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Art Igualdad Substantiva Dra. Alda Facio
Art Igualdad Substantiva Dra. Alda Facio
UN PARADIGMA EMERCENTE
EN LA CIENCIA JUR~DICA
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Alda Faciu Muntejo , ,
Abogada feminists y con~ultorainternarionai
aidafacio@gmaii.com
SUBSTANTIVA.
--28 Economicos, Sociales y Culturales establece en su sobre la orientaci6n o preferencia sexual, el hecho
articulo 3 que 10s Estados se comprometen a ase- de ser trans, estar en la prostitucion o ser zurdo(a),
-- gurar cca 10s hombres y a las mujeres igual titulo a por ejemplo.
gozar de todos 10s derechos economicos, sociales Desde la perspectiva de 10s derechos huma-
y culturales enunciados)) en ese mismo tratado, nos, discriminar a una persona o a una colectivi-
estableciendo en el articulo 2 que 10s Estados se dad consiste en privarle activa o pasivamente de
comprometen a asegurar esos derechos sin discri- gozar de 10s mismos derechos que disfrutan otras.
minacion alguna por motivos, entre otros, de sexo. Aunque en el lenguaje natural el termino ccdiscri-
Asi tarnbikn el Pacto Intemacional de 10s minam se define como acci6n y efecto de separar
Derechos Civiles y Politicos establece en su articu- o distinguir unas cosas de otras,6 en el Derecho
lo 2 que 10s Estados se comprometen a garantizar a Intemacional de 10s Derechos Humanos, el termi-
todas las personas que se encuentren en su territorio no hace referencia a1 trato de inferioridad, exclu-
sion o estigmatizacion dado a una persona o grupo de si se es hombre o mujer, o que no ven el proble-
de personas por motivos raciales, sexuales, etni- ma en que se extinga la pena si el violador se casa
cos, religiosos, politicos, etarios, ideologicos, lin- con su victima! Obviamente, estas ideas so10 se
giiisticos, de ubicacion geografica, de filiation, de pueden mantener si no se entiende que legalmente
discapacidad, de estatus migratorio, entre otros. estin prohibidas. Ademas, si analizamos detenida-
Aunque n i n w instrumento international de mente esta definicion, veremos que hay otras razo-
derechos humanos define qub es la discriminacion nes para considerarla relevante.
tout court, el Comite de Derechos Humanos la ha Una primera es que establece que la discri-
definido como: minacion puede revestir distintas formas: distin-
[...I toda distincion, exclusion, restricci6n o cion, exclusion o restriccion, lo que nos alerta
preferencia que se basen en determinados sobre la variedad de 10s comportamientos discri-
motivos como la raza, el color, el sexo, el idio- minatorios que se nos pueden presentar a veces
ma, la religion, la opinion politica o de otra hasta en forma de ccderechosn o crproteccion)).Por
indole, el origen nacional o social, la posicion ejemplo, segun esta definicion, es discriminatoria
economica, el nacimiento o cualquier otra cualquier accion que afecte nuestro derecho a la
condicion social y que tenga por objeto o por salud reproductiva a1 restringir arbitrariamente o
resultado anular o menoscabar el reconoci- basada en estereotipos, nuestras opciones para
miento, goce o ejercicio, en condiciones de decidir sobre nuestros cuerpos. Tambien es discri-
igualdad, de 10s derechos humanos y liberta- minacion cuando se nos excluye de m a determi-
des fundamentales de todas las personas.' nada carrera, aunque sea por medios indirectos, y
Por otra parte, el articulo primer0 de la tambien lo es una accion que nos distinga como
CEDAW define la discriminacion basada en el las h i c a s capaces de realizar ciertas tareas.
sex0 como: Otra raz6n de peso es la que determina que el
A 10s efectos de la presente convention, la act0 discriminatorio es aquel que tenga ccpor obje-
expresion discriminacion contra la mujer to)) o ccpor resultadon la violation de 10s derechos
denotara toda distincion, exclusion o restric- humanos de las mujeres. Esto quiere decir que se
cion basada en el sexo que tenga por objeto o prohiben no so10 aquellos actos que tienen la
por resultado menoscabar o anular el reconoci- intencion de discriminar, tales como las leyes que
miento, goce o ejercicio por la mujer, indepen- establecen que las mujeres casadas no pueden dis-
dientemente de su estado civil, sobre la base de poner libremente de sus propiedades, sino que
la igualdad del hombre y la mujer, de 10s dere- tambien se prohiben 10s actos que, sin tener la
chos humanos y las libertades fundamentales intencion de discriminar, terminan discriminando-
en las esferas politica, economica, social, cul- nos. Ejemplos de discriminaci6n por resultado son
tural y civil o en cualquier otra esfera. las leyes que supuestamente ccprotegen))a las muje-
Esta definicion nos ayuda mucho a entender res prohibiendonos la realization de trabajos peli-
la relacion estrecha entre la igualdad y la no dis- grosos, noctumos,...
