencia título-modo es la tradición, ya que en el resto de los
casos el legislador no lo exige.
Son las cosas que puedo adquirir a través de ellos: el derecho real de dominio y los
demás derechos reales, e incluso derechos personales (por ejemplo, en la tradición –cesión-
de derechos o la sucesión por causa de muerte). Es importante señalar que solo se puede
adquirir un derecho por un solo modo de adquirir.
La importancia de esta clasificación, dice relación con la extensión del derecho que
se adquiere. En los modos originarios, para medir el alcance del derecho que se
adquiere hay que atender al titular y a nadie más, esto en razón de que el derecho nace ex
novo en el patrimonio del adquirente; así por ejemplo, si se adquiere por ocupación se
mira solo el acto de ocupación. En cambio en los modos derivativos, la extensión y límite
del derecho que se adquiere viene determinado por el derecho que tenía el antecesor o
tradente de la cosa (el dominio se adquiere con la intervención de la voluntad del tradente,
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puesto que el derecho del adquirente deriva de éste), esto porque como ya dijimos, nadie
puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene. Por ello, en la tradición, si
el tradente no es dueño, no transfiere el dominio; y si la cosa está hipotecada, también pasa
con la hipoteca; y el causante no transmite a los herederos sino los derechos que tiene (art.
682 y 683).
Son modos de adquirir que pueden operar a título singular o universal: sucesión por
causa de muerte (legados o herencias)
Son modos que puede operar solo a título singular: Ocupación o Accesión.
Son modos que operan por regla general a título Singular: la tradición y prescripción
adquisitiva (será universal en el caso que se trate del derecho real de herencia).
La importancia de esta clasificación radica en el hecho que en los modos que operan
a título universal, el adquirente es un continuador del causante, por lo tanto le sucede en
todos los derechos y obligaciones transmisibles (universalidad), en cambio en los que son a
título singular, el adquirente solo adquiere la cosa y los derechos y obligaciones que con
ella se relacionan. Además, esto se proyecta en el campo de los efectos, puesto que las
normas aplicables a los modos a título universal van a ser las de los bienes muebles, porque
éste es el estatuto general, no dependiendo de si la universalidad está conformada por
bienes muebles o inmuebles.
o Modos de adquirir por acto entre vivos: Son aquellos en que la adquisición del
derecho no presupone la muerte de su titular.
o Modos de adquirir por causa de muerte: Son aquellos en que la adquisición del
derecho presupone la muerte de su titular.
Existe solo un modo de adquirir que requiere la muerte del titular como presupuesto
del modo de adquirir, y este es la sucesión por causa de muerte.
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o Modos de adquirir a título gratuito: Quien adquiere el derecho real, no tiene que
hacer ninguna contraprestación pecuniaria, como es el caso de la accesión,
ocupación, prescripción adquisitiva, sucesión por causa de muerte, y eventualmente
la tradición (si el título es gratuito).
o Modos de adquirir a título oneroso: El adquirente del derecho real debe realizar un
sacrificio pecuniario, como en el caso de la tradición, cuando su título es oneroso
(como en la compraventa).
8.5. LA TRADICIÓN
Encuentra su regulación en el Título VI, del Libro II CC, en los arts. 670 a 699.
Además se debe agregar el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, a propósito de
la Tradición de bienes raíces, y los arts. 1901 y ss., del CC a propósito de la Tradición de
los derechos personales (Cesión de Créditos).
8.5.a. Concepto.
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a los otros derechos reales distintos de éste.
8.5.b. Características
i. Es un modo de adquirir derivativo.
Es un modo de adquirir que puede operar a título oneroso o gratuito. Y ello viene
determinado por el título o causa del modo de adquirir.
Pues como ya se ha dicho, solo la sucesión por causa de muerte opera como modo
de adquirir mortis causa.
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v. Opera respecto del dominio y los demás derechos reales e incluso derechos
personales.
Es un modo de adquirir no solo del dominio, sino que también de los demás derecho
reales e incluso de los personales (cesión de créditos, art. 1901 y ss.): art. 670 inciso 2º; art.
686 inciso 2º; art. 698 (normas que se refieren a los derechos reales, excepto el de
herencia); art. 699 (que se refiere a los derechos personales).
o La tradición de una cosa ajena es válida, o sea, el hecho de que tradente no sea dueño
de la cosa no invalida la tradición, pero el adquirente no adquirirá el dominio. Sin
embargo, en virtud de la tradición podrá llegar a ganar el dominio de que su tradente
carecía, por prescripción adquisitiva (arts. 682-683 CC), por lo tanto estamos ante
una tradición válida, pero que tiene un efecto diverso al normal, pues actúa como
justo título de posesión, permitiendo al adquirente no dueño, adquirir el dominio
mediante la prescripción adquisitiva.
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Esto se desprende del carácter de convención que tiene la tradición, y así lo señala el
art. 670 al mencionar a las dos partes como elementos constitutivos del concepto. El
tradente es aquel que hace entrega con la facultad y la intención de transferir el dominio de
una cosa, y el adquirente es aquel que recibe la cosa con la capacidad y la intención de
adquirir el dominio de la cosa tradida.
a) Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere.
En el caso que el tradente no sea dueño de la cosa que entrega, como ya lo hemos
señalado, la tradición es plenamente válida, lo cual se confirma por los art. 682 y 683, pero
no transfiere el dominio, sino que da al adquirente la posesión de la cosa que lo pone en el
camino de ganarla por prescripción adquisitiva (tradición actúa como justo título).
Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio para dejar establecido
que se requiere de poder disposición, es decir, se exige “legitimación”, que no es otra cosa
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que la idoneidad del sujeto para celebrar el acto de que se trata (en este caso la tradición
de una cosa, la que idealmente tendrá como efecto la transferencia del derecho real de
dominio, o del derecho de que se trate). Así, si el tradente es un representante legal que
entrega un bien del representado, deberá cumplir con las formalidades correspondientes, ya
que sin estas no puede actuar (el representante carece de legitimación), o incluso quien
actúa por sí podría carecer de la facultad de disposición (como en el caso de los bienes
sociales en la sociedad conyugal del art. 1749). Ahora bien, la falta de legitimación,
acarreará como sanción la que corresponda atendiendo el acto de que se trate.
Se puede señalar además que respecto del tradente cabe la representación (art. 671):
o La cosa puede ser entregada por los mandatarios o representantes legales, entonces la
tradición hecha por el mandatario o representante se entiende hecha por el tradente
mandante o representado.
o En el caso de las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición del
acreedor, el juez actúa como representante legal del tradente, que es la persona cuyo
dominio se transfiere.
La ley exige que este sea capaz de adquirir y además la intención de adquirir. Por
tratarse de un acto jurídico, el legislador está exigiendo plena capacidad (sancionándose
esta conforme las reglas generales por falta de capacidad).
Cabe hacer presente que la doctrina ha estado dividida en torno a que debe
entenderse por capacidad para adquirir el dominio, existiendo diversas posturas:
o Postura del profesor Alessandri: señala que el adquirente requiere tener capacidad de
goce, es decir, tener aptitud legal para adquirir derechos, pero en este caso se va más
allá, señalando que se trataría de lo que se conoce como “legitimación”, que sería la
capacidad de goce aplicada al ámbito de la tradición.
o Postura del profesor Peñailillo: señala que lo único que se exige es la capacidad de
ejercicio, aplicando las normas de los actos jurídicos, y como ya se ha dicho, la
tradición es una convención
ii. Consentimiento de ambas partes (arts. 672 inciso 1º, 673 inciso 1º, 676 y 677).
Cabida de la representación.
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Para que la tradición efectuada por el representante legal o el mandatario sea válida,
se requiere además que este actúe dentro de los límites de las facultades que se desprenden
del mandato o que le imponga la ley (art. 674). Esto no es otra cosa que aplicación de las
reglas generales de los actos jurídicos (art. 1448)
Este error debe recaer en la identidad específica de la cosa tradida, es decir, se refiere
a un caso de error esencial u obstáculo, que impide la formación del consentimiento, dando
lugar a la nulidad absoluta.
Este error debe recaer sobre la identidad de la persona y no respecto del nombre. Esto
constituye una excepción a la regla general, que señala que el error en la persona no vicia el
consentimiento, salvo el caso de los contratos intuito personae. Es importante la identidad
de la persona a quien se efectúa la entrega, ya que a través de esta se está cumpliendo la
obligación de dar que nace del contrato (art. 1576 y 1577).
Este error debe recaer en el título de la tradición y se da esta hipótesis en dos casos:
i. Cuando una sola de las partes entiende al título como traslaticio de dominio y la otra
como de mera tenencia. Ejemplo: una persona entrega una cosa a título de comodato
y la otra cree recibirla a titulo de donación.
ii. Cuando ambas partes entienden que existe un título traslaticio de dominio, pero hay
error en la naturaleza del mismo. Ejemplo: una entrega la cosa a título de mutuo y la
otra la recibe creyendo que se le está haciendo una donación.
En relación a esta especie de error hay que tener presente que el error en el título es
un vicio que se extiende o afecta a la tradición, ya que sin título no hay tradición, teniendo
en cuenta que este error da lugar a la nulidad absoluta del título.
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El art. 672 y 673, establecen una excepción a las normas relativas a la nulidad
absoluta en la teoría de los actos jurídicos, puesto que en los incisos segundos de ambos
artículos, después de señalar que se requiere para que sea válida la tradición la voluntad de
las partes, dispone que la tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin la
voluntad de cualquiera de las partes o de sus representantes, se valida retroactivamente por
la ratificación de la parte que no manifestó su voluntad (si existe voluntad viciada debemos
aplicar las reglas generales). La razón de esta excepción está en la circunstancia de que la
tradición de una cosa ajena es válida, la cual mediante la ratificación operaría de forma
normal.
Título
o El título debe ser válido, art. 675 CC. En otros términos, la nulidad del título hace
que no pueda operar la tradición, ya que todo defecto o vicio de aquél alcanza a ésta
(recordar, el título como manifestación de voluntad). Una manifestación de que el
título debe ser válido está en el art. 679, que señala que si la ley exige solemnidades
para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.
o Este título debe ser válido respecto de la persona a la que se le confiere. Así por
ejemplo, no es título válido la compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente o entre padre e hijo de familia no emancipado (art. 1796).
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Así, el CC en su art. 684 señala que la tradición de una cosa corporal mueble
deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio
y luego establece las formas o medios como se puede significar lo anterior. De modo que la
tradición de derechos reales sobre cosas corporales muebles puede ser de tres tipos:
o Tradición real.
o Tradición ficta.
a. Tradición simbólica
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Como en la situación anterior, se evita una doble entrega, en este caso una persona
que es propietaria pasa a tener la calidad de mero tenedor.
A los cuatro casos del artículo 684 debemos agregar el supuesto que nos entrega la
norma siguiente, donde la tradición se verifica al momento de efectuase la separación de
esos objetos. Para que valga como tradición es necesario que la separación se efectúe con
consentimiento del dueño.
81
Ejemplo: soy dueño de un auto y lo vendo, pero resulta que continúo en poder del mismo en calidad de
depositario, en ese caso para efectuar la tradición no será necesario entregar la cosa y que luego me la
entreguen de nuevo en depósito. Por el solo hecho de celebrarse esos contratos se ha efectuado la tradición al
comprador.
82
Si el acto que sirvió de título a la transferencia de un vehículo fuere consensual, se acreditará mediante
declaración escrita conjunta que suscribirán ante el Oficial de Registro Civil e Identificación el adquirente y la
persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o mediante instrumento público o instrumento privado
autorizado ante Notario, art35.
160
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el caso de servidumbre de alcantarillado en que se vuelve a las reglas generales), art. 686; y
el derecho real de herencia, el cual al recaer sobre una universalidad distinta de los bienes
que la componen, se sujeta a las reglas de los bienes muebles, no porque sea éste de esta
naturaleza, sino que ese es el estatuto general.
i. Única forma de efectuar la tradición de los derechos reales constituidos sobre bienes
inmuebles (art. 686). Esta norma no puede ser alterada por las partes, ya que es de
orden público.
iii. Las inscripciones también cumplen un rol de publicidad de la propiedad raíz, ya que
la pone a la vista de todos. Es un cuadro que representa instantáneamente sus cargas,
mutaciones, restricciones y divisiones sucesivas. En este sentido, encuentra su
fundamento en la seguridad y certeza jurídica.
iv. Se discute si constituye o no, solemnidad de ciertos actos o contrato sobre inmuebles:
Por regla general la inscripción es la forma de realizar la tradición, pero para un
sector de la doctrina en algunos casos también cumple el rol de solemnidad del acto o
contrato.
En todo caso se debe tener presente que para aquellos que se atienen al tenor literal
de la norma del 2410, la inscripción juega un doble papel. Pero para los que disienten
con los anteriores, señalan que esta inscripción no es requisito de formación de los
contratos, sino que lo es para el cumplimiento de ellos (la inscripción en el contrato
de hipoteca no es otra cosa que el cumplimiento de la obligación nacida de éste, que
es justamente la transferencia de dicho derecho real). Este cumplimiento o inscripción
de los contratos se confunde con la tradición, en cuya virtud el adquirente deviene en
titular de un derecho real (este último argumento se formula por quienes niegan el
doble rol de la inscripción en todos los casos).
Requisito de la posesión: art. 724, ya que sabemos que ésta es la única forma de
adquirir la posesión de bienes inmuebles inscritos
161
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vi. La inscripción habilita para adquirir por prescripción adquisitiva. Esto está
relacionado con la función anterior, ya que la posesión es necesaria para adquirir por
prescripción adquisitiva. Además, si tenemos presente la situación en que el tradente
no es dueño del inmueble que pretende enajenar, el adquirente para ganar el dominio
debe entrar en posesión del bien y esto se logra por la inscripción y solo en ese
momento podrá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva una vez que se
cumplan sus requisitos (arts. 682, 683, 724, 2505). Por otra parte, en esta materia
como ya lo hemos estudiado, quien adquiere la posesión sobre un bien inmueble,
podrá hacer uso del mecanismo de la accesión de posesiones, en virtud del cual se
agregan los plazos anteriores de posesión (arts. 717 y 2500).
Su función la realiza sobre la base de tres libros que debe llevar, que son los que
siguen:
i. Repertorio.
En este repertorio deberán anotarse todos los títulos que se presenten al conservador
proceda o no su inscripción. E incluso aunque se vaya a rechazar la inscripción, igualmente
se debe anotar en este repertorio (art. 14-15). En relación a este punto se debe tener
presente que el Conservador de bienes Raíces en principio debe inscribir todo título que se
le presente (art. 12), salvo los que sean legalmente inadmisibles para su inscripción (art. 13-
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15), pero en todo caso los fundamentos de toda negativa se deberán expresar con
individualidad en el mismo título (art. 14 inciso 2º).
Es importante tener presente que en el repertorio solo se anotan los títulos, y dichas
anotaciones tendrán una duración de 2 meses si no se convirtieren en inscripción (art. 15
inciso 2º). Frente a esto se nos presenta la importancia que tienen las anotaciones en el
repertorio, al tener presente el art. 17 del reglamento, que dispone que las inscripciones
producen efectos desde la fecha de la anotación en el repertorio. Por ejemplo: si anoto un
título con fecha primero de marzo y me traban embargo 10 días después y la inscripción se
produce el día 24 del mismo mes, el embargo no producirá sus efectos, ya que la
inscripción se entiende practicada con fecha 1º de marzo.
ii. El Registro.
Es considerado el centro del sistema y está integrado por tres registros particulares,
todos los cuales son anuales.
a. Registro de propiedad.
o Todos los registros empezarán y terminarán con el año, las inscripciones se harán
bajo una serie particular de números, independiente del repertorio. Los registros se
foliarán a medida que se vaya avanzando en ellos (art. 33 a 37).
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o Se regula la forma de suplir las faltas o insuficiencias del título traslaticio. La falta
absoluta mediante escritura pública; los defectos o insuficiencias mediante minutas,
art 82.
o Los errores, omisiones y otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez
practicada la inscripción se salvan al margen derecho al frente de la designación
modificado, mediante las llamadas subinscripciones (arts. 88, 89,91)
o En relación a las forma de las inscripciones, éstas se escribirán entre dos márgenes y
entre una y otra no puede haber más de un reglón en blanco; en el margen izquierdo
se debe anotar la naturaleza del título (ej. compraventa) y el Nº que le corresponde
en el repertorio y en el margen derecho se harán las subinscripciones y
cancelaciones (art. 75-76 y 88).
a. Índice particular.
Cada registro contiene un índice por orden alfabético de los otorgantes de los títulos y
el asunto o materia de la inscripción (art. 41). En un apéndice de este índice se
inventariarán los documentos agregados a fin de cada registro.
b. Índice general.
En este se anotan las mismas partidas que en el índice particular por orden alfabético
de los otorgantes, y en la medida que se vayan haciendo las inscripciones de los tres
registros.
Hay otros títulos traslaticios. Que deben inscribirse, ello lo ordenan leyes especiales.
Estos son enumerados en el artículo 53 del reglamento, siendo los más importantes:
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Las inscripciones se deben efectuar en la comuna (s) donde esté ubicado el predio. Si
se practica en otro registro será inútil. La jurisprudencia además ha fallado que la
inscripción en un registro que no corresponda es nula absolutamente.
Inscripciones paralelas
Visión crítica
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o Que el crédito sea susceptible de cederse. La regla general es que lo sean, pero
excepcionalmente no lo serán, sea por prohibición legal (Ejemplo: derecho de
alimento; uso y habitación); o por prohibición judicial (Ej. créditos embargados).
o Debe mediar un título traslaticio de dominio (art. 675 -1901)83. Ello porque en éste
consta el crédito que se está cediendo. Por esta entrega se produce el
perfeccionamiento del contrato de cesión, sin que se requiera para ello el
consentimiento del deudor. La doctrina mayoritaria suele afirmar que la entrega
83
Se debe tener presente la norma del art. 1906 en el sentido que la entrega del título comprende la de las
fianzas, privilegios e hipotecas. En relación a esta última por razones prácticas se debe inscribir en CBR, a
pesar que por la aplicación del adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, no sería necesaria la
inscripción.
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puede ser real o simbólica; pero parte de la doctrina critica ello, considerando que el
art.699 es una norma especial y excepcional.
ii. Requisitos necesarios para que la cesión sea oponible en relación al deudor y
a terceros.
El art. 1904 señala la forma en que debe realizarse esta notificación, y dice que debe
hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la
designación del cesionario, y bajo la firma del cedente. A la luz del art. 1903, la
notificación tendría que preceder al cobro judicial, pero en la práctica se acepta que se haga
conjuntamente, es decir, se notifica de la cesión y de la demanda. La importancia de esto
radica en que la notificación de la cesión no interrumpe civilmente la prescripción extintiva,
pero la de la demanda si lo hace.
Por otra parte, la cesión le será oponible al deudor o terceros cuando el deudor la
acepta. Esta aceptación puede ser expresa o tácita, y el art. 1904 se refiere a esta última
señalando que consiste en un hecho que la supone, como la contestación de la demanda o
un principio de pago84.
Efectos
o El cesionario en virtud de esta figura pasa a ocupar el lugar jurídico en el crédito del
cedente.
84
Se debe tener presente que el deudor no puede oponerse a la cesión, ya que carece de interés jurídico para
hacerlo. Además de aceptarse su oposición se estaría aceptando un detrimento de la facultad de disposición
del crédito que tiene el acreedor.
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Esta cesión de créditos solo es aplicable a los créditos nominativos, que son aquellos
en que se señala determinadamente el sujeto del acreedor. En cuanto a los créditos a la
orden, o al portador, le son aplicables las normas del Código de Comercio y leyes
especiales. Así por ejemplo, la transferencia de los créditos a la orden, se produce por el
endoso y en relación a los documentos al portador, por la entrega material.
Supuesto
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ocupar el lugar del cedente en la herencia. El cesionario adquirió por tradición y no por
sucesión por causa de muerte.
Requisitos.
Este puede ser oneroso (art. 1909-1910) o gratuito (art. 1386 y siguientes en relación
a las donaciones entre vivos).
Concepto
85
Otra parte de la doctrina, basándose en el art.580 señala que la herencia es clasificable como mueble o
inmueble según los bienes que la integran. Así si la herencia está integrada solo de muebles la tradición se
efectúa conforme a las reglas de éstos. Si es mixta, compuesta de muebles e inmuebles, o solo inmuebles se
requerirá de la inscripción en el CBR, se siguen por ende las reglas de los bienes inmuebles.
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o Otros postulan que aun cuando en términos mediatos lo cedido pueda ser un derecho
real o personal, en términos inmediatos lo cedido es el evento incierto de la litis, de
allí que la tradición –al no señalar la ley la forma- tendrá que estar constituida por
una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una actuación realizada
en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del cedente y
conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario sustituye al
cedente en la posición que éste tenía en la controversia.
Efectos.
El plazo para ejercer este derecho del deudor es de 9 días contados desde la
notificación del decreto en que manda a ejecutar la sentencia.
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o Tradente no es dueño.
En este caso la tradición es válida, pero no produce los efectos propios del modo de
adquirir, transferir el dominio, y se deben distinguir dos situaciones:
- Inmuebles inscritos.
86
Se ha dicho por algunos que la competente inscripción será aquella que deriva del legitimo antecesor (quien
tenía la cosa a su nombre), y otros en cambio señalan que sería válida la inscripción realizada con todas las
formalidades legales, independientemente de quien proceda.
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o Cuando ha intervenido decreto judicial que prohíbe la tradición. Ejemplo: arts. 1464 y
1578.
Según el inciso 2º del art. 680 CC, se permite que a pesar de la entrega de la cosa el
adquirente no se haga dueño, cuando el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago o hasta el cumplimento de una condición. Es decir, según esta disposición se permite
lo que se ha denominado como pacto de reserva de dominio.
Por la nomenclatura que emplea la norma, se entiende que esta posibilidad está
circunscrita a la compraventa, por ello debe ser concordada con los art. 1873 y 1874 que
regulan los efectos del incumplimiento de las obligaciones del comprador, en donde se
establecen las acciones que tiene el vendedor en contra de éste y además expresamente se
dice que el pacto de reserva de dominio no produce más efectos que el de otorgar las
acciones de resolución o de ejecución forzada para el evento en que no se pague el precio.
La doctrina ha sostenido que ante la pugna entre estas dos disposiciones, debe primar
el art. 1874 por tratarse de una norma especial. Además, se debe agregar que las normas
que regulan los modos de adquirir son de orden público y solo se acepta la modificación
por voluntad de las partes con carácter de excepcional.
8.6.a. Generalidades
Cuando se utiliza simplemente el término “sucesión”, ésta puede ser entendida en dos
sentidos: uno objetivo y uno subjetivo. En el primero, cuando se habla de sucesión se alude
al conjunto de bienes que pertenecían al causante, y que por su muerte pasan a los
asignatarios; en tanto, en el segundo sentido, se usa el término para referirse a los
asignatarios mismos, de modo que la “sucesión” del causante estará compuesta por quienes
sean llamados a ella en el caso concreto. Sin embargo, cuando se habla de “sucesión
por causa de muerte”, se alude en sentido estricto a uno de los modos de adquirir que
establece el artículo 588 CC.
El tratamiento de este modo de adquirir no está en el Libro II, sino que es objeto de
regulación en un libro especial, que es el Libro III, que se denomina precisamente “De
la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. En este libro no existe un
concepto legal de sucesión por causa de muerte, pero pese a ello, el artículo 951 (con el
cual se inicia este Libro III) da elementos importantes que le permiten a la doctrina armar
un concepto.
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A partir del art. 951, se podría decir que es un modo de adquirir la universalidad de
los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta, no el modo
de adquirir “el dominio del patrimonio”.
8.6.b. Características
Las características de este modo de adquirir son:
ii) Es el único modo que opera por causa de muerte. El hecho que da lugar a este
modo de adquirir es precisamente la muerte del causante.
iii) Es un modo de adquirir que puede operar a título singular o a título universal.
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Esto porque a través de la sucesión por causa de muerte se puede adquirir una
universalidad jurídica, o también bienes determinados. Es universal cuando se
adquiere el derecho real de herencia, y es singular en el caso de los legados.
iv) Es un modo de adquirir a título gratuito. Esto porque para operar, no importa un
sacrificio económico por parte el adquirente. Esto no implica que el asignatario
siempre reciba un beneficio, ya que en el caso de los herederos, éstos
también heredan obligaciones, y la responsabilidad de ellos en principio es
ilimitada (en cuanto a su extensión), sin perjuicio de limitarla en virtud del
beneficio de inventario, en que la responsabilidad se limita hasta el provecho que
se obtenga.
v) Es un modo de adquirir que opera por fases. La sucesión por causa de muerte tiene
tres fases distinguibles (sin perjuicio de que puedan darse en un mismo momento),
que son la apertura, delación y aceptación o repudiación.
87
La contra-excepción encuentra un límite, que es que el testador no haya ordenado que la cosa la tenga otro
pendiente la condición.
174
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“Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales”.
8.7.b. Regulación
El legislador ha reglamentado la prescripción en el Título XLII del Libro IV, casi al
final del Código civil, y lo ha hecho conjuntamente para ambas prescripciones89. El párrafo
1º establece las reglas generales aplicables a ambas prescripciones. El párrafo 2º se ocupa
de la prescripción adquisitiva, y los párrafos 3 y 4 los dedica el legislador a la prescripción
extintiva.
88
La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones o derechos por no haberlos ejercido su
titular durante el tiempo señalado por la ley, concurriendo los demás requisitos legales. En su oportunidad
veremos que más que extinguirse la acción por prescripción, lo que se extingue es el mérito ejecutivo de la
misma, pues la obligación de conformidad al artículo 1470 nº 2, subsiste como natural.
89
Los comentaristas han discutido acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto de ambas
prescripciones: los elementos comunes de tiempo e inactividad del titular del derecho, así como las reglas
comunes, y las distintas funciones de cada una de ellas han intervenido en la discusión.
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Esta regla es aplicación de principios generales en materia procesal, según los cuales
el juez debe actuar a petición de parte (principio dispositivo), solo excepcionalmente actúa
de oficio, como por ejemplo en materia de prescripción de la acción penal, de la pena o la
prescripción del carácter ejecutivo de un título (art. 442 CPC).
En esta materia tiene aplicación lo dispuesto por el art. 12 del CC. Antes de que la
prescripción se cumpla (sus requisitos), no estamos ante un derecho que solo mire el interés
individual del renunciante sino que considera el interés de toda la colectividad, de allí que
no pueda renunciarse antes de que se cumpla el plazo exigido para que opere.
Una vez que se cumplen todos sus requisitos, la situación cambia, el derecho
establecido en el interés general se transforma en un derecho de interés particular,
autorizando expresamente la ley su renuncia (art. 2494).
Esta renuncia puede ser expresa, si se hace en términos formales y explícitos; o tácita
si quien puede alegarla realiza un hecho o acto que implica reconocer el derecho del dueño
o del acreedor.
90
En relación a esto, han surgido las siguientes interrogantes ¿Puede el representante renunciar a la
prescripción, adquisitiva o extintiva, que ha corrido a favor del representado? Y ¿puede el fiador oponer la
prescripción al acreedor, en caso de renuncia del deudor? Por un lado, el mandatario (representación
convencional) puede hacerlo, siempre y cuando se le hayan otorgado las facultades para ello; en el caso de
los representantes legales, en materia de bienes muebles, no existe problema, pero en caso de los inmuebles,
se exige autorización judicial (así lo ha dicho el profesor Somarriva). en el caso de la renuncia de la
prescripción por el deudor principal, el fiador podrá oponérsela al acreedor. Es decir, puede oponerse la
excepción de prescripción a pesar de que haya sido renunciada por el deudor principal (art. 2496).
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tiene, el legislador exige la capacidad de enajenar del renunciante (art. 2495). Ahora bien,
no se trata de que la renuncia de la prescripción sea un acto de enajenación, sino que es un
acto de disposición que importa una inmediata disminución del patrimonio. No se exige un
poder de enajenar en general, sino que del derecho determinado que se podría haber
incorporado o permanecido en el patrimonio del prescribiente si éste se hubiere
aprovechado del beneficio legal.
A. Características
i. Es un modo de adquirir originario porque si bien la cosa que se adquiere tenía
anteriormente un dueño, el prescribiente no la adquiere por traspaso de su dueño, la
adquisición se produce con independencia de cualquier relación de hecho y de
derecho con el titular anterior.
ii. Sirve para adquirir el derecho real de dominio y demás derecho reales, con
excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes. Los derechos reales
distintos del dominio se adquieren por prescripción, en términos generales, si se trata
de derechos constituidos por quien no es dueño o de forma imperfecta. El art. 2512
señala que de la misma forma que se adquiere el dominio, se adquieren los demás
derechos reales. No sirve para adquirir los derechos personales, pues nos sumamos a
la postura que sostiene que no existe posesión respecto de ellos.
iii. Es por regla general un modo de adquirir a título singular, vale decir, solo se pueden
adquirir cosas singulares. Excepcionalmente, como mencionamos a propósito de la
tradición, puede operar a título universal cuando se adquiere a través de ella el
derecho real de herencia.
iv. Es un modo de adquirir a título gratuito, ya que no requiere ningún desembolso
económico, ni contraprestación.
v. Es un modo de adquirir por acto entre vivos, pues no tiene por presupuesto necesario
la muerte de una persona.
91
La renuncia en este caso es aquel acto en cuya virtud el renunciante se abstiene de aprovecharse de los
beneficios de la prescripción.
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La regla general es que las cosas sean susceptibles de adquirirse por prescripción,
solo excepcionalmente algunas de ellas no admiten ser adquiridas por prescripción, y son:
ii) La posesión.
Solo la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de señor o dueño, conduce a
la adquisición de la propiedad por prescripción. Cualquier posesión calificada de útil sirve
de sustrato de la prescripción adquisitiva. Por lo tanto el mero tenedor, jamás puede
adquirir por prescripción adquisitiva.
En esta materia, a propósito de lo dispuesto por el art. 2499, se distingue entre actos
de mera facultad y mera tolerancia, lo que es importante porque ninguno de ellos confieren
posesión ni dan fundamento a prescripción alguna.
Son actos de mera facultad lo que cada uno puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
de consentimiento de otro. El no ejercicio de un acto a que faculta el derecho de que se es
titular nada puede envolver a favor de un extraño.
Los actos de mera tolerancia no están definidos por el legislador. Ellos desde el punto
de vista de quien los tolera son aquellos que entrañan el ejercicio de un derecho cual es
permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia, pues considera que no
atenta contra el contenido de su derecho. Desde la perspectiva del tercero, estos actos los
92
Históricamente la posesión ha tenido su origen y se ha desenvuelto respecto de las cosas corporales que son
las efectivamente aprehensibles. Posteriormente se hizo aplicación a los derechos reales, mas ha estado
discutida su aplicación a los derechos personales a partir de ciertas normas del código civil (arts.715, 2456,
1576). Sin embargo, la posición mayoritaria niega esta posibilidad. Cfr. Peñailillo Arévalo, Daniel, Los
Bienes (Santiago, 2010), pp.334-337.
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Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o
voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esta naturaleza si el que lo ejecuta, lo realiza
sin ánimo de realizar un acto posesorio o el ejercicio de un derecho propio y el otro lo
tolera por pura condescendencia.
Por lo tanto, la posesión debe prolongarse en el tiempo, pero no es preciso que sea
una misma persona la que posea durante todo el tiempo necesario para adquirir por
prescripción, pues se puede acudir a la accesión de posesiones (art. 717, 920, 2500 del CC).
Respecto del plazo en concreto nos referiremos al abordar las clases de prescripción
adquisitiva (la ordinaria y la extraordinaria).
i) La Interrupción Natural
Todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesión
de la cosa. Se encuentra prevista en el art. 2502.
179
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b) Es por un hecho del hombre, si se pierde la posesión por haber entrado en ella otra
persona.
Todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa,
contra el poseedor (art. 2503 inciso 1° CC).
Requisitos
93
Debemos sí tener en consideración lo dispuesto en el art. 653 del CC. De conformidad a esta disposición, si
la inundación dura más de 5 años se pierde el dominio y la posesión; si con posterioridad a los 5 años las
aguas se retiran y restituyen el terreno, el dominio y la posesión sobre el mismo se adquiere por los
propietarios ribereños por accesión.
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Como excepción a lo anterior, existen casos en los que a pesas de existir recurso
judicial, no se produce la interrupción civil de la prescripción, previstos en el art. 2503 –
notificación que no se ha hecho en forma legal, desistimiento de la demanda o declaración
de abandono de la instancia, y sentencia de absolución-.
Efectos de la Interrupción
Este efecto tiene ciertas excepciones, por una parte la interrupción natural en su
primer caso (art. 2502 nº1), su efecto se reduce a no contar en el plazo de prescripción el
tiempo de duración de la interrupción; y por otra, la interrupción natural del segundo caso,
es decir, si el poseedor por medio de acciones legales recupera la posesión perdida, en esta
hipótesis no se entiende haber habido interrupción para el desposeído.
Suspensión de la prescripción
En ella existe la detención del curso del plazo de la prescripción durante el tiempo
que dure la causa suspensiva, pero desaparecida ésta, el plazo de prescripción continúa,
sumándose al habido con anterioridad, de modo que el único plazo que no se computa es el
transcurrido mientras existió y subsistió la causal de suspensión.
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i. Los menores, los dementes, los sordos o sordos mudos que no puedan darse a
entender claramente, y todos los que están bajo potestad paterna o tutela o
curaduría. Este caso incluye a los incapaces de ejercicio, ya absolutos, ya
relativos. En el caso del dilapidador está comprendido en la segunda parte, ya que
necesariamente debe ser declarado en interdicción para ser considerado incapaz
relativo, instancia en la cual se procede al nombramiento de un curador.
ii. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. Al respecto cabe
precisar que la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal es plenamente
capaz. El beneficio de la suspensión en este caso se fundamenta en el hecho de que
en dicho régimen la administración ordinaria corresponde al marido, sin que ella
pueda administrar sus bienes propios, en atención a lo anterior la misma norma
dispone que: “No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada
judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes,
respecto de aquellos que administra”.
iii. La herencia yacente. Se denomina herencia yacente a los bienes de un difunto
cuya herencia no ha sido aceptada y a los cuales el juez les designa un curador94.
Este curador tiene en general las facultades que dicen relación con la
administración, custodia y conservación de los bienes de la herencia, incluyéndose
dentro de ella la facultad de interrumpir la prescripción por medio de la cual
podrían adquirirse bienes del difunto. A pesar de ello, la ley beneficia en último
término a quienes en definitiva acepten la herencia del difunto, por lo que
suspende la prescripción que puede correr en relación con alguno de los bienes de
la herencia.
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las personas enumeradas en el art. 2509, y resulta que esta última norma no enumera
a los cónyuges entre las personas beneficiadas por la suspensión. sino que están
contemplados en un párrafo aparte.
o El art. 2509, al final, y en una disposición separada e independiente de la
enumeración establece que la prescripción, sin calificarla de ordinaria, se suspende
siempre entre cónyuges.
o Se suele mencionar, además, la comunidad de vida que importa la vida matrimonial,
fundamento válido para toda clase de prescripción.
Efectos de la Suspensión
En caso que hubiere corrido algún tiempo de prescripción antes de que se hubiera
configurado la causal de suspensión, se detiene la prescripción hasta que cese la causal y
después sigue corriendo. En todo caso, el tiempo ganado con anterioridad a la suspensión
no se pierde y se computa para el plazo de prescripción.
Para estar en presencia de ella, además de requerir que la cosa sea susceptible de ser
adquirida por prescripción y que la posesión sea ininterrumpida, deben cumplirse dos
requisitos propios:
183
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i. No es necesario para que opere título alguno96. Aquí se encuentra otro argumento
para sostener que la posesión que antecede a la prescripción adquisitiva
extraordinaria es la irregular, ya que a ella le falta uno de los requisitos de la
posesión regular, en este caso el justo título.
ii. Se presume en esta prescripción de derecho la buena fe, a pesar de la falta de un
título adquisitivo de dominio. Resulta curioso que el legislador presuma de
derecho la buena fe si consideramos que a esta prescripción conduce la posesión
que no fue adquirida de buena fe, o sin justo título y en este último caso lo normal
es que quien lo invoque esté de mala fe.
iii. La existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe y no da lugar
a la prescripción, a menos que concurran dos circunstancias. Esta regla ha traído
los mayores problemas de interpretación, pues da a entender que podría hacerse
dueño mediante prescripción adquisitiva extraordinaria un mero tenedor, lo que
pugna con los principios básicos de este modo de adquirir que suponen la posesión
96
Hay autores, sin embargo, que estiman que también para adquirir el dominio por prescripción
adquisitiva extraordinaria el poseedor irregular necesita de título posesorio, lo que claramente se desprendería
de los arts. 702, 704 y 708. La razón de la redacción de la norma obedece a que los títulos injustos solo tienen
una apariencia de título, no poseen de verdad existencia jurídica, de esa perspectiva no constituyen un título
posesorio real, justificándose la afirmación del legislador. De lo contrario, concluyen, al no ser poseedor por
carecer de un título posesorio estaríamos ante un mero tenedor, y la mera tenencia es indeleble y no habilita a
adquirir por prescripción.
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La norma del art. 2510 exige la concurrencia de dos requisitos copulativos. En ellos
se reproducen los principios de la prescripción que supone posesión útil por el plazo legal
en el prescribiente. El problema se presenta porque éste jamás ha sido jurídicamente
poseedor de la cosa, pues su relación con la misma emana de un título de mera tenencia. El
legislador reconoce expresamente este hecho y ello justifica la presunción de mala fe que
consagra respecto del mero tenedor, pero agrega que igual puede adquirir el dominio.
Según el tenor del artículo, se puede desprender que el mero tenedor jamás podría ser
dueño por prescripción adquisitiva ordinaria, solo por la extraordinaria cuando, no obstante
el título de mera tenencia, ejerce “actos posesorios” sobre la cosa, sin violencia y sin
ocultarlos al que tiene derecho a oponerse a ellos, por el lapso de 10 años ininterrumpidos.
La prescripción adquisitiva extraordinaria del mero tenedor supone por otra parte, que
quien se pretende dueño no haya podido probar que en los últimos 10 años, el que alega la
prescripción haya reconocido en forma expresa o tácita su dominio.
Aquí se debe tener presente el art. 716, el cual consagra el principio de que nadie
puede mejorar su título por su propia voluntad o el transcurso del tiempo, y además señala
como excepción a dicho principio el Nº 3 del art. 2510.
La doctrina y el texto legal (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el
solo transcurso del tiempo no la transforma en posesión, y no obstante que el art. 2510 Nº 3
pareciere anunciar una excepción al axioma anterior, puede observarse que en realidad no
hay tal excepción, sino que al contrario, es una confirmación del art. 716, ya que se trata de
un poseedor, es decir, de un tenedor con ánimo de señor y dueño. En efecto, la ley exige
para considerar al mero tenedor como poseedor, la concurrencia de otras circunstancias, no
dependientes de la voluntad del tenedor, que deben sumarse al transcurso del tiempo. Si en
definitiva opera la mutación de la mera tenencia en posesión, es porque se han realizado
actos de parte del mero tenedor como también de parte del propietario que alteran por
completo la situación jurídica de ambos; es decir, concurriendo las dos circunstancias
indicadas en el final del art. 2510, la mera tenencia se convierte en posesión, no solo por la
voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino también, principalmente,
por la negligencia del dueño, que no logra acreditar que el mero tenedor reconoció en los
últimos diez años el dominio que pretende el primero.
Con todo, también es cierto, como advierten algunos autores, que la regla tercera del
art. 2510 viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podría nunca
transformarse en poseedor.
Por lo tanto, si el derecho real de que se trata, distinto del dominio, será adquirido por
185
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prescripción hay que distinguir si existe o no una regla especial respecto a su plazo de
prescripción. Si no la hay, aplicamos las mismas reglas que para el dominio, debiendo
distinguir si la prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria. En el primer caso, si el
derecho real se ejerce sobre bienes muebles o inmuebles, el plazo requerido será 2 y 5 años
respectivamente. Y si es extraordinaria, el plazo requerido será de 10 años.
F. Efectos de la prescripción.
El efecto esencial es que hace adquirir el dominio al poseedor una vez que se han
cumplido sus requisitos y ha sido alegada por él. La adquisición opera retroactivamente,
vale decir, se reputa dueño al poseedor no solo a partir del día en que se ha cumplido el
plazo de la prescripción, sino que también en el pasado, desde el momento en que comenzó
a poseer.
Finalmente, debemos tener presente el art. 2505. Esta disposición es un corolario del
art. 728 que impide adquirir la posesión de inmuebles inscritos a través de actos materiales
de apoderamiento. Esta norma da lugar a dos problemas vistos tradicionalmente a propósito
de la posesión:
186
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1. INTRODUCCIÓN.
El artículo 578 del CC define los derechos personales o créditos como aquellos que
sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo por disposición de la
ley, han contraído obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra el
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
Todo derecho personal lleva aparejada una obligación, pues el derecho personal y la
obligación son una misma cosa pero mirada desde perspectivas diferentes. En efecto, desde
la perspectiva del acreedor se denomina derecho personal, en tanto, desde la perspectiva del
deudor se alude a la obligación.
Así las cosas, ha sido la doctrina la que ha definido la obligación, entendiendo por tal
el vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas en virtud del cual una de ellas
llamada deudor se encuentra en la necesidad jurídica de ejecutar una prestación de dar,
hacer, o no hacer a favor de otra persona llamada acreedor, que a su vez tiene la facultad
jurídica de exigir tal prestación.
97
De hecho, obligación viene del latín obligare que significa atar o vincular. De allí que los romanos
denominaron al pago solutio, porque disuelve el vínculo jurídico llamado obligación.
98
Respecto de estos sujetos cabe efectuar las siguientes precisiones: La calidad de acreedor y deudor puede
recaer en la misma persona si se encuentran obligados recíprocamente, como así ocurre en los contratos
bilaterales; estos sujetos pueden ser personas naturales o personas jurídicas; el acreedor o el deudor pueden
ser una o más personas; las personas deben ser determinadas, es decir, debe existir una perfecta
individualización del acreedor y del deudor. Sin embargo, es posible que sean indeterminados bajo la
condición que al momento de ejecución de la obligación estén perfectamente determinadas.
188
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dado que el ordenamiento jurídico otorga al acreedor medios de tutela 99 para obtener la
satisfacción de su crédito en el evento que el deudor no cumpla con su obligación
voluntariamente. Es en función de este elemento que el acreedor puede exigir el
cumplimiento, ejecutar forzadamente al deudor en caso de incumplimiento, y si esto no
fuere posible, pedir una indemnización de perjuicios compensatorios. Es también en virtud
de este vínculo jurídico, que el acreedor puede utilizar medios auxiliares tendientes a
mantener la integridad del patrimonio del deudor o reconstruirlo en caso de que se hubiese
roto. También en virtud de este vínculo jurídico, el deudor queda sometido frente al
acreedor al cumplimiento de la obligación, y a tener que soportar el poder de agresión en
contra de su patrimonio en el evento de incumplimiento.
Si el objeto de la obligación consiste en dar una cosa, ella debe reunir los siguientes
requisitos: Existir o, al menos, debe esperarse que exista (art. 1461); Debe ser comerciable
(art. 1461); Debe estar determinada o debe ser determinable (art. 1461 inc. 2º); Debe ser
lícita.
En cambio, cuando se trate de una prestación que consista en hacer o no hacer algo,
debe reunir los siguientes requisitos: Debe ser determinado o determinable; Debe ser física
y moralmente posible (art. 1461 inc. 3º).
99
Tales son: La indemnización de perjuicios; La resolución por incumplimiento; La ejecución forzada o
pretensión de cumplimiento específico; Los derechos auxiliares del acreedor, cuales son, la acción pauliana o
revocatoria, la acción subrogatoria, las medidas conservativas y el beneficio de separación.
189
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Esta clasificación de las obligaciones se desprende de los artículos 1438 y 1460 del
CC.
La obligación de dar doctrinariamente se entiende como aquella que tiene por objeto
transferir el dominio de una cosa de manos de una persona a otra o constituir derechos
reales sobre la cosa. La obligación de dar descansa sobre un título traslaticio de dominio.
- Si bien el artículo 1793 indica que la obligación del vendedor consiste en “dar una
cosa”, el artículo 1824 señala que una de las obligaciones del vendedor es “entregar
la cosa”, confundiendo así la obligación de dar con la obligación de entregar.
- El artículo 580 indica que los derechos o acciones se reputan muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se deba. Por su parte, el artículo
581 dispone que los hechos que se deben se reputan muebles. Sin embargo, la parte
final del artículo 580 señala que la acción del comprador para que le entregue la finca
comprada es inmueble, lo que permite concluir que la obligación de entregar para el
legislador no es de hacer sino que es una obligación de dar. En efecto, si la obligación
de entregar fuera una obligación de hacer sería mueble -dado que los hechos que se
190
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De todas maneras hay autores que sostienen que, a pesar de lo señalado en el CC, la
obligación de entregar sería de hacer, señalando como argumentos, entre otros, los
siguientes:
- En cuanto a los artículos 580 y 581, se señala que el primero se refiere a los
casos en que se debe una cosa o “se debe dar una cosa”, aplicable solo a las
obligaciones de dar. En cambio la obligación de entregar se encuentra incluida
en el artículo 581, pues ya no se debe la cosa misma, sino que la entrega de esta,
y por lo tanto se trataría de un hecho, por ende un mueble (un hacer).
Por su parte, el profesor Peñailillo plantea una tercera posibilidad, que distingue las
situaciones en que surge la obligación de entregar. En ese sentido, la obligación de entregar
será de dar, cuando la entrega derive de una obligación de dar, como en la compraventa,
pero cuando surge autónomamente, como en el contrato de arrendamiento, sería de hacer.
Esta distinción tiene especial importancia para efectos del pago, porque de acuerdo al
artículo 1572 del CC si la obligación es no fungible nadie puede ejecutar el hecho a nombre
del deudor.
191
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Este concepto se deduce del artículo 1511 que, después de indicar en su inciso 1 que
la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos está constituida por las
obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas101, en su inciso 2 se refiere a las
obligaciones solidarias, en los siguientes términos: Pero en virtud de la convención, del
100
Se debe tener en consideración los términos en que se contrajo la obligación entre las partes.
101
Las obligaciones mancomunadas o simplemente conjuntas son aquellas que tienen por objeto una
prestación divisible y como sujetos a varios acreedores, a varios deudores o bien pluralidad de unos y otros,
y en que cada deudor está obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor puede demandar
solamente su cuota en ella. Si bien estas no encuentran una regulación sistemática en nuestro CC, se hace
referencia a estas en los artículos 1511 y 1526.
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testamento, o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
i) En cuanto a los sujetos intervinientes la solidaridad puede ser activa, pasiva o mixta.
102
Esto se explica porque en nuestro derecho la solidaridad es excepcional y constituye una modalidad de la
obligación en sentido amplio, pues debe incorporarse al acto o contrato
194
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A. Solidaridad Activa
La solidaridad activa es aquella en que existen pluralidad de acreedores de una
obligación cuyo objeto es de naturaleza divisible, pero que, en virtud de la convención, el
testamento o la ley, cada uno puede exigir al deudor el pago total de la deuda y pagando el
deudor a cualquiera de ellos extingue la obligación103.
Hoy en día no tiene gran aplicación práctica debido a que representa un peligro para
los otros acreedores, toda vez que si uno de ellos se dirige contra el único deudor existe la
posibilidad que el acreedor no pague a los demás coacreedores la parte o cuota que le
103
Existen dos doctrinas que se han elaborado para explicar la naturaleza jurídica de la solidaridad activa: la
doctrina romana y la doctrina francesa. La Doctrina Romana entiende que cada coacreedor es dueño de todo
el crédito, y la Doctrina Francesa, en cambio, postula que en la solidaridad activa cada acreedor es dueño de
su cuota y en el resto existe un mandato tácito y recíproco Los profesores, Claro Solar, Alessandri y Mesa
Barros opinan que nuestro CC ha acogido la tesis romanista, atendiendo al tenor literal del artículo 1513. Por
su parte, los profesores Somarriva y Fueyo, adhieren a este planteamiento sólo en lo que se refiere a la
solidaridad activa, puesto que, en opinión de estos autores, tratándose de la solidaridad pasiva rige la doctrina
francesa
195
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corresponde dentro del crédito. De allí que en la práctica se recurra al mandato para lograr
la misma finalidad.
ii) El deudor puede pagar a cualquiera de los coacreedores que elija, salvo que
hubiere sido demandado por uno de ellos, caso en el cual pierde su derecho de
elegir, debiendo efectuar el pago al acreedor demandante (art. 1513 inc. 1).
iii) Lo que se dice respecto del pago opera respecto de los otros modos de extinguir
las obligaciones, pero con la misma limitación, esto es, con tal que uno de los
acreedores no haya demandado al deudor.
vi) La constitución en mora efectuada por uno de los coacreedores beneficia a los
demás.
En este caso hay que determinar qué ocurre si uno de los coacreedores recibe el pago
del total de la deuda.
Este principio, como se advierte, sólo tendrá lugar si la obligación se extinguió por el
pago o un modo satisfactivo equivalente al pago. En efecto, dicho inciso indica que si hay
confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a
cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente le corresponda en
el crédito.
B. Solidaridad Pasiva
Es aquella en que existiendo pluralidad de deudores de una obligación de objeto
divisible, la ley, la convención o el testamento, facultan al acreedor para dirigirse en
contra de cualquiera de los codeudores por el total de la deuda, en términos tales que
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Tratándose de los efectos de la solidaridad pasiva hay que distinguir: a.) Los efectos
entre los codeudores y el acreedor y b.) Los efectos entre los codeudores.
En virtud de este efecto se sostiene que todos los codeudores resultan obligados
respecto del acreedor a pagar la deuda. Por esta razón a esta fase se le denomina
“obligación a la deuda”. Por consiguiente:
Lo que se dice del pago, se dice de todos los otros modos de extinguir. En efecto el
CC regula ciertos modos de extinguir a propósito de la solidaridad pasiva que
precisamente revelan esa idea.
104
Para explicar la naturaleza jurídica de la solidaridad pasiva se ha recurrido a las mismas teorías analizadas
a propósito de la solidaridad activa y se ha entendido que en Chile prevalece la doctrina francesa, o sea, que
cada codeudor es dueño de su cuota en la deuda y en lo demás existiría un mandato tácito y recíproco respecto
del codeudor que paga.
105
El beneficio de excusión es aquel en virtud del cual el fiador puede solicitarle al acreedor que antes de
dirigirse en su contra agote las posibilidades de cobro en el deudor principal. En cambio, el beneficio de
división es aquel en virtud del cual, existiendo varios fiadores, cada uno de ellos puede solicitar al acreedor
que les exija solamente la parte o cuota en la deuda.
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por analogía el inciso primero del artículo 1688 que dispone que si existe
confusión entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, podrá el
primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que le
corresponda en la deuda.
o El artículo 1521 señala que si la cosa perece por culpa o durante la mora de
uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente
al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso,
pero la acción de perjuicios no podrá intentarla el acreedor sino contra el
culpable o moroso.
Ahora bien, ¿Qué excepciones puede oponer el codeudor requerido de pago respecto
del acreedor?
Las excepciones reales son aquellas inherentes al crédito y las puede oponer
cualquier persona. Tal es el caso de la nulidad absoluta, la cosa juzgada y las modalidades
que obran a favor de todos los codeudores.
Las excepciones personales son aquellas que puede oponer el deudor beneficiado
con la excepción. Tal es el caso de la nulidad relativa, los derechos, privilegios o beneficios
que operan a favor de una persona -como el beneficio de competencia- y la modalidad, por
ejemplo, plazo, que opera a favor de uno solo de los codeudores.
Las excepciones mixtas son aquellas que puede alegar el deudor en cuyo favor
opera la excepción, pero una vez alegada beneficia a los demás codeudores. Son
excepciones mixtas, la remisión parcial, la confusión, la compensación total.
En virtud de estos efectos se ha sostenido que si bien todos los codeudores resultan
obligados respecto del acreedor, ninguno debe soportar más allá de su parte o cuota en la
deuda. Por este motivo a esta fase se le denomina “contribución a la deuda”. Se trata de
resolver qué patrimonio debe soportar la deuda, si hubo pago u otro modo satisfactivo.
Para determinar los efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores hay que
distinguir si la obligación se extinguió por un modo satisfactivo o no satisfactivo.
198
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reembolsarse los gastos en que ha incurrido el deudor para que se extinga la obligación (por
ejemplo, gastos del juicio de nulidad o del juicio de prescripción).
¿Qué ocurre con la cuota del deudor insolvente? El inciso final del articulo 1522
prescribe que la cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de
las suyas, comprendiendo aún a aquellos a quienes el acreedor ha exonerado de la
solidaridad.
i) Muerte del codeudor solidario: El artículo 1523 dispone que los herederos de
cada uno de los codeudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la
deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la
deuda que le corresponda a su porción hereditaria.
ii) Renuncia a la Solidaridad: Tal renuncia puede ser total o parcial y expresa o
tácita (art.1516). La renuncia tácita debe cumplir los requisitos indicados en el
inciso segundo del artículo 1516, que dispone que ésta tiene lugar cuando el
acreedor ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda a uno o
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Los modos de extinguir las obligaciones son aquellos actos o hechos jurídicos a los
cuales el legislador les otorga la virtualidad de poner fin a la obligación.
El artículo 1567 indica que son modos de extinguir las obligaciones los siguientes: 1°
La resciliación o mutuo discenso. 2° La solución o pago efectivo. 3° La novación. 4° La
transacción. 5° La remisión. 6° La compensación. 7° La confusión. 8° La pérdida de la cosa
que se debe. 9° La declaración de nulidad o rescisión. 10° El evento de la condición
resolutoria. 11° La prescripción.
Existen otros modos de extinguir que no están indicados en el artículo 1567. Estos
son: 1° La muerte del acreedor o deudor en un contrato intuito persona, como el mandato o
la sociedad. 2°El plazo extintivo. 3°La dación en pago (sin perjuicio de que ser considerada
comúnmente una modalidad del pago). 4°La revocación.
200
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Unos operan por la voluntad de las partes de manera que se trata de convenciones
cuyo efecto es la extinción de la obligación, como en el pago, la novación, la dación en
pago, la remisión y el mutuo disenso. Otros, en cambio, actúan sin intervención de la
voluntad de las partes como la compensación, prescripción extintiva, la confusión. Lo
anterior no excluye la necesidad de que deban ser alegados en juicio por el interesado.
3.2. EL PAGO
Como se advierte, el Título XIV del CC emplea las expresiones pago y solución
como sinónimas, de modo que jurídicamente la expresión pago tiene una acepción mucho
más amplia de la que se le otorga en el lenguaje vulgar, en la que se comprende solo la
obligación de dar una suma de dinero.
106
Es en atención a la definición del artículo 1568 del CC que autores como Claro Solar sostienen que el pago
más que estudiarse a propósito de los modos de extinguir las obligaciones debería estudiarse a propósito de la
teoría del cumplimiento de la obligación. Distinto es que con ocasión del cumplimiento de la obligación se
produzca su extinción, pues es un efecto secundario.
107
El pago no es un contrato, toda vez que no crea derechos y obligaciones sino que es una convención cuyo
objeto es extinguir derechos y obligaciones.
201
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cuyo dominio se está transfiriendo o sobre la cual se está constituyendo un derecho real
distinto del dominio.
o El Pago Forzado resulta del ejercicio de las acciones que la ley confiere al acreedor
contra el deudor para lograr el cumplimiento de la obligación.
Estas calidades son asumidas normalmente por acreedor y deudor de las obligaciones
respectivas, lo que no impide que quien efectúa el pago o quien lo recibe sea una persona
distinta del acreedor y deudor.
A. El Solvens
Es aquella persona facultada para realizar el pago. Las personas que pueden
efectuar el pago se agrupan en tres categorías:
i) Pago efectuado por el propio deudor. Esta es la situación normal, dado que el
deudor debería ser la persona más interesada en que la obligación se extinga. Se
considera que la obligación la paga el deudor cuando la cumple personalmente o
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ii) Personas que tengan interés en la extinción de la deuda. Hay personas que no
tienen la calidad de deudor directo, pero si éste no paga, pueden verse obligadas a
pagar, por lo cual tienen un interés manifiesto en extinguir la deuda, y si pagan, se
subrogan en los derechos del acreedor para cobrar al verdadero deudor. Aquí
tenemos a los codeudores solidarios, fiadores y terceros poseedores de bienes
prendados o hipotecados.
c. El poseedor del bien dado en prenda o hipoteca, en los casos en que este
sujeto sea una persona distinta del deudor personal,. Acá se comprende
tanto la situación del que constituyó la prenda o hipoteca sobre un bien
propio para asegurar una deuda ajena, como también la situación del
sujeto que adquirió el bien con el gravamen (arts. 2429 y 2430,
complementados con el art. 1610 nº 2). Si estas personas pagan la deuda,
ésta no se extingue, porque ellas se subrogan al acreedor, pero se va a
extinguir en los casos en que se hubieren obligado además personalmente.
Si bien el fiador cuenta con estas dos herramientas jurídicas, para efectos de recuperar lo que pagó, no puede
acumularlas, no puede hacerse un pago doble, porque estas herramientas son alternativas y la que
efectivamente utilice, dependerá del caso en particular.
203
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Para que un tercero pague la obligación es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
Los terceros que pagan una obligación pueden encontrarse en alguna de las siguientes
situaciones:
Paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor. El tercero que paga con el
consentimiento expreso o tácito del deudor goza de la acción subrogatoria en virtud del
artículo 1610 nº 5 y de la acción derivada del mandato contemplada en el artículo 2158 nº2.
La acción subrogatoria permite al tercero subrogarse en la persona del acreedor para
dirigirse contra el deudor. Por su parte, la acción derivada del mandato resulta procedente,
toda vez que se ha entendido que existiría un mandato del deudor y que éste debería
reembolsarle al mandatario los gastos en los que ha incurrido con motivo de la ejecución
del mandato.
Paga sin el conocimiento del deudor (arts. 1573 y 1611). En este caso no hay
mandato ni diputación para el pago (ya que el deudor no ha consentido en el pago del
tercero), sino que, según la doctrina, habrá una agencia oficiosa o gestión de negocios
ajenos, la cual es una figura cuasicontractual, que consiste en actuar a nombre de otra
persona y por cuenta de ella, sin tener derecho a representarla. En este caso, el tercero que
paga tiene acción de reembolso en contra del deudor por lo que pagó al acreedor, y no se
subroga legalmente en los derechos de éste, a menos que voluntariamente lo subrogue en
sus derechos, en cuyo caso se deberá cumplir con los requisitos de la cesión de créditos
(por lo tanto, esta subrogación convencional deberá ser aceptada o notificada al deudor); el
tercero en ningún caso podrá compeler al acreedor para que lo subrogue.
Tercero que paga contra la voluntad del deudor. Existen dos disposiciones que se
refieren a este supuesto y que han dado lugar a una discusión doctrinaria. Se trata del
artículo 1574 relativo al pago y del artículo 2291 a propósito de la agencia oficiosa. El
artículo 1574 dispone que el tercero que paga contra la voluntad del deudor no tiene
acción de reembolso y eventualmente puede subrogarse si hay acuerdo. El artículo 2291,
por su parte dispone que, el que administra negocios ajenos en contra de la expresa
prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le
204
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Para resolver la aparente contradicción existente entre estas normas se han formulado
tres opiniones:
Una segunda opinión sostiene que se aplica el artículo 1574 si el pago es un acto
aislado. En cambio, si el pago se realiza dentro de un conjunto de casos que importa
administración o gestión de negocios ajenos se aplica el artículo 2291, en cuanto esta
norma habla de “negocios”.
Una tercera doctrina indica que no hay contradicción entre estos artículos, porque
ninguno otorga acción de reembolso. Precisa que el artículo 2291 confiere una acción In
Rem Verso que autoriza al interesado a demandar todo aquello en cuanto le haya sido útil la
gestión, que no necesariamente equivale al reembolso.
i) El que paga debe ser dueño de la cosa. El inciso primero del artículo1575 del CC
prescribe que el pago no es válido sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa
pagada. La expresión no es válido no es acertada, dado que el pago es válido
aunque no sea dueño, lo que ocurre es que es inoponible al verdadero dueño.
ii) El que paga debe tener la capacidad para enajenar. El inciso segundo del artículo
1575 dispone que no es válido el pago en que se debe transferir la propiedad sino
en cuanto el que paga tiene capacidad de enajenar. En este caso la expresión no es
válido está correctamente empleada, porque la sanción es la nulidad absoluta o
relativa.
iii) El pago debe efectuarse con las solemnidades legales. Este es el caso, por ejempl, si
el bien es inmueble, el pago se realizará de acuerdo a la forma indicada por el
artículo 686, es decir, por la inscripción del título en el registro conservatorio.
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No obstante lo indicado con anterioridad, existen casos en que el pago efectuado por
quien no es dueño es válido. Así ocurre en los siguientes casos:
Si quien paga con una cosa de la que no es dueño adquiere con posterioridad
el dominio de ésta por prescripción. Este mismo efecto está establecido en el
artículo 682 que señala que si el tradente adquiere el dominio con
posterioridad a la tradición se entenderá haberse transferido el dominio
desde la tradición.
¿El pago efectuado por una persona incapaz puede validarse posteriormente? Existen
dos casos:
B. El Accipiens
De acuerdo al artículo 1576 del CC el pago debe hacerse al accipiens, esto es, a
aquella persona facultada para recibirlo, extinguiéndose así la obligación. Esta persona
puede ser el acreedor propiamente tal, sus representantes y el poseedor del crédito.
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valida el pago efectuado al acreedor aun cuando éste sea incapaz, es que el
deudor pruebe que la cosa pagada se ha empleado en provecho del
acreedor y este provecho se justifique de acuerdo al artículo 1688, esto es,
que lo pagado o adquirido por el pago le ha sido necesario al incapaz o sin
serle necesario subsista y quiera retener lo pagado y adquirido por el pago.
El fundamento inmediato, es el peligro que ve el legislador que el incapaz
dilapide lo que recibe en pago. Si el incapaz malgasta lo que recibió en pago
se materializa el temor, pero si el incapaz invierte adecuadamente lo que
recibió en virtud del pago, el pago es válido.
Tercera Excepción: Quiebra del deudor (Art. 1578 nº 3). El art. 1578 nº 3
señala que no es válido el pago efectuado al deudor insolvente en fraude de
sus acreedores en cuyo favor se ha abierto concurso.
109
Es importante recordar que en virtud del embargo los bienes y créditos salen del comercio humano. De allí
que el Art. 1464 nº 3 señale que existe objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto
judicial y el Art.1578 nº 2 indique que no es válido el pago si el juez ha ordenado embargar la deuda. Si estas
disposiciones no existieran quedaría burlado el embargo si el ejecutado enajena el crédito o recibe su pago. La
retención de bienes es una medida precautoria regulada en el art. 295 del CPC que prescribe que el pago debe
quedar retenido en poder del deudor, del demandante o de un tercero.
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El art. 1579 también se refiere a los representantes judiciales al prescribir que podrán
recibir válidamente el pago las demás personas que por decreto judicial estén autorizadas
para ello. Los representantes judiciales son el depositario provisional y el secuestre.
La diputación para el pago termina por las mismas causales de expiración del
mandato indicadas en el artículo 2163 (que se analizaran en el material correspondiente).
Sin embargo, el CC reglamentó tres causales específicas: la muerte del mandatario, la
revocación y la inhabilidad sobreviniente.
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iii) Poseedores del Crédito. El artículo 1576 inciso 2° dispone que el pago hecho de
buena fe a la persona que estaba en posesión del crédito es válido aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía.
La ley valida el pago efectuado a quien no tenía derecho a recibirlo en virtud de dos
principios:
El principio en virtud del cual el error común constituye derecho, pues éste tiene un
efecto validante.
Requisitos para que el pago efectuado al poseedor del crédito sea válido
i) El tercero debe estar en posesión del crédito. Cabe destacar que la posesión se
entiende respecto de bienes corporales (posesión propiamente tal) y derechos reales
(cuasi posesión) y no respecto de los derechos personales porque, como se examinó
oportunamente, éstos no son susceptibles de posesión. Por consiguiente, para estos
efectos debemos entender por poseedor del crédito al que aparenta ser dueño del
crédito, pero verdaderamente no lo es (como el caso del heredero putativo).
209
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ii) El pago debe hacerse de buena fe, esto es, en la creencia que el pago se está
haciendo a quien en ese momento es acreedor. En consecuencia, existirá mala fe en
aquellos casos en que se tenga conocimiento que el poseedor del crédito no tiene esa
calidad.
El acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta a la que se debe.
El deudor no puede ser constreñido a entregar otra cosa distinta de la que se debe.
Para determinar en cada caso lo que el pago comprende es necesario distinguir según
sea la clase de obligaciones de que se trate:
110
Sin embargo, este principio presenta ciertas excepciones. Estas son las siguientes, sin perjuicio de que se
puede discutir su cualidad de tales en algunas: Obligaciones modales: Si se hace imposible ejecutar el modo
en la forma convenida, el artículo 1093 inciso 2 prescribe que puede cumplirse por equivalencia en forma
análoga, sin que afecte la sustancia de la disposición, debiendo recibirse cosa distinta; Obligaciones
facultativas: se trata de una excepción aparente al principio de identidad del pago, toda vez que el acreedor no
se está obligado a recibir una cosa distinta de la debida, pues existía consentimiento en ambas cosas; Dación
en pago: estamos ante una excepción aparente, dado que el acreedor facultó al deudor para pagar con una cosa
distinta a la debida.
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El deudor no puede exigir al acreedor que reciba pagos parciales (Art. 1591 inc. 1).
El pago total incluye también los intereses e indemnizaciones que se deban (Art. 1591
inc. 2).
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Por regla general, los gastos serán de cargo del deudor (Art. 1571). Excepcionalmente
no lo serán en los siguientes casos:
b) Aquellos casos en que existe convención de las partes para que el deudor pague
por parcialidades.
111
Excepto en el juicio ejecutivo las costas son del ejecutado, y en los demás casos se estará la artículo 144
del CPC, en virtud del cual la parte que haya vencido completamente será condenada en costas, sin perjuicio
de la facultad del juez de eximirlo cuando exista motivo plausible para litigar.
112
En virtud del beneficio de excusión, el fiador puede exigir al acreedor que antes de cobrarle a él, se dirija
primero en contra del deudor, y si el deudor le paga al acreedor sólo una parte de la deuda (hasta donde
alcancen sus bienes), el acreedor está obligado a recibir esa parte de la deuda como pago, y podrá perseguir al
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A este supuesto alude el artículo 1592 del CC y señala que el juez puede autorizar
que se pague la suma no discutida. Esta si se trata entonces una excepción real al principio
de identidad del pago.
e) La compensación.
El acreedor en caso de insolvencia del deudor recibe pagos parciales, porque no hay
más bienes que puedan satisfacer el pago. En consecuencia, se trata de una excepción real.
Ahora bien en los casos en que la obligación no sea de fuente convencional, se deberá
pagar, en tanto la obligación se haya hecho exigible.
fiador sólo por el saldo de ésta (art. 2364). En virtud del beneficio de división, si hay dos o más fiadores no
solidarios de una misma deuda, se entiende dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y el acreedor no
puede exigirle a cada uno de ellos más de la cuota que les corresponde (art. 2367).
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o Si se trata de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto, pues el pago
debe efectuarse en el lugar donde se encuentra la especie o cuerpo cierto al
momento de contraerse la obligación.
Por regla general el deudor dispone de todos los medios de prueba para acreditar el
pago, salvo las limitaciones contenidas en los arts. 1708, 1709 y 1711 del CC que
establecen que no se admitirá prueba testimonial para acreditar la existencia del acto o
contrato que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM, salvo
que exista un principio de prueba por escrito o haya existido imposibilidad de hacerse de
una prueba escrita.
Según el art. 1711 existe principio de prueba por escrito en todo acto escrito del
demandado o de su representante que haga verosímil el hecho litigioso.
La forma normal que tiene el deudor para acreditar el pago es la carta o recibo de
pago. El CC no se preocupó de consagrar la facultad del deudor de exigir la carta de pago
ni la obligación del acreedor de otorgarla. Fue el artículo 119 del Código de Comercio el
que estableció que el deudor tiene derecho a recibir la carta de pago y no está obligado a
conformarse con la devolución del título de la deuda.
Existen al menos tres presunciones de pago. Estas presunciones son las siguientes:
Este inciso prescribe que el recibo otorgado por el acreedor por el capital sin
mencionar los intereses hace presumir su pago. Tratándose de una operación de crédito de
dinero el artículo 17 de la ley 18.010 establece que el recibo del capital hace presumir el de
los reajustes e intereses, según el caso.
Este artículo dispone que el recibo de pago por tres períodos consecutivos y
determinados hace presumir el de los anteriores, siempre que hayan debido efectuarse entre
el mismo acreedor y deudor. Por su parte, el artículo 18 de la ley 18.010 establece que el
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recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace
presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo mismo se aplica a los recibos de capital
cuando se deben pagar en cuotas.
i) Que existan varias obligaciones o que se deba el capital y sus accesorios entre las
mismas personas estando en una misma situación jurídica, esto es, actuando como
acreedor o deudor, según el caso.
iii) Que el pago efectuado por el deudor no alcance a cubrir todas las obligaciones que
se deben y el capital y sus accesorios, según el caso.
La regla general es que la ley otorgue preferencia al deudor, quien deberá determinar
qué obligación debe entenderse extinguida en virtud del pago efectuado, siempre que el
pago no cubra los intereses o el capital.
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La subrogación es la sustitución de una cosa o persona por otra que pasa a ocupar la
misma situación jurídica que la sustituida.
El inciso segundo de este artículo indica que también puede subrogarse un inmueble a
valores propios de uno de los cónyuges, que no consistan en bienes raíces, pero para que
valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello y que en la
escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de
subrogar.
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ii) El concepto del artículo 1608 da a entender que el pago siempre debe efectuarse por
un tercero, pero puede ocurrir que el tercero preste dinero para efectuar el pago (art.
1610 N° 6).
iii) El artículo 1608 no destaca el carácter de ficción legal que tiene el pago por
subrogación, en circunstancias que el crédito en virtud del pago se ha extinguido y
es la ley la que a través de esta ficción lo mantiene en el patrimonio del tercero para
que éste pueda reembolsarse de lo pagado.
Por consiguiente, la doctrina define al pago por subrogación como la sustitución del
sujeto activo de una relación jurídica obligatoria que se produce en virtud del pago que
hace un tercero al acreedor, en términos tales que aquel pasa a ocupar el lugar jurídico de
éste último en la relación.
Como se advierte intervienen tres personas: El subrogante, que es la persona que paga
o presta dinero para el pago; El subrogado, que es el acreedor a quien se efectúa el pago; El
deudor, que mantiene su calidad respecto del subrogante.
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ii) El pago debe ser voluntario y a sabiendas de que la deuda es ajena, pues si paga por
error habrá pago de lo no debido.
iii) El pago debe ser hecho con fondos propios, si paga con fondos del deudor la deuda
se extinguirá y el tercero actuará como un mandatario.
iv) Que el tercero que paga pase a ocupar el mismo lugar jurídico del primitivo
acreedor.
N°1: Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un
privilegio o hipoteca.
N°2: Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble está hipotecado.
N°3: Del que paga una deuda a que está obligado solidaria o subsidiariamente.
N°4: Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia.
N° 5: Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
N° 6: Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura
pública del préstamo y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho
la deuda con el mismo dinero. Como se advierte, las particularidades de este caso son dos:
la subrogación no opera en favor del tercero, sino en favor del que ha prestado dinero al
deudor para que pague y se trata de una subrogación solemne.
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ii) Tiene que existir voluntad del acreedor, quien como titular del crédito puede
disponer de él.
iii) La subrogación debe efectuarse al momento del pago como se desprende del
artículo 1611, exigencia que se justifica porque en virtud del pago la obligación se
extingue y el acreedor pierde su calidad.
Sin embargo, otro sector de la doctrina, discrepa de lo anterior basándose en los siguientes
argumentos:
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Diferencia entre pago por subrogación, novación por cambio de acreedor y cesión
de derechos.
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- El cesionario puede exigir el cobro total del crédito cedido, en cambio el subrogante
solo puede exigir que se restituya lo que se le pagó al acreedor.
De acuerdo al artículo 1600 para que la consignación sea válida debe estar precedida
de la oferta y cumplir con los requisitos legales correspondientes (de fondo y forma)113,
siendo el más importante la presencia de un ministro de fe.
Las alternativas que tiene el acreedor una vez que ha tomado conocimiento de la
oferta son las siguientes: Aceptar la consignación; Aceptarla sólo parcialmente,
demandando el resto de la obligación; Rechazar la oferta.
113
Requisitos de fondo: i) La oferta puede realizarse por cualquier persona capaz de pagar, y debe hacerse al
acreedor capaz para recibir el pago o a su legítimo representante; ii) En la oferta debe contenerse el
ofrecimiento de pagar la deuda en el lugar que corresponda de acuerdo a las normas estudiadas acerca del
pago; iii) La oferta por regla general debe efectuarse una vez que la obligación sea exigible. Requisitos de
forma: i) La oferta debe efectuarse por un ministro de fe; ii) El ministro de fe hace la oferta sin necesidad de
decreto judicial, sino que sólo es necesario requerimiento del solvens.
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La dación en pago
La dación en pago es un acuerdo entre el acreedor y el deudor en virtud del cual se
permite que la obligación se cumpla con un objeto distinto al que originalmente se debía.
