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Resumen: Este trabajo gira en torno a dos cuestiones: ¿Para qué sirve el
derecho? y ¿cómo funciona el derecho? Interesa abordar ambas cuestio-
nes con un enfoque analítico-descriptivo que explique la función político-
social del derecho. El argumento central es que el derecho funciona como
una tecnología del poder, una multiplicidad de prácticas discursivas situa-
das históricamente que configuran un campo jurídico en el que se disputa
el sentido del derecho. Como poder simbólico, el derecho sirve tanto para
ejercer control social trazando la dicotomía legal/ilegal; como para pre-
servar la cohesión social de la comunidad política gracias a su racionalidad
discursiva. Aunque la temática es amplia, aquí se proponen siete pautas
básicas para comprender los discursos del derecho.
Palabras clave: Discurso del derecho, campo jurídico, función social del
derecho, estudios críticos del derecho.
Abstract: This paper revolves around two questions: What is the law for?
And how does the law work? It is interesting to address both issues with
an analytical-descriptive approach that explains the social function of law.
The central argument is that law functions as a technology of power, a
multiplicity of historically situated discursive practices that form a legal
field in which the meaning of law is discussed. As a symbolic power,
law serves both to exercise social control by tracing the legal / illegal di-
chotomy; as to preserve the social cohesion of the political community
1 Artículo recibido: 01 de noviembre de 2017; aprobado: 25 de noviembre de 2017.
2 Investigador y profesor titular del Área de Derecho Internacional en la Facultad de Juris-
prudencia de la Universidad Central del Ecuador (UCE). Doctor (c) en Ciencia Política por la
Universidad de Salamanca y Magister en Ciencias Internacionales por la UCE. Correo: lcordo-
va@uce.edu.ec
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thanks to its discursive rationality. Although the theme is broad, seven ba-
sic guidelines are proposed here to understand the discourses of law.
Key words: Discourse of law, legal field, social function of law, critical
studies of law.
1. Introducción
No es difícil imaginar a los profesionales del derecho como la nueva casta sacerdotal
del estado moderno. Su religión, la legalidad; sus sagradas escrituras, la constitución, los
códigos y las leyes; sus templos de adoración, los tribunales y juzgados. Ante los ojos de
un ciudadano cualquiera los abogados ostentan un poder que los hace temibles, pero a
su vez, necesarios. Su poder radica en el lenguaje críptico con el que traducen los con-
flictos sociales de la cotidianidad para acceder a las altas esferas de la administración de
justicia y conseguir la absolución. Ningún asunto relativo al poder político le es ajeno
a un abogado y ante la mirada de un neófito sus poderes parecen mágicos, no en vano
quienes buscan el auxilio de un abogado, en más de una ocasión, esperan la realización
de un milagro.
Esta mirada del mundo jurídico puede desvanecerse al aproximarse al derecho
desde las estrategias discursivas que lo componen y lo materializan. En el discurso del
derecho se entretejen múltiples formas para posicionar ciertas instituciones e invisibili-
zar otras, para permitir determinadas formas de conducta y prohibir otras, en fin, para
investir de legalidad al orden público y delimitar el espacio de actuación de la autoridad,
reforzando su legitimidad. Desde esta perspectiva el derecho es una tecnología del po-
der, no un simple conjunto de normas inocuas, justas y dignas de veneración. Para des-
acralizar el derecho no hay mejor camino que desnudarlo desde sus discursos.
Este trabajo gira en torno a dos cuestiones: ¿para qué sirve el derecho? y ¿cómo
funciona el derecho? Interesa abordar ambas cuestiones con un enfoque analítico-des-
criptivo que explique la función social del derecho. A continuación se describen siete
pautas para comprender los discursos del derecho.
2. La legalidad
Una respuesta preliminar a la pregunta ¿para qué sirve el derecho? podría formularse
así: el derecho sirve para determinar lo que es legal y lo que es ilegal en una comunidad
Los objetos de protección del derecho penal no surgen en el vacío racional, sino en
la dinámica del funcionamiento de un sistema social determinado y por tanto de la
conflictividad de intereses y necesidades contrapuestas. Los objetos de protección
son producto de una decisión política al interior del sistema y por tanto su contenido
dependerá del grado de democratización de la instancia política de poder y de sus
fallos estructurales4.
