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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

Tabla de contenido

Indice Alfabético Extractos de Jurisprudencia

Primer Trimestre de 2008...........................................................1

Extractos de Jurisprudencia

Primer Trimestre de 2008...........................................................3

Indice Alfabético Sistema Penal Acusatorio

Primer Trimestre de
2008........................................................169

Extractos Sistema Penal Acusatorio

Primer Trimestre de
2008........................................................170

Providencias más consultadas durante el

Primer Trimestre de
2008........................................................274

Discriminación de providencias proferidas durante el

Primer trimestre de
2008..........................................................275

Documento elaborado por: Relatoría Sala de Casación Penal – Corte Suprema de Justicia
Bogotá D.C., Colombia
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

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Extractos de Jurisprudencia

Primer Trimestre de 2008

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Extractos de Jurisprudencia
Primer Trimestre de 2008

HABEAS CORPUS-Estructuración/ 2. En la sentencia del 11 de diciembre de


HABEAS CORPUS-Prolongación ilícita de 2003 la Corte sostuvo lo siguiente:
la privación de libertad
"En lo que corresponde a la Corte
1. El habeas corpus procede, según lo Suprema de Justicia ha sido clara en
establecido en el artículo 1º de la determinar que el juez constitucional de
precitada disposición legal, en dos habeas corpus no tiene facultad para
situaciones; en primer lugar, cuando la analizar los motivos que indujeron a la
privación de la libertad se produce con autoridad judicial para ordenar la
violación de las garantías privación de la libertad de una persona,
constitucionales o legales y, en segundo limitándose su competencia a verificar el
término, cuando ésta se prolonga cumplimiento de las formalidades de
ilegalmente. rango constitucional y legal para su
aprehensión y posterior detención, por
Tiene por sentado la Sala de Casación no tratarse de una tercera instancia
Penal de la Corte Suprema de Justicia, judicial (2), labor que debía cumplirse en
criterio recordado en recientes decisiones todo caso de manera muy estricta, por
emitidas en Sala unitaria con ocasión de cuanto "el afianzamiento del derecho de
la vigencia de la Ley 1095 de 2006 (1), libertad no puede apoyarse ni realizarse
que el amparo constitucional del habeas con el desconocimiento del orden
corpus no se instituyó para revisar los jurídico""(3).
motivos por razón de los cuales los
funcionarios judiciales ordenan la A su turno, en sentencia del 27 de
privación de la libertad de una persona, octubre de 2005, señaló la Sala:
sino que corresponde al interesado
cuestionarlos al interior del respectivo "Contrario a lo alegado por la acusada y
proceso penal por su defensor, surge manifiesta la
contradicción de la providencia mediante
Igualmente, ha dicho la Corte que dicha la cual se concedió el habeas corpus a los
acción tampoco procede cuando la sindicados… y el texto legal que sirvió a
petición tiene como sustento la privación la ex Juez procesada de aparente
ilegal de la libertad, pero para entonces fundamento, pues conforme a la
se ha emitido medida de aseguramiento documentación que obraba en el
de detención preventiva u otra decisión diligenciamiento, tales ciudadanos se
con efectos equivalentes, por cuanto en hallaban judicial y legalmente privados
esos casos la privación de la libertad no de la libertad, toda vez que contra ellos
tiene como soporte la captura sino una recaía medida de aseguramiento de
providencia judicial, en la cual se detención preventiva, además de que
encontraron satisfechos los elementos mediante resolución del 1° de junio de
formales y sustanciales exigidos por la 2000 la Fiscalía Novena Especializada les
ley para ese propósito. había negado la solicitada libertad
provisional, decisión contra la cual, el 8
de junio siguiente, se había interpuesto

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recurso de apelación, impugnación que, oportunidad dentro del proceso penal,


cuando se presentó la conocida petición acudiendo, de ser el caso, a los
de amparo constitucional, se encontraba mecanismos de impugnación previstos
en trámite"(4). por la ley para el efecto, sin que sea
procedente, como acertadamente lo
En el caso sometido a estudio, el actor estimó la Magistrada del Tribunal a quo,
pretende la aplicación favorable de lo su pretensión de debatirlos en este
dispuesto en el artículo 298 de la Ley momento por la vía constitucional del
906 de 2004, a cuyo amparo sostiene habeas corpus, cuando ya pesa sobre él
que su captura fue ilegal, pues se medida de aseguramiento de detención
produjo cuando ya habían vencido los 6 preventiva e, incluso, sentencia de
meses señalados en esa norma como condena, piezas procesales que
término de vigencia de la orden de sustentan la privación de la libertad.
aprehensión. Adicionalmente, sostiene
que la privación de la libertad también se _________________________________
torna ilegal con fundamento en lo __
dispuesto en el artículo 344 de la Ley (1). Ver, entre otras, auto del 27 de
600 de 2000, porque al vencerse los 10 noviembre de 2006, rad. 26503, Magistrado
días allí establecidos, su vinculación Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. También,
auto del 11 de octubre de 2007, rad. 28549,
debió darse mediante declaratoria de
Magistrada Dra. MARÍA DEL ROSARIO
persona ausente y no a través de GONZÁLEZ DE LEMOS.
indagatoria. (2).Autos del 7 de junio de 1985 Rad. 1985,
12 de mayo de 1988, 19 de noviembre de
Los anteriores constituyen 1991, 3 de julio de 1992 y 10 de abril de
cuestionamientos que, sin lugar a dudas, 1996.
debió el peticionario aducir en su (3).Radicación 15955
(4).Radicación 18788

MAGISTRADA PONENTE DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE


LEMOS

Habeas Corpus
FECHA 18/01/2008
DECISION Confirma la decisión impugnada, que declaro
improcedente
la acción de Habeas C.
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá
PROCESADO BLANCO MEDINA, LUIS FERNANDO
DELITOS Acceso carnal violento
PROCESO 29032

Fin extracto providencia 29032

HABEAS CORPUS-Prevalencia del 1. Es claro, y así lo ha reiterado la


proceso penal ordinario/ HABEAS jurisprudencia de la Sala de Casación
CORPUS-Prolongación ilícita de la Penal, que si bien el hábeas corpus no
privación de libertad/ HABEAS necesariamente es residual y subsidiario,
CORPUS-Prolongación ilícita de la cuando existe un proceso judicial en
privación de libertad: Juez de Menores trámite no puede utilizarse con ninguna
de las siguientes finalidades: i) sustituir

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los procedimientos judiciales comunes "omite resolver dentro de los términos


dentro de los cuales deben formularse las legales la solicitud de libertad provisional
peticiones de libertad; ii) reemplazar los presentada por quien tiene derecho".
recursos ordinarios de reposición y
apelación a través de los cuales deben Aquello significa -se reitera- que por
impugnarse las decisiones que interfieren norma general, siempre que exista
el derecho a la libertad personal; iii) proceso judicial en curso las solicitudes
desplazar al funcionario judicial de libertad deben presentarse primero
competente; y iv) obtener una opinión ante el funcionario de conocimiento,
diversa -a manera de instancia adicional- antes de instaurar la acción pública de
de la autoridad llamada a resolver lo hábeas corpus; pues ésta procederá
atinente a la libertad de las personas. excepcionalmente en los casos antes
mencionados; y eventualmente, si la
Significa lo anterior, que si la persona es petición no es contestada dentro de los
privada de su libertad por decisión de la términos legales, o si, a su vez, la
autoridad competente, adoptada dentro respuesta se materializa en un vía de
de un proceso judicial en curso, las hecho cuyos efectos negativos sea
solicitudes de libertad tienen que ser necesario conjurar inmediatamente; y en
formuladas inicialmente ante la misma todo caso, sin perjuicio de los recursos
autoridad; y que contra su negativa ordinarios cuya promoción es
deben interponerse los recursos insoslayable.
ordinarios, antes de promover una acción
pública de hábeas corpus. No está por demás recordar que en la
Sentencia T-066 de 2006 (3 de febrero),
Ello es así, excepto si la decisión judicial la Corte Constitucional explicó la manera
que interfiere en el derecho a la libertad como ha evolucionado la jurisprudencia,
personal puede catalogarse como una vía desde la inicial noción de vía de hecho
de hecho o se vislumbra la prosperidad hacia otras causales genéricas de
de alguna de las otras causales genéricas procedencia de la acción de tutela contra
que hacen viable la acción de tutela; providencias judiciales:
hipótesis en la cual, aún cuando se
encuentre en curso un proceso judicial, el "En decisión posterior de Sala Plena se
hábeas corpus podrá interponerse en adoptó un desarrollo más elaborado y
garantía inmediata del derecho sistemático a cerca de las causales
fundamental a la libertad, cuado sea específicas que harían procedente la
razonable advertir el advenimiento de un acción de tutela contra decisiones
mal mayor o de un perjuicio judiciales, cuando quiera que ellas
irremediable, en caso de esperar la entrañen vulneración o amenaza a
respuesta a la solicitud de libertad derechos fundamentales.
elevada ante el mismo funcionario
judicial, o si tal menoscabo puede Así, estableció que:
sobrevenir de supeditarse la garantía de
la libertad a que antes se resuelvan los "(..) Además de los requisitos generales
recursos ordinarios. mencionados, para que proceda una
acción de tutela contra una sentencia
2. Lo antes anotado se infiere, además, judicial es necesario acreditar la
de lo expresado por la Corte existencia de requisitos o causales
Constitucional en la Sentencia C-187 de especiales de procedibilidad, las que
2006, que estudió el proyecto de ley deben quedar plenamente demostradas.
estatutaria de hábeas corpus (convertido En este sentido, como lo ha señalado la
posteriormente en la Ley 1095 de 2006), Corte, para que proceda una tutela
al tratar por vía de ejemplo algunas contra una sentencia se requiere que se
hipótesis de prolongación ilegal de la presente, al menos, uno de los vicios o
privación de la libertad, entre ellas, defectos que adelante se explican.
cuando la autoridad judicial:

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a. Defecto orgánico, que se presenta inconstitucionalidad en aquellos eventos


cuando el funcionario judicial que profirió en que ha mediado solicitud expresa
la providencia impugnada, carece, dentro del proceso "(4).
absolutamente, de competencia para
ello. 3. El impugnante insiste en que remitir a
DARWIN SAMIR ARIZA BARRAGÁN al
b. Defecto procedimental absoluto, que Centro de Recepción de Menores,
se origina cuando el juez actuó después que rindió su exposición, en
completamente al margen del lugar de dejarlo con su familia en libertad
procedimiento establecido. asistida, comporta una vía de hecho, que
da lugar al hábeas corpus, como lo
c. Defecto fáctico, que surge cuando el expuso la Corte Constitucional en la
juez carece del apoyo probatorio que Sentencia T-260 de 1999 (22 de abril),
permita la aplicación del supuesto legal que en lo esencial es del siguiente tenor:
en el que se sustenta la decisión.
"Según el derecho vigente, la garantía de
d. Defecto material o sustantivo, como la libertad personal puede ejercerse
son los casos en que se decide con base mediante la acción de Habeas Corpus en
en normas inexistentes o alguno de los siguientes eventos: (1)
inconstitucionales (1) o que presentan siempre que la vulneración de la libertad
una evidente y grosera contradicción se produzca por orden arbitraria de
entre los fundamentos y la decisión. autoridad no judicial; (2) mientras la
persona se encuentre ilegalmente
f. Error inducido, que se presenta cuando privada de la libertad por vencimiento de
el juez o tribunal fue víctima de un los términos legales respectivos; (3)
engaño por parte de terceros y ese cuando, pese a existir una providencia
engaño lo condujo a la toma de una judicial que ampara la limitación del
decisión que afecta derechos derecho a la libertad personal, la solicitud
fundamentales. de Habeas Corpus se formuló durante el
período de prolongación ilegal de la
g. Decisión sin motivación, que implica libertad, es decir, antes de proferida la
el incumplimiento de los servidores decisión judicial; (4) si la providencia que
judiciales de dar cuenta de los ordena la detención es una auténtica vía
fundamentos fácticos y jurídicos de sus de hecho judicial."
decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa Como se verá, sólo en opinión particular
la legitimidad de su órbita funcional. del accionante, el Juzgado Primero de
Menores de Bucaramanga incurrió en vía
h. Desconocimiento del precedente, de hecho, calificativo éste que lejos está
hipótesis que se presenta, por ejemplo, de corresponder a la realidad jurídico
cuando la Corte Constitucional establece procesal.
el alcance de un derecho fundamental y
el juez ordinario aplica una ley limitando El artículo 178 del Código del Menor
sustancialmente dicho alcance. En estos (Decreto 2737 de 1989), autoriza al Juez
casos la tutela procede como mecanismo de Menores para que, al iniciar la
para garantizar la eficacia jurídica del investigación por la conducta delictiva,
contenido constitucionalmente vinculante aplique en forma provisional alguna de
del derecho fundamental vulnerado (2). las medidas que estime necesaria para la
protección del menor, consagradas en el
i. Violación directa de la Constitución." artículo 204 ibídem, a saber:
(3) "en detrimento de los derechos
fundamentales de las partes en el -. Amonestación al menor y a las
proceso, situación que concurre cuando personas de quienes dependa.
el juez interpreta una norma en contra -. Imposición de reglas de conducta
del Estatuto Superior o se abstiene de -. Libertad asistida
aplicar la excepción de -. Ubicación Institucional

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-. Cualquiera otra que contribuya a la hábeas corpus, incoado a favor del


rehabilitación del menor menor comprometido en el ilícito penal.

A su vez, el artículo 187 del mismo 6. En el mismo sendero jurisprudencial,


estatuto establece que antes de tomar tendiente a descartar la impertinencia de
cualquier medida, el Juez deberá en la acción pública de hábeas corpus, en
todos los casos entrevistar casos como el presente, auto del 27 de
personalmente y en forma privada al noviembre de 2006 (radicación 26503),
menor, con el objeto de indagar su al resolver una impugnación, el
historia personal, su personalidad y sus magistrado sustanciador de la Sala de
circunstancias socio familiares. Casación Penal, indicó:

En el presente asunto, el Juez Primero de "En ese orden el Habeas Corpus no se


Menores entrevistó al joven implicado en constituye en medio a través del que se
el ilícito, el 2 de enero de 2008, y tras su pueda sustituir al funcionario judicial
exposición ordenó mantenerlo en el penal que conozca del determinado
Centro de Recepción del Menor proceso en relación con el cual se
Contraventor mientras se resuelve su demande el amparo de la libertad; por
situación jurídica; y posteriormente, una eso al juez de Habeas Corpus no le es
vez definida la situación jurídica, le dado inmiscuirse en los extremos que
impuso la medida de ubicación son esenciales del proceso penal, no le
institucional. es posible por ello cuestionar los
elementos del punible, ni la
De acuerdo con el artículo 208 del Código responsabilidad de los procesados, ni la
del Menor (Decreto 2737 de 1989), la validez o valor de persuasión de los
ubicación institucional "será decretada medios de convicción, ni la labor que a
por el Juez cuando no sea recomendable ese respecto desarrolle el funcionario
aplicar alguna de las otras medidas a que judicial. En otros términos -y como lo
se refiere el artículo 204, por las indicara el a quo con apoyo en doctrina y
características de la personalidad del jurisprudencia de la Corte- el ejercicio del
menor y su medio familiar, la naturaleza Habeas corpus sólo permite el examen
de la infracción y las circunstancias en de los elementos extrínsecos de la
que se cometió". medida que afecta la libertad, no la de
los intrínsecos porque éstos son del
En la parte motiva del auto del 4 de ámbito exclusivo y excluyente del juez
enero de 2008, a través del cual se natural.
definió la situación jurídica a (...), se
analiza el testimonio de la víctima, según Por eso "...resulta extremadamente
el cual, para arrebatarle su bolso, el nocivo para el desarrollo sistémico del
implicado la atacó con un puñal que le proceso penal un entendimiento que no
puso en la cara, circunstancia ésta que armoniza los instrumentos de protección
aunada a la ingesta de bebidas constitucional y procesal del derecho
alcohólicas llevaron al Juez de fundamental a la libertad, haciéndolos
conocimiento a la convicción de que era coexistir dentro de su respectivo ámbito
necesario mantenerlo en un centro de aplicación, sino que, al contrario,
especializado a partir de momento en entrega prelación a uno, subordinando el
que rindió exposición. otro a extremo que de aceptarse
terminaría en su extinción al convertir lo
Ese conjunto de actuaciones y decisiones extraordinario en corriente, que a su vez
del Juez Primero Penal de Menores de es su propia negación",(Sentencias de
Bucaramanga lejos está de compaginar segunda instancia 14.752 y 17.576 del 2
con la noción de vía de hecho, siendo de mayo y del 10 de junio de 2003
esta una razón adicional para confirmar respectivamente).
la providencia por medio de la cual un
magistrado del Tribunal Superior de la "En lo que corresponde a la Corte
misma ciudad negó por improcedente el Suprema de Justicia ha sido clara en

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determinar que el juez constitucional de Por ende, si los cuestionamientos que


habeas corpus no tiene facultad para acá se formulan por el accionante hacen
analizar los motivos que indujeron a la relación no a aspectos absolutamente
autoridad judicial para ordenar la objetivos, sino a unos que
privación de la libertad de una persona, indudablemente demandan una
limitándose su competencia a verificar el valoración de validez, si de la indagatoria
cumplimiento de las formalidades de se trata, o de persuasión si a la prueba
rango constitucional y legal para su mínima para dictar medida de
aprehensión y posterior detención, por aseguramiento se refiere, es apenas
no tratarse de una tercera instancia obvio que la acción no puede tener
judicial, labor que debía cumplirse en prosperidad porque definitivamente el
todo caso de manera muy estricta, por establecimiento de ellos concierne al
cuanto el afianzamiento del derecho de funcionario judicial que esté conociendo
libertad no puede apoyarse ni realizarse del proceso."
con el desconocimiento del orden
jurídico", (Sentencia de segunda ________________________________
instancia 15.955 del 11 de diciembre de (1). Sentencia T-522/01
2003). (2).Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184
de 2001 y T-1031 de 2001; T-1625/00.
(3).Sentencia C- 590 de 2005.
(4).Cfr. T- 1130 de 2003.

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MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Habeas Corpus
FECHA 21/01/2008
DECISION Confirma Auto del Tribunal Superior de
Bucaramanga que
negó Habeas Corpus
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bucaramanga
PROCESADO ARIZA BARRAGAN, DARWIN SAMIR
DELITOS Hurto calificado
PROCESO 29051

Fin extracto providencia 29051

SENTENCIA ABSOLUTORIA- postulado como principal por el


Prevalencia frente a la prescripción/ accionante.
ACCION DE REVISION-Casación:
Diferencias/ ACCION DE REVISION- Por lo demás, en un plano estrictamente
Juicio rescidente/ ACCION DE formal, si se conoce que la prosperidad
REVISION-Hecho y prueba nueva/ de la causal referida al hecho o prueba
ACCION DE REVISION-Hecho y prueba nuevos, conduce a la invalidación de lo
nueva: Testimonios/ ACCION DE actuado procesalmente desde el mismo
REVISION-Defectos en la identificación momento en el cual supuestamente se
del procesado vinculó de manera errónea al ya
condenado, no asoma jurídicamente
1. No soslaya la Sala que la decisión lógico que primero se evalúe la causal,
transcrita refiere al caso en el cual la prescripción, que necesariamente parte
persona fue absuelta en las dos de que el proceso se haya cubierto de
instancias y la casación no tiene por forma legal en su integridad.
objeto controvertir esas decisiones, pero,
tampoco se puede pasar por alto cómo el Al efecto, tiene plena aplicación, en
sustento jurisprudencial y de tratándose de la acción de revisión, el
principialística penal que lo anima, tiene principio de prioridad que regula el
plena vigencia y aplicación para lo que se recurso de casación, y además, el efecto
examina aquí, en tanto, la vía que se práctico remite a que, si se demostró
escoja marca profunda diferencia en cubierta la causal que obliga retrotraer el
punto de restablecer los derechos proceso al estadio en el cual se vinculó
fundamentales de quien al parecer fue erróneamente al injustamente
injustamente condenado. condenado, ya no será posible abordar el
examen de la otra causal, la propia de la
En consecuencia, estima la Corte que la prescripción, por elemental sustracción
mejor manera de proteger valores tales de materia que remite a la imposibilidad
como los de justicia material, dignidad, material de alegar que los términos de
buen nombre y honra, reclama examinar prescripción de la fase enjuiciatoria
en primer lugar, con carácter prioritario, fueron superados, cuando es lo cierto
la causal que conduce a demostrar que esa etapa fue eliminada y el proceso
inocente al condenado de los cargos por regresa a la fase investigativa o de
los que se le llamó a juicio y sólo si esta instrucción.
no tiene vocación de prosperidad, será
menester abordar el tópico de la 2. En primer término, estima necesario
prescripción, a pesar de que este fuese significar la Sala, que en su naturaleza y

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efectos, la acción de revisión dista mucho nuevo el debate sobre lo declarado en la


de parecerse al recurso extraordinario de sentencia".
casación, dado que a través de la
primera, cuando lo alegado es 3. El juicio rescindente, en tratándose de
precisamente la causal tercera, no es la acción de revisión, opera respecto del
posible realizar un nuevo examen, crítica fallo que se considera injusto gracias a la
o controversia a la actuación procesal y prueba o hecho nuevos, y no en relación
de los factores fácticos, jurídicos y con el trámite o actuaciones ya agotados,
probatorios que sustentaron la decisión independientemente de que se
que ya hizo tránsito a cosa juzgada, en evidencien irregularidades u omisiones
tanto, el juicio que faculta derrumbar, trascendentes en curso del proceso, las
para lo que se examina, el fallo cuales, se repite, debieron tener como
condenatorio, viene consecuencia de escenario natural de discusión los
allegar nuevos elementos de juicio, no recursos ordinarios o el extraordinario de
conocidos durante el debate de las casación.
instancias, que demuestran la inocencia
del procesado, imponiendo la decisión 4. De igual manera, tiene establecido la
rescisoria para que se haga justicia. Sala, que la invocación de la causal
tercera de revisión, esto es, la aparición
Esto dijo, sobre el particular, la Corte, en de hechos nuevos o el surgimiento de
reciente decisión (1) pruebas de igual naturaleza no conocidas
al tiempo de los debates, implica
"1. La acción de revisión, a diferencia del presentar novedosos elementos de juicio
recurso extraordinario de casación -a con la capacidad e idoneidad suficientes
través del cual, con apoyo en los motivos para acreditar la inocencia del condenado
legales que lo hacen procedente, es o su inimputabilidad, al punto de
posible discutir la regularidad del trámite derrumbar el soporte probatorio de la
procesal, el cumplimiento de las sentencia que se determina injusta a
garantías debidas a las partes, los pesar de su ejecutoria.
supuestos de hecho de la sentencia de
segunda instancia no ejecutoriada y sus Estableciendo la diferencia entre hecho
consecuencias jurídicas-, tiene como nuevo y prueba nueva, ha sostenido la
objeto una sentencia, un auto de Sala:
cesación de procedimiento o una
resolución de preclusión de la "…es aquel acaecimiento fáctico (el
investigación que hizo tránsito a cosa hecho nuevo, se aclara) vinculado al
juzgada y como finalidad remediar delito que fue objeto de la investigación
errores judiciales originados en causas procesal, pero que no se conoció en
que no se conocieron durante el ninguna de las etapas de la actuación
desarrollo de la actuación y que están judicial de manera que no pudo ser
limitadas a las previstas en la ley. controvertido; no se trata, pues, de algo
que haya ocurrido después de la
"No es la acción de revisión por tanto un sentencia, pero ni siquiera con
mecanismo disponible para reabrir el posterioridad al delito que se le imputó al
debate procesal, resultando indebido por procesado y por el cual se le condenó,
lo mismo sustentarla en fundamentos sino de un suceso ligado al hecho punible
propios del recurso de casación. Tampoco materia de la investigación del que, sin
es una tercera instancia a la que se embargo, no tuvo conocimiento el
accede para discutir lo resuelto por los juzgador en el desarrollo del itinerario
jueces o fiscales con base en los mismos procesal porque no penetró al
elementos probatorios que les sirvieron a expediente.
aquellos para tomar las decisiones.
Prueba nueva es, en cambio, aquel
"Lo anterior significa que por medio de la mecanismo probatorio (documental,
acción de revisión no se puede abrir de pericial, testimonial) que por cualquier
causa no se incorporó al proceso, pero

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cuyo aporte ex novo tiene tal valor que Al examen de estas versiones, no puede
podría modificar sustancialmente el juicio decirse que los declarantes alteren en
positivo de responsabilidad penal que se alguna forma sus testimonios iniciales;
concretó en la condena del procesado. tampoco se retractan de lo dicho durante
Dicha prueba puede versar sobre el la investigación; solo que ahora informan
evento hasta entonces desconocido (se de manera novedosa que a quien ellos
demuestra que fue otro el autor del conocieron como "(.................)",
delito) o sobre hecho conocido ya en el partícipe en el delito que se les imputó,
proceso (muerte de la víctima, cuando la no corresponde a la persona con el
prueba ex novo demuestra que el agente mismo nombre capturada años después.
actuó en legítima defensa), por manera
que puede haber prueba nueva sobre 6. Amplia, coincidente y creíble es la
hecho nuevo o respecto de variantes prueba aportada que soporta la ajenidad
sustanciales de un hecho procesalmente del condenado con los hechos a él
conocido que conduzca a la inocencia o atribuidos, destacándose la manera
irresponsabilidad del procesado" .(2) armónica en que confluyen el acervo
documental y testimonial, a definir el
Esos elementos de juicio novedosos que tópico.
se aportan para verificar la inocencia del
condenado, pueden ser descompuestos, En este sentido, tiénese que los escasos
acorde con lo consignado en la demanda datos que aportaron los testigos que
y el trámite dado a esta, en dos grupos declararon sobre las características de
diferentes, aunque, finalmente, uno (........)" en los orígenes del proceso,
busca corroborar el otro: hechos nuevos lejos están de coincidir con los obtenidos,
aportados por el demandante; y nuevos también escasos, a través de la tarjeta
elementos probatorios recaudados en el decadactilar de la Registraduría Nacional
diligenciamiento de la acción. Ellos serán del Estado Civil.
analizados, conforme su capacidad
demostrativa, de cara a los fundamentos No obstante lo anterior, el fiscal
que soportaron la sentencia de condena. instructor y los jueces de instancia,
hicieron caso omiso a estas
5. Debe aclararse sí, que dado que en el circunstancias que asomaban objetivas
interior del proceso fueron escuchados -alegadas además por el defensor del
los procesados (.................), sus procesado-, profiriendo toda clase de
recientes declaraciones no tienen el decisiones que afectaban los derechos de
carácter de pruebas nuevas, pero sí, una persona completamente ajena a los
como ratificó recientemente la Sala, de hechos investigados, hasta ser
hechos nuevos .(3) finalmente privada de la libertad para el
cumplimiento de la condena.
Como puede observarse, las
testificaciones ya obraban en el proceso En este evento se recopiló prueba
pero, con posterioridad al fallo documental irrebatible que determina
ejecutoriado, estos testimonios han defectos físicos en el procesado, vr.gr., en
suministrado una información adicional su tarjeta de preparación claramente se
de índole novedosa que dice relación a la reseña que presenta estrabismo en ojo
verdadera identidad de uno de los izquierdo, mientras que en el aporte
autores del punible, aporte desconocido probatorio de la presente acción se
durante el tiempo de los debates, debido determinó igualmente que padece
a que éste no fue un aspecto que en su invalidez permanente total, a raíz de la
momento cobrara importancia en la cual se le concedió pensión de invalidez
investigación, pero, que ahora tiene la desde el año de 1983.
virtualidad de enervar la presunción de
acierto contenida en los fallos objeto de Ninguno de estos defectos es resaltado
revisión. por los pocos declarantes que se
refirieron a "(...........)", fuera de que de
entrada genera duda que una persona

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descrita como de gran estatura, ya que quienes los suministran en faltar a la


mide entre 1.85 y 1.90 mts., en su verdad. De ahí que su claridad y
cédula de ciudadanía aparezca como de contundencia con ocasión de la acción de
1.60 m. revisión incoada por el defensor, permite
concluir verificada la causal de revisión
Incluso este último aspecto no pasó propuesta, demostrado como se halla
desapercibido para el que una persona diferente a vinculada al
procesado(............), persona que por proceso y a la postre sentenciada, fue la
razones de vecindad y vieja amistad tuvo que participó en el delito.
mas contacto con el "(.............)" que
participó en el delito, quien en Como colofón, resta significar que no es
declaración juramentada (rendida el 13 (...........), titular de la cédula de
de junio de 1995, luego de que se dictara ciudadanía N° 2"685.746, la misma
sentencia anticipada en su contra), persona que con el nombre de
manifestó que no reconocía a la persona "(...........)", señaló partícipe de los
que aparecía en la fotografía de la tarjeta hechos otro de los intervinientes en
decadactilar y fue enfático al agregar que estos, advirtiéndose que la vinculación
el conocido por él era mas alto. penal de quien aparecía cedulado con ese
nombre en la Registraduría Nacional del
Era de esperarse, entonces, que Reyes Estado Civil, se vio ampliamente
Enciso, no hubiese reconocido al desvirtuada con los nuevos elementos de
accionante (............) dentro del registro juicio allegados en este trámite
fotográfico que se le puso de presente; excepcional.
natural era, también, que los testigos
(...........) tampoco lo hayan identificado, Así las cosas, debe entenderse
siendo absolutamente claro que éste es cabalmente sustentada la causal de
completamente diferente a aquel que revisión subsidiaria a cuyo amparo se
participó en la conducta punible. formuló la demanda, esto es la tercera
prevista en el artículo 220 del Código de
En síntesis, para la Sala, con base en las Procedimiento Penal de 2000, para que la
pruebas practicadas dentro del trámite Sala deje sin efecto en lo que tiene que
de la revisión, particularmente, la nueva ver con la condena al mencionado, los
información entregada por quienes fallos de primera y segunda instancias,
habían declarado en el curso del proceso, consecuencia procesal inmediata prevista
todas ellas valoradas en conjunto con los por el artículo 227 ejusdem.
demás medios probatorios obrantes en la
actuación, se acredita sin el menor riesgo _______________________________
de hesitación la ajenidad del sentenciado (1) Auto del 6 de febrero de 2007, Rad.
(........) respecto del delito de tráfico, 23.839.
fabricación o porte de estupefacientes. (2) Providencia del 18 de febrero de 1998,
Rad. 9.901. También en decisiones del 1 de
diciembre 1º de 1983, Rad. 1.983 y 22 de
Estos elementos demostrativos se abril de 1997, Rad. 12.460., entre otras.
ofrecen dignos de credibilidad, toda vez (3) Fallo del 11 de julio de 2007, Rad.
que no se advierte interés alguno en 20.817.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Acción de Revisión
FECHA 21/01/2008
DECISION Declara fundada causal de Revisión. Deja sin
efecto
sentencias de 1a y 2ª instancia
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Ibagué
CONDENADO CUARTAS, JAVIER
DELITOS Tráfico, fabricación o porte de estuperf.
PROCESO 22660

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

Fin extracto providencia 22660

TENTATIVA-Diferencia entre actos considerados delitos por el legislador-, y


preparatorios y principio de ejecución/ cuando comienzan los ejecutivos
TENTATIVA-Clases -sancionables en aplicación del
dispositivo amplificador de que se trata-.
1. La doctrina universal tiene admitido
que la fase interna del iter criminis Para el maestro Carrara, en la tentativa
(ideación, deliberación y resolución), no "la intención es idéntica a la del delito
son punibles por el principio cogitationis consumado, pero el elemento físico
poenam nemo patitur (nadie sufre pena consiste, no en el daño causado, sino en
por su pensamiento), y por lo tanto no el peligro corrido. El primero representa
entran en el concepto de la tentativa. el elemento moral, el segundo el
Para que pueda punirse la conducta elemento físico", y agrega que el peligro
delictiva, no sólo es preciso que ésta se efectivo e inminente es por tanto el
haya proyectado en el mundo exterior, índice diagnóstico y seguro para
sino que los actos que se exteriorizan no distinguir los actos de ejecución de los de
sean sólo de aquellos que se denominan preparación.
preparatorios, sino que alcancen el grado
de ejecución, pues el Código Penal La Corte, en el fallo de casación del 24
colombiano, acogiendo al respecto la de junio de 1992 (1) , convino en que el
teoría francesa, según la cual sólo puede acto exterior de ejecución debe ser
considerarse punible la tentativa a partir unívoco o sea que por su naturaleza
de los actos de ejecución (le pueda conducir al resultado criminoso
conmencement d"exécution), estructura querido por el agente. Y sostuvo:
así el dispositivo amplificador de la
tentativa, en su artículo 27 de la Ley 599 " Los actos ejecutivos son unívocos
de 2000: cuando pueden conducir por su
naturaleza al fin propuesto a diferencia
"El que iniciare la ejecución de una de los simplemente preparativos que son
conducta punible mediante actos idóneos equívocos, pues pueden llevar tanto al
e inequívocamente dirigidos a su delito como a la consumación de un fin
consumación, y esta no se produjere por diferente. Por ello, la doctrina ha
circunstancias ajenas a su voluntad". afirmado que los hechos son unívocos y
por tanto punibles, cuando revelan por
El legislador dejó por fuera del ámbito de sí, por lo que son por el modo como se
la tentativa los actos de preparación ejecutan, la intención de cometer un
previos a la ejecución del delito, porque delito. Sólo, cuando el intento criminoso
en realidad estos no son suficientes para se convierte en actividad inequívoca
demostrar su vinculación con el propósito dirigida al fin propuesto puede hablarse
de ejecutar un delito determinado y para de tentativa penalmente reprochable".
poner en peligro un bien jurídico. El
problema jurídico se traslada entonces a No obstante, en un reciente
la determinación del momento en que pronunciamiento -sentencia de casación
comienza la ejecución del delito del 8 de agosto de 2007- la Sala
determinado, es decir, al establecimiento actualizó la resolución del problema
de cuando terminan los actos jurídico para afirmar que es a partir de la
preparatorios -que sólo son punibles "ponderación del plan del autor y de los
cuando autónomamente son actos socialmente adecuados para poner

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en peligro el bien jurídico, que se impone -como es el caso del terrorismo-,


analizar en cada caso concreto si se está requieren una interpretación bajo la
en presencia de actos preparatorios o óptica del actual Estado Social de
ejecutivos y, con ello, constatar si se Derecho.
presenta o no la figura de la tentativa
como dispositivo amplificador del tipo" "Así pues, el "terrorismo" es un delito
(2). dinámico y se diferencia por tanto de los
demás tipos. Como conducta responde a
Desde ese punto de vista, más allá de las unas características diferentes de
discusiones dogmáticas que han tratado cualquier tipo penal, por lo siguiente:
de diferenciar los actos preparatorios de Primero, es pluriofensivo pues afecta o
los ejecutivos en la tentativa, ha de puede llegar a afectar varios bienes
convenirse en que al evaluarse jurídicos protegidos por el ordenamiento
judicialmente los contornos de la penal. Segundo, obedece a
conducta que alcanzó a desarrollar el organizaciones delincuenciales
actor, se considere que el acto ejecutivo sofisticadas. Tercero, el terrorista
es aquél que coloca en un inmediato demuestra con su actitud una
peligro el bien jurídico atacado, por insensibilidad frente a los valores
invadir de alguna manera su órbita de superiores de la Constitución Política, que
protección, observación que está son un mínimo ético, al atentar
conectada con el principio de lesividad, el indiscriminadamente contra la vida y
cual debe ser dinamizado al instante de dignidad de las personas".
la valoración judicial de un concreto
comportamiento. Respondiendo a esa realidad, la Sala, en
el ya citado precedente judicial del 8 de
El juez ha de tener claro que el ámbito agosto de 2007, cuyas circunstancias
de protección de las normas penales es fácticas coinciden en gran parte con las
precisamente la prevención de actos que que ahora ocupan su atención, expresó
signifiquen potencial o inminente peligro que:
a las condiciones de mantenimiento de la
paz, de la convivencia social, de la "(...) en punto del peligro efectivo para
seguridad ciudadana y, a través de estos el bien jurídico es necesario expresar que
valores, de bienes personales como la la temática de la tentativa en casos como
vida, el patrimonio económico, etc., el analizado, no puede quedar simple y
razón por la cual, en la ponderación del llanamente en la verificación físico -
límite de las conductas frustradas, debe empírica de la proximidad de la conducta
considerar, de acuerdo con la realidad de al resultado pretendido, más propia del
los acontecimientos, si el causalismo, como si la ciencia penal no
comportamiento sometido a su hubiera avanzado sobre el particular al
consideración realmente puso en peligro abandonar la simple constatación de la
el bien jurídico que se ataca. relación causa - efecto, para propugnar,
tanto por la exigencia de la
Precisamente, en la sentencia C-127 de responsabilidad subjetiva con todas las
1993, la Corte Constitucional reconoció consecuencias que ello supone,
que el derecho penal de hoy debe conocimiento de hechos, conciencia
responder a maquinarias delictivas "en potencial de la antijuridicidad, ausencia
movimiento", que trascienden los viejos de error, miedo o coacción insuperables,
esquemas de los tipos penales: como en la necesidad de dotar de sentido
a las normas, entendidas no como
"Ciertamente existen tipos penales simples decisiones inmotivadas y neutras
claramente tipificados en el Código Penal del legislador, sino como preceptos
que no admiten interpretación diferente dirigidos a mantener la convivencia
que la de los contenidos intrínsecos de la tolerante propia de las sociedades
misma norma. Pero tratándose de democráticas y la confianza en las
comportamientos que avanzan a una relaciones sociales (teoría de la
velocidad mayor que la de los tipos prevención positiva de la pena) a partir

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de restaurar la confianza en el derecho protección del bien jurídico tutelado, la


cuando alguien la ha defraudado, amén vida del Senador, ya había sido invadida,
de interpretar las normas no solo como quiera que no pueden reputarse
lógicamente, sino dentro de un contexto actos simplemente preparatorios aquellos
social específico para el cual se hayan de hacerse al material explosivo y vigilar
destinadas de conformidad con lo la presencia de la víctima para aprestarse
definido por la política criminal" (3). a instalarlo en su vehículo, cuando
obedecía apenas aleatorio el momento en
Bajo esa óptica, encuentra la Sala que de el cual se detonaría el artefacto, a la
acuerdo con lo que se declaró probado espera de que fuese este el propicio o
en la sentencia, que corresponde facilitara la impunidad de los ejecutores.
estrictamente al caudal probatorio, no
hay duda de que en el presente evento Sobre este particular, no se duda que,
los procesados ya se encontraban en la con lo hasta ese momento aprestado por
fase de ejecución de la conducta cuando los atacantes, perfectamente la agresión
fueron capturados, pues luego de recibir mortal pudo ejecutarse previamente,
instrucciones sobre la forma en que cuando estos acecharon a la víctima,
debía llevarse a cabo el atentado contra dado que el aprestamiento logístico y la
la vida del Senador Jimmy Chamorro, de voluntad inequívoca de los acusados,
recibir el artefacto explosivo que se resultaba suficiente para el efecto,
habría de adherir a su vehículo y la bastando apenas la instalación de la
motocicleta en que se transportarían los carga explosiva.
ejecutores para ese fin, se dirigieron al
lugar de residencia del personaje en dos 2. En relación con éste último tópico cabe
ocasiones distintas con el fin de analizar destacar que en el precedente del 8 de
sus movimientos y buscar la oportunidad agosto de 2007 la Sala admitió que el
propicia para ese propósito, lo cual estatuto penal de 2000 consagra tres
comporta un claro acto ejecutivo, porque clases de tentativa, a saber: la acabada,
socialmente fue adecuado para poner en la inacabada y la desistida (que guarda
grave riesgo el bien jurídico tutelado, a ciertos matices respecto de la así
saber, la vida del congresista. denominada en el Código de 1936, pero
que no tiene las mismas características).
En este caso, como ocurrió en el Sobre las dos primeras dijo:
estudiado bajo el radicado No. 25.974, el
plan consistía precisamente en esperar a "[L]a tentativa acabada se presenta
que la víctima saliera de su residencia en cuando el agente ha realizado todos los
su automotor e inmediatamente actos que de conformidad con su plan
acercarse al mismo para adherir el son suficientes para conseguir la
artefacto explosivo al mismo y huir. Por producción del resultado pretendido, pero
tanto, si ya los procesados habían este no se reproduce por causas ajenas a
transitado en dos ocasiones por el sitio su voluntad, como cuando dispara en
donde residía el personaje, la múltiples ocasiones contra su víctima y
ponderación de tal cuadro conjunto consigue herirla, pero una oportuna y
permite concluir que los acusados no se adecuada intervención médica logra
hallaban en la fase de preparación del salvarla.
delito, sino en el comienzo de su
ejecución, pues su intención se "Por su parte, la tentativa inacabada
encontraba dirigida a la producción del ocurre cuando el autor ha dado comienzo
resultado pretendido y adelantaban idóneo e inequívoco a la ejecución del
acciones socialmente adecuadas y delito, pero no ha realizado todos los
unívocamente dirigidas a la consecución actos que de acuerdo con su planeación
de su propósito criminal. son necesarios para que el resultado se
produzca, momento en el cual el iter
Evidente surge, entonces, que con las criminis se ve interrumpido por una
acciones que se alcanzaron a ejecutar causa ajena a su voluntad que le impide
por el grupo criminal, la órbita de continuar".

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acusados resultó idóneo e


Bajo ese concepto, surge evidente que inequívocamente dirigido a causar la
los actos ejecutados en el caso que se muerte al congresista, pues se demostró
estudia configuraron una verdadera que para realizar tal cometido fueron
tentativa inacabada del delito de enviados directamente por el
homicidio agravado, pues obedeciendo a comandante de la columna Teófilo Forero
un acuerdo criminal, los procesados de las FARC, para lo cual recibieron un
dieron comienzo a la ejecución del plan artefacto de gran poder explosivo, y
terrorista realizando los actos antes de su aprehensión estuvieron
socialmente adecuados y unívocamente merodeando el lugar donde residía la
dirigidos a su pretensión delictiva, que se víctima, en busca de una oportunidad
concretaron en arribar en dos adecuada para colocar la bomba en su
oportunidades al sitio de residencia del vehículo y provocar su inmediata
personaje escogido como víctima, en explosión.
orden a canalizar sus movimientos,
buscando la oportunidad propicia para _________________________________
adherir a su vehículo el artefacto _
explosivo. (1). Radicado No. 5576
(2). Radicado No. 25.974
No hay duda, se reitera, de que el (3). Radicado No.25.974
comportamiento realizado por los

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Sentencia Casación
FECHA 23/01/2008
DECISION No casa el fallo impugnado
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO FONSECA PUERTO, WILSON ARMANDO
PROCESADO GIRALDO LOPEZ, ANDRES ESTIVEL
DELITOS Tentativa de homicidio agravado
PROCESO 26630

Aclaración de voto DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN


Salvamento de Voto DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Salvamento de Voto DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Fin extracto providencia 26630

ACCESO CARNAL VIOLENTO-Alcance


de la violencia/ DELITOS CONTRA LA 1. La Corte ha señalado (1) que el factor
LIBERTAD SEXUAL Y LA DIGNIDAD de la violencia en el delito de acceso
HUMANA-Pautas para llegar al grado de carnal violento debe ser valorado por el
conocimiento de certeza/ REGLAS DE juez desde una perspectiva ex ante, esto
LA EXPERIENCIA-Configuración/ es, teniendo que retrotraerse al
ACCESO CARNAL VIOLENTO-Lesiones momento de realización de la acción y
ocasionadas a la víctima/ DELITOS examinando si conforme a las
SEXUALES-Ninguna incidencia tiene condiciones de un observador inteligente
ahondar en la conducta de la víctima el comportamiento del autor sería o no

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adecuado para producir el resultado cabeza un revólver que ésta no sabe que
típico, y en atención además a factores se encuentra descargado y le dice que si
como la seriedad del ataque, la no obedece a sus exigencias le disparará,
desproporción de fuerzas y el estado de lo trascendente ante dicha situación no
vulnerabilidad de la persona agredida consiste en valorar que se presentó
.(2) determinado tipo de violencia (que sería
moral en este caso), sino que, desde el
Ahora bien, es cierto que punto de vista de un espectador
tradicionalmente se ha distinguido en las inteligente situado al momento de
modalidades jurídicamente relevantes de realizarse la acción, la misma resulta
violencia entre la llamada violencia física suficiente para obtener el resultado típico
o material y la violencia moral. previsto en la norma (es decir, el acceso
carnal sin el consentimiento o
La primera se presenta si durante la aquiescencia de la víctima).
ejecución del injusto el sujeto activo se
vale de cualquier vía de hecho o agresión Idéntica situación ocurriría en el evento
contra la libertad física o la libertad de de que, bajo las mismas condiciones, el
disposición del sujeto pasivo o de sujeto agente no decidiera amenazar a la
terceros, que dependiendo las otra persona con un arma de fuego, sino
circunstancias de cada situación en que procediera a golpearla hasta vencer
particular resulte suficiente a fin de su resistencia, es decir, a someterla
vencer la resistencia que una persona en mediante el empleo de la fuerza física.
idénticas condiciones a las de la víctima
pudiera ofrecer al comportamiento Es más, dado que la acción constitutiva
desplegado. del delito en comento debe ser entendida
en un sentido normativo y no ontológico,
La violencia moral, en cambio, consiste en la medida en que comprende una
en todos aquellos actos de intimidación, actividad compleja que no se reduce a la
amenaza o constreñimiento tendientes a realización del simple acto de acceso
obtener el resultado típico, que no carnal ni de un simple acto de agresión,
implican el despliegue de fuerza física en es innegable que las modalidades de
los términos considerados en violencia son susceptibles de adaptarse a
precedencia, pero que tienen la todo tipo de combinaciones y variantes,
capacidad de influir de tal manera en la dependiendo de la manera en que se
víctima para que ésta acceda a las desarrollen las circunstancias de cada
exigencias del sujeto agente, a cambio caso en particular (por ejemplo, cambiar
de que no le lesione grave y seriamente de amenazas a vías de hecho y luego
la vida, integridad personal, libertad o volver a las amenazas), e incluso su
cualquier otro derecho fundamental concurrencia ni siquiera tiene que ser
propio o de sus allegados. concomitante a la perpetración de la
acción que configura el acceso, siempre y
Para efectos de la realización típica de la cuando la violencia objetivamente
conducta punible de acceso carnal valorada ex ante sea la que determine su
violento, sin embargo, lo importante no realización.
es especificar en todos y cada uno de los
casos la modalidad de la violencia Así lo entendió la Corte cuando estudió el
empleada por el agresor, sino la requisito de la violencia frente a la
verificación desde un punto de vista tipicidad del delito de acto sexual
objetivo y ex ante que la acción violento:
desplegada fue idónea para someter la
voluntad de la víctima. "Importa recabar y volver la atención
una vez más hacia la violencia que, como
Por ejemplo, cuando el infractor, con el bien lo señaló el procurador recurrente
propósito manifiesto de acceder con apoyo en la doctrina española, no es
sexualmente a una persona en un lugar la que se emplea en la realización del
despoblado o solitario, le apunta en la comportamiento sexual reprochado sino

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la utilizada para doblegar la voluntad de constatación de la real existencia del


la víctima […] hecho; y

"Ciertamente, la violencia no "c) La persistencia en la incriminación,


necesariamente depende en todo caso de que debe ser sin ambigüedades y
la prolongación en el tiempo de la contradicciones" .(4)
ejecución de los actos reales o presuntos
en virtud de los cuales una persona 3. "La variable argumental […] "el que
pretenda imponer su voluntad sobre la generalmente miente en parte general-
de otra, de manera que el factor mente miente en todo" no es admisible
temporal no es siempre determinante de ni válida como regla de la experiencia, en
su existencia. razón a que no se ha determinado su
vocación de reiteración y universalidad,
"Pero sí es claro, se insiste, que, como lo por un lado, y, por el otro, porque la
afirma SEBASTIÁN SOLER, sólo puede práctica judicial enseña lo contrario, esto
tener esa connotación la fuerza o la es, que no necesaria-mente el contenido
coacción dirigida a vencer la resistencia" íntegro de lo expresado por el testigo es
.(3) siempre, y ni siquiera casi siempre,
mendaz, cuando se descubre la falacia en
2. Tanto el funcionario de primera alguno de sus apartados" .(5)
instancia como el cuerpo colegiado de
segunda se atuvieron en la valoración del 4. Le asiste la razón al Procurador
testimonio de la víctima a los parámetros Delegado cuando adujo que la
que acerca del particular ha sostenido la demostración de la violencia en los
Sala en reciente providencia: delitos sexuales no depende de la
realización de daños en el cuerpo y la
"[…] en los procesos que cursan por la salud de la víctima, pues, como ya lo ha
comisión de conductas punibles que contemplado la Sala, "[e]n relación con
atentan contra la libertad sexual y la las lesiones de naturaleza corporal de
dignidad humana, por regla general, no que la víctima del acceso pueda ser
existe prueba de carácter directa [sic] objeto, tradicionalmente se ha
sino que la reconstrucción del acontecer considerado que tanto las causadas por
fáctico se debe hacer con base en las la simple conjunción sexual (perforación
referencias hechas por los distintos del himen, desgarramientos perineales),
elementos de juicio que correlacionados como las normales inherentes a la
entre sí, indicarán la existencia del hecho violencia física aplicada para vencer su
y la responsabilidad del procesado. resistencia (equimosis, rasguños,
laceraciones), quedan comprendidas por
"De ahí que la doctrina y la el tipo penal que pune la violación, pero
jurisprudencia hayan señalado ciertas que los daños que desbordan estos
pautas para llegar al grado de límites deben ser motivo de sanción
conocimiento de certeza en torno a la adicional, bien como delito autónomo, o
existencia del hecho y la responsabilidad como simple circunstancias de
del infractor. Tales son: agravación" .(6)

"a) Que no exista incredibilidad derivada 5. En lo que atañe al segundo problema


de un resentimiento por las relaciones probatorio tratado por el demandante,
agresor - agredido que lleve a inferir en relativo a la existencia de una relación
la existencia de un posible rencor o sentimental anterior entre el procesado y
enemistad que ponga en entredicho la la víctima como factor para cuestionar la
aptitud probatoria de este último. realidad del señalamiento de esta última,
ha sido pacífica la postura de la Corte, en
"b) Que la versión de la víctima tenga el sentido de que "las condiciones éticas,
confirmación en las circunstancias que sexuales, morales, culturales, políticas,
rodearon el acontecer fáctico, esto es, la sicológicas, etc., de una persona no la
excluye de ser sujeto pasivo de un delito

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sexual, puesto que lo que se busca derecho constitucional a que se proteja


proteger es la libertad sexual y la su derecho a la intimidad contra la
dignidad de las personas, esto es, el práctica de pruebas que impliquen una
derecho que se tiene para disponer del intromisión irrazonable, innecesaria y
cuerpo en el ámbito erótico sexual como desproporcionada en su vida íntima,
a bien tenga" .(7) como ocurre, en principio, cuando se
indaga genéricamente sobre el
En este orden de ideas, como la actividad comportamiento sexual o social de la
probatoria tiene que estar circunscrita víctima previo o posterior a los hechos
durante el transcurso de la actuación que se investigan. Tal circunstancia
procesal a la verificación o refutación de transforma las pruebas solicitadas o
los hechos jurídicamente relevantes del recaudadas en pruebas
caso contenidos en la acusación, o a la constitucionalmente inadmisibles, frente
demostración de un enunciado fáctico del a las cuales tanto la Carta como el
cual se pueda extraer de manera lógica legislador ordenan su exclusión" [Corte
una conclusión acerca de la verdad o Constitucional, sentencias SU-159 de
falsedad de los mismos (8), refulge como 2002 y SU-1159 de 2003].
evidente que no puede ser objeto de
prueba la vida íntima o sexual de la […]
víctima.
"Instrumentos internacionales ratificados
Así lo ha entendido la Sala: por Colombia abogan por el respeto hacia
la integridad y dignidad de las víctimas.
"[…] con el fin de establecer la En primer lugar, la "Convención
responsabilidad penal en los delitos Interamericana para prevenir, sancionar
sexuales, ninguna incidencia tiene y erradicar la violencia contra la mujer",
ahondar en la conducta de la víctima, adoptada mediante la Ley 248 de 1995,
como así lo indicó la Corte Constitucional estableció que los Estados firmantes
en reciente fallo, que bien está traer a adquirían los siguientes deberes:
colación en lo pertinente:
""Artículo 7. Los Estados partes
""Cuando las pruebas solicitadas relativas condenan todas las formas de violencia
a la vida íntima de la víctima no cumplen contra la mujer y convienen en adoptar,
con estos requisitos, y se ordena su por todos los medios apropiados y sin
práctica, se violan tanto el derecho a la dilaciones, políticas orientadas a prevenir,
intimidad como el debido proceso de las sancionar y erradicar dicha violencia y en
víctimas, pues la investigación penal no llevar a cabo lo siguiente: (…)
se orienta a la búsqueda de la verdad y
al logro de la justicia, sino que se ""b) Actuar con la debida diligencia para
transforma en un juicio de la conducta de prevenir, investigar y sancionar la
la víctima, que desconoce su dignidad y violencia contra la mujer;
hace prevalecer un prejuicio implícito
sobre las condiciones morales y ""(…)
personales de la víctima como
justificación para la violación. Cuando la ""d) Adoptar medidas jurídicas para
investigación penal adquiere estas conminar al agresor a abstenerse de
características, la búsqueda de la verdad hostigar, intimidar, amenazar, dañar o
se cumple de manera puramente formal, poner en peligro la vida de la mujer de
totalmente ajena a la realización de las cualquier forma que atente contra su
finalidades del proceso penal, y por lo integridad o perjudique su propiedad;
tanto violatoria de los derechos de la
víctima y, por consecuencia, del debido ""e)Tomar todas las medidas apropiadas,
proceso. incluyendo medidas de tipo legislativo,
para modificar o abolir leyes y
""De lo anterior se concluye que las reglamentos vigentes, o para modificar
víctimas de delitos sexuales tienen un prácticas jurídicas o consuetudinarias

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

que respalden la persistencia o la (3) Sentencia de 26 de octubre de 2000,


tolerancia de la violencia contra la mujer; radicación 25743
(4) Sentencia de 11 de abril de 2007,
radicación 26128
""f) Establecer procedimientos legales
(5) Sentencia de 11 de abril de 2007,
justos y eficaces para la mujer que haya radicación 23593
sido sometida a violencia, que incluyan, (6) Sentencia de 8 de mayo de 1996,
entre otros, medidas de protección, un radicación 9401. En el mismo sentido,
juicio oportuno y el acceso efectivo a sentencia de 2 de junio de 2004, radicación
tales procedimientos; (…)"" .(9) 18987.
(7) Sentencia de 7 de septiembre de 2005,
_________________________________ radicación 18455
(8) Cf. Taruffo, Michele, La prueba de los
____
hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002, págs.
(1) Cf., entre otras, sentencia de 8 de mayo
120 y ss.
de 1996, radicación 9401
(9) Sentencia de 26 de enero de 2006,
(2) Sentencia de 26 de noviembre de 2003,
radicación 23706
radicación 17068

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Sentencia Casación
FECHA 23/01/2008
DECISION No casa el fallo impugnado
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Medellín
PROCESADO LOAIZA ALZATE, HECTOR BONEL
DELITOS Acceso carnal violento
PROCESO 20413

Fin extracto providencia 20413

JUSTICIA PENAL MILITAR-Juez exclusivamente sobre los oficiales de la


natural/ JUEZ NATURAL-Justicia Penal Policía Nacional.
Militar/ JUSTICIA PENAL MILITAR-
Regla de la unidad/ JUSTICIA PENAL El principio del juez natural o garantía del
MILITAR-Conexidad procesal/ "juez legal" significa que nadie puede ser
JUSTICIA PENAL MILITAR-Control de juzgado sino por el juez preconstituido y
legalidad/ NULIDAD-Principios/ establecido legalmente con los
PECULADO POR APROPIACION- presupuestos que connotan al juez
Tránsito legislativo en relación con la auténtico; esto es, independencia,
Justicia Penal Militar inamovilidad y responsabilidad, lo cual
lleva a la proscripción, en consecuencia,
1. Dice el libelista que a los procesados de los jueces "ad hoc", y "ex post facto".
(...) y (...) se les sustrajo del En la Constitución Política de Colombia
conocimiento del juez natural, pues como (artículo 29) se reconoce ésta garantía
agentes de policía, y en los términos del cuando se señala que
artículo 258 del Código Penal Militar,
debió juzgarlos en primera instancia el "Nadie podrá ser juzgado sino conforme
Juzgado de Departamento y no el a las leyes preexistentes al acto que se le
Juzgado de la Inspección General de la imputa, ante juez o tribunal competente
Policía que tiene competencia y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio".

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Bogotá D.C., Colombia
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

nivel ejecutivo, Agentes, y personal que


La Carta Política de 1991 establece en el preste el servicio militar orgánicos de la
Título VIII la organización y Dirección General; así como contra los
funcionamiento de la Rama Judicial, Suboficiales, personal del nivel ejecutivo
distribuyendo la potestad estatal para y Agentes de la Escuela Nacional de
"dictar el derecho" (jurisdictio), en las Policía General Santander, y Centro de
jurisdicciones ordinaria, contencioso Estudios Superiores de la Policía
administrativa, constitucional y las Nacional; y, además, de los procesos
especiales, entre las que se encuentra la contra el personal policial cuyo
Justicia Penal Militar. conocimiento no esté atribuido a otro
juzgado.
Las normas especiales aplicables al
presente asunto son el Decreto 2550 de Y,
1988 y la Ley 522 de 1999, las cuales,
en atención al principio de integración, ARTÍCULO 258. JUZGADOS DE
deben concordarse con los Códigos Penal DEPARTAMENTO DE POLICÍA. Los
y Procesal Penal. Juzgados de departamento de Policía,
conocerán en primera instancia de los
La competencia de una autoridad judicial procesos penales que se adelanten
ha sido entendida como contra, Suboficiales, personal del nivel
ejecutivo, Agentes de la Policía Nacional
"la porción, la cantidad, la medida o el y personal que preste el servicio militar
grado de la jurisdicción que corresponde en las diversas unidades policiales que se
a cada juez o tribunal, mediante la les asigne territorialmente, así como de
determinación de los asuntos que le los procesos penales que se adelanten
corresponde conocer, atendidos contra los Suboficiales, personal del nivel
determinados factores (materia, cuantía, ejecutivo, Agentes y personal que preste
lugar, etc.)" (1). el servicio militar, orgánicos de las
Escuelas de Formación, Capacitación y
Igualmente, resulta claro que Técnicas que se encuentren en la
jurisdicción, de conformidad con la
"La competencia se fija de acuerdo con organización administrativa que fije la
distintos factores, a saber: la naturaleza ley.
o materia del proceso y la cuantía (factor
objetivo), la calidad de las partes que Se destaca que los dos jueces de primera
intervienen en el proceso (factor instancia citados son competentes para
subjetivo), la naturaleza de la función conocer de procesos que se adelanten,
que desempeña el funcionario que debe entre otros, contra agentes de la Policía
resolver el proceso (factor funcional), el Nacional, razón por la cual se descarta de
lugar donde debe tramitarse el proceso plano el argumento expresado por el
(factor territorial), el factor de demandante.
conexidad"(2) .
2. El CPM establece como rectora de la
En el CPM se establece que se radican actividad procesal la regla de la unidad
funciones de jueces de primera instancia, (artículo 217), de acuerdo con la cual
entre otros, a funcionarios vinculados a
la Inspección General de la Policía Por cada hecho punible se adelantará una
Nacional y los Departamentos de Policía, sola actuación procesal, cualquiera que
así: sea el número de autores o partícipes,
salvo las excepciones constitucionales y
ARTÍCULO 256. INSPECCIÓN GENERAL legales. Los hechos punibles conexos, de
DE LA POLICÍA NACIONAL. La Inspección competencia de la justicia penal militar,
General de la Policía Nacional, conoce en se investigarán y juzgarán
primera instancia de los procesos penales conjuntamente. La ruptura de la unidad
que se adelanten contra Oficiales procesal no genera nulidad, siempre que
subalternos, Suboficiales, personal del

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no afecte los derechos y garantías


fundamentales. La conexidad procesal permitió que un
solo juez de primera instancia, en éste
Cuando en la comisión del hecho punible caso el de la Inspección General de la
intervenga una persona que deba ser Policía Nacional, adelantara el
juzgada por una jurisdicción diversa de la juzgamiento de los policiales de diferente
penal militar, se romperá la unidad nivel en el escalafón policial, facultad que
procesal. no tenía el Juzgado de Departamento
porque uno de los acusados ostentaba el
Tal disposición obliga a los jueces penales grado de oficial, de donde se tiene que
militares a adelantar una sola por tal hecho no ha existido vulneración
investigación y juzgamiento por cada de derechos y garantías a los
hecho punible, sin que importe el número procesados.
o calidad de autores y partícipes, salvo
las excepciones, norma que por su 3. Señalan los recurrentes que se omitió
carácter de rectora tiene prevalencia por parte del juez de conocimiento
sobre las demás (3) . realizar el control de legalidad
establecido en el artículo 563 del CPM.
Así mismo, en el presente asunto existe Arguyen que tal decisión debe ser
una conexidad procesal que impuso la interlocutoria y que no se satisface la
tramitación del asunto por una misma exigencia legal con una decisión de
cuerda, porque existía comunidad de simple sustanciación.
medio probatorio, al demostrarse la
conducta punible a través de unas Para dar respuesta al cargo la Sala
mismas pruebas y unidad de denuncia, analiza la norma en cita, que dispone:
que surgió ante la investigación de los
hechos con motivo del informe del "ARTÍCULO 563. CONTROL DE
servidor público que los puso en LEGALIDAD Y APERTURA DEL JUICIO A
conocimiento de la autoridad judicial. PRUEBAS. Recibido el proceso por el juez
de conocimiento por ejecutoria de la
Ha de tenerse en cuenta que el CPM no resolución de acusación procederá a
prohíbe a los jueces de primera instancia realizar un control de legalidad para
que tienen competencia para tramitar establecer si existen o no causales de
procesos contra servidores policiales con nulidad. A partir de este momento, el
la mayor altura en el escalafón que Fiscal adquiere la calidad de sujeto
también asuman por conexidad el procesal.
conocimiento de los asuntos que implican
al personal subalterno; adicionalmente, "Si encuentra causal de nulidad, así lo
la legislación procesal penal ordinaria, declarará y ordenará reponer la
que por virtud del principio de actuación viciada desde el momento en
integración es aplicable, determina que la que ocurrió, devolviendo el proceso al
conexidad procesal se presenta, entre funcionario de instrucción o al Fiscal,
otros supuestos, cuando según el caso. Esta providencia tendrá
naturaleza interlocutoria y contra ella
"la conducta punible haya sido cometida proceden los recursos ordinarios.
en coparticipación criminal" (Ley 600 de
2000, artículo 90-1), "Si no existe causal de nulidad, decretará
la iniciación del juicio y ordenará correr
razón por la cual se autoriza que traslado común a los sujetos procesales
por el término de tres (3) días para
"cuando deban investigarse conductas solicitar pruebas. El juez ordenará las
punibles conexas conocerá de ellas el pruebas que estime conducentes que se
funcionario de mayor jerarquía de practicarán en la audiencia, salvo las que
acuerdo con la competencia por razón del deban realizarse fuera de la sede del
fuero legal o la naturaleza del asunto" juzgado o requieran de estudios previos,
(Ibídem, artículo 91). que se practicarán en el término que fije

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el Juez, que no podrá exceder de quince


(15) días hábiles". * Principio de trascendencia: Quien
solicita la declaratoria de nulidad tiene el
El precepto aparece contenido en el Libro indeclinable deber de demostrar no sólo
III (Procedimiento Penal Militar), Título X, la ocurrencia de la incorrección
parte del Capítulo II, en el que se regula denunciada, sino que esta afecta de
el juicio. manera real y cierta las garantías de los
sujetos procesales o socava las bases
Tanto en el procedimiento especial como fundamentales del proceso.
en el ordinario el juez tiene la obligación
de hacer un control de legalidad sobre la * Principio de residualidad (o
actuación surtida durante la etapa de subsidiariedad): Compete al peticionario
investigación (4), apareciendo una carga acreditar que la única forma de
de pronunciarse oficiosamente en caso enmendar el agravio es la declaratoria de
de encontrar irregularidades que afecten nulidad.
la estructura del proceso o las garantías
de los intervinientes. * Principio de instrumentalidad de las
formas: No procede la invalidación
Si en el examen que el juez realiza a la cuando el acto tachado de irregular ha
actuación surtida durante la etapa cumplido el propósito para el cual está
instructiva no encuentra irregularidades destinado, siempre que no se viole el
que afecten las formas o los derechos y derecho de defensa.
garantías de los sujetos, en el
procedimiento especial regulado en el * Principio de acreditación: Quien alega
CPM debe anunciarlo de manera expresa; la configuración de un motivo
en cambio, en el procedimiento ordinario invalidatorio, está llamado a especificar
no es requisito hacer un pronunciamiento la causal que invoca y a plantear los
concreto sin que por ello deje de existir fundamentos de hecho y de derecho en
la carga mencionada. los que se apoya.

4. Ha de resaltarse que en las dos clases La doctrina complementa la anterior


de procedimiento las causales de nulidad principialística con el principio de
deben ser interpretadas a partir de unos seguridad jurídica o de conservación,
principios que le dan sentido y contenido según el cual antes del decreto de una
a las mismas(5). Tales principios han sido nulidad es necesario tratar de darle
sistematizados de la siguiente manera validez a la actuación dudosa siempre y
(6): cuando no se afecten las garantías
constitucionales y derechos
* Principio de taxatividad: Para solicitar fundamentales, y el principio de
la declaratoria de invalidez de la judicialidad, consistente en la vigencia
actuación es imprescindible invocar los del acto y sus efectos mientras
motivos establecidos en la ley. judicialmente no se ha declarado nulo.

* Principio de protección: El sujeto De tales principios, en síntesis, se


procesal que haya dado lugar al motivo impone a quien invoca una nulidad,
de anulación no puede plantearlo en su además de la referencia a la causal
beneficio, salvo cuando se trate del específica (principio de taxatividad), el
quebranto del derecho de defensa deber de argüir de manera clara y
técnica. precisa en dónde se origina el defecto de
actividad y si éste no satisfizo la finalidad
* Principio de convalidación: La para la que estaba previsto (principio de
irregularidad que engendra el vicio puede instrumentalidad de las formas) y de
ser convalidada de manera expresa o demostrar si el vicio afectó las garantías
tácita por el sujeto procesal perjudicado, o las bases fundamentales de la
siempre que no se violen sus garantías instrucción y el juzgamiento (principio de
fundamentales. trascendencia).

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mensuales vigentes, dicha pena se


Frente a este último postulado la Sala ha aumentará hasta en la mitad (1/2).
dicho que
* CPM de 1988 o Decreto 2550 de 1988:
"no hay nulidad sin perjuicio y sin la
probabilidad del correlativo beneficio Artículo 189. PECULADO POR
para el nulidicente. Más allá del otrora APROPIACION. El que se apropie en
carácter puramente formalista del provecho suyo o de un tercero de bienes
derecho, para que exista nulidad se del Estado o de empresas o de
requiere la producción de daño a una instituciones en que éste tenga parte, o
parte o sujeto procesal. Se exige, así, de de bienes de particulares cuya
un lado, la causación de agravio con la administración o custodia se le haya
actuación; y, del otro, la posibilidad de confiado por razón de sus funciones,
éxito a que pueda conducir la declaración incurrirá en prisión de dos (2) a diez (10)
de nulidad. Dicho de otra forma, se debe años y multa de un mil a quinientos mil
demostrar que el vicio procesal ha creado pesos de interdicción de derechos y
un perjuicio y que la sanción de nulidad funciones públicas de uno (1) a cinco (5)
generará una ventaja"(7) años.

5. El delito de peculado por apropiación Cuando el valor de lo apropiado pase de


es un delito especial impropio que quinientos mil pesos, la pena será de
aparece previsto como punible desde el cuatro (4) a quince (15) años de prisión,
Código Penal de 1936 y desarrollado en multa de veinte mil a un millón de pesos
los siguientes estatutos vigentes para la a interdicción de derechos y funciones
época de los hechos y cuya aplicación se públicas de dos (2) a diez (10) años.
impone a partir del principio de
favorabilidad: * CPM de 1999 o Ley 522 de 1999:

* Código Penal de 1980 o Decreto 100 de ARTÍCULO 183. PECULADO POR


1980: EXTENSIÓN. Incurrirá en las penas
previstas en los artículos anteriores y los
ARTICULO 133. PECULADO POR pertinentes del Código Penal sobre la
APROPIACION. <Modificado por el materia, el que realice cualquiera de las
artículo 19 de la Ley 190 de 1995> El conductas en ellos descritas, respecto de
servidor público que se apropie en bienes o efectos, cuya administración,
provecho suyo o de un tercero de bienes custodia o tenencia, se le hayan confiado
del Estado o de empresas o instituciones por razón o con ocasión de sus funciones
en que éste tenga parte o de bienes o y que pertenezcan o se hayan destinado
fondos parafiscales, o de bienes de para los centros de recreación, casinos o
particulares cuya administración, tiendas de agentes o soldados,
tenencia o custodia se le haya confiado economatos de la Fuerza Pública, o de
por razón o con ocasión de sus bienes de asociaciones o fundaciones sin
funciones, incurrirá en prisión de seis (6) ánimo de lucro del ramo de Defensa
a quince (15) años, multa equivalente al Nacional.
valor de lo apropiado e interdicción de
derechos y funciones públicas de seis (6) * Código Penal de 2000 o Ley 599 de
a quince (15) años. 2000:

Si lo apropiado no supera un valor de ARTICULO 397. PECULADO POR


cincuenta (50) salarios mínimos legales APROPIACION. El servidor público que se
mensuales vigentes, dicha pena se apropie en provecho suyo o de un tercero
disminuirá de la mitad (1/2) a las tres de bienes del Estado o de empresas o
cuartas (3/4) partes. instituciones en que éste tenga parte o
de bienes o fondos parafiscales, o de
Si lo apropiado supera un valor de bienes de particulares cuya
doscientos (200) salario mínimos legales administración, tenencia o custodia se le

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haya confiado por razón o con ocasión de sanción punitiva quedaran en la


sus funciones, incurrirá en prisión de impunidad:
noventa y seis (96) a doscientos setenta
(270) meses, multa equivalente al valor ARTÍCULO 195. DELITOS COMUNES.
de lo apropiado sin que supere el Cuando un miembro de la Fuerza Pública,
equivalente a cincuenta mil (50.000) en servicio activo y en relación con el
salarios mínimos legales mensuales mismo servicio, cometa delito previsto en
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio el código penal ordinario o leyes
de derechos y funciones públicas por el complementarias, será investigado y
mismo término. juzgado de conformidad con las
disposiciones del Código Penal Militar.
Si lo apropiado supera un valor de
doscientos (200) salarios mínimos De la anterior disposición se desprende
legales mensuales vigentes, dicha pena que el legislador de 1999 no quiso repetir
se aumentará hasta en la mitad. La pena en el CPM las diferentes conductas
de multa no superará los cincuenta mil punibles que pueden cometer los
salarios mínimos legales mensuales servidores públicos vinculados a la
vigentes. Fuerza Pública y que aparecen
consagradas en el Código Penal común
Si lo apropiado no supera un valor de como delitos especiales que pueden
cincuenta (50) salarios mínimos legales cometer los servidores públicos en
mensuales vigentes la pena será de general, y que por lo tanto militares y
sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta policiales que realicen la conducta
(180) meses e inhabilitación para el denominada peculado por apropiación
ejercicio de derechos y funciones serán sancionados de acuerdo con la
públicas por el mismo término y multa legislación vigente.
equivalente al valor de lo apropiado.
Dicho en otras palabras: en el CPM los
La apropiación de bienes del Estado por tipos penales corresponden básicamente
parte de servidores públicos, como se a la regulación del código derogado
puede observar sin mayor esfuerzo (Decreto 2550 de 1988), pero respecto
hermenéutico, ha sido sancionada de éste se elimina una serie de normas
penalmente desde épocas previas a los que no hacían más que repetir la
hechos que dieron motivo a la acusación regulación ordinaria que en todo caso
que recayó en contra de los procesados y siempre ha sido la aplicable a los
su condición de hecho punible se ha miembros de la Fuerza Pública. Por ello,
mantenido en la legislación expedida en no es que hayan desaparecido o dejado
forma posterior a la ocurrencia de las de ser punibles para los miembros de las
conductas típicas investigadas. Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,
por ejemplo, algunas modalidades del
Es cierto que el Código Penal Militar o peculado, el enriquecimiento ilícito, el
Ley 522 de 1999 estableció en un cohecho, la celebración ilícita de
capítulo especial que eran punibles contratos, el prevaricato, los delitos
aquellas acciones que denominó Peculado contra la administración de justicia, los
sobre bienes de dotación (artículo 180), delitos contra la fe pública, los delitos
Peculado por demora en entrega de contra la libertad individual y otras
armas, municiones y explosivos (artículo garantías, el homicidio y algunas
181), Peculado culposo (artículo 182) y modalidades de hurto y delitos
Peculado por extensión (artículo 183), de patrimoniales, sino que por expresa
modo que no consagró expresamente remisión del artículo 195, tales delitos
como conducta típica la del peculado por comunes previstos en el Código Penal se
apropiación, empece de lo cual no es sancionarán conforme a las previsiones
menos evidente que el legislador del mismo y su juzgamiento
estableció una cláusula de remisión a la corresponderá a la jurisdicción ordinaria
legislación ordinaria para impedir que o la militar según se trate de conductas
acciones antijurídicas y merecedoras de relacionadas o no con el servicio(8).

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disposición de este código y serán utilizadas


La aplicación del precepto punitivo de como fundamento de interpretación
1988 por parte del ad quem, tanto en lo (4). En los artículos 389 del CPM y 307 de la
Ley 600 de 2000 se impone a los funcionarios
que se refiere a la modalidad de la acción
judiciales la obligación de declarar aún de
como a las consecuencias jurídicas oficio las nulidades que detecten en la
decretadas en contra de los procesados actuación procesal.
(las penas impuestas fueron tasadas con (5). Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de
sometimiento a los topes mínimos y Casación Penal, Auto de 7 de septiembre de
máximos), se hizo respetando el principio 2005, proceso 23894 (nulidad por violación al
de favorabilidad de donde se tiene que se debido proceso); Sentencia de 4 de mayo de
ajustan a las reglas de la legalidad 2005, proceso 20790 (no es dable aducir la
invalidez por la invalidez misma); Sentencia
vigente.
de 23 de febrero de 2005, 22900 (principios
de trascendencia y convalidación), Sentencia
En fin, reiterando lo dicho por la Sala en de 22 de noviembre de 2005, proceso 22603
oportunidad anterior(9), el peculado por y Auto de 17 de agosto de 2005, proceso
apropiación descrito en el artículo 197 23102 (principio de trascendencia), entre
del CPM de 1988 mantuvo su otras.
configuración típica en el nuevo CPM (6). Corte Suprema de Justicia, Sala de
porque el legislador de 1999 previó en su Casación Penal, Sentencia de 3 de marzo de
2004, Proceso 21580
artículo 183 que tal conducta fuera
(7). Corte Suprema de Justicia, Sala de
punible en los términos del Código Penal, Casación Penal, Sentencia del 26 de
de donde se concluye que acertó la noviembre de 2003, radicación 11135
instancia al mantener la denominación (8) La Corte Constitucional precisó que el
jurídica del delito y al aplicar las penas artículo 195 del CPM resulta exequible bajo el
correspondientes al mismo. entendido que el miembro de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional “sólo podrá
_________________________________ ser investigado y juzgado de conformidad con
las normas del Código Penal Militar, cuando el
___
delito cometido tenga relación directa y
(1). Corte Constitucional, sentencia C-040/97.
sustancial con las funciones constitucionales
(2). Corte Constitucional, sentencia C-655/97
asignadas a la fuerza pública” (Sentencia C-
(3). CPM Artículo 218. PREVALENCIA DE LAS
878/00).
NORMAS RECTORAS. Las normas rectoras son
(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de
obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra
Casación Penal, Sentencia del 11 de abril de
2007, radicación 24590.

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MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación
FECHA 23/01/2008
DECISION No casa el fallo impugnado
PROCEDENCIA Tribunal Superior Militar
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO GIRALDO SUAREZ, CARLOS EDUARDO Y
PROCESADO GIRON HORJUELA, WALTER OSWALDO
PROCESADO NARVAEZ LÓPEZ, ARBEY DE JESUS
DELITOS Peculado por apropiación
PROCESO 27041

Fin extracto providencia 27041

IDENTIDAD DEL PROCESADO- aspectos. Se enmarca en el campo de la


Precisión conceptual de los criterios de antropología cultural y en la vida de
identidad e individualización/ relación. Alude a todos los datos que han
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA sido asignados a una persona para su
PRUEBA-Se tienen en cuenta las realización dentro de la sociedad, por
legalmente aducidas al proceso razón de su origen, sea por el lugar de
nacimiento o los que nacen en el núcleo
1. De entrada advierte la Sala que el familiar, como los que se refieren a sus
punto central de la queja pone de relieve nombres y apellidos, a sus vínculos de
una evidente confusión conceptual acerca consanguinidad o afinidad; luego, a los
de los criterios de "identidad" con los de documentos que lo identifican en los
"individualización" del sujeto activo de la actos de su vida pública y privada y en
conducta punible, conceptos que de los registros oficiales como son la cédula
antaño la jurisprudencia se ha encargado de ciudadanía, la libreta militar, un carné
de diferenciar marcadamente. de vinculación al servicio público, los
certificados sobre antecedentes penales,
Así, por ejemplo, en la sentencia de policivos, disciplinarios, etc. Es decir, la
casación del 13 de febrero de 2003 (1), identificación comprende todos aquellos
la Sala hizo la siguiente precisión frente a datos que otorgan a una persona un sitio
cada uno de tales conceptos: jurídico dentro de la organización social.

"No es correcto interpretar los preceptos " En el marco de la normatividad


comentados, artículo 356 procesal penal, la palabra
(emplazamiento para indagatoria) del individualización corresponde a la
Código de Procedimiento Penal, Decreto operación a través de la cual se
2700 de 1991, y artículo 344 especifica o determina a una persona,
(declaratoria de persona ausente) del por sus rasgos particulares que permiten
Código de Procedimiento Penal, Ley 600 distinguirla de todas las demás. Alude a
de 2000, para crear un paralelismo o un las personas como fenómeno natural, a
antagonismo entre lo que se entiende las características personalísimas de un
por identificación de un ciudadano, y lo ser humano, que lo hacen único e
que se entiende por identidad física o inconfundible frente a todos los demás
individualización. pertenecientes a su misma especie. En
este sentido, la individualización es un
" La identificación de alguna manera está concepto interesante a la antropología
asociada a la idea de documentos física, a la morfología.
oficiales, pero trasciende a otros

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"Entonces, puede colegirse que la comprobación de la identificación del


expresión "plenamente identificada" en la presunto implicado como requisito
prohibición que el legislador estableció en preliminar al proceso o necesario dentro
las citadas normas, apunta a la persona de él. La exigencia se refiere a la
integralmente considerada, como individualización del presunto autor, esto
fenómeno natural, individual, es, que se tengan suficientes elementos
inconfundible con otra, única en su de juicio para determinar que, pese a sus
especie, y también en lo atinente a su posibles cambios en sus condiciones
entorno sociocultural, en el sentido de civiles, la persona vinculada
que no es permitido emplazar ni vincular efectivamente se corresponde en su
a alguien indeterminado, con el propósito particularización con aquella que se
de que no resulte como sujeto pasivo de señala como posible infractor de la ley
la acción penal una persona distinta a la penal.
que desplegó la conducta punible, o se
dificulte o impida la ejecución de la Por lo tanto, no haber establecido con
sentencia. certeza el nombre y los apellidos del
autor de la conducta ilícita o el número
" Lo anterior significa que sería ideal, de su documento de identidad, no vicia la
pero no indispensable, conocer todos los actuación, porque lo que interesa es
datos que brinden tanto la identificación comprobar que se trata de quien ejecutó
como la individualización de la persona la acción delictiva y no de otra persona.
que es sometida a la acción punitiva del
Estado. De lo contrario, se llegaría al Razón tiene el Delegado cuando advierte
absurdo, de que los delincuentes que aquí no hubo falta de
respecto de quienes se desconoce su individualización plena del procesado,
filiación, o las personas indocumentadas, pues desde un comienzo se señaló al
o conocidas solo por su remoquete, o las sujeto apoderado (...) como la persona
que han abandonado o cambiado el lugar que estuvo en la escena de los hechos
de residencia, pese a su inconfundible discutiendo con las víctimas, y
señalamiento, no podrían ser sujetos precisamente el aquí vinculado no sólo
pasivos de la acción penal." admitió esa presencia física y el
conocimiento de los personajes
Por lo tanto, a la luz de la legislación que involucrados en el suceso, sino que
rigió el caso, lo indispensable para el además dijo que siempre se le ha
adelantamiento de la acción penal era conocido con el remoquete de (...) apodo
contar con la individualización del posible que deriva del notorio defecto físico en
autor del delito. De ahí entonces que el su pierna derecha, que le altera el
nombre con el cual se haya conocido o movimiento, rasgo que quedó consignado
dado a conocer al procesado, cuenta de en la descripción que sobre sus
manera secundaria, importando sí que no particularidades hizo el funcionario
se dude respecto de su determinación instructor en la diligencia de indagatoria
física, esto es, que quien haya sido y que precisamente permitió distinguirlo
sometido a juzgamiento sea el mismo de los demás.
que participó en la conducta punible,
puesto que solamente a través de la Así las cosas, aunque al proceso no se
seguridad de quién habrá de ser el allegó prueba demostrativa de que el
procesado, se puede dar comienzo a la nombre real del vinculado es (...), ni se
acción penal, en tanto que en caso conoce el documento de identidad que le
contrario corresponde a las autoridades distingue oficialmente, no existe duda
competentes la búsqueda de elementos alguna sobre su individualidad, porque se
que permitan determinar, entre varios, al sabe a ciencia cierta que es el conocido
presunto autor del hecho punible. en su entorno como (...), que presenta
un defecto de movilidad en su pierna
Entonces, contrario a lo que cree el derecha y que es la persona que en la
casacionista, el ordenamiento procesal noche de los acontecimientos
aplicable al caso no impone la acompañaba a (...), condenado en

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sentencia anticipada por estos mismos de conformidad con lo previsto en el


hechos, cuando se suscito la discusión artículo 412 del Código de Procedimiento
con (...) y (...), contra cuyas Penal.
humanidades dispararon arma de fuego,
causándoles la muerte y, por tanto, la 2. El referido documento fue allegado al
individualidad física de éste agente expediente después de haberse dictado
homicida es indiscutible, razón por la la sentencia de primera instancia, motivo
cual los cargos no prosperan. por el cual el Tribunal no podía valorarlo,
pues como ya lo ha dicho la Sala en
No obstante lo anterior, no puede pasar reiterada jurisprudencia (2), el debido
por alto la Sala que las autoridades proceso, consagrado como derecho
judiciales que conocieron del presente fundamental en el inciso 2° del artículo
proceso no desplegaron una actividad 29 de la Constitución Política, impide a
probatoria suficiente, encaminada a los funcionarios judiciales apreciar un
obtener claridad sobre la identidad oficial medio de convicción que no haya sido
del procesado, a pesar de que se conoció legal y oportunamente allegado al
que la cédula de ciudadanía que proceso.
suministró en sus diferentes
intervenciones procesales no se De ahí que para los jueces de esta causa,
correspondía con el nombre al que dijo incluida esta Sala de Casación Penal de la
responder. Corte, el documento en cuestión no
existe en términos jurídicos, y por lo
Con el fin de precaver cualquier mismo no se puede derivar de esa
confusión respecto de la persona aquí información ningún efecto sobre el
condenada, la Sala dispondrá que antes juzgamiento de quien dijo llamarse (...)
de expedirse las comunicaciones
ordenadas en los artículos 472 y 492 del El principio de legalidad en materia
Código de Procedimiento Penal, a las que probatoria, advirtió la Sala en uno de los
se hace alusión el numeral sexto de la antecedentes citados, comporta la
parte resolutiva del fallo de primera oportunidad para aducir los medios de
instancia, el Juzgado de conocimiento convicción; y si el Ad-quem en el recurso
adelante un incidente encaminado a de apelación únicamente puede analizar
establecer la verdadera identidad del la decisión de primer grado con base en
aquí condenado, para lo cual deberá las pruebas incorporadas con antelación
acudir a la Registraduría Nacional del por el A quo, con mayor razón, en sede
Estado Civil, asesorándose de expertos del recurso extraordinario, la Sala de
en dactiloscopia, en orden a establecer si Casación Penal debe sujetarse a
al aquí condenado se le ha expedido examinar lo debatido en las instancias.
cédula de ciudadanía.
_________________________________
En caso de que ello no sea así, procederá ___
a ordenar su cedulación, obtenido lo cual (1). Radicación 11.412
rectificará la sentencia con los nuevos (2). Sentencia del 10 de noviembre de 2003,
elementos de juicio allegados al proceso, Rad. 18.428, reiterada en auto del 10 de
octubre de 2007, radicado No. 28.300.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Sentencia Casación
FECHA 23/01/2008
DECISION No casa, casa de oficio, ordena establecer
verdadera
identidad
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Valledupar
PROCESADO TRIANA SERRATO, JORGE ANDRES
DELITOS Homicidio, Porte de armas de defensa personal

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

PROCESO 28301

Fin extracto providencia 28301

AUTORIA-Diferente a participación: material de la contribución al delito,


Teorías/ AUTORIA-Concepto de dominio desarrollado en otras latitudes bajo el
del hecho/ COAUTORIA-Noción concepto de dominio del hecho, conforme
con el cual es autor quien domina
1. En orden a resolver el conflicto que finalmente la realización del delito,
plantea la intervención de varias abarcando las hipótesis de la autoría
personas en la realización de una mediata y coautoría.
conducta prohibida, la dogmática
jurídicopenal hace distinción entre La primera hace referencia al "hombre de
autoría y participación, para lo cual se ha atrás" quien aprovecha la comisión del
empleado surtidas pautas de las cuales hecho de otra persona quien desconoce
se desprenden diversas teorías, entre las durante la realización del curso causal la
que sobresalen las siguientes: relevancia jurídico-penal de su actuación
o es compelida a realizar la conducta
a. La objetivo-formal, conforme con la prohibida, respecto de quien aquél
cual es autor quien realiza el acto ostenta superioridad a través de la cual
ejecutivo del delito. domina el hecho, como si lo estuviera
ejecutando de propia mano.
b. La subjetiva, fundamentada en el
ánimo que el delincuente tenga en la En tanto que la segunda, representa la
ejecución del delito, de modo que si cooperación de varios intervinientes en la
actúa con voluntad de autor adquiere tal ejecución del ilícito, en quienes deben
condición, con prescindencia de su concurrir: a) la decisión común y anterior
contribución material al delito, y si actúa de realizar el hecho; b) la aportación
con la de partícipe, adquiere esta objetiva de una contribución
designación con la consecuente trascendente en la ejecución de la
atenuación de la punibilidad de acuerdo conducta delictiva y, c) que ese aporte no
con el sistema jurídicopenal patrio. Dicho se encuentre en el ámbito de los actos
de otro modo, si en la ejecución del preparatorios.
hecho, a pesar de la intervención de un
número plural de sujetos, asume la Así lo ha venido considerando la Sala de
conducta como propia, es autor, pero si tiempo atrás, del siguiente modo:
tiene el convencimiento de que participa
en un hecho ajeno, solamente será "En tratándose de la participación
partícipe. criminal se parte del supuesto que la
actividad de las diversas personas que
2. Como ha sido decantado por la intervienen en el hecho no lo ejecutan
jurisprudencia y la doctrina, el integralmente pero sí contribuyen a ese
conocimiento del agente acerca de que fin. Frente a la coautoría cada
los hechos en los cuales interviene, como participante realiza, en unión con otros,
autor o partícipe, son constitutivos de la conducta típica, previa celebración de
infracción penal, no es elemento que un acuerdo en virtud del cual se busca
sirva para hacer distinción de cuando se una contribución objetiva en la que cada
quiere el hecho como propio o ajeno, por uno tiene el dominio del hecho de tal
lo que la diferencia indispensablemente manera que la tarea asumida
debe escudriñarse en el aspecto objetivo-

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individualmente, se torna indispensable razonablemente es que los guerrilleros


para la total realización del plan. del ELN implicados en la destrucción de
la tubería desplegaron la conducta que
Frente a ese panorama no resulta les correspondía, con acuerdo previo, por
indispensable que cada interviniente convicción propia, por compartir las
realice totalmente el hecho, como "políticas" del grupo armado ilegal,
tampoco se puede responsabilizar a cada directrices que conocían y a las cuales
partícipe por la fracción del hecho habían adherido con antelación, en un
realizada, tal como lo sugiere el libelista, proceso paulatino de reclutamiento,
porque la figura en estudio no tendría diseño de estrategias, entrenamientos,
ninguna razón de ser." (1) aprendizaje de doctrinas y
estandarización de modos de actuar".
3. "Se predica la coautoría, cuando
plurales personas son gregarias por "Mediando, como en el presente asunto,
voluntad propia de la misma causa al ideologías compartidas, voluntades
margen de la ley, comparten concurrentes e intervención con aportes
conscientemente los fines ilícitos concretos según la división preacordada
propuestos y están de acuerdo con los del trabajo criminal, se afirma que todos
medios delictivos para lograrlos, de modo son coautores globalmente de la
que cooperan poniendo todo de su parte conducta delictiva realizada y
para alcanzar esos cometidos, realizando responsables por sus consecuencias. No
cada uno las tareas que le corresponden, es, como suele entenderse, que cada uno
coordinadas por quienes desempeñen a sea autor sólo de la parte que le
su vez el rol de liderazgo". corresponde en la división del trabajo; ya
que en este género de manifestaciones
"En tales circunstancias, quienes así del crimen organizado se gesta un
actúan, coparticipan criminalmente en conocimiento común y una voluntad que
calidad de coautores, aunque no todos también es común y por ello, el delito
concurran por sí mismos a la realización que recaiga en ese marco de acción,
material de los delitos específicos; y son pertenece a todos como a sus autores".
coautores, porque de todos ellos puede
predicarse que dominan el hecho "Quizá, un entendimiento equivocado de
colectivo y gobiernan su propia voluntad, esa temática, llevó al Tribunal Superior a
en la medida justa del trabajo que les concluir erróneamente que los
correspondiere efectuar, siguiendo la integrantes del Comando Central del ELN
división del trabajo planificada de son responsables únicamente por trazar
antemano o acordada desde la ideación "políticas" de ataques terroristas a la
criminal". infraestructura petrolera, pero no así de
las voladuras concretas de los
"En el presente caso, donde subversivos oleoductos, que, serían atribuibles sólo a
del ELN, de distintas jerarquías, sumaron sus ejecutores. Y tal conclusión es
sus voluntades libres para dinamitar el incorrecta, porque parte de suponer que
oleoducto cercano a Machuca, en los directivos del grupo armado ilegal se
cumplimiento de las políticas de ataque limitan a trazar líneas de pensamiento
terrorista a la infraestructura petrolera, político, como si ignorase que tales
compartidas por todos ellos, es evidente directrices también son de acción
que los directivos de esa organización delictiva; y que para su materialización
criminal no actuaron como consiguen recursos, los administran, los
determinadores de los ejecutores adjudican a los planes operativos
materiales, sino en calidad de coautores, concretos y asignan prioridades a las
porque no es cierto, al menos las gestiones de ataque al "enemigo" o
pruebas no lo indican así, que dichos simplemente para el adoctrinamiento o la
directivos hubiesen hecho nacer la idea supervivencia cotidiana del grupo".
criminal en los milicianos rasos y menos
que dominaran la voluntad de éstos; "De otra parte, cuando existe división del
pues, por el contrario, lo que se verifica trabajo criminal, para predicarse la

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coautoría impropia, no se requiere - especialidad de cada quien, todo para


como piensa el Tribunal Superior - que lograr una finalidad ilícita compartida; ya
hasta los más mínimos detalles de las que, si así no fuera, indistintamente
tareas que a cada uno corresponden, cualquiera acudiría a realizar las diversas
deban ser previamente determinados con acciones, caso en el cual la intervención
la aquiescencia de todos". plural podría no ser necesaria"(2).

"Un "experto" en instalar artefactos _________________________________


explosivos no necesita recibir __
instrucciones minuciosas. Es más, él (1). Sentencia de casación de 6 de mayo de
puede seleccionar el tiempo, modo y la 1998, radicación 9890
ubicación que estime adecuados y no por (2). Sentencia del 7 de marzo de 2007.
Radicación 23815, reiterada en sentencia de 8
ello desarticula el vínculo de coautoría
de agosto de 2007, radicación 25974
con los restantes partícipes que
aportaron su gestión para lograr el delito FE DE ERRATAS: La sentencia del 7 de
común. En ello consiste precisamente la marzo de 2007, mencionada en la cita No 2,
división del trabajo según la habilidad o corresponde al número de radicación 23825.

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MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Sentencia Casación
FECHA 30/01/2008
DECISION No casa el fallo impugnado
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Armenia
PROCESADO GRAJALES FLOREZ, CAMILO
DELITOS Hurto calificado, Porte de armas de defensa
personal,
Secuestro extorsivo agravado
PROCESO 23898

Fin extracto providencia 23898

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD/ aparente de delitos, lo cierto es que en


FAVORECIMIENTO A virtud del principio de especialidad,
NARCOTRAFICANTES-Favorabilidad/ según el cual, la norma especial deroga a
PREVARICATO POR ACCION- la general y prima sobre ella, se debe
Agravante en delitos de narcotráfico/ proceder por la disposición contenida en
PREVARICATO ESPECIAL el artículo 39 de la Ley 30 de 1986,
temática que suficientemente ha
1. Para la fecha en que tuvo lugar la dilucidado la jurisprudencia de esta Sala
conducta aquí investigada, esto es, 9 de (1) .
junio de 1994, se encontraba vigente el
Decreto 100 de 1980, el cual tipificaba En consecuencia, puede concluirse, en
en su artículo 149 el delito de prevaricato contraste con lo alegado por el
por acción para cuando un servidor recurrente, que el comportamiento
público profería "una resolución o realizado por el doctor (...) si
dictamen manifiestamente contrario a la correspondió en su momento a la
ley". A su vez, también estaba en vigor conducta descrita en el artículo 39 del
el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, que Estatuto Nacional de Estupefacientes,
sancionaba la conducta del "funcionario pues ni antes ni ahora el artículo 149 del
empleado público o trabajador oficial Decreto 100 de 1980 se ocupó de regular
encargado de investigar, juzgar o la conducta por la cual se acusa al
custodiar a personas comprometidas en mencionado ciudadano.
delitos o contravenciones de que trata el
presente estatuto, que procure la 2. En punto de la queja del apelante,
impunidad del delito, o la ocultación, esto es, de la aplicación de la ley penal
alteración o sustracción de los elementos más favorable, observa la Sala que al
o sustancias decomisados o facilite la cotejar el artículos 39 de la Ley 30 de
evasión de persona capturada detenida o 1986 con los artículos 413 y 415 de la
condenada …" (subrayas fuera de texto). Ley 599 de 2000, esta legislación resulta
más beneficiosa a los intereses del
De la preceptiva de la última disposición acusado (2) .
se establece sin duda alguna, que
cuando la decisión judicial Lo anterior es así, dado que el
manifiestamente contraria a la ley tiene comportamiento investigado tiene en
una o varias de las finalidades allí aquella normatividad una pena de cuatro
dispuestas por el legislador, pese a que (4) a doce (12) años de prisión, mientras
puede presentarse una posible que en el nuevo ordenamiento punitivo la
multiadecuación típica o concurso sanción establecida en su artículo 413 es

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de tres (3) a ocho (8) años de prisión, la propuesta impugnatoria así planteada
cual se aumentará "hasta en una tercera carece de razón.
parte" por concurrir la circunstancia de
agravación contenida en su artículo 415, 3. Es claro que con dicha decisión ilegal
quantum que de acuerdo con el numeral se consiguió materialmente la libertad de
2º del artículo 60 de la misma legislación (...), pese a que las autoridades lo
se aplica "al máximo de la infracción habían aprehendido en situación de
básica"(3), de manera que como en este flagrancia cuando intentaba despachar el
asunto se partió en la dosificación de la cargamento de alcaloides que le fue
pena del cuarto mínimo de movilidad decomisado, actividad que se ajusta con
punitiva, la sanción definitiva oscila entre exactitud a la definida en el artículo 39
treinta y seis (36) meses y cincuenta y de la Ley 30 de 1986.
nueve (59) meses de prisión, extremos
que resultan sustancialmente menos Ahora, el artículo 413 de la Ley 599 de
gravosos que los establecidos en la Ley 2000 establece:
30 de 1986 y que, a la postre, fueron
ponderados por el a quo al dosificar la "Prevaricato por acción. El servidor
pena impuesta, sin que, entonces, la público que profiera resolución, dictamen
queja del impugnante encuentre asidero. o concepto manifiestamente contrario a
la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a
Ahora, en atención a que el incriminado ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a
afirma que en su caso no se dio doscientos (200) salarios mínimos
aplicación al principio de favorabilidad, legales mensuales vigentes, e
pues se tuvieron en cuenta los artículos inhabilitación para el ejercicio de
413 y 415 de la Ley 599 de 2000 y no el derechos y funciones públicas de cinco
artículo 28 de la Ley 190 de 1995 que (5) a ocho (8) años".
establece una pena de tres (3) a ocho
(8) años de prisión, pues éste no tiene el Conducta que se agrava de conformidad
texto del citado artículo 415 que con el artículo 415 ejusdem, del
incrementa la sanción partiendo de un siguiente tenor:
mínimo de cuatro (4) años, considera la
Sala que nuevamente, de manera "Circunstancia de agravación punitiva.
equívoca, se insiste en que el precepto Las penas establecidas en los artículos
aplicado en este asunto para efectos de anteriores se aumentarán hasta en una
imputar jurídicamente al doctor (...) la tercera parte cuando las conductas se
conducta objeto de reproche fue el realicen en actuaciones judiciales o
artículo 149 del Decreto 100 de 1980, sin administrativas que se adelanten por
tener en cuenta, como ya delitos de genocidio, homicidio, tortura,
suficientemente se ha abordado en esta desplazamiento forzado, desaparición
decisión, que la norma vigente para el forzada, secuestro, secuestro extorsivo,
momento de comisión de la conducta extorsión, rebelión, terrorismo, concierto
investigada era el artículo 39 de la Ley para delinquir, narcotráfico,
30 de 1986, la cual, por ser especial enriquecimiento ilícito, lavado de activos,
respecto del citado precepto del Código o cualquiera de las conductas
Penal de 1980, prevalecía y recogía en contempladas en el título II de este
todos sus aspectos el suceso fáctico Libro".
imputado al ex fiscal.
Como viene de verse, la norma citada no
En consecuencia, no resulta procedente exige una finalidad específica para que se
que en el tránsito legislativo se traiga a adopte la decisión judicial
colación la Ley 190 de 1995, como que manifiestamente contraria a le ley, como
en ella no se modificó ni derogó en que basta que sea proferida dentro de un
manera alguna la referida norma del trámite adelantado en razón de alguno
Estatuto Nacional de Estupefacientes, de los delitos que taxativamente señala,
circunstancia que denota que la dentro de los cuales se encuentra el
punible de narcotráfico por el que el

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procesado doctor BARRIOS investigaba a cotejo del quantum de las sanciones,


Henry Porras Ardila, de manera que debe aplicarse ultraactivamente la
también con relación a este precepto se legislación de 1986, en cuanto más
satisface a plenitud la tipicidad de la favorable, al exigir los citados
conducta objeto de acusación en este ingredientes, en oposición a la legislación
expediente. del 2000, en la cual basta que se
proceda por uno de los punibles que
No obstante, se impone precisar que expresamente señala.
como el artículo 39 de la Ley 30 de 1986
establece mayores exigencias para que la _________________________________
conducta sea tenida como típica que los ___
establecidos en los artículos 413 y 415 (1). En este sentido providencias del 23 de
de la Ley 599 de 2000, en cuanto señala octubre de 1.995. Rad. 10253; 7 de febrero
ingredientes subjetivos alternativos que de 1996. Rad. 10218; 27 de junio de 1996.
Rad. 9524; 30 de mayo de 1997. Rad.
determinen el comportamiento del autor,
12684; 6 de junio de 1997. Rad. 12140 y 9 de
estos son: (i) Procurar la impunidad del abril de 2002. Rad. 19006, entre muchas
delito; (ii) Procurar la ocultación, otras.
alteración o sustracción de la sustancia (2) Así se pronunció la Sala en fallo del 24 de
decomisada; o (iii) Facilitar la evasión del enero de 2007. Rad. 26614.
capturado, detenido o condenado, (3).Cuartos de movilidad: (1) De 36 a 59
considera la Sala que en caso de tránsito meses. (2) de 59 meses 1 día a 82 meses. (3)
de legislación y en cuanto comporta el De 82 meses 1 día a 105 meses. (4) de 105
meses 1 día a 128 meses.
proceso de adecuación típica, no el

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE


LEMOS

Sentencia Segunda Instancia


FECHA 30/01/2008
DECISION Confirma fallo condenatorio de Primera
Instancia
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO BARRIOS HERNANDEZ, JAIME- FISCAL
REGIONAL
DELITOS Prevaricato por acción agravado
PROCESO 27472

Fin extracto providencia 27472

VIOLACION AL REGIMEN DE sentencia adelantado y dictadas contra


INHABILIDADES E (...) tuvieron por sustento la contratación
INCOMPATIBILIDADES-Tipo penal en que ésta en su condición de Subdirectora
blanco/ SERVIDOR PUBLICO- Operativa de Cultura del Instituto de
Contratista, interventor, consultor y Cultura y Turismo de Bogotá hizo de la
asesor: Circunstancias en que se Fundación Varasanta de la que su
consideran servidores públicos cónyuge (...) no sólo había sido su
cofundador, sino que además hacía parte
1. Ninguna discusión hay y tampoco el de su Junta Directiva.
censor la plantea acerca de que
fácticamente el proceso, la acusación y la

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Bajo dicho supuesto tan concreto se públicas en todo lo concerniente a la


cumplieron todos los actos procesales celebración, ejecución y liquidación de los
relevantes desde la propia indagatoria de contratos que celebren con las entidades
la acusada y frente a él la defensa ejerció estatales y, por lo tanto, estarán sujetos
su actividad. Ese mismo sirvió para que a la responsabilidad que en esa materia
jurídicamente y en las oportunidades en señala la ley para los servidores
que hubo de expresarse su connotación públicos", pues aunque en principio la
en dicho respecto la Fiscalía y el juzgador Sala consideró en su providencia de
entendieran que tal conducta respondía noviembre 10 de 2.004, radicación
típicamente a la descripción del delito de 18.158 que con base en dicho precepto y
violación al régimen legal de para efectos penales la condición de
inhabilidades e incompatibilidades según servidor público la adquiría todo
la denominación dada por el artículo 144 contratista sin restricción alguna pues
del Decreto Ley 100 de 1980 bajo cuya dispone:
vigencia aquella se ejecutó; es más,
como quiera que se trata de uno de "la ley que los particulares en los casos
aquellos tipos penales que la doctrina citados si bien no son evidentemente
denomina en blanco, el acusador no se servidores públicos, dada la índole de la
detuvo al realizar la calificación relación que en cada uno de sus distintos
provisional en la mera definición típica roles establece y consiguientemente la
del punible, sino que también lo vinculación contractual que se genera
completó en su ingrediente normativo con las diversas entidades estatales
jurídico referido al régimen legal de mediante el ejercicio de funciones
inhabilidades e incompatibilidades y en públicas permanentes o transitorias,
ese orden acudió al estatuto de deben ser puestos en igualdad de trato y
contratación o Ley 80 de 1993, artículo de exigencias en el marco de sus
8º, numeral 2º, transcribiendo sin responsabilidades a aquellas predicables
mencionarlo el literal correspondiente, de de los servidores públicos, sin que ello
modo que la inhabilidad específica quedó implique, desde luego, modificar la
reflejada normativamente en la naturaleza que les es propia.
acusación en términos según los cuales
no puede participar en licitaciones o "En efecto, la relación que establecen los
concursos, ni celebrar contratos estatales contratistas con las entidades estatales
con la entidad respectiva el cónyuge, -como las denomina la Ley 80- o el
compañero o compañera permanente del ejercicio de funciones públicas por los
servidor público en los niveles directivo, particulares a título de consultores,
asesor, ejecutivo, o de un miembro de la interventores o asesores, los sitúa en un
junta o consejo directivo, o de quien orden jurídico distinto al de los demás
ejerza funciones de control interno o de sujetos no cualificados, como lo ha
control fiscal, que en efecto corresponde destacado en copiosas decisiones la
al literal c del citado precepto. Corte Constitucional, lo que justifica
plenamente que les sea dado un trato
2.Para el caso en concreto la asignación igual al de los servidores públicos en
de la calidad de servidor público a quien materia de responsabilidad civil y penal.
fue acusado y condenado como cómplice
por ser miembro de la junta directiva de "Dicha equiparación comporta en el
la entidad contratista entraña sin ámbito penal que se pueda estar incurso,
embargo la problemática propia del entre otras conductas punibles, en
artículo 56 de la Ley 80 de 1.993 a cuyo cualquiera de las infracciones propias de
tenor y bajo el supuesto de su vigencia la contratación administrativa, tales
determinada en providencias de abril 27 como la violación al régimen legal -y
y junio 13 de 2.005, radicados 19.562 y constitucional reza el texto actualmente
19.695 respectivamente, "para efectos vigente-, de inhabilidades e
penales, el contratista, el interventor, el incompatibilidades, e interés indebido
consultor y el asesor se consideran -que el anterior estatuto calificaba de
particulares que cumplen funciones "ilícito"- en la celebración de contratos y

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contratos sin cumplimiento de requisitos julio 27 de 2.006 y 22.683 de mayo 9 de


legales (artículos 408, 409 y 410 de la 2.007, entre otros), de modo que en la
Ley 599 de 2.000, artículos 141,145 y actualidad no toda persona que celebra
146 del Decreto 100 de 1.980, con sus contratos con la administración es
modificaciones y adiciones). considerada servidor público para efectos
penales pues:
" La Corte Constitucional al pronunciarse
sobre la demanda incoada, entre otras "el contratista, el interventor, el consultor
normas, contra los artículos 52, 53 y 56 y el asesor que celebran contratos con
de la Ley 80 de 1.993 (C-563/98), tuvo a las entidades estatales, solo adquieren la
bien precisar el contenido y alcance de condición de servidores públicos por
dichos preceptos bajo el imperativo de extensión cuando con motivo del vínculo
análisis que imponía considerar, entre contractual asumen funciones públicas,
otros aspectos, si a los contratistas, es decir, cuando el contrato implica la
consultores, interventores y asesores transferencia de una función de esta
-particulares-, por razón de su naturaleza, no cuando su objeto es
intervención en el proceso de distinto, como sucede cuando se
contratación estatal, les era deducible circunscribe a una labor simplemente
responsabilidad civil y penal en términos material, casos en los cuales continúan
de tal normatividad. teniendo la condición de particulares".

"En sus más puntuales aspectos precisó "En efecto -se dijo en la providencia de
en primer orden, que es inherente a los marzo 13 de 2.006- tradicionalmente ha
servidores públicos el desempeño de venido sosteniendo la jurisprudencia de
funciones públicas, en tanto procuran la la Sala de Casación Penal que a partir de
prestación oportuna y eficaz de los la entrada en vigencia de la ley 80 de
cometidos públicos a cargo del Estado. 1993, para efectos penales, el
Advierte la doctrina constitucional que los contratista, el interventor, el consultor y
particulares pueden también desarrollar el asesor en un proceso de
funciones públicas, imponiéndose el trato contratación estatal, cumplen
como servidores públicos, considerando funciones públicas en lo concerniente a la
la naturaleza de la función que se les celebración, ejecución y liquidación de los
atribuye, determinante de la índole y contratos que celebren con entidades
alcance de la relación jurídica, de suerte estatales, y les atribuyó la
que "Cuando se asigna al particular el responsabilidad que en esa materia le
cumplimiento de una función pública, señala la ley a los servidores públicos.
éste adquiere la condición de un sujeto
cualificado, en la medida en que se "No obstante, también la
amplifica su capacidad jurídica, sin que jurisprudencia ha comenzado a
por ello deje de ser un particular. Sin decantar el punto, es decir, si los
embargo, en este evento su situación contratistas, como sujetos particulares,
jurídica se ve afectada en virtud de las pierden su calidad de tal por razón
responsabilidades que son anejas a quien de su vinculación jurídica contractual
cumple funciones de la indicada con la entidad estatal.
naturaleza" y que frente a los preceptos
demandados implica afirmar que cuando "Frente a ello es indispensable destacar
el particular cumple funciones públicas, que para llegar a dicha conclusión, se
correlativamente asume las hace necesario establecer, en cada
consiguientes responsabilidades públicas, evento, si las funciones que debe prestar
con todas las consecuencias que de ella el particular por razón del acuerdo o de
emergen, tanto en los aspectos civiles la contratación, consiste en desarrollar
como penales". funciones públicas o simplemente se
limita a realizar un acto material en el
Tal concepción empero fue condicionada cual no se involucra la función pública
en posteriores decisiones (Radicados propia del Estado, pues esa situación
24.833 de marzo 13 de 2.006, 23.872 de define su calidad de servidor público a

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partir del momento que suscriba el "En consecuencia, cuando el particular


convenio. es titular de funciones públicas
adquiridas a través del vínculo
"Por ello, si el objeto del contrato contractual público, éste adquiere
administrativo no tiene como finalidad automáticamente la investidura de
transferir funciones públicas al servidor público y, por lo mismo,
contratista, sino la de conseguir la asume las consecuencias que ella
ejecución práctica del objeto contractual, conlleva en los aspectos civiles,
con el fin de realizar materialmente los penales y disciplinarios. Por su parte,
cometidos propios del contrato, necesario cuando la naturaleza del contrato no
es concluir que la investidura de servidor conlleva el transferimiento de una
público no cobija al particular. función pública al contratista, el
mismo continúa manteniendo la
"En otras palabras, en este evento, se calidad de particular".
repite, el contratista se constituye en un
colaborador de la entidad estatal con la Bajo dichas premisas y como quiera que
que celebra el contrato administrativo en este asunto los hechos evidencian que
para la realización de actividades que el contrato tuvo por objeto que el
propenden por la utilidad pública, pero contratista hiciera una serie de
no en calidad de delegatario o presentaciones de una obra teatral, es
depositario de sus funciones. Contrario forzoso colegir que en cuanto dicho
sería cuando por virtud del contrato, el propósito corresponde a la ejecución de
particular adquiere el carácter de un acto material, no hubo delegación o
concesionario, administrador delegado o transferencia de una función pública y
se le encomienda la prestación de un por ende el contratista en tanto entidad y
servicio público a cargo del Estado, el los miembros de su junta carecen de la
recaudo de caudales o el manejo de condición de servidores públicos y por
bienes públicos, actividades éstas que consiguiente continúan siendo para
necesariamente llevan al traslado de la efectos penales particulares.
función pública y, por lo mismo, el
particular adquiere, transitoria o Por ende como por la aplicación favorable
permanentemente, según el caso, la del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 no
calidad de servidor público. es posible incrementar el término
prescriptivo de la acción base de este
"Ello tiene su razón de ser jurídica, en la proceso seguido contra Fernando Montes
medida en que la función pública radica Joya en su condición de cómplice del
en cabeza del Estado. Sin embargo, delito de violación al régimen de
como la Constitución y la ley prevén que inhabilidades e incompatibilidades, ni
es posible delegar dicha función, lógico tampoco asignarle la condición de
es concluir que el particular, adquirente servidor público dado el actual criterio de
de la función pública, se convierta en la Corte, síguese que la prescripción en
servidor público. su respecto opera en el juicio por el
transcurso de un término igual a la mitad
"En síntesis, cuando el particular, con del máximo púnitivo señalado en la ley
motivo de la contratación pública, asume para el delito que se le imputa, sin que
funciones públicas propias del Estado, se pueda ser inferior a cinco años, contado
encuentra cobijado con la investidura de a partir de la ejecutoria de la resolución
servidor público. Por el contrario, cuando de acusación.
dicho particular presta sus servicios para
ejecutar obras de utilidad pública u Así, atribuido como le fue el mencionado
objetos similares, no pierde esa calidad, punible en calidad de cómplice significa
en la medida en que su labor constituye que la sanción máxima privativa de
una utilidad pública por razón del servicio libertad que le correspondería sería de 10
contratado y no una función pública. años, luego la extinción de la acción por
prescripción en la causa se produce por
el transcurso de cinco años que en este

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asunto corrió desde el momento en que adelante en contra de Fernando Montes


fue proferida la resolución calificatoria de Joya y de cancelación a su favor de la
segunda instancia que lo fue en febrero caución prendaria que prestó en su
14 de 2002, significando por tanto que a oportunidad.
la fecha tal fenómeno se ha verificado Lo anterior implica entonces que ningún
concerniendo en consecuencia declarar pronunciamiento es dable hacer en torno
los efectos que le son anejos cuales son a los reproches formulados en la
las órdenes de cesación de todo demanda propuesta en nombre de dicho
procedimiento que por estos hechos se procesado.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación
FECHA 30/01/2008
DECISION No casa una demanda, declara prescripción en
otra
PROCEDENCIA Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO LLANO RESTREPO, MARIA CARLOTA
PROCESADO MONTES JOYA, FERNANDO
DELITOS Violación al R. de incompa. e inhab.
PROCESO 21926

Fin extracto providencia 21926

GRABACIONES MAGNETOFONICAS- objeto, ni todos los intervinientes en la


Valor probatorio como documento conversación habían accedido al registro.
privado/ GRABACIONES
MAGNETOFONICAS-Legalidad de la que La Sala ha expresado :(1)
hace la víctima para constituir prueba
para denunciar un delito/ "La Corte ha mantenido el criterio acorde
GRABACIONES MAGNETOFONICAS-Es con el cual no se reconoce ninguna
legal si quien graba es el destinatario de eficacia jurídica a las pruebas practicadas
la llamada o víctima de la conducta con violación de las garantías o de los
punible/ IN DUBIO PRO REO-No se derechos fundamentales constitucionales
equipara con la inocencia del procesado de las personas, de manera que las que
han sido obtenidas mediante la tortura o
1. La jurisprudencia de la Sala de los tratos degradantes, inhumanos o
Casación Penal de la Corte Suprema de crueles o con desconocimiento de
Justicia ha explicado en forma pacífica, aquellas, son inadmisibles con
reiterada y conteste que en esos independencia de la naturaleza de las
supuestos la prueba debe ser rechazada pruebas pues la protección se relaciona
por ilícita, en cuanto en respeto del con la totalidad de los medios
derecho fundamental a la intimidad ese probatorios.
tipo de grabaciones solamente puede
llevarse a cabo previa orden de autoridad Ya en sentencia de casación de 16 de
judicial competente, toda vez que no se marzo de 1988(2) frente al problema de
estaría ante las únicas excepciones la interceptación de comunicaciones la
admitidas, como que no se trataba de la Sala había admitido la posibilidad de
víctima que preconstituía prueba sobre hacerla sin que mediara orden judicial
un delito de que se la estaba haciendo "cuando una persona, como en el caso

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

concreto, es víctima de un hecho punible derecho a la intimidad involucra también


y valiéndose de los adelantos científicos, la garantía a las personas "de no ser
procede a preconstituir la prueba del escuchadas o vistas si no lo quieren", lo
delito, para ello de modo alguno necesita que en principio constituiría un motivo
autorización de autoridad competente, impeditivo para que las grabaciones de
precisamente porque con base en ese las conversaciones y de la imagen
documento puede promover las acciones obtenidas sin el conocimiento de quienes
pertinentes. Esto por cuanto quien graba intervienen en ellas pudieran divulgarse
es el destinatario de la llamada". o aportarse como pruebas judiciales.

Por eso se ha insistido de manera La Sala precisa en este caso que salvo
uniforme que las grabaciones de audio cuando se requiera autorización judicial,
resultan legalmente "válidas y con la grabación, interceptación de la voz o la
vocación probatoria porque, como desde filmación de imágenes, será viable
antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, jurídicamente (con capacidad para servir
su práctica no requiere previa orden como medio de prueba judicial) cuando
judicial de autoridad competente en la exista o se exprese el consentimiento de
medida en que se han realizado, respecto todos quienes intervienen en la
de su propia voz e imagen, por persona conversación o en el acto que es objeto
que es víctima de un hecho punible, o de filmación o grabación, predicándose
con su aquiescencia y con el propósito de como excepción a lo afirmado aquel
preconstituir la prueba del delito, por evento ya insistentemente desarrollado
manera que no entraña intromisión o por la jurisprudencia -que hoy se reitera-
violación alguna del derecho a la relativo a la preconstitución de prueba
intimidad de terceros o personas ajenas" cuando se es víctima de un delito y la
(3) obtención de la respectiva información
comporta fines judiciales probatorios".
De tal modo que lo que hace ilícita a la
prueba es su obtención por un tercero En esas condiciones, las instancias
ajeno, es decir por la persona que graba acertaron al negar la incorporación de los
la voz, la imagen o intercepta la documentos logrados ilegalmente,
comunicación de otros sin que quienes circunstancia que, por contera, descarta
intervienen en la misma hayan la vulneración del derecho a la defensa,
expresado su consentimiento, en todos de donde resulta improcedente la nulidad
aquellos casos en que no se requiera de pedida.
autorización previa de las autoridades
encargadas para disponerlas. 2. Ha quedado demostrado que los
jueces incurrieron en un raciocinio
No pasa inadvertido entonces que si bien equivocado y en un falso juicio de
conforme al artículo 15 de la Carta identidad, errores trascendentes, de
Política el derecho a la intimidad donde surge que hay lugar a casar la
garantiza la inviolabilidad de la sentencia demandada.
correspondencia y de toda forma de
comunicación privada, pues según el La Sala estima que en el caso concreto,
mandato "sólo pueden ser interceptadas en la instancia procesal actual no hay
o registradas mediante orden judicial, en lugar a aplicar la solución que apuntaría
los casos y con las formalidades que a la absolución, en cuanto se impondría
establezca la ley", los titulares de ese el mandato constitucional y legal de
derecho que no es absoluto pueden haber prevalecer la duda probatoria en
renunciar a él cuando media el favor de los procesados.
consentimiento de los intervinientes para
que sea grabada, filmada o interceptada En efecto, la tradición jurídica impone al
la conversación que se sostiene. juzgador el deber de resolver las dudas
existentes en beneficio del sujeto pasivo
Una conclusión de tal naturaleza no se de la acción penal. Pero el mandato es
opone a la consideración según la cual el condicionado, toda vez ello debe hacerse

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

siempre y cuando la incertidumbre sea recientemente lo señaló esta Corporación


insalvable, esto es, que no haya modo de y ahora se reitera:
eliminarla.
"Si la presunción de inocencia es un
Los artículos 216 y 248 de los Códigos de estado garantizado constitucional y
Procedimiento Penal de 1971 (Decreto legalmente a toda persona que se le
409) y de 1987 (Decreto 050) inicie un proceso en nuestro territorio
establecían el imperio del in dubio pro patrio, desprendiéndose la regla del in
reo, siempre y cuando no hubiera modo dubio pro reo en el sentido de que toda
de eliminar la duda. duda debe resolverse en favor del
procesado, y que al aplicarse por los
Que otros estatutos, y específicamente el funcionarios judiciales conduce
artículo 7° de la Ley 600 del 2000, no indefectiblemente a la declaratoria de NO
hayan reglado ese condicionamiento, en RESPONSABILIDAD, bien a través de la
modo alguno comporta que el mismo no preclusión de la investigación o de la
sea aplicable. Por el contrario, esa carga sentencia absolutoria, de ninguna
deriva incontrastable, como que de manera puede equiparársele con la
mandatos superiores surge como un declaratoria de INOCENCIA, habida
deber ineludible del juez impartir justicia, cuenta que si la DUDA se entiende como
lo que le exige que encamine su CARENCIA DE CERTEZA, deviene como
actividad a establecer la verdad de los lógica reflexión en los casos en que se
hechos, la "verdad verdadera", porque considere, no la aseveración de que se
sólo así hay lugar a un fallo equitativo, juzgó a un inocente, sino LA
que dé a cada cual lo que le corresponde. IMPOSIBILIDAD PROBATORIA para que
se dictara sentencia condenatoria.
Por modo que si el juzgador cuenta con
oportunidades y elementos para dilucidar "No puede entonces tener similar alcance
incertidumbre, debe hacerlo, pues, en la sentencia absolutoria como
últimas, la absolución por duda en consecuencia de la aplicación del in dubio
estricto sentido no equivale a justicia, pro reo, que aquella fundamentada en la
pues que ese estado de vacilación impide ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA
conocer lo realmente acaecido y, por INVESTIGADA, pues en la primera,
tanto, debe ser aplicada como remedio subyace la sensación de que al Estado le
extremo, último, toda vez que ni la faltó la diligencia necesaria para recaudar
víctima ni el procesado pueden quedar los elementos de juicio suficientes para
plenamente satisfechos, en tanto la condenar, quedando el absuelto frente a
declaración hecha no se fundamenta en la sociedad con un halo de
la certeza, en la plena convicción. reprochabilidad difícilmente olvidable en
el tiempo; mientras que en la segunda
Así, la duda, como fundamento de la ningún estigma puede quedar, por la
absolución, es admisible única y potísima razón de reconocerse que el
exclusivamente cuando al juez le es comportamiento desplegado por el
imposible dilucidar probatoriamente lo sindicado no desbordó los linderos de la
realmente acaecido, porque no puede ley.
equipararse la exoneración de
responsabilidad con fundamento en que "Lo argumentado encuentra
el Estado no pudo probarla, a la consolidación con añejo pronunciamiento
declaración de inocencia.(4) de esta misma corporación en el que se
deja entrever el estigma con que queda
La Sala de Casación Penal de la Corte el procesado que es absuelto en
Suprema de Justicia tiene dicho: aplicación del principio al que se ha
hecho alusión:
" No está de más recordar que no es lo
mismo la absolución que se fundamenta "Ante esa falta de certeza probatoria en
en la certeza que aquella que es el momento de proferir sentencia, ha de
producto de la duda, como acudirse al amparo del apotegma in

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

dubio pro reo, expresamente consagrado exoneración de responsabilidad por duda


en nuestro ordenamiento procesal por el nada le diría al respecto, cuando, se
art. 216 (artículo 7º del Código de reitera, había modo de dilucidar esa
Procedimiento Penal vigente), para vacilación.
soslayar el peligroso riesgo de condenar
a un inocente, extremo de la disyuntiva La decisión de la Sala, entonces,
falladora menos grave que el de absolver apuntará a la declaratoria de nulidad
a un eventual responsable; la justicia es desde la intervención final de las partes
humana y, por lo mismo, falible; por eso para presentar sus alegatos en la
el acto soberano y trascendente de emitir audiencia pública, a efectos de que se
sentencia de condena ha de estar ordene la práctica de las pruebas
anclado firmemente en prueba de oportunamente pedidas por los sujetos
irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, procesales, las que los jueces echaron de
se impone en nombre de esa misma menos y las reseñadas en esta decisión,
justicia, decisión absolutoria" así como las que de ellas surjan y sean
(Providencia de mayo 15 de 1984, M. P., conducentes, pertinentes y útiles.
Dr. Alfonso Reyes Echandía) " .(6) (7)
La determinación obedece a que,
En el curso de la instrucción y el juicio conforme a lo analizado, los jueces
los procesados hicieron énfasis faltaron a las formas propias de un
reiterativo en su inocencia, señalando proceso como es debido, con lo que, por
diversos elementos de juicio a través de contera, vulneraron el derecho a la
los cuales pretendían acreditar que en el defensa.
momento y hora en que sucedió el delito,
uno se encontraba en población diversa y La decisión implica reconocer a los
otro en la casa de su progenitora. acusados el derecho a la libertad
provisional, toda vez que se satisfacen
Algunas de esas pruebas fueron las exigencias del numeral 5° del artículo
practicadas, otras no. Por su parte, el 365 del Código de Procedimiento Penal,
juzgador oficiosamente decretó varias y para gozar de la cual deberán prestar
el Tribunal se quejó del acopio de caución prendaria, que conforme con los
entrevistas y no de testimonios. A lo lineamientos del artículo 369 del mismo
largo del fallo de casación se han Estatuto se fija en el equivalente a un
reseñado diversos medios de convicción, salario mínimo mensual legal vigente,
cuyo aporte era viable y no se hizo. que cada uno de los sindicados
depositará a nombre del juzgado de
Por tanto, en el caso objeto de estudio, primera instancia.
había lugar a la práctica de varias
probanzas, que habrían permitido La excarcelación se hará efectiva,
dilucidar la incertidumbre en uno u otro siempre y cuando los procesados no sean
sentido. Así, existían formas legítimas requeridos por otro despacho y luego de
para eliminar la duda, pero no fueron que suscriban la diligencia de
aplicadas por los jueces. compromiso de que trata el artículo 368
de las Ley 600 del 2000.
En ese contexto, en el momento de hoy
no es viable admitir el in dubio pro reo _________________________________
para absolver, porque ello perjudicaría a ___
los procesados, quienes han reclamado la (1) Sentencia de única instancia del 27 de
declaratoria de inocencia y dejaron de julio de 2006, radicado 24.679.
practicarse medios probatorios que (2) Radicación 1634.
(3) Casación 6 de agosto de 2003, radicación
apuntarían a despejar la incertidumbre
21216.
en una u otra vía. (4)Sobre el punto,el articulo 248 de la
constitucion politica impone la prevalencia de
Pero también se causaría un daño a la lo sustancial sobre las normas
víctima, porque, en tanto sea posible,
tiene derecho a la verdad, y la

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(5) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. - (6) Sentencia de casación del 26 de enero de
Segunda instancia 17.866, julio 15 de 2003, 2005, radicado 15.834.
M. P., Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.

MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Sentencia Casación
FECHA 30/01/2008
DECISION Desestima pretensiones, casa oficiosamente,
declara nulidad
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Cundinamarca
PROCESADO ANGEL BARRANTES, WILSON FRANCISCO
PROCESADO BALLEN SANCHEZ, HUGO FABIAN
DELITOS Acceso carnal violento, Hurto calificado y
agravado
PROCESO 22983

Salvamento de Voto DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Fin extracto providencia 22983

OMISION DEL AGENTE RETENEDOR


O RECUDADOR-Se estructura/ En la misma sanción incurrirá el
PECULADO POR APROPIACION-Pena responsable del impuesto sobre las
de multa: Variación jurisprudencial ventas que, teniendo la obligación legal
de hacerlo, no consigne las sumas
1.El punible denominado jurídicamente recaudadas por dicho concepto, dentro
omisión del agente retenedor o del mes siguiente a la finalización del
recaudador estaba tipificado, cuando bimestre correspondiente.
ocurrieron los hechos base de este
proceso, en el artículo 22 de la Ley 383 Tratándose de sociedades u otras
de 1997, cuyo texto fue sustituido por el entidades, quedan sometidas a esas
artículo 402 de la Ley 599 de 2000, mismas sanciones las personas naturales
disposición legal que adoptó el actual encargadas en cada entidad del
Código Penal. La primera de dichas cumplimiento de dichas obligaciones...".
disposiciones establecía en lo pertinente:
A su turno, el artículo 402 del Código
"ARTICULO 22. Adiciónase el Estatuto Penal de 2000 señala:
Tributario con el siguiente artículo:
"ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE
Artículo 665. Responsabilidad penal por RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente
no consignar las retenciones en la fuente retenedor o autorretenedor que no
y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas o
consigne las sumas retenidas dentro de autorretenidas por concepto de retención
los dos (2) meses siguientes a aquel en en la fuente dentro de los dos (2) meses
que se efectuó la respectiva retención, siguientes a la fecha fijada por el
queda sometido a las mismas sanciones Gobierno Nacional para la presentación y
previstas en la ley penal para los pago de la respectiva declaración de
servidores públicos que incurran en el retención en la fuente o quien encargado
delito de peculado por apropiación. de recaudar tasas o contribuciones

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públicas no las consigne dentro del El ilícito corresponde, además, a un tipo


término legal, incurrirá en prisión de penal en blanco porque para su
cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) aplicación es necesario acudir a otros
meses y multa equivalente al doble de lo órdenes normativos, especialmente de
no consignado sin que supere el estirpe tributaria, única forma de
equivalente a cincuenta mil (50.000) determinar el alcance de expresiones
salarios mínimos legales mensuales como "retenedor" o "autorretenedor" o
vigentes .(1) de establecer quién es el encargado de
recaudar tasas o contribuciones públicas
En la misma sanción incurrirá el o el responsable del impuesto sobre las
responsable del impuesto sobre las ventas. Esos dispositivos extrapenales
ventas que, teniendo la obligación legal servirán, así mismo, para determinar los
de hacerlo, no consigne las sumas plazos dentro de los cuales deben
recaudadas por dicho concepto, dentro cumplirse tales obligaciones . (2)
de los dos (2) meses siguientes a la
fecha fijada por el Gobierno Nacional Cuando se trata de sociedades u otras
para la presentación y pago de la entidades, el deber de consignar el valor
respectiva declaración del impuesto retenido o recaudado corresponde a los
sobre las ventas. gerentes, administradores y, en general,
a los representantes legales, según lo
Tratándose de sociedades u otras tiene establecido el artículo 572 del
entidades, quedan sometidas a esas Estatuto Tributario(3) . De acuerdo con
mismas sanciones las personas naturales esa misma norma, dicha responsabilidad
encargadas en cada entidad del puede ser delegada en funcionarios de la
cumplimiento de dichas obligaciones". empresa designados para el efecto, en
cuyo caso se deberá informar de tal
El tipo penal comentado tutela el bien hecho a la administración de Impuestos y
jurídico de la administración pública y Aduanas respectivo.
reprime la conducta consistente en no
consignar los impuestos o contribuciones Ahora bien, al declarar exequible el
referidos en las mismas disposiciones. En artículo 402 del actual Código Penal, la
el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 se Corte Constitucional señaló lo siguiente:
sancionaba solamente la omisión que
recaía sobre los dineros correspondientes "La inflexión verbal tipificada es la de no
a retención en la fuente y al IVA consignar. Abstención que se halla
causado. El artículo 402 de la Ley 599 de vinculada a las sumas retenidas o
2000 amplió la cobertura punitiva para autorretenidas por concepto de retención
comprender también lo relacionado con en la fuente, o a las cantidades
las tasas o contribuciones públicas. recaudadas por concepto de impuesto
sobre las ventas, o a los montos
El sujeto activo del delito es el agente recaudados por concepto de tasas o
retenedor o autorretenedor, el contribuciones públicas. Siendo
recaudador o el responsable del IVA, es necesario precisar de entrada que, esa
decir, aquellos sobre quienes recae la abstención frente al deber de consignar,
obligación de efectuar la retención o la en la órbita penal, está circunscrita
recaudación de la tasa o contribución o exclusivamente a las sumas
del impuesto sobre las ventas. Se trata efectivamente percibidas por el agente
de un sujeto calificado, pues no cualquier retenedor, el autorretenedor, el
persona puede cometer el delito, sino responsable del impuesto sobre las
solamente aquella a quien la ley le ha ventas, o el encargado de recaudar tasas
asignado alguna de tales funciones que, o contribuciones. Lo cual encuentra su
por su naturaleza, en cuanto comportan razón de ser en el hecho de que si bien la
el recaudo de dineros destinados al causación del ingreso juega un papel
presupuesto nacional, revisten el fundamental en la configuración del
carácter de públicas. recurso estatal dentro del amplio campo
de los tributos, no sería justo desconocer

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que la autoría y responsabilidad de los términos establecidos para el efecto,


potenciales sujetos activos del delito sólo incurre en el mencionado delito.
puede plantearse sobre la base de las
sumas que hayan ingresado Pero, desde luego, para materializarse
materialmente al ámbito de liquidez de esa conducta omisiva, es necesario que
tales sujetos. Lo contrario podría el tributo haya sido, efectivamente,
conducir a que dichos sujetos activos, percibido, pues sólo a partir de esa
para evitarse la sanción penal, tuvieran circunstancia podrá darse la apropiación;
que financiar con su propios fondos no antes porque para entonces los
determinados ingresos y retenciones dineros no están todavía bajo control
causados contablemente, pero en la (jurídico o material) del retenedor o
práctica inexistentes por la posterior recaudador, por cuya razón le es
anulación, rescisión o resolución de las imposible ejercer actos de dominio sobre
respectivas transacciones o actos. Desde algo que no detenta en ese momento. De
luego que para estas hipótesis existen ahí que si el agente decide abstenerse de
remedios aplicables al tenor de la cobrar el impuesto o la contribución, no
liquidación contable y fiscal de los saldos podrá atribuírsele el punible, porque en
a pagar, que finalmente tienden a ese caso no habrá percibido dinero
salvaguardar el sentido de justicia alguno frente al cual surja la posibilidad
tributaria. Empero, tratándose del de apropiación.
ámbito penal las cosas no se pueden
mirar de la misma forma, dado que si Si así procede, habrá desatendido la
alguien es compelido a consignar obligación legal que le impone retener o
cantidades que no ha recibido recaudar el tributo, haciéndose acreedor
efectivamente, en la práctica se le está solamente a sanciones de carácter
forzando a financiar sumas que no gozan administrativo. En ese sentido, se
del suficiente título jurídico para efectos observa cómo los artículos 370 y 437-3
penales" (subraya la Sala) .(4) (5) del Estatuto Tributario establece al
agente que no realiza la retención o
Para la Sala, el criterio del Tribunal percepción la carga de responder "por la
Constitucional es consecuente con la suma que está obligado a retener o
naturaleza de peculado por apropiación percibir, sin perjuicio de su derecho de
que ostenta el delito de omisión del reembolso contra el contribuyente,
agente retenedor o recaudador, así cuando aquél satisfaga la obligación".
considerado por el legislador cuando en
el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 lo Además, para el pago de las sanciones
equiparó a aquel comportamiento punible pecuniarias correspondientes por no
para efectos penales y cuando en el realizarse la retención, el artículo 371
Código Penal de 2000 lo incluyó en el ibídem contempla responsabilidad
capítulo destinado para las conductas solidaria entre la persona encargada de
atentatorias contra la administración hacer las retenciones y la persona
pública que tienen el carácter de jurídica o el dueño de la empresa, en
peculado. este último caso cuando carece de
personería jurídica, o con quienes
Sin duda, la estructuración del ilícito de hubiesen constituido la sociedad de
omisión del agente retenedor o hecho o formen parte de una comunidad
recaudador tiene como fundamento el organizada.
interés del Estado por salvaguardar sus
bienes patrimoniales, representados en 2. Dado que la cuantía del ilícito no
los dineros que tributan los ciudadanos a excedió de cincuenta (50) salarios
través de las personas encargadas de su mínimos legales mensuales vigentes para
cobro. Esos dineros quedan cuando ocurrieron los hechos, de rigor se
temporalmente bajo custodia del agente tornaba aplicar en este caso, con efecto
retenedor o recaudador, quien tiene la ultra-activo, el inciso segundo del artículo
obligación de ponerlos a disposición del 133 del Código Penal de 1980,
erario público. Si no lo hace dentro de los modificado por el artículo 19 de la Ley

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190 de 1995, por resultar más favorable naturalmente están referidas a la prisión
para el procesado desde el punto de vista y a la interdicción de derechos, porque
punitivo, con respecto al artículo 402 de cada una afecta un extremo punitivo.
la Ley 599 de 2000. Pero no pasa lo mismo con la multa, que
es fija y corresponde, por lo tanto, al
El precepto de connotación más benéfica valor de lo apropiado, sin que exista
prevé disminución de la pena ninguna razón para disminuirlo en las
contemplada en su inciso primero en un eventualidades en las que el peculado no
monto que va de la mitad (½) a las tres sobrepase la cuantía mencionada"
cuartas (¾) partes. El juzgador de (subrayas fuera de texto).
primera instancia, en decisión no
modificada por el Tribunal, consideró la Sobre el planteamiento trascrito
diminuente, pero sólo la hizo efectiva considera ahora la Sala que, a diferencia
respecto de las penas privativa de la de lo allí expuesto, sí existen motivos
libertad e interdicción de derechos y para disminuir el monto de la sanción
funciones públicas establecidas a título pecuniaria, como sigue.
principal en el artículo 133 en mención,
omitiendo aplicarla a la multa, también No hay duda que por razones de política
prevista en esa norma, de suerte que la criminal, el legislador consideró que,
dosificó en la cantidad señalada en su adicionalmente a la obligación de
inciso primero, esto es, en el equivalente indemnizar el daño derivado del delito de
al valor de lo apropiado, el cual peculado, en cuanto lesión al patrimonio
corresponde a la suma de $3.036.000. estatal y que sólo cumple la función de
volver las cosas a su estado anterior por
La pregunta que surge es, entonces, la vía de reparar el agravio, pero sin que en
siguiente: ¿Procedía o no aplicar también sí comporte una carga para el patrimonio
la atenuante a la sanción pecuniaria? del condenado, como que un tal
Para responder tal interrogante, es incremento fue producto de la conducta
oportuno resaltar que en un rastreo de la ilegal, era necesario gravar su propio
jurisprudencia sobre el tema se peculio y, por ello, se dispuso que el
encuentran dos posiciones sobre el monto de la pena principal de multa
particular, las que, luego de ser fuera equivalente al valor de lo
analizadas permitirán a la Sala adoptar la apropiado, con independencia de la
decisión que en derecho corresponda en correlativa indemnización en cuanto
punto de resolver el tópico planteado. obligación civil que deriva su fuente en el
delito.
En sentencia del 4 de febrero de 2003,
Rad. 16481, la Sala consideró que en No obstante, es claro que si en el inciso
casos como el que aquí se examina, no 2º del artículo 133 del Decreto 100 de
era procedente aplicar la disminución 1980, modificado por la Ley 190 de
punitiva regulada en el inciso 2º del 1995, se estableció que si lo apropiado
artículo 133 a la sanción pecuniaria, con no supera el valor de cincuenta (50)
fundamento en la siguiente salarios mínimos legales mensuales,
argumentación: "dicha pena se disminuirá de la mitad
(1/2) a las tres cuartas (3/4) partes"
"El artículo 133 CP de 1980, con la (subrayas fuera de texto), se advierte sin
modificación introducida por el 19 de la dificultad que fue voluntad del legislador
ley 190 de 1995, fija en el primer inciso que la sanción principal en general, esto
como pena de multa la suma es, tanto la pena de prisión como la
equivalente al valor de lo apropiado, pecuniaria y la interdicción de derechos y
como igual lo hace el 397 CP vigente. En funciones públicas, fuera reducida
el inciso 2º, cuando el objeto de la cuando el valor del objeto material sobre
ilicitud no es superior a 50 salarios el cual recayó el delito de peculado no
mínimos, se señala una disminución de la superara los cincuenta (50) salarios
pena "de la mitad (½) a las tres cuartas mínimos mensuales vigentes,
(¾) partes", porciones éstas que circunstancia que se explica en el menor

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quebranto que sufre el bien jurídico de lo apropiado, la disminución dispuesta


tutelado, es decir, la administración en el inciso 2º de dicha disposición
pública y que, por tanto, de acuerdo al imponía que la pena "oscilaría entre" una
principio de proporcionalidad entre daño cuarta parte del valor de lo apropiado (ya
y pena, en cuanto relación que cobra que la rebaja es de las tres cuartas (3/4)
trascendencia desde los albores de la partes) y la mitad del máximo que para
Escuela Clásica del derecho penal, la sanción pecuniaria establece el
supone una respuesta menos drástica en legislador, esto es, 25.000 salarios
el ejercicio del ius puniendi por parte del mínimos legales mensuales vigentes,
Estado. dando aplicación para ello a los límites
punitivos establecidos en el artículo 39
Sobre lo anterior, en la exposición de de la Ley 599 de 2000.
motivos del Proyecto de Ley 036 de 1993
que a la postre se concretó en la Ley 190 En esta oportunidad considera la Sala
de 1995 se lee: que una tal interpretación no recoge de
manera adecuada la voluntad del
"Las penas pecuniarias establecidas en legislador, en cuanto el extremo máximo
valores nominales del año 1980, son de punibilidad resulta inconsecuente con
irrisorias, lo cual ocasiona una gran una política criminal que, como atrás se
desprotección, máxime si las multas se dijo, debe estar sujeta al principio de
comparan con las sumas de que el proporcionalidad entre daño y pena.
Estado es despojado (…). Frente a la
coyuntura penal expuesta, ofrecemos las En efecto, fácilmente se observa que si el
siguientes soluciones (…): a) Un aumento monto de lo apropiado en un delito de
razonable de las penas privativas de la peculado es superior a cincuenta (50)
libertad que permita el cumplimiento de salarios mínimos, la pena de multa sería
los fines del "ius puniendi". Así, por igual a dicho valor (inc. 1º. Art. 133
ejemplo, el peculado por apropiación se Decreto 100 de 1980), pero si la lesión al
penaría con pena de prisión de cuatro (4) patrimonio estatal es menor, esto es, si
a quince (15) años; con atenuación si lo la apropiación es inferior a cincuenta
apropiado no supera determinado valor (50) salarios mínimos, conforme a la
en términos constantes (…). b) jurisprudencia citada, la sanción
Determinación de las multas en términos pecuniaria oscilaría entre el valor de lo
constantes y proporcionales a la apropiado y veinticinco mil (25.000)
gravedad de cada hecho" (Subrayas salarios mínimos mensuales, posición
fuera del texto). que palmariamente revela
inconsistencias lógicas, pues en cuanto
Es por lo expuesto que, a diferencia de lo menor la afrenta al patrimonio estatal,
plasmado en la decisión jurisprudencial mayor resulta la pena principal de multa.
transcrita, considera la Sala que sí hay
razones de peso que permiten concluir _______________________________
que la disminución de la pena establecida (1) El artículo 51 de la Ley 1111 de 2006,
en el inciso 2º del artículo 133 del que modifica el artículo 868-1, publicada en el
Decreto 100 de 1980 también cobija la Diario Oficial No. 46.494 de 27 de diciembre
de 2006, establece los valores contemplados
sanción pecuniaria.
en salarios mínimos en este inciso, en
términos de UVT. La UVT para el año 2006 es
A través de fallo del 5 de julio de 2007, de $20.000, según lo dispuesto en el artículo
Rad. 23405, la Sala varió la posición 50 de la citada ley.
jurisprudencial expuesta en la sentencia (2) Cfr. MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario.
del 4 de febrero de 2003, pues plasmó el Delitos contra la Administración Pública,
criterio de que sí era posible, en virtud cuarta edición, Editorial Leyer, 2003, pág.
del inciso 2º del artículo 133 del Decreto 202.
(3) Expedido mediante Decreto 624 de 1989.
100 de 1980, disminuir la pena de multa,
(4) Sentencia C-009 de 2003
para cuya dosificación señaló que si el (5) Este último modificado por el artículo 10
inciso de la norma en cita disponía que de la Ley 223 de 1995.
la sanción pecuniaria era igual al monto

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MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE


LEMOS

Sentencia Casación
FECHA 30/01/2008
DECISION No casa, casa parcial y oficiosamente en el
sentido de
reducir la pena de multa
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Manizales
PROCESADO NARANJO RESTREPO, HERNANDO
DELITOS Peculado por apropiación
PROCESO 25818

Fin extracto providencia 25818

CASACION-Principios inequívocamente atinentes al contenido y


alcance de los motivos establecidos.
El libelista con el fin de cumplir con los
anteriores presupuestos de lógica y No es, por tanto, permitida la fusión
debida fundamentación, en la confección abigarrada de enfoques propios de
de la demanda debe tener en cuenta los diversas causales, en cuanto cada una de
siguientes principios que rige la casación: ellas no sólo obedece en su postulación
teórica a supuestos propios, sino que
* De autonomía metodológica y jurídicamente exigen
desarrollo independiente. En otras
Este postulado consiste en que al interior palabras, frente al principio de autonomía
de un mismo cargo no se pueden mezclar de las causales resulta desacertado
ataques correspondientes a causales establecer mixturas entre diversos
distintas, pues cada una tiene factores, al atacar a través de este
características y reglas técnicas de mecanismo extraordinario una sentencia.
demostración diferentes y producen *. De prioridad
diversas consecuencias jurídicas, según Este principio debe examinarse desde
así lo dispone el artículo 217 de la Ley una doble perspectiva, a saber:
600 de 2000, precepto que, de manera
clara y precisa, estatuye que la decisión a) La general, según la cual, los cargos
que adopte la Corte en caso de deben presentarse de acuerdo con la
prosperidad del reproche formulado naturaleza de las causales invocadas en
contra la sentencia, debe compaginar con la demanda y con las consecuencias del
la causal invocada y el error aducido. error alegado. En otras palabras, cuando
se ataca la sentencia con base en las
Dicho de otra manera, resulta causales primera (violación de la ley
imprescindible que quien acude en sustancial) y tercera (nulidad) de
casación a controvertir la legalidad de casación, es lógico que el cargo principal
una sentencia de segunda instancia, lo debe ser el de nulidad, pues de
haga con fundamento preciso en una de prosperar, por regla general, haría inane
las causales expresamente establecidas el estudio de los demás reparos.
en la ley, sin que sea admisible, lanzar
reparos que no sean directa e b) La específica, consistente en que
cuando se presentan varios cargos contra

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la sentencia apoyados en la causal sea permitido negar y afirmar, al mismo


tercera (nulidad), resulta lógico que el tiempo, una determinada hipótesis, esto
cargo primero debe ser el que, de es, que en la enunciación, en el
prosperar, abarque una mayor extensión desarrollo y demostración del reproche,
del proceso anulado y, los fundamentos no deben excluirse
consecuentemente, su éxito haría entre sí, en tanto que la casación no es
innecesario, por sustracción de materia, una instancia más donde se permite la
el estudio de los demás cargos. presentación de exposiciones
encontradas, en la medida en que se
Frente a este postulado, la jurisprudencia trata de un juicio de legalidad, y de
ha sostenido: constitucionalidad que se hace a la
sentencia y al proceso, por lo que el
"El demandante olvidó que en la técnica libelo debe sujetarse a una serie de
de casación rige el principio de prioridad, reglas legalmente determinadas para el
según el cual, al proponer varias efecto.
causales debe seleccionar primero la que
posee un mayor alcance, y las restantes Sobre este punto la Sala ha dicho:
tendrá que plantearlas como
subsidiarias; a su vez, no le es viable que "La censura descansa en notorias
mezcle simultáneamente y dentro del deficiencias de orden técnico y
mismo cargo varias censuras por nulidad conceptual, como de igual manera lo
en igualdad de condiciones, pues allí avizoró el Procurador Delegado.
también tiene la obligación de disponer
un orden de preferencias al que debe "Su núcleo está en la supuesta falta de
sujetarse la Corte cuando realice el defensa técnica durante la fase de
examen de fondo de la sentencia, de instrucción, porque no se ejerció de
acuerdo con el principio de limitación manera idónea. Esta proposición
que rige este trámite. envuelve un contrasentido insalvable,
porque no es posible que se sostenga
"En el asunto estudiado, el defensor que un fenómeno no tuvo existencia y al
planteó dentro del mismo cargo 2 mismo tiempo que el instituto no fue
nulidades cuyos efectos invalidatorios cabalmente desarrollado, es decir, se
son sustancialmente diversos, pues atacó contraviene el principio lógico de no
el fallo por la conformación de la Sala contradicción cuando se dice que una
que decidió y por indebida motivación del cosa es y no es de modo simultáneo". (2)
mismo; por lo tanto, si los reproches
señalan eventuales efectos invalidatorios *De limitación
diferentes, era imprescindible su
proposición en un orden de preeminencia Este principio debe atenderse desde tres
entre ellos para señalar como principal perspectivas, a saber:
aquel cuya prosperidad entrañara un
mayor retroceso de la actuación para La primera, según el cual, la Corte sólo
repararlo, y no de manera sincrónica en debe tener en cuenta las causales que
igualdad de condiciones. Con tal taxativamente consagra la ley procesal
formulación se sustrajo al principio para atacar la sentencia en sede de
enunciado, lo que conduce a que la Corte casación.
desestime el cargo porque le está La segunda, consistente en que el
vedado, de acuerdo con el principio de Tribunal de Casación sólo está facultado
limitación, variar la propuesta del para estudiar la legalidad de la sentencia
censor". (1) y del trámite según los parámetros de la
Constitución Política, el llamado bloque
* De no contradicción de constitucionalidad y la ley en general,
dentro de los lineamientos fijados por el
Este postulado está referido a que los libelista en la demanda. En otras
argumentos expuestos en el cargo deben palabras, la actuación de la Corte se
guardar una unidad conceptual sin que circunscribe a las causales y a los cargos

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planteados por el demandante, ni hacer libres planteamientos que no


significando que no puede considerar estén sujetos a las correspondientes
aspectos distintos a los allí presentados. causales y conforme a la debida claridad
y precisión que la ley ha impuesto y que
La anterior regla tiene su excepción, que la jurisprudencia ha desarrollado, dado
se presenta cuando, en la calificación de que no es una prolongación del debate
la demanda o cuando se está estudiando de instancia.
a fondo el reproche, se advierta una
causal de nulidad o cuando la sentencia Caso contrario, se tornaría el libelo en un
vulnera, de manera ostensible, cualquier alegato y, por ende, se desnaturalizarían
garantía de derechos fundamentales de los fines de la casación, convirtiéndola en
los sujetos procesales, al tenor de lo otra instancia más, en la medida en que
reglado en el artículo 216 de la Ley 600 la simple discrepancia de criterios no es
de 2000, la Sala está en la obligación de susceptible de ser atacada a través de
reparar el vicio, así no haya sido objeto esta vía, además de que "el juez de
de censura. casación, en cambio -como también lo
hemos dicho-, tiene limitados sus
Finalmente, la tercera hace relación a poderes como tal, y por ello debe
que como quiera que el recurso restringir su actividad a revisar la
extraordinario de casación es sentencia impugnada solamente por las
eminentemente rogado, a la Corte le está causales que el recurrente invoque y por
vedado entrar a suplir las deficiencias las razones que exponga, pero no queda
técnicas o las omisiones argumentativas a su alcance la renovación del conjunto
de la demanda, en tanto que debe probatorio, pues este recurso, por su
quedar en claro que la casación, en carácter extraordinario, generalmente
principio, no es un mecanismo oficioso de apunta a la corrección de errores de
control de legalidad o de derecho y no a clarificar la situación
constitucionalidad de la sentencia. fáctica en que se fundamenta la
sentencia de instancia". (4)
Sobre este postulado la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia ha Respecto de este principio también la
afirmado: jurisprudencia enseña:
"Debe recordar la Sala el "principio de
limitación" previsto en el artículo 228 del "Si la Corte optara por contestar a fondo
Código de Procedimiento Penal (artículo los cargos formulados de esta manera,
216 de la Ley 600 de 200), según el cual, interpretando, corrigiendo y
salvo en tratándose de la causal de complementado las falencias de la
nulidad y de la ostensible violación de demanda, convertiría el recurso
garantías fundamentales, a la Corte le extraordinario de casación en una
está vedado "tener en cuenta causales instancia más, no obstante que los
distintas a las que han sido procesos penales, ordinariamente, deben
expresamente alegadas por el culminar en la segunda instancia con
recurrente", no pudiendo entonces sentencia ejecutoriada. El acceso a un
corregir, complementar o de cualquier recurso adicional, extraordinario, no
otra forma suplantar al casacionista en la puede sino obedecer a una razón
factura del libelo casacional" .(3) excepcional con una finalidad igualmente
especial. Esas características tan
*De no debate de instancia particulares del recurso de casación,
están taxativamente señaladas en la ley
En el entendido que la casación es un y han sido objeto de reiterada y
recurso extraordinario y, unificada jurisprudencia de la Corte
consecuentemente, rogado, creado para Suprema.
denunciar y demostrar errores in
iudicando o in procedendo cometidos en "Por tales razones es elemental que el
la sentencia o al interior del proceso, no recurso deba ser rogado y, además,
es posible presentar personales opiniones razonadamente sustentado por el

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recurrente, de ahí que el escrito que lo sentencia, en procura de restablecer los


contiene no sea de libre formulación, por derechos afectados.
cuanto requiere de claridad, precisión,
lógica y conocimiento de los diferentes *De la presunción de acierto y legalidad
aspectos jurídicos que se liberan para
quebrantar un fallo que reclama firmeza. Como de manera reiterada y pacifica la
Tratándose de un recurso extraordinario, jurisprudencia lo ha plasmado, no debe
exige un método propio, que se sustenta perderse de vista que el fallo llega a la
en el interés jurídico de lo demandado y Corte rodeada de la citada presunción, es
en el cumplimiento de determinadas decir, toda sentencia impugnada en
cargas procesales para el recurrente que casación se presume que es acertada
actúa como parte actora del recurso". respecto a la declaración que hace del
(5) juicio de responsabilidad y legal en
cuanto a la selección y aplicación del
Posteriormente se ha plasmado: derecho sustancial.

"Ante todo, es necesario reiterar, una vez Y como esa presunción de legalidad
más, que la casación no es una tercera produce sus plenos efectos mientras no
instancia, donde en forma libre se pueda sea desvirtuada por un ataque victorioso
hacer toda clase de cuestionamientos a en casación, es claro que la Corte tiene
una sentencia que, por ser la culminación que respetar y acatar los fundamentos
de todo un proceso, está amparada por de la sentencia recurrida mientras
la doble presunción de acierto y subsista la apuntada presunción de
legalidad, sino que se está en presencia certeza.
de un medio de impugnación
extraordinario y rogado, en el que sólo es * De la fundamentación y demostración
posible acusar los errores de juicio o de
procedimiento cometidos por el fallador, Como uno de los requisitos formales de
al tenor de los motivos expresa y la demanda, el numeral 3°, del artículo
taxativamente señalados en la ley, 212 de la Ley 600 de 2000, impone que
demostrarlos y evidenciar su es deber del libelista enunciar la causal
trascendencia en la parte dispositiva del de casación escogida y, con base en ella,
fallo. exponer, en forma clara y precisa, los
argumentos de su inconformidad y las
"Así mismo, que el éxito de la demanda normas que estime infringidas, en tanto
no depende de lo extenso del discurso, ni que a un cargo no sustentado no se le
de la cita de autores, ni de las múltiples puede dar respuesta, toda vez que la
críticas procesales y probatorias, sino de Corte, en virtud del principio de
la clara y precisa demostración de los limitación, no está facultada a subsanar
desatinos cometidos por el los vacíos, errores y deficiencias del
sentenciador". (6) libelo.

* De la discrecionalidad oficiosa * De inescindibilidad

El artículo 216 de la Ley 600 de 2000, Este principio significa que se considera
como excepción al principio de limitación, como una unidad conceptual y temática
contempla la posibilidad de que si la la sentencia de primera y la de segunda
Corte, al estudiar la demanda o desatar instancia, siempre y cuando no se
el reproche formulado contra la sentencia contradigan entre sí.
de segunda instancia, advierte la
existencia de un error in procedendo u En otros términos, como lo ha explicado
observa, de modo ostensible, la la jurisprudencia, "las sentencias de las
vulneración de las garantías instancias conforman una unidad jurídica
fundamentales de los sujetos procesales, inescindible, de modo que el ataque en
así tales aspectos no hayan sido objeto casación no puede hacerse a la sentencia
de ataque, podrá, casar de oficio la del Tribunal entendida única y

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exclusivamente como el texto que emitió para justipreciar los medios de prueba,
esa Corporación, sino que debe asumirse sólo limitado por los postulados que
que en todo cuanto no haya sido objeto informan la sana crítica.
de revocación, la de primera instancia
queda fundida con la de su superior En lo atinente a la trascendencia del
funcional". (7) error en la apreciación probatoria,
* De no agravación necesario es que el casacionista tenga
para el efecto todos los medios de
El artículo 215 de la Ley 600 de 2000 prueba que sustentaron el juicio de
consagra el principio de no agravación, condena, en la medida en que si el
según el cual, la Sala de Casación Penal mismo resulta inane, la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia no puede permanecerá incólume.
agravar la pena impuesta, salvo que el
fiscal, el Ministerio Público o la parte civil, Por último, con el objeto de integrar la
cuando tuviere interés, la hubieren proposición jurídica completa, el libelista
demandado. Cabe agregar que este debe señalar cómo el error en la
postulado tiene raigambre en el artículo apreciación de las pruebas condujo a
31 de la Constitución Política. aplicar una norma que no era la llamada
a gobernar el asunto o, a excluir otra que
Aclarado lo anterior y en estricto respeto sí dirimía el objeto litigioso desde el
a la enunciación del cargo hecha por el plano del juicio de derecho.
casacionista, una vez más la Corte debe
reiterar que cuando la censura se funda _________________________________
por los senderos de la violación indirecta _
de la ley sustancial por error de hecho (1) Corte Suprema de Justicia, Sala de
por falso raciocinio, el libelista con el fin Casación Penal, rad. 14078, sentencia del 8
de cumplir con el presupuesto de noviembre de 2000.
(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de
anteriormente señalado, debe indicar
Casación Penal, rad. 16169, sentencia del 2
cuál fue la ley de la lógica, el principio de de mayo de 2002.
la ciencia y/o la máxima de la (3) Corte Suprema de Justicia, Sala de
experiencia vulnerada, de qué manera lo Casación Penal, rad. 14.717, sentencia del 29
fue y su incidencia con la parte de julio de 1999.
dispositiva de la sentencia. (4) Humberto Murcia Ballén, Recurso de
Casación Civil, Ediciones Jurídicas Gustavo
Recuérdese también que cuando el Ibáñez, 1996, cuarta edición, pág. 59.
(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de
reproche se apoya en la nomenclatura
Casación Penal, rad. 14083, sentencia del 24
anteriormente mencionada, surge de octubre de 2002.
indispensable que el censor enseñe y (6) Corte Suprema de Justicia, Sala de
demuestre el vicio que le enrostra al Casación Penal, rad. 11614, sentencia del 7
juzgador, habida cuenta que la simple de noviembre de 2002.
discrepancia de criterios no constituye (7) Corte Suprema de Justicia, Sala de
yerro para ser atacado en esta sede, Casación Penal, rad. 11851, sentencia del 21
puesto que el juzgador goza de libertad de noviembre de 2002.

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MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Casación
FECHA 30/01/2008
DECISION Declara prescripción, reajusta pena, inadmite
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Ibagué
PROCESADO QUEZADA ARCE, RAMIRO
DELITOS Hurto calificado y agravado, Homicidio
agravado
PROCESO 25709

Fin extracto providencia 25709

PECULADO POR APLICACION amplia- resultaba suficiente comprobar


OFICIAL DIFERENTE-Es imputable que se diera una destinación oficial
cuando afecte la inversión social, los diferente a la que estaban destinados los
salarios o las prestaciones sociales de los bienes del Estado, o se comprometieran
trabajadores/ PECULADO POR sumas superiores a las fijadas en el
APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Se presupuesto, o se invirtieran o utilizaran
estructura/ PECULADO POR en forma no prevista en éste, ahora se
APLICACION OFICIAL DIFERENTE- requiere además, acreditar que
Estatuto orgánico del presupuesto/ cualquiera de esas conductas se haya
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE ejecutado en perjuicio de la inversión
REQUISITOS LEGALES-Se configura/ social o los salarios o prestaciones
CONTRATACION ADMINISTRATIVA- sociales de los servidores públicos.
Disponibilidad Jurídica del Presupuesto/
PREVARICATO POR ACCION-Se Sobre este tema la Sala ya ha tenido
estructura/ CONTRATACION oportunidad de pronunciarse para
ADMINISTRATIVA-Urgencia precisar que:
manifiesta/ INTERES ILICITO EN LA
CELEBRACION DE CONTRATOS-Se "El artículo 399 del Código Penal
estructura/ PRISION DOMICILIARIA- conserva las mismas modalidades
Requisitos para concederla delictivas, esto es, dar a los bienes del
Estado o de empresas o de instituciones
1. La nueva codificación sustantiva en que éste tenga parte, cuya
introdujo una importante modificación administración o custodia se le haya
que integra al tipo un elemento confiado por razón de sus
normativo que no es otro que la funciones:"aplicación oficial diferente de
afectación de la inversión social o los aquella a que están destinados, o
salarios o prestaciones sociales de los comprometa sumas superiores a las
servidores públicos, lo cual exige fijadas en el presupuesto, o las invierta o
establecer la naturaleza de los bienes utilice en forma no prevista en éste", las
públicos involucrados con miras a que será preciso analizar bajo la nueva
determinar si hacen parte de esa tutela establecida, que de proteger en
especie. forma amplia y absoluta la planificada
apropiación y ejecución del gasto público
El juicio de tipicidad, por lo mismo, se expresada en el presupuesto anual pasó
torna más exigente frente a la a un amparo restringido a los rubros
normatividad derogada si se tiene en destinados a "la inversión social o de los
cuenta que mientras bajo la figura del salarios o prestaciones sociales". Por
Decreto 100 de 1980 -que era más consiguiente, el delito de peculado por

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aplicación oficial diferente sólo es prestaciones sociales de los servidores


imputable cuando cualquiera de dichas públicos.
conductas afecte la inversión social, los
salarios o prestaciones sociales de los 3. El Gobernador del departamento como
trabajadores. máxima autoridad administrativa de la
entidad territorial es el ordenador del
"La estructuración del delito de peculado gasto, por manera que si bien no tiene el
por destinación oficial diferente exige, manejo directo de los recursos estatales,
entonces, que se precise cuáles son las es quien da las órdenes para que se
partidas del presupuesto, en los diversos ejecuten los previstos en el presupuesto
niveles de la administración, que pueden anual correspondiente a la vigencia
ser consideradas como destinadas a fiscal, todo lo cual debe estar sujeto a los
inversión social o al pago de salarios o procedimientos previamente establecidos
prestaciones de los trabajadores…" (1) y sometido a los controles de ley.

Lo anterior, conduce a concluir que por En este sentido, debe recordarse que el
virtud del principio de favorabilidad, el presupuesto constituye un estimativo
análisis de tipicidad en este asunto debe anual de los ingresos y una autorización
ocuparse de todos los elementos a que máxima de los gastos que las entidades
se refiere el artículo 399 de la Ley 599 de de derecho público proyectan por
2000, al tiempo que, por idéntica razón, períodos de un año, o más exactamente
de llegarse a la conclusión de que estos para una vigencia fiscal que va desde el
se cumplen y además se comprueba la 1o de enero al 31 de diciembre.
responsabilidad del sindicado, la pena
que habrá de regir el caso es la prevista Lo anterior tiene fundamento en el
en el artículo 136 del Decreto 100 de artículo 345 de la Carta Política, en cuyo
1980, por ser ésta en su mínimo inferior inciso segundo dispone:
a la señalada en la actual codificación;
mientras que a estos efectos resulta "En tiempo de paz no se podrá percibir
indiferente la pena de multa por contribución o impuesto que no figure en
permanecer idéntica en ambos casos. el presupuesto de rentas, ni hacer
erogación con cargo al tesoro que no se
2. Para que se configure el delito de halle incluida en el de gastos.
peculado por aplicación oficial diferente
se requiere de lo siguiente: Tampoco podrá hacerse ningún gasto
público que no haya sido decretado por el
a) Que sea cometido por un servidor Congreso, por las asambleas
público por razón o con ocasión de sus departamentales, o por los consejos
funciones. distritales o municipales, ni transferir
crédito alguno a objeto no previsto en el
b) Que el funcionario público tenga respectivo presupuesto.".
disponibilidad jurídica o material sobre
los bienes del Estado. Quiere decir ello que la obtención de
recursos y su gasto se rigen por el
c) Que se les de a los bienes del Estado, principio de legalidad. Las leyes anuales
o en los que tenga parte, o los que se le del presupuesto nacional, departamental,
hayan entregado al servidor público en distrital y municipal, deben ser expedidas
tenencia o custodia con ocasión o por en armonía con la Ley Orgánica del
razón de sus funciones, una aplicación Presupuesto (2) y prever las partidas
diferente a la que estaban destinados, o que, de acuerdo al Plan Nacional de
se comprometan sumas superiores a las Desarrollo, van a destinarse a la
fijadas en el presupuesto, o se inviertan inversión social o al gasto público social,
o utilicen en forma no prevista en éste. atendiendo las previsiones establecidas
en el literal c) del artículo 24 del Estatuto
d) Que se produzca perjuicio a la Orgánico del Presupuesto y que por
inversión social o a los salarios o mandato del artículo 94 debía estar

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contenido en los códigos fiscales o contratación administrativa, en


estatutos del presupuesto de las distintas consideración -se reitera una vez más- a
entidades territoriales, los que además, que el objeto de protección del tipo penal
debían seguir los mismos principios, es el principio de legalidad de la
antes de la vigencia de la ley 152 de contratación estatal, cuyo
1994 .(3) quebrantamiento por el servidor público
estructura objetivamente ese tipo penal
4. En cuanto tiene que ver con esta aunque el resultado práctico del convenio
infracción, es necesario precisar que sea beneficioso para la administración y
reprodujo en idénticos términos las desventajoso desde el punto de vista
conductas objeto de reproche penal, pero económico para el contratista". (5)
a diferencia de la codificación anterior
eliminó el "propósito de obtener un Este delito, entonces, se estructura
provecho ilícito para sí, para el cuanto el servidor público con
contratista o para un tercero", como competencia para intervenir en
finalidad última de la ejecución de la cualquiera de las fases de la contratación
conducta delictiva. Y aun cuando, en pública tramita un contrato sin el
principio pudiera argumentarse como lo cumplimiento de los requisitos legales
hicieron la Fiscalía, Ministerio público y esenciales, o lo celebra o liquida sin
defensor, que por esta razón se debe verificar su cumplimiento, dado que el
acudir a criterios de favorabilidad para ámbito de tutela penal del principio de
aplicar la norma de 1980 por ser más legalidad a que se ha hecho alusión
exigente frente a la de 2000, oportuno pretende proteger la contratación
resulta recordar que la Sala ha estimado administrativa en todas sus fases.
que tales diferencias resultan más
aparentes que reales, pues el propósito a Se trata, por consiguiente de un tipo
que alude el artículo 146 en cita: penal en blanco que requiere para su
configuración de otros ordenamientos
"…no solo puede ser patrimonial sino de jurídicos, valga decir los principios
cualquier otra índole derivada de la constitucionales que rigen la función
transgresión de los principios que rigen la administrativa, la cual, de conformidad
contratación estatal, lo cual resulta claro con lo dispuesto en el artículo 209 de la
cuando se elude el procedimiento Carta debe estar "al servicio de los
establecido, se privilegian unos intereses generales y se desarrolla con
contratistas en detrimento de otros, se fundamento en los principios de igualdad,
contrata en condiciones técnicas que no moralidad, eficacia, economía, celeridad,
corresponden al objeto del contrato, o se imparcialidad y publicidad..." .
viola el principio de selección objetiva,
entre otras eventualidades, pues es claro 5. La Sala comparte el fundamento de la
que un contratista resulta beneficiado acusación. En efecto, no puede perderse
con la adjudicación de un contrato de vista que de conformidad con lo
tramitado irregularmente" .(4) dispuesto en el numeral 6º del artículo
25 de la Ley 80 de 1993, "las entidades
Lo anterior es así, precisamente porque: estatales abrirán licitaciones o concursos
e iniciarán procesos de suscripción de
""el propósito de obtener un provecho contratos, cuando existan las respectivas
ilícito para sí, para el contratista o para partidas o disponibilidades
un tercero" que consagraba el artículo presupuestales" (Subraya la Corte).
146 del Código Penal en vigencia del cual
sucedieron los hechos -que es lo que De igual modo, el artículo 71 del Decreto
ocurre en el caso de estudio- y que 111 de 1996 (6) preceptúa que:
suprimió por innecesario el 410 del
vigente, se derivaba del simple hecho de "Todos los actos administrativos que
celebrar el contrato sin acatar los afecten las apropiaciones presupuestales
principios y normas de carácter deberán contar con certificados de
constitucional y legal aplicables a la disponibilidad previos que garanticen la

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existencia de apropiación suficiente para obliga económicamente el ente público


atender estos gastos. está disponible, no es cierto que la
imputación se hubiera efectuado por la
"Igualmente, estos compromisos deberán ausencia del citado documento. El
contar con registro presupuestal para sustento de esta imputación en el pliego
que los recursos con él financiados no calificatorio es la falta de recursos para
sean desviados a ningún otro fin. En este comprometer el departamento porque
registro se deberá indicar claramente el prueba de su inexistencia, es que no
valor y el plazo de las prestaciones a las apareció el certificado de responsabilidad
que haya lugar. Esta operación es un presupuestal.
requisito de perfeccionamiento de estos
actos administrativos. 6. No habiéndose presentado
modificación alguna en cuanto a la
En consecuencia, ninguna autoridad descripción de la conducta delictual, por
podrá contraer obligaciones sobre cuanto en ambas regulaciones el
apropiaciones inexistentes, o en exceso prevaricato se comete cuando el
del saldo disponible, o sin la autorización funcionario público emita resolución,
previa del Confis o por quien este dictamen o concepto manifiestamente
delegue, para comprometer vigencias contrario a la ley, además que desde el
futuras y la adquisición de compromisos punto de vista de la sanción restrictiva
con cargo a los recursos de crédito de la libertad se mantuvieron los mínimo
autorizados". y máximos, no está de más advertir que
desde el punto de vista de la
Siendo ello así, es claro que la existencia favorabilidad habría de considerarse que
previa de los recursos que habrán de la disposición anterior es más favorable
soportar la obligación económica en su tope máximo, lo mismo que en lo
asumida por el ente público adquiere atinente a la inhabilitación para el
indudablemente la condición de requisito ejercicio de derechos y funciones
esencial, como a la postre lo reconoce el públicas, porque allí está condicionado al
defensor, pues sin que exista la quantum de la pena impuesta.
correspondiente partida no es posible
adelantar el trámite contractual La infracción objeto de estudio, pues,
pertinente, precisamente porque el supone que los funcionarios públicos en
principio de legalidad del gasto prohíbe el todos los niveles están obligados a
compromiso de recursos que no tengan cumplir, acatar e interpretar la ley con
soporte en el presupuesto de la criterio razonable, de manera que se
respectiva vigencia fiscal. cumplan los fines de la función pública
del Estado. Bajo ese entendido, quien
Desde esta perspectiva, más que con capacidad de decisión emita
sofística resulta la tesis en que se apoya concepto, dictamen o resolución
la defensa para cuestionar la acusación, "manifiestamente contrario a la ley",
sosteniendo que establece una diferencia estará incurso en el delito de prevaricato
entre disponibilidad presupuestal y por acción.
certificado de disponibilidad presupuestal
para asegurar que tal proveído se Cuando la ley exige como requisito para
fundamenta en lo segundo, lo cual de la actualización del tipo penal que la
acuerdo con la doctrina constituye un ilegalidad sea manifiesta, significa que no
requisito de perfeccionamiento del todas las decisiones ilegales son
contrato. prevaricadoras por esa sola condición. En
todo caso se necesita comprobar que la
Aunque el argumento jurídico es contradicción con el derecho aplicable
admisible, en la medida en que el sea de tal gravedad y magnitud que aún
certificado de disponibilidad presupuestal en casos de temas de complejidad
da fe de la existencia de los recursos, interpretativa, hasta el sentido común
garantizando que la apropiación resultaría lesionado. Una cosa es
presupuestal con base en la que se equivocarse en la aplicación de la ley y

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otra muy distinta utilizarla para contratación puesto que la necesidad,


desconocer su contenido y alcances con utilidad o trascendencia de los servicios o
propósitos que le son ajenos. bienes a adquirir, no permiten esperar a
que se lleve a cabo todo el proceso
7. La declaratoria de urgencia manifiesta, licitatorio, bien porque cuando se
es una excepción al principio de adquieran es demasiado tarde por haber
transparencia (7) porque permite que la sufrido un perjuicio serio para la
escogencia del contratista no se haga a comunidad o para la administración, o
través de licitación pública, e incluso porque la gravedad de la situación
libera a la administración de acatar las requiere de soluciones inmediatas frente
pautas de selección objetiva que se a las que no hay alternativas que
aplican cuando el contrato es de menor permitan su postergación.
cuantía o versa sobre prestación de
servicios profesionales. No se trata, por consiguiente, de un
medio para evadir los procedimientos y
Aunque en la ley no se encuentra norma principios que rigen la contratación
que señale sus propósitos, la definición estatal como a veces parecen
de este particular instituto permite malentenderlo los funcionarios públicos.
claramente advertir que fue previsto para Por el contrario, el uso de esta figura
dotar a la administración de mecanismos debe hacerse con responsabilidad y
ágiles que le permitan continuidad en el seriedad para que no se perviertan por
cumplimiento de los fines del Estado, lo esta vía los fines de la administración y
mismo que la eficiente prestación de los se derrochen los recursos públicos.
servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los La urgencia manifiesta no es, por
administrados , como es lo que se consiguiente, un acto discrecional del
persigue mediante la contratación administrador, porque su declaratoria
estatal. está condicionada a que se presenten las
situaciones señaladas en la ley y a que el
De conformidad con lo previsto en el juicio sobre la situación de emergencia
artículo 42 de la Ley 80, varias son las sea ponderado y equilibrado. Por eso,
situaciones que la ley define como una vez emitido el acto administrativo
urgencia manifiesta: correspondiente, debe someterse a los
controles de que trata el artículo 43 del
a) cuando la continuidad del servicio Estatuto de la Contratación
exige el suministro de bienes, o la administrativa: remitir los antecedentes
ejecución de obras en el inmediato administrativos de la actuación, de las
futuro; pruebas y de los hechos al organismo de
control correspondiente.
b) cuando se presenten situaciones
relacionadas con los estados de Por eso mismo el respectivo acto
excepción; administrativo requiere de la debida
c) cuando se trate de conjurar motivación sobre la procedencia de la
situaciones excepcionales relacionadas urgencia manifiesta. Su declaratoria debe
con hechos de calamidad o constitutivos estar justificada en causas ciertas y
de fuerza mayor o desastres que reales que pongan a la administración en
demanden situaciones inmediatas y; situaciones de premura atendible y
razonable. Es decir, es necesario que
d) cuando se trate de situaciones exista una clara y verificable relación de
similares que imposibiliten acudir a los causa a efecto, o dicho de otra manera,
procedimientos de selección o concurso la contratación directa que se autoriza a
públicos. través de este instituto debe ser apta,
Todos los casos de urgencia manifiesta adecuada, necesaria y eficaz para
implican una particular situación que, por conjurar la situación que dio lugar a ella.
razones de tiempo, no es posible sortear
a través de los mecanismos ordinarios de

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8. Esta misma infracción que en la Ley necesariamente debe ser ilícito, en


599 de 2000 se denomina interés términos de ilegalidad o delictivo. Esa es
indebido en la celebración de contratos, la razón por la que sin variar la
se encuentra así regulada en el artículo descripción de la conducta, el Código
409: Penal actualmente vigente varió la
denominación del tipo al aludir a interés
"El servidor público que se interese en indebido, que resulta más ajustado a los
provecho propio o de un tercero, en fines de prevención general.
cualquier clase de contrato u operación
en que deba intervenir por razón de su Lo que se quiere excluir de la práctica y
cargo p de sus funciones, incurrirá en punir con rigidez es el abandono del
prisión de cuatro (4) a doce (12) años, funcionario público a los deberes,
multa de cincuenta (50) a doscientos obligaciones y compromisos que adquiere
(200) salarios mínimos mensuales al vincularse con la administración para
legales vigentes e inhabilitación para el ejercer un cargo público que le permite
ejercicio de derechos y funciones de una u otra manera "intervenir" en
públicas de cinco (5) a doce (12) años". cualquier condición, en la celebración de
contratos. Dicho en otras palabras, ese
En este evento, la descripción de tipo se interés al que se refiere el tipo penal es
mantuvo, al igual que la pena privativa aquél personal o ajeno, que nada tiene
de la libertad, pero se incrementó la que ver con los fines de la contratación
pena de multa en su mínimo y máximo, estatal, que no son otros, como ya se
lo mismo que la inhabilitación para el dijo, que el cumplimiento de los fines del
ejercicio de derechos y funciones Estado, fundados éstos en el interés
públicas, circunstancia que torna en más general y no particular.
favorable la codificación anterior.
Lo anterior tiene sentido, si se considera
Ahora bien, el ámbito de protección de que en materia de contratación los
este delito en particular se remite a la funcionarios públicos no están exentos,
corrección y transparencia que deben como tampoco lo están los particulares,
orientar el ejercicio de la función pública de actuar conforme a la Constitución y la
cuando esta se ejerce a través de la ley y acorde a los valores y principios
contratación estatal. En ese sentido, bien que tanto la Carta Política como el propio
vale la pena recordar que, de Estatuto de la Contratación Estatal
conformidad con lo dispuesto en el prevén, para que a través de esta
artículo 3º de la Ley 80 de 1993, para los actividad se puedan materializar los fines
fines de la contratación administrativa: propios de un Estado de derecho y que
no se proceda con base en intereses
"Los servidores públicos tendrán en ocultos, distintos a aquellos a los que
consideración que al celebrar contratos y está destinado su objeto.
con la ejecución de los mismos, las
entidades buscan el cumplimiento de los 9. En atención al quantum de la pena
fines estatales, la continua y eficiente impuesta no se le concederá la condena
prestación de los servicios públicos y la de ejecución condicional. Sin embargo, y
efectividad de los derechos e intereses pese a que los hechos juzgados
de los administrados". ocurrieron con anterioridad a la entrada
en vigencia de la Ley 599 de 2000, que
El contenido de la anterior disposición previó el instituto de la prisión
permite interpretar con mayor claridad el domiciliaria, como sustitutiva de la
alcance de la prohibición, en tanto que al prisión (artículos 36 y 38), corresponde
sancionar al servidor público "que se por favorabilidad verificar el
interese en provecho suyo o de un cumplimiento de los requisitos exigidos
tercero, en cualquier clase de contrato u para su procedencia.
operación en que deba intervenir, por
razón de su cargo o funciones", el interés La aplicación de dicho instituto requiere
objeto del reproche penal, no de un análisis acerca del desempeño

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personal, laboral, familiar o social del gracias a la confianza que en el


sentenciado, a fin de que el juez pueda depositaron quienes con su voto le
deducir seria, fundada y motivadamente, permitieron acceder a esa dignidad, pues
que no colocará en peligro a la realizó una serie de maniobras
comunidad y que no evadirá el tendientes a evadir el cumplimiento
cumplimiento de la pena. estricto del presupuesto al
comprometerse a nombre de la entidad
Si bien la pena prevista para el delito estatal en la compra de un inmueble por
más grave de los que concursan en este una millonaria cuantía sin contar con los
caso no supera los 5 años, con lo cual se recursos que lo respaldaran, y peor aún,
cumple la primera exigencia del artículo para esa inversión dispuso de dineros
38 de la Ley 599 de 2000, es necesario destinados en el presupuesto a la
recordar que esta Sala ha decantado una inversión social, con lo cual además,
sólida línea jurisprudencial sobre el tema desatendió valores que tienen que ver
negando el sustituto en eventos como el con el Estado de derecho, en la medida
aquí se juzga, en atención a la en que con esta clase de proyectos se
trascendencia tienen en la sociedad procura la igualdad social de la
comportamientos como los que son comunidad.
objeto de esta condena.
Algo similar se observa en lo que
Lo anterior, por cuanto: concierne a los hechos que dieron lugar a
la imputación al delito de prevaricato por
“en aras de las funciones que de la pena acción por la declaratoria de urgencia
ha establecido el artículo 4º ibidem, esto manifiesta decretada mediante la
es, prevención general, retribución justa Resolución 0340/96 (enero 25) para
y prevención especial, que la prisión contratar obras de mejoramiento para los
carcelaria se torne en un imperativo aeropuertos de Zapatota, Barbosa, San
jurídico, pues, si de la primera se trata, Gil y Socorro, en los cuales se invirtieron
la comunidad debe asumir que ciertos sumas millonarias, pese a no darse las
hechos punibles que lesionan sus circunstancias que daban lugar a la
intereses más preciados, como la contratación directa que se amparó en la
administración pública y la de justicia, situación de emergencia.
merecen un tratamiento severo que no
sólo expíe la conducta del autor, en tanto Esta clase de comportamientos, son
retribución justa, sino que además, como claramente indicativos de la corrupción
prevención especial, lo disuada de la administrativa que tanto daño le ha
comisión de nuevos hechos punibles, de hecho al país, sumiendo a poblaciones
modo que no quede en aquella sensación enteras al atraso, gracias a la
alguna de impunidad o de un trato irresponsabilidad y falta de compromiso
desproporcionado, por la gracia del de quienes acceden al poder con
beneficio, frente a la gravedad del delito propósitos diferentes a los de un pulcro y
o a las obligaciones y especiales honrado ejercicio de la política.
calidades de su autora”(8).
Lo anterior no quiere, sin embargo,
Siguiendo entonces tales premisas, en el significar que la Corte desconozca que la
presente asunto no puede desconocerse conducta fundamenta la pena, pues al
la gravedad de los comportamientos respecto también se ha considerado que
juzgados, en la medida en que, en lo que a la vez refleja vez la personalidad de su
concierne a la compra del hotel Bella autor, ya que:
Isla, no sólo atropelló importantes
principios que rigen la contratación “si el comportamiento que es materia de
estatal, desconociendo abiertamente el reproche penal es objetivable a través de
cometido que le concernía frente a los sus manifestaciones externas y si éstas
intereses de la sociedad como funcionario reflejan una actitud de su autor frente a
público que encarnaba la representación los valores instituidos, es paral la Corte
de los destinos de su departamento, indiscutible que la conducta misma, su

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reiteración, lo que la impulsa, aquello _________________________________


que la convierte en habitual, el contexto ___
social en la que se desarrolla, obran (1)Sentencia de única instancia del 16 de
como signos inequívocos para la febrero de 2005, rad. 15.212
identificación del mundo interno de quien (2) Ley 38 del 21 de abril de 1989 y Ley 152
del 15 de julio de 1994
la realiza, como factores de los cuales es
(3) Sentencia del 2 de febrero de 2005, rad.
inferible la personalidad”(9). 21.547
(4) Sentencia de única instancia del 13 de
En este sentido, tampoco puede pasarse octubre de 2004, rad. 18.911.
inadvertido que mediante sentencia del 3 (5) Sentencia de única instancia del 10 de
de septiembre de 2001 (Rad. 16.837) el agosto de 2005, rad. 21.546
doctor MARIO CAMACHO PRADA fue (6) Que si bien no regía para fecha de los
condenado por la Corte por el delito de hechos objeto de juzgamiento, es en su
contenido idéntico a lo dispuesto en el artículo
violación del régimen constitucional de
49 de Ley 49 de 1994, precisamente porque
inhabilidades e incompatibilidades, por la norma que ahora cita la Corte compiló las
hechos también relacionados con su leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de
ejercicio en el cargo de gobernador de 1995, como lo dispuso en su artículo 1º.
Santander, todo lo cual contribuye (7) Artículo 24, Ley 80 de 1993
negativamente en el juicio sobre su (8) Ver, entre otras, sentencia de única
personalidad, impidiendo deducir que no instancia del 30 de marzo de 2006, Rad.
colocará en riesgo a la comunidad. No. 23.972.
(9) Ver, entre otros, auto del 14 de junio
de 2002, Rad. No. 7026.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Unica Instancia


FECHA 06/02/2008
DECISION Condena, absuelve por otros, abstenerse de
condenar en
perjuicio, ordena captura
PROCEDENCIA Corte Suprema de Justicia
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO CAMACHO PRADA, MARIO- GOBERNADOR
SANTANDER
DELITOS Prevaricato por acción, Interés ilícito en
celebración de
contratos, Contrato sin cump. de requisitos
legales
PROCESO 20815

Fin extracto providencia 20815

OMISION DEL AGENTE RETENEDOR 1. Al procesado (...), desde el punto de


O RECAUDADOR-Acuerdo de vista fáctico se le imputa, en su condición
reestructuración: Causal de acreditada de representante legal de la
improseguibilidad de la acción penal/ firma CIMPEX LTDA., no haber
OMISION DEL AGENTE RETENEDOR consignado dentro de los perentorios
O RECAUDADOR-Favorabilidad lapsos establecidos para tal efecto el
valor de las sumas recaudadas por
concepto del impuesto sobre las ventas

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correspondientes a los bimestres 4º, 5º y Situación similar se verifica en relación


6º de 1997; 1º al 6º de 1998 y 1º al 6º con los restantes actos omisivos
de 1999, así como por retención en la endilgados a (...) por razón del impago
fuente de los meses 8° al 12 de 1997, 1° de las sumas recaudadas por impuesto
al 12 de 1998 y 1° al 12 de 1999, cuya sobre las ventas de los bimestres 1º al
cuantía ascendió a la suma de doscientos 6º de 1999 y retención en la fuente de
treinta y siete millones quinientos mil los meses 1° al 12 del mismo año, por
pesos ($237.500.000.oo). encontrarse vigente para aquél entonces
el artículo 71 de la Ley 488 de 1998,
De lo anterior se desprende que las bajo la consideración de que esta
infracciones originadas por no haber normativa también entró a regir para la
consignado el valor de las sumas fecha de su publicación, según lo señaló
recaudadas por concepto del impuesto su artículo 154, esto es, con su inserción
sobre las ventas correspondientes a los el 28 de diciembre de esa anualidad en el
bimestres 4º, 5º y 6º de 1997, 1º al 6º Diario Oficial No. 43460.
de 1998 y retención en la fuente de los
meses 8 al 12 de 1997 y 1° al 12 de Ciertamente, esta última normatividad
1998 se sancionaban penalmente reformó únicamente el dúo de parágrafos
conforme al artículo 665 del Estatuto contenidos en la preceptiva anterior, para
Tributario (Decreto 624 de 1989), prever como circunstancia excluyente de
modificado por el 22 de la Ley 383 1997, responsabilidad penal cuando el agente
vigente para esa época, si se tiene en retenedor extinguiera en su totalidad la
cuenta que, de conformidad con su obligación tributaria, junto con sus
artículo 74, entró a regir a partir de su correspondientes intereses y sanciones,
promulgación, concretamente en el por pago, compensación o acuerdo de
Diario Oficial No. 43083 del 14 de julio pago de las sumas adeudadas (parágrafo
de ese mismo año. 1°) y la inaplicación del tipo penal para el
caso de las sociedades en proceso
En virtud de dicha preceptiva legal, como concordatario, en liquidación forzosa
se reseñó en la providencia parcialmente administrativa o en proceso de toma de
transcrita, sólo se contemplaba la posesión, en caso de ser entidades
posibilidad de cesación de procedimiento vigiladas por la Superintendencia
para el retenedor del impuesto a las Bancaria respecto del impuesto sobre las
ventas que extinguiera la obligación ventas y retenciones en la fuente
tributaria por pago o compensación de causadas (parágrafo 2°).
las sumas adeudadas (parágrafo 1°) y la
inaplicación del tipo penal para el caso de Sin embargo, al igual a lo expuesto en
las sociedades en proceso concordatario relación con los comportamientos
o en liquidación forzosa administrativa, anteriores, para la época de estas
en relación con el impuesto sobre las conductas tampoco se encontraba
ventas y retenciones en la fuente vigente la inaplicabilidad del tipo prevista
causadas (parágrafo 2°). para el caso de las sociedades que
hubieran sido admitidas a la negociación
Es decir que, para el momento de de un acuerdo de reestructuración bajo
comisión de estas conductas omisivas, los términos de la Ley 550 de 1999, cuya
aún no se conocía la inaplicabilidad del implementación tuvo lugar, se reitera,
tipo para el caso de las sociedades con el artículo 42 de la Ley 633 de 2000,
admitidas a la negociación de un acuerdo a partir del cual, dicho sea de paso, las
de reestructuración según los términos situaciones que determinaban la cesación
previstos en la Ley 550 de 1999, cuya de procedimiento y la inaplicabilidad del
aplicación favorable reclama el tipo se unificaron en un solo parágrafo,
casacionista, porque tal circunstancia se con dos incisos, del siguiente tenor:
implementó posteriormente con el
segundo inciso del parágrafo del artículo "Cuando el agente retenedor o
42 de la Ley 633 de 2000. responsable del impuesto a las ventas
extinga en su totalidad la obligación

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tributaria, junto con sus primero de este parágrafo, según el cual


correspondientes intereses y sanciones, "(T)ampoco habrá responsabilidad penal
mediante pago o compensación de las cuando el agente retenedor o
sumas adeudadas, no habrá lugar a responsable del impuesto sobre las
responsabilidad penal. Tampoco habrá ventas demuestre que ha suscrito un
responsabilidad penal cuando el agente acuerdo de pago por las sumas debidas y
retenedor o responsable del impuesto que éste se está cumpliendo en debida
sobre las ventas demuestre que ha forma".
suscrito un acuerdo de pago por las
sumas debidas y que éste se está Una hermenéutica integral de las últimas
cumpliendo en debida forma". normas referidas, permite inferir que la
disposición actualmente vigente es la del
Lo dispuesto en el presente artículo no artículo 402 de la Ley 599 de 2000,
será aplicable para el caso de las modificado por los artículos 42 de la Ley
sociedades que se encuentren en 633 de 2000 y 21 de la Ley 1066 de
procesos concordatarios; en liquidación 2006, con el siguiente contenido:
forzosa administrativa; en proceso de
toma de posesión en el caso de "ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE
entidades vigiladas por la RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente
Superintendencia Bancaria, o hayan sido retenedor o autorretenedor que no
admitidas a la negociación de un Acuerdo consigne las sumas retenidas o
de Reestructuración a que hace autorretenidas por concepto de retención
referencia la Ley 550 de 1999, en en la fuente dentro de los dos (2) meses
relación con el impuesto sobre las ventas siguientes a la fecha fijada por el
y las retenciones en la fuente Gobierno Nacional para la presentación y
causadas".(subrayas fuera de texto). pago de la respectiva declaración de
retención en la fuente o quien encargado
En torno a la aplicabilidad de este de recaudar tasas o contribuciones
parágrafo, tema del cual se ocupó públicas no las consigne dentro del
ampliamente el antecedente término legal, incurrirá en prisión de tres
jurisprudencial transcrito al inicio de (3) a seis (6) años y multa equivalente al
estas consideraciones, se llegó a discutir doble de lo no consignado sin que supere
si realmente tuvo vigencia con ocasión el equivalente a cincuenta mil (50.000)
precisamente de la consagración del tipo salarios mínimos legales mensuales
penal de omisión de agente retenedor o vigentes.
recaudador del artículo 402 de la Ley 599
de 2000 -regulado por primera vez con En la misma sanción incurrirá el
carácter autónomo en el estatuto penal- responsable del impuesto sobre las
polémica que fue resuelta por la Corte ventas que, teniendo la obligación legal
Constitucional a través de la aludida de hacerlo, no consigne las sumas
sentencia 009 de 2003, al señalar que recaudadas por dicho concepto, dentro
aun cuando la Ley 599 de 2000 entró a de los dos (2) meses siguientes a la
regir con posterioridad a la Ley 633 del fecha fijada por el Gobierno Nacional
mismo año, a partir de su publicación en para la presentación y pago de la
el Diario Oficial No. 44.275 de 29 de respectiva declaración del impuesto
diciembre de 2000 (art. 134), se sobre las ventas.
entiende que ésta fue posterior y, en
consecuencia, modificó el artículo 402 en Tratándose de sociedades u otras
lo pertinente. entidades, quedan sometidas a esas
mismas sanciones las personas naturales
No sobra recalcar que, con posterioridad, encargadas en cada entidad del
el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006, cumplimiento de dichas obligaciones.
cuya vigencia operó a partir del 29 de
julio de ese año con su publicación en el PARAGRAFO. "Cuando el agente
Diario Oficial No. 46344, derogó retenedor o responsable del impuesto a
expresamente el aparte del inciso las ventas extinga en su totalidad la

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obligación tributaria, junto con sus La materia en cuestión se encuentra


correspondientes intereses y sanciones, reglamentada en los cinco capítulos de
mediante pago o compensación de las que consta el Título II de la Ley 550 de
sumas adeudadas, no habrá lugar a 1999, intitulado "DE LOS ACUERDOS DE
responsabilidad penal. REESTRUCTURACION" (arts. 5 al 39),
entendiéndose por tales, conforme lo
Lo dispuesto en el presente artículo no establece su artículo 5°, las convenciones
será aplicable para el caso de las celebradas a favor de una o varias
sociedades que se encuentren en empresas con el objeto de corregir
procesos concordatarios; en liquidación deficiencias que presenten en su
forzosa administrativa; en proceso de capacidad de operación y para atender
toma de posesión en el caso de obligaciones pecuniarias, de manera que
entidades vigiladas por la tales empresas puedan recuperarse
Superintendencia Bancaria, o hayan sido dentro del plazo y en las condiciones que
admitidas a la negociación de un Acuerdo se hayan previsto en el mismo.
de Reestructuración a que hace
referencia la Ley 550 de 1999, en El acuerdo, como también lo establece
relación con el impuesto sobre las ventas esta preceptiva, deberá constar por
y las retenciones en la fuente causadas" escrito, tendrá el plazo que se estipule
(subrayas fuera de texto). para su ejecución, sin perjuicio de los
plazos especiales que se señalen para la
En ese orden de ideas, como la atención de determinadas acreencias y
circunstancia de inaplicabilidad del tipo del que llegue a pactarse en los
prevista en este último inciso tuvo convenios temporales de concertación
vigencia con posterioridad a la comisión laboral previstos en la misma ley.
de las conductas por las cuales se juzga
al procesado (...) e, incluso, según lo Ahora, en cuanto a la forma como se
visto, actualmente está en vigor, es claro promueven estos acuerdos de
que en cuanto comporta una situación reestructuración, prescribe el artículo
benéfica ha de aplicarse con carácter siguiente, que podrán ser promovidos a
retroactivo, en caso de verificarse solicitud escrita de los representantes
procesalmente, siempre y cuando se legales del respectivo empresario o
satisfagan los presupuestos de la norma. empresarios, o de uno o varios
acreedores; o promovidos de oficio por
Considerar lo contrario equivaldría a las Superintendencias de Valores, de
vulnerar apotegmas como el debido Servicios Públicos Domiciliarios, de
proceso y, más concretamente, el Transporte, Nacional de Salud, del
principio de favorabilidad de la ley penal Subsidio Familiar, de Vigilancia y
consagrado en los artículos 29 de la Seguridad Privada, de Economía Solidaria
Carta Política y 6° de la Leyes 599 y 600 y de Sociedades, tratándose de
de 2000, así como en los artículos II.1 de empresarios o empresas sujetos,
la Declaración de los Derechos Humanos, respectivamente, a su vigilancia o
15.I del Pacto de Nueva York (Ley 74 de control, de conformidad con las causales
1968) y 9° de la Convención de San José previstas en las normas vigentes.
de Costa Rica (Ley 16 de 1972).
Cuando sean los empresarios o los
Pues bien, a efecto de determinar cuando acreedores quienes decidan solicitar la
las sociedades han "sido admitidas a la promoción del acuerdo, deberán hacerlo
negociación de un Acuerdo de ante la Superintendencia que vigile o
Reestructuración a que hace referencia la controle al respectivo empresario o a su
Ley 550 de 1999, en relación con el actividad; tratándose de los empresarios
impuesto sobre las ventas y las no sujetos a esa clase de supervisión
retenciones en la fuente causadas", es estatal, ante la Superintendencia de
preciso consultar, obviamente, el texto Sociedades, si son sucursales de
de dicha normatividad. sociedades extranjeras con actividad
permanente en Colombia, o empresarios

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con forma de sociedad y con domicilio designó como promotora a la doctora


principal en el domicilio de las (...).
intendencias regionales de esa
Superintendencia o en Bogotá; pero, en Con fundamento en esta aceptación, se
los demás casos, ante la Cámara de suscribió acuerdo de reestructuración el
Comercio con jurisdicción en el domicilio 3 de octubre de 2002, cuyas firmas son
principal del respectivo empresario, avaladas por la promotora designada.
societario o no. Copia del acuerdo debidamente
autenticada aparece a folios 116 y ss. del
El primer parágrafo de este artículo cuaderno de la causa.
dispone, además, que presentada la
solicitud con el lleno de los requisitos Durante el trámite procesal también se
previstos en la presente ley, el Ministerio acreditó la aceptación de la promoción a
de Hacienda y Crédito Público, la un acuerdo de reestructuración, a través
Superintendencia o la Cámara de de lo siguientes documentos:
Comercio respectiva deberá aceptarla
dentro de los tres (3) días siguientes a su (i) Oficio sucrito por la promotora del
recepción. acuerdo, doctora (...), de fecha 29 de
enero de 2004, dirigido al juez de
En todo caso, según se reglamenta en el conocimiento, a través del cual, entre
artículo 7°, la respectiva otros aspectos, certifica:
Superintendencia o la Cámara de
Comercio, al decidir la promoción oficiosa "1. Que CIMPEX LTDA., fue admitida por
o aceptar una solicitud de un acuerdo, la Superintendencia de Sociedades para
designará a una persona natural para desarrollar un Acuerdo de
que actúe como promotor en el acuerdo Reestructuración económica el 29 de
de reestructuración, procediendo de enero de 2001.
inmediato el nominador a fijar en sus
oficinas el escrito de promoción previsto 2. Que la DIAN se hizo parte y concilió
en el artículo 11 de esa ley. las acrecencias por concepto de renta,
Iva y Retención en la Fuente, originadas
Pues bien, de acuerdo con lo que con anterioridad a esa fecha, y por las
objetivamente demuestra el expediente cuales se originó la acción penal contra el
se tiene que la sociedad CIMPEX LTDA. representante legal de CIMPEX LTDA.,
fue aceptada, en los términos y con las señor (...)" (fol. 67 del c. de la causa).
formalidades previstas en la Ley 550 de
1999, a la promoción de un acuerdo de (ii) Oficio 0030-174 00699 del 2 de
reestructuración mediante oficio 155- Febrero de 2003, suscrito por Wilford
2001-01 expedido por la Liberman Rodríguez Fonseca, funcionario
Superintendencia de Sociedades, entidad de representación externa de la División
con plena jurisdicción en dicho proceso de Cobranzas de la DIAN, dirigido al juez
concursal, según atrás se señaló, de conocimiento, mediante el cual
admisión que fuera publicada, de también se detallan las obligaciones
conformidad con las pautas establecidas contraídas por la sociedad CIMPEX LTDA.
en el artículo 11 de esa normatividad, en virtud de la aceptación a la promoción
mediante aviso fijado el 29 de enero de de un acuerdo de reestructuración el día
2001, comenzando a correr a partir del 29 de enero de 2001 (fols. 68 y ss. y 72
día siguiente y con vencimiento el 5 de y ss. ejusdem).
febrero ulterior. Copia del aviso aludido
obra a folios 84, 99 y 116 del cuaderno (iii) Oficio de fecha mayo 21 de 2004,
original No. 1. firmado por la promotora del acuerdo,
doctora Consuelo Arango Gálvis, dirigido
Oportuno también es resaltar que en al juez de conocimiento, visible a folio
dicho aviso de publicación también se 108 del mismo cuaderno.
informó que por sugerencia del
representante legal de la sociedad se

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

(iv) Copia del oficio 0030.174 del 16 de alusión, con la prevista en el primer
abril de 2001 suscrito por Homero Rubio inciso referente a "…cuando el agente
Espinoza, funcionario de la Unidad retenedor o responsable del impuesto a
Administrativa Especial de la DIAN, las ventas extinga en su totalidad la
dirigido a la promotora del acuerdo de obligación tributaria, junto con sus
reestructuración CIMPEX LTDA., por cuyo correspondientes intereses y sanciones,
medio solicita el reconocimiento de mediante pago o compensación de las
obligaciones a favor de la Nación a cargo sumas adeudadas, no habrá lugar a
de dicha sociedad, apreciable a folios 110 responsabilidad penal" (subrayas fuera
y ss. del mismo cuaderno. de texto), no obstante, se reitera, ser
absolutamente independientes.
Así las cosas, aparece plenamente
acreditado que la sociedad CIMPEX LTDA. La autonomía que se pregona de estas
fue admitida a la negociación de un circunstancias surge evidente al
acuerdo de reestructuración en los auscultar el sentir del legislador. En
términos de la Ley 550 de 1999 en efecto, el proyecto de ley 072 de 2000
relación con el impuesto sobre las ventas ante la Cámara, contenía en su capítulo
y las retenciones en la fuente causadas. V, denominado "Normas de
procedimiento y control", una propuesta
Esta circunstancia configura la causal de para unificar los parágrafos 1° y 2° del
inaplicabilidad prevista en el segundo artículo 665 del Estatuto Tributario,
inciso del parágrafo del artículo 42 de la introduciendo por primera vez la
Ley 633 de 2000 -que no es más que un inaplicabilidad del artículo "para el caso
motivo de improcedibilidad de la acción de las sociedades … en el Acuerdo de
penal- la cual modificó, como atrás se Reestructuración a que hace referencia la
precisó, el artículo 402 de la Ley 599 de Ley 550 de 1999, en relación con el
2000, para cuyo entendimiento se ha de impuesto sobre las ventas y las
partir de su expresión en sentido retenciones en la fuente causadas".
estricto, en cuanto resulta inequívoca, sin
que sea viable, como procedieron los En la ponencia para segundo debate del
juzgadores de instancia, sustraerse a su mismo proyecto de ley en la Cámara
reconocimiento a través de (126 de 2000 Senado), se despejó
condicionamientos no contemplados en cualquier duda sobre los efectos de dicha
su texto fruto de su combinación con las circunstancia cuando se indicó: "(S)e
demás causales contenidas en el inciso adiciona el artículo 47 del artículo
primero del mismo parágrafo, aprobado en primer debate, para aclarar
desconociendo con ello su autonomía. que no habrá responsabilidad penal en
relación con el impuesto sobre las ventas
En efecto, tanto el juzgado a-quo como y retenciones en la fuente para las
el Tribunal se abstuvieron de aplicar la empresas que hayan sido admitidas a la
circunstancia so pretexto del impago de negociación de una acuerdo de
las obligaciones contraídas, basándose el reestructuración a que hace referencia la
segundo en que no se aportó al proceso Ley 550 de 1999" (subrayas y negrillas
el respectivo documento donde constare fuera del texto original).
la facilidad de pago por parte de la DIAN,
hasta el punto de sostener que "el Corrobora lo anterior, entonces, de un
acuerdo de reestructuración celebrado lado, que la viabilidad de la circunstancia
entre la referida empresa con sus no está supeditada a los
acreedores, entre ellos la entidad aquí condicionamientos previstos en las otras
denunciante no puede tenerse como una situaciones del parágrafo y, de otro, que
"situación de pago de las acreencias"…". basta para su reconocimiento con la
demostración de la admisión del acuerdo
Dicho de otro modo, se confundió la en los términos de la Ley 550 de 1999.
situación planteada en el inciso segundo
del parágrafo del artículo 42 de la Ley Si ello es así, nada impide, como lo
633 de 2000 a que se viene haciendo sugieren el demandante y la Procuradora

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Delegada, la procedencia de la causal de para la época de comisión de las


improcedibilidad de la acción penal conductas atribuidas, es de imperativa
prevista en el segundo inciso del aplicación en este caso por comportar
parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 situación benéfica para el enjuiciado (...)
de 2000 que modificó, como atrás se a riesgo de quebrantar el debido proceso
precisó, el artículo 402 de la Ley 599 de y el principio de favorabilidad de la ley
2000, la cual si bien no estaba vigente penal.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE


LEMOS

Sentencia casación
FECHA 13/02/2008
DECISION Si casa, reconoce improcebilidad de la acción,
cesa todo
procedimiento
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO MARTINEZ HIGUERA, MELQUISEDEC
DELITOS Omisión del agente recaudador o retenedor
PROCESO 24065

Fin extracto providencia 24065

ENTREVISTAS-Cámara de Gesell/ del apoyo de Autoridades especializadas


TESTIMONIO DEL MENOR-Abuso (como se hizo en este caso).
sexual
El Código de la Infancia y la Adolescencia
1. Las Cámaras de Gessell son salas de establece los criterios para recibir el
apoyo logístico a las actividades de testimonio en procesos judiciales donde
investigación; hacen parte de la Planta son víctimas los niños, niñas y
física de Laboratorios de Psicología; adolescentes; ciertamente que el apoyo
desde el punto de vista didáctico, el del Psicólogo en esta investigación penal
trabajo en la Cámara de Gessell permite fue trascendente porque "adecuó el
entrenar a los estudiantes en la interrogatorio a un lenguaje
evaluación psicológica a través de comprensible a la edad de la víctima" y
diversas técnicas de entrevista, las respuestas que se obtuvieron por ese
observación sistematizada y juego de medio le permitieron, en su calidad de
roles. Desde el punto de vista órgano especializado de indagación e
investigativo, puede servir como apoyo, investigación dictaminar con criterio de
tanto al operador judicial en el proceso "profesional especializado"
de elaboración de tesis para obtener
registros confiables, como en el 2. La impugnación admitida para su
desarrollo de investigaciones clínicas .(1) estudio, que trata de la agresión sexual
de un menor de edad, brinda una vez
Tal como lo recordó el señor Fiscal en la más la oportunidad a la Corte para
audiencia, la apreciación del testimonio reiterar su criterio en el sentido de que al
de los menores se rige por las testimonio del menor, víctima de acto
disposiciones del Código de sexual, se le debe otorgar una especial
Procedimiento Penal(2) , aunque la confiabilidad, sin que ello signifique
técnica del recaudo de la prueba requiera

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demeritar la versión por la mera "Los niños tienen dificultad en especificar


condición de la edad prematura: el tiempo de los sucesos y ciertas
características de las personas tales
"De acuerdo con investigaciones de como la edad de la persona, altura, o
innegable carácter científico, se ha peso. También pueden ser llevados a dar
establecido que cuando el menor es la un falso testimonio de abuso ya que,
víctima de atropellos sexuales su dicho como los adultos, pueden ser
adquiere una especial confiabilidad. Una confundidos por el uso de preguntas
connotada tratadista en la materia ha sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso
señalado en sus estudios lo siguiente: de preguntas dirigidas puede llevar a
errores en los informes de los niños, pero
"Debemos resaltar, que una gran es más fácil conducir erróneamente a los
cantidad de investigación científica, niños acerca de ciertos tipos de
basada en evidencia empírica, sustenta información que acerca de otros. Por
la habilidad de los niños/as para brindar ejemplo, puede ser relativamente fácil
testimonio de manera acertada, en el desviar a un niño de 4 años en los
sentido de que, si se les permite contar detalles tales como el color de los
su propia historia con sus propias zapatos u ojos de alguien, pero es mucho
palabras y sus propios términos pueden más difícil desviar al mismo niño acerca
dar testimonios altamente precisos de de hechos que le son personalmente
cosas que han presenciado o significativos tales como si fue golpeado
experimentado, especialmente si son o desvestido. La entrevista técnicamente
personalmente significativas o mal conducida es una causa principal de
emocionalmente salientes [sic] para falsas denuncias.
ellos. Es importante detenerse en la
descripción de los detalles y obtener la "Habrá que captar el lenguaje del niño y
historia más de una vez ya que el relato adaptarse a él según su nivel de
puede variar o puede emerger nueva maduración y desarrollo cognitivo para
información. Estos hallazgos son facilitar la comunicación del niño. Por ej.
valederos aún para niños de edad los niños pequeños pueden responder
preescolar, desde los dos años de edad. solamente aquella parte de la pregunta
Los niños pequeños pueden ser lógicos que ellos entienden, ignorando las otras
acerca de acontecimientos simples que partes que pueden ser cruciales para el
tienen importancia para sus vidas y sus interés del adulto. Por lo tanto es
relatos acerca de tales hechos suelen ser conveniente usar frases cortas, palabras
bastante precisos y bien estructurados. cortas, y especificar la significación de las
Los niños pueden recordar palabras empleadas. Los entrevistadores
acertadamente hechos rutinarios que también necesitan tener en cuenta que, a
ellos han experimentado tales como ir a veces, la información que los niños
un restaurante, darse una vacuna, o intentan aportar es certera, pero su
tener un cumpleaños, como así también informe acerca de esto puede parecer no
algo reciente y hechos únicos. Por solo errónea, sino excéntrica (burda)
supuesto, los hechos complejos (o para un adulto. Por ejemplo, un chico
relaciones complejas con altos niveles de puede decir que "un perro volaba" sin
abstracción o inferencias) presentan decir al entrevistador que era un muñeco
dificultad para los niños. Si los hechos que él pretendía que pudiera volar.
complejos pueden separarse en simples,
en unidades más manejables, los relatos "El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil
de los niños suelen mejorar se basa fuertemente en la habilidad del
significativamente. Aún el recuerdo de entrevistador para facilitar la
hechos que son personalmente comunicación del niño, ya que
significativos para los niños pueden frecuentemente es reacio a hablar de la
volverse menos detallistas a través de situación abusiva ["Violencia familiar y
largos períodos de tiempo. abuso sexual", capítulo "Abuso sexual
infantil", Compilación de Viar y Lamberte,

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Ed. Universidad del Museo Social de artículo 273 ib.; por manera que su
Argentina, 1998]. apreciación se regula de conformidad con los
criterios establecidos en la ley para cada
prueba legalmente establecida, porque de
"A partir de investigaciones científicas
principio "Toda prueba pertinente es
como la anterior, se infiere que el dicho admisible..." (Artículo 376 ib.) y apreciable
del menor, por la naturaleza del acto y el (art. 380 ib.) según los criterios establecidos
impacto que genera en su memoria, en el respectivo capítulo.
adquiere gran credibilidad cuando es la
víctima de abusos sexuales" .(3.) Además de ello, si el órgano de indagación e
investigación comparece a la audiencia de
_________________________________ juicio oral como "testigo de acreditación",
certifica idoneidad en la materia de la
_
experticia técnica o científica y se somete a la
(1) Cada cámara incluye una cabina de
contradicción -interrogatorio y
observación, dotada con circuito cerrado de
contrainterrogatorio- de los sujetos procesales
televisión, VHS, videograbadora, cabina de
(el debate que refiere el censor), su
control, altavoces, deck y sala para
testimonio es prueba del proceso, tanto como
observadores. El consultorio de la cámara de
los medios de conocimiento que aporte
Gessell incluye un sofá, dos sillas y una mesa
(documentos, entrevistas, reconocimientos,
baja. (consulte esta información en la página
actas, videos, etc.), sencillamente porque
de Internet de la Universidad Javeriana en la
entran al juicio oral por el umbral de la
siguiente dirección:
legalidad cuando el juez del conocimiento así
WWW.javeriana.edu.co/psicología/departame
lo declara .
nto/infraestructura.php; o en la siguiente
dirección: raul.oyuela@javeriana.edu.co.
En ese orden, el testimonio (de oídas) que
rinde deberá ser apreciado y controvertido
(2) "A la luz de los artículos 382 y 379 del C.
como prueba testimonial (artículos 383 a
de P.P., en concordancia y de conformidad
404); los dictámenes periciales que
con las técnicas de indagación e investigación
suministre el experto y su dictamen se
(Libro II, Títulos I y II del C. de P.P.;
apreciarán bajo las reglas de contemplación
artículos 200 al 285) los elementos materiales
jurídica y material de esas experticias
probatorios y la evidencia física (Art. 275 ib.)
(artículos 405 al 423 ib.); los documentos
que recauden quienes fungen como órganos
que suministre -entre los que caben los textos
de indagación e investigación son medios de
manuscritos, las grabaciones magnetofónicas,
conocimiento y tienen vocación probatoria
los discos de todas las especies, los videos,
siempre que su aducción al proceso penal se
las fotografías, cualquier otro objeto similar...
haga respetando los principios rectores y las
art. 424- se apreciarán como tal a la luz de
garantías procesales y constitucionales.
los artículos 425 al 434; las pruebas de
referencia (practicadas por fuera de la
Los medios del conocimiento obtenidos en
audiencia de juicio oral y que son utilizadas
actos de indagación y de investigación técnica
para probar o excluir uno o varios elementos
o científica, como experticias, diagnósticos,
del delito...) se valorarán a la luz de los
entrevistas, reconocimientos, declaraciones de
artículos 438 al 441 ib.
eventuales testigos, interrogatorios a
indiciados, informes de investigación de
Por manera que, después de haber sido
campo, actas de reconocimiento fotográfico,
legítimamente incorporado un medio
huellas, manchas, residuos, vestigios, armas,
cognoscitivo (elemento material probatorio y
dineros, mensajes de datos, textos
evidencia física Art. 275) de manera legítima
manuscritos, mecanografiados, grabaciones
por el sujeto procesal, bien de forma directa,
fonotípicas, videos, etc. (art. 275 literal h) son
ora a través del órgano de indagación o de
evidencia probatoria del proceso cuando son
investigación (testigo de acreditación, fuente
presentados ante el juez en la audiencia de
indirecta del conocimiento de los hechos) que
juicio oral por el sujeto procesal a través del
la recaudó en la FASE DE INDAGACION E
testigo de acreditación (fuente indirecta del
INVESTIGACION y acreditada la cadena de
conocimiento de los hechos) que es el
custodia, en fin, la legalidad del medio de
responsable de la recolección, aseguramiento
convicción y la controversia (Art. 392), será
y custodia de la evidencia.
un referente válido -prueba- en el JUICIO,
óptimo para definir la responsabilidad penal
La validez de la prueba así obtenida está
en cualquier sentido: condenatorio,
supeditada a que se reciba y recaude en el
absolutorio, o declaratorio del estado de duda
marco de la legalidad (artículos 276 al 281);
(Arts. 7 y 381del C. de P.P.)". Cfr. CORTE
en tales condiciones, son pruebas del proceso
SUPREMA, rad. núm. 26411 del 08/11/2007.
y por ende, apreciables de conformidad con el

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28511 del 28 de nov. de 2007; auto del


(3)Sentencia de 26 de enero de 2006, 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del
radicación 23706, sentencia del 30 de marzo 26/09/2007, rad. Núm. 28274.
de 2006, rad. Núm. 24468; ib. Auto del

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación
FECHA 13/02/2008
DECISION No casa el fallo impugnado
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Cali
PROCESADO MIRANDA RODRIGUEZ, JOSE AARÓN
DELITOS Acto sexual con menor de 14 años
PROCESO 28742

Fin extracto providencia 28742

PROCESO PENAL-Principio de legalidad/ frente a los cuales la Sala no tiene


AUDIENCIA PREPARATORIA-La cuestionamiento alguno, no es viable
ausencia del enjuiciado carece de insistir en ella en este momento procesal.
entidad para anular la actuación/
PREVARICATO POR ACCION-
Apreciación probatoria/ POLICIA 2. Ha de recordarse que de acuerdo con
JUDICIAL-Facultades/ DETENCION el artículo 400 de la Ley 600 de 2000,
DOMICILIARIA-Requisito subjetivo: iniciada la fase del juicio, el expediente
Instrumentos internacionales queda en la secretaria del Juzgado o
Tribunal de conocimiento, a disposición
1. Ha dicho la Sala, que el proceso penal de los sujetos procesales a fin de que
está fundamentado en su legalidad y puedan preparar las audiencias
para que ella sea respetada, los sujetos preparatoria y pública, solicitar nulidades
procesales pueden y deben velar por su originadas en la etapa de investigación y
cumplimiento, cuestionando todas las pruebas que consideren necesarias,
aquellas irregularidades estructurales y luego de lo cual, según el artículo 401, el
de garantía que lo vicien, "pero no Juez debe citarlos para la realización de
negando el mismo proceso, sino la audiencia preparatoria, en la que se
ejerciendo sus derechos en las etapas resuelven las nulidades y las probanzas
que la misma ley señala, de lo contrario pedidas por los sujetos dentro del
su sistemática y finalidad se tornarían término anterior, pasos todos que se
nugatorias, generando el caos en esta cumplieron a cabalidad en este caso,
segunda manifestación del poder-deber pues en el proceso se surtió el traslado
punitivo del Estado, el cual, a su turno, respectivo, término dentro del cual el
desde luego, encuentra su máximo procesado hizo múltiples peticiones que
control en la reserva de oficiosidad que fueron resueltas en la audiencia
deberá ejercitar por intermedio del preparatoria, cuya fecha y hora, se
funcionario correspondiente, para reitera, le fue comunicada con
efectivizar ese presupuesto insoslayable antelación.
de legalidad" .(1)
Por lo tanto no se observa irregularidad
Como en el presente caso, la nulidad alguna en el trámite de la audiencia
aducida se pidió y rechazó dentro de la preparatoria, respecto de la cual ha dicho
oportunidad debida, con argumentos la Corte en reiterada jurisprudencia, no

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es obligatoria la presencia del procesado jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O


y su defensor. (2) en los dos simultáneamente, pero en
todo caso, el uno no puede desligarse del
3. Como la incriminación que se hace en otro en cuanto la función judicial consiste
contra del ex juez (.....), gira, en precisamente en determinar cuál es el
esencia, alrededor del desconocimiento derecho que corresponde a los hechos" .
de elementos de juicio que fueron (3)
recabados en el proceso que tuvo a su
cargo, para arribar por ese camino a Se recuerda igualmente que para el
decisiones ilegales, resulta pertinente momento en que se dictó la sentencia en
recordar que la jurisprudencia de la Corte el proceso adelantado por el acusado
ha precisado que el comportamiento (.......), 22 de mayo de 2001, regía aún
prevaricador no sólo deriva de la abierta el Decreto 2700 de 1991, cuyo artículo
oposición entre la norma sustancial en 247 indicaba qué era la prueba legal,
abstracto y la interpretación o aplicación regular y oportunamente aportada la que
que de esta se hace, sino también por conducía a la certeza o al estado de duda
ocasión de la apreciación probatoria y lo sobre el hecho punible y la
que de ella se extracta en punto de los responsabilidad del acusado, razón por la
hechos examinados. cual tanto la certeza como el in dubio pro
reo sólo podían y pueden derivarse
En ese sentido, cabe resaltar el conforme a las legislaciones posteriores,
siguiente pronunciamiento: de la racional y objetiva valoración de las
evidencias procesales.
"En contrario el juicio de prevaricato
respecto de una providencia judicial no 4. La Sala encuentra justa razón a la
puede hacerse de otra manera que tesis del Tribunal, pues, en primer lugar,
incluyendo dentro de tal análisis las el juez (....) no motivó en el texto de las
circunstancias de hecho concretas dentro consideraciones de su sentencia, el
de las que se adoptó la decisión. La ley a fundamento de la "anomalía" que
cuyo imperio están sometidos los pregonó de la diligencia de pesaje de la
Funcionarios Judiciales en sus decisiones, sustancia estupefaciente, y su posterior
no surge pertinente al caso concreto de alegación de que la misma contravino el
manera automática, sino como fruto de artículo 161 del entonces vigente
un proceso racional que le permite al estatuto procesal, se evidencia como una
Juez o al Fiscal determinar la validez, excusa inaceptable si en cuenta se tiene
vigencia y pertinencia de la norma a la que el Estatuto Nacional de
que se adecua el supuesto de hecho que Estupefacientes - Ley 30 de 1986-,
pretende resolver. regulaba, en su artículo 78, de una
manera muy particular la diligencia de
"Pero esa que es, o intenta ser, la verdad identificación técnica preliminar realizada
jurídica, es apenas una parte del por la policía judicial, en los siguientes
contenido de una providencia judicial. términos:
Esta se halla igualmente conformada por
la verdad fáctica. Tal concepto "Cuando la policía judicial decomise
corresponde a la reconstrucción de los marihuana, cocaína, morfina, heroína o
hechos de acuerdo con la prueba cualquier otra droga que produzca
recaudada, siendo necesario que entre dependencia, realizará sobre ella
ésta y aquella exista una inmediatamente la correspondiente
correspondencia objetiva en cuanto las identificación técnica; precisará su
específicas circunstancias de tiempo, cantidad y peso; señalará nombre y
modo y lugar en que ocurrió el demás datos personales de quienes
acontecimiento fáctico, deben estar aparecieren vinculados al hecho y
demostradas con el material probatorio describirá cualquier otra circunstancia útil
recaudado en la actuación. El prevaricato a la investigación, de todo lo cual se
puede entonces ocurrir en uno de los dos dejará constancia en un acta suscrita por
aspectos de la solución del problema los funcionarios que hubieren intervenido

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en la diligencia y por la persona o comunicar a la autoridad judicial


personas en cuyo poder se hubiere competente la comisión de un hecho
encontrado la droga o sustancia. Cuando punible, y asegurar el éxito de la
esta diligencia se realice en zona urbana correspondiente investigación.
deberá ser presenciada por un agente del
Ministerio Público. Las circunstancias modales en que se
practicó la diligencia no dejaban duda de
"Excepcionalmente podrá hacerse la que se trataba de una indagación de
diligencia en las instalaciones de la verificación en orden a establecer si se
entidad que hizo el decomiso, cuando las estaba ante un comportamiento delictivo,
circunstancias de modo y lugar así lo y como se trataba del decomiso de una
aconsejen". sustancia estupefaciente, las autoridades
debían realizar "inmediatamente" la
En el caso a consideración del juez diligencia de identificación técnica,
procesado, ninguna duda surge de que precisando su cantidad y peso, sin que
se trataba de una diligencia de para su evacuación fuera necesaria la
identificación preliminar que debía ser presencia de un defensor, como lo
realizada en el acto y lugar de la pregona a posteriori el procesado, pues,
incautación, o en la sede de la entidad de un lado, así no lo disponía la ley, y, de
que hizo el decomiso si las circunstancias otro, la naturaleza del procedimiento no
así lo aconsejaban, con la asistencia de lo hacía viable.
la persona o personas en cuyo poder se
encontró la sustancia y de un El asunto no es de interpretación
representante del ministerio público, normativa en ejercicio de la
porque el operativo tuvo lugar en zona discrecionalidad judicial, terreno hacia el
urbana, condiciones que se cumplieron a cual el procesado y su defensor quieren
cabalidad en el caso sometido a estudio, desviar la atención en su memorial de
y así se hizo contar en el acta respectiva, apelación, sino del reconocimiento de
que aparece firmada por el Jefe de la que en el caso sometido a consideración
Unidad Investigativa de Policía Judicial, el del juez procesado, existían disposiciones
perito designado, el Personero Delegado, que fueron desatendidas
la persona a quien se le incautó el caprichosamente por el acusado, las
estupefaciente y el secretario (folio 6 cuales llevaban a prohijar la validez del
cuaderno anexo). procedimiento realizado por la policía
judicial en el caso del señor Capto Da
Ese procedimiento, que no podía Silva.
desconocer el juez procesado, resultaba
compatible con las facultades otorgadas En esas condiciones, de ninguna manera
a la policía judicial en el entonces vigente podía desechar el señor Juez la prueba
artículo 312 del decreto 2700 de 1991, demostrativa de que la marihuana
del siguiente tenor: incautada a Capto Da Silva, arrojó un
peso neto de 1.029 gramos, y que por
"En los casos de flagrancia y en el lugar tanto su conducta se adecuaba a la
de los hechos, los servidores públicos descripción típica contenida en el inciso
que ejerzan funciones de policía judicial tercero del artículo 33 de la Ley 30 de
podrán ordenar y practicar pruebas sin 1986, sancionada con prisión de 4 a 12
que se requiera providencia previa". años, como se le imputó en la resolución
de acusación, y no en el inciso segundo
La facultad-deber que atribuyó esta del mismo precepto, como
norma a la policía judicial se refería arbitrariamente lo dedujo en la sentencia
precisamente a "los casos de flagrancia" sin ofrecer elemento de juicio serio, pues
y tenía como fin el aseguramiento y la salvo la referencia a la "anomalía"
recolección de aquellos medios de observada en la diligencia de pesaje, no
convicción urgentes o de inconveniente dio ninguna argumentación para soportar
aplazamiento que resultaran de su tesis.
innegable importancia para establecer y

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Y esa argumentación era obligatoria para inopinadamente a casa (así sea en


el señor Juez, pues no sólo se trataba de detención o prisión domiciliaria) a quien,
la exclusión de una prueba fundamental, inicialmente visto y aceptado por ellos
sino que el punto ya había sido objeto de como guardián de la legalidad, después
amplia discusión en la investigación y la ha vulnerado abiertamente, sin
siempre fue rechazado por el fiscal escrúpulos para acrecentar
instructor con argumentos lógicos y significativamente en la sociedad los
razonados, como aquellos que plasmó en males que él tenía como misión atacar.
la resolución de acusación (fl. 225 En realidad, se deja a la comunidad
cuaderno de anexos), respecto de los afectada un sabor amargo de
cuales se guardó completo silencio en el desequilibrio en la aplicación del derecho,
fallo criticado, lo cual es demostrativo de una sensación de apertura a la
que la infundada decisión del juez impunidad, que de pronto estimularía a
implicado no fue fruto de la ignorancia o otros, en medio del desconcierto, a
el error, sino consecuencia de un actuar seguir el mal ejemplo" (4)
conscientemente dirigido a desconocer la
ley. _________________________________
___
5. La Sala tiene decantado que el mérito (1)sentencia 3 de septiembre de 2002, rad.
de la prevención general (artículo 4º del 17.865.
Código Penal), al lado de los demás fines (2) Ver, entre otras, sentencias de casación
del 13 de septiembre y del 26 de octubre de
de la pena, "radica en su vocación por la
2006, radicados Nos. 20.345 y 23.462,
paz jurídica de la comunidad, cuya respectivamente.
garantía incumbe fundamentalmente al (3)Sentencia del 8 de noviembre de 2001,
derecho penal, y la cual puede verse radicado 13.956
quebrantada o seriamente afectada (4) Sentencia de segunda instancia del 8 de
cuando los asociados ven regresar julio de 2003, radicado No. 18.583.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Sentencia Segunda Instancia


FECHA 13/02/2008
DECISION Confirma sentencia condenatoria
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Cundinamarca
PROCESADO CORTES CADENA, ARTURO
DELITOS Prevaricato por acción
PROCESO 28975

Fin extracto providencia 28975

INFORME DE POLICIA JUDICIAL- informes de la Policía Judicial y las


Valor probatorio: Tarifa legal negativa versiones suministradas por informantes
tendrán valor probatorio en el proceso",
Como acertadamente lo recordó el preceptiva que fue declarada exequible
Ministerio Público, el citado artículo 50 de por la Corte Constitucional, por cuanto
la Ley 504 de 1999, a través del cual se que consideró que el legislador se
incluyó un inciso final al artículo 313 del encontraba legitimado para determinar
Decreto 2700 de 1991 (Código de que dicho instrumento no era idóneo
Procedimiento Penal de la época), como prueba dentro de la actuación
establecía que "en ningún caso los penal. (1)

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Bogotá D.C., Colombia
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

a la aptitud probatoria de estos


A su vez, en esa misma línea de elementos de juicio al disponer que solo
pensamiento, el legislador penal pueden ser tenidos en cuenta como
posteriormente estableció en el artículo criterio orientador de la investigación, lo
314 de la Ley 600 de 2000, normativa cual significa que pueden ser utilizados
que también rigió y rige este asunto, que como guía o referente para buscar
las exposiciones escuchadas por nuevas pruebas, o lograr su
funcionarios de policía judicial en las autorización…". (3).
labores previas de verificación "no
tendrán valor de testimonio ni de indicios Debe precisarse que el documento que
y sólo podrán servir como criterios suscribió el Teniente Leonardo Tique
orientadores de la investigación", Bernier no era un informe de policía
manteniéndose así la denominada tarifa judicial, pues nunca tuvo ese carácter, en
legal negativa. la medida en que las fuerzas militares de
Al respecto la Corte ha precisado: Colombia no posen funciones de policía
judicial.
"De otro lado, desde que la ley 504 de
1999 en su artículo 50 -norma que Sin embargo, no puede olvidarse que la
adicionó el artículo 313 del decreto 2700 fuerzas militares, si bien tienen como
de 1991- estableció lo que se denomina finalidad primordial "la defensa de la
una tarifa legal negativa, al prever que soberanía, la independencia, la integridad
en ningún caso los informes de policía del territorio nacional y del orden
judicial tenían valor probatorio, la cual constitucional", también lo es que por
fue declarada exequible mediante disposición constitucional ellas hacen
sentencia C-392-00 de la Corte parte del Estado e integran las
Constitucional, los mismos dejaron de autoridades de la República, razón
ser apreciados, pues la ley vigente por la cual también deben cumplir
-artículo 319- solo se refiere a sus con los fines del Estado como son,
requisitos y forma en que deben ser entre otros, "servir a la comunidad" y
rendidos. "proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida,
"Sin embargo, ello no impide que las honra, bienes, creencias y demás
pruebas surgidas de los informes derechos y libertades", según así lo
rendidos por la policía judicial y que ordenan los artículos 2° y 217 de la
tiendan a corroborar lo que en él se Constitución Política.
consigna, sean objeto de valoración". (2)
Por consiguiente, en este caso, las
Más recientemente indicó la Sala: unidades del Ejército Nacional, en su
condición de servidores públicos
"La ley, en algunos casos, por razones de (autoridades de la República) y en
distinta índole, autoriza la práctica de cumplimiento del mandato constitucional,
una determina prueba, pero limita su atendieron las inaplazables quejas y el
eficacia probatoria, expresión que en clamor de los ciudadanos que eran
dogmática casacional significa que la víctimas de extorsión, procediendo a
prueba es jurídicamente válida, pero solo realizar las correspondientes labores que
tiene vocación probatoria para ciertos finalmente fueron informadas a la
efectos. En materia penal un ejemplo Fiscalía, las cuales orientaron el proceso
típico de esta modalidad de tasación investigativo, sin que en las mismas se
probatoria se encuentra en las detecte ninguna irregularidad que haya
regulaciones contenidas en los artículos afectado las garantías fundamentales de
50 de la ley 504 de 1999 y 314 del los sujetos procesados.
Código de Procedimiento Penal, ... Como
puede verse, la ley autoriza a los La Corte encuentra atinado el comentario
organismos de policía judicial realizar que hace el Procurador Delegado en su
entrevistas y obtener exposiciones de concepto, quien al respecto estima que
informantes, pero introduce restricciones "tanto los testimonios de los militares

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

como el informe de captura en que se "en su esfuerzo por defender la eficacia


refiere a la forma espontánea en que los del mismo y su ratificación por parte del
capturados se autoincriminaron, son Teniente Tique, no podía apreciarlo", son
actos de funcionarios públicos donde afirmaciones del casacionista que
relatan hechos percibidos directamente, carecen de razón jurídica y procesal,
en ejercicio de sus funciones, y en su pues es evidente que la responsabilidad
presencia, pues no hay que olvidar que penal de Henry Gómez y Rigoberto
además de afrontar en ese momento una Gómez Flórez la fundamentó el Tribunal
situación inaplazable, que desde luego en la prueba testimonial e indiciaria
exigía la acción inmediata del legalmente allegada al proceso y no en el
Ejército, no existe circunstancia alguna informe y las declaraciones del personal
que excusare a los miembros de la del Ejército.
patrulla militar del deber de informar,
como lo tiene cualquier ciudadano, y _________________________________
de hacerlo con la verdad, como __
compromiso inherente al desempeño de (1) Sentencia C-392 del 6 de abril de 2000.
la función pública". (4) (2) Rad. 22657, sentencia de segunda
instancia del 22 de septiembre de 2004.
(3) Rad. 21196, sentencia de casación del 6
En fin, que el juzgador de primer grado
de octubre de 2005. Ver también rad. 23642,
le otorgó valor probatorio al informe del sentencia de casación del 16 de junio de
Ejército, el cual "da cuenta de la relación 2007.
de los procesados con la asociación (4) Página 35 del concepto del Ministerio
delictiva y los señala como coautores de Público.
la conducta criminal", y que el ad quem,

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación
FECHA 13/02/2008
DECISION No casa el fallo impugnado
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Cundinamarca
PROCESADO FLOREZ GOMEZ, RIGOBERTO
PROCESADO GOMEZ, HENRY
DELITOS Concierto para delinquir, Tentativa de extorsión
agravada
PROCESO 21963

Fin extracto providencia 21963

INASISTENCIA ALIMENTARIA- quien se sustraiga sin justa causa de la


Investigación penal no se ata al inicio de prestación alimentaria debida a sus
la acción civil de alimentos/ ascendientes, descendientes, adoptante
INASISTENCIA ALIMENTARIA-Non o adoptivo y el cónyuge. La conducta allí
bis in idem: Proceso surtido ante la descrita es de peligro, toda vez que no se
jurisdicción civil/ NON BIS IN IDEM/ requiere una efectiva causación de daño
COSA JUZGADA al bien jurídico protegido -la familia-,
sino simplemente de la probabilidad de
1. En el artículo 233 del Código Penal el un daño para el mismo. Basta con que
legislador contempló una sanción para exista sustracción del civilmente

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

obligado, que ella sea injustificada y, "…el juez deberá atenerse a la


adicionalmente, que aquél conozca la determinación adoptada por la
realidad del deber y decida incumplirlo. jurisdicción civil o de menores, según el
Se castiga a quien falta al compromiso caso, porque son las llamadas
nacido del vínculo de parentesco o de preferencialmente a decidir sobre estas
matrimonio, y en esa medida pone en cuestiones. Si eso sucede, y el
peligro la tutela a la familia y la alimentante considera que el monto de
subsistencia del beneficiario. las mesadas es excesivo en razón de su
precaria disponibilidad económica, ante
Así las cosas, en el evento de aquellas jurisdicciones ha de acudir para
demostrarse que el sujeto ha cumplido impetrar su rebaja y no ante el juez
con su obligación, no se configura la penal que conoce del respectivo delito.
conducta delictiva. Si se comprueba que Este solamente se ocupará de fijar el
aun de haberla inobservado existe justa monto de las mesadas cuando tal
causa para ello, la conducta devendría determinación no haya sido tomada por
atípica. el juez civil ordinario o de menores y sea
indispensable para reconocer y decretar
En ese orden de ideas, al juez penal le las medidas de suspensión de la acción
compete verificar si emerge el deber de penal, libertad provisional o condena de
dar alimentos, si el obligado a ellos en ejecución condicional en cuanto ellas
efecto incumplió y si no converge causal exigen que el procesado garantice el
de justificación. De manera que si en un cumplimiento de aquellas obligaciones
juicio de alimentos, de divorcio o de alimentarias cuya violación generó el
nulidad de matrimonio se comprueba sin delito (…). Compete al juez penal, desde
ambages que el obligado cumplió con su luego, examinar en su oportunidad si el
compromiso, la jurisdicción penal, en incumplimiento de la obligación
principio, no puede desconocer esa alimentaria tiene o no fundamento en
declaración hecha, en cuanto el asunto justa causal, que bien podría ser
ya fue debatido y resuelto con rango de insolvencia económica insuperable." (1)
cosa juzgada.
Es claro que la jurisdicción civil - familia
En efecto, quien ya cumplió con su y la penal tiene ámbitos disímiles, en
obligación y dicha declaración consta sin cuanto una se centra en el deber de
equívocos en una sentencia judicial solidaridad y la otra en la conducta
proferida por la jurisdicción civil, es claro penalmente reprochable. Sin embargo,
que no incurre en delito alguno, en en observancia del principio de cosa
cuanto falta uno de los supuestos juzgada, que se aplica a todas las
exigidos por la norma. actuaciones ya sea penal, civil o de
familia, y del principio de non bis in
No obstante, es preciso que a esa idem, como integrantes del debido
conclusión se haya llegado luego de un proceso, debe destacarse que las
suficiente debate jurídico y que tal decisiones de otras jurisdicciones no
declaración sea clara, expresa y no pueden ser desconocidas por el juez
permita duda alguna. penal, siempre que de su contenido se
extraiga en forma diáfana la inexistencia
Importa recordar que la jurisprudencia del delito.
de esta Corporación ha manifestado que
para iniciar el proceso penal por el delito De lo expuesto se colige que aunque
de inasistencia alimentaria no se requiere para iniciar un proceso penal por el delito
que previamente se haya adelantado la de que se trata no es imprescindible
acción civil de alimentos y menos que allí haber adelantado previamente la acción
se hubiese señalado el monto de la civil de alimentos, ni que dicha
obligación para el alimentante. Empero, jurisdicción se haya pronunciado sobre la
cuando ello ocurre: cuota alimentaria, toda vez que el
punible surge desde el mismo momento
en que nació para el agente la obligación

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de suministrar alimentos, es claro que si decisión que se encuentre debidamente


por virtud de una sentencia de ejecutoriada.
naturaleza civil, luego de surtido el
correspondiente debate probatorio, se Ahora bien, la cosa juzgada y el non bis
declaró de manera inequívoca cumplida in idem son nociones que se suponen
la totalidad de la obligación(2) , el juez mutualmente y que operan de manera
penal deberá, en principio, atenerse a lo general en el ordenamiento jurídico.
allí definido, puesto que los jueces de Como componentes del debido proceso,
familia son los que, de preferencia, que se aplica a toda clase de actuaciones
deben decidir esas cuestiones. judiciales por mandato de la
Constitución, carece de sentido lógico
2. Dentro de las garantías procesales -como acertadamente lo ha sostenido la
reconocidas por la Carta Política y por Corte Constitucional (4)- que un principio
diversos instrumentos internacionales, se aplique exclusivamente en el campo
que constituyen manifestación del debido penal y el otro en el civil, ambos
proceso, se encuentran el de la cosa constituyen una garantía constitucional
juzgada y el de la prohibición de ser de carácter fundamental. Aunque -no
juzgado dos veces por los mismos puede desconocerse- es factible que en
hechos. Postulados que propenden cada una de las áreas del derecho se
porque no se repita la imputación penal, concrete de manera distinta.
ya sea parcial o total, en el mismo
proceso o en otro distinto. Es palmario que los ámbitos propios del
derecho penal y del civil son diversos, de
Repárese que si por una misma conducta manera que en estricto sentido no es
punible el sujeto ya fue investigado y posible afirmar que otra jurisdicción
juzgado por jueces de la República, es distinta a la penal ya juzgó y condenó o
contrario a los principios constitucionales absolvió a una persona por el delito de
y legales que se le vuelva a enjuiciar por inasistencia alimentaria. Cosa dispar es
aquélla. que dentro de un proceso surtido en otra
jurisdicción -la civil- se haya verificado
El tránsito a cosa juzgada de una el efectivo y transparente cumplimiento
sentencia involucra que la cuestión de la obligación alimentaria. En esa
litigiosa no puede ser nuevamente hipótesis, es evidente que no se da el
discutida en el mismo proceso ni en otro presupuesto del tipo penal: el
futuro, de donde necesariamente hay incumplimiento, y el juez debe, en
que hablar de non bis in idem. Por su principio, respetar esa declaración de
efecto negativo, quien ha sido condenado cumplimiento que consta en una
no puede en nueva instancia insistir en la sentencia que hizo tránsito a cosa
discusión de lo ya resuelto (3), y por su juzgada
efecto positivo, a quien se le ha
reconocido un derecho a través de una _________________________________
sentencia, no puede otra autoridad __
rehusarse a considerar esa declaración. (1)Auto del 17 de abril de 1980, reiterado en
la sentencia de revisión del 3 de abril de
En esos eventos, el funcionario debe 1990.
(2) No se olvide que el delito de inasistencia
abstenerse de iniciar otra investigación o
alimentaria es de ejecución permanente,
de proferir fallo de mérito puesto que la razón por la cual aun de existir sentencia
decisión anterior lo vincula y le impide condenatoria ejecutoriada, el sujeto puede ser
resolver sobre lo ya resuelto. Como la nuevamente juzgado si incumple nuevamente
esencia del instituto de la cosa juzgada con su obligación alimentaria.
es la certeza judicial, es preciso que el (3) Adviértase que existe la acción de
hecho haya sido debatido y probado en revisión para remover los efectos de cosa
juicio, por manera que no exista duda juzgada que pesan sobre una providencia
judicial, pero ella solo tiene lugar en los
alguna sobre un acto de verdadera
estrictos casos señalados en la ley.
justicia material, y por ende que se haya
resuelto de fondo a través de una

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

(4) Ver las sentencias T-520 del 16 de


septiembre de 1992 y T-652 del 27 de
noviembre de 1996.

MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Sentencia Casación Discrecional


FECHA 13/02/2008
DECISION No casa el fallo impugnado
PROCEDENCIA Juzgado 12 Penal del Cto.
CIUDAD Medellín
PROCESADO RESTREPO ARREDONDO, OMAR DE JESUS
DELITOS Inasistencia alimentaria
PROCESO 25649

Fin extracto providencia 25649

FALTA DE MOTIVACION DE LA omite analizar uno de los aspectos


SENTENCIA-Noción/ señalados o los motivos aducidos son
INHABILITACION PARA EL insuficientes para identificar las causas
EJERCICIO DE LA PROFESION- en las que ella se sustenta; la tercera,
Profesor/ FAVORABILIDAD/ cuando las contradicciones que contiene
ANALOGIA-Noción/ DELITO la motivación impiden desentrañar su
CONTINUADO-Diferencia con el verdadero sentido o las razones
concurso/ DELITO COMPLEJO expuestas en ella son contrarias a la
determinación finalmente adoptada; y, la
1. Cuando en casación se ataca la cuarta, cuando la motivación del fallo se
sentencia por defectos de aparta abiertamente de la verdad
fundamentación el recurrente debe tener probada.
en cuenta que aunque la Sala ha
identificado cuatro (4) situaciones que En relación con la motivación falsa, la
implican falta de motivación, sólo tres de Sala ha sostenido que debe entenderse
ellas han sido consideradas como errores como aquella que es inteligible pero
in procedendo generadores de nulidad y equivocada debido a errores relevantes
por tanto atacables a través de la causal en la apreciación de las pruebas porque
tercera de la ley 600 de 2000 (segunda las supone, las ignora, las distorsiona o
de la ley 906 de 2004), esto es: (i) desborda los límites de racionalidad en
cuando hay ausencia absoluta de su valoración, y esa es la razón por la
motivación, (ii) cuando la motivación es cual debe demandarse por la vía de la
incompleta o deficiente, y (iii) cuando la causal primera de la ley 600 de 2000,
motivación es ambivalente o dilógica. La tercera del artículo 181 del cpp de 2004.
cuarta causa, originada por la llamada
motivación falsa, ha sido considerada 2. Los análisis que aparecen en los fallos
como un vicio de juicio in iudicando de instancia permiten conocer con
atacable por la vía de la causal primera claridad las razones por las cuales se
del cpp de 2000, tercera en el sistema consideró que en el caso del aquí
acusatorio. procesado resultaba procedente
imponerle la pena accesoria de
La primera hipótesis, se presenta cuando inhabilitación para ejercer el oficio de
el juez no expone las razones de orden educador porque, como lo dijera el a
jurídico ni probatorio en las cuales quo, se aprovechó de esa situación
sustenta la decisión; la segunda, cuando privilegiada para ejercer sobre sus

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alumnas actos sexuales en detrimento de los juzgadores de instancia al fijar esa


su libertad, integridad y formación sanción accesoria, queriendo con ello
sexuales, razonamiento que el Tribunal anteponer su particular punto de vista
confirmó así: frente a una sentencia que en virtud de
la culminación del proceso llega a esta
(...) sede revestida de la doble presunción de
acierto y legalidad que el recurrente no
aprovechó de su condición de profesor logra desestimar.
para cometer los delitos en comento,
conductas que son del todo reprochables 3. El principio de favorabilidad ha sido
y que el Estado, en este caso esta entendido por la jurisprudencia como
jurisdicción, debe hacer todo lo posible aquel fenómeno que encuentra
para que dichas conductas no se vuelvan fundamento en el tránsito de
a cometer, porque constitucionalmente, legislaciones, o en la coexistencia de
los derechos de los niños priman sobre ellas, esto es, frente a la sucesión de
los demás y en consecuencia, hay que leyes en el tiempo cuando el juez se
evitar que se siga maltratando a los enfrente a una conducta punible
infantes que no tienen por qué estar cometida en vigencia de una ley, pero
sometidos a los abusos de los adultos que debe decidir cuando otra
inescrupulosos que a pesar de saber el normatividad regula de manera distinta
gran daño que les hacen cometen estas el mismo problema jurídico con efectos
faltas. más benignos.

