FACULTAD DE DERECHO

GRADO EN GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

TRABAJO FIN DE GRADO

CURSO ACADÉMICO 2019-2020

TÍTULO:

EL NOMBRAMIENTO DEL/LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO Y

SU RELACIÓN CON LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES
ESTATALES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

AUTOR:

MAURO RODRÍGUEZ PRADO

TUTOR ACADÉMICO:

DÑA. MARIA ÁNGELES MORAGA GARCÍA

 ÍNDICE

1.Introducción.

2. Sobre el funcionamiento y estructura del Ministerio Fiscal.

2.1 Sobre el/la Fiscal General del Estado y su nombramiento.

2.2 El nombramiento del/la Fiscal General del Estado y su separación con el Poder
Ejecutivo en otros países.

3. Sobre la separación de los poderes estatales.

3.1 La separación de poderes en la Constitución Española de 1978.

4. La relación del/la Fiscal General del Estado con la separación de los poderes
estatales.

5. Conclusiones y propuestas de mejora.

6. Bibliografía.
1. Introducción

Con motivo del último nombramiento de Dolores Delgado como nueva Fiscal General
del Estado, se ha desatado la polémica sobre si su elección es la más adecuada. Todo
ello se ha producido fundamentalmente por haber sido la Ministra de Justicia del Poder
Ejecutivo actual, lo que ha llevado al rechazo de su nombramiento a varios partidos
políticos y de varios miembros del Consejo General del Poder Judicial. La negativa por
parte de estos miembros se produce porque consideran que no se percibe una
independencia del Ministerio Fiscal con su anterior puesto como miembro del Gobierno.

Con este trabajo, lo que se pretende es analizar cómo podemos mejorar el

nombramiento del/la Fiscal General del Estado para que no se produzcan los conflictos
expuestos anteriormente y cómo el Derecho Constitucional podría dar soluciones que
actualmente no está dando.

En primer lugar, explicaré cual es la estructura del Ministerio Fiscal y que funciones
tiene, para seguidamente adentrarme en la figura del Fiscal General del Estado y en su
nombramiento, y lo compararé con cómo se produce el nombramiento y que estructuras
y principios tienen algunos países de nuestro entorno.

Debido a que se trata de una figura muy importante en la Justicia de un país, su análisis
y elección resultan de gran interés para investigar sobre su funcionamiento y ver lo que
el Derecho Constitucional no está siendo capaz de regular y que podría hacer al respecto
para sanar esta situación.

Veremos también si el Poder Ejecutivo excede del poder que tiene encomendado a la
hora de efectuar este nombramiento y si no se establece una separación con el Poder
Judicial como así se manifiesta desde parte del Poder Legislativo y lo compararé con las
relaciones que tienen diferentes países de nuestro entorno entre el Poder Ejecutivo y el
Poder Judicial.

Para ello analizaré la separación de poderes desde su concepto inicial hasta el sistema
que tenemos hoy en día en nuestro país y en los países de nuestro entorno, analizando
cuales son los posibles fallos que se dan y como podrían resolverse.

Por tanto, analizaré la relación que tiene el Poder Ejecutivo con el Poder Judicial a partir
de la figura del/la Fiscal General del Estado, y si esta es contraproducente para el actual
Estado social y democrático de Derecho, para así terminar con una serie de propuestas
de mejora que una vez analizado el trabajo de investigación podremos sacar para
resolver o al menos mejorar este conflicto.

Para realizar la investigación y análisis, la metodología que emplearé será la propia

ciencia jurídica del Derecho Constitucional mediante su análisis descriptivo, e
interpretando y criticando las normas jurídico-constitucionales, la jurisprudencia y la
doctrina. Además, también utilizaremos el Derecho Constitucional comparado, para ver
qué nos dicen las normativas extranjeras y cuáles son sus procedimientos a la hora de
nombrar al cargo de Fiscal General del Estado.
2. Sobre el funcionamiento y estructura del Ministerio Fiscal

La procedencia del Ministerio Fiscal como actualmente lo conocemos en España radica

en el siglo XIX. Es en el Estatuto de Bayona de 7 de julio de 1808 donde tenemos la
primera referencia constitucional para la existencia de un procurador general o fiscal1.