Aunque suena paradójico hablar de la fuerza del derecho, en realidad no lo es. Para
comprender este planteamiento hay que advertir lo siguiente. Primero, el derecho o el
discurso del derecho –como se lo denomina aquí– no es un todo único y homogéneo.
Tampoco es posible hablar de un sistema jurídico como un todo cerrado que responde
a una sola lógica. Esto no quiere decir que el discurso del derecho carezca de raciona-
lidad. Lo que significa es que existen múltiples prácticas discursivas del derecho que
obedecen a diferentes lógicas.
Para comprender la racionalidad de cada una de esas prácticas conviene distin-
guir entre: fines, efectos y estrategias. Todo discurso del derecho proclama un fin o propósi-
to que no siempre se cumple o alcanza. Sin embargo, la práctica discursiva del derecho
produce distintos efectos en la sociedad o en un segmento de ella. Estos efectos re-
troalimentan a los operadores políticos para replantear sus objetivos y estrategias sobre
la marcha, utilizando los efectos imprevistos para definir nuevos fines que no estaban
contemplados inicialmente6.
Tómese por ejemplo la Ley Orgánica de Tierras Rurales y Territorios Ancestra-
les (publicada en el Registro Oficial suplemento 711, del 14 de marzo de 2016) que en
su artículo 2 establece como finalidad “normar […] la redistribución de la tierra rural
como factor de producción para garantizar la soberanía alimentaria”, mientras que en
su artículo 20 permite la extranjerización de la tierra: “Las empresas públicas extranje-
5 Sobre el concepto de crisis ver: Lechner, Norbert, “A la búsqueda de un concepto teóri-
camente perdido: la crisis”, en Norbert Lechner Obras. Estado y derecho, Vol. 1, México, Fondo de
Cultura Económica - FLACSO México, 2012, pp. 327-350.
6 Castro-Gómez, Santiago, Historia de la gubernamentalidad I. Razón de Estado, liberalismo y neoli-
beralismo en Michel Foucault, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2015, p. 34.
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ras en garantía de la soberanía alimentaria, podrán adquirir, arrendar o tomar en usu-
fructo, tierras rurales en el territorio nacional para proyectos de producción agraria,
previa autorización de la Autoridad Agraria Nacional […]”. Esta estrategia discursiva,
cuestionable a todas luces, evidencia que la racionalidad del discurso del derecho debe
ser analizada en sus formas particulares y en contextos históricos específicos.
La fuerza del derecho radica en su poder simbólico y este tipo de estrategias
discursivas así lo constatan. Tras el velo de legalidad se ocultan múltiples lógicas de
funcionamiento que responden, en su mayoría, a los intereses de la coalición política
dominante. A pesar de que las prácticas discursivas del derecho son fragmentarias, in-
completas y hasta contradictorias entre sí, según los ámbitos de acción pública que se
observe, ante los ojos de la gente común el derecho se presenta como un solo sistema
jurídico que enmarca las pautas de comportamiento que se consideran “normales” y las
presenta como si fuesen pautas “universales”. Esta compleja configuración simbólica
hace del derecho una sofisticada tecnología del poder, es decir, una dimensión estraté-
gica de las prácticas discursivas del derecho o “el modo en que tales prácticas operan al
interior de un entramado de poder”7.
La fuerza del derecho también se manifiesta como “violencia simbólica legítima”8.
Dicha violencia fue llevada al paroxismo en el discurso del derecho penal al despojar a
los seres humanos de su condición de personas y convertirlos en “enemigos”9, tal como
ocurrió en América con los indígenas durante la Colonia y con los miembros de “gru-
pos subversivos” bajo la Doctrina de Seguridad Nacional, en plena Guerra Fría.
