Actividad para tercer corte

 En qué consiste el patrimonio autónomo para el manejo de anticipos?

Un patrimonio autónomo es un conjunto de bienes o recursos cuyo vocero es una sociedad

fiduciaria; los bienes o recursos y sus rendimientos son autónomos. En el caso de la fiducia para el
manejo de anticipos, el patrimonio autónomo está integrado por los recursos del anticipo previsto
por la Entidad Estatal para la ejecución del contrato estatal.

Cuando la Entidad Estatal gira los recursos del anticipo a la sociedad fiduciaria para integrar el
patrimonio autónomo, tales recursos y sus rendimientos ya no son de propiedad de la Entidad
Estatal, ni de la fiduciaria, ni del contratista o fideicomitente, puesto que son autónomos. La
sociedad fiduciaria administra los recursos de manera separada de sus recursos propios, así como
de los demás recursos de sus clientes.

El patrimonio autónomo para manejo de anticipos tiene como finalidad: (i) la correcta y adecuada
inversión y administración del anticipo y, (ii) el reintegro de los recursos del anticipo a la Entidad
Estatal cuando declara la caducidad, incumplimiento o terminación del contrato estatal o cuando se
presenta la nulidad del contrato estatal.

Para constituir un patrimonio autónomo el contratista suscribe con una sociedad fiduciaria un
contrato de fiducia mercantil irrevocable. La Entidad Estatal gira los recursos del anticipo a la
sociedad fiduciaria, quien como vocero del fideicomiso se compromete a administrar esos recursos
para cumplir la finalidad prevista

En todas las entidades públicas deben exigir un patrimonio autónomo que se constituye mediante
un contrato de fiducia mercantil irrevocable para el manejo de los anticipos en los contratos que
señala el artículo 91 de la ley 1474 de 2011.

De acuerdo con el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 en los contratos de obra, concesión, salud y
los que se realicen por licitación pública y siempre que no sean de menor o mínima cuantía, el
contratista debe constituir un contrato de fiducia mercantil irrevocable para el manejo de los
recursos que recibe a título de anticipo con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen
exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente.

Para el manejo del anticipo, el contrato de fiducia mercantil irrevocable debe ser de administración
y pagos. La fiduciaria administra los recursos del patrimonio autónomo y autoriza los pagos con
base en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido autorizadas por el
supervisor y/o el interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubros previstos en
el plan de utilización o de inversión del anticipo.

Cuando la Entidad Estatal declara la caducidad, incumplimiento o terminación del contrato estatal o
cuando se presenta la nulidad del contrato estatal la sociedad fiduciaria debe reintegrar los
recursos del anticipo a la Entidad Estatal.

No son admisibles otro tipo de negocios fiduciarios como los encargos fiduciarios, la fiducia pública
o fiducia mercantil de garantía, los cuales no corresponden a la finalidad prevista por la ley para el
manejo de anticipos.

Dentro de las obligaciones que debe cumplir la sociedad fiduciaria, las Entidades Estatales deben
exigir:

• Administrar adecuadamente los recursos que integran el patrimonio autónomo.

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• Efectuar los pagos ordenados por el fideicomitente, aprobados por el interventor y/o supervisor
del contrato estatal, exclusivamente con base en lo establecido en el plan de utilización o de
inversión del anticipo. La fiduciaria también puede efectuar el rembolso en el evento en que el
contratista haya asumido directamente la compra o suministro de bienes y servicios previstos en el
plan de utilización o de inversión del anticipo, para lo cual el fideicomitente se obliga a adjuntar a la
solicitud, los documentos correspondientes que determine la fiduciaria para tal efecto, que
acrediten el uso y destinación de los recursos y la autorización del supervisor o interventor del
contrato estatal.

 Cuáles son las actividades de la etapa poscontractual?

Actuaciones posteriores al vencimiento del término establecido en el contrato, o en el acto que lo

da por terminado de manera anticipada. Generalmente versan sobre temas accesorios de la
contratación misma.

