Franz Von Liszt - Munoz Conde

Doctrina no, dando paso a una verdadera criminalizacion de las protestas sociales” (44), No escapa a la critica constitucional el delito de financia- ci6n del terrorismo, Se ha creado un tipo penal abierto y confuso, que echa por tierra los principios basicos de la teoria del delito (tentativa de participacién). Cabe transcribir lo sostenido por el autor antes seftaiado con respecto a este delito: “...denota un adelantamiento exagerado de la barrera de proteccién penal, creando otro tipo penal abierto, donde el nivel probatorio que se nece- sitard para tales efectos no podra sensatamente ser al- canzado nunca, salvo que se caigan en violaciones gyose- ras de las garantias individuales. En fin, todo habla de ‘seguir con la fantasia -bastante daina- de creer que creando tipos penales que nos recomiendan organismos internacionales se soluciona magicamente el tema del terrorismo. Y para ello se vulneran garantias, preceptos cconstitucionales y las normativas del derecho internacional de los derechos humanos” (45). En definitiva, la creacién de los delitos de asociacién ita yyfinanctacion del terrorismo no son otra cosa que una nueva manifestacion de la legislacion penal de emergencia, del derecho penal simbdlco, y una imposici6n del poder pu- Nitivo internacional sobre nuestra legislacion local (46). SASS La herencia de Franz von Liszt (*) Por Francisco Muiioz Conde |. Franz von Liszt (1851-1919) murié el 24 de junio de 1919 en Seeheim. Hoy, 90 afos despues de su desaparicién, continda atin siendo el jurista mas re- conocido de la Friedrich-Witheims-Universitat de Ber- lin de finales del siglo XIX y principios del XX (4). Sus teoriasfueronysonmuyinfluyentes,nosloenAlemania sinotambién en muchos otros paises. La biblio- grafia existente sobre su figura es amplia, y apenas se puede considerar completamente en el limitado marco de un articulo (2). (4) Reproduccion de parte de la conferencia que dio el Dr, Matias Balone en el Seminario de Derecho PenalyProcesal Penal, Mendoza, 2007 (cuestionpenal.biogspot.cony2007_06_O4_archive.htm)) (45) id, (46) Sueio, Carlos C. y Bie, Bibiana, “La banalidad del derecho penal posmoderno. Sobre 1s tioos penales de asociacion ita, ‘errorista y financiacién del terrsmo (una nitda y clara proyeccién de la influencia selectiva del poder punto internacional en la legstacion nacional), LL 2008-A-752, LL Supl, Penal, 2007 (diciembre), p. 1. (*) Titulo origina: “Das Erbe Franz von Lists”, pubbcado en alemsn en ‘Festschrift fir Winfried Hassemer 2um 70. Geburtstag am 17. Februar 2010", editado por Felx Hereogy Utfid Neumann, en colaboracion con Jong Dae Bae, Ariireas von Hirsch, Shozo Horiouchy, Francisco Mufioz Conde y Juétez Tavares, Heidelberg (u.a.), Miller, 2010, ps. 585/558. Traduccién al espariol de Alberto Nanzer (UBA), revisada por e autor. presente trabajo es parte de una investigacién sobre Fran von List Nevada a cabo por el autor durante el semeste de verano de 2009 en la Humboldt Universitat de Bern, en el marco del Premio Humboldt de Investigacion que le fue concedido por la Fundacién Alexander von Humboldt en noviemtye de 1999, Una version mds reducida de este trabajo seré publcada, también en alemn, en el "Libro homenaje" con motivo del Segundo Centenario de la Universidad Humboldt de Berin, a finales de 2010. (4) Su trabajo mas conocido en su tiempo fue el “Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Aligemeiner Te” ("Manual de Derecho Penal alemén, Parte general), Berin-Leipzig, 1881 (21 y 22 ed, de 1919), traducido por entonces en varios idiomas (en espariol, por ejemplo, por Quitiiano Saldana y Luis Jiménez de Asta), y continuado por Eberhard Schmidt (25° ed., 1927). Otra obra central de Von Lset es también su “Manual de Derecho Internacional” ("Das Wilkerrecht, Systematisch dargestelt”. Berin, 1898 [9" ed. de 1918), ‘ue constituyé durante décadas una obra estindar de la matena (la 12* ed, reelaborada por el Dr Fetschmann, fue traducida al espafo! por Domingo Miralles y pubicada en Barcelona en 1929). A sus primeros trabajos pertenecen dos ensayos de derecho procesal que fueron parte de su tesis doctoral: “Meineld und falsches Zeugnis” (Viena, 1876) y “Die falsche Aussage vor Gercht und ffentichen Behdrden nach deutschem und dstereichischem Recht” (Graz, 1877). Sus conferencias y aticulos fueron publicados en vida del autor en dos tomos (cfr. Von List, Franz, “Strafrechticne Vortrage und Aufsétze", ts. | y ll, Bern, 1905, ‘itados aqui segin la reimpresion de 1970). (2) Sobre la influencia de Von Liszt en la ciencia penal alemana e intemaconal ver especialmente el nimero homenaje publcado para Cconmemorar el cincuenta anivetsario de su muerte en Zeitschit fur die gesamte Strafrechtswissentschaft(t. 81, 1969), con aportaciones de Eberhard Schmidt, Lange, Heinitz, Bockeimann, Roxin, Sievers (Alemania), Moos (Austra), Jiménez de Asta (sparia/Argentina), Ranier (Italia), Comeia (Portugal), Novoa Monreal (Chile), Zlataric (Croacia), Schultz (Suiza), Kempe (Holanda) yy Nelson (Suecia). En elt. 94 (1982) de la ZStW, decicado al 100° Aniversario del Progsama de Marburgo, se encuentran articulos de Naucke, Fisch, Muiler-Dietz, Liebscher y Schdch, Para més bibliogrfa alemana sobre Von List ver Schwarzschild, Agnes, “Franz von Liszt als Strafrechtscogmatiker’, 1933; Von Wedel, Hasso, “Franz von Liszts geschichtiche Bedeutung als Uberwinder des Postivismus", en Sctnweizerische Zeitschrift fir Strafrecht, 1933; Baumgarten, A. “Die Litszsche Strafrechtsschule und ihre Bedeutung role Gegenwart’, en" Schweizerische Zeitschit fir Strafrecht”. 