criminacion, per0 ademas es importante porque es Esta definicion tambien precisa que el act0
una definicion legal que pasa a ser parte de la nor- discriminatorio puede tener distintos grados, ya
mativa nacional cuando el Estado ratifica la con- que puede ser parcial anenoscabarn o puede ser
vencion. Esto quiere decir que legisladores,jueces total ccanular)). Asi la CEDAW no so10 prohibe la
y otros funcionarios que tienen que ver con la pro- negacion total de un derecho, sino que tambien el
mulgacibn de leyes o la administration de justicia que se nos nieguen ciertos aspectos de un derecho.
no deberian basar su trabajo en una conception Por ejemplo, que las mujeres podamos ser nacio-
distinta del tbrmino, y creanme que si lo hacen. iA nales de un pais, per0 no podamos pasar la na-
cuhtos jueces y legisladores he oido decir que no cionalidad a nuestros(as) hijos(as).
consideran discriminatorio ni violatorio del princi- Tambien explicita que el act0 discriminatorio
pio de igualdad el hecho de que se exijan diferentes puede producirse en distintas etapas de la existen-
pruebas para comprobar el adulterio dependiendo cia de un derecho: en el reconocimiento, el goce
o el ejercicio. La primera etapa se refiere a1 momen- social, el cambio social que va mas alli del cam-
to de crear las leyes que establecen derechos; la bio legislativo, aunque lo incluye.
segunda, alas necesidades que se satisfacen con ese Por su parte, la Convencih Intemacional sobre
derecho; y la tercera, a1 aspect0 activo del derecho, la Eliminaci6n de todas las Formas de Discrimina-
lo que implica que debe haber alghn mecanismo en c i h Racial, adoptada por la Asamblea General de la
el que la titular puede denunciar la violaci6n a su ONU el 21 de diciembre de 1965, define la discrimi-
derecho y lograr el resarcimiento por la misma. nation corno:
Esto quiere decir que la CEDAW obliga a1 Estado: [...I toda distincih, exclusih, restriction o
a reconocer 10s derechos de las mujeres; a proveer preferencia basada en motivos de raza, color,
las condiciones materiales, ideologicas, psicol6gi- linaje u origen nacional o etnico que tenga
cas y espirituales para que podamos gozarlos; y a por objeto o por resultado anular o menosca-
crear 10s mecanismos para que podamos denunciar bar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
su violation y lograr un resarcimiento. condiciones de igualdad, de 10s Derechos
Define la discriminaci6n como un act0 viola- Humanos y libertades fundamentales en las
torio del principio de igualdad y a la mujer como esferas politica, economics, social, cultural o
sujeto juridic0 equivalente a1 hombre en dignidad en cualquier otra esfera de la vida publica.
humana, estableciendo una concepci6n de igual- La Convenci6n sobre 10s Derechos de las
dad no androchtrica, sino basada en la proteccion Personas con Discapacidad dice que:
de 10s derechos humanos de las mujeres. Por ttdiscriminaci6npor motivos de discapaci-
Prohibe la discriminacih en todas las esfe- dad,) se entendd cualquier distincih, exclu-
ras. La ultima frase del articulo ((to en cualquier sion o restriccih por motivos de discapacidad
otra esfera,)) claramente incluye la esfera privada o que tenga el proposito o el efecto de obstaculi-
familiar donde se producen tantas de las violacio- zar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce
nes a 10s derechos humanos de las mujeres, per0 o ejercicio, en igualdad de condiciones, de
tambien quiere decir que se prohibe la discrimina- todos 10s derechos humanos y libertades fun-
ci6n de cualquier mujer basada en otras condicio- damentales en 10s Ambitos politico, economi-
nes como la raza, la clase, la orientacibn sexual y co, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye
la discapacidad. todas las formas de discriminacit~n,entre ellas,
Precisa que la discriminacion se prohibe la denegacion de ajustes razonables.
ttindependientemente del estado civil de la mujern Y ademis, esta Convenci6n incluye nn articu-
para hacer enfasis en que la Convenci6n pretende lo 6 sobre las mujeres con discapacidad que estable-
eliminar todas las discriminaciones que se dan ce que:
contra las mujeres, incluyendo las que se dan en el Los Estados Partes reconocen que las muje-
matrimonio. res y niiias con discapacidad e s t h sujetas a
Ademis, una lectura de todos 10s articulos de mdtiples formas de discriminaci6n y, a ese
la CEDAW nos permite comprender que la misma, respecto, adoptarhn medidas para asegurar
a1 pretender eliminar la discriminacion de facto y que puedan disfrutar plenamente y en igual-
---
20 de jure que pueda sufrir cualquier mujer en cual-
quier esfera, obliga a1 Estado que ha ratificado la
dad de condiciones de todos 10s derechos
humanos y libertades fundamentales.