Actualmente la norma suprema que regula el Ministerio Fiscal es la Constitución

Española de 1978. Nuestra actual Constitución se basó en los modelos de las
Constituciones de Italia y de Portugal respecto al Ministerio Fiscal y como ellas le
dedica una disposición determinada. Concretamente el artículo 124.1 que se encuentra
integrado en el Título VI el cual legisla al Poder Judicial nos dice que: “El Ministerio
Fiscal sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión
promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los
interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos
la satisfacción del interés social”. En ese mismo artículo su punto número 2 dice que “El
Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los
principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción en todo caso
a los de legalidad e imparcialidad”. Por último, en el mismo artículo en el punto número
3 la Constitución dice que “La Ley regulará el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal”.
Ese Estatuto que lo regula es la Ley 50/1981 de 30 de diciembre por la que se regula el
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. De él cabe destacar su artículo 2.1 que señala
que “el Ministerio Fiscal es un órgano constitucional con personalidad jurídica propia
que se encuentra integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial”. Por tanto, el
Ministerio Fiscal es un órgano único para todo el Estado, en la que los fiscales ejercen
representando a la institución y sujetos a la Constitución Española, las leyes y las demás
normas existentes.

Como hemos visto el Ministerio Fiscal sigue los principios de unidad de actuación,
jerarquía legalidad e imparcialidad, por lo que no rige el principio de oportunidad como
ocurre en otros países de nuestro entorno como veremos posteriormente. Eso significa
que el Ministerio Fiscal debe actuar siempre que tenga conocimiento de posibles delitos.

1
Fernández Sarasola, Ignacio:<<La Primera Constitución Española: El Estatuto de Bayona>>, Revista de
Derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, Uninorte, Colombia, 2006.
Para reforzar el principio de imparcialidad el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
fue modificado a través de la Ley 24/2007 de 9 de octubre. Con ello se quiso dotar de
mayor autonomía al Ministerio Fiscal y reforzar así su imagen hacia la sociedad.

Si bien al regirse también por el principio de jerarquía la composición del Ministerio

Fiscal tiene una forma piramidal en la que en la cúspide figura el Fiscal General del
Estado y que está compuesto por los demás órganos que están subordinados a él como
podemos apreciar en la siguiente tabla.

Fuente: https://confilegal.com/20170818-que-es-el-ministerio-fiscal/
2.1 Sobre el/la Fiscal General del Estado y su nombramiento.

Como hemos visto el Fiscal General del Estado ostenta la Jefatura Superior del
Ministerio Fiscal, de ahí su gran importancia en el sistema judicial de nuestro país.

Su figura se encuentra regulada en la Ley 50/1981 de 30 de diciembre, es decir en la

misma que regula el Ministerio Fiscal y por encima de ella en la Constitución Española
de 1978 en la que figura en el artículo 124.4 como debe de ser nombrado. “El Fiscal
General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el
Consejo General del Poder Judicial.”

El Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal reitera ese artículo de la Constitución en el

primer punto del artículo 29, y añade además que la persona que vaya a ser nombrada
Fiscal General del Estado deberá de ser un jurista de reconocido prestigio, y portar más
de quince años de ejercicio efectivo de su profesión.

Una vez que el Gobierno ha propuesto el candidato que cumpla con los requisitos, el
Consejo General del Poder Judicial realizará un informe sobre la propuesta del
candidato, para que posteriormente una vez se haya recibido el informe, el Gobierno
comunicarlo al Congreso de los Diputados. Allí la persona candidata deberá de
comparecer ante la Comisión correspondiente para que se puedan valorar sus méritos e
idoneidad. Terminado este proceso ya una vez nombrado, el Fiscal General del Estado
jurará o prometerá ante el Rey su acatamiento a la Ley y tomará posesión del cargo ante
el Pleno del Tribunal Supremo2 .

La duración del nombramiento del Fiscal General del Estado se establece por un tiempo
de 4 años, y su mandato no podrá ser renovado excepto en el caso de que hubiera estado
solamente en el cargo por un tiempo menor a 2 años. Únicamente antes de que concluya
esa duración se le podrá cesar por los motivos que se exponen en el artículo 31 de la
Ley 24/2007 de 9 de octubre que son:

2
Ley 24/2007 artículo 29, Boletín Oficial del Estado nº243, Madrid, España, 10 de octubre de 2007.
a) a petición propia,

b) por incurrir en alguna de las incompatibilidades o prohibiciones establecidas en esta

Ley,

c) en caso de incapacidad o enfermedad que lo inhabilite para el cargo,

d) por incumplimiento grave o reiterado de sus funciones,

e) cuando cese el Gobierno que lo hubiera propuesto.

Por otra parte, el Fiscal General del Estado ni ningún otro fiscal pueden:

- Pertenecer o trabajar en partidos políticos o sindicatos.

- Intervenir en elecciones, salvo su voto personal.

- Dirigir felicitaciones o censuras a la Administración Pública.

- Ir a actos oficiales fuera del ejercicio de sus funciones.