ETAPAS POSTCONTRACTUAL

 ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO

 LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO
 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DE LA ENTIDAD PÚBLICA
 COSTOS, GASTOS O VALORES NO CONTENIDOS EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN
 COSTOS, GASTOS Y HONORARIOS CAUSADOS SIN CONTRATO
 INCUMPLIMIENTO DE LO PACTADO EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN
 LIQUIDACIÓN UNILATERAL
 MULTAS Y CLÁUSULAS PENALES
 PÓLIZAS
 LA LIQUIDACIÓN Y EL CONTROL FISCAL

1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO

Una entidad pública puede imponer una multa a un contratista, declarar la caducidad del contrato y
posteriormente la liquidación unilateral de un contrato de obra si éste incurrió en incumplimientos
que pudieron paralizar la obra, cuando:

1. El contratista no cumple con las obligaciones a su cargo y la justificación para la

inejecución de la obra contratada es imputable en mayor grado a los propios problemas del
funcionamiento y operación del contratista
2. Se ajusta a la ley, la imposición de una multa,  la declaratoria de caducidad y la liquidación
unilateral cuando por el incumplimiento de las obligaciones contractuales el contratista
afecte grave y directamente la ejecución del contrato de tal manera que pueda llevarlo a su
paralización.
3. Cuando el demandante no cumplió con sus obligaciones el demandado no está en mora.

2. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

Una entidad pública no puede realizar un acta de liquidación de un contrato en la que simplemente
menciona la celebración y la caducidad del mismo, debido a que la liquidación, al ser un corte de
cuentas, en su acta se debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y
oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y además, el balance económico del
comportamiento financiero del contrato.

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No puede exigirse la prueba de la ejecución de la obra y la liquidación del contrato para encontrar
acreditado el incumplimiento de la entidad, cuando  del contrato se deduce que la entidad estaba
obligada a entregar un anticipo al contratista y que éste no estaba en el deber de ejecutar el objeto
del contrato hasta tanto lo recibiera.

Una entidad pública, luego de liquidar un contrato por mutuo acuerdo, no puede reclamarle al
contratista los costos que tuvo que soportar a partir de los daños generados por la fallas en las
obras del contrato. Si antes de la liquidación del contrato el contratante ya conocía las fallas y no
dejó ninguna constancia de ellos en el acta, posteriormente no se puede discutir sobre las
salvedades u objeciones que no se plasmen en ese momento, pues la liquidación del contrato es
un corte de cuentas final de todo lo que se realizó en el contrato. 5780. Esta regla se predica
también frente a los contratistas quienes no pueden reclamar sobrecostos al contratante que eran
conocidos al momento de la liquidación del contrato y de los cuales no se dejó constancia
(inconformidad, salvedad o reclamo

No se puede liquidar un contrato unilateralmente cuando previamente se ha realizado una

liquidación bilateral del mismo, argumentando que el contratista ha incumplido lo pactado en el acta
de liquidación, porque:

1. La liquidación unilateral tiene un carácter subsidiario y únicamente procede cuando el

contratista no concurre a la liquidación bilateral o cuando las partes no llegan a ningún
acuerdo sobre la liquidación.
2. Cuando se realiza una liquidación bilateral, esta cierra la relación negocial del contrato;
sólo se puede discutir cuando se expresan salvedades en el acta de liquidación.

3. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DE LA ENTIDAD PÚBLICA

El reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa sólo es procedente cuando se acredite de
manera fehaciente y evidente en el proceso que fue exclusivamente la entidad pública, sin
participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad
o de su imperium, constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el
suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con
prescindencia del mismo.

El reconocimiento del enriquecimiento sin causa no tiene como finalidad recompensar a las partes
sino garantizar el equilibrio de las relaciones patrimoniales.

De este modo, una entidad estatal no puede dejar de pagar los servicios prestados por un
contratista aduciendo que no hay contrato escrito, sin incurrir en  enriquecimiento sin causa,
cuando:

1. El enriquecimiento injustificado que se invoca proviene de la ejecución de prestaciones que

debían encontrarse amparadas por la celebración de un contrato estatal pero cuya
ejecución se hubiere producido con pretermisión de las exigencias y/o formalidades de
carácter legal.
2. La responsabilidad patrimonial del Estado por el enriquecimiento sin justa causa sólo
procede en el caso cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso que
fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado,
la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó o impuso al
respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en
su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

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4. COSTOS, GASTOS O VALORES NO CONTENIDOS EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN

Un ente público no puede negarse a reconocer a un contratista los gastos ocasionados después de
suscribir el acta liquidación del contrato, basándose en que si en ésta no se dejó ninguna
observación, no se debe generar ningún pago. Dado que el acta de liquidación consiste en un
acuerdo entre las partes del contrato relacionado con lo sucedido antes de su suscripción, es
posible que con posterioridad a su suscripción puedan generarse gastos relacionados con el
contrato que deben ser reconocidos al contratista.