4. El campo jurídico
Bourdieu define al campo político como “un espacio de actividad social determinado
por las actividades estructuradas y reguladas al interior del mismo”10. Todo campo tiene
un nomos, esto es un principio de visión y de división fundamental del campo11. El nomos
del campo jurídico es la idea de legalidad o la dicotomía legal/ilegal, y lo que se disputa
en este campo es el sentido del derecho.
La noción de campo jurídico introduce una tercera vía para entender cómo fun-
ciona el derecho. La concepción dominante es aquella que considera al derecho como
7 Ibídem, p. 37.
8 Bourdieu, Pierre, “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en Pierre Bourdieu y
Gunther Teubner, La Fuerza del Derecho, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2005, p. 158.
9 Zaffaroni, Eugenio Raúl, El Enemigo en el Derecho Penal, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez,
2006.
10 Bourdieu, Pierre, “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en La Fuerza del
Derecho, op. cit., p. 155.
11 Bourdieu, Pierre, El campo político, La Paz, Plural editores, 2001, pp. 10 y 17.
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un sistema totalmente autónomo del mundo social y se conoce como formalismo. Fren-
te a ella, el marxismo soviético planteó una concepción instrumentalista, según la cual el
derecho es un mero instrumento al servicio de la clase dominante12.
Pero esta tercera vía no es del todo congruente con la argumentación que se vie-
ne realizando. Para que lo sea es necesario complementar la noción de campo jurídico
con la de discurso del derecho, e identificar a los agentes que hacen posible su mate-
rialización. Bourdieu señala que “se reconoce la presencia o la existencia de un agente
dentro de un campo porque transforma el estado del campo (o, porque muchas cosas
cambian si se lo suprime)”13. Si lo que define al campo jurídico es la idea de legalidad,
entonces lo que se disputa es el sentido de lo legal/ilegal. Mientras la coalición política
gobernante lucha por el monopolio estatal del derecho, lo que equivale decir que bus-
ca ser el único portavoz de la legalidad; los actores sociales subalternos promueven su
propio sentido de legalidad y pugnan por mover el nomos del campo jurídico para am-
pliar sus ámbitos de acción y de reconocimiento. Esta pugna por el sentido del derecho
(la idea de legalidad) no es uniforme en el tiempo ni homogénea en todas las áreas de
la actividad humana.
La lucha del movimiento indígena en Ecuador para lograr el reconocimiento
constitucional del “estado intercultural y plurinacional” es un caso de estudio muy
ilustrativo para comprender las dinámicas del campo jurídico. Sin embargo, este caso
también sirve para mostrar que no basta con incluir un nuevo sentido en el discurso
del derecho para que surtan los resultados que espera su promotor. Aunque el fin o
propósito declarado en el discurso del derecho sea promover la “interculturalidad”, por
ejemplo, los efectos sociales difieren ampliamente según los ámbitos de acción pública
que se analicen. ¿Por qué? Porque las estrategias discursivas y las prácticas jurídicas de la
coalición política gobernante se adaptan selectivamente en un permanente proceso de
aprendizaje social. De nuevo fin, efecto y estrategia son variables claves para comprender
la configuración y reconfiguración del campo jurídico.
Un rasgo esencial del discurso del derecho es su naturaleza tautológica. A pesar de que
la teoría positivista suele destacar la lógica jurídica como soporte arquitectónico del de-
recho, su condición tautológica evidencia sus inconsistencias. Para justificar su validez
y legitimidad siempre recurre a sí mismo, es un discurso autorreferencial. Dada la difi-
cultad para llevar este razonamiento hasta sus últimas consecuencias, la teoría jurídica
12 Atienza, Manuel, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2007, pp. 273-311.
13 Bourdieu, Pierre, El campo político, op. cit., p. 17.
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dominante ha creado varios subterfugios conceptuales, tales como la “regla de recono-
cimiento” (mentada por Hart) o la “norma fundamental” (ideada por Kelsen).
Pero ¿en qué consiste el discurso del derecho? Analíticamente el discurso del
derecho:
“1. es prescriptivo
2. amenaza con la violencia
3. es producido por funcionarios autorizados
4. pero sólo es aceptado:
a) si ha sido producido conforme con procedimientos establecidos en discursos
anteriores
b) si tiene el sentido autorizado en esos discursos anteriores”14.