Las competencias que tiene el Fiscal General del Estado son muy relevantes. Todas
ellas las recoge el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de las que podemos destacar
las siguientes funciones y facultades:

1) Representa al Ministerio Fiscal en todo el territorio español.

2) Imparte las órdenes e instrucciones internas de carácter general y específico.

3) Nombra a los miembros del Ministerio Fiscal para que actúen en los órganos
jurisdiccionales en los que están legitimados previamente oído el Consejo Fiscal.

4) Propone al Gobierno los ascensos y nombramientos de fiscales previo informe del

Consejo Fiscal.

Esas directrices generales que imparte el Fiscal General del Estado las realiza a través
de Circulares, Instrucciones y Consultas para así garantizar el principio de unidad de
actuación.
2.2 El nombramiento del/la Fiscal General del Estado y su separación con el Poder
Ejecutivo en otros países.

La evolución histórica de la fiscalía ha seguido un camino hacia los principios de

imparcialidad y objetividad, principios que solo se pueden conseguir alejándose del
Poder Ejecutivo para poder llegar a tener su propia autonomía. Los países que analizaré
a continuación se encuentran casi todos en un punto intermedio entre estar dentro del
Poder Ejecutivo y gozar de una independencia total, siendo su equivalente el Poder
Judicial, como así ocurre en Italia.

ITALIA: Es el mayor ejemplo de codecisión que hay en nuestro entorno. Para llegar
hasta esa situación Italia realizó varias reformas entre las que destacaron:

- Real Decreto de Luogotenente de 31 de mayo de 1946, n.511. En este Real Decreto se

altera la organización del Ministerio Público mediante dos medidas fundamentales. La
primera la inamovilidad judicial de los fiscales respecto al Ministerio Público, y la
segunda se le quita la potestad al Ministerio de Justicia de impartir órdenes a los
miembros del Ministerio Público, apartando así al Poder Ejecutivo de controlar el
ejercicio de la acción penal.

- Constitución de la República Italiana de 27 de diciembre de 1947. Se encuentra

vigente hasta día de hoy y en ella dice que “el Ministerio Público disfruta de las
garantías establecidas a su favor por las normas sobre la organización judicial”.

- Ley 24 de marzo de 1985 n.195. “Reglas sobre el establecimiento y funcionamiento

del Consejo Superior de la Magistratura” (de ahora en adelante CSM). Con esta Ley se
creó este órgano que pasaría a gestionar la carrera profesional de magistrados, jueces y
fiscales. Con ello el Ministerio de Justicia perdió potestad sobre la Fiscalía y pasó a solo
poder proponer al CSM nombramientos para cargos no directivos del Ministerio
Público.

La creación de este CSM es la clave para poder entender esa independencia respecto al
Poder Ejecutivo que Italia tiene por encima del resto de países de nuestro entorno. La
Figura del Fiscal General del Estado como en España no existe como tal al tener al
CSM, que es un órgano de autogobierno de los magistrados, jueces y fiscales. Si que
existe la figura del Fiscal General ante el Tribunal Supremo (Corte di Cassazione) que
se encuentra integrado en el CSM y que es nombrado por este órgano. También existen
Fiscales Jefe

responsables de cada oficina fiscal que son nombrados por el CSM después de haber
realizado un concurso público.

Al ser el CSM un órgano de gobierno único, en él se integran tanto la Judicatura como

la Fiscalía por lo que se sigue el principio de unidad del sistema judicial y no el
principio de jerarquía como ocurre en España.

Además de lo orgánico el CSM tiene también una independencia en lo presupuestario

puesto que a pesar de que el presupuesto para justicia lo determina el Ministro de
Justicia junto con el Gobierno y el Parlamento, ninguno de ellos tiene control sobre los
gastos en la investigación penal y en el ejercicio de la acción penal que realiza el
Ministerio Público3.

FRANCIA: Comparte varias cosas del modelo italiano como son el principio de unidad
del Poder Judicial, sin embargo, no tiene la misma autonomía respecto al Poder
Ejecutivo que tiene Italia.

El responsable de la aplicación de la Ley y la defensa del interés general es el Ministerio

Público también conocido como “le parquet” que es un órgano constitucional y que se
encuentra regulado en los artículos 64,65 y 66 de la Constitución de la República
Francesa del 4 de octubre de 1958. Para dotar de mayor autonomía institucional al
Ministerio Público respecto al Ministerio de Justicia, el artículo 65 se modificó. La otra
norma que se hizo para tener una mayor autonomía fue la Ley Nº2013-669 de 25 de
julio de 2013. En ella se eliminaba la potestad que tenía el Ministro de Justicia de
impartir instrucciones particulares al Ministerio Público.

