La razn ausente

2005 Editores del Puerto s.r.l. Paran 341 - 8 C C1017AAG - Ciudad Autnoma de Buenos Aires Telefax (54-11) 4372-8969 / 4375-4209 www.editoresdelpuerto.com delpuerto@editoresdelpuerto.com Virgolinl, Julio E.S. La razn ausente : Ensayo sobre criminologa y Diseo de tapa: Diego GRINBAUM crtica poltica / Julio E. S. Virgolini; con prlogo de Maqueta de interior: Adriana ORLANDO Massimo Pavarini - 1a ed. - Buenos Aires : Del Put 2005. Impreso en mayo de 2005 en 320 p. ; 22x15 cm. Artes Grficas Buschi. Ferr 2250/52. ISBN 987-9120-69-8 Hecho el depsito de ley 11.723 Tirada: 1.000 ejemplares Libro de edicin argentina ISBN 987-9120-69-8 1. Criminologa I. Pavarini, Massimo, prolog. II. Titulo CDD 364 Fecha de catalogacin: 08/04/2005

La razn ausente Ensayo sobre criminologa y crtica poltica

Julio E. S. Virgolini

Prlogo de Massimo Pavarini

A la memoria de Julio, mi padre.

ndice

"De los delitos y de las penas" en la sociedad de la exclusin. Una reflexin filosfico-poltica sobre el discurso criminolgico, por Massimo Pavarini Prlogo del autor I. Primera Parte Criminologa y orden poltico

I XIII

1. Introduccin. La Criminologa y sus campos empricos 2. Criminologa, ciencia del desorden 3. El orden como orden poltico - I 4. El orden como orden poltico - II 5. Crimen y desviacin 6. Norma y normalizacin 7. Autonoma y legitimidad 8. El poder poltico 9. Poder de hecho y poder de derecho 10. Horizontes artificiales 11. El problema de la autonoma 12. El problema de la racionalidad 13. El problema de lo irracional
II. Segunda Parte El discurso de la criminologa

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14. El paradigma etiolgico y las causas del crimen 14. 1. Las explicaciones individuales 14. 2. Las explicaciones sociales 14. 3. La anomia en Durkheim 14. 4. Las teoras de la desorganizacin social 14. 5. La anomia en Merton 14. 6. Las teoras subculturales

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14. 7. El estructural funcionalismo 15. Las premisas fundacionales de la criminologa 15.1. Ontologa: del delito natural al interaccionismo simblico 15. 2. Etiologa: la paulatina erosin del concepto de causa . . . . 15. 3. Patologa: el trnsito hacia la normalidad del crimen . . . . 15. 4. Consensualismo: de la sociedad nica a la sociedad fragmentada 15. 5. Universalidad: del derecho igual al derecho desigual 15. 6. Correccionalismo: de la instrumentalidad del sistema penal a sus efectos perversos y sus funciones ocultas 15. 6. 1. Las perspectivas sociolgicas sobre la penalidad 15. 6. 2. La pena en el pensamiento de mile Durkheim 15. 6. 3. La penalidad en la perspectiva de Rusche y Kirchheimer 15. 6. 4. La racionalidad disciplinaria en Michel Foucault . . . . 15. 6. 5. La perspectiva abolicionista 15.7. Antipata: rechazar, admirar y apreciar la desviacin . . . . 15. 8. Reduccionismo: el camino hacia la complejidad 16. Identidad y modelos explicativos
III. Tercera Parte Contactos ntimos

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17. Ambigedad y dicotoma 18. Obediencia y desobediencia: racionalidad e irracionalidad. . . . 19. La poltica penal premoderna 20. El proyecto penal del liberalismo clsico 21. El deslizamiento hacia una concepcin cientfica del crimen . . 22. El delito de cuello blanco 23. El crimen organizado 24. Las dimensiones jurdica y poltica de la desviacin 25. Legalidades y generalizacin del crimen 26. La ruptura de la dicotoma
IV. Cuarta Parte Criminologa y legitimidad

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27. Ambigedad y diferenciacin 28. Diferenciacin de la violencia y legitimidad 29. La legitimidad del poder y la justificacin de la violencia 30. Desobediencia y criminologa

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31. Obediencia y consenso 32. La legitimidad del poder 33. Las condiciones del consenso 34. El concepto de ciudadano y su progresiva disolucin 35. La presencia de la ley 36. La exclusin de la ley: la corrupcin 37. La exclusin de la ley: la exclusin social 38. Las condiciones de la ciudadana 39. Deslegitimacin y Criminologa 40. Poltica criminal y determinacin poltica 41. Un derecho penal anormal 42. La prdida de la esperanza 43. Tirana y derecho de resistencia
Apndice Hndicaps de ciudadana Bibliografa

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"De los delitos y de las penas" en la sociedad de la exclusin. Una reflexin filosfico-poltica sobre el discurso criminolgico Massimo Pavarini*

Me preguntaba, leyendo las lcidas y cautivantes pginas de este ensayo de mi amigo Julio VlRGOLlNl, si las habra podido escribir yo mismo, a pesar de que la literatura de referencia sobre la cual trabaja el autor es en buena medida la misma a la cual yo suelo remitirme y a que, frecuentndonos desde hace ya muchos aos, pienso que puedo afirmar que sobre la mayor parte de lo que concierne al pensamiento criminolgico Julio y yo tenemos las mismas opiniones. Finalmente he resuelto la duda: no, yo no las habra podido escribir, como por otra parte no lo habra podido hacer la mayora de los criminlogos crticos del Primer Mundo. Visto que las pginas de VlRGOLlNl son inteligentes, no quiero con esto confesar que tanto yo como mis colegas criminlogos del Primer Mundo seamos estpidos. O, quizs, en cambio lo somos, cuando a fin de cuentas reflexionamos -aunque sea crticamente- sobre nuestra disciplina desde una ptica situacional, esto es, atribuyendo a nuestros discursos cientficos un sentido con referencia exclusiva al contexto econmico-poltico y cultural dominante en las realidades en las que vivimos. Es verdad, VlRGOLlNl habla abstrayndose aparentemente de la contingencia argentina y de otros pases del sur del mundo y entonces se empea en un discurso "universal" en el sentido de que aspira a ser escuchado en todas partes; pero se hace evidente con rapidez que tambin l piensa "situacionalmente" con respecto sin embargo a una realidad distinta, precisamente la que hoy sufren tanto la Argentina como muchos otros pases del sur del mundo. La tesis de fondo de la Razn ausente est bien "oculta" por las apariencias manualsticas del volumen. Dos tercios del libro parecen responder a sentidas necesidades didcticas: en un nmero contenido de pginas dar cuenta al desprovisto estudiante de las principales teoras criminolgicas, por lo dems con los contenidos propios de la exposicin doctrinaria en perspectiva histrica: escuela clsica, positivismo criminolgico, las teoras de la anomia, las subculturales, los enfoques estructural-funcionalis-

* Universit di Bologna, Italia.

I

tas, el interaccionismo simblico, etc., por otra parte todo bien expuesto, acompaado por un riguroso aparato de referencias bibliogrficas y de consideraciones crticas. Slo que La razn ausente no es para nada un manual para estudiantes (a menos que los alumnos de la Universidad Nacional de Buenos Aires sean de una cualidad intelectual desconocida -lamentablemente- en las universidades del Primer Mundo, eventualidad que no descartara a priori). Dira ms bien que este ensayo utiliza instrumentalmente la simplicidad expositiva propia de un manual, recorriendo la historia del discurso criminolgico (de algn modo como historia de ideas y por lo tanto como historia ideal), para demostrar la intrnseca insensatez del discurso mismo: precisamente la ausencia de su razn de ser. De manera repetida el autor define la situacin del saber criminolgico como paradjica: si se asume que la criminologa es un saber cientfico y que por lo tanto tiene un objeto propio, definido y autnomo, y un seguro cuerpo compartido de paradigmas metodolgicos, es relativamente fcil mostrar como todo eso es histricamente falso, por cuanto el objeto y el mtodo de su saber siempre han sido determinados contingentemente en otro lugar, envileciendo as toda afirmacin criminolgica a retrica justificativa y por lo tanto ideolgica del orden poltico y social existente; por el contrario, si el discurso criminolgico se emancipa y se vuelve crtico del orden poltico y social presente, cesa de ser cientfico, revelando que no es otra cosa que crtica poltica. VIRGOUNI no tiene dudas en la eleccin: de manera voluntaria se desviste de los ropajes del cientfico social para adoptar con entusiasmo aquellos que son connaturales a quien cultiva estudios de filosofa poltica. Y en esta desenvuelta mudanza veo la influencia determinante del fraterno amigo Jos SIMONETTI. La razn "ausente" en la criminologa es en cambio aqulla "presente" en el discurso de la ciencia poltica moderna, en verdad el acuerdo sobre la res publica, esto es el pacto fundacional a favor de un proyecto de inclusin poltica, que es slo lo que puede legitimar la definicin del ilcito y la represin de su autor. Se trata de la condicin ideal que BARATTA incorporaba a la idea de un derecho penal "normal" reconociendo sin embargo, de manera realista, que en la historia el derecho de penar ha sido permanentemente tentado de ser un derecho "especial". Si el derecho ya no es el instrumento poltico creble del pacto de inclusin, en el sentido preciso de que la mayora ya no tiene derecho a compartir el bien comn, en el sentido de que el derecho no garantiza los derechos de los consociados, si el derecho mismo se pervierte a instrumento de exclusin de los ms, entonces los ms ya no estn obligados por el pacto de obediencia. Esa de-

II

sobediencia puede ser llamada criminalidad y desviacin por la criminologa, pero en cambio la ciencia poltica no puede sino definirla como algo perennemente fluctuante entre la libertad "salvaje" que es consecuencia de la ruptura del pacto de ciudadana y la "resistencia" poltica. Es de aqu que nace la intrnseca insensatez del discurso criminolgico: encontrar una explicacin cientfica a una cosa que, en cuanto polticamente evidente en s misma, no requiere de una comprensin distinta: por qu se violan las normas y por qu se penaliza a los transgresores no puede entonces ser el objeto de un saber que deliberadamente oculte la dimensin del conflicto poltico sobre la participacin en/la exclusin de la cosa pblica. El punto parece filosficamente incontestable. Como repetidamente aclara VIRGOLINI, la cuestin de la inclusin/exclusin respecto del pacto poltico de ciudadana no se presenta tanto sobre el perfil de la desigualdad material -"objetiva", porque en cierto modo es connatural al mercado- de los consociados frente a los recursos del bien comn. El modelo incluyente se dirige tanto a los ricos como a los pobres. Pero con algunas condiciones: que la esfera de lo jurdico determine situaciones, por lo menos potenciales, de acceso tambin de los pobres a las riquezas, a las oportunidades y a los servicios de la res publica; que los procesos de marginalizacin social no sean de una magnitud tal de precluir a grandes masas toda posibilidad, aunque sea remota, de que el respeto al pacto de ciudadana les reporte alguna utilidad. El observatorio argentino de estas ltimas dos dcadas demostrara estas circunstancias: por un lado el fenmeno masivo de la corrupcin poltica que ha "privatizado" la riqueza pblica; por el otro los efectos desastrosos de polticas neoliberistas y predatorias que han excluido progresivamente a la mayora de los argentinos de la posibilidad de reconocerse vinculados por un deber de obediencia al pacto de ciudadana. La Argentina representara entonces un ejemplo cumplido de disipacin de la res publica y de incapacidad del mercado que ya no puede ofrecer de otro modo las condiciones mnimas de la inclusin social. La represin penal, ahora definitivamente deslegitimada dado que est hurfana de toda justificacin fundada sobre la pertenencia de la colectividad al pacto de ciudadana, acta -por lo dems, como siempre, con reducida eficacia- en la lgica blica de la neutralizacin selectiva de todos aquellos que son definidos como "enemigos" en cuanto han sido objetivamente excluidos y en cuanto, en las condiciones dadas, ya no son incluibles. Sin que jams haya sido declarado, la Argentina est, hoy, en un estado de beligerancia interna: una guerra civil latente que es consecuencia de la ruptura del pacto de ciudadana, y en la incertidumbre de si alguna vez se podr arribar a un pacto distinto.

III

Y en esta dramtica situacin, qu sentido tiene o puede tener la narrativa criminolgica? Quizs tanto la criminologa como el sistema del derecho penal "normal" pueden justificarse y por lo tanto existir slo si la promesa de la modernidad -la inclusin poltica y social- se mantiene o es sustentable de modo realista. La crisis argentina, como la de muchos otros pases del sur del mundo, ha arribado a un punto de discusin del pacto de ciudadana tal de no tener ms necesidad de algn modelo explicativo ofrecido por la criminologa? Existe otra historia del pensamiento criminolgico, fundamentalmente dominante hoy en el nivel de la comunidad cientfica, que es el de la criminologa estadounidense, que por distintas y hasta opuestas razones termina valorando esta misma hiptesis interpetativa. El pensamiento criminolgico y penolgico del siglo XX es predominantemente -tanto por la calidad como por la cantidad de la produccinestadounidense; por lo tanto, est estrechamente vinculado con una sociedad que como ninguna otra es reconocida y se autodefme como heterognea y conflictual por excelencia. La sociologa de la desviacin estadounidense es la sociologa del control de la sociedad del meltingpot, tanto si se asume la idea "del gran caldero" como fielmente descriptiva o como vergonzosamente ideolgica en relacin con la sociedad estadounidense. En suma: la criminologa que cuenta tiene ya cerca de un siglo -precisamente desde los estudios que, en los mticos aos veinte del siglo pasado, realizaron los autores de la denominada escuela de Chicago- desarrollndose como un saber que reflexiona sobre una sociedad culturalmente heterognea y que por lo tanto est constantemente, cuando no exclusivamente, llevado a asumir como paradigma explicativo, tanto de la desviacin como de la reaccin social e institucional a ella, un modelo cultural, vale decir la concurrencia de plurales cdigos ticos y el consecuente conflicto entre stos. La originalidad de la criminologa estadounidense del siglo XX se contrapone entonces a la criminologa europea del siglo anterior justamente en este decisivo aspecto: el modelo explicativo de la conducta tanto transgresora como observante no puede sino ser cultural, y cultural en sentido pleno. En esta perspectiva, a pesar de todo, la sociologa de la desviacin estadounidense es y permanece todava etiolgica -an cuando a esto parecen contraponerse, como suceder hacia la mitad de los aos sesenta, las posiciones del interaccionismo simblico- porque de cualquier modo est anclada a una interpretacin causal de la conducta humana. El comportamiento humano sigue estando determinado, pero si lo est lo es slo o

IV

fundamentalmente en trminos culturales en un contexto situacional abierto a la heterogeneidad cultural. La fuerza de este enfoque se puede apreciar -en primer lugar- en trminos polticos. En cuanto cultural, el comportamiento humano, sea observante como desviado, es algo que se aprende -podramos decir: como se aprende el ingls, elemento decisivo del proceso de americanizacin de las masas de inmigrados-. Por lo tanto la poltica de social control no se cualifica como poltica de control de las conductas sociales inapropiadas, sino como pedagoga a favor del aprendizaje de estilos de vida apropiados. Es entonces, tambin, un enfoque que sugiere polticas reformistas enderezadas a la inclusin social mucho ms que a la exclusin; y, en fin, se caracteriza por la necesaria asuncin de un cierto relativismo cultural, propenso a valorizar la naturaleza convencional de las normas y a fundar y a legitimar a stas en la fe poltica de la democracia representativa. Sospecho que algunos podran observar que este juicio sobre la cualidad poltica de la sociologa de la desviacin estadounidense es imprudente, o hasta quizs ingenuamente optimista. Entendmonos. Yo pienso simplemente que el gran pensamiento sociolgico y criminolgico estadounidense -aquel que en el arco del siglo XX conoce de, tanto para dar algunos nombres excelentes, PARK, MEAD, SUTHERLAND, CRESSEY, MERTON, PARSONS, WRIGHT MILLS, MATZA, GOFFMAN- es la expresin de una cultura poltica liberal, tolerante, democrtica y progresista. Una cultura poltica ciertamente muy distante de todo extremismo (y esto vale hasta para los tericos ms radicales de la sociedad del conflicto), pero siempre extremadamente empeada en ofrecer soluciones practicables de control social en un contexto democrtico de desarrollado welfare. Y sobre todo una cultura que tambin ofrece una mirada original sobre la cuestin de la criminalidad en una sociedad signada por una fuerte heterogeneidad: una mirada "benvola" -en el sentido propio de que tambin presta atencin al punto de vista del otro, del desviado, y que refleja de cualquier modo una fuerte "simpata" en relacin con el objeto estudiado-, favorable a los procesos de integracin social y a la toma a su cargo de la problematicidad social. Esta criminologa se ha mostrado por largo tiempo en coherente sintona con las polticas de control social y con la poltica criminal puestas en prctica en los Estados Unidos durante el siglo pasado, por lo menos hasta la mitad de los aos setenta, a partir de los cuales la situacin cambi radicalmente. Un dato al que quiz se presta escasa atencin es que por casi todo el siglo XX, precisamente hasta la dcada de los aos setenta, las tasas de encarcelamiento en los Estados Unidos han sido siempre notablemente contenidas, decididamente ms contenidas que las de, por ejemplo, Inglaterra.

