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Etapa Postcontractual
Etapa Postcontractual
Sintesis
SÍNTESIS ETAPA POSTCONTRACTUAL
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
Una entidad pública puede imponer una multa a un contratista, declarar la caducidad
del contrato y posteriormente la liquidación unilateral de un contrato de obra si éste
incurrió en incumplimientos que pudieron paralizar la obra, cuando:
2. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO
2.1. Contenido. Una entidad pública no puede realizar un acta de liquidación de un
contrato en la que simplemente menciona la celebración y la caducidad del mismo,
debido a que la liquidación, al ser un corte de cuentas, en su acta se debe incluir un
análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los
bienes, obras o servicios, y además, el balance económico del comportamiento
financiero del contrato. 5786
2.2. Impuestos declarados durante la vigencia del contrato. Utilidad mínima. Una
entidad pública no debe reintegrar el valor del impuesto de IVA a un contratista que
en virtud de un contrato de obra para la construcción de bienes inmuebles pactó una
utilidad mínima para éste, si en el contrato se hubiere establecido dentro del valor del
contrato un rubro destinado a satisfacer el valor relativo al A.I.U. (Administración,
Imprevistos, Utilidad). Lo anterior, porque en esta suma queda incluido el pago del
IVA, en la categoría de costos directos o indirectos, pues se entiende que bajo el
rubro de administración se encuentran incorporados estos costos y por lo mismo, este
impuesto. Así, para que el contratista pague de forma adicional el valor del mismo,
debe acreditarse que dentro de la oferta económica presentada por el contratante se
hubiere incluido el IVA como un gasto adicional del contrato, que debía ser cancelado
por la entidad contratante. 7298
Sin embargo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– no puede
negarse a hacer la devolución del I.V.A a un consorcios por no tener personería
jurídica propia, porque la Administración Tributaria para efectos del reconocimiento del
IVA de las entidades, incluye a todos los “entes” que cumplan con las condiciones de
“unidad”, “colectividad” y “capacidad”. De este modo no existen razones justificadas
para otorgar a los consorcios un tratamiento diferente. 7705
2.3. El acta de liquidación no puede exigirse como un requisito para acreditar el
incumplimiento. No puede exigirse la prueba de la ejecución de la obra y la
liquidación del contrato para encontrar acreditado el incumplimiento de la entidad,
cuando del contrato se deduce que la entidad estaba obligada a entregar un anticipo
al contratista y que éste no estaba en el deber de ejecutar el objeto del contrato hasta
tanto lo recibiera. 4734
2.4. Fijación del recaudo de valorización como forma de recuperación de la
inversión. El recaudo de valorización como fórmula de recuperación de la inversión
debe quedar expreso en el respectivo contrato de concesión y no durante la ejecución
del mismo. Si no se previó en el contrato la fórmula de recuperación de la inversión
del concesionario, en forma total o parcial, la obra pública ejecutada no puede ser
objeto de contribución de valorización o recuperación de la inversión, ya que se
contravendría el inciso segundo del artículo 30 de la ley 105 de 1993, el cual
establece que dicha fórmula resulta de obligatorio cumplimiento para las
partes. 7706 7710
2.5. Vinculatoriedad del acta de liquidación en relación con los hechos
ocurridos durante la vigencia del contrato. Una entidad pública, luego de liquidar
un contrato por mutuo acuerdo, no puede reclamarle al contratista los costos que tuvo
que soportar a partir de los daños generados por la fallas en las obras del contrato. Si
antes de la liquidación del contrato el contratante ya conocía las fallas y no dejó
ninguna constancia de ellos en el acta, posteriormente no se puede discutir sobre las
salvedades u objeciones que no se plasmen en ese momento, pues la liquidación del
contrato es un corte de cuentas final de todo lo que se realizó en el contrato. 5780.