Se han formulado las diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de la dación
en pago114:
Es una modalidad del pago. Según esta doctrina la dación en pago es un pago con una
pequeña variación, razón por la cual debe considerase como modalidad del mismo.
Lo cierto es que si bien la dación en pago, al igual que el pago, constituyen un
114
Dentro de estas teorías encontramos: La dación en pago como una novación por cambio de objeto; La
novación como compraventa o permuta.
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Es una institución autónoma. Esta doctrina postula que la dación en pago es un acto
complejo que participa de las características de las instituciones referidas por las
doctrinas precedentes, pero no se asimila a ninguna de ellas. Se trataría de un
cumplimiento por equivalencia de la obligación libremente convenido por el deudor
iv) ¿Qué ocurre si el acreedor sufre evicción de la cosa recibida en pago? La dación
en pago sigue siendo válida, pero inoponible al verdadero dueño. En virtud de la
acción de garantía el acreedor reclamará las indemnizaciones correspondientes
en contra del deudor que le dio en pago cosa ajena. El problema consiste en
determinar si la obligación primitiva renace, pues en tal evento el acreedor
además de la acción de garantía tendrá la acción emanada de la obligación
primitiva. El CC solucionó expresamente el problema a apropósito de la fianza,
pues el artículo 2382 indica que la fianza no renace. Adquiere importancia
determinar la naturaleza jurídica de la dación en pago, pues si es novación la
115
La determinación de las reglas aplicables al consentimiento y capacidad de las partes dependerán de la
doctrina a la que se adhiera respecto de la naturaleza jurídica de la dación en pago.
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Este modo de extinguir está contemplado en el inciso 1° del artículo 1567, pues
prescribe que “toda obligación puede extinguirse por una convención en que las parte
interesadas siendo capaces de disponer libremente de lo suyo consienten en darla por
nula.”
“Toda obligación”. El artículo alude a una obligación, cualquiera sea su fuente. Sin
embargo, la resciliación tiene mayor aplicación en los derechos nacidos de
obligaciones convencionales, no así en las obligaciones legales donde la voluntad de
las partes queda fuera
“En que las partes interesadas siendo capaces de disponer libremente de lo suyo”.
Por consiguiente, esta convención requiere de capacidad de ejercicio de las partes,
porque implica la disposición de derechos.
Como acotación final, y en concordancia con el adagio que señala que en derecho las
cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen, es necesario señalar que en el caso
de los actos solemnes, estos requerirán de la misma solemnidad para ser dejados sin efecto
(art. 1707).
3.4.LA NOVACIÓN
116
Se debe tener en consideración el contrato de Matrimonio, ya que este no puede ser dejado sin efecto por el
mutuo consentimiento de las partes, sino que requerirá la intervención de un tribunal, que lo declarara
terminado por las causales específicas que contempla la ley de matrimonio civil (divorcio, nulidad, etc.).
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ii) Es una convención sustitutiva, dado que crea una nueva obligación que sustituye
a la anterior.
iii) Es mixta desde la perspectiva de los actos jurídicos, pues es un contrato y una
convención a la vez. Es un contrato, porque es un acuerdo de voluntades que crea
una nueva obligación, y es por esta razón el artículo 1630 alude al contrato de
novación. Es una convención, porque además extingue los derechos y
obligaciones del precedente contrato.
ii) Entre la primitiva y la nueva obligación debe existir una alteración substancial en
cuanto al acreedor, deudor u objeto. Si bien este requisito no aparece expresamente
de las normas en la materia, si es posible desprenderlo de estas. Así por ejemplo, el
artículo 1631 que señala las clases de novación (cambio de sujeto y de objeto).
También los artículos 1646 y 1648, que nos dicen que los cambios de poca entidad
no constituyen novación.
iii) Las partes que intervienen tiene que ser capaces. El acreedor tiene que tener
capacidad de disposición (disposición del crédito), y en el caso del deudor basta
tener capacidad para obligarse. En el caso que se actúe mediante mandatario, este
debe ceñirse a lo señalado en el artículo 1629.
iv) Debe existir animus novandi, es decir la intención de novar. Así lo señala el artículo
1634 que dispone que para que exista novación es necesario que lo declaren las
partes o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la
nueva obligación envuelve la extinción de una antigua.
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En esta clase de novación debe existir una alteración sustancial entre la primitiva y la
nueva obligación. De hecho, el CC indica ejemplos en que la alteración no constituye
novación por cambio de objeto, por no cumplirse tal requisito:
- El artículo 1648 indica que no constituye novación la simple mutación del lugar
para efectuar el pago.
- El artículo 1649 prescribe que la mera ampliación del plazo de una deuda no
constituye novación.
- El artículo 1650 indica que le mera reducción del plazo tampoco constituye
novación.
Por consiguiente, para que opere la novación por cambio de acreedor se requiere el
consentimiento del deudor, del nuevo acreedor y del primitivo acreedor.
117
Por ejemplo, A debe a B $5.000.000, y por un pacto posterior acuerdan que en vez de los $5.000.000 A le
entregue un automóvil a B. Si la nueva obligación es de dar, el contrato de novación será un título traslaticio
de dominio, el cual requerirá de una tradición para el cumplimiento de la obligación.
118
Por ejemplo, una persona le ha vendido un bien a otra y ha quedado pendiente un saldo de precio, pues el
comprador no lo ha pagado en su totalidad. La causa (eficiente) de esta obligación es el contrato de
compraventa, sin embargo, por una convención posterior se acuerda que se va a continuar adeudando la
misma suma, pero a título de mutuo. La importancia en este caso se encontraría en que no se aplicarían las
normas especiales en materia de compraventa.
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le pague un precio mayor; y en segundo lugar porque puede que B sea deudor de C, y por
este medio paga su obligación, tal como ocurriría con una dación en pago119.
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iv) La prenda o hipoteca no puede afectar los bienes de tercero. Así se desprende
del artículo 1643, que señala que las prendas e hipotecas no tendrán efecto sobre los bienes
del nuevo deudor, ni aun con el consentimiento de este. El fundamento de la norma es
proteger a los acreedores hipotecarios previos que pudiese tener ese deudor. Así por
ejemplo, suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca de primer
grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la primera hipoteca
de la propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasaría a ocupar el primer lugar en
el inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas sobre él, lo que
irrogaría un evidente perjuicio para los demás acreedores hipotecarios del segundo deudor
(artículo 2477). En síntesis, la prenda y la hipoteca gravan determinados bienes y, como
consecuencia del cambio de deudor, no pueden trasladarse a bienes de éste.
- Acción para pedir la destrucción de una obra nueva que corrompe el aire o lo hace
conocidamente dañoso. (Art. 937 del CC).
- La acción de partición
121
Debemos recordar que a propósito del estudio de la prescripción adquisitiva, señalamos las razones del
tratamiento conjunto de las prescripciones. Así señalamos que estas razones eran: La regulación del Code
francés, la existencia de reglas comunes, y que ambas actúan en la consolidación de las relaciones jurídicas
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Por consiguiente, una vez que se cumplan los requisitos de la prescripción extintiva,
el deudor debe alegarla, lo que encuentra justificación en las siguientes consideraciones:
- La regla general es que los jueces en materias civiles no puedan proceder de oficio,
pues rige el principio de la pasividad de los tribunales (art. 10 del COT), y por lo
tanto el principio dispositivo.
- La sentencia debe extenderse sólo a los puntos que las partes han sometido a la
decisión del tribunal, en virtud del principio de congruencia procesal (art. 160 del
CPC).
Por excepción puede el juez declarar de oficio la prescripción de la acción penal (art.
102 del CP) y de la acción ejecutiva (art. 442 del CPC).
Los terceros que hayan empeñado o hipotecado un bien propio para caucionar una
obligación ajena, dado que la garantía se extingue como consecuencia de la
extinción de la obligación principal.
La regla general es que la prescripción se haga valer como una excepción, pues
constituye una excepción perentoria o anómala del artículo 310 del CPC. En consecuencia,
puede oponerse no sólo en el escrito de contestación de la demanda sino durante toda la
secuela del juicio, pero antes de la citación a oír sentencia en primera instancia y antes de la
vista de la causa en segunda.
Renuncia de la prescripción
El deudor sólo puede renunciar a la prescripción una vez cumplida (art. 2494 CC) es
decir, no puede renunciar anticipadamente, porque con ello contravendría el fundamento de
orden público de la institución y se transformaría en una cláusula de estilo de todos los
contratos.
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122
Si bien, por regla general el plazo es determinado por ley, excepcionalmente, las partes pueden ampliarlo o
restringirlo: i) A propósito del pacto comisorio; el plazo lo fijan las partes y no puede exceder los 4 años (Art.
1880); ii) En el pacto de retroventa, el plazo no puede pasar de 4 años (Art. 1885); iii) El plazo de
prescripción de la acción redhibitoria, es de 6 meses para los bienes muebles y de 1 año para los inmuebles,
pero se faculta a las partes para ampliar o restringir estos plazos (Art. 1866). ¿Pueden las partes ampliar o
restringir los plazos de prescripción en forma autónoma sin que la ley los autorice? La mayoría de la doctrina
estima que las partes no pueden alterar los plazos de prescripción. Otros autores, en cambio, consideran
válidas las convenciones que restringen los plazos legales, no así aquellas que tienden a ampliar los plazos de
prescripción, porque se contravendría el interés público que envuelve la prescripción, en tanto busca lograr la
seguridad y certeza jurídica.
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3.5.b. La Interrupción
La interrupción de la prescripción o silencio de la relación jurídica es la pérdida del
tiempo que ha transcurrido en la prescripción extintiva por cobrar la obligación el
acreedor o reconocerla el deudor, circunstancia que implica la falta de uno de los
elementos propios de la prescripción, constituidos por la inactividad del acreedor y
pasividad del deudor. Por consiguiente, para que opere la prescripción es necesario que:
Clases de interrupción
A. Interrupción civil
o Privilegio de pobreza.
Para otros, sólo interrumpe la prescripción la demanda judicial que cumple los
requisitos del artículo 254 del CPC. El fundamento de esta opinión doctrinaria se encuentra
en los artículos 2518 y 2503, ya que este último no se usa el término demanda judicial sino
recurso judicial, que es más amplio, por lo que claramente en materia de prescripción
extintiva se habría querido restringir el concepto de interrupción.
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B. Interrupción natural
3.5.c. La Suspensión
La suspensión de la prescripción es un beneficio que la ley establece a favor de
ciertas personas en virtud de la cual no corre en su contra la prescripción extintiva
mientras se mantengan las circunstancias que justifican este beneficio. Constituye una
aplicación del principio en virtud del cual al impedido no le corre plazo, pues una persona
incapaz no puede hacer valer sus derechos, toda vez que la inactividad le es irreprochable.
a) Los menores, los dementes, los sordomudos y todos los que estén bajo
potestad paterna o bajo tutela o curaduría.
123
El desistimiento de la demanda extingue el derecho (Art. 150 del CPC). En tanto, el abandono del
procedimiento tiene lugar cuando las partes del juicio han cesado en el procedimiento durante seis meses
contados desde la última resolución recaída en una gestión útil para dar curso progresivo a los autos
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Según el inciso final del artículo 2509 la prescripción siempre se suspende entre
cónyuges, es decir, entre marido y mujer no corre la prescripción adquisitiva.
Otros autores estiman que el inciso final del artículo 2509 es aplicable a la
prescripción extintiva, en virtud de las siguientes consideraciones:
Efectos de la Suspensión
233
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o El artículo 2498 inciso 2 prescribe que los derechos desmembrados del dominio
también se pueden ganar por prescripción.
o El artículo 806 señala que se puede extinguir por prescripción el derecho real de
usufructo.
o Por su parte el artículo 812 que dispone que se puede extinguir por prescripción
el derecho real de uso y habitación.
o Finalmente el artículo 882 que indica que sólo las servidumbres continuas y
aparentes pueden adquirirse por prescripción, no así las servidumbres discontinuas de toda
clase y las continuas inaparentes.
Por el simple transcurso del tiempo. Se ha discutido si, efectivamente, las acciones
emanadas de derechos reales desmembrados del dominio no sólo se extinguen conforme
al mecanismo del artículo 2517, sino también por su no uso, es decir, conforme al
transcurso del tiempo, como lo señala el artículo 2515.
Aquellos autores que sostienen que ello es posible señalan que, a falta de una regla
especial, los derechos reales de usufructo, uso o habitación se extinguen cuando se han
dejado de gozar durante el plazo de 5 años. En el caso de las servidumbres, en cambio,
se aplica la regla especial contenida en el art. 885 nº 5 que establece un plazo de 3 años.
Las prescripciones de corto tiempo son aquellas que tienen un plazo inferior a 5
años como señala el artículo 2515 y que, constituyen, por consiguiente, una excepción a
la regla general. Según la doctrina pueden ser de dos clases:
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Efecto de la Interrupción
El artículo 2523 en su inciso final establece que en los casos de los numerales 1 y
2 sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515, es decir, la prescripción
de corto tiempo se transforma en prescripción de largo tiempo, fenómeno que se
denomina Interversión de la Prescripción125.
125
Para la Corte Suprema la interversión se produce sólo cuando la interrupción es natural y si el
requerimiento es extrajudicial, ya que si es un requerimiento judicial operaría la regla de los arts. 2503 y
2518; es decir, cuando opera demanda o requerimiento judicial se deberá estar al efecto propio de la
interrupción civil, que es el de hacer perder todo plazo transcurrido, y no el de la transformación de corto a
largo plazo que es lo implica en buenas cuentas la interversión.
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Esta institución se vincula al plazo fatal, esto es, aquel a cuya llegada se
extingue irrevocablemente la facultad de ejercer un derecho, y, a pesar que en Chile el
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La caducidad no supone un vínculo jurídico entre las partes, pues se trata de plazos
establecidos por la ley para el ejercicio de un derecho. La prescripción supone tal
vínculo.
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1. EL INCUMPLIMIENTO
Así como el pago es calificado como el efecto normal de las obligaciones, su efecto
anormal se ha vinculado tradicionalmente con el incumplimiento El CC no lo define, pero
la doctrina tradicional, a partir de lo preceptuado en el artículo 1556, ha sostenido que
existe incumplimiento cuando el deudor no cumple con la prestación debida en términos
exactos, íntegros y oportunos, esto es, no cumple o cumple imperfecta o tardíamente. A
partir de esta norma se han establecido las distintas modalidades que puede asumir el
incumplimiento, y así encontramos las siguientes:
Con todo, la moderna doctrina nacional, a partir de los postulados del nuevo derecho
de la contratación e interpretando armónicamente los artículos 1568, 1569 y 1546 del CC,
ha conceptualizado el incumplimiento como toda desviación del programa de prestación
convenido que conlleve una desarmonía con el interés que las partes se propusieron
satisfacer al momento de celebración del contrato. Notamos la influencia del artículo 1568
al definir el pago, y luego el artículo 1569 nos señala la forma en que se debe cumplir la
obligación y en segundo lugar contiene en su inciso 2° el principio de identidad del pago,
normas que siguen la misma lógica, que el cumplimiento debe hacerse en idénticos
términos a los inicialmente pactados en el contrato, todo lo cual se ve influido por la buena
fe objetiva del artículo 1646. Como se advierte formulan una noción amplia, objetiva y
unitaria de incumplimiento, donde el centro del sistema es el interés del acreedor, que no
es otra cosa que el fin último perseguido por este. Ahora veamos estas tres características:
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Un análisis del art. 2465 nos permite destacar los siguientes puntos en relación
con este derecho de garantía general.
i) Opera respecto de cualquier obligación personal. El artículo expresamente
señala “Toda obligación personal…”. El cumplimiento de cualquier obligación,
sea cual sea su fuente, está protegida por esta garantía, y es por ello que es
correcto denominarla “general”, pues verdaderamente constituye un medio
general de protección.
126
Históricamente este derecho se le denominaba “Derecho de prenda general”. Los autores han criticado esta
denominación por cuanto da a entender que tendría alguna vinculación con el derecho real de prenda, en
circunstancias que esta relación no existe (art. 577), ya que en virtud del derecho de garantía general nada
se entrega al acreedor, y tampoco se restringe sólo a bienes muebles.
240
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Los derechos auxiliares del acreedor son aquellos que tienen por objeto evitar la
disminución o menoscabo del patrimonio del deudor, obtener que vuelvan a éste bienes que
habían salido o lograr que ingresen bienes nuevos.
127
Al acreedor le interesan dos situaciones: que ingresen todos los bienes y derechos que deberían
ingresar al patrimonio del deudor y que no lo han hecho; y que vuelvan al patrimonio los bienes que han
salido en fraude de sus derechos. Para lo anterior se le concede al acreedor, respectivamente, la acción
subrogatoria y la acción pauliana. Esto es demostrativo de que el deudor conserva las facultades de
administración y disposición sobre sus bienes, pero este ejercicio no puede importar un fraude a los
derechos de sus acreedores.
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Beneficio de separación (art. 1378 y ss. CC). Es un beneficio que tienen los
acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, que consiste en la posibilidad
de solicitar que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, y en
virtud de este beneficio de separación, tendrán derecho a que se les cumplan las
obligaciones en los bienes del causante con preferencia a las deudas propias del
heredero
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Los autores han discutido la naturaleza jurídica de la acción pauliana, formulando las
siguientes teorías:
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que ver con el dolo como vicio del consentimiento, ya que el fraude afecta a terceros
respecto del acto que se pretende revocar. Otra argumento para desechar esta postura se
vincula con el plazo de prescripción de esta acción, que es de corto tiempo, como se
verá más adelante, a diferencia del que tiene la nulidad.
- Es una acción indemnizatoria. Quienes sostienen esto señalan que, si bien los
efectos son comparables a los que produce la acción de nulidad, la acción pauliana
conserva su característica fundamental de ser una acción de indemnización, que nace de
un hecho ilícito y que tiende siempre a la reparación del perjuicio sufrido por al
acreedor, y pertenece al grupo de acciones delictuales. La nulidad, que es la
consecuencia de su ejercicio, sólo es un medio de asegurar al acreedor, en la forma más
simple, la reparación a que tiene derecho.
De conformidad al artículo 2468 hay que distinguir los actos y contratos onerosos y
los actos o contratos gratuitos.
Actos y contratos onerosos. El artículo 2468 n°1 se refiere a esta hipótesis exigiendo
la concurrencia de los siguientes requisitos (en la expresión de contratos onerosos se
incluyen actos principales y cauciones reales):
ii) Mala fe del deudor: Existe mala fe o fraude pauliano cuando el deudor
conoce el mal estado de sus negocios, no obstante lo cual ejecuta a sabiendas un acto que
ocasiona o aumenta su insolvencia.
iii) Mala fe del tercero que contrata con el deudor. Esto es, que dicho tercero
que adquiere del deudor también esté en conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor. En esta especie de actos el legislador es más exigente, ya que el tercero ha
experimentado un aumento en su patrimonio, pero para ello tuvo que desembolsar una
cierta cantidad de dinero que posteriormente tendrá que entrar a recuperar; es por esto
que el legislador no prescinde de su actitud, como sí lo hace en los actos gratuitos; por
ende, sólo sancionará si el fraude pauliano también concurre en él.
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El crédito que se invoca para ejercer la acción pauliana debe ser anterior a la
ejecución del acto que se intenta revocar, porque el derecho de garantía general
corresponde a los bienes presentes y a los bienes futuros, pero no a los bienes pasados.
Objeto pedido: que se deje sin efecto el acto ejecutado por el deudor en perjuicio del
acreedor.
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i. Esta acción beneficia sólo a los que la intentaron, ello como una consecuencia
del efecto relativo de las sentencias judiciales.
iii. La acción pauliana puede ser atacada por el adquirente, pagando la deuda a
los acreedores.
iv. En cuanto a los efectos entre el deudor y el tercero, si se opta por la posición de
que la acción pauliana no es de nulidad, sino que de inoponibilidad el acto sólo
quedará sin efecto en la parte en que se perjudique a los acreedores que intentan
la acción. Por ejemplo, en una remisión, por 1000 y los acreedores quedan a
salvo con 300, la remisión subsiste en 700.
El artículo 2468 n° 3 indica que prescribe al cabo de un año contado desde la fecha de
la celebración del contrato.
A modo de panorama general, podemos indicar que los medios de tutela, de que
dispone el acreedor frente al incumplimiento del deudor (además de los derechos
auxiliares), son los siguientes: El cumplimiento especifico, la indemnización de perjuicios;
y en el caso de contratos bilaterales, la resolución por incumplimiento y la excepción de
contrato no cumplido128.
128
Respecto de estos dos últimos mecanismos, nos remitimos a los apuntes correspondientes, donde han sido
tratados en profundidad.
129
Esta perspectiva justifica que en materia procesal se le da prioridad al cumplimiento por parte del deudor,
pudiendo hacer caer la acción indemnizatoria o de resolución si paga a tiempo (art. 490 CPC).
130
Así el profesor Fueyo define el incumplimiento como “aquella situación antijurídica que se produce
cuando, por la actividad culpable del obligado a realizar la prestación, no queda la relación jurídica
satisfecha en el mismo tenor que se contrajo, reaccionando el Derecho contra aquél para imponerle las
consecuencias de su conducta”.
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Ahora bien, ¿Cómo se articula este panorama de acciones y derechos, según la noción
moderna del incumplimiento? En primer lugar, el enfoque cambia, pues pasamos a una
mirada desde el punto de vista del acreedor, centrándose el sistema en el interés que este
busca satisfacer con el contrato. Así, respecto de la noción moderna del incumplimiento se
han señalado tres rasgos esenciales de este: a) debe ser amplio y unitario (ideas ya
comentadas al principio de estos materiales); b) debe traer aparejada la insatisfacción del
interés del acreedor como consecuencia de su ocurrencia; c) la neutralidad del mismo,
carente de toda imputación subjetiva a la conducta del deudor, por lo que podemos decir
que el incumplimiento por lo tanto considera tanto al excusable, como al inexcusable,
siendo relevante el comportamiento del deudor, solo a efectos de la indemnización de
daños.
131
En caso de que el objeto fuese dinero encontramos una norma que explícitamente se refiere a este tipo de
obligaciones, y así se desprende del artículo 2469 que prescribe: “Los acreedores, con las excepciones
indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia
de sus créditos, incluso de los intereses y los costos de cobranza, para que con el producto se les satisfaga
íntegramente si fueren suficientes bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales
para preferir ciertos créditos”.
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Procedimiento Civil (arts. 434 y ss.). Sin perjuicio de lo anterior, encontramos dos normas
claves en nuestro Código Civil a propósito de este medio, el artículo 1489 y el artículo
1553. El primero señala, en su inciso segundo, el acreedor podrá pedir a su arbitrio o la
resolución o el cumplimiento del contrato, entendiendo que este mecanismo emana como
consecuencia lógica del vínculo jurídico existente entre las partes. Y por su parte el artículo
1553 n°1, señala el cumplimiento específico como medio de satisfacer de manera forzada
una obligación de hacer. Finalmente, encontramos el artículo 1555, que apropósito de las
obligaciones de no hacer, nos dice en su inciso 2° pudiendo destruirse la cosa hecha,
volviendo así al estado anterior al de la contravención.
Para que el acreedor pueda demandar el pago por acción ejecutiva deben concurrir los
siguientes requisitos:
ii) Que la obligación sea actualmente exigible. Es decir, que la obligación sea
pura y simple, esto es, no esté sujeta a un plazo o condición pendiente de
cumplimiento (Arts. 437 y 438 inc. 2 del CPC).
iii) Que la obligación sea líquida. Una obligación es líquida si está totalmente
determinada o es determinable. Así, si la obligación es de dar se entiende que
es líquida cuando se encuentra perfectamente determinada tanto en su género
como en su especie. En tanto, si la obligación es de hacer o no hacer, será
líquida cuando exista precisión respecto del hecho que debe ejecutarse o no
ejecutarse. De otro lado, será determinable aquella obligación que puede
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iv) Que la acción ejecutiva no esté prescrita. Por regla general la acción ejecutiva
prescribe al cabo de tres años contados desde que la obligación se hizo
exigible (arts. 2515 del CC y 442 del CPC). Para estos efectos presentada la
demanda ejecutiva, el tribunal debe examinar el título y si este tiene más de
tres años contados desde que la obligación se hizo exigible, el tribunal, de
conformidad al artículo 442 del CPC denegará la ejecución132.
o Que se le autorice para que pueda hacer ejecutar el hecho por un tercero a
expensas del deudor. Esta alternativa no existe si se trata de una
obligación de hacer intuito personae a las que alude el artículo 1572 del
CC.
132
Debemos recordar que en este caso, la acción subsistirá otros 2 años como acción ordinaria, conforme al
artículo 2515 inciso 2°, lo que implica tener que iniciar un nuevo procedimiento declarativo a fin de obtener
un título ejecutivo perfecto.
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del incumplimiento, los que pueden ir más allá del valor del contrato mismo133. Es por eso
que se dice que la responsabilidad civil en un sentido estricto (la indemnización) cumpliría
una doble función: por un lado reparar los daños consustanciales al incumplimiento,
mediante la función de reemplazo recién comentada; y de reparar los daños derivados del
incumplimiento; o bien como un complemento de una obligación posible y viable, pero
que ha perjudicado al acreedor, ya bien por su morosidad o por considerarse defectuosa.
La doctrina moderna señala que la indemnización acepta esta doble función, pues
como señala el profesor Pizarro la indemnización constituye una ejecución por
equivalencia, pero al mismo tiempo puede corresponder a un medio de reparación de los
perjuicios causados al acreedor producto de la inejecución. Ahora, si bien la doctrina
tradicional ha reconocido la función de reparación de la indemnización 134, señalan que la
obligación que debe cumplirse por el deudor es la misma obligación incumplida
previamente, incurriendo en un error, que la literatura más moderna se ha encargado de
aclarar, a fin de dar lógica al planteamiento de la doble función. El profesor Pizarro, es
claro en señalar que en definitiva son dos obligaciones las que surgen en este punto, la
obligación incumplida, que buscara ser satisfecha por la indemnización de daños en su
vertiente compensatoria (como pago equivalente)135 y una nueva obligación, nacida de los
daños causados como consecuencia del incumplimiento, y que serán resarcidos por la
indemnización en su función de reparación.
Esta “Función de reparación”, tiene por objeto tanto reparar los daños patrimoniales,
como compensar los daños extrapatrimoniales, con los límites que la libertad contractual
permita (las partes pueden haber limitado la indemnización a su “Función en equivalencia”)
o los limites que la ley contempla, como el artículo 1558, que limita en principio la
reparación solo de los daños previstos.
133
Se debe tener presente que la doctrina tradicional ha entendido a la indemnización como una sanción al
deudor incumplidor.
134
Así lo hacen el profesor Fueyo y Alessandri, entre otros.
135
La doctrina tradicional ha estudiado a la indemnización en esta función, como sustitutivo del cumplimiento
específico.
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Importancia de la distinción
Tratándose del incumplimiento de una obligación de dar, no existe norma expresa que
confiera tal opción, suscitándose una discusión doctrinaria.
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Una postura más reciente sostiene que el acreedor de una obligación de dar puede
optar por la indemnización, en atención a los siguientes argumentos:
c. Por su parte, el artículo 1489, contempla dos mecanismos de tutela diversos, por
un lado, la resolución por incumplimiento, y por otro el cumplimiento en naturaleza, los
que pueden complementar con la indemnización por los daños causados. Ahora bien, la
expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el inciso segundo del artículo
1489 del CC, debe interpretarse lógica y sistemáticamente a la luz de otras normas
contenidas en el CC y fuera de las normas que expresamente admiten la opción del
acreedor de una obligación de dar en favor de la indemnización.
1) El Incumplimiento
En este punto nos remitimos al concepto de incumplimiento que hemos analizado al
comienzo de estos apuntes.
2) La Reprochabilidad o Imputabilidad
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La Culpa
La culpa es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación
preexistente o en la ejecución de un hecho cualquiera que no diga relación con el
cumplimiento de una obligación preexistente. A partir de este concepto se distingue la
culpa contractual y la culpa extracontractual.
ii) La culpa leve, descuido leve o descuido ligero es la falta de diligencia que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. La expresión
culpa sin otro calificativo se refiere a la culpa leve. Constituye la regla general
y equivale a la responsabilidad del buen padre de familia. Esta especie de
culpa se opone a una diligencia mediana.
- Si el contrato es gratuito, esto es, beneficia a una de las partes, debe distinguirse si
sólo beneficia al acreedor o si sólo beneficia al deudor.
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a) Excepciones legales:
El inciso 3 del artículo 2222 indica que el depositario será responsable de culpa
leve:
b) Excepciones convencionales: El inciso final del artículo 1547 del CC faculta a las
partes para alterar estas reglas, es decir, agravar o atenuar el grado de culpa de que deberá
responder el deudor, así por ejemplo en el contrato de comodato, el comodante responde
por culpa levísima, pudiendo estipular las partes que lo haga por culpa leve136.
El inciso tercero del artículo 1547 del CC señala que la prueba de la debida diligencia
incumbe a quien ha debido emplearla y la del caso fortuito al que lo alega.
Esta regla también está contenida en los artículos 1671 y 1674 del CC a propósito de
la pérdida de la cosa que se debe. En efecto, el artículo 1671 dispone que siempre que la
cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya. Por su
136
En consecuencia pueden estipular: Cláusulas que agraven la responsabilidad del deudor; Cláusulas
atenuantes de la responsabilidad del deudor; Cláusulas que establezcan que el deudor va a responder del caso
fortuito; Cláusulas que establezcan que el deudor va a responder de los perjuicios indirectos; Cláusulas que
eximan de responsabilidad al deudor con la sola limitación que no puede condonarse el Dolo Futuro (existe
objeto ilícito de acuerdo al art. 1465 del CC) ni la culpa grave (porque esta equivale al dolo).
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parte, el artículo 1674 prescribe que el deudor es obligado a probar el caso fortuito que
alega.
El Dolo.
Como indicamos al analizar el dolo como vicio del consentimiento, éste se proyecta
en el Derecho Civil también como elemento del ilícito civil y como elemento agravante de
responsabilidad contractual.
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En los casos de los artículos 968 Nº 5, 1301, 94 n°6 y 2510 N°3 del CC, analizados a
propósito del dolo como vicio del consentimiento.
El inciso segundo del artículo 44 del CC señala que la culpa grave en materias civiles
se asimila al dolo. ¿Cuál es el alcance de esta equiparación?
iv) ¿Se presume o no la culpa grave? Si se aplican las reglas de la culpa se llega
a la conclusión que no tendría que probarse, pues se presume. Pero como se dijo,
el dolo debe probarse, por lo tanto, como consecuencia de la equiparación entre
este último y la culpa grave, se alteraría el onus probandi. La carga de la prueba
sería del acreedor que alega la culpa grave, es decir, ésta no se presumiría.
Entonces, el acreedor que pretende agravar la responsabilidad del deudor y
obtener la reparación de los perjuicios imprevistos deberá probar la culpa grave.
Sin embargo, los autores en su mayoría y la jurisprudencia, estiman que la
equiparación en estudio, no alcanza a la prueba; por lo tanto, el acreedor está
amparado por la presunción de culpa del artículo 1547, ya que éste en
nada distingue al establecer que al deudor le corresponde probar que empleó la
debida diligencia. El profesor Abeliuk, adoptando una posición intermedia,
señala que la solución se encuentra en la siguiente distinción: 1) Si el acreedor se
limita a exigir indemnización ordinaria invocando la culpa grave, nada tendrá
que probar, rige la presunción de culpa; 2) Pero si al invocar la culpa grave,
el acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, es decir una
agravación de la responsabilidad del deudor, deberá probar la culpa grave, según
la regla del artículo 1698.
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El artículo 45 del CC señala que se “llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto
al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”.
i) Que el hecho sea imprevisto o imprevisible. Que el hecho sea imprevisible implica
que las partes no lo hayan podido prever al momento de celebrar el contrato. A
propósito de este requisito, la Corte Suprema ha señalado que el hecho es
imprevisto cuando no hay razón especial para creer en su realización, y ni el agente ni
persona alguna colocada en su misma circunstancia habría podido evitar sus
consecuencias
ii) Que el hecho sea irresistible. Esto implica que el hecho debe ser absolutamente
imposible de superar por las partes o por cualquier persona colocada en
circunstancias similares. Para efectos de juzgar la concurrencia de este requisito, no
basta con acreditar que el deudor pudo evitarlo, sino que se utiliza un criterio
objetivo, o sea que el hecho no solo debe haber sido inevitable para el deudor,
sino que para cualquier persona colocada en idénticas circunstancias.
iii) Que el hecho sea involuntario, esto es, ajeno a la voluntad del deudor, porque de lo
contrario se autorizaría a que el deudor dejase de cumplir por un hecho propio.
iv) Que el hecho sea permanente, es decir, sus efectos deben proyectarse en el tiempo.
En caso que sea transitorio, si bien sigue existiendo caso fortuito, sus efectos
eximentes cesan, por lo que debe procederse al cumplimiento, eximiendo tan sólo
del retardo.
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a. Cuando las partes han establecido que el deudor responde por caso fortuito (arts.
1547 inciso final y 1673). Se trata de una cláusula agravatoria de responsabilidad.
b. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor (art. 1547 inciso segundo),
porque en estricto rigor no sería un caso fortuito.
c. Cuando la ley hace responsable al deudor del caso fortuito (art. 1547 inciso final y
1676). Así por ejemplo, el artículo 1676 señala que quien ha hurtado o robado una especie
o cuerpo cierto no puede alegar caso fortuito si la cosa se destruye. El artículo 1983, en
tanto, impide alegar al colono el caso fortuito para pedir rebaja del precio o renta.
d. Cuando sobreviene durante la mora del deudor (arts. 1547 inciso segundo, 1672 y
1590 inciso primero). Sin embargo, existe una contra excepción a este supuesto: si el caso
fortuito igualmente hubiere sobrevenido teniendo en su poder el acreedor la cosa debida, el
deudor no responde, pues aunque hubiere cumplido la cosa igualmente se hubiere
destruido.
La regla general establecida en los artículos 1547 inciso tercero y 1698 del CC es que
la prueba del caso fortuito corresponde a quien lo alega, pues el incumplimiento se presume
culpable. Esta regla se reitera en el artículo 1674 del CC a propósito de la pérdida de la
cosa que se debe.
- Aplicar por analogía el artículo 2320 del CC. Sin embargo, se ha criticado porque
se trata de una norma prevista para la responsabilidad extracontractual.
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- El artículo 1679 al aludir al hecho o culpa de las personas por quienes responde el
deudor se referiría a aquellas normas específicas del CC que contemplan la
responsabilidad del deudor por el hecho de terceros. Por consiguiente, sólo en
tales normas existiría responsabilidad por el hecho ajeno y no en otros supuestos.
Estas normas son:
o El artículo 2000 que indica que el artífice responde por la culpa de las
personas que le sirven.
o El artículo 2242 que señala que el posadero responde por el hecho o culpa
de sus sirvientes, personas extrañas que no sean familiares o visitantes del
alojado.
- Existe una tercera postura en doctrina, consiste en señalar que el deudor debe
responder por los terceros que emplea o que le sirven para el cumplimiento de una
obligación, lo que implicaría una interpretación amplia del artículo 1679. Para
este caso, quienes resulten ser los terceros, dependerá de la naturaleza del contrato
de que se trate, por ejemplo una empresa que contrate a otra para el cumplimiento
de ciertas funciones determinadas, se hará responsable de las acciones de los
trabajadores de esta otra empresa.
Se trata del caso en que la obligación no puede cumplirse por el hecho o culpa del
acreedor, quien intencionalmente o por negligencia provoca tal incumplimiento.
261
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Con todo, se ha entendido que éstas no proceden en los siguientes casos: Cuando la
ley expresamente las excluye, cuando se trata de daños a las personas, y cuando el deudor
ha actuado con dolo o culpa grave, pues el art. 1465 del CC dispone que la condonación del
dolo futuro no vale.
De dicho concepto se deducen los requisitos que deben concurrir para que el deudor
se encuentre en mora137:
Retardo en el cumplimiento.
-Si la obligación está sujeta a una condición suspensiva es exigible desde que se
cumple la condición.
-Si la obligación está sujeta a un plazo suspensivo es exigible desde que vence el
plazo.
137
La jurisprudencia ha exigido, además de retardo, para que el deudor quede constituido en mora, la liquidez
de la obligación (la obligación es líquida en la medida que está perfectamente determinada, sea en cuanto a
su especie o monto) en relación a las obligaciones de dinero, principalmente, salvo que la falta de liquidez
sea imputable al deudor. El fundamento está en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera
sabe lo que debe. Esta concepción es más que discutible, y no es un requisito legal, pero la jurisprudencia se
ha pronunciado sobre él.
262
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138
En los contratos de promesa se han presentado problemas en relación a la mora, porque el deudor no
puede cumplir sin la colaboración del acreedor que concurre a celebrar el contrato prometido; por ello se ha
resuelto que para evitar la mora, no es necesario que el deudor cumpla, pues basta que se encuentre llano a
hacerlo en el tiempo y forma debidos
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deudor queda en mora si no lo entrega al vencimiento del plazo tácito que está
representado por el día de la exposición; o la torta de novios que se compra para
el día del matrimonio.
- Hace responsable al deudor del caso fortuito, a menos que sea de aquellos casos
en que de todas formas se hubiere destruido la cosa de haberse encontrado está en
poder del acreedor (arts. 1547 y 1672).
- El riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe es de cargo del deudor,
configurándose una excepción a la regla general, pues de conformidad al artículo
1550 el riesgo es del acreedor.
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propósito del pago por consignación. En tanto, el artículo 1548 se refiere a la hipótesis que
el acreedor se constituya en mora de recibir tratándose de obligaciones de dar. Por su parte,
el artículo 1680 alude al retardo del acreedor en recibir la cosa. Finalmente, el artículo 1827
se refiere al comprador que se constituye en mora de recibir la cosa.
Hay que determinar cuáles son las condiciones que debe cumplir el
ofrecimiento que le hace el deudor al acreedor de cumplir con la obligación, o sea ¿cómo
debe el deudor manifestar su intención de cumplir?
- Otra corriente de opinión dice que hay que aplicar por analogía el art. 1551 Nº
3, que reglamenta la interpelación judicial que el acreedor hace al deudor.
Aplicando esto se concluye que es necesario que el deudor requiera
judicialmente al acreedor para que éste sea constituido en mora; pero esta
solución no parece muy convincente, porque el legislador no lo exige
expresamente (las solemnidades no pueden aplicarse analógicamente) y además
porque, para el acreedor, mora y retardo son lo mismo.
- Una tercera corriente señala que para que el acreedor quede constituido en mora,
es menester que el deudor le ofrezca judicial o extrajudicialmente cumplir con la
obligación, esto basado en lo dispuesto en el art. 1680, disposición que
permitiría sostener que basta que el deudor le dé noticia al acreedor de su
intención de cumplir sin que sea necesaria la interpelación judicial (no exige
ninguna calidad especial a la notificación). Por lo tanto, la anterior es la
solución para las obligaciones de dar, respecto de las otras obligaciones hay
una mayor libertad, por lo que bastará cualquier actitud del deudor tendiente a
cumplir.
265
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A aquella clasificación que distingue dentro del daño patrimonial entre daño
emergente y lucro cesante, se agregan las siguientes:
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- Los perjuicios directos son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata
del incumplimiento. Existe, por consiguiente, una relación de causa-efecto entre el
incumplimiento y el perjuicio.
- Los perjuicios indirectos son aquellos que constituyen una consecuencia mediata
o remota del incumplimiento de la obligación. Estos perjuicios no se indemnizan,
porque falta la relación de causalidad que debe existir entre el incumplimiento y
el perjuicio, salvo que las partes hayan pactado que se indemnicen a través de una
cláusula de agravación de responsabilidad.
El ejemplo que suele citarse es el de aquel individuo que compró un animal enfermo
y éste animal contagia al resto del ganado que finalmente muere, lo que impide al individuo
seguir trabajando su fundo y finalmente declarado en quiebra. Son perjuicios directos la
muerte del animal y del resto del ganado. En cambio, es perjuicio indirecto la declaración
en quiebra del dueño del fundo.
- Los perjuicios previstos son aquellos que las partes previeron o pudieron prever
al tiempo de contratar.
- Los perjuicios imprevistos, en cambio, son aquellos que las partes no previeron
ni pudieron razonablemente prever al momento de contratar. Estos perjuicios
sólo se indemnizan si ha existido culpa grave o dolo del deudor.
Se suele citar como ejemplo el caso de un individuo que arrienda un inmueble que
no es de su propiedad y el verdadero dueño ejerce la acción reivindicatoria, debiendo
buscar el arrendatario otro inmueble por el que tiene que pagar una renta mayor. El pago de
la diferencia de esa renta es un perjuicio previsto. En cambio, si el arrendatario hubiera
establecido un negocio y con motivo del traslado pierde la clientela, ese perjuicio es
imprevisto, pues el arrendador no pudo razonablemente prever que el arrendatario iba a
establecer ese negocio. Esta distinción es fundamental, toda vez que los daños previstos se
encuentran dentro del marco de protección del contrato celebrado por las partes, por lo que
puede ser demandada su reparación (siempre y cuando se den los demás requisitos) en todo
caso, a diferencia de los imprevistos, que para poder demandar su reparación tendremos
que acreditar la existencia de dolo, es decir, de la intención maliciosa de causar un perjuicio
mediante el incumplimiento del contrato.
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Otros autores, en cambio, postulaban que el daño moral debe indemnizarse, en razón
de los siguientes argumentos:
No es correcto sostener que la suma que se fije sea arbitraria, puesto que el
juez debe definirla conforme al mérito del proceso y a la prueba rendida.
No es efectivo que para estar frente a una obligación ésta deba tener un
contenido patrimonial.
A partir del año 1994 la Corte Suprema cambio de opinión y comenzó a aceptar la
indemnización del daño moral en sede contractual, invocando los siguientes argumentos:
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i. Debe ser un daño efectivo o cierto, lo que implica que el daño debe ser real y
no meramente hipotético (conjetural). La exigencia de certidumbre no se opone a
la indemnización de daños futuros, como es el caso del lucro cesante, porque el
daño futuro también puede ser cierto en la medida que constituya una proyección
razonable del incumplimiento (en este caso de acreditar todos los antecedentes
que lo justifiquen).
ii. El daño debe ser directo, es decir, debe ser una consecuencia inmediata del
incumplimiento de la obligación de que se trate, o estar directamente relacionado
con ella; por lo tanto, el daño indirecto no es un daño indemnizable, salvo
que dentro de la convención de las partes se haya pactado la reparación de esta
especie de daño. El legislador pone de manifiesto la exigencia de este requisito
en los art. 1556 y 1558, al señalar que los daños susceptibles de indemnización
son los que provienen del incumplimiento, cualquiera sea la forma que este
adopte. Esta es la exigencia mínima que tienen que reunir los daños para ser
indemnizables (esto , como se dijo, es una exigencia que deriva de la necesidad
deuna relación de causalidad).
iii. Por regla general deben ser previsibles, es decir, aquellos que las partes
previeron o pudieron prever al tiempo del contrato. La excepción a este
requisito es la existencia de dolo o culpa grave, ya que en este caso también
se responde por los daños imprevistos, siempre que sean una consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento.
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De conformidad al inciso primero del artículo 1698 del CC la prueba de los perjuicios
corresponde al que lo alega, esto es, al acreedor. Es él quien debe probar la existencia y el
monto de los perjuicios. Sin embargo, esta regla admite dos excepciones:
- Las obligaciones dinerarias, pues la regla segunda del artículo 1559 n°2 indica
que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra
intereses; basta el hecho del retardo.
- La cláusula penal, dado que el artículo 1542 dispone que habrá lugar a exigir la
pena, aunque no haya sufrido perjuicios o incluso aunque el incumplimiento le
haya generado un beneficio al acreedor.
-La avaluación convencional es aquella que realizan las partes a través de la cláusula
penal.
- Por regla general, en materia de perjuicios, estos deberán ser probados por el
acreedor, así este deberá acreditar: la existencia de la obligación; su
incumplimiento (la culpa se presume); y la existencia de perjuicios.
El artículo 173 del CPC permite dividir la discusión en dos etapas. En un primer
juicio se probará la procedencia de la obligación de indemnizar y en un segundo juicio la
especie y monto de los perjuicios.
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El CC define la cláusula penal en el artículo 1535 como aquella “en que un persona
para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar
o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. La cláusula penal
se encuentra regulada en el Libro IV, título XI “de las obligaciones con cláusula penal”,
en los artículos 1535 a 1544. Es una avaluación convencional, y su pago tiene lugar
habiendo o no perjuicios, aquí sólo basta el incumplimiento. Distinta es la situación de
las convenciones que limitan el monto de la indemnización a una suma alzada, en donde
necesariamente se deben probar los perjuicios
La cláusula penal cumple tres funciones en nuestro derecho: actúa como avaluación
anticipada de los perjuicios; como caución personal; y como pena civil.
o La cláusula penal puede consistir en dar o hacer algo, pero nada impide que
consista en no hacer algo. De hecho esta es una diferencia respecto de la avaluación legal y
judicial que se traducen en dar una suma de dinero.
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o Que las partes así lo hayan estipulado (art. 1537 parte final).
Si es moratoria, no existe inconveniente para que las acumule, puesto que persiguen
una finalidad diversa.
La regla general es que no, salvo que así se hubiera estipulado expresamente, pero
siempre podrá pedir la indemnización o la pena (arts. 1543 y 1537).
a. Caso del contrato bilateral oneroso conmutativo. Para que tenga lugar la
cláusula penal enorme, el artículo 1544 exige que concurran tres condiciones:
o Que el contrato sea oneroso conmutativo, esto es, las partes puedan anticipar
el beneficio que les reportará y la prestación de una de las partes se mire como
equivalente de la otra.
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Otra parte de la doctrina sostiene que la pena puede ser hasta tres veces la
obligación principal, porque la pena es el duplo de la obligación principal y se le suma la
obligación principal.
b. Caso del mutuo con intereses excesivos. En este caso la pena se traduce en el
pago de intereses penales que no puede exceder del máximo que la ley permite estipular.
Así lo indica el artículo 1544, precisando que podrá rebajarse la pena en lo que exceda al
máximo que la ley permita estipular.
En estos casos, la avaluación se refiere solo a los perjuicios por la mora, toda vez que
el cumplimiento específico siempre es posible, no existiendo cláusula penal compensatoria.
Lo que hace el legislador en el art. 1559, en primer lugar, es fijar el monto de los
perjuicios en una determinada tasa de interés; y en segundo lugar, liberar al acreedor de
tener que probar los perjuicios. En lo demás rigen las reglas generales, lo que implica que el
acreedor tendrá la carga de probar que ha existido un incumplimiento, y que el deudor
ha sido constituido en mora. En cuanto a la culpa de este, debemos recordar que esta se
presume.
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Dentro de las obligaciones de dinero se distinguen las que surgen de las denominadas
operaciones de crédito de dinero. La Ley 18.010 de 1981 establece normas para las
operaciones de crédito dinero y otras operaciones que indica y en su artículo 1° define estas
operaciones como aquellas en virtud de las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra se obliga a pagarla en un momento distinto al
que se celebra la convención.
De este concepto, se deduce que las operaciones de crédito de dinero pueden ser
originarias o derivadas, ya que la norma habla de “…y la otra se obliga a pagarla…”,
dejando en este caso abierta la posibilidad de que el pago no consista propiamente en
dinero, es decir, ese pago en dinero, no es consecuencia de una primera entrega dineraria
realizada al futuro deudor, como en los ejemplos que veremos más adelante.
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El inciso segundo de esta ley señala que se consideran también operaciones de crédito
de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve envuelta o
no la responsabilidad del cedente139.
a) En cuanto a su fuente, los intereses pueden ser estipulados por las partes o
por la ley.
b) En cuanto a la forma en que se fija la tasa, los intereses pueden ser legales,
corrientes o convencionales.
139
El inciso final del artículo 1 de la ley 18.010 precisa que sus disposiciones no se aplican a las operaciones
de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitraje de monedas a futuro préstamo marítimo
o avío minero.
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- Los intereses por el uso son aquellos que se devengan durante la vigencia del
crédito (fase de normalidad de la obligación) por el hecho de aprovechar el
deudor el dinero del acreedor.
- Los intereses penales o moratorios son aquellos que se deben por el retardo en el
cumplimiento de la obligación. Se devengan en la fase de anormalidad por
mandato de la ley en el caso del inciso primero del artículo 1559 o por
estipulación de las partes.
Hay que distinguir si se trata de una operación de crédito de dinero regida por la Ley
18.010 o de una obligación de dinero no regida por La ley 18.010.
Fase de normalidad: En esta fase rigen los intereses por el uso y si las partes los
han pactado rigen en la medida que no excedan el interés máximo convencional. Si excede
dicho interés se rebaja al interés corriente al momento de la convención (art.8 de la ley
18.010). En el evento que las partes no hayan pactado un interés se aplica el interés
corriente de conformidad al artículo 12 de la Ley 18.010, puesto que las operaciones de
dinero no se presumen gratuitas, salvo pacto en contrario.
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Fase de anormalidad. En esta fase rigen los intereses penales y si las partes los han
pactado se aplican éstos en la medida que no excedan el interés máximo convencional. Si
las partes nada dicen el deudor deberá intereses corrientes desde el retardo o deberá el
interés por el uso si éste fuera superior al interés corriente.
Fase de normalidad: En esta fase rigen los intereses por el uso y si las partes los
han pactado rigen en la medida que no excedan el interés máximo convencional. Resulta
aplicable el artículo 2206 del CC que señala que el interés convencional no tiene más límite
que el designado por una ley especial, salvo que no limitándolo la ley se pruebe exceder en
la mitad al interés corriente al momento de la convención, en cuyo caso será reducido por el
juez al interés corriente. Si las partes no han pactado interés, éstos no se deben, puesto que
no se presumen.
El Anatocismo
Operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley 18.010. Debe distinguirse la fase
de normalidad de la obligación y la fase de anormalidad de la obligación.
Fase de normalidad. No existe norma expresa, pues no resulta aplicable la regla del
artículo 1559 n°3 del CC, pues ésta se refiere a los intereses moratorios. Por consiguiente,
se aplica por analogía el inciso 1 y 2 del artículo 9 de la ley 18.010. No existe anatocismo.
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Fase de anormalidad. Se aplica la regla del artículo 1559 n° 3 del CC, según la
cual los intereses atrasados no producen interés. No existe anatocismo.
El principio del realismo monetario, en cambio, se construye sobre la idea del valor
real, funcional o de cambio del dinero, que está representado por los bienes que se pueden
adquirir con ese dinero. En consecuencia, el deudor no cumple entregando la misma suma
de dinero que la pactada en el contrato, sino que debe corregirla conforme a la
desvalorización del dinero.
Operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley 18.010. Las partes pueden
pactar el sistema de reajustabilidad que estimen pertinentes, conforme lo señala el artículo 3
de la mencionada ley. Si nada señalan, no se aplicaría sistema de reajustabilidad alguna.
Los sistemas de reajustabilidad que pueden pactar las partes son cláusula oro o valor
oro, cláusula moneda extranjera, cláusula mercadería o la reajustabilidad de conformidad a
la variación del IPC. De hecho, el artículo 3 de la Ley 18.010 permite pactar cualquier
forma de reajuste si se trata de una operación en moneda nacional en que no intervenga
ninguna empresa bancaria, caja de compensación de asignación familiar, compañía de
seguro o cooperativa de ahorro y crédito o cualquier otra institución colocadora de fondos
por medio de operaciones de crédito de dinero en forma masiva, según lo define el artículo
31 de la ley.
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El principio rector en esta materia es que la reparación de los perjuicios debe ser
completa o integral, de modo que la indemnización debe reajustarse, aunque las partes no la
hayan pactado.
Con todo, alguna doctrina ha sostenido que antes que el deudor incurra en mora no es
procedente la reajustabilidad, porque si el acreedor no tuvo la precaución de protegerse de
la desvalorización pactando una cláusula de estabilización, se concluye que asumió el
riesgo de la desvalorización del dinero. Por consiguiente, el deudor se liberará pagando la
suma estipulada en el contrato.
El problema se presenta cuando existen varias causas que pueden haber originado el
daño, pues hay que determinar si entre ellas y el daño existe una relación de causalidad. En
tal sentido se han formulado varias teorías, entre las que destacan la teoría de la causa
próxima, la teoría de la causa eficiente, la teoría de la causa adecuada y la teoría de la
equivalencia de las condiciones.
La teoría de la causa próxima postula que la causa del daño es aquella más cercana en
el tiempo a éste. Se le critica por su sencillez, dado que muchas veces el daño no proviene
de la causa inmediata sino de otras que la preceden.
La teoría de la causa eficiente sostiene que la causa eficiente es la más eficaz para
provocar el daño y es la antesala de la teoría de la causa adecuada.
La teoría de la causa adecuada postula que no todos los acontecimientos que preceden
al daño tienen igual importancia, sino que el daño debe asociarse a aquel antecedente que
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según el curso normal de los acontecimientos ha sido la causa directa e inmediata del
perjuicio.
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1. ASPECTOS GENERALES
Su regulación se encuentra en el Título XXXV, en los artículos 2314 y siguientes, del
Libro IV del Código Civil.
1.1.CONCEPTOS
Responsabilidad Civil: “Es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar
el daño sufrido por otra con ocasión de la violación de un deber jurídico pre existente, con
la finalidad, según la naturaleza de tal daño, de repararlo o compensarlo para la
satisfacción del daño”
Delito civil: se define como “el hecho ilícito cometido con intención de dañar, que ha
inferido injuria o daño a otra persona”.
Cuasidelito Civil “es el hecho culpable, pero cometido sin intención de dañar, que
ha inferido injuria o daño a otra persona” (art. 1437 y 2284)
282
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Para que exista responsabilidad civil es indispensable que se haya causado un daño en
la persona o propiedad de otro, sea por violación de una obligación preexistente como
consecuencia de un hecho ilícito, y aún sin culpa, como en el caso de la responsabilidad
legal.
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entre personas jurídicamente extrañas la una de la otra (en lo que concierne al interés
lesionado del que proviene el daño), que no se hallan ligadas por una obligación
preexistente. Además, ya sabemos que cada orden de responsabilidad se encuentra
sometido a regímenes diversos de cuya aplicación se siguen consecuencias diversas para
una y otra. El problema del cúmulo de responsabilidad implica determinar si sería posible
al acreedor afectado por un incumplimiento contractual invocar, en lugar de la
responsabilidad contractual, el estatuto de la responsabilidad extracontractual, reclamando
la indemnización del daño con arreglo a este último (artículos 2314 y siguientes). La
cuestión es ¿puede el acreedor contractual ante el incumplimiento de su deudor demandar
la correspondiente indemnización conforme las reglas del Título XXXV del Libro IV,
dejando a un lado la regla del contrato. La opción por una u otra responsabilidad, ya se
sabe, no resulta indiferente. Por ejemplo, como se ha explicado, en la responsabilidad
contractual la culpa admite graduación, no así en la extracontractual, la reparación excluye
los daños no previstos al tiempo del contrato, salvo dolo del deudor, etc.
También es posible que el acreedor por dolo o culpa del deudor sufra un perjuicio que
no proviene del incumplimiento de una obligación contractual, y que ninguna relación tiene
con ella. En este caso la responsabilidad será extracontractual. Este caso es sencillamente
uno de responsabilidad extracontractual y en nada incide o ninguna trascendencia produce
el que víctima y victimario se hallen unidos por contrato previo, el que resulta indiferente
para este efecto.
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protección del contrato. Por ejemplo, en los contratos de prestación de servicios médicos o
educacionales, o de transporte.
Las posibles respuestas al problema del cúmulo o de la opción son dos: o el acreedor
puede optar entre la responsabilidad contractual y el régimen extracontractual o está
forzado a enderezar su acción según las reglas de la primera.
140
Aquí no existe opción ya que se producen dos daños distintos uno comprendido por la responsabilidad
contractual y otro dentro de la responsabilidad extracontractual, ambos resarcibles separadamente. En el caso
de esta opción es el propio incumplimiento el que se encuentra tipificado penalmente
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Según quienes sustentan esta segunda postura, los requisitos que deben concurrir para
que se esté realmente ante un problema de cúmulo, opción, o concurrencia de
responsabilidades, son:
i) Que el hecho causante del daño pueda ser calificado a la vez como
incumplimiento contractual y, además, como infracción del deber genérico de
no causar daño a otro; es decir, como incumplimiento contractual, y como delito
o cuasidelito civil. Esto es lo que el profesor Barros denomina “la doble
calificación del ilícito”; por ejemplo, respecto al incumplimiento de pagar el
precio en el contrato de arrendamiento, si se elimina la figura del contrato, no
existe obligación de pagar, en cambio, si una enfermera se equivoca al aplicar
un medicamento, se incumple el contrato de servicio, y si se suprime el contrato,
igualmente esto daría lugar a una indemnización.
iii) La doble infracción debe haber sido cometida por la misma persona.
3. SISTEMAS DE RESPONSABILIDADES EXTRACONTRACTUAL
3.1.SISTEMA SUBJETIVO.
Este sistema supone necesariamente la culpabilidad (culpa o dolo) del agente o autor.
No existe responsabilidad sino a condición de que el hecho perjudicial provenga de su
culpa o dolo. Lo determinante es la conducta o actividad del sujeto, y se efectúa un juicio
de reproche o de valor de su actuar para determinar si hubo culpa o dolo. Por lo tanto, sólo
puede afectar a las personas que tengan voluntad suficiente para darse cuenta del acto que
ejecutan, así los dementes, los infantes, y los menores de 16 años que han obrado sin
discernimiento no incurren en responsabilidad. Más que voluntad debemos hablar de
“discernimiento” para así diferenciar este régimen del contractual por incumplimiento.
i. Acción u omisión
ii. Dolo o culpa en la acción u omisión (reprochabilidad)
iii. Existencia de un daño
iv. Relación de causalidad
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3.2.SISTEMA OBJETIVO141
Este sistema esta basado en la noción del riesgo142, por lo que la doctrina más
moderna habla de “responsabilidad por riesgo”. Se prescinde en absoluto de la valoración
de la conducta del sujeto (dolo o culpa) e incluso de la capacidad, basta la existencia del
daño y de la relación causal, cualquiera que sea la conducta del agente, sea esta doloso o
culposa. En estos sistemas el énfasis está en la causalidad no sólo material, sino también
jurídica; y en los hechos o sucesos que la rompen o interceptan, como la fuerza mayor y el
hecho de la víctima. Los regímenes de responsabilidad objetiva son excepcionales y
normalmente van unidos a limitaciones de la cuantía de la indemnización y acompañados
de seguros que cubre el riesgo de la actividad o sector de que se trate.
141
Tarea: El alumno deberá identificar dentro del ordenamiento jurídico chileno supuestos de responsabilidad
objetiva.
142
Se puede definir al riesgo como la creación de una situación de peligro, en cuanto de ella puede derivarse
racionalmente un daño.
143
En la práctica no existen sistemas puramente objetivos o subjetivos. En el derecho comparado la tendencia
es a mantener al sistema subjetivo como el pilar de la responsabilidad civil extracontractual, dejando limitado
el sistema objetivo a hipótesis o áreas determinadas. La doctrina señala que el sistema objetivo nació para
complementar al sistema subjetivo, pero nunca para reemplazarlo
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144
En definitiva, hay responsabilidad vicaria o estricta por el hecho ajeno cuando resulta impuesta de pleno
derecho por la ley, a consecuencia del hecho ilícito del tercero, con prescindencia de la culpa de quien por él
responde.
145
Estas presunciones son simplemente legales como en los casos de los art. 2320; 2322; 2326; 2328; y 2329.
y en ocasiones, son presunciones de derecho como en los casos de los arts. 2321 y 2327. En las primeras, se
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admite prueba en contrario, en cambio en las segundas los obligados a indemnizar no pueden comprobar su
inculpabilidad
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Las reglas de la capacidad se rigen por el artículo 2319, norma aplicable en esta
materia y de la que se deduce que la capacidad extracontractual más amplia que la
contractual. En esta sede, la regla general es la capacidad para cometer un delito o
cuasidelito civil, aunque se trate de personas absoluta o relativamente incapaces para
contratar o sean penalmente incapaces.
146
El profesor Barros, define a la demencia como una grave deficiencia en la capacidad intelectual o volitiva;
agrega, para efectos de aclarar, que tiene una grave deficiencia en la capacidad intelectual, quien no es
capaz de diferenciar entre lo que es bueno y malo, y que tiene una deficiencia en la capacidad volitiva, quien
no tiene control respecto de su conducta
147
A propósito de los intervalos lucidos, la medicina ha señalado que estos no existen. Sin perjuicio de
aquello, jurídicamente se siguen reconociendo. También surge un tema respecto del decreto de interdicción
del artículo 465, el cual, según la doctrina, no tiene aplicación en sede aquiliana, toda vez que la norma habla
de actos y contratos.
292
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El artículo 2320 establece una presunción de culpabilidad por el hecho ajeno respecto
de aquellas personas que estuviesen al cuidado del guardián. Pero en el caso del artículo
2319 se debe probar la culpabilidad del guardián, la ley nada presume. En el caso del
artículo 2320 procede la repetición de lo pagado por el guardián por aplicación del artículo
2325.
4.2.REPROCHABILIDAD O IMPUTABILIDAD
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El hecho ilícito cometido con dolo (intención positiva de inferir daño a la persona o
propiedad de otro) se denomina delito; el cometido con culpa, en cambio, cuasidelito (art.
2284 la condicionante es si el agente obró con intención de dañar o no).
4.2.a. El dolo
El artículo 44 define el dolo en términos que éste consiste en la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Este concepto, si bien es amplio y de
aplicación general, por su ubicación en el Código Civil, esta más cerca de lo que se
entiende como dolo, elemento de responsabilidad extracontractual.
Hay dolo cuando el autor de la acción u omisión148 obra con el propósito deliberado
de causar daño, cuando el móvil de su acción o abstención es precisamente dañar a la
persona o propiedad de otro. No basta la conciencia de que se pueda causar un daño, sino
que es menester que haya intención de dañar.
En cuanto a las personas responsables del dolo, el artículo 2316 establece que:
4.2.b. La culpa
Del artículo 44 es posible extraer un concepto de culpa, aunque al referirse a ella lo
está haciendo más específicamente a la que actúa como criterio de atribución de
responsabilidad contractual. Esta culpa, como hemos dicho, admite graduación.. Lo
importante es considerar que la culpa implica una falta de cuidado, un error de conducta,
hay culpa cuando no se obra como se debiese, como lo haría un hombre prudente. Por lo
tanto, la culpa es sinonimia de descuido y negligencia, es la falta de aquella diligencia o
cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios
propios (art. 44; 2319; y 2329)149. De cualquier modo, hay acuerdo que al emplear la
148
Recordar la distinción entre dolo activo y dolo omisivo. Respecto de este último se requiere que el autor
del ílicito se encuentre en “Posición de Garante” respecto de la víctima.
149
En concepto de Planiol, la culpa es la violación de una obligación preexistente, que en el caso de los
cuasidelitos sería la obligación legal de no dañar a otro. Para Savatier la culpa es la inejecución de un deber
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expresión “culpa”, conforme al mismo art. 44, la referencia debe entenderse hecha a la
“culpa leve” que se opone al cuidado de un buen padre de familia. Si estamos de acuerdo
con esta posición, debemos rechazar la tesis en orden a que en esta sede de responsabilidad
se responde de cualquier grado de culpa o, en otros términos, de cualquier descuido por
mínimo que sea (culpa levísima).
En las actuaciones culposas sólo responden los autores del daño y sus herederos.
que el agente podía conocer y observar, este deber puede ser un deber legal, un deber moral determinado, o
lisa y llanamente el deber general. de no dañar a otro.
150
También existe la culpa activa y la omisiva. Como podrá imaginarse, determinar la concurrencia de culpa
omisiva es mucho más complejo que la de la culpa activa. Así, encontramos la abstención en la acción, que
consiste en que el agente al ejecutar el acto perjudicial omite tomar todas las precauciones necesarias para
evitar el daño. la causa del daño ha sido la abstención, pero ella ha incidido en el ejercicio de una actividad
(culpa negligencia). Por otro lado está la abstención pura simple, que se da cuando el agente, sin ejecutar acto
alguno de su parte, se limita a permanecer pasivo causando un daño. en este caso, no se le culpa de haber
actuado sin observar las medidas de prudencia necesarias, sino de no haber actuado en ninguna forma, en
circunstancias de que un hombre prudente habría actuado sin detrimento propio.
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agente transgreda con su conducta la norma expresada da pie para considerar que ha
existido culpa en su actuación.
¿El decir si ha habido dolo o culpa, constituye una cuestión de hecho o de derecho?
Presunciones de Derecho
1. El art. 2321 establece una presunción de derecho de la culpa de los padres en
relación a los delitos y cuasidelitos cometidos por sus hijos menores y que éstos
provengan conocidamente de la mala educación o de los hábitos viciosos que le
han dejado adquirir. Dicha norma establece esta presunción de derecho al emplear
la expresión “serán siempre responsables”. Esta presunción pareciese estar
incluida en la del artículo 2320 inciso 2º, sin embargo ésta es bastante más
amplia, fuera de ser simplemente legal desde que el padre o la madre, en su caso,
se liberarán de la obligación de indemnizar el daño proveniente del hecho de sus
hijos menores cuando con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubiesen podido impedir el hecho. (art. 2320 inc. final).
2. El artículo 2327 establece que la persona que tenga, a cualquier título, un animal
fiero que no reporte ninguna utilidad o servicio al predio o para la guarda del
mismo, será siempre responsable por el daño. Y este no podrá alegar que le fue
imposible evitar el daño, ya que no será oído. Esta es una presunción de derecho
que no admite prueba en contrario.
297
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- La redacción y ubicación del precepto quieren significar que lo que ocurre en los art.
2320 a 2328 (que establecen presunciones de responsabilidad) también ocurre en el
2329. De lo contrario no se podría explicar el empleo de la expresión “por regla
general todo daño”.
- El art. 2329 dice “que pueda imputarse”, de lo cual se desprende que mientras el autor
no pruebe lo contrario será responsable.
- Los ejemplos del artículo en comento se refieren a hechos que suponen culpa por si
solos153.
- Otra interpretación del artículo en comento señala que este viene a repetir o confirmar
la regla del 2314, pero el Código Civil no necesita decir nuevamente que el daño
causado por dolo o culpa debe ser reparado por su autor, es más lógico pensar que
se trata de un precepto distinto y de enorme utilidad al relevar del peso de la prueba
a la víctima.
La tendencia del profesor Alessandri se encuentra más de acuerdo con la del derecho
comparado.
Para el profesor Ducci, el artículo 2329 contiene una presunción de culpa. Señala que,
cuando el daño proviene de una actividad que presenta caracteres de peligrosidad (como las
del art. 2329), se debe presumir culpable la actuación del actor. Esta postura esta dentro de
la de Alessandri, pero la restringe agregando este elemento de la peligrosidad.
152
Este último supuesto, igualmente es aplicable a las presunciones de derecho, en las que el hecho base no
admite prueba en contrario, pero si se puede presentar prueba a fin de determinar que no hay relación de
causalidad, o que no existe daño indemnizable.
153
Se establecen otras presunciones por el hecho propio en el CP. Art. 492, ley del tránsito y de Juzgados de
Policía Local.
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- Su ubicación, a continuación de las normas sobre presunción por el hecho ajeno (art.
2320 y 2322) y por el hecho en las cosas (art. 2323 a 2328).
- El enunciado de la norma, que se puede entender como norma clausura del sistema de
presunciones del Código. Además esta sería la forma de darle sentido a la norma, y
que no sea una mera repetición del art. 2314.
- La redacción de la norma. Esta dice que todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia. Como se puede ver, los ejemplos señalador por la norma son
expresivos de culpa.
Por su parte el profesor Corral, difiere de las posturas planteadas hasta este momento.
Él plantea la tesis de que en esta disposición no estaría recogida una presunción de
culpabilidad, siendo el artículo 2329 Nº 1 la más evidente demostración de aquello, cuando
el legislador vuelve a exigir que el autor haya actuado de manera imprudente. Pero si bien
este autor establece que en este caso no habría una presunción de culpabilidad, de esta
norma sí fluiría una presunción de causalidad, toda vez que la disposición en comento,
dejaría en manifiesto la necesaria relación de causalidad que debe existir entre el hecho y el
daño, al señalar que todo daño “que pueda imputarse” a culpa, lo que quiere decir que se
debe indemnizar todo daño que sea resultado causal de una conducta dolosa o culposa.
En este caso por lo tanto se presume la culpa del vigilante, y la victima podrá
demandarlo por los perjuicios causados por el que se encuentra a su cuidado, sin que deba
probar su culpa, ella se presuma. Sin embargo, deberá acreditar el hecho base de la
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El art. 2320 inc. 1º establece como principio de carácter general en nuestro derecho la
responsabilidad por el hecho ajeno al decir “toda persona es responsable no sólo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuviesen a su cuidado”; y los casos que
se contemplan en los artículos 2321 y 2322; y en el propio 2320 son sólo aplicaciones del
principio general enunciado.
En materia contractual también el deudor responde por el hecho de las personas que
están bajo su cuidado o dependencia. Así se infiere, entre otras disposiciones del Código
civil, del art. 1679 que prevé que en el hecho o culpa del deudor se comprende la de las
personas por quienes fuere responsable.
300
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154
Fuera del Código Civil se establecen casos de responsabilidad por el hecho ajeno, en que la victima tiene
acción solidaria en contra del autor material del daño y del vigilante o tercero civilmente responsable, así por
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tiene dos responsables, uno por su hecho personal (vigilado) y otro por el hecho ajeno
(vigilante). En suma, la victima podrá demandar separada o conjuntamente la reparación
del daño, pero ello no significa que haya solidaridad entre el vigilante y el vigilado, ya que
esta establecida para los casos de pluralidad de autores, y en la responsabilidad por el hecho
ajeno no hay coautoría. Ni tampoco debe entenderse que la victima tenga derecho a ser
reparada dos veces por el mismo daño, ya que si uno repara no tiene acción contra el otro.
- Que el autor del daño no haya actuado por orden del vigilante.
- Que el autor directo del daño sea capaz.
- Que el vigilado tenga bienes.
Este derecho de repetir es mas bien teórico, ya que condiciona la efectividad de este
derecho a la solvencia del vigilado, sin ella de nada sirve tal acción de reembolso.
i) Responsabilidad de los padres: (art. 2320 inc. 2º). Este inciso establece
que el padre, y a falta de este la madre, responde por el hecho de los
hijos menores que habiten en la misma casa. Esta presunción es
simplemente legal, a diferencia de la establecida en el art. 2321 en tanto
la norma hace siempre responsable a los padres cuando el hecho ilícito
cometido por el menor provino conocidamente de la mala educación o de
los hábitos viciosos que los padres le han dejado adquirir. Este último
caso es mucho más exigente y por ello se presume de derecho la
responsabilidad del padre. Por otro lado, si el menor es incapaz de delito
o cuasidelito, no opera presunción alguna y será siempre menester que la
victima pruebe la culpa o negligencia del padre del autor incapaz (art.
2319).
ii) Responsabilidad del tutor o curador: (art. 2320 inc. 3º) son
responsables los tutores y curadores del los delitos y cuasidelitos
cometidos por sus pupilos que vivan bajo su dependencia o cuidado.
ejemplo, en la ley del tránsito se establece la solidaridad entre el conductor del vehículo que causo el daño y
el propietario de dicho vehículo; también en la ley sobre abuso de publicidad se establece la responsabilidad
solidaria del dueño del medio de comunicación a través del cual se causo el daño
155
Antes de la dictación de la ley Nº 18.802 se establecía la responsabilidad del marido por los hechos de su
mujer. Esta responsabilidad se derivaba o era una consecuencia lógica de la potestad marital del marido sobre
la mujer, que hoy se encuentra derogada.
302
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iii) Responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas: (art. 2320 inc. 4º)
los jefes de colegio y escuela responden de los delitos y cuasidelitos
cometidos por los discípulos mientras están bajo su cuidado.
iv) Responsabilidad de los artesanos o empresarios respecto del hecho de
sus aprendices y dependientes, mientras estén bajo su cuidado.
v) Responsabilidad de los amos respecto de los hechos cometidos por
sus criados a propósito del ejercicio de sus funciones, aunque estos no se
hayan perpetrado a su vista. (art. 2322). La jurisprudencia le ha dado un
alcance amplio a la expresión “criado o sirviente”, extendiéndolo a los
trabajadores. El amo (empleador) podrá exonerarse de responsabilidad
cuando pruebe que el criado ejerció sus funciones de un modo impropio,
que no tenía modo de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y
la autoridad competente. En este caso será personalmente responsable el
criado.
B.3. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes
En nuestro derecho, la presunción de culpabilidad del empresario por el hecho de sus
dependientes, la extraemos de la interacción de las siguientes normas: art. 2320 inc.1° que
hace referencia, en general, a quienes se encuentren en posición de autoridad respecto de
otra; art. 2320 inc. 4° y art. 2322, que establecen normas especiales sobre la relación del
principal con sus dependientes.
ii) Que el daño sea ocasionado en el ámbito de la dependencia o del ejercicio de las
funciones del dependiente. La jurisprudencia ha entendido este requisito de
conexión entre el hecho dañoso y las funciones del dependiente, en un sentido
amplio, señalando que basta que el hecho delictual se cometa con ocasión del
desempeño de sus funciones.
iii) Que el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito civil. En este punto
nos remitimos a lo ya señalado a propósito de la presunción por el hecho ajeno.
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4.3.DAÑO O PERJUICIO.
Para que exista responsabilidad extracontractual es indispensable además la
existencia de un daño o perjuicio, lo que se desprende de los artículos 1437 y 2314.