El sentido deóntico del discurso del derecho está contenido en las normas jurídicas.
Una educación funcionalista del abogado lo capacita exclusivamente para que interpre-
te el sentido deóntico. Pero una formación crítica debiera capacitarlo para ir más allá,
hacia su sentido ideológico.
El sentido deóntico consiste en hallar las normas que están plasmadas en los tex-
tos jurídicos. La estructura básica de una norma jurídica se compone de dos elementos:
un supuesto de hecho (lo que se manda, prohíbe o permite) y una consecuencia coacti-
va (sanción). Por ejemplo, el Art. 141 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano
tipifica el delito de Femicidio mediante una proposición jurídica completa: “[l]a perso-
na que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de vio-
lencia, dé muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género, será
sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años”.
Pero no todas las piezas del discurso jurídico tienen esta estructura. Los principios
(derechos) y las directivas, introducidos con mayor preeminencia por el neo constitucio-
nalismo, apenas son declarativas. El rol del jurista es más complejo porque ya no basta
subsumir un caso específico a la norma jurídica para obtener un silogismo15. Aquí el
jurista debe recurrir a procesos de argumentación que permitan una ponderación de
derechos frente al caso específico16. Aunque en teoría ambos procedimientos (subsun-
ción y ponderación) son tareas centrales del profesional del derecho, en la práctica su
15 La fórmula lógica de una norma jurídica es así: “Si A, entonces B”. El silogismo jurídico
sería el siguiente: [PM] Quien da muerte a una persona, será sancionado con X años de prisión.
[Pm] Juan dio muerte a una persona. [C:.] Juan será sancionado con X años de prisión.
16 Cfr. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.
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aplicación es esquiva, sobre todo cuando la administración de justicia carece de inde-
pendencia.
Una interpretación crítica rebasa el sentido deóntico y procura establecer el sen-
tido ideológico del discurso del derecho. Son estos “otros sentidos” los que coadyuvan
a definir el nomos del campo jurídico. Su importancia es vital para identificar las estra-
tegias discursivas con que se plasma el discurso del derecho. Por ejemplo, una vez que
las demandas sociales son incorporadas en el discurso del derecho como normas jurí-
dicas, principios o directivas, su sentido puede sufrir alteraciones que lo desnaturalicen
del que tenía cuando aún estaba en el campo político como demanda social y formaba
parte de la agenda pública.
En Ecuador, un ejemplo patético de este giro discursivo es lo ocurrido con la
“soberanía alimentaria”17. A pesar de que la Constitución de la República del Ecuador
(Art. 281) le reconoce incluso como objetivo estratégico del estado y contempla varias
directivas para su materialización, al momento de elaborar la Ley Orgánica del Régimen
de la Soberanía Alimentaria (publicada en el Registro Oficial suplemento 583 del 5 de
mayo de 2009) su sentido histórico se desvaneció. Hoy la acción gubernamental apun-
tala el modelo agroindustrial, el uso de semillas transgénicas y los cultivos energéticos,
en detrimento de la agricultura campesina, la preservación de la cultura agrícola y de
hábitos alimenticios más saludables.
Ambos sentidos del discurso del derecho siempre están en disputa, no son uní-
vocos. Expresan las relaciones de poder y las tensiones que se generan por el conflicto
social que le subyace. La crítica al discurso del derecho debe partir del análisis concreto
de la situación concreta a fin de hallar la racionalidad discursiva en su contexto históri-
co y social. Aunque existen tendencias globales y regionales para unificar el discurso del
derecho en varios campos de la actividad pública, las prácticas discursivas del derecho
tienen usos particulares y específicos que hacen la diferencia y deben ser contrastados
para explicar los fenómenos del campo jurídico.
7. El discurso de reconocimiento
¿De qué depende la eficacia del derecho? Para que el discurso del derecho se cumpla
debe ser reconocido como tal por los sujetos que son interpelados en dicho discurso.
