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Tabla de contenido

1 ETAPA POSTCONTRACTUA .......................................................................................................... 2


1.1 ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO ......................... 2
2 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LA TERMINACIÓN BILATERAL DE UN CONTRATO. ............... 3
3 LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO..................................................................................................... 4
4 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DE LA ENTIDAD PÚBLICA ........................................................ 13
5 COSTOS, GASTOS O VALORES NO CONTENIDOS EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN ....................... 16
6 COSTOS, GASTOS Y HONORARIOS CAUSADOS SIN CONTRATO ................................................ 18
7 INCUMPLIMIENTO DE LO PACTADO EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN .......................................... 21
8 LIQUIDACIÓN UNILATERAL........................................................................................................ 22
9 CLÁUSULAS PENALES................................................................................................................. 25
10 CUENTAS DE COBRO.............................................................................................................. 27
11 PÓLIZA DE GARANTÍA ............................................................................................................ 28
11.1 Momentos en los cuales se puede hacer efectiva la póliza de cumplimiento. ................. 28
12 LA LIQUIDACIÓN Y EL CONTROL FISCAL ................................................................................ 35
1 ETAPA POSTCONTRACTUA

1.1 ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE


INCUMPLIMIENTO

Una entidad pública puede imponer una multa a un contratista, declarar la caducidad
del contrato y posteriormente la liquidación unilateral de un contrato de obra si éste
incurrió en incumplimientos que pudieron paralizar la obra, cuando:

El contratista no cumple con las obligaciones a su cargo y la justificación para la


inejecución de la obra contratada es imputable en mayor grado a los propios
problemas del funcionamiento y operación del contratista.

Se ajusta a la ley, la imposición de una multa, la declaratoria de caducidad y la


liquidación unilateral cuando por el incumplimiento de las obligaciones contractuales
el contratista afecte grave y directamente la ejecución del contrato de tal manera
que pueda llevarlo a su paralización.

Cuando el demandante no cumplió con sus obligaciones el demandado no está en


mora. ###7283###

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2 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LA TERMINACIÓN BILATERAL DE UN
CONTRATO.

Una entidad territorial no debe dar paso al aniquilamiento del acta de terminación
del contrato que fue firmada por las partes, cuando el contratista aduce que
concurrió a la terminación de mutuo acuerdo mediando un vicio del consentimiento
(fuerza), debido a las diversas presiones y persecuciones que desató la entidad,
porque:

Para que las circunstancias expuestas configuren un vicio de fuerza que anule el
negocio jurídico, es necesario que sean de tal intensidad que conduzcan a la merma
de la libertad de la parte que la soporta, en cuanto le provocan un temor de sufrir un
mal grave e irreparable que no le deja otra alternativa u opción razonable para
evitarlo que celebrar el negocio jurídico.

Cuando se presenta un incumplimiento contractual sea por la falta de ejecución por


una de las partes de sus obligaciones, o la ejecución tardía o defectuosa de las
mismas, no es una vicisitud de la relación obligatoria que se estudie a la luz de los
vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo) y de la nulidad que éstos generan,
sino en el escenario del régimen de responsabilidad contractual.

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Las diferencias que se puedan suscitar frente al cumplimiento de las obligaciones
en un contrato, no pueden viciar en principio y por sí solas el consentimiento en otro
negocio jurídico que celebren las mismas partes, sino que deberán estar
acompañadas de otro tipo de supuestos que permitan configurar tal irregularidad en
la expresión de la voluntad.

Es derecho que cualquiera de sus partes pueda exigir, presionar, perseguir o


demandar de la otra determinada conducta o comportamiento (prestación de dar,
hacer o no hacer) ajustado a su tenor, y aún contra su voluntad.

3 LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

Contenido. Una entidad pública no puede realizar un acta de liquidación de un


contrato en la que simplemente menciona la celebración y la caducidad del mismo,
debido a que la liquidación, al ser un corte de cuentas, en su acta se debe incluir un
análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los
bienes, obras o servicios, y además, el balance económico del comportamiento
financiero del contrato.

Caducidad del contrato. La caducidad del contrato no puede declararse en la etapa


de liquidación, ya que ese poder exorbitante sólo puede declararse durante el plazo
de ejecución y mientras el contrato se encuentre vigente.

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Si la entidad declara la caducidad durante esta etapa incurre en un vicio de nulidad
por incompetencia.

Salvedades en el acta de liquidación bilateral como requisito de la acción


contractual. Un contratista no puede demandar la nulidad del acta de liquidación del
contrato, cuando consintió la liquidación bilateral del contrato y no hizo reserva de
ninguna salvedad o inconformidad, porque constituye requisito de la acción
contractual que la existencia de la inconformidad quede expresa y escrita en el acta
de liquidación bilateral.

Aunque las observaciones o salvedades a la liquidación bilateral no constituyen un


requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción, sí resultan ser un
presupuesto de orden material en el marco de la legitimación en la causa por activa,
en orden a lograr la prosperidad de las pretensiones. ###8093### En razón a esto,
no resulta ajustado al principio de buena fe contractual que luego de concurrir a la
suscripción de un acuerdo bilateral en el cual las partes conjuntamente depositaron
su consenso en torno a la inexistencia de saldos insolutos o deudas pendientes de
reconocimiento por concepto de la celebración y ejecución del contrato,
posteriormente el contratista desconozca dicho convenio y pretenda la declaratoria
de incumplimiento contractual y el reconocimiento a los valores correspondientes a
los reajustes de precios.