51, 1937; Georgaks JannisA., “Geistesgeschichtche ‘Studien zur Kriminaleoliktund Dogmatik Franz von Lisets’, en “Leipeigerrechtswissenschafuiche Studien”, Heft 123, 1940; Schmict, 2 Reusta de Derecho Penal yProcesal PenalLas teorias de Von Liszt fueron objeto de aplauso y apro- bacién durante y después de su vida. Sin embargo, tam- bién han sido valoradas criticamente y en ocasiones ca- racterizadas como el comienzo de una funcionalizacion politica det Derecho Penal que, atravesando la Repubiica de Weimar y el nacionalsocialismo, ha llegado hasta el actual “Derecho Penal del enemigo”. La coneepcién lisztiana de la Ciencia del Derecho Penal ‘como una ciencia juridico-penal “total” (3), en la que no s6l0 esté incluida la Dogmatica Penal sino también fa Po- ltica Criminal a Criminotogfa, ha despertado la sospecha de que el Derecho Penal puede ser empieado para la consecuci6n de fines politico-criminales no supeditados a los limites del Estado de Derecho (4). Incluso sus frases La herencia de Franz von Liszt = Un Derecho Penal con todas sus garantias derivadas del Estado de Derecho, valido como “Derecho Penal del ciudadano” que alguna vez en su vida u ocasionalmente co- ‘mete un delito 0 que, en su calidad de sospechoso por la comisi6n de uno, aparece como acusado en un proceso penal ~ Otro Derecho Penal que, por contraste, debe concebirse ‘como un Derecho Penal “de otro tipo”, para delincuentes reincidentes e “incorregibies”, que deben ser condenados con la mayor dureza a una pena de aseguramiento perpetua a fin de hacerlos “inofensivos”. Un Derecho Penal, pues, que ya no es una “barrera insuperable” dela Politica Criminal, sino un mero instrumento para su realizacion. Il. A fin de poder explicar esta contradiccién, que recore ‘més citadas, tales como “El Derecho Penal es la barrera insuperable de la politica crt El COdigo Penal es la Charta Magna del delincuente” o “el baluarte del ciudadano frente a la violencia total del Estado, el poder arbi- ‘rario de la mayoria y el ‘Leviathan (6), Son interpretadas actualmente como el origen de un doble entendimiento el Derecho Penal (6): ta Ciencia Penal alemana como un continuo desde los tiempos de Von Liszt hasta e! actual Derecho Penal del ‘enemigo, pasando por los proyectos de reforma de la Re- piiblica de Weimar y del nacionalsocialismo, debemos dar cuenta de los fundamentos te6ricos que, tanto en la épo- ‘ca de Von Liszt como en la actualidad, se stan en la base de la Ciencia del Derecho Penal. Eberhard, “Anselm von Feuerbach und Franz von List”, en “Monatschnf fir Kriminalbiologle und Strafrechisreform”, 33 Jahrgang, 1942; Simson, Gerhard, "Franz von Liszt und dle sohwedische Kiiminalpoltik”, en *Festschait fir Karl Schiyter", 1949: Radoruch, Gustay, “Franz von Liszt Aniage und Umwelt’, en “Elegantiae Juris Cnminails”, 2* ed., Basel, 1950 (también en Radbruch, Gustav, “Gesamlausgabe 18, Biographische Schriten bearbeitet von Gunter Spend”, revisados por Ginter Spendet, Heidelberg, 1988, ps. 25/48); Schmiat, Eberhard, “Frane von Liszt und dle heutige Problematik des Svafechts", en “Festschrift fr Julius Von Glerke”, Betlin, 1950, p, 201. ss.; Schmitt, Eberhardt, “Franz von List", en ‘Die grossen Deutschen (hrsg. von Hermann Heintel, Theodor Heuss, Benno Reiffenberg)* 5, 1956, reimpresién de 1983, p. 407 y ss.; Renneberg, Joachim, "Die kriminalsoziologssohen und Lriminalbiologischen Lehren und Swrafrechtsreformvorschige Liszis und de Zerstorung der Gesetzlichkeit im birgedichen Straftecht’, VED Deutscher Zentralerlag, Beri, 1956; Ostendor, Heriber, "Von der Rache zur Zweckstrafe 100 Jahre ‘Marburger Programm’ von Franz von Liszt (1882)”, 1982; Jescheck, Hans Heinrich, “Die Freiheitssirafe bei Franz von Liset im Licht der modemnen Knminalpoiti”, en "Festschrift far U. Klug I”, Koln, 1983, p. 257 y ss.; Miller Dietz, H., “Der Begnitf der Generaloravention in 19. Jahrhundert von P.J.A,Feuerbach bis Franz von List", Frankfurt am Main, 1984; “Liszt der Vernuntt”, en “Kriminalsaziologische Biblogafie”, 1984, Jg. 49, FET 42, con articuos de Heribert Ostendorf, Monika Frommel, Miache! Baurmann, John Leschkas y Uwe Ewald; Frommel, Monika, “Frane.on List”, en Neue Deutsche Bloliographie (NBD), t 1.4, Bayerische Akademie der Wissenschaften (H); i, "Préventionsmodelie in der deutschen Strafrecktsdishussion", 1987 (ps. 83/97); Merkel, A, “Franz von Liszt und Karl Krauss", ZSiW, t 105, 1993, p. 871 y ss; Bonnet, Comelia, "Zu Straftheorie und Staatsverstandnis in Schulenstreit der Jalvhundertwende*, 1992; Ehret, Susanne, “Franz von Liszt und das Gesetzlchkeltsprinzip: zugleich ein Beitrag wider dle Gleichsetzung von Magna-Charta-Formel und Nulum Crimen Grundsatz", Frankfurt am Main, 1996: Kohler, Michael, “Enfihrung 2u Frare von Liszt’, en "Der Zweckgedanke im Strafrecht” (feimpresion de 2002); Lang, Eckar, "Der Zweckgedanke im Strafrecht, Das Marburger Programm Franz von Liszis, Seine Bedeutung als Straftheorie und Strafvollaygsziel". en “Politische Strafustiz und ‘poitische Betatigung in Deutschland”, 1999; Wetzel, Richard, “Inventing the Criminal. 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Cit. también la exposicién general en Schmidt, Eberhard, “Eintifrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtsphlege”, 3° ed., Gottingen, 1965, ps. 357/386; Vormbaum, Thomas, “Einfuhrung in die moderne Starechisgeschichte”, 2008, ps. 128/135. (3) igual que e! titulo de la revista fundada por Dochow y Von Liszt en el afo 1881, considerada hoy como una de las més conocidas enel Ambo de fa Dogmatica Penal: Zetschnif fur die gesamte Strafechtswissenschatt (ZStW). (4)Crr, pore}, Von Liszt, Franz, “Die Aufgaten und dle Methode der Strafrechtswissenschaft. Antittsvorlesung, gehalten am 27.Oktober 1899 an der Berliner Universitat”, en "Swaffechtiche Vortrage...”, cit. t |, . 284 y 88. (6) Von Liszt, “Ueber den Einfluss der saziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegnffe des Swrafrechts. Guiachien fir die Allg. Versammlung der Intemationaien Kriminalistschen Vereinigung 1893; Mittelungen”, vol. IV, en “Strarechtiche Vonage... cit. tll, p. 77 (6) Sotre este doble entendimiento de la tareas del Derecho Penal en Von Liszt of. Vormbaum, Thomas, “Eintuhrung...”, ot, p. 134, ‘Buenas Ares, 2011, fase. 2 23Doctrina A finales del sigjo XIX y comienzos del sigjo XX la Ciencia del Derecho Penal atemana alcanz6 su apogeo en io que respecta al desarrolio de ta Dogmética Penal y, especial: mente, de la teoria general del delito, El propio Von Liszt, pero sobre todo Karl Binding y Emst Beling establecieron {os fundamentos de una teoria general del deiito que atin hoy representa la exposicion dominante de su estructura en los manuales alemanes (7). Mediante e! empleo de una metodologia propia de las Ciencias culturates, que continuaba fa linea propuesta por ta escuela sudoccidental del neokantismo (8), Max E. Ma- yer y Edmund Mezger desarrollaron en los afos 20 del sigo pasado un sistema de la teoria del delito en el cual cada una de las categorias fundamentales tipicidad, an- tijuridicidad y culpabilidad) se