Ms todava, desde el fin de la Segunda Guerra Mundial y por cerca de tres dcadas los Estados Unidos fueron el pas lder en la descarcelizacin y en los circuitos de alternatividad a la pena detentiva. Fueron entonces admirados y tambin imitados, aunque con notable retardo y frecuentemente sin la misma coherencia, por los pases europeos, en particular por aquellos que tenan gobiernos social-democrticos. Pero no slo esto: la heterognea sociedad estadounidense -tambin ste es un dato al que se presta poca atencin- nunca ha sido signada por una tasa de criminalidad superior a la europea. Todava hoy las estadsticas del delito en los Estados Unidos y en los pases europeos son muy similares, con la sola excepcin de los homicidios con arma de fuego corta, que de hecho son cuatro veces superiores en los Estados Unidos que en Europa; sin embargo no era as en un pasado no tan remoto como por ejemplo el de la Italia liberal, que ha conocido una tasa de delitos de sangre muchas veces superior, y tampoco lo es en la actualidad respecto de la mayora de los pases del centro sur de las Amricas. En suma, el ms significativo ejemplo histrico de una sociedad heterognea en la modernidad, los Estados Unidos, da testimonio de una conflictualidad criminal que por mucho tiempo fue ms contenida que la que se registraba en la mayor parte de los pases europeos -ms culturalmente homogneos-, y seala una poltica de control social fuertemente orientada a la integracin social de la desviacin y una poltica criminal sustancialmente suave. Pero sobre todo da testimonio de un enfoque cognoscitivo y cientfico de la desviacin y de la criminalidad que ha sido capaz de elaborar teoras que no desatendan el punto de vista de los desviados y que eran favorables a los procesos de integracin social y a la toma a cargo de aqullos. Parto ahora de un punto de vista distinto, pero para volver luego a la misma cuestin. ' Cualquiera que lea la poltica de represin penal en una sociedad heterognea y multicultural como la estadounidense, prestando atencin al dato de las subjetividades seleccionadas diferencialmente por el sistema de la justicia criminal, no podr sino advertir el hecho constante de una acentuada desigualdad en perjuicio de los miembros de la cultura inmigrada ms joven y menos integrada. El sistema de la justicia penal en los Estados Unidos, por ejemplo, ha estado alternativamente dirigido contra las comunidades italiana, hebrea, asitica y ahora hispanoparlante. Con dos significativas y constantes peculiaridades. Histricamente este proceso de selectividad se ha dado slo en relacin con la segunda generacin de los inmigrantes, la nacida en Amrica de padres nacidos en el extranjero; y en cuanto concierne a los Estados Unidos la discriminacin penal

VI

siempre se ha desplegado predominantemente en relacin con la poblacin negra, que paradjicamente puede ser considerada la comunidad de inmigrantes forzados ms antigua. Estas peculiaridades son muy significativas. Por un lado nos dicen que el paradigma cultural en la interpretacin de la desviacin est empricamente fundado, remitindose si se quiere al arquetipo sociolgico durkheimiano de la anomia: es la segunda generacin de inmigrantes la que ms sufre el conflicto de valores, entre aqullos originarios de la familia y los "nuevos" de la sociedad que los acoge. Con la tercera generacin el fenmeno tiende progresivamente a desaparecer. Se trata de un signo elocuente de que el proceso de integracin se ha cumplido y sobre todo un signo manifiesto de cmo de hecho el sistema de la justicia penal ha operado en trminos funcionales respecto del proceso de integracin social en el sentido ms amplio. La excepcin de la constante y predominante criminalizacin de la poblacin negra nos indica en cambio que el proceso de integracin conoce de hecho lmites y fracasos. Y ello sin perjuicio de la necesaria reflexin sobre las razones por las que la comunidad negra no ha tenido, en el arco de varios siglos, el mismo destino de otras comunidades. Y tanto es que la historia del proceso de americanizacin nos muestra que de hecho no todos logran integrarse, como sucedi por otra parte en los orgenes de la historia americana en relacin con las comunidades de indios nativos, que fueron completamente aniquilados. Debe decirse, entonces, que a pesar de algunos lmites significativos y penosos, la cultura y la prctica de la inclusin en un contexto econmico rico en oportunidades ("La tierra de la abundancia", para decirlo con el ltimo WENDER) se han revelado triunfadoras en el gobierno de una sociedad signada por una elevada heterogeneidad cultural. Pero, y en mi opinin es aqu donde se propone la cuestin en trminos centrales, el proceso de integracin se ha construido de hecho como un proceso de inclusin social en favor de un modelo cultural, quiz mnimo, probablemente artificial, con frecuencia retrico, pero muy resistente, que se podra definir como el "estilo de vida americano". Ciertamente que es plausible que esto de "sentirse orgullosamente americano" no sea finalmente otra cosa que el resultado de un plagio eficaz del sistema de valores de una middle class blanca, protestante y provincial. Est claro, sin embargo, que la mayora de los americanos termina por adherir y por creer en este cdigo de valores, y por tanto es en torno a ste que termina por integrarse. No para todos, pero s para los ms, el "gran caldero" efectivamente ha cocido algo nuevo, apreciado por el paladar de los ms, aunque esta cocina no sea del agrado de los ms sofisticados.

Vil

Soy de la idea de que en este proceso en favor de un punto de vista cultural "mnimo" y por lo tanto "nico" un rol importante lo juegue la funcin pedaggica de la representacin social de la desviacin y de la reaccin contra ella. Y ciertamente en trminos ms decisivos de cuanto, por ejemplo, haya sucedido y todava hoy suceda en muchas sociedades culturalmente ms homogneas. Yendo al extremo, aunque en verdad no demasiado, se podra decir que la misma sociologa estadounidense es o siempre ha sido predominantemente una sociologa de la desviacin. Vayamos por partes, sintticamente. El modelo explicativo de la desviacin en los Estados Unidos remite, aunque con distinto acento, a un paradigma de tipo poltico, y por lo tanto prescriptivo, que a su vez se reconduce fielmente a una cierta idea de democracia, aquella que presupone que los hombres son capaces de vivir libremente asocindose. Si se quiere, esto seala la singular persistencia de la obsesin iluminista que idealiza una sociedad de hombres que se aglutina contractualmente: aqu es singularmente evidente el tema fundacional del pacto de ciudadana y de la res publica invocado por VIRGOLINI. Y por lo tanto esta idea determina tanto la apertura a la mxima inclusin social de los ms (La sociedad abierta a todos los hombres libres del Mundo!), como la ms rgida clausura excluyente con relacin a los pocos, a aquellos pocos que demuestran que no son capaces de vivir y de participar de la democracia. La conducta desviada se asume cerno un "hecho social" sintomtico de la desorganizacin social y naturalmente su control se reenva al gobierno social. La idea de la desviacin se libera definitivamente del prejuicio del Mal y de la Naturaleza. Es la primera vez que la mirada sobre la desviacin se torna definitivamente poltica, esto es, se hace Historia. Toda prctica de gobierno y de reaccin a la desviacin, en consecuencia, slo puede legitimarse por el consenso social, y esto es particularmente verdadero en una sociedad democrtica e incluyente. Si luego esta sociedad democrtica es tambin culturalmente heterognea, el consenso social termina por construirse sobre valores mnimos compartidos - o que se puede presumir que se comparten- por la mayora. Esto determina algunos perfiles muy peculiares. Por una parte exalta, en abstracto, la naturaleza convencional de toda definicin y reaccin a la desviacin; por la otra parte, en concreto, asume la definicin y la reaccin como un "termmetro" o una "gaceta" de la moralidad media y por lo tanto, en una democracia, asume como naturales y en consecuencia como lcitas las prcticas dirigidas a la produccin de cohesin social. Pero no slo esto: por un lado, es evidente que esta idea de consenso social se expone al riesgo de fuertes manipulaciones tnass- media ticas y de condicionamientos polti-

VIII

eos; por el otro lado, los tpicos de la desviacin y de la reaccin a ella se convierten en los objetos privilegiados de verdaderos y propios "empresariados morales" que surgen de manera espontnea en la esfera social, esto es, desde abajo. Por lo tanto, en una sociedad democrtica y de inclusin social y poltica en el pacto de ciudadana -sta es la leccin que podemos extraer de la criminologa estadounidense- las representaciones sociales de la desviacin y de la reaccin social (ms bien que institucional) a ella se convierten en los instrumentos fundamentales para la produccin de un cdigo tico nuevo. Qu conductas censurar, a quines castigar y cmo hacerlo no es algo que pueda ser deducido de un a priori ni estar reservado a los miembros de una aristocracia poltica e intelectual. Se trata, entonces, de una criminologa y una penologa desde "abajo", lo que ciertamente no impide su instrumentalizacin, frecuentemente a posteriori, aunque desde "arriba". He sealado repetidamente que desde el fin de la dcada de los setenta del siglo pasado el panorama americano ha cambiado profundamente, tanto por lo que concierne a las polticas de control social y criminal en vigor, como por el surgimiento de un modo distinto, incluso cientfico, de comprender la cuestin criminal. Es sabido que en criminologa todo modelo explicativo en el fondo siempre revela una opcin normativa, esto es una cierta idea de orden y de produccin social de orden. En su dimensin histrico poltica -esto es vistas desde un punto de vista externo- las teoras criminolgicas se desvinculan por lo tanto de la idea de progreso. En buena medida, a pesar y quiz justamente a causa de su pluralidad y de la variedad de sus enunciados, las teoras criminolgicas terminan por mostrarse como variaciones temticas en torno slo a dos opciones voluntaristas: "incluir" o "excluir" a los sujetos portadores de conflictualidad. En suma: teoras criminolgicas del "uno" o teoras criminolgicas del "otro", teoras criminolgicas del "enemigo" o teoras criminolgicas del "amigo". Y en este alternarse de modelos en apariencia explicativos, pero normativos en la sustancia, existe algo radicalmente determinista, como una especie de legitimacin a posteriori de unas opciones polticas o de unas "visiones del mundo" que se han vuelto progresivamente hegemnicas. Slo pocos y simples ejemplos: si las necesidades polticas se orientan hacia el gobierno pblico de la economa, del modo en que fue determinado en el New Deal, entonces sobre la escena criminolgica se presenta el modelo explicativo de SUTHERLAND; si la crisis de la democracia representativa impele a la bsqueda de una extensin y de una ulterior ampliacin del consenso poltico ms all del originario, que se circunscriba slo a los sujetos integrados en el

IX

mundo del trabajo, entonces surge el enfoque criminolgico interaccionista y del labelling approach de la dcada de los sesenta; por el contrario, si polticamente se imponen nuevas necesidades de reduccin de la democracia econmica y poltica, se advierte el surgimiento de las teoras de la neutralizacin selectiva y de la reduccin de las oportunidades, como efectivamente se despleg desde el fin de los setenta. Desde la larga presidencia de REAGAN en adelante, la idea poltica de democracia y de orden social en los Estados Unidos ha cambiado profundamente. El proyecto, luego devenido triunfante, de reducir los espacios de la democracia y del gobierno pblico de la economa en favor de la primaca del mercado ha llevado necesariamente a adoptar polticas de control social tendientes a gobernar unas masas crecientes de excluidos que razonablemente no podrn ser incluidas, por lo menos en el corto o en el mediano plazo, ms all del cual, como con agudeza pero infructuosamente nos reprocha el gran economista del New Deal, "no debemos prestar atencin, porque ya todos estaremos muertos". No hay duda de que los ltimos veinticinco aos de la historia de la cuestin criminal en los Estados Unidos han estado signados por una tendencia radicalmente opuesta a la que haba caracterizado todo el precedente siglo XX. Los Estados Unidos de Amrica hoy, con sus dos millones cuatrocientos mil presencias diarias en la crcel y con ms de ocho millones de personas penalmente limitadas en su libertad, ha logrado que en trminos porcentuales las tasas de personas controladas por el sistema penal superen a las que se encuentran a cargo del sistema asistencial. Desde hace ya tiempo se denuncia que los negros y los hispanoparlantes en la crcel son ms numerosos que los negros y los hispanoparlantes que asisten a la escuela media superior. Durante su vida en la democrtica y pluralista Amrica, cerca del cincuenta por ciento del que nace con la piel oscura o que habla el castellano como primera lengua correr el riesgo estadstico de tener que enfrentar el sistema de la justicia penal. Del welfare-state hemos as pasado en poco tiempo al prison-state, como aman recordar muchos criminlogos y penlogos americanos, y todo esto sin que en el nterin las tasas de delincuencia hayan disminuido; peor an, durante los ltimos diez aos han aumentado. Al final, esta tan "diversa" historia americana confirma la misma regla de siempre: sea que se persigan estrategias signadas -para decirlo con el ltimo J. YOUNG- por tendencias o bien bulmicas o bien anorxicas en relacin con el "otro", el sistema de justicia penal termina por jugar un rol decisivo en el sealar "culturalmente", mucho ms que materialmente, los confines, ciertamente cada vez ms mviles en el tiempo y en el espacio, entre inclusin y exclusin, entre pertenencia y extraneidad.

Despus de esta breve disgresin volvemos a la tesis de fondo de VlRGOLINI.

Me parece que la historia del "siglo breve" en los Estados Unidos, en cuanto a la relacin entre los procesos de inclusin/exclusin y el pensamiento criminolgico, da por un lado razn a cuanto se sostiene en este volumen a propsito de la misma relacin existente hoy en una sociedad tan distinta como la argentina; pero, del otro lado, evidencia una cierta abstraccin "filosfica" en el anlisis. La hiptesis explicativa que ofrece VIRGOLINI encuentra confirmacin en un punto decisivo: el espacio de la legitimacin de la reflexin criminolgica se afirma slo en un sistema poltico-econmico que est en condiciones de proponer un pacto creble de ciudadana y de presencia de los ms en el gobierno de la cosa pblica. Una vez que esto est afirmado, las necesidades de redefinir los confines de la inclusin llevar a la narrativa criminolgica a asumir contingentemente, vuelta por vuelta, con mayor o menor radicalidad y coherencia, la perspectiva del "uno" o del "otro", pero siempre - y esto es lo que aqu importa subrayar- en coincidencia con una opinin pblica que, con razn o sin ella, est convencida de que participa en el gobierno de la res publica. Donde en cambio me parece entrever un cierto forzamiento en el anlisis de VIRGOLINI -demasiado extremista en favor de una lectura iluminstica de la contractualidad poltica- es en la desatencin con respecto a los procesos de hegemona cultural, entendidos gramscianamente, esto es con referencia al peso determinante de los procesos culturales. Si en efecto descuidamos o subestimamos el peso determinante de los aparatos ideolgicos no se entiende cmo, en una situacin como la actual de la Argentina, la ruptura efectiva del pacto de ciudadana no se haya traducido en la disolucin de toda forma de socialidad. Las masas mayoritarias de excluidos del pacto quiz desobedecen de ms (pero tambin este dato debera ser verificado empricamente), asaltan de vez en cuando el "horno del pan", pero en buena medida ellos sufren todava "de modo privado" su exclusin social, casi "ilusionndose" con estar todava incluidos en un pacto de ciudadana. En suma: continan practicando algunas "virtudes cvicas" en la ausencia, ya, de una civitas. La mayora de los argentinos est quizs en la situacin material de "no tener otra cosa que perder que las propias cadenas", pero no es sa su condicin desde el punto de vista cultural. Digamos que no ha adquirido todava conciencia de todo ello. Y por lo tanto la Argentina de hoy no vive una ruptura revolucionaria. Es mi modesta conviccin que la retrica criminolgica sirve ms que nunca para producir y reproducir la "visin del mundo" dominante de un orden social, tambin en aquellas realidades en las cuales la idea de orden

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ya no es ms el reflejo de precisas condiciones materiales y polticas. De otro modo no podra entenderse por qu los excluidos del pacto, avergonzndose, piden limosna en las esquinas en lugar de asaltar a cualquier paseante apoyndole un cuchillo en la garganta. Y quien utiliza el cuchillo es y permanece -afortunada o desafortunadamente, segn el punto de vista que se adopte- de cualquier modo, siempre y en todas partes una despreciable minora. El proceso de socializacin a las virtudes cvicas se ha impuesto hegemnicamente hasta entre los excluidos del pacto de ciudadana: tambin el que est constreido a sobrevivir en las interminables periferias de la miseria de Buenos Aires, al final se piensa todava como ciudadano y no como legibus solutus. Bologna, marzo de 2005.

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Prologo del autor

Un libro es siempre el final de algo que no tiene fin, un producto intelectual inacabado, que constantemente defrauda las propias expectativas y se apresta a ser contradicho por nuestras ideas de maana, y a la vez una etapa de un camino que no se puede desandar. Es menos un punto de arribo que de partida: reconoce una inconmensurable deuda con el pasado propio y ajeno, pero sobre todo representa el estado actual de unos pensamientos que seguramente han de evolucionar, cambiar o ser, y no en el peor de los casos, sustituidos por otros mejores o ms simples y profundos. Tal vez por eso sea mejor escribir poco, muy poco. Juan RULFO, cuya obra casi se reduce a dos libros pequeos pero inolvidables y grandiosos1, es un ejemplo de ese esplndido egosmo literario. Y aunque desde hace mucho ya casi todo est dicho 2 en nuestra materia, una irrefrenable obsesin por escribir acucia a miles de estudiosos y estudiantes, y sus publicaciones ya inundan nuestras bibliotecas. El espectro es inagotable y agotador: va desde obras confeccionadas segn el viejo recurso del corte y pegue, a la tranquilizadora adhesin a sistematizaciones y mtodos ya probados, a la disposicin ligeramente retocada de elementos y de categoras anteriores, a nuevos nombres para cosas viejas o al empleo sugestivo de metforas para explicar lo que ya se sabe; todo ello condimentado con un lenguaje que hace culto de la ms abstrusa complicacin, al punto de que hoy para parecer culto hay que ser incomprensible. Cuando inici este ensayo, que inicialmente naci como una serie de notas dispersas para un curso de posgrado que deba dictar en julio de 2001 en la Universidad de Buenos Aires, con el ttulo de "Criminologa, entre la ciencia y la poltica" o, mejor dicho, cuando la ambicin comen-

1 2

Pedro Pramo y El llano en llamas.

La pretensin de originalidad siempre fue poco ms que eso, una pretensin, y adems injustificada. Ya en el siglo IV a. C , ARISTTELES deca que "Casi todo est ya inventado" (Poltica, Libro 2o, Cap. 5o), y en modo alguno es posible decir que su intuicin fuese un craso error.