No existe un concepto legal de daño, sin embargo entendemos por por tal todo
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona,
bienes, o derechos.
156
En ese mismo sentido, el profesor Corral Talciani, señala que daño jurídicamente resarcible es aquel que
implica la lesión o afectación, sea de un derecho subjetivo reconocido formalmente, sea de un interés en la
satisfacción de necesidades o bienes humanos de carácter privado.
305
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Ahora bien, según sea el interés que se lesione (patrimonial o extrapatrimonial), será
también la función que se le asigne a la indemnización del daño. Si es patrimonial, la
función de la indemnización será reparadora, en cambio si es extrapatrimonial, la función
será compensatoria o satisfactiva.
Este es el elemento que permite diferenciar a un daño cualquiera, del daño jurídico.
Cuando hablamos de que el interés que ha de ser resarcido, tiene que ser legítimo, nos
referimos a que este de alguna este tutelado por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, como
señala el profesor Barros “la legitimidad no está primeramente dada por criterios
positivos: son legítimos todos los intereses que no sean contrarios a derecho”158.
157
Se agrega por algunos, que el daño debe revestir cierta envergadura o entidad. Esto es discutible, pues no
se señala en el CC, además contraría al principio de reparación integral del daño causado.
158
Este requisito se ha estudiado a propósito del caso de muerte o incapacidad, del conviviente que mantenía
económicamente al otro, ahora demandante de indemnización de perjuicios. Se llego a considerar esta
posición como legítima, siempre y cuando, cumplieses ciertos requisitos. En Chile, el Profesor Alessandri
estuvo en la posición de negar la procedencia de la acción del conviviente, invocando como principal
argumento la inmoralidad de esta situación (contrario a las buenas costumbres), y que se buscaría un beneficio
de una situación irregular. En la actualidad, se ha reconocido la legitimidad del interés invocado por el
conviviente, lo que se ha sumado a su reconocimiento y protección en ciertas nomas jurídicas (por ejemplo en
la ley sobre accidentes del trabajo, arts. 43 y 45)
159
Sentencia de la Corte Suprema, de 4 de agosto de 1933. En el fallo en cuestión, los tribunales
reconocieron a un padre ilegítimo el derecho a pedir indemnización por la muerte del hijo, ya que vivía a sus
expensas, aunque el padre ilegítimo no tuviera un derecho propiamente tal para reclamar alimentos. En nota
al fallo dice Alessandri que "la Corte no fundó la noción de perjuicio en la privación de un derecho que
formaba parte del patrimonio de la víctima sino lisa y llanamente en la privación de los beneficios que el
actor recibía, en el hecho del accidentado”.
160
Sentencia de la Corte Suprema, de15 de septiembre de 1999. Se ha juzgado igualmente que debe
indemnizarse el daño que sufre un tercero por el uso indebido de una propiedad intelectual, aunque no sea el
titular del derecho de autor (en el caso de una sociedad creada por los autores para explotar el uso de un
programa computacional), ya que "no es necesario que el perjuicio consista en la lesión o pérdida de un
beneficio o derecho en particular, sin que el Código Civil lo exija, pues los artículos 1437, 2312, 2316, 2323
a 2329, disponen la facultad de actuar frente a un daño, es decir, a todo detrimento o menoscabo y no lo
limita a uno nacido de un derecho en especial”.
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Esto significa que se deben excluir de la noción de daño jurídico, todas aquellas
incomodidades o molestias que las personas se causan recíprocamente como consecuencia
normal de la vida en común. Así se ha dicho que el daño es significativo, cuando se torna
en anormal, es decir cuando va más allá de las turbaciones cotidianas a las que nos vemos
expuestos. En nuestro derecho encontramos ejemplos, en que el legislador exige la
tolerabilidad del daño ínfimo, como es el caso del artículo 2 e) de la ley 19.300, que habla
que para que exista responsabilidad ambiental, el daño debe ser significativo, vedando la
posibilidad de que se reparen daños que no sean relevantes.
Esto significa que el daño debe ser cierto, real y efectivo161 (Ello se desprende de los
arts. 1437; 2314; 2318; 2319; y 2325 a 2328), no se indemniza aquel daño que presenta
caracteres de incierto, hipotético o eventual.
161
En cuanto al daño eventual o hipotético, es aquel que se funda en suposiciones o conjeturas y no da
Derecho a indemnización por fundadas que parezcan estas suposiciones o conjeturas, como por ejemplo, la
muerte de un cliente para el comerciante no es indemnizable, ya que nada permite sostener que el difunto le
hubiese seguido comprando.
162
Se debe tener presente, que la perdida de una chance es distinto del daño eventual. Así el profesor Barros,
señala que en el caso del daño eventual, la incertidumbre se relaciona con la materialización misma del
daño; en cambio en la perdida de una chance se trata de daños que ya se produjeron, pero que no pueden ser
atribuidos causalmente con certeza al hecho del demandado, aunque si con conocida probabilidad.
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de una facultad lícita, y nunca por el total que se podría haber logrado de concretarse la
oportunidad perdida, debiendo indemnizarse la frustración en la perdida en la postulación a
obtener un beneficio.
Daño patrimonial o material: Aquellos que afectan bienes que tiene un significado
económico, que se expresa en su valor de cambio. Por lo tanto, este podrá implicar una
disminución del activo (daño emergente) o bien, la imposibilidad de que dicho activo se
incremente (lucro cesante). La clave de este se encuentra en que sea susceptible de
apreciación pecuniaria. En definitiva, el daño patrimonial, es aquel que lesiona ya bien
derechos subjetivos o expectativas económicas con cierto grado de certeza (todo
relacionado con el concepto de interés jurídicamente protegido).
163
Hay hipótesis en que esta exigencia cobra relevancia, hipótesis que guardan relación principalmente con
ocasiones en que la víctima, además del derecho que le asiste de poder dirigirse en contra del autor del ilícito,
tiene el derecho a reclamar una indemnización de un tercero. Este es precisamente el problema que se
presenta en el caso de los seguros
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- Daño a los derechos de la personalidad. Estos son derechos tales como la honra,
la intimidad, imagen, etc. Esta fórmula hace posible que las personas jurídicas que
no pueden sufrir o sentir, sean no obstante dañadas moralmente si se lesionan
algunos de sus derechos propios de naturaleza extrapatrimonial como el buen
nombre, la reputación, imagen, etc.
- Daño estético. Es aquel que afecta la apariencia física de una persona, por verse
disminuida en su belleza. Se señala que la reparación del perjuicio estético está
orientada a compensar los sufrimientos que experimenta el sujeto en el fuero
interno al saberse y sentirse negativamente modificado en el fuero interno.
El único argumento legal que se podría esgrimir por los que sostienen la
improcedencia de la reparación del daño moral es el del artículo 2331 que señala que las
imputaciones injuriosas contra el honor y el crédito de una persona no dan derecho a
164
Un punto de quiebre importante es una sentencia de 1927 de la CS, en la cual se admitió la indemnización
por daño moral reclamado por el padre por la muerte de su hijo en un atropello por un tranvía. Se determinó
que la muerte era un mal irreparable, pero no excluía la responsabilidad establecida en la ley. La falta de
equivalencia del mal o la insuficiencia de los medios de que dispone el juez para la avaluación, no hacen que
el daño no se pueda reparar.
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indemnización pecuniaria, a menos que pueda probarse daño emergente o lucro cesante que
pueda apreciarse en dinero. No obstante, se contrargumenta señalando que esta disposición
estaría tácitamente derogada por un sinnúmero de normas contenidas en leyes especiales
protectoras de la intimidad de las personas, dando lugar en todo caso a la indemnización165.
Respecto a la prueba del daño moral, debemos distinguir, entre la prueba misma del
daño, y la cuantía de este. Lo primero, siempre debe probar, no procediendo condena en
caso que no se haya logrado acreditar. Respecto de la cuantía, como veremos, no pude
probarse, toda vez que en principio es imposible cuantificar la lesión de intereses
extrapatrimoniales, de difícil apreciación pecuniaria166.
165
Esta norma ha sido declarada inconstitucional en reiteradas ocasiones. La primera ocasión en que esto
ocurrió, fue en la STC rol 943/2008, que podemos resumir de la siguiente manera: Tras ser excluido del
estudio jurídico al que pertenecía, un abogado demandó a sus ex socios, solicitando que se le indemnizase el
daño moral que le habría causado la "separación unilateral" del despacho de profesionales, ya que se habría
afectado gravemente su honor, su intimidad, y "sus derechos como abogado en las relaciones con sus
clientes". Durante la tramitación del litigio en primera instancia, dedujo un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 2331 del Código Civil, ante el TC. El TC por su parte termina en señalar que
la regla general en el ordenamiento chileno, es que todo daño patrimonial o extrapatrimonial causado por un
acto ilícito debe ser indemnizado, la que se derivaría del texto del inciso primero del art. 2329 del CC, y que
el art. 2331 del CC impugnado restringe, al impedir demandar una indemnización por los daños morales que
se deriven de las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona, siendo contrario a las
bases del ordenamiento constitucional. Por su parte, el profesor Rodríguez Grez, defendiendo la
constitucionalidad de la norma, señala que el artículo 2331 estaría en armonía con la constitución (art. 19 n°
12), y que el juicio de constitucionalidad, solo se podría entender como una intromisión del Tribunal
Constitucional, en un campo propio de la ley y del juez civil.
166
Sin perjuicio de aquello, existe jurisprudencia que no ha exigido de prueba para acreditar la concurrencia
de daño moral, lo que en ciertos casos ha llevado a una excesiva valoración de los bienes extrapatrimoniales,
dado que el juez los ha presumido.
167
En ciertos casos esto ha sido recogido por el legislador, como el caso español. En Chile existe una
experiencia de esto, a propósito de un estudio realizado por la Universidad de Concepción.
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2329. Por su parte el 2314, habla de “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro”, y el 2329 “todo daño que pueda imputarse”, normas que demuestran
que solo ha de repararse el daño que ha causado la conducta del autor, y no otros (los
indirectos).
4.4.RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Además de los requisitos estudiados se exige que el daño este causalmente
encadenado a la actuación u omisión dolosa o culposa reprochable del autor. Se exige que
el daño sea una consecuencia de la acción u omisión del hechor.
No existe norma expresa que consagre este requisito, pero por lógica y por la lectura
de algunos preceptos se llega a esta exigencia (art. 2314; 2333; 2316; 2324; 2326 todos
estos aluden a “daños causados” por culpa o dolo)168.
168
En materia de responsabilidad extracontractual por daños causados en accidentes del tránsito, la antigua
ordenanza del tránsito y la actual ley del tránsito, se establece el principio de la causalidad al señalar que: La
mera infracción determina la responsabilidad civil del autor, si no hay relación de causa efecto entre esa
infracción a la ley y el daño producido por ese accidente.
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En primer lugar debemos distinguir entre causas y condiciones. Las condiciones son
todos los factores de la naturaleza o humanos que concurren a la producción de un
determinado resultado dañoso; para establecer la relación de causalidad, se debe
determinar dentro de esas condiciones cuál va a poder ser elevada a la categoría de causa.
Por su parte, la causa podemos definirla como aquel factor determinante en la producción
de un determinado hecho, en este caso, dañoso. Para determinar esto, se han planteado
diversas teorías en la doctrina.
Ahora bien, como método para determinar que condición se erige como necesaria del
daño, se debe utilizar el método de la supresión mental hipotética: si eliminando
mentalmente el hecho, el daño no se produce, es porque dicha condición era necesaria para
su producción.
No permite solucionar los supuestos causales más complejos, como en aquellos casos
en que actúan dos causas independientes que por su confluencia producen el
resultado, pero que si se eliminara mentalmente cualquiera de ellas debería llegarse
a la conclusión de que ninguna es causa.
También se ha dicho que si se aplicase con rigor esta teoría se llevaría una extensión
exagerada de la responsabilidad, ya que cualquier hecho situado en la cadena de
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Esta teoría establece que para determinar que condición es causa del resultado,
debemos identificar cuál de ellas es adecuada por sí misma para causar el hecho. El juicio
de adecuación buscara determinar que el hecho culpable es apropiado, bajo un curso
ordinario y no extravagante de los acontecimientos, para producir las consecuencias
dañosas, valoración que se realizara con los hechos conocidos por un hombre medio,
sumado al conocimiento general sobre las leyes de la naturaleza física respecto del hecho.
Facultades de los jueces del fondo y de casación: Los jueces del fondo determinan
soberanamente los hechos de donde el actor pretende derivar la relación causal. Pero
determinar si esta relación existe, si el daño ha tenido o no por causa necesaria el hecho
ilícito, es una cuestión de derecho perfectamente revisable por el tribunal de casación
(profesor Alessandri). Sin embargo, para la corte suprema y para parte importante de la
doctrina nacional y extranjera, la determinación de si existe o no esta relación causal es una
cuestión de hecho que los jueces del fondo establecen privadamente.
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5.1.TITULARIDAD DE LA ACCIÓN
5.1.a. Legitimación activa:
Los legitimados activos, para ejercer la acción de responsabilidad extracontractual,
pueden ser titulares por derecho propio, o bien por derecho derivado. Dentro de los titulares
por derecho propio, encontramos las víctimas directas del daño, y las víctimas por
repercusión o rebote.
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- Lesionados indirectos: Son las llamadas víctimas por repercusión. Son aquellos
que reciben un daño no directamente a su persona o bienes, sino por sufrir ellos
las consecuencias de un daño causado a una persona con la que tienen alguna
relación. Este tipo de víctima podrá reclamar tanto daño patrimonial (como por
ejemplo, quienes tenían derecho a reclamar alimentos), como daño moral (el dolor
causado por la muerte de algún familiar cercano)169.
- Lesionados por derecho derivado: Sucesores por causa de muerte, y cesionarios.
5.1.b. Legitimación pasiva:
o La acción procede en primer término contra el autor material del daño (art.
2314 y 2316), comprendiéndose al cómplice y encubridor. Cuando hay
pluralidad de autores la acción que se concede a la victima es de carácter
solidario, es decir los autores serán solidariamente responsables de los
perjuicios. Al considerarse al cómplice y encubridor como autores del
delito o cuasidelito, a estos también afecta la solidaridad del artículo 2317.
o El que sin ser cómplice, recibe provecho del dolo ajeno, es responsable
hasta concurrencia de lo valgo el provecho (art. 2316 inc. 2º)
o Los herederos del autor, su cómplice, encubridor y del que recibe
provecho del dolo.
o El tercero civilmente responsable por el hecho ajeno y el de las cosas, y
sus herederos. En relación a este último, no existe acción solidaria en su
contra, ya que no existe coautoria, lo que ocurre es que la victima goza de
una opción, o se dirige en contra del autor del daño o del tercero
civilmente responsable.
A propósito del artículo 2317, este establece la solidaridad en los casos de pluralidad
de autores de delitos o cuasidelitos civiles, como regla general. Pero el inciso 2º de esta
norma señal que todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción
solidaria en contra de los responsables. Ésta se debe interpretar en el sentido de que en sede
de responsabilidad contractual donde la solidaridad no rige por regla general, si existe
pluralidad de agentes que actuaron dolosamente (pluralidad de deudores), ellos serán
responsables solidariamente de los perjuicios que sufra el acreedor. Darle una
interpretación diversa sería aceptar que el legislador no hace más que reiterar
innecesariamente la norma del inciso 1º del mismo artículo, y contrariar la regla de
interpretación que obliga al intérprete a propender a la armonía del texto de la ley.
Igualmente hoy se ha extendido la aplicación de esta norma a caso en que no hay unidad de
hechos, como por ejemplo en el caso del tercero civilmente responsable, ya que este
responde por su falta de cuidado o vigilancia, y el dependiente lo hace por un hecho
distinto, de su propia culpa. En estos casos, igualmente ambos son responsables por el total
de la obligación, de modo que se les puede tener por obligados in solidum.
169
Si bien, en ninguna parte se señala que deba ser un familiar o alguien cercano, la doctrina y la
jurisprudencia, se manifestado en este sentido, ya que en esos casos es más fácil y real la posibilidad de
determinar la existencia de daño extrapatrimonial.
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5.2.EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN
- Renuncia: esta puede hacerse en cualquier tiempo y forma. Pero como las renuncias
no se presumen esta deberá hacerse en términos formales y explícitos que excluyan
toda duda de la voluntad de su autor. La renuncia afecta al renunciante y sus
sucesores, pero no a aquellos que recibieron un daño por repercusión o rebote.
- Desistimiento de la acción entablada: ello se desprende del caracter de patrimonial de
esta acción y según las reglas generales.
- Transacción civil (art. 2449) Esta puede recaer sobre la acción civil que nace de un
delito, pero sin perjuicio de la acción criminal la cual no es transigible.
- Prescripción: la acción prescribe en cuatro años contados desde la perpetración del
acto (art. 2332)
6.1.EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN
En principio la reparación deber ser integral, cubriendo la totalidad del daño causado.
La regla básica en esta materia, es la contenida en el artículo 2329 que señala que todo
170
El sentido de la indemnización será darle a la víctima un valor que le permite distraerse y a consecuencia
de ello, sobreponerse al daño experimentado, en el entendido de que no podrá ser reparado.
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daño deber ser reparado, ya que esta es la única forma de restituir las cosas al estado
anterior como si el daño no se hubiera producido.
Los jueces del fondo son soberanos para fijar el monto de la indemnización, esta es
una cuestión de hecho entregada a su prudencia y que escapa a la revisión del tribunal de
casación. Esto se produce ya que la ley no se preocupa de regular los parámetros que se
deben observar para la determinación de ese monto. Esta discrecionalidad es mayor
tratándose de los daños morales.
171
En el Derecho comparado hay una tendencia, fundada en la equidad, a establecer una correlación entre la
entidad del daño y la entidad de la culpa, juzgándose con mayor rigor, los daños originados con dolo que con
culpa
172
El profesor Barros, presenta el siguiente ejemplo, de un caso en Inglaterra, a fin de que sea posible advertir
que beneficios son deducibles de la indemnización, y cuáles no. “quien había sido ilícitamente despedido de
su trabajo, y de ese modo quedó liberado de una prohibición de ejecutar actividades competitivas, obtuvo un
contrato en una compañía con una renta inferior a la que tenía con anterioridad; pero simultáneamente
adquirió acciones de la compañía a la que se incorporó, con espléndidos resultados. La estimó que la renta
obtenida en el nuevo trabajo debía ser deducida a efectos de calcular los perjuicios, pero no así las utilidades
en la inversión, porque sólo respecto de las primeras existía una relación causal directa con el daño”. En el
presente caso, debemos entender que como a continuación de ser despedido comenzó a trabajar en otra parte,
las rentas obtenidas en ese nuevo trabajo, disminuyen el daño por lucro cesante, por lo que podrían deducirse
de la indemnización por el despido ilícito, en cambio, las utilidades por las acciones no tendrían relación
directa con el daño.
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iv) Momentos en que se debe valorar el daño. Respecto del daño patrimonial la doctrina
ha señalado que resulta difícil determinar un momento preciso para determinar el
daño patrimonial, por lo que se dice que debe existir flexibilidad de criterio a la hora
de fijar el momento, siempre y cuando, sea consistente en la época que ha tenido en
consideración para valorar el daño, así puede llevar a valores monetarios reales al
momento de la sentencia las estimaciones que tienen por antecedentes hechos
anteriores al juicio (por ejemplo, gastos médicos), o las estimaciones periciales
realizadas durante el juicio. Respectos del daño moral, la cuestión es más difícil de
determinar en el daño patrimonial, y así la jurisprudencia se ha ido uniformando en
el sentido que la fecha para valorar el daño moral será la de la sentencia de primera
o segunda instancia, según sea el tribunal que realice la valoración, porque solo en
ese momento el juez tendrá una correcta percepción del valor en dinero al que
equivalen los daños causados. Todo lo dicho en este punto, tendrá importancia para
determinar los reajustes y la aplicación de intereses.
v)Agravación y disminución del daño, después de la demanda. Si se producen nuevos
daños con posterioridad a la demanda, la sentencia no podrá pronunciarse respecto
de estos, toda vez que solo podrá resolver sobre las peticiones contenidas en la
demanda, debiendo iniciar un nuevo juicio en caso que quisiera resarcir esos nuevos
daños. Ahora bien, en caso que los daños demandados, aumenten de valor después
de interpuesta la demanda, el juez debe valorarlos según sea su magnitud al
momento de dictar sentencia definitiva. En cuanto, a la disminución de valor de los
daños ocurrida con posterioridad a la demanda, se sigue el mismo criterio, por lo
tanto el juez al momento de dictar sentencia deberá apreciar que el daño se produjo
en una intensidad inferior a la señalada en la demanda, o incluso frustrar totalmente
la pretensión indemnizatoria si durante el juicio este no se produjo.
vi) La variación extrínseca del daño a consecuencia de la desvalorización monetaria:
este elemento se debe tener en cuenta en el caso que la indemnización consista en
una suma de dinero. Ocurre, que entre la producción del daño y la reparación
efectiva del mismo, media un período importante de tiempo, por lo que se produce
una desvalorización del dinero producto de los fenómenos inflacionarios. Si se parte
de la base que la reparación debe ser completa y por ende, se debe tratar de restituir
a la persona a la situación anterior al daño, debe necesariamente considerarse la
fluctuación monetaria que se produzca a consecuencia de la inflación, hasta el
momento de la reparación del daño. Se acepta la reajustabilidad hasta el momento
de la dictación de la sentencia, fundándose en que extender la reparación hasta el
momento del pago efectivo implicaría atentar contra la autoridad de cosa juzgada de
la sentencia. Por lo tanto, según esta posición la victima tendrá que soportar la
desvalorización que medie entre la sentencia y el pago efectivo. La variación
monetaria es un elemento ajeno al daño, por lo tanto en nada afecta a la relación de
causalidad el que se decrete la reajustabilidad de la indemnización del daño hasta el
momento del pago efectivo de esta. La reajustabilidad de la indemnización se
justifica porque esta es una obligación que tiene su fuente en un delito o
cuasidelito, la cual consiste en reparar un daño, por lo tanto dicha obligación es una
“deuda de valor” que como tal se rige por el principio del realismo monetario, a
diferencia de las deudas de cantidad o de suma regidas por el principio del
nominalismo monetario. Por otro lado desechar la ida de la reajustabilidad
significaría violar las normas de los artículos 2314 y 2329, las que obligan a reparar
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todo daño. Si esto no fuera así, la victima tendría que soportar la devaluación del
daño y no obtendría el resarcimiento total del mismo.
Como lo hemos señalado, el juez en materia de regulación de los perjuicios es
soberano y el único límite que encuentra es el mérito del proceso, es decir lo pedido por las
partes.
Además, a propósito del daño moral se debe considerar lo ya mencionado más arriba,
los criterios del artículo 41 inciso 1° de la ley del auge que para fijar la indemnización por
daño moral, el juez debe fijarse en dos elementos: la gravedad del daño y la modificación
de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y
condiciones físicas. Estos elementos deben ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de
fijar el monto de la indemnización (suponiendo claro, que ya determino la procedencia de
esta).
7. CÚMULO DE INDEMNIZACIONES
Comúnmente ocurre que la víctima de un delito o cuasidelito, a parte de la reparación
que le debe su autor, tiene derecho a exigir a terceras personas una prestación pecuniaria en
razón del daño que sufre como consecuencia del mismo hecho (cajas de previsión o
compañías de seguros). Frente a esto la pregunta que surge es si la victima puede acumular
estas prestaciones con la indemnización que le debe el autor del daño recibiendo ambas
indemnizaciones.
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En esta materia no existe una regulación sistemática como ocurre en el Código Penal,
pero ello no obsta a que pueda hacerse una enumeración de ellas:
173
En el caso de los seguros de locomoción colectiva, la ley Nº 18.490, art. 39 establece un seguro sobre
accidentes personales que abarca a pasajeros y peatones, permitiendo el cúmulo entre la indemnización que
pago a la compañía de seguros y la indemnización de otras compañías, e incluso con la seguridad social. Pero
no acepta la acumulación respecto de la indemnización que debe el empresario civilmente responsable (art.
2320), ya que pagando la compañía de seguros se imputa a la indemnización y el empresario debe pagar sólo
la diferencia.
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i. Daños causados por caso fortuito o fuerza mayor: este debe ser probado por
el autor y no se aplica a los casos de responsabilidad objetiva ni cuando se
presume de derecho la culpa.
ii. Ausencia de culpa: El caso fortuito y la ausencia de culpa no son nociones
equivalentes, así puede no haber culpa sin que haya caso fortuito, por
ejemplo, cuando el agente obró con la prudencia y el cuidado debidos a
pesar de lo cual el daño se produjo por un hecho que no era imprevisto ni
resistible.
iii. Cuando el autor acredita que actuó en cumplimiento de una orden de la
autoridad competente o ejecutando un mandato legal: Para que opere de este
modo, es necesario que ella no sea evidentemente contraria a derecho. Si la
orden es manifiestamente ilegal, el sujeto debería abstenerse de cumplirla y
si no lo hace, está igualmente sujeto a responsabilidad civil
iv. Cuando el daño deriva de un tercero por el cual no responde el demandado.
v. Cuando la culpa exclusiva de la victima produce el daño.
vi. Legítima defensa.
vii. Estado de necesidad o principio del mal menor: Existe estado de necesidad
cuando el daño se causa para evitar la realización de uno que amenaza a su
autor o a un tercero. Para que concurra el estado de necesidad, es necesario
que el daño que se haya tratado de evitar haya sido inminente, y en segundo
lugar, es necesario que el valor del bien que se ha salvado sea mayor que el
del bien sacrificado, lo que implica que es necesario que los bienes jurídicos
en juego, sean susceptibles de ser comparados, y esta situación lleva a
excluir al estado de necesidad como causal de justificación en casos de
daños tales como muerte o lesiones a un tercero, porque la vida y la
integridad psíquica y física, no son bienes disponibles.
b) Convenciones, cláusulas o pactos de irresponsabilidad: se definen como aquellas
por las cuales la futura victima releva totalmente al futuro autor del daño de su
obligación de repararlo si este llega a producirse. Esta se diferencia de las
eximentes anteriores porque las cláusulas de irresponsabilidad suponen la culpa.
Una diferencia fundamental entre la responsabilidad civil contractual y
extracontractual, radica en que la primera surge entre personas ligadas por un vínculo
jurídico que es un contrato, de cuya infracción surge precisamente la responsabilidad. En
cambio la responsabilidad civil extracontractual, se da entre personas extrañas entre sí, y
cuya relación nace precisamente por la comisión del ilícito. A partir de esto, sería difícil
pensar en convenciones tendientes a incluir o modificar la responsabilidad extracontractual,
pues precisamente las personas son, en principio, extrañas entre sí, por lo cual sería
complejo pensar que un posible victimario y una posible víctima puedan celebrar
convenciones respecto de la responsabilidad. Pero esto no es así, pues la doctrina señala
que si bien son personas extrañas entre sí, podrían tener en el hecho una conexión que les
permita celebrar de antemano convenciones exoneratorias o modificatorias de la
responsabilidad aquiliana.
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exonerarse del dolo porque este pacto no vale. Además tampoco serían aplicables en lo que
dice relación a daños causados en las personas, sean materiales o morales, ya que la
persona humana esta fuera del comercio humano, y no puede disponerse de ella ni aún con
su consentimiento.
Clases de Convenciones
Respecto de los temas que se van a analizar, es discutible hablar de “régimen”, pues
este supone un estatuto, con normas y principios propios; que no sería en caso de estas
situaciones. En el caso en que podemos decir que existe realmente un régimen, es respecto
de los daños ambientales, o respecto de los daños ocasionados por la contaminación de las
aguas, siendo este último caso, un supuesto en que encontramos casos de responsabilidad
objetiva o por riesgo.
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Aún cuando algunos señala que la ley del transito establece la responsabilidad basada
en la noción de culpa, y no de carácter objetivo, no se puede desconocer que de las normas
de dicha ley se desprende una exigencia de máximo cuidado, que se justifica por el gran
riesgo que significa la introducción de un vehículo a la circulación.
Además se complementa con las normas de seguro obligatorio por daños causados en
accidentes del tránsito.
Tal como se señala en el artículo 51 inciso 2°176 de la ley, éste constituye un estatuto
de responsabilidad general por daños medio ambientales, pero que coexiste con otros
estatutos que reglamentan daños también de carácter ambiental, pero de carácter específico,
por ejemplo, aquel contemplado en la Ley de Navegación, y aquel contemplado en la Ley
de Seguridad Nuclear.
174
Se trata de situaciones en las cuales la sola infracción de una norma es por sí misma, demostrativa de la
culpa. Según el autor, la apreciación de la conducta del autor del daño es innecesaria si éste proviene de la
violación de una obligación determinada impuesta por la ley impuesta por la ley o por un reglamento
175
Así, una sentencia señala que “en razón del constante peligro es que las normas exigen suma diligencia o
cuidado, incluso señalando perentoriamente los modos precisos y determinados de proceder normalmente.
Pero esto no descarta que a propósito de estas normas se hable de conducción culpable o descuidada,
aludiéndose a la noción de culpa…”
176
Así su artículo 51 señala: “Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental responderá del
mismo en conformidad a la presente ley.
No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño al medio ambiente contenidas en leyes especiales
prevalecerán sobre las de la presente ley.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarán las
disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil”.
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El régimen contemplado en esta ley, es de carácter subjetivo (art. 51). Aquí no hay
una diferencia con el estatuto contemplado en el CC.
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En esta materia, resulta fundamental referirnos a las fuentes de las obligaciones, las
cuales pueden ser definidas de la siguiente forma: “Son los hechos o actos jurídicos de los
cuales surgen las obligaciones”.
Son dos las disposiciones claves, el artículo 1437 y el 2284 del CC; de éstas se extrae
el catálogo de fuentes de las obligaciones en nuestro derecho: Contratos, Cuasicontratos,
Delitos, Cuasidelitos y la Ley.
Esta fue la visión que llegó a los redactores del CC francés (Photier), los cuales las
introdujeron en éste, agregándole a la ley como fuente autónoma, llegando así a la
clasificación pentapartita. Posteriormente, ésta clasificación llega a nuestro Código civil,
toda vez que como ya sabemos, dentro de las fuentes que consultó Bello estuvo el Códe
francés.
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o Ley: Es el caso en que la ley opera como fuente inmediata, no mediata (como
puede ser en la compraventa regulada en el CC, por ejemplo). Ejemplo,
obligación de dar alimentos.
Como ya dijimos, podemos concluir que de las disposiciones respecto a este tema en
nuestro CC, se extrae que este adopta la concepción tradicionalista respecto a las fuentes de
las obligaciones, con la clasificación pentapartita. En los códigos posteriores se da una
clasificación más flexible, no tan cerrada como la de nuestro texto legal, la que en más de
una ocasión se dijo que era una clasificación taxativa.
2. EL CONTRATO
o Concepto doctrinal de contrato (en cuanto acto jurídico): “Acto jurídico bilateral
destinado a crear derechos y obligaciones”.
o Concepto legal, Artículo 1438: “Contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas”. Esta norma debe complementarse con lo
señalado por el artículo 1437, a propósito de la fuente de las obligaciones que nos
indica que el contrato sería el concurso real de las voluntades de dos o más
personas.
o Asimila los conceptos de contrato y convención, siendo que esta última, además de
crear derechos y obligaciones, también puede modificarlos (convenciones
matrimoniales) o incluso extinguirlos (el pago), existiendo una relación género
especie entre ellas. Así se puede definir a la convención como aquel acto jurídico
bilateral destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
177
Hay quienes han señalado que debemos reducir el catálogo a solo dos categorías, el contrato y la ley. En
este mismo sentido, hay quienes piensan que solo existe una fuente, la ley, dado que cualquier otro acto tiene
valor, porque la ley así lo establece, la ley les otorga el carácter de contratos. Estas son las corrientes
reduccionistas. También se ha buscado ampliar el catalogo de fuentes, agregando el enriquecimiento
injustificado y la declaración de voluntad unilateral. Otra doctrina establece que debiese ser una clasificación
tripartita, utilizando como criterio diferenciador, el rol que juega la voluntad del deudor, distinguiendo por lo
tanto entre fuentes voluntarias, no voluntarias y puramente legales
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o El artículo 1438 pareciera estar dando una definición de obligación más que de
contrato, poniendo énfasis en el objeto de la obligación, que es la prestación (dar
hacer o no hacer). Por lo que podría entenderse que para el legislador la prestación
sería el objeto del contrato, siendo que esta es el objeto de la obligación, y esta
última, objeto del contrato. A pesar de dicha crítica, igualmente en el concepto legal
encontramos todos los elementos, así, es un acto (naturaleza del contrato), por el
cual una parte se obliga (efecto del acto), a dar, hacer o no hacer alguna cosa (la
prestación).
a) Contrato unilateral
Aquel en que una parte se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. En
él sólo una de las partes resulta obligada, asumiendo el rol de deudora, y la otra, que no
contrae obligación alguna, de acreedora. Así ocurre, por ejemplo, en el contrato de
donación entre vivos (el único obligado es el donante), el depósito (el único obligado es el
depositario) y el comodato (el único obligado es el comodatario).
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Es preciso tener en cuenta que tratándose de los contratos unilaterales puede ocurrir
que durante su ejecución nazca una obligación para aquella parte que originariamente no
resultó obligada. Por ejemplo, del contrato de depósito, solo surge la obligación del
depositario de restituir la cosa cuando esto sea requerido por el depositante, pero si la cosa
entregada al depositario le causa daño, el depositante deberá reparar los perjuicios (art.
2235), surgiendo esta nueva obligación, la cual no tiene su fuente en el contrato de
depósito. A estos supuestos se les denomina en doctrina contratos sinalagmáticos
imperfectos. Se trata sin embargo de contratos unilaterales que no ven alterada su
naturaleza jurídica por el hecho del surgimiento de una obligación de cargo de la parte que
originalmente no contrae obligación alguna, ya que estas tienen fuentes diversas. En este
caso la nueva obligación no nace del contrato, sino de la ley.
o Excepción de contrato no cumplido (véase artículo 1552 CC), en virtud del cual una
de las partes puede negarse a cumplir su prestación, mientras el otro contratante no
cumpla, o no de principio a la ejecución de su obligación correlativa. Así, por
ejemplo, el comprador puede negarse a pagar el precio en la compraventa si el
vendedor no ha entregado la cosa.
o Resolución por inejecución, (véase el artículo 1489 CC) en la que, sobre la base de
la condición resolutoria tácita (véase lo señalado a propósito de la resolución en el
apunte referido a la ineficacia en sentido estricto, y lo que se dirá a propósito de
estos efectos en este mismo apunte), se autoriza al acreedor -que es a su vez deudor
de la obligación correlativa- a demandar la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios, si el deudor no cumple su obligación. Ejemplo: ante la
falta de entrega de la cosa por parte del vendedor, el comprador puede pedir la
resolución del contrato (que se deje sin efectos) y que le indemnice perjuicios.
o Teoría de los riesgos, (véase el artículo 1550 CC), que busca determinar la suerte
que corre la obligación de uno de los contratantes en un contrato bilateral cuando la
obligación correlativa se extingue por imposibilidad sobrevenida de ejecución, en
razón de un caso fortuito o fuerza mayor. En tal caso se presenta el problema de
determinar si se extingue, o no, la obligación de la otra parte. Ejemplo: celebrado el
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Por último, solo a modo de referencia (ya que no es una clasificación contenida por el
CC), es necesario hacer referencia a los contratos plurilaterales o asociativos, que son
aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de más de dos partes, todas las
cuales resultan obligadas en vista de un objetivo común. La diferencia con los contratos
bilaterales es de carácter cuantitativo (numero de partes obligadas), no cualitativa, siendo el
contrato plurilateral una especie de contrato bilateral. Dentro de esta clase de contratos
encontramos el contrato de sociedad, que es definido en el artículo 2053 que señala que “la
sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”.
Esta clasificación está prevista en el artículo 1440 del CC. Según esta disposición:
a) El contrato es gratuito cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen.
b) Es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro.
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Una segunda prevención que se hace necesaria dice relación con aclarar que si bien es
común que los contratos onerosos sean bilaterales y los gratuitos sean unilaterales (así
ocurre por ejemplo, con la compraventa en el primer caso y el comodato en el segundo), la
coincidencia no es absoluta, pudiendo presentarse hipótesis concretas de contratos
unilaterales onerosos y de contratos bilaterales gratuitos. Entre los primeros se puede
mencionar el mutuo o préstamo de dinero regulado por la ley 18.010, que establece como
un elemento de la naturaleza del contrato el cobro de intereses. De este modo, el contrato es
unilateral (el único obligado es el mutuario, a restituir la suma prestada) pero al mismo
tiempo oneroso (hay utilidad para ambas partes: para el mutuario contar con la suma
prestada, para el mutuante el cobro de intereses). Entre los contratos bilaterales y gratuitos
puede mencionarse el mandato cuando se ha excluido la remuneración a favor del
mandatario (lo que es perfectamente posible porque la remuneración es un elemento de la
naturaleza del mandato, de modo que puede excluirse por estipulación expresa de las
partes). Siendo así, el contrato es bilateral, pues hay obligaciones para ambas partes (hay
que aclarar que el mandante tiene una serie de obligaciones diversas al pago de
remuneración al mandatario conforme al artículo 2158 del CC) y al mismo tiempo gratuito,
pues sólo reporta utilidad para el mandante.
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arrendamiento se haya otorgado por escritura pública. Así lo disponen los artículos
1962 y 1964 del Código Civil.
o Encontramos una importancia en materia de acción pauliana, que es aquella que le
permite al acreedor solicitar la revocación de los actos fraudulentos realizados por el
deudor insolvente con terceros. Los requisitos para su procedencia varían si lo que
se intenta revocar es un contrato oneroso o gratuito, siendo menos estricta en este
último caso. Así, en los contratos onerosos se exige mala fe por parte del deudor
(sobre el mal estado de sus negocios) y del tercero, y en los gratuitos, la exigencia
de mala fe solo se requiere presente en el deudor (artículo 2468 CC).
Esta clasificación está prevista en el artículo 1441 del CC y corresponde a una sub
clasificación de los contratos onerosos. Según esta disposición:
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Esta clasificación está prevista en el artículo 1442 del CC. Según esta disposición:
Es preciso hacer una prevención en relación con el tenor del artículo 1442, pues éste
da la impresión de que el nacimiento de la obligación principal y la del contrato accesorio
debe ser, a lo menos, coetáneo. Sin embargo, ello no siempre ocurre así; el legislador, en
algunos casos, permite por razones de orden práctico que lo accesorio nazca antes que lo
principal, esto se conoce con el nombre de "cláusula de garantía general", que consiste en
caucionar obligaciones principales futuras, que aún no existen, o que no es seguro que
vayan a existir; o cuyo monto es indeterminado. Así por ejemplo, el artículo 2339 que
permite la fianza de obligaciones futuras; y el artículo 2413 inciso 3º, en materia de
hipoteca, dispone que ésta podrá celebrarse antes del nacimiento de las obligaciones a que
acceda. En consecuencia, nada impide que un contrato accesorio nazca antes que el
principal a que accederá; lo que sucede es que una vez que el contrato principal nace, el
accesorio, junto con tener por objeto su aseguramiento, no puede subsistir sin él.
Esta clasificación está contemplada en el artículo 1443 del CC, según el cual:
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a) Son contratos típicos aquellos que tienen una disciplina normativa previa
establecida por la ley. Ejemplo: compraventa; arrendamiento, mandato, mutuo, etc.
b) Son contratos atípicos aquellos que carecen de reconocimiento legal y por
tanto de una disciplina normativa previa. Ejemplo: Leasing general, factoring.
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Debe destacarse también que los conceptos de tipicidad y atipicidad contractual son
relativos, ya que se miden en función del contenido que en cada momento posee el
ordenamiento jurídico. Contratos que hasta un determinado instante han sido atípicos,
pueden dejar de serlo y convertirse en contratos típicos desde que su normativa es recogida
y fijada por la ley. Asimismo, debe tenerse en cuenta también que la atipicidad contractual
puede darse en distintos grados, según cuánto se alejen las partes de los tipos contractuales
predefinidos por el legislador, dado que en ocasiones utilizan elementos de diversos
contratos típicos y otras en que van creando relaciones completamente inéditas, alejados
totalmente de la tipología legislativa.
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a) Los contratos individuales son aquellos que sólo afectan a aquellas partes
que han manifestado su voluntad a la celebración del mismo. Esta clase de contrato
constituye la regla general y responde al principio general en materia de contratación
denominado “efecto relativo de los contratos”, según el cual éstos sólo afectan a quienes
han concurrido con su voluntad a los mismos.
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a) Los contratos de libre discusión son aquellos en que las partes contratantes
han discutido y negociado libremente el contenido y las cláusulas del contrato. Las partes
se encuentran en un plano de igualdad desde el punto de vista de la negociación y ello les
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o Regla de interpretación contra el redactor. Conforme a ella, atendido que sólo una
de las partes ha definido el contenido del contrato, se le hace responsable de las
ambigüedades o errores que pudiese presentar la redacción del contrato y por tanto
se interpretarán en su contra y a favor de la parte más débil. En nuestro
ordenamiento esta regla aparece recogida en el artículo 1566 inc. 2º del CC, que
dispone que las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una
de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán en contra de ella.
o Preferencia a cláusula manuscrita sobre la impresa. En los contratos de adhesión
es habitual el uso de formularios impresos que son redactados por una de las
partes. Por ello, se da preferencia a las cláusulas manuscritas si es que existen
porque son siempre posteriores y en ellas se manifiesta verdaderamente el acuerdo
de las partes, porque dan cuenta de que en ese aspecto ha habido negociación.
Esta idea la encontramos en el artículo 17 de la ley de protección al consumidor,
que señala que “… en los contratos impresos en formularios prevalecerán las
cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean
incompatibles”.
3.3.CATEGORÍAS CONTRACTUALES
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o Contrato forzoso ortodoxo. En éste es posible distinguir dos etapas, en una primera
etapa, existe un mandato del legislador en orden a contratar, y en una segunda etapa,
quien ha recibido este mandato queda facultado para decidir con quién contratar y
para fijar el contenido del contrato. Un ejemplo de esta clase de contrato se
178
Existen un sinnúmero de contratos dirigidos, así por ejemplo, se encuentra el contrato de edición de los
escritores y el contrato de representación de los actores (fueron reglamentados por la Ley de Propiedad
Intelectual), el contrato de transporte marítimo, y el contrato del trabajo, en los cuales se encuentra
determinado el contenido del contrato; en cambio, existen otras situaciones en que lo determinado por el
legislador es la persona con la cual se debe celebrar el contrato, así, existe una obligación que se fija al
arrendador de un predio rústico, que decide enajenarlo, de ofrecerlo en venta, en primer lugar, al arrendatario
o colono; en materia de Derecho minero se encuentra el derecho preferente del Estado para la compra de
elementos radioactivos; o también en materia de sociedades anónimas, está el derecho preferente de los
accionistas para adquirir las nuevas acciones de pago que se emitan.
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encuentra en el artículo 775, que está ubicado dentro de las reglas del usufructo, y
establece las obligaciones y las cargas que tiene el usufructuario para entrar a usar y
gozar de la cosa fructuaria, y dentro de éstas, está la caución suficiente de
restauración y conservación; aquí el legislador está obligando a celebrar un contrato
de garantía, pero el sujeto obligado tiene libertad para definir qué caución y con
quién, y el contenido.
o Contrato forzoso heterodoxo. En este caso el legislador además de establecer un
mandato en orden a contratar, fija quien ha de ser la persona del contratante, fijando
también el contenido. Aquí no hay un menoscabo, sino una derogación del
principio de libertad contractual; se señala que la afectación de la autonomía de la
voluntad es máxima, porque la voluntad no juega ningún rol.
Evidentemente este contrato es mucho más escaso que el ortodoxo, pero de
todas formas, existen algunos casos en nuestra legislación. La doctrina señala como
ejemplo en el CC, la existencia del mandato tácito y recíproco entre los socios, al
cual se refiere el artículo 2081, a propósito de la reglamentación del contrato de
sociedad; lo que ocurre aquí, es que el legislador entiende celebrado entre los socios
un contrato (este mandato tácito y recíproco tiene una serie de restricciones). Otro
ejemplo se extrae del artículo 662 del CPC, ubicado dentro de las normas del juicio
de partición, el cual consagra la figura de la hipoteca legal. En este caso, a uno de
los comuneros se le ha adjudicado un bien raíz que excede lo que le correspondía,
caso en el cual, la ley entiende constituida una hipoteca en los alcances (excesos) a
fin de garantizar el derecho de os otros comuneros (artículo 660).
Naturaleza Jurídica
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¿Por qué el legislador recurre a la figura del contrato forzoso, en vez de establecer
derechamente la figura de las obligaciones legales?
En esta categoría contractual existen dos contratos: uno tipo o contrato madre, y los
contratos específicos que se celebran con posterioridad a la celebración del primero. El
énfasis se coloca en el contrato madre.
o Los contratos tipos unilaterales o carteles, son aquellos celebrados por personas o
empresas que tienen intereses económicos convergentes, por ejemplo, el dueño de
Fallabela y el de Ripley. En estos casos, sus autores no se negocian en absoluto con
los futuros clientes, sino que los usuarios o consumidores de estos servicios van a
tener que aceptar la fórmula que se les impone en el tipo (estos coparticipan en el
acto jurídico destinado a fijar la fórmula tipo). Aquí las partes se obligan a que en
los contratos que celebren en el futuro van a observar las reglas fijadas en el
cartel179.
o La segunda categoría de los contratos tipos, son los contratos tipos bilaterales, que
son aquellos celebrados por contratantes que representan intereses económicos
divergentes. En este caso la obligatoriedad tiene un fin distinto, ya que aquí frente a
la inobservancia de las reglas se podría demandar la resolución por incumplimiento.
Este tipo de contrato se relaciona con el contrato de adhesión, ya que uno de los
“remedios” a la adhesión lo constituyen este tipo contratos, porque si las
179
¿Qué pasa si una persona no respeta las reglas fijadas en el contrato tipo y fija condiciones distintas? O en
otras palabras ¿Qué pasa si una de las empresas no respeta el contrato tipo al contratar posteriormente con un
particular? El contrato individual es plenamente válido, ya que para el particular el contrato tipo es res inter
allios acta, es decir, sus cláusulas no le empecen en virtud del efecto relativo de los contratos
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condiciones básicas están fijadas por personas que tienen intereses diferentes, éste
va a ser un mecanismo justo180. Un ejemplo de estos contratos se encuentra en las
negociaciones colectivas, en las cuales se fijan las condiciones de los contratos
individuales de trabajo.
Como ejemplos de contratos ley en el derecho chileno, se encuentra el caso del DFL
Nº 2 del año 1959, conforme al cual, el permiso de edificación de una vivienda económica,
reducido a escritura pública, suscrita por el Tesorero Comunal (en representación del
Estado) y por el interesado, tendrá el carácter de un contrato, el cual será irrevocable en
cuanto a las exenciones y beneficios concedidos por el DFL Nº 2, no obstante cualquier
modificación posterior que pudiesen experimentar las disposiciones legales.
180
El contrato tipo bilateral es un antecedente de la adhesión, pero esto no significa que todo contrato de
adhesión tenga como antecedente un contrato tipo.
181
Esto no tiene nada que ver con la ley del contrato que se establece en el artículo 1545 del CC.
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constituyen para los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y que no
puede ser desconocido por la decisión unilateral del Estado contratante.
3.3.e. El Autocontrato
Es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la
concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa y como
representante de la otra parte, ya sea como representante de ambas partes, ya sea como
titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a
regímenes jurídicos diferentes.
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ordinarios, radica que en estos últimos los efectos se radican en un sólo patrimonio,
en cambio en el autocontrato, la voluntad del autor dispone de dos patrimonios,
respecto de los cuales, se producirán los efectos del acto.
o Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA, señala que el autocontrato es siempre un contrato.
Razones de orden práctico permiten sostener que, jurídicamente, la personalidad de
un individuo puede desdoblarse manifestando dos declaraciones de voluntad
diferentes, o sea, una voluntad puede descomponerse en dos voluntades o en dos
declaraciones diferentes, lo que puede chocar con la lógica, pero no tiene
necesariamente que chocar con derecho, ya que se trataría de una ficción como
tantas que existen en el derecho.
Así, las partes que celebran el contrato madre son dos, pero sólo una de ellas es parte
del subcontrato, y a su vez, el subcontratista no es parte de la relación madre o base. Si bien
lo anterior es efectivo, existe una estrecha vinculación entre los dos contratos, y por tanto,
lo que le afecte al contrato madre va a repercutir en el contrato dependiente.
¿Qué ocurre frente al incumplimiento del subcontratista? ¿Puede ser planteado como
una justificación del consecuente incumplimiento del que subcontrato (segundo
contratante), o en otras palabras, podría oponerse el incumplimiento del subcontratista por
intermediario al co-contratante principal ajeno a la relación jurídica, para los efectos de
justificar su consecuente incumplimiento? Desde un punto de vista jurídico, el
intermediario no puede justificar su incumplimiento en el incumplimiento del
subcontratista, ya que como se ha dicho, la relación del contrato madre es independiente a
la del subcontrato. En la práctica, esta situación se salva con la inclusión de cláusulas de
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fuerza mayor, en las cuales se incluye al incumplimiento del subcontratista como causal
justificativa del incumplimiento inimputable para el intermediario que se ve afectado.
Ejemplos de subcontrato en el CC
El profesor Abeliuk, junto con aceptar la validez general de este contrato (en virtud
del principio de la libertad contractual), explica su aplicación práctica sobre la base de
casos que pueden o no presuponer un mandato; así, vincula esta categoría con el mandato,
en relación a aquellos casos en que el mandatario actúa a nombre propio sin señalar el
poder con que actúa, y sólo con posterioridad declara su representación y traspasa los
derechos y obligaciones al mandante en virtud de dicha declaración.
El elemento común entre la figura anterior y ésta, es que existe una variación en torno
a la persona de una de las partes. La diferencia va en la manera o forma en que se produce
la sustitución o reemplazo: en la primera, la designación viene dada por la parte que se
reservó la facultad de nombrarla, en el otro caso, la designación viene dada por un hecho
ajeno a las partes, como por ejemplo, por un acto de autoridad. Además, en caso del
contrato por persona a nombrar, si no se designa la persona dentro del plazo, el contrato
queda firme entre los contratantes originales, en cambio, tratándose del contrato por cuenta
de quien corresponda, necesariamente se debe producir el reemplazo.
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Este principio reconoce a las partes la facultad de determinar por si misma cual va a
ser el alcance, los efectos y la duración del contrato que celebran, siempre considerando los
límites que establece el ordenamiento jurídico: la ley, tanto prohibitivas como imperativas y
el orden público.
Principales postulados:
- Igualdad de las partes ante la ley. Tiene a su base el principio de la libertad de los
hombres, en cuanto son todos iguales.
- Las partes son libres para obligarse o no.
- Las partes son libres para determinar el contenido del contrato, es decir, fijar los
efectos, modificarlos y dejarlos sin efecto.
- En cuanto a libertad de las partes: no cabe la modificación ni legal ni judicial de los
contrato (las partes son las llamadas a regular sus relaciones).
182
Como vimos a propósito de la clasificación de los contratos, este principio es el que nos permite afirmar la
existencia de los contratos atípicos, pues ellos se basan absolutamente en lo regulado por las partes.
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En relación con esto se torna especialmente importante el otro gran principio general
de los contratos, la buena fe objetiva, pues entra a moderar o atenuar al principio de la
autonomía de la voluntad. Según quienes plantean esta postura más moderada, se ha dicho
que la contratación no puede quedar sometida al mero entendimiento individual, sino que
debe tener otros requisitos adicionales: El contrato no puede atentar contra la justicia
contractual, por lo que ante grandes desproporciones, el legislador impone a las partes la
obligación de enmendarlas, por lo que en conclusión el contrato no tiene como fuente solo
la voluntad de las partes, sino se deben cumplir otra serie de deberes (que emanan de la
buena fe).
El Iter Contractual
Cuando hablamos del iter contractual, queremos hacer referencia a las distintas
etapas o fases presentes en una relación contractual, desde las primeras negociaciones,
hasta el cumplimiento de todas las obligaciones de que el emanan. Las etapas del Iter
Contractual son:
- Fase de formación del contrato: Esta fase va desde las tratativas preliminares o
negociaciones, hasta el perfeccionamiento del contrato. Como veremos, en esta fase
se manifiesta la autonomía de la voluntad, mediante el principio del
consensualismo, y la libertad contractual.
- Fase de efectos del contrato: Esta fase comienza una vez perfeccionado el contrato, y
comprende principalmente la ejecución del mismo. En este caso, los principios
presentes son la fuerza obligatoria de los contratos y el efecto relativo de los
contratos. También en esta fase es donde tiene mayor importancia la buena fe
objetiva.
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Como puede imaginarse, no siempre vamos a encontrar esta fase, ya que solo se
encuentra presente en contratos de formación progresiva, en los que el proceso de
formación del consentimiento es más complejo.
Hay quienes dicen que también que se daría este momento en supuestos de oferta
incompleta (caso en que habría solo negociaciones), pues faltarían elementos en la oferta
para que esta fuese vinculante.
Debemos señalar que esta etapa carece de valor jurídico (no tiene fuerza vinculante,
porque no hay oferta aún). Sin embargo, el hecho de que no sea vinculante y que en
consecuencia no produzca derechos y obligaciones, no significa que no surjan deberes de
esta fase preliminar. La infracción de estos deberes podrá traer aparejada el surgimiento de
responsabilidad pre-contractual, o in contraendo.
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correctamente, dar todos los antecedentes necesarios para llevar adelante las negociaciones,
etc.
Requisitos:
Evolución del principio: A diferencia de gran parte de los postulados del derecho civil
moderno, esta no es una institución que podamos reconducir al derecho romano el que era
más bien ritualista, cargado de formalidades, especialmente en la forma en que las partes
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- Los contratos reales: como sabemos son aquellos que se perfeccionan con la entrega
de la cosa objeto del contrato, no bastando la sola voluntad de las partes. En este caso la
entrega consiste en la forma de perfeccionar el contrato, no de cumplir la obligación (dentro
de este tipo de contratos tenemos al contrato de mutuo, el comodato, el depósito, entre
otros).
- Los contratos solemnes: en este caso la voluntad de las partes se debe expresar en el
cumplimiento de una determinada solemnidad. La solemnidad en estos casos se concreta en
un requisito de existencia de este tipo de contratos. Así tenemos el caso de la compraventa
de bienes raíces, donde se exige que se otorgue por escritura pública; el contrato de
matrimonio, donde se exige la presencia de dos testigos; el mandato judicial, regulado en el
artículo 6 del CPC.
A.2. Atenuaciones
183
Si se encuentra consagración en el derecho comparado. Así, por ejemplo, el artículo 1258 del Código Civil
español que señala Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no
sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
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jurídicos (se podría estar ante un caso de inoponibilidad por ejemplo). Incluso en ciertos
casos el contrato puede quedar sin efecto por la inobservancia de las formalidades, como
por ejemplo en el caso de incumplimiento de una formalidad habilitante, lo que tendría
como consecuencia la nulidad relativa (consecuencia similar a la de las excepciones,
porque el omitir una solemnidad tiene como consecuencia la nulidad absoluta, cuyo efecto
es idéntico al de la nulidad relativa). Ejemplos: La autorización judicial en la enajenación
de los bienes del pupilo por parte del tutor o curador, conforme al artículo 225 del CC; Las
contraescrituras públicas son oponibles a terceros sólo cuando se hubiere tomado razón de
su contenido al margen de la matriz de la escritura alterada, artículo 1707 CC.
No existe ninguna norma que consagre este principio184, sin embargo, nadie pone en
duda su plena vigencia en el ordenamiento jurídico, precisamente por constituir una
consecuencia necesaria de la autonomía de la voluntad, la cual sirvió de inspiración al CC.
ii) Libertad para elegir la persona del co-contratante. Por regla general, se tiene
esta opción de elegir con quien se contrata, sin embargo, esto no es absoluto y
reconoce excepciones y limitaciones, como el contrato forzoso heterodoxo, o
el contrato dirigido (cuando el dirigismo determina a la persona del co-
contratante). En ciertas ocasiones es indiferente el co-contratante, pero en
otras, por razones de seguridad del crédito o por tratarse de un contrato intuito
personae, tiene relevancia este aspecto, ya que importan un grado de
confianza en la persona del co-contratante.
184
Si bien no encuentra consagración positiva en nuestro derecho, si lo está en el derecho comparado. Así
encontramos, el artículo 1255 del Código Civil español, que señala Los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden público. También encontramos una norma similar en el artículo 1354 el Código Civil
peruano, que establece Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no
sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
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A partir de aquello el rol del legislador debe limitarse a dictar normas supletorias de
la voluntad de las partes, es decir, disposiciones que son la regla general en el ámbito de los
contratos, llamadas a llenar las posibles lagunas que pudiesen quedar de lo acordado por las
partes. Solo a falta de acuerdo de un punto del acuerdo de voluntades, van a aplicarse las
normas establecidas por el legislador.
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doctrina ha concluido que el legislador utiliza esta expresión como metáfora, para poner
énfasis en el carácter obligatorio del vínculo contractual185.
Ahora bien, de la lectura del artículo 1545, podría inferirse que los únicos
destinatarios de este principio son las partes, sin embargo, éstas no son los únicos
destinatarios, sino que también lo son el legislador, el juez y otras autoridades
administrativas. Pero es evidente que el significado del principio de la fuerza obligatoria no
es igual para todos los destinatarios, sino que éste se recibe y se traduce de distintas
maneras según el destinatario.
Esta afirmación es sin perjuicio, de lo que ocurre en los contratos de tracto sucesivo,
en los que opera el desahucio (como por ejemplo en la ley 18101).
Respecto del legislador: este no puede intervenir el contrato que se encuentra valida
y legalmente celebrado, lo que se traduce en limitación de dictar leyes que vengan a
modificar dichos contratos
185
Claramente no hay identidad entre el contrato y la ley en sentido propio. Así podemos ver las siguientes
diferencias: i. El contrato reglamenta una situación jurídica particular y, en principio, sólo produce efectos
entre las partes. La ley, en cambio, es de aplicación general; ii. En cuanto a su formación, en la ley intervienen
los poderes del Estado; iii. En cuanto a su permanencia, la ley es permanente, el contrato es efímero, por regla
general; iv. En cuanto a su derogación, la ley puede ser derogada por otra ley, en cambio el contrato no
siempre puede ser dejado sin efecto por una convención en sentido inverso, por ejemplo, el matrimonio; v. En
cuanto a la interpretación, la ley se rige por los arts. 19 y siguientes, en cambio el contrato, por los arts.1560 y
siguientes.
186
Ejemplo. En el año 1972 se dicto la ley 17.633, la cual vino a suprimir la reajustabilidad automática de las
deudas provenientes de mutuos que se otorgaron para fines habitacionales, en razón de la inflación crónica de
esa época.
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- Leyes permanentes que alteran lo convenido por las partes pero que tienen la
particularidad de ser derecho vigente al contratar. Nos encontramos con supuestos en que el
legislador altera expresamente lo establecido en el contrato, así por ejemplo, el artículo
1879, que regula pacto comisorio, que incorpora expresamente la condición resolutoria
tácita dándole 24 hrs a la compradora para pagar el precio, siendo que lo querido por las
partes es la resolución ipso iure. Otra manifestación de estas leyes permanentes son
aquellas en que el legislador mantiene la vigencia de un contrato, a pesar, de que este según
sus disposiciones ya había expirado. Ejemplo, la ley 18101, en relación al desahucio: el
arrendatario podrá mantener el uso y goce del bien, a pesar de que este ya había terminado
y había sido notificado por el arrendador de esto, el legislador prolonga el contrato.
La pregunta que nos surge es: ¿Los derechos adquiridos en virtud del contrato gozan
de la garantía constitucional del derecho de propiedad? Como sabemos, la constitución en
su artículo 19 n°24, protege en forma amplia el derecho de propiedad, incluso sobre cosas
incorporales, tales como derechos reales y personales, y dentro de estos últimos están los
que emanan del contrato. Nuestra jurisprudencia ha tenido diversos criterios al respecto187,
siendo el mayoritario el que señala que el legislador no tiene facultades para dictar leyes
que modifiquen contratos que se encuentran en curso. El fundamento de esto es la
protección constitucional de la propiedad que se refiere a toda clase de bienes corporales e
incorporales, haciendo una interpretación amplia que se extiende a los derechos personales.
Se dice que si bien existe propiedad sobre los derechos personales, de ello no se sigue
que su modificación por el legislador atente contra la garantía constitucional de la
propiedad (no es una protección absoluta), ya que es la misma CPR la que prescribe que
la ley establecerá las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la
propiedad, por ende, la función social autoriza al legislador para dictar leyes retroactivas,
siempre y cuando ello tuviere por fundamento dicha función. Se señala por la doctrina que
la fragilidad de los contratos frente al legislador, se justifica por la primacía del interés
general por sobre el interés particular, debilitándose en este caso la intangibilidad del
contrato. Esto se traduce en que el legislador no puede lisa y llanamente modificar estos
derechos y obligaciones, siendo la única vía posible dictar una ley expropiatoria, que se
base en la función social de la propiedad.
187
La postura minoritaria, ya abandonada por la jurisprudencia, sostenía que sí es posible que el legislador
dicte leyes que vengan a alterar contratos en curso y que para ello no necesariamente se requerirá una ley
expropiatoria. En esta tesis se niega la propiedad sobre derechos personales e indican que aunque los hubiera,
igualmente podría el legislador dictar leyes que modifiquen el contrato. Su fundamento es que la misma
Constitución ha señalado que se pueden establecer limitaciones al derecho de propiedad en la medida en que
se funden en la función social, y otra cosa es el derecho a pedir la reparación de los daños sufridos.
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Respecto al juez: Esto se traduce en que así como al legislador le está prohibido
modificar lo pactado por las partes, lo mismo ocurre con el juez. Son dos los supuestos que
se mencionan:
Se puede definir como aquella que estudia los supuestos bajo los cuales los jueces
estarían facultados para entrar a revisar o incluso dejar sin efecto contratos en curso,
producto de una excesiva onerosidad sobreviniente.
188
Se debe tener presente que en estos casos el cumplimiento no se hace imposible ni temporal ni
definitivamente , ya que de ser así, se estaría en presencia de un caso fortuito o de fuerza mayor y podría
llegar a operar el modo de extinguir las obligaciones pérdida de la cosa o imposibilidad de ejecución
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a) Artículo 1983; El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta,
alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la
cosecha.
b) Artículo2003 regla 1ª: Los contratos para construcción de edificios, celebrados
con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado,
se sujetan además a las reglas siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber
encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones
o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un
precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
a) Artículo 2180 n°2, norma que permite poner término anticipado al comodato, en
caso que al comodante le sobreviniera una necesidad imprevista y urgente de la
cosa.
b) Artículo 2003 n°2. A propósito del contrato de suma alzada, se permite la
modificación del contrato cuando existieren vicios ocultos que ocasionen costos
que no se podían prever, pudiendo el empresario autorizar estos nuevos gastos, o
bien recurrir al juez para que fije el aumento.
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legislador, por lo que el punto está en determinar qué ocurre en los demás casos, es decir,
en aquellos en que el legislador no ha aceptado ni negado la posibilidad de modificar
contratos en curso, y a este respecto existe una importante divergencia entre la doctrina y la
jurisprudencia189.
Desde el punto de vista teórico, frente a ese problema que se suscita, son dos los
remedios que se plantean ante un supuesto de imprevisión:
- Permitir la revisión la revisión judicial de los contratos en curso, afectados por una
situación de imprevisión. En este caso, será el juez que determine las nuevas condiciones en
que debiese cumplirse el contrato
- La resolución de los contratos por la excesiva onerosidad sobrevenida.
189
Si bien el ámbito propio de la teoría de la imprevisión dice relación con casos no expresamente
previstos por el legislador ni por las partes, no existe ningún inconveniente para que las partes puedan de
antemano, en caso de producirse un cambio en las circunstancias, estipular que el contrato se resuelva o
modifique. En los contratos de comercio internacional estas cláusulas son muy usuales, sobretodo en
contratos de larga duración, como son los contratos de suministros
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es el juez quien debe calificar la justicia o injusticia de la propuesta, la cual de ser aceptada,
conllevará a una modificación de éste.
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Fuera de esta disposición que resulta ser la de alcance más general, también nos
encontramos con disposiciones aisladas que recogen esta idea, como por ejemplo, el
artículo 2461, que señala que la transacción no surte efecto sino entre los contratantes; el
artículo 1340, que señala que los herederos podrán celebrar pactos a fin de que alguno
asuma una mayor cuota de deudas, pero dicho pacto no afecta a los acreedores, ya que son
terceros respecto de dicho acuerdo.
Para poder definir el alcance de este principio debemos definir quienes son los sujetos
que intervienen:
Las partes: “Quienes concurren con su voluntad a la celebración del contrato, sea
que actúen personalmente o representados” (personas naturales o jurídicas).
Por lo tanto, el resto de sujetos, serán terceros a efectos del contrato celebrado entre
las partes.
Los Terceros. En cuanto a los terceros, están los terceros absolutos y los terceros
relativos.
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Causahabientes a titulo Singular: Ciertas personas que han sucedido a otra por un
acto en vivos o mortis causa, pero en bienes determinados, y no en la totalidad o una cuota
de su patrimonio (ejemplos de mortis causa, son los legatarios; en caso de los acto entre
vivos, tenemos la donación entre vivos).
- Si el causante constituyó un derecho real sobre el bien, este derecho real va a empecer
al causahabiente, pero no por el contrato, sino por la naturaleza jurídica del derecho
real, que es la de ser un derecho de eficacia erga omnes. Son situaciones de
contratos celebrados por el antecesor jurídico gravando la propiedad, por ejemplo,
cuando causante antes de transferir un inmueble lo había hipotecado. Esta no es una
excepción al efecto relativo, porque le empece al tercero en razón de la naturaleza
del derecho real que se tiene sobre el bien.
- También hay que determinar si le empecen o afectan a un causahabiente a título
singular, los derechos personales que limitan el uso de la cosa por parte del dueño
que la enajena o trasmite; por ejemplo, si el causante se había obligado a no
instalarse con un giro comercial determinado en su establecimiento o se había
obligado a no enajenar un bien, al transferirse o transmitirse la propiedad del local
comercial o del bien ¿es oponible al causahabiente singular la cláusula de no
competencia o de no enajenar derivada de un contrato en que él no fue parte? Para
llegar a una solución a este problema, se debe tener presente que los causahabientes
no participaron en el contrato que le dio origen a dicho derecho personal. En nuestro
derecho existen casos puntuales en que el legislador expresamente señala que los
causahabientes a título singular, están obligados a respetar los contratos de su
antecesor jurídico, como el caso del artículo 1962 a propósito del contrato de
arrendamiento, en donde se configuran casos en que el adquirente de un inmueble
que estaba arrendado (tercero ajeno al contrato), está obligado a respetar el arriendo.
Respecto de los casos no regulados por el legislador, la doctrina mayoritaria señala
que no le serían oponibles a los causahabientes, basándose principalmente en el
efecto relativo de los contratos, y en el hecho de que el legislador expresamente
regulo ciertos casos excepcionales.
Situación de los acreedores: A estos no les es indiferente que el deudor contrate con
otras personas, ya que esto afecta su derecho de garantía general. Ante esto el legislador le
entrega ciertos mecanismos de protección con los que pueden contar para hacer valer el
derecho real de garantía (acción pauliana, acción oblicua, etc.).
Hay excepción toda vez que un contrato crea un derecho o impone una obligación
respecto de una persona que no tiene el carácter jurídico de parte, por ejemplo, los contratos
colectivos.
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La importancia de éstas reside en que son verdaderas derogaciones del efecto relativo,
en el sentido de que un contrato impone derechos y/o obligaciones a un tercero ajeno a él,
es decir, un tercero absoluto a la relación contractual. Sin perjuicio que alguno caso se
pueda discutir, se han mencionado como supuestos en nuestro derecho, los siguientes:
Sujetos concernidos:
- Promitente: es quien se obliga por ese contrato, a favor de un tercero que no es parte
de dicho contrato.
- Estipulante: También es parte de dicho contrato, lo celebra a nombre propio, pero sin
embargo, lo hace para beneficiar a un tercero, lo que implica que el no pueda
reclamar el cumplimiento de esa prestación al promitente.
- Beneficiario: Este vendría a ser un 3° absoluto, sin embargo es quien adquiere el
derecho a reclamar el cumplimiento de la prestación respecto del promitente. Para el
surgió el derecho nacido del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente.
El efecto de la aceptación del beneficiario será que las partes del contrato (promitente
y estipulante) no podrán revocar o dejar sin efecto el contrato celebrado entre ellas. Antes
de la aceptación es plenamente posible la revocación del contrato.
191
Existen diversas teorías que buscan explicar la naturaleza jurídica de esta institución: Teoría de la oferta:
Conforme a esta posición, tenemos claramente una convención entre el estipulante y el promitente. Luego
tenemos una oferta dirigida por parte del estipulante al 3° beneficiario. Al momento que el 3° acepta la oferta
del estipulante, se daría una cesión de créditos, respecto de ese crédito; Teoría de la gestión de negocios
ajenos. Sostiene que el estipulante actúa, intervine y celebra la obligación como un agente oficioso del 3°
beneficiario, se comporta en los términos del artículo 2186. Estipula con el promitente, sin mandato alguno,
sin tener facultad de representación. Una vez producida la aceptación del 3° beneficiario, esta figura se
transforma en un mandato (retroactivo); Teoría de la declaración unilateral de voluntad. Conforme a esta, se
dice que el promitente en estos casos resulta obligado por su sola voluntad, el se convierte en deudor del 3°
por su voluntad.
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En este punto hay que determinar los efectos que se producen respecto de las tres
relaciones que se nos presentan.
Como en este caso no hay vínculo jurídico, no se producen efectos ya que son sujetos
extraños. El estipulante no incorpora nada en su patrimonio, ya que el derecho se radica
directamente en el patrimonio del beneficiario.
iii) Promesa de hecho ajeno: Tiene lugar cuando dos personas celebran un contrato en
virtud del cual, una de ellas se compromete a que por una tercera persona, de la que
no es representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa a la otra, la que
resultará obligada sólo mediando su ratificación, y en caso que ésta no exista, el que
192
Sin embargo, la aceptación de esta doctrina en nuestro ordenamiento traería una serie de problemas: ¿Qué
rol se le atribuirá a la aceptación del beneficiario? Y además ¿Qué pasaría con la posibilidad sin efecto la
convención por parte del estipulante y promitente, antes que el beneficiario acepte?
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se comprometió será obligado a indemnizar los perjuicios sufridos por la otra parte
(artículo 1450). Los intervinientes en esta convención son:
- Acreedor: aquella parte que se verá beneficiado por la actuación del tercero.
- Derechos del acreedor. Este no tiene derecho contra el tercero, salvo que se hubiese
producido la ratificación. Ahora bien, con el solo nacimiento del contrato, tiene
derecho a reclamar la indemnización de perjuicios contra el promitente, para el
evento nada que el tercero no ratifique. El legislador se ha puesto en el caso de que
esto se estipule expresamente mediante una cláusula penal.
- El contrato genera una obligación de hacer respecto del promitente. Se puede decir
que lo que encontramos en definitiva es una promesa de hecho propio, en cuanto se
obliga a conseguir que el tercero ratifique.
Al plantear el principio del efecto relativo, se dijo que el contrato sólo crea derechos
y obligaciones para las partes, con la excepción de que en algunos casos se crea un derecho
a favor de un tercero. Sin embargo, es posible comprobar en la práctica que un contrato va
a poder ser invocado por un tercero a su favor, u opuesto al tercero en su contra, sin estar en
presencia de una excepción (sería más bien una atenuación); y a esto se le denomina efecto
absoluto del contrato.
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También encontramos casos en que no hay texto expreso, pero existe la posibilidad
de oponer el contrato por las partes a un tercero o viceversa sin necesidad de que la ley lo
diga de manera explícita.
- Oponibilidad por un tercero a las partes: Nos referimos a aquellos casos en que un
terceros puede utilizar el incumplimiento de un contrato en que no ha sido parte,
como fundamento de una acción indemnizatoria a su favor. Por ejemplo, en la
reparación de los ascensores en un edificio, en que estos quedan mal reparados, el
propietario de uno de los departamentos, puede dirigirse contra la empresa que
incumplió su obligación
- Oponibilidad por las partes a un terceros: Las partes pueden oponer un contrato que
han celebrado en contra de un terceros, en el supuesto en este haya actuado como
cómplice en el incumplimiento de un contrato. Por ejemplo, en el caso que se
contrate a un empresario que organiza fiestas, y el día indicado para llevar los
equipos de música y demás insumos, el empresario no llega porque el vehículo de la
empresa que iba a transportar los materiales para la fiesta llego tarde, por lo que las
partes del contrato de prestación de servicios (fiesta) podrían oponer el contrato a
esta tercera empresa que contrato con el organizador para llevar las cosas.
- Oponibilidad del contrato en el caso del precario: (artículo 2195 inc. 2°) El precario
es “tenencia de cosa ajena, sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia
193
Esta idea es la que se ha trabajado en sede jurisprudencial, en la figura del precario. El precario es
la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia de su dueño (art. 2195
inc. 2); la acción para recuperar la posesión o tenencia de la cosa se tramita de acuerdo al juicio sumario, es
decir, la persona prueba de manera breve y sumaria que él es el dueño, prueba además que el tercero detenta
una propiedad ajena, y señala que éste la tiene sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia de él. La
defensa normalmente va a señalar que tiene la cosa por un contrato y no por mera tolerancia o ignorancia del
dueño
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del dueño”. Se ha sostenido que si alguien detenta una cosa ajena, pero la detenta en
virtud de un contrato aun cuando dicho contrato no haya sido celebrado con el
dueño de la cosa, va a ser oponible igualmente al dueño. El contrato celebrado por
el precarista y un 3° resulta oponible al dueño de la cosa. De manera tal, que en el
fondo va a suceder que el dueño de la cosa no va a poder ejercer la acción de
precario, esto porque es necesario que nos encontremos en una situación de
inexistencia de titulo. Respecto esto último la jurisprudencia ha dicho que puede ser
cualquier titulo el que puede hacer el valer el precarista. La interpretación contraria
dice que el titulo debiese emanar del mismo dueño para hacer valer esto.