A pesar de ello los lazos con el Poder Ejecutivo siguen siendo grandes puesto que puede
supervisar casos delicados alegando que se trata de un motivo de seguridad nacional y
puede seguir nombrando fiscales y sancionarlos. Además, el Ministerio Público sigue el
principio de jerarquía subordinado al Ministerio de Justicia y el principio de
oportunidad en la que la discrecionalidad para perseguir los delitos que tiene la Fiscalía
debe de estar concorde a la política criminal que ejerce el Poder Ejecutivo.
3
Fundación Hay Derecho: << La Fiscalía: propuestas de mejora desde una perspectiva europea
comparada>>, Expansión, España, 2018, p.97-119.

Quien garantiza la independencia de la autoridad judicial como así indica la

Constitución francesa es el Presidente de la República. Para ello se encuentra asistido
por el CSM que está a su vez compuesto por una sala de jueces que la preside el primer
presidente del Tribunal de Casación y por una sala de fiscales que la preside el
Procurador General del Tribunal de Casación.

En cuanto a la figura del Fiscal General del Estado, no existe como aquí en España. Lo
más parecido a ello es el Procurador General del Tribunal de Casación. Es un cargo de
los que se denominan en Francia “fuera de jerarquía” por lo que su nombramiento se
realiza a través de un decreto del Presidente de la República oído el CSM. En cuanto a
sus funciones destacan la de convocar y presidir la Sala de Fiscales del CSM, informar
anualmente al Ministro de Justicia sobre la puesta en marcha de sus medidas e informes,
y representar al Ministerio Público ante el Tribunal de Casación.

El otro cargo que se parecería al de Fiscal General del Estado en España es el del
Procurador General del Tribunal de Apelación. Su nombramiento sigue la misma
normativa que el del Procurador General del Tribunal de Casación, simplemente los
distingue en que el Procurador General del Tribunal de Apelación representa al
Ministerio Público ante todos los Tribunales de 2º grado y ante los Tribunales de
Justicia que se encuentran dentro de la jurisdicción del Tribunal de Apelación4.

ALEMANIA: Alemania se trata de un Estado Federado, por tanto, hay que hacer una
distinción entre las competencias de la Federación y las competencias de los Estados
Federados. Los Estados Federados son los denominados Länder que forman un total de
16 entidades territoriales que integran la República Federal Alemana desde 1990. Cada
Länder tiene su propia fiscalía y tiene competencias en su territorio sobre los delitos
ordinarios.
4
Fundación Hay Derecho: << La Fiscalía: propuestas de mejora desde una perspectiva europea
comparada>>, Expansión España, 2018, p. 66-81.

Por otro lado, se encuentra la Fiscalía Federal. Ella es representada por el Fiscal General
del Tribunal Federal de Justicia que sería una figura semejante al Fiscal General del
Estado en España. Es la máxima autoridad a nivel de seguridad nacional y representa a
la Fiscalía en todos los delitos graves contra el Estado. Su desempeño es controlado y
dirigido por el Ministerio Federal de Justicia el cual sin embargo no tiene potestades de
control sobre los fiscales de los Estados Federados que son independientes y no tienen
relación jerárquica respecto al Fiscal General del Tribunal Federal de Justicia. En
cuanto al nombramiento, es nombrado por el presidente del país mediante
recomendación del Ministerio de Justicia y con el consentimiento del Bundesrat que es
la cámara de representación territorial5.

El modelo alemán tiene ya más diferencias respecto al italiano y al francés. Para

empezar ya no sigue el principio de unidad del Poder Judicial y la Fiscalía y la
Judicatura son entes diferenciados. Además, en vez de seguir el principio de
oportunidad, la actuación de la Fiscalía se basa en el principio de legalidad lo que la
obliga a intervenir en todos los delitos en los que haya evidencias al no ser que la ley
disponga de lo contrario.

PORTUGAL: Con su Constitución del año 1976 puso fin a la dependencia del
Ministerio Público con el Gobierno. En ella se constitucionaliza la Procuraduría General
de la República como un órgano superior del Ministerio Público. La Procuraduría la
preside el Procurador General de la República que sería el semejante a la figura del
Fiscal General del Estado en España. Su nombramiento lo realiza el presidente de la
República a proposición del Gobierno y tiene un mandato de 6 años.