referta a valores especificos derivados de los fines del Derecho Penal, que el penalista debia comprender y no slo observar 0 desoribir. EI neo kantismo, en un intento de superacién de la concepcion positivista de las ciencias naturales, se proponia funda: mentar el cardcter cientifico de a actividad juridica a través de la distinciOn entre ciencias de la naturaleza y ciencias culturales. Tanto las unas como las otras, afirmaban los neokantianos, son ciencias particulares, puesto que po- seen un objeto definido y un método que le es propio para la investigacion de! mismo, algo que, sin embargo, es precisamente lo que las distingue entre si, Las ciencias de la naturaleza investigan su objeto desde un angulo causal- explicativo, y las ciencias culturates hacen lo propio con el suyo a través de la aplicacién de un método comprensivo ‘que se refiere a un valor. De acuerdo con este plantea: ‘miento, la Ciencia del Derecho puede ser incluida en am. bas, toda vez que, en el afan por desentrafiar su objeto de investigacion -el derecho positivo-, es necesario age: gar una valoracion. La influencia de esta coriente filos6fica sobre la Ciencia del Derecho Penal alemana de principios del siglo XX (9) fue considerable y tajo consigo provechosos impulsos, ya ‘que subdividid la investigacion del delto en dos planos diferentes de idéntico rango: el causal-expiicativo (Crimi- nologia), por un lado, y el comprensivo-axiolégico (Dog: (7) Este es el denominado “concepto neoclasico de deit matica), por et otro. La Criminologia y ta Dogmidtica per- manecieron de esta manera perfectamente diferenciadas entre'si, sin que la una se subordinara a la otra, por lo cual ambas mantuvieron su significado y autonomia. El pena: lista, lite del positivismo criminol6gico que precisamente habia amenazado las sutilezas dogmaticas, podia decicar su emperio a la Dogmatica Jutidico-Penal y, dentro de ésta, al perfeccionamiento del sistema de la teoria de! delito, verdadero banco de pruebas de todas las reflexio- nes acerca det niicleo y 108 fines de! Derecho Penal. La Criminologa permanecio, en cambio, en manos de tos especialistas en las ciencias de la naturaleza, que inves- tigaban los mismos problemas que los juristas desde otra perspectiva y con otros métodos (socio'6gjc0, bio-psico- (8500, etc. Esta diferenciacién metodolégica fue ya anticipada de fac: to.por Franz von Liszt con su distincién entre Derecho Penal Politica Criminal, inctuyendo en el primero la elaboracion Juridica del delto y de sus consecuencias y dejando para la titima la explicacién causal y empitica de este fenome- no (10), aunque ocasionalmente se pronuncié contrario a esta orientacién flosdiica, y aun hoy es considerado partidario de un posttivismo cientfico-naturalista (14), De cualquier manera, esta carificacién conceptual, reali- zada tanto por la Ciencia det Derecho Penal influenciada por ef neokantismo, de una parte, como por el positivismo rraturalista influenciado por Von Liszt, por fa otra, provocé también una division radical entre ambas formas de considerar los problemas juridico-penales. partir de all la CCriminologia y la Dogmatica Juridico-Penal -o 'a Politica Criminal y el Derecho Penal, segin la terminologia de Von Liszt— hicieron su propio camino sin relacién entre si, como dos mundos diferentes, que incluso hablaban distintos idio- ‘mas. La distincion entre sery deber ser, realidad y valor, entre laesfera ontolégica yla axioldgica, condujoa la Ciencia Penal, paradgjicamente, a una esquizofrenia cientifica, que en el caso de Von Liszt se muestra particularmente evidente. Para poder explicar esta contradiccion es menester distin .uir entre el Franz von Liszt como dogmético penal y el Franz von Liszt en su rol poiitico-criminal (42). Sobre 0! desarrollo histérico de la nueva teoria del delito cf., pore). las obras generales de Baumann, Jurgen, Weber, Ulich y Mitsch, Woifgang, “Suafrecht. Aligemeiner Teil, 10° ed., 1995; Jescheck, Hans Heinnch y Weigend, Thomas, “Lehrbuch des Strafrechts”, 7° ed., 2004; y Roxin, Claus, “Strafrecht Algemeiner Teil, , 4° 4,, 2007, (8) Esta distincién, que se remonta a Dilthey, fue adoptada y continuada por Rickert, Heinrich en *Kukurwissenschaft und Naturwissenschaf y Gasset, 2° ed., 1945). ", 1899 ("Ciencia cultural y ciencia natural”, traduccion espanola por Garcia Morente, con prolog de José Ortega (9) El neokantismo fue introducdo en el ciencia juridica por Emil Lask, un discipulo de Windelband. Sotre las relaciones entre el neokantismo y la ciencia juridico-penal alemana en los comienzos del siglo XX ver Ziemann, Sascha, *Neukantianisches Strafrechtsdenken”, 2009, p. 91 yss.; asimismo, Kubink, Michael, “Strafe..”, ct, ps. 242/248; Vorbaum, Thomas, “Einfuhrung...", feukantianisches...”, i, p. 67 y ss. (20) Von Liszt, Franz, “Die Aufgaben...", ct. t. 2, p. 284 ys. (2A) Eneste sentdo, Radbruch, Gustav, “Franz von Lis. . 156, incluso Gustav Radbruch puede ser sefialado como neokantiano; en este sentido, Ziemann, Sascha, ct, p.219, yen "Gesamtausgabe 16, Biographische Schnifn...", i. P. 37; Ziemann, Sascha, “Neukantianisches...”, cit. ps. 94 y 96. (22) No me refenné aqui a su obra como cofundador de la Asoe\eeién Criminalista Internacional, como iusintemacionaiista o como poitico. Sobre Io citimo ver Ostendorf, Heribert en “Liszt der Vernunft, cit., ps. 2/30. Sobre la biograia ver Moos, ZSIW, cit. t. 84. 24 Revsta de Derecho Penal y Procesal PenalLa herencia de Franz von Liszt IM Como doggnatico, Franz von Liszt fue, sobre todo, un ‘agudo sistematico que a partirde los conceptos especiales (@s decir, de delitos contenidos en ta parte especial, tales ‘como homicidio, hurto 0 apropiacion indebida), y por la Via dela abstraccién, desarrollé conceptos generales tales ‘como el concepto de delto. Las bases de este sistema eran, por un lado, el concepto de accion, entendido como movimiento corporal vinculado a través de la causalidad con una modificacin del mundo exter (resultado), y, Por otf0, €! de bien juridico, como fundamento del sistema de la parte especial (13). Sobre estas bases, Von Liszt edificé un sistema clasifica- torio en el que a partir de una division estricta entre ef lado objetivo y el lado sulbjetivo del delito derivaba a su vez la diferencia entre injustoy culpabilidad, ya introducida por Rudolph von thering en el Ambito del