XIII

z a multiplicar esas notas, ya conoca bien esas advertencias y el riesgo de caer en las mismas trampas. Pero al fin senta que, luego de muchas lecturas y de bastantes aos de enseanza, tena algo que decir que ya no era tan parecido a lo que haban dicho otros. Y procur exponer slo lo que para mi visin personal es significativo en esta ambigua disciplina que es la Criminologa. Claro que la eleccin de lo significativo tiene ms de subjetivo y de contextual que de tener fundamento en verdades universales. Sin embargo, como ya nadie cree en la objetividad de la ciencia o de los discursos me amparo en esta desconfianza para reclamar validez para este intento. Por lo dems, he procurado fundamentar de la manera ms rigurosa que me era posible en qu razones se sustentan mis intereses particulares en ciertos temas y perspectivas que no son habituales para las presentaciones tradicionales de la materia, pero que conforman mi visin personal de la criminologa; de esa visin surgirn, espero, las razones de la ausencia o del tratamiento como al pasar de algunos temas, cruciales para otros, pero que a m me resultan irrelevantes o quiz triviales. Salvando enormes distancias, a lo largo de la escritura he recordado siempre la experiencia del joven Massimo PAVARINI cuando redact lo que en castellano se public como Control y dominacin^, uno de las reconstrucciones ms logradas y profundas de la disciplina, que realiz de un tirn, casi de memoria, sin citas y apoyndose en su propia visin intelectual ms que en la referencia puntual y precisa del pensamiento ajeno. Que ese ejemplo haya dominado y alentado mis primeros esfuerzos quiz no se deba tanto a mi inmensa deuda intelectual hacia Massimo, como a mi tradicional pereza para consultar autores o sistematizar antecedentes, aunque he hecho el mayor esfuerzo que me fue posible para recoger en citas, al trmino de la escritura, todas las referencias que haban guiado mis pensamientos. Por otra parte, es siempre difcil reconocer con claridad cul es la magnitud de la deuda que mantenemos respecto de las ideas y las intuiciones ajenas. Cuando el tiempo pasa y la reflexin recorre sus caminos nuestras ideas se independizan en parte de sus races, y entonces nos suele embestir el olvido de las fuentes lejanas, envueltos en la sensacin de que las lecturas o las discusiones de antao se han incorporado a nuestro bagaje intelectual como si pertenecieran a l desde siempre: es muy difcil medir cunto de una idea propia se debe a la influencia directa o in-

Introduzione a la Criminologa, Le M^nnier, Firenze, 1980.

XIV

directa de otras (o de cules) lecturas, personas o experiencias, algunas que se pierden en los recuerdos, o cunto tiene, si lo tiene, de verdaderamente novedoso. Siempre se es deudor de un espectro impreciso de autores significativos. Y a la inversa, hay ocasiones en las que, de manera sorpresiva, uno ve reflejado en otros escritores, a veces de modo casi exacto, las lneas de la propia reflexin: para aquietar presunciones, debe reconocerse que es sta una muestra de que nunca se ha ledo lo suficiente. Vale esto como una disculpa por si algunos de los conceptos del texto tienen una paternidad que he olvidado o que desconozco. Lo que se desplegar en este ensayo es as el resultado de un contuso y abigarrado -como confuso y abigarrado es el material proveniente de las variadas perspectivas que tumultuosamente confluyen en la criminologa- entrecruzamiento de ideas de diversos orgenes que, andando el tiempo, han terminado vinculndose y potencindose hasta dar nacimiento a una visin predominantemente poltica sobre los problemas que aborda la criminologa y sobre sta en s misma como discurso, que no me parece compartida por muchos y que, quiz slo sea por esto, me parece que justifica el intento. En este doble punto de arribo y de partida sera injusto no mencionar a quienes ms profunda y decisivamente han influido en mi formacin intelectual. Ral ZAFFARONI marc toda una primera etapa de mi desarrollo acadmico e intelectual y la poca decisiva de mi experiencia en la enseanza universitaria, primero en su ctedra de derecho penal y luego en las reflexiones de una criminologa todava para todos incipiente. Massimo PAVARINI fue m amigo y mi maestro en Bologna, y es innecesario recalcar la riqueza y la agudeza de su pensamiento y la inmensa generosidad con la que siempre lo ha brindado, al igual que su preciosa amistad. Jos Mara SIMONETTI es mi compaero de correras intelectuales de los ltimos quince aos; a l, sobre todo, debo ese desmedido afn de siempre ir por ms, que nos procura grandes decepciones pero a la vez nos impide procrear una mente sedentaria. Tambin le debo gran parte de la inspiracin, sus consejos y sus crticas durante la concepcin de este texto. Quizs ms desperdigados en el tiempo pero no menos importantes para la formacin o la crtica de mis ideas fueron las conversaciones y las discusiones con las que, en distintos tiempos y lugares, me honraron Luigi FERRAJOLI, Louk HULSMAN, Filippo SGUBBI, Gaetano INSOLERA, Luigi STORTONI, Nicola MAZZACUVA, Daro MELOSSI, Marco ZANOTTI, Lolita ANIYAR DE
CASTRO, Fernando Tenorio TAGLE, Perfecto ANDRS IBEZ, Roberto BERGALLI,

Juan

TERRADILLOS BASOCO,

MNDEZ,

Elena

LARRAURI,

Juan Carlos FERR OLIV, Emilio GARCA Jaime MALAMUD GOTI, Julio MAIER, Edmundo

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David BAIGN, Edgardo DONNA, Horacio CATTANI, Ricardo CAAlejandro SLOKAR, Luis BUNGE CAMPOS, Carlos ELBERT y tantos otros. Por ltimo, pero jams el ltimo, inolvidable, Alessandro BARATTA. A lo largo de estos aos he recibido apoyo, estmulo y consejos de muchos otros amigos y colegas, tambin a veces de una manera inconciente: una reflexin como al pasar suele servir para poner a prueba una idea o para reformar un texto. Pero, sobre todo, he podido desarrollar mis ideas en el marco de los cursos de postgrado que dict en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. En ese mbito debo y quiero agradecer el permanente y decisivo estmulo que he recibido de Mara Cecilia GMEZ MASIA, slo superado por su inquebrantable cario; tampoco puedo olvidar el tesn y el ejemplo incesantes de David BAIGN, ni el apoyo de los profesores de mi ctedra, entre los que se destacan Javier BujN, Mariano SILVESTRONI y Marcela De LANGHE. Mis alumnos tambin tuvieron su parte: al poner a prueba la consistencia de mis ideas las hicieron crecer y me ayudaron a creer en ellas.
HENDLER, VALLERO,

Hay pocas cosas que agregar antes de iniciar la lectura. La primera, que toda reflexin sobre el crimen y el castigo, puesto que de eso trata la criminologa, es tributaria de un tiempo y de un espacio determinados. Nadie piensa en abstracto y todas las formulaciones, aun las ms universales, siempre han sido provocadas y condicionadas por los problemas del tiempo de su autor, por su inters, sus necesidades o las de su universo. Lo que se piensa, se dice y reflexiona en la materia y sus realizaciones ms transcendentes provienen de los pases centrales. Se ha dado en situar su origen histrico en Italia, con la publicacin en 1876 de L'uomo delinquente de Cesare LOMBROSO, aunque tambin esta fecha es en realidad un punto de arribo, luego de un siglo de diversos desarrollos, todava embrionarios, hacia una consideracin cientfica de los problemas del orden social. El origen de la Criminologa es casi exclusivamente europeo, como lo es tambin el de la reflexin filosfico-poltica sobre el orden social y el poder del Estado, en una temtica que muchos prefieren mantener separada del cuerpo de las teoras que, con una propiedad heredera de las premisas cientficas del positivismo, es la que confiere a la disciplina su identidad histrica. Cuando dej de ser exclusivamente europea cruz hacia los Estados Unidos, y as desde inicios del siglo XX el discurso criminolgico se despleg sin necesitar ni intentar trasponer sus propias latitudes, tanto a uno como a otro lado del ocano. Desde all irradi hacia lugares lejanos en el espacio y en el tiempo cultural, desarrollando traducciones y tecnologas

XVI

forzadas tanto desde el punto de vista intelectual como desde el del contexto al que deban ser aplicadas. Los criminlogos del hemisferio sur tomaron prestado, sucesivamente, el positivismo biolgico, las sociologas estructural funcionalistas, el interaccionismo simblico, el marxismo y la criminologa crtica en todas sus versiones primeras y posteriores (se dira, ahora, modernas y postmodernas), y la certificacin de la calidad del pensamiento autctono sola reclamar la adhesin a las ortodoxias vigentes en cada caso, abusando de la necesidad o de la ingenuidad. Es cierto que ese panorama reconoce en Amrica Latina intentos de enorme valor en procura del desarrollo de un saber independiente, y tambin es cierto que, de todas maneras, aquel prstamo tiene excusas ms que razonables si se parte de la conviccin de que, aun en este remoto sur, es evidente la pertenencia comn a Occidente, a sus categoras orientadoras del pensamiento y de la accin social y a su antigua tradicin cultural y filosfica, mucho ms noble e ilustre que las tcnicas inmediatas surgidas para resolver el problema del desajuste del comportamiento. Es apelando a esa tradicin que es posible y quiz necesario reenfocar los problemas de la criminologa y, antes que esto, repensar a la disciplina misma, a su discurso y a su razn, sin que sea necesario depender tan estrechamente de un pensamiento central nacido y desplegado para resolver sus dramas inmediatos, trgicos e impelentes sin duda, pero propios y distintos. Porque son propios y distintos, tambin, los dramas de nuestra Amrica Latina y, para ser sincero, de Argentina, aun en el contexto latinoamericano del que siempre se distingui pero que ahora la acecha implacable y tenazmente. Este ensayo comenz a escribirse durante la eclosin de los efectos ms llamativos y trgicos de una crisis que desde hace un cuarto de siglo vena conduciendo al pas a su propia desintegracin: la crisis no es el resultado sorpresivo de un precedente y silencioso proceso de cambio, sino que es el proceso mismo de ese cambio, es lo que lo conduce al estallido. Y ste, ya inevitable, sucedi hacia fines de 2001 y comienzos de 2002, poniendo en evidencia los elementos de la crisis: la corrupcin que motoriza y acelera el proceso, la exclusin social que lo expresa, el estallido y la desintegracin que son su resultado. No es ste el contexto europeo ni el estadounidense. Es innegable que de sus propias tragedias y problemas y de cmo han intentado y a veces logrado superarlas es posible extraer buenas enseanzas, pero stas no han sido ni pueden ser idnticas, y esta afirmacin no requiere de mayores argumentos. Y es tambin innegable que la percepcin de nuestro contexto no es irrelevante en la determinacin de las agendas y de las prioridades, y en la concepcin, el marco, la ubicacin, el contenido y la utilidad de una disciplina como la criminologa, que tan ntimamente ligada est

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a la configuracin y al mantenimiento de un orden social, del cual pretende extraer su razn. Cuando el orden social se derrumba y no quedan muchas cosas que conservar, sino la esperanza y la necesidad de reconstruir un mundo inteligible y una convivencia posible, los elementos polticos de la construccin pasan a primer plano. Y ello determina una perspectiva a travs de la cual todo cambia, sin dejar espacio para las trivialidades, ya que esa tarea debe ser hecha entre todos y porque el lenguaje habitual de la criminologa, cuya influencia en la percepcin del orden del mundo y en la orientacin de la accin social son evidentes, puede y suele ser empleado para favorecer las exclusiones y difundir la violencia, y esto debe ser evitado. Y lo que en otro contexto o con otra ingenuidad conserva su razn, ac ya no la tiene. De all el nombre de este libro, que intenta dar razn de esa disciplina, esto es, explicarla, encontrar su sentido o descubrir que (ya) no lo tiene, apelando a una razn poltica que hoy est tanto ausente de su discurso como del contexto en el que despliega sus saberes. No se trata, por lo tanto, de un discurso al modo tcnico del saber criminolgico europeo, que crtico o reaccionario o como sea es el modo profesionalizado que se ha expandido por doquier, pero s al modo de ser en el que Occidente ha determinado nuestro saber y nuestra subjetividad, y al modo de ser que nuestro contexto nos permite. Se trata de un texto que procura descifrar, en sustancia, que la Criminologa, ese saber tcnico nacido para clarificar el comportamiento incorrecto y disear los mecanismos de control social, tiene o debe tener menos en comn con el derecho penal que con el derecho de la Constitucin, y que, aunque su discurso se empee en oscurecer esta relacin, su esencia y su raz son exquisitamente polticas. Buenos Aires, febrero de 2005.

P. D.: Hacia la finalizacin de la primera escritura de este libro falleci Alessandro BARATTA. Coincidentemente, los ltimos captulos haban reexaminado uno de sus textos, de profunda significacin. Se constituyeron as en una especie de impensado y emocionado homenaje.

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I. Primera Parte Criminologa y orden poltico

1. Introduccin. La Criminologa y sus campos empricos

Dicho en forma por dems sencilla, la Criminologa es uno de los discursos que organizan la percepcin de la realidad y el sentido de la accin; se distingue de otros porque tiene un objeto/objetivo especfico: se ocupa del crimen (o la conducta desviada) y de cmo ste(a) es castigado(a). Este discurso tiene un ncleo histrico que se desarrolla bajo diversos nombres que suelen identificarse con los binomios de crimen y castigo, delito y pena, o trasgresin y correccin; all se distinguen dos grandes ejes interdependientes: uno se refiere a la naturaleza y las causas de la conducta criminal, que intenta explicar, y el otro a las formas que asume la prctica social de castigar, que intenta organizar. Estos dos ejes definen un campo emprico que ha mantenido una cierta continuidad en el tiempo -aunque no en las formas de su tratamiento metodolgico ni en su proyeccin social- y ha permitido preservar una constante identidad disciplinaria a pesar de las ulteriores correcciones hechas a su horizonte de observacin, que ha sufrido repetidos y sucesivos procesos de dilatacin y de contraccin. La explicacin de la conducta criminal a travs de la identificacin de los factores causales que la determinan es el campo que define con mayor propiedad la identidad de la criminologa, puesto que constituye el origen histrico de su reflexin. Los lmites de su objeto, esto es, del tipo de comportamientos a explicar, se han expandido o contrado de acuerdo al tipo de perspectivas que sucesivamente han dominado la disciplina, lo que ha tenido expresin en las mismas denominaciones empleadas; desde un punto de vista histrico, a los conceptos originales de crimen y de delito, tributario sobre todo el primero de la metodologa positivista y el segundo de raz preponderantemente jurdica, ha sucedido la categora de la desviacin social, trmino de raz sociolgica que vino -entre otras funciones y efectos- a extender el rea territorialmente ms restringida de los comportamientos jurdico-penalmente desaprobados; al abarcar fenmenos cuyo carcter de desviado se define tambin o slo desde el mbito de los valores y las representaciones sociales, la categora de la desviacin pudo incluir

dentro del campo emprico de la criminologa a una serie numerosa de fenmenos y de formaciones sociales que, por su carcter deshomogneo respecto de las formas dominantes de actuacin y de relacin social, trasponen las fronteras de la tolerancia social, aunque no constituyeran el objeto de las sanciones especficas del rea penal formal. En este marco, la explicacin de la conducta criminal o desviada ha sido formulada de diferentes y contrastantes modos, generalmente condicionados por las distintas metodologas adoptadas, pero sin que esas diferencias hayan alterado sustancialmente el rol social de la disciplina que, orientada a la bsqueda de las causas del delito, intenta desde siempre desentraar la forma de operar sobre ellas de manera de reducir la incidencia o la frecuencia sociales del crimen. La determinacin de las conductas criminales o desviadas han llamado siempre en causa a la intervencin teraputica o penal, puesto que denotan un sentido de (rectificable) imperfeccin que necesita urgente reparacin: las cosas que no son lo que deberan ser no pueden ser dejadas en ese estado1. El segundo eje se refiere a las formas que asumen las prcticas de castigo, en dos sentidos distintos. En el primero, se trata de un campo estrechamente vinculado al anterior, en tanto la explicacin del crimen orientada etiolgicamente (esto es, a la bsqueda de sus causas) puede ser empleada y dirigida - y de hecho as lo ha sido durante gran parte del curso histrico de la disciplina- para el diseo o la racionalizacin de los dispositivos formales de castigo o de terapias asociadas con ste, por una parte, o a ciertas orientaciones sobre los modos posibles de reaccin informal a la desviacin, por la otra. Desde este punto de vista, no es posible imaginar un sistema de castigos que no se asiente en una determinada imagen del hombre al que ese castigo se dirigir o aplicar, lo que requiere una teora que explique y a la vez permita prever (anticipar) su conducta transgresora y la forma en que las sanciones podrn influir sobre ella. Pero hay un segundo momento en el que este campo gana una cierta independencia respecto de la problemtica anterior: cuando pierden fuerza y predominio las explicaciones etiolgicas de la criminologa tradicional, es el estudio de los mecanismos formales e informales de control social -el nuevo modo de denominar las prcticas sociales de castigo 2 - el

Sobre la intolerabilidad social de la desviacin y los conceptos de orden y de norma, vase BAUMAN, Zygmunt, Social issues oflaw and order, en "The British Journal of Criminology", vol. 40, n 2, primav. 2000, Oxford University Press, ps. 205 y siguientes. 2 Por lo menos desde una de las vertientes interpretativas del concepto de control social, entendido en un sentido hobbesiano como la ha sido en general en los desarro-

Primera Parte

que viene a constituir el objeto privilegiado de una nueva criminologa. Esta etapa se orienta menos a buscar las causas de la desviacin en s misma como a establecer el nexo entre los sistemas de control social y el fenmeno desviado, entendido ste, ahora, como una construccin social en cuya configuracin los dispositivos de castigo juegan un rol decisivo; la atencin se dirige entonces a las formas de produccin de los efectos materiales y simblicos, manifiestos y latentes, que tanto las prcticas institucionales como las informales ejercen sobre la construccin de los roles y los mundos desviados. La independencia respecto de la tradicin etiolgica se acenta an ms cuando el discurso se dirige a la comprensin de los sistemas de castigo desde perspectivas sociolgicas, culturales o filosfico-polticas ms abarcaduras y menos inmediatamente pragmticas, que tienden a establecer y comprender las conexiones entre esos sistemas y los universos culturales, polticos y econmicos que a travs de la historia les otorgan sentido y determinan o influyen en su configuracin. La importancia del estudio de estos mecanismos se valoriza y redimensiona cuando se incorporan variables vinculadas a las formas de manifestacin y ejercicio del poder poltico y econmico.
2. Criminologa, ciencia del desorden

En la mayora de estos marcos, el crimen o, segn se prefiera, la conducta desviada, se presentan por lo general como un modo de trasgresin

los europeos, en tanto sistema de constriccin destinado a contener las conductas indeseadas a travs de la coercin jurdica, lo que indica la presencia de mecanismos declaradamente punitivos: el Estado y la ley son los medios del control social por excelencia en cuanto contienen y refrenan los impulsos naturales del hombre y, al censurar los comportamientos no permitidos, producen motivaciones inautnticas que sustituyen a las motivaciones reales del autor. Una visin alternativa, desarrollada sobre todo en el mbito de la sociologa estadounidense, es la que identifica control social con el desarrollo de mecanismos que proporcionan sentido a las conductas sociales, promoviendo el consenso en un sentido positivo, de adscripcin de significados, antes que reprimiendo el disenso. En esta perspectiva, el control social termina por identificarse con una variedad casi ilimitada de mecanismos de socializacin -que ocupan espectros tan amplios como un jardn de infantes, la poltica social del Estado y la pena capital-, lo que contribuye a la disolucin del concepto, que se reduce as a una mera clave de lectura de fenmenos y dispositivos diversos. Vase, por todos, PITCH, Tamar, Responsabilit limitate, Feltrinelli, Miln, 1989, y COHN, Stanley, Visiones del control social, PPU, Barcelona, 1988; tambin, VIRGOLINI, Julio, El control social y su articulacin con el sistema penal, en ZAFFARONI, Ral; VIRGOLINI, Julio; GARCA MNDEZ, Emilio y LARRANDART, Lucila, El sistema penal argentino, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.