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Característica que debe contener las salvedades estipuladas en el acta de
liquidación. Es necesario que en el acta de liquidación se identifique
adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea
clara, concreta y específica. Aunque no se tiene que expresar técnicamente toda
una reflexión y justificación jurídico-económica, sí debe contener, así sea de modo
elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de
inconformidad

En este sentido, no basta que el contratista señale en el acta de liquidación que se


reserva el derecho a demandar, si no aparece manifestación alguna que de manera
clara, concreta y específica que señale lo que el contratista pretende que se le
reconozca ni los motivos o razones que lo llevan a reclamar.

Impuestos declarados durante la vigencia del contrato. Utilidad mínima. Una entidad
pública no debe reintegrar el valor del impuesto de IVA a un contratista que en
virtud de un contrato de obra para la construcción de bienes inmuebles pactó una
utilidad mínima para éste, si en el contrato se hubiere establecido dentro del valor
del contrato un rubro destinado a satisfacer el valor relativo al A.I.U.
(Administración, Imprevistos, Utilidad). Lo anterior, porque en esta suma queda
incluido el pago del IVA, en la categoría de costos directos o indirectos, pues se
entiende que bajo el rubro de administración se encuentran incorporados estos
costos y por lo mismo, este impuesto. Así, para que el contratista pague de forma
adicional el valor del mismo, debe acreditarse que dentro de la oferta económica

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presentada por el contratante se hubiere incluido el IVA como un gasto adicional del
contrato, que debía ser cancelado por la entidad contratante.

Sin embargo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– no puede


negarse a hacer la devolución del I.V.A a un consorcios por no tener personería
jurídica propia, porque la Administración Tributaria para efectos del reconocimiento
del IVA de las entidades, incluye a todos los “entes” que cumplan con las
condiciones de “unidad”, “colectividad” y “capacidad”. De este modo no existen
razones justificadas para otorgar a los consorcios un tratamiento diferente.

El acta de liquidación no puede exigirse como un requisito para acreditar el


incumplimiento. No puede exigirse la prueba de la ejecución de la obra y la
liquidación del contrato para encontrar acreditado el incumplimiento de la entidad,
cuando del contrato se deduce que la entidad estaba obligada a entregar un anticipo
al contratista y que éste no estaba en el deber de ejecutar el objeto del contrato
hasta tanto lo recibiera.

Fijación del recaudo de valorización como forma de recuperación de la inversión. El


recaudo de valorización como fórmula de recuperación de la inversión debe quedar
expreso en el respectivo contrato de concesión y no durante la ejecución del mismo.
Si no se previó en el contrato la fórmula de recuperación de la inversión del
concesionario, en forma total o parcial, la obra pública ejecutada no puede ser objeto
de contribución de valorización o recuperación de la inversión, ya que se

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contravendría el inciso segundo del artículo 30 de la ley 105 de 1993, el cual
establece que dicha fórmula resulta de obligatorio cumplimiento para las partes.

Vinculatoriedad del acta de liquidación en relación con los hechos ocurridos durante
la vigencia del contrato. Una entidad pública, luego de liquidar un contrato por mutuo
acuerdo, no puede reclamarle al contratista los costos que tuvo que soportar a partir
de los daños generados por la fallas en las obras del contrato. Si antes de la
liquidación del contrato el contratante ya conocía las fallas y no dejó ninguna
constancia de ellos en el acta, posteriormente no se puede discutir sobre las
salvedades u objeciones que no se plasmen en ese momento, pues la liquidación
del contrato es un corte de cuentas final de todo lo que se realizó en el contrato.
###5780###. Esta regla se predica también frente a los contratistas quienes no
pueden reclamar sobrecostos al contratante que eran conocidos al momento de la
liquidación del contrato y de los cuales no se dejó constancia (inconformidad,
salvedad o reclamo).

Sin perjuicio de lo anterior, dichas observaciones deben contener como mínimo la


identificación del problema o los motivos de inconformidad. Un contratista no puede
reclamar a una entidad pública el pago de deudas generadas en el desarrollo de un
contrato liquidado bilateralmente, por el hecho de haber expresado en el acta de
liquidación que “el contratista se reserva el derecho de presentar cualquier
reclamación que considere pertinente sobre la presente acta de liquidación.”

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Presentación oportuna del acta de reajuste del contrato. Una entidad no debe
reconocerle a un contratista los ajustes de precios previstos en la ley y en el mismo
contrato, cuando el interventor no los aprueba por lo que el contratista omite
presentar el acta de reajuste oportunamente a la entidad. Debido a que cuando el
contratista no presentar las cuentas de ajuste lleva a la entidad a la convicción que
ambas estaban de acuerdo en que la interpretación del contrato y que no tenía
ningún reparo frente a las razones dadas por el interventor. Así, por ejemplo, cuando
el contratista cae en el error de que puede presentar los ajustes de precio en el
momento en el que el pago del anticipo estuviera amortizado no es excusa para no
haberlos reclamado oportunamente.

El acta de recibo final no tiene los mismos efectos vinculantes que el acta de
liquidación. Una entidad pública no debe reconocer a favor de una sociedad
contratista valores adicionales al contrato -correspondientes a las reservas
presupuestales y del impuesto al valor agregado- que fueron suscritos entre el
representante legal de la sociedad y el interventor y aprobados por el ordenador de
gasto de la entidad en el acta final de recibo del contrato de consultoría y no en el
acta de liquidación, porque:

El momento para que el contratista haga las salvedades que considerara


pertinentes, con miras a efectuar su posterior reclamación judicial, es la suscripción
de la liquidación del contrato de común acuerdo con la entidad.

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El acta de recibo final que suscribieron el contratante y el interventor, conforme a lo
pactado por las partes, tenía la finalidad de recibir la totalidad del trabajo de
consultoría a cargo del contratista, por lo que no generaba obligación distinta a la
del pago del saldo de su valor total. Por tanto, la aprobación hecha por el ordenador
del gasto no tenía la capacidad de constituir una aceptación simple y llana de las
reclamaciones del contratista que se dejaron registradas en el acta.