Bajo estas condiciones la alegada falta de 4. La analogía se ha comprendido como


motivación de la sentencia no encuentra una de las herramientas interpretrativas
demostración en la realidad procesal. Y, que la ley otorga al juez para superar las
esa sanción a más de sustentada se posibles lagunas jurídicas, esto es, la
impuso como accesoria y no como aplicación de una norma a un supuesto
principal como parece entenderlo el de hecho distinto del que se contempla,
censor. basándose en la semejanza entre un
supuesto y otro.
Tratándose como en este asunto
acontece de derechos personales, cada El artículo 8° de la ley 153 de 1887,
conducta punible contra ellos implica la establece:
destrucción o puesta en peligro del bien
jurídico protegido. Contrario a lo que Cuando no haya ley exactamente
piensa el demandante, si una menor es aplicable al caso controvertido, se
abusada sexualmente así sea por una aplicarán las leyes que regulen casos o
sola vez, con ese solo acto se desconoció materias semejantes, y en su defecto, la
en ella su libertad sexual y se interfirió doctrina constitucional y las reglas
en su proceso normal de formación, de generales del derecho.
manera que en esas circunstancias se
consumó el delito, con independencia de La Corte Constitucional declaró exequible
que el tratamiento psicoafectivo y el paso ese precepto, y en relación con la
del tiempo produzcan la desaparición de analogía dijo:
los efectos nocivos de ese suceso.
Es la aplicación de la ley a situaciones no
Además de las falencias anteriores el contempladas expresamente en ella,
libelista faltando a los requisitos de pero que sólo difieren de las que sí lo
claridad y precisión se limitó a están en aspectos jurídicamente
exteriorizar que en su criterio resultó irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos
desproporcionado que se impusiera al que explican y fundamentan la ratio juris
acusado la imposibilidad de ejercer la o razón de ser de la norma. La
actividad de profesor, dejando a la Sala consagración positiva de la analogía halla
sin saber cuál o cuáles fueron los errores su justificación en el principio de
de juicio en que pudieron haber incurrido igualdad, base a la vez de la justicia,

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pues, en función de ésta, los seres y las En este caso, el demandante omitió
situaciones iguales deben recibir un señalar que se está frente a tránsito de
tratamiento igual. Discernir los aspectos legislación o coexistencia de leyes, que
relevantes de los irrelevantes implica, hagan procedente el juicio comparativo
desde luego, un esfuerzo interpretativo para establecer cuál o cuáles de ellas
que en nada difiere del que regulan de manera más benigna una
ordinariamente tiene que realizar el juez situación sustancial o procesal de
para determinar si un caso particular es aspectos sustanciales. Y, en relación con
o no subsumible en una norma de la analogía apenas se contentó con
carácter general. expresar que en su criterio al concurso
de conductas punibles se le debe aplicar
Aunque el razonamiento se cumple, en el incremento punitivo de una tercera
apariencia, de lo particular a lo particular, que el inciso final del art. 31 ibídem
es inevitable la referencia previa a lo señala para los eventos de los delitos
general, pues los casos análogos tienen continuados y masa, confundiendo
en común, justamente, el dejarse reducir institutos que han sido establecidos por
a la norma que los comprende a ambos, la ley de manera clara y decantados por
explícitamente a uno de ellos y de modo la jurisprudencia y la doctrina de tiempo
implícito a otro. En la analogía se brinda atrás.
al juez un fundamento para crear
derecho, pero ese fundamento se 5. En relación con el delito continuado y
identifica con la ley misma que debe masa y su diferencia con el concurso,
aplicar. El juez que apela al razonamiento esta Sala ha sostenido:
per analogiam no hace, pues, otra cosa
que decidir que en una determinada (...) Camino a desentrañar la naturaleza
situación, es el caso de aplicar la ley. jurídica del delito continuado, en el
marco jurídico y conceptual del nuevo
Por ende, la analogía no constituye una Código Penal (Ley 599 de 2000),
fuente autónoma, diferente de la debemos empezar por recordar que la
legislación. El juez que acude a ella no conducta del sujeto activo del delito está
hace nada distinto de atenerse al imperio motivada siempre por una finalidad,
de la ley. Su consagración en la hacia la cual se dirige la acción, y esta
disposición que se examina resulta, pues, realidad natural u óntica produce efectos
a tono con el artículo 230 de la en el campo jurídico penal.
Constitución (1).
El instituto jurídico denominado delito
En materia penal, por regla general, no continuado comporta un análisis de la
opera la analogía en tratándose de conducta del sujeto activo, y por ende su
delitos y penas. Aquí impera el principio estudio debe verificarse en punto de la
de legalidad en tanto que nadie podrá ser tipicidad; aunque, claro está, en el delito
juzgado sino conforme a las leyes continuado el desvalor de acción y el
preexistentes al acto que se le imputa, desvalor de resultado es diferente de los
de manera que la conducta punible tiene eventos donde se comete un solo delito,
que ser definida de forma inequívoca por o donde es factible predicar el concurso
el legislador porque para que sea real.
reprensible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable, sin que sea No empece, se impone observar con
posible imponer penas por detenimiento los efectos de la unidad de
comportamientos que no se hayan conducta en el campo de la
realizado con culpabilidad. antijuridicidad material, puesto que la
noción de delito continuado se restringe
Y la analogía en el campo penal sólo es a las hipótesis en las cuales el bien
aplicable en materias permisivas como jurídico afectado admite grados de
así lo establece el inciso final del art. 6 afectación, diversas cantidades de daño,
del cp de 2000. o menoscabos de diferente cualidad. Tal
el caso de los delitos contra el

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patrimonio, bien que evidentemente concurso, sino que significa un aumento


puede afectarse por partes, del contenido injusto de la misma
proporciones, o en escalas distintas. De conducta final, tomada como un todo; de
ahí el clásico ejemplo del cajero de un ahí que, en ocasiones, coincide con el
banco que busca apropiarse de una suma aumento de la culpabilidad por mayor
específica, y se va apoderando de reproche y se reflejará en la
cantidades pequeñas hasta que lo logra, determinación de la pena.
o es descubierto.
(...) En el anterior orden de ideas, el
De otro lado, el delito continuado delito continuado se diferencia: a) del
presupone la unidad de conducta, en el concurso ideal, porque en éste una sola
sentido final y normativo o jurídico penal, conducta se adecua en dos o más tipos
aunque desde el punto de vista físico o penales; b) del concurso real o material,
natural puedan individualizarse varios porque esta modalidad presupone varias
movimientos que a su vez parezcan conductas que se adecuan en plurales
coincidir repetidas veces con la misma tipicidades o varias veces en el mismo
descripción típica. tipo; y c) del delito complejo, que se
presenta en la medida en que un hecho
Cuando el delito continuado se realiza delictivo forme parte de otra conducta
contra el patrimonio económico y afecta típica, bien como elemento integrante de
pluralidad de sujetos pasivos se está ésta o como circunstancia de agravación
frente al delito masa, como ocurriría, por punitiva (3).
ejemplo, si con la finalidad de estafar a
la comunidad se erige un montaje para En reciente pronunciamiento, al ocuparse
aparentar que existe una casa promotora de los mismos institutos jurídicos y con
del juego de chance. referencia al art. 31 del cp de 2000, la
Corte precisó:
(...) En ese orden de ideas, se está
frente a un evento de delito continuado Uno de los temas que ha generado
cuando el autor en desarrollo de un plan polémica a lo largo de la historia de la
preconcebido, con la misma proyección dogmática penal es el del concurso de
final de la conducta, realiza varias conductas punibles o concurso de delitos,
acciones u omisiones que afectan un bien el cual se estudia en los manuales y
jurídico que admite graduación, que de tratados de derecho penal bajo la
analizarse separadamente podrían denominación unidad y pluralidad de
adecuarse típicamente como la conductas típicas. Paradójicamente, las
reiteración del mismo precepto penal, o diferentes legislaciones que han
comportaría la incursión en uno de reglamentado la materia pocas
semejante estructura (vgr.: hurto, hurto transformaciones han sufrido con el paso
calificado, hurto agravado); y tal del tiempo (4) , lo cual no quiere decir
comportamiento produce consecuencias que existan soluciones definitivas.
sobre uno o varios sujetos pasivos.
La figura del concurso de delitos sirve
(...) Así, siguiendo al profesor para regular el procedimiento de
ZAFFARONI (2) , cuyo análisis dogmático acumulación jurídica de las penas que se
compagina con la normatividad deben imponer al sujeto que con su
colombiana, se entiende que el acción o acciones ha adecuado su
fundamento jurídico del delito continuado conducta a varias descripciones típicas
radica en que en esos casos sólo es de la misma o diferente naturaleza.
posible una sola imputación al tipo
(objetivo y subjetivo); unidad de La legislación nacional vigente se
conducta final a la que corresponde una pronuncia sobre el concurso de
sola desvaloración jurídica incrementada, conductas punibles, en los siguientes
porque la reiteración del comportamiento términos:
no es sinónimo de una nueva incursión
en el tipo penal, como si se tratara del

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

Artículo 31. El que con una sola acción u consideración algunos aspectos distintos
omisión o con varias acciones u de él, los que solo en su conjunto agotan
omisiones infrinja varias disposiciones de el contenido antijurídico.
la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que c). El delito continuado. Fue concebido
establezca la pena más grave según su como una figura jurídica autónoma,
naturaleza, aumentada hasta en otro independiente y que no forma parte del
tanto, sin que fuere superior a la suma concurso de delitos (6).
aritmética de las que correspondan a las
respectivas conductas punibles El legislador considera la existencia de un
debidamente dosificadas cada una de sólo delito cuando un mismo sujeto
ellas. dentro de un propósito único comete
sucesivamente varias infracciones entre
Cuando cualquiera de las conductas las cuales existe homogeneidad.
punibles concurrentes con la que tenga
señalada la pena más grave contemplare De tal manera, el delito continuado es
sanciones distintas a las establecidas en aquel en el que se produce una
ésta, dichas consecuencias jurídicas se pluralidad de acciones u omisiones de
tendrán en cuenta a efectos de hacer la hechos típicos diferenciados que no
tasación de la pena correspondiente. precisan ser singularizados en su exacta
dimensión, las cuales se desarrollan con
PARAGRAFO. En los eventos de los un dolo unitario, no renovado, con un
delitos continuados y masa se impondrá planteamiento único que implica la
la pena correspondiente al tipo unidad de resolución y de propósito
respectivo aumentada en una tercera criminal, es decir, un dolo global o de
parte. conjunto como consecuencia de la unidad
de intención, y que fácticamente se
De tal disposición se desprende que el caracterizan por la homogeneidad del
legislador de 2000 institucionaliza las modus operandi en las diversas acciones,
siguientes figuras (5): lo que significa la uniformidad entre las
técnicas operativas desplegadas o las
a). Concurso material o real. Considerado modalidades delictivas puestas a la
como la modalidad natural de los contribución del fin ilícito, siendo preciso
concursos, pues varias acciones dan una homogeneidad normativa, lo que
lugar a varios delitos. Es el que se impone que la continuidad delictiva
presenta cuando una misma persona requiera que el autor conculque
comete varios delitos susceptibles de preceptos penales iguales o semejantes,
encajar en un mismo precepto penal o en que tengan como substrato la misma
varios, los cuales deben guardar una norma y que ésta tutele el mismo bien
completa autonomía o independencia jurídico; y se exige la identidad de sujeto
tanto en el plano subjetivo como en el activo en tanto que el dolo unitario
objetivo. En este caso no hay unidad de requiere un mismo portador.
acción sino acciones u omisiones
independientes y se aplican los tipos La creación ideológica del delito
respectivos puesto que no son continuado nace en el ámbito de los
excluyentes. delitos patrimoniales con el propósito de
evitar la pena de muerte al ter furatus,
b). Concurso ideal o formal. Se presenta siendo posteriormente cuando, gracias a
cuando con una sola acción se produce la la jurisprudencia y a la doctrina,
comisión de dos o más delitos. Se da especialmente la italiana y la alemana,
cuando una misma persona con una sola adquiere carta de naturaleza propia con
acción u omisión comete varios delitos y características específicas y particulares
para efectos de la valoración jurídica del distintas a la pietatis causa, alcanzando
hecho el funcionario judicial encuentra la consideración de realidad jurídica
que existen dos o más disposiciones que fundada en el llamado "dolo conjunto".
no se excluyen entre sí, que toman en Para que exista delito continuado no

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basta con la pluralidad de acciones u segundo, cuando la acción o las acciones


omisiones que infrinjan el mismo lesionan varios bienes jurídicos.
precepto penal o preceptos de igual o Igualmente, se señala que dependiendo
semejante naturaleza, sino que es de la distancia temporal que separe los
imprescindible el dolo unitario, ya que hechos delictivos que concurren, el
éste es el que permite reconducir la concurso puede ser simultáneo o
pluralidad a la unidad. Por tanto, sin este sucesivo.(7)
dolo específico, que se debe analizar en
cada caso concreto con suma atención, _________________________________
no existe delito continuado sino que se __
está en presencia de alguna de las (1),CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-083 de
diferentes clases de concurso. Y, 1995. Sobre la noción de analogía, esa misma
corporación expresó: "En torno a la analogía
debe señalarse que ella se predica de la
d). Delito masa. Es una especie de delito
interpretación de disposiciones, a efectos de
continuado pero limitado a las acciones aplicar la misma norma a dos casos, uno de
dirigidas a la afectación del patrimonio los cuales está previsto como supuesto de
económico de un colectivo humano. Se hecho de la norma, y la otra es similar
presenta cuando el sujeto activo realiza (argumento a simili). Pues bien, la analogía
una pluralidad de actos que genera una exige que se establezca claramente la ratio de
multiplicidad de infracciones a un tipo la disposición y aquello de la esencia de los
penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo hechos contenidos en la norma (supuesto de
hecho) que lo hace similar al hecho al cual se
con un plan con el que se pretende
pretende aplicar la norma. Es decir, de
afectar el patrimonio económico de un manera similar que el precedente, exige
número indeterminado de personas. demostrar que los hechos relevantes son, si
bien no idénticos, muy cercanos en aquello
Existen otras modalidades concursales a que los caracteriza." Sent. T-960 de
las que no hace expresa referencia el noviembre 7 de 2002.
Código pero que la doctrina viene (2). ZAFFARONI Eugenio Raúl, Derecho Penal
estudiando a la par con las figuras Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires,
2000
citadas, como ocurre con el denominado
(3). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
concurso medial. Esta modalidad Casación Penal, Sent., mayo 12 de 2004, rad.
concursal se presenta cuando un delito 17151
es medio necesario para la comisión de (4). Con propósitos comparativos se pueden
otro, pudiendo establecerse entre ambos revisar el artículos 31 -concurso ideal-, 32
una relación de medio a fin. Es una -delito continuado- y 33 -acumulación jurídica
modalidad de concurso real, con la de penas- del Código Penal de 1936 y los
particularidad que entre los delitos existe artículos 26 -concursos ideal y material-, 27
-regulación de la punibilidad- y 28 -límite a la
una estrecha relación, como es el caso
pena aplicable en el concurso-, del Código
de una falsedad que se ejecuta con el Penal de 1980
propósito de estafar. (5). Sirve de soporte a la reseña la Sentencia
C-133/99 de la Corte Constitucional.
Adicionalmente, la doctrina también (6).Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de
distingue entre concurso homogéneo y Casación Penal, auto de 25 de junio de 2002,
concurso heterogéneo, siendo el primero radicación 17089.
aquel que se presenta cuando el bien (7) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
Casación Penal, Sent., julio 25 de 2007, rad.
jurídico afectado es uno sólo, y el
27383.

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación
FECHA 20/02/2008
DECISION Inadmite demanda de casación presentada
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Antioquia
PROCESADO FRANCO MONTOYA, JESUS ALIRIO
DELITOS Acto sexual con menor de 14 años agravado

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PROCESO 28880

Fin extracto providencia 28880

COMPETENCIA A PREVENCION- requerida frente al punto, máxime


Decreto 2591 de 1991/ MOTIVACION cuando revisados en su integridad los
DE LAS DECISIONES JUDICIALES- documentos soportes del amparo, se
Noción/ PREVARICATO POR ACCION- advierte que todos ellos habían sido
Se estructura/ FONCOLPUERTOS presentados ante la oficina judicial
correspondiente de la ciudad de
1. Frente al problema en cuestión y el Barranquilla.
objeto del reparo formulado contra el
fallo de primera instancia, la Sala En ese mismo sentido, que las
considera que varias de las afirmaciones providencias en que se avocó
hechas por el Tribunal carecen del debido conocimiento y se resolvió el amparo la
respaldo, habida cuenta que caen en el ex funcionaria no refirió glosa en torno
campo de la simple especulación. Por al tema de la competencia, también
ejemplo, que los accionantes tuvieran constituye una afirmación aislada que no
cédulas de ciudadanía de la ciudad de lleva a colegir que efectivamente la ex
Santa Marta no se erige en un juez sabía que no era la competente para
argumento sólido que lleve a predicar en dictar la providencia manifiestamente
la señalada falta de competencia, por contraria a derecho, puesto que revisada
factor territorial, de la ex juez acusada, su indagatoria y la demanda del amparo,
puesto que, como el mismo juzgador lo se advertirá que dicho punto no fue
reconoce, en el escrito de tutela se dejó objeto de controversia por los sujetos
consignado que ellos residían en la que intervinieron en el trámite del
ciudad de Barranquilla, aspecto del cual amparo ni por la funcionaria acusada.
no se deduce el grado de conocimiento
de "sospecha" que reclama el juzgador Además, la praxis judicial indica que en
que ha debido tener la ex juez y que, por las decisiones en que se avoca el
tal razón, le imponía verificar el aspecto conocimiento de la acción de tutela, el
de la competencia. funcionario judicial no emite razones
jurídicas del por qué conoce del asunto, a
Además, recuérdese que dentro de la menos de que dicho tema sea objeto de
actividad probatoria la sospecha se discusión desde el inicio del trámite. Todo
encuentra proscrita, en tanto que se lo contrario, la experiencia indica que
trata de una simple inferencia carente del como se trata de una providencia de
debido respaldo probatorio, puesto que impulso procesal, tal circunstancia
está fundada en la especulación, sin que conlleva a que el operador judicial ordene
obre medio de prueba que funde esa la práctica de pruebas tendientes a
deducción. resolver la solicitud de amparo.

De la misma manera, que en el poder los Dicho de otra manera, la ex juez no tenía
accionantes no hubiesen señalado "el por qué entrar a plasmar argumentos
sitio exacto de la residencia", tampoco que de entrada no habían sido objeto de
constituye una afirmación per se que controversia, máxime cuando de los
lleve a predicar que dicha circunstancia poderes y del escrito de tutela se
imponía que la funcionaria entrara a advertía que llevaban estampados el
verificar la competencia de la mentada sello de la oficina judicial de Barranquilla,
tutela, puesto que, como lo sostiene el sede de su juzgado, es decir, que no se
juzgador, afloraba la falta de "certeza" puede predicar que la falta de

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competencia de la ex funcionaria judicial, de primera instancia no son sólidos para


se avizoraba sin temor a equívocos de los inferir que la procesada, con
multicitados documentos. conocimiento y voluntad, sabía que la
tutela incoada en su despacho no podía
Ahora bien, anota el Tribunal que en la tramitarla, en tanto que no era la
mentada providencia en que se ordenó funcionaria competente, puesto que de
avocar conocimiento de la actuación, la los documentos no se advertía, de
funcionaria dispuso oficiar a la empresa manera ostensible, que la misma por
Terminal Marítimo de Santa Marta, hecho factor territorial radicaba en el juez del
que sin duda, a juicio del juzgador, Santa Marta.
habría llevado a colegir a la acusada, en
su calidad de juez de la República, que 2. Como lo ha dicho la doctrina, la
carecía de competencia, según lo motivación de las decisiones judiciales
previsto por el artículo 37 del Decreto debe ser estudiada desde una doble
2591 de 1991, que establece que son perspectiva, a saber:
"competentes para conocer de la acción
de tutela, a prevención, los jueces o *). Motivación - actividad. En cuanto a
tribunales con jurisdicción en el lugar las operaciones mentales que realizan los
donde ocurriere la violación o la amenaza funcionarios judiciales a través de
que motivaren la presentación de la procedimientos de la misma especie y
solicitud". Sin embargo, tal argumento empleando criterios de diferente
no resulta del todo válido puesto que las naturaleza (lógicos, jurídicos,
interpretaciones dadas a la mencionada cognoscitivos, valorativos, etc.), con el
norma no han sido pacíficas sobre dicho fin de llegar a una determinada decisión,
tema. llamándola también como fase del
descubrimiento; y,
Frente al citado argumento, estima la
Sala que no tiene la connotación jurídica ¨*). Motivación - producto. O fase de la
que le atribuye el juzgador de primera justificación, la que consiste en que una
instancia, esto es, que la inteligencia de vez tomada la decisión, ésta requiere ser
la norma resultaba clara en torno a ese motivada mediante argumentos, pero no
aspecto, puesto que con estricto apego con la finalidad de encontrar una decisión
en la jurisprudencia de la Corte, se ha sino con el objeto de mostrar que el
sostenido que la expresión " el lugar pronunciamiento adoptado se
donde ocurrió la violación" no se fundamenta en buenas razones y dentro
circunscribe de manera exclusiva a aquél del marco de la legalidad.
en el que se encuentra ubicado el
domicilio o sede de la entidad accionada, En el mismo sentido, el artículo 228 de la
sino que se extiende al lugar donde se Constitución Política determina que la
proyectan los efectos o se recibe el administración de justicia es función
perjuicio, que por regla general coincide pública y que en sus actuaciones se
con el domicilio del accionante. Tal la otorgará prevalencia al derecho
razón para que la Corporación haya sustancial, aspecto que implica de
precisado que por virtud de la expresa manera ineludible que los
referencia al facto "a prevención", criterio pronunciamientos tienen que ser
rector para definir la competencia en motivados, para atender estos principios
materia de tutela, es competente para de orden constitucional.
conocer de ella el juez elegido por el
actor para formular su demanda, siempre Sobre este punto, la Corte Constitucional
que dicho lugar resulte predicable la en sentencia C - 037 de 1996 sostuvo:
ocurrencia del quebranto o la de sus
efectos. "Uno de los presupuestos esenciales de
todo Estado, y en especial del Estado
En tales condiciones, frente al tema de la Social de Derecho, es el de contar con
competencia encuentra la Sala que los una debida administración de justicia. A
argumentos esgrimidos por el juzgador través de ella se protegen y se hacen

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efectivos los derechos, las libertades y derechos postulados como avasallados,


las garantías de la población entera, y se propósito que la dejaba en posición
definen igualmente las obligaciones y los contraria a la normatividad que la
deberes que le asisten a la alertaba sobre la improcedencia de la
administración y a los asociados. Se protección incoada.
trata, como bien lo anota la disposición
que se revisa, del compromiso general de 3. Comparte la Corte el criterio de la
alcanzar la convivencia social y pacifica, defensa, según el cual, en principio, la
de mantener la concordia nacional y de falta o indebida motivación de las
asegurar la integridad de un orden providencias judiciales sólo pueden
político, económico y social justo. Para el engendrar nulidad cuando la misma
logro de éstos cometidos, no sobra tenga como génesis deficiencias en la
aclararlo, resulta indispensable la elaboración de los juicios de hecho o de
confianza de los particulares en sus derecho, definición que no encaja en el
instituciones y, por lo mismo, la presente asunto, puesto que aquí se
demostración de parte de éstas, de que advierte que en la funcionaria hubo
pueden estar a la altura de su grave conciencia y voluntad de infringir la ley
compromiso con la sociedad. Así, en lo de modo manifiesto, en la medida en que
que atañe a la administración de justicia, con su comportamiento no solo
cada vez se reclama con mayor ahínco quebrantó el principio de motivación
una justicia seria, eficiente y eficaz en la suficiente al proyectar oscuridad a los
que el juez abandone su papel estático, fundamentos conclusivos o, limitándolos
como simple observador y mediador en su alcance y contenido, sino que su
dentro del tráfico jurídico y se convierta acción encuentra consonancia con la
en un partícipe más de las relaciones descripción típica del prevaricato por
diarias, de forma tal que sus fallos no acción.
solo sean debidamente sustentados
desde una perspectiva jurídica, sino que, Además, resulta necesario recordar,
además, respondan a un conocimiento como ampliamente lo ha sostenido la
real de las situaciones que le jurisprudencia de la Corte, que estas
corresponden resolver. (resaltado de la deficiencias están enmarcadas por el
Sala)." error o la ignorancia, yerros y defectos
marginados de cualquier juicio de
Vistas así las cosas, resulta válido reproche de carácter penal; situación
concluir que constituye un imperativo totalmente alejada de la conducta
constitucional y legal que el funcionario atribuida a la procesada, al no ser
judicial, al momento de resolver el producto de error o ignorancia como lo
asunto puesto a su conocimiento, deba sustenta el impugnante, máxime cuando
exponer de manera razonada los la funcionaria procesada contaba con
elementos de juicio (juicio de hecho) y suficiente experiencia para la época en
los argumentos jurídicos (juicio de que profirió la providencia
derecho) que sirvieron de sustento a las manifiestamente ilegal, puesto que
determinaciones que orientaron la ostentaba la calidad de la juez desde el
definición del asunto. año de 1985.

En estas condiciones, es evidente para la Al respecto, en caso de similares


Sala que la juez desatendió el deber de circunstancias, la Corte ha dicho:
motivación en comento, contrariando lo
preceptuado por el artículo 6º del "Distinto es el caso del funcionario que
Decreto 2591 de 1991, norma que actúa por ignorancia…o por error, pero
convocaba no solo su revisión y para que ello suceda se requiere que esté
cuidadoso análisis sino también su demostrada con suficiencia la causal que
estricta aplicación, toda vez que optó por hoy se conoce como de ausencia de
eludir la imposición allí contenida, en responsabilidad, pues como se decía en
aras de conceder la tutela bajo la aquella oportunidad en principio resulta
personal consigna de amparar los inconcebible que el funcionario judicial

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pueda desconocer la ley, en tanto se utiliza este medio como mecanismo


supone que posee un conocimiento transitorio y, no obstante, en las
especializado por razón de su oficio." consideraciones de la providencia
(Sent. 18 de feb. de 2003.Exp.16262)." prevaricadora la ex juez no emitió ningún
pronunciamiento en torno a la viabilidad
En síntesis, no se puede arribar a otra de las pretensiones allí formuladas, así
conclusión, cuando en la misma como tampoco de las demás causales de
demanda de tutela se advierte que se improcedencia.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Segunda Instancia


FECHA 20/02/2008
DECISION Confirma la sentencia condenatoria proferida
por el Tribunal
Sup de Barranquilla
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Barranquilla
PROCESADO SARIEL MEJÍA, DENNYS STELLA
DELITOS Prevaricato por acción
PROCESO 24691

Fin extracto providencia 24691

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CONTRATO DE MANDATO-Noción/ (…)


CONTRATO DE MANDATO- "ARTICULO 2155. RESPONSABILIDAD
Remuneración del mandatario/ DEL MANDATARIO. El mandatario
INDAGATORIA-Medio de defensa y de responde hasta de la culpa leve en el
prueba/ ABUSO DE CONFIANZA- cumplimiento de su encargo.
Contrato de mandato: Remuneración del
mandatario "Esta responsabilidad recae más
estrictamente sobre el mandatario
1. El mandato es un contrato en virtud remunerado.
del cual una parte llamada mandante,
encarga a otra, llamada mandataria, la "Por el contrario, si el mandatario ha
gestión de uno o más negocios por manifestado repugnancia al encargo, y se
cuenta y riesgo de la primera, según las ha visto en cierto modo forzado a
principales normas de la legislación civil aceptarlo, cediendo a las instancias del
sustantiva relativas al mismo: mandante, será menos estricta la
responsabilidad que sobre él recaiga.
"ARTICULO 2142. DEFINICIÓN DE (...)
MANDATO. El mandato es un contrato en "ARTICULO 2181. RENDICIÓN DE
que una persona confía la gestión de uno CUENTAS DEL MANDATARIO. El
o más negocios a otra, que se hace cargo mandatario es obligado a dar cuenta de
de ellos por cuenta y riesgo de la su administración.
primera.
"Las partidas importantes de su cuenta
"La persona que concede el encargo se serán documentadas si el mandante no le
llama comitente o mandante, y la que lo hubiere relevado de esta obligación.
acepta apoderado, procurador, y en
general mandatario. "La relevación de rendir cuentas no
exonera al mandatario de los cargos que
"ARTICULO 2143. MANDATO GRATUITO O contra él justifique el mandante.
REMUNERADO. El mandato puede ser "ARTICULO 2182. INTERESES DEBIDOS.
gratuito o remunerado. La remuneración Debe al mandante los intereses
es determinada por convención de las corrientes de dinero de este que haya
partes, antes o después del contrato, por empleado en utilidad propia.
la ley o por el juez.
"Debe, asimismo, los intereses del saldo
"ARTICULO 2144. EXTENSIÓN DEL que de las cuentas resulte en contra
RÉGIMEN DEL MANDATO. Los servicios suya, desde que haya sido constituido en
de las profesiones y carreras que mora.
suponen largos estudios, o a que está
unida la facultad de representar y obligar "ARTICULO 2183. RESPONSABILIDAD
a otra persona, respecto de terceros, se REFERENTE A LO RECIBIDO. El
sujetan a las reglas del mandato. mandatario es responsable tanto de lo
(...) que ha recibido de terceros, en razón del
"ARTICULO 2150. PERFECCIONAMIENTO mandato (aún cuando no se deba al
DEL MANDATO. El contrato de mandato mandante), como de lo que ha dejado de
se reputa perfecto por la aceptación del recibir por su culpa.
mandatario. La aceptación puede ser
expresa o tácita. "ARTICULO 2184. OBLIGACIONES
GENERALES. El mandante es obligado:
"Aceptación tácita es todo acto en
ejecución del mandato. "*. A proveer al mandatario de lo
necesario para la ejecución del mandato.
"Aceptado el mandato no podrá "*. A reembolsarle los gastos razonables
disolverse el contrato sino por mutua causados por la ejecución del mandato.
voluntad de las partes.

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"*. A pagarle la remuneración estipulada lo cual de todas formas no impide que en


o usual. ocasiones se le considere aleatorio,

"*. A pagarle las anticipaciones de dinero "...como cuando un abogado se


con los intereses corrientes. compromete a realizar una gestión
judicial o extrajudicial, recibiendo como
"*. A indemnizarle de las pérdidas en que posibles honorarios una parte de las
haya incurrido sin culpa, o por causa del utilidades, llamada comúnmente "cuota
mandato. litis", entendiéndose que, si no es posible
ningún resultado favorable, perderá
"No podrá el mandante disculparse de todos los actos ejecutados en cuanto
cumplir estas obligaciones, alegando que hace a su interés de recibir remuneración
el negocio encomendado al mandatario por su gestión profesional."(2)
no ha tenido buen éxito o que pudo
desempeñarse a menos costo; salvo que 2. En relación con las obligaciones del
le pruebe culpa. mandatario, además de la de rendir
cuentas, debe entregar a su mandante lo
"ARTICULO 2185. DESISTIMIENTO POR que ha recibido de terceros en razón de
INCUMPLIMIENTO DEL MANDANTE. El la ejecución o cumplimiento del encargo,
mandante que no cumple por su parte empero, goza de una prerrogativa legal
aquello a que es obligado, autoriza al que consiste en el derecho a retener
mandatario para desistir de su encargo. aquellos efectos que le aseguren la
(...) satisfacción de lo que a su vez está
obligado el comitente o mandante, esto
"ARTICULO 2188. DERECHO DE es, para el pago de los gastos causados
RETENCIÓN DEL MANDATARIO. Podrá el en la realización del asunto encargado, la
mandatario retener los efectos que se le "remuneración estipulada o usual", las
hayan entregado por cuenta del anticipaciones en dinero más sus
mandante para la seguridad de las intereses, y las pérdidas sufridas sin
prestaciones a que este fuere obligado culpa del mandatario y con ocasión del
por su parte". mandato.

Atendida la anterior preceptiva que Justamente, acerca de la remuneración


caracteriza el contrato de mandato, es del mandatario, las normas transcritas
pertinente resaltar que en la actualidad, párrafos atrás permiten concluir que ésta
en consideración al sistema económico se determina por convención o mutuo
imperante, los contratos a título gratuito acuerdo entre de las partes, antes o
revisten un carácter excepcional e después del contrato y, a falta de
inconciliable con las necesidades de la estipulación, en caso de controversia,
vida presente, pues, ninguna persona se será la prevista en la ley o usual,
hace cargo de un negocio ajeno sino en señalada por el juez del respectivo
vista del lucro que con ello pueda proceso, si es que a su terminación se
obtener, condición a la que no es ajeno el promueve el correspondiente incidente
mandato y de ahí que pueda afirmarse (artículo 393 del Código de
que el mandatario actúa en consideración Procedimiento Civil), y en caso de que se
a la remuneración que percibe (1). de el vencimiento del término para ello,
habrá de adelantarse un nuevo proceso
Lo anterior lleva a afirmar, con apoyo en ordinario ante la jurisdicción laboral,
la doctrina, que cuando el contrato de conforme así lo tiene decantado la
mandato es remunerado, por regla jurisprudencia de la Sala de Casación de
general, es conmutativo, dado que el esa especialidad (3).
mandatario conoce en el momento de
celebrarlo cuál es el valor de su En el presente evento, como pasa a
remuneración, es decir que de antemano detallarse, los falladores de primero y
sabe qué utilidad o pérdida va a obtener, segundo grado incurrieron en yerros
probatorios que los llevaron a dar por

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demostrado en las respectivas el que acerca de su objeto o finalidad se


sentencias, integradas como unidad señala que es:
jurídica inescindible, que los honorarios
acordados entre los acusados y el “…evitar la competencia desleal en el
denunciante fueron del treinta por ciento, ejercicio de la profesión y, al mismo
calculado con base en la condena emitida tiempo, servir de parámetro obligatorio a
por el Juzgado Tercero Laboral, excluidas los funcionarios judiciales en la fijación
las costas y agencias en derecho, de agencias en derecho, de conformidad
otorgando mérito al quejoso con con lo previsto en el numeral 3º del
prescindencia de las contradicciones de artículo 393 del Código de Procedimiento
su dicho, y apoyando tal conclusión en Civil” (negrillas fuera de texto).
que de acuerdo con las tarifas de
honorarios profesionales entonces En cuanto al cobro de los honorarios de
vigentes, ese era el porcentaje máximo abogado, en el apartado 3, indica la
que podían cobrar, y además con base en Resolución que “la práctica” ha impuesto,
que los enjuiciados variaron sus entre otros, los siguientes sistemas:
"exculpaciones" en el curso del proceso e
intentaron hacer valer un recibo "para “3.2. Cuota litis. Consiste en una
acreditar estar a paz y salvo" con su participación económica, deducible por el
denunciante, documento al que abogado de los resultados económicos
"curiosamente" recortaron la parte en del proceso. Por lo general esta cuota
que dejó constancia de su inconformidad asciende al cincuenta por ciento (50%)
"sin explicar" el por qué de ese "burdo cuando el interesado apenas firma el
cercenamiento poder y todo lo demás (viáticos,
notificaciones, copias, etc.) corre por
(…) cuenta del abogado. De todas maneras
depende de un acuerdo suscrito entre el
Tampoco se ajusta a la realidad la abogado y el poderdante, teniendo en
afirmación de que según las tarifas de cuenta factores como los riesgos del
honorarios para la profesión de abogado, proceso, la interposición de recursos, etc.
los acusados sólo podían cobrar por su (negrillas fuera de texto).
gestión en el proceso laboral, como
máximo, el treinta por ciento de la “3.3. Mixto. Consiste en una suma fija y
condena, sin incluir para tal cálculo las en una participación en los resultados
costas y agencias en derecho, toda vez económicos favorables del proceso. Las
que revisadas las que expresamente cita costas judicialmente señaladas
el a-quo, con el aval del juez de segundo corresponden al cliente salvo estipulación
grado, específicamente las vigentes al contraria verbal o escrita, pero integran
momento en que se configuró el contrato la base para fijar la cuota litis (negrillas
de mandato, o para cuando finalizó con fuera de texto)
el cumplimiento del encargo, se advierte (…)”
la tergiversación de los juzgadores.
Acerca de la cuantía de los honorarios en
Para el mes de agosto de 1996, mediante las diferentes especialidades del derecho,
la Resolución Nº 020 de 30 de enero de en materia laboral, prevé:
1992(4), el “El Ministro de Justicia, en
ejercicio de la atribución que le confiere “9.14.2. Proceso Ordinario.
el numeral 3° del artículo 393 del Código En representación del trabajador.
de Procedimiento Civil”, había aprobado A cuota litis hasta la terminación de la
la tarifa de honorarios profesionales segunda instancia, mínimo
presentada a su consideración por “la Por la primera instancia: el veinticinco
Corporación Colegio Nacional de por ciento (25%) del valor de las
Abogados ‘Conalbos’…”, de cuyo texto es pretensiones.
necesario resaltar el punto Por la segunda instancia: el quince por
“1.GENERALIDADES”, inciso segundo, en ciento (15%) si se contrata por
separado.

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Por ambas instancias o cuando el proceso de casación el 10% adicional de lo


termine en la primera por falta de obtenido” (negrillas fuera de texto).
apelación del patrono: el treinta por
ciento (30%)” (negrilla fuera de texto). La diferencia con aquello que se declaró
probado en los fallos, respecto del tema
En agosto de 2000, cuatro años después, que se viene tratando, es palmaria: ni al
finiquitado el proceso laboral que arrojó momento de perfeccionarse el contrato
fallo favorable al denunciante, época de mandato entre el denunciante y los
para la cual los acusados descontaron procesados, ni para cuando el mismo se
sus honorarios por la gestión adelantada dio por terminado, las respectivas tarifas
en el mismo, se encontraba en vigor la de honorarios señalaban el máximo
Resolución Nº 001 de 25 de julio del aludido en las sentencias, por el contrario
citado año(5), en la que “El Director ese tope, el treinta por ciento (30%),
Nacional de la Corporación Colegio como viene de verse era el mínimo en el
Nacional de Abogados ‘CONALBOS’, en sistema de “cuota litis” y podía ascender
ejercicio de la atribución que le confiere al cincuenta por ciento (50%); además,
el numeral 199 del Art. 1° del Decreto a pesar de que las costas y agencias en
Ejecutivo 2282 de 1989 que modificó el derecho se consideraran para el
Art. 393 del C. P. C.”, aprobó la “Tarifa de mandante, dicho rubro debía
honorarios de la profesión de abogado”, contemplarse al integrar la base para
“los cuales representan el mínimo que calcular la “cuota litis”.
podrán cobrar estos en el ejercicio de su
profesión”, señalando que “Se considera Una consideración especial es necesario
falta a la ética profesional el cobro de hacer en relación con la fuerza o carácter
honorarios inferiores a los mismos vinculante de las tarifas de honorarios
(sic)señalados en la presente resolución” profesionales, pues al carecer de la
(negrillas fuera de texto). condición de normas jurídicas en sentido
estricto, como también lo tiene
La citada tabla, en cuanto a los sistemas establecido la jurisprudencia de la Sala
de cobro de honorarios, prevé: Laboral(6), no son imperativas para
todos los abogados, y respecto de los
“3. Cuota Litis. Es la participación funcionarios judiciales constituyen
económica que le corresponde al parámetro ilustrativo acerca de un uso o
abogado y que puede este deducir del práctica profesional en determinada
resultado del proceso. Para fijarla se región y frente a un cierto número de
tendrán en cuenta los parámetros antes individuos, concretamente en lo
determinados y no podrá ser inferior al relacionado con la forma de tasar el
30% del resultado final de cada proceso. estipendio del ejercicio independiente de
Se tendrá en cuenta la tarifa fijada en la abogacía.
juicios y actividades especiales en la
presente resolución. Desde esa perspectiva, las tarifas de
honorarios profesionales tienen valor
“4. Honorario Mixto. Se puede establecer probatorio en cuanto hechos notorios,
como honorarios una suma fija y un entendiendo por tales aquellas
porcentaje o participación económica en circunstancias que “conoce la mayor
los resultados favorables del proceso.” parte de un pueblo, de una clase, de una
(negrillas fuera de texto). categoría, de un círculo de personas”(7)
o que “aparecen como generalmente
Finalmente, en asuntos laborales, fija la conocidas por el hombre medio en razón
siguiente proporción: de su evidente divulgación o publicidad,
y que en consecuencia no es menester su
“14.19. Procesos Ordinarios. En prueba, pues se presuponen también
representación del trabajador hasta la conocidas por el juzgador”(8).
terminación de la segunda instancia el
30% de lo obtenido. En casos de recurso Ahora bien, la notoriedad del hecho no
impide en manera alguna que pueda

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darse discusión o controversia en


relación con el mismo, y por ende “La Corte ha reconocido de vieja data
respecto de la circunstancia que se que la diligencia de indagatoria no sólo
introduce al proceso en calidad de hecho hace las veces de medio de defensa (en
notorio y que es asida por el juzgador el sentido de que constituye la
como elemento de convicción para oportunidad para que el sindicado brinde
fundamentar el fallo, bien puede ocurrir, las explicaciones que considere
y en efecto aquí ocurrió, su pertinentes sobre los hechos que
tergiversación (falso juicio de identidad), originaron su vinculación y se le
tal como quedó acreditado en los comprueben las citas o adelanten las
párrafos antecedentes, deviniendo como averiguaciones que sean necesarias en
consecuencia la prosperidad del aras de garantizar el ejercicio de su
reproche. derecho de defensa material, según lo
estipulado en los artículos 337 y 338 de
3. Los errores de estimación probatoria la ley 600 de 2000), sino que además su
precisados en los anteriores acápites, la contenido constituye objeto de prueba,
oportunidad se ofrece oportuna para en el entendido de que (siendo
discurrir acerca del valor probatorio de consciente de sus derechos a no
las manifestaciones contenidas en incriminarse, a permanecer en silencio y
diversos memoriales presentados por los a no derivar de tal comportamiento
procesados, algunos suscritos por sólo indicios en su contra, tal como lo
uno de ellos(9) y otros por ambos(10), establecen los artículos 33 de la Carta
toda vez que los falladores los valoraron Política y 337 del Código de
asumiéndolos como “exculpaciones” Procedimiento Penal) todo lo que diga el
rendidas por los acusados, derivando de procesado en dicha diligencia y sus
esa estimación consecuencias adversas correspondientes ampliaciones podrá ser
para aquéllos. usado en su contra, hasta el punto de
que el funcionario podrá fundamentar
Necesarios es, entonces, recordar que los con base en el relato del procesado, al
procesados fueron vinculados mediante igual que en los demás medios de prueba
declaración de persona ausente, pues no que figuren en el expediente, un fallo
concurrieron a rendir indagatoria aun condenatorio(12).
cuando varias veces fueron citados.
“En otras palabras, como el procesado
En estricto rigor jurídico, únicamente “no es únicamente sujeto del proceso,
pueden tenerse por descargos o esto es, interviniente en el procedimiento
exculpaciones defensivas, las que ofrece con derechos procesales autónomos […],
una persona a la que se le imputa una sino, también, medio de prueba”(13), las
conducta punible, a través de su manifestaciones que en contra de sus
vinculación al respectivo proceso propios intereses haga en la diligencia de
mediante indagatoria recibida con total vinculación o en sus respectivas
satisfacción de las garantías ampliaciones, o incluso en el
constitucionales y legales, ya que sólo en interrogatorio que se efectúa al inicio de
ese medida dicha diligencia puede la audiencia pública (artículo 403 de la
ostentar la doble condición de servir de ley 600 de 2000), en tanto sean
medio de defensa y medio de prueba, relevantes para el objeto de la actuación,
pues a través de la indagatoria la se hallan íntimamente ligadas tanto al
persona vinculada al proceso tiene la principio de libertad probatoria previsto
oportunidad de explicar unos hechos que en el artículo 237 del ordenamiento
se le atribuyen, y obra igualmente como procesal como al fin esencial del Estado
medio de prueba en cuanto la exposición Social de Derecho de asegurar la
realizada contribuye a aclarar y a vigencia de un orden justo de que trata
reconstruir lo sucedido(11). el artículo 2 de la Constitución Política,
sin que constituya vulneración a la
En efecto, en reciente pronunciamiento garantía fundamental de no
se dijo que: incriminación, en la medida en que a éste

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se le hayan hecho previamente las Resolución Nº 020 de 30 de enero de


advertencias constitucionales y legales y, 1992, vigente para cuando se
al mismo tiempo, haya entendido sus perfeccionó el contrato de mandato entre
consecuencias”(14) el denunciante y los acusados, y aún si,
en gracia de discusión, se diera por
En este orden de ideas, de lo antes cierto, como así lo consideraron lo
precisado se sigue que a cualquier otra juzgadores, que lo acordado fue el
manifestación del procesado que no haya treinta por ciento (30%), la conclusión
sido vertida al proceso en las condiciones que se impone es que el estipendio que
anteriores, resulta imposible concederle le correspondía a los abogados era de $
algún valor probatorio, precisión que a su 6’070.184, guarismo que al ser
vez lleva a concluir que lo expuesto por descontado de lo que efectivamente
los acusados en los referidos memoriales cobraron ($ 8’533.947), permite obtener
no puede ser valorado como elemento de un saldo de $ 2’463.763, suma diferente
convicción, pues aparece claro que en a la que se declaró probada como objeto
aquél acto, aunque fruto de su de la apropiación, e incluso distinta de la
liberalidad, no estaban previamente que reclama el ofendido.
advertidos de sus garantías
constitucionales, y menos concientes de Tampoco ha de pasar desapercibido que,
su derecho fundamental a no auto- como se declaró probado en el fallo de
incriminarse, por lo que de tales escritos primer grado, avalado por el de segunda
no pueden concluirse consecuencias instancia, el denunciante adeudaba a los
positivas o negativas para la situación de procesados desde 1996 $ 150.000, como
los encausados, sino excluirse del acervo saldo pendiente de cancelar por concepto
probatorio. de gastos de iniciación del proceso
laboral, y en efecto así fueron
4. Es de resaltar que al contrario de lo descontados al momento de establecer la
puntualizado en las instancias, teniendo cuantía de la presunta apropiación
en cuenta las tarifas de honorarios dineraria indebida.
profesionales vigentes para el momento
de la configuración del contrato de Igualmente es necesario tener en cuenta,
mandato o las que se hallaban en vigor a conforme lo halló demostrado el a-quo
su terminación, en procesos laborables la con la inspección realizada al expediente
practica en el sistema de cobro del laboral, que fueron dos los abogados
estipendio del abogado, permitía fijar contratados por el señor Rubiano Crespo:
una “cuota litis” que oscilaba entre un la doctora (…) para agotar la vía
mínimo del treinta (30%) y un máximo gubernativa de su pretensión laboral ante
del cincuenta por ciento (50%) según la Beneficencia de Cundinamarca y, ante
convinieran las partes de manera verbal la improsperidad de ésta, el doctor (…)
o escrita, además de que para establecer con el fin de promover el respectivo
la base de fijación del señalado proceso ordinario laboral, trámite en el
porcentaje debían considerarse las costas que, con base en la facultad de
y agencias en derecho. sustitución otorgada por el poderdante,
también actuó en ocasiones la
Si los abogados entregaron al mencionada abogada, aspecto éste, el de
denunciante $ 9’000.000., el saldo que la pluralidad de actuaciones ante
retuvieron por concepto de honorarios, diversas instancias por distintos
es decir, $ 8’533.947, equivale al 48,6 abogados, necesariamente influye en la
%, calculado solamente respecto de la estimación de los respectivos honorarios.
condena a la entidad.
Lo que puede colegirse con base en lo
Pero si se toma en consideración el valor puntualizado, en últimas, es que ante la
de las costas y agencias en derecho ($ falta de determinación clara e inequívoca
2’700.000), así como el de la condena a del valor o porcentaje concreto pactado
la entidad demandada en el juicio laboral entre denunciante y acusados por
($ 17’533.947), conforme lo impone la concepto de honorarios, a raíz del

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contrato de mandato que verbalmente materia del recurso excepcional en el


celebraron aquellos, y al ser deudoras sentido de absolver, en aplicación del
recíprocas cada una de esas partes, el principio in dubio pro reo, a los acusados
ofendido escogió el trámite penal, (…) y (…), del cargo por la conducta
cuando, todo indica, este asunto debió punible de abuso de confianza que les
debatirse para su esclarecimiento atribuyó la Fiscalía.
mediante un proceso de rendición de
cuentas o un ordinario ante la _________________________________
jurisdicción civil, habida cuenta que, (1) Stitchkin Branover, DAVID, "El Mandato
Civil", Editorial Jurídica de Chile, 1965. Pág.
“…‘la facultad de exigir cuentas es un 28.
(2). Bonivento Fernández, JOSÉ ALEJANDRO.
derecho del mandante contra su
"Los principales contratos civiles y su paralelo
mandatario, es una facultad de todo el con los comerciales", Décima sexta edición,
que demuestra su derecho para 2004, Librería del Profesional, pág. 602. En
pedirlas,… cuando el mandante no quiera igual sentido Lafont Pianetta, PEDRO, "Manual
hacer uso de tal prerrogativa sino de Contratos", Tomo I, Primera Edición, 2001,
reclamar directamente de su mandatario Librería del Profesional, pág. 63 y 64
lo que a su juicio éste le deba, bien (3). Sentencia de 3 de mayo de 2000.
puede en una acción de condena ocurrir Radicación Nº 13.341. M. P. Dr. Carlos Isaac
Nader.
al juez para que se ordene el pago de lo
(4) Publicada en el Diario Oficial Nº 40.335 de
que se le adeude. Esto sin perjuicio de 13 de febrero de 1992, páginas 1 a 6.
que dentro de ese mismo pleito, el (5) Consultada en cartilla editada por Librería
mandatario reclame lo que a su turno se Editorial Publicitaria, Bogotá, 2001.
le adeude o alegue compensación y en (6) Sentencia de 24 de enero de 1997, M. P.
los respectivos términos de prueba Dr. Rafael Méndez Arango, Radicación Nº
presente cuenta de su gestión y pueda 8988.
defenderse exigiendo del mandante el (7) Florian, EUGENIO. “De las pruebas
penales”, Tomo I, Tercera Edición, TEMIS,
pago de las sumas que haya anticipado
1982, pág. 136.
en ejercicio del cargo, sus intereses, los (8) Jauchen, EDUARDO M. “Tratado de la
gastos hechos en desempeño de su prueba en materia penal”, Rubinzal – Culzoni
misión, etc., en una palabra lo que Editores, Argentina, 2004. Pág. 22 y 23.
considere le salga a deber su mandante, (9) Cuaderno original Nº 1, folios 61 a 63;
inclusive la remuneración convenida o la Cuaderno Original Nº 2, folios 48 a 53, y 55 a
usual... Pudiera suceder que la índole de 57.
los negocios encomendados al (10) Cuaderno original Nº 2, folios 82, 83, y
99 a 107.
mandatario así lo reclamen, y en tal
(11) Sentencias de 22 de octubre de 1998,
evento, como es de suponer, el Radicación Nº 10934, y 21 de agosto de 2003,
mandante puede hacer uso de su Radicación Nº 17030.
derecho y pedir las cuentas, pero (12) Cf., entre otras, sentencias de 14 de
mientras tal cosa no suceda, bien puede noviembre de 2001, radicación 15354, y de
éste ocurrir al juez en acción ordinaria de 11 de julio de 2002, radicación 18476.
condena como ya se expresó, para que (13) Roxin, Claus, Derecho procesal penal,
se decrete el pago que justifique le Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág.
208
adeuda su administrador y discutir con el
(14) Sentencia de 13 de febrero de 2008.
mismo las contraprestaciones a que tiene
Radicación Nº 21844.
derecho’ (G.J. No.2048, pág.481)"(15) (15) Sala de Casación Civil. Sentencia Nº 059
de 16 de octubre de 1997. M. P. Dr. Jorge
En conclusión, por las razones expuestas, Antonio Castillo Rugeles. Expediente Nº 4534.
el cargo prospera y se casará el fallo

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Sentencia Casación
FECHA 20/02/2008
DECISION Si casa, revoca y absuelve de todo cargo
PROCEDENCIA Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Cto.

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CIUDAD Bogotá D.C.


PROCESADO PENAGOS CORREA, CLAUDIA MARCELA
PROCESADO VARGAS ALVAREZ, LUIS ANTONIO
DELITOS Abuso de confianza
PROCESO 23651

Fin extracto providencia 23651

LEY 782 DE 2002-Cesación de f). Fabricación, tráfico y porte de armas y


procedimiento: Improcedente para el municiones, artículo 365 del Código Penal
delito de concierto para delinquir (6).
agravado por pertenecer a grupos
armados ilegales Es de advertir que en todo caso quedan
excluidos de cualquier beneficio quienes
Sea lo primero señalar que el catálogo de realicen conductas constitutivas de actos
delitos respecto de los cuales los atroces de ferocidad o barbarie,
Tribunales están autorizados para terrorismo, secuestro, genocidio,
decretar la cesación de procedimiento homicidio cometido fuera de combate o
aparece taxativamente señalado en la colocando a la víctima en estado de
ley. De acuerdo con las previsiones de indefensión (Ley 782 de 2002, artículo
Ley 782 de 2002 y el artículo 69 de la 19, modificatorio del artículo 50 de la Ley
Ley 975 de 2005, solo es posible declarar 418 de 1997).
la cesación de procedimiento a favor de
las personas que sean investigadas o El listado de delitos respecto de los
estén acusadas por los siguientes delitos: cuales es posible decretar la cesación de
procedimiento por los Tribunales
a). Delitos políticos (1). Se entienden por Superiores, y de los Fiscales Delegados
tales de acuerdo con reiterada y pacíficas en su caso, es la fuente directa de
jurisprudencia y doctrina, los competencia para tal instancia.
consagrados bajo la denominación "de
los delitos contra el régimen En el presente asunto el Tribunal
constitucional y legal" (Código Penal, Superior de Bucaramanga ha negado la
Título XVIII); cesación de procedimiento peticionada a
favor de una persona acusada por
b). Los delitos conexos con los delitos concierto para delinquir agravado.
políticos (2);
El concierto para delinquir agravado
c). Concierto para delinquir en los (Código Penal, artículo 340 inciso 2°) ni
términos del inciso primero del artículo las conductas delictivas desplegadas en
340 del Código Penal (3); virtud de la asociación criminal, hacen
parte de los delitos políticos y menos
d). Utilización ilegal de uniformes e pueden ser señaladas como conexas de
insignias, artículo 436 del Código Penal los mismos (7).
(4);
Cuando el legislador señaló en el artículo
e). Instigación a delinquir en los términos 71 de la Ley 975 de 2005 que la
del inciso primero del artículo 348 del conducta de concierto para delinquir
Código Penal (5); ejecutada por los miembros de los
grupos paramilitares constituía una
modalidad del punible denominado
sedición, ignoró postulados

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constitucionales, los derechos de las Cuando un Tribunal Superior procede de


víctimas y la teoría del delito que se ha acuerdo con la competencia que le
desarrollado para sistematizar y confiere el artículo 24 de la Ley 782 de
diferenciar el contenido de punibles 2002 (reformatorio del artículo 60 de la
comunes respecto de delitos políticos (8), Ley 418 de 1997), puede válidamente
amén de desconocer el debido proceso declarar la cesación de procedimiento por
aplicable a las formalidades que se deben hechos que correspondan a los tipos
respetar y cumplir en el trámite de penales señalados supra, destacándose
aprobación de una ley (9). que entre los mismos no figura el
concierto para delinquir agravado (11).
Si bien el legislador tiene un amplio
margen de configuración legal, en todo En el presente asunto se tiene que la
caso no le está permitido abandonar los resolución acusatoria proferida en contra
postulados constitucionales ni los de (...) se refiere a los delitos de
compromisos internacionales del Estado concierto para delinquir, terrorismo y
colombiano, de donde se tiene que lo que homicidio agravado, de donde resulta
es delito común jamás puede migrar a la evidente que tales punibles no hacen
calificación de delito político. Tampoco parte de la lista de conductas delictivas
puede el Congreso de la República en señaladas expresa y taxativamente en la
dicha tarea pasar por alto el contenido Ley 782 de 2002 como beneficiarias de la
ontológico de las conductas prohibidas cesación de procedimiento.
pues si ello se permitiera quedaría
autorizado para calificar los delitos de Dado que la providencia impugnada se
lesa humanidad como simple daño en ajusta a la hermenéutica más correcta
bien ajeno, por ejemplo. que se pueda dar a Ley 782 de 2002 y
normas concordantes, la Corte la
Una ley que pretenda llevar a la confirmará en su integridad.
impunidad graves atentados contra los
derechos fundamentales y que deja en el _________________________________
completo desamparo a las víctimas es ______
inexistente y no puede producir efectos (1). Ley 782 de 2002, artículo 19,
de ninguna naturaleza, resultando modificatorio del artículo 50 de la Ley 418 de
imperativo para los jueces inaplicarla y 1997, en concordancia con el artículo 24 de la
Ley 782 de 2002, modificatorio del artículo 60
hacer prevalecer el plexo normativo
de la Ley 418 de 1997.
superior. (2). Ley 418 de 1997, artículo 55, parágrafo y
Ley 782 de 2002, artículo 19, modificatorio
Esta postura de la Sala constituye un del artículo 56 de la Ley 418 de 1997
desarrollo concreto de la jurisprudencia (3).Ley 975 de 2005, artículo 69
de la Corte Interamericana de Derechos (4). Ley 975 de 2005, artículo 69.
Humanos, toda vez que dicho Tribunal ha (5). Ley 975 de 2005, artículo 69
considerado que son inadmisibles las (6). Ley 975 de 2005, artículo 69.
(7). Con detalle véase Corte Suprema de
disposiciones de amnistía, las
Justicia, Sala de Casación Penal, auto de
disposiciones de prescripción y el segunda instancia, 11 de julio de 2007,
establecimiento de excluyentes de radicación 26945.
responsabilidad que pretendan impedir la (8). Así quedó expresado por la Corte
investigación y sanción de los Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
responsables de las violaciones graves de en auto de segunda instancia, de 11 de julio
los derechos humanos tales como la de 2007, radicación 26945.
tortura, las ejecuciones sumarias, (9).Corte Constitucional, sentencia C-370/06
(10). Corte Interamericana de Derechos
extralegales o arbitrarias y las
Humanos, Caso Barrios Altos versus Perú,
desapariciones forzadas, todas ellas sentencia de 14 de marzo de 2001,
prohibidas por contravenir derechos (http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm).
inderogables reconocidos por el Derecho (11).El asunto es tan claro que el Gobierno
Internacional de los Derechos Humanos Nacional, con el propósito de permitir que los
(10). miembros de las AUC puedan ser favorecidos
con la cesación de procedimiento prevista en

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la Ley 782 de 2002 y el artículo 69 de la Ley del delito de concierto para delinquir simple.
975 de 2005, ha presentado a consideración Cfr. Gaceta del Congreso N° 391, "Proyecto
del Congreso de la República un proyecto de de Ley 67 de 2007 -Senado- y 84 -Cámara-,
Ley conforme el cual se señala que "los por medio del cual se modifica el artículo 340
miembros rasos pertenecientes a los grupos del Código Penal y se adiciona el artículo 69
armados organizados al margen de la ley a de la Ley 975 de 2005", Bogotá, 16 de agosto
quienes no se les imputen otras conductas de 2007.
delictivas" serán considerados como autores

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Segunda Instancia


FECHA 20/02/2008
DECISION Confirma auto proferido por el Tribunal, el cual
negó la
cesación de proced.
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bucaramanga
PROCESADO MORALES AGUIRRE, RODOLFO
DELITOS Concierto para delinquir agravado
PROCESO 29123

Fin extracto providencia 29123

DELITO DE CONTAMINACION las finalidades a las cuales se asocian las


AMBIENTAL-Ejercicio de la acción medidas que impone la autoridad
penal: No está condicionado a la firmeza ambiental y las sanciones por
de acto administrativo alguno/ incumpliendo de normas sanitarias
CONDENA ADMINISTRATIVA-No (Decreto 1594 de 1984, artículo 185).
incide en la responsabilidad penal/
DELITOS DE EJECUCION 2. Acerca de la alegación aislada que trae
PERMANENTE-Aplicación de la en la demanda en relación con la
favorabilidad providencia emitida por el Tribunal de
Cundinamarca el 25 de agosto de 2004,
1. Cabe recordar que la acción penal por dentro de la acción popular promovida
el delito de contaminación ambiental no por (...), que condenaba a la CAR y a
está sujeta a los resultados de la acción otras entidades por el detrimento del río
administrativa que adelante la autoridad Bogotá, y que otorgó a las empresas
ambiental, pues se trata de acciones dedicadas a la curtiembre un plazo de un
diferentes aplicables concurrente y no año para reubicarse y ceñir sus procesos
excluyentemente, cada una sujeta a a la normatividad de protección
presupuestos legales y procesales ambiental, a juicio del censor,
diversos y, lo que es más significativo, generadora en el procesado de la
con distintas finalidades: la penal, como convicción de contar con autorización
respuesta político criminal a la realización para seguir operando como lo venía
de una conducta atentatoria de bienes haciendo, y a su vez, constitutiva de la
jurídicos sobre los cuales el legislador ha causal de ausencia de responsabilidad
querido brindar un marco punitivo de penal descrita en el artículo 32, numeral
protección, y la administrativa orientada 10° del Código Penal, la Sala responde
a evitar la repetición o continuación de la que la circunstancia de que una
actividad humana que pone en peligro el autoridad judicial haya proferido una
medio ambiente, como así se extrae de decisión, en ningún momento configura

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

la causal invocada, porque por razón de bajo su imperio se ha desenvuelto


los principios de autonomía e también una parte de la actividad
independencia que opera entre las ejecutiva". A la par Guisseppe Grispigni
acciones administrativa y penal, la se inclina porque se incrimine solamente
definición de esta última no puede la parte del hecho ejecutado bajo la
subordinarse a las resultas de un misma ley; en cambio Jiménez de Asua,
procedimiento ante esa autoridad, según siguiendo a E. Schmidt, se le hace
criterio constante de esta Sala (1). insostenible, en su concepto porque el
delito es único y rige para él también el
3. En cuanto tiene que ver con la "favor rei".
aplicación del principio de favorabilidad,
con base en que la prueba de cargo está "El conocido autor nacional, Fernando
constituída por las muestras recopiladas Velásquez Velásquez, siguiendo el mismo
en mayo y octubre de 1999, por lo que criterio del que denomina "delito a
en el parecer del demandante se debió distancia", considera que "Si es un delito
aplicar al acusado "la norma que permanente, el tiempo de comisión
contemplaba el punible de contaminación comprende todo el lapso transcurrido
ambiental para ese entonces", al desde el instante de la manifestación de
contrario de cómo lo hicieron los la conducta hasta que cesa de
juzgadores al encuadrar la conducta de ejecutarse; así, por ejemplo, si Luís
aquél "en la norma de mayor punibilidad, secuestra a Diego el 20 de diciembre de
haciendo con ello más gravosa la 1980 dejándolo en libertad el 13 de junio
situación jurídica del encausado", hay de 1986, puede invocar la ley más
que decir que si bien es cierto la primera favorable de las imperantes durante ese
muestra se recogió en vigencia del lapso, las que, por supuesto, pueden ser
original artículo 247 del Decreto Ley 100 más de dos"(3).
de 1980, igualmente es verdad que la
segunda lo fue, como lo reconoce el "Mayor fundamento y explicación racional
actor, cuando dicha norma ya había sido se encuentra en la postura contraria de
modificada por la Ley 491 de 1999, esto otro de los autores patrios de nombradía,
es, que el comportamiento tuvo también Juan Fernández Carrasquilla, quien reacio
cabal configuración bajo el imperio de la a aceptar la crítica del fraccionamiento
aludida reforma, con la que empezó a de la conducta en el delito permanente y
reprimirse en forma más drástica el el continuado porque, a su juicio, lo único
delito. que sucede es la alteración de su
desvalor jurídico en una y otra ley,
Sin desconocer que la variedad de puntos explícitamente sostiene que "en los
de vista, tanto de la doctrina, como de la delitos de que trata la acción se realiza
jurisprudencia (2), en este caso la Sala en tiempo de diversas vigencias legales y
comparte la solución que al problema no hay en verdad razón alguna, ni
jurídico esbozado propone el agente del técnica ni humanitaria, para ultractivar
Ministerio Público, en los siguientes una ley favorable pese a que el agente
términos: continuó cometiendo el hecho bajo una
nueva ley más gravosa para él, que
"En atención a los efectos de la teoría de tampoco bastó para intimidarlo o
la acción, que no del resultado, la disuadirlo. Tal posición equivale a dejar
cuestión de aplicar la ley favorable, sin impune la parte del hecho ejecutado bajo
embargo, difícilmente puede ser resuelta la nueva ley, solución absolutamente
sin tomar en cuenta en cada caso las inequitativa con respecto a quienes
características del delito y en verdad que hayan comenzado a realizar el hecho
la diversidad de criterios es manifiesta. después de expirada la vigencia de la ley
anterior, resultando así injustamente
"Tratándose de los delitos de ejecución favorecido el delincuente que más ha
permanente y continuados, según perseverado en el mantenimiento o la
Antolisei "debe aplicarse la ley posterior, reiteración de la consumación."
aún cuando sea menos favorable, porque

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"Este autor opta por la tesis de Fontán de Contaminación Ambiental con una
Balestra, autor foráneo que a su turno pena privativa de la libertad que oscilaba
sentencia que si "la nueva ley es menos de uno a seis años y de multa de veinte
favorable, y la consumación se ha mil hasta dos millones de pesos, porque
prolongado en el tiempo, de modo que la si la conducta continuó ejecutándose
situación antijurídica se mantiene el día cuando entró a regir su modificación por
de entrar en vigencia la nueva ley, ésta la Ley 491 de 1999, con justa razón el
resulta aplicable, puesto que el hecho se Tribunal denegó la favorabilidad en
consuma también durante su vigencia. Es materia punitiva que se pretendió en las
decir que la ley nueva que tipifica o instancias."
agrava el hecho es aplicable si una
situación preexistente se mantiene a _________________________________
pesar de ella" ___
(1). Sentencia de 16 de marzo de 2006, Rad.
"Conforme a estas últimas enseñanzas, Nº 23.654
ninguna razón tendría la pretensión del (2). Sentencia de 30 de marzo de 2006. Rad.
22.813.
recurrente acerca de la aplicación de la
(3). Derecho Penal, Parte General, Edit.
Ley 100 de 1980 que sancionaba el delito TEMIS, 1994, Pág. 123.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Sentencia Casación
FECHA 20/02/2008
DECISION No casa la sentencia impugnada
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Cundinamarca
PROCESADO CASTRO ARÉVALO, NELSON
DELITOS Contaminación ambiental
PROCESO 23538

Fin extracto providencia 23538

DOSIFICACION PUNITIVA- En el proceso de individualización, estimó


Favorabilidad: Decreto Ley 100 de 1980 conveniente examinar las circunstancias
y Ley 599 de 2000/ DOSIFICIACION de mayor o menor punibilidad
PUNITIVA-Concurso/ ARRESTO-No establecidas en los artículos 54 y
hubo despenalización radical/ PENA- siguientes del Código Penal que no
Restrictivas de la libertad: Diferencia identificó, pero con facilidad se deriva
entre presidio, prisión y arresto/ PENA- que se trata de la Ley 599 de 2000, que
Restrictivas de la libertad: Concurrencia además consagró el sistema de cuartos
entre prisión y arresto para efectos de la determinación judicial
de la pena.
1. El sentenciador A quo determinó que
por razones de favorabilidad atendería a Ocurrió, sin embargo, que luego de
las penas consagradas en la referir el monto punitivo consagrado en
normatividad vigente para la época de el Código Penal de 1980, artículos 329
los hechos, es decir las establecidas en el por el homicidio culposo y 332 y 333 en
Decreto Ley 100 de 1980, artículos 52, concordancia con el 340 para las lesiones
329, 332, 333 y 340. culposas, procedió a la determinación del
marco punitivo del homicidio por ser el

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delito más grave, lo dividió en cuartos y legal de 180 días y como secuelas,
declaró que como existen circunstancias deformidad física de carácter permanente
de menor punibilidad se debe partir del y perturbación funcional de carácter
cuarto mínimo, esto es, de veinticuatro permanente del órgano de la locomoción,
(24) meses de prisión. Cifra que por el y al menor Jesús Antonio Andica Bueno,
concurso de "actos punibles" aumentó en a quien se le determinó una incapacidad
seis (6) meses por las lesiones médico legal de 10 días y secuelas sin
generadoras de deformidad física establecer.
permanente, y en dos (2) meses más por
la lesiones producidas a un menor de A la señora (.............) se le fijó una
edad, con incapacidad de diez días sin incapacidad médico legal definitiva de
secuelas, para un total de dos (2) años y cero días sin secuelas, pero como se
ocho (8) meses de prisión. indicó, respecto de este comportamiento
el fallador dispuso la cesación de
Apuntó el fallador que como la pena procedimiento a favor del sentenciado,
principal en los eventos de homicidio por falta de querella.
culposo "apareja la restricción del
ejercicio de la profesión" y una sanción En ese orden, se hacía imperioso que en
pecuniaria, decidió que "sobre la aras de establecer la pena menos
prohibición del derecho a conducir gravosa al sentenciado, el fallador
vehículos rodantes"(consagrada en el cotejara los parámetros contenidos en los
Código Penal de 2000) y para la multa estatutos punitivos en comento y
"partiremos de la mínima establecida en posteriormente concretara la sanción de
la ley por lo razonado que es de cuatro cara al concurso de hechos punibles,
mil pesos" (consagrada en el Código individualizando cada una de las
Penal de 1980). conductas para establecer la más severa
y aumentarla hasta en otro tanto. Todo
Ese procedimiento seguido por el ello, con cabal observancia de la regla de
juzgador denota irregularidades de la unidad punitiva, que ordena aplicar la
diversa índole, por cuanto no responde a pena de mayor gravedad, cuando a
ninguno de los parámetros fijados en los consecuencia de la conducta se
Códigos Penales de 1980 y del año 2000. produjeren varios de los resultados,
Nótese, que para la individualización de como ocurrió con una de las víctimas,
la pena se apoyó en los fundamentos cuyas lesiones le produjeron una
consagrados en el artículo 61 de la Ley incapacidad superior de 180 días y como
599 de 2000, pero sólo para determinar secuelas, deformidad y perturbación
el "cuarto mínimo" del homicidio culposo, funcional de carácter permanente.
dejando por fuera los demás criterios;
tampoco atiende a las reglas del Empero, la posibilidad de corregir los
concurso de conductas punibles, en errores advertidos para ajustar la pena
cuanto incluye las lesiones que impuesta al principio de legalidad, no
generaron deformidad física permanente, traduciría un tratamiento más benigno al
cuando por la regla de unidad punitiva, sentenciado y, antes por el contrario,
las lesiones que produjeron incapacidad lesionaría la prohibición de la reforma en
funcional permanente eran las llamadas peor, en cuanto su situación se vería
a concursar, junto con las que desmejorada. Esto, porque partir de la
determinaron una incapacidad inferior a pena prevista para el homicidio culposo
30 días, todo ello sin mencionar que no -delito más grave- que el A quo fijó en
verificó la aplicación del estatuto penal dos (2) años, se tendría que hacer el
más favorable al procesado. incremento hasta en otro tanto, por el
concurso con las lesiones personales
Conviene recordar, para mejor culposas con incapacidad menor a treinta
ilustración, que el señor (.............), días y -por unidad punitiva- con las que
además de causar la muerte a (.........) ocasionaron perturbación funcional
(...............), hermano del occiso, a permanente del órgano de la locomoción,
quien se le fijó una incapacidad médico que comportan una pena mayor a las

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generadoras de deformidad permanente incrementando cualitativamente la


que fue el referente erróneamente medida corporal.
incluido por el sentenciador en el proceso
de dosificación En este evento, sin embargo, entran en
pugna la normatividad pretérita y la
2. A propósito de la variación que trae el actual, conflicto de leyes que impulsa
actual Código Penal, de sancionar con hacia la pasada para utilizarla
pena de prisión el delito de lesiones ultractivamente pues es más benéfica
personales con incapacidad menor a 30 que aquella que ahora rige el tema.
días, el señor Procurador Delegado
considera que se debe inaplicar, por Como es claro, en los dos articulados se
favorabilidad, la pena de arresto ha previsto pena privativa de la libertad,
consagrada para esa conducta punible en que, por tanto, se debe sostener pues en
el artículo 332-1 del Decreto 100 de estricto sentido no hubo despenalización
1980, dado que no está prevista en el radical. Y como la anterior es menos
actual estatuto punitivo, como principal gravosa que la vigente, a ella se debe
ni como accesoria. acudir" .(1)

Al respecto, surge necesario destacar el 3. La tradición punitiva Colombiana (2),


criterio que la Sala dejó sentado, hace un como se ha dicho en otras
tiempo y que resulta ampliamente oportunidades, ha optado por los
ilustrativo para no acceder a dicha institutos del presidio, la prisión y el
sugerencia : arresto. Su diferencia radica, única y
exclusivamente, en que las condiciones
Resulta necesario precisar que ante la carcelarias, de restricción para el penado,
eliminación de la pena de arresto para son de mayor a menor gravedad,
los delitos contenidos en la parte especial respectivamente, de donde deriva que al
del actual estatuto punitivo, no hay lugar presidio ha sido fijado para delitos de
a imponer pena privativa de la libertad mayor envergadura y el arresto para
porque, en virtud del principio de aquellas conductas consideradas leves.
favorabilidad, no es posible aplicar una
pena que no está contenida en la norma Sobre el tema, la Corte ha precisado (3)
que describe y sanciona la conducta
respectiva, ni tampoco la contenida en el En el proceso que se examina se
actual Código Penal no sólo porque observa lo siguiente:
resultaría evidentemente más gravosa
que la dispuesta en la legislación "El fallo de primera instancia, avalado por
derogada, sino porque sólo puede ser el Ad quem, ubicó el comportamiento en
aplicada a delitos cometidos dentro de su el artículo 137 del Código Penal de 1980,
vigencia.
"vigente para la época de los hechos y
Un nuevo examen del punto, sin que punía el delito de peculado culposo,
embargo, lleva a la Sala a reconsiderar en forma menos drástica a como lo hace
esa tesis, para sostener ahora que como el art. 400 del Código penal en vigor
en todo caso, tanto en el anterior Código -luego por favorabilidad se aplicará
Penal como en el actual, la ley previó aquella norma-, (por tanto, los
pena privativa de libertad para el sindicados) son merecedores a arresto de
peculado culposo, debe mantenerse la de 6 meses a 2 años...".
arresto (…).
No obstante, posteriormente el
En efecto, si en aquella legislación el juzgador afirmó:
hecho estaba sancionado con arresto y
en la de hoy con prisión, se debe partir "... las sanciones principales a irrogar
de que el legislador quiso hacer más serán: seis (6) meses de prisión, pues el
severas las consecuencias punitivas legislador de 2000 suprimió el arresto"
(Resalta la Sala).

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lesiones culposas menores, ni a


En atención al tránsito legislativo, el redosificar la pena.
servidor judicial quiso aplicar la garantía
fundamental que obliga a escoger la ley Ahora bien; respecto de las demás
más favorable, derecho que, dentro del sanciones impuestas al sentenciado,
concepto genérico del debido proceso, tampoco hay lugar a modificarlas porque
protege el artículo 29 de la Constitución la multa en cuantía de cuatro mil pesos
Política. ($4.000) es la mínima prevista para las
lesiones con deformidad permanente en
Pero al hacerlo, en forma paradójica el artículo 333-2 del Decreto 100 de
escogió el instituto más perjudicial. En 1980, menor a la consagrada en el
efecto, en el ámbito de las penas, la artículo 113-2 del actual Código Penal.
tradición legislativa colombiana se ha En cuanto a la restricción del derecho a
movido entre el presidio, la prisión y el conducir automotores y motocicletas que
arresto, consideradas, en su orden, de se le impuso al sentenciado por el
mayor a menor gravedad, dado que término de dos (2) años y ocho (8)
significan la misma gradualidad de meses, corresponde a la denominación
restricciones para la libertad de la que le da el artículo 109-2 del Código
persona juzgada. Penal de 2000 a la sanción que acarrea el
delito de homicidio culposo, no así al
En consecuencia, entre el arresto término que se le fijó a (.........) porque
(sanción favorable) y la prisión (más en este último la duración va de tres a
drástica), el juez escogió la última, esto cinco años. Esa decisión, además, no
es, impuso la favorabilidad a la inversa". desconoce el principio de favorabilidad
porque, como razona la Procuraduría, el
4. En aplicación irrestricta del principio artículo 329 del anterior Código Penal
de favorabilidad, si la legislación prevé la suspensión de uno (1) a cinco
derogada señala arresto para la conducta (5) años en el ejercicio de la profesión,
que la actual normativa castiga con arte u oficio, imposición que de todas
prisión, la primera debe ser la formas conduce al mismo resultado.
seleccionada por su carácter benigno.
Para finalizar, aduce la recurrente que
Pero cuando, como en el caso analizado, también se vulneró el principio de
se presenta una concurrencia de favorabilidad, porque al tasar los
conductas punibles, entre unos delitos perjuicios se aplicó una normatividad que
sancionados con arresto y otros con no estaba vigente para la época de los
prisión, la solución se debe dar con hechos. No advierte, sin embargo, que la
fundamento en cuál es la conducta que condena en perjuicios no entraña
comporta una sanción de mayor entidad, desconocimiento de dicha garantía
como que ella es el punto de partida en constitucional, dada su naturaleza civil.
razón de constituir "el delito más grave". La Carta Política es clara en determinar
que en materia penal se aplicará de
En el caso estudiado concursan varias preferencia la ley permisiva o favorable a
conductas: homicidio culposo y lesiones la restrictiva o desfavorable. Por tanto,
personales culposas, unas con secuelas. no es acertado asimilar a la pena, los
En punto de favorabilidad, "el delito más perjuicios surgidos como consecuencia de
grave" es el homicidio culposo, que en el un delito.
estatuto derogado (también en el
vigente) se encuentra sancionado con _________________________________
prisión. De tal forma que sobre la _
"calidad" de la pena, ninguno se muestra (1) Cfr sentencia de casación No 23132 del
más o menos benigno. 1º de julio de 2005.
(2) Cfr sentencia de casación No 24481 del
14 de noviembre de 2007.
Consonante con ese discernimiento, no
(3) Auto del 9 de febrero de 2005, radicado
hay lugar a inaplicar el arresto por las 23.132.

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MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Sentencia Casación
FECHA 20/02/2008
DECISION No casa el fallo impugnado
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Manizales
PROCESADO MORA ESPINOSA, RAFAEL
DELITOS Lesiones personales culposas, Homicidio
culposo
PROCESO 26919

Salvamento de Voto DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Fin extracto providencia 26919

CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ prevista en el artículo 404 de la ley 600


VARIACION DE LA CALIFICACION de 2000, la Corte desde el auto del 14 de
JURIDICA PROVISIONAL DE LA febrero de 2002, radicación 18457,
CONDUCTA PUNIBLE-Parámetros estableció los siguientes parámetros, que
desde entonces ha venido reiterando de
1.En la sistemática de la ley 600 de manera uniforme, y que aquí se evocan
2000, en cuyo imperio se adelantó el en cuanto no ha surgido motivo para
proceso, la Sala ha reiterado que la reformarlos:
congruencia como garantía y postulado
estructural del proceso, implica que la (…) La modificación del calificatorio
sentencia debe guardar armonía con la puede ser hecha como consecuencia de
resolución de acusación o el acta de prueba sobreviniente, pero también de la
formulación de cargos, en los aspectos antecedente, cuando el fiscal se equivoca
personal, fáctico y jurídico. En el en la elaboración del pliego de cargos.
primero, debe haber identidad entre los
sujetos acusados y los indicados en el (…) Solamente es necesaria cuando se
fallo; en el segundo, identidad entre los hace más gravosa la situación del
hechos y circunstancias plasmadas en la procesado.
acusación y los fundamentos de la
sentencia; y, en el tercero, (…) El juez, al proferir la sentencia,
correspondencia entre la calificación puede degradar la responsabilidad del
jurídica dada a los hechos en la sindicado, porque si está habilitado para
acusación y la consignada en el fallo. absolverlo, también lo está para atenuar
su situación, siempre que respete el
La congruencia personal y fáctica es núcleo central de la imputación fáctica o
absoluta y la jurídica es relativa porque conducta básica.
el juez puede condenar por una conducta (…) Si el fiscal considera que se debe
punible diferente a la imputada en el proferir sentencia condenatoria pero por
pliego de cargos, siempre y cuando no un comportamiento menos grave que el
agrave la situación del procesado con deducido en el calificatorio, no es
una pena mayor . (1) menester seguir estrictamente el trámite
establecido en la ley para la variación.
2. Con la instauración del instituto de la Simplemente, de manera expresa e
variación de la calificación jurídica indudable, lo hace saber al juez durante
provisional de la conducta punible su intervención.

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obtener la realización del principio


(…) El fiscal puede hacer la mutación con constitucional de prevalencia del derecho
base en su propia iniciativa o por sustancial como única manera de que un
insinuación del juez, pues continúa con Estado definido como social de derecho
su función acusadora en el juicio. La garantice la convivencia pacífica y la
opinión del juez, admitida o no por la vigencia de un orden justo.
fiscalía, tiene que ser objeto de debate
para efectos de la congruencia. Pero la naturaleza compleja del acto
jurídico de acusación, que es la que da
(…) La resolución acusatoria, su variación cabida a su mutabilidad, no puede pasar
y las manifestaciones del juez, no se por alto dos aspectos esenciales del
excluyen para efectos del principio de sistema: que la función de investigar y
consonancia. Por tanto, la sentencia acusar es exclusiva de la Fiscalía General
puede ser armonizada con cualquiera de de la Nación; y, que es necesaria una
esas posturas e, incluso, con una oportunidad en que la acusación sea
conducta diferente, siempre que sea definitiva.
respetado ese núcleo básico y sea
benéfica al acusado, pues nada impide al Esta última característica tiene a su vez
juez disminuir la responsabilidad. dos extremos: el inicio de la acusación,
marcado por la resolución de tal
(…) La función acusatoria, exclusiva de la categoría expedida por la Fiscalía
fiscalía, finaliza con el cambio de la General; y, la consolidación del acto
calificación o con la oposición del fiscal a jurídico complejo de la acusación,
las manifestaciones del juez en ese determinado por la variación que haya
sentido. tenido conforme lo dispone la ley. Esa
fijeza, inicial y final, es absolutamente
(…) El juez respeta la congruencia si necesaria para que la fase de
condena con base en la imputación juzgamiento transite purgada de vicios y
fáctica y jurídica de la resolución pueda adoptarse un fallo que merezca las
acusatoria, o en la variación, o en la presunciones de legalidad y acierto .(2)
hipótesis que él mismo ha formulado en
la audiencia, o en una conducta (…) El estatuto procesal penal del 2000
atenuada. Pero le está vedado agregar, despojó a la resolución acusatoria de
porque sí, hechos nuevos o, de cualquier aquella connotación tradicional de "ley
forma, agravar la situación del del proceso", entendiendo por ésta el
procesado, a quien lo más desventajoso acto invariable, intocable en el
que le puede pasar es que sea juzgamiento, respecto de la conducta. Y
condenado por los cargos que le fueron le restó esa característica sencillamente
definitivamente acreditados en el debate porque de manera expresa autoriza
público. varias oportunidades que permiten su
(…) La Corte también ha afirmado lo variación . (3)
siguiente:
Es claro, entonces, que la providencia
Dentro del esquema procesal que califica un sumario con acusación ya
implementado por la Ley 600 del 2000, no es "ley" inmodificable para el juicio.
Constituye solamente un objeto más de
la resolución de acusación hace parte del ese posible acto complejo que es la
acto jurídico complejo de la acusación, "acusación", conformado -cuando es del
caracterización que, entre otras cosas, caso- por esa resolución y por las
implica su mutabilidad dentro de la fase diversas situaciones que se presentan en
de juzgamiento. Tal naturaleza es el incidente de variación de la calificación
necesaria dentro de un sistema procesal jurídica .(4)
diseñado como acusatorio y que intenta
priorizar la fase oral de juzgamiento En otras palabras: la variación en el
otorgando al Juez plenos poderes de juicio de la calificación provisional de la
control sobre la acusación en aras de conducta punible por error en la

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resolución de acusación, solo es objeto de debate y no admitida por el


necesaria cuando se pretenda hacer más fiscal, o por una figura atenuada con
gravosa la situación jurídica del relación a ellas .(5)
procesado, esto es, cuando se trate de
imputarle una especie delictiva más Si bajo esta última hipótesis procedió el
grave o una modalidad comportamental Tribunal, sin desconocer el núcleo básico
más severa, no cuando la nueva de acusación, no atina el libelista a
imputación es más benigna o se revele sustentar por qué se debe anular la
equivalente en términos punitivos, actuación, tampoco acredita menoscabo
siempre que al dictarse la sentencia se a la garantía fundamental de la defensa
respete por el juez el núcleo central de la por sorprendimiento frente a la
imputación fáctica. imputación fáctica que de ninguna
manera fue modificada y en relación con
La jurisprudencia de la Sala ha precisado la cual giró el debate probatorio y
que la congruencia no implica perfecta jurídico durante el juicio.
armonía o identidad entre el acto de
acusación y el fallo, sino señalamiento de _________________________________
un eje conceptual fáctico-jurídico para ___
garantizar el derecho de defensa y la (1)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
unidad lógica y jurídica del proceso, de Casación Penal, Auto junio 30 de 2004, rad.
manera que no se desconoce la 20.965.
(2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
consonancia, si el juez, al decidir sobre
Casación Penal, Auto del 21 de enero del
los cargos imputados, condena en forma 2003, radicado 20.161.
atenuada, por la razón de que si puede (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
absolver, también puede atemperar, Casación Penal, Sentencia del 20 de marzo del
siempre y cuando se respete el núcleo 2003, radicado 19.960.
básico de la conducta imputada. (4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
Casación Penal, Sentencia del 1° de enero de
En ese sentido habrá congruencia si al 2007, rad. 23.540.
(5) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
condenar, la conducta se califica con la
Casación Penal, autos de 14 de febrero y 12
denominación jurídica que se le dio en la de marzo de 2002, radicados 18.457 y
resolución de acusación, en la variación, 19.013.
o por la propuesta por el juez como

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MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación
FECHA 20/02/2008
DECISION Inadmite demanda de casación presentada
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Medellín
PROCESADO DANGOND DANGOND, JAIME FRANCISCO
DELITOS Hurto agravado
PROCESO 28954

Fin extracto providencia 28954

ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN producto de su formación precedente,


PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD oponga resistencia al asalto sexual.
DE RESISTIR-Noción de estado de
inconciencia/ ACCESO CARNAL O ACTO Como lo refirió la Delegada de la
SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN Procuraduría en su concepto, los
INCAPACIDAD DE RESISTIR-Uso de defensores concentran su esfuerzo
sustancias psicodislépticas no sólo se argumental en la propuesta de una
demuestra a través de la prueba valoración paralela a la efectuada por los
científica juzgadores de instancia a los medios de
convicción, en orden a despojarlos de su
1. Los defensores fundamentan esta capacidad incriminante, pero en manera
censura en que el Tribunal quebró las alguna a demostrar que el raciocinio del
leyes de la ciencia al establecer que los Tribunal fue equivocado y porque la
acusados para poder acceder conclusión contenida en el fallo debió ser
carnalmente a la ofendida previamente la opuesta o diferente, de modo que el
pusieron en estado de inconsciencia, objeto de discusión a través del medio
cuando procesalmente no obra prueba extraordinario de impugnación debió
que demuestre científicamente qué dirigirse a determinar si la prueba
sustancia fue empleada, pues, los obrante permite establecer que a la
resultados del análisis efectuado a las ofendida se le suministró sustancia que
muestras de sangre y orina recogidas perturbara sus esferas cognitiva y volitiva
dentro de las cuarenta y ocho horas y no que la prueba científica -el análisis
siguientes a aquella no evidencian trazas de las muestras de sangre y orina-
de sustancias que permiten deducir tal demuestra que no se le hallaron
conclusión, motivo por el cual afirman partículas de la misma.
que lo que se perfila es que participó
voluntariamente en los actos lúbricos. Tal consideración es ajena a lo que
técnicamente se encuentra demostrado
Para la estructuración del tipo penal de en el mundo actual en torno al empleo
acceso carnal o acto sexual con persona de sustancias que alteran el sistema
puesta en incapacidad de resistir, no se nervioso central, pues, según sea la
exige que el sujeto pasivo llegue al cantidad y la calidad de la suministrada
estado de inconsciencia plena, suficiente es posible su eliminación en pocas horas,
es que a consecuencia de la bebida como así lo destaca el perito en la
embriagante o sustancia tóxica ampliación del dictamen, en cuanto
suministrada se altere su proceso síquico precisa, por ejemplo, que la
al punto que no comprenda lo que ocurre escopolamina tiene un metabolismo y
a su alrededor aunque por acto reflejo, eliminación rápida del cuerpo, por lo que

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puede no detectarse residuos después de tales drogas; la declaración de ésta o la


24 horas de la ingesta. Así mismo, que de quienes por el conocimiento
las benzodiazepinas son un grupo precedente acerca de su forma ser, le
farmacológico constituido por 22 aprecian una actitud anormal.
medicamentos específicos y su expulsión
del organismo varía entre 4 y 400 horas, Al respecto, como lo recuerda la
por lo tanto hay unos que no pueden Delegada la Sala ha venido sosteniendo:
detectarse después de 24 horas. (1)
"Como lo resalta la Procuradora
De este modo, como acertadamente lo Delegada, en los procesos que cursan
señala la Delegada, son fuentes del por la comisión de conductas punibles
estado de embriaguez la ingesta de que atentan con la libertad sexual y la
alcohol el cual se expresa en miligramos dignidad humana, por regla general, no
de 1 a 1000 y el consumo de sustancias existe prueba de carácter directa, sino
psico-tóxicas como los fármacos, el opio, que la reconstrucción histórica se debe
la cocaína, etcétera, algunas de las hacer con base en las referencias hechas
cuales potencian sus efectos al ser por los distintos elementos de juicio que
usadas con el alcohol y sus efectos correlacionados entre sí, indicarán la
dependen de la cantidad y calidad de la existencia del hecho y la responsabilidad
sustancia utilizada, la cual cuando del procesado.
excede los límites de tolerancia del
organismo puede conducir al estado de "De esa manera, como también lo ha
inconsciencia en un proceso cíclico señalado la Delegada, tanto la doctrina
-conciencia, inconsciencia, conciencia- como la jurisprudencia han señalado
con múltiples manifestaciones ciertas pautas para llegar al grado de
sintomáticas, verbigracia, resequedad de conocimiento de certeza, en torno a la
las mucosas, ansiedad, erupciones existencia del hecho y la responsabilidad
cutáneas, pérdida de la conciencia y en del infractor. Tales son:
algunos casos la muerte, entre otras.
"a) Que no exista incredibilidad derivada
En consecuencia, como lo señaló el ad de un resentimiento por las relaciones
quem, el sistema procesal colombiano de agresor-agredido que lleve a inferir en la
antaño abandonó la tarifa legal de la existencia de un posible rencor o
prueba como medio para demostrar la enemistad que ponga en entredicho la
ocurrencia de algunos sucesos y dio aptitud probatoria de este último.
preponderancia al método de la libre
valoración(2) , documentado en los "b) Que la versión de la víctima tenga
principios que orientan la sana crítica confirmación en las circunstancias que
-leyes de la ciencia, reglas de la lógica y rodearon el acontecer fáctico, esto es, la
axiomas de la experiencia-, de modo que constatación de la real existencia del
todo hecho jurídicamente relevante para hecho; y
el derecho penal puede ser demostrado a
través de cualquier medio probatorio "c) La persistencia en la incriminación,
siempre que se haya incorporado al que debe ser sin ambigüedades y
proceso con observancia de las contradicciones". (3)
formalidades legales.
En el caso bajo examen la declaración de
2. La intoxicación por el uso de la ofendida satisface esos
sustancias psicodislépticas no sólo se requerimientos, pues a pesar de la
demuestra a través del análisis químico gravedad de los hechos manifestó,
de la sangre y la orina, sino también con determinada por el afecto y el respeto
otros medios probatorios como el que tenía hacía su ex profesor, que ella
testimonio de quienes han tenido sospechaba de Esteban, pero no de aquél
contacto con la víctima y que, por sus ,(4) aunque las manifestaciones
conocimientos, advierten en ella signos posteriores que le hizo el jueves
de haber sido envilecida con el uso de

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siguiente ponen de presente su hacía una de las habitaciones a sostener


participación en el abuso (5). intimidad.

Esa atribución a Esteban, contrario a lo _________________________________


dicho por éste y los testigos de descargo (1) Fls. 704 - 705
acerca de los coqueteos, muestra que si (2) El artículo 237 de la ley 600 de 2000,
durante todo el tiempo hubiese estado en señala: "LIBERTAD PROBATORIA. Los
elementos constitutivos de la conducta
sus cabales, no hubiera tenido intimidad
punible, la responsabilidad del procesado, las
con él, pues, a pesar de no poseer causales de agravación y atenuación punitiva,
capacidad de discernimiento durante el las que excluyen la responsabilidad, la
lapso en el cual se ejecutaron los hechos, naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán
incluyó un momento de cognición cuando demostrarse con cualquier medio probatorio,
él estaba sobre ella, al punto que le a menos que la ley exija prueba especial,
rogaba le "hiciera pasito". respetando siempre los derechos
fundamentales".
(3) Sentencia de casación de 7 de septiembre
Al unir estas circunstancias con los
de 2005, radicado 18.455
hallazgos del doctor Tobón Sanín en el (4) Manifestó: "...Lo mas importante es que
examen físico que le practicó a la yo sospecho de ESTEBAN y no de HERNÁN
ofendida, fundadamente se deduce que FARIO (sic)..." (fl. 2 c.o.1)
la lascivia de los procesados fue (5) Al respecto dijo la denunciante: "también
constante, la conclusión no puede ser el jueves yo estaba esperando que llegara un
diferente, toda vez que en la madrugada profesor a dictar la clase... HERNÁN DARÍO
del día siguiente -domingo 7 de abril de fue a buscarme, me preguntó que qué me
había pasado en el mentón, yo le dije que no
2002- nuevamente fue asida por Suárez
sabía, me dijo que, pues, me ofrecía una
Saldarriaga, quien pretendió tener disculpa, que de que forma me podía ofrecer
relaciones contra natura, a las cuales ella una disculpa, yo le dije que de ninguna forma,
se negó, a pesar de que al inició de la me preguntó que si tenía golpes en las partes
celebración, luego de haber ingerido los del cuerpo, yo le dije que sí, me dijo que él
dos tragos de aguardiente, se deslizaron estaba muy preocupado, me dijo: esto a mí
no se me va a olvidar, nosotros vamos a
asumir las consecuencias..." (fl. 8 del c.o.1).

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Sentencia Casación
FECHA 20/02/2008
DECISION No casa el fallo impugnado
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Medellín
PROCESADO PEREZ ESPINOSA, ESTEBAN ANTONIO
PROCESADO SUAREZ SALDARRIAGA, HERNAN DARIO
DELITOS Acc. o acto sex. Con per. puesta en inc. resistir.
PROCESO 23290

Fin extracto providencia 23290

FALTA DE MOTIVACION DE LA acusación/ DOSIFICACION PUNITIVA-


SENTENCIA/ SENTENCIA-Falta de Favorabilidad: Decreto Ley 100 de 1980
motivación/ CIRCUNSTANCIAS y Ley 599 de 2000/ ANTECEDENTES-
ESPECIFICAS DE AGRAVACION- Concepto de antecedente penal
Formulación fáctica y jurídica en la

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1. El vicio de actividad a que se hizo sentencia no es expresa o terminante, o


alusión en el reproche no ostenta la se manifiesta de manera ambigua o
calidad de tal, pues, más allá de la contradictoria, o se estructura de manera
evidente incoherencia que aparece entre simplemente enunciativa con referencia a
la anomalía propuesta (indebida los actos de prueba y prescindiendo del
motivación de la sentencia de segunda thema probandi, se constituye en acto
de instancia) y la consecuencia jurídica procesal defectuoso, vicio de actividad
solicitada (declaratoria de nulidad a éste imposible de subsanar en la
partir del fallo de primera), el dinámica de las instancias, como
demandante desconoció que, una vez tampoco susceptible de remedio en
establecidos los límites mínimo y máximo casación a través de su reemplazo, dado
en los que habrá de individualizarse la que con ello el superior terminaría
sanción, la determinación judicial de la trastocando la estructura del proceso por
pena obedece a una función instancias o grados" .(1)
eminentemente valorativa por parte del
juez y, en consecuencia, su En otras palabras, cuando la Corte en la
argumentación en este sentido no puede decisión en comento aludió al deber de
depender del llamado tema de prueba, ni motivar la sentencia sin prescindir del
del señalamiento de los elementos de llamado thema probandi, lo que quiso
convicción o de las piezas procesales con decir era que el funcionario judicial,
los que se ha encontrado al procesado además de las valoraciones jurídicas que
responsable del delito que se le endilga. fueren del caso, tenía la obligación de
obrar en tal sentido a la hora de apreciar
En efecto, cuando el defensor citó en la realidad de los enunciados fácticos con
apoyo de su postura la decisión relevancia jurídica acerca de los cuales
jurisprudencial relativa al deber de los sujetos procesales predican su
motivar de manera adecuada la falsedad o veracidad y cuya base objetiva
sentencia, no tuvo en cuenta que la e ineludible lo constituyen los medios de
Corte en dicha oportunidad se estaba prueba que hacen parte de la actuación.
refiriendo al concreto caso de la
necesidad de sustentar los juicios de Por el contrario, cuando el juez tiene que
hecho (no de derecho) que fundamentan fundamentar de manera explícita los
la concurrencia o no de los elementos de motivos de la determinación cualitativa y
la conducta punible y su realización por cuantitativa de la pena (tal como ahora
parte del sujeto a quien se le atribuye la lo prescribe el artículo 59 de la ley 599
misma: de 2000), no realiza juicios de índole
fáctica, sino que en un principio
"La sentencia implica un juicio sobre los establece los límites punitivos que el
hechos y sobre el derecho. Pero la principio de legalidad de la pena le
fijación de los hechos implica una tarea impone y, a partir de ahí, dispone de lo
que está más allá de su consideración que en la teoría del garantismo penal se
histórica dada la circunstancia de que a denomina poder judicial de connotación
ellos se llega a través de los medios de con miras a individualizar la pena que
prueba y que sobre éstos han de hacerse corresponda, en atención a la valoración
juicios de apreciación o valoración que efectúe de los hechos que ya
jurídicos (guiados por normas de consideró demostrados cuando apreció la
experiencia, ciencia o lógica, o reglas que prueba que condujo a la certeza de la
les asignan o niegan un determinado conducta punible y la responsabilidad del
valor) o juicios de legalidad o validez. La procesado:
fundamentación apunta precisamente a
que el documento en que se recoge el "Una vez aceptada conforme a ciertas
acto de jurisdicción, o sea la sentencia, interpretaciones y pruebas la verdad
comprenda ambas clases de juicios de jurídica y fáctica de una imputación
modo que de la manera más explícita dada, ¿cuáles son los criterios
posible sea asertiva, afirmativa y que no pragmáticos a los que el juez debe
hipotetice. De ahí que cuando la atenerse en la decisión sobre la […] la

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cantidad […] de la pena? […] A diferencia era la verdad fáctica y jurídica de la


de la denotación, que permite una conducta imputada.
comprobación empírica apta para fundar
decisiones sobre la verdad o sobre la 2. "La jurisprudencia de la Corte tiene
falsedad, la connotación requiere sin establecido que es imprescindible que
embargo, inevitablemente, juicios de éstas [las circunstancias específicas de
valor: en cuanto basados en referencias agravación] se encuentren debidamente
empíricas, en efecto, los juicios de demostradas en la actuación, y que su
"gravedad" o "levedad" de un hecho imputación en la acusación esté
suponen siempre, como se dijo, precedida de la correspondiente
valoraciones subjetivas no verificables ni motivación y valoración jurídica y
refutables. Es claro que los criterios de probatoria, en tanto que, como
valoración que presiden la connotación y elementos integrantes del tipo básico en
la comprensión son innumerables y particular, requieren de las mismas
variados. El art. 133 del código penal exigencias de concreción y claridad, para
italiano, por ejemplo, indica una larga que el procesado no tenga duda frente al
serie de éstos: la naturaleza, la especie, cargo que debe afrontar en el juicio" .(3)
los medios, el objeto, el tiempo, el lugar
y cualquier otra modalidad de la acción, (...)
la gravedad del daño o del peligro
ocasionado, la intensidad del dolo o el La Sala de manera pacífica y reiterada ha
grado de la culpa, los motivos para señalado que en aquellos casos que
delinquir, el carácter del reo, sus impliquen el tránsito legislativo del
antecedentes personales, sus modelos de decreto ley 100 de 1980 a la ley 599 de
vida, sus condiciones individuales, 2000, la determinación del sistema de
familiares y sociales. Se trata de dosificación aplicable se debe realizar no
indicaciones sin duda útiles para orientar de manera abstracta, sino concreta,
al juez sobre los elementos a tener en dependiendo de las circunstancias
consideración. Estos criterios, aunque particulares de cada caso:
numerosos y detallados, no son sin
embargo exhaustivos: por su naturaleza "[…] si del examen concreto que entre
la connotación escapa en efecto a una uno y otro sistema se haga, resulta ser
completa predeterminación legal. Y sobre que es mas generoso el del nuevo
todo, a causa de su inevitable carácter estatuto, deberá preferirse éste en
genérico y valorativo, carecen de detrimento del otro por virtud del
condiciones para vincular al juez, al que principio de retroactividad de la ley mas
sin embargo se remiten siempre los favorable; pero si es aquel el que
juicios de valor sugeridos por aquéllos" mejores consecuencias trae para el
.(2) justiciable, la norma anterior debe
preferirse a la nueva, todo lo cual, como
En este orden de ideas, refulge que el se ha dicho, le correspondía demostrar al
reproche formulado por el demandante, demandante, en el marco de la indebida
en el sentido de que el Tribunal de aplicación de la ley, y lo cual la Corte no
Medellín empleó en la sustentación de la puede suplir, salvo a riesgo de ignorar el
imposición de la pena juicios de tipo principio de justicia rogada que a la
dogmático o valorativo, ni siquiera casación le es inherente" .
constituye una anomalía para efectos de
la debida motivación de la sentencia, En este orden de ideas, resulta claro que,
pues como se acabó de explicar ésta no al no haber sido imputada desde el punto
implica el uso de criterios verificables o de vista jurídico la causal de agravación
refutables, ni tampoco está sujeta a una relativa a la cuantía del ilícito en la
nueva apreciación de lo que fue el objeto resolución de acusación, era obvio que
de prueba, sino a la valoración sobre la los límites mínimo y máximo de la pena
gravedad o levedad de lo que a esa eran los corres-pondientes a los artículos
altura del fallo ya se había concluido que 22 y 355 del decreto ley 100 de 1980,
que establecen una pena de cuatro a

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veinte años reducida a la mitad del pues, valorada atribución, de tal suerte
mínimo y a las tres cuartas partes del consignada en cualquiera de las fases de
máximo, para un total de dos a quince la acusación que no se abrigue duda
años o, lo que es lo mismo, de acerca de su imputación" .(5)
veinticuatro a ciento ochenta meses de
prisión. En este orden de ideas, el problema
jurídico que se suscita en este asunto es
3. La Sala de manera pacífica y reiterada el siguiente: como a favor del procesado
ha señalado que en aquellos casos que no concurre circunstancia alguna de
impliquen el tránsito legislativo del menor punibilidad de las que tratan el
decreto ley 100 de 1980 a la ley 599 de artículo 55 de la ley 599 de 2000 y el
2000, la determinación del sistema de artículo 64 del decreto ley 100 de 1980,
dosificación aplicable se debe realizar no del hecho de reconocer o no la agravante
de manera abstracta, sino concreta, genérica en mención depende en el
dependiendo de las circunstancias sistema del actual Código Penal que los
particulares de cada caso: únicos ámbitos de movilidad para
individualizar la sanción sean el cuarto
"[…] si del examen concreto que entre mínimo o el cuarto máximo.
uno y otro sistema se haga, resulta ser
que es mas generoso el del nuevo Es decir, dado que los límites mínimo y
estatuto, deberá preferirse éste en máximo de la pena prevista para los
detrimento del otro por virtud del artículos 22 y 355 del decreto ley 100 de
principio de retroactividad de la ley mas 1980 corresponden (como se dijo) a los
favorable; pero si es aquel el que veinticuatro y a los ciento ochenta meses
mejores consecuencias trae para el de prisión, en el sistema actual, en el
justiciable, la norma anterior debe caso de que no hubiera que reconocer la
preferirse a la nueva, todo lo cual, como circunstancia genérica, el ámbito de
se ha dicho, le correspondía demostrar al movilidad, que no sería otro que el del
demandante, en el marco de la indebida cuarto mínimo, oscilaría entre los
aplicación de la ley, y lo cual la Corte no veinticuatro y los sesenta y tres meses
puede suplir, salvo a riesgo de ignorar el de prisión.
principio de justicia rogada que a la
casación le es inherente" .(4) Por lo tanto, de seguir el criterio del
Tribunal en la imposición de la pena
Apartir de la sentencia de fecha 23 de (según el cual habría que individualizarla
septiembre de 2003 (que fue proferida más cerca del límite máximo que del
con posterioridad al fallo objeto de mínimo permitido por la ley), la sanción
impugnación), la Corte ha sostenido la no podría superar los sesenta y tres
línea jurisprudencial de que tales meses de prisión, que por obvias razones
circunstancias deben imputarse es mucho más favorable que la que
jurídicamente y de manera expresa en la habría que imponer aplicando el sistema
resolución de acusación o su equivalente del decreto ley 100 de 1980, pues,
(acta de formulación de cargos o teniendo como límite máximo una pena
diligencia de variación de la calificación de ciento ochenta meses, la pena
jurídica de la conducta): proporcional a la que en efecto se dictó
en la sentencia de segunda instancia, tal
"[…] el solo enunciado en la resolución como lo precisó el Ministerio Público,
de acusación del supuesto fáctico que la correspondería a los ciento veinte meses
configura, no es suficiente para que de prisión.
pueda ser deducida en la sentencia, ya
que, como se ha dicho, se requiere En cambio, reconocida la agravante
inequívoca imputación jurídica, sin que genérica, y ante la ausencia de causal
ello implique que figure en la parte genérica de atenuación alguna, la pena
resolutiva de la acusación, ni que se le de acuerdo con el ordenamiento
identifique por su denominación jurídica sustantivo vigente tendría que moverse
o por la norma que la consagre. Implica, en el cuarto máximo, esto es, entre los

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ciento cuarenta y uno y los ciento el reflejo vivo de su intención


ochenta meses, por lo que sería más transgresora, arreglada a la de aquellos
beneficioso para los intereses del que le acompañaron en la empresa,
procesado dejarle la pena de ciento determinándolo o contribuyendo
veinte meses impuesta por el Tribunal. decididamente, como son el secretario
del despacho... y los abogados litigantes
En consecuencia, si en la resolución de aquí procesados; obsérvese cómo se
acusación la Fiscalía le imputó a precisaba de ambas partes, ya que el
(...............) clara e inequívocamente Juez sólo, sin demandas que tramitar y
desde el punto de vista jurídico la decidir, nada podía hacer, y los abogados,
circunstancia relativa al obrar en sin un funcionario venal, tampoco".
coparticipación criminal, los parámetros
de dosificación punitiva más favorables "Más adelante se dijo: "La
para sus intereses serían los estipulados determinación, finalmente una forma de
en el Código Penal anterior. Pero, por el autoría, con el mismo tratamiento
contrario, si no hubo imputación jurídica punitivo, surge de la latente relación
en ese sentido, habría que aplicarle el entre la conducta desarrollada por el
sistema de cuartos de la ley 599 de funcionario y la de los abogados, que
2000. no puede ser vista, ni analizada de
manera separada, ya que guardan íntima
Este es el problema que la Corte correspondencia; la una sin la otra
analizará a continuación. confundiría su razón de ser.... Los
abogados demandantes, colmados de
En algunas providencias, la Sala ha poderes falaces y la expectativa de
considerado que, si desde el punto de emplearlos en el cobro judicial de
vista fáctico la Fiscalía ha atribuido de ingentes sumas de dinero, cuya mayor
manera clara e incuestionable parte quedaba en sus bolsillos,
determinada modalidad de necesitaban imprescindiblemente del
coparticipación criminal, constituye una sujeto calificado dispuesto,
inequívoca imputación jurídica de la concientemente, a infringir el deber
circunstancia genérica de agravación que le asistía, pues sin él, la
prevista en el numeral 10 del artículo 58 empresa fracasaría. Y ahí estuvo
de la ley 599 de 2000 o en el numeral 7 presente […], capaz de sacar adelante
del artículo 67 del Código Penal anterior. el proyecto criminal ".

Por ejemplo, en la sentencia de 23 de "[....]


marzo de 2006 (6) la Corte sobre el
particular adujo lo siguiente: "Como puede observarse, de los apartes
transcritos surge claro el hecho de que
"Ahora bien, no sucede lo mismo en contra del procesado se atribuyó la
respecto de la circunstancia genérica de circunstancia de haber obrado "con
agravación punitiva prevista en el complicidad de otro", imputación jurídica
numeral 7° ("obrar con complicidad de que resulta inequívoca así no haya
otro") del artículo 66 del Código Penal de figurado en la parte resolutiva de la
1980, toda vez que la misma sí fue acusación, ni se hubiese identificado por
atribuida, de manera clara, en la su denominación jurídica o por la norma
resolución de acusación, razón por la cual que la consagra, aspectos que no
resulta ajustada a la legalidad su impiden deducir su evidente imputación,
imputación en la sentencia que ocupa la como así lo ha admitido la jurisprudencia
atención de la Sala. de la Corte.

"En efecto, mírese cómo en la resolución Así mismo, en la sentencia de 23 de


de acusación de primera instancia y mayo de 2007 , (7)se sostuvo:
respecto del ex Juez procesado, […], de
manera clara se indicó que "es, pues, el "La Sala no atenderá la solicitud de
irregular trámite impreso a los procesos casación oficiosa argumentada por la

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Procuradora Segunda Delegada para la ese nunca fue el querer ni la intención


Casación Penal, toda vez que en la del acusador quien asumió ese hecho
resolución de acusación sí se le imputó a como parte de la modalidad ejecutiva del
[....] una circunstancia de mayor homicidio, error que convalidó el tribunal
punibilidad, como es la consagrada en el al no hacer pronunciamiento alguno
numeral 10 del artículo 58, al "obrar en sobre una imputación con clara incidencia
coparticipación criminal", tal y como se sobre la punibilidad".
observa en la resolución de acusación al
imputársele los cargos como "presuntos Así mismo, en la sentencia de 12 de
coautores", agregando en la misma septiembre de 2007(9) , la Corte indicó,
providencia que "los hombres actuaron frente a un caso en el que el Tribunal
en equipo, con un plan preconcebido había reconocido la agravante de la
milimétricamente......"; luego, es de la coparticipación criminal respecto de un
esencia misma del acto antijurídico y de concurso de conductas punibles
la resolución de acusación donde se cometidas por un número plural de
predica la coparticipación criminal: en procesados, que "el fiscal se limitó a citar
esas condiciones, la Sala no puede y detallar los delitos concurrentes sin
ignorar la calificación jurídica". incluir alguna circunstancia de mayor
intensidad punitiva, sin que tampoco en
No obstante, en otras decisiones, la Sala el texto de la providencia se advierta que
ha considerado que la simple enunciación el propósito del ente acusador haya sido
fáctica de que el procesado obró en atribuirlas a los incriminados" .(10)
coparti-cipación criminal no resulta
suficiente para deducir la causal genérica En esta ocasión, al profundizar una vez
de agravación si en la acusación no ha más en el tema, la Sala concluye que, en
sido contemplada como factor que incide la resolución de acusación o su
en la punibilidad. equivalente, una clara atribución fáctica
de la circunstancia relativa al obrar en
Por ejemplo, en la sentencia de 3 de coparticipación criminal, en cualquiera de
marzo de 2005 (8), se anotó lo sus modalidades, sólo implica una
siguiente: inequívoca imputación jurídica si el
organismo instructor la trató
"[…] la inclusión de la causal genérica de expresamente como una causal de
mayor punibilidad relativa a la agravación punitiva y no de otra manera,
coparticipación criminal rompe con la o bien sustentó de cualquier otra forma a
necesaria concordancia que debe existir lo largo de la decisión que, debido a la
entre la sentencia y la acusación, pues pluralidad de autores o partícipes, hubo
esta es el marco en el que se define la una mayor afectación al bien jurídico, y
imputación jurídica y se erige en garantía por lo tanto un mayor grado de reproche
de la defensa, la cual no puede ser desde el punto de vista de la punición, de
sorprendida en la sentencia con cargos acuerdo con los concretos aspectos de
distintos o adicionales que no conoció en cada situación en particular.
la oportunidad procesal debida y que
tampoco tuvo oportunidad de Lo anterior obedece al correcto sentido
controvertirlos. teleológico de la sentencia de 23 de
septiembre de 2003 que inició la doctrina
"Es evidente el desacierto de los jurisprudencial defendida por la Corte. En
falladores cuando en la sentencia de el ordenamiento sustantivo anterior, el
primer grado a pesar de reconocerse que motivo por el cual la ausencia de una
en la acusación no "se consignó la inequívoca o expresa imputación jurídica
disposición penal respectiva" se deduce de las circunstancias genéricas de menor
la circunstancia de mayor punibilidad de punibilidad en el pliego de cargos carecía
la coparticipación criminal, apoyado en el de trascendencia, se debía a que su
criterio jurisprudencial que la Sala hasta reconocimiento en la sentencia no incidía
ese momento había mantenido en la determinación absoluta de los
invariablemente, pero sin percatarse que límites punitivos y, por lo tanto, para

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respetar el principio de congruencia, tan riesgos y los daños que se puedan


solo se necesitaba que hubieren sido causar; lo otro es que la personalidad del
atribuidas desde el punto de vista fáctico, agente activo no permite un diagnóstico
al contrario de lo que siempre ha positivo, dado que no es la primera vez
sucedido con las agravantes específicas. que delinque bajo circunstancias iguales
y tal factor lo muestra como un individuo
4. el que una persona haya sido que clama un tratamiento adecuado y
condenada por el delito de extorsión condigno a su conducta.
agravada en la modalidad de tentativa a
una pena principal que no superó los tres ”Así las cosas, deduce la Sala que en este
años, y que unos años más tarde haya caso la pena debe estar más cerca de los
sido sentenciada a una pena de quince máximos que de los mínimos que el
años de prisión –en razón de una legislador permite” (destacado de la
situación fáctica bastante similar, dentro Sala)(11).
de un idéntico sistema de dosificación y
por una imputación jurídica incluso más Tal criterio no puede ser compartido por
beneficiosa–, no sólo representa un la Corte, pues si bien es cierto que
parámetro objetivo de comparación del cuando resolvió el cargo formulado por el
cual se desprende una violación al demandante esta Corporación sostuvo
principio de igualdad consagrado en el que el funcionario judicial, en ejercicio
artículo 13 de la Carta Política, sino del poder de connotación que le asiste en
además implica que el Tribunal se valió la fijación de la pena, ostenta una
de criterios ajenos al principio de notoria facultad discrecional basada en
culpabilidad al momento de individualizar valoraciones tan irrefutables como
la sanción, como tener en cuenta los imposibles de verificar, también lo es que
antecedentes penales del procesado. no puede atenerse a criterios excluidos
del ordenamiento jurídico, como el
Esto último quiere decir que el ad quem, relativo a la “personalidad del agente”
a pesar de que dentro de la motivación del que trataba el artículo 61 del decreto
del factor cuantitativo de la pena ley 100 de 1980, ya que éste no se
manifestó atenerse a los criterios encuentra previsto en la ley 599 de 2000
previstos en la ley para su como parámetro de individualización de
determinación, sólo consideró como la pena.
aspecto relevante para la imposición de
tan altísima pena, además de ciertas Sobre este particular, la Sala ha señalado
estimaciones generales y abstractas lo siguiente:
acerca de la gravedad del delito de
extorsión, la personalidad del procesado “El hecho de poseer antecedentes
basada en la existencia de condenas penales no es factor constitutivo de
anteriores por conductas punibles en su circunstancia de mayor punibilidad. Basta
contra: leer el artículo 58 del Código Penal para
arribar a tal conclusión. Y no pueden ser
“La modalidad por la cual se procede es utilizados como enseña de una
de una gravedad extrema pues que [sic] personalidad proclive al delito, porque la
lo que se lesiona es el libre albedrío y personalidad ya no es uno de los
ejercicio de la libertad de los ciudadanos parámetros que permitan fijar la pena
y de los intereses que ellos representan, (artículo 61.3 Código Penal); y tampoco
a través de procedimientos incalificables es posible inferir contra reo que si la
que no tienen presentación ni recibo bajo carencia de antecedentes es causal de
ninguna circunstancia; la forma menor punibilidad (artículo 55 Código
empleada para la ejecución extorsiva Penal), su presencia lo sea de mayor
devela una absoluta incapacidad de punibilidad.
adaptación a la vida en comunidad,
ausencia de respeto, solidaridad y ”Con claridad se percibe, entonces, la
sensibilidad, donde se asumen ruptura del principio de legalidad, o sea,
procedimientos independientes de los la infracción de los artículos 29 de la

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Constitución Política y 6º del Código otra cosa, como sustentar una mayor
Penal”(12). afectación al bien jurídico por el hecho de
que el autor ostenta una “personalidad
Es más, ni siquiera en vigencia del proclive al delito” o, en otras palabras,
decreto ley 100 de 1980, la porque se trata de un delincuente, que
consideración de una personalidad fue lo que en últimas adujo el Tribunal.
proclive al delito podía ser un criterio
válido para individualizar de manera más Finalmente, incluso en el evento de que
drástica la pena, a pesar de la postura se concluyese que los antecedentes
que la Corte sostenía al respecto(13). penales de una persona sí podían ser
utilizados como criterio de dosificación en
Lo anterior, porque no obstante la el ordenamiento sustantivo anterior, no
discrecionalidad que reviste al podrían tener trascendencia alguna en la
funcionario en la individualización de la actualidad, debido a que, como se
pena, en todo sistema garantista de advirtió en precedencia, la ley 599 de
derecho penal, el objeto de la 2000 ya no contempla la “personalidad
connotación judicial “debe limitarse al del agente” como un criterio de
hecho enjuiciado y no extenderse a dosificación.
consideraciones extrañas a él”(14) y, por
lo tanto, “el juez no puede proponerse _________________________________
finalidades de prevención general que (1) Sentencia de 25 de marzo de 1999,
harían de cada una de sus condenas una radicación 11279
sentencia ejemplar”(15), ni tampoco en (2) Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría
del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid,
la comprensión de la conducta sometida
2001, pp. 404-405.
a juicio podría “tener relevancia penal la (3) Sentencia de 23 de marzo de 2006,
conducta personal del imputado”(16). radicación 24292
(4)Sentencia de 4 de agosto de 2004,
En otras palabras, “la función judicial no radicación 20229
puede tener otros fines que la justicia del (5) Sentencia de 23 de septiembre de 2003,
caso concreto”(17). radicación 16320
(6) Radicación 19934
(7) Radicación 26114
Adicionalmente, si de acuerdo con el
(8) Sentencia de 2 de marzo de 2005,
principio de culpabilidad ésta se radicación 21821
constituye como la medida de la pena, y (9) Radicación 22349
si la misma se ha definido como el (10) Ibídem
reproche que se le debe efectuar a quien (11) Folio 271 del cuaderno II de la actuación
realiza el injusto, resulta claro que, en un principal
objeto de connotación orientado (12) Sentencia de 18 de mayo de 2005,
exclusivamente al delito que se cometió, radicación 21649
(13) Cf., entre otras, sentencia de 4 de julio
cualquier estimación relacionada con la
de 2002, radicación 15019, y sentencia de 24
personalidad del agente tiene que de enero de 2001, radicación 13498.
ajustarse de manera directa a las (14) Ferrajoli, Op. cit., pág. 406
circunstancias que rodearon la conducta (15) Ibídem
punible, y no a consideraciones más (16) Ibídem
cercanas al derecho penal de autor que a (17) Ibídem

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Sentencia Casación
FECHA 20/02/2008
DECISION No Casa, casa de oficio y reajusta pena,
ordena libertad
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Medellín
PROCESADO BEJARANO MARTINEZ, ALVARO
DELITOS Tentativa de extorsión
PROCESO 21731

Fin extracto providencia 21731

DELITO CULPOSO-Infracción al deber aquello que desde mucho tiempo atrás se


objetivo de cuidado/ HOMICIDIO viene exigiendo, "La causalidad por sí
CULPOSO AGRAVADO-Embriaguez sola no basta para la imputación jurídica
grado I del resultado" (artículo 9º)"

1. En jurisprudencias (1) relacionadas La embriaguez por si sola no es


con el tema en estudio se expresó: considerada por el legislador como delito;
si la ingesta de alcohol compromete la
(a) "La violación al deber de cuidado acción sicomotora de una persona y, con
objetivo se evalúa siempre dentro de un ella, se aumenta la probabilidad de
ámbito situacional determinado, es decir, causar infracciones a los bienes jurídicos,
por medio de un juicio de la conducta al sobrepasar el riesgo permitido, en el
humana en el contexto de relación en el ejercicio de actividades peligrosas; el
cual se desempeñó el actor, y no en el resultado antijurídico, visto
aislamiento de la fealdad de lo que éste aisladamente, no puede ser imputado al
hizo o dejó de hacer… en orden a agente, si no es producto de una relación
examinar la violación del deber de o nexo causal.
cuidado objetivo, rige la regla de
confianza, elaboración doctrinaria que Es por ello que la prohibición que
parte del hecho de la intersubjetividad conceptualmente viene plasmada en los
permanente del ser humano, razón por la tipos culposos, determina los parámetros
cual, quien participa de una actividad del riesgo permitido, siempre y cuando
riesgosa, compleja o delicada, en la subsista un resultado antijurídico.
medida en que actúa diligente y
cuidadosamente tiene derecho a confiar Si mediante la culpa, en el quehacer
en que los demás partícipes harán lo humano, se vulneran bienes jurídicos
propio". tutelados (desvalor de resultado) es
menester adentrarse en el estudio del
(b) "Como es evidente, la simple relación riesgo permitido por el legislador para
de causalidad material no es suficiente aclarar el límite entre lo lícito y lo ilícito;
para concluir en la responsabilidad penal de donde se desprende la existencia de
de un procesado. A ello es menester valores éticos enmarcados dentro de un
agregar otras razones, entre ellas, las conglomerado social (desvalor de
que demuestran que la consecuencia acción).
lesiva es "obra suya", o sea, que
depende de su comportamiento como ser El conducir un vehículo, es de por sí, una
humano. O, como se dice en el nuevo actividad peligrosa, desglosándose que
Código Penal, que plasma expresamente las personas comprometidas en actos

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culposos, se ubican en la mira judicial, corresponde a consumir de 2 a 3


con el fin de establecer ¿cuál de los unidades alcohólicas.
participantes es el responsable de los "Embriaguez moderada o de segundo
hechos?, toda vez que sería un absurdo grado: Resultados entre 100 y 149 mg
hablarse de compensación de culpas, de etanol/100 ml de sangre que
cuando la imprudencia es objeto de corresponde a consumir de 4 a 5
reproche penal. unidades alcohólicas.
"Embriaguez severa o de tercer grado:
Teorías como la imputación objetiva, que Resultados mayores o iguales a 150 mg
en sus múltiples variaciones dogmáticas de etanol/100 ml de sangre que
propuso las transgresiones a los roles corresponde a consumir 6 ó más
como el de intervención de la víctima, el unidades alcohólicas.
principio de confianza, el riesgo "Embriaguez grave o de cuarto grado: En
permitido y la prohibición de regreso en general, se acepta que niveles de
punto a la caracterización que el derecho alcoholemia de una unidad alcohólica (un
hace de las sociedades, le imprimen un trago de whisky, una botella de cerveza o
nuevo enfoque a la "responsabilidad de una copa de vino de mesa), permiten
la victima", cuando anuncian partidarios sospechar la presencia de embriaguez.
de la misma, sobre acciones a propio Más de una unidad alcohólica es
riesgo como causal que excluye la conclusiva de embriaguez".
responsabilidad penal y, en donde, se
estudia "la confluencia de riesgos", en Si el aliento alcohólico identifica las
ilación con el principio de fusiones de licor con la sangre, el
"autorresponsabilidad de la víctima". nistagmus postural es el movimiento
inconsciente de los ojos, el polígono de
Es por ello que el demandante, trató de sustentación hace relación con el
trabajar, alguno de estos temas como la equilibrio en acción, la coordinación
auto-puesta en peligro tanto de la motora puede ser leve, moderada o
víctima como del victimario; a fin de severa, dependiendo del comportamiento
demostrar también el compromiso penal neurológico o psíquico del sujeto y la
del conductor del camión, por la creación disartria se entiende como la ausencia de
de un riesgo no permitido, pero su coherencia en el lenguaje generada por
discurso no alcanzó a probar que el una descoordinación del habla. Entonces,
Tribunal Superior de Montería, había se tiene que el procesado no presentó
equivocado su juicio al absolver a (...), signos de disartria, estaba alerta y los
pues uno de los puntos centrales del demás factores fueron catalogados por
ataque lo fue la embriaguez aguda en los galenos como discretos;
primer grado determinada por Medicina comprendese, por ello, que la conclusión
Legal, al no haber constatado el nexo a la que arribaron los galenos, en
causal entre la lesión bien jurídico esencia, fue generada por el examen
tutelado y el riesgo creado. medico legal practicado al conductor, de
embriaguez en primer grado. Estos
Siendo ello así, en la inspección judicial aspectos fueron mencionados
en el lugar de los hechos, se dejó genéricamente por el demandante, sin
constancia de que al "momento de la que hubiese demostrado -como lo
diligencia el tiempo es seco y la anunció- que el grado de alicoramiento
visibilidad en el sitio donde está el en el que se encontraba el inculpado fue
cuerpo, es muy escasa, ya que en el determinante en los hechos.
separador no hay poste y solo hay uno
en el costado derecho de oriente a Medicina Legal, se repite, consideró que
occidente… el sitio donde esta la bicicleta los signos clínicos de (...) correspondían
si es bien iluminado". a una embriaguez aguda positiva de
grado I, motivo por el cual se deduce que
2. "Embriaguez leve o de primer grado: tal alicoramiento no alcanzó a determinar
Resultados entre 40 y 99 mg de la responsabilidad culposa en cabeza del
etanol/100 ml de sangre total que imputado, ni provocó una influencia

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negativa su consumo, por cuanto no se Aguda, se afirmó que "desde el punto de


probó que el conductor del camión, en vista médicolegal el concepto de
ese estado, hubiese sido la causa "embriaguez" no está solamente
generadora del deceso del señor (...), relacionado con el alcohol, ya que se
sino el descuido de la víctima, como una define como "conjunto de cambios
acción a propio riesgo que desbordó su psicológicos y neurológicos de carácter
deber objetivo de cuidado en el tráfico transitorio, así como de otros órganos y
viario. sistemas, inducidos en el individuo por el
consumo de algunas sustancias
El demandante, por ende, mencionó en farmacológicamente activas, las cuales
múltiples oportunidades la embriaguez afectan su capacidad y habilidad para la
del conductor del camión, pero no realización adecuada de actividades de
demostró que ella -en sí misma riesgo"; tema enunciado por el libelista,
considerada- fuera la causa directa del sin que hubiese logrado desacreditar el
accidente. Por ejemplo, en la Revista de fallo del Tribunal para derrumbar la duda
la Facultad de Medicina de la Universidad aplicada al procesado (...). (Subrayado
Nacional de Colombia, Print, ISSN 0120- fuera de texto)
0011, volumen 55, número 1, Bogotá,
2007, se indicó que el Instituto Nacional _________________________________
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, __
en el Reglamento técnico forense para la (1). Corte Suprema de Justicia: radicado
determinación del Estado de Embriaguez 12.655 del 16 de septiembre de 1997; 16.636
del 20 de mayo de 2003

MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Sentencia Casación
FECHA 20/02/2008
DECISION No casa sentencia recurrida
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Montería
PROCESADO LOPEZ BERNAL, TEODOMIRO
DELITOS Homicidio culposo agravado
PROCESO 26900

Fin extracto providencia 26900

INASISTENCIA ALIMENTARIA- El inciso tercero del precepto aludido


Indemnización integral/ enseña: "La reparación integral se
INDEMNIZACION INTEGRAL/ efectuará con base en el avalúo que de
DEFENSA TECNICA-Noción los perjuicios haga un perito, a menos
que exista un acuerdo sobre el mismo o
1. El artículo 42 de la Ley 600 de 2000, el perjudicado manifieste expresamente
ciado por el demandante prescribe que haber sido indemnizado".
en el catálogo de delitos allí señalados,
en donde se ubica el de inasistencia Lo primero que advierte la Sala, es que
alimentaria por admitir desistimiento y la indemnización integral se encuentra
ser querellable, "la acción penal se condicionada para su concesión al
extinguirá para todos los sindicados cumplimiento de una de las tres hipótesis
cuando cualquiera repare íntegramente contempladas en el apartado citado;
el daño ocasionado". respecto al caso en estudio, la
inobservancia del numeral en mención es

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latente, en la medida que no aparece en SEISCIENTOS SETENTA ($ 215.670)


el plenario ningún avalúo que de los pesos".
perjuicios hubiere realizado un perito,
tampoco prosperó la conciliación y Siendo ello así, tampoco le asiste razón
menos a aún la madre de la menor, al libelista, debido a que jamás canceló la
indicó concretamente haber sido totalidad de su obligación, como daños y
desagraviada patrimonialmente por perjuicios ocasionados con el punible y,
alimentos debidos a su menor hija; menos aún, completó su compromiso
situación que lleva al traste la pretendida familiar, hasta el punto que hubo de
vulneración al debido proceso por requerírsele, dentro del plazo de quince
indemnización integral, cuyos días, para garantizar el reembolso
presupuestos para su validez fueron alimentario a su menor hija. Con tales
desconocidos por el extremo procesal precedentes, es descabellado pensar que
conformado tanto por la defensa técnica hubo una indemnización integral, lo que
como por la material. sí se realizó, fue desembolso parcial

El mismo precepto que anunció el 2. El ejercicio del derecho en el área


libelista como vulnerado, es propicio para penal, cuando se actúa en calidad de
negar su pretensión nugatoria, en el defensor, compromete una pluralidad de
entendido que difunde una hermenéutica actos y una condición razonable su
que explica en forma diáfana, los intervención, para la prosperidad de
presupuestos para extinguir la acción algún beneficio punitivo o administrativo
penal, cuando alguno de los coimputados en cabeza del inculpado. No puede
hubiere reparado integralmente los concebirse, por ende, como una lucha
perjuicios causados: (i) mediante perito desenfrenada, absurda e irrazonable
evaluador, (ii) por acuerdo y (iii) la contra lo aprobado y aceptado por la
específica declaración de la parte defensa material, sin que su capacidad
afectada, de haber sido indemnizada. de discernir estuviese alterada por algún
vicio del consentimiento. Es por ello que,
En segundo término, acertó la Delegada, la omisión o disminución de dicha
en el sentido que el capital consignado actividad debe entenderse como un
en títulos judiciales durante el desarrollo prudente manejo cuando la prueba de
procesal, era para cubrir, precisamente, cargo alojada en la instrucción sea
el desamparo patrimonial al que estaba contundente, o si se quiere, en el juicio;
expuesta la menor, con carga total a la dependiendo, de la puntual estrategia
madre; más no abarcó tal cantidad de defensiva para el logro de los cometidos
dinero, la pretendida indemnización jurídicos planteados por ese extremo
integral; inclusive, tal y como lo anunció procesal, pues el implicado puede
el Juzgado Tercero Penal del Circuito, al resultar beneficiado, sin que ello,
atender la segunda instancia, cuando signifique, siempre una absolución.
realizó las operaciones aritméticas
correspondientes: a) por daños morales En el caso de estudio, desde los orígenes
y materiales más la actualización de un de la instrucción el indagado admitió su
mes, le sumó $ 4´501.842.00; b) los responsabilidad en los hechos ilícitos por
descuentos por los tres títulos judiciales los que se le condenó, motivo por el cual,
le arrojó $ 2´986.171.00 y de un cheque la omisión probatoria imputada a la
de $ 1´300.00, para un total de $ 4 defensora de instancia no es vinculante,
´286.172.00. c) la resta de los totales en el entendido que, una arremetida
dio como resultado $ 215.670 pesos; que indiscriminada de solicitud de medios
aún no había pagado el procesado. Por probatorios, con una imperceptible
ello, ordenó el Juez "comunicarle a (...), probabilidad de éxito, precisamente,
que tiene el término de quince (15) días porque el actor aceptó que sí estaba
para cancelar el saldo debido y incurso en el delito de inasistencia
corresponde a DOSCIENTOS QUINCE MIL alimentaria, sería irrelevante.