Criminologa y orden poltico

a un conjunto de reglas o de pautas, preferentemente legales pero tambin sociales, que se estiman necesarias para la convivencia y sobre las cuales se supone que existe alguna forma o grado de consenso social. El castigo asume as el peso y las formas de la necesidad, en tanto por lo menos histricamente- siempre se ha excluido que fuera posible asegurar o reforzar la observancia de las reglas o su misma existencia por otro medio que la amenaza o la imposicin de un castigo o de alguna forma de intervencin coactiva. Esas reglas de convivencia son aquellas a las que, dentro del discurso habitual de la Criminologa, se refiere la expresin "orden social". De esta manera, los campos empricos sobre los que la Criminologa despliega su discurso -tanto el que se refiere a la conducta desviada como el vinculado a la prctica social de castigar- se definen siempre por referencia a un orden social del que el crimen es slo su residuo vergonzoso, y por la necesidad de mantener o defender a aqul3. El crimen y el castigo constituyen fenmenos que tienen relacin con el orden social slo como sus imgenes invertidas, en cuanto el primero se constituye en su elemento perturbador y el segundo en un factor de correccin. La razn de ser del discurso sobre esos elementos slo es inteligible en funcin de un orden respecto del cual aqullos slo representan la trasgresin que se castiga, el desorden que se combate, la desviacin que se normaliza. As, el elemento de la trasgresin y la necesidad de su castigo dan origen a un discurso que, desde el desorden, es vasallo de la existencia y la preservacin del orden que, no por ello -pero tampoco sin ello- se llama instituido. Las formas a travs de las cuales se definen las transgresiones y se aplican los castigos conforman los modos sociales ms representativos no slo de la defensa material y simblica del orden, sino de su misma constitucin -institucin- como objeto. El orden, por consistir en el gnero de las relaciones que se despliegan dentro de un mbito material signado por la libertad, y siendo sta inabarcable, es refractario a toda definicin apriori. Su caracterizacin se limita a la descripcin de las formas sociales dominantes, pero no se adapta a una

3 Mssimo PAVARINI ha expresado con mucha claridad cul ha sido, a pesar de la heterogeneidad de discursos, objetos y metodologas, el rol social asumido histricamente por la criminologa: "Bajo el trmino criminologa se pueden comprender una pluralidad de discursos, una heterogeneidad de objetos y de mtodos no homogeneizables entre s pero orientados -aun movindose desde puntos de partida muy lejanos- hacia la solucin de un problema comn: cmo garantizar el orden social" (PAVARINI, Massimo, Control y dominacin, Siglo XXI, Mxico 1998, ps. 17-18).

Primera Parte

reglamentacin constitutiva ni requiere de una definicin expresa. En cambio, son las formas que asume o en las que se prohibe el desorden las que deben ser definidas de forma particularizada porque, adems, es a travs de esta definicin que, por contraste, se constituye y define el orden 4 . As, el trabajo de la Criminologa, ejercido desde una posicin, una metodologa y un rol social marcados o situados por el desorden -el crimen y el castigo-, en definitiva constituye un discurso sobre el orden, a cuya constitucin, integridad y defensa concurre 5 .
3. El orden como orden poltico - I

En palabras referidas a una problemtica conceptual y tcnicamente contrapuesta a los usos habituales del lenguaje de la Criminologa, el orden es algo ms que el conjunto de las reglas sociales y/o jurdicas que el crimen transgrede, sino que se define slo - o en primer trmino- por la poltica: el orden social es orden poltico. Se trata en cambio de la concepcin y la organizacin de los modos en que se conciben, despliegan y reproducen las relaciones sociales y econmicas de una comunidad, en el marco de la construccin de un determinado sistema de reglas jurdicas, formas culturales y objetos significativos. La existencia y las formas concretas que asume ese conjunto es relativa-

PASUKANIS lo ha dicho con claridad: "La no sumisin a la norma, la violacin de la norma, la ruptura de la normalidad de las relaciones y el conflicto que resulta de ello constituye el punto de partida y el contenido principal de la legislacin arcaica. La normalidad, por el contrario, no es definida como tal: nicamente existe. La necesidad de fijar y de determinar de manera precisa la extensin y el contenido de los derechos y deberes recprocos no surge sino donde ha desaparecido la coexistencia pacfica. Segn este punto de vista lleva razn al decir que la ley crea el derecho al crear el delito. La relacin jurdica adquiere histricamente su carcter especfico sobre todo en relacin con la violacin del derecho. El concepto de robo es definido mucho antes que el concepto de propiedad. Las relaciones que derivan del prstamo son definidas en el caso de que el deudor no quiera reembolsar el prstamo..." (PASUKANIS, Evgeni, Teora general del derecho y marxismo, Labor Universitaria, Barcelona, 1976, p. 143). En el mismo sentido aunque bajo distintos presupuestos tericos se expresa Jos M. SIMONETTI: "Es imposible definir el crimen sin delimitar previamente el orden que, en apariencia, sera la ausencia de crimen. Lo paradjico es que el orden se hace evidente slo a partir de la presencia del crimen" (SIMONETTI, Jos Mara, El ocaso de la virtud, ensayo sobre la corrupcin y el discurso del control social, Universidad Nacional de Quilines y de la Plata, 1998, p. 67). Sobre la relacin de la criminologa respecto del orden social entendido como previo y del cual depende, vase SIMONETTI, El ocaso de la virtud, cit., ps. 59 y ss.; y SIMONETTI, Jos Mara y VIRGOUNI, Julio, La criminologa del ao que viene, en ELBERT, Carlos A., La criminologa del siglo XXI, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000.
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mente dependiente, aunque en el sentido de una dependencia n o exclusiva, de u n ordenamiento normativo estatal que se dirige a su regulacin y mantenimiento. La seleccin y construccin de un orden de relaciones sociales y valores culturales y la organizacin tcnica de los modos formales de institucin y de ejercicio de la autoridad constituyen ciertamente el objeto de la poltica en cuanto ciencia y en cuanto praxisfi. Esta concepcin del orden como el objeto mismo de la poltica n o puede sino tener consecuencias significativas respecto de las rebarbas de ese orden, que constituyen el campo especfico de la Criminologa, y de esta misma, como disciplina. Esto n o quiere decir que todos los elementos del universo social tengan u n a naturaleza o unos caracteres en cuya definicin, construccin o estabilidad interviene la poltica en sentido formal - q u e es otro problem a - , o que sean inmediata o directamente reconducibles a esta clase de poltica. No todo lo que se despliega en la vida social o interpersonal remite en forma directa, en trminos de mayor latitud, a formas de ejercicio de poder, ni stas excluyen las fuerzas y los procesos que provienen de m bitos sociales, culturales, de tradicin histrica, de conformacin de mentalidades y sensibilidades, de produccin de significados simblicos, etc., que corren, habitualmente, fuera de los mbitos ostensibles del ejercicio del poder poltico 7 . Pero las relaciones entre ambas esferas, una propiamente social y otra inequvocamente poltica, son cambiantes y en todo caso deben ser preci-

Sobre la estrechez e insuficiencia de la versin ms difundida de la poltica, que es la que reduce su objeto al fenmeno del poder, esto es, a los modos de su adquisicin y conservacin, vase HENNIS, Wilhelm, Poltica y filosofa prctica, Sur, Buenos Aires, 1973, cap. I. Vase tambin el anlisis de HABERMAS sobre Niccol MACHIAVELLI {El prncipe) y Thomas MORE (Utopa), que en su opinin expresan, cada uno por su parte, los dos ejes centrales de la tarea poltica: la adquisicin y el ejercicio de un poder duradero y la ordenacin del mundo en modos de convivencia aceptables. Aunque ambos, MACHIAVELLI y MORO, se distancian de la vieja tradicin aristotlica de la poltica como ciencia de la vida buena y excelente, en conjunto representan distintas formas con las que los hombres resisten a los peligros elementales de la vida: la amenaza fsica por el enemigo o por el hambre: la poltica que mira a la adquisicin y conservacin del poder es la respuesta a la primera, y la que mira a la organizacin del orden social a la segunda aunque, claro, en cualquier caso ahora se cierne el peligro de una nueva amenaza, la servidumbre del poder. HABERMAS, Jrgen, Teora y praxis, Tecnos, Madrid, 2000, ps. 58 y siguientes. ' Se encuentra fuera de este anlisis el problema, clsicamente abordado por los autores de la Escuela de Frankfurt y ms recientemente por Michel FOUCAULT, de la produccin de discursos que responden a estrategias de poder y que, de modo sutil o subrepticio, modelan racionalidades y conforman saberes no ingenuos que inciden en experiencias de opresin y de prdida de las libertades.

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sadas, pues todos ellos son los materiales que, en definitiva, en el marco de los procesos histricos de formacin de las sociedades occidentales, constituyen el Estado, que "... est dado solamente en la figura de una determinada forma del Estado, es decir, constituido de esta o de aquella manera. Y a eso pertenece, no en ltima instancia, la determinada forma de conduccin de la vida que es peculiar de esta comunidad, las exigencias bajo las cuales se coloca la vida, las formas y requerimientos que se consideran como obligatorios, el esprit, las costumbres, el orden de los valores, las normas jurdicas. Todos estos son momentos de la "realidad" nica de una comunidad poltica..." 8 . Pero el orden supone que la complejidad y la variedad de los elementos que lo componen se encuentren, precisamente, ordenados, porque de esta manera escapan a lo imprevisible 9 . Subyace siempre u n principio de uniformidad y una razn coactiva para su conservacin. El ansia por el orden, como lo caracteriz recientemente BAUMAN, proviene de que el h o m bre es finalmente una inextinguible fuente de desorden, frente al cual el "... orden es, despus de todo, un desesperado intento de imponer uniformidad, regularidad y predictibilidad en el mundo humano, una clase de mundo que es endmicamente diversificado, errtico e impredecible (...) ser humano significa una eleccin constante (...) cada modelo de orden es en s mismo una eleccin, aunque una clase de eleccin que quiere suplantar todas las dems y poner fin a toda eleccin posterior" 10 . Los componentes sociolgicos, culturales o simblicos que otorgan sentido al universo social, considerado como una construccin y como tal un todo complejo, forman un conjunto detrs del cual puede identificarse un d u r o componente coercitivo, como una suerte de respaldo oculto a veces y ostensible en otras: es una clase de imposicin que se resume en el empleo del instrumento propio de la sociedad occidental: el

HENNIS, Poltica yfilosofaprctica, cit., p. 23. En palabras de Hermann HELLER, "La realidad social es actividad humana que siempre hay que considerar como ordenada en cierto grado. Existe convivencia social all donde se d una masa de hombres que mantienen entre s relaciones ordenadas. Sin una ordenacin de los individuos no puede haber modo alguno de trabazn social y mucho menos un grupo social" (HELLER, Hermann, Teora del Estado, FCE, Buenos Aires, 1992, p. 200). 10 Cfme. BAUMAN, Social issues oflaw and order, cit., p. 206.
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derecho 11 o, lo que viene a ser lo mismo, por lo menos en forma mediata, el uso de la fuerza. El concepto de derecho requiere, como su forma esencial, la coercin: no hay regla jurdica si ella no est precedida de una amenaza coactiva que, a la vez, debe ser seguida de su ejecucin, por lo menos como posibilidad real: la coaccin jurdica se resuelve siempre en el empleo de la fuerza fsica del aparato del Estado 12 . El poder del Estado no se limita a sancionar comportamientos por consideraciones ajustadas a criterios meramente objetivos o instrumentales, dirigidos a objetivos de utilidad inmediata: la determinacin de los lmites de tolerancia, cuyo traspaso denota el amplio espacio de la desvia-

1 A la relacin indisoluble del Estado o del poder del Estado con el derecho Hermann HELLER le dedica un entero captulo (Teora del Estado, cit., ps. 199 y ss.), del cual interesa transcribir algunos prrafos: "Sin el carcter de creador de poder que el derecho entraa no existe ni validez jurdica normativa ni poder estatal; pero sin el carcter de creador de derecho que tiene el poder del Estado no existe positividad jurdica ni Estado (...) El derecho es la forma de manifestacin necesaria, tanto desde el punto de vista moral-espiritual como tcnico, de todo poder permanente. La funcin creadora de poder que el derecho tiene hllase condicionada, de un lado, por su normatividad y, de otro, por su positividad. Si no se acepta la forma jurdica no es posible que una situacin transitoria de dominacin se convierta en una situacin de dominacin relativamente permanente. Slo en virtud de la identidad de las normas jurdicas adquiere forma la ocasionalidad de las relaciones de poder siempre cambiantes, estructurndose en una unidad de poder permanente (...) Todo poder social se basa en la expectativa de una conducta regular por parte de los sometidos, y todo poder poltico en la expectativa de una conducta de los subditos, segn lo exigido por la regla (...) Todo poder poltico es poder jurdicamente organizado..." Y ms adelante remata, con cita de HARTMANN, con esta rotunda frase, ya referida a la poltica: "En este sentido, puede definirse la poltica como el arte de transformar tendencias sociales en formas jurdicas" (p. 223); la crtica a esta afirmacin en HENNIS, Poltica y filosofa prctica, cit., ps. 16 y 18. "El derecho se distingue de otros rdenes normativos por el hecho de que vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coaccin. Quien dice acto de coaccin, dice empleo de la fuerza. Al definir al derecho como un orden de coaccin, queremos indicar que su funcin esencial es la de reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. El derecho aparece as como una organizacin de la fuerza..." (KELSEN, Hans, Teora pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1963, p. 74). Tambin, aunque desde una perspectiva diferente, Max WEBER seala que un orden para la orientacin de la accin puede ser llamado derecho "cuando est garantizado externamente por la probabilidad de la coaccin (fsica o psquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misin de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su trasgresin" (Economa y sociedad, FCE, Mxico, 1996, p. 27). Sobre la caracterstica coactiva del derecho hay acuerdo generalizado y la literatura sobre el tema es inabarcable. Sobre su significacin en el tema de la violencia social y otros componentes sociolgicos yfilosficosde la idea de derecho, vase RESTA, Eligi, La certeza y la esperanza, Paids, Barcelona, 1995, y los autores all citados.
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cin social, constituye el resultado de unas construcciones que involucran de una manera no lineal una serie indeterminada de factores de todo tipo en combinaciones azarosas y cambiantes, cuyos resultados y efectos no son claramente predecibles. Ejemplos concretos de la combinacin de elementos heterogneos lo proporcionan las prohibiciones penales de ciertas conductas o estilos de vida, especialmente cuando recaen sobre categoras personales, que demuestran poseer un efecto sensible en la construccin de sentido que penetra las relaciones sociales; nadie duda, para dar un ejemplo accidental, del fuerte impacto moral que la legislacin antinarcticos tuvo sobre conductas privadas o estilos de vida, al punto de haber transformado no slo realidades objetivas, sino las representaciones sociales, las concepciones morales y hasta algunos criterios filosficos, en la valoracin y en las consecuencias que se atribuyeron a la eleccin de formas de vida autodestructivas y al comportamiento adictivo y al adicto en s mismo, considerado peligroso y asocial, y por lo tanto inmoral 13 . De esta manera, aunque el anlisis sociolgico se dirija preponderantemente a las dinmicas sociales que construyen y modelan las regularidades del comportamiento social, de ninguna manera puede reducir sus elementos a los perfiles sociolgicos y culturales, porque en la formacin de stos siempre interviene, en medida nunca despreciable, la presencia de la ley formal que est para dar estabilidad y permanencia a las condiciones que se estiman necesarias para la convivencia. Dentro de estas condiciones se comprenden tambin las reglas de la costumbre y la moral 14 .

Sobre el impacto moral y los efectos simblicos y materiales de las legislaciones restrictivas de las drogas y el alcohol, vanse DusTER, Troy, Droga: la legislazione della moralita, Giuffr, Milano, 1970; GUSFIELD, Joseph, El paso moral: elproceso simblico en las designaciones pblicas de la desviacin, en DEL OLMO, Rosa (comp.), Estigmatizacin y conducta desviada, Universidad del Zulia, Maracaibo, s/f.; BARATTA, Alessandro, Introduccin a una sociologa de la droga. Problemas y contradicciones del control penal de las
drogodependencias, en ESCOHOTADO, BARATTA, GONZLEZ, ESCRIBANO, ZARAGOZA, GON-

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ZLEZ Y FUNES, Legalizar las drogas? Criterios tcnicos para el debate, Ed. Popular, Madrid, 1991, entre muchos otros. Con precisin lo seala Hermann HELLER: "Un poder poltico es tanto ms firme cuanto ms consiga hacer que sea reconocida la pretensin de obligatoriedad para sus propias ideas y ordenaciones normativas y para las reglas de la costumbre, moral y derecho por l aceptadas y que son, al mismo tiempo, su fundamento. Su prestigio poltico crece si se logra que el tipo de cultura representado polticamente por l sea adoptado como modelo para la formacin de la vida", con lo que queda clara la funcin de, por lo menos, sostn que el derecho del Estado ejerce en relacin al resto de las reglas de comportamiento social, aunque stas tengan un origen no estatal (HELLER, Teora del Estado, cit, p. 225).
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Y si esto constituye una regla general, cuando el tema se desplaza a la prctica social de castigar las desviaciones, el recurso a la ley formal, a su significado coercitivo, a su origen y legitimidad polticas, y aun a su misma dimensin simblica, se constituye en un elemento primario del anlisis y no puede relegarse su importancia y, mucho menos, desaparecer del horizonte del observador. Los proyectos de disciplina u orden social siempre han debido ser estructurados sobre la base del ejercicio o de la presencia del poder coactivo del Estado, de su violencia representada en el hecho de la ley15. sta es la debilidad que presentan los intentos de reconstruir de modo no punitivo la resolucin de los conflictos sociales abarcados actual o histricamente por el derecho penal, como las propuestas de abolicin total del sistema penal 16 o los procedimientos de mediacin 17 , ya que finalmente su propia efectividad y aun su existencia dependen de la presencia, silente en algunos casos, pero potente siempre, del Estado. Todo esto quiere decir, en sntesis, en cuanto interesa a este ensayo, que la amenaza o el empleo de una fuerza de tipo coactivo, de manera mediata o inmediata, material o simblica, interviene activamente en la configuracin y estabilidad de un sinnmero de elementos de lo real, y que esa fuerza tiene un agente preciso que es el Estado. Se sobreentiende que aqu estamos hablando del Estado occidental moderno cuya caracterizacin ms difundida, de acuerdo con la clsica

15 BENJAMN, Walter, Para una crtica de la violencia, en BENJAMN, Walter, Para una crtica de la violencia y otros ensayos, Taurus, Madrid, 1999, ps. 23 y siguientes. La literatura sobre el abolicionismo radical, esto es, los discursos tericos y prcticos tendientes a suprimir el sistema penal y reemplazarlo por instancias informales de control y de reconciliacin, que fundamentalmente se proponen a travs de la crtica a las funciones indeseadas que despliega el derecho penal, a su incapacidad para la consecucin de sus fines y al condicionamiento que el simple empleo del lenguaje punitivo produce sobre las expectativas sociales depositadas en los sistemas de castigo, es hoy vastsima. Por citar los ms conocidos e influyentes en lengua espaola, vanse HULSMAN, Louk y BERNAT DE CELIS, Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, Ariel, Barcelona, 1984 (ttulo original Peines Perdues; le sistm penal en question); CHRISTIE, Nils, Los lmites del dolor, FCE, Mxico, 1984, y La industria del control del delito, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993. De manera especial debe verse la introduccin crtica de Massimo PAVARINI a la edicin italiana de Los lmites del dolor, publicada como Abolir le pene? il paradosso del sistema pnale, Ed. Gruppo Abele, Torino, 1985; tambin MATHIESEN, Thomas, The politics of abolition, Scandinavian University Books, Oslo, 1974. Con mayor amplitud, en el punto 15. 6. 5. 17 Vanse al respecto las referencias que efecta Massimo PAVARINI en II grottesco della penologia contempornea, en CURI, Umberto y PALOMBARINI, Giovanni, Diritto Pnale Mnimo, Donzelli, Roma, 2002, y las citas que consigna.