Esta regla se predica también frente a los contratistas quienes no pueden reclamar
sobrecostos al contratante que eran conocidos al momento de la liquidación del
contrato y de los cuales no se dejó constancia (inconformidad, salvedad o
reclamo). 5784, 5790, 5792
Sin perjuicio de lo anterior, dichas observaciones deben contener como mínimo la
identificación del problema o los motivos de inconformidad. Un contratista no puede
reclamar a una entidad pública el pago de deudas generadas en el desarrollo de un
contrato liquidado bilateralmente, por el hecho de haber expresado en el acta de
liquidación que “el contratista se reserva el derecho de presentar cualquier
reclamación que considere pertinente sobre la presente acta de liquidación.” 5792
2.6. Presentación oportuna del acta de reajuste del contrato. Una entidad no debe
reconocerle a un contratista los ajustes de precios previstos en la ley y en el mismo
contrato, cuando el interventor no los aprueba por lo que el contratista omite presentar
el acta de reajuste oportunamente a la entidad. Debido a que cuando el contratista no
presentar las cuentas de ajuste lleva a la entidad a la convicción que ambas estaban
de acuerdo en que la interpretación del contrato y que no tenía ningún reparo frente a
las razones dadas por el interventor. Así, por ejemplo, cuando el contratista cae en el
error de que puede presentar los ajustes de precio en el momento en el que el pago
del anticipo estuviera amortizado no es excusa para no haberlos reclamado
oportunamente. 7475
2.7. El acta de recibo final no tiene los mismos efectos vinculantes que el acta
de liquidación. Una entidad pública no debe reconocer a favor de una sociedad
contratista valores adicionales al contrato -correspondientes a las reservas
presupuestales y del impuesto al valor agregado- que fueron suscritos entre el
representante legal de la sociedad y el interventor y aprobados por el ordenador de
gasto de la entidad en el acta final de recibo del contrato de consultoría y no en el acta
de liquidación, porque:
3.1. Enriquecimiento sin causa cuando no media contrato escrito. Cuando las
entidades celebran acuerdos verbales, la administración debe pagar los servicios que
recibe del contratista, así no haya mediado contrato escrito. No hacerlo puede
configurar un enriquecimiento sin causa, según el cual cuando una persona recibe un
beneficio enriqueciéndose y correlativamente causando un empobrecimiento a otra,
se hace necesario restablecer su patrimonio. 5164 Así, hay lugar a esta figura cuando
el contratista demuestra que la entidad le da una expectativa legítima consistente en
que sus labores serán retribuidas, lo constriñe o lo coacciona para desplegar o asumir
la ejecución de determinadas prestaciones y por último, cuando comprueba que la
entidad se enriquece a costa de las prestaciones realizadas. 7293 7365
No obstante, una entidad pública puede negarse a pagar por las obras adicionales o
los servicios prestados que se hayan pactado verbalmente, sin incurrir en
enriquecimiento sin causa, cuando el contratista realiza las obras o presta servicios
sin el cumplimiento de las disposiciones legales. 5163
4. COSTOS, GASTOS O VALORES NO CONTENIDOS EN EL ACTA DE
LIQUIDACIÓN
4.1. Costos económicos generados al contratista con posterioridad a la
liquidación del contrato relacionados con el mismo deben reconocerse. Un ente
público no puede negarse a reconocer a un contratista los gastos ocasionados
después de suscribir el acta liquidación del contrato, basándose en que si en ésta no
se dejó ninguna observación, no se debe generar ningún pago. Dado que el acta de
liquidación consiste en un acuerdo entre las partes del contrato relacionado con lo
sucedido antes de su suscripción, es posible que con posterioridad a su suscripción
puedan generarse gastos relacionados con el contrato que deben ser reconocidos al
contratista. 4763
No obstante, los gastos realizados después de la terminación del plazo contractual sin
autorización del contratante no deben ser asumidos por ella y no constituyen
enriquecimiento sin causa. En efecto, una entidad pública no debe pagar por las
