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EL CONTRATO ESTATAL DE
DERECHO PRIVADO Y LOS
PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN
ADMINISTRATIVA
Edgar González López

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 I. RÉGIMEN LEGAL: LEY 1150 DE 2007
A. “ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD
CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL
DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades
estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual
excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su
régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la
gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución
Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen
de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la
contratación estatal.” (El subrayado es nuestro).

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B. COMENTARIOS.

1. Régimen mixto con preponderancia del derecho

privado habilitado por ley.
2. Aplicación de los principios de la función
administrativa “en desarrollo de su actividad
contractual”, “acorde con su régimen legal especial”.
3. ¿Actividad contractual incorpora el proceso de
selección y el proceso de ejecución del contrato?

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4. Actuaciones precontractuales con régimen mayoritario
de derecho privado. Con régimen de derecho
administrativo en la aplicación de los principios de la F.A.
Dificultad en su aplicación y control.

5. Comentario: inexistencia de un régimen uniforme del

proceso precontractual para todos los contratos públicos y
sometido a tres principios: transparencia, libertad de
concurrencia e igualdad de trato. (L 9/17. España. Contratos
del sector público en cuanto a la preparación y
adjudicación).

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C. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA F.A.
1. “Acorde con su régimen legal especial”: ¿Mayor o menor
intensidad, según la actividad de la entidad estatal?. ¿Igualdad?.
¿Dificultad en su aplicación? ¿Efecto jurídico de su inaplicación?
- Entidades financieras. ( L 80/93. Art.32 Parág. 1)
- Contratos financiados con organismos internacionales.
(L 1150/07. Art. 20)
- E.S.P. oficial. (L 142/1994)
- ICETEX: Captar recursos (TAE); préstamos, becas y subsidios. (DL
3155/68, DL663/93 y DL 276/04). (SCSC Concepto 2329 del 30
de abril de 2018: condonación de capital): LO 819/03.

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 II. ANTECEDENTES
A. ANTES DE LEY 1150 DE 2007.

1. Corte Constitucional. Sentencia C-230-95. A. B. C.: criterio de

recursos públicos.
“…cuando los particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible someterlos a
un régimen jurídico especial, como es el concerniente a la contratación administrativa,
para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponderles por el indebido uso o
disposición de dichos bienes con ocasión de las operaciones contractuales que realicen,
en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial ”.

2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 6-IV-2000. F.R.

(1263): principios de la F.A.
Empresas Sociales del Estado: derecho privado.
“…no significa que los administradores y encargados de la contratación en las
empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículo 209 de
la Constitución, 2° y 3° del C.C.A…”.

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3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 20-IV-2005 (14519)
R.S: Universidades L 30/92:
⁻ Nulidad acto de adjudicación de una obra: Universidad del Tolima.
Apelación.
⁻ Términos de referencia. Contratación directa: el demandante ocupó el
primer lugar de elegibilidad.
⁻ Contratos se sujetan a normas derecho privado. Sin embargo la
Universidad “…. decidió contratar con el señor Julio Alberto Sierra
Martínez, lo que significa que le adjudicó el contrato a este cotizante;
aunque tal decisión no esté contenida en una resolución que así lo
declare de manera expresa, constituye un acto administrativo cuya
existencia se deduce de varios documentos…” (Acta con orden de
elegibilidad, carta rector a la asesora jurídica para elaborar el
contrato).
⁻ Reglamento de contratación (acto administrativo): los vacíos que
surjan de la resolución, se aplicará lo dispuesto por la Ley 80/93.

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4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto 3-XII-08 (34745).
M.F. E.S.P.:
- Recurso de anulación.
- Se declara incompetente: la E.S.P. tiene capital
mayoritariamente privado (no es empresa oficial ni mixta), el
objeto del contrato no constituye una función propia del
Estado, ni está relacionado con las actividades y régimen de
los SPD y no se incluyeron cláusulas excepcionales.

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B. CONTRATOS ESTATALES CON RÉGIMEN ESPECIAL.

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 13-IV-2011 (37423).

JOS:
- Nulidad reglamentos de contratación de la ETB de 1998. Apelación
- ETB: ESP oficial.
- Son actos administrativos: contiene los elementos propios del acto
administrativo.
- Regulan el procedimiento para la ETB y el futuro contratista.
- No aplica la Ley 80 a los procedimientos; requisitos de existencia y
validez; cláusulas; ejecución; terminación y liquidación del contrato.
- La prestación de servicios públicos puede implicar ejercicio de
potestades públicas: actos administrativos. Involucra el interés general
y la protección de los recursos públicos.
- Conclusión: régimen de los servicios públicos domiciliarios es especial:
- Regla general: Derecho privado. Sin embargo, por las características
antes señaladas se justifica que en algunos casos y para determinadas
actuaciones se aplique el derecho público.
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2. Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto 18-I-12 (42109).
OMV: E.S.P.
⁻ Apelación: caducidad de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra acto de declaratoria
desierta de invitación pública de una obra.
⁻ Revoca y admite la demanda.