Surge así el discurso de reconocimiento. Para que un discurso sea considerado derecho
debe contar con otro discurso que lo reconozca como tal, caso contrario no será acata-
do. Bajo la lógica del estado de derecho los primeros que están llamados a reconocer el
17 Cfr. Córdova-Alarcón, Luis, “Marco histórico, legal y política pública sobre seguridad ali-
mentaria con soberanía en Ecuador”, en Curso virtual. Bolivia y Ecuador en la seguridad alimentaria
con soberanía, La Paz, IPDRS-Interaprendizaje, 2017, pp. 1-50.
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discurso del derecho como tal son los miembros de la Fuerza Pública, puesto que ellos
son los garantes de la capacidad coercitiva del derecho en caso de su incumplimiento.
Luego está el funcionariado público (burocracia, tecnocracia, empleados públicos en
general) ya que son los que traducen las órdenes políticas en actos de administración y
los ejecutan para hacerlas realidad. En último lugar de importancia para la legalidad es-
tatal está la ciudadanía en general. Una vez que la coalición política gobernante obtiene
un discurso de reconocimiento de los dos primeros estamentos, el reconocimiento de
la ciudadanía lo consigue incluso mediante actos de violencia (los regímenes dictatoria-
les son un buen ejemplo).
La falta de reconocimiento del discurso del derecho por parte de actores socia-
les y económicos es frecuente y persistente. Son esos casos los que derivan en contro-
versias judiciales, ya sea con el estado como contraparte que exige tal reconocimiento
o con un particular que exigen del demando un discurso de reconocimiento. Aquí las
partes de la controversia pueden argumentar en su favor sobre la legitimidad o ilegitimi-
dad del discurso del derecho. Pueden alegar distintos sentidos deónticos o ideológicos,
según les convenga, pero al final son los jueces quienes emiten el discurso de reconoci-
miento que le vuelve eficaz al discurso del derecho.
Si los jueces no reconocen un sentido deóntico o ideológico el discurso del de-
recho se incumple. Un caso frecuente de esta falta de discurso de reconocimiento tiene
que ver con los “derechos de la naturaleza”. Son escasas las ocasiones en que el poder
judicial ha reconocido su vulneración por parte de actividades económicas empresaria-
les acusadas de provocar daño ambiental, por ejemplo.
Tomar conciencia de que sin un discurso de reconocimiento el derecho no se
cumple es importante para una acción política estratégica en cualquier campo. Nótese
que el discurso del derecho es producido en lo fundamental por los legisladores, mien-
tras que el discurso de reconocimiento es producido en lo fundamental por los jueces.
Ambos se complementan para que exista el derecho. Ambos componen la tenaza que
se articula en el campo jurídico para ejercer control social pero también para preservar
la cohesión de la comunidad política.
9. Conclusiones
Estas pautas son herramientas analíticas para conocer la función político-social del
derecho. Por una parte, discurso del derecho, discurso de reconocimiento y discurso
jurídico son tres categorías clave para comprender cómo se produce, cómo se aplica y
cómo se analiza el derecho, respectivamente. Por otra parte, la idea de legalidad traza
una frontera simbólica que delimita el campo jurídico como espacio de disputa política
por el sentido del derecho.
Las prácticas discursivas del derecho condensan determinadas correlaciones de
fuerzas que articulan una coalición política gobernante. Lejos de configurarse un siste-
ma jurídico homogéneo y autosuficiente, las prácticas discursivas del derecho expresan
distintas lógicas, pero no por ello carecen de racionalidad. Para explicar esta dinámica
multifacética del derecho se proponen tres variables: fines, efectos y estrategias.
El campo jurídico está imbricado con el campo económico, político y cultural,
por lo que un análisis jurídico no puede realizarse al margen de las ciencias sociales y
los demás saberes que coexisten en una comunidad política. Al contrario, hay que pro-
mover un uso contra-hegemónico de las ciencias sociales para lograr una ecología de
saberes. Esto implica pasar de un conocimiento-como-representación-de-la-realidad a
un conocimiento-como-intervención-en-la-realidad.18
18 Santos, Boaventura de Sousa, Descolonizar el saber, reinventar el poder, Montevideo, Trilce,
2010.
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Bibliografía