Sin embargo, hay que hacer presente que la inoponibilidad en cuanto institución
jurídica, tiene un alcance más amplio, no se limita a ser una excepción a este principio,
dado que es una causa de ineficacia.
Clases de inoponibilidad
Como recordaremos, son aquellos requisitos externos del acto jurídico que tienen
por objeto poner en conocimiento de terceros la celebración de un acto jurídico, o
contrato o el acaecimiento de un suceso de relevancia jurídica. La inoponibilidad se
produce por la omisión de formalidades de por vía de publicidad sustanciales, las que
tienen por objeto precaver a los terceros interesados, esto es, a los que están o estarán en
relación con las partes de una situación jurídica que pudiere afectarles.
194
El legislador utiliza solo 2 veces el concepto de inoponibilidad: en el artículo 1757, en materia de sociedad
conyugal; y en el artículo 1337, a propósito de las reglas para la partición de bienes. También se puede
señalar como supuestos en que se utiliza el concepto inoponibilidad, los artículos 224 y 246, en materia de
filiación.
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caso es que una vez declarada la nulidad del matrimonio, esta solo produce efectos
respecto de los cónyuges, quienes terminan el vínculo y vuelven a estar solteros, toda vez
que se supone que el matrimonio nunca existió, siéndole inoponible la nulidad del
matrimonio a los hijos comunes, quienes mantienen su filiación matrimonial195.
Efectos de la inoponibilidad
Debemos distinguir entre los efectos respecto de las partes y respecto de terceros.
Ahora bien, la forma de invocar la inoponibilidad podrá ser mediante una acción (por
ejemplo, la acción reivindicatoria; debemos señalar que no hay una acción propiamente de
inoponibilidad, sino que se ejerce a través de otra) o excepción (por ejemplo, el caso de un
documento privado, el cual se puede objetar por falta de fecha cierta).
195
En el caso del divorcio, tampoco se ve afectada la filiación de los hijos comunes, pero en este caso es
lógico pues se entiende que el matrimonio existió y fue válido.
196
Esto por regla general, ya que como vimos, la nulidad del matrimonio este no afecta la filiación respecto
de los hijos nacidos de dicha unión.
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Inoponibilidad Nulidad
Causa Acá no nos encontramos Nos encontramos con un
con un vicio, vicio presente al momento de
la celebración del acto
Alcance entre sus El acto es plenamente El acto cae en su
efectos valido respecto de las partes. totalidad, deja de producir
La ineficacia solo se proyecta efectos tanto respecto de las
respecto de 3°s. partes, como respecto de 3°s.
Desaparece completamente
Renuncia Acá como se establece a Sanción de orden
favor de sus beneficiarios, y al público, por lo tanto se
no haber un interés general en entiende que no se permite una
vuelto en esta, es posible renuncia anticipada de esta.
renunciarla sin existir Cabe solo a posteriori, en el
restricciones al respecto. caso de la nulidad relativa.
Declaración de oficio En este supuesto no es Puede ser declarada de
posible la declaración de oficio, cuando el vicio se
oficio, por la regla general del aparezca de manifiesto en el
derecho civil, en cuanto que las acto
partes tienen el impulso
procesa.
B.2.2. La Simulación
“Consiste, en un concierto entre dos o más partes, que celebran un acto jurídico,
para darle la apariencia de otro distinto o para hacer aparecer un determinado acto o
contrato, sin que exista en realidad un acuerdo de voluntades, un contrato entre ellas”.
Existe simulación cuando los contratantes dictan una regulación de intereses distinta
de la que piensan observar en sus relaciones, tratando de lograr con ese acto o contrato una
finalidad diversa (la simulación) a la de su causa típica. Y ello lo hacen representando
externamente un negocio diferente al celebrado, en cuyo evento se estará en presencia de la
simulación relativa (como en el caso de quienes celebran un compraventa, pero en la
realidad están celebrando una donación197), o bien no celebrando acto alguno, y en este
caso se estará en presencia de la simulación absoluta (por ejemplo, cuando un deudor
simula vender sus bienes, no existiendo real voluntad de hacerlo, ni de la otra parte de
comprarlos).
197
Las partes podrían preferir celebrar una compraventa, toda vez que la donación requiere cumplir el trámite
de la insinuación.
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Pese a que la palabra simulación tiene una carga negativa, no toda simulación tiene
un carácter ilícito o contraviene al ordenamiento jurídico, e incluso existen casos en que el
legislador protege especialmente hipótesis que llevan envuelta una suerte de simulación,
por ejemplo, el mandato sin representación, en virtud del cual se le permite actuar al
mandatario sin señalar a nombre de quien contrata (artículo 2151); y también la asociación
o contrato de cuenta en participación. Por lo tanto, hay que diferenciar entre una
simulación lícita y una simulación ilícita.
Acá existe una divergencia entre aquello que las partes aparecen declarando
públicamente y lo que han declarado en el ámbito de sus relaciones privadas. El legislador
señala que en este caso, existiendo esta contraposición, las partes no pueden hacer valer
este pacto en contra de los terceros.
La simulación será ilícita cuando se recurra a ella para perjudicar los intereses de los
terceros, por ejemplo, si se celebra aparentemente un contrato de compraventa, pero lo que
realmente se persigue, es hacer figurar que ha salido un bien del patrimonio, y con ello
perjudicar el derecho de prenda general de los acreedores. Pero además, para ser ilícita se
requiere que el conflicto de voluntades sea consciente y acordado por las partes.
Requisitos de la Simulación
Clases de Simulación
198
En caso contrario, se estaría ante un supuesto de “error”.
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Efectos de la Simulación
A partir del artículo 1707, la doctrina distingue los efectos de la simulación entre las
partes y respecto de terceros. Para entender los efectos de la simulación, se debe tener
presente que el sistema de interpretación del derecho chileno prefiere la voluntad interna o
real por sobre la declarada, por lo tanto, siempre se deberá optar por el acto interno u
oculto, ello una vez que la simulación ha sido alegada, probada y declarada.
199
Por ejemplo, un deudor que está siendo apremiado por los acreedores, con el objeto de vulnerar el derecho
de prenda o garantía general, simula enajenar los bienes celebrando contratos de compraventa; en realidad en
este acto no existe la voluntad de comprar ni de vender, es decir, sólo formalmente existe una compraventa.
Esto se debe entender sin perjuicio de los herederos del comprador simulado y del derecho de prenda general
de sus acreedores
200
Por ejemplo, celebrar un contrato de compraventa que encubra un contrato de donación; esto es común,
porque la donación en Chile está sujeta a un trámite judicial que se denomina insinuación de la donación,
esto puesto que el legislador en el artículo 1401 dispone que la donación que no se insinúa será válida hasta
dos centavos, y la insinuación consiste en una aprobación judicial de la misma para la protección de los
derechos de los asignatarios forzosos.
201
Por ejemplo, se recurre a un tercero para burlar la prohibición de contratar entre cónyuges no separados
judicialmente (artículo 1796), es decir, se vende un bien a un tercero para que éste posteriormente lo transfiera
al otro cónyuge; también en el caso de la autocontratación prohibida para el mandatario, en donde éste recurre
a una tercera persona para burlar la prohibición.
370
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Interpretando a contrario sensu el artículo 1707, hay que concluir que entre las
partes, debe hacerse prevalecer el acto oculto, por sobre el acto aparente. En este aspecto se
debe atender a la voluntad real.
En esta materia la regla es que el acto secreto que se descubre mediante la acción de
simulación, es inoponible a los terceros relativos. Lo anterior se desprende del artículo
1707 inc. 1, al señalar que no producirán efectos respecto de terceros las contraescrituras
privadas.
Se puede pensar que, entonces, respecto de los terceros, sólo puede hacerse valer el
contrato aparente. Sin embargo, la opinión mayoritaria en la doctrina sostiene que la norma
señala que el acto oculto no puede hacerse valer en contra de los terceros, pero nada obsta
a que estos puedan invocarlo a su favor. Por ende, una vez probada la simulación, se
confiere a los terceros un derecho de opción para que invoquen el acto aparente o el oculto
según fuere su interés concreto204.
202
Por ejemplo, si se descubre que el acto secreto era una donación y no una compraventa como se había
aparentado, celebrada en perjuicio de los acreedores o de los herederos, podrá ser revocada la donación
ejerciéndose según el caso la acción pauliana o revocatoria o la acción de inoficiosa donación; así también, en
el caso de la compraventa celebrada por los cónyuges por interpósita persona, ella será declarada nula por ser
un acto que adolece de objeto ilícito por tratarse de un acto prohibido por las leyes
203
Por terceros se debe entender a los que tienen el carácter de relativos, es decir, los causahabientes o
sucesores a titulo singular y los acreedores. Esto es así porque necesariamente se debe tratar de terceros que
están en algún sentido relacionados jurídicamente con las partes involucradas en la simulación, y respecto de
los cuales se quiere hacer valer el contrato simulado.
204
Pero a partir de este derecho de opción, puede ocurrir que se produzca un conflicto entre los terceros, ya
que algunos pueden preferir el acto aparente y otros el oculto; este problema no está resuelto en el CC,
algunos creen que debe prevalecer el acto aparente, pues en este caso el legislador precisamente protege la
apariencia en favor de los terceros; otros consideran que demostrada la simulación y la existencia de voluntad
por parte de alguno de los terceros en invocar el acto real, éste debe hacerse prevalecer.
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Para el caso que el tercero opte por el acto aparente o declarado, se estaría haciendo
excepción a las reglas sobre interpretación de los contratos, en donde se prefiere a la
voluntad interna por sobre la declarada o aparente. Esto es independiente al efecto entre las
partes, en donde siempre prevalecerá la voluntad interna de éstas.
La norma se refiere a los terceros sin distinguir, pero se entiende que esta protección
solo puede extenderse a los terceros de buena fe, respecto de los cuales rige la opción. En
cuanto a los terceros de mala fe, a estos se les debe dar el mismo tratamiento que a las
partes, por ende, no pueden invocar el acto oculto en su favor.
Prueba de la Simulación
La Acción de Simulación
El otorgamiento de un contrato simulado puede dar origen a dos acciones, por una
parte, una acción penal, concurriendo los elementos del artículo 471 del código penal, o
bien una acción civil, destinada a dejar sin efecto el acto aparente y obtener en ciertos
casos indemnización, cuando ésta proceda.
205
No puede probarse la simulación por la prueba de testigos, ya que rigen las limitaciones de los
arts. 1708 y 1709, pero excepcionalmente puede ser admitida cuanto exista un principio de prueba por
escrito, esto en virtud del artículo 1711. Teóricamente también procede la absolución de posiciones y siempre
las presunciones judiciales.
206
No existe límite alguno en relación a la prueba de testigos, pues el acto no es jurídico respecto de ellos (sí
lo es para las partes), sino que es simplemente un hecho, por ende, podrán probar la simulación con cualquier
medio de prueba que disponga la ley, siendo el más relevante, las presunciones
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Los titulares de esta acción son, en primer término, las partes, según la doctrina.
Esto es polémico, pues existe el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio
dolo, lo que sucedería en este caso. Pero se les da la titularidad por una cuestión práctica,
pues normalmente sólo ellos conocerán del acto simulado.
207
En muchas ocasiones los términos de un contrato pueden parecer claros, sin embargo, la voluntad de las
partes puede no resultar tan clara, y en último término la interpretación busca determinar el contenido de la
voluntad. Con esto se cae esta teoría de distinguir entre contratos claros y oscuros. En el polo opuesto
encontramos una doctrina que establece que todos los contratos deben ser interpretados (cierta corriente
jurisprudencial a fallo así). En el siglo XIX, la doctrina sostenía la no interpretación del contrato claro, en
cuanto la oscuridad de éste era un presupuesto de la interpretación. Esta postura doctrinal incluso logró su
consagración positiva en diversos códigos en el derecho comparado. Hoy en día se plantea como elemento
necesario para determinar si la oscuridad de un contrato es supuesto de la interpretación, el establecer qué es
un contrato claro y qué es un contrato oscuro, lo cual se hace recurriendo a elementos objetivos y subjetivos.
La decisión acerca de la claridad de un contrato, obliga al juez a considerar las circunstancias de la especie
del contrato, lo cual ya implica realizar una labor interpretativa en una fase anterior a la interpretación
propiamente tal del contrato.
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- Escasez de regulación. Esto puede dar origen a que las partes discutan la
existencia o no de un determinado derecho u obligación.
208
Aquí el juez está llamado a ponerse en el lugar de las partes, y preguntarse cómo éstas hubieran resuelto el
problema
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Por lo tanto la labor del juez será la de determinar la verdadera voluntad de las partes
al momento de celebración del contrato, labor interpretativa psicológica e histórica. Y en
caso de no ser posible establecer la voluntad real, al menos deberá definirse cuál es la
voluntad probable.
Además como característica de nuestro sistema, este es reglado, ya que después del
1560, tenemos una serie de reglas que tienen como destinatario al juez, y tienen un carácter
imperativo para este. Estas reglas son el punto de partida para el intérprete para poder llegar
a la voluntad de las partes, lo que no excluye la utilización de otros mecanismos además
para poder llegar a la voluntad de las partes, como por ejemplo el Principio de la Buena
Fe Objetiva, el cual opera como mecanismo que ayuda a interpretar y a integrar la
voluntad de las partes.
Son los principios que sirven de base a los razonamientos del intérprete, en la
búsqueda de la intención de los contratantes; que es el objeto del sistema subjetivo de
interpretación
El artículo 1560, más que ser una regla de interpretación, lo que hace es establecer el
principio rector, la norma matriz de las otras reglas de interpretación del contrato de nuestro
Código civil.
209
Además esta disposición consagra lo que se llama “intención común”, al hablar de la intención de los
contratantes (si bien no aparece expresamente el concepto, como si en el CC francés, igualmente podemos
entender que se recoge esta idea).
210
Este sistema rige también para interpretar contratos unilaterales, y esto se desprende, según la
doctrina, de lo dispuesto por el legislador a propósito de la interpretación de los testamentos (artículo 1069).
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1) Regla de los Otros contratos: Artículo 1564 inc. 2°. Se realiza una
interpretación a partir de un contrato distinto, pero celebrado entre las partes, referente a
una materia similar (contrato anterior, coetáneo o posterior). En definitiva, ese otro contrato
viene a ser una circunstancia de la especie. Se entiende que no debiesen tener un sentido
diverso. Lo que acá se está estableciendo es una regla de interpretación integradora.
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Las normas de interpretación son de orden legal y, por tanto, no son meras
indicaciones o directrices para el juez, ya que la trasgresión de éstas por parte del juez
pueden dar lugar a un recurso de casación en el fondo por errónea interpretación de los
contratos, o simplemente por fallar contra ley expresa y que ésta afecte sustancialmente a lo
dispositivo del fallo.
El artículo 767 del CPC, permite recurrir de casación en el fondo contra las sentencias
que se hayan pronunciado con infracción de ley, siempre que ésta haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
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expresión metafórica que legislador utiliza para significar la fuerza obligatoria del contrato.
De la sola lectura de los dos artículos mencionados, se podría desprender que es procedente
el recurso de casación en el fondo por infracción a la ley del contrato, y no obstante esto, se
agregan tres argumentos que confirman su procedencia:
- El contrato es una ley privada de eficacia relativa obligatoria para las partes, pero
también para el juez.
- El contrato es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, en el
cual entran a regir las normas legales sólo en forma supletoria de la voluntad de las partes,
las cuales se aplican en todos aquellos casos en que las partes nada dijeron. Si no se
permitiera el recurso de casación en el fondo por transgresión a la ley del contrato, el juez
que falla con prescindencia de la convención de las partes.
- La historia fidedigna del establecimiento del artículo 767 del CPC. Durante
la discusión del proyecto de ley, éste señalaba que la casación en el fondo procedía contra
sentencias pronunciadas contra “ley expresa”, con lo cual se quería significar que este
recurso no procedía por infracción a la ley del contrato.
La doctrina actual se inclina por aceptar la casación por esta causa, y se señala que
para el caso de interponer el recurso, se debe invocar como norma legal infringida el
artículo 1545 (ley del contrato). Esto no significa que el artículo 1545 sea la única norma
que el juez infringe, porque probablemente también infrinja los arts. 1560 y siguientes
Procedencia del recurso por una errónea calificación del contrato. Calificar un
contrato significa establecer su verdadera naturaleza jurídica, se trata de una labor que
indudablemente es de primera importancia, porque derivado de las conclusiones de esto se
determinan las normas supletorias aplicables. ¿Qué ocurre si el juez se equivoca en calificar
el contrato? ¿Puede ser causal de casación en el fondo? Un criterio que se utiliza para
resolver la procedencia de este recurso, pasa por determinar cuáles son las cuestiones de
hecho y cuáles son las cuestiones de derecho. En nuestra jurisprudencia es posible
encontrar, fallos en ambos sentidos, es decir, algunos que consideran la calificación del
contrato como una cuestión de hecho y otras de derecho, siendo en este ultimo caso
fiscalizable mediante recurso de casación ene el fondo
Es el segundo principio eje del derecho de los contratos, y se nos presenta como un
contrapunto al principio de la autonomía de la voluntad.
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En Chile, el artículo 1546 dispone que los contratos deben ser ejecutados de
acuerdo a la buena fe, por lo tanto, comprende tanto los derechos como las obligaciones
que emanan de los contratos.
La buena fe es, a la vez, principio y norma, puesto que en las dos codificaciones
citadas tiene este carácter, ya que además de establecerlo como principio general del
derecho, existe como norma en preceptos particulares. En nuestro derecho se puede llegar
al mismo resultado, pero a través de un procedimiento inverso, ya que existen normas que
se basan en este principio, sin que sea necesario que el legislador utilice su terminología, y
además existe como principio, puesto que es una norma cuya generalidad es mayor a la de
las normas expresas de las cuales este principio pudiera derivarse; por ejemplo, en materia
de posesión se fija una presunción de buena fe, al cual se le ha atribuido el carácter de ser
de aplicación general (artículo 707).
Aspectos de la buena fe
La doctrina tradicional, para el estudio del principio de la buena fe, distingue dos
clases, o dicho de otra manera, en el Derecho civil la buena fe cubre dos aspectos de la
realidad jurídica: la buena fe objetiva (más relevante en los contratos), y la buena fe
subjetiva. Esto está en permanente revisión por parte de la doctrina, pues hay quienes
consideran que es una distinción arbitraria, pues la buena fe sería sólo una, pero con
distintas proyecciones.
A lo largo del CC, encontramos diversas manifestaciones de este tipo de buena fe.
Así una de las manifestaciones la encontramos en el artículo 706. “La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
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fraude y de todo otro vicio”. Así también en materia posesoría, el artículo 707 señala “La
buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”,
norma a la que se le da la categoría de general. También es posible apreciarla fuera del
ámbito posesorio en la institución del matrimonio putativo, en el artículo 51 de la ley de
matrimonio civil, que señala que el matrimonio produce los mismos efectos que el válido,
siempre y cuando respecto de uno de los cónyuges exista buena fe y justa causa de error. En
materia de acción pauliana, se deberá analizar la buena o mala fe del deudor y del tercero
adquirente. Otra manifestación del principio de la buena fe subjetiva en el ámbito de las
obligaciones, dice relación con la figura del “pago de lo no debido”, a partir de la cual se
establece el principio de que el que paga lo que no debe, puede repetir lo pagado, pues el
pago carece de causa. Pero sucede que la extensión de lo que se debe restituir por parte del
que recibe, es distinta dependiendo si está de buena o mala fe, ya que si está de mala fe.
El artículo 1546 nos dice que Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
La buena fe objetiva es uno de los estándares o reglas legales flexibles211 que puede
aplicar el juez, pero no es la única que actúa en el campo de los contratos, también existen
otras nociones, como las de orden público, buenas costumbres, buen padre de familia,
etc212.
211
Estas reglas legales flexibles se definen como aquellas reglas que en lugar de formular una solución rígida,
recurren a un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso, queda entregado al criterio,
prudencia y sabiduría del juez de la causa
212
Las críticas a estas reglas, es que por la vía del recurso a estas normas, puede producirse un atentado a
la seguridad jurídica, en cuanto el juez es el que determina finalmente qué significa que los contratos
deban ejecutarse de buena fe, por lo que su apreciación discrecional puede importar dicho atentado No
obstante lo anterior, se contra argumenta diciendo que el juez siempre va a estar sujeto o vinculado a las
máximas que la jurisprudencia ha desarrollado en torno a este precepto, por lo que no se trata de una
determinación de carácter arbitrario; por ejemplo, en la teoría de la imprevisión (en derecho comparado) los
requisitos de procedencia están fijados por el derecho judicial, y el juez al fallar debe estar sujeto a dichos
requisitos
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- Lealtad y corrección de las partes, esto quiere decir que exista transparencia en el
actuar de las partes.
- Responsabilidad in contrahendo (o precontractual), ya que el fundamento último de
esta es la conducta leal y correcta exigida a las partes (supuesto más común: retiro
injustificado). La buena fe no se queda en una simple declaración en este
ámbito213.
Celebración del contrato. En esta etapa, todo aquello que las partes han
discutido en la fase de negociaciones preliminares, debiera traducirse en el logro de un
contrato, no necesariamente en la suscripción de un documento. El principio de la buena
fe objetiva en esta fase, se traduce en que los contratantes deben esforzarse por obtener
un documento claro, válido y en lo posible justo. Una concreción de esta regla se
encuentra en el artículo 1566, dentro de las reglas de interpretación de los contratos, en
donde se establece la regla de interpretación en contra del redactor. Otra manifestación la
encontramos en materia de nulidad, en relación al principio nemo auditor (artículo 1683).
En los ordenamientos donde la lesión se considera como un vicio de la voluntad, también
sería manifestación de este principio en esta fase214.
213
La doctrina vincula esta materia a la responsabilidad que tiene el oferente por la retractación tempestiva de
una oferta en la fase de formación del consentimiento (artículo 100 CCO). Algunos consideran que esta
obligación de indemnizar los perjuicios, constituye una concreción del principio de la buena fe objetiva en la
fase de los tratos preliminares, ya que el oferente tiene el derecho a revocar su oferta, pero si el ejercicio de
ese derecho perjudica a un tercero, da derecho a indemnización
214
En el contexto de la LPDC, el legislador considera abusivas o derechamente nulas a las cláusulas que
transgrediendo la buena fe objetiva, obtengan ventajas patrimoniales excesivas (artículo 16 de LPDC)
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pertenecerle. O sea, que el contrato no es solamente pura voluntad, sino que se integra con
otros elementos. Así encontramos diversas manifestaciones de la buena fe en esta fase:
215
Estas normas se refieren a la terminación del contrato de arrendamiento, y la posibilidad de que surjan
deberes de indemnización para el arrendatario, no obstante haber concluido el contrato
382
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esta encontramos un doble rol de la causa: Como requisito de existencia del acto jurídico; y
como manifestación en la fase de ejecución, de cumplimiento del contrato. En definitiva
esto quiere decir que el contrato y sus efectos se van a mantener siempre y cuando, las
obligaciones sean interdependientes y que cumplan su fin último.
Concepto: “Es aquella que puede oponer una parte de un contrato bilateral para
negarse a cumplir con su prestación si la contraparte no ha cumplido, o no se ha allanado
a cumplir su obligación”.
ii) Que la parte demandante no ha cumplido ni esta llana a cumplir. Para que se descarte
esta excepción, no basta con una sola declaración del contratante en orden a que va a
cumplir, sino que el allanamiento exige un “inicio de ejecución”, es decir que se haya
comenzado a ejecutar la obligación.
iii) Que la obligación del demandante debe ser actualmente exigible. En caso contrario no
se puede considerar que haya mora y esta excepción se convertiría en un medio para
lograr el cumplimiento forzado de las obligaciones; permitiría reclamar pagos
prematuros o anticipados. Se ha dicho además que la obligación debe estar determinada
en especie y monto.
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¿Hasta cuándo? Sus efectos son de carácter provisorio, ya que se produce una
suspensión del cumplimiento de la obligación del demandado hasta que el demandante
cumpla o se allane a cumplir su obligación.
El problema que puede plantearse, es que se puede llegar a un punto muerto si es que
ninguna de las partes cede en su posición. En algunos ordenamientos, a propósito de este
efecto temporal, se señala que en definitiva podría proyectarse en el tiempo, en el sentido
de que el demandante no cumpla ni se allane a cumplir, con lo cual habría una situación de
incumplimiento de ambas partes, debiendo desestimarse la demanda o declarar el contrato
resuelto sin indemnización de perjuicios
Ante este hecho se ha dicho que se puede oponer una excepción preventiva (según la
doctrina). En nuestro CC encontramos una disposición que pareciera recoger esta situación,
en materia de compraventa, en el artículo 1826 in fine. Dicha norma señala que el vendedor
puede oponer esta excepción preventiva, cuando sea notoria la disminución de la fortuna
del comprador, cuestión que hace presumir que este no ha de poder cumplir (a menos que
asegure el pago).
216
Esto por el rol que se le otorga a la buena fe en esta sede.
217
La imposibilidad de ejecución es un modo de extinguir las obligaciones genérico, y la pérdida de la
cosa que se debe se relaciona con la pérdida en los supuestos de obligaciones del dar.
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contrato bilateral, pues en él hay obligaciones que son recíprocas, por lo cual es
necesario determinar lo que sucede con la obligación de la contraparte.
Algunos autores plantean que solo tendría aplicación en obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto, pues este es el supuesto de riesgo de la contraprestación regulado
por el CC. Esto no sería así, pues el resto de los casos habrá que llenar las lagunas legas
según corresponda, por lo que la Teoría de los Riesgos, tendría aplicación en los casos de
obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Igual regla encontramos en los arts. 1820 y 1900. El artículo 1820, en materia de
compraventa señala que “la perdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque
no se haya entregado la cosa”. El artículo 1900 en materia de permuta, hace una remisión a
las reglas de la compraventa.
218
Por ejemplo, en el caso de la compraventa, en que el objeto es un automóvil, y este se destruye, el acreedor
de la obligación de entrega (comprador), igualmente tiene que pagar el precio.
219
En el mismo ejemplo anterior, la obligación del comprador se vería igualmente extinguida.
220
Si el contrato es unilateral, el problema se soluciona aplicando únicamente el modo de extinguir
imposibilidad de ejecución, producido por caso fortuito o fuerza mayor. Y si el contrato es sinalagmático
imperfecto, tampoco hay problema, pues las obligaciones emanadas de éstos no son interdependientes entre sí
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Esta norma viene del derecho comparado, en particular del Code Civil francés, que a
su vez la tomo del Derecho Romano. El postulado dice que las cosas perecen para su
dueño, y en el derecho francés se estableció que el riesgo es del acreedor, pues el acreedor
es dueño, toda vez que en Francia los contratos tienen eficacia real221, por ende el sujeto
soporta el riesgo como dueño, no como acreedor (las cosas perecen para su dueño), y es por
tal que se justifica dicha opción. Cuestión diversa es la que ocurre en Chile, en cuanto acá
los contratos tienen eficacia meramente obligacional de los contratos, generándose la
obligación de realizar la tradición.
Respecto de la pérdida parcial el legislador nada dice, por ende, se aplicaría la regla
del artículo 1550 con sus excepciones. Finalmente se debe señalar que, en derecho
comparado, la regla aplicable es la de res perit debitori, o sea, extinguida la obligación,
para una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue la obligación
correlativa.
El art. 1550 pone de cargo del acreedor los riesgos cuando la obligación es de dar,
pero se debe determinar qué ocurre con la obligación correlativa cuando se plantea la
imposibilidad de ejecución de una obligación de hacer o no hacer ¿Se extingue también
ésta, siendo el riesgo para el deudor? ¿Debe cumplirse la obligación correlativa, siendo el
riesgo para el acreedor? Por ejemplo, una persona encarga un retrato a un pintor, pero
posteriormente el pintor, en un accidente, pierde sus manos: la obligación del que encargó
la pintura ¿subsiste o se extingue? Este es un caso de laguna legal respecto del cual existe
divergencia en cuanto a la manera en que debe colmarse.
221
Esto significa que los contratos transfieren el dominio una vez perfeccionados, sin ser necesaria la
posterior tradición.
222
Es mejor hablar de imposibilidad sobrevenida de la prestación
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Si se aplicaran por analogía los arts. 1550 y 1820, se debe concluir que respecto
de esta especie de obligaciones el riesgo sería de cargo del acreedor, en el ejemplo
anterior, el que encargó el retrato deberá pagar al pintor. Pero sucede que en Chile las
lagunas legales no se colman por analogía, sino que se colman según la equidad.
El profesor López Santamaría piensa que la alternativa anterior debe ser rechazada,
ya que frente al desprestigio de la regla del res perit creditori en el derecho comparado y a
la falta de reglamentación en el derecho chileno se debe optar por el res perit debitori,
fundándose en el principio de la interdependencia de las obligaciones correlativas, en virtud
del cual la extinción de una de las obligaciones acarrea la extinción de la otra. Además, se
llega a esta conclusión por aplicación de los principios de equidad y de buena fe.
Finalmente, se debe agregar que la doctrina de la causa final que fundamenta toda
la teoría de los efectos particulares de los contratos bilaterales, sirve para optar por la
regla del res perit debitori, en cuanto al extinguirse una de las obligaciones, la otra
carecerá de causa
El artículo 1489 entrega una opción, pues la condición resolutoria tácita da al co-
contratante afectado por el acaecimiento de esta condición, la posibilidad de pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento forzado del contrato, ambas con indemnización
de perjuicios (la posibilidad de pedir la ejecución forzada, emana directamente del
contrato). Este es el caso de la condición resolutoria tácita
223
Recordar el concepto de condición resolutoria: “Hecho futuro e incierto de cuyo incumplimiento depende la
extinción de un derecho”.
224
Este concepto es el que da la doctrina tradicional, ya que como sabemos la doctrina más moderna señala
que la imputabilidad del incumplimiento solo es un requisito para la indemnización de daños.
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ejerciendo la llamada “facultad resolutoria”225, que lo que busca que se deje sin efecto
retroactivamente el contrato existente entre las partes.
Pero con todo, ¿estamos ante una verdadera condición? Lo que explica que el
legislador la trate de esta manera (como condición), se basa en el principio de la autonomía
de los contratos y de la concepción voluntarista del derecho de los contratos, ya que bajo
esa perspectiva de los contratos, se ha entendido que las partes solo pretenden estar
obligadas, permanecer obligadas, en la medida que se produzca el cumplimiento de las
obligaciones correlativas A la inversa, si se produce un incumplimiento de un contrato de
esta tipo, se entiende que las partes ya no desean estar obligadas (no existiría la voluntad de
cumplir). Es por esto que se es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales, y
por lo tanto se entiende siempre presente.
Por lo tanto el concepto propio de condición resolutoria, se relaciona más bien con el
de condición resolutoria ordinaria, ya que este supone un pacto expreso.
225
Generalmente esta figura se estudia dentro del ámbito de las condiciones, dado que la norma en comento
se encuentra dentro de la regulación de las obligaciones condicionales en nuestro CC.
226
Esto es necesario relacionarlo con los mecanismos ante el incumplimiento (los que se verán en su
momento)
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iii) ¿Imputabilidad del incumplimiento? Hay algunos autores que agregan este
requisito, pero es discutible para la procedencia de la resolución. Tradicionalmente se ha
sostenido que el incumplimiento requiere imputabilidad a titulo de dolo o culpa al deudor
puesto que los mecanismos que posee el acreedor para satisfacer su pretensión se miraban
sanción al deudor negligente.
Sin embargo, frente a esa visión, la perspectiva del interés del acreedor, la idea de la
imputabilidad queda sobrando como requisito general, ya que lo que interesa fue que
existió un incumplimiento (independiente de la posición subjetiva del deudor). Además el
1489, nunca hace referencia a la imputabilidad (la resolución actúa como medio de tutela
del acreedor)228. En definitiva no sería requisito.
iv) Exigibilidad de la obligación incumplida
v) Quien pide la resolución (acreedor) debe haber cumplido o estar llano a
cumplir
vi) Declaración por sentencia judicial. Esto a diferencia de la resolución
ordinaria, la que actúa de pleno derecho. Esta exigencia se desprende del inciso 2° del
artículo 1489 que señala que puede “pedir” la resolución del contrato (de lo contrario
debería decir “se resolverá” el contrato).
En atención a esta exigencia y unido ello a que el artículo 310 del CPC, permite
oponer la excepción de pago fundado en antecedentes escritos, hasta antes de la citación de
oír sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda instancia se ha
producido en la práctica, que se le ha permitido al incumplidor pagar durante el trascurso
del juicio y con ello enervar la acción resolutoria. El problema de la procedencia de lo
anterior, es que implica dejar la suerte del contrato en manos del deudor que ha incumplido,
con lo que el derecho de opción queda absolutamente en nada. En contra de esto se ha
señalado que el legislador lo que reconoce en el artículo 310 del CPC, es un pago que se
efectuó con anterioridad al juicio.
227
Por ejemplo, se contrata a un cantante para que entone el avemaría en un matrimonio, al ingresar la novia a
la iglesia. Si el cantante llega tarde, una vez iniciada la ceremonia, evidentemente hay un incumplimiento de
carácter relevante.
228
El artículo 1925 en materia de arrendamiento nos permite concluir que la resolución es procedente a pesar
de la inimputabilidad del deudor, ya que su inc. 2° solo excluye la acción reivindicatoria, no así la resolutoria.
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Lo anterior es la regla general de los efectos entre las partes, pero en los contratos de
tracto sucesivo hay una particularidad, ya que la resolución solo opera hacia el futuro. Y de
hecho, en este caso la resolución se llama de manera especial, terminación del contrato.
El legislador se hace cargo de esto en los arts. 1490 y 1491, distinguiendo si son
bienes muebles o inmuebles los que han pasado a manos de los terceros;
En el artículo 1490 se señala que la resolución no alcanza a los terceros de buena fe,
entonces a contrario sensu si afectará quien estaba de mala fe. Por su parte el artículo 1491
indica que tratándose de bienes inmuebles la resolución solo alcanzará a los terceros si la
condición constaba por escrito en el título.
La acción que se ejercerá respecto de estos terceros que se ven afectados por la
resolución del contrato, es la reivindicatoria, y el fundamento para perseguirlos es
nuevamente el efecto retroactivo de la condición cumplida, el acreedor nunca perdió el
dominio respecto de ese bien, por ende, el tercero nunca adquirió el derecho.
Los actos que se verán afectados por la resolución serán tanto la enajenación y la
constitución de otros derechos reales como una servidumbre.
El mismo artículo 1489 que se refiere a la condición resolutoria, habilita para solicitar
una indemnización de perjuicios conjuntamente con la acción resolutoria, pero deben estar
presentes los requisitos propios de esta figura.
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cláusula que habilita a una de las partes a pedir la resolución del contrato ante el
incumplimiento de la otra.
Pacto Comisorio Calificado: Tiene la particularidad de que las partes convienen que
el incumplimiento de una de ellas va a producir la resolución ipso facto del contrato. Esto
se extrae de lo establecido en el artículo 1879.
En el caso del pacto comisorio simple, son los mismos que la condición resolutoria
tácita, por lo tanto se tratara de una figura que requerirá declaración judicial (artículo 1873).
Prescripción. A esto se refiere el artículo 1880, que señala que el pacto comisorio
prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la
fecha del contrato.
Es una regla especial en lo relativo a los plazos de prescripción, ya bien por su plazo
y porque se cuenta desde la celebración de los contratos. Dada su especialidad, esta norma
solo regirá en la obligación de pagar el precio en la compraventa, por ende, si se conviene
un pacto comisorio en la obligación de entrega en la compraventa o en otro contrato, se
aplican las reglas generales.
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CONTRATOS EN PARTICULAR
1. CONTRATO DE PROMESA
Este contrato se encuentra regulado en el artículo 1554 del Código Civil, ubicado en
el título XII del libro IV, “Del efecto de las obligaciones”.
1.2. CARACTERÍSTICAS
i. Contrato preparatorio. Las partes celebran este contrato con la finalidad precisa de
celebrar otro que es el verdaderamente querido por ellas, el definitivo, que es el que se
celebra en cumplimiento de la obligación de hacer a que da origen la promesa;
obligación de hacer consiste en la suscripción, dentro de un plazo o al cumplirse una
condición, del contrato definitivo.
ii. Contrato principal. Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. Por eso,
el contrato de promesa es un contrato principal, como también lo es o podría serlo el
contrato prometido, son absolutamente independientes entre sí.
Esta independencia se manifiesta en que al contrato de promesa no le serán
aplicables los requisitos propios del contrato definitivo (por ejemplo solemnidades
legales). Además, la promesa produce efectos jurídicos por sí sola,
independientemente a que se celebre, o no, el contrato definitivo. Por lo que la no
celebración del contrato prometido (incumplimiento de la promesa), produce los
efectos propios del incumplimiento de una obligación de hacer: el acreedor puede, o
demandar la ejecución forzosa de la obligación (celebrar el contrato) o la
indemnización de perjuicios (art. 1553 CC); pudiendo sumar la resolución del
contrato si la promesa es bilateral.
iii. Contrato solemne. La solemnidad consiste en la simple escrituración,
independientemente de la naturaleza del contrato prometido.
iv. Contrato esencialmente sujeto a modalidad. La modalidad constituye un elemento de
la esencia del contrato de promesa, haciendo excepción a la característica propia de las
modalidades, en cuanto generalmente constituyen elementos accidentales de los actos
jurídicos (véase el artículo 1444 CC). La obligación de celebrar el contrato prometido
se deberá cumplir dentro de un cierto plazo o en el evento de una condición.
229
Por su parte, Fernando Fueyo, sostiene que es aquel contrato por el cual una o ambas partes se
comprometen a celebrar un contrato en el futuro, debiendo cumplirse con los requisitos legales.
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La promesa, como contrato que es, deberá cumplir para ser eficaz con todos los
requisitos generales de los contratos (teoría del acto jurídico). Pero, además se debe cumplir
con ciertos requisitos especiales (elementos de la esencia) que prescribe el artículo 1554, ante
cuya omisión, la misma norma señala, no produce obligación alguna.
En todo caso, aun cuando el contrato prometido sea consensual, la promesa de contrato
debe constar por escrito y es precisamente esta exigencia lo que permite calificarlo como
contrato solemne.
1.4.b. Artículo 1554 nº2: Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces.
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1.4.c. Artículo 1554 nº3: Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la
época de la celebración del contrato.
Esta circunstancia se ha establecido para que los contratantes sepan, a ciencia cierta,
cuándo deberá cumplirse el contrato prometido y evitar que queden ligados contractualmente
en forma indefinida. Este requisito viene a ratificar el carácter transitorio de todo contrato de
promesa, transitoriedad que depende de un plazo o condición.
i. Plazo: Aquel hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de
un derecho.
Se ha discutido en doctrina si el plazo debe entenderse por regla general
suspensivo o extintivo. Para algunos, en el contrato de promesa el plazo es por
regla general suspensivo, y para otros, es normalmente extintivo. Si el plazo es
suspensivo, vencido el término estipulado sin que la promesa se haya cumplido,
nace el derecho a exigir su cumplimiento. Ahora bien, si el plazo es extintivo,
vencido éste se producirá la caducidad de la promesa, motivo por el cual
normalmente irá acompañado de otra modalidad que fije un momento desde el
cual se pueda exigir la celebración, ya que si se pacta sólo un plazo extintivo, ésta
podrá exigirse desde el momento en que se perfecciona la promesa.
ii. Condición. Aquel hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extinción de un derecho y su obligación correlativa. Como la ley no distingue
podrá ser una condición suspensiva o resolutoria. Sin embargo, esta última no
puede concebirse aisladamente en una promesa, sino unida con otra modalidad,
porque su característica es que el derecho nace, pudiendo exigirse inmediatamente,
-al igual que en el supuesto del plazo extintivo- eso sí, quedando sujeto a
resolución. Así, por ejemplo, las partes convienen que la compraventa se celebrará
cuando al promitente comprador le sea aprobado un crédito hipotecario (condición
230
Hay que considerar que sólo las normas de los Nº s 1 y 2 del 1464 CC son prohibitivas; en cambio, en el caso
de las normas de los Nº s 3 y 4, ellas son imperativas, siendo necesario para la celebración válida del contrato, la
concurrencia de los requisitos que ellas prescriben. El contrato puede celebrarse con la autorización del juez,
siendo éste el único obstáculo para la celebración del contrato definitivo (incluso esa autorización podría ser la
condición a la cual se someta al contrato prometido).
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1.4.d. Artículo 1554 nº4: Que en ella se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban.
La doctrina y la jurisprudencia se han uniformado señalando que la especificación a que
se refiere este numeral debe recaer sobre los elementos esenciales del contrato definitivo,
pudiendo faltar los elementos de la naturaleza (por que la ley los suple) y los accidentales
(porque no son obligatorios). Por consiguiente, la expresión perfecto no debe entenderse en el
sentido de que la promesa contenga o deba contener de manera acabada todos los elementos
del contrato definitivo, sino que ésta debe contener los elementos esenciales para que sea
eficaz, y así, para el caso de que alguna de las partes no cumpliere, pueda obtenerse el
cumplimiento forzado de la obligación de hacer. Ej. En una promesa de compraventa, será
necesario el precio y cosa.
A pesar de que la norma del artículo 1554 sólo pareciera referirse a los contratos
solemnes y reales, también puede prometerse la celebración de un contrato consensual,
siempre que en la promesa se señalen sus elementos esenciales.
Para algunos, la sanción en este caso sería la inexistencia jurídica, ya que el artículo.
1554, en su inciso primero, es uno de los preceptos en que se apoya la teoría de la
inexistencia en Chile, al disponer que la promesa no produce obligación alguna, sin
cumplir con los requisitos que enumera. Pero la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, son
de la opinión de que la sanción es la nulidad absoluta, por no observarse los requisitos que
la ley prescribe para el valor del contrato en consideración a su naturaleza (art. 1682 CC).
El efecto fundamental es que genera una obligación de hacer que consiste en otorgar el
contrato prometido, sea voluntaria o forzadamente. Esta obligación genera una acción personal
mueble, por lo tanto, transmisible, transferible y prescriptible según las reglas generales. En
relación a la transferencia de la acción que emana de este contrato, si se trata de una promesa
unilateral, la transferencia será una cesión de derechos, y si es bilateral, la transferencia
constituye una cesión de contrato. En cuanto a la prescripción se aplican las reglas generales,
es decir, la acción prescribe en 5 años.
Este contrato sólo produce efectos obligacionales, al igual que todos los contratos en
nuestro sistema; la promesa no es un acto de enajenación, ni constituye un principio de ésta,
por lo tanto no servirá de título, ni para trasladar, ni para declarar, ni para constituir el
dominio, puesto que sólo genera una obligación de contratar.
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i. Se sostiene que el contrato es nulo por no cumplirse con los requisitos del artículo
1554, específicamente con el del numeral 2º, porque el perfeccionamiento del
contrato definitivo queda entregado a la sola voluntad de quien se reserva la
facultad de exigir su celebración y, por esta razón, se trataría de una condición
meramente potestativa, dependiente de la sola voluntad de quien se obliga (el
deudor) y, por lo tanto, nula según el artículo 1478 CC.
ii. Otro sector postula que la promesa unilateral es plenamente válida y eficaz. Se
basan en el principio de la libertad contractual, la generalidad de los términos del
artículo 1554, y la aceptación de la ley de numerosos casos en que el
perfeccionamiento del contrato depende de la sola voluntad de una de las partes.
Además, rebaten la posición anterior señalando que esta se funda en una exégesis
muy estrecha y exagerada del artículo 1554. Igualmente, desechan el argumento
del artículo 1478 al señalar que en este caso de promesa unilateral, la celebración
del contrato prometido depende de la mera voluntad del acreedor de la obligación;
por lo tanto, aplicando el inciso segundo de la norma, esta condición vale. (véase el
artículo 1478, inciso segundo).
Algunos ven en este contrato de promesa unilateral más que un contrato de promesa, un
contrato de opción, en tanto el acreedor de la obligación de hacer tiene la opción de exigir la
celebración del contrato o no. Y sólo resultará obligada su contraparte cuando haga uso de la
referida opción.
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Para el profesor Abeliuk no procede la lesión si el precio era justo al tiempo de pagarse,
en este caso, al momento de la promesa. Basándose en el mismo artículo 1889 el cual se
refiere al precio que recibe el vendedor, en consecuencia, es el precio recibido el que debe
compararse con el justo precio. A nuestro juicio, la fijación del “justo precio”, según el
artículo 1889, inciso segundo, se hace al tiempo del contrato de compraventa (contrato
definitivo); sin embargo, como el precio se pagó con anterioridad, a la celebración del contrato
de promesa, resulta forzoso actualizar esta suma conforme algún mecanismo de
reajustabilidad. Por lo tanto, la comparación se hace al tiempo del contrato de compraventa y
se hace entre el justo precio fijado en ese momento y el precio pagado debidamente
actualizado. Ejemplo: el precio del inmueble es $12.000.000 y se paga el año 1990 contra la
firma de la promesa de compraventa; el año 1995 se celebra el contrato definitivo y resulta que
el justo precio del inmueble asciende a 26.000.000. Conforme el artículo 1889, el vendedor
sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio. Sin
embargo, aunque podría parecer que cabe la rescisión por lesión enorme, aplicando algún
mecanismo de reajustabilidad el precio pagado realmente representa la suma de $15.000.000,
por lo tanto, no habrá lugar a la rescisión por lesión enorme.
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2. CONTRATO DE COMPRAVENTA
2.1. REGULACIÓN
El contrato de compraventa está regulado en el Libro IV, título XXIII, artículos 1793 a
1896 del Código civil.
2.2. CONCEPTO:
"La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero" (artículo 1793 C.C.)
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231
Con relación a este carácter meramente obligacional, en el mensaje del Código civil se expresa que un
contrato puede ser perfecto produciendo derechos y obligaciones entre las partes, no obstante, no transferir el
dominio, ya que para ello es menester de la tradición.
232
Aquí nos encontramos con un caso en el que el legislador pasa por sobre el acuerdo de voluntad de las partes
(artículo 1545 Código civil) y asigna un efecto jurídico diverso al querido por éstas.
399
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El artículo 1807 prescribe que la compraventa puede ser pura y simple, o sujeta a
modalidad. Además, se establece que puede tener por objeto dos, o más cosas alternativas.
(Véase el artículo 1499 Código civil). El Inciso final reconoce el principio de la especialidad
en materia contractual.
i. El precio debe ser determinado por las partes o por un tercero designado por
ellas (art. 1808 CC). Este precio puede ser determinado, o determinable,
debiendo, en este último caso, las partes acordar los medios o indicaciones que
permitan su determinación. Asimismo, las partes pueden inclusive convenir
que el precio lo fije un tercero (art. 1809), y en este caso, el contrato de
compraventa se encuentra perfeccionado desde antes que el tercero fije o
determine el precio de la cosa. Si se tiene en cuenta la disposición del artículo
1809, se puede concluir que la venta, ya perfeccionada, está sujeta a una
condición, que el tercero o su sustituto determine el precio. Si ello no
ocurre, la ley dispone el efecto que no habrá venta. La designación del tercero
puede hacerse, o en el mismo contrato, o por un acto posterior de las partes, pero
en ambos casos se exige el acuerdo de las partes acerca de la persona del tercero.
Con relación a la lesión enorme, el artículo 1889 no distingue sobre si el
precio se fijó por las partes o por un tercero. Por ello, en cualquiera de los dos
casos, la venta podrá rescindirse por lesión enorme.
Finalmente, la ley excluye la posibilidad que la determinación del
precio de venta quede al arbitrio de una de las partes contratantes.
ii. El precio debe pactarse en dinero (art. 1793). En este caso sólo se exige que se
pacte en dinero, pudiendo perfectamente pagarse con una cosa distinta. Las partes
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pueden convenir en una dación en pago, dando una cosa distinta al dinero para
solucionar la obligación de pagar el precio.
Por otro lado, se puede pactar también que el precio consista parte en
dinero y parte en otra cosa, caso en el cual se entenderá que hay compraventa;
cuando el dinero vale más que la cosa, ya que de lo contrario habrá permuta (art.
1794).
iii. El precio debe ser verdadero o real233. El precio será verdadero o real cuando no
sea ficto o simulado, o sea, aquel en que existe intención de pagarlo por una
parte y de exigirlo por la otra.
Por otro lado, en cuanto a las cosas que pueden ser vendidas, el artículo 1810 señala
que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por la ley (relacionarse con el 1464).
Requisitos de la cosa
233
En algunos textos se habla de que el precio debe ser serio, es decir, que éste no sea irrisorio o ridículo y
además, ponga de manifiesto que las partes no han tenido la intención seria de pagarlo y exigirlo. Sin embargo,
el exigirse que el precio no sea irrisorio no quiere significar que éste deba ser justo, ya que el legislador chileno
sólo considera el justo precio para apreciar si ha habido o no lesión enorme en las compraventas de inmuebles.
Se debe tener presente que en estas compraventas el legislador no exige que el precio sea justo, sino que el justo
precio de la cosa no sea inferior a la mitad del precio que el comprador paga por ella (comprador sufre lesión
enorme); o que el precio que recibe el vendedor no sea inferior a la mitad del referido justo precio (vendedor
sufre lesión enorme).
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una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de la otra. Esta venta
será consensual o solemne, según la naturaleza de la cosa singular.
iv. La cosa debe ser determinada, o al menos, determinable.
Si la cosa es determinable es exigencia que en el contrato se indiquen los
elementos necesarios para su determinación (art. 1461 CC). La ley exige la
determinación de la cosa, al menos en cuanto a su género; ahora, si se trata de una
cantidad, el contrato debe contener a lo menos los datos o reglas que permitan su
determinación.
v. La cosa debe ser real (realidad del objeto).
Esto significa que la cosa debe existir o esperarse que exista., ya que el
objeto de toda obligación debe ser real. La realidad del objeto en este caso, se
refiere a la existencia de la cosa vendida.
a. Venta de una cosa inexistente. El artículo 1814 dispone que la venta de una
cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no
existe, no produce efecto alguno (nulidad por falta de objeto). Por su parte, el
inciso segundo del precepto citado dispone para el caso en que la cosa existe
sólo parcialmente, faltando una parte considerable de ella. En este caso el
comprador puede desistirse del contrato o perseverar en él, pagando el precio
según una justa tasación de lo que se conserve de la cosa (valor de la cosa
que existe parcialmente). Si el vendedor celebró el contrato a sabiendas de que
la cosa no existía totalmente, o en una parte considerable, el comprador de
buena fe tiene a su disposición una acción de indemnización en contra del
primero (véase el artículo 1814, inciso final).
b. Venta de una cosa futura. Una compraventa puede tener por objeto una cosa
que no existe al momento de su celebración, pero que se espere que exista, en
cuyo caso se hablará de una compraventa de cosa futura. Esta compraventa es
válida y puede revestir dos modalidades:
i. Venta de cosa esperada. Se espera que la cosa exista y se entiende
hecha bajo la condición de existencia. Se trataría de una compraventa
condicional, y la condición sería suspensiva.
ii. Venta de la suerte. Ello debe desprenderse de la propia naturaleza del
contrato, en el sentido que aparezca que el comprador está comprando
la suerte. Este contrato será aleatorio, haciendo excepción a la regla
general representada por los contratos de venta conmutativos. Por
ejemplo, se vende la producción de huevos de un gallinero completo
en una suma alzada. En este caso se está en presencia de una
compraventa de cosa futura, pero lo que realmente se está comprando
es el alea: la suerte de que exista esta producción (la cosa vendida); si
nada se produce (la cosa no llega a existir), el comprador pierde
lo que pagó, ya que compró la contingencia i n c i e r t a de ganancia
o pérdida, si no ha pagado aún el precio, igualmente estará obligado a
hacerlo, sin que pueda alegar la falta de objeto del contrato.
vi. La cosa debe ser del vendedor o ajena, pero no puede ser propia del
comprador.
En este último caso la compraventa es nula y el comprador tendrá derecho
a que se le restituya lo que hubiere dado por ello (véase el artículo 1816 inc. 1º,
Código civil).
Regla de los frutos naturales y civiles de la cosa
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El artículo 1815 del Código civil prescribe que esta venta es válida, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. Esta
norma se explica porque en nuestra legislación la compraventa por sí sola no transfiere el
dominio, sino que únicamente genera derechos y obligaciones, sirviendo de título para
adquirir el dominio (título traslaticio de dominio).
234
Nuestro legislador incurre en una impropiedad al decir que el verdadero dueño tiene derecho a reivindicar la
cosa "mientras no se extingan por el lapso de tiempo", ya que la “acción reivindicatoria” es una acción real
propietaria que no se extingue por el transcurso del tiempo, sino por la adquisición del derecho por el poseedor
no dueño de la cosa o el derecho real (art. 2517).
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prevista por el artículo 898 inciso 2º del Código civil, disposición ubicada
en el título de la acción reivindicatoria y que regula la situación del
poseedor no dueño que enajena la cosa, en el caso de que dicha
enajenación haga difícil, o imposible, su reivindicación por el dueño. El
dueño podrá dirigirse en contra del que enajenó la cosa (vendedor a non
domino) y si éste entrega el precio que recibió por ella, se confirma o
ratifica la enajenación (relacionar con el art 672).
b. Cuando el comprador adquirió por prescripción. La venta de cosa ajena
constituye un justo título para adquirir la posesión y, consecuentemente,
para ganar el dominio por prescripción. La extinción del derecho del
verdadero dueño se produce por la prescripción adquisitiva del derecho.
En esta hipótesis, el dueño igualmente se dirige en contra del comprador,
pero éste se defiende oponiendo la excepción de prescripción adquisitiva y
logra que la demanda sea rechazada (relacionar con 1815).
ii. Si el vendedor no ha entregado la cosa al comprador. El verdadero dueño
puede ratificar la venta o reivindicar la cosa vendida de manos del vendedor. En
este último caso, el vendedor de cosa ajena se verá imposibilitado de cumplir su
obligación, pudiendo el comprador solicitar la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios.
En materia de efectos de la venta de cosa ajena, debemos tener presente la norma del
artículo 1819 del Código civil, que prevé la situación del vendedor de cosa ajena que
adquiere su dominio después de celebrada la compraventa. Si ello acontece, la norma dispone
que debe entenderse (ficción legal) que el comprador, a quien se le hizo la entrega, adquirió el
dominio desde el momento de la tradición de la cosa. Esta norma concuerda plenamente con
la del artículo 682 inc. 2º del Código civil.
Situaciones especiales que pueden darse con relación al consentimiento entre las partes
respecto de la cosa vendida y que inciden en el perfeccionamiento del contrato o en el riesgo
de la misma
A. Venta de una cosa que suele venderse a peso, cuenta o medida (géneros) y que se
señala de manera tal que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa.
El artículo 1821 del Código civil da un ejemplo: las cosas que se hallan en un
determinado recinto o lugar, como el trigo contenido en un cierto granero. Si las partes han
convenido en el precio de la cosa vendida, el riesgo, pendiente su entrega, se rige por la regla
general del artículo 1820, es decir, pertenece al comprador, aunque la cosa no se haya pesado,
medido o contado. Si las partes no han convenido en el precio, no hay venta. Se aplica la
regla de las especies o cuerpos ciertos, pese a que la cosa no ha sido identificada (artículo
1820 del Código civil), pero se justifica por cuanto no hay posibilidad de confusión de la cosa
con otra.
El inciso segundo del artículo 1821 se ocupa de una situación diversa, colocando el
riesgo de cargo del vendedor. Aquí se ha vendido una cosa de aquellas que suelen venderse a
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Cuando una cosa se vende a prueba, la ley entiende que no hay contrato mientras el
comprador no declare que la cosa le agrada. Hay aquí una compraventa que se celebra bajo
una condición suspensiva y meramente potestativa dependiente de la voluntad del comprador.
En cuanto a los riesgos de la cosa que se entregó a prueba, como la ley entiende que no hay
compraventa mientras el comprador no manifiesta su agrado, éstos son de cargo del vendedor.
En esta materia, el legislador junto con reiterar la regla del artículo 1446 del Código
civil, de general aplicación, prevé varias incapacidades especiales o prohibiciones de celebrar
un contrato de compraventa que afectan a determinadas personas.
En efecto, el artículo 1795 prescribe: “Son hábiles para el contrato de venta todas las
personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo (incapacidades especiales) o para
celebrar todo contrato (incapacidades generales).
Las incapacidades especiales de las que se habla no son sino prohibiciones de celebrar
contrato de compraventa respecto de ciertas personas, atendido su estado, condición o
circunstancias en las que se encuentra. Se trata de personas que tienen plena capacidad de
ejercicio, no obstante les está prohibido celebrar el contrato de compraventa. La sanción por
la trasgresión de la prohibición es la nulidad absoluta por objeto ilícito: acto prohibido por las
leyes.
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Con relación a la venta entre cónyuges el legislador la permite sólo cuando estén
separados judicialmente. La separación judicial produce efectos en el régimen de bienes del
matrimonio, poniendo término a la sociedad conyugal o a la participación en los gananciales
que hubiere existido entre los cónyuges. En todo caso, la prohibición está establecida con
independencia del régimen de bienes que tengan los cónyuges, sea sociedad conyugal,
separación total de bienes o participación en los gananciales.
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Incluso, cuando hay una venta forzada por el ministerio de la justicia, la jurisprudencia
ha fallado que al juez, como representante del vendedor, no sólo le corresponde cumplir con
la obligación de entrega jurídica, sino también con la material y ello lo logrará mediante el
procedimiento de ejecución incidental de las resoluciones judiciales, decretando el
lanzamiento del que está ocupando la propiedad. Al juez se le puede exigir que decrete el
lanzamiento con auxilio de la fuerza pública, siempre que el ocupante del inmueble haya sido
emplazado en el juicio.
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La época en que se ha hecho la entrega tiene importancia para determinar a cuál de los
compradores de una misma cosa se prefiere cuando ésta se ha vendido a dos o más personas
(supuesto de ventas dobles) (art. 1817).
Conforme el artículo 1828 del Código civil, el vendedor es obligado a entregar todo lo
que reza el contrato (ver arts. 1568 y 1569) El pago es la prestación de lo que se debe y ello
se averigua recurriendo al título que la contiene (el contrato).
En el caso de los inmuebles, hay norma especial. En efecto, el artículo 1830 del Código
civil prescribe que en la venta de una finca se incluyen los inmuebles a que se refiere el
artículo 570 del mismo Código, los inmuebles por destinación, que son aquellos que se
reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, no obstante puedan separarse sin
detrimento.
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Con relación a los riesgos de la cosa, el artículo 1820 reitera la regla del artículo
1550, pero ahora para las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto nacida de un
contrato bilateral, poniendo de cargo del acreedor el riesgo de pérdida o deterioro de la cosa
(res perit creditori).
Además, con relación a los riesgos cabe hacer presente que si el comprador ha pagado
el precio de la cosa antes de la entrega y la cosa perece por acaecer un caso fortuito durante la
mora del vendedor, éste último deberá restituir el precio y el comprador podrá demandar los
perjuicios derivados de la mora.
De los artículos 1831 a 1834 del Código civil se infiere que los predios rústicos
pueden venderse de tres formas:
Cuando se vende a cabida, se está vendiendo según la superficie del terreno. El inciso
segundo del artículo 1831 dispone: se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se
expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden
hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida
que reza el contrato.
Por consiguiente, la regla en esta clase de venta es que las partes deberán responder por
las diferencias que resulten de comparar la cabida real del predio que se compra o vende, con
la que se declara en el contrato (cabida declarada), dando lugar a las acciones para pedir la
rebaja o el aumento del precio según corresponda (derecho del comprador a la rebaja del
precio o derecho del vendedor al aumento de precio del vendedor).
Aquí el legislador intenta corregir las desproporciones en las prestaciones que pueden
seguirse de esta diferencia entre lo declarado en el contrato y lo que verdaderamente se
entrega. Lo interesante es que, con independencia de si el afectado con la diferencia sea el
vendedor o el comprador, la ley establece un límite, permitiéndole siempre al comprador,
más allá de ese límite, salirse del contrato (desistirse) con derecho a indemnización de daños.
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o Cabida real mayor que la cabida declarada235 (art. 1832 inc. 1). En esta hipótesis el
comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio, salvo que el
precio de la cabida excedente supere la décima parte de la cabida real. Si el precio
supera este límite, el comprador puede a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente
el precio; o desistirse del contrato. Si hace uso de esta última facultad, el vendedor
deberá resarcirle los perjuicios.
o Cabida real menor que la declarada236 (art. 1832 inc. 2) Aquí el vendedor
deberá completar la cabida que falta, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere
por el comprador, deberá disminuir proporcionalmente el precio. Sin embargo, si el
precio de la cabida que falta excede la décima parte del precio de la cabida completa,
el comprador puede a su arbitrio aceptar la disminución del precio, o desistir del
contrato, y si desiste tendrá derecho a que se indemnicen los perjuicios.
En cuanto a la prescripción de las acciones a que dan lugar estas situaciones, ellas
prescriben en el plazo de un año desde la entrega de la cosa (art. 1834).
El artículo 1835 reconoce a las partes las acciones de los artículos 1832 y 1833 en
todo contrato de compraventa que tenga por objeto un todo, o conjunto de efectos o
mercaderías. O sea, si se vende un conjunto de mercaderías, o un género que se ha
determinado en cuanto a su extensión (artículos 1821-1822), y después resulta que la cantidad
o medida real, difiere de la declarada, las partes gozarán de las acciones de disminución o
aumento del precio estudiadas, gozando en todo caso el comprador de la opción en caso que
el precio de la diferencia supere la décima parte del precio de la cabida.
235
Se declara en la escritura pública de compraventa que el inmueble tiene una superficie de 60 hectáreas
(cabida declarada) a un precio de $1.000.000 por hectárea, por el total de $ 60.000.000 y, en realidad, se
entregan 80 hectáreas (cabida real). El efecto es que el vendedor tiene derecho a un aumento proporcional del
precio, pero como el valor de la diferencia supera la décima parte del precio del contrato, al comprador le asiste
una opción: o consiente en el aumento del precio; o se desiste del contrato con derecho a indemnización de
daños.
236
Se declara en la escritura pública de compraventa que el inmueble tiene una superficie de 50 hectáreas a un
precio de $ 300.000 por hectárea lo que da un total de $15.000.000 (cabida declarada) y, en realidad, el vendedor
entregó 40 hectáreas (cabida real). El efecto es que el vendedor debe completar la cabida que falta, si ello le
fuere posible y se le exigiere por el comprador. Si no es posible o el comprador no lo exige, el comprador
tiene derecho a una disminución proporcional del precio ($ 3.000.000). Pero como el precio de la cabida que
falta excede en más de una décima parte del precio de la cabida completa (cabida declarada) al comprador le
asiste una opción: o consiente en la rebaja del precio; o se desiste del contrato con derecho a indemnización de
daños
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En este caso, el vendedor está obligado a entregar todo lo comprendido dentro de los
linderos. Si no se puede o no se exige, el comprador tendrá la acción del inciso segundo del
artículo 1832, es decir, podrá exigir o la disminución proporcional del precio o desistirse
del contrato, con derecho a indemnización de daños.
Obligación de saneamiento
El vendedor cumple con su obligación entregando la cosa al comprador y confiriéndole
los derechos necesarios para el uso y goce de la misma. Desde este ángulo el vendedor debe
procurar y, más precisamente, garantizar que la posesión de la cosa por el comprador sea
pacífica, tranquila y útil, de modo que pueda ejercerla en toda su amplitud y extensión.
Esta posesión pacífica, tranquila y útil de la cosa, que puede verse afectada, sea porque
un tercero extraño pretenda derechos de dominio u otro distinto sobre la cosa; sea a causa de
defectos o vicios de la misma, que hagan que no sirva para su uso natural, o sólo lo haga
imperfectamente.
El artículo 1837 pone de cargo del vendedor esta obligación de saneamiento, la que
comprende dos objetos. Primero, amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de
la cosa vendida, y segundo, responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios
redhibitorios.
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El artículo 1838 del Código civil dispone: Hay evicción de la cosa comprada, cuando
el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial. Sin embargo, la
exigibilidad de la obligación de saneamiento es anterior, al producirse la turbación o molestia
a consecuencia de la demanda del tercero, demanda que podrá ser acogida o no. Si es
acogida, según el artículo 1838, habrá evicción y el vendedor estará obligado a la
indemnización de perjuicios, incluida la restitución del precio de compra.
i. Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa. Será privado del
todo cuando la cosa haya sido reivindicada por un tercero; también, cuando el
acreedor hipotecario, haciendo uso de su acción de desposeimiento, logra
realizar el inmueble y con el producto se paga de su crédito. Habrá privación
parcial de la cosa, por ejemplo, si sobre la cosa hay constituido un derecho real
de usufructo, o de uso o habitación.
ii. Que la evicción provenga de un hecho anterior a la venta. Según el artículo
1839, la causa de la evicción debe ser anterior al contrato.
iii. Que la privación de todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. Con
base a este requisito se concluye que las perturbaciones que dan lugar a la
acción de evicción deben ser de carácter legal o jurídica, y en ningún caso
material o de hecho, ya que respecto de estas últimas existen las acciones
posesorias y protectoras del dominio de las que es titular el propio comprador.
o Obligación de hacer.
Según el artículo 1840 inciso primero, esta obligación de hacer es indivisible, y además
puede ejercerse insolidum en contra de cualquiera de los herederos del vendedor. El
comprador puede solicitar la defensa en juicio, a su arbitrio, a uno o a todos los herederos, sin
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que éstos puedan oponer su cuota hereditaria. Esta indivisibilidad se desprende de la sola
naturaleza de la obligación.
o Obligación de dar.
Esta misma regla, haciendo la distinción entre obligación de hacer y de dar se aplica a
las ventas en las que la parte vendedora está compuesta por varias personas (véase el inciso
final del artículo 1840 Código civil).
Prescripción de acciones
237
En relación a la titularidad de esta acción se ha dicho, por algunos autores, que el comprador que se
encuentra en mora de pagar el precio al vendedor no podrá ejercer la acción de saneamiento en su contra por
aplicación del artículo 1552 Código civil (la mora purga la mora o excepción de contrato no cumplido). Sin
embargo, creemos que la afirmación no es exacta por cuanto nuestro sistema de efectos del incumplimiento no es
unitario, sino que dispone de efectos particulares según sea la obligación incumplida. En el caso de la evicción,
los efectos jurídicos están delineados por el propio legislador y no son interdependientes del cumplimiento de la
obligación de pagar el precio.
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El comprador demandado deberá citar (citación de evicción, artículos 584 a 587 CPC),
dentro del juicio al vendedor para que concurra en su defensa. Esta citación es la única
forma de que el vendedor tenga noticia sobre la turbación del comprador en su posesión
pacífica, a causa de una demanda de un tercero.
Si vencen los plazos para efectuar la citación y el demandado no ha hecho que ésta se
practique podrá el demandante a su arbitrio solicitar que se declare la caducidad del derecho
del demandado para exigir la citación, o que se le autorice para llevarla a efecto él mismo a
costa del demandado (véase el artículo 585 inciso segundo del Código de procedimiento
civil). Con todo, si el comprador omite citarlo y la cosa es evicta, el vendedor no será
obligado al saneamiento (véase el artículo 1843, inciso tercero, Código civil).
Actitudes que puede asumir el citado (véase el artículo 1843 y 1844 del Código civil)
238
Esta citación de evicción debe realizarse según lo dispuesto en el artículo 584 del Código de procedimiento
civil, norma que dispone que la citación se deberá hacer antes de la contestación de la demanda. Para que se
ordene la citación por el Tribunal, deben acompañarse los antecedentes que hagan aceptable la solicitud. Esta
citación puede solicitarse en cualquier clase de procedimiento, sea ordinario, sumario o especial.
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o El precio de la cosa.
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Restitución del precio y los pactos que eximen del saneamiento de la evicción (artículos 1842
y 1852, Código civil)
o Costas legales
Las costas legales del contrato de venta que hayan sido de cargo del comprador.
o Frutos
El valor de los frutos a que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño,
salvo el caso en que el comprador toma sobre sí la defensa, pese al allanamiento del citado
(véase el artículo 1845 Código civil).
o Costas judiciales
o Aumento de valor
El aumento de valor de la cosa en poder del comprador, aunque éste se haya producido
por causas naturales, o por el sólo transcurso del tiempo. Se excluyen las mejoras necesarias y
las útiles en caso que el tercero que obtuvo en el juicio haya sido condenado a pagarlas al
comprador. Tratándose de las mejoras voluptuarias, si el vendedor estuvo de mala fe, será
condenado a pagarlas, salvo que el comprador haya optado por retirarlas (véase los artículos
911 y artículo 1849, ambos del Código civil).
Esta regla del aumento de valor reconoce una limitación al quantum del aumento de
valor de la cosa, contenida en el artículo 1850 del Código civil, disposición que prescribe que
el vendedor no será obligado a pagar el exceso de precio producido por causas naturales,
o por el transcurso del tiempo, que supere la cuarta parte del precio de venta, a menos que el
vendedor estuviese de mala fe, caso en el cual será condenado a pagar todo el aumento, sin
ninguna limitación (véase artículo 1849 Código civil).
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o Por convención de las partes. Sin embargo, debemos tener presente que la ley
limita los efectos de ese acuerdo en el sentido de que el vendedor igual deberá
restituir el precio, salvo que el comprador haya tomado sobre sí el riesgo de la
evicción especificándolo en el contrato o haya comprado a sabiendas que la cosa
era ajena (véase artículo 1852 Código civil). El legislador, como se ha explicado,
prevé una causa especial de nulidad de esta convención cuando el vendedor está de
mala fe.
o Por prescripción de la obligación de dar (véase el artículo 1856 Código civil).
En esta materia debemos distinguir entre la obligación de indemnizar y la de
restituir el precio. Con relación a la primera el plazo de prescripción es de cuatro
años y a la segunda de cinco años según las reglas generales. El plazo se cuenta, o
desde la fecha de la sentencia de evicción, o desde la restitución de la cosa.
o Por negligencia del comprador en la defensa en juicio. En el caso d e que el
vendedor no comparezca y se produzca la evicción de la cosa como
consecuencia de que el comprador fue negligente y no opuso una defensa o
excepción personales que hubiese enervado la acción (véase el artículo 1843 inciso
3º, parte final).
Además, el artículo 1846 del Código civil prevé dos casos especiales en los que la
obligación de sanear la evicción cesa. I) Cuando el comprador y el demandante de evicción se
239
El profesor Alessandri estima que en este caso la acción que se le concede al comprador es la resolutoria, y no
de rescisión, ya que no existe ningún vicio de nulidad. El comprador afectado por la evicción parcial deberá
optar, o por la resolución del contrato, o por la indemnización derivada de la obligación de saneamiento.
En el caso de evicción parcial de escasa importancia, el comprador sólo tiene derecho a exigir la indemnización
conforme las reglas generales (véase el artículo 1847 Código civil).
417
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someten a un juicio arbitral, sin consentimiento del vendedor y el árbitro falla contra el
comprador; II) Cuando el comprador pierde la posesión por su culpa y de ello se sigue la
evicción
Estos vicios se llaman ocultos o redhibitorios y son vicios o defectos que, existiendo al
tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea
impropia para su uso natural o que sólo sirva imperfectamente.
Los efectos jurídicos de los vicios redhibitorios consisten en poner a disposición del
comprador las llamadas acciones redhibitorias o edilicias, que se concretan en la acción de
rebaja de precio (actio quanti minoris) y en la rescisoria de la compraventa (véase artículos
1857 y 1860 del Código civil).
Requisitos que deben concurrir para estar en presencia de un vicio redhibitorio (artículo
1858 Código civil)
Si bien nuestro Código no define que se entiende por vicio redhibitorio, si nos indica
cuales son los requisitos que deben concurrir para que estemos en su presencia.
1. Que el vicio haya existido al tiempo de la venta. Esto no quiere decir que el vicio
redhibitorio exista en toda su magnitud y dimensión al momento de la venta, sino al
menos, que exista un germen del vicio en el referido momento.
2. Que el vicio sea grave. Que el vicio sea de tal gravedad que la cosa no sirva para su
uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que haga presumir que si el
comprador hubiese conocido la existencia de dicho vicio, o no hubiese comprado la
cosa; o la hubiese comprado a un precio mucho menor.
3. Que el vicio sea oculto. El vicio no debe haber sido manifestado por el vendedor y ser
de tal naturaleza que el comprador pudo ignorarlo sin negligencia grave de su parte, o
que no los haya podido conocer fácilmente, en razón de su profesión u oficio240.
240
Con relación a este último requisito y, en especial, a la ignorancia del vicio por parte del comprador, la
jurisprudencia ha fallado lo siguiente: No es verosímil que el dueño de una panadería, como persona práctica, no
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Vicio elevado a la categoría de redhibitorio por voluntad de las partes. Sin perjuicio de lo
anterior, las partes pueden hacer redhibitorios vicios que a la luz de los requisitos antes vistos
no lo sean. Aquí encontramos un reconocimiento por parte del legislador en orden a que esta
obligación constituye un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (véase el
artículo 1863 Código civil). La libertad contractual puede elevar vicios a la categoría de
redhibitorios, pese a que no reúnan los requisitos del artículo 1858 del Código civil. Así,
por ejemplo, podría suceder que al comprador le interese utilizar la cosa para un fin especial
que no coincide precisamente con su uso natural y logra incluir una cláusula que declare que
si la cosa no sirve para ese fin especial, se entiende que adolece de un vicio oculto o
redhibitorio, disponiendo de la acción redhibitoria conforme la ley. Se trata de un caso en que
la cosa, pese a su defecto sirve para su uso natural, sin embrago es inútil para el uso que
verdaderamente motivó la celebración del contrato por parte del comprador.