El contratista únicamente tiene derecho al pago del valor de las prestaciones


ejecutadas en la forma acordada en el contrato, independientemente del monto de
las asignaciones presupuestales efectuadas por la entidad.

Sobre el contratista recaen las obligaciones tributarias establecidas por la ley. La


entidad contratante solamente actúa como agente retenedor.

La liquidación bilateral del contrato impide a la entidad liquidar unilateralmente el


contrato por el incumplimiento de los compromisos adquiridos en el acta por el
contratista. Una entidad pública no puede liquidar un contrato unilateralmente
cuando previamente se ha realizado una liquidación bilateral del mismo,
argumentando que el contratista ha incumplido lo pactado en el acta de liquidación,
porque:

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La liquidación unilateral tiene un carácter subsidiario y únicamente procede cuando
el contratista no concurre a la liquidación bilateral o cuando las partes no llegan a
ningún acuerdo sobre la liquidación.

Cuando se realiza una liquidación bilateral, esta cierra la relación negocial del
contrato; sólo se puede discutir cuando se expresan salvedades en el acta de
liquidación.

3.9. Restablecimiento del equilibrio económico cuando la liquidación es bilateral.


Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato
cuando la liquidación se hace de común acuerdo y no se hace ninguna salvedad en
el acta de liquidación, pues se entiende que todos los aspectos derivados del
contrato quedaron incorporados y finiquitados en tal documento.

Para que sea viable el reconocimiento de los ajustes derivados del rompimiento del
equilibrio económico del contrato, éste debe estar en la etapa de ejecución o en la
de liquidación cuando esta última etapa no ha finalizado.

Cuando el contratista no hace salvedad sobre sus inconformidades o discrepancias


en el acta de liquidación del contrato, la única forma de desconocer lo plasmado por
las partes en el acuerdo liquidatorio, es probar que en la suscripción del documento
existió algún vicio del consentimiento que conduzca a su invalidación.

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En este sentido, tampoco es posible que una entidad pública reconozca, mediante
un acuerdo conciliatorio posterior, las mayores cantidades de obra ejecutada,
cuando no se hizo la salvedad en el acta de liquidación del contrato. ###8393###

Liquidación de contrato de obra pública en la que no se pactó una suma fija para
su ejecución. Una entidad pública no puede negarse a efectuar la liquidación de un
contrato de obra pública en la que el valor de la obra era susceptible de modificación
por la forma de contratación empleada (obra pública bajo la modalidad de
administración delegada), debido a que dentro de las obligaciones del contratista se
encontraba la de contratar con cargo a la obra, los aspectos que fueran necesarios
para el buen desarrollo de la misma. Lo anterior, a pesar de la prohibición del artículo
40 de la Ley 80 de 1993, que señala que no se podrán adicionar los contratos en
más de un 50 % de su valor inicial.

Se debe tener en cuenta que el valor del contrato se condicionó a los gastos que
efectivamente se llevaran a cabo en la ejecución de la obra. ###8288###

Liquidación de un contrato que no pudo ejecutarse por causas no imputables al


contratista. Una entidad pública debe incluir en la liquidación de un contrato estatal
que suscribió y perfeccionó, pero que no se ejecutó por causas no imputables al
contratista, la utilidad económica porque se causó un daño específico y concreto al
contratista, consistente en la pérdida de la utilidad predeterminada entre las partes.

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Liquidación unilateral del contrato cuando se hicieron obras adicionales
indispensables e inherentes al contrato de obra y recibidas por la entidad
contratante, sin que ello conste por escrito. No se pueden desconocer los principios
de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas ni generar detrimento
patrimonial del contratista por falta de formalización de las obras adicionales. Se
debe analizar el contexto del caso particular, para desentrañar la consecuencia que
esa omisión puede representar para el contratista cumplido y de buena fe.

Reconocimiento de desequilibrio económico del contrato en la liquidación unilateral.


Una entidad pública no debe indemnizar a un contratista cuando éste no demuestre
mayor permanencia en la obra, por otros conceptos distintos a los tenidos en cuenta
por la entidad contratante al momento de liquidar unilateralmente.

4 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DE LA ENTIDAD PÚBLICA

El reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa sólo es procedente cuando


se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso que fue exclusivamente
la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en
virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó o impuso al
respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o
servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con
prescindencia del mismo.

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El reconocimiento del enriquecimiento sin causa no tiene como finalidad
recompensar a las partes sino garantizar el equilibrio de las relaciones
patrimoniales.

El enriquecimiento sin causa no puede ser admitido cuando se trata de un evento


en que se pretendió desconocer los procedimientos de selección previstos en la ley
para la celebración de contratos.

De este modo, una entidad estatal no puede dejar de pagar los servicios prestados
por un contratista aduciendo que no hay contrato escrito, sin incurrir en
enriquecimiento sin causa, cuando:

El enriquecimiento injustificado que se invoca proviene de la ejecución de


prestaciones que debían encontrarse amparadas por la celebración de un contrato
estatal pero cuya ejecución se hubiere producido con pretermisión de las exigencias
y/o formalidades de carácter legal.

La responsabilidad patrimonial del Estado por el enriquecimiento sin justa causa


sólo procede en el caso cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el
proceso que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del
particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su
imperium, constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o

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el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un
contrato estatal o con prescindencia del mismo.