5
Fundación Hay Derecho: << La Fiscalía: propuestas de mejora desde una perspectiva europea
comparada>>, Expansión, España, 2018, p.84-96
A pesar de no seguir el principio de unidad judicial al igual que Alemania y España, su
autonomía respecto al Poder Ejecutivo es más que notable. Esto se debe a que el
Ministerio Público no forma parte del Poder Judicial y no se encuentra bajo la dirección
y orientación del Gobierno. El Ministerio de Justicia no puede nombrar ni promocionar
a los miembros del Ministerio Fiscal pues es competencia de la Procuraduría General y
del Consejo Superior del Ministerio Público. Si que puede sin embargo tener influencia
sobre los integrantes de ese Consejo Superior del Ministerio Público dado que tres de
sus integrantes son elegidos por el Gobierno por lo que la autonomía no es tal como en
el modelo italiano. Además, el Poder Ejecutivo tiene ciertas competencias en materia de
dotación, personal de apoyo y en algunas partidas presupuestarias6.

Sin embargo el Grupo de Estados contra la Corrupción (de ahora en adelante GRECO)
en los informes que realiza sostiene que el Ministerio de Portugal disfruta de autonomía
para ejercer su mandato debido a que los aspectos que considera cruciales como son la
carrera de los fiscales, gestión del personal y la acción disciplinaria no sufren
intromisiones por parte del Poder Ejecutivo al corresponder las competencias al
Procurador General de la República mediante el Consejo Superior del Ministerio
Público7.

6
Fundación Hay Derecho: << La Fiscalía: propuestas de mejora desde una perspectiva europea
comparada >>, Expansión, España, 2018, p.50-64.
7 GRECO: << Evaluation Report Portugal Fourth Evaluation Round: Corruption prevention in respect of
members of parliament, judges and prosecutors >>, Strasbourg, 2015.

3. Sobre la separación de los poderes estatales

El principio de la separación de poderes es un pilar básico para entender el Estado
Democrático y liberal.

La teoría de la separación de los poderes estatales fue iniciada por Locke y formulada
por Montesquieu, escritor y jurista francés y plasmada en su obra “El espíritu de las
leyes”.

En ella el argumento principal es la diferenciación de tres poderes. El Ejecutivo,

encargado de gobernar el país de acuerdo con las leyes vigentes, reflejado en la figura
del Gobierno, el Legislativo encargado de hacer las leyes en los parlamentos a través de
los diversos partidos políticos, y el Judicial, encargado de que se cumplan las leyes
mediante la figura de jueces y magistrados.

El esquema que Montesquieu realizó fue el siguiente:8

a) Cada función capital del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) ha de tener un título
distinto

b) Los poderes se vinculan recíprocamente mediante un sistema de correctivos y de

vetos porque el peor enemigo de la libertad es el poder y es necesario encontrar una
disposición de las cosas para que el poder frene al poder.

Lo que pretendía Montesquieu a través de esta diferenciación era evitar la concentración

del poder, que sobre todo en aquella época (S. XVIII) se daba a través de las
monarquías absolutas. Para ello su objetivo era que estos tres órganos de poder se
autocontrolasen mediante un sistema de frenos para que el poder frene al poder.

Esta separación de poderes es el símbolo del actual Estado de Derecho moderno, pero
que no sería posible sin la existencia de la Constitución, figura fundamental para que
pueda llevarse a cabo esta separación. Así lo deja claro el artículo 16 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 “Una Sociedad en la que no esté
establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes,
carece de Constitución”.
8
Wolters Kluwer: <<Separación de poderes >>, disponible en:
https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?
params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUMTSwMLtbLUouLM_DxbIwMDCwNzI2OQQGZapUt-
ckhlQaptWmJOcSoAd1X4BDUAAAA=WKE

La Constitución hace de contrapeso en todos los poderes debido a que garantiza que la
soberanía resida en el pueblo y que todos estos poderes no puedan salirse de lo
establecido en ella. Así por tanto el Poder Legislativo no puede aprobar leyes que
recojan algo distinto a lo establecido en la Constitución, y las leyes que aprobará estarán
subordinadas a lo dispuesto en la Constitución. El Poder Judicial deberá de respetar lo
dictado en la Constitución puesto que encabeza la jerarquía normativa y el Poder
Ejecutivo no podrá actuar fuera del alcance de lo dispuesto en ella.

3.1 La separación de poderes en la Constitución Española de 1978.

La separación de poderes no se manifiesta explícitamente en ningún artículo de la

Constitución, sino que se deduce de los diferentes artículos que la componen.

Así por tanto en ella tenemos el Título III que se refiere a las Cortes Generales, y más
concretamente su artículo 66.2 “Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del
Estado...”.

El Título IV es el del Gobierno y la Administración como así puede verse en el artículo

97 “El Gobierno […] ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria…”.

Por último, el Poder Judicial se recoge en el Título VI y más concretamente en el

artículo 117.3 “El ejercicio de la potestad jurisdiccional […] corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales…”.