Estas son dos instituciones distintas, pero que en la práctica pueden llegar a
confundirse. No resulta indiferente afirmar que se está en presencia de un error sustancial o
un vicio redhibitorio, ya que las sanciones en uno y otro caso son diversas y lo mismo con
relación a los plazos de prescripción. Por su parte, el profesor Alessandri, señala como
criterio de distinción entre una y otra institución, el hecho que el error sustancial no impide
el uso de la cosa; en cambio, el vicio redhibitorio hace inservible la cosa para su uso
natural o que sólo sirva imperfectamente.
Los titulares de estas acciones son el comprador, sus herederos y los legatarios. Los
sucesores del comprador a título singular entre vivos no tienen esta acción, simplemente
porque no existe norma expresa, a diferencia de lo que acontece con relación a la acción
de saneamiento de la evicción conforme el artículo 1841 del Código civil.
Por efecto de la acción de rebaja del precio, el vendedor estará obligado a restituir
el exceso de precio que haya resultado de la declaración de la existencia de un vicio
redhibitorio.
conozca la calidad de la harina que compra para dedicarla a su industria o que, no conociéndola, no la
someta a prueba antes de utilizarla. A su vez, el comprador, que carece de conocimientos especiales, ha
podido ignorar, sin negligencia grave de su parte, la existencia de la enfermedad de galápago en un caballo, si
éste, al tiempo de la venta, sólo presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de Apelaciones de Santiago,
25 de julio de 1881, Gaceta Jurídica Nº 1278, p. 762).
419
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artículo 1861 Código civil). Aquí surge como otro efecto de la infracción a la obligación de
garantía por vicios ocultos, que es la obligación de indemnizar los perjuicios al comprador241.
Reglas especiales relacionadas con la extensión de los efectos de los vicios redhibitorios
o Caso en que perece la cosa (véase el artículo 1862 Código civil). En caso que la
cosa viciosa perezca después de perfeccionado el contrato de venta, el comprador
tiene igualmente derecho a pedir rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido
en su poder y por su culpa. Pero, si ha perecido como efecto de un vicio inherente
a ella, el comprador podrá pedir la restitución del precio; y si el vendedor
conocía, o no debía ignorar el vicio (por razón de su profesión u oficio), además,
la indemnización de perjuicios.
o Caso en que se compran dos o más cosas como un conjunto (véase el
artículo1864 Código civil). En este caso, el comprador sólo tendrá derecho a la
acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto, sin importar si pago
un precio por el total de las cosas o por cada una de ellas separadamente. Podrá,
sin embargo, ejercer la acción redhibitoria por el total, en aquellos casos en que
aparezca que el comprador no habría comprado el conjunto, sin esa cosa, por
ejemplo, cuando se compra un juego de muebles. En esta norma el legislador
habla de la acción redhibitoria identificándola con la rescisoria.
o Caso de las ventas forzadas (véase artículo 1865 Código civil)242. En el caso de
las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia no procede el ejercicio
de la acción redhibitoria, salvo cuando se trate de vicios que el vendedor conocía,
o debía conocer y no los declaró cuando el comprador se lo solicito. En esta
última situación procederá la acción redhibitoria y la indemnización de
perjuicios. (Relacionar con a r t . 1851 CC)
o Caso en que el vicio no es grave en los términos del artículo 1858 Nº 2
Código civil. Cuando el vicio no reúne el requisito del numeral 2 de artículo
citado, el comprador sólo tendrá derecho a pedir la rebaja del precio, quedando
excluido el ejercicio de la acción de rescisión (véase el artículo 1868 Código
civil).
241
Si se estima que esta acción es accesoria a la redhibitoria, el plazo de prescripción de ella dependerá si el
comprador ejercer la acción rescisoria o la de rebaja de precio. Por otro lado, si estimamos que es una acción de
ejercicio principal, habría una laguna en las normas sobre compraventa con relación a su plazo de prescripción,
debiendo aplicar las reglas generales de la prescripción extintiva.
242
Sobre este particular la jurisprudencia ha fallado que la disposición del artículo 1865 del Código civil se
aplica sólo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, pero no a las ventas voluntarias que
tienen lugar en subasta pública a solicitud o por determinación del dueño, como en el remate pedido por los
albaceas de la sucesión de éste con una tasación presentada por ellos mismos.
420
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En opinión del profesor Alessandri, la redacción de la norma del artículo 1871 deja
entrever que la obligación de pagar el precio no es la única obligación que contrae el
comprador, sino además está obligado a recibir la cosa comprada, obligación que sería una
consecuencia lógica de la obligación del vendedor a entregar la cosa vendida, cuya prestación
requiere de la actividad del comprador.
421
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bien prueba que existe entablada (contra ella) una acción real de la cual el vendedor no
le había dado noticia al momento de la compra. En este caso, el comprador podrá, con
autorización de la justicia, depositar el precio y mantener el depósito hasta que el
vendedor haga cesar la turbación, o afiance las resultas del juicio.
Algunos estiman que el precepto prevé un caso de derecho legal de retención a favor
del comprador. Sin embargo, no apoyamos esta opinión por varias razones:
Distinto es el supuesto del inciso cuarto del artículo 1826 del Código civil,
con relación a la obligación de entregar la cosa. Esta norma prescribe que si el comprador
ve disminuida considerablemente su fortuna, de modo de que el vendedor peligre perder el
precio, el primero no podrá exigir la entrega de la cosa aunque se haya estipulado plazo
para pagar, a menos que pague el precio o asegure su pago. En este caso, a diferencia del
anterior, sí se está en presencia de un derecho legal de retención a favor del vendedor
que se ve en peligro de perder el precio.
El artículo 1873 reitera la norma del artículo 1489, reconociendo al vendedor la opción
de solicitar, o la resolución del contrato, o su ejecución forzosa, en ambos casos con derecho a
la indemnización de daños244.
Resolución de la compraventa por no pago del precio (véase el artículo 1875 Código
Civil).
244
Llama la atención que la disposición exige la mora del comprador, pudiendo pensarse que aquí la mora y,
por consiguiente, la imputabilidad del incumplimiento, constituye un requisito para el ejercicio de la facultad
resolutoria, la que, como hemos dicho, prescinde de la culpa del deudor. A nuestro juicio, interpretando
armónicamente esta norma con la del artículo 1489, la mora del comprador no juega rol alguno como requisito
de la facultad resolutoria, sino sólo con respecto a la indemnización de daños a la que tiene derecho el vendedor
afectado por el incumplimiento del comprador. Para que proceda el ejercicio de la facultad resolutoria, sea en la
compraventa, o en cualquier otro contrato bilateral, basta que se produzca el incumplimiento resolutorio.
La mora sólo interesa para efectos de la indemnización de daños.
422
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Una vez declarada la resolución de la compraventa tienen lugar las prestaciones mutuas
entre las partes.
Si hubo entrega de la cosa, ésta deberá ser restituida y si existían arras, el vendedor
tendrá derecho a retenerlas o a exigirlas dobladas (en garantía). El vendedor tendrá, además,
derecho a pedir que se le restituya el valor de los frutos en su totalidad si ninguna parte del
precio se le hubiere pagado; o, en caso de pago parcial, la proporción que corresponda a la
parte no pagada. Por su parte, el comprador tiene derecho a que se le restituya la parte del
precio que hubiere pagado.
Por último, para el abono de las expensas al comprador y de los deterioros al vendedor,
el comprador se considerará como poseedor de mala fe, salvo que pruebe haber sufrido en su
fortuna, sin culpa suya, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo
pactado. Podría estimarse que esta norma es más bien de detalle o de suyo reglamentaria; no
obstante, creemos ver en ella una manifestación más del carácter objetivado del remedio de la
resolución por incumplimiento, porque si bien regula la extensión de las prestaciones que se
deben las partes luego de declarada la resolución del contrato, reconoce que puede haber
resolución pese a que el incumplimiento no sea imputable al deudor (sin culpa del comprador
se haya hecho imposible cumplir lo pactado).
El vendedor tiene derecho contra terceros poseedores según las reglas generales de los
artículos 1490 y 1491. Sin embargo, no tendrá esta acción contra terceros poseedores cuando
en la escritura de venta se exprese que se ha pagado el precio, a menos que se pruebe la
nulidad o falsificación de la escritura (véase artículo 1876 Código civil245).
El efecto jurídico de la mora del comprador de recibir la cosa (véase el artículo 1827
Código civil) consiste en poner de cargo del comprador los gastos de conservación de la cosa
vendida y, además, altera el grado de diligencia exigible al vendedor en su obligación de
conservar la cosa pendiente la entrega. La disposición ordena al comprador abonar al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga la cosa y
releva al vendedor de la diligencia o cuidado ordinario, haciéndolo responsable únicamente de
dolo y la culpa grave.
245
Ahora bien, la Corte Suprema en su fallo del 11 de junio de 2003, Ana Mery Tapia Díaz con Empresa de
Servicios Integrales Alpes Ltda., ha señalado que el artículo 1876 inciso 2º, no solo se aplica frente a terceros
poseedores, sino también cuando la falta de pago del precio de la compraventa es cuestión controvertida
directamente entre vendedor y comprador.
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por la norma del artículo 1827 del Código civil. La obligación de recibir la cosa es una
obligación accesoria, en contraposición a la de pagar el precio que es una obligación
principal, según el propio artículo 1871 del Código civil.
La rescisión por lesión enorme es una sanción de derecho estricto cuyo objeto es la
rescisión de las compraventas voluntarias de bienes inmuebles en las que exista una
desproporción enorme entre las prestaciones de las partes.
La lesión enorme no es una institución de aplicación general, sino que se aplica a los
casos expresamente establecidos por el legislador y, además, dentro de estos casos, la ley
no sanciona cualquier desproporción de las prestaciones, sino aquéllas que el legislador
considera enormes.
La jurisprudencia a dicho sobre esta lo siguiente: “La lesión enorme es un vicio objetivo
del contrato de compraventa y de otros actos que la ley expresamente indica, consistente en
un perjuicio pecuniario que sufre una de las partes debido a la desproporción en el valor de
las prestaciones, que origina una acción excepcional y reglada específicamente.”246
246
Así lo señalo la Corte Suprema interpretando el artículo 1888 del CC (Corte Suprema, 9 de abril de 2001).
424
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inciso final, al tiempo de la celebración del contrato. Esta regla resulta lógica, puesto que es
en esa época cuando se manifiesta la voluntad por las partes.
La lesión enorme puede ser invocada, tanto por el vendedor, como por el comprador. El
artículo 1889 se encarga de determinar cuándo hay lesión enorme:
Los límites legales son estrictos, de manera que si no se da esta falta de equivalencia,
no habrá lesión enorme. El legislador admite todo aquello que no supere esta
desproporción247.
2. La venta debe ser susceptible de rescindirse por lesión enorme (véase artículo 1891
Código civil).
Este requisito resulta de la interpretación a contrario sensu del artículo 1891 que
dispone: No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia. Por lo tanto, sólo se
aplica a la compraventa voluntarias de bienes inmuebles.
Por último, la lesión enorme sólo se aplica a los contratos onerosos conmutativos,
quedando excluidas aquellas compraventas de inmuebles de carácter aleatorias. Lo que es
lógico ya que en los contratos conmutativos las partes ven como equivalentes sus
contraprestaciones.
247
La Corte Suprema ha resuelto que la determinación de que si existe, o no, lesión enorme es una cuestión
de hecho y, por lo tanto, queda entregada a los Tribunales del instancia y no es susceptible de recurso de
casación en el fondo.
425
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La acción rescisoria por lesión enorme prescribe en cuatro años contados desde la fecha
del contrato, así lo dispone el artículo 1896 del Código civil.
o Artículo 1890, inciso segundo, del Código civil. "El comprador no está
obligado a devolver los frutos, ni intereses, sino desde la demanda, ni tampoco
podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el
426
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Dentro de los pactos accesorios típicos del contrato de venta, debemos considerar: el
pacto comisorio (artículos 1877 y siguientes), el pacto de retroventa (artículo 1881 y
248
La jurisprudencia ha fallado que esta acción prescribe en cuatro años desde la segunda venta. En cambio,
Somarriva estima que frente al silencio de la ley esta acción prescribiría según la regla del 1896, es decir, dentro
de los cuatro años desde la celebración de la compraventa.
427
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siguientes), el de retracto (artículo 1886), las arras (artículos 1803 y siguientes) y las
formalidades convencionales (artículo 1802).
B. Clases
o Pacto comisorio simple. Es la condición resolutoria tácita del artículo 1489 Código
civil expresada por las partes en el contrato (artículo 1877 Código civil).
o Pacto comisorio calificado. Es el mismo pacto comisorio, pero en el que las partes
convienen que si el comprador incumple su obligación de pagar el precio, el contrato
se resolverá inmediatamente, ipso facto.
C. Efectos
En el caso del pacto comisorio calificado, el legislador pasa por sobre el acuerdo de las
partes y dispone que el contrato no se resuelve de inmediato, sino que el comprador
podrá hacerlo subsistir pagando el precio a más tardar las 24 horas siguientes a la
notificación judicial de la demanda (véase el artículo1879 Código civil). Aquí encontramos
una alteración por parte del legislador de la voluntad de las partes, y se afecta por ende el
1545.
D. Prescripción.
249
Relacionar con lo analizado a propósito de los efectos particulares de los contratos
428
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desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años prescribe esta acción aunque se
haya estipulado un plazo mayor o ninguno (véase el artículo 1880 Código civil).
Fuera de los casos de pacto comisorio por incumplimiento de pagar el precio, rige la
regla general en materia de prescripción. Con todo, si las partes agregan un pacto comisorio
por incumplimiento de la obligación de entregar la cosa, el plazo de prescripción será el
general de los 5 años contados desde que la obligación se hizo exigible.
Existen diversas teorías sobre la naturaleza jurídica de este pacto250. A nuestro juicio y
compartiendo la opinión mayoritaria de la doctrina, la compraventa con pacto de retroventa es
una compraventa sujeta a modalidad, en la especie, a una condición resolutoria ordinaria
meramente potestativa, cuyo cumplimiento produce la resolución del derecho del comprador
y ello constituye la causa de su obligación de restituir la cosa vendida al vendedor.
C. Efectos
Plazo para que el vendedor ejerza su facultad que deriva de la retroventa (artículo 1885
Código civil).
El vendedor puede hacer uso de su facultad dentro del plazo que se fije de común
acuerdo con el comprador, el cual no podrá exceder de 4 años contados desde la fecha de la
celebración del contrato. Sin embargo, el comprador tiene derecho a que se le dé aviso con
una anticipación de seis meses, a lo menos, en el caso de los bienes raíces y de 15 días para
los muebles. Si trata de cosas fructíferas de tiempo en tiempo y si se hubiesen efectuado
250
Para algunos se estaría en presencia de una venta de regreso o de vuelta, en virtud de la cual el vendedor hace
ingresar la cosa que salió de su patrimonio por la compraventa, todo ello en virtud del pacto. En consecuencia, si
se trata de dos contratos de compraventa uno de ida y otro de regreso, el vendedor no tendría acción directa para
exigir la restitución de la cosa; Otros en cambio, miran el pacto de retroventa como una sola compraventa sujeta
a una condición resolutoria ordinaria y meramente potestativa. A esta opinión se llega luego de examinar las
disposiciones del párrafo 11º del Título XXIII, las que junto con referirse a un solo contrato, hacen remisión
expresa a las normas que regulan los efectos respecto de terceros de la condición resolutoria cumplida. Se trata
de un supuesto de compraventa en que las partes han introducido un elemento accidental que altera sus efectos
normales, en la especie, una condición resolutoria. Y es una condición resolutoria ordinaria porque ella no
consiste en el incumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato, sino de un hecho voluntario del
vendedor
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El derecho de opción que surge del pacto de retroventa no puede cederse, pero si es
transmisible por causa de muerte (artículo 1884 Código civil)
Como se ha expresado, el artículo 1882 del Código civil se remite expresamente a las
normas de los artículos 1490 y 1491, que regulan los efectos respecto de terceros de la
condición resolutoria tácita cumplida, según se trate de una cosa mueble o inmueble.
En esta materia, rigen las mismas reglas de la retroventa contenidas en los artículos
1882 y 1883 del Código civil.
A. Concepto
Las arras consisten en una suma de dinero o en una cosa mueble, que una parte da a la
otra al momento de la celebración del contrato.
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B. Clases
Nuestro Código civil, recogiendo las normas de las arras de las Siete Partidas (Ley 7ª,
Título V de la Partida V), da un doble carácter a las arras.
En cuanto al plazo para ejercer este derecho de retracto, si las partes no convienen en
alguno, la ley suple este silencio, disponiendo que no podrá ejercerse después de 2 meses
desde la celebración de la convención, ni después de otorgada la escritura pública de venta, o
de principiada que sea la entrega de la cosa (véase artículo 1804 Código civil).
Estas arras actúan como un medio probatorio del contrato. Cuando las partes convienen
en esta clase de arras, la venta queda perfecta, sin que las partes tengan derecho a retractarse.
Estas arras exigen de una declaración expresa de que han sido dadas por este concepto. Para
el caso que las partes nada expresen se presumirá de derecho que las partes tienen derecho a
retractarse de la venta, esto es, que las arras han sido dadas en garantía (véase inciso segundo
del artículo 1805 Código civil)
Es importante tener presente, que cuando las arras no han sido dadas en garantía y
alguna de las partes se retracta de la celebración del contrato, las normas aplicables serán las
generales en materia de efectos anormales de las obligaciones (incumplimiento del contrato
de compraventa perfecto).
Desde luego, si el vendedor las dio y se retracta puede ser demandado de ejecución de
la obligación de entregar la cosa; igualmente, en el caso del comprador, imputándose las arras
al pago del precio insoluto. Según Alessandri, si se produce el incumplimiento del contrato,
cabe la opción propia de los contratos bilaterales, es decir, o demandar la resolución o el
cumplimiento forzado de la obligación, en ambos casos, con derecho a indemnización de
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daños. En cualquiera de estos casos, las arras se imputarán al precio o a los perjuicios a que el
demandado sea condenado.
Con relación a los contratos solemnes, el contrato no se perfecciona, sino hasta que se
otorgue la escritura pública (artículo 1805, inciso segundo, Código civil).
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3. CONTRATO DE MANDATO
3.1. REGULACIÓN
Este contrato se encuentra regulado en el Título XIX, Libro IV, arts. 2116 y ss. CC.
3.2. CONCEPTO
El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
o La conservación de un patrimonio.
o La administración de una industria o empresa (sociedades comerciales)
o La ejecución de uno o más negocios de contenido económico que interesan al
mandante (Por ejemplo, necesito constituir una sociedad en el extranjero para instalar
allí una sucursal de mi empresa.
o La ejecución de negocios jurídicos, en razón de mi ausencia otorgo mandato para que
un tercero celebre a mi nombre un contrato de compraventa o de sociedad.
Esto quiere significar que la pérdida o ganancias del negocio, objeto del encargo, son
para el mandante y no afectan al mandatario. El mandatario no actúa por sí, sino que lo hace
por cuenta del mandante; siendo este último el que se aprovechará de los beneficios o
ganancias, o soportará las pérdidas que provengan de la ejecución del negocio encargado,
como si él mismo lo hubiere realizado personalmente. El mandatario actúa bajo la
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La expresión por cuenta y riesgo que utiliza el legislador significa que el mandatario
actúa comprometiendo el patrimonio del mandante, sea que éste se incremente o disminuya a
consecuencia de dicha actuación.
En derecho, por cuenta de otro significa que a esa persona le corresponden los
beneficios y pérdidas de la cosa o negocio; y "riesgo" es el acontecimiento incierto que
puede hacer desmerecer o beneficiar la misma cosa o negocio.
No debemos confundir el hecho que el mandatario actúe a nombre del mandante y que
lo haga por cuenta de aquél. En el mandato la representación no constituye un elemento de la
esencia, sino de su naturaleza. De ello se infiere que puede haber mandato sin representación
en el que el mandatario actúa a su propio nombre. Cuando el mandatario actúa a su propio
nombre, igualmente lo está haciendo por cuenta y riesgo del mandante. Claro que, en el
mandato sin representación el mandante no resulta obligado directamente por las actuaciones
del mandatario, pero igualmente pertenecerán a él, tanto los beneficios como las pérdidas del
negocio objeto del encargo.
Si el mandatario no declara a los terceros que actúa a nombre del mandante, el primero
se obliga frente a terceros; pero no por ello dejará de actuar por cuenta y riesgo del segundo.
i. La remuneración.
ii. La representación.
251
Para la doctrina éste es uno de los pocos casos en que la ley se remite a la costumbre (véase el 2 CC); sin
embargo, a juicio nuestro la remisión sería a los usos del tráfico y no a la costumbre. Usos del tráfico
integradores de la declaración contractual
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De cualquier modo, el mandatario incapaz relativo no podrá actuar por cuenta propia,
sino cumpliendo con las formalidades habilitantes establecidas por la ley. Es decir, no cabe el
mandato sin representación, salvo que se cumplan dichas formalidades
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Se parte de la base que el mandatario actuó a nombre del mandante, porque de otra
forma estos actos serían inoponibles a este último por falta de voluntad (art. 2151). Siendo
así, el mandante resulta obligado por los actos o contratos del mandatario frente a terceros.
Con relación a la voluntad del mandante, el artículo 2123 del Código civil prevé tres
reglas:
Con relación al mandatario, el artículo 2124 fija el momento en que queda perfecto el
mandato y ello ocurre cuando el mandatario acepta el encargo, aceptación que puede ser
expresa o tácita. La aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Una vez que el mandatario haya aceptado su encargo, expresa o tácitamente, éste podrá
retractarse, mientras el mandante se halle en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de
cometerlo a otra persona. De no darse esta hipótesis se hace al mandatario responsable como
si se tratase de su renuncia (véase el artículo 2124 inciso tercero, con relación al artículo
2167, ambos del Código civil)
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La interrogante que surge es ¿qué ocurre con el contrato de mandato que se otorga para
celebrar un acto solemne? ¿Debe cumplir el contrato de mandato con la misma solemnidad
que la ley exige para el contrato encomendado?252.
En el caso chileno, para llegar a una respuesta sobre este punto debe necesariamente
recurrirse a las teorías que explican la naturaleza jurídica de la representación. Como ya lo
hemos dicho, hemos adoptado la teoría de la modalidad253, según la cual la voluntad que
concurre a la celebración del acto o contrato solemne, objeto del encargo, es la del mandatario
y sólo por una modalidad (la representación) los efectos de este acto o contrato solemne se
radican ipso iure en el patrimonio del mandante. A la luz de lo expresado, no cabe afirmar la
transmisibilidad de la solemnidad.
252
No hay una norma expresa sobre el particular. En la doctrina francesa la opinión es que el mandato otorgado
para la celebración de un acto solemne debe cumplir con la misma solemnidad. En cambio, los alemanes
estiman que el mandato es siempre consensual, independiente de la naturaleza del acto o contrato encomendado.
253
La otra teoría es la Teoría de la ficción. Conforme esta teoría, por una ficción legal contenida en el artículo
1448 del Código civil, se entiende que la voluntad del contrato de mandato es la del representado o mandante,
aunque no haya estado físicamente presente. Con base a lo anterior, esta teoría sostiene la “transmisibilidad de
la solemnidad del acto o contrato encomendado al contrato de mandato”, ya que el mandatario no manifiesta su
propia voluntad, sino la del representado. En apoyo de esta posición se cita la disposición del artículo 2128 del
Código civil, que prescribe que los menores adultos pueden desempeñar el cargo de mandatario y celebrar todos
los actos a que esté facultado, incluso solemnes; todo ello no obstante su incapacidad relativa.
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v. Es un contrato principal.
vi. La representación es un elemento de la naturaleza (art. 2151).
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b. Mandato de Libre Administración (art. 2133 inc. 2). Por la cláusula de libre
administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de
ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula.
En este mandato no se entienden conferidas aquellas facultades que por ley se
requiere para su ejercicio el otorgamiento de poder especial, sino que sólo las
que son propias del mandato de simple administración, extendiéndose
adicionalmente, a aquellos actos o contratos en que el legislador exige
expresamente la cláusula de libre administración. Así, por ejemplo, encontramos
el artículo 1629 del Código civil, el que, autoriza al mandatario para novar una
deuda en la medida que tenga la “libre administración de los negocios del
mandante”. Con relación al pago, el artículo 1580 del Código civil, dispone que el
diputado para el pago podrá recibirlo en tanto tenga la “libre administración de
los negocios del acreedor”.
En consecuencia, el mandatario con cláusula de libre administración, está
facultado para realizar todos los actos que las leyes especialmente le asignen y,
además, todos aquellos autorizados para el mandatario de simple administración
(art. 2132 en concordancia con el 2133 inc. 2).
c. Mandato con Poder Especial (art. 2132 inc. 2). No se encuentra definido por la
ley, sin embargo su concepto fluye por exclusión del inciso segundo del artículo
2132. Por ello, podemos definirlo como aquel mandato que faculta al mandatario
para realizar los actos de administración, o de disposición, que no correspondan
al giro ordinario del negocio encomendado, para los cuales la ley exige
autorización especial del mandante para su realización. Es decir, el mandatario
para poder realizar un acto distinto a los comprendidos bajo la expresión "actos de
administración" del artículo 2132 inciso primero, requiere necesariamente para
ejecutarlo poder especial conferido por el mandante.
254
Algunos han sostenido que, atendido que la ley no define los actos de administración, habría que aplicar las
normas relativas a las guardas (art. 391), que consideran, dentro de la expresión "actos de administración", los
actos de conservación, reparación y cultivo. No obstante, subsiste el problema porque el artículo 2132 no
enumera sólo actos de conservación, reparación y cultivo, incluyendo actos de adquisición. Otros, sostienen que
ante el silencio de la ley y dado los ejemplos que da el artículo 2132 del Código civil, habría que asumir, frente a
este problema, un criterio de mayor latitud que no excluya todo acto de adquisición y de enajenación y recurren a
la norma del artículo 2077 del Código civil (contrato de sociedad) que dispone que el socio administrador debe
ceñirse a su mandato y en lo que éste callare, le es permitido contraer a nombre de la sociedad obligaciones,
adquisiciones y enajenaciones que se encuentren comprendidas en el "giro ordinario" de la sociedad.
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Frente a esto surge una interrogante con relación a si esta autorización especial
debe ser necesariamente expresa, o también cabe la autorización tácita. La posición
mayoritaria defiende la posibilidad de mandato tácito y para ello se apoyan en los
siguientes argumentos.
i. El encargo, objeto del mandato, puede hacerse por escritura pública o privada, e
incluso por la simple aquiescencia tácita (art. 2123). Y, además, la aceptación
puede ser expresa o tácita (art. 2124). La ley reconoce libertad de forma en materia
de contrato de mandato, sin distinguir según el mandato sea general o especial.
ii. La definición de las facultades del mandatario, es una cuestión de hecho que fija el
tribunal de fondo, interpretando las cláusulas del contrato (idea de construcción de
la regla contractual). Así, la jurisprudencia ha fallado que el poder especial, en
cuanto a las facultades que confiere, no requiere de mención expresa, pudiendo
deducirse del conjunto de los antecedentes alegados y probados en el juicio y de
los cuales se desprende inequívocamente la verdadera voluntad del mandante
(presunciones judiciales)
iii. Por otra parte, el legislador no exige poder expreso, sino especial, y ello significa
que se requiere de una manifestación de voluntad del poderdante en orden a
conferir tales atribuciones.
d. Mandato con facultad de obrar al mandatario como mejor le parezca (art. 2133 inc.
1). Cuando se da al mandatario la facultad de obrar de modo que más conveniente
le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato,
ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales.
Este mandato, en principio es similar al de simple administración, ya que
no autoriza para realizar aquellos actos que necesitan poder especial del
mandante. Sin embargo, la expresión del modo que mejor le parezca debemos
entenderla en el sentido que el mandatario, en el cumplimiento del encargo, podrá
emplear medios equivalentes a los indicados por el mandante, teniendo como
límite la naturaleza y esencia del mandato. En otras palabras, el mandatario no
queda obligado a emplear los medios por los cuales el mandante ha querido que se
lleve a cabo el negocio, pues la elección de éstos, queda entregada al criterio del
primero. A esta conclusión se llega, luego de relacionar los arts. 2131 y 2134, con
lo dispuesto por el 2133 inc. 1°, todos del Código civil. El primero de los preceptos
dispone que el mandatario deberá ceñirse a los términos del mandato y el segundo
lo obliga a respetar la sustancia del mandato y a emplear los medios indicados para
la realización del encargo.
La importancia de esta clase de mandato se aprecia desde la perspectiva
de las relaciones entre mandante y el mandatario, porque el segundo tiene como
límite, en la ejecución del mandato, no alterar la sustancia del mandato, pudiendo
alejarse del señalamiento de los medios para la misma. En cambio, las otras
clasificaciones apuntan, más bien, a las relaciones del mandante y el mandatario
frente a terceros, ya que si el mandatario ejecuta un acto fuera de sus facultades,
éste no será oponible al mandante.
Dentro de la normativa de este contrato hallamos algunas disposiciones que tienen por
objeto declarar el sentido y alcance de ciertas cláusulas en que se confieren poderes
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especiales al mandatario. Ello para evitar conflictos a la hora de ejecutar el contrato y que
terceros puedan verse afectados por la inoponibilidad por falta de voluntad. Entre las
disposiciones, podemos destacar las que se pasan a relacionar:
Conforme lo prescrito por los artículos 2131 y 2114 del Código civil, el mandatario, en
la ejecución del mandato, deberá ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, y la
recta ejecución comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios
que el mandante ha designado para que éste se lleve a cabo.
Casos en que la ley permite al mandatario apartarse de los términos del mandato
442
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Hay autorización del mandante para delegar, pero no se designó la persona del
delegado. Normalmente en el contrato de mandato no se indica la persona del
delegado, sino que el mandante simplemente se limita a conferir la facultad de
delegar y a lo más se restringen las facultades del delegado sólo a algunas de que es
titular el delegante (mandatario). Aquí, la regla es que los actos del delegado obligan
al mandante, como si hubiese sido el mismo mandatario el que hubiese actuado, en
ejecución del mandato. Ello resulta de interpretar a contrario sensu el inciso 2º del
artículo 2135 del Código civil.
255
Esta última regla atenta contra el efecto relativo de los contratos, ya que un tercero - entiéndase el
mandante - aunque con interés, tiene acción directa contra quién no es su contraparte en el contrato, es decir,
el delegado.
444
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Hay autorización para delegar y el mandante designa la persona del delegado (art.
2137). Aquí el mandatario al delegar queda libre de responsabilidad. En estricto
sentido, no se estaría en presencia de una delegación, sino de un nuevo contrato de
mandato celebrado entre el mandante y el delegado. El mandatario pasa a ser tercero
ajeno respecto de este nuevo contrato. El mandatario ha cumplido su parte en el
contrato con la designación del delegado (cumple su obligación). Este nuevo
mandato sólo puede terminar por la muerte o revocación del mandante; o por la
muerte o renuncia del delegado (nuevo mandatario); la muerte o renuncia del
anterior mandatario no afecta la vigencia del mandato.
El fundamento de esta norma radica en que en este supuesto el mandatario
con relación al cumplimiento de sus obligaciones tiene dos claras alternativas:
o Asumir personalmente el encargo;
o Delegarlo al tercero designado por el mandante. Si opta por esta última, da
cumplimiento a su mandato, el que se extingue para su parte. Surge un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado.
256
A nuestro juicio, del precepto del artículo 2129 del Código civil se infiere que esta última regla igualmente
debiese aplicarse al mandato no remunerado (gratuito) (véase el artículo 2129).
445
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Sobre el mandatario pesa, conforme lo dispuesto por el artículo 2155 del Código civil,
la obligación de rendir cuenta al mandante de su gestión. El objeto de esta obligación
consiste en dar debida cuenta de la administración realizada por el mandatario y de la forma
en que éste llevó a cabo la gestión (cumplimiento de su obligación principal)
Las partidas más importantes de esta cuenta deberán ser documentadas, a menos que el
mandante releve al mandatario de esta obligación, o le obligue a documentar todas las
partidas.
Además, el mandatario debe dar cuenta de las restituciones que hubiere recibido de
parte de terceros (véase el artículo 2157 CC), como asimismo de los resultados obtenidos.
El relevo de esta obligación no impide que el mandante haga valer los cargos que tenga
contra el mandatario en razón de su administración, siempre que logre justificarlos
debidamente (art. 2155, inc. 3) -tener presente norma del artículo 1465 del Código civil-.
Esta obligación de rendir cuenta está presente en toda clase de mandato y cobra mayor
importancia cuando el mandatario actuó a su propio nombre (mandato sin representación),
pues esta rendición de cuenta supone la transferencia de los efectos jurídicos y económicos de
la ejecución del encargo.
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El inciso segundo del artículo 2158 del Código civil, dispone que el mandante no
puede excusarse del cumplimiento de estas obligaciones alegando que el negocio
encomendado no ha tenido buen éxito, o que este pudo realizarse a menos costo, salvo que
pruebe la culpa del mandatario. Esta disposición es una consecuencia de que el mandatario
actúa por cuenta y riesgo del mandante (véase artículo 2116 CC). Por ello, sólo cuando el
mandatario no ha observado el deber de diligencia que le es exigible, según el contrato, el
mandante podrá dispensarse de cumplir alguna de las obligaciones de que da cuenta el
artículo 2158. La norma cede cuando el mandante prueba el incumplimiento contractual del
mandatario.
Por regla general, el mandante debe cumplir con las obligaciones contraídas a su
nombre por el mandatario, salvo que este último haya excedido los límites del mandato (art.
2160 con relación al a r t . 2154 CC). No obstante, si de los términos del mandato, o de la
naturaleza del negocio encomendado, aparece que éste no debió ejecutarse parcialmente, esta
ejecución parcial no obliga al mandante, sino en cuanto le aprovechare.
257
Aquí, existe una suerte de aplicación de la resolución por inejecución y de la excepción de contrato no
cumplido. Lo anterior en el sentido que frente al incumplimiento del mandante, el mandatario podría
demandar la resolución del contrato o frente a la demanda de cumplimiento o resolución del mandante,
opondrá la excepción de contrato no cumplido. (Concordar con artículos 1489 y 1552 del Código civil)
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Para estos efectos, se debe considerar lo dispuesto por el artículo 2160. Según el
precepto, la regla general es que el mandante responde frente a terceros por los actos o
contratos ejecutados o celebrados por el mandatario.
Sin embargo, para determinar precisamente los efectos del mandato respecto de
terceros es menester hacer el distingo, según el mandatario actúa a su propio nombre, o a
nombre del mandante, es decir, si el mandato es con o sin representación (art. 2151). El
mandato, como se ha venido afirmando, puede ser con o sin representación.
Esta cesión de los efectos jurídicos del contrato no está reglada en el Código civil.
Sobre el particular, un sector es de la opinión que habría que recurrir a la figura de la “cesión
de crédito”, sin embargo, quedarían fuera las deudas contraídas por el mandatario
(obligaciones). Con relación a estas últimas, habría que recurrir a una especie de novación
por cambio de deudor. Lo anterior, por cuanto nuestro derecho no regula el instituto de la
cesión de deudas. En cualesquiera de los casos, es necesaria la aprobación o consentimiento
expreso del acreedor (tercero), ya que a éste no le es indiferente la persona del deudor. Lo
dicho, también, se extiende a las obligaciones accesorias que garantizan la principal, que
deberán renovarse o reservarse.
El mandatario actúa a nombre del mandante. Aquí se aplica la norma del artículo 1448
del Código civil, es decir, los efectos se producen en forma inmediata para la persona del
representado. El mandatario sólo responderá frente a terceras en los casos del artículo 2154
del Código civil.
El mandato termina:
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El art. 2165 complementa esto, en base a la expresión a su arbitro, que evidencia un derecho absoluto que
no admite oposición. Algunos autores discuten este carácter de derecho absoluto, afirmando que el mandato
puede ser civil y comercial. En el mandato comercial este derecho de revocar se expresa de una forma
distinta, ya que en el Código de Comercio (art. 241) se establece que si el mandato comercial interesa tanto a
los terceros, como al comisionista, no cabe el derecho a revocación. A la luz de este precepto, en sede
mercantil y sosteniendo su aplicación extensiva, el derecho a revocar el mandato no sería un derecho
absoluto; ya que sólo procede cuando el mandato interesa exclusivamente al mandante. Lo anterior, es
discutible, ya que el Código de Comercio es una legislación especial y no puede aplicársele de manera
general, más aún si el artículo 2165 del Código Civil determina expresamente el carácter de absoluto de este
derecho. Los tribunales de justicia, por su parte, han fallado que este derecho es un elemento de la naturaleza
del mandato y no de su esencia, siendo posible un pacto de irrevocabilidad. También hay que tener presente el
art. 2166 que regula materias relativas a la revocación.
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Las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario, pesando
sobre él la responsabilidad de un buen padre de familia (culpa leve) y será responsable
únicamente de la culpa grave, o dolo, cuando ha tomado la gestión de negocios ajenos para
salvarlos de un peligro. Y es responsable de toda culpa cuando se ha ofrecido
voluntariamente como agente oficioso, impidiendo que otros lo hiciesen (art. 2288).
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4. EL CONTRATO DE HIPOTECA
4.1. REGULACIÓN
Título XXXVIII (artículos 2407 a 2434 del Código civil), Libro IV, CC, Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y disposiciones del Código de procedimiento
civil pertinentes.
4.2. CONCEPTO
El Código civil, en su artículo 2407, define la hipoteca como "un derecho de prenda
sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". Llama la atención
que el legislador hable de derecho de prenda sobre inmuebles; sin embargo, aquí lo que ha
querido expresar es que la hipoteca, al igual que la prenda, es un derecho real de garantía, pero
que a diferencia de esta última, recae sobre bienes inmuebles y no implica el desplazamiento
del bien desde el constituyente al acreedor.
La hipoteca puede y debe ser estudiada como contrato y como derecho real. El derecho
real nace cuando el deudor hipotecario cumple con su obligación de hacer que nace del
contrato y que consiste en efectuar su tradición mediante la inscripción en el Registro
Conservatorio (Registro de Hipotecas y Gravámenes). Estrictamente, el deudor pasa a ser
constituyente hipotecario desde que hace la tradición.
En concordancia con lo expresado, el inciso segundo del artículo 2414 del Código civil
dispone que la hipoteca puede constituirse sobre bienes propios para la seguridad de una
259
Salvo el caso de las naves mayores regulada por los artículos 866 y siguientes del Código de Comercio
(artículo 2418 Código civil) y de las aeronaves según al capítulo II del Título II del Código Aeronáutico
451
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obligación ajena, precisando que en contra del tercero que la constituye no habrá acción
personal, a menos que se haya sometido expresamente a ella (véase el inciso segundo del
artículo 2414 con relación al artículo 2430). El constituyente no se obliga personalmente para
con el acreedor principal, lo que se traduce en que este último no tiene derecho de garantía
general en contra de tal constituyente.
El acreedor hipotecario goza, además, del derecho de pago preferente. Para el caso que
el derecho real de hipoteca sea realizado en pública subasta, el acreedor tiene derecho a
pagarse preferentemente su crédito con relación a los demás acreedores valistas. Por su lado,
ello explica el por qué pueden constituir nuevas hipotecas sobre el inmueble (véase artículo
2415 Código civil). Las hipotecas sobre un mismo inmueble se prefieren según el orden de
sus inscripciones.
Este derecho real, además, es indivisible (véase artículo 2408 Código civil)
Como se ha expresado, la regla es que el antecedente del derecho real de hipoteca sea
un contrato. Por ello, el legislador la regula en el libro IV del Código civil (De las
obligaciones en general y los contratos) y no como derecho real.
El contrato hipotecario puede definirse como aquél en virtud del cual una parte - el
deudor de la obligación principal o un tercero - se obliga para con otra - acreedor de la
obligación principal – a constituir a su favor el derecho real de hipoteca sobre un inmueble de
su propiedad, que permanece en su poder, con el objeto de asegurar el cumplimiento de una
obligación principal (caución como efecto del contrato de hipoteca).
Para cumplir la obligación, se debe realizar la tradición del derecho real de hipoteca. Se
trata de un supuesto en que la tradición actúa como modo de adquirir originario y no
derivativo como es la regla general. El derecho nace ex novo para el acreedor hipotecario,
titular del derecho real de hipoteca.
Bajo la sola vigencia del Código civil, la hipoteca siempre tiene como antecedente un
contrato hipotecario. Sin embargo, en otros cuerpos legales, como se sabe, se prevén
supuestos de hipoteca legal, en los que el antecedente del derecho real es la ley. Un caso de
hipoteca legal es el de las adjudicaciones hechas en juicio de partición. Si en estas
adjudicaciones de inmuebles existen diferencias (alcances) entre el valor del bien adjudicado y
la cuota hereditaria, siendo ésta menor y ella supera ciertos límites, se constituye, por el solo
ministerio de la ley, hipoteca sobre el bien inmueble adjudicado (artículo 662 Código de
procedimiento civil)260.
260
Por ejemplo: Uno de los comuneros (heredero) es titular de una cuarta parte de la herencia, cuyo valor asciende
a $ 23.000.000, según la totalidad del acervo partible; se adjudica un inmueble que tiene asignado en la tasación
un valor de $35.000.000. En este caso, el comunero se adjudica el inmueble con un alcance de $ 12.000.000. Si no
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A. Para el acreedor
El valor de los bienes raíces es estable y de escasa fluctuación, de manera que el riesgo
del acreedor es mínimo. El acreedor no ve afectado su derecho por la circunstancia que el
inmueble dado en hipoteca pase a manos de terceros, pues es titular de un derecho real y éste
le confiere un derecho de persecución en contra de estos terceros. Además, tiene derecho de
pago preferente, el que le deja a cubierto frente a nuevas hipotecas constituidas sobre el mismo
inmueble.
B. Para el deudor
El artículo 577 del Código civil lo incluye entre esta clase de derechos. Sin embargo, la
hipoteca, como derecho real, difiere de los demás derechos de igual naturaleza, ya que
mientras éstos suponen una relación directa entre su titular y la cosa sobre la cual recaen (que
se manifiesta en su goce o tenencia); en la hipoteca, la forma de ejercitar el derecho se
concreta, no en la tenencia o goce de la cosa, sino en la facultad que tiene su titular (el
acreedor) para perseguirla en manos de quien se encuentre y pedir su realización en pública
subasta, para el caso que el deudor principal no cumpla la obligación caucionada. Hay otras
manifestaciones anteriores al ejercicio de la acción hipotecaria, como lo es el límite impuesto a
las facultades de uso y disposición material del inmueble (artículo 2427 CC).
lo entera al momento de producirse la adjudicación, se entiende constituida hipoteca por el solo ministerio de la
ley, sobre el inmueble para garantizar el pago del alcance a favor de los restantes comuneros, que pasan a ser lo
acreedores hipotecarios.
261
En este punto nos remitimos a lo ya señalado en los materiales de derecho reales. Sin perjuicio de aquello,
algunas consecuencias de este carácter son: Su tradición se realiza mediante la inscripción en el registro
conservatorio correspondiente; procede la acción reivindicatoria para su protección; es susceptible de
posesión y prescripción, etc.
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A pesar que el artículo 732 del Código civil no la enumera entre las limitaciones al
dominio, es evidente que tiene tal carácter, desde que el propietario que la constituye no puede
ejercer su derecho de dominio en una forma que perjudique el derecho del acreedor
hipotecario. Si lo hace, recibe aplicación la norma del artículo 2427 Código civil. Por lo tanto,
el propietario no está en la misma situación que aquel que tiene un dominio pleno sin hipoteca.
Se aféctale ejercicio de la facultad de usar, gozar y disponer del bien. El límite del ejercicio de
estas facultades está representado por el derecho del acreedor hipotecario.
El acreedor hipotecario goza de preferencia para el pago. El artículo 2470 del Código
civil considera a la hipoteca entre las causas de preferencia y el artículo 2477 dispone que la
tercera clase de créditos comprende a los hipotecarios. Se rompe el equilibrio que debe reinar
entre los acreedores, otorgándole una preferencia a los acreedores hipotecarios. Se justifica
esta causa de preferencia porque la hipoteca hace posible conseguir créditos que sin ella no
serían otorgados.
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totalidad de la deuda principal y que la totalidad de esta deuda se encuentra garantizada por la
hipoteca; ella recae sobre todas las partes del referido inmueble. Consecuente con lo anterior,
el artículo 2408 del Código civil dispone que la hipoteca es indivisible y agrega que, en
consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (cfr. artículo 2405 Código civil en
materia de prenda)
Este carácter de indivisible que tiene la hipoteca ha sido consagrado para que la garantía
sea más eficaz. Sin embargo, se trata de un elemento de la naturaleza de la hipoteca, pudiendo
renunciarse a este beneficio por quienes son sus titulares.
Ésta puede ser de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidad;
determinada o indeterminada (véase artículo 2427 parte final “deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada”). También, la obligación a la que accede puede ser actual o
futura (véase artículo 2413 inciso 3º).
Además, no sólo las obligaciones civiles son susceptibles de garantizarse con hipoteca
sino también las naturales. En este caso la hipoteca se constituye para garantizar una
obligación civil que luego pasa a ser natural. Y la hipoteca subsiste pero con el carácter de
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natural, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Distinto es el caso de la garantía
hipotecaria otorgada por un tercero cuando la obligación ya es natural, la hipoteca será civil
perfecta (véase el artículo 1472 Código civil).
o Artículo 376 Código civil. La fianza a que es obligado a rendir el guardador para
entrar en ejercicio de su cargo, puede sustituirse por una hipoteca suficiente y en
este caso la hipoteca estaría caucionando una obligación futura de un monto
indeterminado. No se sabe si al terminar la guarda se afectará, o no,
responsabilidad al guardador, ni menos a cuánto va a alcanzar dicha
responsabilidad.
o Artículo 2427 Código civil. Este precepto prevé el caso que la deuda principal
garantizada fuere indeterminada, sin hacer distinción alguna. Por consiguiente, la
indeterminación pudiese estar referida, o a la naturaleza misma de la obligación o
a su monto.
o Artículo 2431 Código civil. El artículo establece que la hipoteca podrá limitarse a
una determinada suma con tal que ella se exprese inequívocamente. Interpretando
la norma a contrario sensu se llega a la conclusión que el monto de las
obligaciones caucionadas pueda estar indeterminado. El mismo precepto está
contenido en el artículo 81 del reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que
enumera los requisitos de la inscripción hipotecaria.
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El artículo 2413, inciso final, autoriza que la hipoteca pueda otorgarse en cualquier
tiempo, antes o después de los contratos (obligación principal) a que acceda. Por lo tanto,
en nuestro derecho son admisibles las hipotecas con cláusula de garantía general. En los
mutuos que conceden los bancos o instituciones financieras es frecuente que se estipule que
el deudor constituya hipoteca sobre un predio de su propiedad no sólo en garantía de las
obligaciones que contrae por el contrato de mutuo, sino también de todas sus obligaciones
que en el futuro contraiga el deudor a favor de dicho banco (se habla de primera y segunda
hipotecas).
Es el propio artículo 2413 el que no deja dudas sobre la validez de esta clase de hipoteca
al autorizar que ella pueda otorgarse antes del contrato a que accede. En la actualidad nadie
discute la validez y plena eficacia de la cláusula de garantía general hipotecaria. El carácter
accesorio de la hipoteca no impide que la garantía nazca antes que el contrato principal. El
mismo artículo 1442 del Código civil, al definir los contratos accesorios, no exige que existan
antes de la obligación a que acceden, sino que se limita a disponer que no subsista sin ella.
Además, como ya se ha dicho, no existe inconveniente de garantizar con hipoteca obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto y naturaleza.
Por su parte, la hipoteca contractual, puede ser a su vez voluntaria o forzada, ya sea por
ley o por sentencia judicial
263
También dentro de esta misma postura, se dice que no es posible pactar la hipoteca con cláusula de
garantía general, porque el art. 2432, que se relaciona con el art. 81 del RRCBB, establece como requisito de
la inscripción hipotecaria, la indicación de la fecha y naturaleza del contrato al que accede, y este requisito no
se cumpliría en el caso de la hipoteca general. No obstante estas disposiciones, la doctrina ha entendido que es
válido pactar esta cláusula, señalando que en estos casos no se podría cumplir con la exigencia de estas
normas (omitiendo el requisito), pero eso no obsta a la eficacia de la cláusula de garantía general. Estas dos
disposiciones deben interpretarse lógicamente, rigiendo sólo para los casos en que el contrato principal se
haya celebrado con anterioridad, o en forma coetánea, al de hipoteca, ya que los dichos preceptos no alcanzan
los supuestos de obligaciones principales futuras.
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Para algunos existiría hipoteca oculta en el caso de una cancelación errónea de una
hipoteca. En el tiempo intermedio entre esta última y su restablecimiento, el inmueble puede
haber sido transferido a un tercero. El problema surge porque el restablecimiento de la
hipoteca se produce con efecto retroactivo y, por lo tanto, se debe determinar si esta hipoteca
oculta en el tiempo intermedio, le es, o no, oponible al tercero adquirente. En nuestro derecho
podría llegarse a la conclusión de que sin inscripción, no hay hipoteca, teniendo en cuenta el
principio de la publicidad de la hipoteca, principio que, desde luego, mira a la protección a los
intereses de los terceros.
4.9.a. Concepto
Como ya indicamos, el contrato hipotecario lo podemos definir como aquel contrato
solemne en virtud del cual una parte - el deudor de la obligación principal o un tercero - se
obliga para con otra - acreedor de la obligación principal – a transferir a su favor el derecho
real de hipoteca sobre un inmueble que permanece en su poder, con el objeto de asegurar el
cumplimiento de una obligación principal (caución como efecto del contrato)
4.9.b. Características
i. Partes
Es un contrato que sirve de título traslaticio de dominio del derecho real de hipoteca. Es
el antecedente jurídico para la tradición de este derecho real.
Como se ha dicho, del cumplimiento del contrato de hipoteca nace el derecho real de
hipoteca en forma originaria. La tradición actúa como un modo de adquirir originario.
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Por el contrato de hipoteca sólo resulta obligado el constituyente, sea éste el deudor
principal, o un tercero y dicha obligación consiste en efectuar la tradición del derecho real de
hipoteca, la que se hace por la inscripción del título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Conforme el artículo 1442 del Código civil esta clase de contratos suponen la
existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento esté garantizando. Esta
característica no es un obstáculo para que según al artículo 2413 la hipoteca se otorgue
antes del contrato principal a que acceda. Incluso, el propio artículo 1442 del Código civil
deja entrever esta posibilidad, al no desprenderse de su texto la exigencia de que estos
contratos supongan necesariamente la existencia de la obligación principal a que accedan.
Lo que quiere significar el legislador al emplear la expresión "subsistir", es que extinguida
la obligación principal también se extingue el contrato accesorio (principio de lo accesorio).
Por regla general es oneroso en cuanto tiene por objeto la utilidad de ambas partes.
Para el acreedor la utilidad se manifiesta en la seguridad de su crédito; y para el deudor que
la constituye la utilidad está representada por la posibilidad de obtener unos créditos que sin
esa garantía no conseguiría.
En el caso que el constituyente sea un tercero, no cabe la menor duda que el contrato es
gratuito, a menos que se le ofrezca una remuneración o precio por el servicio de la garantía o
el contrato ceda en beneficio suyo por otro motivo264.
Este carácter fluye de los artículos 2409 y 2410 del Código civil. El artículo 2409
dispone: "La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública." El artículo 2410 por su parte
señala: "La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro conservatorio, sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción".
Del tenor de estas dos disposiciones surge la interrogante sobre cuál es la solemnidad en
este contrato, simplemente la escritura pública; o, además y copulativamente, la inscripción en
el registro conservatorio.
264
Cabe consignar que el legislador en el artículo 2468 del Código civil, a propósito de la acción pauliana o
revocatoria, equipara la hipoteca a los contratos onerosos
265
La doctrina y jurisprudencia minoritaria, señalan que las solemnidades del contrato de hipoteca son,
copulativamente, la escritura pública y la inscripción. Por lo tanto, antes que se practique esta última no nace
vínculo jurídico alguno entre los contratantes. El fundamento de tal afirmación está en el propio tenor literal de la
norma. Esta postura cita, además, para fortalecer su tesis, el artículo 2412 del Código civil, que dispone que si la
hipoteca adolece de un vicio de nulidad relativa, pero después se valida por el lapso del tiempo o por la
ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción. El efecto retroactivo se produce desde
la inscripción y no desde el otorgamiento de la escritura pública, ya que sólo desde que se ha efectuado la primera
se entiende perfeccionado el contrato.
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hacer que nace del contrato hipotecario, que queda perfecto desde que se otorga la escritura
pública correspondiente. Los argumentos de esta postura son los siguientes:
o Don Andrés Bello en el mensaje del Código civil señala que la tradición del dominio y
de los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se efectúa por la correspondiente
inscripción y agrega que sin ésta el contrato es válido, pero no se transfiere ni se
adquiere derecho alguno. Por lo tanto, el legislador no consideró a la inscripción como
solemnidad.
o Esta posición permite que el acreedor pueda exigir, una vez otorgada la escritura
pública, la inscripción al constituyente.
o El artículo 2419 del Código civil da derecho al acreedor de una hipoteca sobre bienes
futuros para hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo
y a medida que los adquiera. Este derecho sólo se explica en virtud de un contrato de
hipoteca que se perfeccionó por la escritura pública.
o Por otro lado, el artículo 2411 del Código civil exige que para que los contratos
hipotecarios celebrados en el extranjero den hipoteca sobre bienes situados en Chile, se
requerirá la inscripción en el competente registro.
o Esta posición se justificaría por razones de equidad y justicia, ya que se pueden dar
situaciones como la siguiente. Puede acontecer que en la escritura pública no se faculta
al portador de ella para requerir las inscripciones que correspondan en el registro del
Conservador de Bienes Raíces. En este caso si el deudor o constituyente se niega a
efectuar la inscripción, el acreedor no tendría medio alguno para exigir dicha
inscripción, ya que no habría obligación alguna que los vincule por no haber nacido el
contrato.
Esta posición concluye que el artículo 2410 no se refiere al contrato de hipoteca, sino
que regla sobre el nacimiento del derecho real de hipoteca, que exige necesariamente la
inscripción en tanto forma o manera de efectuar la tradición del mismo, eso sí, en términos
originarios.
La Capacidad
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Esta capacidad del constituyente no se exige respecto del acreedor, quien para aceptar la
hipoteca sólo requiere la capacidad de obligarse (capacidad de ejercicio).
No obstante esta exigencia, los incapaces igualmente pueden constituir hipoteca, ya que
ellos podrán constituirla, observando las formalidades habilitantes exigidas por la ley; así por
ejemplo, los representantes legales para constituirla requerirán de autorización judicial. Otro
caso es el relativo al hijo sujeto a patria potestad que actúa dentro de su peculio profesional,
éste a pesar de tener capacidad de enajenar los bienes que conforman su peculio, si se trata de
bienes inmuebles requiere de autorización judicial (véase artículo 254 Código civil). Lo
mismo respecto de la mujer casada que trabaja y que es menor de edad (véase el artículo 150,
inciso segundo Código civil) Existe una excepción a esta regla de la capacidad establecida en
el artículo 395 inciso 2º, según ella no es necesaria la autorización judicial para la constitución
de una hipoteca cuando el inmueble se ha transferido al pupilo con la carga de constituirla.
Finalmente, nos encontramos con un caso que a pesar de no relacionarse con una
situación de incapacidad, la ley igualmente exige la observancia de formalidades habilitantes.
Estamos pensando en el marido que administra la sociedad conyugal, el que para constituir
hipoteca sobre los bienes inmuebles sociales requiere de la autorización de la mujer (véase los
artículos 1749) y para los bienes inmuebles propios de ésta, de su consentimiento (artículo
1754 Código civil).
La Causa
Cuando es el deudor el que constituye la hipoteca, la causa de su obligación es la misma
de la obligación principal, así en el mutuo hipotecario en el cual el deudor se obliga a restituir
la cantidad prestada constituyendo hipoteca en garantía, ambas obligaciones tienen la misma
causa, la entrega del dinero efectuada por el mutuante (y la entrega en los contratos reales
tiene como causa la obligación de restituir).
El Objeto
266
Respecto al artículo 2414, la jurisprudencia ha definido lo que debe entenderse por “constituir hipoteca”. Esta
locución no comprende sólo el mero hecho de pactar la hipoteca por escritura pública; además de ese requisito o
solemnidad abraza la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Constituir equivale a formar,
componer, establecer, ordenar, y no se forma, compone, establece u ordena una hipoteca sino cuando está
inscrita. Porque sin ese requisito la hipoteca carece de todo valor legal y no nace el derecho real hipotecario.
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El objeto del contrato de hipoteca es, en último término, el bien dado en garantía. Esto
nos conduce a referirnos a los bienes susceptibles de hipotecarse.
El artículo 2418 prescribe que la hipoteca sólo puede tener lugar sobre bienes raíces que
se posean en propiedad o en usufructo, y sobre naves. La regla general está representada por
los bienes inmuebles y la excepción por las naves, hipoteca regulada en el Código de
comercio. Cuando hablamos de los bienes inmuebles, debemos pensar en los bienes corporales
inmuebles y no en los incorporales, salvo el caso del derecho real de usufructo, especialmente
previsto por el Código civil. Así, no cabe la hipoteca sobre una servidumbre, un derecho de
uso o habitación, ni, mucho menos, de la misma hipoteca.
Sin embargo, no basta que se trate de un bien inmueble, sino que éste debe reunir los
requisitos del objeto de los actos jurídicos, tanto en cuanto a su existencia, como a su licitud
(véase artículos 1461 y 1464 Código civil). Además, debe cumplir con las exigencias
particulares contenidas en el título de la hipoteca.
i) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad (artículo 2418 Código civil)
Los bienes susceptibles de hipoteca son los inmuebles por naturaleza (artículo 568
Código civil) y no los inmuebles por adherencia o destinación. Estos bienes no pueden
hipotecarse independientemente; sin embargo, resultan afectados por la hipoteca del inmueble
a que acceden, como expresamente lo dispone el artículo 2420 del Código civil para los
inmuebles por destinación.
Al no distinguir el artículo 2418 del Código civil, se debe concluir que no sólo se puede
hipotecar la propiedad plena y absoluta, sino que también la nuda propiedad, o la propiedad
fiduciaria de que se sea titular.
267
Nuestra opinión es que la sanción sería la inoponibilidad de la hipoteca, recurriendo al propio artículo 757 que
expresamente dispone que el fideicomisario no estará obligado a reconocerla. Por consiguiente, la hipoteca sería
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El artículo 2418 del Código civil, al decir que se pueden hipotecar los inmuebles que se
posean en usufructo, podría inducirnos a error, ya que se podría pensar que lo que el
usufructuario hipoteca es el inmueble en sí mismo, en circunstancias que lo que se le permite
gravar es el derecho real de usufructo.
El alcance de esta hipoteca es que el acreedor hipotecario tendrá derecho a percibir los
frutos cuando, ejercitando su derecho, embargue el usufructo; sin que éste se extienda a los
frutos ya percibidos por el usufructuario antes de dicho ejercicio (véase el artículo 2423
Código civil).
Por otra parte, el propietario pleno de un inmueble no puede hipotecar sólo el usufructo
y no la nuda propiedad, ello por dos razones:
o Porque para que exista el derecho real de usufructo, es menester que se haya
constituido en favor de un tercero; o que el dueño se desprenda de la nuda propiedad
reservándose para sí el usufructo.
o El usufructo no se entiende sino respecto de una cosa ajena (véase el artículo 732 Nº 2
Código civil). Por lo tanto, mal podría hipotecarse el usufructo de una cosa propia.
Con relación al usufructo legal de que goza el padre o madre respecto de los bienes del
hijo sujeto a patria potestad (artículo 250 Código civil) y el del marido respecto de los bienes
de la sociedad conyugal (artículo 1725, Nº 2, Código civil), no procede constituir hipoteca,
porque este usufructo tiene la naturaleza de un derecho de goce personalísimo y jamás puede
ser considerado como un derecho real.
iv) Hipoteca de cuota (véase el artículo 2417 en conexión con los artículos 718 y 1344,
todos del Código civil)
válida, pero inoponible al fideicomisario, siendo posible que este último la ratificará pasando ella a ser plenamente
eficaz.
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A nuestro juicio, el artículo 2417 del Código consulta el caso de la hipoteca de cuota
sobre una cosa universal y éste sería aplicable mutatis mutandi al caso de las comunidades a
título singular.
El supuesto del artículo 2417 es que uno de los comuneros de una cosa común universal
constituye hipoteca sobre su cuota en el o los inmuebles que la integran. La ley sólo dispone
sobre la subsistencia de la hipoteca después de que se produzca la división de la cosa común,
guardando silencio respecto de los efectos de esta hipoteca en el tiempo que media entre su
constitución y la referida división y, por ello, resulta obligado preguntarnos: ¿en qué se
materializa la hipoteca de cuota vigente la indivisión? A nuestro juicio, creemos que los
efectos de la hipoteca de cuota, pendiente la división, son los generales de toda hipoteca,
pudiendo perseguir la cuota hipotecada en manos de quien se encuentre. La norma del artículo
2417 no se refiere a la existencia de la hipoteca, sino a su subsistencia después de la división
de la cosa común: la hipoteca y el derecho real nacen desde la constitución de la hipoteca, ello
fluye naturalmente de las expresiones “caducará” y “subsistir”; ambas suponen algo ya
existente, que subsiste o que desaparece, según sea el caso.
En este caso, la hipoteca subsiste, sin que sea necesario cumplir con ningún requisito y
su fecha será la de su inscripción. La solución dada por el Código civil constituye una mera
aplicación del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (véase los artículos 1344 y
718 Código civil); en cuya virtud la ley presume que el comunero a quien se adjudican bienes
ha sido su dueño absoluto desde que nace la comunidad (efecto retroactivo de la partición). La
hipoteca subsiste aunque el bien se adjudique con alcance (sin perjuicio de la hipoteca legal).
En cuanto a la extensión de la hipoteca, para algunos, ésta afectaría sólo la cuota que tenía el
comunero al momento de hipotecar; sin embargo, otros opinan que se extendería a la totalidad
del inmueble.
268
Situación no prevista por el artículo 2417 Código civil es la del tercero extraño que se adjudica el inmueble
conforme el artículo 1337, Nº 1 o que adquiere el inmueble común en un momento anterior. Aquí no juega el
efecto declarativo de la partición, ya que el tercero adquiere desde que se efectúa la tradición del inmueble,
estimándose sucesor en el dominio de los comuneros. Así las cosas, la hipoteca subsiste y habría acción de
desposeimiento en contra del adquirente.
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Esta norma ha servido de argumento para quienes sostienen que la única solemnidad
para la constitución de la hipoteca es la escritura pública. El efecto jurídico que produce esta
hipoteca es que ella da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el
deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida que los adquiera.
vi) Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado
o rescindible (véase el artículo 2416 Código civil)
Lo normal será que la hipoteca recaiga sobre cosas respecto de las cuales se tiene un
derecho puro y simple, sin embargo, no hay obstáculo para gravar con hipoteca un inmueble
sobre el cual se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. En cualquiera de estos
casos, la hipoteca se entiende constituida en esas condiciones y con esas limitaciones. Así por
ejemplo, si el título que da origen al derecho de dominio que se tiene sobre el inmueble se
resuelve, rescinde o revoca (en el caso de la donación, cuando se cumpla con los requisitos del
artículo 1432 Código civil) la hipoteca también correría igual suerte.
Se estima que esta norma es innecesaria, ya que es una aplicación particular del
principio general que nadie puede transferir más derechos de los que es titular.
El inciso 2º del artículo 2416 prevé el supuesto del inmueble sujeto a una condición
resolutoria y le hace aplicable el artículo 1491 del Código civil, lo cual viene a significar que
declarada la resolución la hipoteca se extingue cuando la condición consta en el título, ya que
se presume de derecho que el acreedor tenía conocimiento de la condición. Por el contrario, si
la condición no consta en el título, se presume en los mismos términos que el acreedor
ignoraba la existencia de la condición, subsistiendo la hipoteca.
No hay norma que prescriba sobre la validez o invalidez de la hipoteca sobre cosa ajena,
como sucede en materia de compraventa, comodato, prenda, etc.269.
269
Para algún sector de nuestra jurisprudencia, hoy día superado, la hipoteca adolecería de nulidad absoluta y se
apoyan en el argumento que para que la hipoteca sea válida es menester que se cumpla con dos condiciones: a)
que el constituyente sea propietario de la cosa y; b) que tenga facultad de enajenar. El primer requisito no está
expresamente establecido, sin embargo se infiere del mismo artículo 2414 del Código civil que prescribe que "no
podrá constituir hipoteca sobre sus bienes", el que estaría refiriéndose a sus bienes propios, excluyéndose la
posibilidad de hipoteca sobre bienes ajenos. Por consiguiente, no cabría hipoteca sobre cosa ajena, por tratarse de
un acto prohibido por la ley y su infracción adolecería de nulidad absoluta. También esta exigencia fluiría del
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Por todo lo anterior, se estima que la hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino
que los efectos son otros.
El que nos inclinemos por una u otra solución no es indiferente, ya que si con
posterioridad, el constituyente adquiere el dominio de la cosa y se sostiene la nulidad de la
hipoteca, ésta no se validaría. En cambio, si estamos por la idea que la hipoteca sobre cosa
ajena es válida, la adquisición posterior del dominio por el constituyente consolida la hipoteca
desde el momento de la tradición; es decir, desde la inscripción del título hipotecario (véase el
artículo 682 inciso 2º Código civil).
artículo 2418 del Código civil al expresar "poseer en propiedad", quedando fuera la posibilidad de la posesión a
non domino. El constituyente debiere ser dueño de la finca hipotecada.
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Bienes Raíces relacionado con el artículo 2410 del Código civil. El título que precede a la
tradición es, por regla general, el contrato de hipoteca. En el caso de la hipoteca legal el título
está representado por la ley correspondiente.
Finalmente, la tradición para el caso de hipoteca sobre cosa ajena, sirve para adquirir la
posesión del derecho real de hipoteca, habilitando al acreedor hipotecario para adquirirlo por
prescripción adquisitiva.
B. Prescripción adquisitiva
Todas estas normas se refieren genéricamente a los derechos reales, demostrando que el
derecho real de hipoteca es susceptible de posesión y, consecuentemente, puede adquirirse por
prescripción adquisitiva. En cuanto a los plazos de prescripción se aplican, sin modificaciones,
las mismas reglas que para la adquisición del dominio de los bienes inmuebles (véase el
artículo 2512 Código civil).
Como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca, si el crédito que ella garantiza
lo adquiere un heredero o legatario por sucesión por causa de muerte, el derecho real de
270
Debe tenerse presente que en materia de copropiedad inmobiliaria, el artículo 16 de la ley Nº 19.537 (Ley
sobre copropiedad inmobiliaria) que dispone que las unidades de los condominios podrán hipotecarse o gravarse
libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos
en que se ponga término a la copropiedad. Esta hipoteca grava automáticamente los derechos que le correspondan
en los bienes de dominio común, quedando amparados por la misma inscripción. El inciso final del precepto
dispone sobre la inscripción de la hipoteca de una unidad contendrá, además de las menciones señaladas en los
números 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 2432 del Código civil, las que se expresan en los números 4) y 5) del inciso
segundo del artículo 12 de la ley; esto es, la ubicación y deslindes del condominio a que pertenezca la unidad; y el
número y ubicación a la unidad en el plano de que trata el artículo 11 de la misma ley.
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hipoteca también pasa a su patrimonio. El heredero, o legatario, adquiere la hipoteca ipso iure,
por el solo hecho que se le defiera la asignación, sin necesidad de inscripción alguna.
El artículo 1906 del Código civil prescribe que la cesión de créditos comprende a la
hipoteca. El derecho real de hipoteca cambia de titular pasando del cedente al cesionario, al
igual que el crédito que garantiza y que es objeto de la cesión. El fundamento jurídico de este
efecto se halla en el principio que ordena que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin
embargo, surge la siguiente interrogante: ¿es necesario para que pase la hipoteca al cesionario
proceder a la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces?271
Cabe precisar que si en la cesión de créditos se consigna que el crédito está garantizado
por una hipoteca y después aparece que no es así, el cesionario podría pedir la rescisión de la
cesión, fundándose en el artículo 1454 del Código civil por existir error en la calidad del
objeto de la cesión, que es el principal motivo para contratar y que fue conocido por la otra
parte. Lo anterior, siempre que concurran y así se acredite los requisitos de la norma citada.
271
Otro sector de la jurisprudencia ha fallado que se requiere de la inscripción porque la cesión es la tradición del
crédito, luego en ella también existe tradición de la hipoteca. La tradición de la hipoteca se efectuaría, igualmente,
mediante la inscripción conservativa respectiva.
272
Para algunos (Lecaros Sánchez), la hipoteca nace desde que se produce la partición de la comunidad, llegando
a hablar de que se trata de una hipoteca sujeta a condición suspensiva. Otros, aunque de modo indirecto
(Somarriva), estiman que la hipoteca de cuota nace desde su constitución. La jurisprudencia está dividida. Para
una parte de ella, antes de la división de la cosa común la hipoteca de cuota se comporta igual que la hipoteca
sobre la propiedad exclusiva del constituyente, reconociéndosele inclusive derecho de persecución en contra de
los terceros poseedores de la cosa susceptible de hipoteca. Para otra, la hipoteca carecería de realidad antes de la
división, no siendo admisible el ejercicio de este derecho por parte del acreedor hipotecario.
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que en la cesión de créditos, que las hipotecas pasan de pleno derecho al acreedor; sin
embargo, en la práctica se opta por la anotación marginal.
Previo al estudio de los efectos jurídicos de la hipoteca debemos precisar que no nos
referimos al contrato de hipoteca, sino al derecho real que nace del cumplimiento de este
último. No debemos confundir estas dos especies de efectos que produce la hipoteca. Si el
deudor hipotecario no cumple con su obligación, a saber, hacer la tradición del derecho real de
hipoteca, el acreedor podrá recurrir a las normas sobre efectos anormales de las obligaciones
de hacer (véase artículo 1553 Código civil).
Ahora bien, hecha esta precisión, diremos que los efectos jurídicos de la hipoteca
deben analizarse con relación al acreedor hipotecario y al dueño o constituyente del
inmueble hipotecado, sea éste el mismo deudor de la obligación principal o un tercero; pero
también considerando la situación de los terceros poseedores a quienes se haya enajenado
el inmueble hipotecado. En esta materia debemos distinguir dos períodos:
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No obstante lo anterior, las partes en el contrato pueden convenir en algún efecto para el
caso de la infracción de la prohibición, como por ejemplo, la aceleración de la deuda.
El artículo 2415 del Código civil no consulta la posibilidad de constituir otros derechos
reales distintos de la hipoteca sobre el inmueble hipotecado como el derecho real de usufructo
o de servidumbre. De forma apresurada podríamos responder afirmativamente a esta cuestión,
basándonos en que quien puede enajenar (lo más) puede constituir otros derechos reales (lo
menos); sobre todo si se tiene en cuenta que el constituyente puede, inclusive, gravar el
inmueble con nuevas hipotecas. Sin embargo, el legislador, en este caso, pareciese que al
contraponer la enajenación con la hipoteca (“enajenarlos o hipotecarlos”), estaría tomando la
primera expresión en un sentido estricto (transferencia de dominio), excluyendo su sentido
amplio y limitándose a autorizar la constitución de un derecho real, el de hipoteca
(enajenación en sentido amplio).
En la doctrina, la opinión más autorizada es la del profesor Somarriva, quien estima que
con la constitución de estos gravámenes, se cercena el valor de la garantía de la hipoteca,
causándole un perjuicio evidente al acreedor hipotecario. Por ello, la constitución de estos
derechos no puede afectar al acreedor hipotecario, quien podrá siempre ejercer las facultades
que le confiere su carácter, prescindiendo de tales derechos reales. O sea, el constituyente
puede enajenar el inmueble hipotecado en sentido amplio, empero dicha enajenación no
empece al acreedor hipotecario. Esta solución se apoya en diversas normas legales:
o El artículo 1368 Nº 3 del Código civil dispone que si se vende la cosa fructuaria para
cubrir una hipoteca constituida en ella por el difunto, se aplicará el artículo 1366 del
Código civil, que prescribe que el usufructuario se subroga en los derechos del
acreedor contra los herederos. Por lo tanto, si el usufructo afectare a la hipoteca, no
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tendría que haberle otorgado derecho alguno al usufructuario, ya que lo único que
podría haberse realizado sería la nuda propiedad273.
o El artículo 2438 del Código civil dispone que la anticresis no vale en perjuicio de los
derechos reales anteriormente constituidos sobre la finca.
o Según el artículo 1962 del Código civil, el acreedor hipotecario no está obligado a
respetar los arriendos posteriores a la constitución de la hipoteca; por ende, si el dueño
no puede constituir un derecho personal en su perjuicio, menos podrá constituir un
derecho real.
Por consiguiente, por una parte, el constituyente podría constituir estos derechos
reales; sin embargo, por otra, el acreedor no estaría obligado a respetarlos, pudiendo realizar, o
subastar, la finca hipotecada libre de todo gravamen274.