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Sentencia Casación
FECHA 20/02/2008
DECISION No casa la sentencia recurrida
PROCEDENCIA Juzgado Tercero Penal del Circuito
CIUDAD Soacha-Cundinamarca
PROCESADO SANCHEZ CAMACHO, EDGAR ANTONIO
DELITOS Inasistencia alimentaria
PROCESO 23428

Fin extracto providencia 23428

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

HABEAS CORPUS-Estructuración/
HABEAS CORPUS-Ámbito de "El texto que se examina prevé que el
protección/ HABEAS CORPUS-Alcance hábeas corpus procede como medio para
de la expresión “por una sola vez” del proteger la libertad personal den dos
artículo 1º de la Ley 1095 de 2006 eventos:

1. El hábeas corpus, consagrado como * Cuando la persona es privada de la


una acción constitucional en el artículo libertad con violación de las garantías
30 de la Carta Política y reglamentado a constitucionales o legales, y
través en la Ley 1095 de 2006 (1) , es * Cuando la privación de la libertad se
una acción pública encaminada a la prolonga ilegalmente.
tutela de la libertad en aquellos eventos
en que una persona es privada de ella "Se trata de hipótesis amplias y
con violación de sus garantías genéricas que hacen posible la protección
constitucionales y legales, o ésta se del derecho a la libertad personal frente
prolongue ilegalmente(2) . Se edifica o a una variedad impredecible de hechos.
se estructura básicamente en dos La lectura conjunta de los artículos 28 y
eventos, a saber: 30 de la Carta Política, pone de
manifiesto la reserva legal y judicial para
"*.- Cuando la aprehensión de una autorizar la privación de la libertad de la
persona se lleva a cabo por fuera de las persona, más aún si se considera que
formas o especies constitucional y ésta constituye un presupuesto para el
legalmente previstas para ello, como ejercicio de otras libertades y derechos.
son: con orden judicial previa (arts. 28 C
Pol, 2 y 297 L 906/94), flagrancia (arts. "Como hipótesis en las cuales la persona
345 L 600/00 y 301 L 906/04), es privada de la libertad con violación de
públicamente requerida (art. 348 L las garantías constitucionales o legales,
600/00) y administrativa (C-24 enero se pueden citar los casos en que una
27/94), esta última con fundamento autoridad priva de la libertad a una
directo en el artículo 28 de la persona en lugar diferente al sitio
Constitución y por ello de no necesaria destinado de manera oficial para la
consagración legal, tal como sucedió -y detención de personas, o lo hace sin
ocurre- en vigencia de la Ley 600 de mandamiento escrito de autoridad
2000. judicial competente, o lo realiza sin el
cumplimiento de las formalidades
"*.- Cuando ejecutada legalmente la previstas en la ley, o por un motivo que
captura la privación de libertad se no esté definido en ésta
prolonga más allá de los términos .
previstos en la Carta Política o en la ley "También se presenta la hipótesis de que
para que el servidor público i) lleve a sea la propia autoridad judicial, la que al
cabo la actividad a que está obligado disponer sobre la privación de la libertad
(escuchar en indagatoria, dejar a de una persona, lo haga sin las
disposición judicial el capturado, hacer formalidades legales o por un motivo no
efectiva la libertad ordenada, etc.), o ii) definido en la ley.
adopte la decisión que al caso
corresponda (definir situación jurídica "En cuanto a la prolongación ilegal de la
dentro del término, ordenar la libertad privación de la libertad también pueden
frente a captura ilegal -arts. 353 L considerarse diversas hipótesis, como
600/00 y 302 L 906/04- entre otras)"(3). aquella en la cual se detiene en
flagrancia a una persona (C.Po. art. 32) y
2. Dentro de la facultad de revisión no se le pone a disposición de la
previa de la Ley Estatutaria de Hábeas autoridad judicial competente dentro de
Corpus, al examinar el contenido del las 36 horas siguientes; también puede
artículo primero de la Ley 1095 de 2006, ocurrir que la autoridad pública
la Corte Constitucional señaló (4): mantenga privada de la libertad a una

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persona después de que se ha ordenado Umbría sólo se calificó el mérito del


legalmente por la autoridad judicial que sumario cuando habían trascurrido más
le sea concedida la libertad. Otra de los 180 días, motivo por el cual él
hipótesis puede ser aquella en la cual, las tenía derecho a la libertad provisional, de
detenciones legales pueden volverse acuerdo con lo que prevé el artículo 365,
ilegales, como cuando la propia autoridad numeral 5°, de la Ley 600 de 2000.
judicial prolonga la detención por un
lapso superior al permitido por la Por manera que el accionante ha
Constitución y la ley, u omite resolver desconocido la regla contenida en el
dentro de los términos legales la solicitud inciso 1° de la Ley 1095 de 2006, según
de libertad provisional presentada por la cual, "Esta acción únicamente podrá
quien tiene derecho. invocarse o incoarse por una sola vez".

(...) Y si bien la Corte Constitucional matizó el


alcance de la expresión "por una sola
"Ahora bien. La finalidad que se persigue vez" -en la tantas veces citada Sentencia
con la consagración legal de las hipótesis C-187 de 2006-, en el sentido de que se
en las cuales resulta procedente el "pueda invocar nuevamente tal derecho
ejercicio de la acción de hábeas corpus, cada vez que nuevos hechos
es la de asegurar que todas las constitutivos de privación de la libertad
decisiones que recaigan sobre la libertad con violación de las garantías
personal sean tomadas mediante orden constitucionales o legales, o de
escrita proferida por la autoridad judicial prolongación ilegal de la libertad, hagan
competente, con plena observancia de imperioso recurrir a dicha acción en aras
las formalidades establecidas para ello y de asegurar la protección de sus
dentro de los precisos términos garantías fundamentales", lo cierto es
consagrados en la Constitución y en la que el hoy accionante se apoya en los
ley, así como que la persona sea recluida mismos supuestos fácticos que fueron
en el lugar oficial de detención y en tenidos en cuenta en la primera decisión
ningún otro." dictada por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Pereira, procurando el mismo
En tales condiciones, dirigida la acción, objetivo.
entonces, a proteger a la persona de la
privación ilegal de libertad o su indebida De otro lado, tampoco se puede tener la
prolongación, está claro que al segunda petición de hábeas corpus como
funcionario judicial, en examen de la consecuencia del surgimiento de "nuevos
especialísima acción, le está vedado hechos", en la medida en que las
incursionar en terrenos ajenos a este peticiones de amparo se soportan en los
específico tema, so pena de invadir mismos supuestos de hecho y de
órbitas de competencia ajenas y derecho.
desbordar la naturaleza de su función
tuitiva de derechos fundamentales. _________________________________
__
3. Resulta incuestionable que es la (1). Cuyo examen previo de constitucionalidad
segunda vez que se presenta la acción de está contenido en la sentencia C-187 de 2006
hábeas corpus a favor de (...), con base (2). Artículo 1º de la Ley 1095 de 2006.
(3). Auto del 27 de noviembre de 2006,
en los mismos argumentos, según los
radicado No. 26.503.
cuales el proceso que adelanta en su (4). Sentencia C-187 de 2006.
contra el Fiscal 32 Seccional de Belén de

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Habeas Corpus
FECHA 21/02/2008
DECISION Confirma la decisión impugnada mediante la
cual se

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deniega Habeas Corpus


PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Pereira
PROCESADO RODRIGUEZ HERRERA, FRANCISCO JOSE
PROCESO 29278

Fin extracto providencia 29278

JUEZ NATURAL-Noción/ DEBIDO público sin dilaciones injustificadas; a


PROCESO-Noción/ JUEZ NATURAL- presentar pruebas y a controvertir las
Diferente a juez competente/ que se alleguen en su contra; a impugnar
COMPETENCIA/ DELITO la sentencia condenatoria, y a no ser
CONTINUADO-Noción/ CIERRE DE juzgado dos veces por el mismo hecho.
INVESTIGACION-Funcionario judicial
competente/ ABUSO DE CONFIANZA "Es nula, de pleno derecho, la prueba
CALIFICADO-Juez natural/ NULIDAD- obtenida con violación del debido
Falta de competencia: Extensión de los proceso."
efectos invalidantes
2. La institución del debido proceso es
1. El principio del juez natural, que una conquista heredada de la Revolución
deriva del mandato superior contenido en Francesa, en contra de los jueces venales
el artículo 29 de la Constitución Política, y corruptos que aplicaban, no la justicia
comporta que quien sea sindicado de un más estricta, sino la voluntad del rey. En
delito debe ser juzgado por el juez ese sentido, dentro del moderno Estado
competente, de conformidad con la ley social de derecho, se entiende que todas
que preexista al acto imputado. Indica el las personas tienen igualdad de acceso a
aludido precepto fundamenta lo la justicia; el debido proceso como
siguiente: principio jurídico procesal sustantivo
implica que toda persona tiene derecho a
"El debido proceso se aplicará a toda ciertas garantías mínimas, tendientes a
clase de actuaciones judiciales y asegurar un resultado justo y equitativo
administrativas. dentro de un proceso previa y legalmente
regulado, en el que debe permitírsele la
"Nadie podrá ser juzgado sino conforme oportunidad de ser oído y hacer valer sus
a leyes preexistentes al acto que se le pretensiones frente a un juez autónomo
imputa, ante juez o tribunal competente e imparcial, establecido con anterioridad
y con observancia de la plenitud de las a la causa que motiva el procedimiento.
formas propias de cada juicio.
Este principio procura tanto el bien de las
"En materia penal, la ley permisiva o personas, como de la sociedad en su
favorable, aun cuando sea posterior, se conjunto, pues al individuo le asiste
aplicará de preferencia a la restrictiva o interés en defender adecuadamente sus
desfavorable. pretensiones dentro del proceso, y la
comunidad a la que pertenece tiene
"Toda persona se presume inocente interés en que el proceso sea llevado de
mientras no se la haya declarado la manera más adecuada posible, para
judicialmente culpable. Quien sea satisfacer las pretensiones de justicia que
sindicado tiene derecho a la defensa y a permitan mantener el orden social. La
la asistencia de un abogado escogido por exigencia de legalidad del procedimiento
él, o de oficio, durante la investigación y constituye una garantía de que el juez
el juzgamiento; a un debido proceso debe ceñirse a un determinado esquema

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de juicio, sin poder inventar trámites a modificado por el artículo 1 del Acto
su gusto ni desconocer los preexistentes. legislativo N° 03 de 2002, administran
justicia de manera propia, habitual y
El debido proceso, ha dicho la Corte (1), permanente, es decir, están investidos de
como manifestación del principio lógico jurisdicción: la Corte Constitucional, la
antecedente-consecuente, se relaciona Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
con una sucesión compuesta, escalonada Estado, el Consejo Superior de la
y consecutiva de actos regulados en la Judicatura, la Fiscalía General de la
ley procesal, cuyo objeto, en materia Nación, los Tribunales y los Jueces, así
penal, es la verificación de una conducta como el Congreso en los casos previstos
punible y la consecuente responsabilidad por la Carta Fundamental, la Justicia
del imputado, orientados dichos actos a Penal Militar, la Jurisdicción Indígena y la
obtener una decisión válida y con fuerza Justicia de Paz (Ley 270 de 1996,
de cosa juzgada acerca de los mismos artículos 12 y 13)
temas, de suerte que transgredir el
proceso como es debido, significa, ni más La competencia es la atribución legal
ni menos, que pretermitir un acto concreta de una cantidad de jurisdicción
procesal expresamente señalado por la a cada uno de aquellos órganos, en
ley como requisito sine qua non para la sentido amplio denominados jueces, en
eficacia del subsiguiente, o adelantar determinadas áreas y respecto de
dicho acto sin la observancia de las específicos asuntos con preferencia e
garantías constitucionales y legales independencia de los demás de su clase;
inherentes a las partes e intervinientes, la competencia tiene como presupuesto
las cuales lo hacen vinculante en tanto la pluralidad de órganos investidos de
manifestación legítima del ejercicio del jurisdicción dentro de un territorio, luego
ius puniendi detentado por el órgano las reglas de competencia tienen por
jurisdicente en un Estado social y objeto determinar cuál de ellos va a ser
democrático de derecho. el que conozca, con preferencia o
exclusión de los demás, de una
Si el objeto del proceso penal es, controversia que ha puesto en
entonces, la realización del ius puniendi movimiento la actividad jurisdiccional.
en condiciones de justicia, el
enjuiciamiento penal ha de ser llevado a Dicho en otras palabras, si la jurisdicción
cabo por un juez que, con carácter previo es la facultad de administrar justicia, la
al hecho, la ley lo haya determinado con competencia fija los límites dentro de los
arreglo a criterios generales de cuales se ejerce tal facultad, es decir que
jurisdicción y competencia, lo cual los jueces ejercen su jurisdicción en la
supone la exclusión de jueces ad-hoc, de medida de su competencia.
un órgano jurisdiccional de excepción o
lo que la doctrina denomina jueces ex Entre los factores determinantes de la
post facto. competencia se encuentran, por ejemplo,
la materia, que es la naturaleza jurídica
3. Juez natural es aquel señalado por la del asunto (constitucional, civil, penal,
ley para administrar justicia en nombre comercial o mercantil, laboral, etc.); la
de la República y por autoridad de la ley, cuantía, o sea, el valor jurídico o
quien al ejercer una de las económico de la relación u objeto
manifestaciones más importantes de la litigioso; el territorio, esto es, el lugar
soberanía del Estado ha se cumplir con físico o geográfico donde se encuentran
los requisitos establecidos al efecto, los sujetos u objeto de la controversia o
garantizándose así que dicha función donde se produjo el hecho que motiva el
recaiga en personas calificadas y con juicio; el grado, el cual se refiere al
conocimientos en las disciplinas que órgano jurisdiccional que, atendida la
deben atender (2). estructura jerárquica de la organización
judicial, puede conocer del asunto en
En Colombia, de acuerdo con el artículo única, primera o segunda instancia.
116 de la Constitución Política, Aplicando estos factores a una

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controversia judicial, y otros fijados por sus autores, cual era la de obtener
expresamente en la ley, es posible por esa práctica la mayor cantidad de
determinar qué juez es competente para dinero mientras las circunstancias lo
resolverla. permitieran, los varios actos constituyen
un concurso material, homogéneo y
4. Si bien es cierto que conforme a las sucesivo de abusos de confianza
pruebas para ese entonces obrantes, calificado, en el que atendida la cuantía
indicativas de una apropiación cercana a de cada apropiación indebida, no
los treinta millones de pesos, según el superior a cincuenta salarios mínimos
testimonio y dictamen de la contadora mensuales legales vigentes, la
particular contratada por la entidad competencia estaba fincada
afectada, la situación fáctica pudo irrestrictamente ante los jueces penales
enfrentarse desde una perspectiva municipales, bien atendiendo la
jurídica diferente, atendiendo el criterio legislación procesal vigente al tiempo de
jurisprudencial que desde antes ya venía los hechos (Decreto 2700 de 1991,
definiendo la Corte acerca del delito artículo 73-1, modificado por la Ley 81
continuado (3), al reunirse en este caso de 1993, artículo 11), o ya la que se
sus elementos consistentes en: un encontraba en vigor al tiempo del
componente subjetivo, constituido por el calificatorio (Ley 600 de 2000, artículo
plan preconcebido por el autor o autores 78-1).
identificable por la finalidad; el
despliegue de pluralidad de 6. Como la resolución de acusación es ley
comportamientos de acción u omisión; y del proceso que delimita los aspectos
la identidad del tipo penal afectado con fáctico, jurídico y personal, y por lo tanto
tales comportamientos, igualmente es es vinculante para el juez en la etapa de
verdad que para ese entonces no era la causa respecto de los mismos,
equivocada ni fatalmente desacertada la mientras se encuentre vigente o no sea
decisión en comento. modificada por los cauces legales, el
funcionario al que por reparto le
5. El 18 de septiembre de 2001, el correspondió el proceso el 21 de abril de
proceso fue asignado a una fiscal local 2003, esto es, el Juez Primero Penal
delegada ante los jueces penales Municipal de Popayán, era él el llamado a
municipales de Popayán, funcionaria que proveer los correctivos necesarios, en
sin percatarse de lo explicitado por el ejercicio de su jurisdicción, para
anterior instructor y, aún más, reconducir la actuación ante el
soslayando el resultado de la última competente, al percatarse del monto
prueba técnica con la que se finalizó el total de la apropiación abusiva, para lo
análisis del período del desfalco, merced cual tenía a su alcance lo dispuesto en el
a la cual se estableció que la cuantía artículo 402 de la Ley 600 de 2000,
total había sido de ochenta y un millones norma que ordena al juzgador proceder
ochocientos noventa y seis mil de la siguiente manera cuando al asumir
trescientos pesos ($ 81"896.300), casi el conocimiento del asunto advierte algún
año y medio después, el 20 de febrero de motivo de incompetencia:
2003, calificó el mérito probatorio del
sumario con resolución de acusación, "DECLARACION DE INCOMPETENCIA Y
reiterando la adecuación típica dada al TRAMITE. Si evidenciare que ha existido
comportamiento en el auto con el que se un error en la calificación jurídica
definió la situación jurídica provisional de la conducta y ello afectare
provisionalmente a los acusados, pero, su competencia, el juez procederá a
obviamente, con su nuevo nomen iuris, declarar su incompetencia en auto de
es decir, el de abuso de confianza sustanciación motivado y remitirá en
calificado. forma inmediata el expediente al juez del
circuito, proponiéndole colisión de
Es indudable que, vistos los competencia.
apoderamientos de manera aislada, con
prescindencia de la finalidad perseguida

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

"Si el juez del circuito aceptare lo carecía de competencia para acusar ante
expuesto procederá a declarar la nulidad él (4), y por un delito que conforme
de la actuación y a ordenar su reposición estaba calificado tampoco era de su
por el funcionario competente, en caso competencia, en razón de la cuantía.
contrario se enviará motivadamente la
actuación a la sala penal del respectivo 7. Desacertado fue entonces el trámite
tribunal del distrito, quien dirimirá la observado por los juzgadores que en esta
colisión. causa intervinieron, y en particular el que
se arrogó el Juez Primero Penal del
"Fijada la competencia, sólo se podrá Circuito de Popayán, quien al carecer de
discutir por prueba sobreviviente". competencia no podía continuar
realizando actos que estaban por fuera
No obstante, se continuó el trámite del de su alcance legal; con la actuación que
juicio, y estando pendiente celebrar el se ha dejado recapitulada resulta
debate oral, las diligencias fueron desconocida la garantía fundamental del
remitidas a un juzgado de descongestión, juez natural consagrada en el artículo 29
de donde regresaron un año después, el de la Carta Política y reiterada en el
2 de abril de 2004, en el mismo estado artículo 11 de la Ley 600 de 2000, así
en que fueron enviadas. como otros principios cuyo desarrollo
evocan los artículos 6, 15, inciso
La irregularidad intentó corregirse en el segundo, 16, 17, y 24 del Código de
Juzgado Segundo Penal Municipal de Procedimiento Penal últimamente citado,
Popayán, despacho al que arribaron las que en un haz garantista permiten ver en
diligencias el 26 de agosto de 2004 -con el sistema vigente al juez como pináculo
ocasión del impedimento expresado por prendario de la legalidad del proceso y
el juez Primero-, pues el aludido por consiguiente obligado a constatar el
funcionario, consciente de que se trataba adecuado e inconcuso encuadramiento
de un sólo delito de abuso de confianza típico de la conducta, entre otros efectos,
calificado, que no era de los que exigían para verificar su competencia (5).
querella, y cuya cuantía superaba los
cincuenta salarios mínimos mensuales La cita jurisprudencial a la que aluden los
legales vigentes, sin aludir al artículo 402 demandantes, aunque equivocada en su
del Código de Procedimiento Penal, referencia, es doctrina por demás vigente
remitió el proceso a los juzgados de y que ha sido reiterada en fechas más
circuito por ser los competentes para próximas, en los siguientes términos:
conocer del mismo, empero, en esa sede
el problema no fue encarado con la "En contravía de lo conceptuado por el
solvencia jurídica que reclamaba. procurador judicial, definiendo cómo la
irregularidad afecta tan caro principio,
En efecto, el Juez Primero Penal del sostuvo esta corporación (6) :
Circuito recibió la actuación el 1 de
septiembre de 2004, y en la misma "No puede desconocerse que la
fecha, aceptando tácitamente que era el competencia para juzgar es uno de los
competente frente al delito, sin argüir principios basilares del debido proceso
razones remitió el proceso a la Fiscalía que atañe con el principio del juez
para que uno de sus funcionarios natural y la organización judicial,
"decretara la nulidad correspondiente", expresamente consagrado en el artículo
de donde retornó el proceso casi diez 29 constitucional cuando refiere al
meses después, el 17 de mayo de 2005, juzgamiento ante el "juez o tribunal
sin que se hubiese decretado la nulidad competente", y esa especial connotación
de lo actuado, y así asumió el impide al funcionario judicial pasar por
conocimiento nuevamente el a-quo, alto o desconocer tal requisito al asumir
haciendo abstracción de que el cierre de el conocimiento de los procesos, o
la investigación y la calificación del adoptar en ellos decisiones, defecto que
mérito del sumario habían sido proferidos de ocurrir, tampoco puede subsanarse
por un fiscal local, funcionario que sino mediante la declaratoria de nulidad

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por incompetencia que se advierte en los compromisos suscritos por Colombia en


artículos 304-1 y 305 del Código de el ámbito internacional, sin que pueda
Procedimiento Penal (hoy regulados de válidamente sostenerse que haya dentro
manera similar, en los artículos 306-1 y de la Constitución Política preceptos de
307, de la Ley 600 de 2000, acota la mayor jerarquía (en este caso por vía d
Sala). ejemplo el de la efectividad del derecho
sustancial que se consagra en el artículo
"Desde luego que la pérdida de tiempo y 228 superior) frente a otros, pues ello
de actividad de la jurisdicción derivada implicaría el desconocimiento de la
de una invalidación es causa de natural naturaleza armónica de esas normas
desazón, tanto ante el riesgo de supremas y de la doctrina constitucional
fenómenos como la prescripción -en este de invariable arraigo en nuestro derecho,
caso aún distante- como por la según la cual todos los preceptos de la
inoperancia de una justicia tardía. Más, Carta se integran, complementan y
no por esas solas consideraciones, aún sirven recíprocamente para su
siendo importantes, podría la Corte interpretación más adecuada y certera.
rehuir el deber oficioso de escudriñar y
corregir las irregularidades sustanciales "Así, entonces, mal puede sostenerse
que afecten el proceso, y menos so que so pretexto de la operancia del
pretexto de la prevalencia del derecho derecho sustancial sobre las formas
material, pues no resulta de su arbitrio puedan sacrificarse principios como el de
fallar a voluntad, sino dentro del más legalidad, o el del juez natural, pues no
estricto ceñimiento a la ley, de la cual resulta difícil comprender que la
emanan tanto el poder coercitivo como operancia de aquel imperativo práctico
sus precisas facultades. de eficacia sólo puede realizarse al
interior de un proceso debido y no
"Desde este punto de vista no podrá mediante la adopción de decisiones
valorarse la competencia como una arbitrarias de cualquier funcionario
simple formalidad legal y menos creerse incompetente.
que su inobservancia se subsane con el
silencio, la voluntad de los sujetos "En otros términos, valga apuntar que lo
procesales, o la indiferencia de los importante para un Estado de derecho no
funcionarios, pues sin ella el valor es el que se emitan muchos fallos de
jurídico de las decisiones se verá condena, sino que éstos se produzcan
permanentemente interferido por la con respeto pleno de los principios y las
ilegitimidad representada en la garantías constitucionales que son el
suplantación del juez natural, verdadero presupuesto de legitimidad de las
detentador del poder conferido por el decisiones judiciales, y cuyo
Estado para juzgar. Desde otro aspecto, extrañamiento, así fuese por motivos de
la tesis de que el juez de mayor conveniencia o pragmatismo, tornarían el
jerarquía, por ser más capacitado puede ejercicio del poder del juez en prototipo
asumir competencias asignadas a su de arbitrariedad y tiranía.
inferior, no solo es arbitraria y opuesta a
la ley, sino que irremediablemente lleva "Por lo tanto, de conformidad con lo
al riesgo de abolir en la práctica toda la dispuesto en el segundo de los apartes
estructura organizativa jurisdiccional, y del artículo 228 del Código de
de paso el principio de la doble instancia. Procedimiento Penal, y sin que por lo
dicho pueda entrar la Sala al estudio de
"El derecho a ser juzgado "conforme a la demanda presentada, procederá a
las leyes preexistentes al acto que se le casar oficiosamente la sentencia de
imputa, ante juez o tribunal competente segunda instancia, y en su lugar a
y con observancia de la plenitud de las declarar la nulidad de lo actuado a partir
formas propias de cada juicio", es inclusive , del auto por medio del cual se
además una garantía de rango superior declaró cerrada la etapa instructiva,
que no accidentalmente se consagra en previendo la remisión del expediente al
la Carta sino de modo coherente con funcionario que corresponda de

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conformidad con los artículos 120-1 y (3). Cfr. auto de 9 de octubre de 1997.
127 del Código de Procedimiento Penal" Radicación Nº 368.
(4).Cfr. Autos de 10 de agosto de 2005, Rad.
Nº 23.871 y 7 de marzo de 2007, Rad. Nº
"Es esta una postura, por lo demás, que
26.474.
permanece inmodificable hasta el (5).Cfr. Auto de 18 de noviembre de 2006.
presente "(7),(8) Radicación Nº 14.474
(6).Sentencia del 17 de abril de 1995,
_________________________________ Radicado 8954
___ (7). Véase, entre otros, Auto del 17 de agosto
(1). Cfr. Auto de 28 de noviembre de 2007. de 2006, radicado 22135
Radicación Nº 28656 (sistema acusatorio). (8).Cfr. Sentencia de 11 de abril de 2007.
(2). Cfr. Sentencia de 29 de junio de 2006. Radicación Nº 25630.
Radicación N° 22907

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Sentencia Casación
FECHA 29/02/2008
DECISION Si casa, declara nulidad de lo actuado, declara
prescripción,
compulsa copias
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Popayán
PROCESADO SANCHEZ LUNA, MARIA DEL PILAR
PROCESADO VIDAL FERNANDEZ, LEONARDO
DELITOS Abuso de confianza
PROCESO 28987

Fin extracto providencia 28987

COLISION DE COMPETENCIA- "ARTICULO 268-A. Desaparición forzada.


Desaparición forzada: Juez natural/ El particular que perteneciendo a un
COLISION DE COMPETENCIA- grupo armado al margen de la ley
Desaparición forzada: Tránsito legislativo someta a otra persona a privación de su
libertad cualquiera que sea la forma,
1. Referente al aspecto que motiva el seguida de su ocultamiento y de la
conflicto, es necesario traer a colación la negativa a reconocer dicha privación o de
normatividad que de manera especial ha dar información sobre su paradero,
contenido el delito de desaparición sustrayéndola del amparo de la ley,
forzada. incurrirá en prisión de veinticinco (25) a
cuarenta (40) años, multa de quinientos
Es así, que en el artículo 1° de la Ley 589 (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos
de 2000 (1) se tipificó este punible, el legales vigentes y en interdicción de
cual fue incorporado al Decreto Ley 100 derechos y funciones públicas de cinco
de 1980 (Código Penal), vigente para ese (5) a diez (10) años.".
momento, de la siguiente manera:
Como esta nueva hipótesis delictiva no
"ARTICULO 1o. El Código Penal tendrá se contenía hasta ese momento en el
unos nuevos artículos del siguiente ordenamiento sustantivo, la misma ley,
tenor: dispuso de manera expresa asignar la
competencia a los jueces penales del
circuito especializados, así:

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dispuesto en el literal b) del artículo 77


"Art.15.- Los delitos que tipifica la de la pluricitada Ley 600 de 2000
presente ley serán del conocimiento de (Código de Procedimiento Penal), que
los jueces penales del circuito establece:
especializados."
"Artículo 77. De los Jueces Penales del
En este orden, se adicionó la Circuito. Los jueces penales del circuito
competencia prevista en el artículo 71 conocen:
del Decreto 2700 de 1991 (Código de
Procedimiento Penal) y se atribuyó el (...) b) De los delitos cuyo juzgamiento
conocimiento del delito de desaparición no esté atribuido a otra autoridad.".
forzada a los jueces penales del circuito
especializados, la que se extendió hasta En este orden de las cosas, es claro que
el 25 de julio de 2001, cuando entraron la competencia para conocer el control de
en vigencia, las Leyes 599 (Código Penal) legalidad radica en el Juez Quinto Penal
y 600 (Código de Procedimiento Penal) del Circuito de Barranquilla, porque a
de 2000 (2). partir de la vigencia de la Ley 600 de
2000 (Código de Procedimiento Penal) el
En la Ley 599 de 2000 el legislador, hizo juzgamiento del delito de desaparición
contener en el artículo 165 el delito de forzada fue excluida del ámbito de
desaparición forzada y de manera competencia de los jueces penales del
expresa, derogó todas las disposiciones circuito especializados y -se repite- con
penales sustantivas que existían de base en la cláusula de competencia
manera dispersa, cuando en el artículo residual, fue asignado a los jueces
474 expresó: penales del circuito.

"Artículo 474. Derogatoria. Deróganse el 2. No le asiste razón al Juez Quinto Penal


Decreto 100 de 1.980 y demás normas del Circuito de Barranquilla, al
que lo modifiquen y complementan, en lo argumentar que en razón a que la Ley
que tiene que ver con la consagración de 906 de 2004 (Código de Procedimiento
prohibiciones y mandatos penales.". Penal) asignó la competencia del delito
de desaparición forzada a los jueces
A su turno, la Ley 600 de 2000 (Código penales del circuito especializados y la
de Procedimiento Penal) reglamentó, conducta que aquí se investiga aún se
entre otras materias, la competencia de mantiene en el tiempo, es esta la
los jueces penales; no obstante, en el normatividad que se debe aplicar y por
Libro I, Título II, no señaló los asuntos ende esos jueces los llamados a conocer,
de competencia de los jueces penales del pues, ese nuevo ordenamiento se aplica,
circuito especializados, sino que lo hizo sólo a los hechos que hayan ocurrido a
en el Libro V, Capítulo IV Transitorio, partir de su vigencia, aspecto sobre el
artículo 5°, y, entre las hipótesis cual la Sala ya se ha pronunciado (3) de
delictivas allí previstas, no incluyó la la siguiente manera:
desaparición forzada consagrada en el
artículo 165 de la Ley 599 de 2000, que "Finalmente, si bien es cierto en la Ley
hasta antes de su vigencia, de acuerdo 906 de 2004, en el artículo 35, numeral
con el artículo 15 de la Ley 589 de 2000, 9° (sic), se atribuye a los Jueces Penales
su conocimiento estaba atribuido a esa del Circuito Especializado el
autoridad. conocimiento, entre otros delitos, la
desaparición forzada, igualmente es
Así, la competencia para conocer del verdad que mediante aquella se puso en
delito de desaparición forzada no fue marcha el modelo oral de enjuiciamiento
atribuida por el legislador de manera acusatorio que, por voluntad del
expresa a las autoridades judiciales, constituyente expresada en el Acto
quedando de manera residual el Legislativo 03 de 2002, modificatorio del
conocimiento de este punible, a los artículo 250 de la Constitución Política,
jueces penales del circuito, conforme a lo entró a regir de manera gradual y

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sucesiva, y conforme a lo dispuesto en el emanar en forma expresa de la ley no


artículo 530 de la citada Ley, en el depende de la interpretación del
Distrito Judicial de Cundinamarca, operador jurídico, quien debe ceñirse
empezó a operar desde el 1 de de enero irrestrictamente a las cláusulas que la
de 2007, únicamente para los delitos determinan, en consideración a que las
cometidos a partir de esa fecha, con normas sobre competencia y ritualidad,
sujeción al procedimiento oral en ella conforme lo enseñan los artículos 40 y
reglamentado, sin que pueda 43 de la Ley 153 de 1887, son de orden
interpretarse que en virtud de tal público y de aplicación general e
disposición deban aquellos funcionarios inmediata, obviamente, sin perjuicio del
conocer o fallar procesos por delitos que principio de favorabilidad en aspectos
antes no eran de su competencia, sustanciales."
cometidos con anterioridad y tramitados
por el procedimiento establecido en la _________________________________
Ley 600 de 2000. ___
(1). Publicada en el Diario Oficial No. 44.073
La competencia es la distribución de la de 7 de Julio de 2000.
jurisdicción entre los distintos Jueces de (2). Ambas leyes publicadas en el Diario
Oficial No. 44.097 de 24 de julio de 2000
la República, su concreción es una
(3). Auto que define colisión de competencia
facultad propia del legislador, y por de 18 de julio de 2007, radicación No. 27667

MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Auto Colisión de Competencia


FECHA 29/02/2008
DECISION Asigna conocimiento a Juzgado 5° Penal del Cto
de
Barranquilla
PROCEDENCIA Juzgado Unico Penal del Cto Esp
CIUDAD Barranquilla
PROCESADO ENCISO ENCISO, RICHARD HELBERT
DELITOS Desaparición forzada
PROCESO 29241

Fin extracto providencia 29241

RECURSO DE QUEJA-Finalidad/ conceda la apelación formulada en contra


APELACION-Procedencia/ de una providencia cuando la
IRREFORMABILIDAD DE LA impugnación ha sido despachada
SENTENCIA desfavorablemente por el A quo, desde
luego, contra una decisión susceptible de
1. De acuerdo a lo establecido en el ser atacada mediante el ejercicio de este
artículo 195 del Código de Procedimiento recurso.
Penal de 2000, el recurso de queja
procede cuando el funcionario de primera dada la naturaleza del recurso de queja y
instancia deniegue el de apelación. entendiendo que su finalidad, de acuerdo
con el artículo 195 del Código de
La finalidad del recurso de queja, Procedimiento Penal, se restringe a
entonces, tiene dicho la Sala(1) , es la de determinar si la apelación fue bien
obtener que el superior funcional denegada o no, resulta

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descontextualizada y por ende no antes, que el A quo, acertadamente, la


apreciable, cualquier consideración o despachara de plano de manera
petición que se haga fuera de aquella; negativa, sin necesidad de pronunciarse
por eso en nada conciernen, para efectos de fondo acerca de la misma.
de la decisión del recurso que motiva el
examen de la Sala, las alegaciones que Una petición en tal sentido, es claro que
sobre la nulidad se hacen por el contraviene lo regulado en el artículo 412
recurrente o el pedimento de que se del Código de Procedimiento Penal, del
declare ineficaz la sentencia, pues se siguiente tenor redactado:
reitera, ese no es el objeto del recurso
que ahora se impone decidir. "Irreformabilidad de la sentencia. La
sentencia no es reformable ni revocable
Basta determinar, por consiguiente, la por el mismo juez o sala de decisión que
naturaleza del proveído impugnado y en la hubiere dictado, salvo en caso de error
este evento, a no dudarlo, se trata de un aritmético, en el nombre del procesado o
auto de sustanciación de los que refiere de omisión sustancial en la parte
el citado artículo 169, contra el cual, en resolutiva.
consecuencia, no procede la alzada.
"Solicitada la corrección aritmética, o del
Así lo determinó la Corte en asunto nombre de las personas a que se refiere
similar, en el que adicionalmente dijo: la sentencia, la aclaración de la misma o
la adición por omisiones sustanciales en
"En tal virtud, como de conformidad con la parte resolutiva, el juez podrá en
el artículo 169 del Código de forma inmediata hacer el
Procedimiento Penal, son providencias de pronunciamiento que corresponda".
sustanciación aquellas que se limitan a
disponer cualquier otro trámite de los Sobre el citado precepto, la Sala(2) ha
que la ley establece para dar curso a la considerado:
actuación o evitan el entorpecimiento de
la misma y de acuerdo con el artículo "El artículo 412 de la ley 600 de 2000
191 ídem, la apelación procede señala que la sentencia es irreformable e
solamente contra las sentencias y las irrevocable por el mismo juez o sala de
decisiones interlocutorias de primera decisión que la dictó, con excepción del
instancia, resulta incuestionable que la error aritmético, en el nombre del
negativa del Tribunal a conceder la procesado o de omisión sustancial en la
alzada, contra su decisión de mayo 15, parte resolutiva.
se manifiesta acertada, pues el auto
apelado no podía tener carácter diferente "Asimismo el artículo 310 del Código de
a uno de sustanciación ya que en las Procedimiento Civil prevé que toda
específicas circunstancias en que la providencia judicial es susceptible de
objeción se formuló, su plausible corrección en cualquier tiempo por el
pretensión no era otra que la de evitar el juez que la profirió, cuando en ella se
entorpecimiento del curso procesal". incurra en error puramente aritmético o
en equivocaciones contenidas en su parte
Siendo evidente, entonces, la resolutiva o que influyan en ella debidas
improcedencia del recurso de apelación a omisiones, cambios de palabras o
contra el auto dictado por la Sala Penal alteraciones de éstas.
del Tribunal Superior de Barranquilla el
12 de diciembre de 2007, deberá la Sala "Las hipótesis legales conciernen a la
declarar bien negado el recurso de posibilidad de la aclaración o la adición
apelación interpuesto. de la sentencia por "omisiones
sustanciales en la parte resolutiva"
2. No puede pasar la Sala por alto, la -inciso 2º del artículo 412- o bien por
absoluta improcedencia de la solicitud equivocaciones en su parte resolutiva u
anulatoria presentada por el acusado omisiones que tengan incidencia en ella
(...........), lo cual propició, como se dijo según la segunda disposición citada, lo

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cual significa que el juez -singular o En últimas, la pretensión del


plural- lo que puede es enmendar un memorialista apunta a que se modifique
error de carácter objetivo o subsanar un el fallo, si bien se vale de una petición
descuido u olvido de esta misma anulatoria, con la cual se aparta de los
naturaleza. postulados del citado artículo 412, pues
llámela como la llame, materialmente su
"Cualquiera otra pretensión por esa vía solicitud es de reforma de la sentencia,
contraviene los mandatos legales, porque desconociendo abiertamente que, como
una vez adoptada la sentencia y se refiere en el precedente citado, el
decididas las impugnaciones interpuestas mismo juez queda impedido para hacer
contra ella el mismo juez queda impedido nuevos pronunciamientos que lleven
para hacer nuevos pronunciamientos que inmersos juicios de valor o para resolver
lleven inmersos juicios de valor o para peticiones que no le fueron propuestas o
resolver peticiones que no le fueron tratar temas que tampoco fueron objeto
propuestas o tratar temas que tampoco de controversia a través de los recursos
fueron objeto de controversia a través de ordinarios.
los recursos ordinarios.
Definir si se vulneró o no el principio de
"La reformabilidad de la sentencia por el congruencia implica, necesariamente, un
mismo juez que la dictó -en juicio de valor en torno a la calificación
consecuencia- no está prevista en la ley jurídica de los hechos. Por lo tanto,
para corregir la inactividad de los sujetos desde esta perspectiva surge evidente la
procesales o para subsanar las omisiones improcedencia de la solicitud elevada por
de éstos, pues -por lo contrario- la el sindicado (.............), quien a través
procedencia de la aclaración o la adición del escrito de nulidad pretende que la
atañe a la clase de errores u olvidos ya Sala del Tribunal Superior de Barranquilla
vistos en que incurre el fallador al haga un pronunciamiento que no le
proferir la decisión judicial cuya compete.
corrección se pide".
Entre otras razones, porque habiendo
En el trámite de notificación de la quedado claro que la sentencia fue
sentencia condenatoria, el procesado impugnada y concedido el recurso de
presentó solicitud de nulidad del fallo, apelación por parte del A quo, la
considerando que el juzgador de primera supuesta violación al principio de
instancia violó el principio de congruencia es tema que, incluso si no se
congruencia, como quiera que lo condenó propuso, en razón de la oficiosidad que
por un concurso de delitos constitutivos sobre estas materias opera, puede ser
de prevaricato, pese a que en la analizado por la Corte al desatar la
resolución de acusación se dijo que era alzada.
solo uno.
______________________________
A su vez, el sindicado presentó recurso (1) Auto del 30 de mayo de 2006, Rad.
de apelación en contra del fallo que 25.946
pretende ahora se invalide, con el fin de (2) Auto del 22 de junio de 2006, Rad.
23.453.
que sea condenado, en los términos del
pliego de cargos, por un solo delito de FE DE ERRATAS: La providencia citada en el
prevaricato. numeral 1 corresponde al número de
radicación 25496

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Recurso de Queja
FECHA 29/02/2008
DECISION Declara acertada la decisión de negar el
recurso de
apelación

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PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial


CIUDAD Barranquilla
PROCESADO VISBAL CEPEDA, LUIS JAVIER
DELITOS Prevaricato
PROCESO 29244

Fin extracto providencia 29244

COLISION DE COMPETENCIA-Como se trascendental como el de rehusar el


traba: Auto interlocutorio/ COLISION conocimiento de un asunto, corresponde
DE COMPETENCIA-Entre Tribunales a quien por ley le está atribuida la
Superiores de Distrito Judicial: Decisión función de pronunciarse en nombre del
colegiada/ COLISION DE respectivo Tribunal.
COMPETENCIA-Sala Penal de
Descongestión para Colpuertos, De manera, pues, que tratándose este de
Foncolpuertos y Cajanal un proceso cuyo conocimiento
corresponde a un juez colegiado, no
1. Encuentra la Corte que en este caso podían los Magistrados sustanciadores
no se trabó adecuadamente el conflicto, enfrascarse en un incidente de esta
pues las decisiones mediante las cuales naturaleza, disponiendo de la
se promueve y acepta esa clase de competencia que es propia de un ente
incidentes procesales corresponden a corporativo, para comprometer de esa
aspectos de carácter sustancial, de modo manera el criterio de los restantes
que, en términos del numeral 2º del miembros de la Sala, a quienes, por
artículo 169 de la Ley 600 de 2000, ende, no se les convocó a participar en la
deben ser adoptadas mediante autos adopción de dicha decisión.
interlocutorios, razón por la cual su
proferimiento compete, cuando se trata 3. La norma que ha generado la
de Tribunales, a la respectiva sala de controversia es el artículo quinto del
decisión penal, conforme lo tiene Acuerdo 4441 expedido, el 14 de enero
establecido el inciso primero del artículo de 2008, por la Sala Administrativa del
172 ibídem. Consejo Superior de la Judicatura, cuyo
texto legal es del siguiente tenor:
Se trata de aspectos sustanciales, porque
mediante la proposición y aceptación de "La Sala de Descongestión creada por el
un conflicto negativo de competencias los artículo primero de este Acuerdo,
juzgadores declinan asumir el conocerá exclusivamente de la
conocimiento de un asunto, omitiendo sustanciación y fallo de los recursos de
(con razón o sin razón) ejercer sobre el apelación interpuestos contra sentencias
mismo la jurisdicción para la cual fueron y autos en procesos penales adelantados
investidos por el Estado, en orden a por delitos asociados con el proceso de
hacer realidad el valor superior de liquidación de la Empresa Puertos de
administrar justicia de manera pronta y Colombia "COLPUERTOS" y del Fondo de
cumplida. Pasivo Social de la Empresa Puertos de
Colombia "FONCOLPUERTOS", así como
2. Si de acuerdo con el artículo 76 de la también de los procesos penales
misma Ley 600 de 2000, la competencia adelantados por delitos relacionados con
que se asigna a los Tribunales Superiores el sistema de pensiones de la Caja
de Distrito Judicial es ejercida a través de Nacional de Previsión Social -CAJANAL-
las salas penales de decisión, surge cuya competencia exclusiva en primera
indudable que un aspecto tan instancia se encuentra actualmente en

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los jueces penales de circuito y de circuito y de circuito especializado de


circuito especializado de descongestión, descongestión.
los que se encuentren en curso en la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y (ii) Que se trate de procesos que se
en todas las Salas Penales y Mixtas de encuentren en curso en la Sala Penal del
los Tribunales Superiores de Distrito Tribunal Superior de Bogotá.
Judicial del territorio nacional. Así mismo,
conocerá de los recursos de igual (iii) Que se trate de procesos que se
naturaleza que sean concedidos por los encuentren en todas las Salas Penales y
jueces competentes durante la vigencia Mixtas de los Tribunales Superiores de
del presente Acuerdo". Distrito Judicial del territorio nacional.

Como se recuerda, mientras el La redacción de la parte final de la norma


Magistrado de la Sala Penal de permite inferir, empero, que en esos tres
Descongestión sostiene que la transcrita eventos debe tratarse de asuntos cuya
disposición sólo le asigna competencia en competencia exclusiva en primera
sede de segunda instancia, su homólogo instancia corresponda a los jueces
del Tribunal Superior de Ibagué es del penales de circuito y de circuito
criterio que la atribución también especializado de descongestión, de
comprende el conocimiento en primera manera que el conocimiento atribuido a
instancia de procesos que tengan la Sala Penal de Descongestión
relación con el sistema de pensiones de comprende solamente lo relacionado con
CAJANAL. la segunda instancia de esos procesos.

Para la Sala, contrario a lo expuesto por En efecto, en el último apartado la


el segundo de dichos funcionarios, la disposición asigna también a la Sala
lectura contextualizada del artículo en Penal de Descongestión el conocimiento
mención, pese a su deficiente redacción, "de los recursos de igual naturaleza que
permite arribar a conclusión diversa a la sean concedidos por los jueces
suya, hermenéutica que, por lo demás, competentes durante la vigencia del
consulta los métodos teleológico y presente Acuerdo". Al utilizar la
sistemático de interpretación de la ley. expresión "recursos de igual naturaleza",
la cual, sin duda, se refiere a la apelación
En efecto, la norma en su parte inicial de autos y sentencias, pues ese es el
asigna a la Sala Penal de Descongestión único mecanismo de impugnación que
el conocimiento de los recursos de aparece en el texto de la norma, está
apelación interpuestos contra sentencias significando que el propósito de la misma
y autos en actuaciones penales está dirigida a atribuir a la Sala Penal de
adelantadas por delitos asociados con el Descongestión únicamente competencia
proceso de liquidación de la Empresa en sede de segunda instancia.
Puertos de Colombia "COLPUERTOS" y
del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Por lo demás, así también surge al
Puertos de Colombia "FONCOLPUERTOS". observarse la autoridad a quien la
disposición asigna la función de conceder
En su segundo apartado, la disposición los recursos, es decir, "jueces
empieza con la expresión "así también" competentes", con lo cual,
para significar que la Sala de incontrovertiblemente, se hace alusión a
Descongestión "conocerá", igualmente, los jueces penales de circuito y de
de procesos penales adelantados por circuito especializado de descongestión.
delitos relacionados con el sistema de
pensiones de CAJANAL en tres eventos, a Es evidente que una de las motivaciones
saber: de la expedición del Acuerdo 4441 de
2008 radicó en la congestión que los
(i) Que se trate de procesos que se procesos relacionados con las materias
encuentren actualmente en los aludidas estaban produciendo en los
despachos de los jueces penales de Tribunales Superiores del país. Sin

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embargo, resulta difícil pensar que, para Acuerdo o cuyos recursos se concedieran
atacar esa congestión, la Sala con posterioridad a su vigencia.
Administrativa diseccionara las
competencias en la forma que queda Dicha competencia se mantuvo en los
visto. Acuerdos 2708 y 2740 de 2004, 2896,
3061 y 3187 de 2005, 3478 y 3814 de
Una mirada a los Acuerdos que han 2006 y 3883 y 4017 de 2007, los cuales
regulado la creación y competencia de la no hicieron sino prorrogar
Sala Penal de Descongestión corrobora consecutivamente el funcionamiento de
que nunca ha sido propósito de la Sala la Sala Penal de Descongestión.
Administrativa asignarle atribución
funcional en sede de primera instancia. El Acuerdo 4401 de 2007 sumó a la
En efecto, el Acuerdo 2573 de 2004, tras competencia de los jueces de
crear transitoriamente a la Sala Penal de descongestión y de la Sala Penal de
Descongestión, señaló en su artículo Descongestión, lo atinente a los procesos
quinto: relacionados con el sistema de pensiones
de CAJANAL, al establecer en su artículo
"La Sala de Descongestión creada por el primero:
artículo primero de este Acuerdo,
conocerá exclusivamente de la "Los Juzgados Penales del Circuito de
sustanciación y fallo de los recursos de Descongestión creados por Acuerdo
apelación interpuestos contra sentencias No.1799 de 2003, Juzgado Penal de
y autos en procesos penales adelantados Circuito Especializado de Descongestión
por delitos asociados con el proceso de creado por el Acuerdo No.1886 de 2003
liquidación de la Empresa Puertos de y Sala Penal de Descongestión del
Colombia "COLPUERTOS" y del Fondo de Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pasivo Social de la Empresa Puertos de Bogotá, creada mediante Acuerdo
Colombia "FONCOLPUERTOS", cuya No.2573 de 2004, conocerán,
competencia exclusiva en primera adicionalmente, del trámite y fallo de los
instancia se encuentra actualmente en procesos penales adelantados por delitos
los jueces penales de circuito y de relacionados con el sistema de pensiones
circuito especializado creados por los de la Caja Nacional de Previsión Social
Acuerdos 1886 y 1799 de 2003, que se -CAJANAL-. De igual manera, conocerán
encuentren en curso en la Sala Penal del de las causas con Resolución de
Tribunal Superior de Bogotá, y en todas Acusación y de las actas de formulación
las Salas Penales y Mixtas de los de cargos por sentencia anticipada,
Tribunales Superiores de Distrito Judicial proferidas por los fiscales competentes
del territorio nacional. Así mismo, en el territorio nacional, en relación con
conocerá de los recursos de igual los mismos delitos".
naturaleza que sean concedidos por los
jueces competentes durante la vigencia La norma no especificó en qué instancia
del presente Acuerdo". conocerían de esos procesos los jueces
de descongestión y la Sala Penal de
Obsérvese cómo la norma tiene una Descongestión, pero en la medida en que
redacción, en su parte final, similar al se limitó a adicionar las competencias ya
artículo quinto del Acuerdo 4441 de atribuidas a esos órganos judiciales,
2008. Sin embargo, de su contenido surge evidente que la nueva asignación
integral surge evidente que la está en correspondencia con las tareas
competencia allí atribuida comprende jurisdicciones que venían ejerciendo
exclusivamente el conocimiento de la hasta ese momento con ocasión del
sustanciación y fallo de los recursos de trámite de los procesos asociados a
apelación interpuestos en procesos COLPUERTOS y FONCOLPUERTOS.
asociados a COLPUERTOS y
FONCOLPUERTOS, ya sea que se Como se observa, la misión confiada a la
encontraren en curso en los Tribunales Sala Penal de Descongestión del Tribunal
del país al momento de la expedición del Superior de Bogotá por la Sala

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Administrativa del Consejo Superior de la fuero constitucional (numeral 4º artículo


Judicatura, en materia de asuntos 235 de la Carta Política).
relacionados con COLPUERTOS,
FONCOLPUERTOS Y CAJANAL no ha En esas condiciones, cuando el artículo
comprendido (ni comprende) el trámite cuarto del Acuerdo 4101 de 2007 dispuso
de procesos en sede de primera que "todos los procesos que se tramiten
instancia. por delitos relacionados con el sistema
de pensiones de la Caja Nacional de
Afirmar que todos los asuntos asociados Previsión Social -CAJANAL-" serían
al sistema de pensiones de CAJANAL enviados a la Sala Penal de
pasaron a ser de competencia de dicha Descongestión del Tribunal Superior de
Sala de Descongestión conduciría, Bogotá, no hay duda que se estaba
incluso, a situaciones absurdas, como refiriendo a todos los procesos pasibles
ocurriría si una actuación de esa de la descongestión atribuida a esa
naturaleza se adelanta contra un Fiscal colegiatura, según el adecuado
Delegado ante un Tribunal Superior o entendimiento del artículo primero de
ante la Corte Suprema de Justicia o dicho Acuerdo.
contra un Magistrado de aquella
colegiatura. Se terminaría de esa forma, Siendo así la situación, imperioso para la
por efecto de la errónea interpretación de Sala resulta asignar el conocimiento de
un Acuerdo de la Sala Administrativa, este proceso al Tribunal Superior de
desconociendo competencias que son Ibagué, por cuya razón se ordenará su
exclusivas de la Corte Suprema de remisión a esa Corporación, para lo de su
Justicia, algunas de ellas de consagración competencia.
superior y, por ende, constitutivas de

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MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE


LEMOS

Auto Colisión de Competencia


FECHA 29/02/2008
DECISION Asigna cto. al Tribunal Superior de Ibagué
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO HERNANDEZ SIERRA, GUSTAVO
DELITOS Prevaricato por acción
PROCESO 29208

Fin extracto providencia 29208

EXTRADICION-Naturaleza del trámite/ demostración plena de la identidad de la


EXTRADICION-Concepto: Inimpugnable persona solicitada; concurrencia del
principio de la doble incriminación, en
1. Como es de amplio conocimiento la tanto el hecho fundante del pedido de
extradición no comporta un proceso extradición debe también estar
judicial sino un acto de derecho contemplado en Colombia como delito y
internacional por el que un Estado sancionado con pena mínima no inferior
entrega a otro un sindicado para que sea a cuatro (4) años, así como la
sometido a proceso penal, o cumpla la equivalencia del proveído extranjero con
pena impuesta si se trata de reos, sin la acusación propia del sistema procesal
que la formalización de la entrega tenga nuestro; por lo que no puede
por sí misma repercusiones penales(1), pretenderse equiparar para efectos de
dado que el estudio que se realiza se notificaciones e interposición de recursos
hace de cara al cumplimiento de los el concepto de extradición con las
requisitos que la Ley Colombiana decisiones propias de los procesos
contempla para la procedencia de la penales de competencia de la Sala.
entrega o no de la persona requerida por
otro país (2) , sin que sea el mismo 2. Cabe precisar como de manera
vinculante para el Gobierno Nacional pacífica y reiterada ha sostenido la
-salvo en los casos donde se conceptúa Corporación, la competencia de la Sala
negativamente- recayendo en para emitir cualquier pronunciamiento
consecuencia en el Ejecutivo la fenece en el momento en que se emite el
responsabilidad de concederla. Concepto que de ella demandó el
Gobierno Nacional, el cual, no es
Es por ello por lo que la naturaleza del susceptible de impugnación o recurso
concepto de extradición no puede alguno o de modificación en sus
equiparase a una decisión de carácter términos, por lo cual resulta
judicial, puesto que bajo ningún supuesto improcedente la petición elevada en los
la Corte examina la responsabilidad penal términos del memorial allegado.
en que pudo eventualmente incurrir el
requerido en extradición, sino que se _________________________________
limita a estudiar aspectos puntuales : (1). Auto Extradición rad. 9709. 30 de
validez formal de la documentación noviembre de 1994
allegada por el país requirente; (2). Sentencia C-1106 del 24 de agosto de
2.000. Corte Constitucional

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MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto Extradición
FECHA 29/02/2008
DECISION Denegar la pretensión expuesta
PAIR REQUIRENTE Estados Unidos de América
REQUERIDO MONTOYA SANCHEZ, EUGENIO
PROCESO 27259

Fin extracto providencia 27259

MOTIVACION DE LAS DECISIONES soporte, allegando nuevos elementos de


JUDICIALES-Noción juicio que le desvirtúen o, en últimas,
impugnando la providencia
1. El principio de motivación de las correspondiente.
decisiones judiciales desempeña una
doble función: (i) endoprocesal: en ... las decisiones que tome el juez, que
cuanto permite a las partes conocer el resuelven asuntos sustanciales dentro del
pronunciamiento sirviendo de enlace proceso -v.gr. una sentencia-, deben
entre la decisión y la impugnación, a la consignar las razones jurídicas que dan
vez que facilita la revisión por el tribunal sustento al pronunciamiento; se trata de
ad quem; y (ii) función general o un principio del que también depende la
extraprocesal: como condición cabal aplicación del derecho al debido
indispensable de todas las garantías proceso pues, en efecto, si hay alguna
atinentes a las formas propias del juicio, justificación en la base de las garantías
y desde el punto de vista político para que reconocen la defensa técnica, el
garantizar el principio de participación en principio de favorabilidad, la presunción
la administración de justicia, al permitir de inocencia, el principio de contradicción
el control social difuso sobre el ejercicio o el de impugnación -todos reconocidos
del poder jurisdiccional (1). por el art. 29 Const. Pol.-, ha de ser
precisamente la necesidad de exponer
El derecho de motivación de las los fundamentos que respaldan cada
providencias judiciales se constituye en determinación, la obligación de motivar
un principio de justicia que existe como jurídicamente los pronunciamientos que
garantía fundamental derivada de los profiere el funcionario judicial (2).
postulados del Estado de Derecho, en
tanto que el ejercicio jurisdiccional debe Esta garantía fue prevista en una norma
ser racional y controlable (principio de positiva expresa en nuestro
transparencia), asegura la imparcialidad ordenamiento constitucional anterior (3)
del juez y resguarda el principio de , ahora el art. 55 de la Ley 270 de 1996,
legalidad. Estatutaria de la Administración de
Justicia, impone al juez el deber de hacer
Para el cabal ejercicio del derecho de referencia a los hechos y asuntos
contradicción, se demanda del esgrimidos por los sujetos procesales, al
funcionario judicial la motivación de sus igual que lo hacen los arts. 3 de la Ley
decisiones para conocer debidamente sus 600 de 2000 que en cuanto a sus normas
argumentos que le sirven de sustento y rectoras establece que el funcionario
así poder con mejor facilidad emprender judicial "deberá motivar" las medidas que
la tarea de su contradicción bien sea afecten derechos fundamentales de los
controvirtiendo la prueba que le sirvió de sujetos procesales, y 170 y 171, como en

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similares términos lo hacen ahora los somete la providencia al escrutinio de los


arts. 3, 161 y 163 de la Ley 906 de sujetos procesales y de la sociedad pues
2004, pues la providencia judicial no si bien el pronunciamiento jurisdiccional
puede ser una simple sumatoria tiene un efecto inter-partes, también
arbitraria de motivos y argumentos, sino concita el interés general, amén del fin
que requiere una arquitectura de pedagógico que demuestra y persuade
construcción argumentativa excelsa, que se trata esa de la mejor solución
principal muestra de lealtad del juez posible, no la expresión cruda del
hacia la comunidad y hacia los sujetos ejercicio de una competencia sino el caro
procesales. fruto de la lógica y la razón. Desde otra
perspectiva, la respuesta judicial genera
Configura uno de los pilares un elemento de estudio y doctrina para
fundamentales del Estado Democrático y casos similares, creando jurisprudencia y
Social de Derecho, al garantizar que una una fuente de Derecho auxiliar.
persona investida de autoridad pública y
con el poder del Estado para hacer La sentencia judicial es un acto de
cumplir sus decisiones, resuelva, de comunicación del Estado con la sociedad,
manera responsable, imparcial, en ella se da cuenta de cómo se ejerce la
independiente, autónoma, ágil, eficiente autoridad en su nombre, no se trata de
y eficaz, los conflictos que surjan entre sojuzgar o subordinar al ciudadano por la
las personas en general, en virtud de los sola investidura que la sociedad ha
cuales se discute la titularidad y la prestado a órganos accidentales de una
manera de ejercer un específico derecho, misión trascendental para la sociedad. La
consagrado por el ordenamiento jurídico majestad de la justicia supone un
vigente(4), ejercicio magisterial que demanda una
preocupación permanente por
De manera que puede que sea concebida comunicarse con el individuo, por
desde este enfoque como la mostrarse racional y coherente en la
contrapartida del derecho constitucional decisión, cuando esta no es comprendida
del libre acceso a la jurisdicción en virtud por el destinatario, el epílogo del proceso
del cual todas las personas tienen arroja un saldo de agresión y no el plus
derecho a obtener tutela judicial efectiva pedagógico necesario para legitimar la
que concluya con una decisión final función ejercida (6) .
motivada, razonable y fundada en el
sistema de fuentes (art. 230 Const. Pol.), 7. Es decir, como lo afirma Osvaldo
presentando desde luego pretensiones Alfredo Gozaíni,
legítimas pues no resulta suficiente la
posibilidad formal de llegar ante los "… el contenido de la motivación no es
jueces con la simple existencia de una otro que resolver con razones que se
estructura judicial lista a atender las justifiquen sin esfuerzo dialéctico. Debe
demandas de los asociados, porque su existir una ponderación jurídica que
esencia reside en la certeza que en los acompañe el proceso lógico de aplicación
estrados judiciales se surtirán los normativa, con el sentimiento implícito
procesos a la luz del orden jurídico de hacer justicia que ésta sea
aplicable, con la objetividad y la perceptible a quien se dirige y, en
suficiencia probatoria que aseguren un dimensión, a toda la sociedad.
real y ponderado conocimiento del
fallador acerca de los hechos materia de Dicho en otros términos, como lo hace
su decisión (5). Farell: la circunstancia de que los jueces
deban juzgar de acuerdo con razones
Una sana argumentación es la excluye también la posibilidad de que
explicación de las razones que conducen ellos decidan con base en la simple
a adoptar una determinación y permite el expresión de sus preferencias. Los jueces
control de la legalidad de la principal emiten juicios basados en razones, y
manifestación del Poder Judicial propio tratan de alcanzar una "verdad",
de todo Estado Democrático. Así se

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entendida en este caso como una buena casación, dice lo siguiente: "La obligación
interpretación del Derecho vigente." constitucional de motivación nace efectiva del
Estado persona, autocrático y extraño
respecto a la sociedad civil, y de la
En lo que tiene que ver con el tema de
consiguiente afirmación de los principios por
los defectos en la motivación de las los cuales la soberanía pertenece al pueblo."
providencias judiciales, la Sala ha venido Esta transformación del modo de concebir la
sosteniendo que tal situación se presenta soberanía significa, en el plano jurisdiccional,
frente a una cualquiera de las siguientes "que la providencia del juez no se legitima
hipótesis: como ejercicio de autoridad absoluta, sino
como el juez rinda cuenta del modo en que se
a) Porque carece totalmente de ejercita el poder que le ha sido delegado por
el pueblo, que es el primer y verdadero titular
motivación, al omitirse las razones de
de la soberanía." "A través del control (social
orden fáctico y jurídico que sustenten la difuso), y antes por efecto de su misma
decisión. posibilidad (con el deber de justificar las
decisiones judiciales), el pueblo se reapropia
b) Porque la fundamentación es de la soberanía y la ejercita directamente,
incompleta, esto es, el análisis que evitando que el mecanismo de la delegación
contiene es deficiente, hasta el punto de se transporte en una expropiación definitiva
que no permite su determinación. de la soberanía por parte de los órganos que
tal poder ejercitan en nombre del pueblo".
(2).CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-252 de
c) Porque la argumentación que contiene 2001. También, Sents. T-175 de 1997, T-123
es dilógica o ambivalente; es decir, se de 1998 y T-267 de 2000
sustenta en argumentaciones (3). Constitución Política de 1886, art. 161.
contradictorias o excluyentes, las cuales "Toda sentencia deberá ser motivada."
impiden conocer su verdadero sentido y, (4). CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-242
de 1997
d) Porque la motivación es aparente y (5). CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-242
de 1997).
sofística, de modo que socava la
(6)EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, Las
estructura fáctica y jurídica del fallo (7) . falencias en la argumentación judicial, XXI
Congreso colombiano de Derecho Procesal,
_________________________________ 2000, pág. 63.
_ (7). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
(1). Al respecto, Michele Taruffo, citado por Casación Penal, Sent ,mayo 22 de 2003, rad.
Gladis E. de Midón en su libro sobre la 20756, entre otras

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Extradición
FECHA 29/02/2008
DECISION Niega nulidad solicitada
PAIR REQUIRENTE Estados Unidos de América
REQUERIDO PATIÑO RESTREPO, CARLOS ARTURO
PROCESO 27803

Fin extracto providencia 27803

EXCEPCION AL DEBER DE jurisprudencial/ TESTIMONIO DE


DECLARAR-Noción: Instrumentos OIDAS-Validez
internacionales/ DERECHO A LA NO
AUTOINCRIMINACION-Reiteración

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

1. El reproche, entonces, se centra en un proceso penal público, acusatorio,


predicar la violación a la excepción al contradictorio y con todas las garantías,
deber de declarar. Este derecho está que se inicia en la Europa continental
consagrado en el artículo 33 de la hacia la segunda mitad del siglo XVIII,
Constitución Política y desarrollado en el frente al viejo proceso penal inquisitivo.
artículo 267 del Código de Procedimiento Mientras que en éste, regido por el
Penal. Ambas disposiciones coinciden en sistema de prueba tasada, el imputado
consagrarlo de la siguiente manera: era considerado como objeto del proceso
penal, buscándose con su declaración,
"Nadie podrá ser obligado a declarar incluso mediante el empleo del tormento,
contra sí mismo o contra su cónyuge, la confesión de los cargos que se
compañero permanente o pariente imputaban, en el proceso penal
dentro del cuarto grado de acusatorio el imputado ya no es objeto
consanguinidad, segundo de afinidad o del proceso penal, sino sujeto del mismo,
primero civil”.(1) esto es, parte procesal y de tal modo que
la declaración, a la vez que medio de
Los preceptos constitucional y legal en prueba o acto de investigación, es y ha
mención consagran la garantía a la no de ser asumida esencialmente como una
auto-incriminación y a la no incriminación manifestación o un medio idóneo de
del cónyuge, compañero permanente y defensa…" . (3)
parientes cercanos. Es una manifestación
del derecho de defensa, a su vez La excepción a la obligación de declarar
derivada del debido proceso, en cuanto le es un privilegio que opera respecto del
confiere al acusado la facultad de procesado, así como de su cónyuge,
guardar silencio si así lo desea. Sobre el compañero permanente y familiares
particular, en sentencia C-782 de 2005 la cercanos si están en los grados de
Corte Constitucional expresó: parentesco contemplados en la norma.
En este sentido, la legislación colombiana
"El derecho de defensa, núcleo esencial comporta una mayor protección que
del debido proceso, se encuentra instrumentos internacionales como el
conformado por el derecho a ser oído, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
con el pleno de sus garantías políticos (4)y la Convención Americana
constitucionales, y el derecho a guardar de Derechos Humanos (5), que sólo
silencio, es decir, su derecho a callar, así consagran el derecho a no ser obligado a
como a dar su propia versión sobre los declarar contra sí mismo. Obsérvese
hechos en ejercicio pleno de su derecho cómo el artículo 15 del Pacto, en lo
de defensa. Ello se traduce a su vez, en pertinente, señala:
la garantía que tiene toda persona a no
autoincriminarse, ni a incriminar a su "Artículo 15:
cónyuge o sus parientes más cercanos. "…
Durante el proceso, toda persona
El derecho a callar surgió como reacción acusada de un delito tendrá derecho, en
a lo ocurrido en las épocas oscuras de la plena igualdad, a las siguientes garantías
aplicación del sistema inquisitivo, en mínimas:
donde se acudía a la tortura para "…
arrancar, mediante ese reprochable g) A no ser obligada a declarar contra sí
mecanismo de violencia, la confesión a misma ni a confesarse culpable".
los acusados, a quienes se consideraba
meros objetos del proceso penal. A esta A su turno, el artículo 8º de la
situación se refirió el Tribunal Convención establece:
Constitucional de España en la sentencia
STC 197/1995: "Garantías Judiciales
"…
"La doctrina sitúa los orígenes de ambos g) Derecho a no ser obligado a declarar
derechos(2) , en cuanto manifestación contra sí mismo ni a declararse
del derecho de defensa, en la lucha por culpable".

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"… lo realmente importante no es que se


Desde luego, en la medida en que la cumpla con el requisito de enterar al
Constitución Política "es norma de declarante sobre la facultad que tiene de
normas", según lo estatuye abstenerse de incriminar al pariente. Lo
perentoriamente su artículo 4º, la mayor verdaderamente trascendente es que el
protección al comentado derecho testigo "no sea obligado a declarar" en
consagrada en la Carta es de contra de aquél, tal como lo dispone el
insoslayable aplicación. Además, porque artículo 33 de la Carta y lo reiteran los
los instrumentos internacionales en artículos 28 y 267 del Código de
mención son expresos en prohibir la Procedimiento Penal, con estas palabras:
limitación o restricción del goce de
derechos o libertades reconocidos en los Artículo 28: "Nadie está obligado a
Estados Partes, así no estén formular denuncia contra sí mismo,
contemplados en el Pacto o en la contra su cónyuge, compañero o
Convención. Al respecto, el primero compañera permanente o contra sus
establece: parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o
"Artículo 5 primero civil, ni a denunciar las
"… conductas punibles que haya conocido
No podrá admitirse restricción o por causa o con ocasión del ejercicio de
menoscabo de ninguno de los derechos actividades que le impongan legalmente
humanos fundamentales reconocidos o secreto profesional" (resalta la Sala).
vigentes en un Estado Parte en virtud de
leyes, convenciones, reglamentos o Artículo 267: "Nadie podrá ser obligado a
costumbres, so pretexto de que el declarar contra sí mismo o contra su
presente Pacto no los reconoce o los cónyuge, compañera o compañero
reconoce en menor grado". permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad,
Por su parte, la Convención Americana segundo de afinidad o primero civil"
dispone: (subraya la Corte).

"Artículo 29. Normas de Interpretación El deber que imponen la Constitución y la


Ninguna disposición de la presente ley es el de no obligar, constreñir, forzar,
Convención puede ser interpretada en el presionar u obligar al testigo a declarar
sentido de: en contra de esas personas cercanas"
"… .(6)
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar 2. La postura de la Sala, la cual se reitera
reconocido de acuerdo con las leyes de aquí, es la de considerar no vulnerado el
cualquiera de los Estados Partes o de derecho a la no auto-incriminación y a la
acuerdo con otra convención en que sea no incriminación del cónyuge, compañero
parte uno de dichos Estados". permanente y parientes cercanos
cuando, a pesar de no informarse al
Frente al alcance de la excepción al declarante de ese privilegio, conforme lo
deber de declarar, la Corte Suprema señala el inciso segundo del artículo 267
tiene por sentado que lo fundamental, del Código de Procedimiento Penal de
para garantizar su cabal respeto, es no 2000, el funcionario no ejerce acto
obligar a la persona a testificar, sino alguno dirigido a obligarlo o constreñirlo
velar porque lo haga en forma libre y para rendir el testimonio.
voluntaria, razón por la cual no resulta
trascendente el olvido de ponerle de En el caso sometido a estudio, se tiene
presente el derecho a no declarar. Ese que (............) declaró durante el
criterio jurisprudencial quedó plasmado proceso en dos ocasiones, la primera el
en sentencia del 12 de junio de 2003, en 15 de julio de 2002, donde se dejó
los siguientes términos: constancia que lo hacía mediante la
figura de la colaboración eficaz y la

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segunda el 20 de septiembre del mismo "… en relación con la improcedencia de


año. Revisadas las respectivas actas, no una descalificación anticipada del testigo
se observa que la declarante haya sido de auditu o de oídas, ha dicho la Corte:
objeto de presión alguna por parte del
instructor para obligarla a rendir el "Si bien es cierto "el testigo de oídas, lo
testimonio. Por el contrario, de su único que puede acreditar es la
contenido surge que lo vertió en forma existencia de un relato que otra persona
libre y voluntaria, pues, como lo destaca le hace sobre unos hechos (…) y que
la Procuradora Delegada, ofreció un generalmente ese concreto elemento de
relato "fluido, cronológicamente convicción no responde al ideal de que en
ordenado y lógicamente expuesto". el proceso se pueda contar con pruebas
caracterizadas por su originalidad, que
Por lo demás, no es cierto que el son las inmediatas", tampoco "implica lo
funcionario no le haya informado a la anterior que dicho mecanismo de
declarante sobre la excepción al deber de verificación deba ser rechazado; lo que
declarar. El texto de los dos testimonios ocurre es que frente a las especiales
revela lo contrario. En efecto, en el características en precedencia señaladas,
primero se dejó constancia a su inicio es necesario estudiar cada caso
que el instructor "procedió a imponerle el particular, analizando de manera
juramento de rigor previas las razonable su credibilidad de acuerdo con
formalidades del artículo 276 del C. de las circunstancias personales y sociales
P.P. e imposición del 442 del C.P" (7). En del deponente, así como las de la fuente
el segundo, a su turno, aparece que "la de su conocimiento, si se ha de tener en
suscrita fiscal impone a la declarante el cuenta que el testigo de oídas no fue el
contenido de los artículos 266, 267 y 269 que presenció el desarrollo de los
del C. de P.P., en concordancia con el sucesos y que por ende no existe un real
artículo 442 del C.P." (8). acercamiento al hecho que se pretende
verificar" (Sentencia de segunda
El artículo 276 en alusión establece las instancia, 29 de abril de 1999…)" (…Cas.
reglas a las cuales debe sujetarse el 10615)"".
testimonio, señalando en su numeral 1º
lo siguiente: "Presente e identificado el _________________________________
testigo, el funcionario le tomará el __
juramento y le advertirá sobre las (1) Es de anotar que en sentencia C-1287 de
excepciones al deber de declarar" 2001 la Corte Constitucional determinó que la
(subraya la Sala). Si el instructor, en la excepción al deber de declarar, en el caso del
parentesco civil, se extiende hasta el cuarto
primera salida procesal de (...........)z,
grado.
antes de tomarle el juramento, observó (2) Se hace referencia a los derechos a no
"las formalidades del artículo 276", entre declarar contra sí mismo y a no confesarse
las cuales está el advertirle sobre las culpable.
excepciones al deber de declarar, es (3) Cita efectuada en la obra Curso de
porque, efectivamente, le informó de ese Derecho Constitucional de JAVIER PÉREZ
derecho. ROYO, novena edición, Madrid (España) 2005,
pág. 517.
(4) Aprobado por el Congreso Nacional
3. Tampoco resulta acertado construir un
mediante Ley 74 de 1968.
falso raciocinio, como lo sugiere el (5) Aprobado por el Congreso Nacional
casacionista, por el hecho de que el mediante Ley 16 de 1972.
Tribunal haya sustentado el fallo con un (6) Radicación 17261. En el mismo sentido,
testimonio de oídas , pues ningún sentencia del 14 de marzo del 2002,
principio de la sana crítica impone radicación 12385.
desechar, de ante mano, una prueba de (7) Fl. 44.
esa naturaleza. Como lo recordó la Sala (8) Fl. 170
(9) Sentencia del 26 de enero de 2006,
recientemente: (9)
radicación 21791.

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE


LEMOS

Sentencia de Casación
FECHA 29/02/2008
DECISION Casa parcialmente reajustando pena accesoria
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Santa Rosa de Viterbo
PROCESADO RÓDRIGUEZ AGUDELO, ARIEL RICARDO
DELITOS Secuestro extorsivo agravado
PROCESO 25259

Fin extracto providencia 25259

ACCION CIVIL-Responsabilidad civil actividades desarrolladas por otras


extracontractual por hecho ajeno/ personas que se encuentran bajo su
ACCION CIVIL-Responsabilidad civil guarda o cuidado o de quienes se
extracontractual: Empresas encuentran bajo su dependencia,
transportadoras principio éste de carácter general
conforme a la fórmula a que alude el
1. De acuerdo con los artículos 96 del artículo 2347, según el cual:
Código Penal (Ley 599 de 2000) y 46 del
Código de Procedimiento Penal que rige "Toda persona es responsable, no sólo de
el caso (Ley 600 de 2000), dos grupos de sus propias acciones para el efecto de
personas pueden ser vinculadas al indemnizar el daño sino del hecho de
proceso penal para que respondan civil y aquellos que estuvieren a su cuidado."
patrimonialmente por los daños y
perjuicios causados con el delito, a De tal precepto se deduce que la
saber: i) los penalmente responsables en responsabilidad civil extracontractual es
forma solidaria y ii) los que de acuerdo la que se imputa por disposición de la ley
con la ley sustancial están obligados a a una .
reparar el daño, también en forma persona que a pesar de no ser la
solidaria. causante inmediata del daño, está
llamada a repararlo por la presunción de
Según el artículo 140 de la Ley 600 de culpa que sobre ella pesa, la cual, según
2000, los terceros civilmente la jurisprudencia civil, se funda en el
responsables dentro del proceso penal, incumplimiento del deber de vigilar,
son quienes no han participado en la elegir o educar -culpa in vigilando, culpa
ejecución del delito, pero que de acuerdo in eligendo- al causante inmediato del
con la ley deben responder daño, con quien tiene una relación de
patrimonialmente por los daños causados cuidado o dependencia.
por el procesado.
Sobre el tema, la jurisprudencia civil de
A su vez, los artículos 2344, 2347 y 2349 esta Corte ha expresado que:
del Código Civil, que el demandante cita
como normas sustanciales vulneradas, "... quien por sí o por medio de sus
regulan la responsabilidad agentes cause a otro un daño, originado
extracontractual por el hecho ajeno, o en hecho o culpa suyos, jurídicamente
indirecta, que se da cuando alguien es queda obligado a resarcirlo; y según los
llamado por la ley a responder frente a principios reguladores de la carga de la
terceros por las secuelas nocivas de prueba, quien en tal supuesto demande

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la indemnización corre con el deber de producto de conceptos abstractos


demostrar, en principio, el daño tomados de disposiciones legales del
padecido, el hecho intencional o culposo orden laboral,
del demandado y la relación de
causalidad entre el proceder o la omisión "...es una situación de hecho en la cual,
negligente de éste y el perjuicio sufrido. para su adecuada configuración en vista
de la finalidad que se propone alcanzar
"(...) aquella regla de la codificación civil,
basta con que aparezca, caracterizado de
"Tradicionalmente se ha dicho que la modo concluyente desde luego en
responsabilidad por el hecho ajeno tienen términos probatorios, que en la actividad
su fundamento en la sanción a la falta de causante del daño el dependiente, autor
vigilancia para quienes tienen a su cargo material del mismo, puso en práctica una
el sagrado depósito de la autoridad. Es función determinada para servicio o
una modalidad de la responsabilidad que utilidad del principal, y además, que en
deriva de la propia culpa al elegir (in el entorno circunstancial concreto y con
eligendo) o al vigilar (in vigilando) a las respecto al desempeño de dicha función,
personas por las cuales se debe haya mediado subordinación del
responder. También se ha sostenido que dependiente frente al principal, toda vez
el fundamento radica en el riesgo que que si no existe una razonable conexión
implica tener personas por las cuales se entre la función y el hecho dañoso o si en
debe responder, por lo cual la ley ha este último no se descubre aquella
querido que exista aquí una implementación de la actividad ajena en
responsabilidad objetiva, esto es sin interés del empresario de quien por
culpa; y modernamente se sostiene que reflejo se pretende obtener la
el verdadero fundamento de la correspondiente reparación, es evidente
responsabilidad por el hecho ajeno está, que el sistema de responsabilidad que se
en el poder de control o dirección que viene examinando no puede operar y
tiene el responsable sobre las personas para la víctima desaparece, al menos
bajo su dependencia o cuidado."(1). como prerrogativa jurídicamente viable,
esa posibilidad de resarcimiento"(3).
De allí que la obligación de vigilancia y
cuidado con el responsable es esencial y En el mismo antecedente se insiste en
necesaria para que surja la que no puede reducirse el concepto de
responsabilidad por hechos de terceros, subordinación o dependencia, influyente
obligación que como lo admite la doctrina para los efectos del artículo 2347 del
nacional, puede originarse de diferentes Código Civil, a ciertas modalidades de
formas: contratación como podrían ser, por
ejemplo, las que regula la legislación
"No requiere que se origine en contratos sustantiva del trabajo o, en el plano civil,
o relaciones especiales labores, el arrendamiento de servicios personales,
educativas, de dependencia, etc. Basta sino que,
que exista una relación de autoridad y de
subordinación para que se produzca la "[E]s por el contrario y para decirlo con
obligación de vigilancia y cuidado que da apoyo en las enseñanzas de un afamado
pie a la responsabilidad civil, como expositor (Louis Josserand. Derecho Civil.
garante"(2). Tomo II, Vol. 1o. Cap. II, Num. 508), una
situación jurídica genérica donde una
A nivel jurisprudencial, de tiempo atrás persona, en su propio interés y
se acepta que tratándose de la conservando la autoridad suficiente para
responsabilidad indirecta de quien es orientar la actividad, vigilarla y
guardián o superior del agente directo controlarla, le encarga a otra el ejercicio
del ilícito, esa "relación de dependencia", de una función, de una empresa o de una
por razón de la presunción de culpa que tarea cualquiera, así no exista entre
consagra el inciso quinto del artículo ambas vínculo contractual alguno de
2347 del Código Civil, más que el trabajo puesto que, se repite, a los

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efectos del Art. 2347 del C. Civil el daño y el nexo de causalidad entre uno y
concepto de "subordinación o otro, por un lado, y, por el otro, la
dependencia" no supone necesariamente relación de dependencia con el causante
de una fuente de esa clase como lo del daño, la cual, como se tiene
entendió con acierto el juzgador de entendido por la jurisprudencia civil, no
segunda instancia en el fallo cuya necesita estar ligada en forma concreta a
casación aquí se persigue, y tampoco una clase especial de contrato, sino que
hace desaparecer la responsabilidad supone, única y exclusivamente, una
instituida en el precepto tantas veces virtual potestad de control y dirección
mencionado, el que la designación del sobre la conducta del otro, derivada de la
encargado la haya efectuado un tercero obligación de vigilancia, control, cuidado
distinto al principal. Lo que en verdad o administración de la actividad que
importa es, entonces, que para obrar el desarrollan.
autor material del daño haya dependido
de una autorización del empresario El casacionista alega que en esa
civilmente responsable, luego es claro conclusión el Tribunal violó las reglas de
que la "dependencia" por la que se apreciación de las pruebas, porque no
indaga habrá de resultar de una virtual consideró la prueba demostrativa de que
potestad de control y dirección sobre la el imputado (...) había sido desvinculado
conducta de otro, independientemente de la empresa antes de la ocurrencia de
de que esa labor origen del evento los hechos, y por consiguiente no tenía
dañoso tenga o no propensión de autorización para la conducción de un
continuidad y sin que, de igual forma, vehículo afiliado a su parque automotor.
sea necesaria la existencia de retribución
para quien presta el servicio"(4) (Se ha La discrepancia que estructura el
destacado). fundamento central de la censura, pone
de manifiesto que el casacionista parte
Esta posición ha sido expuesta de antaño de una equivocada interpretación del
por la Corte Suprema de Justicia. Es así fundamento de la responsabilidad
cómo en la sentencia de casación civil del extracontractual que incumbe al tercero
9 junio 1953 expresó que: por el hecho ocasionado por la persona
que está bajo su cuidado o dependencia,
"... la relación de dependencia entre porque limita esa relación únicamente a
personas, que contempla el art. 2347 del la de índole estrictamente laboral, para
C. C., no es de la misma naturaleza de la sustentar, en la ausencia de un contrato
que origina el contrato de trabajo..."(5) de tal naturaleza entre el conductor
causante del accidente y la empresa
De tales antecedentes, provenientes de transportadora a la que se encontraba
la máxima autoridad en materia civil, afiliado el vehículo, la imposibilidad
surge claro para la Sala que la "relación jurídica para condenar a la última.
de dependencia" para efectos de la
presunción de culpa del artículo 2347 del No obstante, de acuerdo con el análisis
Código Civil, tiene como fuente mediata que viene de hacerse, tratándose de la
el vínculo suscitado por factores como el responsabilidad civil por el hecho ajeno,
de vigilancia, control, cuidado o la relación de dependencia con el
administración, que pueden surgir causante del daño no necesita estar
independientemente de la relación ligada en forma concreta a un contrato
laboral como tal. de trabajo, sino que basta una virtual
potestad de control y dirección sobre la
2. Tratándose de la responsabilidad civil conducta del otro, derivada de la
por el hecho ajeno, en el caso de las obligación de vigilancia, cuidado o
empresas transportadoras, se encuentran administración que se tiene sobre la
obligadas a indemnizar cuando se actividad desarrollada, en este caso, por
demuestren los presupuestos generales la empresa transportadora.
que configuran la responsabilidad
extracontractual, a saber, el hecho, el

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Por lo tanto, el vínculo que liga a la la noción del "guardián" de la misma, o


demandada con el causante del sea, "todas aquellas de quienes pueda
accidente, emerge del contrato de predicarse potestad de mando y control
afiliación suscrito entre el propietario del de la misma en cuanto detentan "un
vehículo con el que se ocasionó el poder efectivo de uso, control y
accidente, y la empresa transportadora, aprovechamiento respecto del artefacto
pues en tal evento, acreditada esa mediante el cual se realiza aquella
relación jurídica, surge evidente la actividad"" (6).
responsabilidad de la última, derivada de
la vigilancia y el control que debía ejercer _________________________________
sobre la actividad realizada para su _
beneficio, de manera que no puede (1). Corte Suprema de Justicia, Sala de
disculparse ahora del pago de los daños Casación Civil, Sentenciadle 16 de julio de
causados, cuando no acreditó caso 1985
(2). Martínez Rave Gilberto, Martínez Tamayo
fortuito, fuerza mayor o culpa exclusiva
Catalina. Responsabilidad Civil
de la víctima. Extracontractual, Undécima Edición. Editorial
Temis S.A. 2003
Resulta pertinente recordar, que es la (3). Corte Suprema de Justicia, Sala de
propia jurisprudencia civil de esta Corte, Casación Civil, Sentencia 021-96 de marzo 15
la que ha enseñado que cuando se trata de 1996.
de dilucidar qué personas deben ser (4). Ibídem
llamadas a responder por las secuelas de (5). Gaceta Judicial No. LXXV, página 289.
(6). Sentencia de casación civil No. 012 del 5
un daño ocasionado por el ejercicio de
de mayo de 1999, expediente 4978
una actividad peligrosa, se ha de acudir a

MAGISTRADSO PONENTES: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO,


DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Sentencia de Casación
FECHA 06/03/2008
DECISION No casa
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO MALDONADO PARADA, CARLOS HUMBERTO
DELITOS Acto sexual violento, Homicidio culposo,
Lesiones
personales en accidente de tránsito
PROCESO 26044

Fin extracto providencia 26044

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VIOLACION AL REGIMEN DE
INHABILIDADES E El sujeto activo es cualificado por exigir
INCOMPATIBILIDADES-Se configura/ que un servidor público en ejercicio de
CONCURSO APARENTE DE TIPOS- sus funciones intervenga en el trámite,
Noción/ TIPO PENAL COMPLEJO- aprobación o celebración de un contrato.
Concepto/ VIOLACION AL REGIMEN Podrá serlo quien lo tramita, controla,
DE INHABILIDADES E asesora o firma, es decir, todas las
INCOMPATIBILIDADES-Concurso real personas partícipes del proceso de
con el delito de contrato sin contratación, el que por regla general en
cumplimiento de requisitos legales/ la administración pública, es
DIPUTADOS-Prohibición de celebrar desconcentrado.
contratos con entidades públicas/
PECULADO POR APROPIACION-Se Serán autores los contratistas,
estructura consultores y asesores, a quienes el
artículo 56 de la ley 80 de 1993
1.El artículo 144 del Decreto ley 100 de considera particulares en cumplimiento
1098, modificado por el artículo 57 de la de funciones públicas, sujetándolos a la
ley 80 de 1993 y el artículo 32 de la ley misma responsabilidad de los servidores
190 de 1995 tipifica este delito, públicos. Así entonces, el servidor público
sancionando con prisión de 4 a 12 años, que al margen de sus funciones contrata
multa de 10 a 50 salarios mínimos hallándose inhabilitado, incurre en este
legales mensuales vigentes e interdicción delito.
de derechos y funciones públicas de 2 a
7 años, al servidor público que en El sujeto pasivo es el Estado, por ser la
ejercicio de sus funciones intervenga en administración pública la titular del bien
la tramitación, aprobación o celebración jurídico tutelado.
de un contrato con violación del régimen
legal de inhabilidades o El objeto jurídico lo configura el interés
incompatibilidades. del Estado en conservar la transparencia
de los funcionarios públicos en el proceso
De manera análoga el artículo 408 de la contractual, procurando erradicar la
ley 599 de 2000, describe el punible de injerencia de intereses particulares
violación del régimen legal o ligados a la corrupción administrativa,
constitucional de inhabilidades e mantener la imagen, confianza y
incompatibilidades, reprimiendo con igual respetabilidad de la administración
pena de prisión de 4 a 12 años, multa de pública ante la comunidad.
50 a 200 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para El contrato respectivo es el objeto
el ejercicio de derechos y funciones material.
públicas de 5 a 12 años, al servidor
público que en ejercicio de sus funciones La conducta es compleja porque además
intervenga en la tramitación, aprobación de exigir del sujeto agente su
o celebración de un contrato con intervención en las etapas de trámite,
violación al régimen legal o a lo aprobación y/o celebración del contrato,
dispuesto en normas constitucionales, requiere que lo haga con violación al
sobre inhabilidades e incompatibilidades. régimen de inhabilidades e
incompatibilidades. Participación a
Como el supuesto de hecho en lo cumplir en ejercicio de sus atribuciones,
esencial es idéntico en ambas normas, lo pues no tipifica el delito si el funcionario
mismo que la pena principal, divergiendo actúa al margen de ellas.
en las demás sanciones, la Sala
acometerá su análisis dogmático, La tramitación alude a la etapa previa de
determinando en su momento cuál de las selección del contratista, y a la
penas favorecen al procesado, de ser ello aprobación y/o celebración a la instancia
necesario. recorrida entre el perfeccionamiento y el

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cumplimiento de los requisitos para su eficacia, eficiencia, moralidad y


ejecución. transparencia.

En cuanto al régimen de inhabilidades e La incompatibilidad como la inhabilidad


incompatibilidades, la normatividad se refieren a la ineptitud o incapacidad
sustantiva actual incluye tanto las de para celebrar contratos con el Estado,
orden legal como constitucional. tanto para quien obra como contratante
Integración que no implica la creación de en representación del Estado, como para
un nuevo requisito, por cuanto la quien pretende hacer de contratista en
jurisprudencia y la doctrina de antaño su beneficio o de terceros, en su propia
vienen aceptando las de rango superior representación o por interpuesta
dentro de las "legales" previstas en el persona. Se configurará este tipo penal,
artículo 144 del decreto 100 de 1980. entonces, cuando el servidor público
responsable de la contratación permita
Para conocer el contenido y alcance del que el sujeto inhabilitado o incurso en
régimen de inhabilidades e una incompatibilidad participe en la
incompatibilidades, nos remitimos a las tramitación, aprobación o celebración de
normas de carácter ex trapenal un contrato.
correspondientes, en tratándose de un
tipo penal en blanco. El artículo 127 de la Carta en general
prohíbe a los servidores públicos
Régimen derivado del principio celebrar, por sí o por interpuesta
constitucional atinente a que el interés persona, o en representación de otro,
público prevalece sobre el particular, contrato con entidades públicas o con
constituyendo el interés general el fin personas privadas que manejen o
preponderante en el ejercicio de la administren recursos públicos, salvo las
función administrativa, la que encierra excepciones legales.
los conceptos de moralidad e
imparcialidad. El artículo 8º, literales a y f, de la ley 80
de 1993, estima inhábiles para participar
La incompatibilidad se refiere al en licitaciones y para celebrar contratos
funcionario y a la posibilidad de actuar con entidades estatales a las personas
como servidor público de forma inhabilitadas por la Constitución y la ley
imparcial, es decir, alejado de cualquier y, a los servidores públicos. Tiene como
interés particular, en busca del bien propósito esta prohibición mantener la
común. pulcritud en la gestión, garantizar la
transparencia, moralidad y evitar la
Las inhabilidades aluden a las corrupción, el favoritismo y, ante todo, el
circunstancias que comprometen la desconocimiento de la selección objetiva.
independencia del funcionario en
ejercicio de sus atribuciones impidiéndole El artículo 299 superior, modificado por el
obrar, por afectar su capacidad. Se Acto Legislativo No. 01 de 1996, artículo
predica de las personas para ejercer u 1, inciso 2, determina que el régimen de
obtener cargos públicos o ejercer inhabilidades e incompatibilidades de los
derechos civiles o políticos, e diputados será fijado por la ley. Sin que
imposibilidad para alguna cosa, por pueda ser menos estricto que el indicado
mandato constitucional y legal. para los congresistas en lo que
corresponda.
En particular, es la ausencia de aptitud o
de una cualidad, calidad o requisito para El artículo 180-2 superior prohíbe a los
ser parte de una relación contractual con congresistas gestionar en nombre propio
una entidad estatal por motivos o ajeno, asuntos ante las entidades
relacionados con los intereses públicos públicas o ante personas que administren
envueltos en las operaciones tributos, ser apoderado ante las mismas,
contractuales, que exigen su realización celebrar con ellas, por sí o por
con arreglo a criterios de imparcialidad, interpuesta personas, contrato alguno. Y

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el numeral 4, celebrar contratos o y jurisprudencia ofrecen tres criterios, a


realizar gestiones con personas naturales saber: la especialidad, la subsidiariedad y
o jurídicas de derecho privado que la consunción.
administren, manejen o inviertan fondos
públicos o sean contratistas del Estado o Una norma es especial cuando describe
reciban donaciones de éste. conductas contenidas en un tipo penal
básico, con supresión, agregación, o
Prohibiciones reproducidas por la ley 5ª concreción de alguno de sus elementos
de 1992 en su artículo 282, numerales 2 estructurales. Para que un tipo penal
y 4, determinando sus excepciones. pueda ser considerado especial respecto
a otro, es necesaria la concurrencia de
En síntesis, a los diputados les estaba tres supuestos fundamentales: 1) Que la
prohibido contratar con cualquier entidad conducta que describe esté referida a un
pública del orden nacional, tipo básico; b) Que entre ellos se
departamental o municipal. establezca una relación de género a
especie; y, c) Que protejan el mismo
En la descripción del tipo penal bien jurídico.
estudiado, se debe distinguir el
comportamiento del servidor público que Un tipo penal es subsidiario cuando
a nombre del Estado actúa como solamente puede ser aplicado si la
contratante, y el del servidor público que conducta no se subsume en otro que
directamente o por interpuesta persona sanciona con mayor severidad la lesión
obra como contratista. La acción del del mismo bien jurídico. Es residual
primero será típica siempre que en porque por lo general el legislador en la
ejercicio de sus funciones intervenga en misma disposición advierte que sólo
el trámite o celebración de un contrato puede ser aplicado si el hecho no está
con violación del régimen legal de sancionado especialmente como delito, o
inhabilidades o incompatibilidades, y la no constituye otro ilícito.
del servidor público que actúa como
contratista no se subsumirá directamente El tipo penal complejo, se presenta
en el precepto, sino mediante el artículo cuando su descripción contiene todos los
56 de la ley 80 de 1993, que lo considera ingredientes estructurales de otro de
obrando en ejercicio de sus funciones. menor relevancia jurídica, guardando
entre ellos una relación de extensión-
En cuanto al tipo subjetivo, este es comprensión, sin requerir la protección
netamente doloso, por lo tanto supone el del mismo bien jurídico. En estos eventos
conocimiento del sujeto activo de la el concurso aparente se resuelve a favor
existencia de la causal de inhabilidad o del tipo penal de mayor riqueza
incompatibilidad, y a pesar de ello descriptiva, aplicando el principio de
interviene voluntariamente en la consunción.
celebración, aprobación o tramitación del
contrato. Es posible el concurso aparente en los
punibles autónomos protectores de
2. El concurso aparente de tipos, tiene bienes jurídicos distintos, cuando exista
como presupuesto básico la unidad de una clara vinculación de causa a efecto,
acción, es decir, que se trate de una de medio a fin, o en los casos en los
conducta con encerramiento material cuales uno de los punibles es calificado
formal en varias descripciones típicas por una circunstancia modal, que por sí
pero con real adecuación en una sola de misma integra la conducta descrita a otro
ellas, que la acción ejecutada por el tipo de injusto.
sujeto persiga una finalidad, y que
lesione o ponga en riesgo un solo bien 3. Cotejando los dos punibles, concluye
jurídico. la Sala que configura un concurso real de
conductas punibles.
Para solucionarlo y evitar el quebranto
del principio de non bis in ídem, doctrina

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El concurso en apariencia, se reitera, Con la segunda, transgredir los


tiene como fundamento la existencia de presupuestos del trámite de la
una unidad de acción subsumible en contratación pública ignorando los
varias descripciones típicas, resultando principios de planeación, selección
aplicable una de ellas siempre que la objetiva y transparencia, para de ese
acción obedezca a una única finalidad y modo seleccionar irregularmente a los
lesione o ponga en riesgo el mismo bien diputados, por interpuesta persona.
jurídico.
De otro lado, los ingredientes
Presupuestos en este caso ausentes, constitutivos de los supuestos de hecho
porque los supuestos de hecho de cada de cada tipo penal son diversos, sin
tipo penal describen conductas natural y contener referencias estructurales que
jurídicamente diferentes. La violación al permitan aseverar que están vinculados
régimen de inhabilidades e por una relación de género a especie y
incompatibilidades sanciona al servidor que el de violación del régimen de
público que en ejercicio de sus funciones inhabilidades e incompatibilidades sea
intervenga en el trámite, aprobación o una modalidad de la celebración de
celebración de un contrato contrato sin cumplimiento de los
transgrediendo el régimen de requisitos legales esenciales, como lo
inhabilidades e incompatilidades. En propone el Procurador Delegado, pues
tanto que el contrato sin cumplimiento siendo delitos autónomos e
de requisitos legales castiga al servidor independientes su descripción no se
público que por razón de sus atribuciones refiere a un tipo básico común.
tramite un contrato sin observar los
requisitos legales esenciales, o lo celebre Su reglamentación independiente,
o liquide sin verificar el cumplimiento de describiendo conductas disímiles con
los mismos. sanciones autónomas, sin expresar el
carácter subsidiario o residual de ninguna
Además, contrario al parecer del de ellas, descarta la posibilidad de
Procurador Delegado, las conductas configuración del concurso aparente de
estuvieron impulsadas por fines distintos, tipos penales. Son injustos penales
así el propósito último fuese la aplicables simultáneamente con otros de
apropiación de recursos del estructura básica o especial, si la
departamento a favor de terceros. Ello es conducta ponderada constituye un
viable en virtud a que el primero, por ser fenómeno concursal.
de mera conducta, alcanza su ejecución
con la sola participación del servidor Para desechar el principio de consunción,
público en la tramitación, aprobación o basta argumentar que los elementos
celebración de un contrato con violación constitutivos de la violación del régimen
al régimen de inhabilidades e de inhabilidades e incompatibilidades no
incompatibilidades, sin requerir la están comprendidos en los del contrato
obtención de un resultado en particular; sin cumplimiento de los requisitos
mientras que el segundo demanda que el legales, o viceversa, de suerte que el
sujeto activo tramite el contrato sin presupuesto relativo a que los tipos
observar los requisitos legales esenciales penales estén ligados por una relación
o que lo celebre sin la verificación de los lógica de extensión comprensiva no se
mismos. agota.

Con la primera conducta el fin perseguido Para el segundo injusto, basta con que el
era darle visos de legalidad a los sujeto activo haya tramitado un contrato
convenios ocultando los verdaderos inobservando las exigencias legales
contratistas, entre ellos dos diputados esenciales o lo haya celebrado o
del departamento inhabilitados para liquidado sin verificar su cumplimiento,
contratar con cualquier entidad del requerimientos expresamente señalados
Estado. por la ley 80 de 1993 y sus decretos
reglamentarios, marginando los motivos

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de configuración de la violación del Así para la época de los hechos el


régimen de inhabilidades e legislador no hubiese expedido la ley
incompatibilidades. En tanto, que para la reglamentando el régimen de
perfección de este último tipo penal, inhabilidades e incompatibilidades de los
basta que el sujeto agente intervenga en diputados, el tipo penal debe ser
el trámite, aprobación o celebración de complementado con las aludidas normas.
un contrato con violación al régimen Ahora, que para el efecto se tenga en
constitucional y legal de inhabilidades e cuenta las disposiciones que integran el
incompatibilidades, para este caso el de régimen de los congresistas no implica su
los diputados previstos, como atrás se aplicación analógica, por ser la misma
vio, en los artículos 127, 299 y 180 de la preceptiva constitucional la que indica
Carta; 8 y 56 de la ley 80 de 1993. que el referido a los diputados no podrá
ser menos riguroso que el de ellos.
De otro lado, es evidente que el tipo
penal de contrato sin cumplimiento de los 5. En cuando al contenido y alcance de
requisitos legales no recoge totalmente este tipo penal, la Sala en decisión del 8
el poder lesivo de la conducta ya de noviembre de 2007, en el radicado
juzgada, ni el grado de culpabilidad del No. 26450, expresó:
procesado, por cuanto siendo conductas
distintas la lesión de la administración "Para que exista este delito es
pública es doble, como superior también indispensable que los bienes se
lo es el juicio de culpabilidad, en atención encuentren bajo la administración,
a que ambas fueron orientadas por custodia o tenencia del servidor que
propósitos diversos. decide apropiárselos bien a su favor o de
un tercero, y que se trate de bienes del
Entonces, es incontrastable para la Sala, Estado o de empresas o instituciones en
no sólo la posibilidad sino la presencia de que el Estado tenga parte, o de bienes o
un concurso real de conductas punibles. fondos parafiscales o de bienes de
De haber desechado el legislador esta particulares que le hayan sido confiados
posibilidad no hubiese tipificado de por razón de sus funciones o con ocasión
manera autónoma e independiente el de ellas.
punible de violación del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, "Sobre este tipo penal en particular, la
relegando su encuadramiento en el Sala ha señalado que la relación que
contrato sin cumplimiento de requisitos debe existir entre el funcionario que es
legales, o contemplado expresamente su sujeto activo de la conducta de peculado
carácter subsidiario. por apropiación y los bienes oficiales
puede no ser material sino jurídica y que
4. A los diputados, por ser servidores esa disponibilidad no necesariamente
públicos los artículos 127 de la Carta y 8, deriva de una asignación de
literal f de la ley 80 de 1993, les prohíbe competencias, sino que basta que esté
celebrar contratos por sí o por vinculada al ejercicio de un deber
interpuesta persona con entidades funcional.
públicas.
"También ha dicho la Corte que, cuando
El artículo 299 del mismo estatuto la norma alude a la apropiación, lo que
superior, dispuso que el régimen de quiere significar es que el servidor
inhabilidades e incompatibilidades de los público siendo garante de los recursos
diputados seriá fijado por la ley, sin que del Estado, eso es, de su correcta
pudiese ser menos estricto que el de los utilización y destinación, es la única
congresistas, a quienes por ser persona que puede consumar el punible,
servidores públicos el artículo 180-2 pues si la apropiación la hace un tercero,
ibídem también les veda celebrar vale decir alguien ajeno a la
contratos con entidades públicas, por sí o administración o al menos sin incidencia
por interpuesta persona. funcional sobre los recursos, lo que

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

cometería sería otra figura delictual como hacerla el servidor público y para ello no
un hurto o una estafa. requiere que los recursos ingresen
materialmente a sus arcas, sino que, con
"Es la disposición directa que se tiene clara lesión al bien jurídico de la
sobre los bienes, lo que permite al administración, se destinen sin más a las
legislador hacer uso de la partícula "se" de terceros".
para simbolizar que la apropiación debe

MAGISTRADO PONENTE: SALA DE CASACION PENAL

Sentencia Unica Instancia


FECHA 06/03/2008
DECISION Condena a pena principal y a multa. No
concede susp.
cond. de la ejec de la pena.
PROCEDENCIA Corte Suprema de Justicia
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO ROJAS TOMEDES, ARNALDO JOSE –
GOBERNADOR
GUAINIA
DELITOS Peculado por apropiación, Violación al R. de
incompa. e
inhab.
PROCESO 24606

Fin extracto providencia 24606

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

COLISION DE COMPETENCIA- después de la extinción de la acción


Acumulación de procesos: Prescripción penal por el delito que ataba al Juez
Especializado, pues a partir de entonces
Aunque la colisión negativa de el concierto para delinquir no tiene efecto
competencias se suscitó entre el Juzgado jurídico alguno para incidir en la
3º Penal del Circuito Especializado de adscripción de competencia.
Buga y el 1º Penal del Circuito de
Buenaventura, ambos del mismo distrito Lo anterior, porque ni aún bajo la
judicial, resulta claro que corresponde a existencia jurídica del Código de
esta colegiatura resolverlo, teniendo en Procedimiento Penal de 1991, y menos
cuenta lo dispuesto en inciso 2° del aún frente al que rige el proceso -Ley
artículo 18 transitorio de la Ley 600 de 600 de 2000-, puede sostenerse que
2000, que rige este caso. luego de decretada la acumulación por el
juez correspondiente, la competencia
Como se advirtió en los antecedente del permanezca inmodificable y determinada
caso, en vigencia del decreto 2700 de de manera exclusiva por los motivos que
1991, se acumularon en este asunto en un momento determinado dieron
cuatro causas por disímiles delitos, uno lugar a ello, pues, tal como sucede en el
de los cuales, el concierto para delinquir, presente evento, esa situación puede
dio competencia al Juez Penal del Circuito variar por múltiples factores que no
Especializado de Buga, despacho ante pueden soslayarse, pues tratándose de la
quien se adelantó una parte del juicio. definición de competencia, no puede
haber lugar a consideraciones distintas a
No obstante, cuando aún no se había las que encuentran pleno sustento en las
culminado la audiencia pública, a raíz de normas que taxativa y perentoriamente
las peticiones que en tal sentido elevaron la regulan.
varios de los defensores, el Juzgado
Especializado decretó la prescripción de Y no es la figura de la "prorroga de
la acción penal en relación con la competencia", regulada en el artículo 405
mayoría de los delitos que eran objeto de de la Ley 600 de 2000, la aplicable a este
juzgamiento, entre ellos, el de concierto evento, pues como lo esgrime el Juez
para delinquir que en oportunidad le dio Especializado colisionante, no se está
la competencia para conocer del caso. ante una modificación de la adecuación
típica de la conducta, sino ante la pérdida
Sólo subsistió la acción penal por el de competencia por razón de la
delito de homicidio agravado de prescripción de la acción penal de la
competencia de los jueces penales del conducta que le daba potestad al juez
circuito ordinarios. especializado para conocer de las causas
acumuladas.
Ante esta situación procesal, en criterio
de la Sala la competencia para continuar En ese orden de ideas, la Sala dirimirá el
el trámite por el delito de homicidio conflicto, asignándole el conocimiento del
agravado, radica en el Juzgado 1° Penal caso al Juez Primero Penal del Circuito de
del Circuito de Buenaventura, atendido el Buenaventura, de lo cual se informará al
factor de competencia referido a la Juez Tercero Penal del Circuito
naturaleza de la conducta subsistente Especializado de Buga.

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Bogotá D.C., Colombia
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Auto Colisión de Competencias


FECHA 06/03/2008
DECISION Asigna conocimiento juzgado 1 Penal del
Circuito de
Buenaventura
PROCEDENCIA Juzgado Tercero Penal del Circuito
CIUDAD Buga- Valle
PROCESADO DÍAZ PARRA, FREDY
PROCESADO INFANTE QUEZADA, YANET
PROCESADO ALZATE FRANCO, JAIRO
PROCESADO VICTORIA GONZALEZ, REGULO
DELITOS Homicidio agravado
PROCESO 29319

Fin extracto providencia 29319

DERECHO DE DEFENSA-Derecho de la Corte Interamericana de Derechos


comunicarse con el defensor: Derecho Humanos estimó lo siguiente:
internacional/ INDAGATORIA-
Interrogatorio: Asistencia del defensor/ "139. El numeral 8 de los Principios
DEFENSA TECNICA-Representación Básicos sobre la función de los Abogados
eficaz relativo a las salvaguardias especiales en
asuntos penales, que fija los estándares
1. Consagrado de manera expresa en el pertinentes para el ejercicio adecuado de
literal b) del numeral 3 del artículo 14 del la defensa en estos casos, establece que
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1), el literal d) del numeral 2 "[a] toda persona arrestada, detenida, o
del artículo 8 de la Convención presa se le facilitará oportunidades,
Americana sobre Derechos Humanos (2) tiempo e instalaciones adecuadas para
, el numeral 2 del artículo 349 de la ley recibir visitas de un abogado,
600 de 2000 (3) y el literal g) del artículo entrevistarse con él y consultarle, sin
8 de la ley 906 de 2004 (4), el derecho demora, interferencia ni censura y en
del procesado de comunicarse con su forma plenamente confidencial. Estas
defensor es aquel que implica que el consultas podrán ser vigiladas
contacto, el asesoramiento y la visualmente por un funcionario
representación de los abogados para con encargado de hacer cumplir la ley, pero
sus clientes no sólo debe garantizarse en no se escuchará la conversación.
cualquier momento de la actuación
penal, y en especial antes de comparecer "[...] 148. [...] en casos en que, como en
frente a las autoridades o de manera el presente, ha quedado demostrado que
inmediata una vez afectado el derecho de los abogados defensores tuvieron
libertad, sino también en condiciones obstáculos para entrevistarse
carentes de toda restricción, presión, privadamente con sus defendidos, la
condición, obstáculo o influencia Corte ha declarado que hay violación del
proveniente del cualquier parte. artículo 8.2.d de la Convención.

La jurisprudencia internacional lo ha "149. Por todo lo expuesto, la Corte


interpretado en ese sentido. Por ejemplo, declara que el Estado violó el artículo
en la sentencia de 30 de mayo de 1999, 8.2.d de la Convención"(5).

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Humanos (10) , inciso 4º del artículo 29


En ese caso, los hechos probados en la de la Constitución Política (11) , el
actuación indicaban que las autoridades artículo 8 de la ley 600 de 2000 (12) y
del Estado miembro de la Convención literal e) del artículo 8 de la ley 906 de
mantuvieron incomunicados durante más 2004(13) ), la jurisprudencia del Comité
de treinta días a tres personas de Derechos Humanos de la Naciones
sospechosas de haber perpetrado actos Unidas ha concretado el derecho de la
terroristas e impidieron que cada uno de persona detenida o coartada en su
ellos se entrevistara en privado con su libertad de locomoción, de ser asistido
respectivo defensor antes del técnicamente por un defensor durante el
adelantamiento de la diligencia de interrogatorio a que fuere sometido por
declaración instructiva (6), e incluso parte de las autoridades encargadas de
algunos de los abogados fueron la investigación y el juzgamiento de los
intimidados en el ejercicio de sus delitos. Por ejemplo, en el examen de la
actividades profesionales (7). comunicación 770/1997, el Comité
precisó lo siguiente:
Situación similar se trató en la sentencia
de 12 de noviembre de 1997, en la que " En lo que respecta a la alegación de
la Corte Interamericana sostuvo lo que el firmante estuvo sin letrado
siguiente: durante los primeros cinco días de su
detención, el Comité señala que el
" Debido a su incomunicación durante los Estado Parte ha contestado que estuvo
primeros 36 días de su detención, el representado de acuerdo con lo que
señor Suárez Rosero no tuvo la dispone la ley. No ha refutado, sin
posibilidad de preparar debidamente su embargo, la reivindicación del autor de
defensa, ya que no pudo contar con el que pidió asistencia letrada poco después
patrocinio letrado de un defensor público de su detención y de que se hizo caso
y, una vez que pudo obtener un abogado omiso de su petición. Tampoco ha
de su elección, no tuvo posibilidad de refutado la reivindicación de que fue
comunicarse en forma libre y privada con interrogado sin poder consultar a un
él. Por ende, la Corte considera que el abogado si bien pidió hacerlo varias
Ecuador violó el artículo 8.2.c, 8.2.d y veces. El Comité concluye que no
8.2.e de la Convención Americana" permitir que el firmante tuviese
(negrillas en el original) (8) asistencia letrada después que la pidió e
interrogarlo durante ese lapso de tiempo
En este orden de ideas, es viable colegir constituye una violación de sus derechos
que las afectaciones trascendentes al con arreglo al apartado b) del párrafo 3
derecho de comunicarse con el defensor del artículo 14 del Pacto"(14) (destaca la
se presentan cuando las autoridades Sala).
aíslan en forma prolongada e irrazonable
al procesado, impidiéndole que se Así mismo, la Comisión Interamericana
comunique de manera inmediata con su de Derechos Humanos ha reconocido el
asistente letrado, o por cualquier medio derecho de toda persona de estar
niegan la posibilidad de realización de acompañada de su defensor cuando en la
una entrevista entre el reo y el abogado, etapa del sumario rinde diligencia de
o no permiten que la misma sea privada, indagatoria o su equivalente, como en el
confidencial, no interferida y ajena a toda informe de 13 de abril de 2000, en el que
clase de presiones o manipulaciones. señaló:

2. Derivado del derecho a ser "111. […] está probado que Reinaldo
representado en todo momento por un Figueredo Planchart fue interrogado en
abogado (literal d) del numeral 3 del dos oportunidades consecutivas durante
artículo 14 del Pacto Internacional de el proceso seguido en su contra sin la
Derechos Civiles y Políticos (9) , literal e) asistencia de un abogado. Más grave aún
del numeral 2 del artículo 8 de la es que el inculpado se acercara en ambas
Convención Americana sobre Derechos ocasiones a los tribunales de justicia en

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compañía de su abogado defensor, y que intervenciones tendientes a evitar que


éste fuera excluido de la sala de cualquier actitud del funcionario, su
interrogatorios por los jueces. Estos forma de preguntar o la manera en que
hechos tuvieron lugar el 13 de noviembre se cumple la diligencia puedan constituir
de 1992 ante el Tribunal Superior de presión, amenaza o atropello contra la
Salvaguarda del Patrimonio Público y el libre declaración verbal que presta"(17) .
29 de septiembre de 1993 ante el
Juzgado de Sustanciación de la Corte 3. Circunscrito al deber que le es exigible
Suprema de Justicia. al abogado de obrar de manera diligente,
sin vacilaciones y empleando todos los
"112. La Comisión Interamericana no medios válidos de defensa que considere
puede considerar estas comparecencias necesarios (18) , el alcance del derecho a
como el derecho efectivo del inculpado a una representación eficaz, de acuerdo
ser escuchado por un tribunal, por con la jurisprudencia del Comité de
cuanto las garantías del derecho a la Derechos Humanos, tiene que partir de la
defensa consagradas en el artículo presunción de que la actuación del
8(2)(d) de la Convención fueron violadas letrado ha estado sujeta en todo
sistemáticamente por los tribunales"(15). momento a la salvaguarda de los
intereses de su asistido.
En el ordenamiento jurídico interno, por
su parte, el artículo 305 del Código de Por ejemplo, en el examen de la
Procedimiento Penal establece que deben comunicación 240/87, se adujo que "en
considerarse inexistentes para todos los ausencia de una prueba clara de
efectos procesales las diligencias negligencia profesional por parte del
practicadas con la asistencia e abogado, no corresponde al Comité
intervención del procesado sin la de su cuestionar el juicio profesional de este
defensor, entre las cuales se encuentra, último (19)" . Así mismo, en la
por supuesto, la diligencia de comunicación 237/87, se indicó:
indagatoria.
"Basándose del material de que dispone,
A su vez, la Corte Constitucional en sede el Comité no puede, sin embargo, llegar
de control de constitucio-nalidad ha a la conclusión de que los dos abogados
contemplado respecto de la indagatoria del autor no pudieron preparar
que "si de lo que se trata es de brindar a debidamente la defensa del caso ni de
la persona una ocasión para exponer de que dieran muestras de falta de juicio
modo espontáneo y libre acerca de los profesional o incurrieran en negligencia a
hechos materia de proceso, la diligencia lo largo de la defensa. El autor alega
en sí misma, siempre que se asegure la también que no estuvo presente en la
presencia del defensor y la ausencia de vista de su apelación ante el Tribunal de
presiones o coacciones sobre el Apelación. Sin embargo, el fallo escrito
indagado, le otorga en esa etapa del Tribunal de Apelación revela que el
procesal un valioso instrumento para su autor estuvo representado ante el
defensa"(16) (negrillas de la Sala). Tribunal por tres abogados y no hay
Igualmente, ha estimado la Corte pruebas de que éstos actuaran con
Constitucional lo siguiente: negligencia durante la apelación. El
Comité no encuentra, pues, que se hayan
"La participación del abogado en el curso violado los apartados b) y d) del párrafo
de la indagatoria no tiene por objeto una 3 del artículo 14"(20) .
competencia entre aquél y la autoridad
que la practica en punto del En armonía con la directriz contemplada
interrogatorio que debe formularse. Su en precedencia, el derecho a una
actividad consiste en la guarda efectiva y representación eficaz es el que más ha
constante de los derechos procesales del sido desarrollado por la jurisprudencia de
imputado, por lo cual no se perfecciona la Sala en el ordenamiento jurídico
mediante las preguntas que dirija a éste interno. Así, la Corte ha señalado acerca
sino a través de sus oportunas

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del particular que en sede de casación admite su actividad en las presentes


los profesionales del derecho no pueden diligencias en procura de los intereses del
sindicado, empero avanza tan sólo en la
"[...] entrar a postular mejores crítica acerba de sus alegaciones para
estrategias defensivas que las asumidas endilgarle una ignorancia supina, que a
por quien tuvo a cargo durante el trámite su juicio, lo incapacitaba en forma
judicial la representación de los intereses absoluta para representar al acriminado,
del procesado, habida cuenta de que el es decir, pretende sumir a la Corte en la
ejercicio de profesiones liberales como lo controversia sobre el conocimiento
es la del derecho parte de la base del jurídico del togado o en torno a su
respeto del conocimiento que cada claridad conceptual, cuestión bien
persona tenga de las materias de las que diferente de la vulneración de la
se ocupa, sin que sea posible determinar comentada garantía que se configura,
en forma acertada o por lo menos insiste la Sala, cuando el procesado
irrebatible frente a cada asunto cuál queda desamparado en la defensa.
hubiera sido la más afortunada estrategia
defensiva, pues cada individuo "En efecto, en la preservación de la
especializado en estos temas tiene, de garantía que se asegura aquí
acuerdo a su formación académica, quebrantada, a la Corporación le
experiencia y personalidad misma, su corresponde determinar si la asistencia
propia forma de enfrentar sus deberes técnica fue ejercida de manera real,
como tal"(21). continua y unitaria, pero en manera
alguna evaluar la idoneidad o la
Igualmente, ha precisado la Sala que no capacidad del profesional del derecho,
se puede demostrar la vulneración del menos aún, a través del examen del
derecho de asistencia técnica mediante la contenido de sus alegaciones o a partir
apreciación posterior de la gestión del éxito que encontraron las mismas
profesional adelantada por el abogado, ante los funcionarios judiciales; y desde
en razón del resultado desfavorable del esta perspectiva se tiene, entonces, que
proceso: independientemente de la coherencia
exhibida o no por el profesional del
"[...] en cuanto al primero de los derecho que inicialmente representó al
defensores del acriminado, esto es, de procesado en las pretensiones elevadas
quien lo asistió a partir de la indagatoria con antelación a ser definida la situación
y hasta poco después de proferida la jurídica de éste, de si las mismas
medida de aseguramiento, la Sala parte devenían procedentes en dicho estadio
de un incontrastable postulado, esto es, de la actuación, o si encontraban
que el quebranto de la aludida garantía fundamento normativo o probatorio,
no puede estructurarse a partir de la fluye cierto e inocultable que el abogado
simple controversia a posteriori de la concurrió a brindar asistencia técnica al
estrategia ejecutada en procura de los sindicado, exteriorizando además el
intereses del sindicado para degradar por continuo seguimiento del trámite hasta la
esta vía las intervenciones de quien la presentación de la renuncia al poder,
asumió con precedencia, pues una circunstancia que excluye por sí sola la
argumentación de dicho talante lejos de realidad del argüido menoscabo"(22).
acreditar el desamparo en la asistencia
técnica que genera la nulidad, Tampoco el respeto del derecho a una
simplemente traduce una personal y representación eficaz se mide por la
subjetiva apreciación de la forma como cantidad de recursos que interponga el
debió orientarse la defensa. defensor, toda vez que el "ejercicio
profesional impone lealtad con los
"El comentado desvarío surge ostensible intereses que se representan pero
en el desarrollo del cargo, porque el igualmente con la administración de
demandante no le atribuye a este primer justicia, de manera que las vías legales
apoderado el abandono de la gestión se deben utilizar conforme a su finalidad
profesional confiada, por el contrario,

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y no por el prurito de multiplicar las (9). Artículo 14-. [...] /3./ [...] d) A hallarse
intervenciones de la defensa"(23). presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor
de su elección; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo,
_________________________________ y, siempre que el interés de la justicia lo
_______ exija, a que se le nombre defensor de oficio,
(1). Artículo 14-. […] gratuitamente, si careciere de medios
3. Durante el proceso, toda persona acusada suficientes para pagarlo.
de un delito tendrá derecho, en plena (10).Citado en la nota al pie de página
igualdad, a las siguientes garantías mínimas: número 2
[...] (11). Artículo 29-. […]
b) A disponer del tiempo y de los medios Quien sea sindicado tiene derecho a la
adecuados para la preparación de su defensa defensa y a la asistencia de un abogado
y a comunicarse con un defensor de su escogido por él, o de oficio, durante la
elección. investigación y el juzgamiento.
(2). Artículo 8-. Garantías judiciales (12). Artículo 8-. Defensa. En toda actuación
[...] 2. Toda persona inculpada de un delito se garantizará el derecho de defensa, la que
tiene derecho a que se presuma su inocencia deberá ser integral, ininterrumpida, técnica y
mientras no se establezca legalmente su material.
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona (13). Artículo 8-. Defensa. […] / e) Ser oído,
tiene derecho, en plena igualdad, a las asistido y representado por un abogado de
siguientes garantías mínimas: confianza o nombrado por el Estado.
[...] d) Derecho del inculpado de defenderse (14).Comité de Derechos Humanos, caso
personalmente o de ser asistido por un Gridin vs. Rusia, comunicación 770/1997, 20
defensor de su elección y de comunicarse libre de julio de 2000, § 8.5.
y privadamente con su defensor. (15). Comisión Interamericana de Derechos
(3). Artículo 349-. Derechos del capturado. A Humanos, informe 50/00, caso Figueredo
toda persona capturada se le hará saber en Planchard vs. Venezuela, 13 de abril de 2000,
forma inmediata y se dejará constancia §§ 111-112.
escrita: (16).Corte Constitucional, sentencia C-621 de
[..] 2. El derecho a entrevistarse 1998
inmediatamente con un defensor. (17).Ibídem
(4). Artículo 8-. Defensa. En el desarrollo de (18). Cf. el numeral 11 de la Observación No.
la actuación, una vez adquirida la condición de 13 del CCPR de la ONU al artículo 14 del Pacto
imputado, éste tendrá derecho, en plena Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
igualdad respecto del órgano de persecución (19). Comité de Derechos Humanos,
penal, en lo que aplica a: comunicación 240/87, 1º de noviembre de
[...] g) Tener comunicación privada con su 1991, § 8.3.
defensor antes de comparecer frente a las (20).Comité de Derechos Humanos,
autoridades. comunicación 237/87, 5 de noviembre de
(5). Corte Interamericana de Derechos 1992, § 6.2
Humanos, sentencia de 30 de mayo de 1999, (21). Sentencia de 21 de febrero de 2001,
caso Castillo Petruzzi vs. Perú, §§ 139 y 148- radicación 10424
149. (22). Sentencia de 2 de octubre de 2001,
(6). Ibídem, §§ 86.2, 86.14-86.16, 86.28, radicación 14113
86.30 y 86.46 (23). Sentencia de 4 de septiembre de 2003,
(7). Ibídem, §§ 86.16.e y 86.30.e radicación 16146
(8). Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sentencia de 12 de noviembre de
1997, caso Suárez Rosero vs. Ecuador, § 83.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Sentencia de Casación
FECHA 06/03/2008
DECISION No Casa
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Florencia
PROCESADO BASTIDAS SILVA, JHON EDINSON
DELITOS Uso de documento público falso, Homicidio
agravado,

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Bogotá D.C., Colombia
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

Rebelión
PROCESO 23110

Fin extracto providencia 23110

REFORMATIO IN PEJUS-Apelante responsabilidad de (...) en la comisión


único: Fiscal de segunda instancia varía del delito de lesiones personales, en
la calificación de conducta culposa a procura que el funcionario de segunda
dolosa/ APELACION-Competencia instancia revocara la acusación que se le
limitada al superior había proferido.