Derecho Civil (14). Mientras que lo objetivo se le asignaba al concepto de ilicitud © hecho injusto, lo subjetivo -es decir, tanto la relacion psiquica de! autor con su propio hecho como la imputabilidad- deberfa encontrar su ubicacion sistematica ena culpatilidad, Ante la infructuosidad de la discusién acerca dela libertad de voluntad (Von Liszt era determinista), desarrollo una teoria de a culpabilidad que, dejando a un lado este pro- ‘blema, debia servir como base comin tanto para los de- terministas como para los indeterministas, Para Von Liszt la culpabilidad no era mas que la relacion psiquica entre el autor y su hecho (15). Ideolbgjcamente, esta teoria de la culpabilidad se encon: ‘aba en consonancia con las teorias psicoldgicas domi- nantes en aquel entonces (16). La Psicologia de fines del siglo XIX, impregnada del pensamiento naturalista, era, sobre todo, de tipo puramente descriptivo, referida a cir- ‘cunstancias psiquicas mensurables. Consecuentemente, Von Liszt disefié una teorla de la culpabilidad que sélo se basaba en una relacién cuantitativa y subjetiva entre el autor y su hecho. Esta relacién subjetiva era dolosa, cuando el autor queria el resultado del hecho o al menos lo habia tenido en cuenta; 0 imprudente, cuando el autor no haba querido el resultado pero lo habla ocasionado por indiferencia 0 desconocimiento. Dolo e imprudencia eran, entonces, dos formas de culpabilidad. A la exclusion de la responsabilidad por el resultado se Ia veia como una (13) Cf. Von Liszt, Franz, “Rechtsgut und Handlungsbegnif, en “Suafrechtiche Vora consecuencia necesaria de esta teoria psicolégica de la culpabilidad, dado que no habia alli ninguna retacién psiquica entre el autor y el hecho antijuridico por é! pro- vocado. Este concepto psicolégico de la culpabilidad fue criticado pronto por Gustav Radbruch, discipulo de Von Liszt. Para Radbruch la imprudencia no era més que una “vergonzan: te responsabilidad casual” (17). La imprudencia, segtin Radonuch, no se adecuaba, pues, a una concepcion psi- coldgica de la culpabilidad, ya que ella “no es sélo estado psiquico real, sino también una desviacion de ese estado psiquico real del normal y correcto” (18). ‘Sea como tuere, esta critica de Radbruch, juntamente con el desarrollo posterior de la teoria de la culpabilidad sobre la base del giro normativo operado posteriormente en la Ciencia del Derecho Penal (49), el descubrimiento de fos elementos subjetivos de! injusto y la clasificacion del dolo ‘como elemento del tipo, dejaron obsoleta la sistematica del delito propuesta por Von Liszt, de tal forma que hoy no es defendida practicamente por nadie, y s6lo conserva a lo sumo un significado histérico en la evolucion de la teoria el delito actual. Sin embargo, no puede discutirse que la teoria del delto edificada por Von Liszt a fines del sigjo XIX Y Principios del XX constituyd un pilar de la estructura del delito alemana contempordnea. Esto es considerado atin hoy como el gran mérito de Franz von Liszt, en su cardcter de dogmatico del Derecho Penal (20). IV. Mayor trascendencia, no obstante, tuvo y tiene Franz von Liszt en el plano politico-criminal. En este contexto, su ‘mayor loggo fue el de reemplazar el Derecho Penal retr bucionista, influido por la escuela clasica, por Ufa con: cepcién preventiva de la pena orientada por la idea de fin. ‘Segiin Von Liszt, corresponde aplicar una pena solo cuan do ella es necesaria y oportuna. Consecuentemente, Von Liszt propuso la eliminaci6n de las penas privativas de fa libertad de corta duracién, la introduccién de la condena condicional y la ampliacién del Amibito de aplicaci6n de la pena de muita, asi como muchas otras medidas de tipo preventivo-especial-positivo, orientadas al mejoramiento del autor necesitado de recuperacién (24). Pero, por otro lado, Von Liszt reclamé también una pena ‘de seguridad por tiempo indeterminado de tipo preventivo- “cit, tI, p. 215, (14) Ver Von Liszt, Frarg, “Das Schuldmoment im romischen Privatrecht", 1867. (15) Von Liat, Frane, “Lehrbuch des deutschen Strafrechts..", cit. (21° y 22" ed,, 1919), ps. 151 ss. (46) Cf. Von Liszt, “Lehrbuch des Deutschen Swafrechis..", it. (26° ed, continuada por Eberhard Schmidt, 1932), p. 228. (47) Radbruch, Gustav, "Aussetzung”, en "Vergleichende Darstelung Bes. Tei" vol. IV, Berin, 1905, p. 201, nota 2 (48) Radoruch, Gustav, “Uber den Schuitbegt”, ZStW, t. 24, 1902, p. 345. (19) Ver Reinhard, Frank, “Uber den Aufbau des Schuldbegrfs", 1907. reimpresion en Beriner Wissenschafs-Veriag, 2009, con Introduccion de Hans Joachim Hirsch, que describe muy ben ia evolution del concepto noratio de culpabliad al concepto de Culpabilidad de la teoria de la accion final (20) Cr. Jescheck, Hans Heinrich, "Lehrbuch. "4° ed., p. 184, y Roxin, Claus, “Stafrecht Aligemeiner Tel’ cit. |, 4°ed., p. 2441, que ‘denominan el sistema de! delto engido por Von Lest y Beling e! “sistema det delto oésico”. (21) Ver Von Liszt, Franz, “Kriminalpoitsche Aufgabe”, en “Strafrechtiche Vortrage...", it, tl, p. 290 y 8. id, “Die Refom der Freihetsstrafe’, en “Strafrechtiche Vortrage. "ot, p. SIL yss. ‘Buenos Aves, 2021, fase. 2 25Doctrina especial-negativo, que tenia como fin fa “neutralizacion” © “inocuizacién” (“Unschédlichmachung’) de los denomi- hados “incorreggbies” (22). Y para alcanzar este fin, contradictorio con sus plantea- rmientos originarios, Von Liszt asigné a la pena privativa de libertad una triple funcién: 1, Mejoramiento de los delincuentes necesitados de recuperacion y susceptibies de loggarta, 2. Mera disuasién de los que no necesitan ser corregidos. 3. Neutralzacion 0 inocuizacién de los defincuentes ire- cuperables (23). Quizds deba mencionarse margnalmente que la principal reocupacion de Von Liszt, al igual que la de muchos penalistas de aquel tiempo ~especialmente aquellos que es- ‘aban influidos por fa Criminologja de Lombroso-, era el autor supuestamente incorregible. Y en relacién con éste, decia lo siguiente en su famoso "Programa de Marburgo”: “La lucha contra la criminalidad consuetudinaria presupo- ne conocimientos precisos acerca de la misma. Hoy todavia carecemos de ellos. Se trata, pues, de un esiabén, Ciertamente del mas significativo y peliggoso, en aquella cadena de fendmenos sociales patoldgicos que acostum- bbramos resumir oon e| denominador comiin de provetaria- do. Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos y alcohdlicos, rufianes y personas de los bajos fondos en sentido amplio, degenerados fisicay psiquicamente; todos ellos odnstituyen el ejército de los enemigos principales del orden social, cuyo Estado Mayor esta constituido por los delinouentes habituales” (24). Este recelo en relacién con los vagabundos y los delincuentes de poca monta, con los “socialmente peligrosos”, Con los asociales en general, y més atin con aquellos que cometen delitos habitualmente, era tipica de un penalista ue vivia en la sociedad alemana disciplinada y préspera de fines del sigio XIX, en et medio de la expansion econd- mica y de la politica prusiana, en una Alemania que por primera vez se habla convertido en una nacién unificada bajo ese nombre y que luchaba por un lugar predominate entre las potencias mundiales de aquel tiempo, especialmente Inglaterra y Francia. Los Estados Unidos atin no habian mastrado su verdadero poder; y Espafa, que en 1898 habia perdido sus itimas colonias en la guerra jus tamente contra Estados Unidos, no contaba desde hacia tiempo como un poder reall. En consonancia con la men- talidad dominante en ese tiempo ~por cierto, no sélo en ‘Alemania-, a preacupacién por los entornos sociales mar- gnales, en especial porla criminalidad habitual, que habia aumentado enormemente con a industializacion y el cre- cimiento de la poblaci6n urbana, se reflejaba en el Ambito juridico en la aprobacion de medidas represivas de corte uramente punitivo, y, en todo caso, en el incremento de los controles poiiciales de las clases popularesmas débiles ‘econémnicamente y por ello mas prodives a la comision de delitos. Ello fue corroborado simulténeamente con teo- rfas Cientificas que hablaban de “delincuentes natos’, “personas deficitarias, indignas de vivir’, “razasinferiores", “subhumanos", pero que apenas indagaban las razones sociales y econémicas de los problemas mencionados. Los asociales y los delincuentes habituales eran “los ‘otros’, los perturbadores sociales, los inaccesibles a la recuperacién y a la coreccién, entre otros motivos, en. razon de que ia asociabilidad se atribuia frecuentemente a defectos congénitos, a enfermedades hereditarias que debian ser removidas a través de la esteriizacién o sim- Plemente del exterminio de sus portadores. Ni siquiera se hhablaba todavia de su resocializacion © mejoramiento, toda vez que se partfa de métodos de investigacién muy rudimentarios, basados fundamentaimente en la reincidencia, segiin los cuales se trataba de personas “incorre- gbles", separadas de la sociedad de forma definitiva. La Unica salida para proteger de estas personas.ala sociedad, al orden social, era pues su “inoouizacién’ Cormespondientemente, Von Liszt descrbia ta forma se- «gin fa cual, en su opinion, debia tratarse a tales personas del siguiente modo: “La pena debe ser cumpiida en establecimientos especiales comunitarios (presidios 0 casas de trabajo). Y debe consistir en una ‘servidumbre penal’, con estricta obliga- Cidn de trabajar y el mayor aprovechamiento de su fuerza de trabajo; como pena disciplinaria dificimente no deberia prescindirse de la pena de azotes; y ia pérdida obligatoria y permanente de los derechos civiles deberia sefialar con brecisién el cardcter absolutamente infamante dela pena El aistamiento celular deberia imponerse sdlo como pena disciplinaria, junto con arresto en la ascuridad y el ayuno més estricto” (25). TTodavia més duras son las palabras que Von Liszt habia dedicado a los incorregibles ya antes de la publicacién de! Programa de Marburgo, en una carta a Dochow de 1880: “ReclusiOn de seguridad para delincuentes habituales: casa de trabajo con estricta severidad militar sin mas r0- deos y tan econémica como sea posible, aunque esos tipos fallezcan. Castigo corporal ineludible... El detin- cuente habitual (no es completamente nuestro concep- to técnico: me refiero a los principales enemigos del or- (22) Von List, Frane, “Der Zweckgedanke im Strafrecht", en “Straffechtiche Vonage..." cit, t. |, p. 166 y ss. (23) Esta triple funcién de la pena, que, al mismo tiempo, va acompafiada de una clasiicacion de los delineuentes en aquellos susceptibies de recuperacion, aquellos que ocasionalmente no fa necesitan y en aquellos incorregibles, fue formulada por Von Liszt fen su Progama de la Universidad de Marburgo en 1882, publicado como articulo en la ZStW, t. 3, baj el titulo “Der 2weckgedanke im Strafrech”, y luego en “Strafrechtiche Vorrage...", cit, vol. |, p. 126 y ss. (Berin, 1905). Existe una traduccién al espanol de Enrique Aimone Gibson, con prblogo de Manuel de Rivacoba, Valparaiso, 1984, bajo el titulo “La idea de fn en el Derecho Penal”, al igual que otra de Carlos Pérez del Valle, con prélogo de José Miguel Zugaldia Espinar, Granada, 1990. Una traduccién at italiano de Alessandro Alberto Cal fue editada bajo el titulo "La teoria dello scopo nel Dirt Penale”, Milén, 1962. (24) Von Usa, Frank, “Der Zweckgedanke im Strafecht’, cit, . 167. (25}id., p. 470. 26 essta de Derecho Penal y Proesal PenalLa herencia de Franz von Liszt den juridico) debe ser inocuizado, y precisamente a su costa ynoa la nuestra. Suministrartes alimento, aire, mo- Vimiento, etc. segtin principios racionales es abusar de los contribuyentes” (26), ‘ello debe afadirse que, por aquel entonces, Von Liszt reputaba como incorregibles “al menos” a la mitad de los reclusos (27), Si los incomegibies eran neutraizados mediante la pena de aseguramiento, la pena de muerte no merecia para é! ser objeto de discusion: “La pena de muerte me resulta superflua, tan prontocomo los ineorreg)bles sean neutralizados” (28). Von Liszt expresa estaidea mas claramente con a siguiente frase: “Puesto que decapitar y colgar no queremos y deportar no podemos, s6lo nos queda el confinamiento de por vida (mejor dicho, por tiempo indeterminado)” (28). Esto no implica que, como suele afirmarse, Franzvon Liszt estuviera en contra de la pena de muerte. Esta era para él s6lo una cuestion politica, no humanitaria: La decisién Uitima debe ser reservada a los factores po- lticos determinantes... Su mantenimiento sera aprobado or todos aquellos para quienes las consideraciones po- liticas tienen mas valor que las ideas humanitarias, con- tagiadas pero también contaminadas por el soplo de los ideales” (30), V. Estas citas de Von Liszt en retacién con!os denominados inoorregbles suscitan interrogantes: éCémo puede explicarse que el mismo poiitico-criminal propusiera por un lado una reduccién de la penas privativas de libertad y su reemplazo a través de pena de multa y la condena condicional, y que por otro lado quisiera neu- ‘ralzar a los llamados incorregjbles con una pena perpetua de aseguramiento? 