No obstante, los gastos realizados después de la terminación del plazo contractual sin autorización
del contratante no deben ser asumidos por ella y no constituyen enriquecimiento sin causa. En
efecto, una entidad pública no debe pagar por las prestaciones que un contratista decidió realizar
después de terminar el contrato, bajo la figura de enriquecimiento sin causa, debido a que esta
figura no procede cuando las prestaciones que generan el enriquecimiento de la entidad se
realizan por voluntad del contratista.

5. COSTOS, GASTOS Y HONORARIOS CAUSADOS SIN CONTRATO

Una entidad pública no puede incluir en la liquidación del contrato las prestaciones que el
contratista realizó antes de su perfeccionamiento, debido a que la liquidación es un ajuste de
cuentas de las actividades desarrolladas exclusivamente dentro del contrato, el cual sólo nace a la
vida jurídica a partir de su perfeccionamiento.

No deben reconocerse honorarios y perjuicios causados por los servicios profesionales de

asesoría, gestión y representación jurídica de la entidad cuando no se suscribe entre las partes un
contrato de prestación de

No puede realizar adiciones al contrato después de haberse liquidado bilateralmente, debido a que
éste es un negocio jurídico por el que las partes realizan acuerdos, conciliaciones y transacciones
para poder declararse a paz y salvo sobre lo establecido en el contrato. Por lo tanto, los acuerdos
que se realicen después son actos contractuales nuevos  no válidos jurídicamente, por lo que se
entenderán como inexistentes.

6. INCUMPLIMIENTO DE LO PACTADO EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN

Una entidad debe pagar intereses de mora a un contratista por el incumplimiento en el pago de un
saldo reconocido en el acto de liquidación de un contrato, porque la obligación principal de la
administración para con el contratista es la de pagarle oportunamente el valor de las obras
ejecutadas o de los servicios prestados. De ahí que si la administración incumple con esta
obligación deba reconocer los perjuicios moratorios que causó con su incumplimiento, los cuales se
presumen y en cuanto se refieren a deber una suma líquida de dinero se traducen en el pago de
intereses moratorios.

Ahora bien, el interés de mora que debe liquidarse por el no pago del capital debido es el fijado por
el art. 884 del C. de Co, esto es, el doble del bancario corriente, en razón a que la actividad de la
demandante es comercial. Sin embargo, no es esa legislación la que se aplica cuando el contrato
estatal guardó silencio sobre la tasa de interés moratorio, ya que en esa situación la normatividad
aplicable es la fijada en la Ley 80 de 1993.

7. LIQUIDACIÓN UNILATERAL

Una entidad pública no puede declarar el incumplimiento del contrato por parte del contratista y
liquidarlo unilateralmente cuando la entidad tiene problemas presupuestales y pagó de forma tardía
una de sus obligaciones. En efecto, el cumplimiento tardío de las obligaciones contraídas por las

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partes de un negocio jurídico constituye circunstancias en virtud de las cuales se irrogan perjuicios
al acreedor de la prestación insatisfecha o cumplida con retraso, por razón de los bienes que
efectivamente salen del patrimonio del afectado o por la pérdida que se produce de manera
inmediata.

No debe notificar al asegurador el acto de terminación unilateral del contrato asegurado porque la
decisión de terminación del contrato  si éste tiene lugar por unos hechos que no son de
responsabilidad del Asegurador ni objeto de aseguramiento por parte del contratista del Estado

Puede abstenerse de liquidar unilateralmente un contrato al vencimiento de éste, debido a que los
plazos estipulados por la ley no son obligatorios. Ante la falta de acuerdo para liquidar el contrato
bilateralmente, la entidad tiene la posibilidad de liquidarlo dentro de los dos años siguientes al
vencimiento del tiempo de liquidación bilateral, que es cuatro meses desde el vencimiento del
contrato o la fecha que expresamente se establece en el contrato. 5798 *En cuanto al plazo, esta
regla se encuentra subordinada a la que sigue:

Esta regla es aplicable incluso cuando la terminación del contrato se declaró de manera unilateral
por la entidad contratante. Así, ella puede liquidar el contrato dentro de los dos años siguientes
contados a partir de los cuatro meses siguientes al vencimiento de la ejecución del contrato,
porque cuando no es posible la terminación por mutuo acuerdo, la entidad pública tiene dos meses
contados a partir del vencimiento de los cuatro meses inicialmente convenidos para la terminación
bilateral. Cuando este último plazo termina comienza a contarse el término de dos (2) años para
que la entidad demandada mantenga la competencia para liquidar el contrato.