Alzamiento y cancelación
Otro problema que se produce es aquél relacionado con el momento en que se alzan y
cancelan estos derechos reales distintos al dominio. Sobre el particular no hay uniformidad; en
todo caso, debe tenerse presente que no obstante se realice la propiedad plena y ésta se la
adjudique a un tercero, el inmueble se encuentra gravado por un derecho real distinto del
dominio, el que se extingue por el hecho de la realización de la hipoteca. Ahora bien, se debe
determinar cuándo se produce el alzamiento y cancelación de la inscripción de dichos
derechos ¿podrá hacerse en el mismo juicio en que se realiza la hipoteca, o debe iniciarse un
juicio especial para este efecto? Si se opta por la primera solución se debe emplazar al titular
de dicho gravamen.
273
Comentando estos dos artículos, don Arturo Alessandri nos dice: “En efecto si el usufructo afectara a los
derechos del acreedor y se mantuviera a pesar de la venta de la finca hipotecada no habría habido necesidad de
conceder al usufructuario una acción en contra de los herederos ¿por qué motivo se concede al usufructuario una
acción en contra de los herederos? Precisamente, porque a consecuencia de la hipoteca él ha sido privado del
usufructo que le dejo el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera que respetar el derecho de usufructo
constituido por el difunto, el usufructuario no habría experimentado ningún perjuicio, ni tendría acción alguna en
contra de los herederos”.
274
En el derecho comparado, y específicamente en el Código civil italiano existe una solución expresa a este
problema, disponiéndose que los derechos reales constituidos después de la hipoteca no son oponibles al acreedor,
quien podrá subastar la propiedad plena.
471
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b) Derechos que confiere al acreedor el artículo 2427 del Código civil. Limitación
implícita a las facultades del constituyente hipotecario.
Cuando por causa de la pérdida o del deterioro de la cosa hipotecada, la hipoteca no sea
suficiente para la seguridad de la deuda garantizada, el acreedor hipotecario tiene derecho a
exigir el mejoramiento de la hipoteca o a que se le dé otra seguridad equivalente; o en defecto
de ambas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo; o a implorar providencias conservativas que el caso admita si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada.
Esta conclusión con respecto a la hipoteca puede parecer injusta, pero en realidad no lo
es, porque la hipoteca constituye una garantía, que está rodeada de la mayor eficacia posible.
Si bien la pérdida o deterioro por un caso fortuito no es imputable al dueño, se debe tener
presente que el acreedor otorga el crédito considerando exclusivamente la garantía otorgada y
no hay razón para que él tenga que pechar con el riesgo del caso fortuito.
En el artículo 2427 del Código civil se da una situación en que un hecho que afecta a
la caución repercute en la obligación principal, en el sentido que puede producir en último
término la caducidad del plazo de la misma.
o El deterioro o pérdida debe ser de una cierta magnitud, en términos tales que el
inmueble no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda.
o El acreedor tiene derecho a lo siguiente y en este orden:
1. Pedir que se le mejore la hipoteca (suplemento de hipoteca); o
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2. Pedir otra seguridad equivalente, por ejemplo, una fianza o una prenda;
3. En defecto de ambas, el acreedor está facultado para pedir el pago inmediato
de la deuda líquida, aunque se haya acordado un plazo para el pago; o para
implorar medidas conservativas cuando la deuda sea condicional, ilíquida o
indeterminada.
No puede el acreedor directamente, sin aceptar cualquiera otra garantía, exigir el pago
inmediato de la obligación, ya que esto sólo lo puede hacer en defecto de las anteriores.
Cabe tener presente que conforme el artículo 1496 Nº 2 del Código civil, el pago de la
obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo salvo al deudor cuyas cauciones, por
hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero, en
este caso, el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones.
Los derechos de que es titular el acreedor hipotecario son los que siguen:
A. Derecho de venta (véase artículo 2424 relacionado con artículo 2397 Código civil).
Los tres derechos arriba enumerados constituyen los derechos clásicos de que es
titular el acreedor hipotecario.
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El acreedor hipotecario es titular de dos acciones, la acción personal, que emana del
vínculo jurídico, cuya obligación se está garantizando con la hipoteca y la acción real que
emana de la hipoteca, en tanto derecho real constituido a su favor.
La acción personal que permite al acreedor perseguir el pago de la deuda en todos los
bienes que tiene el deudor no gravados con la hipoteca, no se ve afectada por el ejercicio de la
acción hipotecaria. El artículo 2397 del Código civil, en materia de prenda, dispone a favor del
acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado y, agrega, en su parte final, que ello
debe entenderse, sin perjuicio del derecho del acreedor para perseguir el cumplimiento de la
obligación principal por otros medios. Por su parte, el artículo 2425 del Código civil, dentro de
este mismo orden de ideas, prescribe que el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la
acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los otros bienes no hipotecados del
deudor; es decir, no afecta el derecho de garantía general de que es titular el acreedor, con la
precisión que la preferencia que da la acción hipotecaria no se comunica a la acción personal.
Además, el artículo 2430 del Código civil dispone que el tercero que constituye una hipoteca
no se obliga personalmente, a menos que se haya estipulado lo contrario. Por lo tanto, en este
último caso no existe inconveniente para que el acreedor hipotecario ejerza su acción personal
contra del deudor y su acción real contra el tercero.
Este derecho autoriza al acreedor para requerir que la hipoteca del deudor moroso se
venda en pública subasta con el fin que con el producido de ella se le pague, o que a falta de
postura admisible, la propiedad sea tasada por peritos y se le adjudique en pago de la deuda
hasta la concurrencia de su crédito. En cualquier caso, el acreedor tiene a salva su acción
personal para perseguir el eventual saldo insoluto de la deuda.
Este derecho está establecido en una norma de orden público, por ende, irrenunciable.
Así, los pactos que envuelvan una renuncia o una aplicación distinta de este derecho
adolecerán de objeto ilícito, siendo nulos de nulidad absoluta. La misma disposición dispone:
“sin que valga cualquier otra estipulación en contrario”; y el inciso segundo ordena que
275
A partir de este derecho de que es titular el acreedor hipotecario que le autoriza a pedir la venta en pública
subasta del bien hipotecado, algunos autores han sostenido que la hipoteca constituye una enajenación
condicional. Sin embargo, dicha afirmación es discutible, porque con dicho criterio habría que concluir que
cuando cualquier persona contrae cualquiera obligación estaría enajenando condicionalmente todos los bienes que
comprenden su derecho de garantía general del artículo 2465 del Código civil.
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El inciso primero del artículo 2397 del Código civil al negar el valor a la estipulación
que altere en cualquier forma el derecho que allí se establece, protege los intereses del
acreedor hipotecario. En cambio, el inciso segundo, al prohibir los contratos pignoraticios
tiene por objeto resguardar los intereses del deudor, impidiendo que el acreedor pueda
disponer directamente de la cosa o apropiársela en el evento del incumplimiento.
Ahora, si la hipoteca la constituye un tercero, la regla será que el acreedor sólo tendrá
acción real en su contra, que se materializa en la misma acción de desposeimiento que se tiene
en contra del tercero poseedor. Decimos que es la regla general porque el tercero podría
haberse obligado personalmente para con el acreedor hipotecario, debiendo en este caso
procederse igual que si se tratase del deudor principal que otorga la caución.
B. Derecho de persecución
Este derecho procede en favor del acreedor hipotecario si la finca dada en garantía
pasa a manos de un tercero. Como lo hemos indicado, aquí se produce una nítida división
entre el ejercicio de la acción personal y el de la acción hipotecaria.
El derecho de persecución se consagra en el artículo 2428 del Código civil que dispone
que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el
que la posea y a cualquier título que la haya adquirido. Al tercero poseedor del inmueble
276
El contrato pignoraticio es aquel por el cual se estipula que el acreedor podrá apoderarse de la cosa dada
en prenda o hipoteca, si el deudor no le paga oportunamente la deuda, sin necesidad de subastarla ni de
cumplir las demás exigencias legales.
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En términos generales el tercero poseedor es todo aquél que es dueño del inmueble
gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Sin embargo, debe
hacerse el siguiente distingo:
o Caso del tercero poseedor que adquiere la finca con un gravamen hipotecario. El
tercero compra y adquiere el inmueble con el gravamen. El artículo 2429 regula
este supuesto, disponiendo que el tercero reconvenido para el pago por el acreedor
hipotecario no tiene derecho para exigirle que se persiga primeramente a los
obligados personalmente a la deuda. Ahora bien, si paga la deuda hipotecaria se
subroga en los derechos del acreedor hipotecario, al igual que el fiador (véase
artículo 2429, inciso segundo, Código civil) En cambio, si es desposeído de la finca,
o la abandona, deberá ser plenamente indemnizado por el deudor (véase artículo
2429, inciso tercero, Código civil). Dos acciones distintas: la subrogatoria en el caso
que pague y la indemnizatoria en el caso que sea desposeído.
o El que hipoteca el inmueble propio para garantizar una deuda ajena. En este caso,
pueden darse dos situaciones:
Que el tercero constituyente se haya obligado personalmente a la deuda. De
acuerdo al artículo 2414, inciso segundo, y el artículo 2430 inciso primero,
ambos del Código civil, se requiere un pacto expreso en virtud de cual el
tercero constituyente acceda personalmente a la deuda. Es evidente que no se
trata de un tercero poseedor, pudiendo perseguirlo el acreedor de la misma
manera que al deudor personal. Por lo tanto, no cabe hablar de acción de
desposeimiento en su contra, sino sencillamente de acción hipotecaria, la que
se confundirá con la personal.
Especial referencia debemos hacer al caso del codeudor subsidiario
(fiador) “fiador hipotecario” cuya obligación se haya garantizada con
hipoteca y que lo regula el artículo 2430 en sus incisos tercero y cuarto, del
Código civil. En este caso no procede la acción de desposeimiento, ya que
el fiador está obligado personalmente a la deuda garantizada, sin importar
que sea de manera subsidiaria y la garantía hipotecaria se hace efectiva una
vez que ha operado el beneficio de excusión, si es que el fiador hace uso del
mismo. Lo mismo debe aplicarse respecto del codeudor solidario, pudiendo
el acreedor hipotecario dirigirse en su contra desde que se constituya en
mora el deudor principal (su codeudor solidario).
Que el tercero constituyente no se haya obligado personalmente. Estamos en
presencia de un tercero poseedor y el acreedor hipotecario tiene en su contra el
derecho de persecución que se materializa por medio del ejercicio de la acción
de desposeimiento.
277
El derecho que nos ocupa encuentra su justificación en la circunstancia que la hipoteca es un derecho real
que se ejerce sin respecto de determinada persona (véase el artículo 577 Código civil) y, además, porque el
artículo 2415 del Código civil faculta al dueño del inmueble hipotecado para enajenarlo no obstante cualquier
estipulación en contrario. Como se ha dicho, el ejercicio de esta facultad no puede, en caso alguno, perjudicar
el derecho del acreedor hipotecario.
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La acción hipotecaria que se dirige en contra del tercero poseedor se denomina acción
de desposeimiento y está regulada en el Código de procedimiento civil. Esta acción se
regula en el título XVIII del libro tercero del Código de procedimiento civil (véase artículos
758 a 763 Código de procedimiento civil)
Gestión previa. Conforme el artículo 758 del Código de procedimiento civil se debe
notificar al tercero poseedor, señalándole un plazo de 10 días para que pague la deuda, o
abandone la propiedad hipotecada.
En consecuencia, una vez notificado el tercero poseedor puede asumir tres actitudes:
i. Paga la deuda.
En este caso, el poseedor se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador (véase artículo 2429 inciso 2º Código civil, con relación al artículo 1610
Nº2 del Código civil)
Este derecho está reconocido por el artículo 2426 del Código civil, en cuya virtud el
dueño de la finca puede abandonarla. No obstante el abandono podrá recobrarla pagando la
deuda antes de la adjudicación, incluidas las costas y gastos que este abandono hubiese
causado al acreedor. Por consiguiente, el abandono de la finca no es un título de
adjudicación o traslaticio de dominio en favor del acreedor, él no se hace dueño por el
abandono. El verdadero alcance de este abandono, es que el bien hipotecado queda a
disposición del Tribunal para que proceda a su realización conforme la norma del artículo
2397 del Código civil. Consecuentemente con lo expresado, el artículo 760 Código de
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Abandonada la finca, el tercero poseedor puede dirigirse contra el deudor para que lo
indemnice plenamente de los perjuicios que haya sufrido. En este caso no opera la
subrogación, ya que no ha habido pago y la acción de indemnización es una acción personal
(véase el artículo 2429 inciso final, Código civil)
Frente a esta actitud pasiva del tercero poseedor, se inicia en su contra un juicio de
desposeimiento de la finca, para hacer pagar la deuda con el producido de su realización en
pública subasta.
El artículo 760 del Código de procedimiento civil señala que se puede proceder a la
realización de la finca hipotecada sin necesidad de citar al deudor personal; sin embargo, si
comparece deberá ser oído en los trámites de la tasación y de la subasta del inmueble. Si el
deudor personal no interviene, la tasación deberá hacerse por peritos que nombrará el juez con
la intervención del ministerio público. El derecho que tiene el deudor para ser oído se justifica
porque estas diligencias influyen poderosamente en el importe del producido de la realización
del inmueble y si éste no alcanza para pagar al acreedor hipotecario, subsistirá su
responsabilidad por el saldo insoluto.
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En nuestro derecho las causas de preferencia para el pago son el privilegio y la hipoteca.
La preferencia hipotecaria es inherente al crédito y, por ello, pasa a todas las personas que lo
adquieran entre vivos o por causa de muerte. Esta preferencia dota a la hipoteca de una
extraordinaria eficacia porque pone al acreedor a cubierto de la insolvencia que le sobrevenga
al deudor.
i) En el mismo juicio ejecutivo, sea que lo inicie en contra del deudor o del tercero
poseedor;
iv) Iniciando dentro del procedimiento ejecutivo una tercería de prelación si el inmueble
hubiese sido embargado por otro acreedor.
Entre los créditos de tercera clase, el artículo 2477 considera a los créditos
hipotecarios, gozando de una preferencia para el pago y cuyas características son las
siguientes:
i) Especial. Es una preferencia especial porque ella sólo puede invocarse respecto del
inmueble dado en garantía, pero no con relación a otros bienes del deudor. Así, el
artículo 2425 del Código civil prescribe que la preferencia de la acción hipotecaria
no se comunica a la acción personal que tiene el acreedor.
ii) Puede invocarse, incluso cuando el inmueble se encuentre en manos de una persona
distinta del deudor. Esto no es porque esta preferencia sea un derecho real, sino
porque el derecho real de hipoteca trae consigo el derecho de persecución.
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iv) El saldo insoluto constituye un crédito valista. El saldo de la deuda que queda
impago, no goza de preferencia alguna, pasando a ser un crédito común o valista que
integra la quinta clase de créditos en materia de prelación.
vi) Debe ser alegada. La preferencia hipotecaria no puede ser declarada de oficio por el
juez, ya que no existe ningún texto legal que así lo autorice (principio dispositivo en
materia de proceso civil)
La hipoteca puede extinguirse, o por vía principal, cuando ello sucede con
independencia de la obligación principal garantizada; o por vía accesoria, o consecuencial,
por efecto de la extinción de la obligación principal. El artículo 2434 del Código civil
reconoce directamente esta distinción y el artículo 2416 del Código civil se ubica dentro de la
misma idea.
i. El pago.
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iii. La novación.
Por regla general, la novación extingue la hipoteca, pero nada impide que las partes
hagan reserva o renovación de la misma, conforme los artículos 1642, 1643 y 1644, todos
del Código civil.
iv. La compensación.
v. La prescripción.
Debe aplicarse la regla contenida en el artículo 2434 inciso primero del Código civil que
dispone que" la hipoteca se extingue junto con la obligación principal". Por consiguiente, si se
extingue por prescripción la obligación principal, lo mismo ocurre con la hipoteca. El
legislador para disipar cualquier duda, a propósito de la prescripción de las acciones
accesorias, dispone que "la acción hipotecaria... prescribe junto con la obligación a que
accede” (véase el artículo 2516 del Código civil). Ahora bien, si el deudor renuncia a la
prescripción, dicha renuncia no afecta al tercero poseedor, pudiendo perfectamente alegar la
prescripción renunciada. Se llega a esta conclusión aplicando analógicamente a este supuesto
el artículo 2496 del Código civil.
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Esta regla constituye una simple aplicación del principio conforme el cual una vez
resuelto el derecho del causante se resuelve el derecho del causahabiente. Y esta regla está
contenida en los artículos 2416 y 2434, inciso segundo, ambos del Código civil. La última
disposición prescribe: “Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la
constituyo”.
En caso que se produzca la resolución del derecho del constituyente, ésta afectará al
acreedor hipotecario según lo dispuesto por el artículo 1491 del Código civil. Para que esta
resolución acarree la extinción de la hipoteca, no basta que el juicio se siga entre el
constituyente y la persona de la que deriva el dominio, sino que también debe demandarse al
acreedor hipotecario en tanto titular del derecho real de hipoteca. Sólo de esta manera la
sentencia de resolución le será oponible.
iii. La nulidad.
En consonancia con lo que hemos expresado, la hipoteca se extingue por nulidad en dos
casos:
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En este caso se aplica el artículo 2427 del Código civil y si la cosa estaba asegurada
debe recurrirse a la norma del artículo 2422 del Código civil.
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Situaciones que se pueden producir a partir del artículo 2428 del Código civil en conexión
con el artículo 492 del Código de procedimiento civil
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según esta opinión no cabría aplicar el artículo 492 del Código de procedimiento civil
(derecho de opción) cuando la notificación al acreedor hipotecario es solicitada por un
acreedor valista. Dicho acreedor hipotecario citado, según el artículo 2428 del Código
civil, sólo puede exigir que su crédito sea cubierto por el precio del remate. Sin
embargo, queda pendiente decidir qué ocurre con los acreedores hipotecarios cuyos
créditos no se encuentran devengados, pudiendo ser éstos incluso de grado preferente
que otros de los acreedores citados. Con base a lo anterior, creemos que la disposición
del artículo 492 igualmente debiese aplicarse al caso que planteamos.
o Los acreedores hipotecarios no son citados. La falta de citación no afecta la validez
del remate; el remate es válido. El efecto jurídico que se produce por la no citación es
que el acreedor no citado conserva su hipoteca y si su inscripción fue cancelada, podrá
solicitar que se restablezca y perseguir la finca de manos de su actual poseedor,
haciendo uso de su acción de desposeimiento. Esta solución aceptada por la
jurisprudencia y no discutida por la doctrina está confirmada por el artículo 2428 del
Código civil, que en su inciso primero consagra el derecho de persecución de todo
acreedor hipotecario y en el inciso segundo dispone sobre los requisitos de la purga de
la hipoteca y si no concurre alguno de ellos, en este caso la citación, quiere decir que
recobra su vigencia el derecho de persecución de que es titular el acreedor omitido.
Si el acreedor no citado ejercita su derecho de persecución, el que compró el
inmueble (tercero adquirente) se subroga en los derechos de los acreedores que se
pagaron con el precio del remate (véase el artículo 1610 Nº 2 del Código civil, en
virtud del cual se efectúa la subrogación por el solo ministerio de la ley en lugar del
acreedor a favor “del que habiendo comprador el inmueble es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado”). Al efectuarse la nueva subasta, el
acreedor que no había sido citado, quedará en la misma situación que tenía al
momento de efectuarse el primer remate; no mejora su grado. El lugar de los
acreedores hipotecarios que se pagaron con la subasta anterior pasa a ser ocupado por
el tercero adquirente, en virtud de la subrogación legal a que hemos hecho referencia.
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La cancelación de la inscripción que se opera por renuncia del acreedor, si bien extingue
la hipoteca, deja subsistente la obligación principal.
El juez la ordenará cuando el interesado así lo solicite por haberse negado a ello el
acreedor cuya obligación principal se ha extinguido; si la hipoteca es declarada nula o
desaparece el derecho del constituyente; en el caso que se haya verificado la venta forzada de
la finca hipotecada en los términos del artículo 2428 y cuando el inmueble hipotecado haya
sido expropiado.
La cancelación de la inscripción que hace el acreedor es un acto jurídico, que como tal debe
llenar todos los requisitos necesarios para su existencia y validez (artículo 1445). En
consecuencia, si la cancelación se arranca por dolo, error o violencia de que padece el
acreedor y concurren los requisitos de estos vicios de la voluntad, ella sería nula de nulidad
relativa. Lo mismo si se omite una formalidad habilitante.
El legislador nada expresa sobre el particular, pero aplicando las reglas generales se
llega a la conclusión que puede hacerlo todo aquel que tenga interés en la cancelación, por
ejemplo, el propio constituyente, otro acreedor hipotecario de grado preferente u otro no
hipotecario. La demanda de cancelación deberá dirigirse en contra del acreedor o las personas
que le hayan sucedido en sus derechos, sean éstos sus herederos, legatarios, cesionarios o
terceros subrogados en sus derechos, porque ellos son los interesados en el mantenimiento de
la hipoteca.
Para que el acreedor hipotecario pueda hacer valer sus derechos como tal, es menester
que se declare judicialmente la nulidad de la cancelación y que ésta sentencia se inscriba en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Así lo ha resuelto la Corte Suprema, ya que de
conformidad al artículo 2410 del Código civil, para que exista el derecho de hipoteca es
necesario que ella esté inscrita.
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Para una acertada definición de los efectos del restablecimiento de la hipoteca respecto
de terceros, debe descartarse de antemano el caso en que el restablecimiento de la inscripción
hipotecaria se produjo por un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el dueño del inmueble.
En este caso, es evidente que no puede afectar los derechos de terceros, sean éstos nuevos
acreedores hipotecarios o arrendatarios del inmueble. La razón es muy simple: la hipoteca
restablecida se mira como del todo nueva y su fecha será la de la nueva inscripción.
Existe una opinión intermedia, que es la que creemos acertada (apoyada por el profesor
Somarriva). El restablecimiento de la hipoteca sólo afectaría a los acreedores que tenían sus
derechos al momento de la cancelación indebida, porque estos tuvieron conocimiento de la
hipoteca; pero no a los acreedores hipotecarios o adquirentes, cuyos derechos han nacido en el
tiempo intermedio.
Es conveniente dar a conocer las normas que regulan las garantías hipotecarias en la Ley
General de Bancos por su gran aplicación en la práctica. Al respecto, la legislación aplicable la
encontramos en la Ley general de bancos, en su Título VIII, artículo 69 y; Título XIII, artículo
91 y siguientes.
Los bancos están autorizados por ley a otorgar créditos con garantía hipotecaria. Así lo
dispone el artículo 69 de la ley general de bancos. Pudiendo efectuar, entre otras operaciones:
7) Con sujeción a las reglas generales que dicte la Superintendencia, los bancos podrán
278
Para algunos, dicho restablecimiento afecta a terceros porque al quedar sin efecto la cancelación se supone que
la inscripción siempre ha estado vigente y por lo tanto el acreedor siempre ha conservado la hipoteca y su rango.
Otros, por el contrario, estiman que no afecta los derechos de los terceros, ni a los que tenían hipoteca vigente al
momento de la cancelación, ni a los acreedores hipotecarios o adquirentes cuyos derechos nacieron después de la
cancelación y antes del restablecimiento.
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otorgar créditos que se encuentren amparados por garantía hipotecaria. Tales créditos se
extenderán por escritura pública que lleve cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola
copia autorizada que se entregará al acreedor, la que será transferible por endoso colocado a
continuación, al margen o al dorso del documento, con indicación del nombre del cesionario.
Para fines exclusivos de información, la cesión deberá anotarse al margen de la inscripción de
la hipoteca.
El deudor tendrá un plazo de cinco días para oponerse al remate o a la entrega pretoria.
Su oposición sólo podrá fundarse en alguna de las siguientes excepciones:
- Pago de la deuda.
- Prescripción.
- No empecer el título al ejecutado.
En el caso que el deudor opusiere esta última excepción, no se podrá discutir sobre la
existencia de la obligación hipotecaria. Pero si se funda en algún antecedente escrito y aparece
revestida de fundamento plausible, será admitida a tramitación. En caso contrario, si el deudor
no opone excepción alguna, o se desecha la formulada, se procederá al remate del inmueble
hipotecado o a su entrega en prenda pretoria al banco acreedor.
La ley se aleja de las reglas generales sobre la materia, conforme las cuales un acreedor
hipotecario tiene derecho a pedir el bien en prenda pretoria, una vez que se haya intentado un
segundo remate sin éxito, es decir, sin concurrir postores. Lo que aparece como una ventaja
para los bancos, cosa que se entiende si tomamos en cuenta la actividad de éste y las
operaciones en el mercado del dinero.
El deudor tiene un derecho, ya que en cualquier tiempo puede poner fin a la prenda
pretoria, pagando las cantidades debidas al banco, caso en el cual se le hará entrega del
inmueble.
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cumpliendo con los demás requisitos legales, se adjudicará el inmueble al mejor postor. Y el
banco se pagará de su crédito con el precio del remate.
En el evento de que existan otros acreedores que tuvieren hipotecas respecto del
inmueble, se les notificará la resolución que entregue en prenda pretoria el inmueble al banco,
o la que disponga el remate. Ahora, si tales acreedores fueren de derecho preferente respecto
del banco, ellos gozarán de la preferencia para cubrirse con los frutos que el inmueble
produjere (en caso de prenda pretoria) o con el producto de la venta del inmueble (en caso de
remate).
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DERECHO DE FAMILIA
1. EL MATRIMONIO
1.1.LOS ESPONSALES
279
En el derecho comparado, a diferencia del nuestro, se reconoce la acción indemnizatoria a favor del esposo
afectado por el incumplimiento de la promesa, especialmente de los gastos que se estime justo resarcir frente
a un arrepentimiento injustificado del otro esposo
280
El profesor Fueyo afirma que éste sería uno de los pocos casos del código civil y del derecho permanente
en que el legislador pasa por encima del acuerdo de las partes, derogando el principio de la fuerza obligatoria
de la convención. Se trataría de otro caso de excepción, como el que se prevé para el pacto comisorio
calificado en materia de compraventa, al referido principio
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El 17 de mayo de 2004 se promulgó una nueva Ley de Matrimonio Civil, ley 19.947,
que entró en vigencia el 17 de mayo del mismo año - derogando la Ley de 1884 que seguía
vigente hasta entonces - y le da al derecho matrimonial una nueva fisonomía.
Se trata de un cuerpo legal que tiene como rasgos destacados el introducir una serie
de modificaciones en materia de requisitos para la celebración del matrimonio; y además, si
bien mantiene el carácter secular del vínculo matrimonial, permite, como se verá, la
celebración del matrimonio ante entidades religiosas de derecho público; figura, en todo
caso, que para producir efectos civiles requiere de la ratificación del consentimiento ante
el oficial del registro civil y de su inscripción; y, finalmente, como la más importante de las
modificaciones al derecho matrimonial vigente en nuestro país, esta ley introduce la figura
del divorcio como causal de término del matrimonio.
Hoy día tenemos en Chile un divorcio vincular, que no sólo suspende o pone fin a la
vida en común de los cónyuges, como era hasta antes de la ley 19.947, sino que termina con
el matrimonio, creándose el estado civil de divorciado.
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Sin embargo, considerando la importancia que el nuevo texto legal asigna al requisito
del consentimiento matrimonial libre y pleno, la postura de quienes afirman que cabe
calificarlo como contrato se refuerza. En efecto, según el inciso primero, parte final, del
artículo 2 de la ley 19.947, ella establece los requisitos necesarios para asegurar el libre y
pleno consentimiento de los contrayentes281.
281
Con base a lo señalado puede afirmarse - como lo hacen los profesores Javier Barrientos y Aránzazu
Novales - que no se debe entender el matrimonio como contrato dentro de los parámetros del derecho
patrimonial, sino como referido al rol del consentimiento libre y espontáneo constitutivo de un elemento de
esencial del matrimonio, es decir, necesario para que surja jurídicamente el vínculo a que da lugar el
matrimonio y sea plenamente eficaz. Así, el carácter de contrato sería relevante en lo que se refiere a la
celebración del matrimonio o más bien a la constitución de la relación jurídica matrimonial.
282
Frente a las discusiones que suscitan la naturaleza contractual del matrimonio, surgen también otras
explicaciones para determinar su naturaleza jurídica, destacándose principalmente las que lo entienden como
acto de estado y como una institución. El matrimonio como acto de Estado. Según esta postura, el Estado a
través del Oficial del Registro Civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes o acuerdo
matrimonial sólo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en
matrimonio. El matrimonio como Institución. Para esta tesis, se trata de una institución donde el acuerdo de
voluntades de los contrayentes es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz es el propósito
de “un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
492
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desde el punto de vista de su celebración o constitución, donde sin duda tiene cabida el
principio de la autonomía de la voluntad en su subprincipio de la libertad contractual,
manifestado en el especial rol que, como se vio, juega el consentimiento matrimonial libre
y espontáneo. Sin embargo, si se mira el matrimonio desde la perspectiva de sus efectos,
como relación ya constituida, éstos pertenecen exclusivamente a la ley, aun cuando se
reconozca algún margen de libertad contractual con relación a la elección del régimen
matrimonial aplicable, y luego, en la existencia del divorcio de común acuerdo, que de
todas formas debe sujetarse a las limitaciones legales, según se verá.
Por todo ello, se puede afirmar que desde el punto de vista de los efectos del
matrimonio no se está en presencia de un contrato, sino más bien de una institución
representada por un sin número de relaciones preestablecidas a las que los contrayentes
sencillamente adhieren. Tal afirmación se funda en la circunstancia señalada de que los
efectos del matrimonio vienen determinados imperativamente por el ordenamiento jurídico,
hay toda una estructura legal que determina las consecuencias de este contrato de
matrimonio en cuanto acto de constitución. Estamos, entonces, ante una institución, un
sistema de vinculaciones jurídicas preestablecidas a las cuales prestan su adhesión las
personas que contraen matrimonio.
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Sin embargo, en lo que respecta a las modalidades existe una excepción en relación a
la modalidad de la representación, ya que el artículo 103 autoriza el matrimonio celebrado
por mandato especial que conste en escritura pública.
Pues bien, al haberse incorporado el divorcio vincular como causal de terminación del
matrimonio, podría discutirse la subsistencia de la condición de “indisoluble” en comento.
Las respuestas a las interrogantes planteadas van en diversos órdenes. Por una parte,
hay quienes sostienen que se produjo una derogación tácita de la indisolubilidad del
matrimonio, pues la existencia del divorcio vincular es inconciliable con un carácter
indisoluble del matrimonio283.
283
Atendiendo a la forma en que en definitiva quedó configurado el régimen matrimonial, después de la ley
19.947, se puede afirmar que la indisolubilidad del matrimonio es más que una regla, una aspiración del
legislador nacional, salvo que la opción personal de los cónyuges sea la contraria.
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Cabe anticipar que los fines del matrimonio hoy día pueden tener una cierta
incidencia en materia de error como vicio del consentimiento matrimonial, pues en la
apreciación de la existencia de error en las cualidades personales del otro contrayente, será
muy importante la consideración de tales fines (art. 8 n°2 LMC).
Si bien, entre los fines se halla el de la procreación, éste no es un fin esencial del
matrimonio, sino sólo fundamental, dado que cabe la celebración de matrimonios entre
personas enfermas, ancianas e incluso de un matrimonio en artículo de muerte.
Una de las novedades incorporadas por la nueva Ley de Matrimonio Civil a nuestra
legislación es el reconocimiento expreso de una noción propia del derecho canónico, el
denominado ius conubii. Ello se encuentra en el inciso primero del artículo segundode la
ley 19.947, que dispone que “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial
inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello”. Y luego, en el inciso segundo
agrega que “el juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por
acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente”.
El ius conubii aparece como la libertad que se reconoce a toda persona para decidir
contraer matrimonio o no contraerlo (dimensión positiva y negativa de la libertad) sin que
su decisión se vea afectada por ninguna clase de obstáculo. Se trata de una libertad que
emana como una expresión concreta de la libertad natural de todo individuo, la que se
encuentra reconocida en la propia Constitución Política de la República, en su artículo
primero, que establece que los hombres y las mujeres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos; libertad que, a su vez, es inherente a la naturaleza humana, de modo que existe
aun sin disposición legal que la establezca, siendo su consagración normativa sólo un
reconocimiento de la misma, y que se justifica precisamente por su carácter fundamental.
Sin perjuicio de los caracteres que reúne el ius conubii, debe tenerse presente que no
se trata de una facultad absoluta, siendo un principio fundamental para su adecuada
interpretación, el de su apreciación en relación con los fines y la naturaleza del matrimonio,
y por lo tanto, reconociendo que ella queda sujeta a ciertas limitaciones. Así se infiere de la
propia norma del artículo 2 inciso primero de la ley 19.947, que junto con reconocerla,
condiciona el nacimiento de la facultad para contraer matrimonio a la edad necesaria para
ello, apareciendo de inmediato uno de los casos en que la facultad referida está sujeta a
limitación, a lo que se pueden agregar ciertos impedimentos que se analizaran más
adelante.
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propósito de este contrato que surge en el derecho civil la distinción entre requisitos de
existencia y validez de los actos jurídicos, hoy aplicable a todos los actos jurídicos en
general.
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Pero junto con ello, el artículo 20 de la ley 19.947 fuera de admitir la celebración de
matrimonios ante entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público,
prescribe que tales matrimonios no producirán efectos civiles si no son inscritos dentro de
un cierto plazo ante un Oficial de Registro Civil, siendo menester para este efecto la
ratificación previa del consentimiento matrimonial (8 días corridos)..
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Conforme a ello, tenemos que la fuerza deberá ser moral o física (aunque
según algunos la fuerza física sería en realidad un obstáculo para la existencia de
consentimiento), y para que opere como vicio del consentimiento deberá reunir ciertas
condiciones:
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Con el nuevo texto de la ley ello se aclara, por cuanto se dispone expresamente la
posibilidad de que se invoque como vicio del consentimiento un juicio erróneo acerca de
otras características o atributos de la persona del otro contrayente, las cuales, si bien no se
especifican en el texto legal -dando con ello lugar a críticas por estimarse demasiado
amplio y subjetivo el criterio- pueden, sin embargo, delimitarse con la consideración de los
elementos que la propia norma entrega: la cualidad sobre la que recae el error debe haber
sido determinante para la celebración del matrimonio, esto es, debe haber sido considerada
como esencial por el contrayente afectado para manifestar su consentimiento; la ser la
razón fundamental de haberlo prestado. Y además, es necesario que el carácter
determinante sea examinado a la luz de la naturaleza y fines del matrimonio, expresados
éstos últimos en su propia definición legal, ya analizada.
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Además, hay que tener presente que la ley de Matrimonio Civil se encarga de regular
sólo los impedimentos dirimentes y los efectos de su infracción y es el Código Civil el que
regula las prohibiciones para contraer matrimonio, y las sanciones por su incumplimiento.
Así, sólo pueden contraer matrimonio los solteros, los viudos, aquellos cuyo vínculo
matrimonial haya sido declarado nulo y aquellos que hayan obtenido una sentencia firme de
divorcio, esto es, los divorciados.
284
El criterio era la pubertad, siendo 14 años la edad para los hombres y 12 para las mujeres.
500
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embargo, en esta materia se reconoce que también la edad puede no ser suficiente y por ello
prevé otras incapacidades relacionadas con el suficiente juicio y discernimiento.
Finalmente, cabe hacer presente que si bien la ley fija como edad suficiente para
contraer matrimonio los dieciséis años, todos aquellos que aun no hayan cumplido los
dieciocho años de edad se ven igualmente alcanzados por un impedimento impediente,
consistente en la necesidad de asenso por parte de ciertas personas para la celebración del
matrimonio, que de no obtenerse, si bien no dará lugar a la nulidad del matrimonio, sí
generará otras sanciones, tal como se verá en su oportunidad. .
- Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un
trastorno o anomalía síquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (art.
5 n°3 LMC).
501
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285
Si bien estas dos leyes se encuentran hoy derogadas por la actual ley de adopción, número 19.620, vigente
desde el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tienen la calidad de adoptados y adoptantes
continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las mencionadas disposiciones, inclusive en
materia sucesoria (véase artículo 45 Ley Nº 19.620)
502
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503
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En el caso de los adoptados conforme a la Ley 19.620, por tener el estado civil de
hijos de los adoptantes, se aplican las reglas establecidas para los menores de filiación
determinada. Ahora bien, tratándose de los adoptados de acuerdo a las leyes 7.613 y
18.703, a pesar de que el adoptado conserva sus lazos con su familia de origen, el asenso
para el matrimonio corresponde al adoptante mientras subsista la adopción, pudiendo
negarse sin expresión de causa, se trata de un derecho absoluto.
Por su parte, para determinar cuándo faltan el padre o la madre, o los ascendientes
según los casos, hay que distinguir entre causas físicas y morales, las que se prevén en los
artículos 109 y 110 del código civil. Así, constituyen causas físicas: la muerte del padre,
madre o ascendiente; la demencia de éstos; hallarse ausente del territorio de la República y
no esperarse su pronto regreso; ignorarse el lugar de residencia, aunque se sepa que está en
el territorio nacional. En tanto, las causas morales sólo se aplican al padre o madre, y
consisten en: haber sido privados de la patria potestad por sentencia judicial; estar
inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.
En cuanto a la forma en que se debe dar el asenso, éste puede darse al momento del
matrimonio, en cuyo caso será verbal, o con anterioridad a él, en cuyo caso deberá ser por
escritura pública. Si el consentimiento ha sido dado con anterioridad al matrimonio podrá
ser revocado por el que lo presta, y caducará en el caso de que fallezca.
En el caso del disenso, ya sabemos que no debe ser fundado en el caso de los padres y
ascendientes, ellos son titulares de un derecho absoluto; pero en el caso del curador y del
Oficial del Registro Civil, el disenso deberá ser fundado por algunas de las causales del
artículo 113 del código civil. En este último caso el menor podrá recurrir al juez para que
califique el disenso, y si éste estima que es infundado podrá otorgar el asenso para el
matrimonio, el cual constará en una sentencia judicial y deberá reunir los requisitos
señalados precedentemente.
Sanciones en que incurre el menor que se casa sin obtener el asenso, o después de
haberse negado el mismo. Las sanciones que prevé el legislador para este evento son las
siguientes:
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hereditarios (art. 114 CC). Esta sanción puede operar no sólo respecto de
aquel o aquellos ascendientes cuyo consentimiento le era necesario al
menor, sino que también respecto todos los otros. La desheredación es
propia de la sucesión testada (art. 1207 relacionado con el art. 1208 n° 4)
y depende de la voluntad del testador. Pero para el caso de que la sucesión
sea intestada, la ley se encarga de establecer la sanción, que consiste en la
rebaja a la mitad de los derechos hereditarios que le correspondan al
menor en la sucesión de las mismas personas.
Para efectos de la confección del inventario se nombrará para los hijos un curador
especial. Y deberá designarse este curador aun cuando el menor no tenga bienes en poder
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del padre o madre, pues si así fuere el curador especial deberá certificarlo (arts. 124 inc.
final y 125).
Quien deberá constatar el cumplimiento de este requisito será el Oficial del Registro
Civil, a quien se le deberá exhibir certificado auténtico del nombramiento de curador
especial, o deberá previamente rendirse información sumaria ante él, de que la persona no
tiene hijos de precedente matrimonio que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría (art. 126)
Se deben distinguir dos situaciones: Si la mujer que desea contraer nuevas nupcias
está embarazada, deberá esperar hasta el parto para contraer nuevamente matrimonio;
mientras que si la mujer no esta embarazada y no habiendo señales de preñez, no podrá
contraer nuevas nupcias sino una vez que transcurran 270 días después del término del
matrimonio anterior. Este plazo se puede rebajar en todo el tiempo que haya precedido a la
terminación en que al marido le haya sido absolutamente imposible el acceso a la mujer.
Se trata del tercer requisito de validez del matrimonio, y que viene establecido por el
artículo 4 de la LMC. Sin embargo, hay que distinguir, dentro de las formalidades del
matrimonio, aquellas que constituyen solemnidades y aquellas que no.
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i) Anteriores
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ii) Coetáneas.
Por otra parte, el oficial debe manifestar privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio (artículo 37 LRC). Así mismo,
el artículo 38 de la LRC dispone que en el acto del matrimonio los contrayentes podrán
reconocer habidos con anterioridad y la inscripción que contenga esa declaración producirá
los efectos señalados en inciso segundo del artículo 185 del código civil.
El Oficial del Registro Civil manifestará también a los contrayentes que pueden
celebrar capitulaciones matrimoniales y si nada dicen, el efecto del silencio o de la
negativa, será la aplicación supletoria del régimen legal normal, el de la sociedad conyugal.
iii) Posteriores
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Esta figura ha sido introducida por la ley 19.947, en su artículo 20, y consiste en la
celebración del matrimonio ante el ministro de culto respectivo de entidades religiosas que
cumplan con el requisito de tener personalidad jurídica de derecho público. El matrimonio
celebrado producirá los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumpla con
los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial con lo prescrito en
su capítulo segundo. Y producirá dichos efectos desde que se practique la inscripción del
matrimonio ante un Oficial del Registro Civil.
En efecto, para que dicho matrimonio produzca efectos ante dicha ley civil, el
ministro de culto respectivo deberá verificar que los contrayentes cumplan todos los
requisitos que ella establece para la validez del matrimonio, tales como capacidad o
ausencia de impedimentos, consentimiento libre y espontáneo y la presencia de testigos
hábiles. Todo ello deberá hacerlo constar en un acta que deberá levantar y ser presentada
por los contrayentes ante cualquier Oficial de Registro Civil dentro de un plazo fatal de
ocho días contados de la celebración del matrimonio religioso, para que se proceda a su
inscripción, previa verificación -por parte del Oficial de Registro Civil- del cumplimiento
de los requisitos legales, así como también habiendo éste previamente informado a los
cónyuges los derechos y deberes derivados del matrimonio, y recibido de éstos la
ratificación del consentimiento matrimonial que prestaron ante el ministro de culto.
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matrimoniales que establezcan los cónyuges entre sí, sino que también respecto
de terceros, que son sujetos concernidos en estos temas, por ejemplo un
comprador o un vendedor.
Vale mencionar que autores hablan de estatuto primario refiriéndose a los efectos
personales y los bienes familiares.
Efectos personales del matrimonio
Los efectos personales del matrimonio están regulados en el CC en los artículos 131
y siguientes. La doctrina refiriéndose a estos efectos, en algunos casos ha dado una suerte
de concepto sosteniendo que los efectos personales del matrimonio son el “conjunto de
derechos y deberes que tienen su fundamento en la comunidad de vida que implica el
matrimonio, y por objeto la concreción de sus fines” (vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente).
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otras consecuencias jurídicas (por tanto, son incoercibles, pero como son deberes jurídicos
y no morales igualmente el ordenamiento protege su cumplimiento). Por ejemplo, el deber
de fidelidad es un deber, mientras que el deber de alimentos es una obligación.
- Son recíprocos. Por eso se habla de derecho-deber. Aquello no siempre fue así,
sino hasta la dictación de la Ley 18.802, ya que antes se hablaba de derechos y
deberes comunes e individuales de la mujer y el marido. Ej., Deber de
obediencia de la mujer y deber de protección del marido. Dicho ley, también
elimino la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal.
- Por regla general los deberes son incoercibles (su infracción, traen aparejadas
otras consecuencias).
De estos, la obligación alimenticia y la de contribuir con expensas para la litis son los
propiamente obligaciones.
i) Deber de fidelidad
La ley no da una definición del deber de fidelidad, de ahí que se discuta acerca el
alcance de este concepto.
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de cometer adulterio; otros en cambio estiman, que este deber debe interpretarse en un
sentido más amplio
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Por ende, en doctrina no hay una postura clara respecto del deber de socorro y de la
obligación de dar alimentos.
Por último, el deber de socorro en hipótesis de nulidad y divorcio, cesa, ya que este
deber tiene por base al matrimonio, y las anteriores son causales de término de éste.
En relación con la sanción por la infracción de este deber, puede darse lo siguiente:
- Podría dar origen a una separación judicial con culpa, del art. 26 de la LMC.
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La doctrina ha dicho que este deber corresponde a los cuidados constantes que deben
proporcionarse los cónyuges durante la vigencia del matrimonio. Aquí se está en presencia
de una manifestación del carácter ético del derecho matrimonial, ya que el legislador está
exigiendo en este caso, una solidaridad para efectos de poder sustentar la comunidad de
vida que implica el matrimonio.
El profesor Javier Barrientos dice que “se trata de un deber que está determinado
por la necesidad de procurar bienestar a los cónyuges y que ordena la comunidad de vida;
la solidaridad conyugal aparece como uno de sus elementos constitutivos e impone un
deber de estar al lado del otro como sostén y amparo”.
Este deber fue profundamente afectado por la modificación de la Ley 18.802, por
cuanto antes la mujer le debía obediencia al marido, y éste tenía el deber de protegerla.
Hoy es un derecho- deber de respeto y protección recíproca.
El artículo 133 señala que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el
hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo,
dejando claro que no es un derecho absoluto.
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vii) Deber de prestar auxilio y contribución con expensas para la litis (art.
136)
El profesor René Ramos cuando lo analiza, sostiene que en este deber genérico es
posible distinguir dos deberes: uno aplicable a los cónyuges, cualquiera sea el régimen
matrimonial, consistente en prestarse auxilios, entendiendo este deber de auxilio en sentido
amplio, pero distinguible de aquel de otorgarse expensas.
Algunos creen que la palabra auxilio comprende todo tipo de ayuda que no sea
económica, por cuanto la ayuda económica se traduce en el deber de otorgar expensas y
estaría contemplada en la segunda parte de la disposición; en virtud de ello solamente
podría solicitarla la mujer casada en sociedad conyugal y en los juicios que siga en contra
del marido (por ejemplo, demanda de alimentos).
Lo primero que es importante señalar, es que uno de los grandes aportes de la LMC
fue el de entregar soluciones jurídicas al problema de la crisis matrimonial.
Antes de esta ley, este conflicto le era relativamente indiferente al legislador, quien
entregaba soluciones de carácter parcial y de efectos limitados. No existía una autoridad
dotada de poder para resolver todo estos asuntos. Además, las soluciones tenían alcance
limitado, ya que frente a una ruptura grave existía un divorcio, pero sin disolución de
vínculo (esta figura en cuanto a sus efectos, es similar a la actual separación judicial). Esto
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llevo a que las partes utilizaran ciertas figuras en claro fraude a la ley, para poder terminar
el vínculo matrimonial286.
Lo anterior generó enormes problemas, sin embargo, fue algo que cambió
notablemente con la ley 19.947, que importó un considerable avance en lo que se puede
denominar la disciplina de la crisis matrimonial. El legislador toma el problema y lo
enfrenta, entregando a los cónyuges una multiplicidad de soluciones jurídicas para enfrentar
la crisis matrimonial.
Es una situación fáctica, que como tal no se encuentra definida por el legislador. La
podemos conceptualizar como “Aquella situación fáctica que implica una cese de la
convivencia conyugal, sin disolución del vínculo matrimonial, que tiene lugar por voluntad
unilateral o común de los cónyuges, sin que medie sentencia judicial, pudiendo ellos
mismos o el juez, a petición de alguno, regular sus relaciones mutuas y la relación con los
hijos si los hubiera”.
De la definición anterior es posible advertir que el legislador nos da dos posibles vías
de solución de los conflictos que se podrían generar (ya sea entre cónyuges, ya sea respecto
de los hijos): solución de común acuerdo o solución por vía judicial.
A. La regulación convencional
- Alimentos que se deban los cónyuges entre sí, y a los descendientes. Art. 321 n°1 y
2; 324; 334. Vincular con el deber de socorro.
- Materias vinculadas al régimen de bienes. Art. 1723, 155, 158, 146 y 147.
Esto se relaciona con las Convenciones matrimoniales, la posibilidad de solicitar la
separación judicial de bienes y con la institución de los bienes familiares.
- Cuidado personal de los hijos y relación directa y regular que mantendrá el padre
que no lo tuviera bajo su cuidado. Art. 222 inciso 1°; 225; 229. Esto se vincula con el
principio de tutela del interés superior de los hijos.
286
La falta de soluciones reales fue lo que desembocó en que los particulares utilizaran, para solucionar el
problema de la crisis matrimonial, figuras que no estaban originalmente diseñadas para ello, como por
ejemplo, la nulidad, la cual estaba diseñada para solucionar problemas de validez o invalidez del matrimonio.
La complicación era que esta figura no entregaba ninguna solución jurídica al problema de la crisis, porque
los cónyuges no tenían como relacionarse, ya que la regulación de sus relaciones personales o con los hijos,
no era un tema de interés para el juez; considerando además que muchas veces ni siquiera tenía competencia
para ello
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- Se deben respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de
irrenunciable.
Hay que señalar que en caso alguno esta enumeración es taxativa, sino que es un
mínimo que debe cumplir el acuerdo.
La exigencia fundamental que hace la norma, es que estos acuerdos deben respetar
los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables, por ejemplo,
no puede pactarse que el marido deje de ser administrador de la sociedad conyugal.
Este acuerdo es un instrumento idóneo para acreditar la fecha cierta del cese de
convivencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22 de la LMC.
B. La regulación judicial
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Entonces, hay que distinguir entre las fórmulas para dar fecha cierta al cese de la
convivencia, que son las siguientes:
ii) Una segunda fórmula es mediante la demanda intentada por uno de los
cónyuges en contra del otro para los efectos de regular alguna o todas las materias a que se
refiere el art. 22.
iii) Finalmente, a falta de acuerdo y de demanda, podrá darse fecha cierta al cese
de la convivencia mediante la gestión voluntaria a que se refiere el art. 25, es decir, cuando
uno de los cónyuges haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia mediante los
instrumentos señalados en el art. 22 letras a) o b), o bien dejando la constancia ante un juez,
notificándole esto al otro cónyuge (lo que se hace, es someter a aprobación del tribunal una
transacción)
o Cumpliéndose con las exigencias que formula el legislador, esto podría dar
lugar a una separación judicial, o a un divorcio por cese de convivencia. En
el caso de la separación judicial no se requiere un plazo, basta el hecho
objetivo del cese de la convivencia para solicitarlo (art. 27); en cambio para
el divorcio se requiere un plazo, que es de uno o tres años (art. 55).
Podemos definir esta institución como “aquella institución que opera por sentencia
judicial firme cuyo efecto inmediato es la suspensión del deber de los cónyuges de vivir en
el hogar común, de fidelidad y cohabitación y que hace adquirir el estado civil de
separados judicialmente, pero sin afectar la subsistencia del vínculo”.
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En segundo lugar, dentro de esta causal que habilita para demandar la separación
judicial, el legislador considera infracciones de deberes que no solamente afectan a los
cónyuges, sino también a los hijos, y esto es una clara manifestación de que el matrimonio
es una institución que no agota sus efectos en los cónyuges, sino que se proyecta a toda la
familia fundada en ese matrimonio.
Elementos de la causal:
o Falta imputable a uno de los cónyuges en los derechos y deberes que impone
el matrimonio. Al hablar de imputabilidad se debe entender que la infracción
de los deberes debe ser a titulo de dolo o culpa; siendo aplicable en este
punto el principio nemo auditor, ya que el cónyuge que incurre en la causal,
no puede pedir la separación fundándose en su propia culpa.
ii) Separación judicial por cese de la convivencia (Art. 27). La causal en este
caso es el cese efectivo de la convivencia, la cual podrá ser solicitada de mutuo acuerdo o
ya bien unilateralmente por uno de los cónyuge.
o Separación judicial demandada por cualquier cónyuge. Esta causal, se
encuentra regulada en el artículo 27 inciso 1°. En este caso basta con que
demande cualquiera de los cónyuges (incluso quien dio lugar a la
separación), y no requiere acreditar plazo (a diferencia del divorcio).
287
A propósito de esto, uno de los temas que ha debatido la doctrina, pensado en que estas dos figuras
proceden por causales similares (cese o culpa), es si los cónyuges que han tramitado una separación judicial
podrían luego iniciar un juicio de divorcio; en general, esto se ha debatido fundamentalmente por el tema del
cese de la convivencia.
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- Los únicos legitimados para accionar son los cónyuges. Pero debemos recordar
las limitaciones respecto de la separación judicial culposa, toda vez que la acción solo
corresponde al inocente, y además que si la separación de hecho fue de común acuerdo, no
se podrá fundamentar la separación judicial en el adulterio.
- El juez debe resolver cada una de las materias del artículo 21, en el caso de la
separación de común acuerdo, el juez deberá evaluar el acuerdo presentado por las partes,
subsanándolo o modificándolo si pareciere pertinente, y en el caso de la separación
solicitada de forma unilateral, será el juez quien resolverá todas estas materias, sin perjuicio
de que las partes puedan solucionarlas en la audiencia correspondiente.
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El artículo 32 de la LMC dispone que la separación judicial produce sus efectos desde
la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara; la cual deberá subinscribirse
al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la
sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados
judicialmente.
o Conforme al artículo 34, la separación judicial constituye una causal por vía
directa de disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación
en los gananciales. Es por vía directa porque solo ataca al régimen, dejando
subsistente el vínculo matrimonial.
o El artículo 173 dispone que los cónyuges quedaran sujetos al régimen de
separación total de bienes por la sola disposición de la ley, siendo por lo
tanto irrevocable (art. 165), no pudiendo los cónyuges modificarlo, a menos
que se produzca la reanudación de la vida en común conforme al artículo 40.
288
Al estudiar los regímenes matrimoniales se verá que una cosa es la terminación del régimen y otra cosa es
la liquidación del mismo, y esta distinción solamente cobra interés en los regímenes de sociedad conyugal y
participación en los gananciales. El hecho de terminar un régimen matrimonial, no obliga a liquidarlo
289
Se debe tener en consideración también el artículo 6 transitorio de la LMC, ya que este señala que los
divorciados temporalmente o perpetuamente en la antigua ley, hoy se entienden separados judicialmente
290
Para que tenga lugar la aplicación de la sanción, es necesario que la separación judicial derive de la figura
del art. 26 de la LMC; y es menester que el juez haga en la sentencia la declaración correspondiente (si el juez
no lo declara en la sentencia, no se podría aplicar). Esta sanción hay que vincularla con los arts. 994 y 1182
del CC, disposiciones que la hacen aplicable en el ámbito de la sucesión intestada y en el ámbito de la
sucesión testada
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Debemos relacionar el artículo 35 con los artículos 174 y 175 El artículo 174 se
aplica a cualquiera de los cónyuges en el caso de la separación por cese, o al cónyuge débil
en la separación judicial por culpa (esta es la regla general). El artículo 175 se refiere al
cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial culposa, y respecto de él, el
legislador no elimina la obligación alimenticia, pero limita su extensión, ya que sólo tendrá
derecho de alimentos para su modesta sustentación (esta cuestión le corresponde calificarla
el juez).
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i)Por la muerte de uno de los cónyuges (se refiere a la muerte natural). Esto es lógico,
pues el matrimonio en tanto contrato, es un contrato intuito persona.
ii) Por la muerte presunta, cumpliendo con los plazos que el legislador señala al
respecto (art. 43 inc. 1)
iv) El divorcio
El artículo 42, que enumera las causales de terminación del matrimonio, señala que
éste termina por sentencia firme de nulidad, y el legislador regula esta figura en los
artículos 44 y siguientes de la LMC.
291
La antigua LMC decía que eran causales de “disolución” del matrimonio, y el cambio de nomenclatura
tiene una razón, ya que cuando se discutió la nueva LMC se dejó constancia que la expresión nueva
(“terminación”) permitía comprender tanto las causales que suponían un matrimonio válido, como un
matrimonio nulo, en cambio, la expresión “disolución” tiende a vincularse mayormente con la existencia de
un matrimonio nulo
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¿Se puede decir que estas normas también son supletorias de las reglas sobre nulidad
matrimonial? Este no es un tema pacífico, pues en doctrina hay posturas que dicen que si lo
son, y otros señalan que no. El problema, en todo caso, no es tan relevante, pues las
referencias que serían necesarias ya están hechas en forma expresa al Código Civil (como
en el caso de la fuerza), y los demás temas aparecen expresamente regulados.
La nulidad de matrimonio se puede definir como una sanción legal establecida por la
omisión de requisitos de validez del matrimonio.
292
Una diferencia con la nulidad común del CC, es que en la matrimonial esta opera por causales legales
especificas, sin que encontremos en esta normativa especial una causal genérica de nulidad (arts. 10, 1466,
1681).
293
la Corte de Apelaciones de la Serena en un fallo, rol 565-2008, de primero de octubre de 2008: “Que de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil la titularidad de la
acción de nulidad de matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, regla especial que
prima sobre aquella contenida en el artículo 1683 del Código Civil, que quita el derecho a pedir la nulidad
absoluta de un acto o contrato al que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba.
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Para establecer desde cuando se producen los efectos de la declaración de nulidad del
matrimonio, el legislador distingue entre los cónyuges y los terceros (art. 50 LMC),
siguiendo la misma idea de la separación judicial.
El matrimonio simplemente nulo es aquel no cumple con los requisitos para ser
matrimonio putativo. En cuanto a los efectos del matrimonio simplemente nulo, el
legislador no detalla dichos efectos, pero éstos se desprenden de lo dispuesto en el artículo
50 inciso 1°, es decir, el efecto de la nulidad del matrimonio simplemente nulo, es retrotraer
a las partes al mismo estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matrimonial. La doctrina sintetiza los efectos de la siguiente manera:
B. Matrimonio putativo
El matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo que ha sido celebrado ante oficial
del registro civil, que produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge
que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo.
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ii) Que el matrimonio haya sido celebrado ante un Oficial del Registro Civil, o
haya sido ratificado ante él (matrimonio religioso).
iii) Que exista buena fe y justa causa de error, al menos de parte de uno de los
cónyuges. Este se considera el requisito fundamental del matrimonio putativo
para diferenciarlo del matrimonio simplemente nulo.
Por buena Buena fe en este ámbito debemos entender que es la creencia de estar
contrayendo un matrimonio válido, aunque en los hechos no haya sido válido (concepto
elaborado a partir del art. 706); sin que sea suficiente la buena fe inicial. Señala el artículo
51 inciso primero, “pero dejará de producir efectos civiles, desde que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges”.
¿Cuándo se pierde esta buena fe? Desde el punto de vista de quien demanda la
nulidad, la doctrina entiende que la buena fe se pierde desde que se interpone la demanda, y
desde el punto de vista del demandado, desde que la contesta. Para que cesen los efectos del
matrimonio putativo, es menester que ambos pierdan la buena fe
Se exige que sea un error excusable. ¿Qué errores acepta el legislador como
excusables? El contrayente sin ser negligente celebró un matrimonio creyendo que era
válido
En cuanto a la prueba, el artículo 52 LMC señala que se presume que los cónyuges
han contraído el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, presunción que es de
carácter simplemente legal, ya que el legislador señala que salvo que en el juicio de nulidad
se probare lo contrario, y así se declarare en la sentencia. A partir de esta norma es posible
concluir que la regla general, es que los matrimonios nulos sean putativos, porque la buena
fe se presume.
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1.5.b. El Divorcio
- El matrimonio respecto del cual se declara el divorcio produjo todos sus efectos
- El divorcio exige considerar y proteger el interés superior del niño y al cónyuge más
débil (acuerdo completo y suficiente, la compensación económica)
i) Divorcio sanción o divorcio por culpa. Tal como su nombre lo indica, esta
figura procede en el caso de infracción imputable a uno de los cónyuges, de los deberes que
impone el matrimonio. En este caso se presupone la culpa o dolo por parte de alguno de los
cónyuges en la infracción de los deberes que impone el matrimonio. Es el que se encuentra
regulado en nuestra legislación, en el artículo 54.
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ii) Divorcio remedio o divorcio por cese de la convivencia. Esta figura procede
por una situación objetiva, cual es el cese de la convivencia, o el término de la comunidad
de vida que implica el matrimonio. Por tanto, aquí se pone término a una realidad objetiva,
que es la comunidad de vida que implica el matrimonio; en este caso no se investiga una
eventual culpabilidad, porque no interesa. Este se encuentra regulado en el artículo 55.
Chile reconoce un régimen mixto en lo tocante a las causales que autorizan para
demandarlo, contemplando el divorcio sanción y el remedio. No existe en nuestro sistema
el divorcio de común acuerdo, y esto no se debe confundir con el divorcio por cese de la
convivencia de mutuo acuerdo, donde lo que hace procedente la causal es el cese de la
convivencia294.
En definitiva, se configura esta causal cuando los cónyuges incumplen, entre si, los
deberes y derechos recíprocos que implica el matrimonio, y los deberes y derechos para con
sus hijos, si es que los hubiere, siempre y cuando aquel incumplimiento, se traduzca en que
la vida en común se ha vuelto intolerable.
294
Lo que ocurre es que el divorcio por cese de la convivencia puede solicitarse de común acuerdo o en forma
unilateral, sin embargo, cualquiera fuere la forma de solicitud, la causal objetiva es el cese y no el común
acuerdo, por ende, el juez no podría decretar el divorcio por este sólo hecho, ya que la causal es el cese (y así
lo han señalado los tribunales)
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¿Es importante la enunciación de estas figuras? Sí, porque aunque no sean algo
distinto, cumplen respecto de la causal genérica, un efecto indiciario en cuanto a la
gravedad exigida en el inciso 1°, por ende, ayudan al juez a efectos de calificar la gravedad
de la infracción, es decir, el juez debe considerar que una infracción es grave, cuando sea
similar a las causales específicas.
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Esta figura se regula en el art. 55 LMC, y en ella se distinguen el divorcio por cese
de la convivencia solicitado de común acuerdo y el solicitado de forma unilateral o también
llamado divorcio remedio. Se le llama remedio porque se entiende como la forma de
“sanar” la ruptura que ha ocurrido entre los cónyuges, es el remedio legal ante esta.
Pese a que la LMC utiliza la expresión “solicitud”, cuestión que podría llevar a pensar
que se está frente a una gestión de naturaleza voluntaria, lo que se exige en este caso es una
demanda, y la particularidad de ésta está dada porque se interpone de manera conjunta.
En este caso la ley exige (art. 55 inc. 2°), que se acompañe un acuerdo completo y
suficiente de relaciones mutuas y respecto de sus hijos (art. 21 LMC)
295
Si se revisan los ordenamientos comparados, es posible comprobar que existen pocos ordenamientos que
señalen esta causal en términos explícitos; la particularidad del legislador chileno, es que lo hizo en dichos
términos.
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La norma exige “cese efectivo”, por lo que es válido preguntarse ¿Qué pasa si los
cónyuges terminan su relación marital, pero siguen viviendo bajo un mismo techo? En este
caso haciendo una interpretación literal, pareciera que no hay un cese efectivo de la
convivencia; pero se entiende que la convivencia más que una cuestión física, es una
cuestión de ánimus, por ende, en la interrogante planteada, sí podría acreditarse el cese
efectivo, lo cual en todo caso acarreará un problema probatorio importante.
Requisitos de la excepción:
El cómputo del plazo para demandar el divorcio, se debe contar desde que se ha dado
fecha cierta al cese de la convivencia por alguna de las formas establecidas en la ley (arts.
22, 25).
En el artículo 58 de la LMC hay una regla especial de capacidad, que dispone que el
cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos
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El artículo 59, señala que los efectos del divorcio se producen respecto de los
cónyuges desde que la sentencia quede ejecutoriada, y para que produzca efectos respecto
de terceros, dicha sentencia debe subinscribirse en la respectiva inscripción matrimonial.
Los efectos se encuentran regulados en el artículo 60. Se pone fin a las obligaciones y
derechos patrimoniales que impone el matrimonio.
viii) En el divorcio por culpa, el inocente puede solicitar que se revoquen las
donaciones realizadas con ocasión del matrimonio. Art. 1790 inc. 2°.
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Este es un tema que ha sido objeto de mucha controversia, tanto a nivel doctrinal
como jurisprudencial, sin que hoy haya una posición absolutamente uniforme en cuanto a
este tema. En todo caso, si bien es cierto no se ha acordado qué es la compensación
económica, está claro que es lo que no es la compensación económica, lo cual no era tan
claro al momento de la entrada en vigencia de la ley.
296
Esta tesis se rechaza, porque una multiplicidad de fallos señalan que no es de naturaleza alimenticia, por lo
siguiente: i) En primer lugar, se señala como argumento la historia de la ley, ya que se planteó la posibilidad
de establecer una pensión alimenticia por divorcio, lo cual se rechazó, por lo que el legislador entendió que la
obligación de alimentos sólo cabía durante el matrimonio; ii) En segundo lugar, lo que hace procedente la
obligación de prestar alimentos, es el estado de necesidad del alimentario, y la compensación económica se
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ii) Una segunda tesis sostiene que la compensación económica tendría una
naturaleza indemnizatoria. Aquí se parte de la idea de que el menoscabo
económico corresponde a un daño, y frente a la existencia de este daño, surge
la obligación jurídica de tener que reparar; esto siguiendo las reglas de la
responsabilidad civil. Esta postura se basa en la historia de la ley, porque
precisamente los modelos que se tomaron en cuenta para establecer la
compensación económica, tenían una naturaleza indemnizatoria respecto a
esta figura. Además, hay fallos que funcionan sobre la base de esta idea: el
cónyuge más débil resultó dañado, y existe la obligación de reparar ese
daño297.
iii) Una tercera postura, sui generis, señala que se trataría de una obligación legal
que tendría por objeto corregir el desequilibrio o disparidad económica que el
divorcio o nulidad produce. Es importante hacer presente que se habla de una
obligación legal, porque nace directamente de la ley, no tiene por fundamento
un hecho imputable al deudor de la compensación económica, como puede
ocurrir con las otras fuentes de las obligaciones. No es necesario que el
deudor o sujeto obligado haya realizado una conducta específica para que el
legislador considere que es obligado a pagarla, sino que los ojos están puestos
en la situación del cónyuge beneficiario o más débil.
Esta obligación legal tiene un objeto muy específico, cual es, pretender corregir la
situación de desmedro económico en que queda el cónyuge más débil tras la ruptura
matrimonial.
puede decretar exista o no estado de necesidad de parte de quien lo solicita; iii) En tercer lugar, la
compensación económica tiene un carácter inmutable, se fija por el tribunal al momento de dictar la sentencia,
y no se modifica, no obstante los cambios en las circunstancias que el juez tuvo en vista al momento de
fijarla; lo que no ocurre en materia de alimentos; iv) un último argumento, es que el legislador en materia de
cumplimiento, en el artículo 66 de la LMC, establece que en caso de que la compensación se pague en cuotas,
se van a considerar como alimentos para el efecto de su cumplimiento, es decir, a contrario sensu, para todo
lo demás no son alimentos, porque de ser así, no se hubiera visto en la obligación de decirlo.
297
Sin embargo, hay argumentos que rechazan esta postura: i) En primer lugar, no concurre una de las
exigencias fundamentales del daño como elemento de la responsabilidad civil, cual es que el daño que origina
la responsabilidad civil, tiene que ser antijurídico, contrario a derecho, en circunstancias que no es posible
concluir que existe un daño antijurídico; ii) En segundo lugar, la responsabilidad civil funciona sobre la base
de la imputabilidad, una parte responde del daño sufrido a otro, siempre y cuando ese daño le sea imputable, y
aquí la compensación económica funciona sin que sea necesario recurrir al elemento de imputabilidad; iii) Por
último, la indemnización de perjuicios supone dejar a la víctima en el mismo estado que se encontraba hasta
antes de la ocurrencia del daño, y este es claramente un objeto que no es posible encontrar en la
reglamentación que nuestro legislador hace de la compensación económica
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El artículo 61 indica cuáles son los requisitos que hacen procedente la compensación
económica, y estos son:
ii) En segundo lugar, es necesario que por esa dedicación, no haya desarrollado
una actividad remunerada o lucrativa, o lo haya hecho en una menor medida
de lo que quería y podía. Es fundamental que la no realización de la actividad
remunerada, o su realización en menor medida de lo que quería y podía, tenga
como supuesto indispensable, o como causa única, el hecho de haberse
dedicado a los hijos o al hogar común298. El legislador reconoce la
procedencia de la compensación económica, sea que no se haya realizado
actividad remunerada o lucrativa alguna, o que el desarrollo de esta actividad
se haya hecho en menor medida de lo que quería o podía.
Para efectos de analizar el menoscabo, se usará la definición del profesor Vidal, quien
señala que el menoscabo económico es el desequilibrio o disparidad económica que se
produce entre los cónyuges tras la terminación del matrimonio, para enfrentar su vida
separados. Este planteamiento, implicaría que en un juicio en que se demande
compensación económica, el juez debiera analizar el momento presente, y ver como esa
persona va a enfrentar el futuro atendida la circunstancia que tuvo en su vida pasada; o sea,
el juez debe mirar hacia el futuro y hacia el pasado. Se ve al pasado para determinar si es
posible entender que hay un menoscabo económico (lo que se hizo mientras estuvieron
casados); pero para fijar el quántum, se mira al futuro, buscando dejar al cónyuge más débil
en un mismo o mejor pie, para enfrentar su vida futura.
298
En cuanto a la expresión “podía”, el juez estará obligado a evaluar consideraciones objetivas, es decir, si es
que el cónyuge estaba o no en condiciones de hacer algo. Y en cuanto al término “quería”, el juez debe
evaluar situaciones subjetivas del cónyuge más débil, no del cónyuge obligado a prestar la compensación
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ii) La situación patrimonial de ambos. Acá hay una gran influencia de los
regímenes matrimoniales a la hora de fijar la cuantía de la compensación301.
Se puede decir que el tema es especialmente complejo en los escenarios de la
sociedad conyugal y de la participación en los gananciales, pues en esos
regímenes los cónyuges tienen el derecho a participar de las ganancias
obtenidas durante la vigencia del matrimonio.
iii) Otro elemento a considerar, es la buena o mala fe, y esto interesa en el caso de
una compensación económica solicitada en un juicio de nulidad.
299
Los elementos de este artículo son más bien ejemplares, no son los únicos, por lo que el juez puede evaluar
otros, no descritos en la ley.
300
¿Qué pasa si los cónyuges al terminar la vida en común tienen mucha edad y quedan menos expectativas
de vida?
301
No es el único tema que se regula en este punto, pero es el más influyente.
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Luego de esta enumeración no taxativa de los elementos que el juez debe tener
presente, se establece en el inciso 2° del art. 62 de la LMC, una hipótesis en que el juez
puede denegar o disminuir prudencialmente el monto de la compensación económica
Las modalidades de pago, según el art. 65, son: dinero, acciones, u otros bienes, y la
constitución de derechos reales respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge
deudor. Cuando se fija la cantidad en dinero de la compensación, se fija siempre un monto,
y el juez podrá dividirlo en cuotas para efectos de su pago (esto si el deudor no tiene bienes
suficientes, considerando su capacidad económica); y la cuota respectiva se considera como
alimentos para efectos de su cumplimiento303.
302
Esto en la demanda se establece en un otrosí.
303
Esto es importante, dado la multiplicidad de instrumentos que el legislador pone a disposición del acreedor
para solicitar el cumplimiento de la obligación de alimentos, como el apremio.
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- Régimen dotal: En cuarto lugar, está el régimen dotal, y el régimen dotal está
caracterizado por la presencia de dos clases de bienes: los bienes totales, y los
bienes parafernales. Los bienes dotales son aquellos bienes que la mujer le entrega
al marido con el objeto de que éste los administre y destine los frutos a solventar las
necesidades de la familia común; y estos bienes a la terminación del régimen, el
marido debe devolvérselos a la mujer. Los bienes parafernales son aquellos que la
mujer conserva en su patrimonio, y los cuales administra, goza y dispone con
absoluta libertad.
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Bajo la sola vigencia del Código civil el único régimen económico matrimonial y,
por consiguiente, de aplicación obligatoria, era el de la sociedad conyugal. La ley imponía a
quienes contraían matrimonio un régimen de comunidad restringida de gananciales. El
artículo 135 disponía: “por el hecho del matrimonio se contrae la sociedad de bienes entre
los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se
expondrán en el título De la sociedad conyugal” (inciso primero). Sólo se prevé la
posibilidad de que los esposos por una capitulación matrimonial anterior al matrimonio
pacten un régimen de separación parcial referido a ciertos bienes.
El Decreto Ley Nº 328 del año 1925, reemplazado por la ley Nº 5521 del año 1934,
modifica el Código civil, permitiendo el pacto de separación total de bienes en las
capitulaciones matrimoniales. Desde ese instante la sociedad conyugal pasa a ser el
régimen económico matrimonial legal o supletorio que rige a los cónyuges a falta de pacto
de separación total de bienes. Más adelante, la ley Nº 6712 del año 1943, permite la
sustitución del régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes constante
el matrimonio.
Por consiguiente, hoy día la sociedad conyugal (artículos 135, inciso primero y 1718)
constituye el régimen económico matrimonial legal supletorio, que regirá a falta de pacto
entre los cónyuges, sea en orden a reemplazar ad initio este régimen (antes o al momento
del matrimonio), sea en orden a sustituirlo durante el matrimonio, de conformidad con lo
dispuesto en el art.1723.
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régimen legal supletorio, y si se cambia nunca se puede volver a él (la decisión de dejar de
estar casado bajo sociedad conyugal se toma una sola vez304).
Frente a este régimen legal supletorio hay otros regímenes alternativos: la separación
total de bienes y la participación en los gananciales.
Aquí se define a las capitulaciones matrimoniales, pero éstas son una especie de
convenciones de carácter patrimonial, hay otras que las denominaremos sencillamente
“convenciones matrimoniales” y que corresponden a aquéllas que los cónyuges pueden
celebrar constante el matrimonio, tal como se admite en el artículo 1723.