Enriquecimiento sin causa cuando no media contrato escrito. Cuando las entidades
celebran acuerdos verbales, la administración debe pagar los servicios que recibe
del contratista, así no haya mediado contrato escrito. No hacerlo puede configurar
un enriquecimiento sin causa, según el cual cuando una persona recibe un beneficio
enriqueciéndose y correlativamente causando un empobrecimiento a otra, se hace
necesario restablecer su patrimonio. ###5164### Así, hay lugar a esta figura
cuando el contratista demuestra que la entidad le da una expectativa legítima
consistente en que sus labores serán retribuidas, lo constriñe o lo coacciona para
desplegar o asumir la ejecución de determinadas prestaciones y por último, cuando
comprueba que la entidad se enriquece a costa de las prestaciones realizadas.

No obstante, una entidad pública puede negarse a pagar por las obras adicionales
o los servicios prestados que se hayan pactado verbalmente, sin incurrir en
enriquecimiento sin causa, cuando el contratista realiza las obras o presta servicios
sin el cumplimiento de las disposiciones legales.

No se configura el enriquecimiento sin justa cuando un contrato es declarado nulo


en sede judicial y la entidad no restituye las multas que impuso debido a que no
obtuvo ningún beneficio. No es aplicable la teoría del enriquecimiento sin causa,
dado que se trata de un evento en que con la celebración del contrato declarado

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nulo se estaba pretendiendo desconocer el cumplimiento de una norma imperativa,
como lo es aquella que exige que los contratos estatales se celebren por escrito,
agotando desde luego los procedimientos de selección previstos en la ley.

No se configura enriquecimiento sin causa cuando en la propuesta de una licitación


pública, el contratista no incluye el ítem para calcular el valor unitario
correspondiente al valor de los materiales y a la mano de obra. Cuando el contratista
presenta formalmente su propuesta y la entidad la acoge, esa oferta vincula
definitivamente al contratista y lo somete a cumplir lo que ofreció. Por lo tanto,
cuando el contratista no tiene en cuenta, al momento de calcular el valor unitario, el
valor correspondiente a los materiales y a la mano de obra, debe asumir
directamente las consecuencias de sus cálculos y los efectos positivos o negativos
derivados de esa propuesta.

5 COSTOS, GASTOS O VALORES NO CONTENIDOS EN EL ACTA DE


LIQUIDACIÓN

Costos económicos generados al contratista con posterioridad a la liquidación del


contrato relacionados con el mismo deben reconocerse. Un ente público no puede
negarse a reconocer a un contratista los gastos ocasionados después de suscribir
el acta liquidación del contrato, basándose en que si en ésta no se dejó ninguna
observación, no se debe generar ningún pago. Dado que el acta de liquidación
consiste en un acuerdo entre las partes del contrato relacionado con lo sucedido

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antes de su suscripción, es posible que con posterioridad a su suscripción puedan
generarse gastos relacionados con el contrato que deben ser reconocidos al
contratista.

No obstante, los gastos realizados después de la terminación del plazo contractual


sin autorización del contratante no deben ser asumidos por ella y no constituyen
enriquecimiento sin causa. En efecto, una entidad pública no debe pagar por las
prestaciones que un contratista decidió realizar después de terminar el contrato,
bajo la figura de enriquecimiento sin causa, debido a que esta figura no procede
cuando las prestaciones que generan el enriquecimiento de la entidad se realizan
por voluntad del contratista.

Costos económicos desconocidos al momento de suscribir el acta pueden ser


reclamados por la entidad pública al contratista cuando le son desconocidos al
momento de suscribir el acta de liquidación. Una entidad pública tiene derecho a
recibir del contratista por los costos generados después de la liquidación bilateral
del contrato, así no se hayan mencionado en el acta de liquidación, debido a que la
liquidación del contrato al ser un cierre de cuentas de lo ocurrido durante su
ejecución, contiene lo conocido hasta ese momento, por lo que sí se pueden
formular reclamaciones de costos desconocidos al momento de la liquidación.

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A su vez la entidad pública, quien actúa como contratante no puede negarse a
incluir en el acta de liquidación definitiva los valores de sobrecostos generados por
hechos fortuitos durante la ejecución del contrato, de lo contrario se sometería al
contratista a un desequilibrio económico.

6 COSTOS, GASTOS Y HONORARIOS CAUSADOS SIN CONTRATO

Las prestaciones anteriores al perfeccionamiento del contrato no pueden


incorporase dentro del acta de liquidación. Una entidad pública no puede incluir en
la liquidación del contrato las prestaciones que el contratista realizó antes de su
perfeccionamiento, debido a que la liquidación es un ajuste de cuentas de las
actividades desarrolladas exclusivamente dentro del contrato, el cual sólo nace a la
vida jurídica a partir de su perfeccionamiento.

Servicios profesionales ejecutados sin contrato. No deben reconocerse honorarios


y perjuicios causados por los servicios profesionales de asesoría, gestión y
representación jurídica de la entidad cuando no se suscribe entre las partes un
contrato de prestación de servicios.

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Lo anterior en tanto:

Para el nacimiento de una obligación contractual entre las partes se requiere como
solemnidad que los contratos que celebren las entidades públicas medien por
escrito, según lo dispone la normatividad que regula la contratación estatal.

El pago de perjuicios es el resultado del incumplimiento de un vínculo contractual.


El restablecimiento solamente es procedente en proporción a lo que se vio
empobrecido el patrimonio de quien prestó el servicio o el enriquecimiento
injustificado.

Las adiciones a un contrato liquidado constituyen un nuevo contrato sin validez


jurídica. Una entidad pública no puede realizar adiciones al contrato después de
haberse liquidado bilateralmente, debido a que éste es un negocio jurídico por el
que las partes realizan acuerdos, conciliaciones y transacciones para poder
declararse a paz y salvo sobre lo establecido en el contrato. Por lo tanto, los
acuerdos que se realicen después son actos contractuales nuevos no válidos
jurídicamente, por lo que se entenderán como inexistentes.