- CEDAW a eliminar las discriminaciones que
sufrimos las mujeres que pertenecemos a grupos
Los Estados Partes tomaran todas las medi-
das pertinentes para asegurar el pleno de-
discriminados por razones de raza, etnia, edad, sarrollo, adelanto y potenciacion de la mujer,
discapacidad, nacionalidad, estado migratorio, con el prop6sito de garantizarle el ejercicio y
entre otras. Es decir, la CEDAW pretende eliminar goce de 10s derechos humanos y las liberta-
todas las discriminaciones para lograr no so10 la des fundamentales establecidos en la presen-
igualdad de jure, sino la igualdad de facto o igual- te Convencion.
dad real entre hombres y mujeres, per0 tambitn He incluido la definition de discriminacion
entre mujeres. El objetivo es la transformation racial y discriminaci6n por motivos de discapaci-
---
so10 ponerle atencihn a1 gbnero o a la raza. trabajos forzados y el matrimonio forzado, sin
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Sin tener en cuenta la raza, las estadisticas excluir otras formas de violencia)).
sobre la situacion de la mujer en el mundo indican Hasta hace muy poco, el cruce de las discri-
U
que a h queda mucho por hacer para lograr la minaciones basadas en el ghero y la raza no habia
igualdad entre mujeres y hombres, pero cuando a1 sido objeto de consideraci6n detallada por el siste-
hecho de ser mujer se afiade la cuesti6n relativa a ma de derechos humanos de la ONU. Los proble-
la raza u otras formas de discriminacion o exclu- mas se categorizaban como manifestation de una
sion, se hace evidente el mayor peso de la discri- de las dos formas de discriminacion, per0 no co-
minaci6n por motivo de g&neroque encaran las mo de ambas y, mucho menos, como una distinta
mujeres pertenecientes a minorias o mayorias forma de discriminacion creada precisamente por
discriminadas. el cruce de dos tipos distintos de discriminacion.
por el momento va a garantizarlo 6 1 0 a quienes no las mujeres)) desde el marco de 10s derechos huma-
tengan responsabilidades de cuidado de nifios y nos, es decir, desde la 6ptica de que &stosgeneran
nifias, per0 progresivamente incluira servicios de obligaciones legales para 10s Estados.
guarderias a medida que disponga de 10s fondos La adopci6n de la CEDAW fue un gran paso
necesarios. en ese necesario desarrollo de una doctrina juridica
jure, que nos permiti6 ejercer el derecho a1 voto, el derecho constitucional y de la teoria de 10s dere-
derecho a un trabajo asalariado, el derecho a la chos humanos es que es discriminatorio tratar a
nacionalidad,... diferentes como identicos.
Lamentablemente, en estos tiempos existe una Como he dicho tantas veces a lo largo de esta
gran conhsi6n en torno a1 termino ccigualdah) y, ponencia, el principio de igualdad ante la ley no
por ende, hash muchas feministas apoyan la susti- exige que el derecho y las politicas phblicas traten
tuci6n del termino ccigualdad))por el de ccequidad)). a hombres y mujeres como si fueran idhticos, aun-
Quienes defienden esta sustitucibn, errbneamente que es cierto que muchos juristas sexistas afirman
humanos, y especificamente la que establece la dad es una meta, ambas son necesarias para lograr
CEDAW,. podria considerarse un romvimiento la igualdad como resultado de varias acciones
A
l La CEDAW es la Convenci6n sobre la Eliminaci6n de todas las por sus derechos como mujeres sino coma rniembros de la clase
Forrnas de DiscriminaciCln contra la Mujer. El Cornit6 de la trabajadora, contra a l g h imperio, contra las dictaduras, ...
CEDAW es el 6rgano creado por ese tratado para monitorear Julio C6sares: Diccionar;~ideol6gico de la lengua espariola,
la implementaci6n del mismo por 10s Estados pate. Editorial Custavo Cili, 5. A., Barcelona, 1976.
2 Par supuesto, otras mujeres que vivieron rnucho antes que ' Cornit6 de Derechos Humanos, obsewaci6n general 18,
Mary y Olympia hablaron y lucharon contra lasubordinaci6n y HRIIGENI1Rev.2, pirrafos 7 al 13, ONU.
explotaci6n de las mujeres, per0 nose conoce que lucharan o Art. 15 de la CEDAW.
hablaran especificamente sobre 10s xderechos)) de las mujeres. Art. 16.
3 DeclaraciOn de Seneca Falls de 1848 queen sus decisiones esta- '0 Art. 7.
blece: ((Tadas aquellas leyes que Sean conflictivas en alguna l 1 Art. 10a13.
manera con la verdadera y sustancial felicidad de la mujer, son '2 Art. 2.
contrarias al gran precepto de la naturaleza y no tienen validez, 13 Art. 5.
pues este precepto tiene primacia sobre cualquier otro.)) '4 Art. 4.
Antecesora de la Organizaci6n de Estados Americanos. '5 Luigi Ferrajoli: Derechos ygarantias, la ley del mds d6bi1, Trota,
5 Aunque si bien es cierto que muchas mujeres defendieron 10s Madrid, 1999, p. 82.
derechos humanos antes de la decada del ochenta, no lucharon