A los esposos se reconoce la libertad, sea para introducir, a través de pactos lícitos
(art. 1717) modificaciones al régimen de sociedad conyugal, como es el caso de la
separación parcial de bienes o la libre disposición, por parte de la mujer, de una suma
determinada de dinero o de una pensión periódica (art. 1720), o la renuncia anticipada de
los eventuales gananciales (art. 1719), sea para sustituirlo o reemplazarlo por el de
separación total de bienes o de participación en los gananciales. Estos pactos, llamados
capitulaciones matrimoniales, pueden celebrarse antes o en el actodel matrimonio, sin
embargo, estas últimas sólo pueden tener por objeto la sustitución de la sociedad conyugal
por cualquiera de los otros previstos (art. 1715 inc. 2°).
304
Tradicionalmente se había entendido que la norma del art 135 inc. 2° CC se aplicaba tanto a chilenos como
a extranjeros casados en país extranjero (porque la idea era evitar un problema de derecho internacional
privado). Sin embargo, la Corte Suprema en un fallo de 2008 cambió ese criterio al sostener que esta
disposición sólo resultaba aplicable tratándose de chilenos (restringiendo el ámbito de aplicación de dicha
norma). Pero haciendo esta distinción se perdió esa idea de simplificar.
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vi) Son un acto jurídico bilateral obligatorio para las partes y oponibles
respecto de terceros entendido como hecho jurídico.
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que dispone sobre la forma de las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones
matrimoniales anteriores al matrimonio. La inmutabilidad de las convenciones
matrimoniales se funda en la idea de la estabilidad de los efectos patrimoniales del
matrimonio y la protección a terceros.
viii) Son puras y simples. No pueden sujetarse a plazo, condición o modo. Así
se infiere del artículo 1723 y de este último precepto que en su inciso final señala que los
pactos a que se refiere este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son
susceptibles de condición, plazo o modo alguno. De la interpretación armónica de ambas
disposiciones se deduce que las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio cuyo
objeto es uno distinto al de la sustitución de régimen podrían perfectamente sujetarse a
alguna modalidad, siempre que ello no vulnere el principio de su dependencia respecto del
matrimonio (art. 1721 in fine).
- Requisitos de fondo
Como se sabe, el artículo 1717 establece un límite general a la libertad de pacto de los
esposos y consiste en que las capitulaciones matrimoniales no pueden ser contrarias a las
buenas costumbres y a las leyes. Por ello, no pueden ser en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes. Así por ejemplo, no se podrá convenir que la sociedad conyugal será
administrada por la mujer o crear causas nuevas de administración extraordinaria.
544
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Ahora, si las capitulaciones matrimoniales celebradas por estas personas tienen por
objeto la renuncia de los gananciales o la enajenación o hipoteca, censo o servidumbre
sobre bienes raíces, se requerirá además, de la autorización judicial.
Por la redacción del precepto y relacionándolo con la norma del artículo 1723,
referida a las convenciones matrimoniales posteriores al matrimonio, hay quienes sostienen
que en estricto rigor la solemnidad sería la escritura pública y la subinscripción sería una
formalidad por vía de publicidad, cuya omisión no produce la inoponibilidad, sino la
ineficacia absoluta del acto jurídico; otros en cambio consideran que tanto la escritura
como la inscripción son solemnidades
306
Pese a que no hay norma expresa, se llega a esta conclusión aplicando el adagio que quien puede lo más, le
está permitido lo menos. En efecto, si el artículo 103 admite el mandato para el matrimonio, no hay razón
para excluirlo para el caso de las convenciones matrimoniales. En cuanto al mandato en sí, a mi juicio,
debiese aplicarse por extensión analógica la norma del artículo citado: mandato especial y por escritura
pública.
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ii) Escritura pública El artículo 1723 inciso segundo ordena que los cónyuges
deberán otorgar esta convención por escritura pública Este requisito que
establece la ley, es una solemnidad objetiva, por lo que su inobservancia
acarrea la nulidad absoluta de la separación de bienes.
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iv) Irrevocable El artículo 1723, en su inciso segundo, última parte establece que
la separación de bienes convencional no puede dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges. Por lo tanto, aquí no opera la resciliación, a
pesar de tratarse de una convención en las que rige el principio de que las
cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen.
En este párrafo nos referiremos al estudio del objeto de las capitulaciones anteriores
al matrimonio, que es la modificación del régimen legal supletorio: la sociedad conyugal307.
307
Aunque no se trate en estas líneas habría que plantearse la siguiente interrogante: ¿pueden los esposos,
junto con sustituir la sociedad conyugal, celebrar otros pactos lícitos complementarios permitidos para las
convenciones matrimoniales del artículo 1723? En principio tendríamos que inclinarnos por responder
afirmativamente, sobre todo por lo que dispone el artículo 1723, pero siempre dentro los límites del artículo
1717.
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También, por medio de una capitulación matrimonial, los cónyuges podrían destinar
una suma de dinero a la compra y adquisición de un bien raíz evitando que ese bien ingrese
a la sociedad conyugal. Además, podríamos pensar en donaciones por causa de matrimonio
(art. 1406); la exclusión de algunos bienes muebles del haber social (art. 1735 n°4 inc. 2°);
la tasación de algunos bienes muebles que ingresan al haber social o un pacto de
reajustabilidad especial a que se sujetarán las recompensas.
Se podrían celebrar otras capitulaciones, como por ejemplo, renuncia parcial a los
gananciales; inventario y tasación de bienes y obligaciones, a través de esta capitulación
matrimonial se preconstituye la prueba de los bienes que el marido y la mujer aportan al
matrimonio y las deudas que cada uno tiene, facilitando, en su momento, la liquidación de
la sociedad conyugal; Ingreso de un bien inmueble propio de la mujer a la sociedad
conyugal; Autorización genérica para enajenar o gravar bienes inmuebles propios de
la mujer.
El profesor Somarriva la define como la sociedad de bienes que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio, a falta de pacto en contrario. No cabe duda que el
autor construye este concepto a partir de la disposición del artículo 135, inciso primero, que
precisamente habla de una “sociedad de bienes”, terminología esta último que es poco feliz,
ya que da a entender que la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal es la de una
sociedad, lo cual no es exacto como se explicará más adelante.
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308
A esta teoría se le han planteado las siguientes críticas, entre otras: Las partes en la sociedad civil sujeta al
derecho común pueden ser muchas sin importar su sexo; en la sociedad conyugal las partes son sólo dos (los
cónyuges) y necesariamente de distinto sexo; La fuente de la sociedad civil es un contrato que presupone un
acuerdo de voluntades que define las reglas a que ésta se someterá; la fuente de la sociedad conyugal es la ley
y es ella misma la que fija su estatuto; La sociedad civil termina y comienza según lo acordado por las partes,
y admite todo tipo de modalidades; la sociedad conyugal en su inicio y término está fijada por la ley y ella no
admite modalidades.
309
Don Andrés Bello, en una anotación hecha en el Proyecto de 1853 decía “se ha descartado el dominio de
la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción que a nada conduce”.
310
Don Andrés Bello sobre el particular afirma que la distinción al interior de la sociedad conyugal entre estas
tres entidades es una: “trinidad indispensable para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cónyuges
entre sí. Respecto de terceros no hay más que el marido y la mujer; la sociedad y el marido se identifican”.
311
Sobre esta naturaleza jurídica sui generis de la que se habla, la Corte Suprema, en una sentencia de 31 de
agosto de 1928, en su considerando tercero, se pronuncia en los siguientes términos: “3º. Que, como se ve, la
sociedad conyugal es una sociedad “sui generis”, muy diversa de las que reglamenta el código mencionado
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asimilarse a ninguna otra. Es una ficción legal establecida para que los
cónyuges puedan regular sus intereses patrimoniales entre sí y respecto de
terceros. Efectivamente, se trata de una ficción legal que conduce a la escisión
teórica de los patrimonios propios de los cónyuges, dando lugar a uno o más
patrimonios separados afectados a una finalidad. Por ejemplo, si el marido
adquiere un inmueble a título oneroso, éste integra su patrimonio [patrimonio
propio], sin embargo, a la disolución de la sociedad, ese mismo bien es
considerado ganancial y debe ser dividido por mitades entre los cónyuges.
ii) La sociedad conyugal tiene un jefe, expresión empleada por el artículo 1749
del Código civil, que es el marido y como tal le corresponde la administración
de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer. Durante mucho
tiempo se trató de una regla absoluta, sin embargo, poco a poco, ella se ha ido
atenuando, por la vía del establecimiento de restricciones a las facultades
administrativas del marido; y por la creación de ciertos patrimonios satélites
de administración exclusiva de la mujer, como el del artículo 150 del Código
civil.
en el Título XXVIII del Libro IV, puesto que es una entidad que no existe respecto de terceros, para los cuales
sólo hay marido y mujer; se disuelve por las causales taxativamente enumeradas en el artículo 1764 y
durante su vigencia los bienes sociales se identifican, respecto de terceros, con los del marido”.
312
Esto salvo los casos en que el título de adquisición sea anterior (art. 1736); aquellos en que se cumplen los
requisitos para que opere la subrogación (art. 1727); o que se trate de bienes muebles aportados o adquiridos a
título gratuito, que ingresan a la sociedad conyugal (haber social) con cargo al pago de recompensa al
momento de su disolución, salvo que por una capitulación matrimonial un bien mueble aportado sea eximido
de la comunión (art. 1725 nº4), por mencionar algunos.
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administración en manos del marido, claro está, con las limitaciones previstas
por los artículos 1749, 1754 y 1755 del Código civil. Eventualmente podrían
existir más patrimonios, como el caso del patrimonio reservado de la mujer
del artículo 150.
Así, por los primeros se entenderá que son aquellos bienes – sean muebles o
inmuebles - que integra el patrimonio de cada uno de los cónyuges, sin que interese si han
sido adquiridos a título oneroso o gratuito. Con relación a estos bienes, como se verá,
interesa que la causa o título de adquisición sea anterior al matrimonio, sin que le prive de
su condición de bien aportado el hecho que la adquisición misma se produzca durante la
sociedad conyugal.
Los segundos, en cambio, son aquéllos cuya adquisición (incluida su causa o título)
se produce vigente la sociedad conyugal, sean bienes muebles o inmuebles, sea la
adquisición a un título oneroso o gratuito. Para determinar el destino de estos bienes habrá
que estar a su naturaleza y al título de adquisición.
A. El Haber Social
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El haber social está formado por los distintos bienes, sean muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, que forman su activo. El principio que rige en esta materia es
que estos bienes ingresan al patrimonio de la sociedad conyugal de distinta forma, con base
al cual debe distinguirse el haber absoluto o real, del relativo o aparente.
El primero se conforma por los bienes que ingresan de manera absoluta e irrevocable
a la sociedad conyugal, sin gravamen, ni con cargo a recompensa. El segundo, en cambio,
está compuesto por los bienes que a pesar de ingresar al haber de la sociedad conyugal,
generan para el cónyuge aportante una recompensa contra la sociedad conyugal y que sólo
podrá hacerla efectiva al momento de su disolución. El legislador no formula la distinción
de los haberes sociales, sin embargo, ella se deduce del artículo 1725 del Código civil, dado
que éste, al enumerar los bienes sociales, precisa cuáles ingresan a la sociedad sujeto a
recompensa, integrando lo que se ha llamado haber relativo.
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El artículo 150 del Código civil hace excepción al artículo 1725 Nº1, del mismo
cuerpo legal. El producido de la industria, oficio o profesión de la mujer, lo que con dicho
producido adquiera y los frutos de unos y otros no ingresan al haber social, sino que
integran su patrimonio reservado. Como se sabe, el destino de los bienes que componen
este patrimonio está sujeto a la renuncia o no de los gananciales que puede hacer la mujer o
sus herederos.
El legislador habla de frutos sin distinguir, por lo que se incluyen los civiles y los
naturales; lo que interesa es que estos frutos se devenguen durante la sociedad conyugal.
En lo que se refiere a los frutos de los bienes sociales, es de toda lógica que ellos
ingresen al haber social absoluto. Sin embargo, tratándose de los bienes propios de los
cónyuges, la cuestión no parece muy lógica y, pareciera ser un poco injusta.
La regla en materia de derechos reales es que las rentas que produce un bien propio
ingresen al haber propio del cónyuge propietario del bien que las produce. La explicación
de que estos frutos ingresen al haber absoluto está en que ellos se encuentran destinados a
la atención de las necesidades de la familia y la justificación del ingreso se halla en el
derecho legal de goce de que es titular la sociedad conyugal sobre los bienes propios de los
cónyuges, siendo el título de adquisición la ley.
Sí los frutos provienen de los bienes sociales, opera el modo de adquirir accesión (art.
646 y 648); y si lo hacen de los bienes propios de los cónyuges - sea del marido o de la
mujer - ingresan en virtud del derecho legal de goce313 que tiene la sociedad conyugal
sobre estos bienes.
Derecho legal de goce del marido sobre los bienes propios de la mujer
313
A propósito del derecho legal de goce que mencionamos recién, en la doctrina se discute si se trata de un
derecho de usufructo legal. Hacerse cargo de la discusión exige distinguir los bienes propios de la mujer, de
los del marido. En el caso de los bienes del marido la ley no habla de usufructo porque los bienes del marido
se confunden con los sociales conforme el artículo 1750, estimándose respecto de terceros, dueño de ambos y
no puede haber usufructo sobre cosa propia.
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Esta es la regla esencial del sistema adoptado por nuestro legislador (comunidad
restringida de gananciales y muebles adquiridos a título gratuito). La ley no distingue el
tipo de bien, por lo que pueden ser corporales e incorporales, muebles e inmuebles.
Tampoco interesa el cónyuge que lo adquiere, si el título es oneroso y es de fecha posterior
a la entrada en vigencia de la sociedad conyugal, el bien ingresa al haber social absoluto. La
excepción a esta regla es la propia del artículo 150, dado que los bienes que adquiera la
mujer a un título oneroso, actuando dentro de su patrimonio reservado, ingresan a este
último. Para determinar la fecha de la adquisición del bien se debe estar a la del título y no
a la del modo de adquirir.
314
Ahora, cabe preguntarse: ¿podrían los cónyuges, por una capitulación matrimonial, acordar que
determinados frutos de un bien propio no ingrese a la sociedad conyugal? A nuestro juicio, atendida la
redacción del precepto en estudio y considerando el límite del artículo 1717, sobre todo en lo que concierne al
derecho legal de goce de los bienes propios de la mujer, dicha capitulación matrimonial sería nula, por
sobrepasar el referido límite.
315
Lo lógico hubiera sido establecer para este supuesto una separación parcial de bienes como la que existe
cuando las cosas son donadas bajo la condición de que éstas no sean administradas por el marido (art. 166)
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Como se sabe el principio es que los bienes adquiridos durante la sociedad conyugal,
pero que tengan su título o causa anterior a ella, no pertenecerán al haber social absoluto,
sino al propio de cada cónyuge o al haber social relativo, según se trate de un bien inmueble
o mueble. Así el artículo 1736, inciso primero, dispone: “La especie adquirida durante la
sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o
título de la adquisición ha precedido a ella”
El principio en estudio sólo ordena sobre el destino del bien, cuestión distinta es la
fuente de dónde provengan los dineros o bienes con los que se hace la adquisición. Si la
adquisición se hace con dineros del cónyuge, no hay problema alguno; si ésta se hace, en
todo o parte, con dineros de la sociedad conyugal, el cónyuge propietario deberá a la
sociedad la correspondiente recompensa (art. 1736 inc. 3°). El precepto contempla, a vía
ejemplar, algunos supuestos en que la causa o título de la adquisición es anterior al
matrimonio, siendo uno de los más interesantes el contenido en su número 7, que señala
que los bienes adquiridos durante la sociedad, pero en virtud de un contrato cuya
celebración se había prometido con anterioridad a ella, no integraran el haber social
absoluto316.
Pese a la regla del artículo 1725, Nº 5, existen ciertos bienes que, no obstante haber
sido adquiridos durante vigencia de la sociedad conyugal, no ingresan al haber social.
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En síntesis, se trata de bienes que por aplicación de las reglas y principios que
gobiernan el régimen adoptado por el Código civil no debieran ingresar al haber social. Sin
embargo, por disposición de la ley ingresan a este haber, y por ello se obliga a la sociedad
conyugal al pago de una recompensa para compensar al cónyuge que de otra forma
experimentaría una disminución patrimonial injustificada.
Ingresan al haber social relativo todos aquellos bienes muebles aportados por los
cónyuges al matrimonio y los que éstos adquieran constante la sociedad conyugal a título
gratuito. Los bienes del haber relativo previstos por la ley son los que siguen:
Cuando se habla de dineros aportados, se sabe que la ley se refiere al que los
cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio, sin interesar el título de adquisición.
Estos dineros ingresan al haber social, obligándose la sociedad conyugal al pago de una
recompensa. En lo que respecta a los dineros adquiridos, el legislador no exige que su título
de adquisición sea gratuito, sin embargo se llega a esta conclusión interpretando este
precepto con el de los numerales 1 y 2 del mismo artículo 1725, que comprenden
precisamente las adquisiciones a título oneroso, las que ingresan al haber social absoluto.
318
La norma en estudio habla de “especies muebles” y no de “bienes muebles”, ello tiene importancia, porque
así la norma comprende tanto las cosas corporales, como las incorporales; si hubiese hablado de “bienes
muebles” sólo se comprenderían los bienes definidos como tales por la ley: muebles corporales por naturaleza
(art. 574 y 567).
319
Aplicaciones de la regla del artículo 1725 nº 4: art. 1726 inc.2°, art. 1732 inc. 2°, art. 1731, art. 1736 in
fine, art. 1738 inc. 2°.
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En este haber propio se distingue el dominio de los bienes que lo forman, que lo tiene
el cónyuge propietario, de su usufructo o goce que lo tiene la sociedad conyugal, según lo
ya estudiado (art. 1725 Nº2).
No hay ninguna norma en el Código que establezca esta regla, sin embargo, ella se
deduce inequívocamente de las siguientes de disposiciones:
Habría que preguntarse cuál es el destino del derecho real de herencia que adquiera
cualquiera de los cónyuges antes o durante la vigencia de la sociedad conyugal. El derecho
real de herencia no es mueble ni inmueble, y que como tal queda sometido al régimen de
los bienes (estatuto general en materia de bienes), por consiguiente, este derecho debe
ingresar al haber social al igual que los bienes muebles, esto es, con cargo a recompensa a
favor del cónyuge. Sin embargo, creemos que si bien este derecho ingresa al haber social,
sólo lo hace transitoriamente, en tanto no se produzca la singularización, caso en el que,
según sea mueble o inmueble, irá al haber respectivo.
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Se alude a los aumentos que experimentan los bienes propios de los cónyuges [art.
1727 Nº 3 con relación a los arts. 1746 y 1771). Debe distinguirse según el aumento
obedezca a un hecho de la naturaleza o del hombre, ello para definir si el cónyuge
propietario adeuda algo, o no, a la sociedad por este concepto. En el primer caso nada se
debe a la sociedad; en cambio, en el segundo, el cónyuge propietario deberá la
correspondiente recompensa por las expensas en que se hubiese incurrido.
Puede acontecer que a uno de los cónyuges se le haga una liberalidad bajo la
condición expresa que los frutos de estos bienes objeto de la misma no ingresen a la
sociedad conyugal, perteneciendo, entonces, al cónyuge beneficiario. Esta condición vale,
siempre que las asignaciones no se hayan hecho a título de legítima rigorosa.
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La subrogación, desde el punto de vista de la teoría general, puede ser real o personal,
y en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de subrogación real.
320
Sobre estos requisitos conviene hacer las siguientes precisiones: i) El inmueble que se vende debe ser
propio del cónyuge, sea porque lo adquirió siendo soltero (incluido los supuestos del art. 1736), sea que lo
hizo durante la sociedad conyugal a un título gratuito u oneroso, pero operando igualmente la subrogación del
artículo 1733. ii) En la doctrina se plantea el problema de la subrogación por anticipación o antelación,
consistente en que primero se compra el inmueble "subrogante", y después se vende el inmueble “subrogado”,
esto es, el inmueble propio del cónyuge objeto de la subrogación. La doctrina se encuentran divididas. Para el
profesor Somarriva no habría inconveniente para aceptarla, siempre que concurran los demás requisitos. Para
otros, en cambio, esta figura no estaría permitida, dada la redacción del precepto en estudio, de la que se
infiere que el aspecto temporal es esencial, en orden a que la compra necesariamente vaya precedida de la
venta.
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Para que esta subrogación tenga lugar deben cumplirse los siguientes requisitos.
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El legislador no exige que exista una igualdad absoluta entre el precio de los bienes
inmuebles o los valores que se subrogan y el precio del inmueble que los reemplaza, sólo
una cierta proporcionalidad.
Nacerá una recompensa a favor de la sociedad conyugal cuando el precio del bien
inmueble adquirido sea mayor que el precio del inmueble o el valor subrogado.
321
Para el profesor Somarriva no existiría inconveniente en que la asignación de los valores se hiciera por un
legado, ya que se trata de una asignación a título gratuito
562
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Nacerá una recompensa a favor del cónyuge adquirente y que invoca la subrogación
cuando el precio del bien inmueble que se adquiera sea de inferior al del inmueble o al
valor subrogados.
Como se ha expresado la ley no exige una igualdad entre el precio de los bienes
vendidos, permutados o los valores y el precio de los bienes comprados o permutados,
admitiéndose una cierta desigualdad, que se corrige, como se ha visto, a través del
mecanismo de las recompensas. Sin embargo, la desigualdad tiene un límite, el que
representa aquella proporcionalidad de la que se habla al tratar los requisitos de cada una de
las subrogaciones admitidas.
¿Cuál es el límite de que se habla? Según el inciso sexto del artículo 1733, si el saldo
a favor o en contra de la sociedad conyugal, excede la mitad del precio del inmueble que se
recibe y pretende subrogar, no operará la subrogación. Así, por ejemplo, si se vende un
inmueble en 100 millones de pesos o se tienen 100 millones para la adquisición de un
inmueble; y luego compro un inmueble en 49 millones, en este caso existe un saldo en
contra de la sociedad por 51 millones, excluyéndose la subrogación dado que el saldo
excede la mitad del bien que se recibe.
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El inmueble adquirido ingresa al haber social absoluto por aplicación del artículo
1725 Nº5 del Código civil.
Esto se encuentra regulado en el Libro IV, Título XII, párrafos 3º y 4º, artículos 1749
a 1763, Código civil.
A. Administración Ordinaria
El artículo 1749 inciso primero, en concordancia con el artículo 135 inciso primero,
dispone que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal le corresponde la
administración de los bienes sociales y bienes propios de la mujer y, obviamente, también
la de sus bienes propios. Sólo se excluyen de esta administración los bienes que componen
los patrimonios de administración separada de que es titular la mujer, regulados por los
artículos. 150, 166 y 167, todos del Código civil.
322
Distinto sería que por medio de una capitulación se establezcan algunas limitaciones más allá de las
legales.
564
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El artículo 1750 del Código civil establece que el marido es respecto de terceros
dueño de los bienes sociales, como si éstos y sus bienes propios formasen un solo
patrimonio. Por lo tanto, los acreedores de la sociedad y del marido podrán perseguir sus
acreencias en este único patrimonio, sin perjuicio de las correspondientes recompensas a
que se dé lugar. Se produce un ensanchamiento del derecho garantía general de los
acreedores323.
Pero el marido no sólo respecto de terceros se mira como dueño de los bienes
sociales, sino también respecto de la mujer, dado que el artículo 1752 prescribe que la
mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo el caso de la
administración por impedimento temporal del marido y de la administración extraordinaria
(art. 138). Así lo confirma el art. 137, conforme al cual los actos y contratos de la mujer
sólo obligan los bienes que administre separadamente según los artículos 150, 166 y 167.
a) Inmuebles sociales
Por regla general, el marido puede ejecutarlos libremente, sin limitación alguna; sólo
excepcionalmente requiere la autorización de la mujer ¿cuándo?, cuando celebre contratos
de arrendamiento u otro acto cuyo objeto sea la cesión de la tenencia de los inmuebles
sociales, cuya vigencia exceda los 5 años, en el caso de los inmuebles urbanos, y de 8 años
en el de los rústicos; en ambos casos incluidas sus prórrogas (art. 1749 inc. 4°, parte final).
Actos de disposición
El inciso tercero del artículo 1749 dispone que el marido no podrá gravar o enajenar
voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar los bienes raíces sociales, sin la
autorización de la mujer. Hasta antes de la ley Nº 18.802, el marido estaba sujeto a la
323
A nuestro juicio la norma del artículo 1750, inciso primero, constituye una manifestación de las
tantas medidas de protección que el Código civil establece a favor de terceros en esta materia. A los terceros
no se les puede oponer las relaciones económicas de los cónyuges; así éstos pueden dirigirse, tanto en contra
del patrimonio del marido, como de los bienes que integran el patrimonio social, dado que, por efecto de una
verdadera ficción legal, ambos se confunden y forman un solo patrimonio. Los acreedores se dirigen en contra
de un patrimonio consolidado, luego se verá si hay o no lugar a compensaciones económicas. Con esta norma
se persigue dejar a salvo el derecho de los acreedores, evitando, de este modo, que resulten perjudicados por
una relación jurídica que les es absolutamente ajena.
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autorización de la mujer para enajenar o gravar bienes raíces sociales. Lo que hace esta la
ley es incluir, entre los actos sujetos a la observancia de la formalidad habilitante, las
promesas de enajenar o gravar324.
- Enajenaciones
- Gravámenes
Esta limitación es introducida, como se sabe, por la ley Nº 18.802 y ello porque hasta
ese instante se burlaba la norma en estudio y de paso los derechos de la mujer, celebrando
una promesa de compraventa, que no requería la observancia de formalidad alguna, la que
sencillamente se dejaba de cumplir, esperando llegar a la celebración forzada del contrato y
por consiguiente, a la enajenación del inmueble, que al ser forzosa no requería de la
autorización de la mujer. La reforma se hace cargo de este abuso que se daba en la práctica
y hace extensiva la autorización para los contratos de promesa.
b) Bienes muebles
Actos de administración
A diferencia de lo que acontece con los bienes raíces, el marido puede ejecutar o
celebrar cualquier acto o contrato de administración, incluyendo los arrendamientos y los
actos de cesión de su tenencia. En esta materia la administración del marido no se sujeta a
formalidad de ninguna especie.
Actos de disposición
324
Recordar los casos problemáticos analizados a propósito del contrato de promesa.
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algunas enajenaciones de bienes a las que nos referiremos a continuación, casos en que no
se trata de actos prohibidos, sino sujetos a la autorización de la mujer.
La primera parte del inciso cuarto del artículo 1749 establece que el marido no puede
disponer entre vivos, a título gratuito, de los bienes sociales sin la autorización de la mujer.
Esta norma es genérica toda vez que sencillamente habla de bienes sociales,
comprendiendo tanto los muebles, como los inmuebles.
La ley 18.802 introduce una nueva limitación a las facultades de administración del
marido, referida a la enajenación o gravamen; o promesa de enajenación o gravamen de los
derechos hereditarios de la mujer, requiriéndose para estos actos la autorización de la
mujer. Antes, como los derechos hereditarios se sometían al régimen común en materia de
bienes, esto es, al de los bienes muebles, el marido podía disponer libremente de ellos. Se
pone atajo a esta situación y ahora es menester la autorización de la mujer.
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Expresa. En caso de que autorice personalmente, deberá hacerlo por escrito, sea a
través de escritura privada o pública, cuando el acto de que se trate estuviere sometido a
esta solemnidad.
La autorización puede prestarse por medio de mandato especial, que también debe ser
específico, referido al acto que se pretende ejecutar o celebrar por el marido. El mandato
deberá constar por escritura pública o privada según sea el caso, encontrándonos ante un
caso de transmisibilidad de la solemnidad del acto objeto del encargo al mandato.
Estrictamente esta transmisión se produce desde el acto de autorización al mandato y no del
acto autorizado al último.
Finalmente, debe tenerse presente que en la doctrina se agrega, lo que es lógico, que
la autorización debe ser anterior o coetánea al acto o contrato, objeto de la misma. Si la
autorización es posterior, igual es válido el acto, pero no estaremos ante una autorización
propiamente dicha, sino que ante la ratificación del acto, ratificación que tiene por objeto
sanear la nulidad del acto.
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La autorización podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa, en dos
casos: frente a la negativa injustificada; y en caso de algún impedimento de la mujer, como
por ejemplo menor edad, demencia, ausencia, etcétera. Para este último caso se requiere,
además, que de la demora del acto se siga algún perjuicio.
Primero que todo debe tenerse presente es que la noción de formalidad habilitante no
es exclusiva para la contratación de los incapaces relativos, quizás lo fue hasta antes de la
ley Nº 18.802; sin embargo, hoy día puede afirmarse con propiedad que estas formalidades
son requisitos externos exigidos en atención al estado o calidad de las personas; sea porque
se trate de un incapaz relativo que necesita suplir su falta de voluntad, o de un representante
legal o una persona que tiene la administración de bienes ajenos o sobre los cuales tiene
derechos un tercero, que necesita llenar su falta de poder.
Hoy día el único argumento que podría servirnos para justificar la administración de
los bienes propios de la mujer en manos del marido es el tercero, es decir, el derecho legal
de goce de que es titular la sociedad en cuanto éste explicaría el por qué le corresponde a
ella, a través de su jefe, la administración de los bienes de la mujer, pese a que ella hoy día
es plenamente capaz.
Aquí, al igual en que los bienes sociales y por aplicación de la misma disposición, el
marido en el ejercicio de sus facultades de administración está sujeto a las limitaciones
impuestas por la ley o las capitulaciones matrimoniales; que se traducen en la necesidad de
contar, ya no con la autorización de la mujer, sino con su voluntad, para la ejecución o
celebración de ciertos actos o contratos. Para asumir el estudio de las facultades del marido
como administrador de los bienes de la mujer se hace la misma distinción que para los
bienes sociales. Se hace diferencia entre los actos de administración y los de disposición; y
respecto de estos de estos últimos, según su objeto sean bienes inmuebles o muebles.
Actos de Administración
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obligaciones de que es acreedora la mujer, así se infiere del artículo 1579 del Código civil.
También podrá interrumpir prescripciones, puede dar en arriendo o ceder la tenencia de
bienes raíces dentro de ciertos plazos y en el caso de los muebles de forma ilimitada. Sin
embargo, hay ciertos actos para cuya eficacia se requiere de la voluntad de la mujer.
Los casos que requieren del consentimiento de la mujer, son los siguientes:
Actos de Disposición
Con relación a los actos de disposición se aplican las disposiciones de los artículos
1754 y 1755, ambos del Código civil. La regla en esta materia es que el marido, sin la
voluntad de la mujer, no puede enajenar, ni gravar los bienes muebles, ni inmuebles, sea a
título gratuito u oneroso.
325
En el caso de los bienes sociales sólo se exige su autorización, puesto que ella no tiene, sobre tales bienes,
derecho alguno vigente la sociedad
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El artículo 1754 regla sobre las facultades del marido en lo que concierne a los actos
de disposición de los bienes propios de la mujer, disponiendo que el marido no podrá
gravar, ni enajenar los bienes raíces propios de la mujer, sin su voluntad.
El artículo 1755 habla de “otros bienes de la mujer”. Del tenor de la norma y por vía
de exclusión se deduce que ella no puede referirse sino a los bienes muebles, dado que el
anterior se ocupa de los inmuebles. La regla en esta materia es que el marido no puede
gravar ni enajenar los bienes muebles de la mujer, sino con su voluntad.
La parte final del artículo 1755 del Código civil dispone que el consentimiento de la
mujer podrá ser suplido por el juez, cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar
su voluntad.
Con relación a esta sanción debe considerarse la norma del inciso cuarto del artículo
1739 del Código civil. Los terceros, en el supuesto de la norma, quedarían a cubierto de
toda reclamación de nulidad relativa, que haga la mujer, sus herederos y cesionarios,
fundada en que el bien era propio de la primera y que ella no manifestó o prestó su
voluntad.
Como se advierte de la lectura de los artículos 1754 y 1755, éstos no aluden, ni a las
enajenaciones voluntarias, ni a las promesas de gravamen o enajenación; a diferencia de lo
que sucede con las normas sobre bienes raíces sociales. La ley se limita a ordenar que el
marido no podrá gravar ni enajenar sin la voluntad de la mujer.
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La norma del artículo 1754, inciso segundo, regula esta exigencia, claro sólo para los
bienes raíces, pero como ya hemos indicado, opinamos que también extensiva a los bienes
muebles excluidos de la SC.
Tratándose de los bienes raíces, la voluntad debe constar en escritura pública, al igual
que el mandato especial que confiera la mujer al propio marido o a un tercero. En el caso de
los bienes muebles, bastaría con escritura privada.
En el caso del arrendamiento o cesión de la tenencia de los bienes raíces hay acuerdo
acerca de la que la sanción sería la inoponibilidad del acto o contrato.
326
El profesor Rodríguez Grez, en contra de esta opinión derechamente sostiene, pese al tenor de la norma
citada, la inexistencia del acto o contrato y no su nulidad absoluta, ni menos la relativa.
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Conforme el propio artículo 1754, inciso final, la norma que en otrora era prohibitiva
pasa a ser imperativa, admitiéndose la actuación de la mujer con relación a sus bienes
propios, no como administradora de la sociedad conyugal, sino como dueña de sus bienes y
persona plenamente capaz. Actuación que se sujeta a una formalidad habilitante: la
autorización judicial ¿cuándo? Cuando el marido se negaré injustificadamente a actuar.
Cabe recordar que, cuando se estudió el artículo 1733 del Código civil, en lo que
concierne a la subrogación, cuando se trataba de bienes inmuebles o valores de la mujer, la
ley exigía la autorización de esta; exigencia que resultaba curiosa, sobre todo en el caso de
los bienes raíces, debiendo decir voluntad y no autorización. Entonces, el marido no puede
vender con el ánimo de subrogar, ni subrogar valores por un inmueble, sino con la
autorización de la mujer.
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Casos en que la mujer es nombrada curadora: a) demencia del marido (art. 462 Nº 1,
463 y 1758); b) sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente (art. 470 con
relación a los artículos 462 Nº 1, 463 y 1758); c) la menor de edad del marido; d) Ausencia
del marido sin comunicación con su familia.
a) Bienes Sociales.
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Todos los actos o contrato que la mujer ejecute o celebre con relación a los bienes
sociales y que no le estuvieren vedados o sujetos a formalidad habilitante, según el artículo
1759, se miran como actos o contratos del marido. Los bienes de la sociedad y del marido
se confunden, como si se aplicará el artículo 1750, inciso primero. Se prevén dos
excepciones a esta regla:
Sanciones por la omisión de las formalidades habilitantes (art. 1759 inc. 4°)
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Todo acto que se realice contraviniendo las limitaciones que estable el artículo 1759,
será nulo relativamente, la acción le corresponderá al marido, sus herederos o cesionarios; y
el cuadrienio para pedir la nulidad se contará desde que cese el hecho que motivó la
curaduría, pero en ningún caso podrá pedirse después de 10 años desde el acto o contrato
(relacionar con art. 1757).
Situaciones especiales.
Con relación a los bienes propios de la mujer, dado que la mujer es plenamente capaz,
ella ejerce su administración libremente, pudiendo ejecutar y celebrar todos los actos y
contratos que en la administración ordinaria requieren de su consentimiento para que el
marido pueda ejecutarlos o celebrarlos. Los actos y contratos que ella ejecute o celebre
dentro de esta administración obligan sus bienes propios y los que ella administre
separadamente conforme los artículos 150, 166 y 167 del Código civil. Los terceros podrán
dirigirse en contra de tales bienes para hacer efectivas sus acreencias.
Cualquiera sea el titular de esta administración, ella termina cuando cesan las causan
que la motivaron, es decir, cuando el marido se rehabilita de su impedimento o reaparece.
Además es necesario un decreto judicial, como lo señala el artículo 1763. En estos casos el
marido recupera la administración de la sociedad conyugal, salvo que la mujer haya
solicitado la separación judicial de bienes, la que por disposición del artículo 165, es
irrevocable.
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apariencia y envuelve una medida de protección a los intereses de terceros que contratan
con alguno de los cónyuges constante la sociedad conyugal.
El inciso primero del artículo 1739 del Código civil establece una presunción
simplemente legal de dominio en favor de la sociedad conyugal, sobre toda cantidad de
dinero y de cosas fungibles; de las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en
poder de cualquiera de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad o al tiempo de su
disolución, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Para destruir esta presunción los cónyuges pueden recurrir a cualquier medio
probatorio, sin que sea aplicable el artículo 1709 del Código civil; ésta se refiere a la
prueba de las obligaciones y aquí lo que se está probando es el dominio: que esos bienes o
valores no pertenecen a la sociedad.
El inciso segundo establece una limitación a los medios de prueba de que pueden
valerse los propios cónyuges: ni la declaración de uno de los cónyuges afirmando que una
cosa es suya o que se la debe, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, incluso hechas bajo
juramento, podrán ser estimadas como prueba suficiente para hacer caer la presunción
simplemente legal del inciso primero. Con esta limitación la ley busca evitar la simulación
entre los cónyuges en perjuicio de terceros.
Otra cosa es que la confesión de uno de los cónyuges, se mire como una donación
revocable, que queda confirmada con la muerte del cónyuge donante, y que se ejecutará en
los gananciales o en los bienes propios, en lo que hubiere lugar (art. 1739 inc. 3°)
Presunción de haberse adquirido ciertas especies con bienes sociales (art. 1739 in
fine)
El artículo 1739, en su inciso final, establece otra presunción al señalar “se presume
que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes
sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que
pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad
personal”327.
La presunción de que se trata en este párrafo sólo se aplica a las adquisiciones hechas
a título oneroso en el tiempo intermedio entre la disolución de la sociedad y su liquidación.
327
Llama la atención la redacción de la disposición en estudio porque, primero habla de bienes de la sociedad
y de recompensas a favor de la sociedad conyugal, la que ya se ha disuelto. Se trataría de una recompensa
post sociedad conyugal.
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El inciso cuarto del artículo 1739, del Código civil, prescribe que “tratándose de
bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges
quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el
bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al
tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo”328. Esto sería una
manifestación de la doctrina de la apariencia jurídica, la cual tiene su fundamento en la
buena fe objetiva, que hace prevalecer bajo ciertas circunstancias lo aparente sobre lo real
(relacionado con el error común). Existe un conflicto entre lo real y lo aparente, y los
terceros actúan basados en la confianza de que lo aparente coincide con lo real. En el caso
en concreto se protege al tercero que contrata con uno de los cónyuges, confiando en que el
cónyuge era dueño de la cosa, en tanto poseedor de la misma. Se trata de una medida de
protección a los terceros, que estando de buena fe, contratan con uno de los cónyuges
durante la sociedad conyugal respecto de sus bienes muebles propios.
La protección a los terceros en este caso consiste en que éstos van a quedar a cubierto
de toda reclamación que cualquiera de los cónyuges pretendiere intentar, fundándose en
que el bien es social, o del otro cónyuge329.
328
Para algunos autores, este precepto recogería el principio del derecho francés según el cual la posesión de
los bienes muebles equivale a su título; para otros, en cambio, sería manifestación de lo que en la doctrina
alemana se llama principio de la apariencia jurídica o de la protección de la apariencia jurídica
329
Otra manifestación de esta protección de terceros es el del artículo 150 del Código civil, en materia de
patrimonio reservado de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal [véase el artículo 150, inciso
cuarto, del Código civil].
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Para el caso que concurran los requisitos arriba indicados, la protección del tercero
consiste en que éste quedará a cubierto de toda reclamación que haga el otro cónyuge
fundado en que el bien es social o propio del cónyuge reclamante. La reclamación del otro
cónyuge tendrá por objeto afirmar que el bien mueble objeto del contrato celebrado con el
tercero, cuya entrega se le ha hecho, le pertenece o integra el haber de la sociedad
conyugal. Como cada uno de estos patrimonios están sujetos a reglas de administración
distintas, la reclamación del cónyuge podrá consistir en demanda de nulidad o bien, en una
acción reivindicatoria.
En cambio, una obligación integrará el pasivo relativo cuando el pago que realiza la
sociedad conyugal hace nacer a su favor una recompensa a que estará obligado uno o
ambos cónyuges, según sea el caso específico. La sociedad paga una obligación, pero no
debe soportar dicho pago. En el caso de este pasivo, la obligación es social frente a
terceros, no así en la relación interna; en ésta la obligación es personal del cónyuge deudor,
y su patrimonio deberá soportar el pago en definitiva.
A. Pasivo Absoluto
El artículo 1740 enumera las obligaciones que forman el pasivo social absoluto y son
las que siguen:
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No interesa que la causa o título de éstos sea anterior al matrimonio, sino que se
hayan devengado durante la sociedad. Esta norma es la contrapartida del artículo 1725 Nº2.
La explicación de incluir esta partida en el pasivo absoluto se encuentra en el derecho legal
de goce de la sociedad sobre los bienes propios de los cónyuges. Así por ejemplo, las rentas
de arrendamiento que produce un inmueble propio del marido ingresan al haber absoluto de
la sociedad y recíprocamente la renta que deba pagarse por el mismo concepto es
obligación social del pasivo absoluto.
La segunda parte del numeral 2 del artículo 1740 se hace cargo de las obligaciones
que ha contraído la mujer “con autorización del marido o de la justicia en subsidio”. La
mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales y sólo puede actuar con relación a
ellos, cuando el marido esté impedido temporalmente y el juez le autorice a ello o cuando
lo haga en tanto mandataria del marido. Respecto de los propios, se sabe que ella no puede
actuar con relación a ellos, salvo en el caso de la negativa injustificada del marido según el
artículo 138 bis.
La norma señala que “la sociedad es obligada, con la misma limitación, al lasto de
toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido”330. Habría que considerar una
excepción a esta regla; pensamos en el supuesto de la caución personal otorgada para
garantizar obligaciones de terceros. La sociedad sólo quedará obligada en la medida que la
mujer haya autorizado la caución, siendo aplicable el precepto.
330
Lastar implica pagar lo que otro debe con derecho a reembolsarse de lo pagado. Lasto es un recibo o carta
de pago que permite al que ha pagado repetir contra el deudor.
331
La jurisprudencia se ha pronunciado señalando que dentro de la expresión de “cargas” se incluyen las
expensas causadas por los litigios relativos al goce de los bienes propios de los cónyuges; no así las relativas a
los juicios sobre el dominio de tales bienes, las que serían deudas personales del cónyuge propietario y si la
sociedad las paga, el primero estará obligado a la respectiva recompensa
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Esta disposición debe concordarse con la del artículo 230 del Código civil, conforme
la cual los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son de cargo de la
sociedad conyugal. En la crianza o mantenimiento se comprenden la alimentación,
habitación, vestido y curación de las enfermedades. Los gastos de crianza o mantenimiento
corresponden a la sociedad conyugal, por aplicación del artículo 1740 Nº5 y del citado
artículo 230.
332
Las cargas usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que según el artículo 798 son
las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente
utilidad de la cosa fructuaria. Así por ejemplo, si se hace necesario el revestimiento de las paredes o el
reemplazo de parte de la techumbre de la vivienda construida en el inmueble de propiedad de alguno de los
cónyuges. Si la sociedad paga alguna obligación derivada de estas obras respecto de bienes propios de los
cónyuges, paga una deuda personal, generando la consiguiente recompensa
333
Los que demande la educación normal y corriente del hijo, atendida la posición social de los padres, como
el pago de los colegios y de la universidad o instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y
uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en el hogar.
334
Los que salgan del límite ordinario, como el envío a estudiar al extranjero.
581
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Los gastos de establecimiento son los necesarios para dar al hijo un estado o
colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades. Estos gastos serán de
cargo de la sociedad conyugal cuando el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y
cuando no constaré de un modo auténtico que el marido, la mujer o ambos de consuno han
querido que se sacasen de sus bienes propios.
El inciso 2º de la citada norma dispone qué se entiende por tales y expresa que “se
miraran como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges este obligado por ley
a dar a sus descendientes, o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero
podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del
cónyuge”.
B. Pasivo Relativo
Cuando se habla del pasivo relativo se está aludiendo a obligaciones que, pese a ser
personales de los cónyuges, la ley declara sociales desde el punto de vista de la obligación a
la deuda. Es decir, la sociedad conyugal está obligada a pagar, pero no a soportar
definitivamente el pago. Son deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a la
deuda y personales desde el punto de vista de su contribución.
El artículo 1740 Nº3 del Código civil establece que la sociedad está obligada al pago
“de las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que esta invierta en ello”. Esta norma no nos dice
expresamente cuáles son las deudas personales, pero de su relación con otras disposiciones
puede colegirse que tienen tal carácter las siguientes:
582
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Las recompensas son créditos a que los patrimonios de la sociedad conyugal, del
marido, o de la mujer están obligados, que nacen durante la vigencia de la sociedad
conyugal, y que se hacen exigibles desde el momento de su disolución y cuyo objeto es que
cada uno de los cónyuges obtenga los beneficios y se haga cargo de las pérdidas que según
la ley le corresponda. Las recompensas pueden ser de uno de los cónyuges a favor de la
sociedad conyugal o del otro cónyuge; o de la sociedad conyugal a favor de uno o ambos
cónyuges.
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Para examinarlas debemos distinguir entre: recompensas debidas por los cónyuges a
la sociedad, recompensas que se deben los cónyuges entre sí y recompensas adeudas por la
sociedad a los cónyuges.
- Las donaciones que los cónyuges hagan de cualquier parte del haber
social, a menos que se trate de donaciones de poca monta o que se haga
para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave
menoscabo a dicho haber.
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Estas recompensas se producen cada vez que alguno de los cónyuges obtenga algún
beneficio o sufra o experimente algún daño a expensas o por obra del otro.
- En aquellos casos que con bienes de uno se pagan deudas del otro.
- Los daños que experimentan los bienes de uno por culpa o dolo del
otro.
335
La segunda parte del artículo 1746 prescribe que esta recompensa se deberá sólo si el aumento de valor se
mantiene a la fecha de la disolución de la sociedad, y además, si dicho aumento de valor excede al de las
expensas, sólo se deberá recompensa por el valor de dichas expensas.
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El principio es que las recompensas sólo pueden hacerse efectivas una vez disuelta la
sociedad conyugal y se pagan al momento de su liquidación.
Por su parte el artículo 1770 dispone que cada cónyuge o sus herederos tienen
derecho a sacar, al momento de la liquidación de la sociedad conyugal, de la masa común
las recompensas a que tengan derecho.
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es reemplazada, sea por el régimen de separación total de bienes, sea por el de participación
en los gananciales.
Efectos de la Disolución
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El efecto, más importante del nacimiento de esta comunidad se traduce en que, por el
solo ministerio de la ley, la administración de los bienes que la forman corresponde o pasa
a manos de los comuneros, que son el marido y la mujer, o sus herederos (arts. 2305 y ss.,
normas del cuasicontrato de comunidad).
El inciso final del artículo 1739 presume que las adquisiciones hechas a título
oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes
de su liquidación, se efectuaron con bienes sociales. Por ello, el cónyuge adquirente y
propietario del bien objeto de la adquisición, debe recompensa a la sociedad, salvo que
pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad
personal. Se trata de una presunción simplemente legal y el hecho desconocido que se
deduce del hecho base es que las adquisiciones fueron hechas con fondos sociales. La
norma no envuelve una presunción de dominio social, el bien pertenece al cónyuge
adquirente, pero deberá recompensa a la sociedad.
Por otro lado, los frutos de los bienes propios de cada cónyuge percibidos desde la
disolución de la sociedad pertenecen al dueño de los respectivos bienes. En cambio, los
frutos de los bienes sociales que se perciban desde la disolución de la sociedad, acrecen la
comunidad. Con relación a los frutos de los bienes comunes, su accesión se explica por la
sola existencia de la comunidad y en el caso de los bienes propios, la exclusión se explica
por la cesación o extinción del derecho legal de goce de que era titular la sociedad conyugal
sobre los bienes propios de los cónyuges (art. 1772).
En relación al pasivo, éste queda fijado definitivamente y, por lo tanto, las deudas
personales que contraiga cada uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad
conyugal, no dan acción a los acreedores para perseguir los bienes sociales – ahora
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comunes - sino que su derecho de garantía general se limita a los bienes propios del deudor,
incluidos los derechos que como comunero le corresponde en los bienes de dominio común.
2.3.j. Cesación del Derecho Legal de Goce de la sociedad conyugal sobre los
bienes propios de los cónyuges
De conformidad al inciso primero del artículo 1772, que ya hemos comentado, los
frutos pendientes al tiempo de la restitución y los percibidos desde la disolución de la
sociedad, pertenecerán al dueño de los respectivos bienes. Lo anterior quiere significar que
cesa el derecho legal de goce de la sociedad sobre los bienes propios de los cónyuges.
Ello se infiere, interpretando a contrario sensu, el inciso segundo del artículo 1737
que prescribe que los frutos que se hubieren percibido durante la sociedad, pero en razón de
la ignorancia o del embarazo injusto de la adquisición de los bienes que los producen,
fueron percibidos después de disuelta la sociedad; o los que hubieren sido restituidos en ese
momento, se mirarán como pertenecientes a la sociedad. Lo que justifica el dominio de la
sociedad sobre tales frutos es que éstos se devengaron durante la vigencia de la sociedad.
Si la mujer, o sus herederos, renuncian a los gananciales, en virtud del artículo 1783
no hay nada que liquidar, ya que el activo y el pasivo de la sociedad pertenecen al marido, o
sus herederos. En todo caso, la mujer, o sus herederos, conservan el derecho a exigir el
pago de las recompensas e indemnizaciones que se le adeuden; y siguen obligados al pago
de las recompensas o indemnizaciones que adeudaren, sea a la sociedad o al marido (art.
1784).
Operaciones de la Liquidación
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general. Sin embargo, este inventario sólo tendrá valor en juicio en contra del cónyuge, los
herederos o los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado.
La ley sólo exige inventario solemne cuando entre los partícipes de los gananciales,
hubieran menores, dementes, u otras personas inhábiles para la administración de sus
bienes. La omisión del inventario solemne no acarrea la nulidad de la liquidación, sino la
responsabilidad de la persona a quien fuere imputable esta omisión, debiendo procederse, lo
más pronto posible, a la regularización del inventario.
336
Para el profesor Alessandri hay distracción cuando alguno de los cónyuges o sus herederos sustrae un bien
social para apropiárselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de los herederos o de los acreedores sociales y
hay ocultación cuando, con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su
existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder. Esta distracción u ocultación puede referirse a
cualquier bien social, aunque sea reservado. Por consiguiente, para que la sanción del artículo 1769 sea
aplicable deben concurrir tres requisitos copulativamente: - que el bien sea social, incluidos los reservados de
la mujer; que exista algún acto de ocultación o de distracción; y que dicho acto sea doloso.
590
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bienes del patrimonio reservado, los frutos de los bienes de los artículos 166
y 167, ambos del código civil, y los bienes que con ellos se adquieren.
i) Se deben deducir los bienes propios de los cónyuges (art. 1770). Cada
cónyuge o sus herederos, tiene derecho a sacar de la masa las especies o
cuerpos ciertos que le pertenezcan, es decir, todos aquellos bienes que no han
ingresado a la sociedad conyugal, que como sabemos, son por regla general
inmuebles. La excepción está representada por aquellos bienes muebles
aportados eximidos, por capitulación matrimonial.
Plazo para realizar la deducción. El inciso segundo del artículo 1770 prescribe que
la restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere
posible, después de la terminación del inventario y avalúo.
Prueba del dominio. Interpretando, a contrario sensu, la norma del inciso primero del
1739 del código civil, los cónyuges deben probar el dominio de las especies que pretenden
deducir de la masa común, dado que la ley establece una verdadera presunción de dominio
social respecto de los bienes muebles, presunción que, sin embargo, puede hacerse
extensiva a los bienes inmuebles.
Estado en que se restituyen los bienes propios. La regla que rige en esta materia es
que los bienes propios de los cónyuges se restituyen en el estado en que se encuentran al
momento de la disolución de la sociedad conyugal
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Cada cónyuge acreedor hará efectivas estas recompensas u otros créditos, pagándose
directamente con bienes sociales, según el siguiente orden: dinero y bienes muebles
y a falta de éstos bienes inmuebles (art. 1773).
Plazo que tienen los cónyuges para hacer estas deducciones (art. 1770 inc. 2°). Él
pago de los precios saldos y recompensas se efectuará a los cónyuges dentro de un año
contado desde la terminación del inventario y avalúo; pero el juez podrá, con conocimiento
de causa, ampliar o restringir este plazo, a petición de los interesados.
592
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División de los gananciales: La norma del artículo 1776 prescribe que la división de
los bienes sociales se hará de acuerdo a las reglas de la partición de bienes hereditarios.
Rigen esta materia las reglas del título X del libro III del código civil y las del título IX del
libro III del código de procedimiento civil.
Obligación a la deuda. En esta fase externa, los cónyuges no se hallan en una misma
situación, dado que conforme el artículo 1778, frente a los terceros, el deudor es y sigue
siendo el marido y lo es por el total de las deudas sociales. Esta norma no es sino la
continuidad de la del inciso primero del artículo 1750. Estos terceros no pueden ver
afectado su derecho de crédito por la circunstancia de la disolución del régimen de sociedad
conyugal. Sin embargo, una cosa es la responsabilidad del marido frente a terceros y otra,
593
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muy distinta, es el derecho a reintegro que surge a su favor después del pago, derecho que
tiene en contra de la mujer o sus herederos. La mujer en esta fase externa también podría
ser sujeto pasivo de las demandas de los terceros, pero en su caso, su responsabilidad se
limita hasta lo que haya recibido a título de gananciales (el llamado beneficio de
emolumentos). Si no existen gananciales o la mujer ha renunciado a ellos, el único
responsable frente a los terceros será el marido.
Para oponer este beneficio, la mujer deberá acreditar cualquiera de estas dos
circunstancias:
337
La asimilación del beneficio de emolumento con el de inventario se encuentra establecida por el artículo
1767, pues éste dispone que la mujer que no renuncia a los gananciales, se entiende que los acepta con
beneficio de inventario.
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La mujer para gozar de este beneficio deberá probar el exceso que se le está
cobrando; así lo dispone el inciso segundo del artículo 1777, al señalar “más para gozar de
este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación sea por otros documentos auténticos”.
Comprende exclusivamente lo que la mujer recibió a título de gananciales al momento de
liquidarse la sociedad, y no se extiende a sus bienes propios, ni a los que esta haya sacado
del haber social como acreedora de la sociedad.
Ahora bien, el monto de los gananciales deberá acreditarlo la mujer, sea por el
inventario y la tasación, sea por cualquier otro instrumento auténtico. Cabe considerar lo
dispuesto por el artículo 1766 en lo que se refiere al valor del inventario y tasación hechos
sin la intervención judicial.
Oportunidades que tiene la mujer para renunciar a los gananciales. Según el artículo
1719, la renuncia se puede presentar en dos momentos, ya bien anterior al matrimonio (en
una capitulación matrimonial) o después de disuelta la sociedad conyugal.
La mujer podrá renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal, a
condición de que no haya entrado en su poder ninguna parte de los bienes sociales a título
de gananciales. Jamás podrá renunciarse a los gananciales durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
595
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Esta renuncia deberá hacerla la mujer que sea mayor de edad; si ésta aún no lo es su
renuncia deberá ser autorizada o aprobada por el juez.
Efectos de la renuncia
La misma suerte corren los frutos de los bienes de los artículos 166 y
167 del código civil y las adquisiciones hechas con ellos.
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ii) Este trabajo debe ser remunerado. Pese a que el artículo 150 del
código civil no lo diga expresamente, la exigencia de que el trabajo sea
remunerado se infiere del propio inciso segundo del precepto cuando expresa:
“y de lo que en ellos obtenga”, refiriéndose, desde luego, a los frutos de su
actividad.
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338
Para algunos autores, también se incluyen las indemnizaciones que le pagare un tercero por la comisión de
un ilícito con ocasión o relación a su actividad o trabajo separado del marido; por ejemplo, las
indemnizaciones por años de servicios, las indemnizaciones por accidentes del trabajo y cualquiera otra cuya
causa se relacione con la actividad o trabajo separado de la mujer
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Correlativamente, los acreedores del marido, por regla, no tiene acción en contra de
la mujer, y más precisamente, los bienes que integran su patrimonio reservado, excepto si
lograsen probar que el acto o contrato ejecutado o celebrado por el marido cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común.
- Al decir de “cualquiera edad”, podría pensarse que toda mujer, incluso las
menores de 18 años, pueden desarrollar libremente una actividad separada del
marido; sin que la administración de los bienes quede sujeta a limitación alguna339.
Esta materia es de gran importancia tanto para mujer casada titular de este
patrimonio, como para el marido y para los terceros.
339
La interpretación que debemos dar a esta disposición es que, efectivamente, cualquier mujer casada bajo
régimen de sociedad conyugal, a pesar de su menor edad, podrá ejercer un oficio o industria o desempeñarse
en algún empleo; distinto será lo que ocurre con las facultades de administración respecto de los bienes que
integran su patrimonio; sobre este particular debe considerarse la disposición de la parte final del inciso
segundo del artículo 150, que exige la observancia de una formalidad habilitante para enajenar o gravar bienes
raíces: autorización judicial con conocimiento de causa
599
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La mujer puede tener interés en acreditar respecto los terceros que un bien pertenece
a su patrimonio reservado cuando, por ejemplo, un acreedor pretende hacer efectiva una
deuda social en ese bien.
También la mujer puede estar interesada en acreditar ese dominio y origen respecto
del marido. Por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y el marido sostiene que ese
determinado bien pertenece a la sociedad y por consiguiente es de su dominio, atendido el
efecto de confundirse definitivamente los patrimonios de la sociedad y del marido.
Concurriendo estos requisitos los terceros que contraten con la mujer quedan a
cubierto de toda reclamación que pudiere interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de su patrimonio
reservado del artículo 150 del código civil.
600
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Patrimonio separado del artículo 166 del código civil. Separación parcial de bienes
de carácter legal
El patrimonio que esta norma prevé se forma cuando a la mujer se le asignan bienes a
título de donación, herencia o legado, bajo la condición precisa que tales bienes no sean
administrados por el marido. De no existir esta condición, los bienes objeto de la
liberalidad, en el caso de los muebles, o ingresan al haber social con cargo a recompensa; y,
en el caso de los inmuebles, al haber propio de la mujer, sujetos a la administración del
marido. Cualquiera sea la naturaleza de los bienes, su administración siempre
corresponderá al marido. Es obvio que para que este patrimonio de administración separada
se constituya es menester que la mujer acepte la liberalidad y si ello acontece se observan
las siguientes reglas:
- Los acreedores del marido no tiene acción contra los bienes que la mujer
administre separadamente conforme el precepto en estudio, salvo que ellos probaren
que el acto o contrato ejecutado o celebrado por el marido ha cedido en utilidad de
la mujer o de la familia común.
- Los frutos que los bienes que integran este patrimonio devenguen
pertenecerán a la mujer, como también todo lo que ella adquiera con los mismos.
No obstante, disuelta la sociedad conyugal se aplican a estos frutos y adquisiciones
las reglas que contiene el artículo 150, ya estudiadas, pasando a integrar los
gananciales, según la mujer los acepte o renuncie a ellos.
601
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602
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El artículo 152 del código civil define la simple separación de bienes como la que se
efectúa sin divorcio, en virtud de un decreto judicial, por disposición de la ley, o por
convención de las partes.
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340
Los Tribunales han precisado que hay administración fraudulenta del marido cuando el marido
deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer y que disminuyen el haber de ésta por culpa
lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esta especie para que se decrete por el juez la
separación de bienes. Otro fallo afirma que la administración fraudulenta del marido es la que se ejerce con
fraude o dolo, o sea con intención positiva de inferir injuria a la propiedad del la mujer. La prueba de esta
intención incumbe a la mujer.
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Después de decretada la separación por decreto judicial, los efectos que ésta produce
son los que se pasan a relacionar. Sin embargo, antes de ello es importante considerar que
para que la sentencia de separación judicial de bienes tenga valor en juicio ésta debe
subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial. Los efectos son:
o Los actos que realice cualquiera de los cónyuges, solamente van a obligar a
su propio patrimonio. Excepciones: Que el otro se obligue subsidiaria o
solidariamente a las obligaciones, o en el caso de que haya beneficio propio
o de la familia común, donde será obligado a prorrata (art. 161).
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En este punto, nos vamos a referir a hipótesis en que la separación de bienes rige
por la sola disposición de la ley, sin que haya una sentencia judicial, ni una convención
de las partes. Tratándose de la separación legal, se puede distinguir entre la separación
legal de carácter total, y la separación legal de carácter parcial.
ii) Patrimonio del artículo 166 del código civil. Como se ha dicho esta
separación parcial de bienes tiene lugar cuando a la mujer se asignan por donación,
herencia o legado, bienes bajo la condición precisa de que en dichos bienes no tenga
la administración el marido. Se estima que es legal ya para que se forme este
patrimonio especial, es suficiente que a la mujer se le haga esta liberalidad sujeta a
la mencionada condición; si la mujer está casada bajo régimen de sociedad
conyugal, tiene lugar la aplicación del artículo 166. Y es parcial por que sólo abarca
los bienes comprendidos en la liberalidad, sus frutos y los bienes que se adquieran
con éstos.
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Esta separación de bienes sólo puede ser pactada en las capitulaciones matrimoniales
y sólo reviste dos formas, o se pacta lisa y llanamente esta separación parcial fijando las
reglas que determinen los bienes que serán objeto de esta separación, o bien se pacta que la
mujer podrá disponer libremente de una determinada suma de dinero o de una determinada
pensión periódica. En ambos casos, según lo dispuesto en el artículo 1720, se estará a lo
dispuesto en el artículo 167, norma que a su turno, se remite al artículo 166 del código
civil.
Ya se sabe que los efectos entre los cónyuges y respecto de terceros se producen
desde la subscripción de la escritura de separación al margen de la inscripción de
matrimonio. Los efectos son los ya estudiados a propósitos de la separación judicial de
bienes.
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pudiendo agregarse otros pactos lícitos, como, por ejemplo, un mandato de administración,
general o especial, del marido a la mujer; o viceversa.
Este régimen es una suerte de régimen ideal, pues funciona básicamente como un
régimen de separación de bienes, lo que implica libertad para administrar, gozar y, en
principio, disponer sus bienes durante la vigencia del régimen, combinado con una
participación al término de los gananciales percibidos durante la vigencia del régimen, lo
que se acerca a la sociedad conyugal y su característica de solidaridad.
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El artículo 1792-6 señala lo que se entiende por gananciales, por patrimonio original
y por patrimonio final.
De modo que si en su patrimonio originario tenía una casa cuyo valor es 100 y
durante la vigencia del régimen adquirió otra casa cuyo valor es 150, entonces el
patrimonio final estará compuesto por 250, y los gananciales serán de 150.
Luego de esto, al patrimonio final y al original habrá que agregarle ciertas partidas,
que analizaremos más adelante.
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ii) Adquisición de bienes aún a título oneroso, pero con causa o título
anterior al inicio del régimen (art. 1792-8). La ley enumera a modo de ejemplo
algunos casos.
En cuanto a la valoración, hay que estarse al artículo 1792-13, que señala que “los
bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de
entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición”. La norma agrega que el
valor del bien deberá actualizarse al momento de la incorporación al patrimonio originario.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges, un tercero, o el juez en subsidio.
B. Situación que se produce durante la vigencia del régimen.
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La terminación, igual que la sociedad conyugal, puede producirse por vía directa o
consecuencial (consecuencia de la terminación del matrimonio). A la terminación del
régimen, tenemos que determinar cuál es el patrimonio final, que como se indico, es el que
existe al terminar el régimen.
El artículo 1792-14 señala, que el patrimonio final resultará de deducir del valor
total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el
valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.
A este patrimonio final hay que sumarle lo que efectivamente tiene el sujeto en su
patrimonio, más las agregaciones imaginarias que procedan por efecto del artículo 1792-
15. Además de dichas agregaciones, el legislador contempla en el artículo1792-18 una
hipótesis de verdadera pena o sanción civil, para el caso de que cualquiera de los cónyuges,
oculte o distraiga bienes o simule obligaciones, a fin de hacer mermar sus gananciales,
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disponiendo que se sumará al patrimonio final el doble del valor de aquellos bienes u
obligaciones.
Ahora bien ¿Cómo se prueba el patrimonio final? A esto se refiere el artículo 1792-
16. Dicha norma señala que los cónyuges dispondrán de tres meses para confeccionar
inventarios valorados de sus bienes y obligaciones comprendidas dentro de su patrimonio
final, inventario que puede ser objetado por el cónyuge contrario.
¿Cómo se valora este patrimonio final? El artículo 1792-17 señala que “Los bienes
que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del
régimen de bienes. Al igual que respecto del patrimonio originario, la valoración de los
bienes podrá ser realizada por los cónyuges, un tercero o por el juez en subsidio.
Por su parte, el artículo 1792-12 establece una presunción simplemente legal de ser
comunes los bienes muebles adquiridos durante la vigencia del régimen.
Una vez terminado el régimen, hay que determinar cuáles son los gananciales que ha
obtenido cada cónyuge. Hay que recordar que para los efectos de esta ley, los gananciales
corresponden a la diferencia de valor neto existente entre el patrimonio original y el
patrimonio definitivo (art. 1792-6).
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Cuando solo uno de los cónyuges obtiene gananciales, o ambos en cantidad distinta,
nace el crédito de participación en los gananciales (art. 1792-20).
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Hay que tener presente que el legislador establece que para los efectos de la
determinación o cálculo del crédito, el juez va a tener que valorar la constitución de
derecho sobre bienes familiares, tal como lo dispone en su artículo 1792-23 (en relación al
art. 147).
En caso de incumplimiento por parte del deudor del crédito de participación en los
gananciales, el cónyuge acreedor puede hacer uso del derecho de prenda o garantía general,
pero con ciertas particularidades. El legislador le establece al acreedor un orden de
prelación respecto de los bienes que puede perseguir. En ese sentido, el artículo 1792-24
señala que el orden es el siguiente: 1° dinero; 2° muebles; 3° inmuebles. Si estos bienes
resultaren insuficientes, el cónyuge acreedor podrá perseguir su crédito en los bienes
donados entre vivos sin su consentimiento (debe comenzar por las más recientes), o
enajenados en fraude de sus derechos (relacionar con art. 1792-15).
El art. 1792-25 establece una norma que tiene por objeto proteger a los terceros, en el
sentido de señalar que los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término
del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales.
Esto se encuentra regulado en el Libro I, Título VI, Párrafo 2, en los artículos 141 al
149 CC.
Los bienes familiares encuentran su fundamento en dos ideas centrales: por una parte,
la intención de asegurar a la familia un lugar donde sus integrantes puedan vivir y
desarrollarse normalmente; y por otra, la de constituir un mecanismo para dar
cumplimiento a las llamadas “cargas del matrimonio”, noción reconocida por nuestro
614
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legislador (arts. 134 y 230), y que comprende, entre otras, el otorgamiento de vivienda a los
cónyuges y los hijos comunes.
o Es una institución que no opera de pleno derecho, sino que requiere de una
declaración expresa en tal sentido, declaración que puede ser judicial o de
los cónyuges, según el tipo de bien que se quiera afectar.
Existen tres tipos de bienes que pueden regirse por este estatuto:
615
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Es posible distinguir dos modos de constitución, según los bienes de que se trate:
Constitución Judicial.
Esta forma es aplicable a las dos primeras clases de bienes que pueden constituirse en
familiares, esto es, al inmueble que sirve de residencia principal de la familia y a los
muebles que la guarnecen. En ambos casos, se trata de un mecanismo constituido por un
procedimiento judicial contencioso, en que el cónyuge que tiene interés, es decir, el no
propietario, demanda al propietario del bien en cuestión, para que el juez lo declare bien
familiar.
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Constitución Extrajudicial
Este efecto alcanza a las tres clases de bienes familiares. En el caso de los
derechos y acciones en sociedades, ello resulta de la sola lectura de la primera frase del
artículo 146, que dispone: “Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos y
acciones…”, quedando con ello claro que esta clase de bien familiar está sujeta a la
limitación prevista en el artículo 142 del Código Civil.
342
Cabe mencionar que tal forma de constitución ha sido objeto de críticas en el sentido de que no se justifica
un tratamiento diferente para uno y otro tipo de bienes, además de que ello trae como consecuencia el dejar en
este caso al cónyuge propietario sin la posibilidad de oponerse a la declaración, a diferencia de lo que ocurre
en el procedimiento judicial aplicable a las otras dos clases de bienes.
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Beneficio de Excusión343
Este efecto está contemplado en el artículo 148 del Código Civil, que dispone: “Los
cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de
ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito
en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la
fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto
corresponda.
Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor,
se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez
dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no
propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no
propietario sobre dichos bienes”.
Este efecto, que se establece debido a que la calidad de familiar no impide que los
bienes familiares sean embargados, constituye la principal manifestación de los bienes
familiares respecto de los terceros ajenos al matrimonio, por cuanto éstos, al entablar las
acciones para hacer efectivos sus créditos en contra de los cónyuges, se ven limitados por
este beneficio que contempla la ley cuando existen bienes familiares, y que les impide
dirigirse directamente sobre ellos, debiendo hacerlo primero sobre los otros bienes del
deudor.
Finalmente, hay que señalar que la forma en que el legislador establece este beneficio
hace surgir dudas acerca de los acreedores a los que se refiere o afecta la norma. Se discute
específicamente si puede oponerse a cualquier acreedor, anterior o posterior a la
declaración de bien familiar; o si por el contrario, no es posible oponerlo a aquellos
acreedores que constituyeron sus créditos con anterioridad a la afectación. Se advierte una
tendencia, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a limitar su oponibilidad a
aquellos acreedores cuyos créditos han nacido con posterioridad a la declaración de bien
familiar, dejando a salvo del mismo a aquellos que tenían la calidad de tales desde antes de
la afectación de los bienes en cuestión. Tal interpretación se funda en la norma contenida en
el inciso final del artículo 147.
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 142 inciso segundo: “La autorización a que
se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública
si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso”.
343
Cabe señalar que, no obstante la denominación y la aplicación supletoria ordenada en la parte final del
inciso primero del artículo 148, está claro que no se trata del beneficio de excusión que el artículo 2357 del
Código Civil concede al fiador, en virtud del cual éste puede exigir que se persiga primero la deuda en los
bienes del deudor principal, pues en el caso de los bienes familiares no hay un cambio de sujeto, sino
simplemente de objeto, existiendo un único obligado, que es el cónyuge propietario
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El artículo 143 inciso segundo establece que los adquirentes de derechos sobre un
inmueble que es bien familiar estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaración de nulidad origine. Esta norma es invocada por quienes
sostienen que la transformación provisoria de bien familiar de un inmueble sólo produce
sus efectos a partir de la subinscripción que establece el artículo 141, pues señalan que sólo
de esa manera se puede entender la presunción de mala fe que prevé el artículo 143.
A. Desafectación convencional.
Consiste en que los cónyuges de común acuerdo privan a un bien del carácter de
familiar (art. 145 inc. 1°). La ley sólo establece formalidades cuando se trata de bienes
inmuebles, disponiendo que la desafectación debe constar en escritura pública anotada al
margen de la inscripción respectiva, pero nada dice respecto de los muebles ni de los
derechos y acciones. Se aplicarán, respecto de estos bienes las reglas generales.
B. Desafectación Judicial.
Ésta procede cuando el bien de que se trata ha dejado de servir a los fines que
justificaron su afectación (declaración de bien familiar) y ello deberá probarse ante el juez.
Esta desafectación podrá solicitarse en los siguientes casos:
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C. Desafectación legal.
En esta norma, el legislador establece también que la sentencia que constituya los
derechos servirá de título para todos los efectos legales. Esta disposición se ha interpretado
en el sentido que alude a la inscripción en el Conservador de bienes raíces de los derechos
reales cuando recaigan sobre inmuebles. Para algunos, tal inscripción sería requisito para la
oponibilidad de tales derechos frente a terceros. También podría pensarse que es necesaria
para su constitución, ahí la justificación de la regla que asimila la sentencia al título.
Finalmente, en esta disposición se establece una norma que busca proteger los
intereses de terceros, y que, como se dijo en su oportunidad, es aplicada por extensión para
establecer un límite al beneficio de excusión. Se trata del inciso final del artículo 147 que
establece: “La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no
perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su
constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en
cualquier tiempo”.
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- Sociedad conyugal. En este caso, si bien suele afirmarse que los bienes
familiares no implican mayores limitaciones, es necesario precisar
algunas cosas. En efecto, habrá que diferenciar según el patrimonio al
que pertenezcan el o los bienes familiares, pues, como se sabe, la
sociedad conyugal se caracteriza porque en ella conviven, a lo menos,
tres patrimonios.
Pues bien, si el bien familiar integra alguno de los patrimonios cuya administración
corresponde a la mujer, se producirá una alteración del funcionamiento del régimen, dado
que se introduce una limitación a dicha administración, extraña y ajena a las reglas que
gobiernan estos patrimonios satélites, limitación que se resuelve en la necesidad de
autorización del marido no propietario para la ejecución o celebración de ciertos actos o
contratos. Lo mismo acontecerá cuando el bien familiar sea propio del marido, dado que su
administración le corresponde en forma exclusiva e independiente.
3. LA FILIACIÓN
Regulación: Título VII y VIII, Libro I del CC. Arts. 179 y ss.