2Hubo en la misma persona simulté- neamente una cara positiva y una negativa, que arroja luz or un lado y sombra por el otro, a la manera de “Dr. Jekyll y Mr. Hyde"? Gustav Radbruch intent6 dilueidar esta contradiceién, en Una breve bioggafia de su maestro, confrontando sus afios de juventud, en los cuales efectuara “tales declaraciones ue hoy casi nadie més compartira”, con sus tardias ma- nifestaciones “mas maduras y benevolentes” (31). En estas Uitimas, empero, se referia s6io a los inimputables, y no a otros “incoregibles”. Pero, independientemente de esta evolucién personal de Von Liszt, que no explica por qué nunca desistié de su teoria de a “inocuizacién de los incorregibles” (32), lacon- ‘radiocion entre una Dogmatica Penal basada en el hecho yuna politica criminal orientada hacia el autor reside, sobre todo, en la division metodolégica efectuada por él en- ‘te el hecho como presupuesto de la pena y el autor como objeto de la medida de la pena. En el centro det Derecho Penal se encontraba ciertamente el hecho, que convertia al Derecho Penal, basado en el principio nullum crimen sine lege, en “una barrera insuperable de la politica criminal", Esto significaba para Von Liszt que solo un hecho definido en la ley como delito podia desencadenar como reagcién una pena. Pero en el Ambito de la medida de la pena, lo decisivo para él era el autor, paracuyotratamiento asignaba a la pena de prisin la tiple funcién ya mencio- nada: disuasién de los delincuentes ocasionales, recupe- racién de los comegibles e inocuzacion de fs incoregibles. £1 Derecho Penal ya no es aqui una “barrera insuperable” de la Politica Criminal, sino slo un medio para la realiza- cién de fines poiitico-criminales, y, en tal caracter, un me- dioilimitado. Esto conduce inmediatamente a un Derecho Penal de autor, en el cual no es decisivo el hecho sino el autor. Y cuando el autor es incomegible y proviene del mundo det ~por 61 denomrinado~ “proletariado” (*...men digos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos y alco: hélicos, rufianes y personas de los bajos fondos en sentido amplio, degenerados fisica y psiquicamente... delincuen tes habituales” [33)), es claro que esta concepcion de la medida de la pena, respecto de la cual varios criticos ya ‘se han pronunciado (34), puede transformar ef Derecho Pe- (26) De una carta de Von Liszt a Dochow del 21/12/1880, citada en Radbruch, Gustav, “Elegantiae luis Criminals”, ct, p. 229 (también, en Radbruch, Gustav, “Gesamtausgabe 16, Biographische Schiften..”, ct. P45). (27) Von Usa, Fane, “Stafrechtiche Vortrdge..." cit, p. 168 y ss. "Estas cas (sc, as estadisticas prusianas) demuestran que al renos la mitad de todas aqvellas personas que, afo tras ao, pueblan nuestros establecimientos penitencianos son detincuentes habituales incoregibies” (28) Von Lisa, Franz, “Strafrechtliche Vortrage..." cit, p. 173, (29914, p. 169, (0) Von List, Franz, “Bemerkungen zum Entwurfe des Aigemeinen Tells eines Strafgesetzbuches ftir Russland”, en “Strafrechtlcne Vortrige..." cit, Ll, p. 182 y ss. (81) Cont. Radbruch, Gustav, “Gesamiausgabe 16, Biographische Schniften..”, cit. p. 45 ys. (22) Radbruch, Gustav, “Gesamiausgabe 16, Biographische Schniten..”, cit. sefala otra cita de Von Liszt de 1896 (en “Die strafrechtiche Zurechnungsfahigkeit”,en “Strafrechliche Vorrige..", ct, lll, 229) enla cual éste, paral custodia de seguridad, cxige “espintu de favorable indulgencia, de cuidadosa asistencia". Pero on Liszt se refier en este texto s6loalos enfermos mentales, No hay noticia de que hubiera renunciado expresamente alguna vez a la idea Ge “inocuizacion”. (23) Von Lisa, Franz, “Der Zveckgedanke im Strafrecht, cit, p. 167. (24) Esta critica provene, sobre todo, de una sere de perastas de a ROA, tales comno Renneberg, Joachim, ‘Die kriminalsazologjschen. Cit; Jelowick, Lieselott, "Die Geschichte der imperiaistischen Strafechsreform in Deutschland als Ausdruck der Perspextiviosighet des imperiaistischen Systems", 1979, id. “Zur Geschichte der Strafrechsreform in der Weimarer Repubik”, Halle, 1983; Lekschas, Buenos Ares, 2011, fase. 1 27Doctrina nal en un “Derecho Penal clasista” y llevar a la destruccién principio fundamental de! Derecho Penal del Estado de Derecho, esto es, el principio de legalidad (35). El peligo, pues, consiste en la creacién de dos Derechos Penales: un Derecho Penal con todas las garantias del Estado de Derecho para e! ciudadano normal, que comete un delito ocasionalmente; y —Uun Derecho Penal sin limites y sin garantias, puro poder penal destinado a lo que é! denomina “proletariado de la ‘riminalidad” (detincuentes habituales), 0 también a los margnados, que, aunque pueden no haber cometido nin- ‘gin delito, son considerados “amenazadores”, Ms abajo hemos de analizar ain en qué medida estas ideas influyeron en el Derecho Penal del nacionalsocialis- ‘mo e influyen todavia hoy en el mas modemo “Derecho Penal del enemigo”. VI. Resutta evidente que la concepcién que Von Liszt man- tenia por aquel entonces en modo alguno era defendida solamente por él. Tanto en la Medicina (Kraepelin) como en la Biologia (Darwin, Galton), al igual que en la recien- ‘temente aparecida Criminologia (Lombroso, Fert) ~que se servia de amas ciencias-, sus principales representantes ‘sostuvieron tesis similares. En todas partes se hablaba de “eugenesia’, de “esteriizacién” de discapacitados mentales y de portadores de enfermedades hereditarias. En este Setitito, no debe olvidarse que ya en la 6poca en la que Von Liszt escribia su Programa de Marburg el juez del Tribunal Imperial Otto Mittelstadt reclamaba en su optisculo “Contra la pena privativa de la libertad”, en lugar de una pena de tipo especial preventivo orientada a la recuperacion del autor, instrumentos represivos m&s gya- ves como la pena de muerte, el trabajo forzado, fa pena de hambre, etc. (36). Y no menos duras fueron las palabras que dedicd a este problema el otro