8. MULTAS Y CLÁUSULAS PENALES

Una entidad pública no puede imponer una multa a un contratista con posterioridad a la
terminación del tiempo pactado para la ejecución de un contrato porque esta facultad excepcional
de la administración debe ser ejercida por la entidad dentro del término de ejecución del contrato.
Las sanciones deben ir encaminadas a constreñir al contratista para que cumpla lo pactado en el
contrato y no sólo con la motivación de imponerla. 7406

Puede realizar el cobro de las cláusulas penales en la liquidación del contrato, tanto en la que se
realiza por mutuo acuerdo como en la que se expide unilateralmente por la entidad, debido a que
estas cláusulas prestan mérito ejecutivo cuando se hace exigibles, y siendo la liquidación un acto
de ajuste de cuentas entre las partes, perfectamente posible realizar allí su cobro. 5619

Con la modificación introducida en el régimen legal del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, se
facultó nuevamente a las Entidades Estatales para imponer multas y declarar el incumplimiento con
el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Antes, no era posible incluir en la
resolución de liquidación del contrato el cobro de perjuicios derivados del incumplimiento de la
calidad de la obra, porque:

1. La Ley 80 de 1993 no otorgaba competencia a las entidades estatales contratantes para

declarar el incumplimiento del contratista y éste no podía realizarse en el acto
administrativo de liquidación unilateral.
2. Las entidades estatales debían acudir al juez del contrato estatal para que se declarara
unilateralmente el incumplimiento del contrato y para que se ordenara el reconocimiento y
cobro de las sanciones pecuniarias y garantías.

9. PÓLIZAS

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Una entidad pública sí puede hacer efectiva la póliza de cumplimiento de un contrato por medio del
acto de liquidación, debido a que el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo establece
expresamente que este documento presta mérito ejecutivo integrado por el contrato, la póliza y el
acto administrativo, mediante el que se hace la liquidación. Si bien éste no es el medio idóneo, sí
es un acto por el que se demuestra el incumplimiento del contratista y el valor del mismo.

Puede hacer efectivas las pólizas de cumplimiento de unos contratos que fueron objeto de cesión
interadministrativa, sin que con dicha cesión se hubiera extinguido el interés asegurable al no
haberse consultado a la compañía aseguradora de la transferencia, porque:

1. La cesión de un contrato transmite todas las garantías que constituyan la realidad del
contrato mismo y tenga conexión con él. Por tanto, el contrato de seguro nace y muere con
el contrato estatal.
2. Si bien es cierto que el contrato de seguro constituye un contrato autónomo, también es
cierto que colabora en el desempeño de la función pública dado el carácter del patrimonio
que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración, lo cual viene a
constituir el interés asegurable.
3. La cesión no extinguió el interés asegurable en cabeza del Estado, el traspaso de todas las
garantías y obligaciones anexas al contrato operó por ministerio de la ley.

10. LA LIQUIDACIÓN Y EL CONTROL FISCAL

El Congreso de la República puede establecer el control fiscal posterior sobre los contratos
estatales una vez han sido liquidados o terminados, sin violar los principios de oportunidad y
eficacia, porque:

1. Si bien el control fiscal debe ejercerse en forma oportuna y razonable para que sea eficaz,
el control fiscal posterior no es per se inoportuno; la oportunidad se relaciona con el
término en el que las autoridades respectivas deben ejercerlo, que necesariamente, debe
ser después de ejecutados los procesos u operaciones objeto del control y antes de que
prescriban las acciones fiscales, administrativas, disciplinarias  o penales.
2. La disposición no desconoce los principios de eficacia y eficiencia ni constituye
impedimento para que las Contralorías inicien los juicios de responsabilidad fiscal y
cumplan con el deber de promover las investigaciones penales y disciplinarias contra
quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. 7174

Que en el acta de liquidación de los contratos estatales consten los acuerdos, conciliaciones y

transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las controversias y poder declararse a paz
y salvo, no desconoce las competencias en cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal, porque:

1. Los acuerdos logrados por las partes para superar las divergencias presentadas y
declararse mutuamente a paz y salgo, tiene alcance restringido a la esfera de las
obligaciones surgidas entre las partes con motivo de la suscripción y ejecución del
contrato.
2. La liquidación de los contratos estatales y las constancias que en ellos se dejen respecto
de los acuerdos celebrados para declararse a paz y salvo, de ninguna manera sean
oponibles para excluir la intervención de los organismos de control.
3. La fase de liquidación es uno de los momentos claves en los que las autoridades culminan
su actividad administrativa y de gestión, por lo que se activa la competencia de los

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 organismos de control fiscal para ejercer la veeduría respecto del manejo de recursos
públicos.

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