Inmutabilidad del contrato de prestación de servicios en relación laboral. Una


entidad pública puede omitir el pago de las prestaciones sociales a una persona que
fue contratada mediante contrato de prestación de servicios para desarrollar
actividades de mantenimiento de inmuebles, aseo y cafetería, cuando el vínculo

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contractual se llevó a cabo bajo las pautas fijadas por la entidad, sin violar el
principio de igualdad y desconocer una relación de naturaleza legal y reglamentaria,
porque:

De la labor desplegada por la persona con motivo del contrato de prestación de


servicios, no es posible afirmar que éste oculte una relación contractual de trabajo
con la administración o se desprenda una situación legal y reglamentaria, pues el
empleo público no puede surgir de una relación contractual. De este modo, en virtud
del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por
los sujetos de las relaciones laborales no se puede desconocer los elementos
esenciales que se exigen para que una persona acceda a la función pública en la
modalidad estatutaria.

No es posible afirmar que se está ocultando una relación contractual de trabajo con
la administración, pues no es atañedera a la construcción y sostenimiento de obras
públicas. En tanto que la desnaturalización de un contrato de trabajo mediante la
figura del contrato de prestación de servicios sólo aplica para la construcción y
mantenimiento de obras públicas.

En virtud de la acción contractual no hay lugar al reconocimiento de prestaciones


sociales sino al resarcimiento de perjuicios o pago de una indemnización y para que
se hagan otras declaraciones y condenas.

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No se quebranta al principio de la igualdad, ya que una es la situación del empleado
público, la cual se estructura por la concurrencia de los elementos consagrados en
el art. 122 de la Constitución Política; otra, muy distinta, la que se origina en razón
de un contrato de prestación de servicios, que no genera relación laboral ni
prestaciones sociales; y otra, finalmente, a la que da lugar el contrato de trabajo,
que con la administración no tiene ocurrencia sino sólo cuando se trata de la
construcción y mantenimiento de obras públicas. Por tanto, no puede aspirarse a
que los efectos de una figura sean idénticos a los de otra, so pretexto del principio
de la igualdad, porque cada realidad es fuente de obligaciones bien diferenciadas,
por haberse regulado por ordenamientos distintos.

7 INCUMPLIMIENTO DE LO PACTADO EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN

Intereses de mora. Una entidad debe pagar intereses de mora a un contratista por
el incumplimiento en el pago de un saldo reconocido en el acto de liquidación de un
contrato, porque la obligación principal de la administración para con el contratista
es la de pagarle oportunamente el valor de las obras ejecutadas o de los servicios
prestados. De ahí que si la administración incumple con esta obligación deba
reconocer los perjuicios moratorios que causó con su incumplimiento, los cuales se
presumen y en cuanto se refieren a deber una suma líquida de dinero se traducen
en el pago de intereses moratorios.

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Ahora bien, el interés de mora que debe liquidarse por el no pago del capital debido
es el fijado por el art. 884 del C. de Co, esto es, el doble del bancario corriente, en
razón a que la actividad de la demandante es comercial. Sin embargo, no es esa
legislación la que se aplica cuando el contrato estatal guardó silencio sobre la tasa
de interés moratorio, ya que en esa situación la normatividad aplicable es la fijada
en la Ley 80 de 1993.

8 LIQUIDACIÓN UNILATERAL

Improcedencia de la liquidación unilateral del contrato. Una entidad pública no


puede declarar el incumplimiento del contrato por parte del contratista y liquidarlo
unilateralmente cuando la entidad tiene problemas presupuestales y pagó de forma
tardía una de sus obligaciones. En efecto, el cumplimiento tardío de las obligaciones
contraídas por las partes de un negocio jurídico constituye circunstancias en virtud
de las cuales se irrogan perjuicios al acreedor de la prestación insatisfecha o
cumplida con retraso, por razón de los bienes que efectivamente salen del
patrimonio del afectado o por la pérdida que se produce de manera inmediata.

La ausencia de disponibilidad presupuestal no exime a la entidad pública de liquidar


el contrato. Una entidad no puede negarse a liquidar un contrato por falta de
disponibilidad presupuestal porque antes de la celebración del contrato la entidad
debe contar con la disponibilidad presupuestal necesaria para garantizar su
ejecución.

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Así, la falta de disponibilidad presupuestal de la entidad contratante deudora, no
tipifica una causal “de fuerza mayor” cuya materialización la exonere de
responsabilidad, pues no le es oponible al contratista como causa justificante o
exonerante de responsabilidad por el incumplimiento de una obligación dineraria,
salvo que este así expresamente lo aceptara el contratista.

Así mismo, una entidad pública no puede negarse a reconocer los pagos del
personal que fue contratado para la ejecución de la obra, aduciendo que no existe
presupuesto disponible, cuando de conformidad con lo estipulado en el contrato, no
se prohibió la posibilidad de que el contratista hiciera contrataciones necesarias
para el cumplimiento del objeto contractual. Además, la entidad tenía la obligación
de suministrar los fondos indispensables para que el contratista cumpliera con sus
labores.

La liquidación unilateral de un contrato debe notificarse al contratista para que


pueda hacerse efectivas las decisiones contenidas en él. Una entidad pública no
puede hacer efectiva lo ordenado en una liquidación unilateral de un contrato, sin
notificar debidamente al contratista el documento que contiene la liquidación. Si las
decisiones de la administración no se notifican tal como lo establece la normativa
vigente, ésta no producirá efectos legales, porque no cumple con el requisito de la
eficacia del acto administrativo.