1. Realizado un detallado estudio del Surtida la etapa del juicio, el Juzgado de


tema objeto de pronunciamiento, Primera Instancia 141 de la Policía
encuentra la Sala que no le asiste razón Metropolitana de Bogotá D. C., el 19 de
al Procurador Segundo Delegado para la mayo de 2005, profirió sentencia en la
Casación Penal en su concepto, en tanto que absolvió a (...).
sostiene que el funcionario judicial
encargado de la fiscalía de segundo Interpuesto el recurso de apelación por
grado al conocer del recurso de el representante de la parte civil, el
apelación, desbordó su competencia Tribunal Superior Militar revocó la
funcional, violentando de esta manera decisión y condenó (...) como autor del
el principio de limitación del recurso. delito de lesiones personales dolosas
con incapacidad para trabajar de 35 días
Como se relató en el acápite destinado a y secuelas por deformidad física de
reseñar la actuación procesal, al carácter permanente, a las penas de 2
calificar el mérito del sumario, el 31 de años de prisión y multa $4.000, así
enero de 2003, la Fiscalía Penal Militar como a las accesorias de separación
142 ante el Juzgado de Primera absoluta de la fuerza pública y la
Instancia de la Inspección General de la interdicción de derechos y funciones
Policía Nacional, profirió resolución de públicas por igual tiempo al de la pena
acusación en contra del Agente (...) principal, la que ahora es objeto del
como probable autor del delito de recurso extraordinario de casación.
lesiones personales culposas conforme a
los artículos 267, 268 y 275 del Decreto Resulta incuestionable, que en el
2550 de 1988. momento procesal en que la Fiscalía
Tercera Delegada ante el Tribunal
Impugnada la acusación únicamente por Superior Militar, como funcionario
el defensor del procesado (...), el 11 de judicial de segunda instancia, conoció
marzo de 2004 la Fiscalía Tercera con ocasión del recurso de apelación y
Delegada ante el Tribunal Superior modificó la calificación jurídica adecuada
Militar, modificó la acusación formulando en la providencia acusatoria, para ahora
una imputación por el delito de lesiones formular una imputación por el delito de
personales bajo la forma de culpabilidad lesiones personales bajo la forma de
dolosa. culpabilidad dolosa que no había sido
imputada en el pliego de cargos, obró,
De la revisión del escrito de conforme a los límites que le ciñen su
impugnación (1), es claro, que el competencia funcional, como quiera
apelante plantea como temas del que, el tema de la modalidad de
recurso, la investigación integral; la culpabilidad como nexo sicológico
valoración probatoria; y la resulta inescindiblemente vinculado a los

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

temas de apelación que se contenían en El artículo 31 de la Constitución Política,


el libelo de impugnación (la inciso 2°, establece la garantía de la
investigación integral; la valoración reformatio in pejus, cuando señala que
probatoria; y la responsabilidad), el superior no podrá agravar la pena
específicamente, la responsabilidad impuesta cuando el condenado sea
penal, al cual le son inherentes el dolo, apelante único.
la culpa y la preterintención como
formas de culpabilidad. Canon constitucional que se reglamenta
en el contenido del inciso segundo del
Es claro para la Sala, que al atacar la artículo 204 del Código de
resolución de acusación de primera Procedimiento Penal (Ley 600 de 200)
instancia, el recurrente cimentó la que establece:
controversia en el universo conceptual
materia de esa providencia y otorgó así, "Cuando se trate de sentencia
libertad al superior, para que se condenatoria el juez no podrá en ningún
pronunciara sobre todos los temas caso agravar la sanción, salvo que el
objeto de debate. fiscal o el agente del Ministerio público o
la parte civil, teniendo interés para ello
Con esto, el fiscal de segunda instancia la hubieren recurrido."
tenía facultad para actuar como hizo,
podía reformar la modalidad de Instituto -reformatio in pejus-, que
culpabilidad del delito de lesiones irradia sus efectos restrictivos sólo
personales de culposas a dolosas, respecto de las sentencias condenatorias
aunque el defensor fuera apelante único, y de manera específica en relación con
condiciones en las cuales no se afectan la pena y sus componentes.
garantías fundamentales.
________________________________
___
(1).Cuaderno original No. 3, folio 726.

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MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Sentencia Casación
FECHA 06/03/2008
DECISION No Casa el fallo Impugnado
PROCEDENCIA Tribunal Superior Militar
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO PEREZ VARGAS, JESUS DARIO- AGENTE
POLICIA
DELITOS Lesiones personales
PROCESO 24678

Fin extracto providencia 24678

NULIDAD-Principios/ CIERRE DE
INVESTIGACION-Presupuestos/ *. No puede invocar la nulidad el sujeto
CIERRE DE INVESTIGACION- procesal que haya coadyuvado con su
Posibilidad para decretar cierres conducta a la ejecución del acto irregular,
parciales/ NULIDAD-Principios: Alcance salvo que se trate de la falta de defensa
del numeral 5 del artículo 310 de la Ley técnica.
600 de 2000/ CIRCUNSTANCIAS DE
MAYOR PUNIBILIDAD-Posición *. Los actos irregulares pueden
distinguida del procesado: Situación en convalidarse por el consentimiento del
la que se viola el principio de doble perjudicado, siempre que se observen las
incriminación/ SUSPENSION garantías constitucionales.
CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE
LA PENA-Factor subjetivo: Condena *. Sólo puede decretarse cuando no
previa exista otro medio procesal para subsanar
la irregularidad sustancial.
1. La normatividad procesal vigente para
el año 2000, Decreto 2700 de 1991, *. No podrá declararse ninguna nulidad
cuando sucedieron los hechos origen de distinta a las señaladas en el artículo 304
la investigación, mostraba incontrastable de este código".
la improcedencia de la nulidad decretada.
La casi totalidad de estas reglas, que el
(I) Bajo el título de "Principios que juzgador estaba obligado a consultar
orientan la declaratoria de las nulidades cuando de nulidades se trata, que fue la
y su convalidación", el artículo 308 solución reclamada, eran aplicables al
establecía: caso y de ellas surgía patente la
improcedencia de la invalidación.
"*. No se declarará la invalidez de un
acto cuando cumpla la finalidad para la El peticionario no demostró de qué
cual estaba destinado, siempre que no se manera el derecho a la defensa pudo ser
viole el derecho a la defensa. afectado en la etapa de instrucción con la
omisión de un dictamen sugerido en un
*. Quien alegue la nulidad debe escrito que apuntaba a otra finalidad,
demostrar que la irregularidad sustancial, cuando no exigió respuesta y en las
afecta garantías de los sujetos oportunidades propicias para corregir
procesales, o desconoce las bases errores -al recurrir el cierre, presentar
fundamentales de la instrucción y el alegatos de conclusión y apelar la
juzgamiento. acusación- nada dijo, además de que

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contaba con el juicio para allegarla notificará personalmente, la cual sólo


(segundo principio). admite el recurso de reposición, se
declarará cerrada la investigación y se
El proceder omisivo de la Fiscalía (no ordenará que el expediente pase al
resolvió la petición) fue seguido por un despacho para su calificación".
comportamiento similar del defensor que
no reclamó repuesta, nada dijo al recurrir El acto de calificación competía adoptarlo
el acto de clausura, como tampoco en al Fiscal, de tal manera que a éste, y sólo
sus estudios precalificatorios ni al a él, la ley asignó la función de sopesar
notificarse del pliego de cargos, conducta en qué momento de la instrucción existe
ésta que evidentemente coadyuvó la "la prueba necesaria para calificar", esto
supuesta irregularidad alegada ante el es, para acusar o precluir, y, si se quiere,
juzgador (tercer principio), lo que solamente para lo primero.
comporta su convalidación, pues puso de
presente que, a pesar de no resolverse En efecto, si en el momento de decidirse
su pedido, no era trascendente para los por el acto de clausura el Fiscal se
fines que perseguía (cuarto principio). percata de la existencia de elementos
suficientes para precluir, debe adoptar tal
Finalmente, es claro que se contaba con determinación en ese instante (la
medios idóneos, diversos del remedio y preclusión puede ser declarada en
sanción extrema de la nulidad, para cualquier estado del proceso), pues
corregir el yerro (quinto principio). Nadie resultaría inoficioso esperar el trámite del
mejor que un juez para saber que, cierre, los alegatos y el calificatorio.
dentro de lo posible y razonable, la
mayoría, si no la totalidad, de las Lo último, claro está, con la excepción de
pruebas deben ser practicadas en sede cuando a la preclusión pudiera llegarse
del juzgamiento, pues esa es la razón de exclusivamente por el vencimiento de los
ser del juicio: el debate probatorio, para términos de instrucción y la aplicación
que el juzgador decida de conformidad del in dubio pro reo, como que en tal
con los elementos de juicio cuya práctica supuesto sí es menester la clausura y las
ha percibido directamente. fases que le siguen.

Incontrastable resulta, entonces, que la De tal manera que si la potestad de


simple lectura de las normas aplicables valorar en qué momento obra la prueba
en virtud de la petición defensiva, suficiente para calificar, la ley la delegó
imponían al juez acusado la carga de en el Fiscal, surge obvio que el acto de
rechazar la nulidad pedida por clausura, adoptado como consecuencia
improcedente, y, cuando más, ha debido de esa razón, no puede ser tachado de
decretar la prueba técnica, con lo que ilegal, de lesivo al derecho de defensa o
corregía la irregularidad y dejaba a salvo las formas propias de un proceso como
el supuesto derecho afectado. es debido, en la hipótesis de la supuesta
ausencia de alguna prueba, pues la
2. El artículo 438 del Código de apreciación sobre la existencia de
Procedimiento Penal de 1991, modificado suficientes elementos para calificar es
por el artículo 56 de la Ley 81 de 1993, tarea exclusiva y excluyente del Fiscal.
rezaba:
Resáltese que el legislador confirió al
"Cierre de la investigación. En ningún Fiscal esa facultad para que determinara
caso podrá cerrarse la investigación si no la prueba apenas "necesaria". No la
se ha resuelto la situación jurídica del totalidad, no la plena, sino la precisa, la
procesado. esencial, la útil, la estrictamente
indispensable con el fin de cumplir las
Cuando se haya recaudado la prueba exigencias del acto calificatorio.
necesaria para calificar o vencido el
término de instrucción, mediante La disposición legal tiene sentido, en la
providencia de sustanciación que se medida que la práctica de pruebas debe

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darse en su escenario natural, el juicio, surgían de los documentos de Morales


delante de un juez imparcial. Y si el Ávila, únicos que el dictamen pretendía
Fiscal acusa sin contar con los medios de cuestionar.
convicción suficientes, corre con las
consecuencias, como que puede ser 4. El inciso segundo del numeral 5° del
revocada por la segunda instancia o no artículo 310 del Código de Procedimiento
prosperar en el juzgamiento. Penal vigente en la actualidad, Ley 600
del 2000, que no regía en el momento de
En esas condiciones, la norma procesal la comisión de la conducta investigada,
en comento también brindaba al juez no apoya la excusa del procesado.
acusado suficientes elementos de juicio
para concluir que no podía invalidar la La norma, que constituye uno de los
resolución que decretó el cierre. principios que orientan la declaratoria de
nulidades y su convalidación, dice:
3. El artículo 438 A del Decreto 2700 de
1991, adicionado por el artículo 57 de la "Sólo puede decretarse [la nulidad]
Ley 81 de 1993, habilitó la posibilidad de cuando no exista otro medio procesal
decretar cierres parciales, en el para subsanar la irregularidad sustancial.
entendido de que resultaba viable optar
por la clausura solamente respecto de Cuando la resolución de acusación se
algún o algunos delitos o sindicados, funde en la prueba necesaria exigida
cuando fueren múltiples los investigados. como requisito sustancial para su
proferimiento, no habrá lugar a
Si ello era y es así, y la petición acogida declaratoria de nulidad si la prueba que
integralmente en el auto censurado no se practicó y se califica como
cuestionó única y exclusivamente la fundamental puede ser recaudada en la
falsedad relacionada con los dos etapa del juicio; en cambio procederá
comprobantes suscritos por Saúl Morales cuando aquella prueba fuese
Ávila, surge un argumento adicional, imprescindible para el ejercicio del
porque de conformidad con aquella derecho de defensa o cuando se impartió
disposición y el principio según el cual confirmación a las resoluciones que
cuando se proceda por la invalidación negaban su práctica, a pesar de su
debe acudirse a retrotraer lo evidente procedencia".
estrictamente necesario para corregir la
irregularidad, de bulto se desprende que, La disposición novedosa en nada varía la
aún de asistirle razón al Juez, la nulidad situación analizada. Ya se dijo a espacio
debió ser parcial, para que cobijara que el pretendido dictamen ni siquiera se
únicamente las dos conductas de solicitó expresamente, sino que se dejó
falsedad relativas al señor Morales Ávila. insinuado marginalmente en un escrito
de sustentación; que la defensa lo
Por modo que, tratándose de un juicio desestimó como necesario para sus
seguido por dos delitos de peculado por propósitos; que el mismo podía ser
apropiación, concurrentes con cuatro de practicado en el juicio, y que, en últimas,
falsedad ideológica en documento en el supuesto de que fuese viable la
público, no existe razón alguna -que el nulidad, la invalidación ha debido ser
Juez ni siquiera insinuó- para que hubiera decretada parcialmente.
deslegitimado lo relacionado con las dos
falsedades restantes y los peculados, 5. Para alejarse del límite inferior en 4
como que el pretendido dictamen no meses (a partir de 48 meses, fijó 52), el
tenía relación alguna con estas A quo dijo que ello obedecía a
conductas.
"la gravedad del hecho, así como que de
En el peor de los casos, entonces, debió los señores Jueces de la República se
seguir la causa por los últimos delitos y exige el mayor y mejor comportamiento
solamente retrotraer lo atinente a los dos ponderado y ajustado a derecho
atentados contra la fe pública que posible... dada la condición de tal, así

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como el daño real o potencial creado, cometido precisamente porque el


evidenciado por la desconfianza que se acusado cumplía como Juez. De tal forma
genera en la administración de justicia, que esta condición está prevista en la
como el ineludible desprecio por las propia definición del tipo penal y no
responsabilidades del cargo en el que se puede ser utilizada doblemente: como
actuó". (1) estructurante de la conducta y para
agravar la pena.
Para individualizar el castigo, el artículo
59 del Código Penal exige del juez "una El propio Tribunal, atinadamente,
fundamentación explícita sobre los descartó la causal genérica de agravación
motivos" de su "determinación cualitativa del artículo 58.9 del Código Penal,
y cuantitativa". deducida en la acusación y relacionada
con la posición distinguida del
El aparte del fallo trascrito constituye el sentenciado en la sociedad, por haber
único argumento del Tribunal para el sido distinguido como Juez, en el
aumento de esos 4 meses. De su lectura entendido de que fue esta condición, no
surge incontrastable que lo único que se otra, la que le sirvió para prevaricar (2).
anotó como "fundamento", como Pues la misma razón se imponía en el
"sustento" fue la condición de "Juez de la tema de que se trata.
República" del procesado, pues en su
"condición de tal", se le exige un Así, se concluye que no hubo
"comportamiento ponderado y ajustado a fundamento alguno para el aumento de 4
derecho" y como "despreció esa función" meses decretado, porque el único que
generó "desconfianza" en la sociedad. puede ser tenido por tal apuntó al
ejercicio del cargo de Juez, que, por lo
La idea, en consecuencia, fue una sola: explicado, debe ser descartado, lo que
el cargo de juez que detentaba el impone a la Sala corregir el yerro y dejar
procesado permitía agravar su el castigo en el mínimo legal previsto de
comportamiento. 3 años.

El razonamiento es deleznable, en _________________________________


cuanto, en el caso analizado, el delito de __
prevaricato solamente pudo haber sido (1) Folio 27 sentencia primera instancia.
(2) Folio 102, cuaderno del Tribunal.

MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Sentencia Segunda Instancia


FECHA 06/03/2008
DECISION Modifica y confirma sentencia de Primera
Instancia
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Barranquilla
PROCESADO CALDERÓN CALDERON, JOSE
DELITOS Prevaricato por acción
PROCESO 28996

Fin extracto providencia 28996

PRESCRIPCION-Enriquecimiento ilícito efectos permanentes/


de particular: Delito instantáneo con ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE

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PARTICULAR-Alcance de la expresión concreción en las conclusiones del fallo,


"para si o para otro"/ INTERES PARA ni formula un ataque específico por razón
RECURRIR EN CASACION- de este supuesto desacierto, considera la
Desmejoramiento de la situación del Sala conveniente señalar que las
procesado/ CASACION-Desestimación: precisiones hechas por el ad quem sobre
Si posteriormente se advierte una lo que debe ser entendido por delitos
irregularidad instantáneos con efectos permanentes,
no son producto de un equivocado
1. Podría pensarse que la acción penal razonamiento, sino que corresponden a
pudo haber prescrito, al menos una noción acuñada de antiguo por la
parcialmente, por cuanto la acusación y doctrina, (Cfr., entre otros, Manzinni
los fallos imputaron hechos cometidos en Vincenzo, Tratado de Derecho Penal,
los años 1989, 1990, 1991, 1992, 1993 y Tomo II, Capítulo IX), y aceptada por la
1994, de donde derivaría que respecto jurisprudencia de la Corte (Cfr. Auto de
de los cuatro primeros periodos habría mayo 5/94, entre otros), que se
sido superado ese periodo y operado el identifica, de algún modo, con los
instituto. llamados hoy día delitos de estado,
caracterizados porque se consuman con
No obstante, no se adoptará la la producción del resultado, pero crean
determinación consecuente con esa un estado antijurídico que se proyecta en
postura, toda vez que, en casos como el el tiempo, como ocurre con los delitos de
juzgado, la conducta de enriquecimiento bigamia, falsedad, homicidio, hurto (Cfr.
ilícito, si bien de ejecución instantánea, Claus Roxín, Derecho Penal, Parte
se cometió en actos progresivos, General, Tomo I, Sección 3ª; Hans-
circunstancia que comporta que el último Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho
hecho, que marca el límite para Penal, Parte General, Lección 26;
contabilizar el periodo prescriptivo, fue el Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte
acaecido en 1994, época desde la cual, y General, lección 9), y sería el caso del
hasta antes de la ejecutoria de la enriquecimiento ilícito en cualquiera de
acusación, no transcurrieron los 10 años sus modalidades, sin que por sus efectos
en que se surtiría el término extintivo. antijurídicos duraderos, el delito pierda
su condición de instantáneo, con las
Sobre el particular, la Sala de Casación precisiones que seguida se harán:
Penal ha afirmado lo siguiente, que si
bien hace referencia al enriquecimiento En la providencia de la Corte que viene
ilícito de servidor público, resulta de ser citada, se hicieron las siguientes
perfectamente aplicable al denominado precisiones en torno a los delitos de
"de particulares", como que en el punto carácter permanente e instantáneo, e
tratado las dos conductas son idénticas: instantáneo con efectos permanentes, y
sus consecuencias frente al fenómeno
"En el desarrollo de la misma censura, el prescriptivo de la acción penal:
casacionista invita a la Corte a que aclare
la contradicción en que incurre el Tribunal "...forzoso es recordar que la
Superior cuando sostiene que el delito de consumación en el delito permanente es
enriquecimiento ilícito pertenece a la indefinida, la conducta antijurídica se
categoría de llamados delitos mantiene en el tiempo en la medida que
instantáneos con efectos permanentes, el tipo penal continúa realizándose hasta
pues, en su opinión, esta categorización que interviene alguna causa que hace
resulta ser contradictoria en sus cesar su permanencia, siendo a partir de
términos, ya que los delitos de esa cesación de donde empieza a
resultado, o son instantáneos, o son contarse el término prescriptivo; ejemplo
permanentes, pero jamás instantáneos la detención arbitraria, el concierto para
con efectos permanentes. delinquir, el secuestro.

Aunque el demandante no precisa la "Por su parte, contrario al delito


incidencia que pudo haber tenido dicha permanente, aparecen los delitos

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instantáneos, que son aquellos en los Ese elemento marca la diferencia y resta
cuales la lesión al bien jurídico se cualquier posibilidad de éxito a la queja,
concreta en un solo momento, tales toda vez que el delito se comete cuando
como la estafa, el peculado, el homicidio, se logran los indebidos beneficios para el
aclarándose en relación con este último procesado ("para sí"), pero también
ilícito, que la permanencia de su efecto cuando éste actúa y consigue la
(muerte) no le quita su carácter de prebenda, ya no en beneficio propio, sino
instantáneo". con destino a un tercero ("para otro"). En
el último supuesto, evidentemente ese
En relación con el delito de "otro" puede ser una persona natural o
enriquecimiento ilícito de servidor jurídica.
público, ha sido ya dicho repetidamente
por la Sala que pertenece a la categoría Indistintamente, entonces, el agente
de los llamados delitos de resultado, de activo comete la conducta cuando se
realización libre y acción instantánea o enriquece personalmente, o logra las
progresiva, en cuanto puede ser ganancias para otra persona, o cuando
ejecutado a través de un solo acto, o de entremezcla los dos beneficiarios (él
una sucesión de actos parciales mismo y el otro).
finalísticamente orientados hacia la
obtención del resultado típico (Cfr. Auto 3. Para forzar la intervención de la
de 15 de octubre de 1998, MAGISTRADO segunda instancia, y del juez de
PONENTE: doctor Arboleda Ripoll), de casación, no basta que la parte
suerte que el momento o período de inconforme tenga la denominada
comisión del hecho punible, y sus legitimación para el proceso, esto es, que
implicaciones en la prescripción de la con el cumplimiento de los requisitos
acción penal, dependerán de la legales haya sido reconocida como sujeto
modalidad de la conducta en cada caso procesal.
concreto. Si se trata de un solo acto, el
período de prescripción de la acción También es requisito indispensable que el
penal deberá contabilizarse desde el recurrente tenga legitimación en la
momento de su realización. Si son varios, causa, o interés jurídico para recurrir,
deberá serlo a partir del último; y, si no concepto que apunta a que la providencia
ha sido posible determinarlo por tratarse cuestionada haya ocasionado un daño,
de una acción progresiva no delimitada, un agravio, un perjuicio real a los
como ocurrió en el presente caso, el intereses por él defendidos, porque si la
tiempo de prescripción deberá contarse determinación se pronunció en el sentido
desde cuando el servidor público hace requerido, es evidente que ninguna
dejación del cargo"(1). corrección puede pretenderse, como
tampoco puede permitirse el acceso al
2. La censura atinente a que al acusado superior cuando lo que se persigue es
le fue imputado como "incremento desmejorar la situación de la parte
patrimonial", no el logrado por él, sino el representada.
de las empresas para las cuales
laboraba, lo que se dice era inadmisible, En el reproche materia del estudio, el
parte de una lectura equivocada de la casacionista pretende la corrección que,
legislación y de las sentencias. dice, cometieron la acusación y los fallos,
pues sus fundamentos apuntaban, no al
En principio, como bien lo anota el delito de enriquecimiento ilícito, sino al
Ministerio Público y surge de la del testaferrato, que fue la conducta que
disposición que define el enriquecimiento ha debido ser imputada jurídicamente.
ilícito, la conducta punible se estructura
cuando el agente activo logra esa El delito de testaferrato, cuya tipicidad se
ganancia injustificada "para sí o para reclama, estaba previsto en el artículo 6°
otro". del Decreto 1856 de 1989, que fuera
convertido en norma permanente por el

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artículo 7° del Decreto 2266 de 1991, carga procesal de suministrar a la Corte


así: los argumentos que le permitan ejercer
la discrecionalidad para admitirlas,
"Quien preste su nombre para adquirir relacionados con la existencia de uno de
bienes con dineros provenientes del los dos motivos en virtud de los cuales
delito de narcotráfico y conexos, incurrirá resulta viable la impugnación en esta
en pena de prisión de cinco a diez años y sede, esto es, que sea necesario para "el
multa de dos mil (2000) a cinco mil desarrollo de la jurisprudencia" o "la
(5000) salarios mínimos mensuales, sin garantía de los derechos fundamentales",
perjuicio del decomiso de los respectivos así como la indicación clara y nítida de la
bienes". razón o razones por las cuales el Juez de
casación debe intervenir en un asunto
La comparación de esta disposición, con sobre el que no concurren los
la que en ese entonces tipificada el presupuestos de la casación común,
enriquecimiento ilícito (arriba fue impide cualquier pronunciamiento de
trascrita) muestra que en punto de la fondo sobre las pretensiones de los
sanción económica, la pedida por el casacionistas y obliga a la desestimación
recurrente resulta mucho más gravosa de las demandas más no a la invalidación
que la aplicada por los jueces. del trámite de la casación desde la
admisibilidad de las mismas, como lo
Para el mismo comportamiento, el solicita la Procuradora Delegada.
artículo 325 del Código Penal
actualmente en vigor señala de 6 a 15 Sobre este aspecto, la Corte ha
años de prisión, que resultan gravosos señalado:
frente a los fijados para el
enriquecimiento ilícito. "(...) Sin embargo, si admitida la
demanda el vicio no fue detectado, lo
El estudio de la petición defensiva, en que procede no es la declaratoria de
consecuencia, implicaría la probabilidad nulidad como en el caso anterior, sino la
de causar perjuicios al acusado, que desestimación del libelo, pues, siendo
podría resultar condenado por una que la decisión que correspondería es la
conducta más gravosa que la que del fallo para decidir sobre las
tipificaron los jueces de instancia. La pretensiones del casacionista y para ello
deslegitimación de la solicitud, entonces, tiene que haberse cumplido las
resulta evidente. exigencias sustantivas y procesales
previstas por la ley como supuestos, la
4. El cargo ha debido ser inadmitido. subsistencia del hecho generador del
Como no se hizo así, la solución está vicio lo impide, ya que como sucede en
dada por un fallo desestimatorio, pues la casos como el presente, la falta de
circunstancia de ausencia de interés en el interés para recurrir por parte del
recurrente no desaparece por la errada demandante para formular un ataque
admisión y es claro que el estudio de como el que ha presentado, continúa
fondo de la propuesta parte del produciendo, material y jurídicamente,
presupuesto necesario de que los mismos efectos negativos atribuibles
sustancialmente la Corte se encuentre desde el momento en que se recurrió el
habilitada, lo que no sucede cuando fallo del Tribunal, no quedándole otra
persiste la carencia de legitimidad. alternativa a la Corte que la de
desestimar oficiosamente la demanda,
Sobre el tema, la Sala de Casación Penal pues la simple inadvertencia de la causa
ha dicho (2): a la hora de concederse el recurso o de
inadmitirse la demanda no hace que el
"Las falencias que presentan las vicio pierda eficacia, sino que lo que era
demandas objeto de estudio, y causa de rechazo o inadmisión se
específicamente la falta de manifestación convierta en causa de desestimación, ya
expresa de que se acudía a la casación que todo depende de la fase procesal en
discrecional y el incumplimiento con la que se tome la decisión, pues el auto de

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admisión erróneamente proferido, no dado que el objeto de fallo, como es la


obliga a tomar decisión alguna de fondo demanda, no puede proferirse ante su
al estudiar los reparos hechos a la ineptitud..." ( Cfr. Casación del 20 de
sentencia del Tribunal y determinar el abril de 1999. Rad. 10391. M. P. Gálvez
vicio o la índole de la pretensión, dado Argote) "(3).
que carece de fuerza vinculante no
porque se estime ilegal, sino porque _________________________________
carece de efecto, y pensar en atribuirle (1). Sentencia de casación del 7 de octubre de
capacidad saneadora al auto de 1999, radicado 15.490.
admisibilidad equivaldría, como se ha (2). Sentencia de casación del 18 de
noviembre de 2003, radicado 19.848.
dicho, a comprometer a la Corte en el
(3).En el mismo sentido, Sentencias del 14 de
nuevo error de asumir una competencia noviembre de 2002. Rad. 17.864, 30 de enero
de que carece, la cual queda limitada de 2003, Rad. 13.518
exclusivamente a tomar esta decisión,

MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Sentencia Casación
FECHA 12/03/2008
DECISION No casa el fallo impugnado
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Antioquia
PROCESADO GONZALEZ OTOYA, JOSE MARIA
DELITOS Enriquecimiento ilícito
PROCESO 27622

Fin extracto providencia 27622

COLISION DE COMPETENCIA- proceso, y por lo tanto no puede


Precisión y alcance del concepto "ley del aspirarse a que sea de nuevo el punto
proceso": Carácter relativo de la considerado. Ese ha sido el criterio de la
definición/ COLISION DE Corte Constitucional cuando, sobre el
COMPETENCIA-Concierto para delinquir particular, sostuvo:
básico o agravado: Compete al Juez
Penal del Circuito Especializado/ "La ley ha establecido la manera de
CONCIERTO PARA DELINQUIR- dirimir éstos (los conflictos de
Ejecutado por grupos paramilitares no competencia), señalando los distintos
constituye delito de sedición/ LEY DE órganos que pueden conocer y decidir
JUSTICIA Y PAZ-Inexequibilidad del con carácter obligatorio sobre esta
artículo 71: Excepción de cuestión. Así, una vez se ha resuelto el
inconstitucionalidad conflicto y discernido la competencia en
un funcionario determinado, por quien
1. El primer aspecto que importa tiene la facultad para ello, no puede
dilucidar para resolver este asunto, se presentarse, en otras instancias, nueva
relaciona con la seguridad o firmeza discusión sobre la observancia de este
jurídica de las decisiones adoptadas por presupuesto procesal, por cuanto el
el órgano competente en asuntos de esta mismo ya ha sido objeto de examen y
naturaleza, pues la doctrina como la decisión, razón por la que la
jurisprudencia coinciden en afirmar que jurisprudencia y la doctrina han
la definición de competencia por el juez coincidido en señalar que el fallo que
facultado para ello constituye ley del resuelve esta clase de conflictos se

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convierte en ley del proceso de para ello resuelve un conflicto de


obligatorio cumplimiento, y, como tal, no competencia, no es absoluto, sino
puede ser discutido ni desconocido por relativo, en cuanto admite excepciones,
las partes o funcionario judicial alguno ya que el respectivo pronunciamiento
(negrillas del texto). pese a que no es susceptible de recursos
… y hace tránsito a ejecutoria material, sólo
"La constante en las providencias se convierte en ley del proceso
reseñadas, es, precisamente, que la inmodificable y vinculante mientras se
decisión que ponga fin a una colisión de mantengan los presupuestos dentro de
competencias entre dos funcionarios los que se enmarca, dado que puede
judiciales, tiene carácter vinculante tanto suceder que por cualquier motivo
para las partes como para cualquier cambien las circunstancias materiales o
autoridad judicial, por cuanto es legales que dan origen al juzgamiento,
necesario proporcionar al proceso un caso en el cual puede variar la
principio de seguridad jurídica en el competencia, propiciando una nueva
sentido que el mismo punto, el de la discusión .(4)
competencia, no será debatido en
ninguna instancia judicial posterior. Por Ese es el criterio y doctrina establecido
tanto, una vez debatido y fallado este en la jurisprudencia de la Sala, en la que
punto por el órgano competente para ha quedado puntualizado que la
resolver esta clase de controversias, la definición de competencia es atacable
decisión adquiere el carácter de sólo en cuanto surjan hechos nuevos que
definitiva, inmodificable e inmutable" (1) la modifiquen, pues, resulta evidente,
que tanto esa que es tenida por ley del
Sin embargo, en las providencias a las proceso, como cualquier otra,
que alude la jurisprudencia de la Corte únicamente es aplicable a los hechos que
Constitucional, y de las que se nutre la tengan cabida dentro de aquella, de
anterior afirmación, se han precisado suerte que si las condiciones fácticas o
también los alcances de la expresión ley jurídicas cambian y de ellas surge la
del proceso, reconociendo que, variación de competencia, su traslado al
órgano correspondiente es ineludible so
"Convertida en ley del proceso la pena de afectar el principio constitucional
asignación de competencia en un del juez natural .(5)
conflicto de jurisdicciones, todos los
jueces que con posterioridad a ella 2. Oportuno se ofrece recordar la
intervengan en él, deben respetarla posición decantada por la Sala acerca del
sujetándose a ella, salvo que surjan juez natural respecto del delito de
nuevos hechos que la modifiquen" (2) concierto para delinquir (Ley 599 de
(negrillas fuera de texto). 2000, artículo 340) en vigencia de la Ley
600 de 2000, Código de Procedimiento
"…una vez dictada la providencia Penal que gobierna el desarrollo procesal
respectiva, que define cual es el juez de la presente actuación.
competente, para el conocimiento del
asunto, resulta inamovible, más aún Respecto del tema en particular se tiene
cuando tal decisión constituye una dicho que:
decisión judicial.... sin que se consagre
recurso alguno contra tal decisión o la "En orden a decidir lo pertinente, importa
posibilidad de volver sobre el tema, a no recordar que el numeral 7º del artículo
ser que existan nuevas pruebas, no 5º transitorio de la Ley 600 de 2000
aportadas inicialmente" (3)(negrillas asignaba a los jueces especializados el
fuera de texto). conocimiento del delito de concierto para
delinquir previsto en el inciso 2º del
De lo anterior se desprende que la artículo 340 del estatuto punitivo de
jurisprudencia reconoce que el carácter 2000, esto es, cuando el punible se
definitivo concedido a la decisión por cometía bajo la agravante allí
medio de la cual la autoridad legitimada establecida.

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extorsión o para conformar escuadrones


"Como la norma procesal en cita no de la muerte, grupo de justicia privada o
incluía el concierto para delinquir básico bandas de sicarios, lavado de activos u
o simple, esto es, el contemplado en el omisión de control (artículo 340 del
inciso 1º del artículo 340 en mención, el Código Penal), testaferrato (artículo 326
mismo entonces caía bajo la regla de del Código Penal); extorsión en cuantía
competencia residual, de manera que su superior a ciento cincuenta (150) salarios
conocimiento correspondía a los jueces mínimos legales mensuales vigentes".
penales del circuito.
"Como se observa, respecto de la norma
"Se recuerda también que el artículo 14 original el único cambio que sufrió dicho
de la Ley 733 de 2002, como lo precisó numeral fue la inclusión del delito de
la Sala en varias decisiones que se concierto para la financiación del
emitieron en su momento (6), modificó terrorismo y administración de recursos
el numeral 7º del artículo 5º transitorio relacionados con actividades terroristas.
para incluir también dentro de la
competencia de los jueces "En ese orden de ideas, se tiene que
especializados, entre otros punibles, el dicha norma de la Ley 1121 de 2006 no
de concierto para delinquir básico o significó modificación a las competencias
simple, incrementando así la gama de que regían hasta antes de su expedición.
conductas delictivas de conocimiento de Simplemente, ratificó que el
esos funcionarios judiciales. conocimiento del concierto para delinquir
agravado correspondía a los jueces
"Debe precisarse que el artículo 14 no especializados, y que de su resorte
implicó la derogatoria del numeral 7º del también es el punible de financiación del
artículo 5º transitorio, sino simplemente terrorismo y administración de recursos
su adición normativa, en la medida en relacionados con actividades terroristas,
que, se insiste, sumó al listado de que por virtud de lo dispuesto en el
punibles de competencia de los jueces artículo 19 de la precitada ley adquirió
especializados, en punto al concierto también el carácter de concierto para
para delinquir, el previsto en el inciso 1º delinquir agravado.
del artículo 340, y ratificó la que ya le
estaba asignada, vale decir, la del "Por lo anterior, la competencia para el
concierto para delinquir agravado. conocimiento del concierto para delinquir
básico o simple quedó intacta. La norma
"Significa lo anterior que, en lo que radicó su conocimiento en los jueces
concerniente al concierto para delinquir, especializados, esto es, el artículo 14 de
la competencia de los jueces la Ley 733 de 2002, no sufrió en ese
especializados estaba dada por dos sentido modificación alguna con ocasión
normas, en primer lugar, por el numeral de la expedición de la Ley 1121 de 2006,
7º del artículo 5º transitorio que le cuyo artículo 23 no hizo sino ratificar la
atribuía la modalidad agravada, y, en competencia de los jueces especializados
segundo término, por el artículo 14 de la en punto al concierto para delinquir
Ley 733 que le asignaba la modalidad agravado, competencia que, como quedó
básica. visto, ya estaba asignada a los referidos
funcionarios por parte del original
"Ahora bien, el artículo 23 de la Ley 1121 numeral 7º del artículo 5º transitorio"
de 2006 modificó el numeral 7º del .(7)
artículo 5º transitorio en cita, señalando
que el mismo quedaría así: En conclusión, en aquellos procesos en
trámite bajo los dictados instrumentales
"... Del concierto para cometer delitos de de la Ley 600 de 2000, es del resorte de
terrorismo y de financiación del los jueces penales del circuito
terrorismo y administración de recursos especializado, todo tipo de concierto para
relacionados con actividades terroristas, delinquir, sin importar su modalidad, esto
narcotráfico, secuestro extorsivo, es, básica o agravada.

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excepción de inconstitucionalidad por


3. La Corte Constitucional mediante razones de fondo para evitar su vigencia
sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006, temporal antes de la declaratoria de
declaró inexequible el mencionado inexequibilidad por razones de forma."
artículo 71 de la Ley 975 de 2005, (9)
justamente debido a vicios sustanciales
en el procedimiento de su formación, y 4. Se tiene que el Juez Penal del Circuito
con ocasión de ese fallo la Sala Penal de de Orocué, en ejercicio de su deber como
la Corte Suprema de Justicia hubo de operador jurídico dentro del Estado social
resolver colisiones de competencia y democrático de derecho, mediante
suscitadas nuevamente entre los mismos fundamentos legítimos y razonables
despachos, eventos en los que puntualizó motivó su decisión de declararse
que como los efectos de la sentencia de incompetente para continuar tramitando
inconstitucionalidad se proyectaban hacia el juicio que en este asunto adelanta por
el futuro, las situaciones consolidadas el delito de concierto para delinquir
durante la vigencia de la norma agravado, invocando la excepción de
permanecían incólumes y por lo tanto las inconstitucionalidad respecto del artículo
definiciones de competencia ya resueltas 71 de la Ley 975 de 2005, merced a lo
no sufrían alteración, debiendo estarse a cual y en armonía con tal disertación, no
lo resuelto en las correspondientes podría, concluida la etapa de la causa,
decisiones .(8) dictar sentencia por el delito de sedición
a que se refiere el precepto en cuestión,
Sin embargo, se debe reconocer que las y de hacerlo por el que formalmente
circunstancias jurídicas en que la Sala vienen acusados los procesados carecería
adoptó estas determinaciones variaron, de competencia para ello, como que
pues, posteriormente, con sujeción a lo dicha conducta punible en estricto rigor
dispuesto en el artículo 4 de la Carta está atribuida al conocimiento de los
Política, la Corte replanteó el estudio jueces penales del circuito
acerca de la constitucionalidad por especializados, en este caso, del radicado
razones de fondo de la citada disposición, en Yopal (Casanare).
concluyendo la imposibilidad de
equiparar el delito de sedición con el de Desde esta perspectiva, como la
concierto para delinquir, y por ende la situación que ahora se le plantea a la
improcedencia de aplicar, aún por Sala, respecto de la definición de
favorabilidad, el precepto retirado el competencia por el factor funcional es
ordenamiento, a los asuntos que alcanzó sustancialmente diferente a la ya
a cobijar su vigencia: definida, la conclusión que se impone es
la de disponer que el conocimiento del
"Se concluye, entonces que a pesar de la proceso, en el estado que se encuentra,
vigencia temporal y la posibilidad de sea asumido por el Juez Penal del
invocación favorable del artículo 71 de la Circuito Especializado de Yopal, porque:
Ley 975 de 2005, no es viable su
aplicación porque: 1) La Constitución En este caso se encuentra vigente la
establece criterios básicos sobre lo que calificación del mérito del sumario, la
se debe entender por delito político; 2). cual constituye marco jurídico del juicio y
Desde la teoría del delito se puede es vinculante para determinar el juez
distinguir y establecer el antagonismo competente que debe adelantarlo de
entre los delitos políticos y el concierto acuerdo con la tipificación del
para delinquir, 3). Aceptar que el comportamiento impartida por la Fiscalía,
concierto para delinquir es un delito según criterio decantado por la
político lleva al desconocimiento de los jurisprudencia de la Sala .(10)
derechos de las víctimas; 4). Al haber
sido declarado inexequible el precepto, La prórroga de competencia que el Juez
no puede seguir produciendo efecto Especializado de Yopal invoca para
alguno hacia el futuro en el mundo concluir que el Juez Penal del Circuito de
jurídico, y cualquier juez puede aplicar la Orocué es quien debe continuar

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adelantando el juicio, no tiene cabida, ya (2) Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
que esta figura en los términos en que Decisión de 22 de noviembre de 1989. M. P.
fue concebida en el artículo 405 de la Ley Dr. Jaime Giraldo Ángel, citada y transcrita en
lo pertinente en el fallo T-806 de 2000.
600 de 2000, se presenta cuando con
(3) Consejo Superior de la Judicatura. Sala
ocasión del trámite previsto en el artículo Disciplinaria. Auto de 4 de diciembre de 1997.
404 ídem, la calificación provisional dada M. P. Dr. Rómulo González Trujillo, citado y
a la conducta punible varía "por error en transcrito en lo pertinente en el fallo T-806 de
la calificación o prueba sobreviviente" 2000.
hacia un delito cuyo conocimiento esté (4) Corte Suprema de Justicia. Sala Penal,
atribuido a un juez de menor jerarquía. providencia de 9 de julio de 1990, citada en
sentencia de casación de 25 de octubre de
2001. Radicación Nº 18499.
Como ninguno de los funcionarios
(5) Sentencias de 6 de marzo y 2 de octubre
colisionantes afirma que la Fiscalía de 2003, radicaciones Nº 17550 y 18643,
hubiere incurrido en error en la respectivamente. En el mismo sentido autos
calificación jurídica de la conducta de 4 de marzo, 2 de julio y 22 de agosto de
determinante de la variación de la 2003, radicaciones Nº 20406, 20997 y 21075,
competencia, sino que la colisión se respectivamente.
fundamenta en la circunstancia de haber (6) Autos del 21 de marzo (Rad. 19245), del
aparecido una nueva realidad jurídica, 2 de abril (Rad. 19260) y del 9 de abril de
2002 (Rad. 19278), entre otros.
consistente en que para el Juez Penal del
(7)Auto de 8 de noviembre de 2007,
Circuito de Orocué es improcedente la Radicación Nº 28670. En el mismo sentido,
aplicación, por favorabilidad, el artículo autos del 25 de abril de 2007, radicaciones Nº
71 de la Ley 975 de 2005, con base en la 27102, 27152 y 27310, entre otros
excepción de inconstitucionalidad del (8) Cfr. Autos de 8 y 15 de agosto de 2006,
artículo 4 de la Carta Fundamental. Rad. Nº 25796 y 25881, respectivamente,
entre otros.
_________________________________ (9) Cfr. Autos de segunda instancia de 11 de
julio y 5 de diciembre de 2007, radicaciones
_
Nº 26945 y 27955, respectivamente.
(1) Sentencia T-806 de 29 de junio de 2000.
(10) Cfr. Auto de 10 de septiembre de 2003.
M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
Rad. Nº 21.343.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Auto Colisión de Competencia


FECHA 12/03/2008
DECISION Asigna conocimiento a Juzgado Unico Penal del
Cto Esp de
Yopal
PROCEDENCIA Juzgado Promiscuo del Cto.
CIUDAD Orocue - Casanare
PROCESADO COBA BURGOS, CANDELARIO
PROCESADO SANCHEZ ALARCON, NUMER RUBIEL
DELITOS Concierto para delinquir agravado
PROCESO 29195

Fin extracto providencia 29195

IMPEDIMENTO-El no separarse del 1. En casos como el descrito, donde el


conocimiento no acarrea nulidad mismo funcionario dictó la resolución
acusatoria y luego debe resolver la

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apelación contra la sentencia de primera no convenientes para mantener su


instancia, que acató la hipótesis de la juzgamiento en cabeza de un
acusación, surge evidente la causal de determinado funcionario y propicia su
impedimento prevista en el numeral 11° separación. Pero no dándose ésta, por
del artículo 99 del Código de circunstancias que no envuelven un
Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), comportamiento delictuoso, debe
que tiene lugar cuando "el juez haya mantenerse la eficacia de la actuación
actuado como fiscal dentro del proceso", cumplida. La situación comentada no
bajo el entendido que para resolver el difiere, en su razón de ser, del instituto
recurso de apelación, donde se alega de los impedimentos y recusaciones y
inocencia, no sólo la sentencia de por tanto en éste y en aquel otro aspecto
primera instancia es objeto de análisis, debe asumirse una misma solución. Hay
sino toda la actuación procesal. correctivos diferentes al de la
invalidación del proceso rituado en
No manifestar el impedimento es una contravención de estos preceptos y ellos
irregularidad que eventualmente podría se refieren, cuando hay causa fundada,
conllevar consecuencias disciplinares, al ámbito disciplinar”. (1)
pero que de suyo no genera nulidad,
como se ha reiterado pacíficamente en la "La no manifestación de un impedimento
jurisprudencia. existente no vicia de nulidad la actuación
del funcionario en quien concurre la
En efecto, en la Sentencia del 19 de causal”. (2)
enero de 2006 (radicación 20769) la Sala
de Casación Penal reafirmó la misma "El silencio en relación con un
doctrina e hizo referencia a varios impedimento existente, no vicia de
pronunciamientos que conforman la línea nulidad la actuación del funcionario
jurisprudencial, así: judicial en quien concurre la causal,
puesto que el desconocimiento de esta
El criterio jurisprudencial citado coincide obligación puede ser suplida por los
con el pensamiento que la Corte ha sujetos procesales acudiendo al instituto
mantenido en relación con la no de la recusación, además de que la ley
procedencia de la nulidad cuando un procesal establece correctivos propios
funcionario obligado a declararse (art.114 C. P. P.), distintos de la rescisión
impedido no lo haga, como lo acreditan de la actuación, de carácter disciplinario
los siguientes pronunciamientos: e inclusive penal, según el caso”. (3)

."El que los Magistrados no hubieran "El silencio del funcionario a declararse
declarado su impedimento (art.535 impedido estando en la obligación de
C.P.P.), no lleva a caracterizar su hacerlo, no vicia de nulidad la actuación
actuación de inválida. El sistema a pesar de que pueda eventualmente
imperante (hoy parcialmente modificado constituir falta disciplinaria y en algunos
por el Decreto 1861/89), mira como casos conducta punible, ya que, como lo
desaconsejable (preconceptos, rutina, recuerda el Delegado, el correctivo
etc.) el que un funcionario actuante en la apropiado para ellos está a disposición de
etapa sumaria de algunos procesos, las partes por medio de la recusación y
repita su intervención en la causa. Pero en la sanción prevista en el artículo 114
incumplida esta previsión, por del Código de Procedimiento Penal”. (4)
desatención de sus autores, y también
por las demás partes, quienes deben "Si en materia de nulidades rige el
proceder a su recusación, el juicio no principio de convalidación (artículo 308
puede correr los mismos avatares de una del Código de Procedimiento Penal),
falta de competencia objetiva (aspectos resulta inconsistente que el actor
territoriales, funcionales, etc). pretenda censurar una actuación que se
registró con anuencia de la defensa, sin
"En el evento de falta de competencia que en aquella oportunidad se
subjetiva, el legislador advierte motivos procediera, por ejemplo, a recusar a los

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funcionarios con los argumentos que conocimiento del asunto; sin perjuicio de
ahora han sido planteados en su que puedan demostrar que algún
demanda. Como es evidente que la perjuicio concreto se irrogó por la
defensa -ejercida en aquella época por omisión del funcionario impedido.
otro profesional- estuvo de acuerdo con
la actuación censurada, a ello debe Así lo expresó la Sala de Casación Penal
atenerse y por tanto no le es posible de en la Sentencia del 1° de agosto de
manera tardía reprochar lo que en su 2002, (radicación 14501):
momento no reprobó. Motivo adicional
para desestimar el cargo, aparte de que "Ahora, si no se aparta del conocimiento
lo relacionado con un impedimento no de la actuación, ni los sujetos procesales
declarado no repercute como motivo lo recusan, no obstante la evidente
anulatorio por cuanto la propia ley presencia de la causal, ¿qué ocurre?,
establece las consecuencias de la pues que la deficiencia se convalida, sin
omisión, tal como se observa en el perjuicio de que se pueda demostrar en
artículo 114 del C. de P.P., que prevé otra etapa del proceso los efectos
como sanción una multa, sin perjuicio de dañosos de las garantías o de los
la eventual responsabilidad penal. Es cimientos procesales, originados en
claro, así, que si hubiera concurrido en el posibles actos arbitrarios del
asunto concreto causal de impedimento, funcionario."
el no hacerlo no acarrearía anulación sino
los resultados acabados de mencionar" Así las cosas, si la deficiencia procesal se
.(5) convalida y los sujetos procesales no
reportaron la mengua o menoscabo de
"Es claro, pues, que la supuesta alguno de sus derechos, se infiere que no
irregularidad denunciada, consistente en es necesario someter el asunto a
que dos de los Magistrados del Tribunal conocimiento de la autoridad
no expresaron impedimento para conocer disciplinaria.
del asunto, pese a encontrarse incursos
en la causal 6ª del artículo 99 del Código _________________________________
de Procedimiento Penal de 2000, no ___
acarrearía la invalidez de lo actuado en el (1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
evento de haberse acreditado su Casación Penal, Sent. - Casación 3.600,
concurrencia. " noviembre 23 de 1989.
(2) Auto - Segunda instancia 9.169, abril 14
de 1994.
En el anterior orden de ideas, la (3) Sent. - Casación 10.632, agosto 8 de
irregularidad se convalida por el silencio 1996.
de los sujetos procesales, dado que (4) Sent. - Casación 13.268, septiembre 14
contaban con el instituto jurídico de la de 2000.
recusación para recordar al funcionario (5) Sent. - Casación 14.078, noviembre 8 de
judicial la obligación de separarse del 2000.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Sentencia Casación
FECHA 26/03/2008
DECISION No decretar nulidad, casar parcialmente el fallo
impugnado
reajustando penas
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Barranquilla
PROCESADO COLL AMADOR, ALBERTO
DELITOS Homicidio
PROCESO 25610

Fin extracto providencia 25610

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INFORMANTE-Su versión carece de Que "los informes de la Policía si bien


valor probatorio: Excepción/ POLICIA muchas veces revelan situaciones
JUDICIAL-Facultades objetivas que han verificado sus agentes,
en otras, son producto de indagaciones
1. Siendo patente que el reproche que con terceros, muchas veces
por la vía indirecta se formula hace indeterminados, que estructuran
relación al valor tarifado que la ley les conjeturas o apreciaciones que
asigna a las versiones de informantes materialmente no son idóneos para
toda vez que a la fecha de los fundar una prueba; pero en todo caso en
acontecimientos y de iniciación del su producción no intervienen las
proceso regía el Decreto 2700 de 1991 personas sindicadas que pueden verse
cuyo artículo 313 fue adicionado por el afectados por ellos.
50 de la Ley 504 de 1999 con un inciso
final según el cual "en ningún caso los Que "el legislador ha descartado el valor
informes de la Policía Judicial y las probatorio de dichos informes sobre la
versiones suministradas por informantes base de conveniencias políticas, que él
tendrán valor probatorio en el proceso" y libremente ha apreciado, como podrían
entendiendo la Sala que la tarifación así ser la unilateralidad de éstos, y la de
legalmente impuesta tiene un carácter evitar que los funcionarios que deban
negativo, evidente es que aquél carece juzgar se atengan exclusivamente a
de prosperidad en su aspiración de que éstos y no produzcan otras pruebas en el
se excluyan de valoración las proceso, en aras de la búsqueda de la
declaraciones de los reinsertados (...), verdad real, con desconocimiento de los
(...), (...) y (...) toda vez que éstos en derechos de los sindicados.
tanto testimonios podían y debían ser
apreciados como tales y no como simples Que "sin embargo, lo anterior no obsta
versiones de informantes, según lo para que el funcionario judicial
pretende erradamente la defensora. competente pueda, a partir de dichos
informes, producir dentro del proceso la
En efecto encontrado por la Corte prueba que se requiera para establecer la
Constitucional en su sentencia C-392 de realidad y veracidad de los hechos que
2000 que "la mencionada disposición se son relevantes en éste, la cual
ajusta plenamente a la Constitución, en naturalmente puede ser controvertida
la medida en que no le asigna valor por el sindicado. Pero se anota que lo
probatorio a los mencionados informes y que dicho funcionario puede valorar es la
versiones, por tratarse de actuaciones prueba producida regularmente en el
extraprocesales no controvertidas por las proceso, mas no los mencionados
personas a las cuales se podían oponer informes".
dentro del proceso.
Es entonces claro que las versiones de
Que "la finalidad buscada por el informantes carecen de valor probatorio
legislador es legítima, pues tiene su de conformidad con dicho precepto en
fundamento en el art. 29 de la tanto son elementos extraprocesales que
Constitución que consagra la presunción no pueden ser controvertidos por los
de inocencia, la cual solamente puede sujetos procesales.
ser destruida cuando se incorporan legal
y regularmente al proceso pruebas que el Sin embargo, la versión de informante
sindicado está en la posibilidad de deja de tener tal condición y pasa a
controvertir. convertirse en un medio probatorio
cuando se incorpora al proceso a través

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de alguno de los autorizados por la ley y ciertamente por su práctica en sí misma,


observando las formalidades que la sino porque la ubicación del testigo y su
misma señala. comparecencia se hubieran logrado a
través del apoyo de funcionarios de
Así, en este asunto, aún conviniendo con Policía Judicial, mas en contra de lo
la recurrente que los reinsertados en aseverado por la recurrente lo que se
mención tenían la condición de debe inferir es que fue el fiscal
informantes, sus declaraciones dejaron investigador quien auxiliado por agentes
de ser una versión de tales desde el de ese orden, es decir bajo su
momento mismo en que se incorporaron orientación y disposición, hizo
al proceso como declaraciones de comparecer al testigo, luego imperativo
testigos con las formalidades que la ley es concluir que no hubo el
exige para la práctica de dicha prueba, desbordamiento de facultades a que
pues a partir de entonces se alude la censora toda vez que en las
constituyeron en un elemento de juicio condiciones dichas Policía Judicial no
más que haciendo parte del proceso y actuó de modo independiente, sino bajo
conformando el acervo probatorio podía la dirección del instructor quien, como se
y pudo -como ocurrió en este caso- ser dice en la constancia, se hallaba
controvertido. realizando diligencias de verificación del
informe de inteligencia.
Partiendo pues la censura de considerar
erradamente las declaraciones de los Ahora, si la ilegalidad que se propone se
reinsertados en mención como simples entendiera en relación con el informe de
versiones de informantes y no como inteligencia mismo, lo cual no es claro en
testimonios que, escuchados por la el reproche examinado, tampoco podría
fiscalía bajo la gravedad del juramento, concluirse en su prosperidad porque
en realidad lo son, es apenas obvio que además de existir la inicial orden del
carece de prosperidad por cuanto instructor de que se practicaran por
independientemente de la calidad de Policía Judicial las diligencias tendientes a
informantes lo cierto es que también identificar a los autores del hecho, es
ostentan la calidad de prueba patente que dicho informe ni identifica la
testimonial, que obra en el proceso y fue fuente, ni la ubica, sino que es el fiscal
objeto de controversia. quien lo hace, según se deduce de la
constancia cuestionada.
2. El cuestionamiento de legalidad que se
hace a la prueba en examen no es

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación
FECHA 26/03/2008
DECISION No casa el fallo impugnado
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO ZARATE LOPEZ, ORLANDO
DELITOS Rebelión, Secuestro extorsivo
PROCESO 26008

Fin extracto providencia 26008

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RECUSACION-Trámite
"Señala el artículo 106 de la Ley 600 de
1. Desde un comienzo, la Corte debe 2000, que cuando "la recusación versa
manifestar que no se halla habilitada sobre magistrado decidirán los restantes
para pronunciarse respecto de la magistrados de la sala", en quienes se
recusación presentada por el procesado agota el trámite de la recusación,
en contra de dos de los magistrados de la adquiriendo su decisión, en torno de ese
Sala de Decisión Penal del Tribunal tema, carácter definitivo y obligatorio, en
Superior de Buga, no aceptada por ellos, cuanto la ley no regula la intervención de
por la potísima razón que la norma citada la Corte en tal incidente.
por los funcionarios consagra un trámite
completamente diferente, en el cual no Ese tratamiento particular de la
interviene esta Corporación. recusación en el derecho interno fue
introducido a partir de la expedición del
En efecto, el artículo 106 de la Ley 600 Decreto 2700 de 1991, respecto del cual
de 2000, aplicable al caso examinado, esta Sala de la Corte al confrontarlo con
expresamente postula: el procedimiento descrito en el Decreto
050 de 1987, ha puntualizado que en
"Aceptación o rechazo de la recusación. éste, el impedimento manifestado por
Si el funcionario judicial recusado uno de los magistrados de tribunal
aceptare como ciertos los hechos en que superior e inadmitido por sus
la recusación se funda, se continuará el compañeros de Sala, así como en la
trámite previsto cuando se admite causal recusación, debía ser resuelto por la
de impedimento. En caso de no Corte Suprema de Justicia
aceptarse, se enviará a quien definitivamente, en su condición de
corresponde resolver para que decida de superior jerárquico. Empero, desde el
plano, si la recusación versa sobre advenimiento de aquélla codificación - el
magistrado decidirán los restantes código de procedimiento de 1991- se
magistrados de la Sala. mantuvo lo preceptuado en la norma
precedente respecto de los
Presentada la recusación, el funcionario impedimentos, pues en relación con las
resolverá inmediatamente mediante recusaciones varió el procedimiento,
providencia motivada. (las subrayas no dispuso que si un magistrado no
pertenecen al original) aceptaba la recusación formulada, de ella
debían conocer los restantes magistrados
Suficiente con acudir a la redacción de la de la Sala y que si la misma hacía
norma para comprender que en el asunto referencia a uno o varios magistrados
analizado, cuando se recusa a dos correspondía a los demás magistrados de
magistrados de la Sala de Decisión Penal la respectiva corporación judicial calificar
del Tribunal, no corresponde decidir a la la validez de las razones expresadas por
autoridad superior, sino a los el recusante y por el magistrado, en
magistrados restantes, en orden a resolver la situación (2).
pronunciamiento de única instancia que
resuelve definitivamente la controversia. Criterio que ulteriormente reiteró en
providencia de 26 de junio de 1997, del
Basta, entonces, que se integre la Sala siguiente modo:
con conjueces, ya que se ha agotado el
turno de los funcionarios disponibles, "La ley determina que "si la recusación
para que ella directamente decida acerca versa sobre magistrado y el recusado no
de la recusación, sin que esa tramitación la aceptare, decidirán los restantes
abarque la posibilidad de que en el magistrados de la sala" (artículo 109 C.
asunto intervenga la Corte. de P.P.), lo cual está excluyendo, para
casos como el ahora analizado, alguna
Sobre el particular, ya la Sala ha tenido participación externa en la decisión".
oportunidad de pronunciarse
ampliamente, del siguiente tenor (1):

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"Como el trámite debe efectuarse esta manera el incidente, sin que la Corte
conjuntamente cuando la causal de tenga intervención en este caso, puesto
separación del conocimiento se extienda que no existe norma que le otorgue
a varios integrantes de la corporación competencia ni la decisión que se adopte
(art. 107 ib.), al ir dirigida contra los tres es susceptible de recurso alguno (art.
miembros de la Sala de Decisión nadie 117 ib.) (3).
queda "restante" en ella, lo cual no
puede dar lugar a un cambio de entidad Procedimiento que no sufrió modificación
que, según se ha mencionado, no se alguna con la expedición de la Ley 600
encuentra legalmente establecido; se de 2000, pues lo reguló en forma
entiende que quien "siga en turno" es un idéntica a lo dispuesto en el artículo 109
Magistrado del mismo órgano judicial del Decreto 2700 de 1991…”
competente, en el orden y la cantidad
subsecuente a los recusados, acudiendo _________________________________
al sorteo de conjuez si fuere necesario. __
(1). Auto del 8 de agosto de 2007, radicado
"La determinación de la Sala así 27.954.
conformada es decisiva, terminando de (2). Auto de 30 de mayo de 1994 Rad. 9091.
(3). Rad. 13214.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Auto Recusación
FECHA 26/03/2008
DECISION Se abstiene de decidir la recusación
presentada, remite a
Tribunal de Buga
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Buga
PROCESADO URIBE NAVIA, HECTOR JAMES
DELITOS Uso de documento público falso, Falsedad
material de
particular en doc. púb., Estafa, Falsedad
personal
PROCESO 29422

Fin extracto providencia 29422

VINCULACION AL PROCESO PENAL- persona que debe rendir indagatoria, se


Declaración de persona ausente/ le emplazará por edicto....".
NULIDAD-Derecho de defensa
Y no es este, como pareció entenderlo el
1. Referenciado lo actuado por la Fiscalía, ente instructor, un simple requisito
para la Sala aparece evidente que dicha formal que vaya encaminado únicamente
oficina no hizo lo posible para hacer a hacer eventualmente efectiva la
comparecer a la persona que debe rendir condena a imponer, sino el mecanismo
indagatoria, incumpliendo así con lo necesario para garantizar real, efectiva y
dispuesto en el artículo 356 del Decreto oportuna defensa al procesado quien,
2700 de 1991, que en su parte cuando menos, como garantía
pertinente reseña: "cuando no hubiere fundamental insustituible, tiene derecho
sido posible hacer comparecer a la a saber que en su contra se sigue una

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investigación penal, en aras de que la las actuaciones por violación del derecho
misma no se adelante a sus espaldas, de defensa.
con grave cercenamiento del derecho de
defensa, como aquí ocurrió, vista la En este orden de ideas, no le asiste
omisión de quienes fueron llamados a razón al actor cuando afirma que el
representarlo en el proceso, lo que más trámite previsto para vincular al
adelante se detallará. procesado se limita a la fijación del
edicto, pues ésta no es más que una
Sobre el tópico ya deviene reiterada y formalidad que opera una vez se han
pacífica la jurisprudencia de esta Sala y agotado todos los medios materiales de
de la Corte Constitucional. que dispone el Estado para la
La segunda de las Corporaciones en cita comunicación del proceso.
sostuvo (1) :
El término y lugar dispuestos en la
"*) Previamente a la declaración de norma para la fijación del edicto (5 días
persona ausente, el fiscal debe realizar en lugar visible del despacho), así como
todas las diligencias necesarias utilizando el plazo previsto para la ejecución de la
los medios y recursos idóneos con el fin aprehensión, cuando la comparecencia se
de comunicar al imputado la existencia intenta a través de orden de captura (10
de un proceso en su contra. días contados a partir de la fecha en que
la orden haya sido recibida por las
El Estado tiene el deber de comunicar autoridades competentes), son
oportunamente a la persona involucrada razonables para el ejercicio de los
la existencia del proceso que cursa en su derechos y actuaciones correspondientes
contra, e incluso la existencia de la y no vulneran, en consecuencia, ningún
indagación preliminar cuando ésta se derecho fundamental del procesado.
adelante (2), y el imputado esté (...)
identificado, con el objeto de que pueda
ejercer desde el inicio de la investigación Es de destacar que la búsqueda del
su derecho de defensa. Para ello, el procesado para efectos de informarle
funcionario judicial competente está sobre la existencia del proceso no se
obligado a utilizar todos los medios o agota con la declaración de persona
instrumentos eficaces de que dispone, ausente. Este mecanismo que permite
para lograr el objetivo propuesto, como nombrar o designar un defensor que
por ejemplo solicitar la ayuda de la represente al procesado ausente y con él
policía judicial, pues procurar la adelantar el proceso, no sustituye la
comparecencia del procesado a la obligación permanente del funcionario
diligencia de indagatoria es, no sólo un judicial de continuar la búsqueda cuando
derecho de éste, sino un deber del del material probatorio recaudado en el
funcionario instructor. Es por ello que la curso de la investigación se hallen
ley (arts. 375 y 376 C. P. P.(3) ) concede nuevos datos que permitan la ubicación
facultades al fiscal para que profiera del procesado, evento en el cual se debe
orden de captura a fin de lograr que el proceder a comunicarle, en forma
procesado comparezca a la indagatoria. inmediata, la existencia del mismo, so
pena de vulnerar el derecho de defensa
La declaración de persona ausente no del afectado".
puede ser la decisión subsiguiente al
primer fracaso en encontrar al En consonancia con ello, esta Sala ha
procesado, pues tal como lo consagra el anotado (4) :
mismo artículo 356, acusado, sólo es
posible vincular penalmente a una "La Corte ha sido reiterativa en sostener
persona ausente "cuando no hubiere sido que la vinculación del imputado al
posible hacer comparecer a la persona proceso mediante declaración de persona
que debe rendir indagatoria". Actuar de ausente, no es un procedimiento
manera distinta comporta la nulidad de alternativo al de vinculación personal
(mediante indagatoria), sino residual o

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supletorio, al que solo puede llegarse incluidos correctamente en las citaciones


cuando no ha sido posible hacer telegráficas, y en las comunicaciones
comparecer al imputado para que asuma enviadas a los organismos de seguridad
la defensa material, acorde con lo encargados de su localización o captura.
establecido en el artículo 356 del Código De nada sirve que en el expediente
de Procedimiento Penal de 1991 (332 y aparezca registrado el lugar de residencia
344 del actual). del implicado, si estos datos son
ignorados por el órgano judicial, o
También ha dicho que en desarrollo de la equivocadamente transmitidos a las
actividad orientada a lograr que el entidades encargadas de su búsqueda.
sindicado concurra a rendir indagatoria,
el Estado está en el deber de agotar En el presente caso, como lo sostiene la
todas las opciones razonablemente Delegada en su concepto, se incurrió en
posibles para hacerlo, atendiendo la doble falencia: (1) no se ordenaron las
información de que dispone, de manera pruebas necesarias en procura de lograr
que la decisión de adelantar el proceso la ubicación de la implicada para que
en ausencia suya, sea resultado de una concurriera a rendir indagatoria,
cualquiera de dos situaciones: (1) Que existiendo en el proceso información que
no fue posible su localización, no permitía hacerlo, y (2) no se incluyó
obstante haberse agotado los medios correctamente en las citaciones
disponibles para lograrlo; y (2) que telegráficas remitidas a ella, ni en las
habiendo sido informado, ha asumido órdenes de captura enviadas a los
una actitud de rebeldía frente a los órganos de seguridad, la dirección que
llamados de la justicia, marginándose de su residencia aparecía registrada en el
voluntariamente de la posibilidad de proceso".
comparecer a rendir indagatoria (Cfr.
Casación de 18 de diciembre del 2000, No son necesarias mayores
MAGISTRADO PONENTE: Dr. Mejía consideraciones ante la claridad y
Escobar, entre otras). contundencia de lo registrado
jurisprudencialmente, que en todo se
En ambas hipótesis, la ley ordena aviene con los yerros omisivos
cumplir ciertos pasos previos antes de destacados en la investigación que se
proceder a la vinculación en ausencia: revisa, pues, no solo obvio
(1) citación a indagatoria; (2) orden de flagrantemente la judicatura hacer lo
captura; y (3) emplazamiento, siendo necesario para vincular adecuadamente
cada uno de ellos presupuesto al procesado, informándole de la
indispensable del siguiente, aunque del existencia del proceso adelantado en su
primero puede prescindirse cuando el contra, sino que el único medio al cual se
delito por el que se procede permite acudió, orden de captura, dejó de contar
librar directamente la captura, o no ha con la información pertinente de
sido posible establecer la dirección ubicación que hasta ese momento se
concreta del implicado (artículos 356, poseía, resultando, en consecuencia,
375 y 376 del Código bajo cuya vigencia inane para el fin que se buscaba.
se cumplió el trámite del proceso, y 336
del actual). No fue gratuito, entonces, que el proceso
discurriese sin ninguna intervención del
Lo importante, sin embargo, para que el acusado, simplemente porque este no
acto de vinculación en ausencia sea conocía de su existencia y ni siquiera la
legítimo, y pueda entenderse garantizado orden de captura podía hacerse efectiva,
el derecho de defensa, no es por sus muy ostensibles limitaciones en
simplemente que se cumplan los pasos punto de identificación y ubicación de
indicados, sino que el funcionario (...).
instructor haya realizado las gestiones
necesarias para establecer el lugar o 2. Un cuidadoso rastreo por la
dirección donde puede ser localizado el intervención de la defensa a lo largo de
imputado, y que los datos obtenidos sean toda la tramitación realizada en primera

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instancia, permite advertir que funcionarios la efectiva vinculación del


únicamente se hizo efectiva ella en curso procesado, o cuando menos, si ella no
de la audiencia pública de juzgamiento, fuese posible y precisamente por razón
dado que hasta ese momento ninguna de tan trascendente ausencia, garantizar
solicitud o controversia argumental se que sus derechos estuviesen
suscitó. adecuadamente representados.

Entonces, en una amalgama de _________________________________


impropiedades procesales, el trámite no _
solo obvió contar con la presencia o (1).Sentencia C-488 del 26 de septiembre de
siquiera el conocimiento del directamente 1996
vinculado, sino que facultó inexistente su (2).En sentencia C-412 de 1993, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, afirmó la Corte que "El
defensa material y formal, para no hablar
derecho a la presunción de inocencia, que
de la ostensible morosidad en el acompaña a toda persona hasta el momento
desarrollo procesal -los hechos en que se la condene en virtud de una
ocurrieron en junio de 1995, la sentencia en firme (CP. art. 29), se vulnera si
resolución de acusación proferida el 3 de no se comunica oportunamente la existencia
junio de 1998, pero ejecutoriada el 4 de de una investigación preliminar a la persona
agosto de 2000, el fallo de primera involucrada en los hechos, de modo que ésta
instancia emitido el 7 de marzo de 2003, pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho
de defensa...".
y el de segundo grado proferido el 18 de
(3). El artículo 375 del C. de P.P. confiere
diciembre de 2006-. facultad al Fiscal para librar orden escrita de
captura para efectos de la indagatoria, "En los
Y si bien, las circunstancias en mención procesos por delitos sancionados con pena de
se materializan de manera prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años
independiente, la Sala no puede soslayar y en los casos previstos en el artículos 397 de
que en el caso concreto cada uno de esos este Código"; el artículo 376 consagra la
factores se retroalimentó de los otros, captura para el cumplimiento de la diligencia
de indagatoria cuando el imputado haya sido
evidenciando patente la desidia judicial,
citado y no comparezca.
hasta producir un resultado legal y justo (4). Sentencia del 6 de junio de 2002,
solo en apariencia, como quiera que radicado 14.722
jamás fue preocupación de los

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Sentencia Casación
FECHA 26/03/2008
DECISION Si casa, declara nulidad desde el auto que
declaro persona
ausente.
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Cartagena (Bolivar)
PROCESADO GARCIA PEREZ, IVAN
DELITOS Homicidio agravado
PROCESO 27763

Fin extracto providencia 27763

COLISION DE COMPETENCIA-Entre Penas/ COLISION DE COMPETENCIA-


Juez Penal Municipal y de Ejecución de Ejecución de la sentencia

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

1. De conformidad con el numeral 4° del " La ejecución de la sentencia atañe al


artículo 75 del Código de Procedimiento Juez de Ejecución de Penas y Medidas de
Penal (Ley 600 de 2004), a la Sala le Seguridad, cuya competencia, cuando el
corresponde dirimir los conflictos de condenado se encuentra privado de la
competencia que en materia penal se libertad, no depende de la naturaleza de
susciten entre dos juzgados de diferentes la conducta punible, ni del territorio
Distritos Judiciales; es lo que ocurre en donde se cometió, ni del despacho
este caso con los Jueces Segundo Penal judicial que dictó el fallo, sino de un
de Ejecución de Penas y Medidas de factor personal relativo al lugar donde se
Seguridad de Palmira (Valle), y el encuentre recluido."
Primero Penal Municipal de Puerto Tejada
(Cauca). " En general, la sentencia debe ser
ejecutada por el Juez de esta
No obstante el contenido del artículo 94 especialidad, y cuando en el lugar donde
(Improcedencia) de la Ley 600 de 2000 se encuentra el detenido no exista Juez
(Código de Procedimiento Penal) que de Ejecución de Penas, debe conservar o
establece que no podrá haber colisión de reasumir la competencia el Juez que
competencia entre un superior y un dictó el fallo en primera instancia, según
inferior, salvo las excepciones de ley, lo dispone al parágrafo transitorio del
encuentra la Sala que en este evento no artículo 79 del Código de Procedimiento
opera tal proscripción, pues los dos Penal, Ley 600 de 2000."
funcionarios -jueces municipal y de
ejecución de penas y medidas de " La competencia para continuar
seguridad- que aquí se niegan a conocer vigilando el cumplimiento de la pena
del presente asunto, no se encuentran cuando al procesado se le concedió
subordinados funcionalmente uno del libertad, es el Juez de Ejecución de Penas
otro y la diferencia que se suscita sobre y Medidas de Seguridad del mismo
quién debe ser el competente, surge en circuito donde se hubiese proferido la
la actividad jurisdiccional de la vigilancia sentencia de primera instancia."
de la ejecución de la pena, en la cual, los
jueces de esa especialidad, no son " La competencia para continuar
superiores funcionales de los jueces vigilando el cumplimiento de la pena
penales municipales, así, no se está ante cuando al procesado se le concedió
el evento de las categorías de inferior y libertad, radica en el juez que profirió la
superior jerárquico que contiene la sentencia de primera instancia,
hipótesis de la norma, máxime, cuando únicamente cuando en el mismo circuito
el superior funcional para estas no exista Juez de Ejecución de Penas y
categorías de funcionarios son diferentes Medidas de Seguridad .(1)"
a cada cual, así, para los primeros, lo son
los Tribunales Superiores, para los En el caso que se examina, el Juzgado
segundos, los Jueces Penales del Segundo de Ejecución de Penas y
Circuito, conforme lo normado en los Medidas de Seguridad de Palmira (Valle)
artículos 76 y 77 de la Ley 600 de 2000 concedió libertad condicional al señor
(Código de Procedimiento Penal). (...), pero la sentencia de primera
instancia fue proferida por el Juzgado
2. Al resolver otros conflictos de Primero Penal Municipal de Puerto Tejada
competencia similares, que involucran el (Cauca), funcionario que en la primera
tema de la ejecución de las sentencias hipótesis, por haber sido quien emitió el
ejecutoriadas, teniendo en cuenta lo fallo, debería conocer del asunto, de no
indicado por la Sala Administrativa del ser, que territorialmente existiera para
Consejo Superior de la Judicatura en los esa jurisdicción un Juez de Ejecución de
acuerdos 54 de 1994, y 519, 548 y 567 Penas y Medidas de Seguridad.
de 1999, relativos a la ejecución de la
sentencia, la Sala de Casación Penal El Juzgado Primero Penal Municipal de
determinó lo siguiente: Puerto Tejada (Cauca) hace parte del
Circuito Judicial de Popayán, respecto del

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cual, el Acuerdo No. 548 de 1999 del conociendo de la ejecución de la pena del
Consejo Superior de la Judicatura, que condenado (...) es el Juez de Ejecución
organizó los circuitos penitenciarios y de Penas y Medidas de Seguridad
carcelarios en el territorio nacional, competente para el territorio de ese
dispuso en el artículo 1°, ordinal 20 la circuito judicial.
creación del Distrito Judicial de Popayán,
y a su turno, el Circuito Penitenciario y En consecuencia, le asiste razón al Juez
Carcelario de la misma ciudad, con Municipal de Puerto Tejada (Cauca) que
cabecera en ese municipio y le atribuyó rechaza la competencia, la cual radica en
competencia, entre otros, sobre ese los Jueces de Ejecución de Penas y
municipio (Puerto Tejada). Medidas de Seguridad de Popayán, por lo
cual se dispone remitir el asunto al
Competencia que se reitera en el artículo reparto de esos despachos judiciales y se
1°, ordinal 22, del Acuerdo No. PSAA07- informará de lo decidido con remisión de
3923 de 2007 que dividió el territorio copia de este auto a los Jueces Segundo
nacional en circuitos penitenciarios y de Ejecución de Penas y Medidas de
carcelarios y fijó la competencia Seguridad de Palmira (Valle) y al Juez
territorial de los Jueces de Ejecución de Primero Penal Municipal de Puerto Tejada
Penas y Medidas de Seguridad. (Cauca).

Así, el Juzgado Primero Penal Municipal _________________________________


de Puerto Tejada (Cauca), para efectos (1). Auto de 15 de octubre de 2002,
de la ejecución de la sentencia, hace radicación 19844. También véase los autos 16
parte del Circuito Penitenciario y de diciembre de 1999, radicación 16047, 16
de diciembre de 1999, radicación 16298, 23
Carcelario de Popayán en el cual ya
de julio de 2001, radicación 18195, 10 de
fueron creados y se encuentran agosto de 2001, radicación 18450, 16 de julio
funcionando esa clase de despachos de 2002, radicaciones 19574 y 19647
judiciales, por tanto, quien debe seguir

MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Auto Colisión de Competencia


FECHA 26/03/2008
DECISION Asigna conocimiento a los Jueces de E.P.M.S.
de Popayán
PROCEDENCIA Juzgado 1° Penal Municipal
CIUDAD Puerto Tejada (Cauca)
PROCESADO VASQUEZ MINA, CONSTAIN
DELITOS Lesiones personales
PROCESO 29286

Fin extracto providencia 29286

PRESCRIPCION-Actos sexuales septiembre de 2002, después de


diversos del acceso en incapacidad de culminar la notificación por estado. En
resistir/ TERCERO CIVILMENTE aquella fecha se interrumpió la
RESPONSABLE-Prescripción de la prescripción de la acción penal; y a partir
acción civil del día siguiente se reanudó el cómputo
de los términos, en la forma establecida
1. La resolución acusatoria por quedó en el artículo 86 del Código Penal (Ley
ejecutoriada el treinta (30) de

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599 de 2000), que es del siguiente Siguiendo la misma regla anterior, se


tenor: deduce que el delito de actos sexuales
diversos del acceso en incapaz de resistir,
"Interrupción y suspensión del término agravado, quedó sancionado con prisión
prescriptivo de la acción. La prescripción de 4 a 9 años en el Código Penal de
de la acción penal se interrumpe con la 2000.
resolución acusatoria o su equivalente,
debidamente ejecutoriada. Trasladando los anteriores lineamientos
al caso examinado, se tiene que el lapso
Producida la interrupción del término de prescripción para el delito de actos
prescriptivo, éste comenzará de nuevo sexuales diversos del acceso en incapaz
por tiempo igual a la mitad del señalado de resistir, agravado, es de cinco (5)
en el artículo 83. En este evento el años, contados a partir de la firmeza de
término no podrá ser inferior a cinco (5) la acusación.
años, ni superior a diez (10) años".
Como se dijo, la resolución acusatoria
En el artículo 304 del Código Penal quedó ejecutoriada el 30 de septiembre
anterior, Decreto 100 de 1980, de 2002. Cinco (5) años contados a
modificado por la Ley 360 de 1997, partir de esa fecha se cumplieron el 30
vigente al tiempo de los hechos, el delito de septiembre de 2007, cuando el
de acceso carnal abusivo con incapaz de expediente aún se encontraba en el
resistir se sancionaba con prisión de 3 a Tribunal Superior de Bogotá, surtiendo
10 años. los traslados para el recurso
extraordinario de casación.
El inciso segundo del mismo precepto
disponía que si el ilícito consistía en actos Por tal motivo, ninguna actuación diversa
sexuales diversos del acceso en incapaz a la declaratoria de la extinción de la
de resistir, la pena de prisión oscilaba acción penal resulta viable en el presente
entre 2 y 4 años. (Esta fue la conducta asunto; la Corte así lo declarará y cesará
endilgada a ...). el procedimiento respecto del implicado.

Y según el artículo 306 del mismo 2. Si bien es cierto, la Corporación Club


régimen, en la modalidad agravada, el Nogal, vinculada como tercero
dicha sanción se incrementa de una civilmente responsable en este proceso
tercera parte (1/3) a la mitad (1/2). penal, no puede ser obligada a pagar los
perjuicios determinados en las sentencias
La menor cifra de aumento se aplica al de instancia, porque no alcanzaron
mínimo y la mayor al máximo, vale decir: firmeza al haber operado la prescripción
2 años por 1/3 y 4 años por ½; con lo de la acción penal, también lo es que a
cual se obtiene que el delito de actos través del presente auto, no se declara la
sexuales diversos del acceso en prescripción de la acción civil respecto
incapacidad de resistir, agravado, del tercero civilmente responsable, toda
quedaba reprimido con prisión de 2 años vez que en esta especifica materia rigen
8 meses a 6 años. las normas de derecho civil.

En el Código Penal siguiente, Ley 599 de En ese sentido se pronunció la Sala de


2000, el ilícito de actos sexuales diversos Casación Penal en la Sentencia del 23 de
del acceso en incapaz de resistir se agosto de 2005 (radicación 23718),
sanciona con prisión de 3 a 6 años cuyos apartes atinentes se transcribe:
(artículo 211); y en virtud el agravante
por haberse cometido aprovechando la "En el primer cargo, la demandante parte
confianza (artículo 241), esta pena se de un presupuesto absolutamente cierto:
incrementa de una tercera (1/3) parte a la prescripción de la acción civil contra el
la mitad (1/2). tercero civilmente responsable se rige
exclusivamente por los preceptos de esa
legislación, de acuerdo con el mandato

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

contenido en el artículo 98 de la Ley 599 (Ley 600 de 2000), dos grupos de


de 2000, del siguiente tenor: personas pueden ser vinculadas al
proceso penal para que respondan civil y
"Prescripción. La acción civil proveniente patrimonialmente por los daños y
de la conducta punible, cuando se perjuicios causados con el delito, a
ejercita dentro del proceso penal, saber: i) los penalmente responsables en
prescribe, en relación con los penalmente forma solidaria y ii) los que de acuerdo
responsables, en tiempo igual al de la con la ley sustancial están obligados
prescripción de la respectiva acción solidariamente a reparar el daño, por lo
penal. En los demás casos, se aplicarán que establecido que la prescripción de la
las normas pertinentes de la legislación acción civil contra los primeros, opera en
civil". tiempo igual al de la prescripción de la
respectiva acción penal, es en relación
Los "demás casos" a los que se refiere la con los segundos que debe acudirse a
norma, sólo pueden ser las acciones "las normas pertinentes de la legislación
civiles intentadas contra los terceros civil".
civilmente responsables, pues como se
dijo al inicio de estas consideraciones, de La misma línea jurisprudencial fue
acuerdo con los artículos 96 del Código ratificada una vez más por la Sala de
Penal (Ley 599 de 2000) y 46 del Código Casación Penal, en auto del 20 de febrero
de Procedimiento Penal que rige el caso de 2008 (radicación 29235).

MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Auto casación
FECHA 31/03/2008
DECISION Declara prescripción, cesa procedimiento,
compulsa copias
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO PULIDO GARCIA, JULIO CESAR
DELITOS Acto sexual abusivo con incapaz de resistir
PROCESO 29168

Fin extracto providencia 29168

ACTIVIDAD DE POLICIA-Noción/ LEY actividad de policía se orienta por los


DE PEQUEÑAS CAUSAS-Perturbación a siguientes criterios:
la posesión: Cuantía
"La policía sólo puede intervenir para
1. Las medidas de policía orientadas a evitar que perturbe el derecho de
proteger el derecho de propiedad son posesión o mera tenencia que alguien
transitorias y preventivas (órdenes) y de tenga sobre un bien, y en el caso de que
ninguna manera suplen la actividad del se haya violado ese derecho, para
juez cuando la conducta perturbadora restablecer y preservar la situación que
alcanza la categoría de delito. existía en el momento en que se produjo
la perturbación.
A nivel nacional y en materia de amparo
a la propiedad y a la posesión, la En los procesos de policía no se
controvertirá el derecho de dominio ni se

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

considerarán las pruebas que se exhiban


para acreditarlo. De modo que la naturaleza delictiva del
comportamiento es indiscutible, tanto
Las medidas de policía para proteger la como la competencia de la autoridad
posesión y tenencia de bienes se judicial ordinaria: Fiscalía General de la
mantendrán mientras el juez no decida Nación, juez penal municipal en primera
otra cosa". (Cfr. Artículos 125, 126 y instancia, Tribunal Superior del Distrito
127 del Código Nacional de Policía) Judicial en segunda instancia, Corte
Suprema de Justicia en sede de casación.
2. La Ley "por medio de la cual se
establece el tratamiento de las pequeñas La determinación de la cuantía del
causas en materia penal" que refiere el perjuicio es relevante en todo caso, para
libelista, estableció que la perturbación a establecer la competencia de la autoridad
la posesión sobre inmuebles es una judicial, teniendo en cuenta que las
contravención contra el patrimonio conductas contravencionales a las que se
económico sólo cuando "la cuantía no refiere la ley de pequeñas causas son en
supere los diez (10) salarios mínimos todo caso querellables.
legales mensuales vigentes".
Con la entrada en vigencia de la Ley de
Ello no sucede en este caso porque en el pequeñas causas, la Sala encuentra que
incidente de reparación integral se es relevante (al menos indicar) la cuantía
cuantificó el perjuicio que causó la del perjuicio con el fin de determinar la
señora (...) en doscientos sesenta y naturaleza de la conducta y la
nueve mil setecientos pesos ($269 700) competencia (si corresponde a los jueces
por concepto de daño emergente más, de pequeñas causas o a la justicia
doce (12) salarios mínimos legales ordinaria), teniendo en cuenta que las
mensuales vigentes por concepto de cuantías hasta diez (10) s.m.l.m.v. son
lucro cesante. Por manera que la cuantía querellables (art. 34 de la ley 1153 del
es mayor de diez salarios. 31 de julio de 2007).

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto Casación
FECHA 31/03/2008
DECISION Inadmite demanda de casación presentada
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bucaramanga
PROCESADO CASTELLANOS DURAN, ESTHER
DELITOS Perturbación de la posesión sobre inmueble
PROCESO 29272

Fin extracto providencia 29272

APODERADO-Designación: Principal y nombre del procesado (...) esté suscrita


suplente/ FALSO JUICIO DE por dos defensores, los mismos a
CONVICCION-Técnica en casación/ quienes éste otorgó poder ante la Notaria
CASO TIBU 60 de Bogotá "para que presenten ante
su honorable despacho RECURSO DE
1. Llama la atención de la Sala que la CASACIÓN dentro del proceso de
demanda de casación presentada a referencia" (mayúsculas y subrayas

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

tomadas del texto original), sin que en el no se opongan a la naturaleza del


mandato aludido, nada se haya dicho procedimiento penal".
sobre quien fungía en calidad de principal
y quien como suplente. Con fundamento en este principio,
resulta pertinente acudir a lo normado en
Posteriormente, estos dos profesionales, el artículo 66 del Código de
de forma conjunta, suscribieron sendos Procedimiento Civil, modificado por el 1°,
memoriales mediante los cuales, en el numeral 24, del Decreto 2282 de 1989,
primero, interpusieron recurso de referente a la "designación de
casación contra el fallo de segunda apoderados", en cuyo texto se advierte
instancia, presentado ante la secretaría que:
del Tribunal el 27 de julio de 2007 y, en
el segundo, solicitaron copias de parte "En ningún proceso podrá actuar
del expediente, el cual fue allegado el 28 simultáneamente más de un apoderado
de agosto ulterior. judicial de una misma persona; si en el
poder se mencionan varios, se
Respecto de la última solicitud se considerará como principal el primero y
pronunció el MAGISTRADO PONENTE: del los demás como sustitutos en su
Tribunal de Cúcuta, accediendo a ella, a orden...".
través de auto de sustanciación del día
siguiente y, en relación con la Merced al contenido de esta disposición,
interposición de recurso extraordinario, lo se entenderá que la demanda objeto de
hizo el mismo funcionario a través de estudio fue presentada de manera
auto del 7 de septiembre subsiguiente en exclusiva por el abogado que suscribió el
el sentido de concederlo y de ordenar poder en primer término, quien, para los
correr los traslados de ley, sin que en mismos efectos, tiene la condición de
ninguna de estas oportunidades aclarara principal, acorde con la preceptiva legal
la situación derivada de la defensa traída a colación.
simultánea desplegada a favor del
procesado. 2. De conformidad con la pacífica y
reiterada jurisprudencia de la Sala, la
Si bien este hecho no comporta causal de violación indirecta de la ley
irregularidad sustancial con la entidad de sustancial por error de hecho surge ante
socavar el debido proceso en virtud del la comprobación de que el sentenciador
principio de trascendencia de las incurre en los llamados falsos juicios de
nulidades, como pudiera colegirse con existencia, raciocinio e identidad, pero
sustento en lo dispuesto en el inciso como el demandante contrae su
segundo del artículo 134 de la Ley 600 propuesta al primero y al último de los
de 2000, según el cual, "(L)os aludidos, sobre ellos se precisará lo
apoderados principales y suplentes no pertinente, teniendo en cuenta, además,
puede actuar de manera simultánea", en el orden en que son propuestos en el
todo caso resulta pertinente clarificar libelo, comenzando así por la referencia
esta situación en salvaguarda del al falso juicio de existencia (cargos
equilibrio procesal. primero y segundo) y pasando luego al
de identidad (cargo tercero).
Pues bien, como ninguna norma del
estatuto adjetivo penal presta utilidad En cuanto al primero de estos errores, se
para solucionar esta problemática, es ha precisado por la Sala que tiene
necesario acudir al principio de remisión, ocurrencia cuando un medio de prueba
contemplado en el artículo 23 de la es excluido de la valoración que efectúa
misma obra, de acuerdo con el cual "(E)n el juzgador no obstante haber sido
aquellas materias que no se hallen allegado al proceso en forma legal,
expresamente reguladas en este Código regular y oportuna (ignorancia u
son aplicables las disposiciones del omisión) o porque el juzgador lo crea a
Código de Procedimiento Civil y de otros pesar de no existir materialmente en el
ordenamientos procesales, siempre que proceso (suposición o ideación),

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

otorgándole un efecto trascendente en la


sentencia. Desde esa perspectiva, siguiendo la
misma metodología empleada en cuanto
En esta hipótesis, el recurrente está al anterior, resulta necesario para quien
obligado a lo siguiente: propone un error de hecho por falso
juicio de identidad cumplir los siguientes
i) Identificar el medio de prueba que en pasos:
su criterio se omitió o se supuso.
i) Individualizar o concretar la prueba
ii) Establecer la incidencia de esa omisión sobre la cual recae el supuesto yerro.
o suposición probatoria en la decisión
que se controvierte y en favor del interés ii) Evidenciar cómo fue apreciada por el
que se representa, lo cual comporta la fallador.
necesidad de demostrar que el fallo
atacado no se preserva con otros iii) Señalar de qué forma esa valoración
elementos de juicio. tergiversa o distorsiona su contenido
material, esto es, puntualizar la
iii) Demostrar de qué forma se violó la supresión o agregación de su contexto
ley sustancial con ese defecto de real para de allí inferir que en realidad se
apreciación, ya sea por falta de alteró su sentido.
aplicación o por aplicación indebida.
iv) Establecer la trascendencia del yerro
Por su parte, el segundo yerro de frente a lo declarado en el fallo, es decir,
apreciación probatoria de esta índole concretar por qué la sentencia debe
(por falso juicio de identidad), se verifica mutarse favorablemente al demandante,
cuando el juzgador tergiversa o ejercicio que lleva inmersa la obligación
distorsiona el contenido objetivo de la de demostrar por qué el fallo impugnado
prueba para hacerla decir lo que ella no no se puede mantener con fundamento
expresa materialmente. También se ha en las restantes pruebas que lo
expuesto que en esa modalidad de sustentan.
desacierto en la apreciación de las
pruebas igualmente incurre el juzgador v) Demostrar que con el defecto de
cuando toma una parte de la prueba apreciación se vulnera una ley sustancial
como si fuera el todo, en tanto que ello por falta de aplicación o aplicación
constituye una forma de distorsión pues, indebida.
en su proceso de valoración se le
suprimen apartes trascendentes, El error de derecho por falso juicio de
omitiendo de esa manera su apreciación convicción se genera cuando el juzgador
integral. valora una prueba haciendo caso omiso
del predeterminado crédito que la ley le
Significa lo anterior que, en esencia, se ha otorgado, circunstancia que cobra
trata de un yerro de contemplación gran importancia en los sistemas de
objetiva de la prueba que surge luego de tarifa legal probatoria, en cuyo caso se
confrontar su expresión material con lo deberá indicar cuál fue el mérito
que consigna el sentenciador acerca de otorgado a la probanza y el valor que la
ella, deformación que, además, debe ley le fija en particular.
recaer sobre prueba determinante frente De acuerdo con la metodología empleada
a la decisión adoptada. De ahí que no en esta providencia, se tiene, entonces,
proceda, en contraposición, cuando lo que en procura de demostrar
que se pretende es discutir en torno a la adecuadamente este yerro el
credibilidad que ofrezca, caso en el cual casacionista debe acometer la siguiente
sólo es viable el ataque por el llamado demostración:
falso raciocinio, siempre que se logre
demostrar que en esa valoración se i) Identificar el medio de prueba que en
desconocieron postulados de la sana su criterio fue apreciado contrariamente
crítica. al valor otorgado por la ley.

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

favor del interés representado, lo cual


ii) Precisar el o los preceptos legales en comporta la necesidad de demostrar que
virtud de los cuales se asigna un el fallo atacado no se mantiene con otros
específico valor probatorio al medio de elementos de juicio.
prueba.
iii) Establecer la forma cómo se violó la
iii) Determinar la trascendencia que tuvo ley sustancial con el defecto de
la incorrecta apreciación del medio de apreciación, bien por falta de aplicación o
prueba en la decisión impugnada y en por aplicación indebida.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE


LEMOS

Auto Casación
FECHA 31/03/2008
DECISION Inadmite demanda casación.
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Cúcuta
PROCESADO ESTUPIÑAN APARICIO, GERMAN ALBERTO
DELITOS Homicidio agravado, Concierto para delinquir
PROCESO 28889

Fin extracto providencia 28889

HABEAS CORPUS-Prevalencia del "La acción de Habeas Corpus


proceso penal ordinario únicamente puede prosperar cuando la
violación de esas garantías provengan de
En punto del ámbito de la presente una actuación ilegal extraprocesal, pues
acción, es claro que corresponde a un en tanto se controvierta el derecho a
mecanismo extrasistémico, cuya la libertad de alguien que esté
prosperidad tiene lugar cuando la afrenta privado de ella legalmente, tal
a las garantías que protege tiene su discusión debe darse dentro del proceso
origen en causas externas al proceso, (…).
pues de lo contrario, esto es, si la
violación del derecho a la libertad Y no puede aseverarse, so pena de
personal tiene su génesis dentro del desquiciar el ordenamiento jurídico, que
diligenciamiento, es al interior de éste como la autoridad judicial puede incurrir
que debe demandarse su amparo. en ilegalidades, tales deberían ser
abordadas por el Juez de Habeas Corpus,
Lo anterior se sustenta en la necesidad en tanto una postura de tal tenor pone
de reconocer que dentro de los trámites en riesgo un sistema penal que está
judiciales las diferentes partes e sustentado en la protección de la libertad
intervinientes cuentan con mecanismos personal a través de los recursos
tales como los recursos ordinarios, ordinarios que pueden impetrarse dentro
mediante los cuales pueden abogar por de la actuación, y las acciones que como
la protección de sus derechos. el control de legalidad se promueven
ante órgano diferente del investigador y
Precisamente esa circunstancia ha acusador".
llevado a la Sala a sostener lo siguiente:

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

En ese orden de ideas resulta actuaciones ordinarias, todo lo cual dota


extremadamente nocivo para el al proceso penal de unos mínimos de
desarrollo sistémico del proceso penal un coherencia, reconoce su progresividad y,
entendimiento que no armoniza los a la vez, proscribe la posibilidad de
instrumentos de protección constitucional eventuales decisiones contradictorias de
y procesal del derecho fundamental a la la jurisdicción sobre una misma temática.
libertad, haciéndolos coexistir dentro de
su respectivo ámbito de aplicación, sino Con fundamento en lo anterior, sin
que, al contrario, entrega prelación a dificultad se advierte como
uno, subordinando el otro a extremo que manifiestamente improcedente que la
de aceptarse terminaría en su extinción accionante pretenda acudir a la acción de
al convertir lo extraordinario en habeas corpus en procura de obtener la
corriente, que a su vez es su propia protección de su derecho a la libertad
negación(1)" (subrayas fuera de texto). personal, cuando es evidente que contra
la decisión mediante la cual se decretó
(...)No se puede confundir la naturaleza en su contra medida de aseguramiento
jurídica de la petición de libertad de detención preventiva, sin beneficio de
provisional con el ejercicio de la acción excarcelación, procede el recurso de
de habeas corpus, pero lo cierto es que, apelación o un mecanismo como el
precisamente dentro de la comprensión control de legalidad judicial, sin que obre
del derecho fundamental al debido referencia en esta actuación sobre su
proceso, argumentos jurídicos y de razón efectivo despliegue.
práctica permiten colegir que antes de
acudir a los mecanismos constitucionales ________________________________
o legales de protección de los derechos, (1)Sentencias de segunda instancia 14752 y
su reclamación debe efectuarse, siempre 17576 del 2 de mayo y del 10 de junio de
que ello sea posible, al interior de las 2003, respectivamente.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE


LEMOS

Habeas Corpus
FECHA 31/03/2008
DECISION Confirma decisión impugnada mediante la cual
se declaro
improcedente la acción.
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Villavicencio
PROCESADO MAHECHA GUTIERREZ, PATRICIA
DELITOS Amenaza, Desplazamiento forzado, Concierto
para delinquir
agravado
PROCESO 29465

Fin extracto providencia 29465

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

Extractos de Jurisprudencia

Sistema Penal Acusatorio

Primer Trimestre de 2008

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Bogotá D.C., Colombia
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- propiamente le corresponden como juez


Definición de competencia: Función de de conocimiento. Tanto es así, que
control de garantías según la Ley 1142 conforme a lo normado en el artículo 56,
de 2007 numeral 13, ese ejercicio es impediente
para conocer el fondo del asunto.
1. Cabe recordar que el Art. 39 del
mismo estatuto procesal penal prevé, en A juicio de la Sala corresponde a un Juez
principio, que la función de control de Penal del Circuito de Neiva, en razón de
garantías será ejercida por un juez penal la competencia funcional, decidir la
municipal del lugar en que se cometió el segunda instancia frente a la legalización
delito; aunque con la modificación de captura de (...................); haciendo
introducida por el artículo 3º de la Ley para ello caso omiso de la competencia
1142 de 2007, se facultó a los Jueces territorial que en función de conocimiento
Penales Municipales del lugar donde se pueda corresponderle a un Juez Penal del
produjo la captura para que ejerzan el Circuito del municipio de Vèlez -
correspondiente control de garantías. A Santander-.
la letra, el inciso 3º de la disposición
quedó así: "Si la captura se produjo en Lo anterior halla razón en el hecho de
lugar distinto al de la comisión de la que la captura del imputado se produjo
conducta punible, la función de control en jurisdicción de Neiva, y ante un Juez
de garantìas podrá efectuarla el juez de Garantías de esa ciudad fue la
penal municipal del territorio donde se presentación de (.............) para que se
realizó la aprehensión o de aquel donde ejerciera el control de la legalidad de
por razones de urgencia o seguridad dicha aprehensión, de modo que el Juez
haya sido recluido el capturado. A falta Coordinador del Centro de Servicios
de este se acudirá al juez municipal de Judiciales de Neiva, no estaba facultado
otra especialidad". para emitir la orden de envío de las
diligencias para reparto de los Jueces del
En tanto que el canon 43 dispone que la Circuito Penal de Vélez -Santander, sino
competencia para conocer del que debió asignar el asunto a uno de los
juzgamiento radica en el juez del lugar jueces penales del Circuito de Neiva,
donde ocurrió el delito; y el Art. 36-1 de quienes son los facultados en este caso
la Ley 906 de 2004 prescribe que los para ejercer la función de segunda
jueces penales del circuito conocen del instancia en relación con una decisión
recurso de apelación contra los autos que legalmente le correspondía adoptar a
proferidos por los jueces penales un Juez de garantías de esa ciudad. Ello
municipales o cuando ejerzan la función sin perjuicio de la tarea que a la Fiscalía
de control de garantías. le corresponde de que, aún teniendo
la adscripción a un Juez Penal del Circuito competencia en todo el territorio nacional
de fungir como Juez de segunda (artículo 250 de la Constitución Política),
instancia en relación con las decisiones tenga que presentar la acusación ante el
adoptadas por los Jueces de Control de Juez de Conocimiento, que en este caso
Garantías es una tarea de control de se dice que por razón del lugar de
legalidad en garantía del principio de comisión del hecho es el del Circuito de
doble instancia y no de las que Vélez - Santander-

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MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Auto Colisión de Competencia


FECHA 03/01/2008
DECISION Dispone el envio de diligencias al Centro de
Servicios
Judiciales Neiva
PROCEDENCIA Juez 1° Penal del Cto
CIUDAD Velez (Santander)
PROCESADO HERNANDEZ QUINTERO, FERDINAN
DELITOS Acto sexual abusivo, Acto sexual con menor de
14 años
PROCESO 28812

Fin extracto providencia 28812

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- evidencia la presunta falta de


Preacuerdos y negociaciones: imparcialidad de la juzgadora al
Desistimiento por parte de la Fiscalía intervenir arbitrariamente en el
preacuerdo celebrado para "mutarlo" en
De conformidad con el inciso 2º del un allanamiento a cargos, concretamente
artículo 293 de la Ley 906 de 2004 al celebrar una audiencia "innominada"
-precisamente en aras de la efectividad en la que al preguntar a la fiscal
del principio dispositivo que rige el instructora sobre su propósito de retirar
sistema procesal penal de partes que el preacuerdo, logró concretar su
actualmente impera en Colombia-, es "particular intención".
posible desistir o retractarse del
preacuerdo celebrado, siempre y cuando Al respecto, tal como lo consideró el
éste no haya sido aprobado por el Ministerio Público, no es cierto que la
operador judicial de conocimiento. audiencia celebrada el 17 de enero de
2007, hubiera tenido carácter
Entonces, al margen de que la fiscalía innominada y más que ello, que no se
hubiera o no dejado de actuar de hubiera conocido cúal era su objeto, pues
conformidad con el principio de unidad como se desprende en la audiencia de
de gestión al que hace referencia el verificación del preacuerdo llevada a
casacionista o que el preacuerdo cabo el 14 de noviembre de 2006 (2) , la
celebrado hubiera aplicado ilegalmente el juez de conocimiento fue precisa en
principio de oportunidad, lo cierto es que indicar que dada la imposibilidad de
el ente instructor resolvió desistir del aprobar el preacuerdo por el defecto
preacuerdo celebrado con el procesado formal de carencia de firma y la
antes de su aprobación para dar paso a aplicación indebida del principio de
una forma de terminación abreviada del oportunidad, era necesario que fuera
proceso diferente a la inicialmente ajustado a la legalidad y subsanada su
pretendida, esto es, por medio del deficiencia, para proceder en una
allanamiento a cargos, la cual fue próxima oportunidad a verificarlo,
avalado por la defensa del procesado, al citando entonces para audiencia de
manifestar su conformidad con esta "acusación", lo que indica sin duda que
última intención.(1) en la próxima diligencia se procedería a
verificar nuevamente el preacuerdo o a
Ahora bien, la censura del libelista en formular la acusación contra Méndez
este punto también se orienta a poner en Núñez en el caso de fracasar, la cual

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también debería realizarse en relación


con Elvira del Carmen Montoya Londoño, Situación diferente se presentaría si una
quien hasta este momento no había vez aprobado el preacuerdo, la juez de
expresado su intención de optar por conocimiento hubiera decidido
algún mecanismo anticipado de desatenderlo y dar curso a la solicitud de
terminación del proceso. allanamiento a los cargos realizada por la
defensa o si, antes de aprobarlo, hubiera
La audiencia del 17 de enero de 2007, participado en los términos de la
inicialmente no se iba a celebrar porque negociación, influyendo a su arbitrio en
la señora Elvira del Carmen Montoya lo pactado.
Londoño carecía de defensa técnica -lo
que ratifica la idea de que se trataba de Ciertamente, la sanción de nulidad que
una audiencia de formulación de la se reclama por la presunta violación del
acusación (3), por lo menos en relación principio de unidad gestión no tendría
con esta imputada-, pero ante la razón de ser, pues como lo expusiera el
sugerencia de la fiscalía, en el sentido de Ministerio Público, la fiscal que realizó la
que el abogado defensor del acusado negociación con el procesado compareció
pudiera ejercer la defensa común de los a la segunda audiencia convocada con el
procesados y la aceptación de las partes fin de verificar el preacuerdo, pudiendo
en tal convenio, el procurador designado reafirmarlo, pero en cambio resolvió
para la diligencia puso de presente la retirarlo, actuación procesal avalada por
intención de las partes de aceptar los el ordenamiento y que no demanda
cargos, por lo que la señora juez tuvo censura alguna. Carecería de objeto
que consultar ante la fiscalía sobre tal entonces una declaración de nulidad para
decisión, confirmando que ese era el efectuar una actuación que se pudo
sentido de las conversaciones sostenidas realizar dentro de la oportunidad legal
por el procesado con el ente instructor. pero que voluntariamente fue declinada.

Ante tal evidencia, procedió a manifestar _________________________________


que teniendo en cuenta la existencia del ___
escrito de preacuerdo que iba a ser (1) Disco 8, minuto 11:25
sujeto de verificación, era necesario (2) Disco 7 Audiencia verificación de
preguntar a la fiscalía sobre el retiro del preacuerdo.
(3) Registro N° 8 minuto 3:11)
escrito, a lo que la fiscal titular respondió
sin coacción alguna que lo retiraba.

MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Sentencia Casación
FECHA 23/01/2008
DECISION No Casa la sentencia
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO MENDEZ NUÑEZ, ALEJANDRO
DELITOS Acceso carnal abusivo con menor de 14 años,
Acto sexual
con menor de 14 años agravado, Utiliz. medios
comunic.
optener fav. Sexuales.
PROCESO 28298

Salvamento de Voto DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Fin extracto providencia 28298

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CUMPLIMIENTO INMEDIATO DE LAS remisión al Centro de Reclusión de


PROVIDENCIAS-Alcance del artículo Facatativa -que- se efectuará una vez se
188 de la Ley 600 de 2000/ encuentre ejecutoriada la Sentencia en
PROLONGACION ILICITA DE comento", instructiva consecuente con la
PRIVACION DE LA LIBERTAD-Se circunstancia de no ser factible su
estructura/ PRIVACION ILEGAL DE LA materialización dado que en desarrollo de
LIBERTAD-Se estructura/ FALSEDAD esa actuación procesal no se impuso
IDEOLOGICA EN DOCUMENTO medida asegurativa de detención sin
PUBLICO-Se estructura/ SISTEMA libertad provisoria al incriminado, como
PENAL ACUSATORIO-Favorabilidad: que así lo disponen con claridad los
Medidas de aseguramiento artículos 188 de la Ley 600 de 2000 y
355 de la Ley 522 de 1999, última de
1. Una primera cotejación de los cuyas disposiciones normativas señala:
supuestos implícitos en el devenir fáctico
que es materia de valoración penal al "Cumplimiento inmediato. Las
observar la conducta del hoy Mayor de la providencias relativas a la libertad y
Policía Nacional Alejandro Ortiz Peláez detención, y las que ordenan medidas de
cuando se desempeñaba como Juez 154 seguridad, se cumplirán de inmediato.
Penal Militar de Primera Instancia de Si se niega el subrogado de la condena
Ibagué, permite constatar -tal y como de ejecución condicional, la captura sólo
sobre este particular se hace en la podrá ordenarse cuando se encuentre en
resolución calificatoria impugnada-, que firme la sentencia, salvo que durante el
como efecto de serle denegada la proceso se hubiere proferido medida de
condena condicional al auxiliar regular de aseguramiento de detención sin
la Policía Nacional Diego Andrés Ducuara excarcelación".
Cruz -al ser declarado penalmente
responsable por el delito de peculado Establecido, entonces, que a pesar del
culposo-, en el numeral cuarto de la condicionamiento anotado por el
sentencia de primera instancia proferida comitente y la suficientemente clara
en su contra el 12 de diciembre de 2002, restricción legal que le imponía al
se dispuso: comisionado eludir cualquier afectación
de la libertad -como que el sentenciado
"COMISIONAR AL Juzgado 180 de Ducuara Cruz impetró el recurso de
Instrucción Penal Militar con sede en la apelación al momento mismo de la
Ciudad de Neiva (Huila), para efectos de notificación del fallo-, es lo cierto que el
notificación (sic) del Auxiliar Regular de Juez 180 de Instrucción Penal Militar
la Policía (r.) (...) identificado con la dispuso privarlo de su libertad a partir
Cédula de Ciudadanía 7´718.015 de del propio día 13 de enero de 2003
Neiva (Huila), quien se encuentra "mientras transcurre (sic) cinco (5) días
residiendo en esa Ciudad y para hacer para ejecutoria de la providencia" -en
efectiva la privación de la libertad y mayúsculo desatino de contabilizar una
remisión al Centro de Reclusión para pretendida ejecutoria formal para
miembros de la Policía Nacional de finiquitar la afectación a la libertad- plazo
Facatativa, para el cumplimiento de la cumplido y que entendió le posibilitaba
pena impuesta". disponer fuera remitido ante el Centro de
Reclusión para la Policía Nacional de
No obstante, la orden consignada en el Facatativa, librando la boleta de
oficio No. 0005 JITOL, fechado el 7 de encarcelación el día 23 de enero
enero de 2.003, además de indicarle al posterior, misma fecha en que envía ante
Comisionado lo relativo a la publicidad de el Juez 154 Penal Militar el despacho
la decisión, apuntó expresamente: "… "debidamente diligenciado y conteniendo
sobre la privación de la libertad y

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apelación a la sentencia por parte del


sentenciado". Siendo ello así, como en efecto lo es,
todo conduce a desechar en el proceder
2. El primero de los reatos imputado, del servidor incriminado la concurrencia
esto es, el de prolongación ilícita de la típica del delito de prolongación ilícita de
privación de la libertad reglado en el la privación de la libertad, dado que la
cuarto capítulo del Título III dentro de los encarcelación de Ducuara Cruz no tenía
atentados a la libertad individual y otras una fuente válida, sino que era producto
garantías objeto de protección en el de una situación de hecho contraria a las
Código Penal no concurriría, toda vez que prescripciones procesales con evidentes
el mismo supone dentro de su estructura efectos sustanciales.
descriptiva que el servidor público agente
de la conducta se abstiene de ordenar la 3. Esta percepción de los hechos permite
liberación de una persona pese haber valorar la conducta funcional del Juez
desaparecido el fundamento legal para procesado como realmente enmarcada
que siga afectada por la medida dentro de los supuestos típicos del delito
restrictiva de su locomoción, o lo que es de privación ilegal de la libertad, punible
igual, que da lugar a una prolongación de carácter permanente en el que estaría
ilegal de la privación de la libertad incurso no solamente el servidor público
-originariamente legítima-, en relación que directamente ordena la material
con la cual han cesado las razones captura y detención de una persona
jurídicas para continuarla. imputada -como en este caso sería en
principio predicable del Juez
Se trata, por ende, de una conducta Comisionado-, sino el Juez Comitente, en
omisiva en que incurre el servidor la medida en que era plenamente
judicial, toda vez que si bien la privación conocedor de la afectación de la libertad
de la libertad de una persona del sentenciado y le fue puesto a su
históricamente fue justa y disposición -lo que se infiere con notable
normativamente patrocinada, al claridad del hecho de estar ordenando el
desaparecer los motivos y consiguiente envío de las diligencias en apelación ante
causal o autorización legal para la el Tribunal con persona detenida-, pese a
medida restrictiva, esto genera en el también ser de su absoluto saber y
funcionario el imperativo categórico de dominio que no había fundamento legal
salvaguardar su liberación individual, alguno para coartarla, como que esa
como efecto de carecer de respaldo en el advertencia y prevención le fue hecha al
derecho para coartarla. Juez que notificó el fallo por así
disponerlo en forma perentoria la ley, en
La síntesis destacada, que glosa tanto debía diferirse la aprehensión
minuciosamente los hechos investigados material del acusado hasta que cobrara
y fehacientemente acreditados en autos, firmeza la sentencia.
se opone por tanto a una comprensión
del episodio factual bajo la perspectiva Como es bien sabido, el delito de
de entender actualizado el tipo penal que privación ilegal de la libertad es de
describe el delito de prolongación ilícita aquellos denominados materiales, en la
de la privación de la libertad, toda vez medida en que sólo es dable afirmar su
que, se insiste, en ningún momento consumación en tanto efectiva y
resulta aceptable considerar que Ducuara físicamente se produzca el hecho
Cruz se encontraba legítimamente antijurídico de privar a una persona de
detenido, como que el fallo de segundo su libertad sin que medie fundamento
grado que puso fin al proceso seguido en jurídico para ello.
su contra se emitió hasta el 11 de julio
de 2003, esto es, cuando hubo de Desde el punto de vista de su contenido,
desatarse la apelación incoada, aun también se le ha caracterizado como
cuando para dicho momento ya por reato permanente, toda vez que la
efecto de la prosperidad de la acción de realización de la conducta o la producción
habeas corpus había sido liberado. del evento típico no se agota en un solo

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instante, sino que ella perdura o se del tardío cometido de hacer creer que
prolonga durante todo el tiempo en que las diligencias tuvieron un trámite
se mantenga el proceso consumativo, en regular, pero además, tampoco puede ser
tanto no se produzca la liberación del aceptable que estuviera el imputado
detenido a iniciativa de quien avocado a un "error invencible" como
directamente la ha coartado, o de quien que la hechura del documento en período
debe hacer cesar su vulneración, o de un posterior a la fecha que le fue inscrita
tercero, o por circunstancias no tenía sin duda por propósito hacer pensar
vinculantes con las personas a quienes que, en verdad, al recurso de apelación
resulta imputable. se le había dado oportuno
diligenciamiento.
Es comprensible que la dinámica laboral
en un despacho judicial que implica de 5. El impugnante reclamó para su
suyo la intervención de diversas asistido la favorable aplicación de la Ley
voluntades en la impulsión de las 906 de 2004, bajo el entendido de que
decisiones y actuaciones, se basa, como deberían obrar en su favor las
lo ha realzado reiteradamente en su previsiones del artículo 315 de dicho
defensa el procesado, en un básico ordenamiento, en tanto, según su criterio
principio de confianza, según el cual los y la cita de doctrina de la Sala sobre este
demás ajustarán reglamentariamente su particular que asume pertinente, en el
conducta a las expectativas, sin caso concreto y frente a los delitos
embargo, reitérese, no ha sido objeto de imputados, sólo procedería medida de
reproche la circunstancia de no remitir el aseguramiento no privativa de la
asunto ante el Tribunal, sino que el libertad, pero como tales alternativas no
funcionario procesado fue enterado de la se encontraban vigentes para el
existencia de persona privada de la momento de la comisión de las
libertad, quien había impugnado la conductas, ninguna sería viable imponer.
sentencia, hipótesis en la que confluía
una evidente privación ilegal de la Si bien la Sala hubo de dilucidar en la
libertad con repercusiones para el titular decisión calendada el 20 de octubre de
responsable del despacho a cuyo cargo 2005 -Rad. 24152- (a que alude el
se encontraba el proceso, sin que, tal y impugnante), reiterada en proveídos del
como es expuesto por el apelante, obste 19 de enero de 2.006 -Rad. 9842- y 20
el hecho de haber reconocido el de junio de 2007 -Rad.19528-, que en
secretario que no remitió el expediente verdad se presentaba una aparente
ante el superior de manera oportuna. contradicción entre los contenidos
normativos de los artículos 313-2 y 315
4. Confluyendo los elementos típicos del de la Ley 906 de 2000, un estudio de
reato de falsedad documental en la cotejación entre sus supuestos
modalidad de ideológica en documento posibilitaba entender que cuando las dos
público, como que en esta especie de disposiciones coinciden en el límite
delitos basta que el servidor público, en punitivo de 4 años, debe entenderse que
ejercicio de sus funciones, extienda prevalece lo normado en la segunda de
documento que pueda servir de prueba y ellas, por comportar una menor
consigne en él una falsedad, al margen restricción al derecho fundamental de la
del propósito que ha tenido con su libertad, en la medida en que permite
actuar, toda vez que se trata, como es que se imponga medida de
bien sabido, de salvaguardar el bien aseguramiento no privativa de ella para
protegido de la fe pública de actos como un delito cuya pena mínima sea de
los que en hipótesis semejantes generan cuatro (4) años, debiéndose así concluir
la potencialidad de su lesividad por que la detención preventiva, en el evento
conductas falsarias, ello conduce a del artículo 313-2, sólo procede para
rechazar la afirmación del impugnante cuando el delito tiene una pena mínima
según la cual, se estaría frente a una que excede de 4 años de prisión, en
falsedad inocua, pues evidente no se forma tal que respecto de aquellos
trata de un dato mendaz irrelevante, sino asuntos tramitados en vigencia de la Ley

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

600 de 2000, cuando quiera que se ha medida asegurativa, en aplicación


impuesto medida de aseguramiento por benéfica al procesado del nuevo marco
delitos cuya pena mínima no exceda de procesal.
dicho valor, procede la revocatoria de la

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto segunda Instancia


FECHA 23/01/2008
DECISION Modifica la decisión impugnada
PROCEDENCIA Tribunal Superior Militar
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO ORTIZ PELAEZ, ALEJANDRO- MAYOR DE LA
POLICIA
DELITOS Privación ilegal de la libertad, Falsedad
ideológica en
documento público
PROCESO 25392

Fin extracto providencia 25392

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- haber sido esencial y no simplemente


Impedimento: Haber participado dentro formal (1), de fondo, sustancial,
del proceso trascendente, que lo vincule con la
actuación puesta a su consideración de
Los Magistrados se consideran incursos tal manera que le impida actuar con la
en la causal de impedimento prevista en imparcialidad y la ponderación que de él
el numeral 6º del artículo 56 de la esperan no solamente los sujetos
codificación procesal en cita, en uno de procesales sino la comunidad en
cuyos apartes contempla como situación general"(2) .
impediente que el funcionario "hubiere
participado dentro del proceso". Recientemente (3), la Sala precisó que la
garantía de la imparcialidad no se afecta
Viene señalando la Corte, siguiendo así por el sólo hecho de que el funcionario
su tradicional jurisprudencia, que el judicial hubiese conocido con
impedimento en cuestión sólo se anterioridad de hechos similares o
configura cuando la intervención idénticos, sino que el impedimento surge
precedente ha sido trascendente o cuando se presentan, miradas las
sustancial, en otras palabras, cuando el particularidades del caso, circunstancias
juez compromete su criterio de tal modo objetivas justificantes de la separación
que no contará con la debida serenidad y del funcionario. En la decisión evocada,
ecuanimidad para decidir la nueva la Corte trajo a colación
controversia puesta a su consideración. pronunciamientos de organismos
En ese sentido, ha dicho: internacionales de derechos humanos, y
es así como señaló:
"… es preciso que esa intervención, para
que adquiera un efecto trascendente "… ha precisado la Comisión (4) que "[l]o
acorde con los fines de la norma, tenga decisivo no es el temor subjetivo de la
la aptitud suficiente para comprometer la persona interesada con respecto a la
ecuanimidad y la rectitud del funcionario. imparcialidad que debe tener el Tribunal
Su actividad dentro del proceso, debe que se ocupa del juicio, sino el hecho de

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

que en las circunstancias pueda a los que son materia de juzgamiento,


sostenerse que sus temores se justifican sino que la determinación de la
objetivamente" (5)y que "[l]a imparcialidad radica de conformidad con
imparcialidad subjetiva del juez en el las circunstancias particulares de cada
caso concreto se presume mientras no se caso en concreto:
pruebe lo contrario" (6).
"[…] la imparcialidad objetiva del
"Por su parte, la jurisprudencia del juzgador no se ve comprometida por la
Tribunal Europeo de Derechos Humanos mayor o menor similitud de los hechos
(que, aunque no tiene incidencia alguna objeto de enjuiciamiento con los
en el ordenamiento jurídico colombiano, conocidos por ese último juzgador en el
no sólo ha desarrollado sus conceptos en curso de un distinto proceso. Lo cual no
forma armónica con las decisiones se ve tampoco alterado por el hecho de
adoptadas por la Comisión que la Sala de que forma parte el
Interamericana y la Corte Interamericana Magistrado llamado a juzgar, con mayor
de Derechos Humanos, sino que además o menor oportunidad, haya tenido
ha sido tanto referente como receptor ocasión de exteriorizar una opinión
dentro de la evolución de los mismos) acerca de la similitud, o incluso
precisó acerca del derecho a ser juzgado "identidad", entre los hechos objeto de
por un juez imparcial lo siguiente: dos sucesivos procesos. La imparcialidad
objetiva despliega su eficacia sobre el
"La imparcialidad debe apreciarse de específico objeto del proceso, sin que
modo subjetivo, tratando de determinar pueda extenderse al resultado del
la convicción y el comportamiento contraste entre dicho objeto y el de
personales de tal juez en tal ocasión, e cualesquiera otros procesos de los que
igualmente de un modo objetivo para haya podido conocer el juzgador. Las
asegurar que ofrece las garantías similitudes así resultantes, aparte de
suficientes para eliminar cualquier duda inevitables, en modo alguno ponen en
legítima […] cuestión la imparcialidad objetiva de los
. Jueces y Magistrados. Ello es así incluso
"En cuanto al carácter objetivo, nos en un supuesto como el presente, en el
conduce a preguntarnos si, que la Sala de la que forma parte el
independientemente de la conducta del Magistrado cuya recusación se pretendió
juez, ciertos hechos verificables permiten ha exteriorizado su convicción, con
sospechar la imparcialidad de este mayor o menor oportunidad, cabe
último. Incluso las apariencias pueden reiterar, acerca de la semejanza del
revestir importancia. Los tribunales de objeto de ambos procesos" .(8)
una sociedad democrática deben inspirar
confianza al justiciable. Resulta que para De conformidad con lo dispuesto en el
pronunciarse sobre la existencia, en un inciso final del artículo 54 de la Ley 270
asunto concreto, de una razón legítima de 1996 (Estatutaria de la Administración
para temer de un juez la falta de de Justicia), la Sala llamada a conocer de
imparcialidad, hay que tener en cuenta la este asunto deberá ser integrada por
opinión del acusado, pero ésta no juega Conjueces, por cuanto el Tribunal
un papel decisivo. El elemento Superior de Santa Rosa de Viterbo está
determinante consiste en saber si se compuesto por una sola Sala de Decisión.
pueden considerar las aprensiones del
interesado como objetivamente Como para la Corte no pasa
justificadas" .(7) desapercibido que respecto del
Magistrado Julio Enrique Mogollón
"Así mismo, ha indicado el Tribunal que González se presentan las mismas
no se puede predicar una afectación al circunstancias de sus compañeros de
derecho de imparcialidad por el simple Sala, por economía procesal y a efectos
hecho de que el juez o el cuerpo de precaver demoras innecesarias en la
colegiado hayan conocido con tramitación de la actuación que
anterioridad hechos similares o idénticos atentarían contra los principios

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fundamentales al amparo de los cuales (1)Corte Suprema de Justicia, Sala de


se diseñó el sistema penal acusatorio, se Casación Penal, Sent. del 7 de mayo de 2002,
prevendrá al Presidente de la rad.19300.
(2) Auto del 6 de junio de 2007, radicación
Corporación a quo para que, si el
27385.
Magistrado Mogollón González, presenta (3)Auto del 14 de noviembre de 2007,
impedimento para conocer de la radicación 28633.
actuación designe conjuez para integrar (4)Se refiere a la Comisión Interamericana de
la Sala a fin de evitar que la actuación Derechos Humanos.
regrese a la Corte. (5)CIDH, caso Gómez López vs. Venezuela,
1996
_________________________________ (6) CIDH, caso Martín de Mejía vs. Perú, 1996
(7) Tribunal Europeo de Derechos Humanos
__
(en adelante, TEDH), caso Perote Pellón vs.
España, 2002, 31.
(8) TEDH, RTC 1994, 138

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE


LEMOS

Auto Impedimento
FECHA 23/01/2008
DECISION Declara fundado el impedimento planteado por
los magistrados, otros
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Santa Rosa de Viterbo
PROCESADO FONQUE QUIROGA, JULIO CESAR
DELITOS Acto sexual con menor de 14 años
PROCESO 28968

Fin extracto providencia 28968

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- planteado por esta Corporación en


Definición de competencia: Trámite/ decisión del 5 de julio de 2007 (2), debe
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- dársele trámite por parte del Juez al
Definición de competencia: Casos en que incidente planteado ante el superior
corresponde definir la competencia a la jerárquico indicado:
Corte Suprema de Justicia
"Una vez es presentado el escrito de
1. Conforme a lo ya expuesto por esta acusación y es sustentado oralmente en
Corporación en decisiones del 30 de la audiencia que para el efecto fija el juez
mayo y 8 de junio de 2006 (radicados de conocimiento, este puede declarar que
24964 y 25525), es competente esta por razones de territorio o materia carece
Sala para conocer de la definición de de competencia para conocer del asunto
competencia ya sea por manifestación de que le ha sido puesto a disposición por
la autoridad jurisdiccional o a petición de parte de la Fiscalía.
la defensa(1) en aquellos momentos
procesales en los cuales procede tal En los supuestos mencionados si la
petición, como en el presente caso, al solicitud es presentada por una de las
sustentar oralmente el escrito de partes o cualquiera de los intervinientes,
acusación ante el juez de conocimiento, así el juez no esté de acuerdo con ello
en cuyo evento y de acuerdo a lo porque se considera competente para

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conocer del asunto, en todo caso deberá Judicial de San Gil no hay Juzgado con la
dar trámite al incidente." jerarquía de especializado, se vislumbra
la necesidad de radicar la competencia
2. De cara a las autoridades competentes hacia otro distrito, lo que en esas
para desatar la definición se estableció: condiciones convalida -siguiendo el
criterio expuesto- la Competencia de
" Las reglas que se derivan de una Corte para conocer de la definición.
interpretación exegética y sistemática de
las siguientes normas arrojan a estas Ahora bien, aunque por razones técnicas
conclusiones: de la grabación de la audiencia en la que
se presentó la solicitud de incompetencia
La Ley 906 de 2004 continuó en la lógica los argumentos del peticionario fueron
y consustancial obligación a los juzgados escasos, ab initio se ve que tales no
y tribunales de la República al momento tienen razón por cuanto pretende
de declararse incompetentes para trasladar sin fundamento legal alguno el
conocer de un asunto, como es la de conocimiento del juicio a otra autoridad
señalar con la mayor responsabilidad diferente de aquella a la que por
jurídica, objetividad y argumentación, disposición normativa corresponde.
cuál es la autoridad judicial que estiman
que es la competente, para de ahí Veáse, descansa su pedimento en que en
visualizar quién debe resolver su el Juzgado Segundo Penal del Circuito
propuesta de incompetencia. Especializado de Bucaramanga adelantó
juicio contra sus defendidos, profiriendo
Entonces, acorde con el ordinal 4° del sentencia condenatoria por el delito de
artículo 32 del C. de P. P., el competente homicidio agravado, lo que le lleva a
para definir la competencia será la Corte creer erróneamente que este delito en
Suprema de Justicia en los siguientes todos los casos es de conocimiento de los
casos: Juzgados especializados, olvidando la
discriminación que en razón de las
*.- Cuando la declaratoria de causales de agravación confirió la ley la
incompetencia se produzca dentro de competencia.
actuación en la que el acusado tenga
fuero constitucional o fuero legal. El numeral 2 del artículo 35 de la Ley
906 de 2004 reza:
*.- Cuando la declaratoria de
incompetencia proviene de un tribunal Art. 35.- Los jueces penales del circuito
superior o la autoridad que así lo hace, especializado conocen de:
es decir un juzgado cualquiera, señala
que el competente es un Tribunal. Homicidio agravado según los numerales
8, 9 y 10 del artículo 104 del Código
*.- Cuando la declaratoria de Penal.
incompetencia provenga de un juzgado
penal del circuito especializado, penal del Mientras que por otra parte la
circuito o penal municipal, que manifiesta competencia de los jueces penales del
que el competente es un juzgado que Circuito se torna residual por cuanto
pertenece a otro distrito judicial. conocen de aquellos procesos que no
tengan asignación especial de
Caso como el que ocupa la atención de la competencia, como lo consagra el
Sala se puede enmarcar dentro del artículo 36 del mismo estatuto en su
numeral 3, toda vez que la pretensión numeral segundo.
acerca de qué autoridad es la
competente se encuentra entre el Ahora, en el escrito de acusación reposa
Juzgado Segundo Penal del Circuito de que los procesados fueron llamados a
Vélez (Distrito Judicial de San Gil) y uno juicio por el delito de homicidio agravado
de la jurisdicción especializada, empero "conforme a los numerales primero,
como quiera que dentro del Distrito cuarto y séptimo del artículo 104, título

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

I, capítulo II del Código Penal …" uno a naturaleza del delito, porque en otra
título de determinador mientas los otros ocasión se profirió sentencia
como coautores, en concurso con tráfico, condenatoria por el homicidio agravado
fabricación, porte ilegal de armas de contra sus defendidos, toda vez que cada
fuego o municiones, agravado, proceso surge de manera independiente,
imputaciones que no se encuentran por hechos diferentes y además la
dentro del artículo trascrito. calificación de los mismos aunque
nominativamente sea idéntica, esta dada
Lo que conlleva a la conclusión de que por un criterio diverso según lo consagra
las causales imputadas por el Fiscal no la legislación penal colombiana, el cual
son de aquellas de competencia de la varía drásticamente la calidad del juez
justicia especializada, sino que como bien que está llamado a conocer por imperio
lo anotaron el representante de las de la ley las diligencias.
víctimas, del Ministerio Público y el ente De lo anterior se concluye que la
acusador, la competencia es de los competencia para conocer de la
Juzgados Penales del Circuito del lugar audiencia de formulación de acusación y
en donde acaecieron los hechos, en el el correspondiente juicio, radica en el
evento que ocupa a la Corte, del Juzgado de Vélez que por reparto le fue
municipio de Barbosa, que pertenece al asignado el plenario, no hallándole
Circuito Judicial de Vélez, razón por la acierto a la pretensión del defensor
cual fue el Juzgado Segundo Penal del relativa al cambio de competencia.
Circuito de esa localidad quien asumió el
conocimiento del juicio. _________________________________
____
Entonces, no se puede como lo pretende (1)Art. 54 Código de Procedimento Penal.
el defensor mudar la competencia por la (2)Radicado 2007-0019

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto Definición de Competencia


FECHA 23/01/2008
DECISION Declara competente a Juzgado 2° Penal del Cto
de Velez
PROCEDENCIA Juzgado 2° Penal del Cto
CIUDAD Velez (santander)
PROCESADO NEIRA SANCHEZ, JOSE ANTONIO
PROCESADO LOZANO ARIAS, HEIBY JESUS
PROCESADO LOZANO ARIAS, SEGUNDO HISIDRO
PROCESADO ORTEGA PABON, MARIO
DELITOS Porte de armas de defensa personal, Homicidio
agravado
PROCESO 29035

Fin extracto providencia 29035

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LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Rebaja 2. El tercer tópico sobre el cual podría


punitiva: Solo para condenados antes de predicarse la vulneración del principio de
la vigencia de la Ley 975 de 2005/ favorabilidad gira en torno de la
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- aplicación del mayor descuento punitivo
Sentencia anticipada: Diferente al previsto en el artículo 352 de la Ley 906
allanamiento o aceptación de cargos del sobre el referido en el artículo 40 de la
nuevo sistema Ley 600 de 2000, para los casos en que
el acogimiento a la figura de sentencia
1. El segundo aspecto que podría anticipada ocurre después de la
configurar vulneración del mismo acusación, como sucedió en este evento
apotegma es el concerniente al en donde el procesado (.........)
descuento general de penas establecido manifestó, durante la audiencia
en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, preparatoria de la Ley 600 de 2000, su
en tanto ulteriormente fue declarado intención de aceptar los cargos
inexequible por la Corte Constitucional proferidos en su contra, motivo por el
mediante sentencia C-370 del 18 de cual se dispuso audiencia de formulación
mayo de 2006, habida cuenta que "no y aceptación el 19 de noviembre de
impedirá su aplicación para aquellos 2004, en la que, sin ambages, aceptó su
condenados que teniendo derecho a la responsabilidad por los delitos de hurto
rebaja de pena, siempre que cumplan las calificado agravado y porte ilegal de
exigencias requeridas por la ley, aún no armas de fuego de defensa personal por
lo hayan solicitado, como quiera que los los cuales fue acusado.
efectos del fallo de inexequibilidad fueron
determinados hacia el futuro"(1) . El Procurador Delegado estima que,
palabras más palabras menos,
Pues bien, sobre ese particular la Corte eventualmente es viable la aplicación del
ha sido persistente en señalar que en principio de favorabilidad en cuanto la
tanto "Las expresiones "cumplan pena", rebaja punitiva consagrada en el artículo
"pena impuesta", "sentencias 352 de la Ley 906 de 2004 para los casos
ejecutoriadas" y "condenado" utilizadas de allanamiento unilateral difiere de su
en la redacción de la norma y conforme homóloga del artículo 351, pues al igual
al lenguaje jurídico propio, no dejan duda que la terminación anticipada del artículo
alguna que la rebaja de la pena prevista 40 de la Ley 600 de 2000 reconoce una
en el artículo 70 procede únicamente reducción automática de la pena (una
para las personas que al 25 de julio de tercera parte) y no un monto oscilante o
2005 -fecha de la vigencia de la ley- se variable (hasta de la mitad), como ocurre
hallaban descontando pena en virtud de cuando se verifica antes de la
una sentencia que había hecho transito a presentación de la acusación.
cosa juzgada material"(2) (subraya
fuera de texto). La propuesta del Ministerio Público no se
ajusta a la realidad normativa y, por esa
En ese orden de cosas, deviene razón, no persuade hacia la variación de
indiscutible que en el caso sometido a la jurisprudencia mayoritaria de esta
consideración no resulta procedente la Sala.
aplicación de dicho descuento punitivo en
virtud del principio de favorabilidad, al no En efecto, el Procurador carece de razón
haberse ni siquiera en este momento al señalar que el descuento punitivo
consolidado el presupuesto de su correspondiente al allanamiento
concesión, esto es, la ejecutoria de la unilateral de cargos luego de presentado
sentencia condenatoria, mucho menos el escrito de acusación y antes del inicio
para el 25 de julio de 2005, cuando entró del juicio oral es de una proporción
a regir la Ley 975 de 2005 contentiva de automática correspondiente a una
la gracia punitiva. tercera parte, cuando quiera que ello
refiere a los casos de preacuerdo, como
así lo prevé textualmente el segundo

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inciso del artículo 352 de la Ley 906, realizaren en este ámbito procesal
según el cual "cuando los preacuerdos se (preacuerdos posteriores a la
realizaren en este ámbito procesal, la presentación de la acusación), la pena
pena imponible se reducirá en una imponible se reducirá en una tercera
tercera" (subraya fuera de texto). parte"...."(3) .

Empero, en tratándose de allanamiento o A consecuencia de lo anterior, la Sala no


aceptación unilateral a los cargos -que no encuentra razón plausible para modificar
preacordada- la reducción punitiva su criterio, recientemente reiterado a
prevista legalmente no es automática, través de la sentencia de casación del 6
como en forma errada lo sostiene el de septiembre de 2007, rad. 24786 y del
Procurador, sino movible, según se fallo de tutela rad. 32842 de la misma
deduce del numeral 5° del artículo 356 fecha, en el entendido de que no es
de la Ley 906, referente al trámite de la viable la aplicación del principio de
audiencia preparatoria, al advertir lo favorabilidad entre la figura de sentencia
siguiente: anticipada del sistema procesal de la Ley
600 de 2000 y los mecanismos de
"*. que el acusado manifieste si acepte conformidad de la Ley 906 de 2004
o no los cargos. En el primer caso se porque, como lo viene sosteniendo desde
procederá a dictar sentencia reduciendo cuando se planteó por primera vez la
hasta en la tercera parte la pena a problemática:
imponer, conforme lo previo en el artículo
351. En el segundo caso se continuará "surge evidente que la comparación
con el trámite ordinario" (subraya fuera institucional de las dos figuras en
de texto). estudio, es decir, la sentencia anticipada
Así también lo ha entendido la Sala, del sistema procesal anterior y la
entre otras, en la siguiente decisión, por aceptación de cargos o de imputación
lo que oportuno resulta traerla a colación actualmente reglada en la Ley 906 de
en lo pertinente: 2004 no son iguales, toda vez que
pertenecen a sistemas procesales de
"…las diferencias también se advierten a enjuiciamiento contrapuestos, conclusión
lo largo de ambos procesos frente a los lógica y jurídica que necesariamente
institutos que ocupan la atención de la conlleva a excluir la pretendida aplicación
Sala, pues consecuente con el principio del principio de favorabilidad que reclama
de consensualidad, la ley dispuso en la Procuraduría Delegada, pues si bien es
el numeral 5° del artículo 356 que sea el cierto que la Sala ha admitido la
juez de conocimiento quien, en la operancia de la favorabilidad frente a la
audiencia preparatoria, requiera al "coexistencia" de legislaciones, también
acusado para que "manifieste si lo es que ella se verifica siempre y
acepta o no los cargos", evento en cuando los institutos partan de los
el cual, en caso de que no haya mismos supuestos de hecho, evento que
habido preacuerdos con el Fiscal, en este caso no ocurre"(4).
procederá a dictar sentencia si el
acusado los aceptó, debiendo ___________________________
reconocer "hasta una tercera parte", (1) Sentencia del 10 de agosto de 2006, rad.
pues de haber existido acuerdo con la 25705.
Fiscalía, necesariamente el juez debe (2) Ibídem.
(3) Sentencia del 3 de mayo de 2007, rad.
acatar lo acordado, siempre que no se
23486:
desconozcan derechos fundamentales, (4) Providencia del 23 de agosto de 2005,
sin olvidar que el artículo 352 precisa rad. 21954
que "cuando los preacuerdos se

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MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE


LEMOS

Sentencia Casación
FECHA 25/01/2008
DECISION No casa la sentencia impugnada
PROCEDENCIA Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO CASAS, ALVARO
DELITOS Hurto calificado y agravado, Porte de armas de
defensa
personal
PROCESO 26641

Salvamento de Voto DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO


Salvamento de Voto DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN
Salvamento de Voto DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Salvamento de Voto DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Fin extracto providencia 26641

PRISION DOMICILIARIA-Requisitos social del sentenciado, cuando permiten


para concederla/ SISTEMA PENAL inferir que no colocará en peligro a la
ACUSATORIO-Privación de la libertad: comunidad y que no evadirá el
Procedencia al momento de enunciar el cumplimiento de la pena.
sentido condenatorio del fallo
Para estos efectos la comprobada
1. La prisión domiciliaria como sustitutiva gravedad de la conducta cuya
de la prisión intramural, de acuerdo con demostración no se da en el plano ético
el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 sino desde un doble desvalor -de la
de 2000), presupone una exigencia acción y del resultado- y su capacidad
objetiva y varias subjetivas que deben para interferir nocivamente en los bienes
converger simultáneamente, al punto jurídicos, entendido como un proceso de
que si el requerimiento objetivo no se interacción social y material que
cumple, ya no es necesario avanzar al preexiste a la norma y que esta valora,
análisis de los factores de orden recoge y protege, conducen en el
subjetivo. presente asunto a enervar el
otorgamiento del derecho, de donde se
El requisito objetivo consiste en que la tiene que acertaron las instancias cuando
sentencia se imponga por conducta así procedieron.
punible cuya pena mínima prevista en la
ley sea cinco (5) años de prisión o Como la Corte no puede suplir las
menos. Es de aclarar que para deficiencias ni corregir las imprecisiones
determinar el límite mínimo de pena de la demanda se impone su inadmisión.
señalado es necesario tener en cuenta Y, adicionalmente, como la Sala no
las circunstancias de agravación punitiva observa con ocasión del trámite procesal
(1) y los dispositivos amplificadores del o en el fallo impugnado violación de
tipo (2). derechos o garantías del procesado (...),
tampoco hará ejercicio de la facultad
Los requisitos subjetivos se vinculan al legal oficiosa que le asiste porque
desempeño personal, laboral, familiar o

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ninguna de las finalidades de la casación captura inmediata para que empiece a


se cumpliría. descontar la sanción impuesta. Y si tal
mandato lo incumple el a quo se debe
2. Ante las omisiones reiteradas de los impartir el correctivo por el ad quem.
jueces en materia de ejecución de la
sentencia, recuerda la Sala que en la Excepcionalmente el juez podrá
sistemática procesal anterior (Ley 600 de abstenerse de ordenar la captura
2000, artículo 188) la pena privativa de inmediata. En este caso recae sobre el
la libertad se ejecutaba desde el servidor judicial una carga argumentativa
momento en que se profería la sentencia, conforme la cual debe justificar amplia,
pero cuando se trataba de una persona a razonada y razonablemente, conforme lo
quien se le negaba el subrogado de la cual debe quedar suficientemente
suspensión condicional de la ejecución de explicado el por qué le resulta
la pena y ésta se encontraba gozando de innecesaria la orden de detención
una libertad provisional, era necesario inmediata. Esto podría presentarse, por
esperar la ejecutoria del fallo para ejemplo, cuando aparece debidamente
ordenar su captura (3). demostrado que el acusado padece de
una grave enfermedad.
La situación es diferente en el nuevo
esquema procesal en el cual se ha En todo caso cada situación deberá ser
advertido expresamente: analizada en forma concreta; muy
probablemente no estarán cubiertas por
ARTÍCULO 450. ACUSADO NO PRIVADO la excepción (i) aquellas personas que
DE LA LIBERTAD. Si al momento de han rehuido su comparencia ante los
anunciar el sentido del fallo el acusado jueces, (ii) quienes se han escondido o
declarado culpable no se hallare dificultado las notificaciones a lo largo de
detenido, el juez podrá disponer que la actuación, (iii) los que han utilizado
continúe en libertad hasta el momento estrategias dilatorias en busca de
de dictar sentencia. beneficios, (iv) los procesados que han
tenido que ser conducidos policialmente
Si la detención es necesaria, de para que hagan presencia en la
conformidad con las normas de este actuación, y (v) en general cuando se
código, el juez la ordenará y librará den las mismas circunstancias que
inmediatamente la orden de ameritan la imposición de una detención
encarcelamiento. preventiva.

Por mandato del anterior precepto se En cumplimiento de lo antes dicho la Sala


hace necesario que los jueces observen le ordena al juez a quo que disponga el
que en los términos de la Ley 906 de inmediato traslado del procesado a un
2004 la ejecución de la sentencia y las establecimiento penitenciario para que
órdenes que en ella se imparten, allí cumpla la sanción punitiva irrogada
especialmente cuando se condena a un por las instancias.
procesado a pena privativa de la libertad
y se le niegan subrogados o penas _________________________________
sustitutivas, resulta imperativo que la __
privación de la libertad se ordene en el (1). Por ejemplo, véase Corte Suprema de
mismo momento en que se anuncia el Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
sentido del fallo. Dicho en otras palabras: 11 de febrero de 2004, radicación 20945.
(2). Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de
cuando un acusado en contra de quien se
Casación Penal, sentencia de 15 de
anuncia un fallo de condena que conlleva septiembre de 2004, radicación 19948.
la imposición de una pena privativa de la (3). Por ejemplo, véase Corte Suprema de
libertad cuya ejecución no tiene que ser Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
suspendida, los jueces deben cumplir la 20 de mayo de 2003, radicación 18684
regla general consistente en disponer su

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MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación
FECHA 30/01/2008
DECISION Inadmite demanda de casación. Ordena
traslado de
procesado a centro penitenciar.
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO PORRAS TORRES, JOSE EMANUEL
DELITOS Hurto calificado y agravado, Porte de armas de
defensa
personal, Falsedad marcaria
PROCESO 28918

Fin extracto providencia 28918

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR- derechos disponibles y confiados por


Querella: Naturaleza indisponible del completo a la autonomía de su titular"(1)
bien jurídico/ VIOLENCIA , razón por la cual "[s]ería insensato, en
INTRAFAMILIAR-Bien jurídico tutelado/ una perspectiva de derecho penal
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Delitos mínimo, proceder de oficio en el caso de
querellables: Ejercicio de la acción penal/ delitos que ofenden derechos disponibles,
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- cuando la parte ofendida no tiene interés
Incidente de reparación integral: en su persecución" (2)
Conciliación .
- De ahí que, en la determinación de los
1. Concerniente a la presentación de la delitos querellables, lo importante para el
querella, el demandante, por un lado, no legislador radica en establecer cuándo el
demostró la importancia que, para la menoscabo del bien jurídico, ya sea por
conducta punible de violencia su naturaleza o grado de afectación,
intrafamiliar agravada y el bien jurídico tiene la capacidad de suscitar de manera
que dicha norma pretende proteger, tenía autónoma la persecución penal y cuándo
el cumplimiento de tal condición objetiva debería procederse a su adelantamiento
de procesabilidad en función del respeto dependiendo únicamente de la voluntad
a las formas propias del juicio, ni, por de la parte ofendida.
otro lado, demostró que en el presente
caso hubo ausencia de la misma ni que En otras palabras, si de la índole del bien
ésta era necesaria en razón de la jurídico o de su grado de lesión se deriva
naturaleza del sujeto pasivo del delito fundadamente la disponibilidad del
juzgado. En efecto: mismo, la querella resulta una garantía
esencial de las formas propias del juicio,
- Como bien ha sido analizado dentro de y en consecuencia del debido proceso,
la teoría del garantismo penal, la pues refleja la autonomía del titular y, en
condición de la querella se justifica por particular, su voluntad de reacción para
"la antigua distinción, que se entiende que se configure, de manera
todavía fundada, entre delicta pública y condicionada y sujeta en todo caso a esa
delicta privata: los primeros, lesivos de facultad de disposición, un interés
intereses intersubjetivos y de derechos público en la protección del bien.
subjetivos fundamentales e
indisponibles; los segundos, lesivos de

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- Al comenzar la vigencia -en forma obligaciones contraídas por Colombia en


gradual y sucesiva- de la ley 906 de los tratados internacionales, que
2004, la acción penal por la conducta propugnan por la adopción para la
punible de violencia intrafamiliar prevista conducta punible de violencia
en el artículo 229 del Código Penal, tanto intrafamiliar de medidas tendientes a
en su modalidad simple como agravada investigarla, sancionarla y proteger en
(que se refiere al maltrato que recae forma debida a las víctimas.
sobre el miembro perteneciente al núcleo
familiar del agresor cuando se trata de Obsérvese en primer lugar que el bien
un menor, una mujer, un anciano o una jurídico de este delito es la armonía y
persona en estado de debilidad unidad de la familia, que según el
manifiesta), no podía ser adelantada de artículo 42 de la Carta Política no sólo
oficio, y por lo tanto era necesaria la constituye el núcleo fundamental de la
condición objetiva de la querella para sociedad, sino que su protección debe
iniciarla, a menos que el sujeto pasivo ser garantizada tanto por el Estado como
tuviera menos de dieciocho años, según por la sociedad, en la medida en que
lo señalado en el artículo 74 del citado cualquier forma de violencia cometida en
ordenamiento. su contra debe considerarse destructiva
de ella.
El 28 de junio de 2007, sin embargo,
entró a regir la ley 1142 de 2007, que De ahí que un Estado social y
modificó varias disposiciones del Código democrático de derecho como lo es el
de Procedimiento Penal, en el sentido colombiano ostenta el deber, de
que aquí nos interesa de excluir de la raigambre constitucional, de proteger,
lista de delitos querellables a la conducta incluso mediante el derecho penal, a los
punible de violencia intrafamiliar en miembros más vulnerables del núcleo
cualquiera de sus modalidades (artículo 4 familiar, entre los cuales no sólo se
de la ley 1142 de 2007), sin perjuicio de cuentan los menores de edad, sino
la aplicación de los efectos sustanciales también las mujeres.
propios de la querella, previa valoración
positiva por parte del Instituto Acerca del amparo judicial que hay que
Colombiano de Bienestar Familiar, otorgarle a estas últimas, los literales b),
siempre y cuando fuera para beneficio y c), f) y g) del artículo 7 de la Convención
reparación integral de la víctima del inter-americana para prevenir, sancionar
injusto (artículo 2 ibídem). y erradicar la violencia contra la mujer,
suscrita en Belén Do Pará (Brasil) el 9 de
Así mismo, dicha ley estableció una junio de 1994, y aprobada en nuestra
restricción para la procedencia de la legislación por la ley 248 de 1995,
sustitución de la detención preventiva en establecen como deberes de los Estados
establecimiento carcelario por detención los siguientes:
domiciliaria cuando se tratase de
imputados por este delito (artículo 27 "Artículo 7-. Los Estados Partes condenan
ibídem), e incluso incrementó los límites todas las formas de violencia contra la
punitivos señalados en el artículo 229 de mujer y convienen en adoptar, por todos
la ley 599 de 2000 (que a su vez había los medios apropiados y sin dilaciones,
sido modificados por las leyes 882 y 890 políticas orientadas a prevenir, sancionar
de 2004), para dejarlos de cuatro a ocho y erradicar dicha violencia y en llevar a
años de prisión, aumentados de la mitad cabo lo siguiente:
a las tres cuartas partes si concurría
alguna de las circunstancias de (...)
agravación (artículo 33 ibídem). "b) actuar con la debida diligencia para
prevenir, investigar y sancionar la
Con las anteriores modificaciones, el violencia contra la mujer;
legislador armonizó las normas penales
con los mandatos de índole "c) incluir en su legislación interna
constitucional, así como con las normas penales, civiles y administrativas,

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así como las de otra naturaleza que sean vulneración trascendente del derecho
necesarias para prevenir, sancionar y fundamental al debido proceso para
erradicar la violencia contra la mujer y cualquier caso adelantado con
adoptar las medidas administrativas anterioridad a la entrada en vigencia de
apropiadas que sean del caso; la ley 1142 de 2007, sin presentar reparo
o estimación alguna acerca de la
"f) establecer procedimientos legales disponibilidad del bien jurídico que el
justos y eficaces para la mujer que haya legislador pretendía proteger, o como si
sido sometida a violencia, que incluyan, la satisfacción de la condición objetiva de
entre otros, medidas de protección, un procesabilidad de que trata el artículo 70
juicio oportuno y el acceso efectivo a del ordenamiento adjetivo fuese un fin en
tales procedimientos; sí mismo y no la manifestación de la
voluntad del titular del derecho afectado
"g) establecer los mecanismos judiciales para que exista un interés público en el
y administrativos necesarios para adelantamiento de la acción sometido a
asegurar que la mujer objeto de violencia esa facultad de disponer del bien.
tenga acceso efectivo a resarcimiento,
reparación del daño u otros medios de En este último sentido, el defensor de
compensación justos y eficaces (...) dejó de tener en cuenta cuál sería la
[subrayados de la Sala]". trascendencia de la supuesta ausencia de
querella por él invocada, cuando con el
En este orden de ideas, si la violencia simple devenir del proceso podía
intrafamiliar es una conducta que advertirse el interés claro e
requiere una particular atención por incuestionable que mostró la ofendida
parte del Estado, bien sea porque la (...) a lo largo de la actuación, hasta el
naturaleza jurídica del bien demanda la punto de que, entre otras cosas, fue
eficaz protección de todos los reconocida en calidad de víctima durante
pertenecientes al núcleo familiar ante la audiencia de formulación de acusación
cualquier forma de maltrato ejercido (3), designó una profesional del derecho
sobre ellos, o bien porque los convenios para que la asistiera (4) , declaró en
internacionales obligan a Colombia a contra del acusado (5), solicitó por
establecer procedimientos legales intermedio de su representante el
adecuados para garantizar a sus adelantamiento del incidente de
miembros más representativos una reparación integral (6) y de la misma
tutela judicial efectiva, no era lógico que, manera intervino durante la audiencia de
en materia penal, tan solo fuera debate oral (7).
perseguible de oficio la violencia que se
ejercía contra los menores de edad y que Como bien lo señaló el Tribunal dentro
se dejara a la libre voluntad del titular o del fallo impugnado, incluso en el evento
titulares del derecho la ejercida en contra de que en un principio se hubiera
de los demás miembros de la familia, ni presentado la referida irregularidad,
tampoco resultaba razonable que el bien existe dentro del expediente "un acta por
jurídico en comento, o cualquier grado de cada actuación en donde funge la aquí
afectación en el mismo, se considerase víctima como querellante"(8) y, por lo
para estos efectos total o parcialmente tanto, lo anterior resulta suficiente para
disponible, es decir, que no fuera considerar satisfecha la condición
susceptible de ser iniciada la acción penal objetiva de procesabilidad.
si la víctima no mostraba interés en
adelantarla. Tampoco consideró necesario el
demandante convencer a la Sala de que
A pesar de la situación normativa en este asunto la única víctima de la
expuesta en precedencia, el demandante conducta punible de violencia
partió de la idea equivocada de que la intrafamiliar agravada era (...), y no
ausencia de presentación de la querella tanto esta persona como sus hijos
en las conductas punibles de violencia menores de edad, cuando, según la
intrafamiliar constituía, per se, una declaración de la primera practicada

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durante el juicio, la agresión de (...) el dicha inasistencia, sobre todo cuando la


11 de marzo de 2005 no sólo ocurrió "en jurisprudencia de la Corte Constitucional
la habitación del niño mayor" (9) sino ha señalado que, dentro del referido
también "en presencia de los niños"(10) , incidente, la conciliación se puede
circunstancias que fueron ratificadas por adelantar en cualquier momento del
el joven A. B. G.(11) , el hijo de la mismo:
pareja, quien también declaró en
audiencia pública (12) . "La configuración que introduce el
legislador sobre este mecanismo
En otras palabras, no puede aducirse que restaurador [el incidente de reparación
el sujeto pasivo de la conducta punible integral] permite al juez un amplio
de violencia intrafamiliar agravada es margen de maniobrabilidad orientado a
única-mente la mujer, cuando las propiciar, a esta altura del proceso, una
agresiones físicas y de hecho que padece conciliación entre víctima y sentenciado
dicha persona se realizan en presencia acerca de la pretensión de reparación
de otros miembros del núcleo familiar, integral. Así, si en una primera audiencia
pues tal comportamiento bien puede fracasa en el propósito conciliatorio,
constituir para quienes lo observan una puede convocar a una segunda audiencia
forma de maltrato psicológico, sobre todo para insistir en la búsqueda del acuerdo
si se trata de menores de edad. conciliatorio que ponga fin al incidente;
de concretarse, se incorporará a la
La sustentación del defensor frente al decisión condenatoria"(14) .
cargo formulado se redujo a señalar el
incumplimiento de los requisitos formales ______________________________
previstos en el artículo 69 del Código de (1) Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría
Procedimiento Penal, con el argumento del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid,
de que el documento que en este caso 2001, pág. 572
(2).Ibídem
debía ser entendido como la querella (del
(3).Cf. folio 22 de la carpeta principal
cual no precisó si fue introducido en el (4).Ibídem
juicio oral, o si reposa en la carpeta (5).Folio 135 ibídem
principal del expediente o en los (6).Folio 146 ibídem
cuadernos anexos que se allegaron al (7).Folio 14 del cuaderno del Tribunal
mismo) carecía de claridad alguna en lo (8).Folio 22 ibídem
que respecta a la fecha de presentación y (9).Ibídem, 00:25:00
a los hechos narrados, circunstancias con (10)Disco rotulado "JUICIO ORAL / I PARTE",
archivo de audio y video número
las cuales era imposible, frente a lo hasta
11001600001720050108600_110014009011_
ahora analizado, demostrar una violación 2, 00:22:00.
sustancial a las formas propias del juicio (11).La Sala se abstiene de dar el nombre
o siquiera la existencia de cualquier completo de esta persona, en atención a la
irregularidad. interpretación brindada al numeral 8 del
artículo 47 de la ley 1098 de 2006.
2. El defensor tampoco tuvo en cuenta (12).Disco rotulado "JUICIO ORAL / II PARTE",
que, si bien es cierto que la víctima no archivo de audio y video número
11001600001720050108600_110014009011_
estuvo presente al inicio del incidente de
4, 00:11:00 y 00:28:00.
reparación integral, también lo es que sí (13) Disco rotulado "II PARTE / INCIDENTE DE
apareció en la sesión de fecha 3 de mayo REPARACIÓN INTEGRAL"
de 2005 (13), por lo que el defensor (14).Corte Constitucional, sentencia C-979 de
tenía la carga procesal de demostrar en 2005
este caso (y no lo hizo) la relevancia de

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Auto Casación
FECHA 30/01/2008
DECISION Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial

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CIUDAD Bogotá D.C.


PROCESADO BOCANEGRA BASTIDAS, ANTHONY
DELITOS Violencia intrafamiliar
PROCESO 28921

Fin extracto providencia 28921

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- imputa; y a cambio de ello, en


Interés jurídico para recurrir cuando se compensación al ahorro de instancia que
ha dejado de impugnar la sentencia de el sometimiento a la justicia genera,
primera instancia/ SISTEMA PENAL recibe como beneficio una sustancial
ACUSATORIO-Allanamiento a cargos: rebaja de la pena que correspondiere.
Principio de no retractación/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Interés jurídico Una de las consecuencias de aquel
para recurrir: Identidad temática sometimiento premiado es la
irretractabilidad. La aceptación
1.Se advierte, para iniciar, que la defensa consciente y voluntaria de la culpabilidad
no apeló la sentencia de primera se rige por el principio de
instancia por los motivos que ahora erige irretractabilidad, en virtud del cual, una
en cargo casacional, lo cual, en principio vez el juez de conocimiento aprueba el
genera como consecuencia la falta de allanamiento, no hay lugar para el
interés jurídico; no obstante, en casos arrepentimiento; y la defensa renuncia al
como el presente, donde la derecho de controvertir la imputación, al
argumentación se vincula a defectos de juicio oral y al debate probatorio.
garantía que eventualmente podrían dar
lugar a la declaratoria de nulidad (del Ello implica que, verificada por el Juez de
fallo o de algún trámite procesal), el conocimiento la legalidad del
recurso extraordinario por excepción sí allanamiento, la defensa carece de
puede interponerse, precisamente para interés jurídico para interponer los
buscar a través de sus fines el respeto de recursos de ley contra el fallo, cuando la
las garantías y la reparación de los impugnación pretenda cuestionar los
agravios inferidos al impugnante. extremos de la adecuación típica
imputada y de la culpabilidad que ya se
2.Uno de los requisitos esenciales de la había aceptado en el marco de ese
impugnación consiste en la acreditación allanamiento.
del interés jurídico para recurrir, que en
tratándose de una sentencia emitida en Por lo demás, el principio de
virtud del allanamiento a cargos, se irretractabilidad sobre la manifestación
encuentra restringido por el principio de de culpabilidad aceptada en el
irretractabilidad. allanamiento, una vez éste ha sido
aprobado por el Juez de conocimiento, se
Ha insistido la jurisprudencia de esta encuentra estatuido en el artículo 293 del
Sala en que la culminación anticipada del Código de Procedimiento Penal, Ley 906
proceso mediante una sentencia que de 2004, precepto que la Corte
surge a raíz del allanamiento a cargos Constitucional declaró compatible con la
participa de la naturaleza de la justicia Carta, en la Sentencia C-1195 de 2005,
consensuada y a su vez forma parte del en la cual indicó:
denominado derecho premial, puesto que
el implicado manifiesta consciente, Una vez realizada la manifestación de
espontánea y libremente su voluntad de voluntad por parte del imputado, en
aceptar los cargos que la Fiscalía le forma libre, espontánea, informada y con

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la asistencia del defensor, de modo que Sólo en hipótesis como las anteriores,
sean visibles su seriedad y credibilidad, que distan mucho de la retractación, es
no sería razonable que el legislador factible recurrir la sentencia propiciada
permitiera que aquel se retractara de la por el allanamiento a cargos; y en
misma, sin justificación válida y con particular, podría interponerse el recurso
menoscabo de la eficacia del extraordinario, debido a que la casación
procedimiento aplicable y, más tiene por fines "la efectividad del derecho
ampliamente, con detrimento de la material, el respeto de las garantías de
administración de justicia, como lo los intervinientes, la reparación de los
pretende el demandante. agravios inferidos a estos, y la unificación
(…) de la jurisprudencia" (Artículo 180,
"Por otra parte, en lo concerniente a la Código de Procedimiento Penal, Ley 906
determinación de dicha responsabilidad y de 2004).
la consiguiente condena en la sentencia,
es evidente que el fundamento principal Así lo indicó la Sala en auto del 24 de
es la aceptación voluntaria de aquella por julio de 2007 (radicación 28433):
parte del imputado, lo cual en el campo
probatorio configura una confesión, de "Si bien es cierto que por estos mismos
modo que se puede deducir en forma motivos, es decir, cuando el proceso
cierta que la conducta delictiva existió y abreviado se adelanta con fundamento
que aquel es su autor o partícipe." en una aceptación o acuerdo ilegal, o con
quebrantamiento de las garantías
Como se observa, el allanamiento a fundamentales, los sujetos procesales
cargos, una vez aprobado por el Juez de están legitimados para buscar su
conocimiento, contribuye a los invalidación en las instancias o en
fundamentos de la sentencia casación, igualmente es verdad que esas
condenatoria a la manera de una nociones difieren sustancialmente del
confesión, voluntaria, consciente y concepto de retractación, que implica:
asistida por el profesional del derecho deshacer el acuerdo, arrepentirse de su
que asume la defensa; de suerte que la realización, desconocer lo pactado,
existencia de delito endilgado y la cuestionar sus términos, ejercicio que no
responsabilidad penal podrán es posible efectuar cuando su legalidad
corroborarse con los otros medios de ha sido verificada y la sentencia dictada."
conocimiento allegados como principios 3.No sobra recordar, desde otro punto de
de prueba, suficientes para desvirtuar la vista, que si la sentencia de primera
presunción de inocencia. instancia es consecuencia del
allanamiento a cargos y se apela por
Con todo, es preciso aclarar que en algún motivo viable (diverso de aquellos
ámbito de la Ley 906 de 2004, se que eventualmente conduciría a la
exceptúa la regla que restringe la declaratoria de alguna nulidad), el
impugnación de los fallos de instancia interés jurídico para recurrir el fallo de
obtenidos previo allanamiento a cargos, segundo grado en casación de todos
cuando se trata de remover a través de modos queda supeditado al criterio de
los recursos alguna causa que produzca unidad temática sustancial entre la
la afectación sustancial del debido apelación y el recurso extraordinario.
proceso o la vulneración de las garantías
fundamentales; problemática que, por lo Sobre ese tópico en particular, esta
general, es enmendable por vía de colegiatura en sentencia del 11 de abril
nulidad; y también es válida la de 2007 (radicación 26297) reiteró la
impugnación por motivos diferentes, pero siguiente doctrina:
en todo caso ajenos al contenido de la
conducta y la culpabilidad aceptadas, "La jurisprudencia de la Sala vertida en
tales como el monto de la pena y las plurales autos y sentencias, en torno del
condiciones en que ha de cumplirse la interés jurídico para demandar en
misma. casación ha reiterado lo siguiente:

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- Carece de interés jurídico para recurrir


en casación el procesado que, teniendo No se trata de que exista plena
la oportunidad, no hubiere apelado la identidad, repetición textual, ni
sentencia condenatoria de primera correspondencia exegética producto de
instancia, puesto que tal actitud una confrontación puramente formal
comporta la aceptación del contenido entre la apelación y la casación, pues la
material del fallo. naturaleza de la apelación contra la
sentencia de primera instancia muchas
Se parte del supuesto que el procesado veces la impediría; sino de que sea
efectivamente tuvo la oportunidad de verificable que la alzada y la impugnación
apelar y se le garantizó este derecho, extraordinaria tienen identidad sustancial
situación que no ocurre, por ejemplo, en lo fáctico y en lo jurídico, aunque
cuando no ha contado con defensa pudiesen presentar enfoques o
técnica, o cuando la notificación es argumentos distintos.
inexistente o abiertamente irregular.
La anterior línea jurisprudencial, que
-. El silencio de los sujetos procesales ahora se reitera, puede confrontarse,
que han tenido la oportunidad de apelar, entre otras, en las siguientes sentencias:
materializado en no ejercitar dentro del 16 de julio de 2001 (radicación 15488),
término legal ese derecho, o en 12 de diciembre de 2002 (radicación
impugnar sólo por algunos motivos, 17176), 27 de agosto de 2003
comporta la correlativa aceptación de lo (radicación 16198) y 28 de noviembre de
decidido por el Juez, en todo, o en los 2005 (Radicación 19840). De igual
puntos no cuestionados. manera, en los siguientes autos: 8 de
septiembre de 2004 (radicación 12584),
Si ello ocurre, el principio de preclusión 13 de abril de 2005 (radicación 22947) y
de los actos procesales concatenados que 21 de marzo de 2006 (radicación
conforman la unidad lógico jurídica del 24686)."
proceso penal, impide que por fuera de la
oportunidad que confiere la ley se intente En ese orden de ideas, si el presente
censurar lo decidido por el Juez. Admitir caso no fuera paradigmático de una
lo contrario sería tanto como atentar retractación camuflada so pretexto de
contra el principio de la seguridad una nulidad, la casación tampoco podría
jurídica y, en determinadas condiciones, admitirse por falta de interés jurídico,
contra la inamovilidad de las decisiones dado que el defensor de (.............)
de mérito. contó con la posibilidad real de apelar la
sentencia de primera instancia por otros
-. Debe existir identidad temática, de motivos y, sin embargo no lo hizo, pues
materia, conceptual o sustancial entre los en la audiencia de argumentación a la
motivos de disenso que se ponen en que compareció, dirigió su reproche con
conocimiento del Tribunal Superior a exclusividad a la negación de la prisión
través del recurso de apelación, y los domiciliaria, aspecto por completo
cargos que más tarde se someten a diferente de aquellos discutidos por
consideración de la Corte en casación. primera vez en el recurso extraordinario.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Auto Casación
FECHA 30/01/2008
DECISION Inadmite demanda de casación presentada
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Cali
PROCESADO REYES CABEZAS, HECTOR FABIO
DELITOS Hurto calificado y agravado
PROCESO 28772

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Fin extracto providencia 28772

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- con esa evaluación en un espacio de


Principio de concentración: Alcance del tiempo que le permita al juez
artículo 454 de la Ley 906 de 2004/ fundamentar su decisión en la totalidad
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- del acervo probatorio que se ha
Principio de inmediación recaudado en su presencia.

La Sala, con fundamento en las En concreto, atendiendo a los principios


finalidades de la casación, estimó de inmediación y concentración, en
oportuno examinar si desde la naturaleza donde se centra el aspecto fundamental
y alcance de los principios de de este pronunciamiento, es deber del
concentración, inmediación e juez tener contacto directo con los
inmutabilidad judicial (1), y la previsión medios de prueba y con los sujetos
legislativa del inciso 3º del artículo 454 procesales que participan en el
de la ley 906 de 2004, es posible que se contradictorio, sin alteración alguna, sin
reanude un juicio oral presidido por un interferencia, desde su propia fuente. Por
juez distinto del que instaló la vista ello y para que la inmediación sea
pública. efectiva, se hace necesario que el debate
sea concentrado y que no se prolongue
La norma en comento es del siguiente para que la memoria no se pierda en el
tenor: tiempo. El debate puede agotar todas las
sesiones consecutivas que sean
Si el término de suspensión incide por el necesarias, pero no se debe suspender
transcurso del tiempo en la memoria de por un periodo muy largo, pues de otra
lo sucedido en la audiencia y, sobre todo manera, parámetros de valoración como
de los resultados de las pruebas los propuestos en la Ley 906 de 2004 en
practicadas, ésta se repetirá. Igual sus artículos 404 y 420 (2), no se verían
procedimiento se realizará si en cualquier cumplidos, si se tiene en cuenta que la
etapa del juicio oral se debe cambiar el polémica, tanto jurídica como probatoria
juez. del juicio, se debe desarrollar ante el
juez de conocimiento, en un lapso breve.
Ab initio, se hace necesario recordar las
características del procedimiento Desde esta perspectiva resulta lógico
consagrado por el nuevo sistema para la pensar que si la inmediación comporta la
celebración de la audiencia pública en el percepción directa del juez sobre las
juicio oral, como punto de partida pruebas y los alegatos de las partes y la
fundamentado en las finalidades de la concentración implica la valoración del
casación. acervo probatorio en un lapso temporal
que no puede ser prolongado, tales
Como bien se sabe, la etapa del juicio se parámetros se verían afectados si en
constituye en el eje fundamental del determinado momento del debate el juez
nuevo proceso penal, donde los que instaló la audiencia pública debe ser
principios de inmediación y concentración reemplazado por otro.
de la prueba se manifiestan en el
desarrollo de un debate público y oral, Por tanto, los principios de inmediación y
con la práctica y valoración de las concentración, inspiradores de un
pruebas recaudadas y con la sistema con una estructura y finalidades
participación directa del imputado. El claramente determinadas, solo cobran
principio de concentración se materializa sentido a través de la participación

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activa, ineludible y permanente del afectados por el cambio de juez en el


funcionario de conocimiento, cuyo rol ha debate probatorio, como tampoco las
sido definido por la Corte Constitucional garantías fundamentales de los
al momento examinar la sentenciados, dado que el relato del
constitucionalidad del artículo 361 de la (.........), quien declaró ante la Juez que
Ley 906 de 2004 (3), dentro del instaló la audiencia,(............),
esquema penal acusatorio y sus posteriormente reemplazada por el
referentes rectores, la posibilidad jurídica doctor (,,,.............), no fue tenido en
de reanudar un juicio oral presidido por cuenta en el fallo ni como fundamento de
un juez distinto al que instaló la vista la sentencia y, por tanto, no generó
pública puede llegar a desconocer los irregularidad de carácter sustancial
principios constitucionales de constitutiva de nulidad.
inmediación y concentración y a
distorsionar el papel que el juez debe No obstante lo anterior, la Corte
cumplir en el juicio oral que, como etapa considera necesario hacer las siguientes
medular, concibe su permanencia de precisiones:
manera imperativa.
La estrecha vinculación de los principios
Sentados los anteriores parámetros, la señalados con la fase del juicio oral
Sala procede a examinar si en el marco garantizan que la filosofía del sistema
del nuevo sistema, en el presente asunto penal acusatorio pueda producir los
se quebrantaron los principios aludidos resultados pretendidos por el legislador,
de manera sustancial y, por esa vía, que introdujo cambios importantes, como
resultaron afectados el debido proceso y la oralidad, norma rectora de referencia
el derecho a la defensa de los procesados de la actividad probatoria, consagrada en
(.................) el artículo 9o, según el cual "La actuación
procesal será oral y en su realización se
Observa la Sala que la Doctora (…..), utilizarán los medios técnicos disponibles
Juez 2ª Penal del Circuito Especializado que permitan imprimirle mayor agilidad y
de Cali, presidió la audiencia pública del fidelidad, sin perjuicio de conservar
27 de Junio de 2006, en la que se registro de lo acontecido. A estos efectos
escuchó en declaración al (.........), y la se dejará constancia de la actuación".
del 24 de Julio siguiente, en la cual negó
la aducción de unos documentos a la En esas condiciones, la inmediación que
fiscalía. se exige del juez va de la mano del uso
de la tecnología, porque en desarrollo de
A partir del 04 de Septiembre de 2006 la ese principio, el artículo 146 del Código
audiencia pública estuvo dirigida por el de Procedimiento Penal determina que
Doctor (,............) quien ostentaba la para el registro de la actuación "se
investidura de Juez 2º Penal del Circuito dispondrá del empleo de los medios
Especializado de Cali -en reemplazo de la técnicos idóneos para el registro y
Doctora (…)-, en cuya presencia se reproducción fidedignos de lo actuado",
practicaron las demás diligencias de acuerdo con las reglas que allí se
solicitadas por las partes, y fue quien establecen. Así, el legislador habilita la
dictó la sentencia condenatoria del 27 de posibilidad de que la inmediación del juez
Septiembre de 2006, decisión confirmada no se limite únicamente a la práctica de
parcialmente por el Tribunal, en la suya pruebas en su presencia, sino que es
del 28 de noviembre de 2006, que posible acudir a medios técnicos de
revocó la absolución por el delito de registro y reproducción idóneos y
tentativa de homicidio, para, en su lugar, garantes del principio, cuando
condenar a los procesados por esta circunstancias excepcionales así lo
conducta, cometida en concurso. requieran.

Desde esa perspectiva, la Sala advierte Véase cómo el numeral 4º de la norma


que en esta oportunidad los principios de en comento ordena que "el juicio oral
concentración e inmediación no se vieron deberá registrarse íntegramente, por

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cualquier medio de audio-video, o en su la audiencia y que le impiden cumplir con


defecto audio, que asegure fidelidad. El la permanencia requerida por el nuevo
registro del juicio servirá únicamente sistema a lo largo del debate y el cabal
para probar lo ocurrido en el juicio oral, cumplimiento de los principios de
para efectos del recurso de apelación". inmediación y concentración que regulan
De esa manera, el nuevo sistema faculta esa fase del proceso.
a los funcionarios de segunda instancia y
a la Sala de Casación Penal, a obtener el En estas condiciones, la Sala estima
conocimiento del juicio a través de los necesario precisar que en el deber de
medios técnicos, en aras de dirimir los buscar la verdad en el actual esquema, el
aspectos que sean materia de desarrollo del juicio oral no se puede
impugnación, sin que la valoración supeditar, exclusivamente, al
probatoria que les corresponda se afecte cumplimiento de las ritualidades que lo
por no haber presenciado la práctica de conforman porque el proceso penal no es
las pruebas de manera directa. un trámite de formas, ni un fin en sí
mismo considerado. Por lo tanto, en aras
Así, la oralidad convertida en principio, la de no suprimir la eficacia del debate, se
inmediación y la concentración, no debe examinar en cada caso concreto si
presentan ruptura. Y no existe ruptura una incorrección, en punto de cambios
cuando, además, son asegurados por el en la persona del juzgador, alcanza a
empleo de medios técnicos que permiten trastocar los principios reguladores de la
la fidelidad de lo acontecido en los fase del juicio y, por consiguiente, las
diversos pasos procesales. Medios que, garantías fundamentales de los sujetos
sin asomo de lesión, permiten en procesales.
segunda instancia y en sede de Casación
su examen y valoración. ________________________________
(1) La expresión inmutabilidad judicial,
De igual manera, inexistente es la entiéndase referida a la permanencia del juez
ruptura, cuando de manera excepcional en la etapa del juicio oral.
(2) Artículo 404. Apreciación del testimonio.
se acepta la prueba anticipada. Y, con
Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en
todo, de imposible consideración es la cuenta los principios técnico-científicos sobre
lesión, cuando de una parte se observan la percepción y la memoria y, especialmente,
los principios mencionados -oralidad, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido,
inmediación y concentración- y, de otra, al estado de sanidad del sentido o sentidos
el ejercicio del derecho de defensa tanto por los cuales se tuvo la percepción, las
del sujeto pasivo de la acción penal, circunstancias de lugar, tiempo y modo en
como de la víctima, sin que ellas sientan que se percibió, los procesos de
rememoración, el comportamiento del testigo
asomo de vulneración alguna; en este
durante el interrogatorio y el
caso, se ha de realizar un delicado juicio contrainterrogatorio, la forma de sus
de ponderación, sacando avante el respuestas y su personalidad.
derecho de defensa, pues nos Artículo 420. Apreciación de la prueba pericial.
encontramos con el deber de protección Para apreciar la prueba pericial, en el juicio
de los derechos fundamentales, que no oral y público, se tendrá en cuenta la
de las formas por las formas mismas. idoneidad técnico científica y moral del perito,
la claridad y exactitud de sus respuestas, su
comportamiento al responder, el grado de
En las condiciones señaladas, es evidente
aceptación de los principios científicos,
que en el desarrollo del juicio oral es técnicos o artísticos en que se apoya el perito,
posible el surgimiento de excepcionales los instrumentos utilizados y la consistencia
circunstancias, vicisitudes, bien sea de del conjunto de respuestas.
orden personal, laboral, etc., que (3) Cfr Sentencia C-396 de 2007.
ocasionan el cambio del juez que instaló

MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Sentencia Casación
FECHA 30/01/2008

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

DECISION No casa el fallo impugnado


PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Cali
PROCESADO PULIDO VALENCIA, JORGE ALBEIRO
PROCESADO MATEUS RODRIGUEZ, VICTOR ANDRES
DELITOS Porte de armas de uso privativo de las F.M.,
Homicidio
agravado
PROCESO 27192

Fin extracto providencia 27192

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- procesal, inclusive antes de la


Preclusión de la investigación: Contenido formulación de la imputación a instancia
y alcance/ ERROR DE TIPO- de la fiscalía, cuando no encuentre
Modalidades/ ERROR DE acreditada la existencia de mérito para
PROHIBICION/ TIPO PENAL EN acusar, por la demostración de una de las
BLANCO-Noción/ TIPO PENAL EN siguientes causales, según el artículo 332
BLANCO-Fabricación, tráfico y porte de del Código de Procedimiento Penal de
armas y municiones de uso privativo de 2004:
las fuerzas militares/ FABRICACION,
TRAFICO Y PORTE DE ARMAS Y * Imposibilidad de iniciar o continuar el
MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE ejercicio de la acción penal.
LAS FUERZAS MILITARES-Exclusión de
las partes, piezas o accesorios de un * Existencia de una causal que excluya la
arma: Proveedores/ PREVARICATO responsabilidad, de acuerdo con el
POR ACCION-Noción Código Penal.

1. De acuerdo con el sistema acusatorio * Inexistencia del hecho investigado.


colombiano (artículos 250 de la
Constitución Política y 200 de la Ley 906 * Atipicidad del hecho investigado.
de 2004), corresponde a la Fiscalía
General de la Nación el ejercicio de la * Ausencia de intervención del imputado
acción penal y realizar la indagación e en el hecho investigado.
investigación de los hechos que revistan
las características de una conducta ¨* Imposibilidad de desvirtuar la
punible que lleguen a su conocimiento, presunción de inocencia.
siempre y cuando medien suficientes
motivos y circunstancias fácticas que * Vencimiento del término máximo
indiquen la posible existencia de la previsto en el inciso segundo del artículo
misma. Despojada, por regla general de 294 de este Código.
funciones jurisdiccionales, deberá
solicitar al juez de conocimiento la De presentarse en la etapa de
preclusión de la investigación cuando juzgamiento cualquiera de las causales
según lo dispuesto en la ley no hubiere relativas a la imposibilidad de
mérito para acusar. continuación del ejercicio de la acción
penal y la inexistencia del hecho
Este instrumento jurídico reglamentado investigado, la preclusión podrá ser
en los artículos 331 a 335 de la Ley 906 solicitada, además, por el Ministerio
de 2004, debe ser utilizado por el juez de Público o por la defensa.
conocimiento en cualquier etapa

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La preclusión también se debe adoptar autor superar, o en otros términos, que


en cualquier etapa del trámite una vez ni aún actuando en forma diligente y
comprobada la existencia de cualquiera cuidadosa habría podido llegar a otra
de las causales de extinción de la acción conclusión, esto es, que el error
penal del artículo 77 del Código Penal, invencible no depende de culpa o
como son: muerte del imputado o negligencia. Y, el error de tipo vencible es
acusado, prescripción, amnistía, aquella falsa representación que el autor
oblación, caducidad de la querella y había podido evitar o superar si hubiere
desistimiento. podido colocar el esfuerzo, el ejercicio
representativo a su alcance y que le era
Bajo este contexto, la preclusión de la exigible, es decir, el error que le era dado
investigación sólo podrá ser decretada superar atendiendo a las condiciones de
por el juez de conocimiento a petición de conocimiento, oportunidad y demás
la fiscalía de comprobarse alguna de las circunstancias temporo-espaciales que
causales previstas por el artículo 332 del rodearon el hecho (1).
Código de Procedimiento Penal de 2004,
y en tratándose de la segunda, a las que El tipo de injusto del prevaricato en su
se refiere el artículo 32 del Código Penal. fase subjetiva es esencialmente doloso y
además reclama en su descripción que la
2. Si la petición fiscal de preclusión se providencia sea "manifiestamente
sustentó en un error de tipo entonces es contraria a la ley", lo cual implica que el
de ver que el estatuto penal de 2000 actor tenga la representación efectiva y
consagró como causales de ausencia de actual (artículo 22 Código Penal) de la
responsabilidad (artículo 32) los ya contrariedad de la decisión con la ley.
tradicionales errores de tipo (num.10) y
de prohibición (num. 11), la primera 4. Dado que la norma penal referenciada
clase en su especie clásica ("se obre con es de aquellas que la doctrina y
error invencible de que no concurre en su jurisprudencia califican como "tipo penal
conducta un hecho constitutivo de la en blanco", la Sala asume la tarea, en
descripción típica") más "de que cumplimiento de sus deberes
concurren los presupuestos objetivos de pedagógicos de unificar y reiterar la
una causal que excluya la jurisprudencia, de hacer las siguientes
responsabilidad", errada interpretación precisiones.
sobre lo material, fenomenológico o
fáctico de las causales de justificación, La jurisprudencia constitucional ha
verbi gratia, en la legítima defensa, yerro establecido como requisitos básicos a
en el acto de agresión, que otrora cumplir en la complementación del tipo
configuraba la defensa putativa, error de penal en blanco, los siguientes (2) :
prohibición o sobre el elemento
antijuridicidad (artículo 40-3 Código (i) Que la remisión sea precisa;
Penal-80), que no es sobre lo normativo
o jurídico de esa institución (artículo 32- (ii) Previa a la configuración de la
11 Código Penal-2000). conducta;

3. Esos errores tiene dicho la (iii) Que la norma de complemento sea


jurisprudencia pueden clasificarse de conocimiento público; y,
también en los rangos de invencible y
vencible, con consecuencias jurídicas (iv) Que preserve los principios y valores
diversas porque en el error de tipo constitucionales.
vencible, la conducta se pena si la ley la
registra como culposa, mientras que en Los anteriores presupuestos se cumplen
el error de prohibición vencible, se satisfactoriamente porque (i) la remisión
castiga con una mitigación punitiva. normativa que se deriva desde el artículo
366 del Código Penal al Decreto 2535 es
El error de tipo invencible es la errada precisa dada la unidad de materia;
interpretación que no le era exigible al igualmente, (ii) tanto la norma penal

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como la de reenvío son previas a la concreción para que la conducta


conducta; (iii) ambas normas cumplieron calificada de delictiva quede
el proceso de publicidad y por lo tanto suficientemente precisada con el
son de conocimiento público; y (iv) complemento indispensable de la norma
buscan preservar la seguridad ciudadana a la que la ley penal se remite,
como fin propio de una sociedad anclada resultando de esta forma salvaguardada
en los principios y valores del Estado la función de garantía del tipo, con la
social de Derecho. posibilidad de conocer cuál sea la
actuación penalmente castigada.
A su turno, la Sala de Casación Penal (3)
ha señalado que Por lo anterior, imperioso resulta
precisar que el núcleo esencial de la
En los tipos penales en blanco es preciso prohibición contenida en la norma penal
distinguir entre el núcleo esencial y el citada hace referencia a las (i) armas y
complemento. El primero, corresponde a (ii) municiones calificadas como de uso
la libertad de configuración normativa del privativo de las fuerzas armadas.
legislador, en el sentido de señalar con
claridad y precisión tanto los elementos 5. En los términos del principio de
básicos de la conducta punible, como la certeza, determinación o taxatividad,
correspondiente punibilidad, además del como desarrollo concreto del axioma
reenvío expreso o tácito a otro precepto. constitucional de la legalidad, se tiene
El segundo, esto es, el complemento, que la prohibición penal quedó delimitada
especifica las condiciones en que tiene por mandato del legislador a las armas y
lugar aquél, ya sea de índole penal o municiones de uso privativo de las
extrapenal, pero siempre que tenga fuerzas armadas, sin que se hubiese
carácter general y sea expedido por hecho referencia a las partes, piezas o
quien tiene competencia para proferirlo. accesorios de un arma.

El núcleo y el complemento integran una Es cierto que el Decreto 2535 de 1993


sola disposición esencial pero ambos prohíbe a los particulares el porte o
deben sujetarse a las exigencias del tenencia de armas, sus partes, piezas,
principio de legalidad, esto es, deben ser municiones y accesorios, y en caso de
previos a la comisión de la conducta que estos incumplan tal orden se verán
punible (ley previa), no puede confiarse avocados a las correcciones
a la costumbre o a preceptos no administrativas establecidas, como lo son
expedidos por el legislador el la incautación (artículo 84), multas
señalamiento de los elementos (artículos 86 y 87), y decomiso (artículos
estructurales del núcleo o la sanción (ley 88 y 89), las cuales se impondrán de
escrita) y tanto el núcleo como el acuerdo a un debido proceso (artículos
complemento deben ser claros, ciertos e 90 y 91).
inequívocos (ley cierta), postura acorde
con la opinión de tribunales (4) y Sin embargo, las acciones de importar,
doctrina (5) foráneos que señalan como traficar, fabricar, reparar, almacenar,
de necesaria concurrencia para la conservar, adquirir, suministrar o portar
legalidad de la norma complementaria: partes, piezas o accesorios de un arma,
como es el caso de los proveedores, en la
(i) Que el reenvío normativo sea expreso medida en que tales elementos no
y esté justificado en razón a la quedaron cubiertos por el núcleo esencial
naturaleza del bien jurídico protegido. de la prohibición establecida por el
legislador, conducen a considerar que tal
(ii) Que la norma penal, además de conducta es atípica en el ámbito penal.
señalar la pena, contenga el núcleo
esencial de la prohibición. Tal situación se puede presentar en otros
supuestos como sería el caso de quien
(iii) Que se satisfaga la exigencia de la conserve el plomo o el casquillo de un
certeza, es decir que se dé la suficiente proyectil porque por sí solo cada uno de

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tales elementos no constituyen munición;


igual situación se presenta con el tambor Que el legislador delegado en procura de
de un revólver dado que como parte de salvaguardar el bien jurídico de la
una arma no es el arma a la que se hace seguridad pública prohíba a los
referencia en el tipo penal. particulares, sin el permiso de la
autoridad competente, la fabricación,
Si de incumplir la norma se trata, los tráfico, tenencia y porte de las armas de
jueces quizás no tendrían más remedio fuego, sus partes y piezas en el
que admitir como "armas", por la entendido que no se puede traficar con
analogía que suscitaría entender como éstas, y los sanciona
tales sus partes o accesorios, cualquier administrativamente, ello ni autoriza ni
elemento que pueda ser calificado como permite que la prohibición correccional se
tal, dándose cabida a interpretaciones integre al tipo penal como objeto
extensivas "contra reo", con lo que se material del mismo.
tergiversa el sentido de las leyes en
blanco, apareciendo una irracional y 6. Como quiera que la indagación se ha
desproporcionada jurisprudencia. dirigido a establecer si el funcionario
judicial indiciado incurrió en prevaricato,
Una interpretación distinta a la aquí al decidir en el curso de una audiencia
explicada debe ser excluida por cuanto preliminar que el transporte de los
que impondría una exégesis proveedores incautados no configuraba la
indeterminada del concepto de "arma", acción descrita en el tipo previsto en el
imprecisión que por su carácter analógico artículo 366 del Código Penal, imperioso
está proscrita en forma absoluta de resulta declarar que lo hizo de acuerdo a
nuestro ordenamiento jurídico (6), más un criterio ajustado a la legalidad.
cuando incapacita para integrar el
concepto de "arma" a efectos penales. Con todo, y en gracia de discusión,
Además, la hermenéutica aquí cuando se imputa el delito de prevaricato
desarrollada acoge el criterio universal de a un servidor judicial porque se cuestiona
considerar el ámbito de las prohibiciones la interpretación que da a una norma, la
dentro de rigurosos límites, desechando jurisprudencia de la Sala ha reiterado
posturas que comulgan con
interpretaciones extensivas que autorizan que dicha conducta prohibida se realiza,
exceder el contenido literal del precepto. desde su aspecto objetivo, cuando se
presenta un ostensible distanciamiento
Lo señalado no se opone a que el entre la decisión adoptada por el servidor
legislador atendiendo la realidad público y las normas de derecho
nacional, que pasa no sólo por la llamadas a gobernar la solución del
existencia de un orden público alterado asunto sometido a su conocimiento.
sino también por la persistencia de
graves fenómenos de violencia de También ha señalado la Sala que al
diferente estirpe que fomentan el tráfico incluir el legislador en la referida
de armas de fuego de diferente descripción un elemento normativo que
naturaleza, considere la conveniencia de califica la conducta, el juicio de tipicidad
sancionar penalmente acciones que correspondiente no se limita a la simple y
administrativamente merecen reproche, llana constatación objetiva entre lo que
como lo son el porte o tenencia de la ley manda o prohíbe y lo que con base
partes, piezas y accesorios de armas. en ella se decidió, sino que involucra una
labor más compleja, en tanto supone
De lo consignado se sigue que si el efectuar un juicio de valor a partir del
objeto material de los tipos penales cual ha de establecerse si la ilegalidad
previstos en los artículos 365 y 366 denunciada resiste el calificativo de
Código Penal de 2000 son las armas de ostensible por lo cual, como es apenas
fuego, sus municiones y explosivos, es natural, quedan excluidas de esta
evidente que los proveedores no hacen tipicidad aquellas decisiones que puedan
parte del núcleo del tipo. ofrecerse discutibles en sus fundamentos

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pero en todo caso razonadas, como diversas interpretaciones u opiniones,


también las que por versar sobre situaciones en las que no se puede
preceptos legales complejos, oscuros o considerar la decisión judicial como
ambiguos, admiten diversas posibilidades propia del prevaricato, pues no puede
interpretativas por manera que no se ignorarse que en el universo jurídico
revelan como manifiestamente contrarias suelen ser comunes las discrepancias aún
a la ley (7). en temas que aparentemente no
ofrecerían dificultad alguna en su
La Sala recuerda que en asuntos resolución (9).
complejos, como ocurre con los tipos
penales en blanco, a la hora de hacer el _________________________________
examen del aspecto subjetivo de la __
conducta prevaricadora se ha de (1). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
observar que su concurrencia puede Casación Penal, Sent., segunda instancia de 6
inferirse a partir de la mayor o menor de julio de 2005, rad. 22.299
(2). Corte Constitucional, sentencia C-605/06
dificultad interpretativa de la ley
(3). Corte Suprema de Justicia, Sala de
inaplicada o tergiversada, así como de la Casación Penal, sentencia de 12 de diciembre
mayor o menor divergencia de criterios de 2005, radicación 23899.
doctrinales y jurisprudenciales sobre su (4). Por ejemplo, Tribunal Constitucional
sentido o alcance, elementos de juicio Español, sentencias de 28 de febrero de 1994,
que no obstante su importancia, no son 16 de septiembre de 1992 y 5 de julio de
los únicos que han de auscultarse, 1990.
imponiéndose avanzar en cada caso (5). Véase el Curso de derecho penal, parte
general, de IGNACIO BERDUGO GÓMEZ DE LA
hacia la reconstrucción del derecho
TORRE y otros, Barcelona, Ediciones
verdaderamente conocido y aplicado por Experiencia, 2004, p. 53.
el servidor judicial en su desempeño (6). El artículo 6° de la Ley 599 de 2000
como tal, así como en el contexto en que dispone que "la analogía sólo se aplicará en
la decisión se produce, mediante una materias permisivas
evaluación ex ante de su conducta (8) . (7). Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, sentencia de 13 de julio de
Otro aspecto que se ha tener en cuenta 2006, radicación 25627
(8) .Corte Suprema de Justicia, Sala de
es el referido a las simples diferencias de
Casación Penal, sentencia de 25 de mayo de
criterios respecto de un determinado 2005, Radicación 22855
punto de derecho, especialmente frente a (9). Corte Suprema de Justicia, Sala de
materias que por su enorme complejidad Casación Penal, sentencia de 23 de febrero de
o por su misma ambigüedad admiten 2006, Radicación 23901

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Segunda Instancia


FECHA 08/02/2008
DECISION Revoca auto impugnado, declara preclusión de
la
investigación
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Villavicencio
PROCESADO CORTINA PEÑARANDA, LUIS EDUARDO
DELITOS Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M.
PROCESO 28908

Fin extracto providencia 28908

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SISTEMA PENAL ACUSATORIO- otorgó razón jurídica a sus


Víctimas/ SISTEMA PENAL planteamiento.
ACUSATORIO-Aceptación de cargos:
Principio de no retractación Siendo ello así, frente a los argumentos
del apoderado de la víctima el libelista no
1. En lo que se podría entender como la demostró cómo estos no tuvieron
fundamentación de la censura, el actor fundamento en la anunciada violación del
no suministró las razones jurídicas por principio de legalidad, sino que, por el
las cuales considera que el citado contrario, ello obedeció a una particular
artículo 137 fue equivocadamente retaliación de este especial interviniente.
interpretado por el Tribunal, en la medida
en que no consultó su verdadero alcance Por manera que la censura se quedó a
frente a las atribuciones de la víctima mitad de camino, en tanto que el
como parte del proceso penal, para lo casacionista no demostró la alegada
cual procede a apoyarse en violación de la ley sustancial, motivo por
jurisprudencia de la Corte Constitucional el cual el reparo no se admitirá.
referente a las facultades que tiene este
sujeto procesal, sin que ilustre a la Corte 2. Como lo ha indicado la Corte en
cuál es la correcta inteligencia y alcance reiterados pronunciamientos, la
de la norma aplicada en este asunto. aceptación de cargos, como una
modalidad de terminación abreviada del
En otros términos, la labor demostrativa proceso, obedece a una política criminal
del invocado error de hermenéutica no la cifrada en el objetivo de lograr eficacia y
cumplió el libelista, limitando su eficiencia en la administración de justicia,
argumentación a oponerse al recurso de con miras a que el imputado o acusado,
apelación que el apoderado de la víctima según el caso, resulte beneficiado con
presentó contra el fallo de primera una sustancial rebaja en la pena que
instancia, sin que hubiese evidenciado la habría de imponérsele si el fallo se
demandada interpretación errónea de la profiere como culminación del juicio oral,
ley sustancial. de una parte, y de otra, que el Estado
ahorre esfuerzos y recursos en su
Frente al tema en discusión, no repara el investigación y juzgamiento.
actor que la jurisprudencia de la Sala ha
sido pacífica entorno a las facultades de Por lo mismo, dentro del marco del
intervención de la víctima dentro del principio de lealtad que las partes deben
proceso penal acusatorio, acatar, por surgir la aceptación de cargos
pronunciamientos en los cuales se ha de un acto unilateral o bilateral del
precisado el marco jurídico de su imputado o acusado y la Fiscalía, no es
participación al interior de la actuación, posible que, una vez aceptados los
estando entre ellas la posibilidad de cargos y sometidos a la legalidad por
acudir a los recursos con el fin de parte del juez, sean controvertidos so
obtener los fines constitucionales de pretexto de la inexistencia tanto de la
justicia, verdad y reparación(2). conducta punible como la responsabilidad
del procesado.
Ahora bien, cierto es que en este asunto
la víctima impugnó la sentencia Es decir, cuando el juez de control de
condenatoria de primer grado, recurso a garantías o el de conocimiento declara
través del cual dejó ver cómo el juzgador ajustado a la legalidad el allanamiento o
se equivocó flagrantemente en cuanto a la aceptación de cargos como producto
la individualización de la pena, dejando de un acuerdo por considerarlo que fue
en claro que dicha determinación voluntario, libre, espontáneo, informado
transgredía el principio de legalidad de la y asistido, surge en el procesado la
misma, argumento que por tener improcedencia de retractarse de lo que
sustento legal el Tribunal le reconoció su ha admitido. En consecuencia, es
interés para recurrir y, por ende, le incompatible con el principio de lealtad

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toda impugnación que busque deshacer de la pena y los aspectos referidos a su


los efectos de la aceptación del delito y determinación. En este último evento
su responsabilidad. tampoco se puede mostrar inconformidad
a quien preacuerda con la fiscalía los
De esa manera, cuando la censura términos de su responsabilidad y de la
formulada contra la sentencia por vía de sanción, siempre y cuando el juez los
la casación tiene como finalidad haya respetado.
controvertir los aspectos relacionados
con el injusto y su responsabilidad, el _________________________________
actor carece de interés, aspecto que, ____
como se indicó en precedencia, se (1). Ver, entre otras, casación 26255 del 18
constituye en presupuesto imprescindible de julio de 2007
para la admisibilidad de la demanda (3). (2).Ver, entre otras, Casación 24026 del 10
de octubre de 2005, casación 25765 del 7 de
septiembre de 2006, casación 26587 del 21
Sólo el sentenciado tiene interés para de febrero de 2007, casación 26645 del 11 de
controvertir a través de los recursos abril de 2007, casación 27159 del 18 de abril
(apelación o casación) la vulneración de de 2007 y casación 27108 del 3 de mayo de
sus garantías fundamentales, el quantum 2007

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MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Casación
FECHA 13/02/2008
DECISION Inadmite demanda de casación presentada.
Procede
mecanismo de insistencia.
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO ZABALA LOZANO, CARLOS ENRIQUE
PROCESADO SÁNCHEZ, YEISON MAURICIO
PROCESADO VALENCIA MARTINEZ, MAURICIO
DELITOS Falsedad material de particular en doc. púb.,
Ejer. Ilícito de
act. Monopolística de arb. Rentístico.
PROCESO 28553

Fin extracto providencia 28553

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- de mayor jerarquía...", tal como lo señala


Definición de competencia: Fase procesal la prórroga de competencia a que hace
en que puede cuestionarse la referencia el artículo 55 de la citada Ley
competencia 906 de 2004, (2) entendiéndose siempre
que el juez penal del circuito
Como regla general, la competencia sólo especializado es de mayor jerarquía que
puede ser cuestionada por las partes en el juzgado penal del circuito.
la audiencia de formulación de acusación Ahora, cuando son las partes las que
(1) ó, agrega la Sala, en la audiencia que rechazan la competencia del juez de
se convoque para el estudio de la conocimiento, deben acudir a la figura de
solicitud de preclusión prevista por el la impugnación de competencia tratado
artículo 333 del Código de Procedimiento en el artículo 341 del Código de
Penal, conclusión a la que se llega por Procedimiento Penal, mientras que si es
integración normativa dentro del el mismo juez quien así lo advierte, lo
contexto sistemático de la Ley 906 de debe colocar de presente a las partes y,
2004. atendiendo lo dispuesto por el artículo 54
de la misma obra, lo remite
Sin embargo, como se desprende del inmediatamente a quien deba definirla.
citado artículo 54, el juez de (3)
conocimiento se encuentra en posibilidad
de revelar tal incompetencia desde el _________________________________
mismo instante en que se le ha __
presentado el escrito de acusación (como (1) Inciso 1° del artículo 43 de la Ley 906 de
aconteció en este puntual caso) o 2004
solicitud de preclusión, la cual se (2) "Artículo 55. Prórroga. Se entiende
prorrogada la competencia si no se manifiesta
considera como definida y definitiva si:
o alega la incompetencia en la oportunidad
i) el juez así no lo declara ó ii) no se indicada en el Artículo anterior, salvo que ésta
alega incompetencia por las partes en la devenga del factor subjetivo o esté radicada
audiencia de formulación de acusación, en funcionario de superior jerarquía. En estos
que es el instante procesal oportuno, eso eventos el juez, de oficio o a solicitud del
sí, destaca la Sala, salvo que se trate de fiscal o de la defensa, de encontrar la causal
la competencia derivada del "... factor de incompetencia sobreviniente en audiencia
subjetivo o esté radicada en funcionario preparatoria o de juicio oral, remitirá el

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asunto ante el funcionario que deba definir la juez penal de circuito especializado es de
competencia, para que éste, en el término de superior jerarquía respecto del juez de
tres (3) días, adopte de plano las decisiones a circuito".
que hubiere lugar.Parágrafo: Para los efectos (3) Radicación 27483, auto del 15 de junio de
indicados en este Artículo se entenderá que el 2007.

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MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Definición de Competencia


FECHA 13/02/2008
DECISION Asigna competencia al Juzgado Penal del Cto
Esp Medellin
PROCEDENCIA Juzgado Penal del Cto. Esp.
CIUDAD Antioquia
PROCESADO RODRIGUEZ ESTACIO, JORGE ELIECER
DELITOS Tráfico de sustancias para proc. narcóticos
PROCESO 29073

Fin extracto providencia 29073

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- los derechos fundamentales, se excluyen


Exclusión de la prueba: Alcance/ para todo efecto, no se tienen en cuenta
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- por no existir jurídicamente, y la decisión
Actuación de agentes encubiertos/ a que haya lugar se adopta con base en
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- las pruebas restantes, sin que sea
Entrega vigilada necesario declarar la invalidez de las
actuaciones procesales.
1. Frente al tema de la legalidad del
material probatorio y evidencia física el En el caso bajo examen el defensor
artículo 276 de la Ley 906 de 2004 acierta en el motivo de casación que
establece que la misma depende de que escogió para fundamentar el cargo. Sin
en la diligencia en la cual se recoge o se embargo, la fundamentación lógica y los
obtiene, se haya observado lo prescrito argumentos que expone en su sustento
en la Constitución Política, en los parten de una premisa aparente con la
Tratados Internacionales de Derechos cual persigue que en sede casación se
Humanos suscritos por Colombia y en las excluya una prueba que oportunamente
leyes. fue ordenada en la audiencia
preparatoria y legalmente recaudada en
El artículo 23 de la Ley 906 de 2004 el juicio oral.
instituyó como principio rector la cláusula
de exclusión, de acuerdo con la cual toda 2. La afirmación que el a quo hizo en la
prueba obtenida con violación de las sentencia de que (.....) fungió como
garantías fundamentales será nula de informante y que "camuflado" entre la
pleno derecho, por lo que debe apartarse banda delincuencial contribuyó en su
de la actuación procesal, como ocurre desarticulación; es el acicate de la
con las pruebas que son consecuencia de defensa para proponer la ilegalidad de tal
las excluidas o las que sólo pueden testimonio porque la actuación del
explicarse en razón de su existencia, testigo, en su sentir, no se allanó a los
además que cada medio de conocimiento presupuestos de validez que establecen
o prueba -artículo 382- tiene unas reglas los artículos 241, 242 y 243 de la ley
específicas -artículo 404- acerca de su 906 de 2004, que regulan lo
producción y práctica que se deben concerniente al análisis e infiltración de
observar como condición de validez y organizaciones criminales, la actuación
existencia jurídica de las mismas .(1) de agentes encubiertos y la entrega
vigilada, respectivamente; actividades
Las pruebas viciadas de ilegalidad en su para las cuales se debe obtener previa
obtención o producción, o violatorias de autorización del Director Nacional o

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

Seccional de Fiscalías a solicitud del fiscal "Cuando el fiscal tuviere motivos


que dirige la investigación. razonablemente fundados, de acuerdo
con los medios cognoscitivos previstos en
Lo que proyecta la defensa en relación este código, para inferir que el indiciado
con la actuación del señor (...) no se o el imputado en la investigación que se
acomoda a los presupuestos adelanta, continúa desarrollando una
contemplados en las aludidas actividad criminal, previa autorización del
disposiciones. En efecto, el artículo 241, Director Nacional o Seccional de
con el cual comienza la regulación del Fiscalías, podrá ordenar la utilización de
procedimiento para infiltrar agentes encubiertos, siempre que resulte
organizaciones dedicadas al delito, indispensable para el éxito de las tareas
preceptúa: investigativas. En desarrollo de esta
facultad especial podrá disponerse que
"... Cuando el fiscal tuviere motivos uno o varios funcionarios de la policía
razonablemente fundados, de acuerdo judicial o, incluso particulares, puedan
con los medios cognoscitivos previstos en actuar en esta condición y realizar actos
este código, para inferir que el indiciado extrapenales con trascendencia jurídica.
o el imputado, en la indagación o En consecuencia, dichos agentes estarán
investigación que se adelanta, pertenece facultados para intervenir en el tráfico
o está relacionado con alguna comercial, asumir obligaciones, ingresar
organización criminal, ordenará a la y participar en reuniones en el lugar de
policía judicial la realización del análisis trabajo o domicilio del indiciado o
de aquella con el fin de conocer su imputado y, si fuere necesario, adelantar
estructura organizativa, la agresividad de transacciones con él. Igualmente, si el
sus integrantes y los puntos débiles de la agente encubierto encuentra que en los
misma. Después, ordenará la lugares donde ha actuado existe
planificación, preparación y manejo de información útil para los fines de la
una operación, para que agente o investigación, lo hará saber al fiscal para
agentes encubiertos la infiltren con el fin que este disponga el desarrollo de una
de obtener información útil a la operación especial, por parte de la policía
investigación que se adelanta, de judicial, con miras a que se recoja la
conformidad con lo establecido en el información y los elementos materiales
artículo siguiente. probatorios y evidencia física hallados."

El ejercicio y desarrollo de las Actividad en la que pueden actuar


actuaciones previstas en el presente particulares, pero, en todo caso, se debe
artículo se ajustará a los presupuestos y adelantar la revisión de la legalidad
limitaciones establecidos en los Tratados formal y material del procedimiento ante
Internacionales ratificados por el juez de control de garantías dentro de
Colombia". las treinta y seis horas siguientes a la
terminación de la operación encubierta,
Su punto de partida es el supuesto de para lo cual se deben aplicar, en lo que
que en contra del indiciado o imputado sea pertinente, las reglas previstas para
se adelanta investigación y a pesar de los registros y allanamientos.
ello continúa ejecutando actividades
delictivas que demuestran que dirige o En el caso bajo examen, analizadas las
pertenece a una organización criminal y circunstancias en las que fueron
bajo tal probabilidad se establecen desarrollados los hechos, la afirmación
mecanismos de investigación orientados de que(...........)estaba "camuflado"
a la obtención de evidencia y elementos dentro de la organización criminal de la
materiales probatorios y, como fin cual formaban parte los acusados y que
preponderante, lograr su desarticulación, por lo mismo contribuyó a su
con esa dirección el legislador previó en desarticulación, es una apreciación
el artículo 242 de la misma codificación: incorrecta de lo sucedido.

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3.Tampoco se trató de una entrega vigilada, de conformidad con acuerdos o


vigilada regulada en el artículo 243 de la arreglos mutuamente convenidos, con el
ley 906 de 2004, la cual se restringe de fin de descubrir a las personas implicadas
manera exclusiva a los bienes utilizados en delitos tipificados de conformidad con
para cometer la conducta punible o que el párrafo 1 del artículo 3 y de entablar
provienen de su ejecución cuya finalidad acciones legales contra ellas.
es permitir que continúen su "tránsito
normal" dentro del plan delictivo trazado Las decisiones de recurrir a la entrega
por los delincuentes pero conociendo, por vigilada se adoptarán caso por caso y
vigilancia especializada de la policía podrán, cuando sea necesario, tener en
judicial, el lugar donde se encuentran, cuenta los arreglos financieros y los
con el propósito de conocer el andamiaje relativos al ejercicio de su competencia
de la empresa criminal y, además, por las Partes interesadas.
determinar quiénes pertenecen a la
misma. Las remesas ilícitas cuya entrega vigilada
se haya acordado podrán, con el
La disposición en cita expresamente consentimiento de las Partes interesadas,
señala que cuando el fiscal tuviere ser interceptadas y autorizadas a
razonablemente motivos fundados, de proseguir intactas o habiéndose retirado
acuerdo con los medios cognoscitivos o sustituido total o parcialmente los
previstos en la ley procesal, para creer estupefacientes o sustancias sicotrópicas
que el indiciado o imputado dirige, o de que contengan."
cualquier forma interviene en el
transporte de armas, explosivos, Y aunque la legislación interna no
municiones, moneda falsificada, drogas concreta dicho procedimiento de manera
que producen dependencia o también exclusiva a los casos de narcotráfico en
cuando sea informando por agente cuanto contempla otras hipótesis
encubierto o de confianza de la delictivas, no queda duda que el mismo
existencia de una actividad criminal está orientado a determinar en forma
continúa, previa autorización del Director encubierta quiénes participan en el
Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá delito, las modalidades del mismo, rutas
ordenar la realización de entregas utilizadas, contactos y los datos de todas
vigiladas de objetos cuya posesión, las personas que participan en una
transporte, enajenación, compra, alquiler agrupación ilícita, con la misión de
o simple tenencia se encuentre individualizar a los integrantes que están
prohibida. en su cima y conseguir elementos
probatorios que los incriminen, aspectos
Dicha técnica tiene su antecedente más que no tienen relación con el supuesto de
próximo en la "Convención de las hecho que, en este caso, originó la
Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de intervención de la policía judicial.
estupefacientes y sustancias
sicotrópicas", suscrita en Viena el 20 de ______________________________
diciembre de 1988 y aprobada en la (1) Brichetti, Giovanni. La Evidencia en el
legislación interna mediante la ley 67 de Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurídicas
1993, cuyo artículo 11 dispone: Europa América, 1973. Traducción de
Santiago Sentís Melendo Pág. 13: "La palabra
"prueba" sirve para expresar varias
"...ENTREGA VIGILADA. direcciones y varios momentos de la misma,
esto es, ya la materia a probar, ya su objeto;
Si lo permiten los principios ya los medios que para la finalidad de la
fundamentales de sus respectivos búsqueda de la verdad se emplean, ya la
ordenamientos jurídicos internos, las asunción de la prueba, o sea la actividad
Partes adoptarán las medidas necesarias, organizadora de elementos, de cogniciones,
dentro de sus posibilidades, para que se en vista de la obtención de la certeza de un
hecho, de una conclusión; ya, finalmente, el
pueda utilizar de forma adecuada, en el
resultado de la prueba, o sea su eficacia, su
plano internacional, la técnica de entrega valor..."(Subrayas de la Sala)

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Auto Casación
FECHA 13/02/2008
DECISION Inadmite demanda de casación presentada
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Armenia
PROCESADO MORA GUERRA, DUVERNEY
DELITOS Hurto calificado y agravado, Secuestro simple
PROCESO 28888

Fin extracto providencia 28888

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- Por el contrario, omite argumentar de


Casación: Unificación de la manera lógica, seria y profunda la
jurisprudencia/ SISTEMA PENAL finalidad de su pretensión, que lleve a la
ACUSATORIO-Sustitución de la Sala al acogimiento de la demanda con
ejecución de la pena: Alcance del artículo ese fin.
461
Tampoco señala qué decisiones de esta
1. Cuando como justificación de la Corporación presentan posturas
admisibilidad de la demanda y en divergentes sobre una misma temática,
cumplimiento de los fines de este que hagan necesario el pronunciamiento
extraordinario recurso, se aduce que se de la Sala en procura de su unificación.
requiere para la unificación de la
jurisprudencia, el demandante está Estos requisitos no pueden ser obviados,
obligado a exponer de manera ordenada en razón a que la Corporación no está
y lógica la finalidad de su pretensión, instituida como órgano consultivo (1),
señalando las providencias de la Corte, sino jurisdiccional, por lo que, por vía de
no de otra autoridad, que contienen esta impugnación y aduciendo los fines
posiciones encontradas, en las que se de este extraordinario recurso -artículo
observen posturas opuestas sobre una 180 (finalidad de la casación) Ley 906 de
misma materia, así como demostrar la 2004-, no puede simplemente ser
relación que exista entre lo solicitado consultada sobre temas de derecho
como objeto de pronunciamiento por vía penal, cometido que resulta ajeno como
jurisprudencial y el asunto que es Tribunal de Casación.
sometido a consideración de la Corte.
2. Sobre este tema la Sala de Casación
Nada de esto se contiene en el libelo, Penal, en la sentencia del 19 de octubre
pues el demandante sólo se limita a de 2006, radicación 25724 ya se
exponer que si no resulta admisible la pronunció.
demanda por la causal inicialmente
invocada, se proceda a su admisión para En dicho fallo esta colegiatura expresó:
unificar la jurisprudencia y se haga una
explicación pedagógica sobre la "La detención domiciliaria tiene que ver
aplicación correcta del artículo 461 con el decurso del proceso; la prisión
(sustitución de la ejecución de la pena) domiciliaria, con el proferimiento del
de la Ley 906 de 2004. fallo; y la sustitución de la pena, con la
efectividad corporal de esta.

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

acusada esté próxima al alumbramiento


Se trata, entonces, de fenómenos o después del mismo; cuando el
jurídicos bien diversos, que cumplen imputado o acusado padezca enfermedad
funciones en diferentes momentos de la grave; o cuando se esté ante imputado o
actuación procesal. Los requisitos, así, acusado "madre cabeza de familia".
son particulares para cada uno de ellas,
lo que implica que no puede haber La lógica más sana enseña, entonces,
incompatibilidad de la normativa de los que partiendo de la fase correspondiente
dos primeros, o de alguno de ellos, con dentro de la actuación, la sustitución de
el tercero. la ejecución material de la pena, ya
ejecutoriada la sentencia, es viable
En casos como este, desde el punto de cuando se demuestra que:
vista estructural y desde el punto de
vista temático, no es posible afirmar, a) El condenado tiene más de 65 años,
entonces, que una norma modifique, según su personalidad y la gravedad y
subrogue, abrogue o derogue otra. modalidades de la conducta.
b) A la condenada le faltan dos meses o
La sustitución de la pena, por tanto, no menos para dar a luz.
tiene el mismo escenario procesal ni la c) El condenado o condenada sufre
misma sustancia que la detención enfermedad grave.
domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria. d) Con posterioridad a la firmeza de la
sentencia, el condenado o condenada
El artículo 461(2), bajo el título de adquiere el estatus de "madre cabeza de
"Sustitución de la ejecución de la pena", familia".
dice: …
En síntesis, para otorgar la sustitución de
El juez de ejecución de penas y medidas la pena a que se refiere el artículo 461
de seguridad podrá ordenar al Instituto del nuevo Código de Procedimiento Penal
Nacional Penitenciario y Carcelario la se miran exclusivamente las hipótesis
sustitución de la ejecución de la pena, relacionadas con la edad, la enfermedad
previa caución, en los mismos casos de grave, la gravidez y el estatus de "madre
la sustitución de la detención preventiva cabeza de familia", todo ello surgido con
(Lo resaltado es ajeno al texto). posterioridad a la ejecutoria del fallo.

El artículo 314 (3) regula la sustitución _________________________________


de la detención preventiva en desarrollo ___
del proceso, que procede cuando sea (1). Corte Suprema de Justicia, Sala de
suficiente frente a las finalidades de la Casación Penal. Auto del 28 de agosto de
medida de aseguramiento; el imputado o 1997, Radicación 12974.
(2). Del Código de Procedimiento Penal, Ley
acusado sea mayor de 65 años, teniendo
906 de 2004
en cuenta su personalidad, la naturaleza (3). Del Código de Procedimiento Penal, Ley
y modalidad del delito; la imputada o 906 de 2004.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Auto Casación
FECHA 13/02/2008
DECISION Inadmite demanda, compulsa copias a fiscalía
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bucaramanga
PROCESADO GONZALEZ DAVILA, JHON JAIRO
DELITOS Tráfico, fabricación o porte de estuperf.
PROCESO 28899

Fin extracto providencia 28899

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- derecho el material que desea se le


Definición de competencia: Conducta entregue dentro de los tres días
realizada en lugar incierto o en varios siguientes a la culminación de la
sitios diligencia-, le permiten afirmar que el
reiterado vejamen se ejecutó en varios
Es necesario que la Corte parta por lugares o en sitio indeterminado.
señalar, cómo dentro de la sistemática
acusatoria consagrada en el Ley 906 de Pero esa afirmación no asoma insular o
2004 y particularmente en desarrollo del carente de soporte, dado que se consultó
principio de imparcialidad que ha de lo ocurrido en la audiencia preliminar de
asistir la labor del juzgador, se halla formulación de imputación y en la
completamente decantado que el consecuente de solicitud de medida de
descubrimiento probatorio fuerte de la aseguramiento, pudiendo constatar la
Fiscalía, opera precisamente por ocasión Sala, que los cargos atribuidos al
de la formulación de acusación, pero el procesado remiten a una sucesión de
mismo no comporta intervención directa vejámenes sexuales. Así lo concretó la
del fallador, en tanto, las piezas de la Fiscalía cuando, al final de la audiencia
investigación -elementos materiales de formulación de imputación, adicionó lo
probatorios, evidencia física o informes- señalado inicialmente, para referir una
requeridas por la defensa, le son dicha reiteración en el delito, soportada
entregadas a esta directamente, sin que en que la víctima y el procesado hicieron
sean conocidas por el juez. vida marital por varios meses.

Bajo esta premisa básica, se tiene que en De igual manera, cuando se descubrieron
la carpeta no reposa ninguno de los los elementos probatorios que estimó
elementos de juicio -entrevistas que dice suficientes la Fiscalía para sustentar
tener la Fiscalía y que acepta haber objetivamente la solicitud de que se
conocido la defensa-, a partir de los impusiera medida de aseguramiento de
cuales el ente acusador ha edificado su detención preventiva en establecimiento
tesis de que los hechos ocurrieron carcelario, resumió la funcionaria lo
indistintamente en Bogotá y Cúcuta, o el expresado por varios testigos, a efectos
sitio incierto, circunstancias, estas, que de determinar que los hechos se
facultan acudir a lo preceptuado en el remontan a época anterior a la del viaje
inciso segundo del artículo 43 de la Ley a Cúcuta, cuando el procesado, de
906 de 2004. acuerdo con lo dicho por los testigos, en
varias ocasiones acudió a la residencia de
Se presenta, así, una situación sui la menor y a su colegio, utilizando
generis, dado que, finalmente, la algunas argucias para salir con ella.
discusión no parte de interpretar de una Incluso, se agrega, el 1 de diciembre de
u otra forma los hechos, o de evaluar en 2006, la afectada pernoctó en casa de la
diferente sentido los elementos de juicio hermana del imputado, ubicada también
aportados, sino que remite en la ciudad de Bogotá.
expresamente a la manifestación escueta
realizada por la Fiscalía, en cuanto afirma En estas condiciones, tratándose la
que esos elementos de juicio con los que conducta atribuida al procesado, de un
cuenta -que no conoce la judicatura y concurso homogéneo sucesivo de delitos
que, como lo ordena la ley, sólo debería de acceso carnal abusivo con menor de
conocer la defensa una vez formulada la catorce años, que conforme lo
acusación, como acto complejo que es, y argumentado por la Fiscalía, se sucedió
discriminado por el profesional del tanto en Bogotá como en Cúcuta, sólo

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queda a la Corte, con los elementos de de acusación, pues no permite delimitar


juicio allegados, sostener que, en efecto, cuándo, cómo y dónde se ejecutaron los
el Juez 25 Penal del Circuito de Bogotá, reiterados mancillamientos que se
ante quien busca formular la acusación la endilgan al acusado, limitándose a
funcionaria, es competente para conocer resumir lo denunciado por la madre de la
de la fase del juicio, acorde con lo víctima, pero generalizando en torno de
dispuesto por el inciso segundo del lo sucedido, en una sucinta relación que
artículo 43 de la Ley 906 de 2004, en destaca por la precariedad en el detalle.
cuanto reza:
Y, si factores como el de la definición
"Cuando no fuere posible determinar el competencia, dependen de aspectos
lugar de ocurrencia del hecho, éste se vitales tales como el de saber dónde
hubiere realizado en varios lugares, en ocurrieron los hechos, lo mínimo que
uno incierto o en el extranjero, la puede pedirse de la Fiscalía al momento
competencia del juez de conocimiento se de elaborar el escrito de acusación, es
fija por el lugar donde se formule definir adecuadamente este y otros
acusación por parte de la Fiscalía General tópicos trascendentes, para que así se
de la Nación, lo cual se hará donde se pueda adelantar sin sobresaltos la etapa
encuentren los elementos fundamentales del juicio.
de la acusación".
Ello, desde luego, no comporta un factor
Debe destacar la Sala, no obstante lo invalidante o representa obstáculo
decidido, que en razón a su naturaleza y insalvable para el caso que se examina,
los efectos que produce en punto de dado que apenas en agraz la audiencia
publicidad y ejercicio de los derechos de de formulación de acusación, la Fiscalía
defensa y contradicción, el escrito de motu proprio, o por petición de las partes
acusación, con el cual se inicia el acto o del juez, puede corregir el yerro,
complejo de la acusación, debe contener precisando los elementos que se echan
de manera amplia y suficiente la de menos en el acápite fáctico.
descripción de los hechos que se
atribuyen al procesado, tanto en su El conocimiento para fallar este asunto,
denominación jurídica, como en su como ya se anunció, corresponde al Juez
descripción fáctica, pues, precisamente 25 Penal del Circuito de Bogotá, a cuya
de esos hechos es que debe defenderse oficina se devolverá el expediente, como
el acusado y son ellos los que signan la quiera que ya había abierto la audiencia
tarea probatoria y argumentativa propia de formulación de acusación.
del juicio, a más de delimitar el elemento
de congruencia. En consecuencia, se niega la
impugnación que de la competencia de
Esa precisión, sin embargo, dista mucho ese funcionario efectuó el defensor del
de alcanzarse en el escrito que entendió procesado en curso de la audiencia en
habilitado el ente acusador para que se cuestión.
convocara a la audiencia de formulación

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Auto Definición de Competencia


FECHA 13/02/2008
DECISION Define competencia a Juzgado 25 Penal del Cto.
de Bogotá
PROCEDENCIA Juzgados Penales del Cto.
CIUDAD Cúcuta
PROCESADO MENDEZ AVILA, MANUEL ANTONIO
DELITOS Acceso carnal abusivo con menor de 14 años
PROCESO 29148

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Bogotá D.C., Colombia
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

Fin extracto providencia 29148

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-


Descubrimiento probatorio: Testigo El descubrimiento probatorio tiene dos
delator/ SISTEMA PENAL caras, la una el descubrimiento en sí, y la
ACUSATORIO-Incompatibilidad del otra un tratamiento exceptivo, permitido
juez: Juzgamientos sucesivos de en cuanto "...el juez considere que la
copartícipes no allanados a cargos/ publicidad de los procedimientos pone en
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- peligro a las víctimas, jurados, testigos,
Nulidad: Imparcialidad, objetividad e peritos y demás intervinientes; se afecte
independencia del juzgado la seguridad nacional; se exponga a un
daño psicológico a los menores de edad
1. Según la demandante, la fiscalía no que deban intervenir; se menoscabe el
descubrió -como era su deber- los derecho del acusado a un juicio justo; o
antecedentes que dieron lugar a los se comprometa seriamente el éxito de la
preacuerdos con los coimputados John investigación". Destaca la Sala, Art. 18
Jairo Pineda Corredor y Marco Antonio del C. de P.P.)
Pérez Riaño, evidencias obtenidas en el
mes de diciembre de 2006 en las que se La faz positiva del descubrimiento
pactó la delación a cambio de mejoras probatorio ha sido referida
punitivas. insistentemente por la Sala, obedece a
una serie de principios (igualdad,
Adujo que se amparaba -para no imparcialidad, legalidad, defensa, lealtad,
entregarlas- en lo dispuesto en los contradicción, objetividad (1)); sin
numerales 2 y 4 del artículo 345 del C. embargo, cuando el procesado asume el
de P.P. y la Juez del conocimiento avaló la compromiso en virtud del preacuerdo de
negativa de la fiscalía. Se responde: comparecer como testigo al juicio, la
fiscalía -por principio- no puede utilizar
El compromiso de comparecer al juicio esas evidencias como pruebas de cargo.
como testigo delator, más que un medio Habrá que esperar y ver si el imputado
de prueba por sí, es un método de que preacuerda cumple para hacerse
investigación, un procedimiento, que merecedor a los beneficios pactados en
tiene que ser ajustado al principio de la negociación. (Son evidencias futuras).
legalidad (libertad del testigo) y
coherente con el principio de publicidad 2. El conocimiento del precedente que
que orienta la actuación procesal. fundamenta la incompatibilidad del juez
para realizar juzgamientos sucesivos de
Por principio, las conversaciones entre la los copartícipes no allanados implica, en
fiscalía y el imputado y los registros que todo caso, que en esa actividad sucesiva
de ellos se elaboren en desarrollo de los se vea comprometido de alguna manera
preacuerdos son materia de exclusión, el principio de imparcialidad del juez, que
rechazo e inadmisibilidad (Artículo 359 es lo que realmente "contamina al
inc. 2 ib.) "a menos que el imputado funcionario" y por consiguiente afecta la
consienta en ellas". En el trámite de los independencia y la confiabilidad en la
preacuerdos con los imputados Pineda Administración de justicia.
Corredor y Pérez Riaño se pactó la
comparecencia al juicio en condición de Es equivocado entender "como regla"
testigo delator, por manera que la fiscalía que la imparcialidad del juez está en
tenía la facultad de no referir esas entredicho siempre que tramita un
conversaciones. proceso con múltiples vinculados y en el

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

desarrollo del mismo unos optan por Cuando la Juez Once Penal del Circuito
preacordar los términos de la imputación aprobó los preacuerdos y sentenció a los
y otros no. La motivación de la dos primeros copartícipes tenía la prueba
sentencia del radicado número 25407 del para condenar a los allanados, mas no
21/03/2007 de ninguna manera se puede sucedía lo mismo en relación con (...)
convertir en instrumento para suponer quien optó por comparecer al juicio con
causales de impedimento o de recusación la expectativa (válida en todo caso) de
donde no las hay, ni para dilatar procesos que la Fiscalía no tuviera la prueba
penales injustificadamente. suficiente para sacar avante su teoría del
hecho.
La regla del pensamiento es la
habilitación de los jueces de la República Sin embargo, en virtud de los
y consiste en que no se puede poner en preacuerdos con (...) y con (...), la tesis
entredicho (por sí) la imparcialidad del de la Fiscalía contó con mayores
juez que tramita un proceso penal con elementos de convicción (el testimonio
múltiples imputados cuando en el curso juramentado en audiencia de dos
de proceso hay preacuerdos; no siempre coimputados, testigos, delatores) que le
que un juez declara su validez y condena ofrecieron al juez mayores elementos
en el trámite de un preacuerdo o persuasivos en relación con la
allanamiento se afecta la imparcialidad responsabilidad de (...), quien -a su
(Suya) en relación con el juzgamiento de turno- no contaba con la incriminación de
los copartícipes no allanados. sus propios compañeros de empresa
delictiva, siendo dable destacar también
El problema aquí se contrae a que tanto que tales imputaciones (que solo
John Jairo Pineda (el escolta del furgón vinieron a materializarse en el futuro
de la empresa) como Marco Antonio juicio oral) no formaban parte de los
Pérez Riaño (el primer capturado) el 14 medios de convicción para el momento
de diciembre de 2006 aceptaron en que el juez dictó las sentencias
libremente su compromiso con la anticipadas, de donde se colige que el
conducta punible y, en los términos de par de testimonios incriminantes (que
los artículos 350 y 351 del C. de P.P. nacieron jurídicamente, se insiste, en el
preacordaron su responsabilidad penal a juicio oral) solo pudieron conocerse por
cambio de obtener algún descuento el sentenciador como -si así pudiera
punitivo, más el compromiso de llamarse- "prueba nueva" respecto del
comparecer como testigos delatores en el acervo probatorio obrante respecto del
juicio, brindando información fidedigna hoy recurrente en casación.
que permitiría la judicialización de otro u
otros coautores comprometidos en el La teoría del caso que presentó la Fiscalía
mismo hecho punible. en el juicio le permitió al Juez
persuadirse de la responsabilidad penal
En virtud del preacuerdo los dos se del acusado, más allá de toda duda (art.
comprometieron, de ser necesario, a 7 en conc. Art. 381 del C. de P.P.).
sostener su dicho bajo la gravedad del
juramento rindiendo testimonio en el ii) En relación con el radicado número
eventual juicio oral. (Cfr. Fls. 58 - 63; 25407 del 21/03/2007, cuando la Sala
72 - 77). Por efecto de los preacuerdos declaró la "incompatibilidad funcional" al
se rompió la unidad procesal para verificar juzgamientos sucesivos de unos
sentenciar a los allanados. coimputados allanados y de otro(s) no
allanado(s), la Sala hizo la declaración de
De modo que el 14 de diciembre de 2006 nulidad bajo la condición de que se viera
la Fiscalía presentó escrito de acusación comprometida "la garantía de
contra (...), cuya audiencia de juicio oral imparcialidad del juez".
y público se celebró el 12 de marzo de
2007 (fls. 153 - 157) No obstante lo impropio del concepto
(incompatibilidad funcional (2)), el
núcleo de referencia es subjetivo: La

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garantía de la imparcialidad del apreciación de la imparcialidad del juez


funcionario y tiene su fuente en la se concreta, en un juicio exterior
naturaleza misma de los impedimentos y derivado de la interrelación del juzgador
recusaciones: con las partes y la comunidad en
general. En efecto, el hecho de que una
Allí se dijo lo siguiente: misma autoridad -en primera y en
segunda instancia- conozca de lo
"La incompatibilidad del juez -entendida actuado, conduce a que,
como garantía fundamental de no fallar independientemente de su actitud
de modo sucesivo a todos los partícipes- personal, su decisión pueda ser
surge por la seria probabilidad de que razonablemente considerada como
vea comprometida su independencia y su carente de objetividad y neutralidad, con
imparcialidad a la hora de continuar con lo cual se produce irremediablemente la
el juzgamiento de los demás partícipes, pérdida de credibilidad y legitimidad de
quienes a su turno esperan y reclaman las decisiones públicas, en perjuicio de la
-con razón- la garantía fundamental de estabilidad del ordenamiento jurídico.
un juez y un juzgamiento imparciales".
En consecuencia, la garantía de la
A pesar de lo semejante de aquel imparcialidad se convierte no sólo en un
juzgamiento, la Sala advierte que en éste elemento esencial para preservar el
la garantía de la imparcialidad del juez derecho al debido proceso, sino también
no se vio comprometida de ninguna en una herramienta idónea para
manera a pesar de haber aprobado unos salvaguardar la confianza en el Estado de
preacuerdos previamente, puesto que Derecho, a través de decisiones que
para el momento procesal en el que dos gocen de credibilidad social y legitimidad
coimputados preacordaron los términos democrática"(3) . (Destaca la Sala)
de la imputación, el juez que los
sentenció no tenía convencimiento de la Es por ello por lo que, cuando el
responsabilidad penal del acusado impugnante alega la nulidad por esta
-Marlon Pérez-, más allá de toda duda, a causa no sólo debe comprobar
la luz de los artículos 7° y 381 del C. de objetivamente el juzgamiento sucesivo
P.P. de los partícipes, sino además, deberá
demostrar de qué manera se
(....) comprometió la garantía de la
imparcialidad del juez, y tal circunstancia
Cuando la censura en casación se orienta particular se evidencia "en cada caso
por criticar la afectación de la garantía de concreto"(4). Por manera que el
la imparcialidad del juez, deberá fundamento de la impugnación, además
probarse tal compromiso del funcionario de lo objetivo (prueba del juzgamiento
que deslegitime su rol de juez, porque en sucesivo), tiene que circunscribirse a
materia penal (y a diferencia del sistema demostrar cuál era la información
administrativo puro) subsiste un interiorizada (elementos probatorios y
remanente subjetivo que materializa la evidencias) que tenía el juez cuando
afectación del "compromiso de "llegó a la audiencia de juicio oral y
imparcialidad" que es el que afecta en público" que le permitiera estructurar la
últimas la garantía de independencia y la responsabilidad penal del procesado que
confiabilidad en la correcta no preacordó.
Administración de justicia.
El compromiso de la imparcialidad del
"A pesar de los elementos de verdad que juez y -por consiguiente- la afectación
puede tener el citado argumento, lo del derecho de defensa como causa de
cierto es que la valoración de la nulidad del proceso se demuestra cuando
imparcialidad, no se realiza a partir de el actor prueba que "…la información con
las posiciones morales, éticas o que contó el funcionario ex ante le
psicológicas de los jueces, sino a través permitió interiorizar, preconcebir,
de su postura intersubjetiva. Es decir, la predefinir un concepto de responsabilidad

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penal de quien, siendo partícipe de la quien optó por someterse al trámite


conducta punible no exteriorizó su culpa ordinario del proceso". (Destaca la Sala)
de forma consensuada", es decir, cuando
el juez arriba a la audiencia pública "… _________________________________
con referentes probatorios concretos y _
certeros" que comprometan la garantía (1). Sentencia del 11/04/2007, rad. Núm.
de la imparcialidad con la que 26128; del 21/2/2007, rad. Num. 25920,
sentenciará a los no allanados. entre otras.
(2). La incompatibilidad sugiere una relación
objetiva entre las actividades de juzgamiento
"...la incompatibilidad entre las dos sucesivas
funciones de juzgamiento sucesivas en (3). CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-
cabeza del mismo funcionario tiene su 095 de 2003
núcleo en la apreciación de las pruebas (4). Cfr. Auto núm. 28648 del 8/11/2007,
que comprometen la responsabilidad 28633 del 14/11/2007 y 28735 del
penal tanto de los aceptantes, como de 16/11/2007

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia de Casación
FECHA 20/02/2008
DECISION No casa la sentencia impugnada
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO PEREZ ZABALETA, MARLON
DELITOS Hurto calificado y agravado, Secuestro simple,
Fabricación,
trafic. y port. de armas de F.M.
PROCESO 28641

Fin extracto providencia 28641

ACCION DE REVISION-Cambio de La Ley 906 de 2004, bajo cuyo imperio


jurisprudencia: Imputación fáctica y se solicita la revisión, mantiene una
jurídica/ SISTEMA PENAL estructura similar a la contemplada en la
ACUSATORIO-Acción de revisión: Ley 600 de 2000; así, por ejemplo, en lo
Cambio de jurisprudencia referente a los motivos por los cuales
puede intentarse la remoción de
El legislador ha concebido la acción de sentencias ejecutoriadas, la nueva
revisión como un mecanismo en procura codificación conserva las ya existentes de
de la invalidación de una decisión que ha la Ley 600 de 2000, entre las cuales se
adquirido firmeza y de la cual resulta encuentra la causal 5 del artículo 220:
razonable manifestar que entraña un
contenido de injusticia material. Cuando mediante pronunciamiento
judicial, la Corte haya cambiado
Antes de pasar al fondo del asunto y con favorablemente el criterio jurídico que
respecto a la causal invocada, la Sala sirvió para sustentar la sentencia
estima necesario realizar una condenatoria.Causal que solo ofrece
comparación entre la Ley 906 de 2004 y divergencia con el nuevo estatuto en
la 600 de 2000. cuanto este explica que el cambio
jurisprudencial a que se alude puede ser

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

"tanto respecto de la responsabilidad de la Ley 600 de 2000 ha puesto de


como de la punibilidad". relieve (1) que:

Como única novedad se encuentra la En el anterior sistema procesal, la Corte


introducción de una causal dada para las de manera paradigmática desde la
hipótesis en que una instancia decisión del 23 de septiembre de 2003
internacional de supervisión y control de (radicación 16320) enfatizó en que
derechos humanos respecto de la cual el conforme con los requisitos sustanciales
Estado colombiano ha aceptado de la resolución de acusación (numerales
formalmente su competencia, declara el 1º y 3º del artículo 398 de la Ley 600 de
incumplimiento protuberante de las 2000), la imputación no sólo debe ser
obligaciones de investigar seria e fáctica, sino jurídica, y como ello tiene
imparcialmente. clara incidencia en la conformación de la
congruencia que debe guardar la
A la par, en materia del trámite de la sentencia; en la acusación se ha de
acción y los requisitos que debe reunir la detallar la conducta con todas sus
solicitud, se reiteran en el nuevo código circunstancias, aún cuando en la fase del
de procedimiento penal las exigencias y juicio pueda ajustarse la adecuación
procedimientos ya existentes, no típica a través del trámite previsto para
obstante, en esta última materia se su variación (artículo 404 ídem).
advierte una sustancial reforma, la cual
se hace consistir en el poder discrecional Bajo tal óptica, el juez no está facultado
que se otorga a la Sala para inadmitir de para agravar la responsabilidad del
plano la demanda cuando de las acusado al adicionar hechos nuevos,
evidencias aportadas se advierta la suprimir atenuantes reconocidas en la
manifiesta improcedencia de la acción, lo acusación o incluir agravantes no
que de suyo habilita a esta instancia para contempladas en ella o en la variación de
proceder en el sentido indicado aún en la calificación jurídica… No obstante,
los eventos en que la demanda reúna las estudiados los acontecimientos no es
exigencias formales para su admisión. viable entrar a revisar el proceso pues en
aquellas sentencias del año 1993, que
De lo anterior pareciera innecesario condenaron a (...), no se fundaron en
verificar la aplicación del principio de jurisprudencia vigente para el momento,
favorabilidad, pues como se ha pero ahora decididas de otra manera por
precisado, tanto en una ley como en la la Corte, lo que acontece es que en el
otra, la causal aducida, para solicitar la fallo del Juzgado 8 Penal del Circuito de
revisión está presente; sin embargo, Cali se hizo una glosa que no se aviene
examinado el punto sobre el cual se pide con la realidad del contenido en la
la revisión -circunstancias de agravación acusación, lo cual es aprovechado por el
no contenidas en la acusación y su libelista para fundar una inexistente
inferencia en la sentencia-, no resulta causal de revisión; leída la resolución de
indiferente; materia que en una y en otra acusación, en punto de pertinencia, esto
ley difieren, pues, en la Ley 600 de 2000 contiene:
se requiere que ésta sea fáctica y
jurídica, mientras que en el sistema Nos encontramos entonces ante un delito
acusatorio la Sala ha venido sosteniendo contra el PATRIMONIO ECONÓMICO a
que la imputación es fáctica con que hace referencia el art. 350 del C.
implicaciones jurídicas, con lo cual no Penal en su numeral 1º pues se ejerció
tendría cabida la jurisprudencia que violencia para obtener un provecho
aduce como motivo para revisión; se ilícito, con circunstancias de agravación
estima entonces que es más adecuada la punitiva pues éste fue cometido en horas
Ley 600 de 2000 que no la pedida por el de la noche por personas que acordaron
defensor del interno. previamente cometer el hecho (art. 351
numerales 9 y 10), Título XIV, Capítulo I
Si bien es cierto que la actual -Delitos contra el Patrimonio Económico-
jurisprudencia de la Corte, en aplicación y se cometió un delito contra la VIDA Y

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LA INTEGRIDAD PERSONAL que hace caso ahora puesto a consideración de la


referencia el Título XIII, Capítulo I, art. Sala, se encuentra que no sólo fue
323 también con circunstancias de determinada y atribuida en la parte
agravación punitiva pues se esgrimieron motiva sino también en la resolutiva,
armas y colocaron a la víctima en cuando en esta última se puso de relieve
condiciones de indefensión actuando en que se acusaba por homicidio "con las
tan criticable forma para consumar y circunstancias de agravación punitiva que
asegurar el producto del ilícito. quedaron establecidas", y por el delito de
hurto calificado "con circunstancias de
De esta forma clara y ponderada se agravación punitiva de igual manera
concluye que la resolución de acusación, establecidas en la parte pertinente de la
inobjetablemente, contiene la acusación presente resolución", y éstas fueron
tanto fáctica como jurídica exigida por la ampliamente descritas no sólo en su
última línea jurisprudencial sobre los contexto fáctico sino jurídico, como ha
contenidos de la resolución de acusación quedado transcrito, de tal manera que
en el marco de la Ley 600 de 2000. una impropiedad del sentenciador no
puede ser utilizada para desmembrar
También la jurisprudencia de la Corte ha todo un contexto de acontecimientos y
señalado que si bien se requiere acceder a tan especial acción.
inequívoca imputación jurídica, ello
implica que figure en la parte resolutiva _________________________________
de la acusación sin que se le identifique _
por su denominación jurídica o por la (1).Corte Suprema de Justicia, Sala de
norma que la consagra pero sí una Casación penal, Sentencia de Casación del 21
valorada atribución de modo que de marzo de 2007, radicado 25862
(2).Corte Suprema de Justicia, Sala de
consignada en la resolución acusatoria no
Casación Penal, Sentencia del 30 de
quede duda de su imputación (2), y en el noviembre de 2006, radicado 23050

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Acción de Revisión
FECHA 20/02/2008
DECISION Inadmite demanda de Revisión presentada
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Cali
REQUERIDO VALENCIA BENITEZ, ARLEX
DELITOS Hurto calificado y agravado, Homicidio
agravado
PROCESO 28607

Fin extracto providencia 28607

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- su facultad para conocer de la actuación


Definición de competencia: Conducta seguida contra (...................) en el
realizada en lugar incierto o en varios entendido que al estarse frente a
sitios conducta punible ocurrida en varios
lugares la acusación se debe presentar
Es de conocimiento de esta Sala la ante el juez donde se encuentren los
definición de competencia, siendo de elementos fundamentales de la
advertir desde ya que razón le asiste a la acusación. En efecto:
mencionada funcionaria cuando declinó

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

. El inciso 2° del artículo 43 cpp de 2004, Conocimiento de La Ceja en lugar del


establece lo siguiente: adscrito al Municipio de Itagüí.

Cuando no fuere posible determinar el . En esta materia, como ya lo anticipó la


lugar de ocurrencia del hecho, éste se Corte, le asiste razón a la funcionaria que
hubiere realizado en varios lugares, en declaró su incompetencia para conocer
uno incierto o en el extranjero, la del asunto porque los elementos
competencia se fija por el lugar donde se materiales probatorios trascendentes que
formule la acusación por parte de la se presentaron con el escrito de
Fiscalía General de la Nación, lo cual se acusación se encuentran en la ciudad de
hará donde se encuentren los elementos Itagüí, particularmente la entrevista de la
fundamentales de la acusación. víctima (............), quien reside allí
donde comenzaron las llamadas
Frente a esta preceptiva la Sala ha extorsivas tanto a su celular como al
venido sosteniendo y aquí lo reitera, que abonado telefónico de la comunidad
cuando se procede por un delito religiosa a la que pertenece, lugar donde
realizado en un lugar incierto o en varios se fijó la inicial entrega del dinero
lugares, es posible optar por cualquiera exigido.
de los jueces de estos,
Si bien se advierte que la religiosa
pero no de manera arbitraria, sino que la (.........) fue citada en alguna
elección está supeditada por la región oportunidad en un restaurante ubicado
donde se encuentren los elementos en jurisdicción del municipio de
materiales probatorios .(1) Envigado, la aprehensión del indiciado
De acuerdo con la información contenida (...........) cuando recibía el producto de
en el escrito de acusación, los hechos la extorsión operó coyuntural en La Ceja,
investigados ocurrieron en varios lugares y que se pretende por la Fiscalía hacer
y fechas, inicialmente en Itagüí donde valer como pruebas las entrevistas de la
comenzaron las llamadas extorsivas de persona que cuida los vehículos en el
las cuales fuera objeto la restaurante Asados Doña Rosa, el
religiosa )...............), en el restaurante investigador que dio captura al acusado y
Asados Doña Flor ubicado en el municipio del Comandante del AFEUR de Medellín,
de Envigado y finalmente en el parque de lo cierto es que los elementos
La Ceja donde por último fuera citada la fundamentales de la acusación se
víctima para la entrega de lo exigido, encuentran en el municipio de Itagüí, de
lugar en el cual se produjo la manera que este asunto le corresponde a
aprehensión del imputado (............) un juez penal municipal con funciones de
conocimiento de esa ciudad a quien por
Bajo el anterior contexto, corresponde a reparto le sea asignado.
la Sala determinar si la Fiscalía General
de la Nación obró de conformidad con lo _________________________________
establecido en el inciso 2° del artículo 43 __
de la ley 906 de 2004 al presentar el (1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
escrito de acusación ante el Juez Casación Penal, Auto 12 de diciembre de
Promiscuo Municipal con Funciones de 2006, rad.