Ahora bien, que la norma más importante de nuestro país recoja estos apartados no
quiere decir que la separación de poderes se de correctamente. Nuestra actual
Constitución es bastante ambigua a la hora de articular la separación puesto que como
hemos visto no se manifiesta explícitamente. Esto sirve de aprovechamiento
principalmente por parte del Poder Ejecutivo debido a las numerosas competencias y
gran poder que tiene en el funcionamiento orgánico del país. Como el Poder Judicial es
el poder que sostiene que se cumplan las normas que integran el funcionamiento de un
país, el Poder Ejecutivo tenderá a intentar controlar en su medida al Poder Judicial.
Esto, aunque resulte utópico en España se da con bastante asiduidad. Como hemos visto
anteriormente el Poder Ejecutivo es quien propone al Fiscal General del Estado que es
la figura más importante del Ministerio

Fiscal, por tanto, propondrá alguien afín a sus ideas como denota más claramente si
cabe este caso de la ex ministra de Justicia que analizaremos más en profundidad a
continuación.

Y es que tras más de 40 años de Constitución no tenemos un modelo definido y racional

de gobernanza del Poder Judicial. Tenemos al frente tres cabezas visibles como son el
Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia y las Comunidades
Autónomas, cada uno de ellos con sus respectivos intereses en que todo siga como hasta
ahora. A todo eso hay que añadir el modelo que tenemos burocrático de juez que es un
modelo alejado del sistema de pesos y contrapesos que conlleva a la intromisión
constante del Poder Ejecutivo en el Poder Judicial.

Esa no separación, queda vigente en el Consejo General del Poder Judicial que es el
órgano de Gobierno del Poder Judicial. Ese Consejo está integrado por el Presidente del
Tribunal Supremo que es quien lo preside y por 20 miembros de los cuales 12 de ellos
son Jueces y Magistrados que a su vez 4 son elegidos por el Congreso y 4 elegidos por
el Senado. Esto denota la intromisión del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo en el
Poder Judicial, fundamentalmente en los cargos con mayor jerarquía y que ocupan las
esferas más altas de poder.

Por todo ello es necesario construir un Consejo General del Poder Judicial que sea un
órgano de gobierno funcional y que funcione de manera eficaz. Eso se lograría con un
nuevo modelo de gobernanza judicial que priorice los principios de imparcialidad e
independencia de los jueces y que actúe como un sistema de equilibrio y control al resto
de poderes9.

Es importante destacar que una cosa es el Poder Judicial que es independiente y que se
simboliza en cada juez que aplica la ley y otra el gobierno del Poder Judicial que es
donde se ocupa produce esa ocupación por parte del Poder Ejecutivo10.

Por todo ello, es importante adecuar la Constitución al contexto actual y que sea más
explícita para poder garantizar así una separación de poderes real, principalmente en los
órganos de mayor poder dado que sin contrapeso judicial no hay separación de poderes.
Jiménez Asensio, Rafael:<< El Poder difuso: Poder Judicial y separación de poderes >>, Hay Derecho,
9

Expansión, España, 2020.

10 Viada, Salvador: <<La colonización política de la Justicia>>, Hay Derecho, Expansión, España, 2014

4. La relación del/la Fiscal General del Estado con la separación de los poderes
estatales.
Como hemos visto, la Constitución hace una distinción entre los tres poderes estatales.
Si bien, a la hora de aplicarse, esta separación no se da tal cual y en muchos casos se
relacionan los poderes más de lo que deberían. Ese es el caso del nombramiento y las
funciones del/la Fiscal General del Estado. Aunque normativamente no existe
dependencia jerárquica del Ministerio Fiscal al Poder Ejecutivo, sus lazos de unión son
fuertes principalmente en lo que respecta a la estructura orgánica y un poco menos a la
funcional.

El/la Fiscal General del Estado, como analicé en el punto 2.1 de este trabajo, es
nombrado por el Gobierno tras revisar su idoneidad el Congreso. Por tanto, intervienen
en el nombramiento los tres Poderes del Estado, lo que indica que no hay una
separación de poderes al respecto.

El caso que nos ocupa muestra aún más una mayor relación entre el Poder Ejecutivo y el
Poder Judicial, dado que estamos hablando de una Fiscal General del Estado que
anteriormente ocupaba el puesto de Ministra de Justicia en el partido que actualmente se
encuentra al mando del Poder Ejecutivo.

Si bien es cierto que la forma de nombramiento de Dolores Delgado como Fiscal

General del Estado, cumple con los requisitos que tanto la Constitución como la ley
indican, no convencen de cara a una transparencia y a una separación que debería de
darse entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.