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concepcin weberiana, es la de aquel que detenta el monopolio de la fuerza legtima 18 . Y que este monopolio se orienta al establecimiento y preservacin de aquel conjunto entendido de manera formal, en la medida en que, por lo menos dentro del universo weberiano, la cuestin de los fines materiales de la asociacin queda relegada por la racionalidad formal 19 . De la idea de poder coactivo legtimo se desprende que las normas y relaciones a las que se aplica son objeto de imposicin, son reglas impuestas, y de all la necesidad de la obediencia y, consecuentemente, de sta deriva un concepto de desobediencia. 4. El orden como orden poltico - II Es precisamente el mbito de la desobediencia el campo en el que se despliega el saber de la Criminologa, puesto que aquellos objetos que son indiferentes a algn tipo de mandato, tambin son extraos a sta20. El

18 La definicin de Max WEBER ha influido profundamente en la sociologa y la ciencia poltica de una manera que, aun donde no se la comparta, se ha hecho imposible prescindir de ella: "Por estado debe entenderse un instituto poltico de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con xito la pretensin al monopolio legtimo de la coaccin fsica para el mantenimiento del orden vigente (...) Es de suyo evidente que en las asociaciones polticas no es la coaccin fsica el nico medio administrativo, ni tampoco el normal. Sus dirigentes utilizan todos los medios posibles para la realizacin de susfines.Pero su amenaza y eventual empleo es ciertamente su medio especfico y, en todas partes, la ltima ratio cuando los dems medios fracasan (...) Este carcter monoplico del poder estatal es una caracterstica tan esencial de la situacin actual como lo es su carcter de instituto racional y de empresa continuada" (WEBER, Economa y sociedad, cit., ps. 41 y 45). Para un completo y clarsimo estudio sobre este tema, vase BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo, Origen y fundamentos del poder poltico, Grijalbo, Mxico, 1984; BOBBIO, Norberto, Estudios de Historia de la Filosofa: de Hobbes a Gramsci, Ed. Debate, Madrid, 1985.

"No es posible definir una asociacin poltica -incluso el 'estado'- sealando los fines de la 'accin de la asociacin'. Desde el cuidado de los abastecimientos hasta la proteccin del arte, no ha existido ningn fin que ocasionalmente no haya sido perseguido por las asociaciones polticas; y no ha habido ninguno comprendido entre la proteccin de la seguridad personal y la declaracin judicial del derecho que todas esas asociaciones hayan perseguido. Slo se puede definir, por eso, el carcter poltico de una asociacin por el medio -elevado en determinadas circunstancias al fin en s- que sin serle exclusivo es ciertamente especfico y para su esencia indispensable: la coaccin fsica" (WEBER, Economa y sociedad, cit., p. 44). Sobre el proceso de progresiva disolucin del problema de los fines del Estado, vase sobre todo HENNIS, Poltica y filosofa prctica, cit., cap. IV, en particular p. 77. La funcin penal, puesto que se expresa en el derecho, participa de las condiciones de ste y por lo tanto no puede pasar por alto "que el derecho se basa en una
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ejercicio de un poder caracterizado por la fuerza, la imposicin de un castigo cuya referencia y naturaleza, por lo menos mediatas, se ubican en el poder coactivo estatal y que se ejercen en relacin a formas polticamente definidas de desorden o desobediencia son entonces los elementos que reconducen el problema de la trasgresin y del castigo al problema del orden poltico. Hermann HELLER21 sostiene una opinin contraria cuando intenta distinguir, en el Estado, las actividades polticas de las que no lo son: no todas las actividades desplegadas por el Estado, dice, tienen una naturaleza poltica; slo revisten este carcter las funciones tpicamente dispositivas, traducidas en decisiones autnomas, pero no las que se limitan a su administracin y a su ejecucin, que estn a cargo de rganos estatales subordinados que actan segn normas precisas y preestablecidas. En este sentido, a la administracin de justicia, por lo menos en principio, no se la considera "en el mismo grado" una actividad poltica, aunque limita esa afirmacin a condiciones de normalidad, puesto que "cuando existen fuertes tensiones polticas, todas las relaciones sociales se hacen, finalmente, polticas e incluso llegan a estimar polticos actos como el alcantarillado de una calle, el establecimiento de una fbrica o de un sanatorio o la construccin de una escuela". Es cierto que hacer depender la naturaleza poltica de una funcin o de una actividad de la calidad formal del agente que las lleva a cabo, en este caso el Estado, es un criterio insuficiente de distincin, y tambin lo es aunque ste se complete con una cierta intencionalidad: la creacin de una escuela puede estar intencionalmente dirigida a calmar un reclamo poltico o constituir un acto normal de ejecucin de un plan regular de extensin de la enseanza. Qu es lo que distingue ambos supuestos? Todo y nada: entre lo estrictamente poltico y lo, digmoslo de esta manera, meramente social, existen vasos de comunicacin en ambos sentidos, y los contornos respectivos son absolutamente refractarios a las aduanas habituales de las disciplinas. Pero nada es tan indeterminado que impida por lo menos sealar los trazos esenciales que reconducen los trminos de los que trata la Criminologa -el crimen y el castigo- a una dimensin poltica, sin que sea ne-

orden y que sta ni tiene sentido cuando se refiere a una realidad social que carece de la posibilidad de obrar conforme a la exigencia, ni tampoco cuando lo hace a una realidad que no puede comportarse de manera opuesta a lo que se reclama" (HELLER, Teora del Estado, cit., p. 202). 21 HELLER, Teora del Estado, cit., ps. 222 y 223, de donde provienen las transcripciones que se hacen en el texto.

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cesario recurrir a la presencia de condiciones anormales como las requeridas por HEIXER 22 . Desde este punto de vista el establecimiento de reglas para la convivencia, en cuya estructura se encuentre presente y se vea afectada la esfera de libertad -personal y patrimonial- de las personas en modo alguno puede ser asimilado a una mera cuestin tcnica de administracin o ejecucin, irrelevante para la poltica. A diferencia de cuanto puede suceder en el derecho privado, en el terreno de la institucionalizacin de las prcticas de castigo ejercidas a travs del derecho penal 23 y de los aparatos burocrticos del Estado, la distincin entre una esfera de disposicin y una de ejecucin es ms que improbable; tanto la definicin de ciertos hechos como criminales como el sometimiento a juicio de sus autores y la ejecucin de las penas pertenecen a un mismo continuum que slo por razones analticas de orden acadmico y por necesidades burocrticas de especializacin y de regulacin autnomas puede ser escindido. Ese conjunto de actividades relacionadas entre s, sujetas a las mismas finalidades ostensibles y productoras de los mismos efectos -materiales y simblicos- reales se encuentra, de manera evidente e inmediata, subordinada al despliegue de un poder coactivo que, bien como amenaza o bien como realidad efectiva, determina la presencia del Estado, al que define a travs de su caracterstica ms esencial: la pretensin al monopolio legtimo de la fuerza24. Aunque este criterio es mayormente formal, dado que se recuesta en la calidad subjetiva del agente y en el medio empleado por ste, de manera homologa alcanza tambin a una esfera material. La poltica no se contenta con el recurso monoplico a un poder coactivo ni con el hecho de que emplee el derecho estatal como su medio de expresin, sino que reclama la obediencia a las reglas de este derecho, especialmente en cuanto stas tienen como efecto principal el de limitar las esferas de la autonoma individual en materia de libertad y de propiedad; reclama, por medio de la obediencia a las reglas particulares, la adhesin al orden que esas reglas,

Ese recurso estara, por lo dems, fuertemente justificado en punto a las particulares condiciones polticas y sociales que atraviesa la Argentina durante la realizacin de este trabajo, signada por una profunda desintegracin. Pero sera, obviamente, un dato accidental. 23 En sentido amplio, comprensivo de todas las ramas particulares que regulan la reaccin estatal a las transgresiones penales, en todos sus niveles. 24 La mayor parte de las cuestiones vinculadas a la necesidad de este monopolio estatal de la violencia en relacin a la violencia social o indiferenciada y los consecuentes problemas de legitimidad sern tratados en la ltima parte de este trabajo.

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en su conjunto, expresan y representan. En este sentido, la obediencia a las reglas puede ser vista desde la doble faz de la afirmacin de la soberana poltica del Estado creador del derecho, y como el medio de construccin de una subjetividad especfica, la del ciudadano, cuya vida y convivencia estn reguladas precisamente a travs de esa construccin 25 . Es posible que la dimensin poltica del problema de la obediencia se vuelva ms manifiesta all donde parecen desaparecer sus caracteres especficos, esto es, donde ni siquiera es necesario el recurso al uso efectivo de la fuerza, porque una de las precondiciones de la construccin de un orden social es la creacin de sujetos dciles. Pero la construccin de subjetividades que se encuentren en condiciones de introyectar los parmetros de conducta tolerados o favorecidos por el Estado, y que efectivamente puedan autogobernarse en funcin de esas pautas 26 , es precisamente la tarea poltica por excelencia. El poder de mando del soberano carece totalmente de sentido si no encuentra quienes estn dispuestos a la obediencia, y ello significa que esta obediencia es voluntaria, proviene de un acto de aceptacin de la validez del orden normativo que impone el Estado. Aunque la obligacin poltica requiere la capacidad de imponer castigos, carece de sentido si ella no se inscribe en la existencia (y en la creacin) de una masa de sujetos que autocensuran su posible desobediencia: esta autocensura es, en el otro extremo, la condicin de posibilidad de cualquier tcnica de disciplina social27. Si en trminos sociolgicos es posible hablar de la internalizacin de las pautas de conducta social o de los procesos de socializacin, en trminos polticos de lo que se trata es de la creacin y del aseguramiento de una masa de ciudadanos dispuestos a transformarse en sus propios vigilantes: la coercin estatal a travs de la pena se convierte en (o debe ser sustituida por) una autocoercin a travs de la introyeccin de las reglas y de los valores culturales, del mandato y de la autoridad de la ley, de los lmites a la libertad individual y, en general, de la eficacia del sentimiento de culpa (o de la conveniencia, segn los casos). Se trata, en todo caso, de

25 Los itinerarios de la construccin del ciudadano como categora y las condiciones jurdico-polticas y materiales de su subsistencia se examinan en la ltima parte de este trabajo. 26 Vase MELOSSI, Dario, Stato, controllo sociale, devianza, Ed. Bruno Mondadori, Milano, 2002, cap. I. 27 Con ms amplitud que en el texto, en SIMONETTI, Jos M. y VIRGOLINI, Julio, Criminologa, poltica y mala conciencia, en "Nueva Doctrina Penal", 2003/A, Ed. Del Puerto, Buenos Aires. Algunos de los conceptos que siguen provienen de ese trabajo.

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una racionalidad comn que configura, ms que una cierta capacidad subjetiva, una trama de relaciones sociales. Los sistemas de penalidad estatal cumplen un rol destacado en la creacin de la moralidad general y en la generacin de una cierta disciplina social. Aunque ese rol tenga una valencia ms simblica que material, aqulla es suficiente para otorgarle un valor significativo en el mantenimiento del statu quo. No debe olvidarse que en las grandes transformaciones sociales puestas en marcha desde la Ilustracin, la difusin de reglas de ascetismo moral y de contraccin al trabajo, combinadas con el diferimiento de las gratificaciones en el marco de una tica del sacrificio, constituyeron las bases originarias de la construccin de las poblaciones tiles para los procesos de mercantilizacin e industrializacin de la modernidad occidental. Y aunque la crcel no cumpli con las finalidades materiales que de manera genrica indicaba su certificado de nacimiento, su presencia y su simbolismo fueron una parte significativa en la produccin de individuos capaces de autogobernarse (someterse y resignarse) en relacin con las necesidades de disciplina impuestas por el sistema de produccin industrial y los nuevos requerimientos de orden pblico en las ciudades de los siglos XVIII y XIX. La construccin de subjetividades burguesas por una parte y proletarias por la otra fue, entonces, una parte del establecimiento del orden poltico burgus de la Modernidad. Sin ella, el desarrollo y la extensin del capitalismo y del liberalismo poltico no habran sido posibles. Pero nada indica que en la actualidad haya dejado de existir esta relacin, aunque el orden burgus ya no pueda ser considerado de la misma manera y aunque la nocin de modernidad se encuentre, hoy, sujeta a viva discusin: sigue siendo capital, para la conformacin de formas aceptables de convivencia humana, el establecimiento de modos de relacin social que excluyan de la manera ms espontnea posible la perpetracin de actos criminales o socialmente gravosos. Y de esto se sigue que en modo alguno pueda negarse que cuando se habla de crimen, aun en funcin de las dinmicas y transformaciones antropolgicas y culturales en los que los sistemas de penalidad se inscriben, se est hablando, inequvocamente, de poltica. Y la razn es simple: esas transformaciones y sus consecuencias en el rea social forman parte de un proyecto definido o establecido desde el mbito de lo poltico, destinado a expresar una convivencia posible y a imponer una generalizada conformidad a las reglas propias de esta convivencia. Y, por lo tanto, aun apreciando los mecanismos punitivos desde este ngulo, en modo alguno puede negarse su pertenencia a la poltica y su dependencia de las leyes que gobiernan a esta ltima.

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De all que el problema de la construccin del orden social se entronca con el problema de la legitimidad poltica, porque como la contracara del autogobierno individual o de la autocensura espontnea, el orden que se debe respetar -las leyes que se deben obedecer- debe tener el atributo de la legitimidad. La pretensin de ejercicio monoplico del poder de castigar, del uso de la fuerza, requiere en todo caso que sta sea legtima y esto significa que deben existir motivos conscientes y compartidos para que los ciudadanos obedezcan las reglas del poder poltico, expresadas por medio de la ley. La legitimidad se funda sobre todo en una creencia 28 , que se refiere a la validez de un orden normativo, que as es incorporado a la experiencia individual y social; en suma, se trata de un acto individual y colectivo de aceptacin. De all la obediencia poltica como experiencia social y de all, adems, el hecho de que el orden social no repose slo en la efectividad o en el ejercicio material del sistema estatal de castigos puesto a garanta de ese orden normativo, sino sobre todo en su presencia mayormente simblica. Lo que importa es, justamente, que sea escasa o infrecuente la necesidad de hacer uso material del poder de coaccin estatal. Pero si la legitimidad puede ser considerada como una creencia, tambin es un modo de relacin, puesto que proviene de la forma, de los modos o de las condiciones en las que se establece el orden social y se definen las reglas de la convivencia: la legitimidad no atae slo al contenido de esas reglas, sino tambin, y quizs en un sentido originario, a los modos en los que stas son consagradas. De all la conocida tipologa de las formas legtimas de dominio de Max WEBER, de las cuales, por su pertinencia a la sociedad occidental (y tambin tardo-occidental) interesa la ltima: el dominio legal racional que, en definitiva, no representa otra cosa que la sucesiva e histrica racionalizacin del fundamento del poder poltico que ya se hallaba en LOCKE: el consenso29. Es por eso que, aqu, la legitimidad es un modo de relacin que se traduce en un presupuesto de la validez, tanto de la pretensin estatal de obediencia como del deber ciudadano de obedecer. El sistema de penas impuesto por el Estado se encuentra pues sujeto a esta doble condicin, sobre la que reposa tanto la legitimidad como la efectividad cotidiana de