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Definición de Competencia


FECHA 20/02/2008
DECISION Dispone competencia sea remitido a reparto de
jueces
penales de Itagui
PROCEDENCIA Juzgado 1° Promiscuo Municipal
CIUDAD La Ceja (Antioquia)
PROCESADO LONDOÑO LONDOÑO, LEON JAIME
DELITOS Tentativa de extorsión

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PROCESO 29216

Fin extracto providencia 29216

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SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba


pericial: Apreciación/ HURTO Pero, ostensible su carácter accesorio
CALIFICADO-Sobre combustible que se -tanto que ningún valor tiene si el
lleve en medio motorizado/ LEGALIDAD experto no concurre a la audiencia de
DE LA PENA/ SISTEMA PENAL juicio oral a rendir de viva voz el
ACUSATORIO-Interrogatorio directo: dictamen, como lo postula el inciso
Procedencia para el testigo de la segundo del artículo 415 de la Ley 906
contraparte/ SISTEMA PENAL de 2004, o que puede presentarse el
ACUSATORIO-Interrogatorio directo al dictamen sin el documento, tal cual lo
acusado: Cuando la Fiscalía no especifica consagra el artículo 412 ibídem-, no
el objeto/ SISTEMA PENAL puede ser que la verificación del
ACUSATORIO-Moduladores de la contenido y efectos de la prueba se haga
actividad procesal: Alcance del artículo radicar exclusivamente en dicho
27 de la Ley 906 de 2004/ SISTEMA documento, soslayando, dentro de lo que
PENAL ACUSATORIO-Comiso: imponen los principios de inmediación y
Procedencia contradicción, los fundamentos y
conclusiones de la prueba en estricto
1. Lo trascrito corresponde a la lectura sentido, esto es, la declaración rendida
que de la prueba pericial hizo el Tribunal. bajo la gravedad del juramento por el
experto.
Y de ello, se destacan dos aspectos
cruciales: que el Ad quem tomó en No en balde, el artículo 420 de la Ley
cuenta lo consignado en el informe y no 906 de 2004, en desarrollo de los
lo expuesto por el perito en su atestación principios de oralidad, publicidad e
jurada ante el juzgado de conocimiento, inmediación, reclama, en punto de
en curso de la audiencia de juicio oral; y apreciación de este elemento suasorio:
que la única referencia a lo dictaminado
allí por el experto, remitió "Para apreciar la prueba pericial, en
exclusivamente a que este señaló causa el juicio oral y público, se tendrá en
de las contradicciones consignadas en el cuenta la idoneidad técnico científica y
informe, errores de digitación, y a que lo moral del perito, la claridad y exactitud
referido por él tenía como único sustento de sus respuestas, su comportamiento al
el ejercicio de la memoria. responder, el grado de aceptación de los
principios científicos, técnicos o artísticos
Pero, lejos de operar tan precaria la en que se apoye el perito, los
deponencia del experto, éste, como lo instrumentos utilizados y la consistencia
refiere la impugnante, explicó amplia y del conjunto de respuestas"
detalladamente no sólo la forma en que
respetó la cadena de custodia, sino los Nada de ello se observa en el análisis del
exámenes realizados a las muestras, la Tribunal, precisamente porque, de un
naturaleza de ellos, lo que permiten lado, cercenó la integridad objetiva de la
conocer y la manera en que se llega a las prueba, y del otro, tergiversó lo poco que
conclusiones. del perito examinó.
Aspectos, estos, que dicen relación
precisamente con la esencia de la prueba En efecto, sobre lo que al primer tópico
y que nunca fueron tomados en cuenta corresponde, en lugar de profundizar en
por el Tribunal, aunque fuese para los fundamentos expuestos por el perito
descartar o controvertir lo dictaminado. para explicar cómo recibió las muestras,
qué pruebas practicó, cuál es su grado de
Desde luego que el informe pericial, por confiabilidad, qué arrojaron los
su particular condición, puede estimarse exámenes y cómo se llegó a las
adscrito a la prueba o incluso, como se conclusiones, se limitó el fallador de
sostiene en el fallo, utilizarse para atacar segundo grado a describir las evidentes
la credibilidad del perito o la justeza de lo inconsistencias del informe, señalando
concluido. apenas que ellas no pueden justificarse

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en un error de digitación, pero obviando las pruebas practicadas a los


siquiera considerar por qué esta no combustibles y sus resultados,
puede ser una afirmación aceptable, para fundamentándose precisamente en estos
lo cual, desde luego, era indispensable para soportar cuáles son los patrones y
atender a las razones del perito. cómo ellos se interpretan en punto de
determinar si la muestra número tres
Porque, se repite, el experto no se limitó -tomada del carrotanque, como ya se
a significar que los yerros del informe tiene establecido-, efectivamente
obedecían a ello, sino que de manera corresponde o no a gasolina corriente y
amplia y suficiente explicó técnicamente si ella se aviene con el hidrocarburo
cómo se realizó el examen, advirtiendo la contenido en las pimpinas.
disonancia evidente entre lo que las
pruebas arrojaron y lo anotado en las 2. En suma, demostrado que el
conclusiones, para después sustentar procesado fue hallado en incontrastable
cómo deben interpretarse los exámenes situación de flagrancia cuando se
en cita. dedicaba a extraer el combustible que
transportaba en el carrotanque conducido
El hecho de que se trate de una prueba por él, determinado pericialmente que la
técnica no excusa de su verificación gasolina hallada en las pimpinas, posee
profunda por parte del fallador, sea para uniprocedencia respecto de la contenida
aceptar sus conclusiones, o a fin de en el vehículo, y desechada por mendaz
apartarse de ellas, asunto que no puede la explicación del procesado acerca de la
suplirse apenas con la manifestación de razón que lo llevó a ingresar al
que el informe contiene inconsistencias, aparcadero, abandonando la ruta
cuando, como aquí sucede, esas asignada para la entrega del
inconsistencias han sido explicadas en un hidrocarburo, no cabe más que pregonar
dictamen pericial sólo tomado en cuenta demostrada su responsabilidad dolosa en
de soslayo. el delito contra el patrimonio económico
que se le atribuye, razón suficiente para
Y, debe resaltarse, asoma mayor el que, verificada la causal de casación
desatino cuando, además del alegada por la fiscalía, se revoque
cercenamiento antes relacionado, el parcialmente el fallo de segunda
juzgador tergiversa lo que la prueba instancia proferido por el Tribunal de
objetivamente enseña, haciéndole decir Medellín, en lo que corresponde
lo que no dice. exclusivamente con la absolución allí
emitida a favor de (.........)
Subrayó la Sala, en el amplio apartado
del fallo de segunda instancia transcrito, Recobra, en consecuencia, plena vigencia
los términos precisos en los que el el fallo de primera instancia, acorde con
Tribunal se refirió a las explicaciones las manifestaciones efectuadas en
ofrecidas por el experto, de entrada precedencia.
descalificadas porque se basaban apenas
en su memoria, cuando la declaración se 3. La Sala halla la necesidad de
vertió mucho tiempo después de atemperar la pena impuesta al procesado
realizados los exámenes. Ello, piensa la (............) para someterla a la legalidad.
Corte, se entendió suficiente para obviar
considerar lo justificado ampliamente en Ello, por cuanto, en su calidad de
ese testimonio. apelante, una vez proferida la sentencia
de primer grado, el defensor del acusado
Ocurre, empero, y aquí radica el falso argumentó, subsidiariamente a la
juicio de identidad por tergiversación absolución invocada ante la segunda
atribuido al fallador de segundo grado, instancia, que debía eliminarse de la
que el perito no rindió sus explicaciones adecuación típica la agravante que para
basado en su memoria, como se los delitos de contenido patrimonial
pregona, sino que siempre tuvo a su disciplina el numeral 10° del artículo 241
disposición, y efectivamente las consultó, del C.P, en tanto, adujo, si la jueza penal

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municipal absolvió a los otros dos oscila entre 64 meses y 10 días y 288
implicados, resulta un contrasentido meses de prisión.
sostener que el delito fue cometido por
un número plural de personas. A partir de allí, se considera que el
Juzgador de primera instancia sobre el
Y asiste la razón al profesional del mínimo de la pena a imponer -para él 86
derecho, como quiera que jamás la meses y 20 días-, por razón de la
acusación ha significado que por fuera de tentativa hizo una rebaja de la mitad
los tres procesados, otras personas -artículo 27 del Código Penal-,
interviniesen en la delincuencia, así que obteniendo una pena de 43 meses y 10
mal puede ahora despejarse la agravante días, monto que nuevamente disminuyó
en cita, ajena a lo que las decisiones hasta la mitad toda vez que la cuantía de
judiciales permiten. lo hurtado no superó el salario mínimo
legal vigente -artículo 268 ídem-.
Consecuente con ello, se entrará a
redosificar la pena impuesta por el 4. Estima pertinente la Sala, por virtud
fallador de primera instancia. de lo ocurrido en la audiencia de juicio
oral y lo decidido por la Jueza de primera
Al determinar el ámbito punitivo de la instancia respecto del comiso del
pena, el juzgador partió de la señalada automotor conducido por el acusado
en el artículo 240, inciso final, con la (.............), en desarrollo de la labor
reforma introducida en el artículo 2º de pedagógica que le compete, hacer
la Ley 813 de 2003, vigente a la fecha de algunas precisiones.
los hechos (y más favorable frente a la
reforma introducida en el artículo 42 de En primer lugar, es necesario relevar
la Ley 1142 de 2007), precepto que cómo en ocasiones la forma en que se
sanciona el hurto calificado con pena de adelanta el debate probatorio y
4 a 8 años de prisión cuando se ha argumental propio de la audiencia de
cometido sobre combustible que se lleve juicio oral, atenta contra principios caros
en medio motorizado, sanción que dijo a la sistemática acusatoria, entre ellos
debía aumentarse de una tercera parte a los de economía procesal, eficiencia y
la mitad por mandato del artículo 14 de eficacia.
la Ley 890 de 2004, lo que arrojaba una
pena de 64 a 144 meses de prisión. Para el caso concreto, cabe destacar
innecesaria las más de las veces,
A partir de allí, tuvo en cuenta la farragosa, lenta e improductiva, la
circunstancia específica de agravación práctica testimonial que permitió a la
punitiva señalada en el mencionado defensa valerse de los testigos de la
numeral 10 del artículo 241 del Código fiscalía como suyos, y a la inversa, para
Penal, vía por la cual acrecentó el ver de someterlos a interrogatorio
extremo mínimo del ámbito punitivo a 74 directo.
meses y 20 días, y el máximo a 216
meses. Pero como el condenado era el Basta con precisar las varias horas que
encargado de la custodia material del se destinaron a recabar la declaración del
hidrocarburo, circunstancia imputada de agente Alcalde Cruz, y las otras tantas
manera específica en la acusación, utilizadas en allegar la atestación de los
aumentó ese ámbito de la sexta parte a demás testigos, para comprender que
la mitad, conforme lo señala el inciso esa no puede ser una buena práctica,
final del artículo 240 del Código Penal, aceptada sin ambages por la jueza de
arribando a una pena básica entre 86 conocimiento en curso de la audiencia
meses y 20 días y 324 meses. preparatoria.

La Sala, al excluir el aumento efectuado Por consecuencia de ello, el trámite se


por razón de la causal de agravación del tornó pesado, las preguntas se volvieron
numeral 10 del artículo 241, arriba, por repetitivas, se perdió claridad y ningún
esa misma vía a una pena básica que resultado fructuoso se obtuvo, pues,

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

evidente se aprecia que bastaba con que los noventa mil pesos, resultando
cada parte interrogara a su testigo y se desproporcionado ordenar el comiso del
permitiera la contradicción propia del vehículo, frente al monto de lo sustraído.
contrainterrogatorio, para que se agotara
fructuosamente la prueba, dado que en Pues bien, la Sala observa que una dicha
ningún caso se trató, para facultar el forma de razonar no solo contraría lo que
interrogatorio directo de la contraparte, expresamente contempla la ley, como
de hechos nuevos que buscasen quiera que se demostró que el acusado
sustentar su particular teoría del caso, se valió del vehículo de su propiedad
sino de variaciones puntuales acerca del para materializar la sustracción, sino que
mismo tema tratado por la parte con su violenta el principio de igualdad y somete
testigo. la decisión al capricho y la arbitrariedad
del funcionario, pues, siempre será
Sobre el tópico, esto anotó posible, con la sola remisión
recientemente la Sala :(1) descontextualizada a lo que la
principialística consagra, defender
"1. Puede una de las partes, sin cualquier decisión contraria a la ley, a
establecer ningún objeto de prueba partir de argumentaciones subjetivas que
específico, someter a interrogatorio digan respetarla o hacer actuante el valor
directo al testigo de su contraparte?. justicia.

Para responder a esta pregunta se hace Por esa misma vía, acudiendo a un
necesario, en primer término, recordar, ejemplo extremo, puede absolverse al
así parezca ya un lugar común, cómo la penalmente responsable o abstenerse de
sistemática penal de corte acusatorio ejecutar la pena decretada.
implementada en nuestro país con la
vigencia de la Ley 906 de 2004, marca Para lo examinado, si se condena a la
una definida y si se quiere radical persona como responsable del delito, es
diferencia con la forma en que se venían porque, necesariamente, se ha
tabulando las pretensiones penales en determinado que esa ilicitud es
sistemas de corte mixto o francamente antijurídica, en el plano material, y ha
inquisitivos. causado un daño.

6. La jueza de primera instancia, al Por manera que, así resuelta la


emitir la sentencia, obvió ordenar el controversia judicial, deben
comiso del carrotanque de propiedad del necesariamente aplicarse los condignos
acusado (...........), en el cual castigos que consagra la ley, porque así
transportaba el combustible hurtado, no lo ordena ella de manera perentoria, sin
obstante lo ordenado por el artículo 82 que, para pasar por alto sus designios,
de la Ley 906 de 2004, acudiendo para el sea válido acudir a criterios de
efecto a lo dispuesto por el artículo 27 de ponderación eminentemente subjetivos
esa misma normatividad, que así reza: que parten de la particular concepción
del funcionario acerca de la mayor o
"Moduladores de la actividad procesal. En menor lesión del bien jurídico tutelado,
el desarrollo de la investigación y en el pues, unas tales consideraciones sirven
proceso penal los servidores públicos se para modular la sanción, pero no, en el
ceñirán a criterios de necesidad, caso específico, para obviar el comiso del
ponderación, legalidad y corrección en el bien que sirvió de medio efectivo -y en
comportamiento, para evitar excesos este caso necesario-, para la
contrarios a la función pública, materialización del delito.
especialmente la justicia"
Ahora, como la recurrente ninguna
En sustento de su decisión, la funcionaria sustentación o controversia efectiva
advirtió que lo demostrado hurtado planteó respecto de la decisión de la
ascendía apenas a cerca de 18 galones jueza de primera instancia de abstenerse
de combustible, con un valor cercano a de ordenar el comiso, no puede la Sala

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enmendar el yerro, so pena de atentar _________________________________


contra los principios de no reformatio in ____
pejus y limitación. (1) Auto del 26 de octubre de 2007, radicado
27.608

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Sentencia Casación
FECHA 20/02/2008
DECISION Casa parcialmente. confirma fallo de primera
instancia,
modifica pena
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Medellín
PROCESADO ROJAS VASQUEZ, RODRIGO ANTONIO
PROCESADO COSSIO METAUTE, JAIME NORBERTO
PROCESADO HURTADO CORTES, JESUS MARIA
DELITOS Tentativa de hurto
PROCESO 28862

Fin extracto providencia 28862

TESTIMONIO-Retractación/ SISTEMA trabajo analítico de comparación y nunca


PENAL ACUSATORIO-Prueba de de eliminación, a fin de establecer en
referencia/ TESTIMONIO DEL MENOR- cuáles de las distintas y opuestas
Abuso sexual/ SISTEMA PENAL versiones, el testigo dijo la verdad. Quien
ACUSATORIO-Prueba pericial: Valor se retracta de su dicho ha de tener un
probatorio de la exposición del perito en motivo para hacerlo, el cual podrá
juicio oral/ SISTEMA PENAL consistir ordinariamente en un reato de
ACUSATORIO-Testigo: Conocimiento conciencia, que lo induce a relatar las
personal cosas como sucedieron, o en un interés
propio o ajeno que lo lleva a negar lo
1. Desde ahora hay que decir, que la que sí percibió. De suerte que la
retractación de la menor V.G.M. y de su retractación sólo podrá admitirse cuando
progenitora, en la etapa del juicio, no obedece a un acto espontáneo y sincero
alcanza a generar dudas sobre la de quien lo hace y siempre que lo
ocurrencia del hecho delictivo imputado a expuesto a última hora por el sujeto sea
(...), dada la capacidad persuasiva del verosímil y acorde con las demás
restante material probatorio. comprobaciones del proceso (1).

Ab initio, es preciso destacar el criterio 2. El argumento según el cual, la


que en esa materia ha mantenido la incriminación se basa en mera prueba de
Sala, bajo el siguiente razonamiento: referencia (2) , no posee fundamento
alguno. Veamos en el caso concreto: La
La retractación, ha sido dicho por la exposición lograda en juicio oral, por los
Corte, no destruye per se lo afirmado por expertos, constituye prueba técnica
el testigo arrepentido en sus -pericial-, a la que hace relación el
declaraciones precedentes, ni torna artículo 405 (3) del Código de
verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas Procedimiento Penal y, como tal se ha de
intervenciones. En esta materia, como valorar (4) . Si bien es cierto, que tales
todo lo que atañe a la credibilidad del profesionales no presenciaron los hechos,
testimonio, hay que emprender un la menor, como su progenitora fueron

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valoradas por ellos; eventos, 14 años agravado y le impuso a la pena


circunstancias y, conclusiones que, de ochenta y seis (86) meses de prisión,
fueron sometidos a examen en el curso la accesoria de inhabilitación para el
del juicio oral y, desde ese punto de ejercicio de derechos y funciones
vista, aportan su conocimiento personal, públicas por igual término y le negó la
cumpliendo con lo ordenado por el suspensión condicional de la ejecución de
artículo 402 ibidem(5) . En oportunidad la pena y la prisión domiciliaria.
la Sala había considerado:
_________________________________
i) Aunque no son testigos presenciales de _
los actos de abuso sexual contra K...J..., (1).Cfr Sentencia de Casación No 22240 del
se refirieron a otros hechos o situaciones 23 de agosto de 2006
que ellas mismas percibieron,
(2). "ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera
cumpliéndose así la exigencia de
como prueba de referencia toda declaración
conocimiento personal contenida en el realizada fuera del juicio oral y que es
artículo 402 del Código de Procedimiento utilizada para probar o excluir uno o varios
Penal, Ley 906 de 2004. elementos del delito, el grado de intervención
en el mismo, las circunstancias de atenuación
ii) Si hubiese existido controversia sobre o de agravación punitivas, la naturaleza y
el fundamento del conocimiento personal extensión del daño irrogado, y cualquier otro
de las testigos, la defensa podía objetar aspecto sustancial objeto del debate, cuando
no sea posible practicarla en el juicio."
las declaraciones mediante el
"ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE
procedimiento de impugnación de LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es
credibilidad del testigo, como lo indica el admisible la prueba de referencia cuando el
mismo precepto. (...) declarante:
a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido
v) De otro lado, el contenido de oídas del la memoria sobre los hechos y es corroborada
relato de ellas estaba dirigido a probar pericialmente dicha afirmación;
aspectos sustanciales del objeto del b) Es víctima de un delito de secuestro,
desaparición forzada o evento similar;
debate (la responsabilidad penal del
c) Padece de una grave enfermedad que le
implicado), como lo estipula el artículo impide declarar;
437 del Código de Procedimiento Penal. d) Ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia
Lo mismo se predica del testimonio de cuando las declaraciones se hallen registradas
Liliana Pulgarín, psicóloga forense, quien en escritos de pasada memoria o archivos
realizó una entrevista a K...J...; y históricos."
confirma lo que la niña le contó sobre los
(3). "La prueba pericial es procedente cuando
tocamientos de sus partes íntimas, en un
sea necesario efectuar valoraciones que
relato que para ella, desde el punto de requieran conocimientos científicos, técnicos,
vista de su profesión es creíble (6). artísticos o especializados.
Al perito le serán aplicables, en lo que
De allí que el conocimiento que por vía corresponda, las reglas del testimonio."
directa e indicial permite superar duda (resalto fuera de texto).
alguna sobre la existencia del delito y de
la responsabilidad de (...), como lo (4). "ARTÍCULO 404. APRECIACIÓN DEL
TESTIMONIO. Para apreciar el testimonio, el
ordena el artículo 381 y 372 del Código
juez tendrá en cuenta los principios técnico
de Procedimiento Penal, sin que sea
científicos sobre la percepción y la memoria y,
procedente reflexión posible en torno a la especialmente, lo relativo a la naturaleza del
prueba de referencia. objeto percibido, al estado de sanidad del
sentido o sentidos por los cuales se tuvo la
En consecuencia se confirmará la percepción, las circunstancias de lugar,
sentencia proferida por el Juzgado 27 tiempo y modo en que se percibió, los
Penal del Circuito con Funciones de procesos de rememoración, el
Conocimiento, mediante la cual condenó comportamiento del testigo durante el
interrogatorio y el contrainterrogatorio, la
a (...) como autor responsable del delito
forma de sus respuestas y su personalidad."
de acceso carnal abusivo con menor de

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(5) "ARTÍCULO 402. CONOCIMIENTO conocimiento personal podrá objetarse la


PERSONAL. El testigo únicamente podrá declaración mediante el procedimiento de
declarar sobre aspectos que en forma directa impugnación de la credibilidad del testigo."
y personal hubiese tenido la ocasión de
observar o percibir. En caso de mediar (6) Cfr sentencia del 30 de marzo de 2006,
controversia sobre el fundamento del radicado 24468.

MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Sentencia Casación
FECHA 29/02/2008
DECISION Si casa, confirma sentencia condenatoria de
primera
instancia
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO HUERTAS CONTRERAS, PEDRO EMILIO
DELITOS Acceso carnal abusivo con menor de 14 años
PROCESO 28257

Fin extracto providencia 28257

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- se observó en los registros respectivos,


Incompatibilidad de la defensa/ lo que se alegó fue la falta de prueba
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- demostrativa de la ocurrencia del delito y
Defensa técnica: Cuando se alega mejor de la responsabilidad de los acusados en
condición profesional o estrategia un plano de plena igualdad.
defensiva
Por lo tanto, la circunstancia de que a
1. Cabe señalar que el artículo 122 de la cada uno de los procesados se le haya
Ley 906 de 2004, regula la atribuido un rol específico en la conducta
incompatibilidad de la defensa en los imputada a título de coautoría -dos
siguientes términos: sostuvieron a la víctima, mientras que el
tercero la accedió carnalmente-, para
"Incompatibilidad de la defensa. La nada interfirió, objetivamente, en la
defensa de varios imputados podrá estrategia defensiva adoptada por la
adelantarla un defensor común, siempre defensora, razón por la cual el cargo no
y cuando no medie conflicto de interés ni tiene sustento alguno.
las defensas resulten incompatibles entre
sí". 2. La jurisprudencia de la Corte tiene
decantado que el defensor, en el ejercicio
Sobre el punto, en relación con precepto de la función de asistencia profesional,
similar que traía la Ley 600 de 2000, la goza de completa iniciativa, y si con
jurisprudencia de la Sala señaló que para posteriormente el nuevo defensor no
que pueda hablarse de incompatibilidad comparte la estrategia defensiva asumida
en la defensa, es necesario que entre los por su antecesor, no puede sostenerse,
procesados existan imputaciones en ese solo hecho, que el derecho de
recíprocas, o posturas irreconciliables, o defensa ha sido violado por ausencia de
que la verdad revelada por uno interfiera defensor idóneo, ya que la ley no le
en los intereses defensivos del otro (1). impone al abogado derroteros en torno al
En tales eventos, habrá lugar a la estilo, contenido, o alcance de sus
incompatibilidad cuando el defensor toma propuestas, ni la aptitud se establece por
partido con actos de postulación o los resultados del debate.
controversia dirigidos a favorecer a uno
de ellos, comprometiendo la situación del Por lo tanto, no resulta afortunado
otro. edificar una supuesta ausencia de
defensa técnica, "…a partir de una visión
En el sistema de la ley 906 de 2004, de a posteriori elaborada por un nuevo
igual manera habrá incompatibilidad defensor con fundamento en su
cuando entre los procesados medien orientación particular sobre aquello que
intereses contrapuestos o posturas habría podido ser la estrategia defensiva
irreconciliables en las estrategias plausible, pues son múltiples y variadas
defensivas que se adopten para enfrentar las posturas defensivas que en un
el juicio. momento determinado puede asumir el
letrado, razón por la cual la simple
En el presente evento, diversidad de criterios del último
independientemente de la acción que a defensor no logra constituir fuerza
cada uno de los procesados se le suficiente para censurar un proceso...
atribuyó a título de coautoría en la "(2).
conducta investigada, es lo cierto que
ninguno de ellos compareció al juicio En este evento, acusa el demandante,
para efectuar imputaciones contra otro ausencia de defensa técnica bajo el
de sus compañeros de causa. Tampoco escueto enunciado de haberse errado en
en la teoría del caso planteada por la la estrategia empleada por quien
defensora en la apertura del juicio oral, representó los intereses de los
se postularon tesis irreconciliables para procesados antes de su intervención y en
cada uno de sus defendidos, pues como particular por cuanto según su criterio,

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su antecesora no debió dilatar el proceso una situación propicia para afianzar la


con pedimentos que no tenían sustento tesis de la carencia de defensa técnica,
jurídico ni renunciar a la práctica de la pues de ninguna manera ella se abre
prueba testimonial y psiquiátrica que fue paso con un criterio discrepante sobre el
decretada a favor de los procesados o método y la dinámica de defensa que se
permitir que la Fiscalía se refiriera a asume como más propicia para
temas que no fueron motivo de la desarrollar el rol de defensor.
imputación ni de la acusación, atentando
contra la dignidad de uno de los _________________________________
procesados y menos cohonestar la __
culminación de la audiencia del juicio oral (1). Cfr. Sentencias del 16 de julio de 2001.
sin la presencia de los procesados. Rad. 15766, del 26 de noviembre de 2001.
Rad. 10697 y del 12 de junio de 200. Rad.
14.891
Sin embargo, tales alegaciones sin una
(2).Sentencia de Casación del 26 de abril de
adecuada fundamentación de su 2007, radicado No. 25.889
trascendencia, distan enormemente de

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Auto Casación
FECHA 29/02/2008
DECISION Inadmite parcialmente demanda, supera
defectos y admite
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO MONTAÑO, CARLOS HERNAN
PROCESADO BELTRAN GIRALDO, GERMAN OBDULIO
PROCESADO MONTAÑO, CARLOS ALBERTO
DELITOS Acceso carnal violento
PROCESO 29118

Fin extracto providencia 29118

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- de apelación, dentro del mismo asunto,


Impedimento: Preclusión de la contra la negativa de ese último
investigación/ SISTEMA PENAL funcionario a precluir la investigación,
ACUSATORIO-Recusación: Alcance del confirmando dicha decisión.
artículo 61
Esa postura de la Sala (1), se basó en los
1.Como bien lo indican los Magistrados siguientes argumentos:
que expresan estar incursos en la causal
de impedimento objeto de análisis, es a) Pese a evidenciarse la situación en la
cierto que esta Corporación, en asunto fase instructiva y no para conocer en el
sustancialmente similar al que ahora juicio, igual al caso sub exámine¸ según
concita la atención, declaró fundado el lo prevé la causal del artículo 14 de la
impedimento de los integrantes de una Ley 906 de 2004, también opera para
Sala de Decisión Penal de un Tribunal aquélla etapa, en tanto el motivo "guarda
para conocer de un impedimento una relación de dependencia con la
manifestado por un juez de circuito con prevista en el numeral 6° relacionada
funciones de conocimiento, en virtud de cuando el funcionario ha participado
haber desatado previamente un recurso dentro del proceso, tradicionalmente

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entendida como una actuación del artículo 335 de la Ley 906 de 2004,
servidor judicial con entidad suficiente establece para el juez que conozca de la
para comprometer su imparcialidad y su solicitud de preclusión, la necesidad de
criterio" .(2) apartarse del trámite "del juicio".

Así mismo, porque "carecería de sentido Pero el alcance del instituto para que, de
lógico aducir que por ahora no se un lado, no devenga en simple
estructura la mencionada causal, en formalismo vacuo carente de
procura de esperar hasta que se profiera trascendencia, y del otro, se evite
fallo, para ahí sí, tardíamente, reconocer convertir en norma general lo que por
que se configura el motivo impeditivo naturaleza debe operar excepcional,
expuesto por los Magistrados que reclama una evaluación contextualizada y
confirmaron la negación de preclusión de conjunta del factor normativo expreso,
la investigación formulada por la Fiscalía de cara a la teleología de la figura.
dentro de este diligenciamiento" .(3)
Esto, por cuanto, objetivamente se
b) En atención a la esencia de la advierte que la intervención anterior de
institución de los impedimentos, los magistrados, aunque pudo requerir
implementados para garantizar la de auscultación de los elementos de
objetividad e independencia en la función juicio allegados a la investigación e
de administrar justicia, "especialmente incluso algún adelantamiento de opinión
cuando el funcionario judicial ha prefijado en torno a la posible responsabilidad
conceptos o ha proferido decisiones penal de los procesados -aunque el
dentro de un determinado caso, se le registro no lo signifique así-, dada la
debe relevar a fin de que el compromiso naturaleza misma de la preclusión y las
de su criterio no altere la ecuanimidad causales que facultan decretarla, de
que debe reinar al resolver el asunto", se ninguna manera incide en la cuestión que
advierte fundamentado el invocado para ahora se les plantea resolver, ajena al
conocer de un impedimento, porque con objeto del juicio y, si se quiere,
ello "tendría que revisar los fundamentos completamente accesoria.
en que se apoyó para la negativa de la
preclusión, los cuales ya fueron avalados Es claro que el legislador, al instituir la
cuando se impartió su confirmación" .(4) causal expresa contemplada en el inciso
segundo del artículo 335 del C. de P.P.,
Sin embargo, con posterioridad la Corte ha querido preservar esos valores de
varió ese criterio, mediante imparcialidad e independencia tan caros
jurisprudencia que se mantiene vigente y a la sistemática acusatoria y por ello, en
que, por lo mismo, se impone considerar el entendido de que por lo general las
para brindar solución a la presente causales de preclusión operan previas al
manifestación de impedimento. Los adelantamiento de la fase del juicio
fundamentos textuales de la postura -tanto que el artículo 331 de esta
actual, aprobada por unanimidad, son normatividad directamente consagra que
los siguientes: el fiscal debe hacer la solicitud cuando no
"existiere mérito para acusar", y sólo por
"…es claro que la intervención anterior, excepción se faculta en la etapa del juicio
confirmando en segunda instancia la plantear la cuestión, incluso por la
negativa a decretar la preclusión defensa o el Ministerio Público, respecto
solicitada por el defensor de uno de los de dos específicas causales, como lo
procesados, de ninguna forma incide en establece el parágrafo del artículo 332
lo que ahora se les demanda, no otra ibídem-, estatuye que el funcionario a
cosa distinta a determinar si ese quien correspondió resolver sobre el
funcionario se halla o no impedido para tópico, no puede ser el mismo que
continuar tramitando la fase del juicio. adelante el juicio.

No desconoce la Corte que, Y la razón aparece evidente, en tanto,


efectivamente, el inciso segundo del como se anotó atrás, en la generalidad

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de los casos ya el funcionario ha tramitación, obligó a decretar la libertad


evaluado los elementos materiales de los procesados.
probatorios, evidencia física e informes
recopilados por las partes, arriesgando Anótese, por último, que dentro del
una consideración concreta respecto de cuerpo de la Ley 906 de 2004, se han
sus efectos en punto de la estimado improcedentes este tipo de
materialización del delito y la manifestaciones de impedimento para
participación en este del procesado sobre conocer del impedimento del funcionario
el cual se continúa el trámite, así que de inferior jerarquía.
mal podría entendérsele imparcial para
que adelante la más crucial de las etapas Así, el artículo 61 de la normatividad en
del proceso, que en su decurso reclama reseña, consagra:
de intervención profunda del funcionario
en las audiencias de formulación de "Improcedencia del impedimento y de la
acusación, preparatoria y del juicio oral. recusación. No son recusables los
funcionarios judiciales a quienes
Pero, obvio se entiende, por juicio, corresponda decidir el incidente. No
dentro de las específicas aristas habrá lugar a recusación cuando el
omnicomprensivas que encierra el motivo de impedimento surja del cambio
término, no puede asumirse, para la de defensor de una de las partes, a
segunda instancia que ahora representan menos que la formule la parte contraria o
los magistrados que postulan su el Ministerio Público".
marginamiento decisorio, la sola
intervención en el trámite adjetivo Desde luego que el contenido de la
producto de la manifestación del juez de norma exclusivamente refiere, en su
conocimiento, de que se encuentra primera parte, a la recusación, pero, bajo
impedido para continuar con la dirección el apotegma de que a las mismas causas
del proceso, por la potísima razón que en corresponden iguales consecuencias -e
esa decisión de ellos reclamada, ningún incluso para que el epígrafe tenga
efecto tiene la postura adoptada antes, sentido-, evidente se aprecia que si el
cuando se confirmó la negación a precluir funcionario encargado de resolver el
la investigación a favor de uno de los incidente, no puede ser objeto de
imputados. recusación, incluso si se demuestra
existir alguna de las causales que
De qué manera, entonces, se pregunta la consagra la ley para el efecto, otro tanto
Sala, puede afectarse la imparcialidad de sucede con la manifestación de
los magistrados en cuestión, impedimento de ese mismo funcionario,
comprometerse su criterio o, incluso, en tanto, lo buscado es que haya
ponerse en tela de juicio por las partes, celeridad en un trámite de suyo
intervinientes o el conglomerado social, suspendido por ocasión precisamente de
la función judicial, si lo único que de ellos la inicial recusación o impedimento y se
se busca es resolver una situación advierte, porque así es, que la
marginal que en nada toca con la intervención del juez o magistrado es
ejecución del delito o la responsabilidad meramente adjetiva, sin efectos sobre
penal de los procesados?. aspectos fundamentales del proceso o de
lo que constituye su objeto
Son otras, cabe agregar, las miras que -materialización de un delito y
tuvo el legislador cuando buscó evitar responsabilidad penal del procesado-,
que el funcionario encargado de resolver vale decir, ningún compromiso serio de
la solicitud de preclusión, adelantase la los principios de imparcialidad e
fase del juicio, de ningún modo referidas independencia se registra existir.
al tema que reclamó la intervención de
los magistrados y que ahora ellos se No sobra recalcar, sobre el particular,
muestran reacios a abordar, dilatando que el encabezado de la norma hace
aún más un proceso que precisamente relación no sólo a la recusación, sino a la
por ocasión de la tardanza en su "improcedencia del impedimento".

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ambos supuestos toda vez que la filosofía


Así las cosas, sea por la vía material que que inspira los dos institutos es igual.
demuestra inconcuso cómo respecto de
lo que se pide resolver a los magistrados, 2. Estima ahora la Sala que para mejor
ninguna afectación a los principios de ilustración de esta problemática y en
imparcialidad e independencia opera, o procura de complementar la postura
por el camino de lo que la normatividad jurisprudencial vigente, resulta
procesal penal dispone en lo tocante al imprescindible asumir el estudio con
trámite del impedimento, en aras de sustento en los antecedentes de la última
evitar que se dilate hasta el infinito la norma prohibitiva aludida, esto es, del
cuestión, no existe razón legal para que artículo 61 de la Ley 906.
los funcionarios en cita se aparten de lo
que puntualmente ha llegado a su Así, empiécese por señalar que desde el
conocimiento" (subrayas fuera del texto artículo 110 del Decreto 2700 de 1991 se
original) .(5) preveía taxativamente la improcedencia
del impedimento y la recusación para los
Así pues, de conformidad con esta última funcionarios a quienes correspondía
postura en punto de la misma temática, decidir el incidente. Dicha preceptiva, en
la Sala arribó fundamentalmente a las su texto original, prescribía que:
siguientes conclusiones:
"ART. 110. Improcedencia del
a) La intervención anterior consistente en impedimento y de la recusación. No
confirmar la negativa a decretar la están impedidos, ni son recusables los
preclusión, de manera alguna contamina funcionarios judiciales a quienes
el criterio del funcionario para resolver corresponda decidir el incidente. No
una manifestación de impedimento, no habrá lugar a recusación cuando el
obstante la previsión legal del inciso motivo de impedimento surja del cambio
segundo del artículo 335 de la Ley 906 de defensor de uno de los sujetos
de 2004 en el sentido de que procesales, a menos que la formule la
necesariamente debe apartarse del parte contraria o el Ministerio Público"
trámite del juicio, por cuanto ese análisis (subrayas fuera de texto).
debe efectuarse acorde con la teleología
del instituto de los impedimentos, pues Sin embargo, a través de la sentencia C-
aun cuando tal estudio puede comportar 573 de 1998 la Corte Constitucional
el examen de elementos probatorios declaró inexequible la expresión
allegados a la investigación, no incide subrayada "…están impedidos, ni…", por
frente a los puntos específicos sobre los considerar que en caso de concurrir una
cuales versan los impedimentos, ajenos de las circunstancias que empañara el
totalmente al juicio y prácticamente de juicio transparente del funcionario, éste
carácter accesorio. estaba en el deber de declararse
impedido y así evitar incurrir en una
b) La propia Ley 906 de 2004 establece conducta reprochable de carácter
en su artículo 61 la improcedencia de las disciplinario o penal .(6)
manifestaciones impeditivas para conocer
de impedimentos, precisamente con el Así lo señalo el Tribunal Constitucional en
objeto de precaver la posibilidad de que esa oportunidad:
se susciten cadenas interminables de
impedimentos. "La norma en ese aspecto no sólo se
limita a descartar la recusación -lo que
Y, si bien este artículo en su texto no resulta justificado, como se ha visto,
extiende la prohibición a los para que la administración de justicia no
impedimentos sino que se limita a las sea objeto de entorpecimientos
recusaciones, contrariando con ello su provocados por una cascada de
enunciado que alude a las dos incidentes- sino que excluye -casi como
situaciones, se entiende que abarca presunción de derecho- el impedimento
que el juez o magistrado pueda

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manifestar y prácticamente obliga a que abordar ese aspecto, ya que, como


termine el incidente provocado por el quedó visto, ese es un tema accesorio al
impedimento o recusación sobre el cual que se debate en el juicio aun cuando
se resuelve, sin que haya modo de pueda entrañar análisis de elementos de
separar a quien, encargado de decidir el juicio relacionados con la responsabilidad
punto, está a la vez en una cualquiera de penal, como sucede cuando, en la
las causales de ley relativas a su interés mayoría de las veces, se confirma una
o predisposición en torno al asunto negativa de preclusión de investigación.
objeto de controversia.
Dicho de otro modo, para que el
Para la Corte, no cabe duda de que, en funcionario pueda declararse impedido
semejante situación, el juez o magistrado para conocer de un impedimento es
no solamente debe poder declararse necesario que concurra una de las
impedido sino que tiene la obligación de situaciones previstas legalmente (art. 56
hacerlo, so pena de incurrir en las faltas de la Ley 906 de 2004), tesis que
disciplinarias o penales que la ley señala, compagina con la interpretación
en guarda de la imparcialidad que debe extensiva, avalada por la Sala en la
presidir todo proceso según el artículo 29 postura jurisprudencial actual, en cuanto
de la Carta." (subrayas fuera de texto). que la prohibición contenida en el artículo
61 ibídem no sólo atañe al instituto de la
Ello explica la razón por la cual en los recusación, sino también al de los
sucesivos estatutos penales, entiéndase impedimentos. Es decir, en principio un
en el artículo 107 de la Ley 600 de 2000 funcionario a quien corresponda
e incluso en el artículo 61 de la Ley 906 pronunciarse acerca de un impedimento
de 2004, prácticamente se repitió el no podrá, por ese solo hecho, declararse
texto del Decreto 2700 de 1991, salvo la impedido, salvo que en él concurra
expresión alusiva al impedimento alguna de las causales legalmente
declarada inexequible. previstas en tal sentido.

Con ese marco referencial, devine _________________________________


indiscutible la procedencia para el __
funcionario de declararse impedido para (1) Cfr. Autos del 19 de octubre de 2006, rad.
conocer de un impedimento siempre y 26243 y del 18 de julio de 2007, rad. 27856.
cuando esté incurso en una de las (2) Transcripción del primer auto referido en
la anterior cita.
causales taxativamente establecidas para
(3) Transcripción del segundo auto referido.
tal efecto, como así lo precisó la Corte (4) Citas que corresponden al primer
Constitucional en la sentencia C-573 de proveído referido.
1998, pues, de no hacerlo así, puede (5) Auto de fecha julio 25 de 2007, rad.
surgir, por su omisión, responsabilidad de 27925.
tipo disciplinario o penal, mas no (6)Cfr. Autos de fecha septiembre 29 de
automáticamente emana por tener que 2004, rad. 22747 y del 8 de octubre de 1999,
rad. 16271.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE


LEMOS

Auto Impedimento
FECHA 29/02/2008
DECISION Declara infundado el impedimento manifestado
por los
Magistrados del Tribunal
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Tunja
PROCESADO LEAL LEAL, ALFREDO
DELITOS Uso de documento público falso, Falsedad en
documento
privado

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PROCESO 29257

Fin extracto providencia 29257

SERVIDOR PUBLICO-Contratista, particulares que cumplen funciones


interventor, consultor y asesor: públicas en todo lo concerniente a la
Circunstancias en que se consideran celebración, ejecución y liquidación de los
servidores públicos/ FUNCION contratos que celebren con las entidades
PUBLICA-Noción/ SISTEMA PENAL estatales y, por lo tanto, estarán sujetos
ACUSATORIO-Pruebas de referencia: a la responsabilidad que en esa materia
Noción/ SISTEMA PENAL señala la ley para los servidores
ACUSATORIO-Pruebas de referencia: públicos".
Admisibilidad/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Pruebas de referencia: La Corte Constitucional, al examinar la
Escrito de pasada memoria o archivo constitucionalidad de la última de las
histórico/ SISTEMA PENAL disposiciones transcritas (artículo 56 de
ACUSATORIO-Pruebas de referencia: la ley 80 de 1993), precisó que la
Valoración equiparación que la norma contiene, en
el sentido de considerar servidor público
1. Los artículos 20 del Código Penal y 56 para efectos penales a los contratistas,
de la ley 80 de 1993, que el casacionista interventores, consultores y asesores que
afirma violados por falta de aplicación, en condición de particulares desempeñan
preceptúan: funciones públicas, no surge del mero
vínculo contractual con la entidad estatal,
"Artículo 20. Servidores públicos. Para sino del hecho de que el contrato tenga
todos los efectos de la ley penal, son por objeto la atribución o delegación
servidores públicos los miembros de las temporal de una función pública. Dijo
corporaciones públicas, los empleados y entonces:
trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas "Ahora bien: en contra de lo afirmado por
territorialmente y por servicios. el demandante, es claro que a dichos
sujetos no se les está elevando a la
"Para los mismos efectos se consideran categoría de servidores públicos, ni
servidores públicos los miembros de la desconociendo su condición de
fuerza pública, los particulares que particulares. Simplemente el legislador,
ejerzan funciones públicas en forma como autoridad competente para definir
permanente o transitoria, los la política criminal, ha considerado que la
funcionarios y trabajadores del Banco de responsabilidad penal de las personas
la República, los integrantes de la con las cuales el Estado ha celebrado
Comisión Nacional Ciudadana para la contratos para desarrollar una obra o
lucha contra la corrupción y las personas cometido determinados, debe ser igual a
que administren los recursos de que trata la de los miembros de las corporaciones
el artículo 338 de la Constitución públicas, los empleados y trabajadores
Política". del Estado, o la de funcionarios al
servicio de entidades descentralizadas
"Artículo 56. De la responsabilidad penal territorialmente y por servicios. Tal
de los particulares que intervienen en la tratamiento que, se insiste, no implica
contratación estatal. Para efectos convertir al particular en un servidor
penales, el contratista, el interventor, el público, tiene una justificación objetiva y
consultor, y el asesor se consideran razonable, pues pretende garantizar que

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los fines que se persiguen con la pues es claro que el Instituto de Seguros
contratación administrativa y los Sociales, con el cual (...) contrató la
principios constitucionales que rigen prestación del servicio, es una empresa
todos los actos de la administración, se industrial y comercial del Estado (3), es
cumplan a cabalidad, sin que sean decir, un órgano estatal, y que el
menguados o interferidos por alguien procesado ostentaba en la referida
que, en principio, no está vinculado por relación.
ellos. En otras palabras, la
responsabilidad que en este caso se 2. Por función pública se entiende el
predica de ciertos particulares, no se conjunto de actividades que realiza el
deriva de la calidad del actor, sino de la Estado a través de los órganos del poder
especial implicación envuelta en su rol, público, de los órganos autónomos e
relacionado directamente con una independientes y de las demás entidades
finalidad de interés público"(1). o agencias públicas, en procura de
realizar los fines que le son propios:
También esta corporación ha sido
insistente en plantear la necesidad de "...como ya lo ha señalado esta
que el contrato estatal transfiera al corporación, las actividades de los
contratista, interventor, consultor y servidores públicos, propias de su cargo
asesor particular el ejercicio temporal de o destino, son por esencia y definición
una función pública, para que la funciones públicas, pues están dirigidas a
equiparación pueda materializarse: contribuir al logro oportuno y eficaz de
los cometidos a cargo del Estado.
"...el contratista, el interventor, el
consultor y el asesor que celebran "Según la idea que fluye del artículo 123
contratos con las entidades estatales, de la Constitución, servidor público es en
sólo adquieren la condición de servidores este sentido toda persona que ejerce a
públicos por extensión cuando con cualquier título un función pública y, en
motivo del vínculo contractual asumen tal virtud, ostentan dicha condición los
funciones públicas, es decir, cuando el miembros de las corporaciones públicas,
contrato implica la transferencia de una los empleados y trabajadores del Estado
función de esta naturaleza, no cuando su y de sus entidades descentralizadas
objeto es distinto, como sucede cuando territorialmente y por servicios
se circunscribe a una labor simplemente (Constitución Política artículos 123 y
material, casos en los cuales continúan 125).
teniendo la condición de particulares"(2).
"Así las cosa, la noción de función pública
Las precisiones realizadas en los campos atañe al conjunto de las funciones que
constitucional y penal sobre el alcance y cumple el Estado, a través de los órganos
campo de aplicación del artículo 56 de la de las ramas del poder público, de los
ley 80 de 1993, permiten concluir, órganos autónomos e independientes
entonces, que para que opere la (artículo 113) y de las demás entidades o
asimilación prevista en la norma, se agencias públicas, en orden a alcanzar
requiere el cumplimiento de tres sus diferentes fines"(4) .
condiciones, (i) que se esté ante un
contrato estatal, (ii) que el particular El Instituto de Seguros Sociales es, como
tenga la condición de contratista, ya se dijo, una empresa industrial y
interventor, consultor o asesor, y (iii) que comercial del Estado, que tiene como
el contrato tenga por objeto conferirle función general la de dirigir, administrar,
temporalmente al particular una función controlar, vigilar y garantizar la
pública. prestación de los servicios de seguridad
social, y como una de sus funciones
Los requerimientos relacionados con la específicas, la de garantizar a sus
naturaleza oficial del contrato y el afiliados el pago de las prestaciones
carácter de contratista del procesado, no económicas a cargo del instituto (5).
son objeto de discusión en este asunto,

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La seguridad social, es por definición debate, cuando no sea posible practicarla


constitucional un servicio público de en juicio (6).
carácter obligatorio que debe prestarse
bajo la dirección, coordinación y control En términos menos abstrusos, puede
del Estado, por entidades públicas o decirse que prueba de referencia es la
privadas en sujeción a los principios de evidencia (medio probatorio) a través de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en la cual se pretende probar la verdad de
los términos que establezca la ley una declaración realizada al margen del
(artículo 48 de la Constitución Nacional). proceso por una persona determinada,
no disponible para declarar en el juicio,
Siendo ello así, para la Corte es claro que que revela hechos de los cuales tuvo
el Instituto de Seguros Sociales cumple conocimiento personal, trascendentes
funciones públicas, si por tales se para afirmar o negar la tipicidad de la
entiende, como ya se dijo, el conjunto de conducta, el grado de intervención del
actividades que realiza el Estado a través sujeto agente, las circunstancias de
de sus órganos de poder público, de los atenuación o agravación concurrentes, la
órganos autónomos e independientes y naturaleza o extensión del daño
de las demás entidades o agencias ocasionado, o cualquier otro aspecto
públicas, en procura de realizar los fines sustancial del debate (antijuridicidad o
que son inherentes a su razón de ser. culpabilidad, por ejemplo).

Las funciones que en concreto le fueron Para que una prueba pueda ser
asignadas al procesado en el contrato considerada de referencia, se requiere,
administrativo de Prestación de Servicios por tanto, la concurrencia de varios
suscrito con el Instituto, y las metas que elementos: (i) una declaración realizada
le fueron impuestas, de las cuales por una persona fuera del juicio oral, (ii)
informa la cláusula primera del contrato, que verse sobre aspectos que en forma
que define su objeto, consistían directa o personal haya tenido la ocasión
básicamente en (i) coadyuvar en la de observar o percibir, (iii) que exista un
atención verbal y escrita de los afiliados medio o modo de prueba que se ofrece
y pensionados en el trámite de las como evidencia para probar la verdad de
prestaciones económicas, (ii) apoyar los hechos de que informa la declaración
jurídicamente al Instituto en el (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv)
reconocimiento de éstas, (iii) apoyarlo en que la verdad que se pretende probar
forma verbal o escrita en la liquidación tenga por objeto afirmar o negar
de prestaciones económicas, imputación aspectos sustanciales del debate
de pagos y cálculo de tiempos cotizados, (tipicidad de la conducta, grado de
y (iv) en proyectar mensualmente 800 intervención, circunstancias de
revisiones automáticas, o 90 atenuación o agravación punitivas,
reposiciones, o 60 respuestas a tutelas, o naturaleza o extensión del daño causado,
60 apelaciones, o sustanciar 120 entre otros).
expedientes de Bono, o 100 expedientes
de cuota partes, o revisar 800 horas de La doctrina comparada coincide en
prueba. señalar, con criterio general, que la
declaración que se realiza por fuera del
3. Por definición legal, la prueba de juicio oral puede ser verbal o escrita, o
referencia es toda declaración realizada provenir inclusive de otras formas de
fuera del juicio oral y que es utilizada comunicación normalmente aceptadas,
para probar o excluir uno o varios como ademanes o expresiones
elementos del delito, el grado de gesticulares que provoquen en quien las
intervención en el mismo, las percibe la impresión de asentimiento,
circunstancias de atenuación o de negación o respuesta.
agravación punitivas, la naturaleza o
extensión del daño irrogado, y cualquier También conviene en precisar que la
otro aspecto sustancial objeto del declaración que informa de los hechos
cuya verdad se pretende probar, debe

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provenir de una persona determinada, que tenga por objeto probar la verdad de
entendida por tal, la que se halla una declaración rendida por fuera del
debidamente identificada, o cuando juicio oral por una persona que tuvo
menos individualizada, con el fin de conocimiento personal y directo de
evitar que a través de la prueba de aspectos que interesan a la justicia,
referencia se introduzcan al proceso quien no concurre al proceso. O lo que es
rumores callejeros o manifestaciones igual, que la prueba tenga por finalidad
anónimas, sin fuente conocida. introducir al debate oral conocimientos
personales ajenos.
La exigencia consistente en que la
declaración realizada por fuera del juicio Si A, por ejemplo, escuchó a B decir que
oral verse sobre hechos de los cuales la C fue el autor del homicidio de Z, y A es
persona que hace la declaración ha llevado a juicio para probar la verdad de
tenido conocimiento personal, responde a la afirmación hecha por B, es decir, que C
los requerimientos del principio de fue el autor del homicidio, se estará
inmediación objetiva, previsto en el frente a una prueba de referencia, pues
artículo 402 del Código, que impone lo buscado, a través de ella, es probar la
como condición para la admisión a verdad de un conocimiento personal
práctica de un testimonio en el juicio, ajeno. Pero si lo pretendido es
que el testigo informe de hechos o simplemente acreditar que B hizo la
circunstancias que haya tenido la ocasión manifestación, o que ésta simplemente
de observar o percibir en forma directa y existió, independientemente de que su
personal: contenido sea o no veraz, se estará
frente a una prueba directa, porque el
"Artículo 402. Conocimiento personal. El aspecto que se pretende probar (que la
testigo únicamente podrá declarar sobre manifestación se hizo), fue
aspectos que en forma directa y personal personalmente percibido por el testigo.
hubiese tenido la ocasión de observar o
percibir. En caso de mediar controversia Esta especial característica la diferencia
sobre el fundamento del conocimiento también de la llamada prueba de
personal podrá objetarse la declaración referencia con fines de impugnación, a
mediante el procedimiento de través de la cual no se busca probar la
impugnación de la credibilidad del verdad de la declaración realizada por
testigo". una persona que no está disponible para
concurrir al juicio oral, como de ordinario
La prueba testimonial llamada indirecta, acontece con la evidencia que se utiliza
de oídas, hearsay o ouï dire (oir decir), con propósitos estrictamente probatorios,
es por antonomasia una especie de sino simplemente con el fin de cuestionar
prueba de referencia, pero no la única. la credibilidad de un determinado testigo,
Existen otros modos o medios, en los casos previstos en el artículo 403
igualmente admisibles, a través de los del Código.
cuales puede intentarse probar la verdad
de la declaración emitida por fuera del Adicionalmente a estos requerimientos,
juicio oral, como por ejemplo una la normatividad exige que la verdad que
evidencia escrita (una carta) o un medio se pretende probar a través de la prueba
técnico (una grabación). Lo importante de referencia, tenga adicionalmente la
es que se trate de un medio legítimo, virtualidad de definir aspectos
legalmente admisible, a través del cual sustanciales del proceso, como las
se aspire llevar al proceso un categorías del delito, o las circunstancias
conocimiento personal ajeno (de un de atenuación o agravación concurrentes,
tercero). exigencia que no responde en estricto
sentido a las notas características de la
Una de las particularidades más prueba de referencia, sino a una
sobresalientes de la prueba de condición de admisibilidad de las pruebas
referencia, y la que, a no dudarlo, marca en general, en virtud de su pertinencia
la diferencia con la prueba directa, es objetiva y funcional.

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salvo el secreto profesional; c) Manifiesta


4. Los sistemas de corte acusatorio bajo juramento que ha perdido la
acogen generalmente como regla el memoria sobre los hechos y es
principio de exclusión de la prueba de corroborada pericialmente dicha
referencia, permitiendo su admisibilidad afirmación; d) Se encuentra en un lugar
a práctica sólo en casos excepcionales desconocido, inaccesible, o en el
normativamente tasados, o cuando el exterior; e) Es víctima de un delito de
juzgador, dentro del marco de una secuestro, desaparición forzada o evento
discrecionalidad reglada, lo considere similar; f) Padece una grave enfermedad
pertinente, atendiendo a factores de que le impide declarar; g) Ha fallecido;
diversa especie, como la indisponibilidad h) Si la declaración se hizo en
del declarante, la fiabilidad de la condiciones tales que habría de suponer
evidencia que se aduce para probar el que se encontraba en peligro inminente
conocimiento personal ajeno, la de muerte, ya sea por enfermedad,
necesidad relativa de la prueba, o el accidente, intento de suicidio, o por actos
interés de la justicia. del acusado; i) Si la declaración se hizo
en manifiesta oposición al interés de
Con frecuencia estas formas de naturaleza económica, familiar, social,
regulación se combinan, y a la par de la legal, o penal del autor.
prohibición general de admisión a
práctica se establecen no sólo El texto finalmente sometido a debate en
excepciones incluyentes de carácter el Congreso y que se convirtió en norma
categórico, sino también, una de índole positiva, suprimió todas las excepciones
residual, con la que se busca distensionar incluidas dentro del grupo
o flexibilizar la estructura inamovible de correspondiente a los casos de
las excepciones tasadas, permitiendo que admisibilidad cuando el declarante se
el juez, discrecionalmente, decida sobre hallaba disponible; conservó del grupo de
la admisión de la prueba, cuando esté las excepciones establecidas en virtud de
frente a situaciones especiales no la existencia de garantías
reguladas por las excepciones tasadas, circunstanciales de confiabilidad de la
pero similares a ellas. prueba únicamente las declaraciones
registradas en escritos de pasada
El proyecto original del Código de memoria o archivos históricos; y
Procedimiento Penal Colombiano, mantuvo las excepciones relacionadas en
convertido en ley 906 de 2004, acogía los literales c), e), f) y g) del grupo
como forma de regulación de la prueba correspondiente a los casos de
de referencia la tesis de la cláusula admisibilidad cuando el declarante no se
general excluyente, alternada con una hallaba disponible. La norma aprobada,
compleja lista de excepciones categóricas dice:
de admisibilidad, agrupadas en tres
categorías: (i) casos de admisibilidad “Artículo 438. Admisión excepcional de la
cuando el declarante no se hallaba prueba de referencia. Unicamente es
disponible, (ii) casos de admisibilidad admisible la prueba de referencia cuando
cuando el declarante se hallaba el declarante:
disponible, y (iii) casos de admisibilidad “a) Manifiesta bajo juramento que ha
en virtud de la existencia de garantías perdido la memoria sobre los hechos y es
circunstanciales de confiabilidad de la corroborada pericialmente dicha
prueba.(7) afirmación;
“b) Es víctima de un delito de secuestro,
Del primer grupo, que es el que interesa desaparición forzada o evento similar;
para el estudio que la Sala viene “c) Padece de una grave enfermedad que
realizando, hacían parte las siguientes le impide declarar;
excepciones: a) Rehúsa rendir testimonio “d) Ha fallecido.
a pesar de ser compelido para ello por el “También se aceptará la prueba de
Juez; b) Se encuentra eximida de prestar referencia cuando las declaraciones se
la declaración en razón de un privilegio,

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hallen registradas en escritos de pasada proyecto original (eventos de


memoria o archivos históricos”. disponibilidad del declarante y de
pruebas ungidas por particulares
Se mantuvo, así, como principio general, circunstancias de confiabilidad), con la
la cláusula de exclusión o prohibición de única salvedad de las declaraciones
la prueba de referencia(8), alternada con contenidas en los registros de pasada
un catálogo de excepciones tasadas, memoria y los archivos históricos, que
agrupadas en dos categorías: Las quedó incluida.
relacionadas en sus literales a), b), c) y
d), que tienen como factor común La segunda (que la indisponibilidad
justificativo de su inclusión, la obedezca a casos de fuerza mayor),
indisponibilidad del declarante. Y las surge del carácter insuperable de los
previstas en el último inciso del artículo motivos que justifican las distintas
(registros escritos de pasada memoria y hipótesis relacionadas en la norma, y de
archivos históricos), cuya inclusión se su naturaleza eminentemente exceptiva,
justifica porque se reconoce en relación que impone que la admisión de la prueba
con ellas la existencia de garantías de referencia por la vía discrecional se
indiciarias o circunstanciales de reduzca a verdaderos casos de
confiabilidad. necesidad, y que la excepción no termine
convirtiéndose en regla, ni en un
Paralelamente a ello, la norma introdujo mecanismo que pueda ser utilizado para
una excepción residual admisiva o evitar la confrontación en juicio del
cláusula residual incluyente, de carácter testigo directo.
discrecional, en la hipótesis prevista en el
literal b), al dejar en manos del Juez la Esta interpretación ya había quedado en
posibilidad de admitir a práctica en el cierta forma planteada, de manera
juicio, pruebas de referencia distintas de general, en decisiones anteriores de la
las allí reseñadas, frente a eventos Corte, que ahora se retoman con las
similares. precisiones y limitaciones que se dejan
expuestas, en las que se dijo, con
La expresión eventos similares, indica relación al contenido y naturaleza de las
que debe tratarse de situaciones excepciones previstas en el artículo 438
parecidas a las previstas en las del Código, que esta norma no podía
excepciones tasadas, bien por su interpretarse aisladamente, sino en
naturaleza o porque participan de las armonía con el marco constitucional y la
particularidades que le son comunes, sistemática probatoria del nuevo
como lo es, por ejemplo, que se trate de régimen, y que el juzgador, dentro de
casos en los que el declarante no se halle esta hermenéutica, tenía la posibilidad de
disponible como testigo, y que la determinar cuándo era procedente una
indisponibilidad obedezca a situaciones prueba de referencia:
especiales de fuerza mayor, que no
puedan ser racionalmente superadas, “Ahora bien, el artículo 438 del mismo
como podría ser la desaparición Código enlista unos casos como los
voluntaria del declarante o su únicos en los cuales es admisible la
imposibilidad de localización. prueba de referencia. No obstante, dicha
norma no puede interpretarse
La primera condición (que se trate de aisladamente, sino en el marco
eventos en los cuales el declarante no constitucional y en armonía con la
está disponible), emerge de la teleología sistemática probatoria del nuevo régimen
del precepto, pues ya se vio que la de procedimiento penal, uno de cuyos
voluntad de sus inspiradores fue la de fines superiores consiste en la búsqueda
permitir la admisión a práctica de de la verdad compatible con la justicia
pruebas de referencia sólo en casos material, por lo cual, el juez en cada
excepcionales de no disponibilidad del evento determinará cuándo es pertinente
declarante, y de no autorizarla en los alguna prueba de referencia que
demás eventos propuestos por el pretendan aducir las partes; y en todo

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caso, el juez queda obligado a otorgar a presupuestos señalados en el artículo


este género de pruebas un valor de 438 del Código. Paralelamente a ello, el
convicción menguado o restringido, como juzgador debe examinar si la prueba
lo manda el artículo 381”.(9) satisface las exigencias de legalidad,
oportunidad, pertinencia objetiva,
En relación con las excepciones previstas pertinencia funcional, conducencia y
en el último inciso del artículo en conveniencia exigidos por el Código para
mención (registros escritos de pasada la admisión de las distintas categorías
memoria y archivos históricos), es probatorias (artículos 360, 374, 375 y
oportuno precisar que su admisibilidad 376 ejusdem), conclusión que se obtiene
procede con independencia de que el de interrelacionar no solo las
declarante esté o no disponible para disposiciones generales que regulan la
declarar en juicio, pues como ya se dejó admisibilidad de las pruebas, sino del
visto, dichas hipótesis exceptivas a la claro texto del artículo 441, inciso
regla general de prohibición de la prueba segundo, ejusdem:
de referencia, tienen un factor de
justificación distinto: la existencia de “Lo anterior no obsta para que la prueba
garantías circunstanciales de de referencia, en lo pertinente, se regule
confiabilidad de la prueba. en su admisibilidad y apreciación, por las
reglas generales de la prueba y en
Si se entendiera que para la admisión de especial por las relacionadas con el
las pruebas relacionadas en el último testimonio y lo documental”.
inciso de la norma (registro de pasada
memoria y archivos históricos) es 5. La prueba de referencia, en términos
adicionalmente necesario probar que el de eficacia probatoria, es para el
declarante no está disponible, el legislador una evidencia precaria, incapaz
agregado sería absolutamente por sí sola, cualquiera sea su número, de
innecesario, porque la simple producir certeza racional sobre el delito y
demostración del hecho de la la responsabilidad penal del acusado, y
indisponibilidad por alguna de las razones que para efectos de una decisión de
señaladas en sus cuatro literales, condena, requiere necesariamente de
habilitaría la introducción al juicio de la complementación probatoria.
prueba de referencia, cualquiera que ella
fuere, incluidas las documentales que la La norma no tasa la clase de prueba que
norma expresamente refiere. debe complementarla, como sucede en
otras legislaciones, por lo que ha de
Por escrito de pasada memoria la entenderse que puede ser cualquier
doctrina entiende “toda declaración medio de prueba (testifical directa o
contenida en un escrito o grabación en indiciaria, por ejemplo), siempre y
relación a una materia sobre la cual el cuando sea de naturaleza distinta, y que
testigo una vez tuvo conocimiento, pero el conjunto probatorio conduzca al
al presente no recuerda lo suficiente para conocimiento, más allá de toda duda
permitirle testificar en forma precisa, si razonable, de la existencia del delito y la
el escrito o grabación fue hecho o responsabilidad del procesado.
adoptado por el testigo cuando la
materia estaba fresca en su Si la prueba de referencia (única o
memoria”(10). Y por archivo histórico, múltiple), complementada con la prueba
aquel donde reposan documentos que de naturaleza distinta, no permite llegar
por su valor para la investigación, la a este nivel o estadio de conocimiento, el
ciencia o la cultura, han sido declarados juzgador debe absolver, pues el artículo
de conservación permanente. 381 no contiene una tasación positiva del
valor de la prueba, en el sentido de
Adviértase, finalmente, que la indicar que una prueba de referencia más
admisibilidad a práctica de la prueba de una de otra naturaleza es plena prueba,
referencia no opera por la mera sino una tasación negativa, en los
circunstancia de concurrir los términos ya vistos, es decir, que no es

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posible condenar con fundamento (3). Ley 90 de 1946, Decreto 433 de 1971,
únicamente en pruebas de referencia. Decreto 2148 de 1992, ley 100 de 1993,
Decreto 1750 de 2003
(4). Sentencia C-037/03. Consultar también
Importante es precisar, igualmente, que
Sentencia C-563/98.
la limitación de la eficacia probatoria de (5). Decreto 433 de 1971, Decreto 2148 de
la prueba de referencia que consagra el 1992, ley 100 de 1993 y Decreto 1750 de
artículo 381, es exclusivamente para 2003.
dictar sentencia condenatoria, y por (6). Artículo 437 de la ley 906 de 2004.
tanto, que las decisiones de otro tipo que (7) Proyecto de ley estatutaria número 01 de
deban adoptarse en el curso del proceso 20 de julio de 2003, artículo 470. Gaceta del
penal con fundamento en elementos Congreso 339 de 23 de julio de 2003, página
49.
materiales probatorios, o evidencia física,
(8) Esta cláusula aparece reafirmada en el
o información legalmente obtenida, que artículo 379 ejusdem: “Inmediación. El Juez
participen de sus características, no deberá tener en cuenta como pruebas
están cobijadas por ella. únicamente las que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia. La admisión
_________________________________ de la prueba de referencia es excepcional.
(1). Sentencia C-563 de 1998. (9) Casación 24468 de 30 de marzo de 2006 y
(2). Casación 23872, Sentencia de 27 de julio casación 26089 de 2 de noviembre del mismo
de 2006. Confrontar también Casación 24833 año.
de 13 de marzo de 2006 y Casación 22683 de (10) CHIESA APONTE, Ernesto L., Derecho
9 de mayo de 2007, entre otras. Procesal de Puerto Rico y Estados Unidos,
Edt. Forum, 1995, Volumen III, página 350.

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MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Sentencia Casación
FECHA 06/03/2008
DECISION Casa sentencia absolutoria proferida en
segunda
inst. Confirma fallo condenatorio
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá
PROCESADO TONCEL GUTIERREZ, JOSE ALBERTO
DELITOS Concusión
PROCESO 27477

Fin extracto providencia 27477

VICTIMA-Persona jurídica/ SISTEMA conducta desplegada por el ejecutor del


PENAL ACUSATORIO-Víctimas: punible.
Personas jurídicas/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Principio de igualdad de En primer lugar se recuerda que desde el
armas/ SISTEMA PENAL derecho internacional se identifican bajo
ACUSATORIO-Víctimas: No tienen la el concepto "víctima" a todas las
condición de parte/ SISTEMA PENAL personas que hubiesen sufrido un daño a
ACUSATORIO-Víctimas: Imposibilidad consecuencia del delito:
de interrogar a los testigos/
CONCIERTO PARA DELINQUIR-Se A los efectos del presente documento, se
configura/ CONCUSION-Se configura/ entenderá por víctima a toda persona
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- que haya sufrido daños individual o
Privación de la libertad: Procedencia al colectivamente, incluidas lesiones físicas
momento de enunciar el sentido o mentales, sufrimiento emocional,
condenatorio del fallo pérdida económica o menoscabo
sustancial de sus derechos
1. La defensa en la audiencia de fundamentales, como consecuencia de
formulación de la acusación se opuso a la acciones u omisiones que constituyan
admisión de Termoyopal como víctima una violación manifiesta de las normas
dentro de la presente actuación, pero el internacionales de derechos humanos o
Tribunal consideró que sí podía intervenir una violación grave del derecho
porque no se necesitaba para internacional humanitario. Cuando
considerarla como tal que se hubiese corresponda, y en conformidad con el
producido un daño efectivo. En la derecho interno, el término "víctima"
sustentación del recurso de apelación también comprenderá a la familia
contra la sentencia el abogado encargado inmediata o a las personas a cargo de la
de la defensa insistió en sus argumentos víctima directa y a las personas que
y agregó que un ente no puede ser hayan sufrido daños al intervenir para
calificado como víctima y con ello quedar prestar asistencia a víctimas en peligro o
facultado para intervenir en el proceso para impedir la victimización (1).
penal. En síntesis: discute que una
persona jurídica haya sido reconocida En segundo término, desde la
como víctima de un delito de jurisprudencia constitucional se ha
constreñimiento, puesto que la acción señalado que
típica recayó sobre personas naturales y
estas fueron las directas afectadas de la

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Para acreditar la condición de víctima se por el legislador colombiano es


requiere que haya un daño real, concreto omnicompresivo de todos los sujetos que
y específico cualquiera que sea la resultan afectados con una acción
naturaleza de éste, que legitime la delictual, al punto que tal calidad la
participación de la víctima o de los pueden tener los familiares de quien
perjudicados en el proceso penal para recibe directamente la acción punible.
buscar la verdad y la justicia, el cual ha
de ser apreciado por las autoridades De lo dicho se sigue que en los delitos de
judiciales en cada caso. Demostrada la concusión y concierto para delinquir, en
calidad de víctima, o en general que la los cuales el sujeto pasivo no es un
persona ha sufrido un daño real, individuo o particular sino el Estado y la
concreto y específico, cualquiera sea la seguridad pública, respectivamente,
naturaleza de éste, está legitimada para podrán ser tenidos como víctimas todos
constituirse en parte civil, y puede los afectados con el constreñimiento y la
orientar su pretensión a obtener situación de zozobra creada por quienes
exclusivamente la realización de la ejecutan la acción típica.
justicia, y la búsqueda de la verdad,
dejando de lado cualquier objetivo Así mismo, cuando se dice que el daño
patrimonial (2). causado a la víctima debe ser real,
concreto y específico, no se están
El Tribunal Constitucional ha apuntado excluyendo supuestos en los que la
que bajo el concepto "víctima", en víctima pueda resultar indemne desde el
últimas se deben entender inmersos los punto de vista de la relación acción-
perjudicados con el delito (3), de donde resultado pero mantener la calidad de tal
se desprende que no existen limitaciones en tanto en la legislación aparecen
respecto de la calidad de las personas comportamientos punibles (por ejemplo,
-naturales o jurídicas- que dentro del las acciones que quedan en grado de
proceso penal pueden alegar su tentativa y los delitos de peligro) en los
condición de víctima. que la demostración del comportamiento
antijurídico no reclama establecer una
Si bien en principio resulta discutible que efectiva transformación de carácter
un ente moral pueda ser objeto de una ontológico.
acción dirigida a someter su voluntad en
tanto lo que se decide en una empresa De lo expuesto se tiene que la
depende de la deliberación y intervención de la empresa Termoyopal
consentimiento que expresan las como víctima en el presente asunto se
personas naturales que tienen la ajustó a los postulados que inspiran el
capacidad de decisión dentro del ente sistema constitucional y legal vigente,
moral, para el presente asunto hay que que entre sus principales postulados
tener en cuenta que la acción se dirigió contiene el de dar la mayor protección a
contra los funcionarios de la entidad quienes resulten afectados con un delito
encargados de cumplir y desarrollar su y que ante la judicatura acuden en
objeto social, de donde se desprende que buscan verdad, justicia y reparación.
el ataque a la voluntad de estos en
últimas estaba dirigido a determinar las 2. La Corte Constitucional ha considerado
decisiones de la persona jurídica, con lo que los intervinientes en el proceso penal
que resulta jurídicamente admisible que están en igualdad sin olvidar los términos
en el presente asunto se haya constituido propios de la sistemática de contenido
y admitido como víctima una entidad de acusatorio (5), motivo por el cual aclaró
derecho privado. que

Adicionalmente se destaca que la víctima Si bien la Constitución previó la


no tiene por que identificarse con el participación de la víctima en el proceso
sujeto pasivo de la acción, ni con el penal, no le otorgó la condición de parte,
ofendido directamente con el delito (4), sino de interviniente especial. La
porque el concepto de víctima adoptado asignación de este rol particular

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determina, entonces, que la víctima no oponerse a las preguntas que se


tiene las mismas facultades del planteen en el juicio oral; y,
procesado ni de la Fiscalía, pero sí tiene
algunas capacidades especiales que le (ii) la víctima, a través de su abogado,
permiten intervenir activamente en el podrá ejercer sus derechos en la etapa
proceso penal. En ese contexto, es del juicio sin convertirse en una parte
necesario resaltar que cuando el que pueda presentar y defender su
constituyente definió que la etapa del propio caso al margen del Fiscal. El
juicio tuviera un carácter adversarial, conducto para culminar en esta etapa
enfatizó las especificidades de esa final del proceso el ejercicio de sus
confrontación entre dos partes: el derechos es el fiscal, quien debe oír al
acusador y el acusado, dejando de lado abogado de la víctima. Así, por ejemplo,
la posibilidad de confrontación de varios éste podrá aportar a la Fiscalía
acusadores en contra del acusado. La observaciones para facilitar la
oralidad, la inmediación de pruebas, la contradicción de los elementos
contradicción y las garantías al procesado probatorios, antes y durante el juicio
se logran de manera adecuada si se oral, pero solo el fiscal tendrá voz en la
preserva ese carácter adversarial. Por el audiencia en aquellos aspectos regulados
contrario, la participación de la víctima por las normas acusadas. En el evento de
como acusador adicional y distinto al que la víctima y su abogado estén en
Fiscal generaría una desigualdad de desacuerdo con la sentencia podrán
armas y una transformación esencial de ejercer el derecho de impugnarla, de
lo que identifica a un sistema adversarial conformidad con el artículo 177 de la Ley
en la etapa del juicio. Por otra parte, el 906 de 2004.
constituyente no fijó las características
de las demás etapas del proceso penal, y La Corte Suprema de Justicia ha
por lo tanto delegó en el legislador la enseñado que el Acto Legislativo N° 03
facultad de configurar esas etapas de 2002 introdujo el principio acusatorio,
procesales. De lo anterior surge lo cual implica El Reconocimiento de la
entonces, que los elementos definitorios "igualdad de armas" entre la Fiscalía y la
de la participación de la víctima como defensa, de modo que puedan actuar en
interviniente especial en las diferentes el mismo plano como adversarios que
etapas del proceso penal depende de la someten su teoría del caso y sus pruebas
etapa de que se trate, y en esa medida, a conocimiento del juez, encargado de
la posibilidad de intervención directa es resolver el asunto en justicia (7).
mayor en las etapas previas o
posteriores al juicio, y menor en la etapa En oportunidad posterior indicó que la
del juicio (6). igualdad de armas es un principio que
gobierna el proceso de partes de modo
Enseguida, y luego de señalar que las que implica otorgar a estas similares
víctimas pueden ejercer sus derechos en herramientas que le permitan sustentar
condiciones de compatibilidad con los probatoriamente la concreta teoría del
rasgos estructurales y las características caso que signa la que debió entenderse
esenciales del nuevo sistema procesal, mejor estrategia (8).
precisó en relación con las expresiones
"las partes" de los artículos 378 y 391, y 3. Las víctimas no pueden participar de
"la parte que no está interrogando o el la dinámica propia del juicio oral; están
Ministerio Público", del artículo 395 de la excluidas de la posibilidad de presentar
Ley 906 de 2004, que una teoría del caso y tampoco se les
autoriza que interroguen o
(i) la víctima está excluida de los actores contrainterroguen a los testigos. Permitir
procesales que pueden controvertir los lo anterior implica autorizar la presencia
medios de prueba, los elementos de dos acusadores, supuesto extraño a
materiales probatorios y la evidencia las premisas que informan el debate de
física presentados en la etapa del juicio partes que identifica la sistemática
oral, así como interrogar al testigo y procesal acusatoria colombiana.

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todos los testigos que se otorgó a la


Lo dicho no significa que las víctimas apoderada de la víctima, constituyó un
estén desprotegidas en ésta etapa grave ataque a la dinámica del juicio oral
procesal porque la Fiscalía las y, con ello, se desquilibró la balanza en
representa, razón por la cual el delegado punto de la igualdad de armas.
fiscal debe escuchar sus inquietudes;
además, pueden presentar un alegato de La anterior irregularidad generó nuevos
conclusión en el cierre del debate y, si es interrogatorios por parte de los otros
del caso, apelar la sentencia (9). intervinientes, pues frente a lo
preguntado por el Ministerio Público (13)
4. De acuerdo con lo expuesto el y la apoderada de la víctima se dio una
interrogatorio a los testigos realizado por nueva oportunidad al Fiscal y a la
aquellos sujetos que no tienen la defensa, resultando de allí
condición de parte (y como tal sólo interrogatorios redirectos de redirectos,
reciben dicha denominación en el exótica figura no establecida en nuestro
proceso (i) la Fiscalía y (ii) la defensa), sistema procesal ni en ningún otro
genera un desequilibrio evidente tanto en conocido (14), pues con ello se hacen
lo cuantitativo como en lo cualitativo; en interminables las materias a absolver por
lo cuantitativo porque se permiten dos los testigos afectándose la dinámica
rondas de preguntas por parte de los procesal y los principios de economía y
acusadores y en lo cualitativo porque, celeridad.
por ejemplo, las preguntas objetadas por
la defensa a la Fiscalía en los Resalta la Sala que las intervenciones del
interrogatorios o contrainterrogatorios se Ministerio Público en el presente asunto
pueden utilizar por el Ministerio Público o fueron insustanciales (15), no siempre se
la representación de las víctimas, centraron en el objeto del proceso (16),
consiguiendo que se incorpore como en momentos cruciales su opinión no
prueba un dicho o manifestación que no aportó claridad para la definición de los
lo pudo obtener una de las partes problemas planteados (17) y por regla
autorizadas para interrogar (10). general sus interrogatorios no buscaron
el "cabal conocimiento del caso" sino
En el presente asunto tal vulneración del simplemente complementar o superar las
principio de igualdad de armas se hace deficiencias que surgían de los
palmaria porque el Ministerio Público interrogatorios y contrainterrogatorios de
interrogó a los testigos sobre puntos que la Fiscalía (18) , de donde surge un
le fueron prohibidos al Fiscal con base en modelo a no seguir en torno a lo que
objeciones aceptadas por la magistratura debe ser la presencia y obligaciones del
(11) , sin que se observe en los Procurador Judicial y de la ausencia de
cuestionamientos de este especial control sobre tal sujeto por parte del juez
interviniente que los mismos estuvieran en el juicio oral.
enderezados en los términos del artículo
397 del CPP; igualmente, la apoderada Igualmente, poner de presente en el
de la víctima procedió en sentido similar juicio oral las pruebas o evidencias al
e inclusive por medio de ella se Procurador y al apoderado de la víctima
obtuvieron aclaraciones que el Tribunal es una práctica que atenta gravemente
no permitió a los testigos (12). contra la dinámica del juicio (19), como
ocurrió en el presente asunto, razón por
El examen de los registros del proceso la cual, y salvo que uno de tales sujetos
permite constatar que los interrogantes tenga conocimiento de la violación de sus
que hizo el Ministerio Público en términos derechos o garantías con las mismas, no
generales no se encaminaron a conseguir tiene por qué el juez exponérselas
el "cabal conocimiento del caso", de interrumpiendo con ello el avance de la
modo que al ser permitido por el a quo actividad probatoria en espera de sus
un interrogatorio de tipo abierto, sin comentarios sobre lo que se les puso de
respeto de la limitación legal, unido a la presente, más cuando en el sub examine
extraña autorización de interrogar a de manera constante y repetitiva la

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respuesta de estos sujetos fue "no veo asociados pues el responsable de tal
ningún inconveniente", "conforme con lo injusto se coliga con el propósito de
dispuesto", "encontramos todo acorde", cometer delitos en forma indiscriminada
"sin comentarios", "sin objeción alguna", sin que sea necesaria la producción de
"sin ninguna manifestación" o "sin un resultado y menos aún, la
ninguna observación"(20). consumación de un ilícito que concrete el
designio de la concertación(22).
5. Respecto del mismo la jurisprudencia
de la Sala ha sostenido que El dolo que se presenta en los
copartícipes del concierto entraña
El delito de concierto para delinquir, solapamiento con la institucionalidad
presupone la existencia de una pues gracias a las carencias del Estado –
organización, así esta sea rudimentaria, la impunidad– busca beneficios
conformada por un grupo de personas particulares a través del delito.
que previamente se han puesto de
acuerdo, o han convenido llevar a cabo El sujeto pasivo del concierto para
un número plural de delitos y de este delinquir es el colectivo ciudadano, la
modo lesionar o poner en peligro sociedad, la que resulta afectada, y la
indistintamente bienes jurídicos bajo judicatura del lugar en que se produce el
circunstancias no necesariamente acuerdo criminal es la encargada de
singularizables, "bien concurriendo cada investigar y juzgar el hecho(23).
uno de los plurales agentes a realizar de
manera integral y simultánea el La culpabilidad predicable de los
comportamiento reprimido en la ley responsables del concierto para delinquir
-coautoría propia-, o mediante una se evidencia en el afán de satisfacer sus
división de trabajo con un control intereses particulares por medio de una
compartido del hecho o con su organización creada para la comisión de
codominio, de manera que cada coautor delitos en forma indeterminada y del
al brindar un aporte objetivo a la conocimiento que con su empresa se
ejecución del delito realiza la voluntad erige en un franco y permanente peligro
colectiva(21). para la sociedad en general y sin
distinción(24).
También tiene dicho la Sala que el delito
de concierto para delinquir es autónomo, La punibilidad que apareja el concierto
que para su consumación basta el para delinquir no permite tratos
acuerdo de cometer indeterminados permisivos a los condenados y mucho
ilícitos, y que éstos, si se cometen, menos el otorgamiento de gracias o
alcanzan vida jurídica propia e perdones(25).
independiente de aquel. Vale decir, el
concierto punible existe En el derecho internacional se observa
independientemente de si los delitos que los concertados para delinquir nunca
indeterminados que resultaren pueden se pueden beneficiar del asilo político y
catalogarse como continuados, o como los Estados los extraditan como parte de
un concurso genérico y simple. la lucha global contra el crimen
organizado.
Desde la teoría del delito se tiene
identificado que el bien jurídico protegido Por sus fines, el acuerdo para cometer
en el concierto para delinquir es la delitos puede tener como objetivos
seguridad pública, el cual resulta cometer crímenes contra la
lesionado cuando se altera la tranquilidad humanidad(26), genocidio(27), crimen
de la comunidad y se genera de guerra(28) y violaciones graves de
desconfianza colectiva para el ejercicio derechos humanos(29).
de las actividades ordinarias.
El cumplimiento de las metas
La acción típica busca la satisfacción de delincuenciales denota grave impunidad
necesidades egoístas, individuales de los que obliga al Estado a redoblar esfuerzos

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que impidan a la sociedad aceptar que forma «sana», esto es, bajo la premisa
“el crimen paga”. de reglas generales admitidas como
aplicables, y «crítica», es decir, que con
En fin, el concierto para delinquir es un base en ellos los hechos objeto de
fenómeno delincuencial que depende valoración, entendidos como «criterios de
fundamentalmente de los fines egoístas verdad», sean confrontados para
que persiguen sus miembros y no se establecer si un hecho y acción
conoce sociedad que esté exenta del determinada pudo suceder, o si ello fue
mismo. posible de una u otra manera, explicable
dentro de las reglas de la lógica, de la
Para determinar que unos sujetos son ciencia y la experiencia, no ante la
responsables del delito de concierto para personalísima forma de ver cada uno la
delinquir es menester demostrar la realidad, sino frente a estos postulados
existencia de un acuerdo previo generales que rigen el razonamiento, las
celebrado con el propósito de cometer transformaciones materiales y la vida
delitos en forma indiscriminada. El social, formal y dialécticamente
acuerdo puede ser para cometer hurtos, comprendidos(30)-,
homicidios, ataques a la administración
pública, delitos de lesa humanidad, o 7. El presente punto no fue materia de
indistintamente todo tipo de punibles, los debates surtidos con motivo del
como ocurre con las bandas de recurso pero ante las omisiones
asaltantes, los grupos sicariales y los reiteradas de los jueces y Tribunales en
grupos armados ilegales. materia de ejecución de la sentencia,
nuevamente recuerda la Sala que en la
6. el delito de concusión establece clara y sistemática procesal anterior (Ley 600 de
diferencialmente tres conductas 2000, artículo 188) la pena privativa de
alternativas que se pueden realizar la libertad se ejecutaba desde el
cuando un servidor público constriñe, momento en que se profería la sentencia,
induce o solicita a otra persona, pero cuando se trataba de una persona a
bastando para su configuración que una quien se le negaba el subrogado de la
cualquiera de ellas se exteriorice para suspensión condicional de la ejecución de
predicar estructurada la acción típica, la pena y ésta se encontraba gozando de
atendiendo que el interés jurídico que se una libertad provisional, era necesario
protege con la represión de este punible esperar la ejecutoria del fallo para
es la administración pública, la cual se ordenar su captura(31).
afecta por el solo hecho de que el
servidor estatal, prevalido de su La situación es diferente en el nuevo
condición, esto es, abusando de su cargo esquema procesal en el cual se ha
o de sus funciones, constriña o induzca a advertido expresamente:
alguien a dar o prometer al mismo
servidor o a un tercero, dinero o ARTÍCULO 450. ACUSADO NO PRIVADO
cualquier otra utilidad indebidos o los DE LA LIBERTAD. Si al momento de
solicite. anunciar el sentido del fallo el acusado
declarado culpable no se hallare
Enseguida y de acuerdo con las reglas detenido, el juez podrá disponer que
de la sana crítica -que no es nada continúe en libertad hasta el momento
distinto en la explicación de su de dictar sentencia.
nominación y en busca de sus contenidos
y fines, que el sometimiento de las Si la detención es necesaria, de
pruebas a las leyes o reglas que regulan conformidad con las normas de este
el razonamiento deductivo, los código, el juez la ordenará y librará
fenómenos materiales y la conductas inmediatamente la orden de
frente a la sociedad, de acuerdo a lo encarcelamiento.
admitido por ella misma para hacer
viable su existencia y verificación de sus Por mandato del anterior precepto se
comunes objetivos, todo cumplido en hace necesario que los jueces observen

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que en los términos de la Ley 906 de (2).Corte Constitucional, sentencia C-516/07


2004 la ejecución de la sentencia y las (Negrillas agregadas).
órdenes que en ella se imparten, (3).Corte Constitucional, sentencias C-228/02
y C-516/07.
especialmente cuando se condena a un
(4).La sentencia C-516/07 declaró inexequible
procesado a pena privativa de la libertad el vocablo "directa" del artículo 92-1-2 y la
y se le niegan subrogados o penas expresión "directo" del artículo 132, que se
sustitutivas, resulta imperativo que la utilizaba para calificar las víctimas.
privación de la libertad se ordene en el (5). Por ejemplo, véanse las sentencias C-
mismo momento en que se anuncia el 454/06, C-1154/06, C-343/07, C-516/07
sentido del fallo. Dicho en otras palabras: sobre los derechos de las víctimas y la C-
cuando un acusado en contra de quien se 425/06 sobre las facultades del tercero
civilmente responsable.
anuncia un fallo de condena que conlleva
(6).Corte Constitucional, sentencia C-209/07
la imposición de una pena privativa de la (7). Corte Suprema de Justicia, Sala de
libertad cuya ejecución no tiene que ser Casación Penal, sentencia 30 de marzo de
suspendida, los jueces deben cumplir la 2006, radicación 24468.
regla general consistente en disponer su (8). Corte Suprema de Justicia, Sala de
captura inmediata para que empiece a Casación Penal, auto de segunda instancia, 26
descontar la sanción impuesta. Y si tal de octubre de 2007, radicación 27608.
mandato lo incumple el a quo se debe (9). Véase Corte Constitucional, sentencias C-
209/07 y C-516/07
impartir el correctivo por el ad quem.
(10). Que en el presente asunto se dirigieron
inequívocamente a suplir las falencias de los
Excepcionalmente el juez podrá interrogatorios, contrainterrogatorios y
abstenerse de ordenar la captura redirectos realizados por la Fiscalía.
inmediata. En este caso recae sobre el (11). Véase CD 11, record 1:12:40, en donde
servidor judicial una carga argumentativa el Procurador hace las mismas preguntas que
conforme la cual debe justificar amplia, válidamente le fueron objetadas en el
razonada y razonablemente, conforme lo redirecto al Fiscal y CD 12, record 1:19:30 en
adelante.
cual debe quedar suficientemente
(12). Véase CD 13, record 47:40 en adelante.
explicado el por qué le resulta (13).Al acusado-testigo el Ministerio Público lo
innecesaria la orden de detención interrogó en dos oportunidades sin que las
inmediata. Esto podría presentarse, por preguntas se hicieran en el contexto del
ejemplo, cuando aparece debidamente artículo 397 del CPP, situación que se
demostrado que el acusado padece de comprueba con las objeciones válidamente
una grave enfermedad. presentadas por la defensa y las aclaraciones
y sugerencias del Tribunal dirigidas al
Procurador. Véase CD 22, segunda parte,
En todo caso cada situación deberá ser
record 1:00 hasta 14:30 y 52:50 hasta 56:42.
analizada en forma concreta; muy
(14). Por ejemplo, véase CD 22, segunda
probablemente no estarán cubiertas por parte, record 1:00 en adelante.
la excepción (i) aquellas personas que (15). Se puede ver que en alguna oportunidad
han rehuido su comparencia ante los cuando le fue conferido el uso de la palabra su
jueces, (ii) quienes se han escondido o respuesta fue "no se" por lo que la presidencia
dificultado las notificaciones a lo largo de le cortó inmediatamente su intervención (CD
la actuación, (iii) los que han utilizado 24, segunda parte, record 8:35); y en el
estrategias dilatorias en busca de momento en que se presentaron unos
documentos por parte del testigo-investigador
beneficios, (iv) los procesados que han
de la defensa expresó curiosidad sobre la
tenido que ser conducidos policialmente autenticidad de unos documentos por no
para que hagan presencia en la provenir directamente de una autoridad
actuación, y (v) en general cuando se judicial sino de un sujeto procesal dentro de
den las mismas circunstancias que dicha actuación, desconociendo el principio
ameritan la imposición de una detención constitucional de la buena fe (CD 24, segunda
preventiva. parte, record 24:20 y siguientes segundos).
(16). En el interrogatorio al testigo ARMANDO
CAMACHO PRECIADO se buscó establecer la
_________________________________
ocurrencia de un delito de falsedad que no fue
(1).Naciones Unidas Comisión de Derechos
materia del presente juicio. Véase CD 23,
Humanos, abril 13 de 2005, aprobados por la
record 56:00 en adelante.
Comisión de Derechos Humanos mediante
Resolución 2005/35 del 19 de abril de 2005.

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(17). Cuando se discutió por la defensa la 1990 y de 10 de septiembre de 2003,


legalidad de la actuación del agente radicación 21343.
encubierto se limitó a señalar que no (25) Corte Suprema de Justicia, Sala de
conceptuaba sobre el asunto (CD 19, primera Casación Penal, autos de segunda instancia,
parte, record 38:20). 25 de noviembre de 2004, radicación 9878 y
(18). Por ejemplo, véase CD 11, record de 7 de abril de 1995, radicación 10297, entre
1:12:40 en adelante. otros.
(19). La presidencia del juicio tardíamente se (26) Cfr. Estatuto de la Corte Penal
percató de la inoficiocidad de la puesta de Internacional, artículo 7°. Son crímenes
presente de evidencias y documentos de la perpetrados como parte de un ataque
defensa al Ministerio Público (CD 24, segunda generalizado y sistemático dirigido a cualquier
parte, record 34:25), pues hasta este población civil (homicidio, exterminio,
momento de la audiencia lo había acolitado. esclavitud, privaciones ilegales de la libertad,
(20). En el presente asunto así ocurrió en más tortura, violación, esclavitud sexual,
de 20 oportunidades a lo largo de todo el prostitución forzada, embarazo y esterilización
juicio oral atentándose contra su desarrollo forzada, desaparición de personas).
expedito. Véase al respecto, por ejemplo, la (27) Cfr. Estatuto de la Corte Penal
demora generada con el examen de la prueba Internacional, artículo 6°.
número 24 (CD 14, record 1:08:40). (28) Cfr. Estatuto de la Corte Penal
(21) Corte Suprema de Justicia, Sala de Internacional, artículo 8°. Violaciones severas
Casación Penal, sentencia de segunda de las Convenciones de Ginebra de 12 de
instancia, 23 de septiembre de 2003, agosto de 1949.
radicación 17089. (29) Caracterizadas por no constituir un
(22) Corte Suprema de Justicia, Sala de ataque generalizado y sistemático, y por ello
Casación Penal, auto de única instancia, 18 de su diferenciación respecto de los crímenes
julio de 2001, radicación 17089 y sentencia de contra la humanidad.
23 de septiembre de 2003, radicación 17089. (30) Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de
(23) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 4 de septiembre
Casación Penal, auto de colisión de de 2002, radicación 15884.
competencia, 21 de febrero de 2001, (31) Por ejemplo, véase Corte Suprema de
radicación 18065. Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
(24) Corte Suprema de Justicia, Sala de 20 de mayo de 2003, radicación 18684.
Casación Penal, Autos de 23 de octubre de

MAGISTRADO PONENTE: DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Segunda Instancia


FECHA 06/03/2008
DECISION Modifica la sentencia ajustando la pena, ordena
traslado a
centro penitenciario
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO SUAREZ GONZALEZ, JOSE HERNAN
DELITOS Concusión, Concierto para delinquir
PROCESO 28788

Fin extracto providencia 28788

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Acción de la Ley 906 de 2004 es más favorable


de revisión: Prueba falsa que las consagradas en los numerales 5
y 6 de la Ley 600 de 2000, en cuanto no
El actor considera que la causal de exige sentencia en la que se declare la
revisión contenida en el numeral sexto

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existencia de prueba falsa. Por ese demuestre…que el fallo…se fundamentó,


motivo pide sea considerada. en todo o en parte, en prueba falsa…".
Resulta claro que tal situación sólo
En punto a ese tema importa recordar ocurrirá en el momento en que hay una
que los motivos descritos en la Ley 906 decisión en firme, pues mientras tanto no
de 2004 para la procedencia de la acción puede afirmarse que se ha demostrado la
de revisión rigen para procesos falsedad de la prueba" .(2)
adelantados bajo esa normativa, no para
aquellos que finalizaron a la luz de Es inadmisible que la presunta falsedad
ordenamientos procesales anteriores, de una prueba radique tan sólo en la
dada la variación de procedimiento y la apreciación particular del actor, sin que
disimilitud de algunos institutos .(1) ello tenga un soporte judicial
contundente. Por consiguiente, para la
No obstante, la jurisprudencia ha configuración de la causal sexta es
reconocido que la causal 6ª de la Ley 906 imperioso que se acredite que la
de 2004 equivale a la prevista en el sentencia objeto de cuestionamiento se
numeral 5º de la Ley 600 de 2000. Si fundó en prueba falsa y que esa falsedad
bien el legislador de 2004 no consignó haya sido declarada en una decisión
que para demostrar la falsedad de la definitiva debidamente ejecutoriada.
prueba es necesaria una decisión judicial
que así lo declare, es evidente que sólo El actor no aporta sentencia en donde se
así puede acreditarse su falta de haya declarado la falsedad de alguna
autenticidad, en cuanto de lo que se prueba. Si para ese efecto pretende que
trata en la acción de revisión es de sea tenida en cuenta la providencia
remover la cosa juzgada que pesa sobre dictada dentro del proceso que por falsa
una sentencia. denuncia se le siguió a Esperanza Badillo
Abril, es palmario que allí no se hizo una
En efecto, la Sala ha sostenido que declaración en tal sentido. La actuación
aunque el requisito de aportar la terminó con una providencia en la que no
sentencia ejecutoriada no fue se resolvió de fondo sobre la
expresamente contemplado en la Ley responsabilidad ni se hizo estudio sobre
906 de 2004, como sí ocurría en si se configuró o no el delito de falsa
anteriores codificaciones, ello no significa denuncia o falso testimonio.
que actualmente no deba adjuntarse
porque: _________________________________
__
"La propia redacción del numeral 6º del (1) Ver Auto del 6 de julio de 2005 (radicado
artículo 192 del estatuto procesal penal 23.791).
de 2004 lleva a esa conclusión. En (2) Auto del 23 de septiembre de 2007
(radicado 28.119).
efecto, la norma establece: "Cuando se

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MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Acción de Revisión
FECHA 06/03/2008
DECISION Declara infundada causal invocada
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
CONDENADO FLÓREZ ALONSO, JAIRO ADOLFO
DELITOS Falsedad en documento privado, Tráfico,
fabricación o porte
de estuperf., Concierto para delinquir-
narcotráfico
PROCESO 26103

Fin extracto providencia 26103

ACCION DE REVISION-Casación: " La acción de revisión, a diferencia del


Diferencias/ SISTEMA PENAL recurso extraordinario de casación -a
ACUSATORIO-Acción de revisión: través del cual, con apoyo en los motivos
Alcance de las recomendaciones de la legales que lo hacen procedente, es
Comisión Interamericana de Derechos posible discutir la regularidad del trámite
Humanos/ ACCION DE REVISION- procesal, el cumplimiento de las
Legitimidad del Ministerio Público/ garantías debidas a las partes, los
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Acción supuestos de hecho de la sentencia de
de revisión: Alcance de las segunda instancia no ejecutoriada y sus
recomendaciones de la Comisión consecuencias jurídicas-, tiene como
Interamericana de Derechos Humanos/ objeto una sentencia, un auto de
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Acción cesación de procedimiento o una
de revisión: Aplicación retroactiva del resolución de preclusión de la
artículo 192-4 de la Ley 906 de 2004/ investigación que hizo tránsito a cosa
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- juzgada y como finalidad remediar
Víctimas/ VICTIMAS/ SISTEMA PENAL errores judiciales originados en causas
ACUSATORIO-Acción de revisión: que no se conocieron durante el
Infracciones graves al D.I.H. en relación desarrollo de la actuación y que están
con la cesación de procedimiento/ limitadas a las previstas en la ley.
FUERO MILITAR-Conductas en relación
con servicio/ JUEZ NATURAL/ No es la acción de revisión por tanto un
NULIDAD-Momento desde el cual mecanismo disponible para reabrir el
opera/ ACCION DE REVISION- debate procesal, resultando indebido por
Prescripción: Inoperancia del término lo mismo sustentarla en fundamentos
prescriptivo propios del recurso de casación. Tampoco
es una tercera instancia a la que se
1. Tampoco puede confundirse la acción accede para discutir lo resuelto por los
de revisión con el recurso de casación, jueces o fiscales con base en los mismos
este último encaminado a verificar la elementos probatorios que les sirvieron a
legalidad de la sentencia, dado que aquellos para tomar las decisiones.
ambos poseen un espacio y finalidades
propios que entre sí difieren, así Lo anterior significa que por medio de la
especificados en reciente decisión (1) de acción de revisión no se puede abrir de
esta Corporación: nuevo el debate sobre lo declarado en la
sentencia".

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3. La discusión que se plantea, dice


2. Para la Corte no pasa desapercibido relación con la legitimidad que pueda
que este concreto marco de acción tener el Procurador 3° Judicial ll Bogotá,
dentro del cual se desenvuelve el para, por comisión del Procurador
mecanismo del cual ahora se hace uso, General de la Nación, presentar la
fue expandido superlativamente con la demanda de revisión que se examina.
inclusión del numeral 4° del artículo 192
de la Ley 906 de 2004, dado que la Al respecto, esto dijo la Sala en el fallo
fuerza motivacional para derrumbar la de revisión que sirve de soporte básico a
cosa juzgada no exige necesario que se lo que ahora se decide (2):
proponga un hecho o prueba nuevos a
partir de los cuales verificar la injusticia "Ahora bien, la Ley 906 de 2004, cuya
de la sentencia, sino de la intervención aplicación procede en este evento,
de una "instancia internacional de mantiene en términos generales, una
supervisión y control de derechos regulación similar a la que para el
humanos", que signifique al Estado trámite de la acción de revisión se
incumpliendo su obligación de investigar contempla en la Ley 600 de 2000.
seria e imparcialmente los hechos
denunciados, cuando estos representan Es así como el artículo 221 de la última
violaciones de derechos humanos o normatividad citada, hace radicar la
infracción grave al Derecho Internacional titularidad para su ejercicio en los sujetos
Humanitario. procesales con interés jurídico y que
hayan sido reconocidos en el proceso
Una tan novedosa propuesta, que dice penal.
relación con la inserción de nuestro país
en el contexto internacional, las Por su parte, el artículo 193 del Estatuto
obligaciones que surgen de los tratados Procesal Penal de 2004, establece que la
internacionales y la operatividad acción de revisión podrá ser promovida
específica del llamado Bloque de por el fiscal, el Ministerio Público, el
Constitucionalidad, apenas comienza a defensor y demás intervinientes, siempre
hacer carrera en los estrados judiciales. que ostenten interés jurídico y hayan
sido legalmente reconocidos dentro de la
La Corte, sin embargo, ya ha tenido la actuación materia de revisión.
oportunidad de referirse a un tema
similar al que nos ocupa, aprovechando En el asunto que ocupa la atención de la
precisamente su connotación novedosa Sala, puede verificarse que el funcionario
para realizar amplia pedagogía en punto del Ministerio Público que presentó la
de aspectos sustanciales de la causal, su demanda de revisión, no es el mismo que
forma de postulación y los efectos que ha intervino en el trámite adelantado ante la
de darse a la recomendación de la justicia penal militar y, por consiguiente,
Comisión Interamericana de Derechos en ningún momento fue legalmente
Humanos. reconocido durante la actuación procesal.

Por ello, dada su enorme pertinencia Luego, si en el proceso en mención


para lo que ahora se debate y como fungió como agente especial del
quiera que los criterios expuestos no han Ministerio Público el Procurador 241
sido modificados, la resolución del asunto Judicial I Penal de Bogotá, podría decirse
necesariamente demanda recurrir a lo que su homólogo 7° Judicial II de la
reseñado ampliamente en la Sentencia misma ciudad, carecía de legitimidad
con radicación 26.077, del 1 de para presentar la demanda y, por esa
noviembre de 2007, para efectos de razón, debió inadmitirse.
evitar farragosas reiteraciones o
resúmenes que pretendan abarcar con Sin embargo, en este particular asunto,
mayor o menor rigor lo que ya la legitimidad del demandante deviene,
adecuadamente se dijo. no en razón a las funciones específicas
que como sujeto procesal le asignan las

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Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, sino autónoma del funcionario del Ministerio
como consecuencia de las facultades Público que intervino en el proceso,
generales previstas en el artículo 277 de además de insustancial se determina
la Constitución Política, en cuanto señala: inoficiosa y ajena al contenido material
del derecho que se busca proteger.
"El Procurador General de la Nación, por
sí mismo o por medio de sus delegados y Por lo tanto, no es dable discutir la
agentes, tendrá las siguientes funciones: legitimidad que ampara al Procurador 7°
(...) Judicial II de Bogotá para incoar la
demanda de revisión en este asunto, en
Proteger los derechos humanos y cumplimiento de la comisión expresa del
asegurar su efectividad, con el auxilio del Procurador General de la Nación.
Defensor del Pueblo…" (resalta la Sala).
Ello a pesar de que en el desarrollo del
En este orden de ideas, la Procuraduría trámite adelantado ante la justicia penal
General de la Nación, como defensora de militar, el Procurador 241 Judicial I Penal
los derechos humanos y especialmente de Bogotá que fungió como agente
los prevalentes de los niños, en lo cual especial del Ministerio Publico, abogó en
tiene significativo interés la sociedad que todo momento por la absolución y
representa, atendiendo a que dicha desvinculación definitiva del sindicado
protección "no constituye un acto de (...). Posición que, incluso, avala de
caridad ni de liberalidad sino el mayor manera la tesis de la Corte, como
cumplimiento y exigencia perentoria de quiera que resulta un contrasentido
principios y deberes como los de exigir de ese funcionario, o mejor, dejar
responsabilidad y solidaridad social a a su propia voluntad la decisión de
cargo del estado y sus servidores interponer la acción, cuando es claro que
públicos (arts. 1 y 2 de la Carta ese no es su querer y, finalmente, prima
Política)"(3), está autorizada la recomendación del ente internacional,
constitucionalmente para cumplir con las fuente nutricia del trámite que ahora se
recomendaciones realizadas por la finiquita".
Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en materia de prevención de Para el caso concreto, solo resta anotar,
las infracciones a los derechos humanos. acorde con lo verificado en la
transcripción que, en efecto, cuando se
Desde luego, entiende la Corte que esas trata de la causal cuarta del artículo 192
facultades generales reclaman de de la Ley 906 de 2004, las connotaciones
asignación puntual de competencia para de la recomendación efectuada por el
actuar en el caso específico, dentro de organismo internacional y las facultades
los lineamientos que para el efecto que Constitucional, legal y
consagra, en el asunto examinado, la reglamentariamente se han dado a la
codificación penal adjetiva. Procuraduría General de la Nación,
advierten completamente legitimado a su
Pero, no puede pasarse por alto cómo titular, o a la persona comisionada por él,
aquí se analiza un asunto que desborda para promover, como aquí ocurre con el
el ámbito interno de regulación penal e procurador 3° Judicial ll de Bogotá, la
incluso constitucional, si se pasase por acción de revisión que se examina.
alto la forma dinámica que introduce el
llamado bloque de constitucionalidad y, 4. Como quiera que el origen de la acción
entonces, si no ocurre que se materialice no lo es una decisión de la Corte
alguna de las causales ordinariamente Interamericana de Derechos Humanos,
consignadas en nuestra legislación sino una recomendación del Comité, se
positiva para el efecto, sino aquella que hace necesario precisar cuál es la
reclama directa injerencia de un naturaleza de esa recomendación y,
organismo internacional, elemental particularmente, qué efectos vinculantes
asoma que la exigencia simplemente tiene ella para el Estado colombiano y,
formal de atender al criterio o decisión particularmente, respecto de la decisión

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que aquí debe tomar la Corte Suprema 6. Además del argumento jurídico que
de Justicia. dice relación con el bloque de
constitucionalidad, la Corte estima que
Sobre ese tópico, como se anunció en la facultad de acudir ultractivamente a la
líneas anteriores, ya la Sala emitió cabal causal 4° en cita, funda también sus
pronunciamiento en asunto similar al que raíces en la preeminencia que
se debate, dentro de la sentencia que ha actualmente se da a la condición de las
servido de marco de referencia (4) víctimas y la forma como sus derechos a
la verdad, la justicia y la reparación,
5. Establecido, entonces, que existe una pueden ser efectivamente garantizados.
decisión de instancia internacional de
supervisión y control de derechos Y por esta razón, debe reiterarse lo que
humanos, respecto de la cual el Estado se anotó en el fallo con radicación 26.077
colombiano ha aceptado formalmente la
competencia, un primer punto a dilucidar 7. El numeral 4° del artículo 192 de la
corresponde a la posibilidad de aplicar Ley 906 de 2004, establece que la causal
retroactivamente el numeral 4° de la Ley sólo opera respecto del fallo absolutorio,
906 de 2004, teniendo en cuenta que los con lo cual, en principio, podría pensarse
hechos investigados ocurrieron el 30 de que la cesación de procedimiento
septiembre de 1985, es decir, en vigencia ordenada por la Justicia Penal Militar, no
del Decreto 409 de 1971. permite acudir a este especial
mecanismo.
Ello fue dilucidado por la Corte en la
Sentencia del uno de noviembre de dos Al respecto, debe anotarse, en primer
mil siete, tantas veces relacionada lugar, que a través de la Sentencia C-979
de 2005, la Corte Constitucional declaró
Acorde con lo reseñado en el apartado inexequible el término "absolutorio", que
jurisprudencial, si se tiene claro que los acerca del fallo pasible del recurso de
hechos por los cuales se pronunció la revisión por obra de la causal cuarta se
Comisión Interamericana de Derechos consagra allí, por entender que ello
Humanos, ocurrieron con posterioridad a limita bastante la posibilidad de que se
la aprobación y ratificación de la pueda derrumbar el valor de cosa
Convención Americana sobre Derechos juzgada, a través de la especial acción,
Humanos, que integra la legislación en los casos en los cuales la condena es
interna a través del bloque de solo aparente y en la práctica conduce a
constitucionalidad, no cabe duda de la la impunidad, reflejando así que el
pertinencia de acudir a la causal que proceso no fue serio o imparcial.
contempla el numeral 4° del artículo 192
de la Ley 906 de 2004. Hecha la precisión, es necesario destacar
también cómo la inclusión de la causal
En ese orden de ideas, se cumple con el cuarta, dentro del listado de
presupuesto exigido por la norma en cita, circunstancias que facultan acudir a la
como es que una instancia internacional acción de revisión, si bien es novedosa
de supervisión y control de derechos en cuanto a la consagración legislativa
humanos, respecto de la cual Colombia comporta, no despunta actual o vigente
ha aceptado formalmente su únicamente desde la expedición de la Ley
competencia -Comisión Interamericana 906 de 2004, pues, por vía
de Derechos Humanos-, ha emitido una jurisprudencial ya la Corte Constitucional,
decisión -Informe N° 26/97 del 30 en la Sentencia C-004 de 2003, había
de septiembre de 2006-, con la cual ha ampliado los efectos del numeral 3° del
establecido que el Estado incumplió de artículo 220 de la Ley 600 de 2000,
manera protuberante la obligación de precisamente para facultar que se
investigar seria e imparcialmente las derrumbasen las decisiones que pongan
violaciones a los derechos humanos de fin a un proceso que no se hubiese
Javier Bejarano y otras personas. adelantado con seriedad e imparcialidad,
generando impunidad.

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acto relacionado con el servicio, ya que la


En la sentencia en cuestión anotó la responsabilidad derivada de la existencia
Corte Constitucional, que precisamente o no de la mencionada relación será
por los condicionamientos contenidos en distinta. De esa manera, el primer
el concepto de cosa juzgada, la elemento para conocer la verdad de lo
posibilidad ofrecida demandaba de acaecido y establecer quiénes son los
precisas limitaciones y, entonces, responsables depende, en buena medida,
significó, para lo que nos ocupa, como de que se determine si el acto reunía
exigencia necesaria para facultar la dichas calidades.
acción de revisión, que previamente
exista un "pronunciamiento judicial Precisamente, detallando las
interno, o una decisión de una instancia particularidades y aristas del fuero
internacional de supervisión y control de examinado, la Corte Constitucional
derechos humanos, aceptada señaló en la sentencia de exequibilidad
formalmente por nuestro país". C-358 de 1997

No cabe duda, entonces, que lo La Corte, de forma reiterada, ha


consignado en el numeral 4° del artículo establecido los linderos que signan la
192 de la Ley 906 de 2004, constituye relación causal indispensable entre el
reproducción casi fiel de lo manifestado servicio y el delito a fin de facultar la
por la Corte Constitucional en la intervención de la Justicia Castrense (6).
Sentencia C-004.
Y, tampoco el tema ha sido ajeno a la
8. Como lo anotó el Ministerio Público en intervención de los organismos
su concepto, dentro de la concepción del internacionales de justicia, pues, en
debido proceso ocupa lugar similar sentido la Corte Interamericana
predominante el concepto de de Derechos Humanos, en Sentencia del
competencia, en inescapable simbiosis 16 de agosto de 2000 -Caso Durand y
con el principio de juez natural y la Ugarte, Perú- señaló, respecto de la
forma de organización judicial, conforme jurisdicción penal militar, que esta "ha
la consagración expresa que de ello se sido establecida por diversas
hace en el artículo 29 constitucional legislaciones con el fin de mantener el
cuando refiere que "nadie podrá ser orden y la disciplina dentro de las fuerzas
juzgado sino conforme a leyes armadas. Inclusive, esta jurisdicción
preexistentes al acto que se le imputa, funcional reserva su aplicación a los
ante juez o tribunal competente y con militares que hayan incurrido en delito
observancia de la plenitud de las formas falta dentro del ejercicio de sus funciones
propias de cada juicio". y bajo ciertas circunstancias".

Por lo tanto, el desconocimiento a este Asevera, de igual manera, que en un


principio constituye una violación del Estado democrático de Derecho, la
derecho al debido proceso, ya que jurisdicción penal militar ha de tener un
implica la ausencia de uno de sus alcance restrictivo y excepcional y
elementos fundamentales, esto es, que encaminarse a la protección de intereses
la valoración jurídica sea llevada a cabo jurídicos especiales, vinculados con las
por quien tiene la facultad y la autoridad funciones que la ley asigna a las fuerzas
para hacerlo, de modo que exista un militares. Así, debe estar excluido del
fundamento para asumir las cargas e ámbito de la jurisdicción militar el
implicaciones que de ella se derivan. juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar
a militares por la comisión de delitos o
Y ello adquiere especial connotación en faltas que por su propia naturaleza
punto a los derechos a la justicia y a la atenten contra bienes jurídicos propios
verdad de las víctimas de delitos, pues del orden militar.
como lo advirtió la Corte Constitucional
(5), resulta decisivo establecer si un Bajo estos postulados, la Corte
hecho punible atribuido a un militar es un Interamericana considera que la

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aplicación de la justicia militar debe estar de nulidad por incompetencia que se


estrictamente reservada a militares en advierte en los artículos 304-1 y 305 del
servicio activo y por ello, cuando la dicha Código de Procedimiento Penal (hoy
jurisdicción asume competencia sobre un regulados de manera similar, en los
asunto que ha de conocer la justicia artículos 306-1 y 307, de la Ley 600 de
ordinaria, se ve afectado el derecho al 2000, acota la Sala).
juez natural y, a fortiori, el debido “Desde luego que la pérdida de tiempo y
proceso, el cual, a su vez, se encuentra de actividad de la jurisdicción derivada
íntimamente ligado al propio derecho de de una invalidación es causa de natural
acceso a la justicia. Ello por cuanto el desazón, tanto ante el riesgo de
juez encargado del conocimiento de una fenómenos como la prescripción –en este
causa, debe ser competente, caso aún distante- como por la
independiente e imparcial. inoperancia de una justicia tardía. Más,
no por esas solas consideraciones, aún
Los argumentos plasmados en líneas siendo importantes, podría la Corte
precedentes, sumados a la cauda rehuir el deber oficioso de escudriñar y
jurisprudencial traída a colación, obliga corregir las irregularidades sustanciales
significar absoluta coincidencia entre los que afecten el proceso, y menos so
pronunciamientos de esta Corporación, la pretexto de la prevalencia del derecho
Corte Constitucional y la Corte material, pues no resulta de su arbitrio
Interamericana de Derechos Humanos, fallar a voluntad, sino dentro del más
en cuanto, advierten excepcionalísimo el estricto ceñimiento a la ley, de la cual
fuero militar, con aplicación emanan tanto el poder coercitivo como
eminentemente restrictiva -esto es, que sus precisas facultades.
no quepa ninguna duda de la relación
entre la conducta y el servicio- y sin “Desde este punto de vista no podrá
posibilidad de actuación de la justicia valorarse la competencia como una
castrense cuando lo ejecutado comporta simple formalidad legal y menos creerse
un delito de lesa humanidad. que su inobservancia se subsane con el
silencio, la voluntad de los sujetos
9. Competía a la jurisdicción ordinaria procesales, o la indiferencia de los
adelantar el conocimiento del asunto, en funcionarios, pues sin ella el valor
cabeza de la Fiscalía Seccional, para la jurídico de las decisiones se verá
fase instructiva, y un Juzgado Penal del permanentemente interferido por la
Circuito de Bogotá en lo que atiende a la ilegitimidad representada en la
etapa enjuiciatoria. suplantación del juez natural, verdadero
detentador del poder conferido por el
Y esa irregularidad tiene efectos Estado para juzgar. Desde otro aspecto,
trascendentes, en punto de nulidad, la tesis de que el juez de mayor
como ya lo sostuvo la Corte(7): jerarquía, por ser más capacitado puede
asumir competencias asignadas a su
“No puede desconocerse que la inferior, no solo es arbitraria y opuesta a
competencia para juzgar es uno de los la ley, sino que irremediablemente lleva
principios basilares del debido proceso al riesgo de abolir en la práctica toda la
que atañe con el principio del juez estructura organizativa jurisdiccional, y
natural y la organización judicial, de paso el principio de la doble instancia.
expresamente consagrado en el artículo
29 constitucional cuando refiere al El derecho a ser juzgado “conforme a las
juzgamiento ante el “juez o tribunal leyes preexistentes al acto que se le
competente”, y esa especial connotación imputa, ante juez o tribunal competente
impide al funcionamiento judicial pasar y con observancia de la plenitud de las
por alto o desconocer tal requisito al formas propias de cada juicio”, es
asumir el conocimiento de los procesos, además una garantía de rango superior
o adoptar en ellos decisiones, defecto que no accidentalmente se consagra en
que de ocurrir, tampoco puede la Carta sino de modo coherente con
subsanarse sino mediante la declaratoria compromisos suscritos por Colombia en

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el ámbito internacional, sin que pueda conformidad con los artículos 120-1 y
válidamente sostenerse que haya dentro 127 del Código de Procedimiento Penal”
de la Constitución Política preceptos de
mayor jerarquía (en este caso por vía de Es esta una postura, por lo demás, que
ejemplo el de la efectividad del derecho permanece inmodificable hasta el
sustancial que se consagra en el artículo presente(8).
228 superior) frente a otros, pues ello
implicaría el desconocimiento de la 10. La Sala, en la Sentencia del uno de
naturaleza armónica de esas normas noviembre de 2007, que ha servido de
supremas y de la doctrina constitucional base a esta providencia, sostuvo lo
de invariable arraigo en nuestro derecho, siguiente:
según la cual todos los preceptos de la
Carta se integran, complementan y Sobre el punto, ya la Sala ha
sirven recíprocamente para su manifestado en ocasiones anteriores su
interpretación más adecuada y certera. posición, señalando que la potestad del
funcionario instructor competente, se
“Así, entonces, mal puede sostenerse materializa trascendente en la posibilidad
que so pretexto de la operancia del de cerrar la investigación y formular la
derecho sustancial sobre las formas acusación, actos que no pueden ser
puedan sacrificarse principios como el de ejecutados legítimamente por persona
legalidad, o el del juez natural, pues no distinta.
resulta difícil comprender que la
operancia de aquel imperativo práctico Ahora, si se atendiese a que lo
de eficacia sólo puede realizarse al adelantado en la etapa instructiva,
interior de un proceso debido y no dentro de los parámetros contemplados
mediante la adopción de decisiones en el Código Penal Militar, impide al
arbitrarias de cualquier funcionario procesado acceder a beneficios tales
incompetente. como los de colaboración con la justicia y
sentencia anticipada, es necesario
“En otros términos, valga apuntar que lo señalar que con la decisión invalidatoria
importante para un Estado de derecho no operada a partir del cierre investigativo,
es el que se emitan muchos fallos de se protegen los derechos del encartado,
condena, sino que éstos se produzcan en tanto, aún es posible que, de
con respeto pleno de los principios y las quererlo, haga las solicitudes pertinentes
garantías constitucionales que son el sobre el particular y obtenga las rebajas
presupuesto de legitimidad de las punitivas o beneficios judiciales que ello
decisiones judiciales, y cuyo pareja.
extrañamiento, así fuese por motivos de
conveniencia o pragmatismo, tornarían Al respecto, estableció la Corte(9):
el ejercicio del poder del juez en
prototipo de arbitrariedad y tiranía. “Por tanto, oficiosamente se casará el
fallo de segundo grado y se dispondrá la
“Por lo tanto, de conformidad con lo invalidación de la actuación desde la
dispuesto en el segundo de los apartes diligencia de formulación de cargos para
del artículo 228 del Código de sentencia anticipada -fl. 85, cuaderno
Procedimiento Penal, y sin que por lo original-, acto procesal que en el trámite
dicho pueda entrar la Sala al estudio de abreviado resulta equivalente a la
la demanda presentada, procederá a resolución de acusación y que exige
casar oficiosamente la sentencia de como requisito previo la competencia del
segunda instancia, y en su lugar a Fiscal instructor que la profiere, de la
declarar la nulidad de lo actuado a partir cual como ya se precisó, carecía el
inclusive , del auto por medio del cual se Delegado ante el Juez Penal del Circuito
declaró cerrada la etapa instructiva, de Chocontá.
previendo la remisión del expediente al
funcionario que corresponda de “Lo anterior teniendo en cuenta que la
jurisprudencia de esta Sala ha sido

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uniforme y reiterada en abstenerse de Fiscal 13 Seccional de Fusagasugá al


extender hasta los inicios de la actuación finalizar la ampliación de indagatoria de
los efectos invalidantes que genera la POLO MILLAN (fl. 101 c. principal).
incompetencia del fiscal instructor, Dicha determinación, en cuanto acto de
decisión reservada sólo para aquellos preparación de la calificación del sumario
eventos que comprometen el (el cual tiene lugar en la respectiva
desconocimiento del fuero por razón del audiencia en virtud de la equivalencia
cargo dada su naturaleza puramente legal prevista en el artículo 37 B-2 del C.
objetiva -Cfr. Sentencias del 18 de de P.P.) supone la competencia del Fiscal
septiembre de 1996, radicado 9.9.96; 13 instructor, de la cual carecía el Delegado
de marzo de 1997, radicado 9592; 16 de ante el Juez Penal del Circuito del
mayo de 2001, radicado 13004, 6 de municipio anotado.
marzo de 2003, radicado 17550, entre
otras (subrayas ajenas al original). “No existe ninguna razón para acceder a
la invalidación de toda la actuación, que
Precisamente, sobre este particular, la fue lo que solicitó el Procurador Delegado
Corte ha limitado la invalidación total de en su concepto. Uno de los fines de la
lo adelantado en la fase instructiva, a los investigación es el esclarecimiento de los
casos específicos en los que, contando hechos y naturalmente la determinación
con fuero la persona, la investigación se de si se ha infringido o no la ley penal,
adelantó por funcionario instructor por lo que los actos de instrucción
incompetente. Así se ha dejado sentado orientados a esa finalidad se consideran
pacifica y reiteradamente, entre otras válidos ante la eventualidad de que como
decisiones, en Sentencia del 21 de producto de los mismos se genere una
febrero de 2002, Radicado 15234, cuya conclusión de cambio de competencia.
parte pertinente reza: La jurisprudencia de la Sala ha sido
reiterada al respecto y ha considerado
“Al respecto la Sala, de manera reiterada que sólo es viable extender el vicio de
ha sostenido, que si ab inicio se incompetencia al auto de apertura de la
establece que se trata de persona instrucción en casos de fuero por razón
aforada y no obstante lo cual, un del cargo, en atención a que en los
funcionario incompetente dicta resolución mismos el privilegio se deriva de una
de apertura de instrucción, recibe circunstancia puramente objetiva, que
indagatoria y practica pruebas, lo único como tal se puede advertir antes de la
inválido será aquella decisión y la iniciación del proceso.(11)
indagatoria, pero no los restantes medios
de convicción, los que conservan su Por último, en auto del 10 de agosto de
validez y se entienden incorporados a las 2005, Radicado 23871, esta corporación
diligencias de indagación preliminar.(10)” señaló:

En los demás casos, la Corte ha “a) El Tribunal declaró la nulidad de la


establecido el límite a partir del cual, en acusación, pues consideró que la
la instrucción, se entiende pasible de conducta que recogía lo relacionado con
saneamiento la actuación cuando ella ha el arma de uso privativo de la fuerza
sido surtida por funcionario pública era el porte, no la conservación,
incompetente. y que, por tanto, la calificación solo la
podía proferir el fiscal seccional
Así lo dijo en decisión del seis de mayo (competente para conocer del porte) y
de 2001, en el radicado 13.004: no el especializado (a quien la ley le
asignó la conservación).
“Se casará el fallo, entonces, de acuerdo
a como lo solicitan los Procuradores Pero olvidó que el acto de clausura exige
Delegados ante el Tribunal y la Corte. Y plena competencia, porque si bien
la invalidación será, inclusive, desde la cualquier delegado de la fiscalía puede
orden de celebrar la audiencia de instruir, solo en quien recaigan todos los
aceptación de cargos, dispuesta por el

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factores de competencia está habilitado que así se protegiera el derecho de las


para ordenar el cierre”. víctimas a la verdad, la justicia y la
preparación.
Evidenciado que el asunto ahora
sometido a examen, no comporta el Bajo tan precisos postulados fácticos y
presupuesto de tratarse de persona personales, el análisis obligado de hacer
aforada el encartado –todo lo contrario, no puede consultar la propuesta
como se ha referenciado a lo largo de efectuada por el Ministerio Público, en
esta providencia-, la decisión de nulidad tanto, resulta ella ajena a la competencia
no tiene por qué abarcar la investigación de la Corte, signada esta precisamente
en su desarrollo, sino apenas los por el objeto del mismo, entre otras
momentos procesales en los cuales se razones, porque de abrirse tan puntual
demanda de competencia objetiva del posibilidad, muchas otras pueden
fiscal, vale decir, el cierre instructivo y ingresar por el mismo camino, en lo que
consecuente calificación del mérito de la respecta al trámite adelantado por la
instrucción. Justicia Penal Militar.