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El profesor Court señala: “La filiación es un hecho natural, una relación biológica
que une a procreantes y procreados, relación que pasa a ser jurídica, en cuanto se
encuentra reconocida y regulada por el derecho”.
De conformidad con el artículo 33, tienen el estado civil de hijo respecto de una
persona, aquellos cuya filiación está determinada, siendo la determinación de la filiación,
la que le otorga a una persona el estado civil de hijo, y esto implica que se le otorga una
calidad al individuo en la sociedad, en lo que respecta a sus relaciones de familia (permite
reclamar alimentos, en materia de ascenso, derechos hereditarios). Antes, tenía importancia
por el tema de las categorías de hijos, hoy derogadas (legitimo, ilegitimo, etc).
Desde cuando produce efectos la filiación. El artículo 181 inciso 1° establece que la
filiación produce sus efectos cuando queda legalmente determinada; pero esto se retrotrae a
la época de concepción del hijo.
3.1.CLASIFICACIÓN DE LA FILIACIÓN.
La filiación por naturaleza, tal como lo señala el art. 179, puede ser matrimonial o no
matrimonial.
Basándose en los artículos 180 y 185, se pueden describir los supuestos específicos
de filiación matrimonial, que son: (1) el hijo concebido durante el matrimonio de sus
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padres, es decir, desde que los padres se casaron; (2) los hijos concebidos antes del
matrimonio, pero que nacen cuando los padres estaban casados; (3) los hijos concebidos y
nacidos antes del matrimonio, en que con posterioridad a su nacimiento, sus padres
contraen matrimonio, esto siempre y cuando la maternidad y paternidad hayan estado
previamente determinadas; (4) aquellos que no teniendo su filiación determinada, antes del
matrimonio, son reconocidos en el acto mismo del matrimonio; (5) los hijos cuyos padres
contraen matrimonio, sin reconocerlos, cuando la filiación se determine por sentencia firme
en juicio de filiación
A. Filiación matrimonial.
o Maternidad.
o Paternidad
o Matrimonio de los padres.
a) La Maternidad.
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Respecto a la maternidad, ésta puede determinarse de tres maneras: por parto, por
reconocimiento, o por sentencia firme en juicio de filiación344.
b) La Paternidad
Como señala Ramos Pazos, esta presunción es distinta a la consignada en el art. 180
CC anterior a la Ley 19.585, pues en aquella se presumía la paternidad de los hijos nacidos
después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en
la regla del art. 76, que da normas para determinar la fecha de la concepción. Hoy es
diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en
cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de decretada la
separación judicial, con lo que claramente la norma se separa del art. 76.
344
En materia de maternidad sólo se estudiará el parto, ya que las otras dos se estudiarán más adelante por ser
comunes a la filiación matrimonial y no matrimonial.
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Por lo tanto, en principio quedan amparados por la presunción el que nace después de
la celebración del matrimonio y los que nacen dentro de los 300 días siguientes disolución
o separación judicial. Sin embargo, la ley le permite al padre, cuyo hijo nace antes de
expirar los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, desconocer judicialmente la
paternidad, es decir, el legislador le da la posibilidad al padre de desconocer la paternidad
del hijo concebido antes del matrimonio, esto en concordancia con el artículo 76.
La frase final del artículo 184 señala que la paternidad así determinada o desconocida
podrá ser impugnada o reclamada, es decir, la acción de desconocimiento no obsta a ejercer
posteriormente la acción de impugnación (por el marido) o de reclamación (por parte de la
mujer), si la paternidad fuere desconocida.
Cabe hacer presente que para evitar la confusión de paternidades o turbatio sanguinis,
el legislador establece en materia de matrimonio un impedimento impidiemte conocido
como impedimento de segundas nupcias
El matrimonio que sirve para los efectos de otorgarle a un hijo la calidad de hijo
matrimonial es el matrimonio válido, el putativo, y también el simplemente nulo, siempre y
cuando se haya celebrado ante un Oficial del Registro Civil (art. 51 LMC)
B. Filiación No Matrimonial
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Este tema está tratado en los artículo 186 y siguientes, dentro del párrafo denominado
“De la determinación de la filiación no matrimonial”, y es lógico que así sea porque tiene
mayor importancia en la filiación no matrimonial que en la filiación matrimonial, en que la
maternidad normalmente queda determinada por el parto y la paternidad por presunción.
Sin embargo, esto no implica que el reconocimiento no tenga ninguna importancia en la
filiación matrimonial, porque hay casos en que tiene un rol importante.
Se trata de un acto jurídico en que una persona afirma ser el padre o la madre de
otra, que no tiene determinada la maternidad o paternidad, de acuerdo a los requisitos y
formas que la ley señala, y por dicha vía queda determinada la paternidad o maternidad de
una persona.
La Ley reglamenta el reconocimiento como un acto del padre o de la madre, sea que
exista o no matrimonio. En general, podría afirmarse que la ley facilita el reconocimiento, y
prácticamente, no establece requisitos distintos a los de cualquier acto jurídico. Esta
predisposición positiva al reconocimiento, constituye una manifestación del interés del
legislador de que todas las personas tengan un estado civil de hijo.
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En principio el reconociente debe ser capaz, pero podría ser incapaz en el caso de
los menores adultos, los que pueden reconocer hijos sin necesidad de contar con la
autorización de su representante (art. 262).
El problema se presenta en el caso de los incapaces absolutos toda vez que no hay
regulación al respecto. Atendiendo las reglas generales, éstos deberían actuar
representados. El legislador entiende que el incapaz absoluto carece de voluntad, y por lo
tanto, no podría realizarse este acto que es eminentemente personal por las consecuencias
que tiene.
Puede ser reconocida cualquier persona, viva o muerta, mayor o menor de edad. Si la
persona ya tiene una filiación determinada, se deberán ejercer las correspondientes acción
de filiación (impugnación y reclamación) (art. 208).
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que hace el legislador es precisar los medios a través de los cuales se puede
reconocer un hijo:
o Ante un oficial del registro civil. En el momento de la
inscripción del nacimiento. También puede realizarse al momento de la
celebración del matrimonio. Además, en cualquier tiempo ante un
oficial del Registro Civil mediante acta extendida ante él.
o Escritura pública
o Por acto testamentario.
o Mandato (art. 190).
Requisitos de la Repudiación:
- Es un acto solemne, que debe realizarse escritura pública (la cual debe
subinscribirse).
- El plazo para realizar la repudiación es de un año desde que toma
conocimiento de que ha sido reconocido. Si el hijo es menor de edad, él
personalmente tiene que realizar la repudiación del reconocimiento, pero tiene que
llegar a la mayoría de edad y desde ahí se cuenta el año desde que tuvo
conocimiento del reconocimiento.
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Características de la Repudiación
Efectos de la repudiación
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de cualquier acto público o privado toma la calidad de hijo. Es tácita cuando ejecuta algún
acto que presupone la calidad de hijo.
3.2.ACCIONES DE FILIACIÓN
Conceptualmente, las acciones filiativas son aquellas que tienen por objeto obtener
de los tribunales un pronunciamiento relativo a la filiación, ya declarándola, si no ha
quedado determinada de otra manera, o bien, negando que lo sea la establecida
formalmente.
A. Acción de Reclamación
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Para que corresponda el ejercicio de una acción de reclamación, es menester que esté
determinada la filiación respecto de otra persona, porque si la filiación no está determinada,
lo que corresponde es el reconocimiento.
Por último, el art. 203 del CC establece una suerte de sanción para el padre o madre,
respecto del cual haya sido necesario determinar la filiación en contra de su oposición. En
este caso la ley lo priva de sus derechos como padre o madre, existiendo, en todo caso, un
restablecimiento por escritura pública o por acto testamentario.
Esta norma es muy interesante, en sentido de que es una norma que obliga a tener
que determinar cuando la filiación se tuvo que establecer en contra de la oposición del
padre o de la madre. En esta situación hay que excluir el caso del padre o madre que fue
demandado con una acción de reclamación, pero durante el juicio reconoce al hijo (esto
sería una especie de reconocimiento expreso provocado). Hay situaciones en que esto se
complica, por ejemplo, cuando el padre o madre se allana y se determina por sentencia ¿Ha
existido oposición? Esto pudiera ser complejo, y es importante determinar esto en razón de
lo que señala la norma, ya que el juez debe inhabilitarlo(a) si se determina la paternidad o
maternidad en contra de su oposición. El único que puede rehabilitar en estos casos es el
hijo, alcanzada la plena capacidad.
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B. Acción de Impugnación
La acción de impugnación es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto una
filiación que ya se encuentra determinada por no ser efectivos los hechos en que ella
misma se funda. El legislador también aquí habla de las acciones de impugnación, materia
que se encuentra regulada en los arts. 211 y siguientes
Por las acciones de impugnación, lo que uno hace es atacar la filiación que ya se
encontraba determinada respecto de un padre o una madre.
El art. 213 se refiere a la muerte del marido antes de que tenga conocimiento del
parto, o antes de vencido el término de impugnación que establece el art. 212, caso en el
cual la acción pasa a los h e r e d e r o s o a t o d a p e r s o n a a q u i e n l a p r e t e n d i d a
paternidad irrogare perjuicio actual .
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faculta al representante legal para el ejercicio de esta acción, pero en lo tocante al plazo,
rige el artículo 216.
En caso de que el hijo muera sin conocer el reconocimiento, la acción pasa a los
herederos.
Luego hay una norma importantísima que se refiere a que salga a la luz algún hecho
incompatible a la maternidad, por ejemplo, un examen de ADN, en este caso la acción
revive.
Por último, el legislador establece una sanción para quienes hayan tenido parte en el
fraude de falso parto o suplantación (art. 219)
A. Efectos personales
Dentro de este tema hablaremos de derechos y deberes que tienen el correlato de una
obligación que tienen los padres con los hijos, como también los hijos respecto de sus
padres, que tienen un contenido personal como también eminentemente ético.
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Desde el punto de vista de su reglamentación, esta materia está regulada en los arts.
222 y siguientes del CC, en los cuales el legislador precisa cuales son estos derechos y
deberes, artículos que, en todo caso, se complementan con la Ley de Menores (16.618), y
con la Ley de Tribunales de Familia (19.968) en materia procesal.
Esto tiene una proyección que es sumamente amplia, pues la idea de emancipación
legal es la que pone fin a la patria potestad (mayoría de edad). Cuando se está emancipado
goza de libertad patrimonial y personal, pero de todas maneras el legislador obliga a
auxiliar a los padres en todas las circunstancias de la vida. Esto no solo se proyecta a los
padres
En esta materia el principio rector es el interés superior del niño (art. 222 inc. 1º).
Se debe tener en consideración que esto fue recientemente modificado por la ley Nº
20.680.
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Dentro de las innovaciones que introdujo la ley 20.680, estuvo la consagración del
Principio de corresponsabilidad parental, la que viene a decir que ambos partes están
obligados y tienen el derecho de participar de manera activa, equitativa y permanente en el
cuidado, crianza y educación de sus hijos345.
El artículo 229 inciso 2°, lo define como “aquella que propende a que el vínculo
familiar entre el padre o madre, que no ejerce el cuidado personal y a su hijo se mantenga
a través de un contacto periódico y estable”.
Hoy, el artículo 229 inciso 3° establece los criterios que se deben considerar a la
hora de establecer el régimen de relación directa y regular que se trate. Estos apuntan a
velar por el interés superior del hijo, que es el principio rector en esta materia, y son:
345
La antigua legislación le daba primacía a la madre en estas materias.
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Hay casos en los cuales los padres se encuentran privados de este derecho a educar a
sus hijos, estos casos son:
B. Efectos patrimoniales:
346
Esto se encuentra vinculado con el derecho de alimentos. Los abuelos pueden verse obligados a pagar el
derecho de alimentos cuando los padres no tienen bienes.
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El art. 243 establece que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado; debiendo
agregar que se ejerce también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.
Titulares de su ejercicio.
i) Acuerdo de los padres: en conjunto a ambos padres o bien a uno u otro según ellos
acordaron (art. 244). Esto podrán hacerlo escritura pública o privada autorizada ante
notario, además tiene que subinscribirse al margen de la partida de nacimiento del
hijo. La subinscripción en esta materia, tiene un rol meramente de publicidad, cuya
sanción es la inoponibilidad a la falta de esta.
ii) La patria potestad puede conferirse a uno de los padres por el juez. Fundado en el
interés superior del hijo (art. 244 inc. 4°).
iii) Si los padres viven separados. Aquí la patria potestad la ejerce el padre que tenga
el cuidado personal (art 245). Existe la posibilidad que esto se altere por vía de un
acuerdo entre las partes o por la vía de una resolución judicial.
i) El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo. El art. 250
dice que la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los
bienes del hijo, salvo los exceptuados. El art.252 define este derecho al
señalar que: Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus
frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor si son fungibles.
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La regla es que se ven afectos a este derecho todos los bienes del hijo, pero el
legislador contempla ciertas excepciones:
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El hijo cuenta con un privilegio de cuarta clase, art. 2481 nº4 CC.
Actos extrajudiciales
En estos actos el representante del hijo, será quien sea el titular de la patria potestad.
Igualmente el artículo 260, contempla hipótesis de que el hijo actúe por sí: Si lo hace dentro
de su peculio profesional, es plenamente capaz, y obliga su propio peculio. Sin perjuicio de
aquello, se indica como excepción, el hecho de tomar dinero a interés y comprar ha fiado,
lo que requiere autorización escrita de las personas mencionadas en la norma.
Igualmente el hijo puede actuar autorizado, o bien sus actos ratificados (todo esto
fuera del peculio profesional). En este supuesto, el legislador distingue si hay o no sociedad
conyugal.
Actos judiciales
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El artículo 264 se refiere al caso en que el hijo es demandante. Dicha norma señala
que necesariamente debe hacerlo a través de la representación o autorización del titular de
la patria potestad. Pero si se niegan o están imposibilitado, el juez podría suplir y autorizar
este derecho, nombrándole a este menor un curador ad litem, que lo represente en el juicio.
A los Juicios criminales seguidos contra el hijo, se refiere el artículo 266, el que
señala que no se requiere ni la autorización ni representación de los padres, pero sí
expensas para la litis.
Por último, para el caso en que se esté ante un juicio entre padre e hijos, el artículo
263, indica que el juez debe autorizar la conveniencia del ejercicio de esta acción, y en caso
de acceder, va a tener que nombrar un curador ad litem. Los padres se obligan a
proporcionar expensas para la litis, en relación a la cuantía de lo debatido, y su capacidad
económica.
La patria potestad puede suspenderse o terminarse. Los arts. 267 y 268 contemplan
hipótesis en las cuales puede suspenderse la patria potestad, que son eminentemente
transitorias, y que por lo tanto, implican que se reestablecerá.
La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, la madre o
ambos, según sea el caso.
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DERECHO SUCESORIO
1. GENERALIDADES
Concepto y Características
Cuando se utiliza simplemente el término “sucesión”, ésta puede ser entendida en dos
sentidos: uno objetivo y uno subjetivo. En el primero, cuando se habla de sucesión se alude
al conjunto de bienes que pertenecían al causante, y que por su muerte pasan a los
asignatarios; en tanto, en el segundo sentido, se usa el término para referirse a los
asignatarios mismos, de modo que la “sucesión” del causante estará compuesta por quienes
sean llamados a ella en el caso concreto.
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El art. 577 del CC luego de dar una definición de que es lo que es un derecho real,
enumera dentro de los derechos reales al derecho real de herencia. Sin embargo, este
derecho real no se encuentra definido por el legislador, cuestión que es distintita con los
otros derechos reales, como el dominio, el usufructo, la prenda, la hipoteca, etc.
Sin embargo, tomando como base el art. 951 del CC, es posible elaborar una
definición señalando que el derecho real de herencia es aquel que tiene por objeto la
universalidad de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta,
o una cuota de ellos.
También hay autores que definen al derecho real de herencia como una facultad, y
señalan que es la facultad o aptitud de una persona para suceder a otra en la totalidad de
su patrimonio, o en una cuota de éste.
347
En lo demás, nos remitimos a los materiales sobre derechos reales.
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ii) Es distinto del dominio. Esto queda muy claro para nuestro ordenamiento,
pero ello no ocurre en la doctrina francesa, que señala que el derecho real de
herencia no es distinto del dominio que se tiene sobre los bienes hereditarios.
Las razones para concluir que nuestro ordenamiento jurídico lo concibe
como derecho real distinto del dominio son:
Por estas razones se puede afirmar que en nuestro ordenamiento el derecho real de
herencia es distinto del de dominio. Sin embargo, normalmente opera como antesala del
mismo, puesto que se transforma en dominio cuando la comunidad hereditaria se divide;
por esto se dice que es efímero, dura mientras la comunidad hereditaria no se divida.
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que a este respecto corresponde aplicar el estatuto mueble, por ser el común o
general348. Que se aplique como supletorio el estatuto de los muebles, tiene
especial relevancia en materia de sucesión, porque al aplicarse el estatuto
mueble, esto implica que aunque en la sucesión existan bienes raíces, para los
efectos de la tradición de los bienes hereditarios, se va a aplicar el art. 684.
iv) La herencia está formada por el patrimonio que el causante tenía en vida,
el cual se conforma tanto por el activo como por el pasivo.
Resulta indispensable, determinar quiénes son los que pasarán a tener la titularidad de
los derechos y obligaciones transmisibles del causante, por efecto de la sucesión por causa
de muerte. Para saberlo, hay que tener presente que pueden existir tres tipos de sucesión: La
sucesión testamentaria, la sucesión abintestato y la sucesión mixta.
348
Se aplica el estatuto mueble siempre y cuando no exista una norma especial que disponga lo contrario, por
ejemplo, el contrato de compraventa de cosa mueble es un contrato consensual, esto mirado desde el punto de
vista de su perfeccionamiento (se perfecciona por el simple acuerdo de voluntad), en cambio, respecto
del derecho real de herencia hay una norma especial que señala que la compraventa de este derecho debe
hacerse por escritura pública, según lo dispone el art. 1801 inc. II. Esto también ocurre en materia de sociedad
conyugal que señala que para gravar el derecho real de herencia de la mujer en la sociedad conyugal, el
marido debe contar con su consentimiento, tal como ocurre respecto de los bienes raíces (art. 1749).
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El artículo 953 del código civil da una definición de las asignaciones por causa de
muerte, señalando que ellas son “las que hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes”. El profesor Elorriaga señala que “asignaciones por
causa de muerte son los señalamientos, hechos por la ley, o por el testamento, de lo que le
corresponde a ciertas personas en la sucesión de otras”.
Las asignaciones deben tener un titular o destinatario. A éstos la ley los denomina
asignatarios, y los define en el artículo 953 inciso final como “la persona a quien se hace
la asignación”. Fácil resulta concluir que, tratándose de las asignaciones a título universal o
herencias, el asignatario se llama heredero, y en el caso de las asignaciones a título singular
o legados, el asignatario será el legatario, conforme señala el artículo 954.
Cabe hacer presente desde ya que lo que determina el tipo de asignatario es el objeto
de la asignación, siendo indiferente la denominación que pueda dar el testador, de modo
que, si la asignación recae sobre una universalidad, se estará sin duda alguna ante un
heredero, aun cuando se le califique como legatario, y lo mismo si se trata de una
asignación a título singular, pues en tal caso necesariamente el asignatario será un legatario.
Esto se encarga de establecerlo expresamente el legislador, el que, a propósito de las
asignaciones a título universal, dispone: “Los asignatarios a título universal con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos”; y luego en el artículo 1104, a propósito de las asignaciones a
título singular establece una norma similar: “Los asignatarios a título singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
herederos, son legatarios” (arts. 1097 y 1104). Esto tiene importancia, pues la situación de
uno y otro asignatario es diferente, sobre todo en lo relativo a la responsabilidad derivada
de su calidad de tales.
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patrimonio del causante o la cuota de él que le corresponda, pasando a ser titular del
derecho real de herencia. Es así que los herederos son los continuadores legales del
causante, recibiendo no solamente su patrimonio, sino que las obligaciones válidamente
contraídas por este.
Existen dos clases de herederos (que se extraen de la redacción del art. 951): El
universal y el de cuota. A éstos se agrega generalmente el heredero de remanente, que no es
en realidad una categoría distinta sino que se incluye en definitiva dentro de una u otra.
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Posesión legal de la herencia. Los herederos adquieren la asignación ipso iure desde
el fallecimiento del causante, y además al deferírsele la herencia se le confiere la posesión
legal de la misma, aun cuando lo ignore de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 722 del
código civil. Asimismo, la posesión efectiva de la herencia corresponde sólo a los
herederos.
Son quienes suceden al causante en bienes determinados, estos es, en una especie o
cuerpo cierto, o en una especie indeterminada de un género determinado (art. 954).
648
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349
Esto se concluye de lo dispuesto en el artículo 1338 N°1, que a su vez debe ser relacionado con la
disposición del artículo 1078 en lo relativo a los asignatarios condicionales
649
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Forma y orden de contribución de los legados. En estos dos casos que dan lugar a
responsabilidad para los legatarios, el legislador se encarga de regular, en el artículo 1363,
de qué modo deberán concurrir, estableciendo, en primer lugar, que responderán a prorrata
de los valores de sus respectivos legados, y a continuación, disponiendo un orden de
prelación según el tipo de legado de que se trate. Así, se puede afirmar que deberán
concurrir, en primer lugar, los legatarios comunes o que no gocen de ninguna preferencia;
si tales legados no son suficientes, a continuación deberán hacerlo los legatarios a quienes
el testador haya eximido expresamente de responsabilidad; en tercer lugar, deberán
concurrir los legados de beneficencia pública o de obras pías, los cuales se entiende que
gozan de la misma exoneración que los anteriores sin necesidad que el testador lo disponga
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En estos casos, entonces, habrá responsabilidad para los legatarios, aun cuando -
como se dijo – ellos no tienen la representación del causante. Pero además de los casos
precedentemente analizados, cabe tener presente una situación específica que regula el
artículo 1366, en que también los asignatarios a título singular se hacen responsables de
deudas hereditarias, a lo menos, en el plano de la obligación a la deuda: se trata de aquel
legatario cuya especie asignada se encontraba gravada con prenda o hipoteca, y que como
consecuencia de ello, hizo pago de deudas hereditarias con las que el testador no quiso
gravarlo. En este caso, si bien el legatario debe pagar en virtud del derecho de persecución
que confieren la prenda y la hipoteca, y por lo tanto desde la perspectiva de la obligación a
la deuda el legatario es responsable, la situación es distinta en relación con la contribución a
la deuda, pues al no haber sido voluntad del testador el que soportara dicha carga, la ley
subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, de modo que no
sea su patrimonio el que soporte la deuda350.
Apertura de la Sucesión
La apertura de la sucesión es el hecho jurídico por el cual los bienes del causante
pasan a sus sucesores. El profesor Somarriva la define como “el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad”.
También encontramos el concepto que nos da el profesor Domínguez, al decir que se le
entiende como “el suceso que determina el momento en que se inicia la transmisión del
patrimonio del causante a los asignatarios por causa de la muerte”.
350
Ahora bien, para determinar en contra de quien ejercerá su acción el legatario, habrá que distinguir según
si la deuda garantizada con la prenda o hipoteca era propia del testador o de un tercero. Así, si era del
testador, la acción deberá ser ejercida contra los herederos; en cambio, si era de un tercero será contra él que
tendrá que dirigirse la acción
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El artículo 955 en su inciso segundo, establece la regla general: rige la sucesión la ley
del domicilio en que se abre. Esto, salvo las excepciones legales (art. 955 inc. 2°).
351
Con esto nos referimos al último domicilio civil, el cual consiste en “el ultimo relativo a una parte
determinada de un Estado, que queda fijado por el lugar en que el fallecido tenía su asiento, o donde
habitualmente ejercía su profesión u oficio” (art. 61 y 62). Esto es importante, porque conforme al art. 955
inc.2°, la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salva las excepciones legales.
352
Teóricamente existen dos sistemas respecto de las reglas que rigen la sucesión: sistema de unidad sucesoria
y sistema de pluralidad sucesoria. En el primero, la sucesión se rige por una ley (independiente de la
jurisdicción que vaya a conocer), la cual se determina según el domicilio o nacionalidad del causante. En el
segundo sistema, la sucesión se rige por la ley de cada lugar donde estén situados los bienes. El sistema
vigente en Chile, según señala el profesor Elorriaga es de aparente unidad, por las excepciones legales
existentes.
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Aceptación y Repudiación
La regla general en esta materia, está contenida en el artículo 1225 inciso primero, de
acuerdo al cual todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. De este modo, en
principio existe plena libertad para decidir si se toma o no la calidad de asignatario; sin
embargo, en la misma norma como también en otras disposiciones, se establecen a una
serie de excepciones a la regla general enunciada, es decir, casos en que no se podrá
repudiar o aceptar, o bien situaciones en que el ejercicio de dicha facultad se sujeta al
cumplimiento de ciertos requisitos. Ellos son:
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o Si opta por aceptarla, podrá manifestar su voluntad sólo una vez que se
le haya deferido la asignación, o sea, desde el momento de la delación,
que por regla general, coincide con el de la muerte.
Lo que se debe tener presente es que en ningún caso se puede aceptar o repudiar la
asignación antes de la muerte del causante, pues en tal caso, se estaría ante una situación
constitutiva de un pacto de sucesión futura, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo
1463 adolece de objeto ilícito.
- Cuando fueron obtenidas con fuerza o dolo, según lo disponen los artículos 1234
inciso primero y 1237. Ambos vicios de la voluntad se sujetan a las reglas
generales, salvo en el caso del dolo en lo que se refiere a la exigencia de que sea
obra de parte, requisito que por la naturaleza unilateral de estos actos no tiene
aplicación en ellos.
Por su parte, la aceptación puede dejarse sin efecto cuando se ha producido una lesión
grave como consecuencia de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al
momento de emitirla, según lo dispuesto por el artículo 1234, cuyo inciso final establece
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cuándo se está ante una lesión grave: cuando se disminuya el valor total de la asignación en
más de la mitad. Si ello sucede habrá lugar a que se prive de efectos la aceptación ya
efectuada.
Finalmente, la repudiación puede ser dejada sin efecto en virtud de una acción
ejercida por los acreedores del asignatario que repudió en perjuicio de sus derechos,
quienes pueden pedir al juez - según lo dispone el artículo 1238 - que los autorice a aceptar
por el deudor.
Según los términos del artículo 1240, herencia yacente es aquella declarada como tal
por el juez cuando habiendo transcurrido 15 días desde la apertura de la sucesión, no haya
sido aceptada la herencia o una cuota de ella, siempre que no exista albacea con tenencia
de bienes que haya aceptado el cargo.
El requisito para hacer valer este beneficio consiste en que los herederos previo a la
aceptación otorguen un inventario solemne de los bienes del causante.
El inventario solemne.
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i) Debe otorgarse ante un ministro de fe, que puede ser el juez o un notario, y en
presencia de dos testigos mayores de edad y que sepan leer y escribir.
ii) Citación de todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho a
asistir a su confección. Las personas que tienen derecho a asistir se encuentran
establecidas en el artículo 1255. Para cumplir con este requisito debe publicarse
un aviso por tres veces en un diario de la comuna o capital de provincia según el
caso.
iii) Se debe proceder a hacer la relación de todos los bienes que integraban el
patrimonio del causante. Para determinar qué es lo que debe incluirse en el
inventario, hay que atender a lo dispuesto en los artículos 382, 384 y 1254 del
código civil.
iv) El manifestante debe prestar juramento acerca de que no existen otros bienes que
deban incluirse.
v) Debe ser firmado por el manifestante, el ministro de fe, los testigos y los
interesados que hayan asistido.
vi) Concluido el inventario, deberá ser protocolizado en el registro del notario que
actuó como ministro de fe o el que designe el Juez ante el cual se otorgó.
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Hay que tener presente lo dispuesto por el artículo 1250 inciso final: si los incapaces
o las personas jurídicas de derecho público no aceptan con beneficio de inventario no serán
obligados por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellas. El profesor Somarriva ve en esta norma, un otorgamiento del beneficio
de inventario de pleno derecho a favor de estas personas, o beneficio de inventario legal.
Herederos que no pueden aceptar con beneficio de inventario: El que hace acto de
heredero sin haber otorgado inventario solemne (art. 1256); El heredero que de mala fe
omite mencionar ciertos bienes o simula deudas en la confección del inventario solemne
(art. 1256).
Derecho de representación
353
El heredero fiduciario es aquel que adquiere una asignación sujeta a una condición resolutoria que, de
verificarse, determinara que dicha asignación pase a un fideicomisario.
354
A efecto de estos materiales solo analizaremos los derechos de representación y transmisión por ser los
aplicables a la sucesión intestada
658
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El artículo 984 señala que se sucede abintestato, ya sea por derecho personal, ya sea
por derecho de representación. Y el legislador en el inciso segundo da una definición,
señalando que la representación es una ficción legal, en que se supone que una persona
tiene el lugar, y por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Por ejemplo, hay un causante que muere el año 2005, y un premuerto que murió el
2000. Si se aplica el principio de que los parientes de grado más próximo excluyen a los de
grado posterior, sucederían al causante los hermanos del premuerto, pero ¿Qué pasa con los
hijos del premuerto? Como esta situación no es justa, opera la representación, y ésta opera
únicamente en línea descendiente, es decir, la ficción se produce únicamente respecto de
los hijos y no del cónyuge. Esto da lugar a una división de la herencia por estirpe y no por
cabeza355.
Estos artículos dan hipótesis de aplicación dentro de la sucesión testada, sin embargo,
la doctrina señala que estas son excepciones más aparentes que reales, porque en definitiva
la aplicación de la figura de la representación, resulta de la aplicación de todas las normas
de la sucesión intestada, dentro de las cuales está la representación.
355
La representación no sólo opera en caso de muerte, ya que también opera en caso de incapacidad,
indignidad o repudiación. Todo asignatario por causa de muerte para suceder al causante debe ser capaz y
digno, esto es, tener aptitud y mérito.
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i) Se debe estar dentro de una sucesión intestada (con las dos excepciones ya
analizadas).
ii) Que falte el representado. Basándose en el artículo 984 inciso 2°, es posible
entender que el representado falta cuando está premuerto (muerto antes que el
causante), cuando es incapaz, cuando es indigno, y cuando repudia.
356
Dentro de los órdenes sucesorios, uno de los llamados son los hermanos, quienes concurren personalmente
o representados (si no hay cónyuge, descendientes o ascendientes del difunto).
660
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- Una vez ocupado el lugar jurídico del representado, los representantes deben
ser capaces y dignos respecto del causante, y tendrán el derecho de aceptar o
repudiar de conformidad a las reglas generales.
Derecho de transmisión
Aquí hay un primer causante que instituyó una herencia o legado a favor de un
transmitente o transmisor, pero este último fallece antes de haber aceptado o repudiado la
asignación, y el legislador señala que transmite el derecho de aceptar o repudiar a sus
herederos (porque ellos son sus continuadores legales).
357
Los que suceden por derecho personal, suceden por cabeza, es decir, toman entre todos, y por iguales
partes, la porción a que la ley los llama.
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En esta figura intervienen tres sujetos: un primer causante que instituye una herencia
o legado; luego hay un transmitente o transmisor, que puede ser un heredero o legatario; y
por último, un beneficiario o transmitido.
Los requisitos que deben cumplir estos sujetos para que opere esta figura son:
El artículo 957 inciso 2°, hay que relacionarlo con los artículos 1228 y 1229,
disposiciones que establecen el principio de la indivisibilidad en materia de aceptación o
repudiación, es decir, un asignatario no puede aceptar una parte de la asignación y repudiar
la otra parte; sin embargo, esta regla de la indivisibilidad tiene excepción en materia de
transmisión, porque el artículo 1229 permite que el beneficiario acepte lo que le
corresponde por derecho propio, y repudie lo que se le confiere por derecho de transmisión
(a la inversa no se podría, porque está la idea del as hereditario).
Una segunda excepción al tema de la indivisibilidad, viene dada porque cada uno de
los herederos del transmitente o transmisor, puede aceptar o repudiar de manera
independiente, lo que se le confiere por derecho de transmisión.
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Como semejanza, se podría decir que ambas operan en la sucesión intestada, y ambas
se caracterizan por la presencia de tres sujetos, que en el caso de la transmisión hay un
primer causante, un transmitente o transmisor, y un transmisario o transmitido o adquirente;
y en el caso de la representación, hay un causante, un representado y un representante. Y
ambas pueden operar en caso de muerte del transmitente o del representado.
2. DE LA SUCESIÓN INTESTADA
Según el artículo 980 la sucesión intestada o las reglas de la misma se aplican cuando
el causante no ha dispuesto por testamento de sus bienes o si dispuso, no lo hizo conforme
a derecho o no han tenido efectos sus disposiciones. Los supuestos en los que la sucesión se
regla, total o parcialmente, por las normas de la sucesión intestada son:
o No otorgó testamento.
o Lo otorgó pero luego lo revoco y el segundo testamento sólo contiene
declaraciones y no disposiciones (ejemplo de declaración: reconocer un
hijo).
o Otorgo testamento sin disponer de sus bienes sino que sólo hace
declaraciones
o Otorgo testamento privilegiado y éste caduca por cualquier causa legal (art.
1030)
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- El causante otorga testamento, pero sus disposiciones no producen efecto por causa
de indignidad o repudiación de los asignatarios o cuando faltan por cualquiera otra
causa. En el caso de la incapacidad, si el testamento contiene una disposición a
favor de un incapaz ésta es nula conforme el artículo 966.
En cualquiera de estos casos, la ley suple la voluntad del testador, sea con relación a
todos los bienes del causante o una parte de ellos. La ley hace el llamamiento y distribuye
los bienes entre ciertas personas llamadas herederos
Los herederos abintestato son los llamados por el legislador a suceder al causante
que no dispuso, por testamento, de sus bienes; o habiéndolo hecho, las disposiciones
testamentarias no produjeron efectos. .
La distribución de los bienes del causante que hace la ley se explica a través de la
idea de la voluntad presunta. El legislador presume cuál habría sido la voluntad del
causante si hubiese dejado testamento o, en otros términos, a quiénes el causante hubiese
favorecido de otorgar testamento. El legislador piensa en las personas más cercanas al
causante, aquéllas que integran su familia. ¿Quiénes son estas personas? El artículo 1064
interpreta la voluntad del testador cuando éste habla indeterminadamente de los parientes;
y, la segunda, la del artículo 983 que enumera a las personas llamadas a suceder abintestato.
Conforme la primera disposición los parientes son las personas unidas por vínculo de
consanguinidad con el causante; y según la segunda, las personas llamadas a suceder son
los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales
y el adoptado.
El profesor Rodríguez Grez define a los órdenes de sucesión como una “agrupación
de personas unidas por matrimonio, consanguinidad o adopción con el causante, quienes
son llamados en forma colectiva mientras concurran con las personas que encabezan la
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En otras palabras, los órdenes de sucesión son grupos de personas vinculadas con el
causante - por matrimonio, consanguinidad o adopción - que son llamadas colectivamente
en la medida que concurra la persona que lo encabeza y que excluyen o pueden ser
excluidos en la forma que establece la ley, así en palabras del profesor Elorriaga “son aquel
conjunto de personas que en la sucesión del difunto excluye a otro grupo de personas y
que, a su vez, pueden ser excluidos por otro grupo de personas”.
Tal como se ha enunciado, cinco son los órdenes de sucesión intestada. El de los
descendientes, el de los ascendientes y el cónyuge, el de los hermanos, el de los colaterales;
y el del Fisco.
Las personas que componen este orden de sucesión son: los hijos, personalmente o
representados, comprendiendo dentro de éstos al o los adoptados; y al cónyuge
sobreviviente.
En este punto debemos incluir: Hijos matrimoniales (arts. 183-185); Hijos cuyos
padres han contraído matrimonio después (art. 185 inc. 2°); Hijos de filiación legalmente
determinada (art. 186 y ss.); Hijos de filiación determinada antes de la entrada en vigencia
de la ley Nº 19.585358; Representantes de los hijos359;
358
Según los artículos 12 al 18 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, la sucesión se rige por la ley
vigente al tiempo de su delación. Los artículos transitorios 1 y 2 de la ley Nº 19.585 disponen que “los
derechos hereditarios se reglaran por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión”. Conforme el
artículo transitorio 1 todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la ley
tendrán los derechos que ésta establece. En las sucesiones abiertas después del 27 de octubre de 1999, los
hijos naturales tienen los derechos hereditarios que le reconoce la ley a los hijos y en las abiertas antes de esa
fecha, los derechos que le confería el antiguo artículo 988 del código civil. El artículo transitorio 2 reglamenta
la situación de los antiguos hijos ilegítimos y que corresponden a los actuales hijos de filiación no
determinada. Éstos pueden reclamar la filiación conforme a la ley, pero sus derechos hereditarios se regirán
por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión
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Por su parte los hijos cuya filiación no está determinada, no tienen derecho alguno en
la sucesión de quien pretende ser hijo (recordar que todos los hijos se consideran iguales
ante la ley, siempre y cuando, tengan su filiación determinada conforme a esta).
Situación de los adoptados en virtud de leyes anteriores. Como se sabe los adoptados
de la ley de adopción son considerados hijos de los adoptantes, concurriendo como tales en
la sucesión intestada. Entonces, parece adecuado precisar cuál es la situación de los
adoptados conforme a la antigua legislación en materia de adopción (adopción contrato de
la ley 7.613; legitimación adoptiva de la ley N º 16.346; y adopción simple y plena
conforme a la ley Nº 18.703). Deberemos recordar que:
359
Este orden de sucesión incluye a la descendencia del hijo llamado a suceder, en los casos que proceda la
representación, esto es, cuando falte este último, sea porque no quiere, sea porque no puede, suceder a su
padre o madre. En virtud de la representación, como se sabe, el nieto representa al hijo del causante, quien
concurre con los demás. Opera la ficción legal del artículo 986 del código civil. Es del caso recordar que el
hijo sucederá al causante por cabeza y los representantes de este último lo harán por estirpes (art. 985).
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La regla actual en esta materia es que el cónyuge concurre conjuntamente con los
hijos, personalmente o representados; y su porción depende de si concurre con uno o más
hijos. Si concurre con uno, la porción de ambos es igual. Si concurren más hijos, la porción
del cónyuge sobreviviente asciende al doble de la porción de cada hijo. En este último caso,
la ley protege al cónyuge, asegurándole, en todo caso, una cuarta parte de la herencia. Esta
última regla se aplica cuando concurren siete o más hijos, personalmente o representados.
Cabe tener presente que hay quienes sostienen que la redacción de esta norma se debe
a que en la sucesión intestada, las personas llamadas lo harían en una doble calidad: como
asignatarios forzosos (legitimarios) en la porción que le corresponda de acuerdo a sus
reglas (legitima rigorosa o efectiva) y en el exceso lo haría como heredero abintestato. A
nuestro entender, esto no pasa de ser una explicación de la distribución que hace el
legislador ante la ausencia de voluntad del causante, en el sentido que siempre le asignará
una cuota mayor a quien hubiese tenido la calidad de legitimario en la sucesión testada. En
la sucesión intestada es el legislador el que asigna una cuota o porción al heredero.
Las reglas para calcular la porción del cónyuge son las que siguen. La cuantía de la
asignación que lleva el cónyuge depende de si concurre con uno o más hijos del causante,
sean o no comunes.
o El cónyuge recibe la misma porción que el hijo (la ley habla de legítima
rigorosa o efectiva). El cónyuge concurre sólo con un hijo.
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Sanción del artículo 994, inciso primero. El precepto establece una causal de
indignidad calificada. La Ley Nº 19.947 modificó el artículo 994, sancionando al cónyuge
sobreviviente que haya dado motivo a la separación judicial por su culpa. Tal como se ha
explicado en otro sitio, se trata de un caso asimilable a las indignidades, con la
particularidad que opera de pleno derecho. Por ello, se habla de una causal de indignidad
calificada.
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sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. En este caso, la herencia se divide
en tres partes, dos de ellas para el cónyuge y una para los ascendientes.
En el caso del cónyuge éste faltará, obviamente, cuando el causante no haya contraído
matrimonio o si lo contrajo éste se disolvió por alguna causa legal; sin embargo, también,
debe considerarse como que falta el cónyuge cuando es indigno para suceder, cuando lo
afecta la sanción del artículo 994, inciso primero, o cuando repudia la herencia. En el caso
de los ascendientes, éstos faltarán cuando hayan fallecido, cuando sea aplicable la sanción
del artículo 994, inciso segundo, salvo que haya operado el restablecimiento; cuando sean
indignos para suceder o cuando hayan repudiado la herencia.
Situación del padre o madre cuya filiación ha sido determinada judicialmente contra
su oposición (art. 994 inc. 2°). La disposición citada prevé otra causal de indignidad
calificada que opera de pleno derecho. La norma del artículo 203, que consagra la regla,
priva a los padres (madre o padre) de todos los derechos que por el ministerio de la ley se
le confiere respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El precepto del
artículo 994 es sólo una simple aplicación de la regla al sancionar únicamente al padre o
madre respecto de los derechos hereditarios que le correspondan en la sucesión de su hijo,
no así de los descendientes de éste. Así, el abuelo que se opuso a la determinación de la
maternidad o paternidad de su hijo, si bien no puede suceder a este último, si podría suceder
a su nieto.
Esta indignidad calificada puede ser perdonada cuando el hijo alcance la mayor edad
(restablecimiento de derechos). Así lo dispone el inciso final del artículo 203 del código
civil. El restablecimiento de los derechos de que ha sido privado el padre o madre, lo hace
el hijo capaz por medio de escritura pública o testamento. En el primer caso, el
restablecimiento opera desde la subinscripción del instrumento al margen de la inscripción
de nacimiento y es irrevocable desde ese instante; en el segundo, desde la muerte del
causante; pudiendo revocarse. A esta conclusión se llega de contrastar la regla para el
perdón por escritura pública y la del testamento. Sin embargo, podría sostenerse que
conforme al principio de la irrevocabilidad de las declaraciones contenidas en el
testamento, el restablecimiento es irrevocable. No se olvide que hoy día con relación al
reconocimiento de hijo por testamento se consagró expresamente la irrevocabilidad del
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Como se ha dicho, esta indignidad ha sido establecida sólo en contra del padre o
madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada en contra de su oposición. El
artículo 1182, para las legítimas, habla en general de los ascendientes ¿existe alguna
diferencia entre esta disposición y la del artículo 994?
En este orden, el colateral de grado más próximo excluye a los más lejanos (art. 992
in fine). Este orden se aplica hasta el sexto grado y no más allá. El sexto grado representa el
parentesco colateral más lejano.
Los colaterales de simple conjunción son parientes del causante, o por parte de padre,
o por parte de madre; y los de doble conjunción lo son por parte de padre y madre.
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A pesar que el artículo 992 no lo explicite, no cabe duda que los llamados a la
sucesión intestada son los colaterales por consanguinidad, no así los por afinidad
Hay quienes sostienen que el Fisco es llamado a la herencia como cualquier otro
heredero abintestato; otros porque se trata de bienes que quedan sin dueño y que pertenecen
al Fisco como consecuencia del su poder soberano (bona vacantia). La posición
mayoritaria se inclina por considerar al Fisco como heredero abintestato del causante.
Cuando no existen otros herederos abintestato, distintos del Fisco, se dice que la
herencia está vacante.
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El artículo 1167 inciso 1º del código civil prescribe que las “asignaciones forzosas
son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.
Precisamente, la mayor o menor libertad del causante para disponer de sus bienes
depende de la concurrencia de los asignatarios a los que se les denomina forzosos.
Hay quienes afirman que las asignaciones forzosas también se aplican en la sucesión
intestada, pero ello no es así, sencillamente hay tras esa afirmación una cierta confusión. Lo
que simplemente ocurre es que el legislador, al disponer de la herencia siempre respeta las
asignaciones forzosas; y ello es lógico, ¿cómo el legislador podría desconocer lo que le ha
impuesto al propio causante para el caso que disponga de sus bienes por testamento? Si el
testador sólo dispone del todo o parte de la legítima y nada dice respecto del remanente de
sus bienes, se producirá una coincidencia entre la cuota abintestato y la testamentaria, ello
por aplicación de la regla del acrecimiento que transforma la legítima rigorosa en efectiva.
La legítima efectiva coincidirá con la cuota a la que sería llamado el legitimario si se
aplicaran las reglas de la sucesión intestada.
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Por consiguiente, como hoy existe plena coincidencia entre los legitimarios y los
posibles asignatarios de mejora; cuando no concurran estos últimos quiere decir que no hay
legitimarios y, por lo tanto, toda la herencia pasa a ser de libre disposición.
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ii) Con relación a los alimentos debidos por ley, fuera de ser una asignación
forzosa constituye por regla general, conforme los artículos 1168 y 959 Nº 4,
una baja general de la herencia, de modo que son de aplicación común a
ambas sucesiones.
iii) Las normas que regulan las asignaciones forzosas son de orden público, ello
explica que si el testador no las respeta, el legislador las suple aun en perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas.
El legislador no las establece como tales, sin embargo, es evidente que las
disposiciones o instituciones que se pasan a relacionar tienen como fin último la protección
de las asignaciones forzosas.
360
Esta regla reconoce una excepción establecida en la Ley General de Bancos (artículo 86, Nº 7 del DFL Nº
3, 1997) y que se traduce en que tratándose de legitimarios incapaces las legítimas pueden ser objeto de una
comisión de confianza mientras dure la incapacidad del asignatario de legítima
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ii) Designación de especies con cargo a las cuales se pague la legítima. Otra
disposición que se mira como medio de protección indirecta es la del artículo
1197. Conforme a ella el testador si bien puede designar las especies con
cargo a las que se pagará la legítima, no puede delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar el valor de las especies. Se evita de esta forma que el testador
con ocasión de la delegación a un tercero o de la tasación vulnere la legítima
de uno de sus legitimarios.
Los acervos imaginarios pueden definirse, desde este punto de vista, como un
mecanismo de protección de las asignaciones forzosas cuando el causante ha ejecutado
actos de liberalidad a favor de otro legitimario, sea en razón de legítima o de mejora
(primer acervo, art. 1185) o de terceros (segundo acervo, art. 1186).
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Se trata de derechos que el legislador prevé a favor de los asignatarios forzosos con el
preciso objeto o fin de obtener su cumplimiento. El legislador asegura el cumplimiento de
las asignaciones forzosas.
ii) Acción de inoficiosa donación (art. 1187). Esta acción procede cuando el
testador ha hecho donaciones irrevocables a terceros excesivas, en tanto
perjudican las legítimas y/o mejoras (art. 1186).
Ello ocurre cuando las referidas donaciones, atendido su monto, menoscaban las
legítimas o la cuarta de mejoras. Si ello acontece los legitimarios tendrán derecho a pedir
que se les restituya lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios en orden
inverso a la fecha de sus donaciones, esto es, principiando por el más reciente.
Casos en los que testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas
(Excepciones al art. 1167).
La protección de que se habla en este apartado cesa cuando la persona que conforme
la ley tiene derecho a la asignación forzosa se encuentra privado de la misma y ello ocurre:
ii) Separación judicial con culpa. Se trata de la adecuación del tradicional adagio
“divorcio con culpa, herencia perdida”, a la nueva ley de matrimonio civil que
modifica los artículos 994 y 1182.
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Este último, hoy día, tiene el siguiente tenor: “No serán legitimarios el cónyuge que
por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial”.
Ya hemos citado el artículo 1167, disposición que define las asignaciones forzosas
expresando que aquéllas son “las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.
El mismo precepto, inmediatamente enumera cuáles son las asignaciones forzosas y éstas
son: a. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; b. Las legítimas; y c. La
cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.
Cabe precisar que el fundamento de esta asignación forzosa, considerando que los
herederos están obligados a cumplir con la obligación de alimentos, podría encontrarse en
el artículo 332 del código civil que dispone que los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda, sin perjuicio del límite establecido por el artículo 332 inciso
segundo.
En esta materia debe distinguirse el título legal para demandar alimentos que se le
reconoce a ciertas personas (art. 321) del derecho a los mismos y la obligación a prestarlos.
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La norma del artículo 1167, inciso segundo, se refiere a los alimentos legales o
forzosos, esto es, los debidos por ley; en oposición a los alimentos voluntarios (art. 321 y
ss.).
a) Alimentos voluntarios.
No hay que olvidar que conforme el artículo 1134 las asignaciones de alimentos
voluntarios constituyen un legado.
Esta disposición está en perfecta armonía con la del artículo 337, que expresa que
las disposiciones del Título XVIII del libro I no se aplican a las asignaciones alimenticias
hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos. Con relación a tales
asignaciones o donaciones, deberá estarse a la voluntad del testador o donante en cuanto
haya podido disponer libremente de lo suyo.
Lo mismo se aplica a las asignaciones alimenticias forzosas que exceden los límites
legales (mayores a los debidos por ley), en el sentido que el exceso se imputará a la porción
de bienes de que pudo disponer libremente el testador (art. 1171 inc. 2º) El legislador trata a
estos alimentos forzosos en el exceso como si se tratase de alimentos voluntarios.
b) Alimentos forzosos.
Son aquellos que el causante debía por ley a quienes gozaban del derecho en vida. El
legislador habla de los alimentos que el causante ha debido por ley a ciertas personas.
Esta especie de alimentos son los que constituyen una asignación forzosa y una baja
general de la herencia.
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i) Que el alimentario goce de título legal para pedir los alimentos al causante.
Ello se traduce en que el alimentario sea alguna de las personas que enumera
el artículo 321 del código civil.
iv) Que el alimentario los haya reclamado antes del fallecimiento del alimentante.
. Se entiende cumplido este requisito:
Si la persona que tenía derecho de alimentos en contra del causante, no los reclamó
durante la vida de éste, ni los recibió del alimentante sin demanda, no tiene derecho a
exigirlos a los herederos.
La regla es estar a la voluntad del testador, sujeto al límite del inciso segundo del
artículo 1171 en lo tocante al exceso, el que, como se ha dicho, se sujeta a las reglas de los
alimentos voluntarios.
La ley nada dispone sobre la forma en que se pagan los alimentos. A estos efectos
resulta de utilidad el recurso al artículo 333, conforme el cual es el juez quien reglará la
forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan
en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro
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Como se ha expresado, los alimentos, salvo el caso de excepción del artículo 1168,
son una baja general de la herencia y, por consiguiente, se pagan antes de cumplir las
disposiciones del testador y de la ley (artículo 959 Nº 4 código civil)
Las Legítimas
La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios (art. 1182). Los legitimarios son por consiguiente
herederos. Las legítimas son una asignación a título universal. Los legitimarios al ser
herederos del testador le representan en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
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Dispone el inciso primero del artículo 1182 que “Son legitimarios: 1º Los hijos,
personalmente o representados por su descendencia; 2º Los ascendientes, y 3º El cónyuge
sobreviviente.”
No existen más legitimarios que los que la ley enumera. Sin embargo, el mismo
artículo 1182, en su inciso segundo, dispone sobre los efectos de la separación judicial en la
sucesión testamentaria y ellos consisten en privar al cónyuge culpable de su legítima (deja
de ser legitimario). Igual sanción se establece para los ascendientes cuando la paternidad o
maternidad del causante ha sido determinada judicialmente en contra de la oposición del
padre o madre, salvo que opere el restablecimiento de los derechos según el artículo 203.
El artículo 1183 se remite a las reglas de la sucesión intestada, disponiendo que los
legitimarios concurren, son excluidos y representados en el orden y según tales reglas.
Quiere decir que en materia de legítimas tienen aplicación las reglas del primero y segundo
orden de sucesión intestada. Hay coincidencia entre los legitimarios y los herederos
llamados a los órdenes señalados. Por consiguiente, en las legítimas opera la representación
a favor de los descendientes de los hijos en los mismos términos estudiados en la primera
unidad. Los descendientes del causante le suceden por cabezas o por estirpes según
concurran personalmente o por derecho de representación. La misma remisión encontramos
en el artículo 1184. Por consiguiente, en cuanto a la distribución de la mitad legitimaria se
estará a lo que disponen los artículos 988 y 989 (en relación a los arts. 1183 y 1184).
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a) Legítima rigorosa.
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Las operaciones que hay que practicar para averiguar a cuánto asciende la legítima
rigorosa son las siguientes: a) formación del acervo ilíquido; b) practicar las deducciones
del artículo 959 del código civil; c) hacer las agregaciones de los artículos 1185 (primer
acervo imaginario) y 1186 (segundo acervo imaginario), vinculado con la acción de
inoficiosa donación.
¿Qué ocurre si falta uno de los legitimarios que concurren a la mitad legitimaria? (art.
1191) Afirmar que falta un legitimario significa que si es el hijo legitimario que falta, éste
no debe tener descendencia con derecho a representarle, de lo contrario, por efecto de la
representación, no cabría afirmar que el legitimario no lleva el todo de la legítima.
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desheredarlo, privándole del todo o parte de la legítima. Se excluye, entonces, de los casos
en los que se priva de parte de la legítima a un legitimario; ello acontecerá sólo cuando el
ascendiente le haya desheredado en parte.
Sobre los casos de pérdida de toda la legítima deben agregarse las indignidades
calificadas del artículo 1182, inciso tercero; y el supuesto del artículo 127 vinculado con la
prohibición de contraer matrimonio referida a las segundas nupcias.
Finalmente, cabe precisar que la redacción del precepto en estudio no es muy precisa,
ella da la impresión que a la mitad del acervo líquido o imaginario se le agrega la cuota
(todo o parte de ella) que le correspondía al legitimario que falta y ello no es así, el
acrecimiento opera respecto de la legítima rigorosa, dado que la cuota del que falta forma
parte de la mitad legitimaria, ésta no acrece, sino la legítima rigorosa a la que se le suma la
parte de la cuota que no lleva el legitimario que falta.
Las legítimas gozan de preferencia para su pago. Ello se infiere del artículo 1189 que
dispone “si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del
acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión.”
Finalmente, cabe recordar que conforme el inciso primero del artículo 1192 la
legítima rigorosa no es susceptible de modalidad o gravamen alguno. ¿podría gravarse la
legitima efectiva?
b) Legítima efectiva.
Como se anticipó, por aplicación del artículo 1191, acrece a las legítimas rigorosas
toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de
mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto
la disposición. Las legítimas rigorosas, así aumentadas, se llaman legítimas efectivas. La
legítima efectiva es la que resulta de realizar todas las operaciones descritas para el cálculo
de la legítima rigorosa, pero con la particularidad que a la mitad legitimaria, antes de
aplicar las reglas de la sucesión intestada, se le agrega la parte de que no se dispuso, o
habiéndose hecho, las disposiciones quedaron sin efecto.
El legislador dispone que acrece a las legítimas rigorosas la parte no dispuesta, lo que
a nuestro juicio no es así precisamente. El acrecimiento, como sinónimo de aumento, opera
sobre la mitad legitimaria y de ello se sigue necesariamente un aumento proporcional de la
cuota de los legitimarios. La legítima rigorosa así aumentada toma el nombre de legítima
efectiva.
Esta explicación sirve para justificar que aquí no hay verdaderamente un acrecimiento
como el de los artículos 1147 y 1190, sino un aumento de la mitad legitimaria calculada
conforme el artículo 1184; es decir, de la base de calculo de las legítimas, ya no rigorosas,
sino efectivas.
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La Cuarta de Mejoras
La cuarta de mejoras es aquella cuota de bienes con que el causante puede favorecer,
por una donación o testamento a alguna de las personas a las que la ley designa como
legitimarios, aunque en la sucesión concreta no concurran como tal. Por ejemplo, los
descendientes son legitimarios (personalmente o por derecho de representación); sin
embargo, puede acontecer que el causante mejore a su nieto, y concurra a la sucesión
personalmente su hijo. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que no siempre el
asignatario de mejoras concurrirá como legitimario en la sucesión concreta.
Es del caso precisar que el causante puede mejorar en vida a uno de las personas
designadas por el legislador y el medio para hacerlo serán las donaciones hechas por ese
concepto.
Pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, según los artículos 1167 Nº 3 y 1195:
los descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente. El artículo 1167 Nº 3
considera entre las asignaciones forzosas a “3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los
descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.” Y la disposición del artículo 1195,
inciso primero, prescribe: “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la
distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues
asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.”
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Como se dijo, excepcionalmente nuestra ley permite un pacto sobre sucesión futura,
cual es el pacto de no mejorar (art. 1463 inc. 2°). El objeto de este pacto es imponerle al
testador una obligación de no hacer, consistente en no distribuir, en no disponer de la cuarta
de mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el
causante convenga con el cónyuge o con un descendiente o ascendiente que a la sazón sea
legitimario en dejarle a él la cuarta de mejoras, ya que tal pacto no es posible, pues quedaría
incluido en la regla general del artículo 1463. El pacto sólo puede tener por objeto
comprometer al testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que ésta corresponda
a quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley; de este modo, quien celebra el pacto no
podrá ser excluido de la cuarta de mejoras.361
361
En consecuencia, siendo este un pacto de excepción y debiendo interpretarse en forma restrictiva,
Rodríguez Grez afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilícito el pacto mediante el cual el
causante se obliga a disponer sólo parcialmente de la cuarta de mejoras o a no disponer de ella en favor de una
determinada persona. Podría pensarse que quien puede lo más puede lo menos y que, por tal razón, si puede
convenir que no se dispondrá de toda la cuarta de mejoras, también puede convenirse que no se dispondrá de
una parte de ella. Pero esta interpretación chocaría frontalmente con el carácter excepcional del art. 1204, ya
que lo único que puede pactarse con el causante es la no disposición total de la cuarta de mejoras y no una
disposición parcial, puesto que esta convención sería de disposición y no de abstención.
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i) Es un pacto solemne, para que sea válido la ley exige que debe
otorgarse por escritura pública. Por lo tanto, si se omite esta
solemnidad, el acto no producirá efecto jurídico alguno, aun cuando
pueda constar de otro modo la voluntad del causante.
ii) Desde el punto de vista de los sujetos que lo celebran, este pacto debe
celebrarse entre el testador (o futuro causante) y el cónyuge,
ascendientes o descendientes que al momento de la celebración del
pacto, eran legitimarios. Esto porque el pacto no permite que se
instituya un sujeto como mejorero, y el efecto va a ser el acrecimiento,
por ende, los únicos interesados en que esto no suceda, son los
legitimarios.
iii) Desde el punto de vista del objeto, el único objeto que permite el
artículo 1204, está constituido por una obligación de no hacer, que es
no disponer de la cuarta de mejoras. Cualquier otro pacto en relación a
la cuarta de mejoras, en función del inciso final del artículo 1204,
relacionado con el artículo 1463, adolecería de nulidad absoluta.
iv) Para que este pacto tenga efecto, es necesario que exista dicho
legitimario al momento de abrirse la sucesión. Este último requisito no
está mencionado en la disposición, pero el profesor Rodríguez Grez
señala que para que este pacto surta sus efectos, es menester que exista
el mismo legitimario que celebró el pacto, o sus representantes; a su
juicio, si ese legitimario falta, el pacto no tendría efecto, ya que
solamente puede reclamar aquel en cuyo beneficio se estableció, y si
falta él o sus representantes, nadie podrá reclamar por él.
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El único que puede ejercer este derecho es el beneficiario con el pacto (o sus
representantes) y no el resto de los legitimarios
La teoría de los acervos, comprende tres grandes operaciones: una resta, puesto que a
los bienes dejados por el difunto (haber bruto) habrá que hacerle algunas deducciones, para
así determinar el haber líquido; luego, la fijación de una cifra que comprenderá ciertas
acumulaciones (acervos imaginarios); y una suma, la de estas acumulaciones, a la cifra que
resultó de la resta precedente.
En definitiva, según se verá, las legítimas y las mejoras pueden determinarse sobre el
acervo líquido, sobre el primer acervo imaginario, o sobre el segundo acervo imaginario,
según los casos. Ahora bien, hay que decir que no necesariamente lleguen a existir estos
acervos.
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La doctrina tradicional sostiene que dentro de la sucesión por causa de muerte pueden
distinguirse cinco tipos de acervos. Sin embargo, más que tratarse de cinco tipos distintos
de acervos, se trata del mismo patrimonio del causante que puede encontrarse en una de
estas cinco situaciones. Estos son: acervo común o bruto, acervo ilíquido, acervo líquido,
primer acervo imaginario, segundo acervo imaginario.
El acervo bruto o común, comprende todos los bienes y derechos que tiene el
causante al momento de su fallecimiento, y los bienes que puedan pertenecer a otras
personas o a éstas conjuntamente con el fallecido por cualquier motivo. Por lo tanto, se
caracteriza porque en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que
pertenecen a otras personas (art. 1341).
B. Acervo Ilíquido
El acervo ilíquido corresponde al patrimonio del causante una vez sacado los bienes
pertenecientes a terceros; generalmente después de deducir lo que corresponde al cónyuge
sobreviviente en virtud de la sociedad conyugal. De este acervo deberán hacerse ciertas
deducciones, denominadas bajas generales (art. 959 y art. 4 de la ley 16.271).
Por tanto, el acervo ilíquido es el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con
que se encontraba confundido y al que aún no se le han deducido las bajas generales.
C. Acervo Líquido
El acervo líquido, es aquel que se obtiene de deducir del acervo ilíquido las bajas
generales de la herencia, a que se refiere el artículo 959. Por regla general, la división del
as hereditario se hace precisamente sobre este acervo (siempre que no haya que efectuar
agregaciones).
362
En los regímenes matrimoniales de separación de bienes y participación en los gananciales no se presenta
confusión de patrimonios, dado que no existen bienes comunes. Sin embargo, en este último régimen, hay que
determinar si el difunto es acreedor o deudor de gananciales; así, si el sobreviviente es quien tiene el crédito,
éste figura en las bajas generales de la herencia, como una deuda más del causante; pero si el cónyuge
fallecido es el acreedor, este crédito formará parte de su activo.
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ii) Las deudas hereditarias. Es sin duda, el rubro más importante dentro de
las bajas generales de la herencia, y se entiende por deudas hereditarias,
aquellas que tenía en vida el causante, y es lógico que sean una baja
general de la herencia, pues es la única forma de determinar en
definitiva los bienes que se repartirán entre los herederos. Así, si el pago
de las deudas consume totalmente la herencia, el heredero en definitiva
nada recibe, porque el causante nada le ha podido transmitir; en el
fondo, sus bienes pertenecían a los acreedores en virtud del derecho de
prenda general que éstos tenían en el patrimonio del causante.363
iii) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Esto ya no
tiene aplicación en nuestro país, pues los impuestos de herencia no
gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada asignación en
particular.
iv) Las asignaciones alimenticias forzosas, que son aquellas que por ley
debía el causante.364
La alusión a los gastos de última enfermedad no se justifica, dado que son deudas
hereditarias y, por lo tanto, están incluidas en el Nº 2 del artículo 959; en cambio, sí es
justificada la mención de los gastos funerarios, puesto que ellos se producen una vez
muerto el causante, y por lo mismo, no son deudas hereditarias (ya que éstas son aquellas
que el causante tenía en vida).
D. Acervos Imaginarios
363
Hay una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y el de las cargas testamentarias,
representadas principalmente por los legados que el testador instituye en el testamento. Hay una preferencia
en el pago respecto de las deudas hereditarias, pues ellas constituyen una baja general de la herencia, en
cambio las cargas testamentarias (los legados) se pagan de la parte que el testador ha podido disponer
libremente, o sea, de la totalidad de la herencia, de la mitad o cuarta de libre de disposición, según los casos.
364
Se trata de una asignación forzosa y, por lo mismo, siendo una asignación de este tipo no puede entenderse
como baja general de la herencia, puesto que las asignaciones forzosas se calculan y pagan sobre el acervo
líquido (o imaginario), es decir, una vez efectuadas las bajas generales de la herencia; por ello que el profesor
Domínguez Águila no la considera como una baja general. Sin embargo, tradicionalmente se ha entendido que
lo que el precepto quiere decir, es que esta asignación por su carácter alimenticio, goza de preferencia para su
pago.
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Acumulación
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transfieren el dominio (excepción a la regla general; art. 1146), de modo que procede su
colación o agregación según el valor que estas especies tenían al tiempo de la entrega.
Para que esta donación haya transferido el dominio deberá tratarse de una donación
revocable hecha a un legitimario o a una persona que pueda ser objeto de una asignación de
cuarta de mejoras, y que se haya hecho tradición (entrega) de la cosa donada. Si no
concurre alguno de estos requisitos, la donación no transfiere el dominio y la cosa donada
permanecerá en el patrimonio del causante hasta la apertura de la sucesión.
iii) El legislador ordena también acumular, los legados que el causante pudiere
haber hecho a favor de estas personas, siempre y cuando las cosas en que
consisten estos legados le hubieren sido entregadas en vida, porque sino, no
tendría sentido acumular. Suele afirmarse que deben acumularse en este
primer acervo imaginario los legados hechos a un legitimario en el
testamento, pero ello no es efectivo, porque los bienes legados están material
y jurídicamente en el patrimonio dejado por el causante, por lo tanto, sólo
procederá la acumulación de los legados cuando los bienes legados no estén
materialmente en el patrimonio del causante, y ello ocurrirá cuando hayan
sido entregados en vida del testador a los legatarios, pues en tal caso, en
conformidad con el artículo 1141, estos legados anticipados constituyen
donaciones revocables.
iv) Por último, el legislador ordena también acumular los desembolsos hechos
por el causante a objeto de pagar las deudas de un legitimario que sea
descendiente (art. 1203); esto se imputará a su legítima, sólo en cuanto hayan
sido útiles para el pago de dichas deudas. Se entenderá que dichos
desembolsos han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda; por ejemplo, el
padre en vida pagó diversas deudas de su hijo; estos desembolsos deben
acumularse para calcular el primer acervo imaginario, porque en el fondo
constituyen verdaderas donaciones.
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El artículo 1185 señala que la colación se hace según el valor que tenían las cosas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizarlo prudencialmente a la época de la
apertura de la sucesión.
La ley, además, especificó que la colación es neta, es decir, se debe considerar sólo lo
que reste deducido el gravamen pecuniario a que la donación estuviere afecta (art. 1188
inc. 1°). De tal forma, que si la donación comprende un inmueble hipotecado, deberá
descontarse el valor de la hipoteca, colacionándose el valor del inmueble menos el
gravamen hipotecario.
Liberalidades no acumulables
En cuanto a las cosas que no se acumulan, según el legislador, son las siguientes:
Éste se define como el acervo líquido o primer acervo imaginario, aumentado con el
exceso de lo donado irrevocablemente a extraños (art. 1186). Por tanto, tiene por objeto
proteger a los legitimarios de erogaciones gratuitas efectuadas por el causante a favor de
terceros.
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Se debe entender por extraños, para estos efectos, a quienes no tienen carácter de
legitimarios, ni son asignatarios de cuarta de mejoras, quienes no pueden ser extraños para
el causante. Con todo, como se dijo, es posible que el donante haya hecho la donación a
favor de un legitimario, pero con cargo a la de libre disposición; en este caso, la donación
no es imputable ni a su legítima ni a su mejora, de modo que la donación debe entenderse
hecha a un extraño.
El legislador dice que hay exceso cuando el valor de las donaciones exceda de la
cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Se suman, entonces, el
acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro; si la cantidad
resultante, efectuada la división, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que
éstas resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario 366. Aquí pueden
pasar varias cosas:
365
Al igual que en primer acervo imaginario, y a pesar de que la ley no lo diga de modo explícito, el valor a
considerar para las donaciones que se acumulan, es el que tenían las cosas donadas al tiempo de la entrega,
debiendo cuidarse actualizar prudencialmente su valor a la fecha de la apertura de la sucesión.
366
¿A cuál acervo se hace esta suma de los valores donados? O dicho de otro modo ¿De qué acervo se parte
para calcular el segundo acervo imaginario? Para Somarriva, se partirá ya del acervo líquido o del primer
acervo imaginario; se tomará como base este último cuando haya procedido su formación en conformidad al
art. 1185, si no, se partirá del acervo líquido. Para Rodríguez Grez, se suman todas las donaciones hechas por
el causante que a la sazón tenía legitimarios, y se agrega este valor al primer acervo imaginario.
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Sobre la base del artículo 1187, es posible definir la acción de inoficiosa donación,
como aquella que corresponde a los legitimarios en contra de los donatarios de
donaciones irrevocables, que hayan menoscabado las legítimas o mejoras, y cuyo objeto es
dejar sin efecto tales donaciones.
Para Rodríguez Grez, se trata de una acción de inoponibilidad. Lo cree así, porque el
acto jurídico (donación) es perfectamente válido y surte todos sus efectos, pero es
inoponible a los legitimarios en aquella parte que sobrepasa la capacidad de libre
disposición del causante. De aquí que estime que su objeto no es dejar sin efecto (anular o
resolver) la donación, sino recuperar para los legitimarios el exceso de lo donado por el
causante.
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o El sujeto pasivo de esta acción son los donatarios, siempre y cuando las
donaciones sean excesivas y menoscaben la mitad legitimaria o la cuarta
de mejoras. El legislador establece un orden de prelación en cuanto a los
donatarios, ya que establece que deberá principiarse por las donaciones
de fechas más recientes.
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El pago de las legítimas o las mejoras es el acto por el cual se procede a enterarlas
con los bienes disponibles en la herencia. Como se dijo, las legítimas y las mejoras se
calculan, según los casos, sobre el acervo líquido, sobre el primer acervo imaginario o
sobre el segundo acervo imaginario; estos constituyen la base de cálculo de las estas
asignaciones forzosas, y una vez que esto ha acontecido, es necesario proceder a enterarlas.
a ) Preferencia.
Enterada la asignación forzosa que tiene carácter alimenticio, las legítimas gozan de
preferencia para su pago (art. 1189). Cabe notar que la preferencia sólo alcanza la mitad del
acervo imaginario, debiendo computarse en esta mitad todas las donaciones que el causante
ha hecho a título de legítimas.
Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situación de los legitimarios se
desequilibre por efecto de las donaciones o legados que hizo el difunto en vida; se entiende
que son un anticipo de la legítima, aun cuando el causante no lo diga. Para que esta
imputación no proceda, por lo general, se requiere de la expresión clara de la voluntad del
causante.
Las cosas que corresponde imputar para el pago de las legítimas, son:
367
Al respecto, Rodríguez Grez afirma que se está ante una acción ordinaria que prescribirá en el plazo de
cinco años (art. 2515), y por lo tanto, se suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509
números 1 y 2 (art. 2520).
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ii) Las donaciones o legados que el causante ha hecho con cargo a la parte de
libre disposición. Esto es lógico, porque siempre prevalece la voluntad del
difunto claramente expresada; pero debe recordarse que estas asignaciones se
pagarán después de las asignaciones forzosas.
iii) Los gastos hechos para pagar la educación de un descendiente (art. 1198 inc.
2°). Más aún, el precepto dispone que dichos gastos no se tomarán en cuenta
ni para la computación de las legítimas, ni de las mejoras, ni de la parte de
libre disposición, y aun cuando el testador los haya efectuado con la calidad
de imputables; todo ello se traduce en decir que estos gastos de educación no
se toman en cuenta para nada en la herencia.
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Estos preceptos, que en el fondo consignan la misma regla (que el exceso se saca con
preferencia a toda otra inversión del resto de la herencia), señalan que si existen
descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente (o sea legitimarios), el exceso se saca
de la cuarta de mejoras. El precepto agrega que, pagado el exceso con imputación a la
cuarta de mejoras, ésta se dividirá en partes iguales entre los legitimarios; Lo anterior será
así, naturalmente, si el testador no ha distribuido la cuarta de mejoras por testamento.
Respecto a la frase final del artículo 1193 inciso 1°, cabe preguntarse ¿Cuándo se
efectúa la distribución de la cuarta de mejoras (esto en la hipótesis de que el legitimario no
haya dispuesto de la cuarta de mejoras)? ¿Antes o después de efectuar esta deducción?
Pareciera ser que lo más lógico es que sea antes.
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- Una última posibilidad, es que no exista forma de completar las legítimas y las
mejoras. Este es el caso en que no hay posibilidad de ejercer acciones de
inoficiosa donación, ni es posible que los legitimarios puedan devolver el exceso
(por ejemplo, por ser insolventes, ni conservar las donaciones que se hicieron).
En este supuesto, el legislador en el artículo 1196 dice que se rebajaran unas y
otras (las legítimas y las mejoras) a prorrata. Por ejemplo, el acervo imaginario
es de 100 y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se hizo una donación
por 90; no hay cómo entonces pagar la legítima del otro, que es de 25 (la mitad
de la mitad legitimaria); el legitimario que recibió donaciones debe restituir el
exceso, en el ejemplo los 15 que faltan para pagar al otro legitimario; por tanto,
el resto de su donación se le imputa a su legítima, mejoras y a la parte de libre
disposición, en conformidad a lo estudiado precedentemente.
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ii) Regla del llamamiento por testamento y la ley. En este caso se debe distinguir.
Si lo que se le asigna por testamento al asignatario es inferior a lo que le
corresponde según las reglas de la sucesión intestada, se imputa a la asignación
abintestato la porción que lleva por testamento (subregla de la imputación).
Ahora, si lo que se le asigna por testamento es superior a lo que le corresponde de
acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, el asignatario tiene derecho a retener
el exceso (subregla del exceso). Finalmente, estas dos subreglas deben entenderse
sin perjuicio de lo que disponga la voluntad del testador, en lo que a derecho
corresponda (subregla de la voluntad del testador). Quiere decir que si el testador
asigna una determinada cuota de sus bienes y expresa que el heredero llevará esa
cuota sin perjuicio de lo que le corresponda en su sucesión intestada, se observará
la voluntad del testador.
ii) Si sólo concurren los legitimarios, prevalece la norma del artículo 1191 sobre la
del artículo 996. La legítima rigorosa pasa a ser legítima efectiva.
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