WEBER, Economa y sociedad, cit., ps. 170 y siguientes. "Este poder poltico tiene su origen exclusivo en un pacto o acuerdo establecido por mutuo consentimiento entre aquellos que componen la comunidad" (LOCKE, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil, Alianza, Madrid, 2000, p. 174).
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ese sistema. Y en ambos aspectos se trata de requisitos marcados y determinados por la poltica. De esta manera, el marco natural en el que se desarrolla el discurso de la criminologa y la operacin de los sistemas penales no queda satisfecho solamente con su obvio parentesco con el derecho penal y las dems disciplinas que los regulan de manera inmediata, sino que hunde sus races en la conformacin de la trama de las relaciones polticas y en el empleo del derecho como su instrumento. Esa trama de relaciones es, finalmente, el ordenamiento de la coexistencia, que es el fin de toda poltica. Cuando el ordenamiento de esa convivencia recurre a o invoca la fuerza del Estado su naturaleza poltica es innegable, por lo menos, pero no slo, porque implica el rechazo o la exclusin de otras formas alternativas de convivencia y de otros modos violentos de relacin. El hecho entonces de que, tal como sealara HELLER, ciertas actividades del Estado de ordinario no se consideran polticas no se debe, en cambio, a que su naturaleza sea distinta o no poltica, sino a la forma particular en que se han desplegado los discursos que las explican. Si algo ha caracterizado el nacimiento y los desarrollos tradicionales del discurso de la Criminologa, ha sido la construccin de una visin cientfica que ha tenido por objeto y efectos ocultar que la preocupacin sobre el orden y el desorden, la obediencia y la desobediencia, pertenece a una dimensin poltica originaria; slo de esta manera la Criminologa ha podido cumplir un itinerario contradictorio, puesto que a la vez que afirma su carcter cientfico y neutral, despliega los saberes pertinentes y necesarios al rol social que la propia esfera poltica ha prefijado a la disciplina. Este gnero de contradicciones es el objeto de los apartados que siguen, en los que se intentar trazar el recorrido de una disciplina que, si se asume como poltica, se niega como ciencia, y si se asume como ciencia, degrada su propia dignidad.
5. Crimen y desviacin

En Criminologa, ms que el crimen o el delito o cualquiera otra denominacin, es el trmino desviacin el que ha llegado a definir con mayor precisin el campo actual de la disciplina. No es un trmino originario, sino que su invencin se produce en el rea de la sociologa estadounidense en las primeras dcadas del siglo pasado, por la necesidad de definir y comprender de modo unitario la heterogeneidad de una serie de fenmenos que eran percibidos como problemas sociales, y a esto se acompaaba la ventaja de constituir una desig-

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nacin ms neutral respecto de la de crimen o delito, fuertemente connotadas de una desaprobacin o rechazo casi irreductibles30. La desviacin es una designacin tributaria de la sociologa, no de la poltica, y se refiere a una forma, una medida, un cierto apartamiento que se verifica entre una conducta o un sujeto respecto de un orden normativo, que incluye desde leyes formales en sentido estricto hasta pautas sociales y/o morales, estilos de vida, formas varias de relacin social, etctera. En este sentido conceptual, la desviacin se diferencia del trmino originario, el crimen, en tanto ste es una categora simple, que se basta ontolgicamente a s misma y no guarda referencia alguna hacia otros rdenes que aqul dentro del cual esa categora es reconocible: el crimen es identificable por los signos que lo expresan y a la vez lo constituyen como tal, puesto que en s mismos son exhaustivamente expresivos de una anormalidad esencial, que de manera predominante se ubica en la persona individual y se manifiesta en base patolgica. El crimen como objeto no se diferencia, en esencia, del criminal como sujeto, y tanto ste como su comportamiento responden a cnones y signos que los distinguen netamente de lo no criminal o de los no criminales31. En cambio, la desviacin es un concepto complejo, constituido por la combinacin de dos elementos pertenecientes a distintos rdenes: una forma de comportamiento y un estatuto de comparacin, en la que el elemento caracterstico es lo que resulta de esa comparacin, que se ha llamado desviacin, algo as como apartamiento. La brecha que separa ambos elementos constituye as el signo distintivo, que no puede resumirse en un s o un no, sino en un ms o un menos. Sin embargo, lo que ha dado motivo a una evolucin ms significativa dentro del concepto de desviacin es el estatuto de comparacin que emplea. Desde ya que no se trata o ms bien no se limita a la ley formal. Si as fuera, el concepto jurdico de delito habra seguido siendo operativo, a travs de la simple comparacin entre conductas concretas y enunciados legales abstractos; se trata ste del tipo de anlisis que funda el estudio dogmtico de la ley penal, expresada en tipos ideales, tal como lo desarrollara el llamado derecho penal liberal y los postulados de la denominada escuela clsica32.
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Sobre el origen y empleo metodolgico del concepto, ver sobre todo PITCH, Tamar, La devianza, La Nuova Italia Editrice, Firenze, 1982. 3 ' Vase VILLA, Renzo, II deviante e i suoi segni, Lombroso e la nascita dell'antropologa crimnale, Franco Angel, Milano, 1985, ps. 149 y siguientes. 32 Es obvio que los principios del derecho penal clsico se remontan, cuanto menos, a Cesare BECCARIA, que en 1764 public su clebre De los delitos y de las penas. Quiz la

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El concepto de desviacin no se recuesta entonces (slo) en la ley formal, sino en una serie de elementos de origen, naturaleza y estructura diversas que adems han ido mutando a lo largo de las diferentes concepciones tericas de la categora33. Un primer concepto de conducta desviada toma como referencia a la media estadstica de los comportamientos, de tal modo que es slo el comportamiento minoritario, inusual o poco corriente el que podra quedar bajo esa denominacin. Pero este patrn de medida es cambiante al admitir variaciones segn los lugares y los momentos, y por lo tanto se torna inseguro como criterio general; adems, el criterio cuantitativo incorpora conductas que, aunque identificadas como estadsticamente minoritarias, en modo alguno pueden ser calificadas de desviadas; tales las conductas heroicas, por lo que es evidente que al criterio numrico debe, por lo menos, sumarse el que la conducta sea objeto de alguna suerte de rechazo o de reprobacin social. Un segundo momento es el que identifica el patrn de medida con las sealizaciones que proveen los valores y las normas de conducta sancionadas jurdica o socialmente, entendidas stas como portadoras de mandatos cuya violacin constituir la materia propia de la desviacin, ya que de forma simultnea llevan consigo el estigma del rechazo social. Pero de ordinario estos mandatos normativos son ambiguos, a partir de la dificultad para establecer su alcance o su contenido concreto, especialmente en los casos lmite o en aquellos en los que concurren rdenes normativos contrastantes 34 o condicionados a las situaciones particulares o al contexto cambiante en los que se acta. Esa dificultad ha llevado a considerar que, en definitiva, desviada es slo la conducta que se aparta de las expectativas de rol asignado a o recubierto por cada individuo, de manera de contestar o impugnar dichas expectativas.

formulacin ms refinada de sus principios, en campo especficamente dogmtico, ha sido el Programma del Corso di Diritto Crimnale de Francesco CARRARA, de 1859. Sobre las caractersticas generales de esta escuela, que de alguna manera se hermana con la especulacin filosfico-poltica moderna sobre la cuestin criminal, de la que el pensamiento criminolgico no puede prescindir -amn de haber establecido los principios liberales fundamentales del derecho penal en sentido estricto-, vase el apartado 20. Sobre esta evolucin, sobre todo BECKER, Howard, Outsiders; saggi di sociologa della devianza, Ed. Gruppo Abele, Torino, 1987, ps. 17 y ss., y la lograda reconstruccin crtica de PITCH, La devianza, cit., ps. 10 y ss., a quien seguimos ms de cerca en los prximos prrafos. 34 En una sociedad dividida en grupos, una persona puede formar parte de ms de uno y as, al conformarse a las reglas de uno de ellos termina por quebrantar las del otro; BECKER, Outsiders; saggi di sociologa della devianza, cit., p. 21.
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Se trata del momento de mayor elaboracin de las teoras desarrolladas dentro del llamado paradigma normativo, en el mbito de la teora sociolgica predominante en los Estados Unidos hasta ms all de la mitad del siglo XX, que es el estructural-funcionalismo. Conforme a ste, la sociedad se concibe como un sistema integrado sobre la base de un conjunto articulado de normas y de valores culturales aceptados y compartidos por los miembros del sistema social, y su existencia y estabilidad dependen de la vigencia y del mantenimiento de esta estructura cultural. En ese conjunto, cada individuo es portador de uno o ms roles de acuerdo con su posicin en la estructura social, y estos roles determinan deberes diversos de acuerdo con las metas, los valores y las pautas sealadas por la estructura cultural. Las reglas de la interaccin imponen a cada uno el cumplimiento de los deberes conexos al rol o los roles desempeados, de manera que de stos se genera un abanico de expectativas que deben cubrirse en relacin con los dems: son los otros los que ven defraudadas sus expectativas respecto de la conducta de un sujeto, fundadas en los roles que ste desempea, cuando se aparta o desva de sus deberes. De esta forma, la conducta desviada sera slo la que contesta, invalidando, las expectativas de los dems en relacin con la conducta de rol del sujeto y, por lo tanto, el concepto deriva en -y requiere por lo tanto evitar o controlar- la imprevisibilidad del comportamiento no ajustado al rol, que se considera disfuncional al sistema35. Un momento ulterior, ya en el interior de las teoras que genricamente se han denominado de la reaccin social o del etiquetamiento, que configuran una suerte de inversin de las perspectivas dentro de las cuales haba nacido el concepto de desviacin, es el que considera que una conducta es desviada cuando ha sido sometida de manera exitosa a un proceso de definicin como desviado36. Esta concepcin poco o nada dice sobre las caractersticas ontolgicas de la conducta desviada, que se reducen aqu a su mnima expresin, sino

Vase en general COHN, Albert, Controllo sociale e comportamento deviante, II Mulino, Bologna, 1969. 36 Si hay alguna frase que sintetiza la inversin ms rotunda de las asunciones tradicionales de la Criminologa y de su concepto de desviacin como el apartamiento de un mandato normativo o de una expectativa de conducta, ha sido sta: "La desviacin no es una cualidad del acto cometido por una persona, sino ms bien una consecuencia de la aplicacin, por parte de otros, de normas y de sanciones en relacin a un 'culpable'. El desviado es una persona a la cual esta etiqueta le ha sido aplicada con xito; un comportamiento desviado es un comportamiento que la gente etiqueta como tal" (BECKER, Outsiders; saggi di sociologa della devianza, cit., p. 22).

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que focaliza el anlisis en los procesos de definicin -sociales y jurdicosque son los que otorgan a ciertos actos su carcter de desviados: la desviacin no sera aqu una cualidad propia del acto, y ni siquiera una cualidad derivada del tipo, el modo o la dimensin de su apartamiento respecto de ciertos elementos fijos y objetivos como el sistema normativo o la estructura de los roles sociales, sino -meramente- una cualidad atribuida a la conducta desde el exterior, esto es, una etiqueta. Es a partir de este punto que toma importancia el estudio de los procesos de etiquetamiento, representados por los variados mecanismos sociales, punitivos y no punitivos, formales e informales, de control social, como aquellos de los que parten los movimientos decisivos en la construccin social del problema criminal, entendido ste ya no como un dato preexistente a los sistemas de castigo, sino como una realidad que interacta con stos y que a su vez es creada o condicionada por su operacin. La aparicin y la difusin de las teoras inspiradas en el paradigma constructivista37, a partir de los aos sesenta del siglo XX, constituy un elemento de ruptura de lo que desde sus mismos orgenes haba sido una constante en el pensamiento criminolgico. En efecto, el discurso de la criminologa haba mantenido tenazmente una continua referencia a un sistema de normas cuya presencia y objetividad eran los elementos a partir de los cuales poda ser reconocida y juzgada la conducta criminal, aunque ahora fuera designada, en trminos de mayor neutralidad, como conducta desviada y, an ms aspticamente, como conducta no conforme 38 . Esta ltima designacin es significativa, porque seala con precisin cul es el esquema conceptual dentro del cual se haba movido histrica-

37 Se trata de teoras que tienen su origen en la Escuela de Chicago y en los desarrollos del interaccionismo simblico a partir de George Herbert MEAD, y que en el mbito de la sociologa de la desviacin han sido desarrolladas por Howard BECKER, Kai ERIKSON, John KITSL'SE, Erving GOFFMAN y otros. Un panorama de conjunto de la perspectiva puede verse en los artculos publicados en CIACCI, Margherita, Interazionismo simblico, 11 Mulino, Bologna, 1983, y su desarrollo y crtica en TAYLOR, lan; WALTON, Paul y YOUNG, Jock, La nueva criminologa: contribucin a una teora social de la conducta desviada, Amorrortu, Buenos Aires, 1977, ps. 156 y ss.; PAVARINl, Control y dominacin, cit., ps. 127 y ss.; BARATTA, Alessandro, Criminologa crtica y crtica del derecho penal, Siglo XXI, Mxico, 1986, ps. 83 y ss. En trminos ms generales sobre los procesos de construccin de la realidad, puede consultarse BERGER, Peter y LUCKMANN, Thomas, La construccin social de la realidad, Amorrortu, Buenos Aires, 1997. 8 El proceso de disolucin de la primitiva objetividad y ontologa de los conceptos respectivos de orden y de trasgresin, en el apartado 15.

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mente la criminologa, sobre la base de una permanente referencia (y exigencia) a la conformidad respecto de un orden normativo, del cual lo "no conforme" representa su elemento residual, de pura trasgresin. El hecho de considerar a la trasgresin como el resultado de una construccin, de la misma manera que el orden que se transgrede, aunque ciertamente ha cambiado los elementos del anlisis no ha modificado en lo sustancial el esquema residual de base: ya sin la validez ontolgica de antao, la desviacin o la trasgresin siguieron manteniendo su condicin de residuo normativo.
6. Norma y normalizacin

El orden al que la desviacin se refiere se identifica entonces con el concepto de norma o de conjunto normativo, porque es a partir de la presuposicin de unas reglas consensualmente compartidas o pluralmente construidas que se desprenden, en definitiva, las expectativas de rol que configuran centralmente a la desviacin en el estructural-funcionalismo. Este esquema de base no sufre modificaciones sustanciales si se define a la desviacin como una conducta (ontolgicamente equivalente a la conducta conforme, pero) etiquetada, puesto que aun asumiendo que son los procesos sociales de definicin de la conducta los que de ahora en ms importan, stos siguen empleando operativamente una categora normativa para la construccin y la asignacin de la etiqueta, aunque esa categora normativa haya perdido la objetividad y la fijeza ontolgicas propias de las teoras anteriores. La norma proporciona el sentido general de medida o de patrn a travs del cual es posible evaluar tanto una conducta como el sujeto mismo que la despliega. Esta evaluacin se expresa en trminos de conformidad a la prescripcin o la exigencia normativa o, en trminos homlogos, de normalidad, esto es, de ajustamiento a la regla. El concepto de normalidad es por lo tanto susceptible de vincularse no slo con normas en sentido jurdico, sino con pautas sociales varias, formas de relacin, actitudes y caractersticas corporales o hasta medidas antropolgicas en sentido naturalista; en ltima instancia, el lenguaje de los signos que denotan normalidad o anormalidad es pertinente al reconocimiento mismo del evento; lo normal en sentido naturalista puede adquirir carcter normativo, como categora prescriptiva de comportamientos o de identidades sociales, o proscriptiva de otros. De lo anormal procede la normalizacin, esto es, el proceso posible de ajustamiento de lo que estaba desajustado a la regla. De manera corriente y tal como lo ha desarrollado histricamente el discurso de la Criminologa, el tema de la desviacin se constituye sobre
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los binomios normalidad/anormalidad, o conformidad/no conformidad a la norma. De esta manera, toma distancia de la dimensin y de los componentes polticos del orden social, al constituirse como un saber que indaga y acta con procedimientos tcnico-cientficos sobre una situacin anormal e indeseable que irrumpe en el seno de las relaciones o de la estructura sociales, perturbndolas. De este modo, la anormalidad debe ser enfrentada a un abanico de remedios de naturaleza tcnica que tienden a su reduccin, a su normalizacin 39 . El anlisis de la desviacin se convierte en una forma de gobierno de la desviacin, que se mueve en este terreno de lo normal y lo anormal y supone examinar los modos de aparicin de lo anormal y sobre todo sus causas y sus remedios. As, son pertinentes la existencia y los modos (rigurosa o vagamente causales, segn los casos) en que se manifiestan unas relaciones entre algunas circunstancias personales y sociales por una parte y unas formas de conducta anormal o desordenada por la otra, y entre los modos sociales de reaccin contra estos comportamientos y las formas en que stos responden o se asumen en consecuencia. La normalizacin de lo anormal se constituye entonces como un proceso a desplegar en un mbito distinto de la esfera de las relaciones polticas que han modelado el orden perturbado, y para ello desarrolla y emplea un lenguaje y una matriz conceptual diferentes. En tanto lenguaje y concepto diversos de los de la poltica, la Criminologa opera un proceso reductivo, en trminos materiales y simblicos, del problema de la criminalidad, con el objetivo de transformarla en un fenmeno tcnicamente gobernable, y aqu por gobernable se entiende previsible. El trmino reduccin que se ha empleado tiene una doble dimensin: puede referirse tanto a mbitos tericos como prcticos.

Vanse las referencias de FOUCAULT sobre la sociedad de normalizacin, a la que le alcanzan de manera conjunta y articulada los poderes disciplinarios y los de regulacin: "De un modo ms general, se puede decir que el elemento que circular de lo disciplinario a lo regulador, que se aplicar al cuerpo y a la poblacin y permitir controlar el orden disciplinario del cuerpo y los hechos aleatorios de una multiplicidad, ser la norma. La sociedad de normalizacin no es pues, dadas estas condiciones, una especie de sociedad disciplinaria generalizada, cuyas instituciones disciplinarias se habran difundido hasta recubrir todo el espacio disponible. sta es slo una primera interpretacin, e insuficiente, de la idea de sociedad de normalizacin. sta es, en cambio, una sociedad donde se entrecruzan, segn una articulacin ortogonal, la norma de la disciplina y la norma de la regulacin" (FOUCAULT, Michel, Undcima leccin, del 17 de marzo de 1976: Del poder de soberana al poder sobre la vida, en Genealoga del racismo, Caronte, Buenos Aires, 1996, 193 y ss. (ttulo original: Ilfaut dfendre la societ).