Esto se produce principalmente por la falta de contrapesos, dejando absolutamente el

nombramiento en manos del Gobierno. El informe del Consejo General del Poder
Judicial que debe realizar sobre el nombramiento no es vinculante y el Congreso
tampoco puede poner trabas a su nombramiento, ya que no puede censurar al nombrado,
simplemente valorar su idoneidad, y dado que el Poder Ejecutivo es el que tendrá casi
siempre el mayor Poder Legislativo, ese trámite será meramente formal.
Cabe recordar, que el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal añadió ese trámite de
comparecer el candidato ante la Comisión en el Congreso en su reforma en la Ley
24/2007. Sin embargo, se trata de una reforma insuficiente debido a que la Ley no prevé
los efectos que supondría un análisis negativo a los criterios de meritocracia e
idoneidad.

A parte, no existe una pluralidad de candidatos por lo que se reitera que sea un trámite
meramente consultivo.

Una de las modificaciones que produjo la Ley 24/2007 fue la de que el Gobierno no
pudiera cesar libremente como ocurría antes al Fiscal General del Estado. Sin embargo,
las causas del cese deben ser apreciadas por el Consejo de Ministros es decir por el
Poder Ejecutivo. Ello conlleva como ocurre en este caso a que el Gobierno busque un
candidato que sea obediente y de absoluta confianza y si no se da el caso lo puede
presionar a que dimita mediante el incumplimiento grave o reiterado de sus funciones.

Además, el Consejo Fiscal que es un órgano del Ministerio Fiscal que asiste en sus
funciones a la Fiscal General del Estado y debería de hacer de contrapeso para su
control, tiene un papel que es meramente consultivo. Ello se da debido a su composición
en la que los miembros se alinean con la Fiscal General del Estado y los demás son
elegidos por Asociaciones Profesionales que se suelen alinear con los partidos
mayoritarios como son el PP y el PSOE.

Esa dependencia del Poder Ejecutivo, también se deja ver en la duración del mandato
del/la Fiscal General del Estado. La duración que son 4 años coincide con la duración
del mandato que se le da al Poder Ejecutivo, algo que debería de ser totalmente
independiente.

Otro aspecto bastante importante y que debería de ser subsanado, es el de la

dependencia económica del Ministerio Fiscal del Poder Ejecutivo. Si queremos tener un
Ministerio Fiscal independiente y por consiguiente un Fiscal General del Estado, el
Ministerio Fiscal debe de tener una autonomía presupuestaria que actualmente no tiene.

Ello conlleva a que el Gobierno tenga un enorme poder en relación con el

funcionamiento de la Fiscalía. Como la Fiscal General del Estado ostenta la Jefatura
superior dentro de ella, tiene un gran poder de decisión y si tenemos en cuenta lo dicho
anteriormente de que era la anterior Ministra de Justicia, no facilita una transparencia,
sino al revés, puede darse la existencia de intercambios y reuniones informales que sean
paralelos a los cauces establecidos legalmente. Asimismo, la organización de la Fiscalía
tiene un diseño en la que la Fiscal General del Estado tiene un control total sobre el
criterio de aplicación concreto de la Ley en casos particulares. Control que se ejerce a
través de los fiscales jefes que son elegidos por el Gobierno a propuesta del Fiscal
General del Estado por periodos de tiempo concretos, razones de confianza y opacidad
en cuanto a méritos. Por tanto, al tener esa dependencia del Fiscal General del Estado se
tiene a su vez una Fiscalía afín al poder político y económico11.

Esa relación entre Fiscal y Gobierno se da también a la hora de elegir a los candidatos
para promociones y ascensos. La promoción profesional para puestos de libre
designación es demasiado discrecional, y no existen unos controles ni una valoración en
cuanto a méritos y capacidades, por lo que podría darse el caso de que el Gobierno no
estuviera de acuerdo en la promoción de algún fiscal y ejerciera a través de la Fiscal
General del Estado su rechazo. Es algo de una gravedad mayúscula para nuestro Estado
de Derecho, puesto que se da una capacidad de influir sobre la carrera de los fiscales en
base a fundamentos distintos de los del mérito y capacidad y se puede condicionar las
actuaciones de ellos en casos concretos mediante instrucciones que sean opacas,
principalmente en casos con mayor trascendencia política, económica o mediática.

Sin embargo, esta problemática de poder emitir instrucciones particulares o influir

indebidamente ya sea a través del Poder Ejecutivo o del Ministerio de Justicia es algo
común a los países de nuestro entorno en mayor o menor medida como hemos visto
anteriormente. La excepción es el modelo italiano en el que la independencia y
autonomía personal de los fiscales es una singularidad de su sistema.