prestaciones que un contratista decidió realizar después de terminar el contrato, bajo
la figura de enriquecimiento sin causa, debido a que esta figura no procede cuando
las prestaciones que generan el enriquecimiento de la entidad se realizan por voluntad
del contratista. 5613
4.2. Costos económicos desconocidos al momento de suscribir el acta pueden
ser reclamados por la entidad pública al contratista cuando le son
desconocidos al momento de suscribir el acta de liquidación. Una entidad pública
tiene derecho a recibir del contratista por los costos generados después de la
liquidación bilateral del contrato, así no se hayan mencionado en el acta de
liquidación, debido a que la liquidación del contrato al ser un cierre de cuentas de lo
ocurrido durante su ejecución, contiene lo conocido hasta ese momento, por lo que sí
se pueden formular reclamaciones de costos desconocidos al momento de la
liquidación. 5781
A su vez la entidad pública, quien actúa como contratante no puede negarse a incluir
en el acta de liquidación definitiva los valores de sobrecostos generados por hechos
fortuitos durante la ejecución del contrato, de lo contrario se sometería al contratista a
un desequilibrio económico. 7238
5. COSTOS, GASTOS Y HONORARIOS CAUSADOS SIN CONTRATO
5.1. Las prestaciones anteriores al perfeccionamiento del contrato no pueden
incorporase dentro del acta de liquidación. Una entidad pública no puede incluir en
la liquidación del contrato las prestaciones que el contratista realizó antes de su
perfeccionamiento, debido a que la liquidación es un ajuste de cuentas de las
actividades desarrolladas exclusivamente dentro del contrato, el cual sólo nace a la
vida jurídica a partir de su perfeccionamiento. 5737
5.2. Servicios profesionales ejecutados sin contrato. No deben reconocerse
honorarios y perjuicios causados por los servicios profesionales de asesoría, gestión y
representación jurídica de la entidad cuando no se suscribe entre las partes un
contrato de prestación de servicios.
Lo anterior en tanto:
9. PÓLIZAS
9.1. La póliza de cumplimiento puede hacerse efectiva mediante el acto de
liquidación. Una entidad pública sí puede hacer efectiva la póliza de cumplimiento de
un contrato por medio del acto de liquidación, debido a que el artículo 68 del Código
Contencioso Administrativo establece expresamente que este documento presta
mérito ejecutivo integrado por el contrato, la póliza y el acto administrativo, mediante
el que se hace la liquidación. Si bien éste no es el medio idóneo, sí es un acto por el
que se demuestra el incumplimiento del contratista y el valor del mismo. 5711
9.2. Cesión interadministrativa de un contrato y vigencia de las pólizas. Una
entidad pública puede hacer efectivas las pólizas de cumplimiento de unos contratos
que fueron objeto de cesión interadministrativa, sin que con dicha cesión se hubiera
extinguido el interés asegurable al no haberse consultado a la compañía aseguradora
de la transferencia, porque:
9.4. Plazo para el cobro de la póliza de garantía. El cobro de una póliza de garantía
de un contrato tiene como plazo el término de prescripción de la reclamación. En el
caso de la prescripción ordinaria, de dos años, contados a partir del momento en que
el asegurado conoció o debió conocer la ocurrencia del siniestro. En el caso de la
prescripción extraordinaria el plazo es de cinco años contados desde la ocurrencia
del siniestro. 5620[1]
9.5. Novación. Una empresa de seguros no puede argumentar que mediante un
acuerdo de pago parcial entre una entidad estatal y un particular se efectuó una
novación de la obligación surgida con la póliza de seguros cuando no existe intención
de reemplazar la obligación primitiva por una nueva, o mantener así sea parcialmente
la obligación primigenia. 7304
9.6. Exigibilidad de la garantía aprobada por la Administración a pesar de haber
sido ésta la parte contratante. Una entidad pública puede exigir el cumplimiento de
la póliza de seguro del contrato a la aseguradora, cuando la misma entidad fue la que
aprobó la garantía prestada por el contratista a pesar de que ésta la responsable del
incumplimiento. Cuando la Administración aprueba la garantía prestada por su