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3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 9-X-13
(30763). M.F: Banco Agrario.
- Nulidad de la adjudicación y nulidad absoluta del contrato.
- La aplicación del derecho privado no es sinónimo de ausencia de
principios y reglas precontractuales o contractuales. El interés
público.
- Vulneración del principio de buena fe precontractual (Art. 871
C.Co): falta al deber de información sobre el presupuesto y
desconocimiento de los Términos de Referencia. (publicidad,
moralidad e imparcialidad).
- Violación a los principios de selección objetiva y de la F.A.: no hubo
calificación objetiva.
- La no obligación del banco a aceptar la oferta más baja presentada,
no puede interpretarse como renuncia a la igualdad de trato.
- Actividad precontractual regida por C.Co para respetar los derechos
del proponente. (Elementos esenciales de la oferta; irrevocabilidad
de la propuesta; pliego de cargos en licitaciones; revocación de la
oferta pública).
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4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 12-II-14
(28209). M.F: Banco Agrario.
⁻ Nulidad y restablecimiento del derecho de la comunicación que
informa al proponente que la invitación no fue adjudicada:
suministro, instalación y montaje de hardware y software.
⁻ Silencio de la entidad y respuesta: la invitación no fue
adjudicada.
⁻ Reitera sentencia 37423: acto administrativo.
⁻ Aunque la entidad estatal no se somete a la Ley 80 de 1993, “…ello
no quiere decir que los procedimientos precontractuales que igual
deben adelantar las entidades estatales en mención puedan
tramitarse con abierto desconocimiento de los mencionados
principios (libre concurrencia, transparencia, imparcialidad,
moralidad, igualdad)”.

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- La comunicación es un acto administrativo: responsabilidad de la
entidad por negarse (injustificada) a la celebración del contrato.
Tampoco motivó su decisión de no adjudicar: viola principios de
publicidad, imparcialidad y moralidad.
- Objeto misional comprometido con satisfacción de interés
público y manejo de recursos de la Nación, lo cual justifica la
expedición de verdaderos actos administrativos.
- “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el
período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que
se causen". Art. 863. Art. 860: pliego de cargos como oferta.

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5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 29-VIII-14
(30618). S.C.D. : ETB.
- Nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de
adjudicación de un contrato de prestación del servicio de vigilancia.
- El fallo reitera la Sentencia 37423: acto administrativo de la E.S.P.
- Régimen contractual de derecho común siempre que no se soslaye
el cumplimiento de los principios y fines constitucionales.
Excepcionalmente se aplican reglas de derecho público.
- Deben utilizarse procedimientos que aseguren concurrencia e
igualdad de condiciones. L 142/94, art. 35. También transparencia,
objetividad y eficiencia.

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6. Consejo de Estado. Sección Tercera. 29-X-14 (29851). H.A.

- Normas del Derecho Comercial sobre el derecho de la

renovación del contrato de arrendamiento de un local
comercial: No aplica. Art 13 L 80/93.
⁻ “…constituyen casos típicos de excepción a la integración
normativa del régimen de contratación, los procedimientos de
formación del contrato estatal y la formalidad escrita del
mismo, puesto que en esos asuntos existen reglas legales
específicas de acuerdo con la Ley 80 de 1993, contrarias a las
disposiciones del derecho comercial en las que se pregona
como principio general la libertad de las formas de
negociación en la etapa precontractual…”.

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7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 10-VIII-15
(35728). O.M.V.: EDATEL. E.S.P

- Apelación. Nulidad absoluta del contrato decretada de oficio por:

(i) cambio de objeto: de obra sobre la red telefónica a
instalación de nuevas líneas de abonado). ¿Indefinido?
(ii) Adición del contrato sin límite de cuantía. El reglamento
no regulaba límite. Se aumentó el 173%
(iii) Violación a los principios de igualdad y publicidad (Art.
13 y 209 C.P.) y de libre concurrencia (Art. 30 y 35 L 142/94)
⁻ Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad
del contrato y declara la excepción de ineptitud sustantiva de la
demanda.