gran penalista de fines del sigjo XIX y principios del XX, Karl Binding, Sabido es que Binding no era partidario de las penas in- determinadas que Von Liszt proponia para los delincuentes habituales, y como representante destacado de un Derecho Penal retributivo, es decir, de una concepeién de Japena libre de cualquier fin preventivo, rechazaba a tesis de Von Liszt, que, en su opinién, degradaba la pena al nivel de una mera medida de seguridad, con las siguientes palabras: “Rechazo incondicionalmente la degradacién de fa pena a una medida de seguridad policial. iElla consiste en algo distinto, mas elevado, més noble! De todas for- ‘mas, la pena puede agravarse respecto de la ‘obstinacién criminal’, a fin de neutralzar la ‘estipe'. En caso de reincidencia, por ejemplo, puede imponerse la pena de muerte 0 la pena de prision perpetua” (37). Como puede advertise, las diferencias entre ambos autores, que dieron lugar a la famosa “lucha de escuelas”, residen més en el nombre que en el contenido. Lo que Von Liszt se proponia con su tipologa del autor era “ino- cuizar” a los incorregibies; lo que Binding defendia con su. Derecho Penal retributivo era exactamente lo mismo, si bien, en vez de remitir a una medida policial, recurta ala gavedad de la pena, reciamando una reaccién penal més intensa (prision pempetua, 0 incluso pena de muerte) fundada en la gravedad de a culpabilidad del autor o en ideas abstractas de probidad, exagerando el concepto de pena. Elfin, sin embargo, es, en definitva, el mismo en ambos autores y, por lo demés, muy manifiesto (88). Esto fue destacado por Von Liszt desde el primer momento y con especial claridad: “En esto lo importante no es el nombre que se quiera dar ala criatura. Este es el lado simpatico en e! proceder de nuestros adversarios, que se dan por satisfechos cuando ‘son conservadas las venerables etiquetas dignas. En su pinién, en et ‘castigo’ del delincuente habitual no puede ‘ser superada la ‘proporcién entre culpabilidad y expiacién’; pero contra las ‘medidas de seguridad’ de por vida 0 prolongadas Iuego de cumplida la pena nuestros de- tractores no tienen nada que objetar. La justicia ‘retri- butiva’ no admite dos afios de prision contra los vagabundos incorregibles, pero los adversarios quizés nos con- cederian cinco aftos de asilo de trabajo, sustancialmente més duro. Permitasenos, pues, llamarlo medida de segu- fidad y asilo de trabajo; permitasenos tomar aquello que podemas obtener” (39). Jomn y Ewald, Uwe, “Die Widersprchiichkelt des Lis'sahen Konzepts vom Strafrecht und ire historisch-materiaistsche Erklarung”, en “Liszt der Vemuntt”, cit, 9s. 80/96; Ewald, Uwe, “Theoretische Probleme und Ideabgie des Tatstraffechis im imperiistischen Deutschland, Dissertationsschrit A*, Berlin, 1983; id, ‘Die Notwendigheit vertifter Kk der Auffassungen des Franz Eduard von LUszt zu Verbrechen und Strafrecht", en “Staat und Recht”, ps. 6/83. Al respecto, Naucke, Wolfgang, “Uber die Zebrechiichkelt", ps. 259/260, (25) Eneste sentido, ya el mismo titulo del trabajo de Renneberg Joachim: “Die kiminalsoziologischen und kriminalbiolgischen Letiren ‘und Strafrechtsrefommvorschiage Liszt und ole Zerstérung der Gesetzichkek im birgericnen Stratrectt”, cit. (6) También e! psiquiatra Emil Kraepetin desarollé una teorla de la recuperacién que consideraba al delincuerte como enfermo, y ‘segin la cual e! incapaz de coreccién debia ser internado de por vida 0 deportado. Sobre Mittelstadt y Kraepelin ver Vormbaum, ‘Thomas, “Einfuhrung..”, cit, p. 123 y ss. Sobre Emil Kraepelin y sus relaciones con Fran von Liszt ver Schimit-Recla, Adrian y Steinberg, Holger, “Eine publizistsche..." cit (87) Binding, Kar, en el prélogpa su “Grunariss des Strafrechs, AT", 1906, Sobre Binding yla lamada "lucha de escuetas" verFrommel, Monika, “Préventionsmodelle.." it. 42 yss.; Kiger, Matthias, “Die zeitiche Unbestimmhelt der feiretsentzichender Sanktionen es Strafrechts", Frankfurt am Main, 1988; Bohnert, Comela, “Zu Straftheore..”. it; Koch, Amat, “Binding vs. Liszt." cit; Kubink, Michael, “Svafe..", ct. Ver también a exposiciin general en Vormbaum, Thomas, “Einftihnung...", ct, pS. 137 y 140, (28) Ya Radbruch, Gustav, ob. ct, p. 225, comentata: “Lo comin entre ellos (s., von Liszt y Binding) es mucho més que lo que los separa. (39) Von Liszt, Franz, “Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe", en “Straffechtiche Vortrdge..." cit, p. 368. 28 Revista de Derecho Penal y Procesal PenalLa herencia de Franz von Liszt Frente a estas palabras de Von Liszt, posiblemente no resulte injustifcada la critica ensayada por autores antil- berales que, por un lado, afirma que la escuela moderna (Von Liszt) revela los mismos vinculos ideolégicos que in- forman la escuela cldsica (Binding), y que, por el otro, destaca que una realizacién consecuente de las penas de aseguramiento y de la correccién que propone la escuela moderna ofrece resultados incompatibies con el ideario liberal. Ambas tendencias, en defintiva, querian alcanzar Or distintas vias el mismo objetivo; un objetivo que Klaus Marxen, con acierto, ha denominado “lucha conta el De- recho Penal liberal” (40). Vil. Y si todo esto fue propuesto por los penalistas cualifi- cados de aquel tiempo, en medio del periodo de expansién politica, econémica y militar del Segundo Imperio aleman —con Bismarck en el oénit-, puede imaginarse cbmo de- bieron pensar los penalistas y politicos reaccionarios 0 conservadores cuarenta afios mas tarde, tras la derrota alemana en la Primera Guerra Mundial y det humillante Tratado de Versalles, en un pais devastado, con millones de desempleados y con un aumento de la criminalidad hasta entonces desconocido en la Alemania civilizada y disciplinada del Canciller de Hierro y del emperador Gui- lero I Para aquel entonces Von Liszt habia muerto recientemen- te, pero habia muchos discipulos que se habian formado en su entomo y que siguieron las ideas del maestro. Entre ellos se encontraba Gustav Radbruch -miembro de! SPD y ministro de Justicia en el gobierno del canciller Wirth-, quien, frente al aumento de la crisis social y eco: rnémica fruto del desempieo que experimentaba Alemania luego de ia Primera Guerra Muncial, se sentia polticamen: te obligado a dar una respuesta a este problema, por asi decirlo, ecléctica. Por este motivo, en su cardcter de mi ristro de Justicia, elabor6 un Proyecto de Cédigo Penal que seguia una linea que ~con mayor o menor claridad- ya habia sido trazaca en proyectos anteriores, y que reco: a la propuesta formulada por el suizo Cart Stooss en su Anteproyecto de 1896; es decir, el famoso dualismo o sistema de la doble via 0 de la doble reaccién, que, juntamente con la pena para los delincuentes ocasionales, preveia la imposicién de medidas para delincuentes pro- “fesionales o reincidentes. Durante el perlodo de 1a Repiiblica de Weimar (1918. 