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Notificación de la terminación unilateral del contrato al asegurador. Una entidad
pública no debe notificar al asegurador el acto de terminación unilateral del contrato
asegurado porque la decisión de terminación del contrato si éste tiene lugar por
unos hechos que no son de responsabilidad del Asegurador ni objeto de
aseguramiento por parte del contratista del Estado

Plazo para la liquidación unilateral. Una entidad puede abstenerse de liquidar


unilateralmente un contrato al vencimiento de éste, debido a que los plazos
estipulados por la ley no son obligatorios. Ante la falta de acuerdo para liquidar el
contrato bilateralmente, la entidad tiene la posibilidad de liquidarlo dentro de los dos
años siguientes al vencimiento del tiempo de liquidación bilateral, que es cuatro
meses desde el vencimiento del contrato o la fecha que expresamente se establece
en el contrato. En cuanto al plazo, esta regla se encuentra subordinada a la que
sigue:

Esta regla es aplicable incluso cuando la terminación del contrato se declaró de


manera unilateral por la entidad contratante. Así, ella puede liquidar el contrato
dentro de los dos años siguientes contados a partir de los cuatro meses siguientes
al vencimiento de la ejecución del contrato, porque cuando no es posible la
terminación por mutuo acuerdo, la entidad pública tiene dos meses contados a partir
del vencimiento de los cuatro meses inicialmente convenidos para la terminación
bilateral. Cuando este último plazo termina comienza a contarse el término de dos

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Pág. 24
(2) años para que la entidad demandada mantenga la competencia para liquidar el
contrato.

El acta de liquidación constituye título ejecutivo. Un contratista puede exigir el pago


de un saldo a favor consignado en el acta de liquidación del contrato a pesar de que
en ésta no se haya establecido un plazo para su pago porque el acta de liquidación
es un documento de carácter extintivo en el que las partes hacen un cierre de
cuentas de las prestaciones de un contrato y constituye en sí mismo un título
ejecutivo, ya que en este constan obligaciones, expresas, claras y exigible. La
obligación es expresa porque manifiesta un saldo a favor del contratista, es clara
porque se soporta e identifica debidamente la obligación, y es exigible porque no
está condicionada a un plazo o condición.

9 CLÁUSULAS PENALES

Las clausulas penales de un contrato de obra se pueden hacer efectivas antes de


la liquidación del contrato. Una Entidad contratista ostenta la competencia para
declarar el incumplimiento del contratista y hacer efectiva la cláusula penal pactada
ya habiendo vencido el plazo de ejecución del contrato pero antes de su liquidación.

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Las clausulas penales de un contrato estatal se pueden hacer exigibles en la
liquidación del contrato. Una entidad pública sí puede realizar el cobro de las
cláusulas penales en la liquidación del contrato, tanto en la que se realiza por mutuo
acuerdo como en la que se expide unilateralmente por la entidad, debido a que estas
cláusulas prestan mérito ejecutivo cuando se hace exigibles, y siendo la liquidación
un acto de ajuste de cuentas entre las partes, perfectamente posible realizar allí su
cobro.

Cláusula penal. Con la modificación introducida en el régimen legal del artículo 17


de la Ley 1150 de 2007, se facultó nuevamente a las Entidades Estatales para
imponer multas y declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la
cláusula penal pecuniaria. Antes, no era posible incluir en la resolución de
liquidación del contrato el cobro de perjuicios derivados del incumplimiento de la
calidad de la obra, porque:

La Ley 80 de 1993 no otorgaba competencia a las entidades estatales contratantes


para declarar el incumplimiento del contratista y éste no podía realizarse en el acto
administrativo de liquidación unilateral.

Las entidades estatales debían acudir al juez del contrato estatal para que se
declarara unilateralmente el incumplimiento del contrato y para que se ordenara el
reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías.

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Cláusula penal consentida en la liquidación bilateral. Un contratista no puede
demandar la nulidad de un acto administrativo en el que se hace efectiva una
cláusula penal dentro de una relación contractual, cuando consintió la liquidación
bilateral del contrato y no hizo reserva ni salvedad alguna, ni manifestó
inconformidades, porque las sanciones que se imponen durante la ejecución del
contrato deben incorporarse como salvedades en el acta de liquidación bilateral,
siempre que el contratista quiera oponerse a ellas en sede judicial.

10 CUENTAS DE COBRO

Cuenta de cobro no sometida a condición. Cuando las partes de un contrato


acuerdan que para el pago de la correspondiente prestación el acreedor debe
presentar previamente al deudor una cuenta de cobro, pero en el contrato nada se
dice sobre el momento en que debe presentarse dicha cuenta y no hay norma
jurídica que prevea tal cosa, es necesario acudir a las normas del código civil.

Según las normas del código civil, en el evento que las obligaciones no estén
sometidas a plazo o a condición ellas deben ser cumplidas inmediatamente-

Así, una entidad estatal al pagar el reajuste de unas cuentas de cobro no debe tener
en cuenta el tiempo transcurrido entre la causación del costo y el momento del pago,
cuando el contratista dejó trascurrir varios meses para presentar las cuentas de
cobro, a pesar que las partes no estipularon en qué momento debían ser

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presentadas las cuentas de cobro. De acuerdo a lo estipulado en el Código Civil, en
caso de no estipularse condición para la presentación de las cuentas de cobro, se
entiende que se deben entregar inmediatamente después de que se causa el
correspondiente costo y no meses después.

11 PÓLIZA DE GARANTÍA

11.1 Momentos en los cuales se puede hacer efectiva la póliza de


cumplimiento.