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8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 27-I-16 (48812).
J.O.S: EPM.
- Declaratoria de incumplimiento del contrato y pago de perjuicios.
- Régimen jurídico de la E.S.P: Sentencia 37423: mixto. Derecho privado
y excepcionalmente derecho administrativo.
- Manual de contratación es un acto administrativo, sin que ello
signifique que su régimen sea de derecho público (!).
- Aplicación de los principios de la F.A (L 1150 de 2007): transparencia,
selección objetiva, legalidad, conmutatividad, buena fe, interés
general, etc.
- El régimen contractual de derecho privado no modifica su naturaleza
de entidad pública: aplica caducidad de la acción.
- No se impugnaron actos administrativos previos que negaban las
solicitudes.
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9. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 24-X-16
(45607). M.N.V.: Neiva E.S.P.
- Nulidad y restablecimiento del derecho del acto de
adjudicación y nulidad absoluta del contrato.
- Naturaleza de los actos precontractuales, del contrato y de los
actos contractuales: ¿actos mercantiles o administrativos?
Intensidad en el control. Reitera Sentencia 37423.
- El régimen jurídico de la actividad no afecta la naturaleza de
los actos: diferencia entre el régimen sustantivo del acto y su
naturaleza jurídica: analogía L 100/93.
- Lo determinante: entidad estatal y recurso público.

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- Reglamento y actos precontractuales de trámite o definitivos
son actos administrativos.
- Medio de control: nulidad o nulidad y restablecimiento del
derecho. De otra forma, no tendría control judicial.
- Posibilidad de establecer sus propias reglas sometidas a los
principios de la F.A.
- Aplicación de los principios en la selección y evaluación: no
discriminación. (Sentencia 10-II-16. 38696).
- Aplicación de las reglas de subsanabilidad de la oferta.
- Declara la nulidad del acto de adjudicación y la nulidad
absoluta del contrato de gestión comercial.

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10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 20-II-17
(56562). J.O.S.: E.P.M.
⁻ Régimen mixto de las E.S.P: derecho privado como regla general para sus
actos y contratos. Derecho administrativo como excepción, p.ej., para los
actos administrativos, los cuales se producen en un ámbito restringido
(relaciones con el usuario y procedimientos que afecten el interés
general).
⁻ Liquidación unilateral: se puede convenir en los contratos que se rigen
por normas de derecho privado. Debe estar prevista en el pliego o
acordada en el contrato; no puede ir en contra de normas imperativas ni
afectar la prestación de los servicios públicos o el cumplimiento de las
finalidades estatales.
⁻ Facultad de liquidación unilateral: no es una potestad exorbitante (Art.
14 L 80/93) sino un acto de autonomía dispositiva o negocial y, por tanto,
el acto de liquidación unilateral NO es un acto administrativo sino un
acto negocial.
⁻ Validez de la potestad de caducidad: acto administrativo. Debe observar
el debido proceso.
⁻ No se probó el incumplimiento ni se desvirtuó la presunción de legalidad
del acto administrativo que declaraba la caducidad. Niega las
pretensiones de la demanda.
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11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 19-VII-17
(57394). J.O.S. ECOPETROL:
⁻ Solicitud declaratoria de incumplimiento del contrato por terminación
anticipada.
⁻ Validez de la terminación unilateral por incumplimiento pues se rige por
el derecho privado. Se requiere: (i) pacto expreso de la cláusula; (ii) que
la cláusula recaiga sobre una prestación principal y sustancial cuyo
incumplimiento imposibilite la ejecución del objeto contractual; (iii) que
la estipulación no implique el ejercicio de una posición dominante o
arbitraria. (C.E. Sección Tercera. Sentencia 17-VIII-16 (41783)).
⁻ Facultad de las partes para pactar cláusulas accidentales que impliquen
mecanismos tales como la cláusula penal, imposición de multas,
terminación unilateral o liquidación unilateral del contrato. Se rigen por
derecho privado.
⁻ La liquidación unilateral de la Ley 80 no implica el ejercicio de una
potestad exorbitante o excepcional al derecho común. Por lo tanto,
puede pactarse en un contrato que se rige por normas de derecho
privado.
⁻ Niega pretensiones de la demanda.
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12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 5-VII-18
(59530). J.O.S.: Acuantioquia E.S.P. (1996).
⁻ Apelación. Nulidad y restablecimiento del derecho contra la adjudicación
de una licitación pública.
⁻ Su análisis se realiza exclusivamente sobre responsabilidad precontractual:
reglas de derecho privado.
⁻ Cita del artículo 32 de la Ley 142: los contratos se rigen “exclusivamente”
por las normas del derecho privado, salvo cuando la Constitución o la ley
dispongan expresamente lo contrario.
⁻ Contratos y actos de carácter unilateral sujetos “primordialmente” al
derecho privado: aplicación del C.Co. y de sus principios y valores (trámite
de celebración, perfeccionamiento, ejecución y liquidación).
⁻ Culpa in contrahendo: responsabilidad precontractual en tratativas
preliminares por:
• Terminación unilateral injustificada.
• Conducta culposa que ocasione un daño.
• Buena fe: fundamento normativo en los artículos 90 y 333 C.P. y
artículo 871 C.Co. y violación de los principios del derecho comercial.

