FORMAS DE TESTAR EN EL DERECHO ROMANO

Cuando una persona muere, existen derechos que no son transmisibles, pues son
personalísimos y terminan con ella, pero otros, pasan a sus sucesores, ya sea en su
integridad, que es el caso de la herencia, o en parte, como ocurre con los legados. Las
herencias pueden ser otorgadas por obra de la voluntad del causante, expresada en un
testamento válido, o por obra de la ley, conocida esta última como sucesión legal o ab
intestato.
La primera a tener en consideración es la testamentaria, pues ¿Quién mejor que
el titular de los derechos para saber a quién le corresponde heredarlos? Ese deseo lo
expresa en vida la persona, a través de un instrumento formal que se denomina
testamento, para tener efectos luego de su deceso. En Roma, ser heredero era mucho
más importante que en la actualidad ya que tenía fines que afectaban personalmente al
causante y su heredero quien no solo recibiría los bienes sino las cargas de la herencia, y
así evitaba que el causante recibiera la tacha de infamia si era deudor, ya que el
heredero se hacía responsable con su propio patrimonio, y también se convertiría en jefe
religioso familiar. Actualmente la ley impone restricciones a la facultad del causante
para decidir el porcentaje de bienes que puede dejar a sus herederos directos, a los que
no puede desheredar, salvo por causas que debe probar. Pero en Roma en los primeros
tiempos, el testador, que era el “pater”, de poderes supremos en la familia, podía
disponer de sus bienes a su antojo, dejando incluso sin herencia a sus “filius”.

El testamento en Roma, era un acto jurídico unilateral, de Derecho Civil y

estricto, formal, personalísimo, que indefectiblemente debía contener la institución de
heredero, hecha por quien poseía la “testamenti factio” activa y hacia quien tuviera la
“testamenti factio”pasiva (capacidad de hacer testamento y de recibirlo).Según
Modestino: “Es la justa expresión de la voluntad, con respecto a lo que cada uno desea
que se efectúe luego de su muerte”. Pasando específicamente al tema que ahora nos
ocupa, reiteramos que testar es un acto jurídico formal, por lo cual se requería que se
realice de determinadas maneras.

La primera forma de testar para tiempos de paz, fue “in calais comitiis” (ante los
comicios calados). Los comicios calados eran los comicios curiados, asamblea de
ciudadanos (que para la mayoría oficiaba de testigo del acto, y para otros pocos, le
otorgaba al testamento el carácter de ley, que debía ser votado) que se reunía los 24 de
marzo y los 24 de mayo, presididos por el Pontífice, ya que el acto tenía un carácter
religioso. Ante esta asamblea el ciudadano deseoso de testar, lo primero que debía hacer
era instituir verbalmente heredero, salvo que se tratara de un esclavo, en cuyo caso
debía primero manumitirlo.
 La primera para tiempos de guerra, fua la “in procintu”, que era ante los
compañeros de armas, que oficiaban de testigos, antes de que el testador fuera a la
guerra o a una campaña militar.
Una tercera forma de testar aparece en el Derecho Romano antiguo, ante el
inconveniente de que la persona quisiera testar y no fueran los días precisos de reunión
de los comicios calados o no estuviera en campaña militar; y es la “per aes et libram”
(por el cobre y la balanza). Para efectuarlo, se necesitaba la presencia de un “libripens”
(persona que sostenía la balanza) y cinco testigos capaces (púberes). Se trataba de una
venta (mancipatio) que hacía el pater ante las personas mencionadas, de todo su
patrimonio, a un “familiae emptor” que era un tercero que se convertía en dueño de los
bienes, aunque se le imponía la obligación moral de retransmitirlos al verdadero
heredero, lo que se le prescribía de modo oral. Otro problema era que el “pater”, se
quedaba sin patrimonio, y que en caso de que la muerte no aconteciera inmediatamente,
carecía de bienes para sobrellevar su vida en ese lapso de tiempo, y no podía recuperar
los bienes ya mancipados, ya que el acto de transmisión era irrevocable. Por ello, esta
modalidad sufre un cambio o perfeccionamiento, y entonces el “familiae emptor” ahora
adquirirá los bienes del causante, como si fuera un depositario temporal, con la misión
de entregar el patrimonio al verdadero heredero a la muerte del causante, que éste haya
designado en tablillas que él conservará. Quedó esta forma de testar constituida,
entonces, en forma definitiva, como un proceso en dos partes realizadas en un acto
único: la transmisión del patrimonio al “familiae emptor”, que declaraba que lo adquiría
para transmitirlo al heredero, y la declaración del testador que detallaba el destino de los
bienes y la identidad del heredero.
Otra forma antigua de testar, que viene a poner remedio al excesivo ritualismo, y
pasa a ser una forma bastante simple, aparece en una época no precisa, pero
seguramente luego de estas tres formas engorrosas, y es el testamento nuncupativo, oral,
y ante siete testigos (el número hace alusión a la cantidad de personas que participaban
en el “per aes et libram”.