contratista significa que si en el futuro acaece el riesgo asegurado y reconoce en acto
administrativo la existencia del siniestro podrá exigir al asegurador, la indemnización
hasta el monto asegurado. 7386
9.7. Exigibilidad de la garantía cuando el contratista de una entidad ha
incumplido en el pago de la prima del contrato de seguro. Una entidad pública
puede hacer exigible una póliza de cumplimiento constituida a su favor a pesar que el
tomador de la póliza no haya cumplido con el pago de la prima a la aseguradora,
debido a que el seguro continua vigente. En efecto, el numeral 19 del artículo 25 de la
ley 80 de 1993 establece que cuando la garantía prestada por el contratista consista
en una póliza de una compañía de seguros, la misma no expirará por falta de pago de
la prima.7713
9.8. Ocurrencia del siniestro y cuantía de la pérdida. Una entidad pública no
puede, para hacer efectivas unas pólizas contractuales, declarar unilateralmente la
ocurrencia de un siniestro sin determinar la cuantía de los perjuicios, ya que el artículo
1077 del Código del Comercio dispone que para hacer efectiva la garantía, se debe
demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. Estos dos requisitos
son necesarios para reclamar el dinero de las pólizas, aunque en el caso de garantías
constituidas a favor de entidades públicas, estas tienen la potestad de declarar
unilateralmente la ocurrencia del siniestro, en todo caso deben manifestarse los
fundamentos fácticos que lo originaron y el monto de la indemnización. 7372
No obstante, una entidad pública puede declarar unilateralmente la ocurrencia de un
siniestro cuando se busque reclamar las obligaciones derivadas de las garantías
establecidas su favor, debido a que el numeral 5° del artículo 68 del Código
Contencioso Administrativo la autoriza expresamente a hacerlo. 5132 5738
9.9. Informe del interventor. Una entidad pública no puede declarar el
incumplimiento del contrato y hacer efectiva la póliza de cumplimiento soportada
únicamente en el informe presentado por la interventoría, pues la entidad debe llevar
a cabo un trámite previo en donde la persona afectada pueda manifestar su posición
frente a las imputaciones de la entidad, presentar las pruebas que pretenda hacer
valer y tener la oportunidad para controvertir las que posee la entidad. 7273
10. LA LIQUIDACIÓN Y EL CONTROL FISCAL
10.1. El control fiscal. El Congreso de la República puede establecer el control fiscal
posterior sobre los contratos estatales una vez han sido liquidados o terminados, sin
violar los principios de oportunidad y eficacia, porque:
1. Si bien el control fiscal debe ejercerse en forma oportuna y razonable para que
sea eficaz, el control fiscal posterior no es per se inoportuno; la oportunidad se
relaciona con el término en el que las autoridades respectivas deben ejercerlo,
que necesariamente, debe ser después de ejecutados los procesos u
operaciones objeto del control y antes de que prescriban las acciones fiscales,
administrativas, disciplinarias o penales.
2. La disposición no desconoce los principios de eficacia y eficiencia ni constituye
impedimento para que las Contralorías inicien los juicios de responsabilidad
fiscal y cumplan con el deber de promover las investigaciones penales y
disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses
patrimoniales del Estado. 7174
1. Los acuerdos logrados por las partes para superar las divergencias
presentadas y declararse mutuamente a paz y salgo, tiene alcance restringido
a la esfera de las obligaciones surgidas entre las partes con motivo de la
suscripción y ejecución del contrato.
2. La liquidación de los contratos estatales y las constancias que en ellos se
dejen respecto de los acuerdos celebrados para declararse a paz y salvo, de
ninguna manera sean oponibles para excluir la intervención de los organismos
de control.
3. La fase de liquidación es uno de los momentos claves en los que las
autoridades culminan su actividad administrativa y de gestión, por lo que se
activa la competencia de los organismos de control fiscal para ejercer la
veeduría respecto del manejo de recursos públicos. 7159