• Durante y al finalizarse la ejecución del contrato. La administración tiene la


competencia para exigir la efectividad de la póliza única de garantía en la
etapa posterior a la de ejecución del contrato, pues de no ser eso posible,
conllevaría indefectiblemente a que la existencia de amparos post
contractuales no tuviera sentido alguno. Además, vencido del plazo previsto
en el contrato sin que el contratista haya satisfecho sus prestaciones o las
haya atendido tardía o defectuosamente, configura el incumplimiento
contractual.
• En el acta de liquidación. Una entidad pública sí puede hacer efectiva la
póliza de cumplimiento de un contrato por medio del acto de liquidación,
debido a que el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo establece
expresamente que este documento presta mérito ejecutivo integrado por el
contrato, la póliza y el acto administrativo, mediante el que se hace la

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liquidación. Si bien éste no es el medio idóneo, sí es un acto por el que se
demuestra el incumplimiento del contratista y el valor del mismo.
• Con posterioridad a la liquidación del contrato. Una entidad pública puede
hacer efectiva la póliza de cumplimiento después de liquidado el contrato,
dado que esta potestad no tiene una naturaleza sancionatoria, lo que permite
su ejercicio después de terminado el plazo previsto para la ejecución del
contrato e incluso después de su liquidación. ###8063###

Así, una entidad pública puede hacer efectiva la garantía de calidad e idoneidad de
un bien adquirido a título de compraventa, cuando termina el contrato y con
posterioridad si aparece un vicio oculto, porque:

La póliza de calidad e idoneidad del bien no termina con el vencimiento del contrato
sino que se extiende en el tiempo según lo pactado y cubre vicios de la cosa que no
se detectaron al momento de la ejecución del mismo.

Corresponde al vendedor la obligación no sólo de hacer la tradición de la cosa sino


de entregar la cosa en estado tal que sirva para el uso que está normalmente
destinada, de suerte que su utilización o disfrute no se vean menguados a
consecuencia de los vicios que los afecten.

Plazo para el cobro de la póliza de garantía. El cobro de una póliza de garantía de


un contrato tiene como plazo el término de prescripción de la reclamación. En el

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caso de la prescripción ordinaria, de dos años, contados a partir del momento en
que el asegurado conoció o debió conocer la ocurrencia del siniestro. En el caso de
la prescripción extraordinaria el plazo es de cinco años contados desde la
ocurrencia del siniestro.

Plazo para la declaración del siniestro. Una entidad pública tiene dos años después
de que tuvo conocimiento del hecho constitutivo para declarar la ocurrencia del
siniestro por incumplimiento de las obligaciones del contratista, el cual debe suceder
durante la vigencia del seguro, aunque su declaración se produzca después de su
vencimiento. Esta facultad la conserva la entidad incluso después de la liquidación
del contrato.

Sin embargo, si el acaecimiento del siniestro se da por fuera del pazo de la vigencia
de la garantía, la entidad carece de competencia para declarar la ocurrencia del
siniestro.

Igualmente, si la entidad tuvo conocimiento de los hechos hace más de dos años y
no declara la ocurrencia del siniestro, ya pierde la competencia temporal, y cualquier
acto que expida con la finalidad de su declaración se encuentra afectado de nulidad.
Lo anterior dado que, una vez que vencen los dos años se produjo para la entidad
el efecto extintivo de su derecho a declarar el siniestro.

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Debido proceso. Una entidad pública no puede solicitar el cumplimiento de la
garantía de estabilidad, sin reconvenir al contratista para que provea explicaciones
y pueda ejercer garantía de su defensa. Ya que es su obligación: i) informarle al
contristas sobre las fallas en el contrato; y ii) permitirle al contratista controvertir los
argumentos señalados por la entidad sobre el incumplimiento.

Cesión interadministrativa de un contrato y vigencia de las pólizas. Una entidad


pública puede hacer efectivas las pólizas de cumplimiento de unos contratos que
fueron objeto de cesión interadministrativa, sin que con dicha cesión se hubiera
extinguido el interés asegurable al no haberse consultado a la compañía
aseguradora de la transferencia, porque:

La cesión de un contrato transmite todas las garantías que constituyan la realidad


del contrato mismo y tenga conexión con él. Por tanto, el contrato de seguro nace y
muere con el contrato estatal.

Si bien es cierto que el contrato de seguro constituye un contrato autónomo, también


es cierto que colabora en el desempeño de la función pública dado el carácter del
patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la
administración, lo cual viene a constituir el interés asegurable.

La cesión no extinguió el interés asegurable en cabeza del Estado, el traspaso de


todas las garantías y obligaciones anexas al contrato operó por ministerio de la ley.

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No es necesario obtener la anuencia o consentimiento de la aseguradora para ceder
las pólizas de garantías.

Novación. Una empresa de seguros no puede argumentar que mediante un acuerdo


de pago parcial entre una entidad estatal y un particular se efectuó una novación de
la obligación surgida con la póliza de seguros cuando no existe intención de
reemplazar la obligación primitiva por una nueva, o mantener así sea parcialmente
la obligación primigenia.

Exigibilidad de la garantía aprobada por la Administración a pesar de haber sido


ésta la parte contratante. Una entidad pública puede exigir el cumplimiento de la
póliza de seguro del contrato a la aseguradora, cuando la misma entidad fue la que
aprobó la garantía prestada por el contratista a pesar de que ésta la responsable
del incumplimiento. Cuando la Administración aprueba la garantía prestada por su
contratista significa que si en el futuro acaece el riesgo asegurado y reconoce en
acto administrativo la existencia del siniestro podrá exigir al asegurador, la
indemnización hasta el monto asegurado.

Exigibilidad de la garantía cuando el contratista de una entidad ha incumplido en el


pago de la prima del contrato de seguro. Una entidad pública puede hacer exigible
una póliza de cumplimiento constituida a su favor a pesar que el tomador de la póliza
no haya cumplido con el pago de la prima a la aseguradora, debido a que el seguro
continua vigente. En efecto, el numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993

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establece que cuando la garantía prestada por el contratista consista en una póliza
de una compañía de seguros, la misma no expirará por falta de pago de la prima.