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En el nivel pragmtico se refiere a la subordinacin del discurso a los fines de la poltica, entendida tambin reductivamente en funcin de una sectorizacin artificial que da nacimiento a la llamada poltica criminal: se trata de la instrumentalidad del discurso sobre el sistema estatal de penas en direccin a finalidades precisas que consisten en la eliminacin, el control o la reduccin fsica del fenmeno criminal -representado por la comisin de delitos o por la reincidencia-, lo que se logra a travs de procedimientos tcnicos destinados a la normalizacin del delincuente o de su comportamiento. En el nivel terico se trata de la reduccin de la complejidad del fenmeno criminal en s mismo, a travs de la produccin de un discurso que incorpora y que se desarrolla en torno a una categora construida de manera compatible con el marco y las posibilidades operativas de las medidas tcnicas de preservacin del orden social; esa categora fue inicialmente proporcionada por un concepto tomado de las ciencias naturales: el de patologa y, entre todos los posibles, el de patologa individual o personal fue el primero. De manera inmediata, esas medidas tcnicas estn diseadas para lograr, bien mediante la disuasin, bien a travs de la correccin o la disciplina, la conformidad de los sujetos (y de sus comportamientos) a las exigencias de orden que la misma sociedad plantea. De manera mediata, su objetivo est enderezado a favorecer, alentar o forzar la integracin de los individuos o los grupos sociales al conjunto social ms general40; complementariamente, procuran alimentar un grado mayor de tolerancia social respecto de formas de conducta o estilos de vida que se perciben contradictorios con aquel conjunto de pautas o valores. El discurso de la Criminologa, desarrollado bajo una impronta de autonoma cientfica, se vuelve compatible con ambos objetivos. Sin embargo, siempre y en cualquier caso ese conjunto global de pautas y valores sociales que define la normalidad se identifica, de manera mediata o inmediata, con el orden formal sancionado jurdicamente por el Estado o el orden material comprendido dentro de las relaciones sociales y las pautas culturales aprobadas o respaldadas por el Estado. Ello afecta de manera directa a la validez heurstica del concepto que identifica la trasgresin con una anormalidad de raz patolgica.

40 En este punto me refiero sobre todo a las estrategias mayormente inclusivas que animaron el espritu de! discurso criminolgico que se remonta a la poca de su formacin originaria. Ese espritu inclusivo no fue permanente y su sustitucin reciente (para algunos, posmoderna) por una poltica enderezada o resignada a la exclusin ser abordada al final de este trabajo.

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7. Autonoma y legitimidad

En este cuadro, tanto la actual idea de desviacin como la genrica de crimen han ganado autonoma respecto de la originaria caracterizacin poltica del orden. Sin embargo, esta autonoma es slo relativa, constituye parte del accidentado itinerario histrico de la Criminologa y tiene como resultado el ocultar, pero no el anular, la hermandad esencial entre ambas esferas: la desviacin y su castigo no son en sustancia nada ms que las formas accidentales en las que se manifiestan la desobediencia al orden instituido y el sometimiento de los ciudadanos al poder coactivo del Estado, traducido en la capacidad de ejercicio monoplico de la fuerza legtima. Un anlisis que menosprecie esa dimensin poltica sufrir algunas consecuencias. Desde el punto de vista metodolgico tender a desarrollar un universo de comprensin irrealmente simplificador y a disear tcnicas de accin social divorciadas de la complejidad del fenmeno sobre el que intenta influir; las condiciones que imponen los fines de la poltica suelen no ser compatibles con las consecuencias mediatas o inmediatas de los medios tcnicos de conservacin del orden. Y desde la perspectiva de su rol social como disciplina, correr el peligro de constituirse en un instrumento ideolgico que tienda a legitimar el orden creado o sancionado por el Estado -con independencia de los fines materiales que ese orden persiga en concreto-, porque habr reducido su capacidad crtica sobre la definicin de las formas prohibidas de desorden, sobre los modos sociales que asume la represin y sobre el rango de aceptabilidad de las consecuencias atribuidas a esa actividad. Los signos que denotan el completamiento de estos procesos son la conformidad tecnocrtica con el statu quo y la limitacin de los horizontes de la disciplina a la racionalizacin instrumental de las prcticas de castigo. Lo que en esa perspectiva permanece oculto es el problema de la legitimidad del orden estatal, y ello es necesario tanto respecto de la definicin de las formas delictivas de desorden como con relacin al establecimiento de sus modos de represin con sus respectivas consecuencias: ambos, delito y castigo, requieren y presuponen un orden legtimo. El problema de la legitimidad se vincula, en sus justos trminos, con los argumentos de tipo filosfico-poltico y con las condiciones y los presupuestos materiales de esos argumentos que tornan aceptable, vuelven justificable (o en todo caso no tornan repugnante) el empleo -en este caso- de una maquinaria estatal coactiva de normalizacin de conductas y la dotan de autoridad (moral o poltica). Aqu son los propios trminos de la poltica los que dictan las condiciones de esa justificacin.
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Por lo tanto, el desarrollo de este problema no puede limitarse a la consideracin formal de los medios empleados por el Estado, en el sentido de la pura legalidad de la actuacin estatal, o en el sentido ms restringido de la racionalidad tcnica de su estructura o de su posible explicacin cientfica; el mbito natural de esta indagacin -del que no es posible desprenderse completamente, a pesar de las especificidades propias de otros horizontes de comprensin- est en torno al concepto de legitimidad poltica, esto es, dentro del propio orden poltico. Y a su vez, el hecho de que ste sea el mbito natural del problema no implica que su desarrollo y sus efectos se limiten a esta esfera, ni que excluya a otros dominios igualmente concurrentes: desafiando las barreras aduaneras impuestas por las epistemologas de la ciencia, el problema de la legitimidad avanza por sobre los cercados vecinos y afecta la validez de lo que se discute en estos otros dominios, y tambin sus consecuencias. Se trata de las justificaciones de tipo legal-formal y tcnico-cientfica que, por esto, no estn en condiciones de resolver completamente el problema de la legitimidad. La indagacin sobre la legalidad de los procedimientos corresponde de pleno derecho a una parte del problema del orden poltico y a la justificacin que de ese orden se suele intentar desde la idea de Estado de derecho, como el Estado en el cual tanto los miembros de la sociedad civil como los funcionarios dotados de autoridad se encuentran sometidos a la ley en todas las formas de su actuacin, que prescribe deberes y derechos de los cuales el mbito pblico no se encuentra eximido en modo alguno. Esta exigencia es connatural a la concepcin de un sistema de derecho que garantice mbitos de libertad y de autonoma de los ciudadanos frente al poder pblico, cuyo ejercicio se encuentra sometido a un rgimen de vinculaciones de orden formal y sustancial que tienden a limitar el poder, a excluir la arbitrariedad y a resguardar los derechos 41 . Pero, aunque necesaria, la legalidad en s misma no es suficiente, puesto que ella se reduce, de ordinario, a la consideracin de los presupuestos formales de la actuacin y de la regulacin de las competencias internas del aparato coactivo estatal, conforme a las leyes o a la estructura de los poderes constitucionales, y suele expresarse en un conjunto de objetivos

Sobre el Estado de derecho y sus diversas acepciones formales y sustanciales, vase sobre todo FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid 1997, ps. 851 y ss., y El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, en ANDRS IBAEZ, Perfecto (ed.), Corrupcin y Estado de derecho: el papel de la jurisdiccin, Trotta, Madrid, 1996, p. 15.

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programticos y de garantas formales42 despojadas de suficiente base material; por lo tanto, stas proporcionan una justificacin que se limita a los aspectos de procedimiento y de legalidad burocrticas, y nada dicen sobre la legitimidad del orden en s mismo, como hecho poltico. Por su parte, los productos de un discurso cientificista dedicado a indagar sobre las causas de los comportamientos anormales y sobre los remedios ms adecuados para prevenirlos o tratarlos -en lo que consiste la tarea tradicional de la Criminologa- estn fundados en criterios que no son apropiados para intervenir en un debate que se implanta en el nivel de la poltica. Se trata, en todo caso, del desarrollo de un discurso tcnico-cientfico dirigido a la orientacin y a la racionalizacin de las medidas de control de la criminalidad, que opera sobre la base de una cierta explicacin de los procesos causales de su formacin y que se entiende como mera adecuacin instrumental de estos medios a sus fines. El trmino racionalizacin hace referencia a una cierta economa tcnica de los castigos, y nada dice acerca de la racionalidad general del sistema de una manera que implique su aceptabilidad poltica; la racionalidad de los medios no implica la de los fines ni la de otras consecuencias colaterales del empleo de medios tcnicamente racionales con relacin a un fin determinado. Unos y otros argumentos tienen un peso y una caracterstica comn: tanto los discursos jurdicos que exaltan la legalidad formal como los que despliegan cientficamente la racionalidad tcnica a modo de justificacin del sistema necesitan desarrollarse al margen de la poltica, y aunque de ella reciben su objeto y su rol social, tienen que expresarse a travs de la construccin y la afirmacin de su propia autonoma. En una suerte de sustraccin, tanto del tema como de sus conceptos, de la esfera natural a la que pertenece el tema de la justificacin poltica, el derecho punitivo se reduce a un ejercicio ritual de legalidad fundado en reglas de lgica formal, y la Criminologa a una anatoma descriptiva de

Ello en tanto el sistema penal -compuesto por los subsistemas del derecho penal, del derecho de los procedimientos y del derecho de la ejecucin penal, dentro de una estructura burocrtica compleja- puede verse desde dos perspectivas que no son alternativas sino complementarias e interdependientes, incluso a los fines de su legitimidad como mera legalidad: el sistema como programa abstracto y operacin prctica dirigida a la criminalizacin de los comportamientos prohibidos, y como conjunto de garantas y limitaciones al poder punitivo estatal: una fundamenta el poder de castigar desde la esfera de la legalidad, al tiempo que el otro lo limita asegurando los espacios ciudadanos -entendidos stos en trminos de ciudadana y no meramente territoriales- de libertad y autonoma.

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comportamientos indeseables y una proposicin de recetas tcnicas para su prevencin: de esta forma, en lugar de deducir su propia legitimidad (o mejor dicho la legitimidad del rol social asignado por la poltica) de la del propio orden poltico, ambos discursos -el del derecho y el de la cienciasuelen convertirse en medios indirectos de legitimacin del orden estatal y de su sistema de castigos.
8. El poder poltico

El problema del orden remite en cambio y ante todo a la naturaleza y a los fundamentos del poder poltico y, entre stos, a la histrica y recurrente cuestin de la obligacin poltica, esto es, de los motivos por los cuales el subdito debe obedecer, que no pueden desprenderse ni ser distintos de las homologas razones por los cuales el gobernante puede mandar. Si el primero no est obligado a obedecer, el mandato del soberano, si es (solamente) efectivo, se reduce a una mera cuestin de hecho, o en otras palabras, de poder de hecho, por el cual el subordinado es sometido por medio de la fuerza. En este cuadro la obligacin poltica o, en los trminos que le son correlativos, la legitimidad del poder se convierten en conceptos ociosos, y las racionalidades tcnico-cientfica o legal-formal del sistema pueden con mayor facilidad desplegar sus autonomas y ocupar los espacios vacantes. Es tradicional distinguir entre el poder poltico y otras formas de dominacin no polticas, como la distincin aristotlica entre el poder poltico y el poder del amo sobre su mujer, sus hijos y los esclavos de la casa, fundada en que el primero se ejerce sobre hombres libres e iguales y el segundo sobre seres subordinados por su naturaleza, con estas palabras: "... no es lo mismo el poder del amo y el poltico, no todos los poderes entre s, como algunos pretenden. Puesto que uno se ejerce sobre las personas libres, y otro, sobre esclavos, y el gobierno domstico es una monarqua (ya que toda la casa est gobernada por uno solo), y, en cambio, el poltico es un gobierno de hombres libres e iguales"43. Esa distincin no es meramente acadmica: est preada de consecuencias y ello explica que haya acompaado la historia del pensamiento humano desde sus mismos albores. Significa que las formas de dominacin poltica pueden y deben distinguirse de otras estructuras sociales en los que tambin unos mandan y otros obedecen y, al mismo tiempo, esa

ARISTTELES,

Poltica, Libro I, cap. VII, Alianza, Madrid, 2000, p. 56.

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distincin seala que las primeras se encuentran sujetas a ciertas condiciones: establecer las diferencias implica tambin identificar las condiciones que las determinan. Y estas condiciones no slo determinan su esencia sino tambin sus consecuencias y, en lo que se refiere al tema de este trabajo, sealan cules son las consecuencias que las condiciones de la poltica marcan sobre la particular relacin en la que los que mandan, adems, pueden castigar. Por eso es menester, por lo menos, una primera caracterizacin del poder poltico. La distincin clsica ms difundida se debe a LOCKE, para quien deben diferenciarse el poder del gobernante sobre los gobernados, el del padre sobre los hijos y el del capitn de una galera sobre sus remeros, y aunque la diferencia radique finalmente en el principio del consenso, lo que debe ser resaltado aqu es su expresin especfica: "Considero, pues, que el poder poltico es el derecho de dictar leyes bajo pena de muerte y, en consecuencia, de dictar tambin otras bajo penas menos graves, a fin de regular y preservar la propiedad y ampliar la fuerza de la comunidad en la ejecucin de dichas leyes y en la defensa del Estado frente a injurias extranjeras. Y todo ello con la nica intencin de lograr el bien pblico"44. Es evidente, a partir de aqu, que para caracterizar al poder poltico ya no podr prescindirse del medio especfico que ste emplea para su actuacin en el mundo, y que ese medio lo distingue de los poderes econmico e ideolgico, porque su fundamento ltimo son la ley y el uso de la fuerza o, lo que es lo mismo, su amenaza actual y efectiva45. Pero el recurso al uso de la fuerza no basta para caracterizar totalmente la naturaleza poltica de la relacin de poder en la que aqulla se inscribe: se requiere que la fuerza sea legtima, y por lo tanto que el poder que la ejerza tambin lo sea. La legitimidad no depende - a q u - (slo) de los modos racionales y legales a travs de los cuales se ejerce este poder en concreto, aunque, en otro plano y de otra forma, estos modos se incorporen luego a la justificabilidad del sistema. La legitimidad del poder poltico y del empleo de la fuerza hace una mltiple aunque no coextensiva referencia, por una parte, a los modos de adquisicin del dominio, como un derivado formalmente correcto de la adquisicin originaria del poder soberano; por la otra a las formas a tra-

LOCKE, Segundo tratado sobre el gobierno civil, cit, cap. I, p. 35. La presencia del derecho como orden coactivo y el monopolio de su ejercicio son, como ya se ha visto, esenciales en la concepcin weberiana del Estado.

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vs de las que se ejerce, signadas por la legalidad y la impersonalidad; y finalmente a las modalidades de su aceptacin subjetiva, que aqu requieren un cierto grado de consenso 46 . Tambin en la triloga de LOCKE el poder del padre, que deriva de la relacin natural o de la generacin, y el del capitn, que proviene del hecho de haber vencido una guerra justa o, en otros trminos, del delito de los vencidos, se distinguen conceptualmente del poder poltico, que se asienta en el consenso: "Y este poder poltico tiene su origen en un pacto o acuerdo establecido por mutuo consentimiento entre aquellos que componen la comunidad"47. Tambin en la elaboracin weberiana el fundamento de legitimidad del poder poltico moderno se asienta finalmente en el consenso que, por lo menos en cuanto a los modos de su adquisicin, guarda diferencias con los poderes tradicional y carismtico. Por lo tanto, el tema de la obligacin poltica se mueve, siempre, en el terreno que la filosofa poltica ha demarcado como el gran tema de la justificacin: cmo hacer que los mandatos del poder poltico sean aceptables o aceptados, y por lo tanto sean percibidos como obligatorios, esto es, como un modelo de conducta. En otras palabras, cmo hacer para que expresen autoridad, y dado que sta no se identifica con la eficacia del poder sino con su capacidad moral de orientacin de las conductas individuales, no puede sino ser referida a los modos subjetivos, internos, por los cuales el gobernado reconoce o se somete a la autoridad del poder poltico y a sus rdenes como un mandato ntimo. En este sentido, la obligacin poltica no depende tan slo de la eficacia del poder coactivo, que sobre todo deriva de -y que adems requieresu carcter monoplico, y que tambin debe ser supremo y continuo, sino fundamentalmente de una experiencia de aceptacin subjetiva, que es lo que conduce a la obediencia. Es en esto en lo que radica la relacin poltica de mando y obediencia, en la que la legitimidad del mandato no se agota en las condiciones formales y materiales en las que ste se emite, en la razonabilidad y justicia de su contenido o en las propias particularidades del sujeto del que proviene, sino que incluye ciertas condiciones que involucran de manera directa a sus destinatarios y que determinan que, en

4 Un panorama de todas estas condiciones se encuentra en BOBBIO, Norberto, La poltica, en FERNANDEZ SANTILLAN, Jos (comp.), Norberto Bobbio: elfilsofoy la poltica, FCE, Mxico 1995, ps. 135 y siguientes. 47 LOCKE, Segundo tratado sobre el gobierno civil, cit., cap. 15, p. 174.

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general, la eficacia no deba ser vista como la precondicin de la legitimidad, sino como su resultado 48 . La legitimidad del poder -y de forma correlativa, la del deber de obediencia y, finalmente, del sometimiento al correlativo poder de coaccinderiva entonces de alguna forma de consenso social sobre la autoridad poltica, los fines que ella persigue y los medios que emplea, y todo ello descansa sobre las formas que asume la integracin del subdito a ese esquema de medios y de fines -ahora en calidad de ciudadano- y sobre la propia calidad de esa participacin. Es por lo tanto insuficiente, aunque sea conjuntamente necesaria, la referencia a las esferas mayormente formales de la legalidad y materiales de la racionalidad de los medios en funcin del fin.
9. Poder de hecho y poder de derecho

La validez y la aceptacin de la obediencia poltica constituyen el marco dentro del cual se legitima el poder estatal de castigar y son el resultado del ejercicio de un poder de derecho: no se asienta ni se legitima por el empleo de la fuerza, sino que requiere de otros componentes que finalmente derivan sobre el consenso y, como ste es siempre requerido, tambin sobre la integracin, y estos trminos se comprenden mutuamente. De all que ni la racionalidad tcnico-cientfica ni la legalidad formal en el empleo de la fuerza estatal sean suficientes para caracterizar el poder legtimo de castigo de la desobediencia. Para expresar y conservar su legitimidad, el sistema punitivo debe ser ejercido racionalmente de acuerdo con reglas impersonales de legalidad abstracta y pautas tcnicas razonables en cuanto adecuadas a sus fines, pero esto no es suficiente: es aquel poder de derecho, como fundamento originario del sistema de castigos legales, el que seala la esfera poltica dentro de la cual se despliega histricamente el conocimiento criminolgico, aunque este discurso pretenda una autonoma negadora de aquella esfera. Es cierto que en el curso de la historia, aun la ms reciente, se han dado numerosas y brutales desviaciones o negaciones del poder de derecho 49 ,

Sobre el tema de la legitimacin del poder, el principio del consenso y sus condiciones materiales se volver con mayor amplitud y bibliografa en la ltima parte de este trabajo. 4 " A ttulo slo de ejemplo, las polticas de represin fundadas en la desaparicin forzada de personas, caracterstica de las dictaduras latinoamericanas de las ltimas dcadas, o las ejecuciones sin proceso, que se registran por doquier, especialmente en el Tercer Mundo.