EL PRIMITIVO DERECHO CIVIL CONOCE TRES FORMAS DE TESTAMENTO

 Testamentum calatis comitiis

El paterfamilias, ante los comicios convocados al efecto, declaraba a quien elegía por
heredero. Según la opinión doctrinal dominante, no era otra cosa que una adrogatio, es
decir, un expediente por el cual el pater que no tenía herederos directos, se procuraba
uno artificialmente, con el que aseguraba la perpetuidad de su familia.

 Testamentum in procinctu: equivalente al testamento militar

Según Gayo (2, 101) era el realizado por aquéllos que estuvieran in proelium exituri, o
sea ante el ejército en armas. Podía hacerse ante la inminencia de la batalla y, no stando
sujeto a la observación de forma alguna, podría considerarse como la figura más antigua
del testamento militar.

Ambas clases de testamento tenían un acusado carácter publico-religioso, pues el rimero

se hacía bajo la presidencia de los pontífices, y el segundo, una vez que el comandante
del ejército había tomado los auspicios.

 Testamentum per aes et libram

Este modo de testar consiste en la aplicación a las disposiciones por causa de muerte del
procedimiento de la mancipatio que, como vimos, servía para transmitir la propiedad de
las cosas mancipables: la persona que quería disponer por testamento, transmitía su
patrimonio mediante mancipatio a un amigo (familiae emptor  comprador del
patrimonio), encargándole oralmente que ejecutase su voluntad respecto a otras
personas.

El mecanismo de esta forma de disponer atraviesa dos fases sucesivas, en la primera, el

adquirente del patrimonio (familiae emptor) jugaba el papel de heredero; en la segunda,
el familiae emptor, en vez de ser tratado como heredero, no es más que una persona de
absoluta confianza, a la que es notificado por escrito, o bien oralmente, el testamento
que contenía la institución del verdadero heredero (Gayo, 2, 102).

El Derecho pretorio crea una nueva forma de testamento

Las reglas del testamento de Derecho pretorio provienen del testamento per aes et
libram. Así, el Pretor declaró en un edicto que concedería la bonorum
possessio secundum tabulas, a quien presentase las tablas de un testamento selladas y
firmadas por siete testigos, que confirmaban la voluntad del disponente, instituyéndole
heredero.

SIMPLIFICACIÓN EN LA LEGISLACIÓN SOBRE TESTAMENTOS:

CONSTITUCIONES IMPERIALES
Las Constituciones imperiales simplificaron la legislación sobre los testamentos, y
de la fusión entre el Derecho civil y el Derecho pretorio nació una nueva forma de
testar.

Este nuevo testamento fue creado por Teodosio II y Valentiniano III en el 439 (C. 6, 23,
21), continuando en vigor bajo Justiniano. Veamos en qué consiste. El testador,
habiendo escrito previamente su testamento sobre las habituales tablillas enceradas, las
presentaba cerradas (si quiere que nadie sepa lo que en él se encuentra escrito), o
abiertas, ante siete testigos para que las sellen y las suscriban junto con el testador. Estas
formalidades debían cumplirse uno contextu, esto es, al mismo tiempo. Si sustituimos
la subscriptio (poner el nombre junto a los sellos) por la firma moderna, y a uno de los
testigos por el Notario, esta forma de testamento se asemeja notablemente a la exigida
por nuestro Código civil en sus artículos 679 y 680.

 El testamento oral, reconocido en las Constituciones imperiales

También podía el testador, en vez de presentar las tablillas, declarar oralmente ante los
siete testigos su última voluntad, llamándose entonces testamento oral.

 Testamento ológrafo: sin necesidad de testigos

Igualmente, Teodosio II y Valentiniano III, en la Novela 21, 2 del año 440, admitieron
que si el testamento fuese ológrafo, esto es, descrito de puño y letra del testador, no eran
necesarios los testigos. Del testamento ológrafo se ocupan los artículos 688 y siguientes
del Código civil.