Además, en un informe realizado por el GRECO que fue publicado en junio de 2019,
muestra que la Justicia en España está politizada. Las recomendaciones que el GRECO
hizo para España no se han cumplido debido a que las estructuras de Gobierno del
Poder Judicial siguen sin percibirse como imparciales e independientes. La supervisión
y rendición de cuentas según el GRECO son sus aspectos más débiles y se aprecia una
gran brecha entre legislación y su implementación en la práctica12.
11
Viada, Salvador: << La colonización política de la Justicia >>, Hay Derecho, Expansión, España, 2014.

12
B. García, Luis: << El Consejo de Europa afea a España que no solucione la “supuesta politización” de
la Justicia, La Vanguardia, España, 2019.

5. Conclusiones y propuestas de mejora

Tras haber investigado sobre la relación entre los poderes estatales y concretamente
entre el cargo de Fiscal General del Estado y el Poder Ejecutivo, puedo concluir en que
no existe una separación o por lo menos la que debería de existir entre ellos dos.

Un motivo fundamental de no existir tal separación es la autonomía presupuestaria que

actualmente no tiene el Ministerio Fiscal. El Ministerio debería de tener un presupuesto
propio que se diferenciara de otros organismos como son el Ministerio de Justicia y el
Poder Ejecutivo. Así teniendo su propio presupuesto gestionado por la Fiscalía General
del Estado, podría tener un mayor nivel de autonomía funcional y orgánica y tomando
decisiones de gestión que atendiesen a las necesidades específicas de la Fiscalía y sin
que interviniesen otros Poderes del Estado que condicionen su funcionamiento mediante
la decisión de destinar recursos económicos para lo que ellos consideren.

Para mejorar esa separación entre poderes, debería de darse la participación de distintos
agentes en los procesos de toma de decisiones que actualmente no se da. Ello haría de
contrapeso al poder que se concentra en la cúpula de la Fiscalía y evitando así la
posibilidad de politización y arbitrariedad por parte del Poder Ejecutivo.

Además, sigue faltando un sistema de evaluación objetivo del trabajo de los fiscales.
Debería de existir un sistema de evaluación continua para tomar decisiones sobre
promociones profesionales y sanciones y que se mantuviera a quienes han actuado con
imparcialidad y profesionalidad en momentos difíciles. No puede ser que las
competencias sancionadoras estén muy concentradas en la Fiscalía General del Estado y
que no haya contrapesos que eviten que se produzcan decisiones arbitrarias del superior
jerárquico, pues el régimen disciplinario actual se basa en sancionar lo que el superior
jerárquico considere oportuno. Ese sistema de evaluación haría de contrapeso para
evitar posibles decisiones arbitrarias del superior jerárquico.
Otro motivo por el que no se da tal separación es por la falta de transparencia. Los
cauces de comunicación institucionales deberían de reforzarse para que los ciudadanos
puedan comprender los mecanismos de la toma de decisiones y sus motivos, y evitando
filtraciones que dañen el prestigio de la institución. Así se evitarían las especulaciones
sobre intercambios informales de información entre Fiscalía y Gobierno.

Y es que las reformas que se han producido en Justicia como hemos visto son
insuficientes, simplemente se han orientado hacia mantener la politización del Consejo
General del Poder Judicial y de la Fiscalía. Los políticos deberían de ser capaces de
diseñar un sistema penal moderno y de dotar a la Justicia los medios personales y
materiales necesarios o copiar los modelos que funcionan en otros países13.

Es muy clara la relación que se da entre la Fiscal General del Estado y el Poder
Ejecutivo como así se ha demostrado. El GRECO ya ha recomendado que se
establezcan claramente los requisitos y procedimientos de relación entre el Fiscal
General del Estado y el Gobierno en la Ley.

Una mejor forma del nombramiento sería que se nombrara a propuesta del Congreso de
los Diputados por una mayoría reforzada de sus miembros y que el posible cese que
actualmente tiene la potestad el Gobierno, la tuviese el Congreso de los Diputados con
el voto favorable de una amplia mayoría14.

En este trabajo ha podido verse que las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el
Ministerio Fiscal van más allá de lo que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal. Actualmente nos encontramos en la cola de países europeos en percepción de
independencia judicial respecto a los ciudadanos, por lo que estamos faltos de
credibilidad. Es necesario una reforma de la Fiscalía con una regulación actualizada y
que se base en los principios de legalidad, imparcialidad y la búsqueda del bien común
sin influencias de ningún tipo.
13
Viada, Salvador: << La colonización política de la Justicia >>, Hay Derecho, Expansión, España, 2014.

Álvarez Menéndez, Pilar: << Ministerio Fiscal ¿qué somos y dónde vamos? >>, Hay Derecho,
14

Expansión, España, 2016