Ocurrencia del siniestro y cuantía de la pérdida. Una entidad pública no puede, para
hacer efectivas unas pólizas contractuales, declarar unilateralmente la ocurrencia
de un siniestro sin determinar la cuantía de los perjuicios, ya que el artículo 1077
del Código del Comercio dispone que para hacer efectiva la garantía, se debe
demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. Estos dos requisitos
son necesarios para reclamar el dinero de las pólizas, aunque en el caso de
garantías constituidas a favor de entidades públicas, estas tienen la potestad de
declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro, en todo caso deben
manifestarse los fundamentos fácticos que lo originaron y el monto de la
indemnización.

No obstante, una entidad pública puede declarar unilateralmente la ocurrencia de


un siniestro cuando se busque reclamar las obligaciones derivadas de las garantías
establecidas su favor, debido a que el numeral 5° del artículo 68 del Código
Contencioso Administrativo la autoriza expresamente a hacerlo.
Además, la administración posee la competencia para declarar la ocurrencia del
siniestro amparado en la póliza única de cumplimiento siempre y cuando se
encuentre vigente y se haya demostrado el incumplimiento del contratista.

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La entidad pública no debe emitir un acto administrativo previo al siniestro, que
declare el incumplimiento del contrato, para exigir el pago de una póliza de seguro,
porque el acto que reconoce o declara la ocurrencia del riesgo es constitutivo de
siniestro.

Informe del interventor. Una entidad pública no puede declarar el incumplimiento del
contrato y hacer efectiva la póliza de cumplimiento soportada únicamente en el
informe presentado por la interventoría, pues la entidad debe llevar a cabo un
trámite previo en donde la persona afectada pueda manifestar su posición frente a
las imputaciones de la entidad, presentar las pruebas que pretenda hacer valer y
tener la oportunidad para controvertir las que posee la entidad.

Requerimiento a la aseguradora. Una entidad pública no debe citar previamente a


la aseguradora de un contrato estatal, para que pueda controvierta el acto
administrativo de incumplimiento y participar en la etapa de liquidación, dado que
no es parte dentro del contrato. La única obligación que tiene la entidad pública es
notificar a la aseguradora del acto administrativo de incumplimiento.

Exigibilidad de la garantía mediante acción ejecutiva. Una entidad pública no puede


exigir, mediante acción ejecutiva, el cobro de una garantía aportando como título
copia simple del contrato y la resolución que declaró el incumplimiento por parte del
contratista, porque el título debe estar integrado por el contrato, por la resolución
que declaró el incumplimiento del contrato y por la póliza.

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DOCUMENTO: ETAPA POSCONTRACTUAL
Pág. 34
12 LA LIQUIDACIÓN Y EL CONTROL FISCAL

El control fiscal. El Congreso de la República puede establecer el control fiscal


posterior sobre los contratos estatales una vez han sido liquidados o terminados,
sin violar los principios de oportunidad y eficacia, porque:

Si bien el control fiscal debe ejercerse en forma oportuna y razonable para que sea
eficaz, el control fiscal posterior no es per se inoportuno; la oportunidad se relaciona
con el término en el que las autoridades respectivas deben ejercerlo, que
necesariamente, debe ser después de ejecutados los procesos u operaciones
objeto del control y antes de que prescriban las acciones fiscales, administrativas,
disciplinarias o penales.

La disposición no desconoce los principios de eficacia y eficiencia ni constituye


impedimento para que las Contralorías inicien los juicios de responsabilidad fiscal y
cumplan con el deber de promover las investigaciones penales y disciplinarias
contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.
El control fiscal y los acuerdos, conciliaciones y transacciones efectuadas en la
liquidación. Que en el acta de liquidación de los contratos estatales consten los
acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a
las controversias y poder declararse a paz y salvo, no desconoce las competencias
en cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal, porque:

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Los acuerdos logrados por las partes para superar las divergencias presentadas y
declararse mutuamente a paz y salgo, tiene alcance restringido a la esfera de las
obligaciones surgidas entre las partes con motivo de la suscripción y ejecución del
contrato.

La liquidación de los contratos estatales y las constancias que en ellos se dejen


respecto de los acuerdos celebrados para declararse a paz y salvo, de ninguna
manera sean oponibles para excluir la intervención de los organismos de control.

La fase de liquidación es uno de los momentos claves en los que las autoridades
culminan su actividad administrativa y de gestión, por lo que se activa la
competencia de los organismos de control fiscal para ejercer la veeduría respecto
del manejo de recursos públicos.

12.3. El representante legal de una unión temporal no puede representar a las


sociedades que la conforman dentro de un proceso de responsabilidad fiscal. La
Contraloría General de la República, dentro de un proceso de responsabilidad fiscal
no puede considerar al representante legal de una Unión Temporal, como el
representante judicial de las sociedades que conforman la unión, y omitir notificar
a cada una para ser escuchadas de forma individual, sin violar los derechos a la
defensa y al debido proceso, porque:

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Pág. 36
El representante designado por una unión temporal no representan a las
sociedades, fuera de los efectos propios que dieron origen a la unión.

Los miembros de una unión temporal deben ser convocados de manera


independiente a un proceso judicial o administrativo. Igualmente, la unión debe estar
conformada de acuerdo a la competencia jurídica dispuesta por la ley.

Las atribuciones conferidas al representante legal de una unión temporal o un


consorcio están limitadas a la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos
suscritos.

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DOCUMENTO: ETAPA POSCONTRACTUAL
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