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⁻ En el control judicial no se aplica Ley 80 de 1993 y normas que
lo modifican o adicionen, sino de manera “exclusiva” las
disposiciones comerciales y principios de la actividad económica
y de mercado: Culpa in contrahendo.
⁻ Controversia eminentemente de derecho privado: análisis de
normas y principios del C. Co. y de los pliegos de condiciones
sobre violación de normas imperativas, buenas costumbres,
buena fe y no abuso del derecho
⁻ Decisión: la adjudicación no incurrió en actos configuradores de
culpa in contrahendo.

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13. Corte Constitucional. Sentencia 14-XI-18. G.O: Satena.

⁻ Exequible en el entendido que todos los actos jurídicos, contratos y

actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social
de SATENA S.A., una vez constituida como sociedad de economía
mixta, se regirán por las reglas del derecho privado, en armonía con los
principios de la función administrativa.

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OTRAS:
⁻ Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto 20-II-06 (1727). E.A.:
⁻ Restricción a la contratación directa. Aplicación a las E.S.P. mixtas y
oficiales.
⁻ Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 2-XII-13
(02130-01) AP. S.C.D: EMCALI.
⁻ Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 6-VII-17
(51920). M.N.V.
⁻ Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
⁻ Nulidad y restablecimiento del derecho. Adjudicación.

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 III. COMENTARIOS
1. La actividad contractual tiene un régimen mixto: derecho privado
preponderante y administrativo (principios de la F.A.), acorde con su
régimen especial: intensidad.
2. La actividad contractual comprende el proceso precontractual y el de
ejecución del contrato.
3. ¿El reglamento de contratación y los actos precontractuales son actos
administrativos?. Prerrogativas. Dudas.
4. ¿Los actos contractuales son actos administrativos?. Derecho privado
preponderante.
5. Los actos precontractuales tienen régimen mixto: prevalentemente
derecho privado y administrativo en cuanto a la aplicación de los
principios.
6. Los principios que realmente deberían aplicarse: publicidad, libertad
de concurrencia e igualdad de trato (derecho a la competencia).

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7. ¿Cuál es realmente el alcance de la aplicación de los principios F.A.?:

A. Etapa precontractual: evaluación (RH y RP); subsanabilidad; actos de

trámite que descartan a un oferente; adjudicación; declaratoria
desierta; etc. ¿Necesidad de motivación?
¿Podría considerarse que el mínimum corresponde a lo previsto en la Ley
80?
B. Etapa contractual: incumplimientos; nulidad absoluta del contrato;
sanciones; terminación y liquidación ¿su fundamento debe ser la
autonomía de la voluntad de las partes?

8. Diferentes consecuencias jurídicas por el desconocimiento de los

principios de la F.A. o del proceso de selección?
- Los principios del proceso de selección tienen fundamento
constitucional.

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9. ¿El necesario control de legalidad de las actuaciones precontractuales por el juez
administrativo?. Bajo dos regímenes:

⁻ La aplicación de las reglas precontractuales del Código de Comercio:

buena fe; pliego de cargos; revocación de la oferta, etc.
⁻ La aplicación de los principios de la función administrativa en el proceso
precontractual: incertidumbre en su alcance.

10. Definir cuál sería el medio de control de la “actividad contractual”:

responsabilidad precontractual y contractual o nulidad de los actos precontractuales
y contractuales. Tener en cuenta el régimen aplicable: derecho comercial o
principios.

11. El juez ordinario y el juez administrativo deben profundizar el estudio y reproche

de las cláusulas abusivas.

12. Conclusión: reglas uniformes mínimas para los contratos públicos que definan
intensidad de los principios aplicables en la actividad contractual (su fundamento es
el derecho a la competencia); principios de la gestión fiscal y régimen de
inhabilidades e incompatibilidades. Lo demás: libertad negocial y aplicación de
normas de derecho comercial sobre responsabilidad.
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