1933) empezaron a introducirse en la legislacién penal {as tendencias que Franz von Liszt habia ya sugerido antes de la Primera Guerra Mundial Por una parte, fue renovado el viejo Derecho Penal - atin determinado por las ideas dela escuela clasica~ mediante reformas parciales que introdujeron un sistema de pena pecuniaria ajustada a las relaciones econémicasdel autor, asi como la conversion de la pena de prision menor a tres meses en pena de multa y la cancelacién de las penas dinerarias inafrontables a través de trabajo libre. En 1923 se cre6, ademas, el Derecho Penal juvenil, que preveia la condena de ejecucién condicional para menores de entre 14 18 afios y limitaba la pena mediante medidas edu- cativas, Asimismo, fue reformada la ejecucion penal e in- corporada la extinci6n de la pena para la rehabilitacion del condenado (41), Estas reformas se correspondian superficialmente con las propuestas de reforma de Franz von Liszt, quien previamen- te habia recomendado en sus esoritos la eliminacién de las penas de prision de corta duracién, la introduccién de la condena condicional, ja ampliaci6n del Ambito de aplica cién de la pena de multa y muchas otras medidas de prevenci6n especial positiva orientadasa la resocializacion del delincuente necesitado de correccion (42). En esta irecci6n se dirigfa también el Proyecto de Cédigo Penal de 1922, elaborado personalmente por Gustav Radbruch durante su etapa de ministo de Justicia (43). En este proyecto se propugnaba incluso la abolicién de la pena de muerte; y posteriormente ejercié una gran influencia sobre el Proyecto Altemativo redactado por un gyupo de Jorenes penalistas en 1966 (44), or otro lado, e! Proyecto de Radbruch incoporaba la cus todia de seguridad, que también respondia a una deman: da de Von Liszt, yque, aligual que la pena de aseguramiento por tiempo indeterminado que él proponia, también estaba dirigida ala “inocuizacién” preventivo-especial-negativa de los denominados incorregibles (45), En este sentido, en la FundamentaciOn 0 Exposicién de Motivos de su Proyecto Radoruch decia lo siguiente: (40) Maren, Klaus, “Der Kampf gegen das lerale Strafrecht”, 1974, p. 41 y ss, (con comprobaciones adicionales), (41) Para una informacion general sobre a obra reformista en matera poltico-criminal de la Republica de Weimar ver, pore}, Baumann, Jurgen, Weber, Urrich y Mitsch, Wolfgang, “Straffecht. Aigemeiner Tell”, p. 62 y ss.; Jescheck, Hans Heinvich y Weigend, Thomas, ‘Lehrbuch des Strafrechts", 7° ed., 2004, p. 95; y Roxin, Claus, “Strafrecht Alkgemelner Tel cit, t. 1, p. 111 ss. Para una informacién mas detaliada sobre fos trabajos de reforma y sobre la Ciencia del Derecho Penal durante este periodo ver Vormbaum, Thomas, “Eintlhnung..." cit, ps. 156/183; y Kubink, Michael, “Staf...”, ct. (42) Ver supra, pto. V. (43) Schmidt, Eberhard, “Entwurf eines Aligemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922), mit efnem Geletwor von Bundesiustizminister ‘Dr. Thomas Dehier und einer Binleitung von Professor Dr. Eberhard Schmict”, Tubingen, 1952. Sobve los diversos proyectos de ‘Codigo Penal en el periodo de la Republica de Weimar (1919, 1922, 1925, 1927, 1930) ver Vormbaum, Thomas y Rentrop, Kathi, “Reform des Stafgesetzbuchs. Sammlung der Reformentwurfe", Berlin, 2008, (44) Of, pore}, los articuios de Kaufmann, Arthur, “Der Allemiat-Entwurf eines Strafgesetebuches und das Erbe Radbruchs”, y de Baumann, Jurgen, “Konsequenzen aus einer Reformarbeit, Nicht aufgenommene Vorschiige fr dle Strattechtsreform”, en “Gedachinisschnit far Gustav Radbruch”, Gottingen, 1968, En relacién con la influencia de Von List sobre el Proyecto Alternativo de 1966 ver Roxin, Claus, en ZSWW, ct. (48) Ver sup, pto. W. ‘Buenos Ares, 2041, fase. 1 2Doctrina “Por lo demas, ef Proyecto propone una dura reaccién contra la delincuencia habitual, especialmente contra la delincuencia profesional que, como consecuencia de la guerra, ha adoptado las formas mas amenazantes. Quien, a través de miitiple reincidencia, es caracterzado como un delin- ‘uente habitual peliggoso para la seguridad puibica, puede segiin el Proyecto ser castigado con penas de prison que pueden alcanzar una escala méxima de cinco afios en caso de deitos menos graves y de quince afios en casode delitos syaves (§ 77). Aqui se preveé entonces un marco penal especial contra un determinado tipo de personalidades criminales, sin consideracion al tipo de deito. En la medicion dela pena, el hecho se uibica completamente en un segundo plano res- ppecto del autor. Pero el Proyecto no se conforma con la pena que, aunque elevada, permanece limitada, También crea la posiblidad de que los delincuentes habituales mencionados en el § 77, cuando cumplan la pena de prision sin haberse rehabilitado, sean retenidos para seguridad de la sociedad incluso después del cumpimiento de fa pena, es decir, se ordena la custodia de seguridad por un tiempo prior’ indeterminado (45 §). "Por el contrario, el Proyecto no ha adoptado la ‘sentencia condenatoria indeterminada’. Donde es impuesta una pena, la medida de esa pena ya debe ser cleterminada en la sentencia. Aunque la idea basica de la condena indeterminada -hacer depender el final anticipado o tardio de la pena.de prision del efecto de su ejecucién sobre el condenado- encuentra no obstante suficiente conside- racién en el Proyecto... “El confinamiento por tiempo indeterminado, rechazado por el Proyecto para la pena, halla en cambio miltiple aplicacion en ta medida de intemamiento de custodia de seguridad que se contiene en el mismo”. Con razon, sefiala Eberhard Schmidt en su “Introduccion” a este Proyecto de Radbruch de 1922, publicada en el aio 1952 (48): “La posicién fundamental de una ley respecto del sentido y También podría gustarte
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