No son necesarias mayores precisiones, Junto con ello, si se tratase de verificar lo


dada la claridad de lo antes reseñado, postulado por el funcionario en su
tornándose imperiosa la declaratoria de alegato final, la apreciación de lo
nulidad a partir del auto de cierre ocurrido en la indagatoria practicada con
investigativo, inclusive, pues, no fue el el procesado el día 20 de junio de 1988,
fiscal competente quien emitió esta no permite concluir que de verdad el
providencia y la calificatoria, ni era del procesado careciese de defensa técnica o
resorte del Juzgado de Primera Instancia, mejor, que quien lo representó no fuese
Comando de Policía Bacatá, adelantar la idóneo para el efecto.
fase de enjuiciamiento.
11. Es necesario que la Sala se pronuncie
Frente a lo transcrito, el Ministerio respecto del fenómeno prescriptivo, para
Público señala que efectivamente conoce evitar equívocos a futuro y, desde luego,
y acepta como válida la postura de la en aras de que tenga efectos materiales
Corte, pero significa que en el caso lo que ahora se decide.
concreto debe retrotraerse la actuación
para que la invalidación cobije, inclusive, Al respecto, como ha venido
la indagatoria del procesado y su representando lugar común en este
ampliación, dado que en esos actos proveído, se trae a colación lo
procesales estuvo acompañado de otro consignado en la Sentencia 26.077 de
efectivo policial, a manera de defensor, y noviembre 1 de 2007, con remisión a lo
no se conoce que fuera abogado, con lo decidido en fallo del 15 de junio de 2006,
cual se vulnera el derecho de defensa, radicado 18.769:
asunto que debe ser considerado por la
Sala en esta instancia. “Unas precisiones adicionales,
relacionadas con el tema de la
Respecto de ello, en primer lugar debe prescripción.
señalar la Corte, que la solicitud
efectuada por el representante de la 1. Ejecutoriada una sentencia
Procuraduría implica para esta condenatoria, decae cualquier posibilidad
Corporación desbordar el objeto y de prescripción pues el proceso ha
alcances de la acción examinada de concluido dentro de los lapsos
fondo que, como se recuerda, obedece a establecidos en la ley. Es decir, resulta
la causal 4° consignada en el artículo 192 inocuo, a partir de allí, pensar en la
de la Ley 906 de 2004, por consecuencia posibilidad de tal fenómeno extintivo de
de la recomendación que realizara el la acción.
Comité Interamericano de Derechos
Humanos, en busca de que se investigara 2. Si se acude a la acción de revisión,
seria e imparcialmente el hecho, para entonces, no opera el fenómeno de la

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prescripción por cuanto se trata de


reexaminar un proceso ya terminado. Es importante recordar que cuando se
dispone la revisión no son aplicables las
3. Si la acción prospera y se retorna el normas sobre prescripción de la acción
asunto a una fase pretérita que incluya la penal, pues no se puede desconocer que
caída de la sentencia, es decir, anterior a ya hubo una sentencia, luego no es
la ejecutoria de la misma, no es posible predicable del Estado la inactividad que
reanudar, para proseguir, el término de se sanciona con esa medida. Así mismo,
prescripción contando el tiempo utilizado nada impide que el nuevo fallo, el cual
por la justicia para ocuparse de la acción debe producirse, sea igualmente
de revisión, precisamente porque el fallo condenatorio, dada la oportunidad que se
rescindente no “prolonga” el proceso ya ofrece para practicar nuevas pruebas.
finiquitado, sino que da lugar a un
“nuevo proceso”. Sería absurdo que no existiendo un límite
de tiempo para interponer el recurso
4. Por consiguiente: extraordinario, la simple concesión de él
permitiera la cesación del procedimiento
4.1. Si respecto del fallo –obviamente en por prescripción, dando lugar así a una
firme- se interpone la acción de revisión, muy expedita vía para la impunidad y
no opera para nada la prescripción. cambiando la finalidad que le da razón de
ser a este especial medio de
4.2. Durante el trámite de la acción en la impugnación.”
Corte o en el Tribunal, tampoco se
cuentan términos para efectos de la Finalmente, aclarado el tema de la
prescripción. prescripción, la Corte ordenará que se
envíe lo actuado a la Fiscalía General de
4.3. Si la Corte o el Tribunal declaran la Nación, a efectos de que de inmediato
fundada la causal invocada y eliminan la designe el funcionario, Fiscal Seccional
fuerza de la sentencia, con lo cual, en de Bogotá, que ha de encargarse de
general, se dispone el retorno del adelantar el trámite del asunto a partir
proceso a un estadio determinado, del momento en que tiene efectos la
tampoco es posible adicionar el tiempo nulidad decretada, vale decir, desde el
que ocupó el juez de revisión al tiempo cierre de la investigación, inclusive,
que ya se había obtenido antes de la decretado por el Comandante del
firmeza del fallo, para efectos de la Departamento de Policía Metropolitana
prescripción, como si jamás se hubiera de Bogotá el 1 de septiembre de
dictado. 1986(12)

4.4. Recibido el proceso por el _________________________________


funcionario al cual se le adjudica el ___
adelantamiento del nuevo proceso, ahí sí (1). Auto del 25 de julio de 2007, Rad. 23.690
se reinician los términos, a continuación (2).Sentencia del uno de noviembre de dos
de los que se habían cumplido hasta el mil siete, Radicado 26.077
(3). Directivas Nos. 07, 08 y 09 del 21 de
momento de la ejecutoria de la
mayo de 2007, expedidas por el Procurador
sentencia. General de la Nación
(4). NOTA DE RELATORIA: Ver radicado
El motivo, se repite, es elemental: la 26077 del 01 de noviembre de 2007
acción de revisión es un fenómeno (5).Sentencia SU-1184 de 2001
jurídico extraordinario que si bien puede (6).Sentencia del 25 de mayo de 2006,
romper la inmutabilidad e irrevocabilidad radicado 21923
del fallo, no afecta otros temas, entre (7) Sentencia del 17 de abril de 1995,
Radicado 8.954
ellos el de la prescripción.
(8) Véase, entre otros, Auto del 17 de agosto
de 2006, Rad. 22.135.
La Corte, entonces, insiste en su criterio, (9) Auto del 17 de agosto de 2006, Rad.
plasmado por ejemplo en la decisión del 21.923.
15 de marzo de 1991, en el que afirmó:

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(10) Ver, entre otras única 13806, auto (11) Cfr. Sentencia del 18 de septiembre de
junio/98. M. P. Dr. Juan Manuel Torres 1996, Rad. 9.9.96.
Fresneda; casación 9412 noviembre 5/96 y (12) Folios 276
9842 octubre 8/97, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba
Poveda.

MAGISTRADO PONENTE: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Acción de Revisión
FECHA 06/03/2008
DECISION Declara fundada la causal de Revisión invocada.
Deja sin
efecto providencias.
PROCEDENCIA Tribunal Superior Militar
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO CRISTANCHO ROMERO, JOSE MANUEL -
AGENTE DE
POLICIA
DELITOS Homicidio, Lesiones personales
PROCESO 26703

Fin extracto providencia 26703

ACCION DE REVISION-Legitimidad del actuación procesal y que ostenten interés


Ministerio Público/ ACCION DE jurídico.
REVISION-Alcance de las
recomendaciones de la Comisión Es cierto que en primera instancia dentro
Interamericana de Derechos Humanos/ del proceso penal adelantado en la
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Acción Jurisdicción Penal Militar (objeto de la
de revisión: Alcance de las acción de revisión) intervino el
recomendaciones de la Comisión Procurador Judicial I en lo Penal No. 235,
Interamericana de Derechos Humanos/ funcionario que apeló (1) el auto del 18
ACCION DE REVISION-Corte de junio de 1997(2), por medio del cual
Interamaericana de Derechos Humanos: el Comando del Ejército - Juzgado Militar
Cumplimiento obligatorio de sus fallos/ de Primera Instancia- cesó el
ACCION DE REVISION-Infracciones procedimiento a favor de los militares
graves al D.I.H.: Inaplicabilidad de la presuntamente implicados, y en el
favorabilidad/ SISTEMA PENAL trámite de la apelación ante el Tribunal
ACUSATORIO-Acción de revisión: Superior Militar actuó la Procuradora 320
Infracciones graves al D.I.H./ ACCION en lo Judicial Penal II, funcionarios del
DE REVISION-Prescripción: Inoperancia Ministerio Público que coincidieron en
del término prescriptivo/ CASO DE LOS solicitar la revocatoria dicha providencia
DIECINUEVE COMERCIANTES (3).

1. El artículo 220 de la Ley 600 de 2000, Sin embargo, aun cuando el Procurador
equivalente al artículo 193 de la Ley 906 24 Judicial Penal II, no intervino en el
de 2004, estipula que la acción de referido proceso penal, y por ende no fue
revisión puede ser promovida por reconocido como sujeto procesal, éste
cualquiera de los sujetos procesales que delegado del Ministerio Público sí tiene
reconocidos legalmente dentro de la legitimidad par promover la acción de
revisión, como lo hizo, dado que tal

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personería le viene dada, no de condición medidas progresivas a favor de los


de sujeto procesal, sino de la calidad de derechos humanos; y decide si somete o
agente o delegado directo del Procurador no el tema de la queja a conocimiento de
General de la Nación, en cumplimiento la Corte Interamericana de Derechos
de las facultades contenidas en el Humanos.
artículo 277 de la Constitución Política.
Como lo explicó esta Sala de la Corte en
En idéntico sentido se pronunció la Sala la Sentencia de revisión del 1° de
de Casación Penal, en la Sentencia de noviembre de 2007 (radicación 26077),
revisión del 1° de noviembre de 2007 los conceptos o recomendaciones de la
(radicación 26077). Comisión Interamericana de Derechos
Humanos no tienen fuerza vinculante, o
Interés jurídico del demandante no son de obligatorio acatamiento para el
Estado Colombiano:
El Procurador 24 Judicial Penal II, como
delegado del Procurador General de la "Nada se dice en la Convención, por el
Nación, tiene evidente interés jurídico contrario, acerca del efecto vinculante de
para instaurar la presente acción de las recomendaciones, si bien se establece
revisión, puesto que es deber de la que la Comisión estará atenta, dentro de
Procuraduría General de la Nación, por sí un plazo determinado, al cumplimiento
o por medio de sus delegados o agentes: de las medidas que deben adoptar los
"Proteger los derechos humanos y Estados involucrados, luego del cual
asegurar su efectividad", para lo cual evaluará si se tomaron o no las medidas
"podrá interponer las acciones que adecuadas y si se publica o no el informe
considere necesarias", como lo estipula respectivo.
el artículo 277 de la Constitución Política.
Sin embargo, es claro que la publicación
El caso de "Los 19 Comerciantes", donde del informe no soluciona el problema de
presuntamente se cometieron los delitos violación de derechos humanos que fue
de secuestro, desaparición forzada de planteado por el solicitante y si de esto
personas y homicidio, sin duda alguna se sigue que la Comisión Interamericana
reviste trascendencia desde el punto de deba remitir el asunto a la Corte
vista de los derechos humanos y del Interamericana -donde, emitida una
derecho internacional humanitario. sentencia, esta sería de obligatorio
Luego, el interés jurídico del Ministerio acatamiento-, concluye la Sala que el
Público es evidente. alcance de las recomendaciones es
bastante limitado."
2. El artículo 44 de la Convención
Americana de Derechos Humanos Fue lo que ocurrió en el presente
dispone que "Cualquier persona o grupo asunto. La Comisión Colombiana de
de personas, o entidad no Juristas, entidad no gubernamental, en
gubernamental legalmente reconocida en representación de las víctimas
uno o más Estados Miembros de la supérstites de "Los 19 Comerciantes",
Organización, puede presentar a la solicitó a la Comisión Interamericana de
Comisión peticiones que contengan Derechos Humanos el estudio del caso.
denuncias o quejas de violación de esta
Convención por un Estado Parte." La Comisión Interamericana admitió el
asunto e hizo las recomendaciones que
La Comisión Interamericana de Derechos estimó pertinentes al Estado colombiano.
Humanos es esencialmente un órgano Dicha órgano supranacional consideró no
observador y promotor de los derechos satisfactorias la respuesta suministradas
humanos; atiende y estudia las quejas por Colombia y, por lo tanto, decidió
presentadas por cualquier persona o someter el caso a decisión de la Corte
grupo de personas; pude formular Interamericana de Derechos Humanos,
recomendaciones a los gobiernos de los siguiendo el trámite reseñado en la parte
Estados Miembros para que adopten inicial de esta providencia

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en el caso de "Los 19 Comerciantes", la


3. La Corte Interamericana de Derechos Directora de Derechos Humanos y
Humanos es un juez colegiado cuyos Derecho Internacional Humanitario del
fallos son obligatorios y vinculantes para Ministerio de Relaciones Exteriores de la
los Estados Parte de la Convención República de Colombia, con oficio DDH.
Americana sobre Derechos Humanos, GOI 45651/2483 del 5 de septiembre de
bajo la condición de que el Estado haya 2007, conceptuó (5):
declarado que "reconoce como
obligatoria de pleno derecho y sin "En lo referente a la pregunta sobre la
convención especial, la competencia de la fecha a partir de la cual tiene fuerza
Corte sobre todos los casos relativos a la vinculante la sentencia de la Corte
interpretación o aplicación de esta Interamericana de 5 de julio de 2005 y
Convención" (Artículo 63). cuáles son los requisitos para ello, le
informo que Colombia mediante Ley 16
Colombia es Estado Parte de la de 1972 ratificó la Convención Americana
Convención Americana sobre Derechos sobre Derechos Humanos y el 21 de
Humanos y a través de un instrumento junio de 1985 aceptó la competencia de
de derecho internacional público declaró la Corte Interamericana. En este
que reconoce como obligatoria de pleno sentido, de acuerdo con el artículo 68 de
derecho, la competencia de la Corte la Convención Americana, los Estados
Interamericana de Derechos Humanos. partes se comprometen a cumplir la
Por consiguiente, los fallos de este decisión de la Corte en todo caso que
órgano judicial son vinculantes y de sean partes y en el caso concreto de "19
obligatorio acatamiento para el Estado comerciantes" la sentencia tiene fuerza
colombiano. vinculante a partir del momento de su
notificación al Estado, es decir desde el
En efecto, el Estado Colombiano: 19 de julio de 2004."

"El 21 de junio de 1985 presentó un "Así mismo, me permito recordar que la


instrumento de aceptación por el cual sentencia proferida en esta caso dispone
reconoce la competencia de la Comisión sobre el cumplimiento de las medidas de
Interamericana de Derechos Humanos reparación:
por un tiempo indefinido bajo condición
de estricta reciprocidad y para hechos "El Estado obligado no puede invocar las
posteriores a esta aceptación, sobre disposiciones de derecho interno para
casos relativos a la interpretación o modificar o incumplir sus obligaciones de
aplicación de la Convención, reparar, las cuales son reguladas en
reservándose el derecho de hacer cesar todos los aspectos (alcance, naturaleza,
la competencia en el momento que lo modalidades y determinaciones de los
considere oportuno. En el mismo beneficiarios) por el Derecho
instrumento reconoce la competencia de Internacional.(6)"
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos por tiempo indefinido, bajo En este caso, cuando se actúa como
condición de reciprocidad para hechos órgano de control y supervisión de
posteriores a esta aceptación, sobre derechos humanos, se está ante una
casos relativos a la interpretación y decisión de carácter vinculante.
aplicación de la Convención,
reservándose el derecho de hacer cesar (….)
la competencia en el momento que lo
considere oportuno.(4)" La Corte Interamericana de Derechos
Humanos impartió, entre otras, las
En el trámite de esta acción de revisión, siguientes órdenes: "Por unanimidad,
en respuesta a una consulta sobre la
fuerza vinculante de la Sentencia del 5 El Estado debe, en un plazo razonable,
de julio de 2005, proferida por la Corte investigar efectivamente los hechos del
Interamericana de Derechos Humanos, presente caso, con el fin de identificar,

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juzgar y sancionar a todos los autores Por lo tanto, esa discusión sencillamente
materiales e intelectuales de las no puede volver a plantearse en el
violaciones cometidas en perjuicio de los contexto procesal interior.
19 comerciantes, para los efectos
penales y cualesquiera otros que (…)
pudieran resultar de la investigación de
los hechos, y que el resultado de este De ninguna manera el Estado podría
proceso deberá ser públicamente sustraerse al deber de acatar la
divulgado, en los términos de los sentencia de la Corte Interamericana de
párrafos 256 a 263 de la presente Derechos Humanos, aduciendo que la
Sentencia. justicia ordinaria ya investigó el caso de
"Los 19 Comerciantes". De hacerlo,
Entonces, lo inobjetable, lo que debe Colombia asumiría una posición hostil
cumplirse sin posibilidad de oponer hacia la Convención Americana y al
argumentos en contra es la orden que la sistema interamericano de justicia.
autoridad competente investigue
efectivamente los hechos, para identificar El Estado tiene la obligación de disponer
y juzgar a los responsables. que la jurisdicción común adelante la
investigación pertinente. Al interior de
Debe quedar claro que la Corte ésta la defensa tiene toda la gama de
Interamericana de Derechos Humanos posibilidades que el procedimiento penal
declaró la responsabilidad del Estado prevé para plantear sus argumentos.
únicamente, en los términos antes
vistos. La tipificación de las conductas En esta acción de revisión, en cambio,
punibles, su calificación circunstanciada y alegar la procedencia del principio non
la individualización de los autores y bis in ídem carece de sentido, de una
partícipes es, precisamente, lo que parte, porque esta acción extraordinaria
corresponde a la autoridad nacional normalmente comporta una excepción a
competente, vale decir, investigar a la la cosa juzgada; y, en especial, porque
Fiscalía General de la Nación y, si a ello ya la instancia internacional impartió la
hubiere lugar, adelantar la etapa del orden de que se lleve a cabo una
juzgamiento a los jueces de la investigación seria e imparcial por la
jurisdicción penal común que resultaren autoridad competente, dado que las
competentes. anteriores no tuvieron tal cariz.

(….) 4. A decir del defensor del general


retirado (...), como los hechos ocurrieron
No debe perderse de vista que la Corte en el mes de octubre de 1987, el
Interamericana de Derechos Humanos principio de favorabilidad que rige en
adelantó un proceso contra el Estado materia penal, impide la aplicación
colombiano, donde el gobierno tuvo retroactiva de la causal de revisión
todas las posibilidades de defensa que el prevista en el numeral tercero del Código
Sistema Interamericano contempla. Si en de Procedimiento Penal, Ley 600 de
ese escenario, después de agotar el 2000, como fue interpretado por la Corte
debido proceso, dicha Corte determinó Constitucional en la Sentencia C004 del
que el caso de "Los 19 Comerciantes" 20 de enero de 2003, que no se
debió ser investigado por la justicia encontraba vigente al tiempo de los
ordinaria y no por la jurisdicción penal hechos.
militar, tal conclusión es ya inobjetable,
porque su sentencia es "definitiva e Lo mismo predica con relación a la causal
inapelable", como en forma diáfana lo cuarta de revisión que trae el artículo
estipula el artículo 67 de la Convención 192 del Código de Procedimiento Penal
Americana sobre Derechos Humanos. para el sistema acusatorio, Ley 906 de
2004, que empezó a regir a partir del 1°
de enero de 2005.

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De observarse esa temática con la jurídicos a los tratados y convenios


óptica del derecho interno, sería factible debidamente ratificados por Colombia.
que el planteamiento del defensor
pudiese tener acogida en algunos Y es a partir de esa preceptiva que se ha
eventos. Sin embargo, en tratándose de fundamentado el concepto de bloque de
atentados tan graves contra los derechos constitucionalidad, referente a las
humanos, al punto que el asunto normas constitucionales que no están
trascendió al sistema interamericano de consagradas directamente en la Carta,
justicia, no es suficiente la normatividad pero que regulan principios y valores a
local para su cabal entendimiento, sino los cuales remite esta.
que es preciso ubicarse en el paradigma
de los derechos humanos, del derecho Entonces, si la Comisión Interamericana
internacional humanitario y de los de Derechos Humanos es un órgano de
derechos de las víctimas a la verdad, a la protección de los derechos humanos de
justicia y a la reparación integral. la Organización de Estados Americanos
-OEA-, de la cual forma parte Colombia,
Quiere ello decir que si Colombia es parte como también de la Convención
de la Convención Americana sobre Americana sobre Derechos Humanos que
Derechos Humanos, firmada en San José aprobó la Ley 16 de 1972 y se ratificó el
de Costa Rica el 22 de noviembre de 31 de julio de 1973, forzoso es colegir
1969, aprobada mediante la Ley 16 de que la Convención, como instrumento de
1972; y si el país aceptó la jurisdicción protección de los derechos humanos,
de la Corte Interamericana de Derechos hace parte del ordenamiento interno y
Humanos desde el 2 de julio de 1985, del bloque de constitucionalidad.
desde entonces el Estado asumió la
obligación de garantizar la vigencia de Así las cosas, las disposiciones
los derechos humanos y de asegurar que contenidas en los instrumentos
los procesos penales por atentados internacionales que han sido aprobados y
contra éstos se adelanten por el juez ratificados por Colombia, en este caso la
natural, imparcial y competente. normatividad contenida en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos,
Por ello, con independencia de que haya estaban vigentes para el 21 de marzo de
existido o no causal de revisión al tiempo 1998, fecha en la que ocurrió la muerte
de los hechos, lo cierto es que Colombia violenta de la menor Leydi Dayán
ya había asumido los anteriores Sánchez Tamayo.
compromisos internacionales y en ningún
caso podría anteponer normas de Habiéndose señalado, por consiguiente,
derecho interno para deshonrarlos. por parte de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, la flagrante
Así lo explicó la Sala de Casación Penal violación de los derechos humanos de las
en la Sentencia de revisión del 1° de víctimas -lo que se tradujo en el
noviembre de 2007 (radicación 26077): incumplimiento protuberante de la
obligación del Estado colombiano de
"Es así como el inciso 1° del artículo 93 administrar justicia-, a pesar de que no
de la Constitución Política de 1991 señala se conoció hecho nuevo, ni se allegó
que los tratados y convenios prueba no conocida al tiempo de los
internacionales ratificados por el debates, la acción de revisión se torna
Congreso, que reconocen los derechos procedente.
humanos y prohíben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen en el Así lo consideró, igualmente, la Corte
orden interno. Constitucional en la Sentencia C-004 de
2003, al estudiar la demanda de
En este orden de idas, resulta válido inconstitucionalidad contra el artículo 220
afirmar que la Constitución, numeral 3° parcial de la Ley 600 de
directamente, confiere plenos efectos 2000, en la que precisó que era
menester, en estos eventos, el

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pronunciamiento previo de una instancia que los convenios y tratados


internacional reconocida por nuestro internacionales aprobados y ratificados
país. por Colombia."

En esta oportunidad, la Corte Por manera que, aún cuando los hechos
Constitucional abogó profundamente por relativos "Los 19 Comerciantes"
los derechos de las víctimas, a los cuales sucedieron en octubre de 1987, cuando
corresponden ciertas obligaciones del no se encontraba vigente la causal de
Estado, pues, si las víctimas, además de revisión invocada (la tercera del artículo
la reparación, acceden a los de verdad y 220 del Código de Procedimiento Penal,
justicia, entonces es deber correlativo del Ley 600 de 2000, en el sentido que fue
Estado el de investigar seriamente los declarado exequible por la Corte
hechos punibles. Esta obligación estatal Constitucional en la Sentencia C- 004 de
es mucho más intensa cuanto más daño 2003; equivalente a la causal cuarta del
social haya ocasionado el hecho punible. artículo 192 del Código de Procedimiento
Y por ello adquiere particular fuerza en Penal para el sistema acusatorio, Ley 906
los casos de violaciones de derechos de 2004), la Convención Americana
humanos. sobre Derechos Humanos, sí es aplicable
con todas sus consecuencias.
De ahí que la Corte Interamericana ha
señalado, con criterios que la Corte En ese orden de ideas, no se trata sin
Constitucional prohíja, que las personas más de la aplicación retroactiva de una
afectadas por conductas lesivas de los causal de revisión no existente al tiempo
derechos humanos tienen derecho a que de los hechos; pues, en casos como el
el Estado investigue esos hechos, presente, el procedimiento de la acción
sancione a los responsables y de revisión seguido se observa en ámbito
restablezca, en lo posible, a las víctimas internacional y en bloque de
en sus derechos. constitucionalidad sólo como un método
racional para dar cumplimiento a las
(...) obligaciones que el Estado había
adquirido desde antes.
Es, por todo lo anterior, admisible la
causal invocada en este evento, con 5. Se estima oportuno rememorar el
fundamento en el numeral 4° del artículo parágrafo número 77 de la Sentencia del
192 de la Ley 906 de 2004, a pesar de 5 de julio de de 2004 proferida por la
que para la fecha de los hechos, y, en Corte Interamericana de Derechos
general, para la época en que la justicia Humanos en el “CASO 19
penal militar rituó el trámite que culminó COMERCIANTES Vs. COLOMBIA”:
con sentencia absolutoria, no había
entrado en vigencia en el ordenamiento “262. En cuanto al cumplimiento de
interno colombiano la norma en cuestión, esta obligación de investigar y sancionar,
en tanto, se reitera, independientemente la Corte ha establecido que:
de la legislación interna regulatoria de la
materia, ya para ese momento, en el “(…) son inadmisibles las disposiciones
ámbito de los tratados vigentes suscritos de amnistía, las disposiciones de
por Colombia y, en consecuencia, con prescripción y el establecimiento de
fuerza obligacional que dimana del excluyentes de responsabilidad que
bloque de constitucionalidad, era pretendan impedir la investigación y
menester adelantar una adecuada y sanción de los responsables de las
suficiente investigación que tutelase los violaciones graves de los derechos
derechos de las víctimas a la verdad, la humanos tales como la tortura, las
justicia y la reparación. ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas,
El soporte de la misma, se itera, lo todas ellas prohibidas por contravenir
constituye el marco constitucional en derechos inderogables reconocidos por el
rigor por ese entonces, que no es otro

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Derecho Internacional de los Derechos Forzada de Personas, y de la Ley 707 de


Humanos(7). 2001, que la aprobó, en la Sentencia C-
580 de 2002, la Corte Constitucional hizo
Si la Fiscalía llegare a calificar algunas extensivo ese precepto de la Carta tanto
las conductas punibles presuntamente a las penas como a la acción penal, y
cometidas en el caso de “Los 19 ofreció, entre otras, las siguientes
Comerciantes”, como tortura o reflexiones con relación a la prescripción
desaparición forzada, la prescripción de de la acción penal:
la acción penal no sigue las reglas
comunes sino los lineamientos de los “En esa medida, frente a una
instrumentos internacionales sobre desaparición forzada de personas, la
derechos humanos y de la jurisprudencia acción penal es el medio más eficaz para
de órganos internacionales de derechos proteger los intereses en juego, y su
humanos. imprescriptibilidad es un mecanismo que
en determinadas circunstancias puede
En particular, si la Fiscalía llegare a resultar necesario para establecer la
calificar lo ocurrido a alguno de “Los 19 verdad de los hechos y para atribuir
Comerciantes”, como desaparición responsabilidades individuales e
forzada, en materia de prescripción institucionales. En tal medida, frente a la
deberá estarse a lo dispuesto en el garantía de seguridad jurídica y de recibir
artículo 7° de la Convención pronta justicia, es necesario entonces
Interamericana sobe Desaparición concluir que prevalecen el interés en
Forzada, en los términos como fue erradicar el delito de desaparición
interpretado dicho precepto por la Corte forzada y en reparar a las víctimas.
Constitucional en la Sentencia C-580 de
2002. Sin embargo, el interés estatal en
proteger a las personas contra la
Mediante la Ley 707 de 2001 (28 de desaparición forzada no puede hacer
noviembre(8)) el Congreso de la nugatorio el derecho a un debido proceso
República aprobó la “Convención sin dilaciones injustificadas. Por lo tanto,
Interamericana sobre Desaparición cuando el Estado ya ha iniciado la
Forzada de personas”, suscrita en Belem investigación, ha identificado e
do Pará (Brasil), el 9 de junio de 1994. individualizado a los presuntos
responsables, y los ha vinculado al
El artículo VII de aquella Convención proceso a través de indagatoria o de
establece: declaratoria de persona ausente, la
situación resulta distinta. Por un lado,
“La acción penal derivada de la porque en tal evento está de por medio
desaparición forzada de personas y la la posibilidad de privarlos de la libertad a
pena que se imponga judicialmente al través de medios coercitivos, y además,
responsable de la misma no estarán porque no resulta razonable que una vez
sujetas a prescripción. vinculados al proceso, los acusados
queden sujetos a una espera indefinida
Sin embargo, cuando existiera una debida a la inoperancia de los órganos de
norma de carácter fundamental que investigación y juzgamiento del Estado.
impidiera la aplicación de lo estipulado en
el párrafo anterior, el período de En tales eventos, el resultado de la
prescripción deberá ser igual al del delito ponderación favorece la libertad
más grave en la legislación interna, del personal. En particular, el interés de la
respectivo Estado Parte.” persona vinculada a un proceso penal de
definir su situación frente a medidas a
Debido a que el artículo 28 de la través de las cuales el Estado puede
Constitución Política de Colombia prohíbe privarlo materialmente de la libertad.
las penas imprescriptibles, al declarar la Por lo anterior, la imprescriptibilidad de la
exequibilidad de la Convención acción penal resulta conforme a la Carta
Interamericana sobre Desaparición Política, siempre y cuando no se haya

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vinculado a la persona al proceso a empezó el día de los hechos y siguió


través de indagatoria. Cuando el corriendo hasta la fecha en que quedó
acusado ya ha sido vinculado, empezarán ejecutoriada la cesación de
a correr los términos de prescripción de procedimiento decidida por la jurisdicción
la acción penal, si el delito está penal militar (Auto del 17 de marzo de
consumado. 1998, del Tribunal Superior Militar).

(…) De ahí en adelante, el término de


prescripción no se cuenta y sólo vuelve a
Así, como conclusión del análisis reanudarse a partir del momento en que
precedente, la Corte establece que la la Fiscalía General de la Nación asuma de
regla de imprescriptibilidad de la acción nuevo el conocimiento del asunto, en
penal por el delito de desaparición virtud de lo que va a resolverse en esta
forzada, contenida en el inciso primero acción de revisión.
del artículo 7 de la Convención, no
resulta contraria a la Carta Política. El Sobre la suerte de la prescripción de la
legislador, al adecuar el ordenamiento acción penal, cuando hubo ya una
interno al presente tratado, puede decisión ejecutoriada que más tarde se
establecer la imprescriptibilidad de la remueve por declararse fundada la
acción para dicho delito. Sin embargo, si causal de revisión, la Sala de Casación
el delito está consumado, los términos de Penal, en Sentencia del 15 de junio de
prescripción de la acción empezarán a 2006 (radicación 18769) señaló:
correr una vez el acusado haya sido
vinculado al proceso. “Unas precisiones adicionales,
relacionadas con el tema de la
Entre tanto, en lo que se refiere a la prescripción.
imprescriptibilidad de la pena, deberá
aplicarse el inciso segundo que dispone 1. Ejecutoriada una sentencia
que la prescripción de la pena será igual condenatoria, decae cualquier posibilidad
a la del delito más grave previsto en la de prescripción pues el proceso ha
legislación interna. concluido dentro de los lapsos
establecidos en la ley. Es decir, resulta
En consecuencia, con relación a la inocuo, a partir de allí, pensar en la
desaparición forzada de personas es posibilidad de tal fenómeno extintivo de
claro que el Estado en cualquier la acción.
momento, sin límite de tiempo debe
investigar ese delito; ese es el sentido de 2. Si se acude a la acción de revisión,
la imprescriptibilidad indicado en el entonces, no opera el fenómeno de la
artículo VII de la Convención prescripción por cuanto se trata de
Interamericana sobre Desaparición reexaminar un proceso ya terminado.
Forzada de Persona; sin embargo, la
acción penal para cada implicado que se 3. Si la acción prospera y se retorna el
vincule a la investigación sí tiene un asunto a una fase pretérita que incluya la
término de prescripción, independiente, caída de la sentencia, es decir, anterior a
el cual empieza a contarse para cada la ejecutoria de la misma, no es posible
quien a partir del momento en que se reanudar, para proseguir, el término de
materialice su vinculación. prescripción contando el tiempo utilizado
por la justicia para ocuparse de la acción
Además, con relación a la prescripción de revisión, precisamente porque el fallo
para los delitos comunes, ésta ocurre en rescindente no “prolonga” el proceso ya
el tiempo previsto en la legislación finiquitado, sino que da lugar a un
interna, pero teniendo en cuenta las “nuevo proceso”.
incidencias de la acción de revisión.
4. Por consiguiente:
Esto es, se predica que el término de
prescripción en la etapa instructiva

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

4.1. Si respecto del fallo –obviamente en penal, pues no se puede desconocer que
firme- se interpone la acción de revisión, ya hubo una sentencia, luego no es
no opera para nada la prescripción. predicable del Estado la inactividad que
se sanciona con esa medida. Así mismo,
4.2. Durante el trámite de la acción en la nada impide que el nuevo fallo, el cual
Corte o en el Tribunal, tampoco se debe producirse, sea igualmente
cuentan términos para efectos de la condenatorio, dada la oportunidad que se
prescripción. ofrece para practicar nuevas pruebas.

4.3. Si la Corte o el Tribunal declaran Sería absurdo que no existiendo un límite


fundada la causal invocada y eliminan la de tiempo para interponer el recurso
fuerza de la sentencia, con lo cual, en extraordinario, la simple concesión de él
general, se dispone el retorno del permitiera la cesación del procedimiento
proceso a un estadio determinado, por prescripción, dando lugar así a una
tampoco es posible adicionar el tiempo muy expedita vía para la impunidad y
que ocupó el juez de revisión al tiempo cambiando la finalidad que le da razón de
que ya se había obtenido antes de la ser a este especial medio de
firmeza del fallo, para efectos de la impugnación.”
prescripción, como si jamás se hubiera
dictado. La misma línea jurisprudencial fue
ratificada una vez más por la Sala de
4.4. Recibido el proceso por el Casación Penal en la sentencia de
funcionario al cual se le adjudica el revisión del 1° de noviembre de 2007
adelantamiento del nuevo proceso, ahí sí (radicación 26077).
se reinician los términos, a continuación
de los que se habían cumplido hasta el _________________________________
momento de la ejecutoria de la ____
sentencia. (1).Folio 205 cdno. 20
(2).Folio 134 cdno. 20.
El motivo, se repite, es elemental: la (3).Folio 263 cdno. 20.
(4).ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS
acción de revisión es un fenómeno
AMERICANOS. Documentos Básicos en
jurídico extraordinario que si bien puede Materia de Derechos Humanos en el Sistema
romper la inmutabilidad e irrevocabilidad Interamericano. OEA. Washington.D.C. 2007-
del fallo, no afecta otros temas, entre 2007. P 53.
ellos el de la prescripción. (5).Folio 73, cdno. 3, acción de revisión
(6).Corte IDH, Caso "19 comerciantes",
La Corte, entonces, insiste en su criterio, Sentencia de 5 de julio de 2004, párrafo 221
plasmado por ejemplo en la decisión del (7) Cfr. Caso Myrna Mack Chang, supra nota
3, párr 276; Caso del Caracazo. Reparaciones,
15 de marzo de 1991, en el que afirmó:
supra nota 13, párr. 119; y Caso Trujillo
Oroza. Reparaciones, supra nota 167, párr.
Es importante recordar que cuando se 106.
dispone la revisión no son aplicables las (8) Diario Oficial No. 44632 del 1° de
normas sobre prescripción de la acción diciembre de 2001.

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MAGISTRADO PONENTE: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Acción de Revisión
FECHA 06/03/2008
DECISION Declara fundada la revisión, declara nulidad del
proceso,
remite a Fiscalía General
PROCEDENCIA Tribunal Superior Militar
CIUDAD Bogotá D.C.
CONDENADO DIAZ, FAROUK YANINE - GENERAL EJERCITO
PROCESADO NAVAS RUBIO, HERNANDO - TENIENTE
CORONEL EJERCITO
PROCESADO ECHANDIA SANCHEZ, OSCAR DE JESUS -
MAYOR EJERCITO
PROCESADO HERNANDEZ ARCINIEGAS, OTONIEL -
SARGENTO EJERCITO
DELITOS Hurto, Homicidio agravado, Secuestro
PROCESO 24841

PROVIDENCIA - EN RESERVA

Fin extracto providencia 24841

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- o de los impedimentos y recusaciones


Impedimento: Diferente a la definición reglados en los artículos 56 a 65 ídem.
de competencia/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Definición de A pesar de la aparente identidad o
competencia: Noción/ SISTEMA PENAL similitud entre estas instituciones, la
ACUSATORIO-Recusación: Trámite/ Sala(1) ha puntualizado que se trata de
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- figuras que revisten una naturaleza
Impedimento: Trámite jurídica distinta, pues mientras en la
definición de competencia se trata de
1. Es necesario, entonces, recordar que dirimir la discusión que surge acerca de
en armonía con la propuesta del si el juez ostenta o no atribución
Legislador de adoptar para el país un jurisdiccional para conocer un asunto
sistema de justicia que resolviera los determinado, en los impedimentos y
conflictos de naturaleza penal mediante recusaciones está ausente una
un juicio público, oral, célere y con todas controversia de esa índole, ya que, por el
las garantías, el Código de Procedimiento contrario, se sabe que el funcionario
Penal de 2004 prevé un trámite expedito tiene la competencia para tramitar el
para resolver aquéllas situaciones que proceso, sólo que concurre en él una
eventualmente pueden generar polémica circunstancia personal que, en guarda de
acerca del funcionario con jurisdicción y la recta y debida administración de
competencia para adelantar el proceso justicia, le impide asumir su
hasta su culminación. conocimiento, hallándose en el deber de
así manifestarlo o, en su defecto, los
Tales situaciones conflictivas pueden intervinientes tienen la atribución de
manifestarse a través de las definiciones recusarlo para que se aparte del asunto,
de competencia, reguladas en los en pro de la misma finalidad.
artículos 54 y 55 de la Ley 906 de 2004,

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2.Acerca de la definición de competencia a) el juez así no lo declara ó b) no se


se tiene dicho (2) que propende por la alega incompetencia por las partes en la
determinación del juez natural de audiencia de formulación de acusación,
conocimiento, luego de que se presenta que es el instante procesal oportuno,
el escrito de acusación, tal y como se excepto cuando se trate de la
establece en el artículo 54 de la Ley 906 competencia derivada del "... factor
de 2004, figura que bien vale la pena subjetivo o esté radicada en funcionario
aclarar, también difiere de la colisión de de mayor jerarquía ..." tal como lo señala
competencias de que trata la Ley 600 de la prórroga de competencia a que hace
2000, en la cual el juez que se declaraba referencia el artículo 55 ídem,
incompetente se lo remitía a quien entendiéndose que el juez penal del
estimaba que era el competente, circuito especializado es de mayor
proponiéndole colisión negativa de jerarquía que el juzgado penal del
competencias, para que éste se circuito.
pronunciara y en caso de que no
compartiera el criterio lo enviara a quien Cuando son las partes las que rechazan
debía resolver el conflicto. la competencia del juez de conocimiento,
deben acudir a la figura de la
La regulación del instituto en comento impugnación de competencia tratada en
tiene por objeto que en el trámite judicial el artículo 341 de la Ley 906 de 2004,
se determine de manera ágil y definitiva mientras que si es el mismo juez quien
el juez competente para conocer de la así lo advierte, lo debe poner de presente
fase procesal de juzgamiento, es decir, la a las partes atendiendo al artículo 54 de
iniciada con la presentación del escrito de la misma obra, y en uno u otro caso, la
acusación. actuación debe remitirse de inmediato al
funcionario competente para resolver el
Igualmente, esa determinación debe incidente, de acuerdo con las siguientes
entenderse que abarca la fijación del juez atribuciones:
que ha de conocer de la preclusión de la
investigación de que prevista en los Según el artículo 32, numeral 4, de la
artículos 331 y siguientes del Código de Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala
Procedimiento Penal de 2004, pues esa Penal de la Corte Suprema de Justicia
facultad de terminar el proceso atender las definiciones de competencia
corresponde exclusivamente al juez de en los procesos en los que el acusado
conocimiento. tenga fuero constitucional o legal, o en
aquéllos en los que la declaración de
Como regla general, la competencia sólo incompetencia provenga de un tribunal, o
puede ser cuestionada por las partes en el funcionario que haga la manifestación
la audiencia de formulación de acusación se la atribuya a un tribunal, o cuando la
ó, agrega la Sala, en la audiencia que se declaratoria de incompetencia provenga
convoque para el estudio de la solicitud de un juzgado penal del circuito
de preclusión de que trata el artículo 333 especializado, penal del circuito o penal
de la citada codificación instrumental, municipal, que señale como competente
conclusión a la que se llega por a un juzgado de otro distrito judicial .(3)
integración normativa dentro del
contexto sistemático de la Ley 906 de De conformidad con los artículos 33 y 34,
2004. en sus numerales 5, ídem, los tribunales
superiores de distrito, respecto de los
No obstante lo anterior, el juez de jueces penales del circuito especializado,
conocimiento, así como se desprende del conocen "de la definición de competencia
mencionado artículo 54, está en de los jueces del mismo distrito", y de la
posibilidad de revelar tal incompetencia definición de competencia entre "jueces
desde el mismo instante en que se le ha del circuito del mismo distrito, o
presentado el escrito de acusación o municipales de diferentes circuitos".
solicitud de preclusión, la cual se
considera como definida y definitiva si:

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Finalmente, el artículo 36, numeral 3, del causal que demande separar del
ordenamiento procesal penal, prevé que conocimiento del asunto al magistrado.
los jueces penales del circuito conocen
de "la definición de competencia de los "De igual manera, si el impedimento
jueces penales o promiscuos municipales corresponde a un juez, no importa si es
del mismo circuito". del rango municipal, del circuito o
especializado, la decisión de verificar su
3.El Código de Procedimiento Penal de soporte, corresponde exclusivamente al
2004 no incluye norma que establezca Tribunal de Distrito Judicial al cual se
expresamente en qué casos la halla adscrito este, porque la ley así lo
competencia para definir el impedimento dispuso".
corresponde a la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia y en qué eventos a 4.Respecto del trámite de impedimentos
los Tribunales Superiores, sin embargo, y recusaciones, debe destacarse que el
el artículo 341 prevé: Código de Procedimiento Penal de 2004,
suprimió el paso que en la legislación
"De los impedimentos, recusaciones, o derogada -y en la Ley 600 de 2000-,
impugnaciones de competencia conocerá obligaba a que el funcionario que
el superior jerárquico del juez, quien manifestaba una causal de impedimento,
deberá resolver de plano lo pertinente o que rechazaba la recusación propuesta,
dentro de los tres (3) días siguientes al enviara el asunto a aquel que
recibo de lo actuado." consideraba habilitado para asumir el
asunto, y sólo en caso de que este
Un ponderado ejercicio hermenéutico rechazara la manifestación del anterior,
exige, para entender el sentido intervenía el funcionario de superior
normativo del artículo 57, que se lo categoría, para determinar a quién
armonice con lo regulado en el artículo correspondía continuar con el
341. Esa labor interpretativa permite con conocimiento.
facilidad concluir que si el impedimento
es manifestado por uno o varios Ahora, por virtud de lo dispuesto en el
Magistrados de algún Tribunal, su Capítulo VII de la Ley 906 de 2004, una
definición será del resorte de la Corte vez hecha la manifestación de
Suprema de Justicia. A su turno, que si la impedimento o presentada la recusación,
inhibición proviene de un juez, cualquiera se obvia ese primer paso y, en
que sea su rango, la competencia le consecuencia, la actuación se remite de
corresponde al Tribunal Superior del inmediato a la autoridad encargada de
respectivo Distrito Judicial. resolver la cuestión, la cual designará el
funcionario que ha de continuar con el
Lo anterior, porque, para los efectos del conocimiento del asunto.
artículo 341, se entiende que la Corte
Suprema funge como superior jerárquico Conviene aclarar que en tratándose de
de los Tribunales, en tanto estos últimos recusación, una vez formulada ésta por
tienen esa condición respecto de los alguna de las partes con base en los
jueces en general. Ese ha sido el criterio motivos expresamente señalados en la
jurisprudencial decantado por la Sala (4), ley, el juez o los magistrados, deberán
el cual hoy se reitera: manifestar razonadamente si aceptan o
rechazan la causal argüida, pero el
"Por manera, entonces, que sólo en los competente para resolver de manera
eventos en los cuales la manifestación de definitiva acerca del acierto o no de la
impedimento provenga de uno o varios recusación es el respectivo superior,
magistrados de una Sala Penal de conforme quedó precisado en los
Tribunal de Distrito Judicial, se atribuye a párrafos precedentes.
la Corte la competencia para definir el
asunto, en la perspectiva de verificar si La consagración de los motivos de
efectivamente se materializa alguna impedimento y recusación se
fundamenta en la necesidad de

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garantizar, dentro de un Estado social y un juez o magistrado no pueden


democrático de derecho, que el deducirse por analogía, ni ser objeto de
funcionario judicial llamado a resolver un interpretaciones subjetivas, en cuanto se
conflicto jurídico, es indiferente a trata de reglas con carácter de orden
cualquier interés distinto al de público, fundadas en el convencimiento
administrar una recta justicia y que, por del legislador de que son éstas y no otras
lo tanto, su imparcialidad y ponderación las circunstancias fácticas que impiden
no se encuentran perturbadas por que un funcionario judicial siga
circunstancias ajenas al proceso, de conociendo de un asunto, porque de
donde se colige que para alcanzar ese continuar vinculado a la decisión
cometido la manifestación de compromete la independencia de la
impedimento o de recusación debe administración de justicia y quebranta el
hacerse antes de que se produzcan las derecho fundamental de los asociados a
decisiones inherentes al juicio en su obtener un fallo proferido por un tribunal
fondo, y no con posterioridad, y que imparcial. (6)
"[d]esde cuando se presente la
recusación o se manifieste el Por último, adicionalmente, impera
impedimento del funcionario judicial recordar que de acuerdo con el artículo
hasta que se resuelva definitivamente, se 61 de la Ley 906 de 2004, no es
suspenderá la actuación" (5), suspensión procedente la manifestación de
que debe ser ordenada por el juez impedimento del funcionario al que
singular, y en tratándose de juez corresponde decidir un impedimento o
colegiado, por la misma sala en pleno, recusación.
cuando el impedimento sea conjunto, o
por el magistrado o magistrados en los _________________________________
que no concurre la causal impeditiva. __
(1)Cfr. Auto de 6 de septiembre de 2007.
Tampoco sobra recordar que como a los Radicación Nº 28147.
jueces no les está permitido separarse (2)Cfr. Auto de 26 de septiembre de 2007.
Radicación Nº 28136.
por su propia voluntad de las funciones
(3) Cfr. Auto de 29 de agosto de 2006.
que les han sido asignadas, y a las Radicación Nº 25983.
partes no les está dado escoger (4)Cfr. Auto del 9 de mayo de 2007. Rad.
libremente la persona del juzgador, las 27308.
causas que dan lugar a separar del (5) Artículo 62 Ley 906 de 2004.
conocimiento de un caso determinado a (6) Auto de 19 de octubre de 2006,
Rad.26.246.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Auto Impedimento
FECHA 12/03/2008
DECISION Abstenerse de resolver el impedimento
planteado, remite a
Tribunal de Ibagué
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Ibagué
PROCESADO AREVALO, ANDRES
DELITOS Tráfico, fabricación o porte de estuperf.
PROCESO 29361

Fin extracto providencia 29361

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SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Juez


natural: Mecanismos sustitutivos "Si en los códigos que se adopten se
privativos de la libertad/ SISTEMA hallaren algunas disposiciones
PENAL ACUSATORIO-Definición de incompatibles entre sí, se observarán en
competencia: Recurso de apelación su aplicación las reglas siguientes:
frente a la prisión domiciliaria
" La disposición relativa a un asunto
1. Teniendo en cuenta que esta actuación especial prefiere a la que tenga carácter
se adelantó integralmente bajo la general.
normatividad procedimental de la Ley
906 de 2004, pues en el año de 2007 en " Cuando las disposiciones tengan una
el Distrito Judicial de Pasto regía el nuevo misma especialidad o generalidad, y se
sistema de enjuiciamiento, y toda vez hallen en un mismo código, preferirá la
que en el presente asunto dos entidades disposición consignada en el artículo
judiciales ( Tribunal y Juzgado Segundo posterior…".
Penal del Circuito de Pasto) discuten
sobre su competencia para conocer de la "El artículo 34.6 consagra la regla
apelación contra la providencia a través general de competencia de los tribunales
de la cual el Juzgado Segundo de para conocer de los recursos de
Ejecución de Penas y Medidas de apelación contra las decisiones de los
Seguridad negó la prisión domiciliaria a jueces de ejecución de penas; no
(..............), resulta conveniente obstante, el artículo 478, norma
recordar lo que la jurisprudencia de la posterior dentro del mismo código,
Corte ha precisado respecto de la contiene una circunstancia de concreción
aparente incompatibilidad entre los y exactitud referida a las decisiones que
artículos 34.6 y 478 del Código de adoptan estas mismas autoridades, pero
Procedimiento Penal. sobre mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad, en cuyo caso se
"El artículo 34.6 ibídem asigna a las salas aplica la regla de competencia especial
penales de los tribunales superiores el para los sentenciadores de primera o
conocimiento del recurso de apelación única instancia.
interpuesto contra la decisión del juez de
ejecución de penas. "El artículo 478 de la ley 906 de 2004
preceptúa una excepción al factor
"En extremo distinto, el artículo 478 del funcional de competencia de los
mismo cuerpo normativo establece que tribunales en lo que tiene que ver con los
cuando las decisiones que adopte el juez recursos de apelación contra las
de ejecución de penas y medidas de decisiones del juez de ejecución de penas
seguridad, en relación con mecanismos y medidas de seguridad relativas a los
sustitutivos de la pena privativa de la mecanismos sustitutivos de la pena
libertad son apelables ante el juez que privativa de la libertad y la rehabilitación.
profirió la condena en primera o única
instancia. "La controversia se dirime por el principio
de especialidad de la norma procesal, a
"La resolución del aparente conflicto la que auxilia el criterio del precepto
normativo reclama la atención hacia los posterior, porque el artículo 478 ejusdem
criterios generales de interpretación de que se revisa hace parte del Libro IV,
las normas procesales. que desarrolla única y específicamente
la temática de la ejecución de la
"Sobre el particular, la ley 57 de 1887 sentencia.
enseña:
"Artículo 5°. Cuando haya "Adicionalmente, la norma examinada
incompatibilidad entre una disposición en concreto escinde de la multiplicidad
constitucional y una legal, preferirá de materias de las que conocen los
aquella. jueces de ejecución de penas -redención

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de penas, acumulación jurídica de penas, competente para conocer de la apelación


aplicación de penas accesorias, libertad es el correspondiente tribunal superior.
vigilada, extinción de la condena, entre
otras- aquellas que deciden sobre los 2. En el caso que ocupa la atención de la
mecanismos sustitutivos privativos de la Corte, el Juzgado Segundo Penal del
libertad; lo que devela que por excepción Circuito de Pasto, despacho que dictó
y especialidad, estos temas son del sentencia condenatoria en este asunto,
conocimiento del juez que profirió la afirma que no es competente para
condena. conocer de la multicitada apelación, por
cuanto que la misma está referida
"El asunto por resolver no puede "exclusivamente a aquellas decisiones y
definirse con categorías de conveniencia mecanismos sustitutivos de la pena
o funcionalidad, como lo expone el Juez privativa de la libertad y no a otro tipo de
que profirió el fallo, porque la providencias que profiera el precitado
competencia es una categoría procesal funcionario".
que se corresponde con el principio de la
legalidad. Es evidente que tal afirmación resulta
jurídica y legalmente acertada, por las
"La pena y su régimen de ejecución y siguientes razones:
vigilancia no son ajenos a este principio,
el cual comprende, también, al juez Recuérdese que los mecanismos
natural de estos asuntos, con sustitutivos de la pena privativa de la
fundamento en la preceptiva superior libertad se encuentran consagrados en el
(artículo 29, Inc.3°). Entonces, a menos Capítulo Tercero del Título IV del Libro
que se trate de un supuesto de hecho Primero del Código Penal (Ley 599 de
que obligue a aplicar la excepción de 2000), dentro del cual, de manera
legalidad del artículo 6°, no podrá específica, se contemplan como tales la
invocarse ley procesal distinta a la suspensión condicional de la ejecución de
vigente al tiempo de la actuación la pena y la libertad condicional (artículos
procesal. 63 y 64 de la Ley 906 de 2004),
institutos que, dada su naturaleza y
"Conclusión: respecto de las decisiones finalidad, la ley los erigió en sustitutivos
que adoptan los jueces de ejecución de de la pena privativa de la libertad, es
penas y medidas de seguridad en decir, que reunidos los requisitos que el
relación con mecanismos sustitutivos de legislador les ha señalado, su
la pena privativa de la libertad, el reconocimiento conlleva a la libertad del
competente, por mandato expreso, sentenciado, quien debe cumplir unas
concreto y posterior de la Ley 906 de obligaciones expresamente contempladas
2004, es el juez que profirió la condena en el artículo 65 ibidem.
en primera o única instancia, siempre y
cuando la actuación se haya iniciado y Mientras tanto que la prisión
adelantando, en su integridad, con el domiciliaria, consagrada en el artículo 38
nuevo sistema de enjuiciamiento de Código Penal, si bien es cierto se
criminal". (1) constituye en una medida sustitutiva,
también bien lo es que la misma sólo
En tales condiciones, surge nítido que las sustituye la prisión penitenciaria o
decisiones que dictan los jueces de intramural, implicando que el
ejecución de penas y medidas de sentenciado continúa privado de la
seguridad relacionadas con los libertad aun cuando en el lugar de su
mecanismos sustitutivos de la pena residencia, sitio donde debe purgar la
privativa de la libertad y que son objeto pena de prisión impuesta.
de apelación, el competente para desatar
la impugnación es el juez que profirió la En tales condiciones, también surge
sentencia en primera o única instancia. lógico que la prisión domiciliaria como
Por el contrario, los asuntos que no se sustitutiva de la prisión penitenciaria es
relaciones con aquellos aspectos, el un instituto diferente a la suspensión

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condicional de la ejecución de la pena y a dispone el artículo 478 del Código de


la libertad condicional como mecanismos Procedimiento Penal.
sustitutivos de la pena privativa de la
libertad, al punto que el legislador, como Por manera que razón le asiste al Juez
quedó visto, los ubicó en ámbitos Segundo Penal del Circuito con funciones
normativos distintos, dada la naturaleza de conocimiento de Pasto cuando
y características de cada uno. concluyó que no es competente para
conocer de la apelación interpuesta
En consecuencia, es claro que el recurso contra la providencia del 27 de
de apelación interpuesto contra la noviembre de 2007, a través de la cual el
providencia dictada por el juez de Juzgado Segundo de Ejecución de Penas
ejecución de penas y medidas de y Medidas de Seguridad de la misma
seguridad que resuelve lo relacionado ciudad negó a la condenada (...) el
con la prisión domiciliaria, es regulado reconocimiento de la prisión domiciliaria,
por el numeral 6° del artículo 34 de la en la medida en que, como se indicó, la
Ley 906 de 2004, preceptiva que fija en prisión domiciliaria no la contempla ley
las salas penales de los tribunales como mecanismo sustitutivo de la pena
superiores de distrito la competencia privativa de la libertad, razón por la cual
para desatar dicha impugnación. el llamado a desatar la impugnación es la
Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto,
A su turno, las decisiones que adopte el al tenor de lo dispuesto en el mencionado
juez de ejecución de penas y medidas de numeral 6° del artículo 34.
seguridad en relación con mecanismos
sustitutivo de la pena privativa de la _________________________________
libertad y la rehabilitación, son apelables __
ante el juez que profirió la condena de en (1)Definición de competencia 27612, auto del
primera o única instancia, según así lo 13 de junio de 2003.

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MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Definición de Competencia


FECHA 12/03/2008
DECISION Declara que la competencia es de la Sala Penal
del Tribunal
de Pasto
PROCEDENCIA Juzgado 2° de E.P.M.S
CIUDAD Pasto
PROCESADO CALVACHE BENAVIDES, ANA PATRICIA
DELITOS Hurto calificado y agravado, Fabricación de
Municiones,
Fabricación de armas
PROCESO 29347

Fin extracto providencia 29347

TESTIMONIO DEL MENOR-Cuando es efectuado un relato objetivo de los


víctima de atropellos sexuales su dicho acontecimientos.
adquiere una especial confiabilidad/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- La primera premisa que conduce a esa
Favorabilidad/ FISCAL-Como sujeto conclusión tiene que ver con que la ley
procesal puede pedir la absolución del penal no impone restricción en ese
acusado sentido. En el caso específico del
testimonio de los menores de 12 años,
1. Tal como el mismo censor lo reconoce, por ejemplo, actualmente no existe
de manera alguna puede cuestionarse la prevención al respecto, ni en la Ley 600
emisión de un fallo condenatorio que de 2000 -que rige este asunto- (artículo
fundamentalmente se soporte en la 266), ni en la 906 de 2004 (383, inciso
versión del menor objeto del abuso segundo), distinta a la de que en las dos
sexual, pues de manera pacífica, la Sala legislaciones se precisa que cuando
ha dilucidado este aspecto concluyendo depongan sobre los hechos no se les
que: recibirá juramento y que durante esa
diligencia deberán estar asistidos -en lo
"no es acertado imponer una veda o posible- por su representante legal o por
tarifa probatoria que margine de toda un pariente mayor de edad.
credibilidad el testimonio de los menores,
así como el de ninguna otra persona por De modo que como cualquier otra prueba
su mera condición, como suele ocurrir de carácter testimonial, la declaración del
con los testimonios rendidos por los menor, que es el tema que incumbe para
ancianos y algunos discapacitados los fines de esta decisión, está sujeta en
mentales, con fundamento en que o bien su valoración a los postulados de la sana
no han desarrollado (en el caso de los crítica y a su confrontación con los
niños o personas con problemas demás elementos probatorios del
mentales) o han perdido algunas proceso, sin que se encuentre razón
facultades sico-perceptivas (como ocurre válida para no otorgar crédito a sus
con los ancianos). Sin embargo, tales aportes objetivos bajo el pretexto de una
limitaciones per se no se ofrecen supuesta inferioridad mental.
suficientes para restarles total
credibilidad cuando se advierte que han (...)

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

Así las cosas, razonable es colegir, de 2000 (mixto con tendencia acusatoria) y
acuerdo con los antecedentes Ley 906 de 2004 (acusatorio)-.
jurisprudenciales sobre la materia, que el
testimonio del menor no pierde Al respecto, ha dicho que es posible
credibilidad sólo porque no goce de la reclamar la aplicación del principio de
totalidad de sus facultades de favorabilidad en relación con aquellos
discernimiento, básicamente porque preceptos de contenido sustancial de la
cuando se asume su valoración no se Ley 906 de 2004 que sean más
trata de conocer sus juicios frente a los benignos, lo que a su vez garantiza la
acontecimientos, para lo cual sí sería efectividad del principio de igualdad (3).
imprescindible que contara a plenitud con
las facultades cognitivas, sino de Así, por ejemplo, ha admitido la
determinar cuan objetiva es la narración posibilidad de aplicar las normas de la
que realiza, tarea para la cual basta con Ley 906 que de manera más favorable
verificar que no existan limitaciones restringen la libertad de las personas.
acentuadas en su capacidad sico-
perceptiva distintas a las de su mera En todo caso, ha precisado que el
condición, o que carece del mínimo correcto entendimiento de la cláusula
raciocinio que le impida efectuar un constitucional contenida en el artículo 29
relato medianamente inteligible; pero, de la Constitución Política, frente al
superado ese examen, su dicho debe ser principio de favorabilidad, permite la
sometido al mismo rigor que se efectúa aplicación de normas del nuevo canon
respecto de cualquier otro testimonio y al procedimental acusatorio a procesos
tamiz de los principios de la sana crítica. rituados bajo el anterior régimen
procesal mixto, siempre que ellas regulen
(...) de manera más benévola institutos
procesales análogos y de carácter
Es más, como se precisa en la anterior sustancial, contenidos en una y otra
providencia, la exclusión del mérito que codificación.
ofrece el testimonio del menor
desatiende estudios elaborados por la Esto requiere entonces, que las leyes que
sicología experimental y forense, por lo sucesivas en el tiempo, o coexistentes en
que se puede concluir que una tal el mismo, que deban ser comparadas
postura contraviene las reglas de la sana para determinar la más permisiva,
crítica, en cuanto el juicio del funcionario tengan identidad temática en el objeto
debe mostrarse acorde con los de regulación.
postulados científicos. Estudios recientes
realizados por profesionales de esas A partir de este razonamiento, es claro
áreas, indican que no es cierto que el que el ejercicio jurídico tendiente a
menor, a pesar de sus limitaciones, no verificar la procedibilidad de la aplicación
tiene la capacidad de ofrecer un relato favorable de la Ley 906 de 2004 no
objetivo de unos hechos y muy puede elaborarse en el presente caso,
especialmente cuando lo hace como por cuanto al cotejar los dos sistemas
víctima de abusos sexuales (1). (mixto con tendencia acusatoria y
acusatorio) no existe una norma que en
De acuerdo con investigaciones de idéntico sentido regule el mismo
innegable carácter científico, se ha supuesto de hecho con consecuencias
establecido que cuando el menor es la jurídicas más benignas para el
víctima de atropellos sexuales su dicho procesado.
adquiere una especial confiabilidad (2).
Y ello no ocurre, precisamente porque las
2. De manera consistente, la Sala ha sido facultades y calidades de la fiscalía y del
prolija en abordar el fenómeno de la juez de conocimiento en los dos sistemas
favorabilidad entre los dos sistemas procesales penales son diferentes.
procesales de enjuiciamiento penal
coexistentes en la actualidad -Ley 600 de

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

En efecto, en el sistema regulado por la vulneración al debido proceso cabe


Ley 600, proferida la resolución de predicar por ese respecto y en
acusación e inclusive variada la consecuencia el cargo carece de
calificación jurídica provisional, el prosperidad.
juzgador no queda vinculado
indefectiblemente a ellas sino que puede No ha de olvidarse que si bien -en todo
o no admitirlas, cuidando por supuesto, caso- el titular de la acción penal es el
de respetar el principio de congruencia. Estado, en vigencia tanto del Decreto
2700/91 (art. 24) como de la Ley 600/00
El juez dirige el proceso, puede actuar de (art. 26) era a la Fiscalía en la etapa de
oficio y su decisión final debe respetar investigación y a los jueces en la de la
los lineamientos de la acusación que es causa, a quienes competía el impulso o el
una providencia judicial. ejercicio de la misma, a diferencia de lo
previsto en la ley 906/04 (art. 66) que le
Así mismo, en este estadio procesal, la atribuye exclusivamente a la Fiscalía
fiscalía encargada primariamente de General de la Nación la carga del impulso
investigar y acusar, deja de ser el de la acción penal.
representante del Estado, para
convertirse en un sujeto procesal como De esa diferencia nace la posibilidad para
los otros (defensa, ministerio público, el respectivo fiscal de retira o no los
terceros incidentales), cuyas peticiones cargos, como que en trámite del Decreto
pueden o no ser atendidas por el 2700 y la ley 600 está inhabilitado para
funcionario judicial de conocimiento. hacerlo, porque de cara a la resolución
acusatoria ejecutoriada ésta se convierte
En el sistema regulado por la Ley 906, la en ley del proceso y en marco dentro del
fiscalía es la titular de la acción penal cual se desarrolla el juicio y se pronuncia
durante todo el proceso, de tal forma que el juez, no pudiendo asimilarse a tal
al formular la acusación no renuncia a la retiro la petición que de absolución haga
potestad de retirar los cargos el fiscal porque surja prueba conclusiva
formulados, pues es dueño de la en contrario (art 142-11 ley 600/00) o
posibilidad de impulsarla o no. La porque la tenida en cuenta para acusar
acusación, no es una decisión judicial, no satisface el grado de certeza que
sino su pretensión. El Juez está impedido exigen el Decreto 2700 (art. 247 y la ley
para actuar de oficio porque se está ante 600 (art. 232).
un sistema de partes.
En cambio, en aplicación de la ley 906/04
3. Este punto ya había sido definido por cuando el fiscal abandona su rol de
la Sala (4), cuando, al amparo de la acusador para demandar absolución sí
causal tercera de casación, el recurrente puede entenderse tal actitud como un
reclamaba la declaración de nulidad por verdadero retiro de los cargos, como que
violación del derecho al debido proceso al fin y al cabo es el titular de la acción
como consecuencia de que se hubiera penal, siendo ello tan cierto que el juez
dictado sentencia condenatoria pese a en ningún caso puede condenar por
que durante el juzgamiento la fiscalía delitos por los que no se haya solicitado
solicitó la absolución. Dijo en esa condena por el fiscal
oportunidad: (independientemente de lo que el
Ministerio Público y el defensor soliciten),
"La solicitud de absolución que entonces tal como paladinamente lo señala el art.
hizo el fiscal en el curso de la audiencia 448 de la ley 906 al establecer que
pública no constituía en el régimen legal (entre otro caso) la congruencia se
aplicado al asunto, ni tampoco en la Ley establece sobre el trípode acusación
600 de 2.000, una desaparición de los -petición de condena- sentencia.
cargos formulados en la acusación,
porque ésta formal, material y Así, una gran diferencia se encuentra en
legalmente existía con los efectos que le este campo respecto de la ley 600 y el
eran propios, por ende ninguna Decreto 2700 en la medida en que -en

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contra de lo que ocurre en la ley 906- un peticionado por tal sujeto, toda que vez
juez de conocimiento puede condenar a que la independencia en ese orden era
un acusado aún mediando petición plena (Fallos 17.167 de 6 de septiembre
expresa de absolución por parte del de 2.001, 19.169 de 11 de diciembre de
fiscal, ministerio Público, sindicado y 2.003 y 21.837 del 17 de marzo de
defensor. 2.004).

Finalmente y en frente de la Ley 906 de En un contexto semejante, desde luego,


2.004, cuando en el Decreto 2700 de también fue descartada la incongruencia
1.991 y en la Ley 600 de 2.000 rige el entre la acusación y la sentencia que en
axioma de legalidad, es evidente -como el mismo orden de vicio procesal fue
lo señaló la Sala en auto de septiembre 7 argüida, toda vez que la disonancia
de 2.005, radicación No. 23.700- la reprochable es la que surge -como
imposibilidad de aplicar criterios propios resulta bien sabido-, pero de la variación
del principio de oportunidad según los fáctica o jurídica del pliego de cargos en
cuales la fiscalía autónomamente puede el fallo, esto es, que una conformidad en
prescindir de proseguir con la actuación este sentido se mantendría siempre y
con fundamento en hechos o cuando se condene por los delitos que
circunstancias que, de acuerdo con las fueron objeto de imputación calificatoria,
legislaciones que acogen este principio, lo que sería jurídicamente errado
pueden estar reguladas en la ley o ser (21.769 de 15 de septiembre de 2.004).
discrecionales de quien tiene la función
de acusar." (...)

En igual sentido, recientemente la Sala Por tanto, el hecho de que la Fiscalía


(5) reiteró el referido criterio y señaló: hubiese solicitado absolución en
desarrollo del rito público no configura en
En efecto, ha destacado la doctrina de la el sistema procesal aplicado de la Ley
Sala que a la Fiscalía dentro de la 600 de 2.000, ninguna irregularidad con
filosofía procesal de la Ley 600 de 2.000 la pretendida lesividad del debido
y acorde con el artículo 26 se le ha proceso.
discernido durante la fase de
investigación el ejercicio de la acción _________________________________
penal -la que corresponde al Estado-, ___
pero que con la ejecutoria de la (1). La credibilidad del testimonio infantil ante
resolución de acusación que da lugar al supuestos de abuso sexual: indicadores psico
comienzo de la etapa del juicio -artículo sociales", tesis doctoral presentada por Josep
Ramón Juárez López, ante la Universidad de
400 id.-, el Fiscal adquiría la calidad de
Girona, Italia, año 2004
sujeto procesal, correspondiendo la (2). Ver sentencia de casación del 26 de enero
acción penal a los jueces, de manera que de 2006. Radicación: 23706
aun cuando se hace imperativa la (3). Ver auto de segunda instancia del 19 de
presencia de la Fiscalía en la audiencia julio de 2005. Radicación: 23910
pública, no está obligada a sostener la (4). Ver sentencia de casación del 13 de junio
acusación, como tampoco el sentenciador de 2006. Radicación: 15843.
a adoptar la decisión con sujeción a lo (5). Ver sentencia de casación del 14 de
marzo de 2007. Radicación: 23.243

MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Sentencia Casación
FECHA 13/03/2008
DECISION No casa la sentencia recurrida.
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Cali
PROCESADO ARBELAEZ ZULUAGA, GUILLERMO
DELITOS Acto sexual con menor de 14 años
PROCESO 27413

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Bogotá D.C., Colombia
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

Fin extracto providencia 27413

COLISION DE COMPETENCIA- delito de homicidio contra personas y


Homicidio en persona protegida por el bienes protegidos por el Derecho
Derecho Humanitario/ SISTEMA PENAL Internacional Humanitario, precepto que
ACUSATORIO-Aplicación gradual y en principio tendría vigencia general
progresiva del sistema inmediata de no ser porque se debe
tener en cuenta la categoría del cambio
1. El numeral 2 del artículo 5º del de ritualidad procesal que operó y que
Capítulo IV Transitorio de la Ley 600 de condujo al Constituyente a pautar en el
2000 otorga competencia a los Juzgados Acto Legislativo unos parámetros de
Especializados para conocer del delito de gradualidad en la aplicación del nuevo
homicidio agravado según los numerales modelo procesal penal, de modo que a
8, 9 y 10 del artículo 104 del Código ellas hay que atender cuando quiera que
Penal. El citado numeral 9 se refiere al se pretenda establecer cuál la ley
homicidio cometido en persona procesal aplicable a conducta punibles
internacionalmente protegida diferente a sucedidas antes del 1º de enero de 2005.
las contempladas en el Título II de ese
Código, eso es, a personas protegidas 2. En relación con los delitos cometidos
con arreglo a los Convenciones antes del 1º de enero de 2005, y los
Internacionales sobre Derecho sucedidos con posterioridad a esa fecha
Humanitario en los Distritos Judiciales donde aún no
había entrado en vigor el nuevo modelo
Resumiendo, si se trata del homicidio penal acusatorio, la ritualidad procesal
cometido en persona especialmente aplicable era la Ley 600 de 2000,
protegida por el Derecho Humanitario, la incluidos los preceptos regaladores de la
competencia para conocer del asunto competencia.
radica en los Juzgados Penales del
Circuito a fuerza de la competencia Como en el asunto examinado los hechos
residual de que trata el numeral 1, literal que ocupan la actuación acontecieron
b) del artículo 77 de la Ley 600 de 2000, con posterioridad al 1º de enero de
precepto que expresamente la asigna a 2005, pero antes de que en Montería
esos despachos para conocer de los comenzara a operar y tener vigencia la
delitos cuyo juzgamiento no esté Ley 906 de 2004, fluye patente que la
atribuido a otra autoridad. ley procesal aplicable es la 600 de 2000
porque así lo decidió expresamente el
El conflicto que se plantea tiene que ver Constituyente de 2002, sin perjuicio del
con la cláusula de competencia de la obligado reconocimiento del principio
nueva Ley 906 de 2004 que en el constitucional de favorabilidad, cuando se
numeral 4 de su artículo 35 extendió la trate de normas procesales de carácter
competencia a los Juzgados Penales del sustancial.
Circuito Especializados para conocer del

MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Auto Colisión de Competencia


FECHA 26/03/2008
DECISION Asigna conocimiento a Juzgado 3° Penal del Cto
Monteria

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

PROCEDENCIA Juzgado 3° Penal del Cto Esp


CIUDAD Montería
PROCESADO POSADA DIAZ, ROBERTO CARLOS
PROCESADO SOLANO RAMOS, LUIS MIGUEL
PROCESADO YENERIS SILVA, DAIRO
PROCESADO VARGAS GAITAN, ALBEIRO
PROCESADO SANCHEZ RIVERA, FLAVIO CESAR
DELITOS Encubrimiento, Homicidio en persona protegida
PROCESO 29414

Fin extracto providencia 29414

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-


Definición de competencia: Ejecución de También plantea que, según el contenido
la sentencia en caso de suplantación del de los artículos 29, inciso final de la
condenado Constitución Política y artículo 38,
numeral 9°, de la Ley 906 de 2004, la
Con claridad se observa que el motivo de sentencia es nula porque ha perdido su
divergencia en el caso bajo examen, se vigencia y esa declaración le corresponde
centra en la compartida negativa de los efectuarla al Juzgado Segundo de
jueces trabados en conflicto para conocer Ejecución de Penas y Medidas de
de la solicitud de revocatoria de la Seguridad de Antioquia.
sentencia hoy cuestionada, en cuanto
que, como se sabe, por razón de una Frente a lo anterior, es menester advertir
suplantación de datos biográficos se que no le asiste razón a ninguno de los
condenó a una persona que utilizó el dos despachos colisionantes, como se
nombre de otra. expondrá a continuación.

En efecto, el Juez Segundo de Ejecución En primer lugar, en el caso que ocupa la


de Penas y Medidas de Seguridad de atención de la Sala no existe una vía de
Antioquia considera que, frente a la hecho, como lo ha alegado el Juzgado
situación que en su sentir constituye de Segundo de Ejecución de Penas y
una vía de hecho por cuanto que en Medidas de Seguridad de Antioquia, ya
razón a la deficiente verificación de la que, en efecto, la sentencia no ha
individualización e identificación del perdido ni su presunción de acierto, de
procesado se dictó una sentencia legalidad, ni tampoco es injusta, como
condenatoria contra la persona que fue dictada en contra de la persona
equivocada, el competente para conocer que fue capturada en flagrancia y se
de la actuación es el juzgado que dictó encuentra individualizada dentro de las
tal fallo, esto es, el Juzgado 28 Penal del diligencias.
Circuito con Funciones de Conocimiento
de Medellín. De otro lado, precisamente dado que el
fallo de instancia fue emitido dentro de
A su vez, para el Juzgado Veintiocho los parámetros de la legalidad, tampoco
Penal del Circuito con Funciones de ha perdido su vigencia, como lo pregona
Conocimiento de Medellín no es de recibo el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito
el planteamiento anterior, ya que según con Funciones de Conocimiento de
conforme a los artículos 25 de la Ley 906 Medellín. Mucho menos, se puede decir
de 2004 y 309 del Código de que se desconoció el debido proceso
Procedimiento Civil, el juez que profiere como para que proceda la declaratoria de
sentencia no la puede revocar. nulidad.

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

legítima, legal, acertada y justa,


Lo que se ha evidenciado en el proceso habiendo sido proferida en contra de
es que se trató de un caso de quien se sabe infringió el Estatuto Penal,
suplantación, esto es, de usurpación de se mantendrá incólume.
datos biográficos por quien cometió el
ilícito, como que se procesó, se juzgó y Ahora bien, el fallo mencionado en
se condenó a quien pese a haberse antecedencia fue proferido respecto de
presentado con el nombre de (...) y la una persona de quien obra
cédula de ciudadanía número 15 individualización, se tienen fotografías,
´382.653 expedida en La Ceja registros de video y, especialmente, las
(Antioquia), está visto que su verdadera impresiones decadactilares plasmadas en
identidad es otra, por cierto desconocida la tarjeta de registro del Cuerpo Técnico
hasta el momento. de Investigación tomadas el 14 de marzo
de 2007, cuando se le dio captura en
Los anteriores datos, que se consignaron flagrancia, datos suficientes que
en las actas relacionadas con la captura permiten colegir la legalidad y la vigencia
en flagrancia y en la audiencia de del fallo condenatorio proferido en su
legalización de captura, formulación de contra.
imputación en la que se allanó a los
cargos, han ocasionado consecuencias Por tal razón, el Juzgado Segundo de
desfavorables para quien Ejecución de Penas y Medidas de
verdaderamente se identifica con los Seguridad, quien es el competente para
nombres y número de cédula antes vigilar la condena impuesta, es el
anotados, en cuanto que, como ya se Despacho que debe adelantar las
sabe incluso una privación de la libertad actuaciones y gestiones necesarias a fin
le ha costado y ante los organismos de de identificar plenamente al verdadero
seguridad del estado y los servidores autor de los punibles por los cuales se
públicos de policía judicial se encuentra procedió, a fin de hacerle efectiva la
registrado con antecedente judicial, y en condena.
su contra fueron expedidas las
correspondientes órdenes de captura, Las gestiones comprenderán no
cuya cancelación se impone ordenar. solamente aquellas a tramitar ante la
Registraduría Nacional y Regional del
En virtud de lo anterior, habida cuenta Estado Civil con base en las impresiones
que la sentencia condenatoria es decadactilares con que se cuenta.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Definición Competencia


FECHA 26/03/2008
DECISION Asigna Competencia Juzgado 2 de E.P.M.S de
Antioquia
PROCEDENCIA Juzgado 28 Penal del Circuito
CIUDAD : Medellín
PROCESADO RESTREPO MARTINEZ, MIGUEL ALCIDES
DELITOS Uso de documento público falso, Falsedad
marcaria
PROCESO 28851

Fin extracto providencia 28851

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- del 2000 no existe la primera, aunque sí


Prescripción: Diferencias con la Ley 600 la segunda, pero con características
de 2000/ PRESCRIPCION-Etapa de diferentes.
juzgamiento/ PRESCRIPCION-Servidor
Público: Seis años y ocho meses Partiendo de lo expuesto, el término
prescriptivo de la acción penal en
1. En punto del inicio, suspensión o asuntos tramitados bajo el sistema
interrupción del término prescriptivo, lo adoptado por la Ley 906 del 2004, se
primero que debe resaltarse es que el contabiliza así:
artículo 86 del Código Penal, que regula
esas materias, debe ser entendido de dos * Desde la consumación de la conducta
maneras diversas, así: (I) la disposición (en los delitos de ejecución instantánea),
original contenida en la Ley 599 del 2000 o desde la perpetración del último acto
es aplicable a los casos tramitados al (en los de ejecución permanente o
amparo de la Ley 600 del 2000; y, (II) la tentados), corre el tiempo máximo
norma, con la modificación que le previsto en la ley (artículo 83 del Código
introdujo el artículo 6° de la Ley 890 del Penal).
2004, es de recibo exclusivo para
asuntos cobijados por el procedimiento * El lapso se interrumpe con la
de la Ley 906 del 2004. formulación de la imputación, producida
la cual comienza a correr de nuevo por
En efecto, un término igual a la mitad del previsto
en la norma penal, pero nunca puede ser
"... el artículo 6° de la Ley 890 de del inferior a 3 años (artículos 292 de la Ley
2004 debe ser concebido como 906 del 2004 y 6° de la Ley 890 del
modificatorio del artículo 86 del Código 2004).
Penal, exclusivamente en lo relacionado
con los asuntos tramitados por el sistema * La sentencia de segunda instancia
procesal de la Ley 906 del 2004. Nótese suspende el último periodo hasta por
cómo, al igual que ésta, el artículo 15 de cinco (5) años, vencidos los cuales
aquella ordenó: continúa, prosigue, el cumplimiento de
los lapsos (artículo 189 de la Ley 906 del
"La presente ley rige a partir del 1° de 2004).
enero de 2005, con excepción de los
artículos 7° a 13, los que entrarán en Bajo el régimen de la Ley 600 del 2000,
vigencia en forma inmediata". la situación es la siguiente:

Pero para el procedimiento regido por la * Desde la comisión de la conducta o del


Ley 600 del 2000, el artículo 86 de la Ley último acto, transcurre el término
599 del 2000 aplicable es el original, esto previsto en el artículo 83 del Código
es, no lo cobija aquella modificación. Penal.

A lo anterior se debe agregar otro punto * La resolución acusatoria ejecutoriada


elemental: no existe parámetro legal interrumpe ese periodo, que comienza a
alguno que conduzca a pensar que la correr de nuevo por un tiempo igual a la
formulación de imputación prevista en la mitad del previsto en el artículo 83, sin
Ley 906 del 2004 equivalga a la que en ningún caso pueda ser inferior a 5
resolución acusatoria reglada en la Ley ni superior a 10 años (artículo 86 del
600 del 2000 y en el artículo 86 del Decreto 100 de 1980).
Código Penal. Y no solo no existe, sino
que todo indica que incluso en el sistema * El último lapso solo se interrumpe con
y esquema de la nueva normatividad son la sentencia en firme" [Subraya la Sala,
actos procesales diversos, porque en ahora] .(1)
éste son diferentes la formulación de la
imputación y la formulación de la
acusación, en tanto que en la Ley 600

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

2. En la fase del juzgamiento, el término 2.4. Y, en reciente oportunidad se


prescriptivo se contabiliza a partir del precisó:
momento en que la acusación adquiere
firmeza. Tal lapso no se suspende o "(...) La prescripción desde la perspectiva
finaliza, como erradamente cree el de la casación, puede producirse: a)
recurrente, con el proferimiento de la antes de la sentencia de segunda
sentencia de segunda instancia. Como se instancia; b) como consecuencia de
afirmó en el aparte resaltado, el único alguna decisión adoptada en ella con
momento que trunca el paso del tiempo repercusión en la punibilidad; o, c) con
es la ejecutoria de la sentencia, y ésta, posterioridad a la misma, vale decir,
en casos como el analizado, se adquiere entre el día de su proferimiento y el de
cuando se resuelve el recurso su ejecutoria.
extraordinario de casación.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta
Sobre el tema, la Corte se ha el fallo, su ilegalidad es demandable a
pronunciado así: través del recurso de casación, porque el
mismo no se podía dictar en
"2.4. Cuando la prescripción de la acción consideración a la pérdida de la potestad
penal ocurre durante la etapa de punitiva del Estado originada en el
instrucción o en el período de la causa, transcurso del tiempo.
pero de todas maneras antes de
proferirse la sentencia de segunda Frente a la tercera hipótesis la solución
instancia, la Sala tiene dicho que es diferente. En tal evento la acción
"recurrida ésta en casación y admitida la penal estaba vigente al momento de
respectiva demanda por cumplir con los producirse el fallo y su legalidad en esa
requisitos formales señalados en la ley medida resulta indiscutible a través de la
(arts. 212 y 132 P. P., antes 225 y 226) casación, porque la misma se encuentra
lo procedente es casarla oficiosamente, instituida para juzgar la corrección de la
..., si, como en este caso, no fue objeto sentencia y eso no incluye
de específica acusación, pues resulta eventualidades posteriores, como la
incuestionable que fue dictada respecto prescripción de la acción penal dentro del
de una acción, que por el fenómeno término de ejecutoria.
prescriptivo aludido, ya no podía
proseguirse. La presunción de legalidad Cuando así sucede, es deber del
que ampara los fallos de instancia, se funcionario judicial de segunda instancia
quiebra ante la vulneración del debido o de la Corte si el fenómeno se produce
proceso, dado que no pueden culminar en el trámite del recurso de casación,
las instancias mediante decisiones que declarar extinguida la acción en el
jurídicamente no pueden proferirse y, momento en el cual se cumpla el término
como quiera que, por la calificación y prescriptivo, de oficio o a petición de
admisión de la demanda se ha iniciado el parte. Pero si no se advierte la
debido proceso de la casación, éste debe circunstancia y la sentencia alcanza la
culminar en sentencia que le ponga fin. categoría de cosa juzgada, la única forma
de remover sus efectos e invalidarla es
"Situación distinta se presenta cuando la acudiendo a la segunda de las causales
prescripción de la acción es sobreviniente que hacen procedente la acción de
a la sentencia del ad quem, caso en el revisión "(2)(3)(4) " .
cual, a la sentencia de segunda instancia
no se le puede atribuir ilegalidad alguna, 3. a Sala de Casación Penal en modo
pues el Estado conservaba incólume su alguno desconoce que el legislador
facultad punitiva para dictarla, por permite que el concepto "servidor
consiguiente, en dicha situación, lo público" se haga "extensivo" a
indicado es acudir a la cesación de determinados particulares, con las
procedimiento ". consecuencias que de ello se derivan,
como el aumento del término
prescriptivo.

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Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

La calificación de servidor público, En ese entendido, si en un mismo asunto


definida en los artículos 63 del Código se atribuyen conductas a servidores
Penal de 1980 y 20 de la Ley 599 del públicos y a ciudadanos particulares (a
2000, en los casos de la contratación quienes no se pueda extender el
estatal se permite que los particulares concepto por asimilación), el término de
(contratistas, interventores, asesores, prescripción de la acción penal se
consultores) se tengan por tales (se contabiliza, para los primeros, con el
asimilan a ellos), en cuanto se entiende aumento previsto por esa condición, que
que ejercen una función pública. Tal se aplica tanto en la instrucción como en
extensión del concepto, no obstante, no el juzgamiento. Para los segundos, no
es genérica, en tanto los últimos hay lugar a ese incremento.

"solo adquieren la condición de _________________________________


servidores públicos por extensión cuando ___
por motivo del vínculo contractual (1) Sentencia del 23 de marzo de 2006,
asumen funciones públicas, es decir, radicado 24.300.
cuando el contrato implica la (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
Casación Penal, Sent. Cas. junio30/2004, rad.
transferencia de una función de esta
18.368.
naturaleza, no cuando su objeto es (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
distinto, como sucede cuando se Casación Penal, Auto Cas. sep/04, rad.
circunscribe a una labor simplemente 22.588.
material, casos en los cuales continúan (4) Auto del 11 de julio de 2007, radicado
teniendo la condición de particulares”. 27.760.

MAGISTRADO PONENTE: DR. AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Auto Casación
FECHA 31/03/2008
DECISION No repone providencia recurrida
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Pereira
PROCESADO TOBON, HUMBERTO
PROCESADO RUIZ ALVAREZ, MARIA YURMEN NELLY
PROCESADO SALAZAR GIL, LUISA MARINA
PROCESADO GARCIA GOMEZ, WILLIAM
PROCESADO SERNA MENDOZA, JHON JAIRO
PROCESADO GUTIERREZ BUSTOS, JHON JAIRO
PROCESO 28890

Fin extracto providencia 28890

Documento elaborado por: Relatoría Sala de Casación Penal – Corte Suprema de Justicia
Bogotá D.C., Colombia
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- cualquier opugnación a la misma lleva


Preacuerdos y negociaciones: implícita una retractación del acuerdo.
Generalidades/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Preacuerdo: Principio de El acta de preacuerdo en el caso concreto
no retractación/ SISTEMA PENAL únicamente previó de manera expresa
ACUSATORIO-Preacuerdos y una reducción en el 50% de la sanción
negociaciones: Suscrita el acta resulta privativa de la libertad que se llegare a
innecesario elaborar escrito de acusación imponer por los delitos imputados. Nada
más. Al tiempo que bien advirtió
1.La ley procesal tiene prevista la "previamente a cualquier consideración",
posibilidad de que imputado y Fiscalía en el propio texto acordado, "que en
-una vez celebrada la audiencia de ningún caso tendrán valor alguno las
formulación de imputación y hasta antes conversaciones que se adelanten para
de ser presentado el escrito de llegar al propósito de esta diligencia".
acusación- preacuerden el contenido de
los cargos con miras a finiquitar Siendo ello así, de nada vale que el actor
abreviadamente el proceso prescindiendo aduzca un pretendido acuerdo al margen
de algunos trámites y de contradicción del propio texto preacordado, o que
probatoria. infiera el mismo por la intervención de la
Fiscalía en desarrollo de la audiencia -en
Esta alternativa y variante como procura de obtener la suspensión
mecanismo de aceleración de las condicional de la ejecución de la pena-,
actuaciones procesales penales, está toda vez que sencillamente cualquier
expresamente reglado en capítulo único interpelación de los diversos sujetos,
del Título II del Código de Procedimiento incluido el de la Fiscal 257 Seccional
Penal, resaltando la doctrina de la Sala el actuante, no está en posibilidad de
carácter imperativo y poder vinculante sustituir o modificar -a posteriori- el
que para el juez tienen esos proyectos de texto del acta preacordada, todo lo cual,
convenios en tanto no sean por el contrario, conduce a entender en
desconocedores de las garantías el reproche esbozado un típico caso de
fundamentales, mientras que para el retractación del acto que, como ya se
imputado que los asume implica su dijo, genera una carencia de interés que
irretractabilidad, una vez impartida hace inepta la demanda para los
aprobación por el juez de conocimiento. propósitos de la casación, debiendo por
ende la misma ser inadmitida.
2. Una forma de dicha retractabilidad lo
es precisamente la reclamación de Ahora bien, como la posibilidad de
beneficios que no han sido expresamente retractación se predica tanto del
negociados o pactados con la Fiscalía y imputado como del fiscal ("de alguno de
que por desbordar el marco de referencia los intervinientes" art. 293 C.P.P.), a éste
contenido en el acta preacordada, se ultimo -al igual que aquél- le está vedado
hacen indemnes de cualquier hacerlo una vez el juzgador imparta
impugnación, pues si el fallo se emite aprobación al acuerdo, como igualmente
con sujeción a los términos del texto les está prohibido -una vez suscrita la
convenido es equivocado valerse de respectiva acta- añadir, ampliar o
cualquier argumento para discutir su robustecer el acuerdo a través de un
perfecta congruencia con el mismo. escrito complementario o del escrito de
acusación (de cuya necesidad para el
Por ello bien se ha señalado que el caso se ocupará la Sala más adelante)
consenso reflejado en el acta de pues no ha de olvidarse que pactado el
preacuerdo, es excluyente de cualquier convenio y rubricado por las partes, el
posibilidad de controvertir la decisión del contenido del acta se convierte por
juez cuando éste edifica la sentencia con ministerio de la ley en acusación, en la
apego a los términos acordados, pues medida en que por asimilación legislativa
así se reguló normativamente al no

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poderse emitir sentencia condenatoria deben consignarse la individualización de


sin acusación previa. los acusados, la relación de los hechos
jurídicamente relevantes, la relación de
3. En punto a la práctica de exigir (por bienes y recursos afectados con fines de
parte de algunos jueces) o de elaborar comiso, y -en particular- todas las
(por iniciativa de algunos fiscales) escrito circunstancias de agravación que
de acusación una vez pactado el acuerdo, modifiquen límites punitivos, así como
consignado en el acta y suscrita ésta, al las de mayor punibilidad, unas y otras
igual que signada la que contiene un tanto fáctica como jurídicamente
allanamiento, ningún fundamento legal expresadas, pues de no, resultan de
tiene tal procedimiento y mucho menos imposible aplicación por parte del juez en
ofrece efectos prácticos, como pasa a la sentencia, conforme a reiterada y
verse. pacífica doctrina de la Corte. Al fin y al
cabo los requisitos del escrito de
En efecto, de conformidad con el art. 293 acusación antes reseñados (art. 337
del CP.P. la aceptación de imputación, C.P.P) deben formar parte del
bien por allanamiento ("iniciativa preacuerdo, en la medida en que éste es
propia")o "por acuerdo con la Fiscalía", el equivalente a la acusación y que sirve
comporta que lo actuado hasta ahí sea de referente a la congruencia con la
"suficiente como acusación", sentencia y a su vez en marco dentro del
consecuencia ésta que -para estos cual el sentenciador proferirá la condena.
efectos- permite asimilar las dos formas
de terminación abreviada. Ahora, si se Pero hay algo más: cuál es el fin de ese
trata de la especie de la negociación, es inútil escrito de acusación? de él no se
clara la ley al precisar que el escrito de entrega copia a las parte conforme el art.
acusación (propio del desarrollo cabal del 337 in fine; de él no se corre traslado
esquema procesal) lo será el propio pues ni existe audiencia preparatoria,
preacuerdo: "obtenido este preacuerdo, que es el escenario natural para ello,
el fiscal lo presentará ante el juez de según el art. 339; él no va a servir de
conocimiento como escrito de acusación" guía para la contabilización de los
(art. 350 inc.1° se subraya), libelo del términos de libertad, a voces del art. 317
cual necesariamente hará parte -entre -numerales 4 y 5-; de él no se predican
otros factores- la rebaja de pena que los requisitos sustanciales para acusar,
-hasta la mitad- se haya pactado, desde como son que con base en la información
luego en aquellos casos en los cuales de procesal se pueda afirmar con
la negociación haga parte el descuento probabilidad de verdad la existencia de la
punitivo, pues no hay duda que el conducta y la calidad de autor o
convenio puede girar alrededor de temas partícipe, porque tales atributos se
distintos, como la pena a imponer, los predican de la aceptación de cargos; en
subrogados a reconocer, la variación fin, de ese escrito sobreviniente al acta
ventajosa de la tipicidad, la eliminación no se genera consecuencia procesal
de agravantes, el reconocimiento de alguna, pues tales efectos se pregonan
atenuantes, la supresión de un cargo es del acta contentiva de la aceptación
específico, etc. Si se pacta el monto de la de cargos.
reducción de la pena ese aspecto del
acuerdo "se consignará en el escrito de En cambio sí, su elaboración puede
acusación" (art. 351 inc. 1°), que no es comportar consecuencias indeseadas,
otro -como ya se comprobó- que el como cuando un fiscal lo presenta
mismo preacuerdo, conforme al reseñado tardíamente ante el juez, o como cuando
art. 350. a través de él se pretendan incluir
agravantes o atenuantes, o - en fin- se
Ahora, la inutilidad de un escrito de busque modificar los términos del
acusación de cara a un acta de preacuerdo. Más grave sería, por
allanamiento o de preacuerdo es ejemplo, que allanado el imputado (y
evidente, dado que en el cuerpo de ésta verificada por el juez de garantías la
(conforme sucede con la acusación) preservación de las mismas), el fiscal

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introdujera alguna modificación a la aprobación del acuerdo si se trata de


tipicidad, o se refiriera a la pena o algún preacuerdo.
subrogado, todo ello -desde luego- por
fuera del marco de su competencia, pues En síntesis, aceptados los cargos por un
no ha de olvidarse que suscrita el acta imputado (por cualquiera de las
(de allanamiento o de preacuerdo) tanto especies) ni el juez puede exigir, ni el
fiscal como juez de garantías pierden fiscal está obligado a elaborar escrito de
competencia para seguir actuando, pues acusación, pues el fallador deberá actuar
lo hasta ahí adelantado debe remitirse al con base en la acusación que llega a su
de conocimiento para que cite a conocimiento, que no es distinta al acta
audiencia de individualización de pena de allanamiento o preacuerdo.
(en el primer caso) o audiencia de

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MAGISTRADO PONENTE: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto Casación
FECHA 31/03/2008
DECISION Inadmite demanda de casación presentada
PROCEDENCIA Tribunal Superior de Distrito Judicial
CIUDAD Bogotá D.C.
PROCESADO TORRES RODRIGUEZ, ALFONSO
DELITOS Hurto calificado y agravado, Porte de armas de
defensa
personal, Lesiones personales agravadas
PROCESO 29002

Fin extracto providencia 29002

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PROVIDENCIAS QUE GENERARON ALTO FLUJO DE CONSULTA EN LA


RELATORÍA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL POR PARTE DE LOS
USUARIOS EXTERNOS
(PRIMER TRIMESTRE DE 2008)

RADICACION FECHA TEMA (S)


CASACIÓN 28298 23/01/2 El desistimiento presentado por
008 la fiscalía en relación con los
preacuerdos y negociaciones de
la Ley 906/04
CASACIÓN 20413 23/01/2 - El alcance que tiene el término
008 violencia en el delito de acceso
carnal violento.
- Incidencia jurídica de las
lesiones ocasionadas a la
víctima de acceso carnal
CASACIÓN 27192 30/01/2 - Desarrollo del principio de
008 principio de concentración
consagrado en el artículo 454 de
la Ley 906/04.
CASACION 25818 30/01/2 Variación jurisprudencial en
008 relación con la pena de multa
contemplada para el delito de
peculado por apropiación.
SEGUNDA INSTANCIA 08/02/2 Exclusión de las partes, piezas y
28908 008 accesorios de las armas de
fuego, en especial los
proveedores, para la
configuración del delito de
fabricación, tráfico y porte de
armas y municiones de uso
privativo de las fuerzas militares.
CASACIÓN 28888 13/02/2 Actuación de agentes encubiertos y
008 la entrega vigilada en el marco de
la Ley 906/04.

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CASACIÓN 23651 20/02/2 El contrato de mandato y la


008 remuneración del mandatario
frente a la configuración del
delito de abuso de confianza
CASACIÓN 28257 29/02/2 El valor probatorio de la
008 exposición de los peritos en el
juicio personal, entre otros
temas.
CASACION 27477 06/03/2 -La prueba de referencia:
008 Noción, admisibilidad y
valoración.
- Precisiones acerca del escrito
de pasada memoria o archivo
histórico consagrado en la ley
906/04.

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Discriminación de Providencias
Proferidas
Durante el Primer Trimestre de
2008

Participación por Tipo deProceso

34(5%)| 52(8%)
51(8%)

83(13%)

52(8%)
13(2%) 354(56%)

Casación Segunda Inst.


Unica Inst. Extradición
Colisión Revisión
Otros

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Providencias Segundo Trimestre de


2007

Casación 354 Colisión 51

Unica Inst. 52 Revisión 35

Segunda Inst. 13 Otros 51

Extradición 83 Total 639

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Providencias deCasación
266 (75%) 6 (2%)

82 (23%)

Sentencias Autos
Discrecional

Providencias deUnica Instancia

50(96%)

2(4%)

Sentencias Autos

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Providencias deSegunda Instancia

8 (62%)

5 (38%)

Sentencias Autos

Providencias deExtradición
41 (49%)
42 (51%)

Conceptos Autos

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Indice Alfabético
Extractos de Jurisprudencia
Primer Trimestre 2008
A ANALOGIA-Noción................................. ..........78
ANTECEDENTES-Concepto de antecedente penal
ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO-Juez .................................................... .................108
natural....................................... ...................123 APELACION-Competencia limitada al superior
ABUSO DE CONFIANZA-Contrato de mandato\. . .................................................... .................160
Remuneración del mandatario.......................88 APELACION-Procedencia........................ ........130
ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN APODERADO-Designación\................. .................
PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE Principal y suplente...................... ...............187
RESISTIR-Noción de estado de inconciencia ARRESTO-No hubo despenalización radical......99
..................................................... ................106 AUDIENCIA PREPARATORIA-La ausencia del
ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN enjuiciado carece de entidad para anular la
PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE actuación........................................ ................70
RESISTIR-Uso de sustancias psicodislépticas AUTORIA-Concepto de dominio del hecho........31
no sólo se demuestra a través de la prueba AUTORIA-Diferente a participación\......................
científica.................................................... ...106 Teorías.................................................... .......31
ACCESO CARNAL VIOLENTO-Alcance de la
violencia.................................................. .......17 C
ACCESO CARNAL VIOLENTO-Lesiones CASACION-Desestimación\.......................... .........
ocasionadas a la víctima..................... ............17 Si posteriormente se advierte una irregularidad
ACCION CIVIL-Responsabilidad civil .................................................... ............166
extracontractual por hecho ajeno..................144 CASACION-Principios...................... .................49
ACCION CIVIL-Responsabilidad civil CASO DE LOS DIECINUEVE
extracontractual\.......................................... ....... COMERCIANTES................................ .......282
Empresas transportadoras.................. ..........144 CASO TIBU........................................... ...........187
ACCION DE REVISION-Alcance de las CIERRE DE INVESTIGACION-Funcionario
recomendaciones de la Comisión judicial competente......................................123
Interamericana de Derechos Humanos.........282 CIERRE DE INVESTIGACION-Posibilidad para
ACCION DE REVISION-Cambio de decretar cierres parciales..............................162
jurisprudencia\.................................................. .. CIERRE DE INVESTIGACION-Presupuestos. 162
Imputación fáctica y jurídica.......................237 CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR
ACCION DE REVISION-Casación\....................... PUNIBILIDAD-Posición distinguida del
Diferencias......................... ...................10, 272 procesado\........................................... ...............
ACCION DE REVISION-Corte Interamaericana Situación en la que se viola el principio de
de Derechos Humanos\..................................... .. doble incriminación............................... ..162
Cumplimiento obligatorio de sus fallos.......282 CIRCUNSTANCIAS ESPECIFICAS DE
ACCION DE REVISION-Defectos en la AGRAVACION-Formulación fáctica y jurídica
identificación del procesado...........................10 en la acusación.......................... ...................108
ACCION DE REVISION-Hecho y prueba nueva10 COAUTORIA-Noción...................................... ...31
ACCION DE REVISION-Hecho y prueba nueva\. . COLISION DE COMPETENCIA-Acumulación de
Testimonios................................... ................10 procesos\......................................... ...................
ACCION DE REVISION-Infracciones graves al Prescripción............................................. ....154
D.I.H.\.................................................. .............. COLISION DE COMPETENCIA-Como se traba\. .
Inaplicabilidad de la favorabilidad..............282 Auto interlocutorio.................. ....................133
ACCION DE REVISION-Juicio rescidente........10 COLISION DE COMPETENCIA-Concierto para
ACCION DE REVISION-Legitimidad del delinquir básico o agravado\........................... ....
Ministerio Público................. ...............272, 282 Compete al Juez Penal del Circuito
ACCION DE REVISION-Prescripción\.................. Especializado........................ ..................169
Inoperancia del término prescriptivo. . .272, 282 COLISION DE COMPETENCIA-Desaparición
ACTIVIDAD DE POLICIA-Noción.................186 forzada\............................................ ..................

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Tránsito legislativo........................ ..............128 DELITOS DE EJECUCION PERMANENTE-


COLISION DE COMPETENCIA-Ejecución de la Aplicación de la favorabilidad................... .....97
sentencia................................................... ....182 DELITOS SEXUALES-Ninguna incidencia tiene
COLISION DE COMPETENCIA-Entre Juez Penal ahondar en la conducta de la víctima..............17
Municipal y de Ejecución de Penas..............182 DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-
COLISION DE COMPETENCIA-Entre Tribunales Reiteración jurisprudencial..................... ......140
Superiores de Distrito Judicial\........................... DERECHO DE DEFENSA-Derecho de
Decisión colegiada.................. ....................133 comunicarse con el defensor\.............................
COLISION DE COMPETENCIA-Homicidio en Derecho internacional................................ ..155
persona protegida por el Derecho Humanitario DETENCION DOMICILIARIA-Requisito
..................................................... ................302 subjetivo\........................................................ ....
COLISION DE COMPETENCIA-Precisión y Instrumentos internacionales.........................70
alcance del concepto \.................................. .169 DIPUTADOS-Prohibición de celebrar contratos
COLISION DE COMPETENCIA-Sala Penal de con entidades públicas........................... .......148
Descongestión para Colpuertos, Foncolpuertos DOSIFICACION PUNITIVA-Favorabilidad\..........
y Cajanal................................... ...................133 Decreto Ley 100 de 1980 y Ley 599 de 2000
COMPETENCIA........................ .........84, 123, 128 ........................................... ...............99, 108
COMPETENCIA A PREVENCION-Decreto 2591 DOSIFICIACION PUNITIVA-Concurso............99
de 1991....................................................... ....84
CONCIERTO PARA DELINQUIR-Ejecutado por
E
grupos paramilitares no constituye delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE
sedición......................................... ...............169 PARTICULAR-Alcance de la expresión \....166
CONCIERTO PARA DELINQUIR-Se configura ENTREVISTAS-Cámara de Gesell.....................67
..................................................... ................263 ERROR DE PROHIBICION................. ............218
CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Noción. 148 ERROR DE TIPO-Modalidades........................218
CONCUSION-Se configura..............................263 EXCEPCION AL DEBER DE DECLARAR-
CONDENA ADMINISTRATIVA-No incide en la Noción\....................................... .......................
responsabilidad penal...................... ...............97 Instrumentos internacionales.......................140
CONGRUENCIA-Acusación y sentencia..........103 EXTRADICION-Concepto\.................... ................
CONTRATACION ADMINISTRATIVA- Inimpugnable............................................... 137
Disponibilidad Jurídica del Presupuesto.........54 EXTRADICION-Naturaleza del trámite............137
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Urgencia F
manifiesta............................................... ........54 FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE
CONTRATO DE MANDATO-Noción................88 ARMAS Y MUNICIONES DE USO
CONTRATO DE MANDATO-Remuneración del PRIVATIVO DE LAS FUERZAS
mandatario..................................................... .88 MILITARES-Exclusión de las partes, piezas o
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE accesorios de un arma\................... ....................
REQUISITOS LEGALES-Se configura.........54 Proveedores........................................ .........218
COSA JUZGADA................................ ...............75 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO
CUMPLIMIENTO INMEDIATO DE LAS PUBLICO-Se estructura....................... ........196
PROVIDENCIAS-Alcance del artículo 188 de FALSO JUICIO DE CONVICCION-Técnica en
la ley 600 de 2000...................... ..................196 casación.................................................. ......187
D FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA
DEBIDO PROCESO-Noción............................123 ........................................... ....................78, 108
DEFENSA TECNICA-Noción..........................118 FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA-
DEFENSA TECNICA-Representación eficaz. . .155 Noción........................................................ ....78
DELITO COMPLEJO........................... ..............78 FAVORABILIDAD................................. ............78
DELITO CONTINUADO-Diferencia con el FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES-
concurso............................................. ............78 Favorabilidad........................... ......................34
DELITO CONTINUADO-Noción....................123 FISCAL-Como sujeto procesal puede pedir la
DELITO CULPOSO-Infracción al deber objetivo absolución del acusado....................... ..........298
de cuidado.................................. ..................116 FONCOLPUERTOS............84, 133, 134, 135, 136
DELITO DE CONTAMINACION AMBIENTAL- FUERO MILITAR-Conductas en relación con
Ejercicio de la acción penal\......................... ...... servicio................................................. ........272
No está condicionado a la firmeza de acto FUNCION PUBLICA-Noción........................... 255
administrativo alguno........................... .....97 G
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y GRABACIONES MAGNETOFONICAS-Es legal
LA DIGNIDAD HUMANA-Pautas para llegar si quien graba es el destinatario de la llamada o
al grado de conocimiento de certeza...............17 víctima de la conducta punible.......................40

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GRABACIONES MAGNETOFONICAS- JUEZ NATURAL-Justicia Penal Militar.............21


Legalidad de la que hace la víctima para JUEZ NATURAL-Noción.................................123
constituir prueba para denunciar un delito......40 JUSTICIA PENAL MILITAR-Conexidad procesal
GRABACIONES MAGNETOFONICAS-Valor ....................................................... ................21
probatorio como documento privado..............40 JUSTICIA PENAL MILITAR-Control de legalidad
H ....................................................... ................21
JUSTICIA PENAL MILITAR-Juez natural.........21
HABEAS CORPUS-Alcance de la expresión \“por JUSTICIA PENAL MILITAR-Regla de la unidad
una sola vez\.......................................... .......121 ....................................................... ................21
HABEAS CORPUS-Ámbito de protección.......121
HABEAS CORPUS-Estructuración...............4, 121 L
HABEAS CORPUS-Prevalencia del proceso penal LEGALIDAD DE LA PENA............................242
ordinario......................................... ..........5, 190 LEY 782 DE 2002-Cesación de procedimiento\......
HABEAS CORPUS-Prolongación ilícita de la Improcedente para el delito de concierto para
privación de libertad............................. ........4, 5 delinquir agravado por pertenecer a grupos
HABEAS CORPUS-Prolongación ilícita de la armados ilegales................................. .......95
privación de libertad\....................................... ... LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Inexequibilidad del
Juez de Menores...................................... ........5 artículo 71\.......................................... ...............
HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADO- Excepción de inconstitucionalidad..............169
Embriaguez grado I.................... ..................116 LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Rebaja punitiva\..........
HURTO CALIFICADO-Sobre combustible que se Solo para condenados antes de la vigencia de la
lleve en medio motorizado...........................242 Ley 975 de 2005.................................... ..204
I LEY DE PEQUEÑAS CAUSAS-Perturbación a la
posesión\......................................... ...................
IDENTIDAD DEL PROCESADO-Precisión Cuantía........................................... .............186
conceptual de los criterios de identidad e
individualización................................ ............28 M
IMPEDIMENTO-El no separarse del conocimiento MOTIVACION DE LAS DECISIONES
no acarrea nulidad..................... ...................173 JUDICIALES-Noción............................84, 138
IN DUBIO PRO REO-No se equipara con la
inocencia del procesado................................ ..40
N
INASISTENCIA ALIMENTARIA-Indemnización NON BIS IN IDEM....................................... ......75
integral.................................... .....................118 NULIDAD-Derecho de defensa........................179
INASISTENCIA ALIMENTARIA-Investigación NULIDAD-Falta de competencia\................... ........
penal no se ata al inicio de la acción civil de Extensión de los efectos invalidantes..........123
alimentos.............................................. ..........75 NULIDAD-Momento desde el cual opera.........272
INASISTENCIA ALIMENTARIA-Non bis in NULIDAD-Principios................................ ..21, 162
idem\................................................... ............... NULIDAD-Principios\........................... .................
Proceso surtido ante la jurisdicción civil.......75 Alcance del numeral 5 del artículo 310 de la
INDAGATORIA-Interrogatorio\............................. Ley 600 de 2000.................................... ..162
Asistencia del defensor...................... ..........155 O
INDAGATORIA-Medio de defensa y de prueba. 88 OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O
INDEMNIZACION INTEGRAL......................118 RECAUDADOR-Acuerdo de reestructuración\.
INFORMANTE-Su versión carece de valor Causal de improseguibilidad de la acción penal
probatorio\...................................................... .... ....................................................... ...........61
Excepción............................................... .....176 OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O
INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor RECAUDADOR-Favorabilidad.....................61
probatorio\...................................................... .... OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O
Tarifa legal negativa....................... ...............73 RECUDADOR-Se estructura.........................44
INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE
LA PROFESION-Profesor.............................78 P
INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE PECULADO POR APLICACION OFICIAL
CONTRATOS-Se estructura......................... ..54 DIFERENTE-Es imputable cuando afecte la
INTERES PARA RECURRIR EN CASACION- inversión social, los salarios o las prestaciones
Desmejoramiento de la situación del procesado sociales de los trabajadores............................54
..................................................... ................166 PECULADO POR APLICACION OFICIAL
IRREFORMABILIDAD DE LA SENTENCIA.130 DIFERENTE-Estatuto orgánico del presupuesto
....................................................... ................54
J PECULADO POR APLICACION OFICIAL
JUEZ NATURAL................................. .............272 DIFERENTE-Se estructura............................54
JUEZ NATURAL-Diferente a juez competente.123

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PECULADO POR APROPIACION-Pena de Alcance de las recomendaciones de la


multa\.................................................... ............. Comisión Interamericana de Derechos
Variación jurisprudencial........................ .......44 Humanos......................... ................272, 282
PECULADO POR APROPIACION-Se estructura Aplicación retroactiva del artículo 192-4 de la
..................................................... ................148 Ley 906 de 2004.................................... ..272
PECULADO POR APROPIACION-Tránsito Cambio de jurisprudencia..................... .......237
legislativo en relación con la Justicia Penal Infracciones graves al D.I.H........................282
Militar.......................................... ..................21 Infracciones graves al D.I.H. en relación con la
PENA-Restrictivas de la libertad\..................... ....... cesación de procedimiento......................272
Concurrencia entre prisión y arresto..............99 Prueba falsa..................................... ............270
Diferencia entre presidio, prisión y arresto....99 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aceptación de
POLICIA JUDICIAL-Facultades.................70, 176 cargos\....................................................... .........
PRESCRIPCION-Actos sexuales diversos del Principio de no retractación.........................223
acceso en incapacidad de resistir..................184 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Actuación de
PRESCRIPCION-Enriquecimiento ilícito de agentes encubiertos......................................227
particular\................................................ ........... SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Allanamiento a
Delito instantáneo con efectos permanentes 165 cargos\....................................................... .........
PRESCRIPCION-Etapa de juzgamiento............305 Principio de no retractación.........................212
PRESCRIPCION-Servidor Público\................ ........ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aplicación
Seis años y ocho meses...............................305 gradual y progresiva del sistema................. ..302
PREVARICATO ESPECIAL......................... ......34 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación\........
PREVARICATO POR ACCION-Agravante en Unificación de la jurisprudencia..................230
delitos de narcotráfico.................... ................34 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Comiso\..........
PREVARICATO POR ACCION-Apreciación Procedencia.................................. ...............242
probatoria.......................................... .............70 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Defensa
PREVARICATO POR ACCION-Noción...........218 técnica\..................................................... ..........
PREVARICATO POR ACCION-Se estructura...54, Cuando se alega mejor condición profesional o
84 estrategia defensiva.................... .............249
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD......................34 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definición de
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA- competencia\..................................... .................
Se tienen en cuenta las legalmente aducidas al Casos en que corresponde definir la
proceso................................................ ...........28 competencia a la Corte Suprema de Justicia
PRISION DOMICILIARIA-Requisitos para .................................................... ............201
concederla......................... .....................54, 206 Conducta realizada en lugar incierto o en
PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD-Se varios sitios................. ....................232, 239
estructura................................................ ......196 Ejecución de la sentencia en caso de
PROCESO PENAL-Principio de legalidad..........70 suplantación del condenado.................... .303
PROLONGACION ILICITA DE PRIVACION DE Fase procesal en que puede cuestionarse la
LA LIBERTAD-Se estructura.......................196 competencia........................... .................225
R Función de control de garantías según la Ley
1142 de 2007................................... ........193
RECURSO DE QUEJA-Finalidad.....................130 Noción.................................................... .....291
RECUSACION-Trámite............................ ........178 Recurso de apelación frente a la prisión
REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único\............ domiciliaria............................... ..............295
Fiscal de segunda instancia varía la calificación Trámite........................................... .............201
de conducta culposa a dolosa..................160 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Delitos
REGLAS DE LA EXPERIENCIA-Configuración querellables\......................................... ..............
........................................................ ...............17 Ejercicio de la acción penal.........................208
S SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
SENTENCIA ABSOLUTORIA-Prevalencia frente Descubrimiento probatorio\........................... .....
a la prescripción.......................... ...................10 Testigo delator................................. ............234
SENTENCIA-Falta de motivación....................108 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Entrega
SERVIDOR PUBLICO-Contratista, interventor, vigilada...................................................... ...227
consultor y asesor\......................................... ..... SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Exclusión de
Circunstancias en que se consideran servidores la prueba\........................................................... .
públicos..................................... ........36, 255 Alcance.................................................... ....227
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Acción de SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Favorabilidad\.
revisión\......................................... .................... Medidas de aseguramiento..........................196
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Impedimento\..

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Bogotá D.C., Colombia
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2008

Diferente a la definición de competencia.....291 Procedencia al momento de enunciar el sentido


Haber participado dentro del proceso..........199 condenatorio del fallo......................206, 263
Preclusión de la investigación.....................250 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba de
Trámite........................................... .............291 referencia.................................................... ..246
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incidente de SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba
reparación integral\............................................ . pericial\............................................ ..................
Conciliación............................... .................208 Apreciación............................. ....................242
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- Valor probatorio de la exposición del perito en
Incompatibilidad de la defensa.....................249 juicio oral.................................... ............246
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas de
Incompatibilidad del juez\...................... ............ referencia\...................................... ....................
Juzgamientos sucesivos de copartícipes no Admisibilidad................................. .............255
allanados a cargos...................................234 Escrito de pasada memoria o archivo histórico
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Interés jurídico .................................................... ............255
para recurrir cuando se ha dejado de impugnar Noción.................................................... .....255
la sentencia de primera instancia..................212 Valoración............................... ....................255
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Interés jurídico SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recusación\....
para recurrir\...................................................... . Alcance del artículo 61................... .............250
Identidad temática...................... .................212 Trámite........................................... .............291
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Interrogatorio SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Sentencia
directo al acusado\........................................ ...... anticipada\................................................ ..........
Cuando la Fiscalía no especifica el objeto...242 Diferente al allanamiento o aceptación de
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Interrogatorio cargos del nuevo sistema................. ........204
directo\................................................. .............. SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Sustitución de
Procedencia para el testigo de la contraparte la ejecución de la pena\.................. ....................
..................................................... ...........242 Alcance del artículo 461..............................230
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Juez natural\.... SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Testigo\...........
Mecanismos sustitutivos privativos de la Conocimiento personal........................ ........246
libertad........................................ ............295 SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Víctimas...223,
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Moduladores 272
de la actividad procesal\...................... ............... SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Víctimas\........
Alcance del artículo 27 de la Ley 906 de 2004 Imposibilidad de interrogar a los testigos....263
..................................................... ...........242 No tienen la condición de parte...................263
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Nulidad\.......... Personas jurídicas............................... .........263
Imparcialidad, objetividad e independencia del SUSPENSION CONDICIONAL DE LA
juzgado.................................................. ..234 EJECUCION DE LA PENA-Factor subjetivo\...
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preacuerdo\..... Condena previa.......................................... ..162
Principio de no retractación.........................308
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preacuerdos y
T
negociaciones\............................................ ........ TENTATIVA-Clases................................. ...........14
Desistimiento por parte de la Fiscalía..........194 TENTATIVA-Diferencia entre actos preparatorios
Generalidades...................................... ........308 y principio de ejecución.................................14
Suscrita el acta resulta innecesario elaborar TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-
escrito de acusación................................308 Prescripción de la acción civil......................184
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preclusión de TESTIMONIO DE OIDAS-Validez..................140
la investigación\.............................. ................... TESTIMONIO DEL MENOR-Abuso sexual.....67,
Contenido y alcance.................. ..................218 246
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prescripción\... TESTIMONIO DEL MENOR-Cuando es víctima
Diferencias con la Ley 600 de 2000............305 de atropellos sexuales su dicho adquiere una
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de especial confiabilidad....................... ............298
concentración\....................................... ............. TESTIMONIO-Retractación.............................246
Alcance del artículo 454 de la Ley 906 de 2004 TIPO PENAL COMPLEJO-Concepto...............148
..................................................... ...........215 TIPO PENAL EN BLANCO-Fabricación, tráfico y
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de porte de armas y municiones de uso privativo
igualdad de armas................................... ......263 de las fuerzas militares.................................218
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de TIPO PENAL EN BLANCO-Noción................218
inmediación.......................................... ........215 V
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Privación de la
libertad\.................................................. ............

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VARIACION DE LA CALIFICACION VIOLACION AL REGIMEN DE


JURIDICA PROVISIONAL DE LA INHABILIDADES E
CONDUCTA PUNIBLE-Parámetros............103 INCOMPATIBILIDADES-Se configura......148
VICTIMA-Persona jurídica.................. .............263 VIOLACION AL REGIMEN DE
VICTIMAS........................................................ 272 INHABILIDADES E
VINCULACION AL PROCESO PENAL- INCOMPATIBILIDADES-Tipo penal en
Declaración de persona ausente....................179 blanco....................................................... ......36
VIOLACION AL REGIMEN DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Bien jurídico
INHABILIDADES E tutelado...................................................... ...208
INCOMPATIBILIDADES-Concurso real con el VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Querella\............
delito de contrato sin cumplimiento de Naturaleza indisponible del bien jurídico....208
requisitos legales........................... ...............148

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Indice Alfabético
Sistema Penal Acusatorio
Primer Trimestre 2008

A garantías según la Ley 1142 de 2007_____________170


Definición de competencia: Noción________________256
Acción de revisión: Alcance de las recomendaciones Definición de competencia: Recurso de apelación
de la Comisión Interamericana de Derechos frente a la prisión domiciliaria____________________259
Humanos_____________________________________239, 248 Definición de competencia: Trámite_______________177
Acción de revisión: Aplicación retroactiva del Delitos querellables: Ejercicio de la acción penal__184
artículo 192-4 de la Ley 906 de 2004_____________239 Descubrimiento probatorio: Testigo delator_______206
Acción de revisión: Cambio de jurisprudencia_____209
Acción de revisión: Infracciones graves al D.I.H.__248 E
Acción de revisión: Infracciones graves al D.I.H.
en relación con la cesación de procedimiento_____239 Entrega vigilada__________________________________200
Acción de revisión: Prueba falsa__________________238 Exclusión de la prueba: Alcance__________________200
Aceptación de cargos: Principio de no retractación
_______________________________________________197 F
Actuación de agentes encubiertos_________________200
Allanamiento a cargos: Principio de no retractación Favorabilidad: Medidas de aseguramiento________172
_______________________________________________187
Aplicación gradual y progresiva del sistema_______265 I

C Impedimento: Diferente a la definición de


competencia______________________________________256
Casación: Unificación de la jurisprudencia________203 Impedimento: Haber participado dentro del
Comiso: Procedencia_____________________________213 proceso___________________________________________175
Impedimento: Preclusión de la investigación______220
D Impedimento: Trámite____________________________256
Incidente de reparación integral: Conciliación_____184
Defensa técnica: Cuando se alega mejor condición Incompatibilidad de la defensa____________________219
profesional o estrategia defensiva________________219 Incompatibilidad del juez: Juzgamientos sucesivos
Definición de competencia: Casos en que de copartícipes no allanados a cargos_____________206
corresponde definir la competencia a la Corte Interés jurídico para recurrir cuando se ha dejado
Suprema de Justicia______________________________177 de impugnar la sentencia de primera instancia____187
Definición de competencia: Conducta realizada Interés jurídico para recurrir: Identidad temática_187
en lugar incierto o en varios sitios____________204, 211 Interrogatorio directo al acusado: Cuando la
Definición de competencia: Ejecución de la Fiscalía no especifica el objeto____________________213
sentencia en caso de suplantación del condenado_266 Interrogatorio directo: Procedencia para el testigo
Definición de competencia: Fase procesal en que de la contraparte_________________________________213
puede cuestionarse la competencia_______________199
Definición de competencia: Función de control de

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Prueba de referencia______________________________217
J
Prueba pericial: Apreciación______________________213
Prueba pericial: Valor probatorio de la exposición
Juez natural: Mecanismos sustitutivos privativos
del perito en juicio oral___________________________217
de la libertad_____________________________________259
Pruebas de referencia: Admisibilidad______________224
Pruebas de referencia: Escrito de pasada memoria
M
o archivo histórico________________________________224

Moduladores de la actividad procesal: Alcance del Pruebas de referencia: Noción____________________224

artículo 27 de la Ley 906 de 2004________________213 Pruebas de referencia: Valoración________________224

N R

Nulidad: Imparcialidad, objetividad e independencia Recusación: Alcance del artículo 61_______________220

del juzgado_______________________________________206 Recusación: Trámite______________________________256

P S

Preacuerdo: Principio de no retractación__________271 Sentencia anticipada: Diferente al allanamiento o

Preacuerdos y negociaciones: Desistimiento por aceptación de cargos del nuevo sistema__________180

parte de la Fiscalía________________________________171 Sustitución de la ejecución de la pena: Alcance del

Preacuerdos y negociaciones: Generalidades______271 artículo 461______________________________________203

Preacuerdos y negociaciones: Suscrita el acta


resulta innecesario elaborar escrito de acusación_271 T
Preclusión de la investigación: Contenido y
Testigo: Conocimiento personal___________________217
alcance___________________________________________193
Prescripción: Diferencias con la Ley 600 de 2000_268
Principio de concentración: Alcance del artículo V
454 de la Ley 906 de 2004_______________________190
Víctimas______________________________________197, 239
Principio de igualdad de armas___________________231
Víctimas: Imposibilidad de interrogar a los
Principio de inmediación__________________________190
testigos___________________________________________231
Privación de la libertad: Procedencia al momento
Víctimas: No tienen la condición de parte_________231
de enunciar el sentido condenatorio del fallo__182, 231
Víctimas: Personas jurídicas______________________231

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