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y stas constituyen un motivo evidente de inters criminolgico, porque aunque exceden cualitativamente el marco habitual en el que se desarrolla su discurso, son por dems significativos: demuestran las consecuencias trgicas del abandono de la racionalidad formal y del decaimiento del Estado de derecho como gobierno de las leyes en el mero gobierno de los hombres; son el resultado de polticas sin consenso o con un consenso impuesto por la fuerza o por el miedo. Tienen otra particularidad nada desdeable: es en estos casos de ejercicio puro de la fuerza donde se exhibe con mayor crudeza y cercana la dimensin poltica de los modos estatales de castigo y represin, mientras que en relacin al ejercicio ordinario y regular de los poderes de derecho esa dimensin se encuentra generalmente enmascarada bajo la autonoma relativa que han ganado las esferas legal y tcnica de aplicacin del derecho punitivo. Es en estas situaciones - y no slo en stas, sino en otras equivalentes aunque menos brutales, pues ilegitimidad no equivale a brutalidad- en las cuales el despojo de la legitimidad deja vacantes los espacios que se suelen llenar con las apelaciones vacas a la legalidad formal o a la racionalidad tcnico-cientfica. El concepto de poder de derecho est entonces indisolublemente ligado al problema de la legitimidad poltica. Poder de derecho es poder legtimo y, por lo tanto, es aquella clase de poder de la que se desprende el deber de obediencia y, por consiguiente, el poder de castigar la desobediencia. De all que no puedan ser extraos a la Criminologa -que trata de la trasgresin y del castigo- los problemas del fundamento, de la legitimidad y de la extensin del deber de obediencia y del poder de castigar, como expresin necesaria de los polos de la relacin poltica. Y la razn es sencilla: slo en el marco de un poder de derecho ejercido regularmente tendr sentido y ser atendible el desarrollo de un discurso tcnico cientfico destinado a indagar sobre las posibles conexiones materiales configuradoras de un recorte de la realidad social que es el de su desorden; y slo al amparo de la razn poltica ser legtima la pretensin de establecer racionalidades punitivas sobre ese desorden. A la inversa, fuera del marco sealado por el poder de derecho, el discurso de la criminologa, y de la misma manera la racionalizacin formal del derecho, se convierten en instrumentos ideolgicos, simples servidores de una prctica punitiva.
10. Horizontes artificiales

Pero no es sin interrogantes que puede establecerse ese vnculo. Debe discutirse si es posible y qu sentido tiene involucrar a la Criminologa en una discusin cuyos trminos la exceden totalmente, y cul es el objetivo o la utilidad de semejante implicacin.
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Desde un punto de vista terico y metodolgico es posible y quizs hasta necesario distinguir planos diversos, agrupando en unos niveles ms bien instrumentales la teora de los castigos legales, de sus objetivos y sus operaciones y la comprensin (de las causas) de la conducta desobediente (o desviada, segn los trminos intencionadamente neutrales del discurso tcnico de la Criminologa), y en otro claramente distinguible de los primeros las condiciones bajo de las cuales es filosfica o polticamente aceptable (y exigible) la obediencia al mandato poltico representado en las leyes del Estado y son justificables las sanciones legales (y sus formas y modalidades) que son consecuencia de la desobediencia. Pero se trata, en todo caso, de niveles de anlisis que se aplican a un binomio de trasgresin y punicin que constituye un conjunto unitario, bien que su complejidad permita la identificacin de aspectos diferentes y la apreciacin de ngulos diversos, y bien que estas diferencias llamen en causa a mltiples disciplinas con sus distintas metodologas; de todos modos, lo que es nico en la realidad slo de manera artificial puede ser dividido, y si es dividido analticamente es preciso no perder la visin del conjunto. Esos aspectos no constituyen entonces realidades distintas o separadas, y slo se distinguen sobre la base de distintas posiciones conceptuales en las que se coloca el observador, determinadas sobre todo por la intencionalidad de su mirada y el mtodo con el que observa: se trata de una mirada artificial, que mientras permite apreciar los objetos que estn dentro del crculo de su visin suele impedir la observacin de los que estn afuera, ms abajo o ms arriba; esta ceguera selectiva proviene del empleo de unas metodologas que son intiles para niveles distintos de su paradigma de comprensin porque, entre otras cosas, seleccionan o recortan sus objetos de manera diferente. Tericamente, estas visiones pueden multiplicarse de manera casi indefinida en funcin de la particular preferencia, lugar o intencin del analista: desde los diversos niveles del discurso institucional y sus tecnologas inmediatas, pasando por la comprensin sociolgica sobre la base de teoras generales o particulares, el anlisis econmico, la comprensin histrica, la ciencia o la estrategia polticas, hasta las alturas de la reflexin filosfica, poltica o general, sin hablar de las abstracciones metafsicas o las concepciones espiritualistas y sin que esta ejemplificacin sea ciertamente exhaustiva. Porque es el observador el que convencionalmente elige cul es el horizonte de comprensin que sealan su objeto, la metodologa a emplear y el objetivo a alcanzar, o porque es la metodologa que sabe o que puede utilizar la que determina los dems parmetros de su labor. Y porque estas sealizaciones varan a medida que el analista se eleve o descienda, se

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acerque o se aleje, es reveladora la metfora del horizonte artificial50, como el instrumento de la aviacin que en un vuelo a ciegas permite al piloto, a cada instante, determinar su posicin y sus ngulos respecto del horizonte real. En su aplicacin a la Criminologa, esta metfora revela la artificialidad de su discurso, al sugerir que son la mirada o el mtodo (que es tambin una mirada) del intrprete los que de manera artificial sealan qu objetos se ven y cmo o qu aspectos se distinguen, y cules no son visibles o no interesan; el horizonte elegido establece as un cdigo artificial de pertinencias. Sin embargo, la pertinencia de los objetos sealados por el horizonte artificial no puede establecerse con prescindencia de su horizonte real, aunque la visin elegida constria intencional u operativamente el anlisis a aspectos ms limitados. Lo que sucede ms arriba o ms abajo del piloto, aunque exceda su horizonte de trabajo o no sea pertinente a su paradigma metodolgico inmediato, constituye siempre una referencia sin la cual la artificialidad del discurso arriesga su rumbo y su validez. Siguiendo con la metfora, si hay turbulencias arriba, abajo o adelante, es el horizonte real el que determinar la direccin, el sentido y los lmites de las correcciones necesarias. De la misma manera, aunque la Criminologa pueda elegir o construir convencionalmente un horizonte, ste slo expresa una orientacin concientemente elegida por razones metodolgicas o estratgicas y una simplificacin arbitraria del espacio y de los objetos contenidos en l: el desconocimiento de lo que se encuentra ms all de la mirada es una ceguera que expone a graves riesgos epistemolgicos. Porque, para volver al tema, la distincin entre las (casi innumerables) miradas que se despliegan dentro del horizonte mayormente tcnico de la teora de los castigos legales y de la explicacin de la conducta desviada, y la perspectiva que se dirige al gran tema de la justificacin poltica, distincin que desarrolla sus respectivos discursos en planos independientes, tiene una condicin de posibilidad: que cada uno de esos planos goce de una relativa autonoma, esto es, que los presupuestos de la validez del conocimiento alcanzado en cada uno de ellos no se vean alterados, condicionados o conmovidos con los sucesos y los desarrollos verificados en el otro. Una afirmacin como sta supondra, para una Criminologa que trata de los fenmenos del desorden y de su correccin, que vienen conjun50 El empleo de esa metfora con el objeto de denotar la artificialidad del discurso de la criminologa puede verse en CERETTI, Adolfo, L'Orizzonte artificale; problemi epistemologa della criminologa, Cedam, Padova, 1992, p. 20; y PAVARINI, Massimo, Lo guardo artificale sul crimine organizzato, en GIOSTRA, Glauco e INSOLERA, Gaetano (a cura di), Lotta alia criminalitct organizzata: gli strumenti normativi, Giuffr, Milano, 1995, ps. 75 y siguientes.

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tamente definidos desde la esfera del orden poltico, que las condiciones de la validez de sus conocimientos se redujeran a los trminos del discurso de la ciencia con absoluta abstraccin de la esfera poltica de la cual extrae, precisamente, la sealizacin de su campo emprico y la asignacin de su rol social. En cambio, las crisis o las afirmaciones de la legitimidad del orden poltico condicionan ambas determinaciones, y aunque sus discursos se despliegan a travs de enunciados diferentes (denotativo el de la ciencia, prescriptivo el de la tica y la poltica) y desde perspectivas diversas, ambos se refieren al mismo problema de la institucin de un orden social: no pueden ser separados 51 . El horizonte artificial de la Criminologa, o con mayor precisin los horizontes artificiales de las distintas criminologas, tienen entonces como referencia necesaria un horizonte real del cual no pueden apartarse y al que no pueden rechazar: ese horizonte real es el escenario de la poltica y los trminos propios de su discurso, que es donde se juega su legitimidad. El ejercicio de la penalidad constituye la manifestacin ms frecuente y cotidiana del poder poltico y, por lo tanto, no puede encontrarse desvinculada de los presupuestos de legitimidad que ataen a ste 52 .

5 ' Sobre la dependencia del discurso de la ciencia respecto de la tica y la poltica, y las esferas de sus respectivas legitimaciones, es oportuno recordar algunos prrafos de LYOTARD: "Desde Platn la cuestin de la legitimacin de la ciencia se encuentra indisolublemente relacionada con la de la legitimacin del legislador. Desde esta perspectiva, el derecho a decidir lo que es verdadero no es independiente del derecho a decidir lo que es justo, incluso si los enunciados sometidos respectivamente a una u otra autoridad son de naturaleza diferente. Hay un hermanamiento entre el tipo de lenguaje que se llama ciencia y ese otro que se llama tica y poltica: uno y otro proceden de una misma perspectiva o si se prefiere de una misma "eleccin", y sta se llama Occidente" (LYOTARD, Jean-Francois, La condicin postmoderna, Ctedra, Madrid, 1998, p. 23); luego, refirindose a la legitimacin por la autonoma de la voluntad, de raz kantiana, afirma: "Desde esta perspectiva, el saber positivo no tiene ms papel que el de informar al sujeto prctico de la realidad en la cual se debe inscribir la ejecucin de la prescripcin. Le permite circunscribir lo ejecutable, lo que se puede hacer. Pero lo ejecutorio, lo que se debe hacer, no le pertenece. Que una empresa sea posible es una cosa, que sea justa es otra. El saber ya no es el sujeto, est a su servicio; su nica legitimidad (que es considerable) es permitir que la moralidad se haga realidad. As se introduce una relacin del saber con la sociedad y con su Estado que, en principio, es la de medio con elfin.Los cientficos no deben prestarse a ella ms que si consideran justa la poltica del Estado, es decir, el conjunto de sus prescripciones (...) Se reitera as la funcin crtica del saber ..." (ibidem, ps. 69-70).

La hermandad entre pena y poltica es ineludible y condiciona las explicaciones posibles. Al margen de las distintas perspectivas, especialmente sociolgicas, pero tambin filosficas, econmicas, culturales y psicolgicas que pueden gobernar la comprensin de los sistemas punitivos, sobre lo cual el excelente libro de GARLAND (GAR-

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Ambos horizontes son interdependientes aunque, en mayor medida, el horizonte artificial de la ciencia depende del de la poltica y no tiene autonoma. Los apartados que siguen tienen como objetivo determinar la necesaria vinculacin entre ambos planos, la inexistencia de esa autonoma y la gravitacin que los trminos de la poltica despliegan sobre el discurso de la criminologa.
1 1 . El problema de la autonoma

Sin embargo, el discurso de la Criminologa, desde los albores de su formacin, ha sido siempre el discurso de la ciencia y se ha desarrollado en un horizonte de invocada autonoma que ha hecho a menos de las cuestiones vinculadas al estatuto poltico de su saber y de su rol social. Cul es el expediente por el cual la Criminologa ha desarrollado su relativa autonoma de la dimensin poltica, en la que slo por fuerza de los acontecimientos que terminaron por diluir su discurso 53 ha debido nuevamente sumergirse? La primera razn de ese desarrollo autnomo es casi una paradoja. En forma contradictoria con los presupuestos cientficos que fundaron su pretensin de autonoma, la Criminologa limit su horizonte a una esfera definida convencionalmente, que actu como una imposicin externa: para el positivismo, que alumbr el nacimiento de la Criminologa como ciencia, el crimen no era sino una conducta nticamente patolgica que irrumpe de manera excepcional en el orden normal de la naturaleza y de la vida social. Y aqu excepcional se entiende no slo en tanto fenmeno no ordinario, sino sobre todo en cuanto excepcin cuantitativamente minoritaria a la regla de normalidad. No obstante, tanto la concepcin y la extensin del orden social como la de los tipos de trasgresin las reciba previamente definidas desde el Es-

LAND, David, Pena e societ moderna, II Saggiatore, Milano, 1999), es una acabada demostracin, la pena estatal es siempre, sobre todo y ante todo, una forma de ejercicio de poder coactivo y, por lo tanto, un modo de manifestacin del poder poltico. Si fuera necesaria la eleccin de un paradigma interpretativo desde el cual partir para captar la multiforme complejidad de los sistemas punitivos, el modelo poltico debera ser el que suministre, sin duda, el marco para el desarrollo de todos los dems. 53 Esos acontecimientos provienen fundamentalmente del dilatado campo emprico adquirido desde mediados del siglo XX, que al precisar la existencia y los alcances de los delitos de las clases altas y del crimen organizado ha difuminado las fronteras entre las esferas de la legalidad y la ilegalidad, entre la poltica y el crimen, y a la vez marcan los confines entre una sociedad de mnima integracin y otra de exclusin. Sobre estos temas, vanse la tercera y cuarta parte de este trabajo.

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tado, bajo la forma de las leyes que reglamentaban las pautas sociales de convivencia pero sobre todo que establecan cules eran los delitos que agredan a stas. De esta forma, la Criminologa renunci a definir desde el interior de su propio universo conceptual cul era y qu extensin o caracteres podan ser adjudicados al orden natural o al orden social -que en esencia y extensin deban siempre coincidir-, de cuya preexistencia indiscutida (con relacin al crimen), universalidad y normalidad esencial parten los anlisis criminolgicos para precisar los conceptos tericos de crimen o de desviacin. Con ello renunci explcitamente a constituir el concepto de crimen de otro modo que con referencia al orden legal. As, los principios metodolgicos del positivismo naturalista y la propia concepcin cientfica de esa criminologa fueron dejados de lado en la tarea, atribuida a una instancia previa, de precisar o definir tanto el orden agredido como el acto que lo agrede. Es cierto que esos principios metodolgicos estaban apegados a un modelo de comprensin que haba sido importado de las ciencias naturales y desarrollado para su aplicacin a entes de la naturaleza, no a sujetos humanos dotados de conciencia y autogobierno; por lo tanto, esos principios resentan de la adhesin a un esquema interpretativo por el cual la realidad estaba invariablemente sometida a leyes causales determinables objetivamente por el cientfico. Como estos principios cientficos reconstruan de manera simplificada y artificial una realidad compleja como lo son los fenmenos de la vida social, era por lo tanto improbable -por el salto epistemolgico que ello supone 5 4 - que pudieran haber arrojado mayor luz sobre las caractersticas sociales y la dimensin poltica y simbli-

54 En DE LEO, Gaetano y PATRIZZI, Patrizia, La spliegazione del crimine, II Mulino, Bologna, 1992, puede examinarse el concepto de error epistemolgico derivado de la superposicin de dimensiones pertenecientes a diferentes planos lgicos, por el que se pretende reducir un fenmeno articuladamente complejo al plano simplificado ofrecido por una sola metodologa de anlisis. Ello deriva en la ineficacia para dar cuenta de un fenmeno de alta complejidad como lo constituye la conducta desviada, que de forma predominantemente es el resultado de una construccin social en cuya configuracin juegan aspectos del mundo simblico y complejos procesos subjetivos e interactivos que no pueden ser adecuadamente abordados mediante el recurso a niveles explicativos de complejidad inferior, como los derivados de los anlisis mdicos, antropolgicos, o aun los sociolgicos corrientes; y aqu deben comprenderse tambin los enfoques multifactoriales que, a pesar de la cantidad de variables que incluyen, se resuelven en la simple suma de factores causales ms que en la interpretacin consistente del fenmeno, en la medida en que son incapaces de apreciar su complejidad interactiva y simblica. Esa superposicin de dimensiones pertenecientes a diferentes planos lgicos comporta formas repetidas de reduccionismo de fenmenos complejos

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ca del orden y de las conductas que lo transgreden, o hubieran tenido incidencia en los procesos de su configuracin. Es innegable sin embargo que la trasposicin de fenmenos sociales complejos a un lenguaje cientficamente neutral y reductivamente naturalista favoreci la difusin de un esquema interpretativo en el que la trasgresin era considerada una circunstancia excepcional y externa respecto de un orden que al criminlogo se revelaba como dado naturalmente y cuya configuracin era acrticamente aceptada por la Criminologa. De all que la disciplina se construy segn un modelo que sigue rigurosamente el esquema de la regla-excepcin, en el que la regla est representada por la trama de las relaciones sociales instituidas y la excepcin por el acto anormal que la agrede55, y en el cual el universo de los fenmenos significativos est compuesto por una dicotoma, manifestada en dos esferas mutuamente exhaustivas y recprocamente excluyentes: sus elementos o bien pertenecen al orden o bien constituyen su trasgresin, pero no pueden participar de ambos caracteres ni situarse en un dominio distinto 56 . Este esquema es el que proporciona el campo propicio para el enfoque correccional y teraputico que ha recorrido transversalmente el discurso de la Criminologa: la correccin de las conductas anormales permite reducir la excepcin, reconducirla a la regla, bajo la intervencin de un cmodo esquema binario normal/anormal, lcito/ilcito. De esta forma, el orden social que deba ser defendido de comportamientos percibidos como inadecuados o antisociales no poda ser otro, o no poda fundarse en otro que el orden normativo polticamente sancionado por el Estado y slo pudo ser, de ah en ms, definido en relacin a ste. Nada cambi sustancialmente cuando, al generalizarse el trmino desviacin en la sociologa estadounidense, adquiri inters criminolgico un grupo importante de conductas cuya reprobacin no dependa de la sancin jurdica, aunque podra ciertamente interactuar con ella: su desa-

a acontecimientos artificialmente simplificados como si, por ejemplo, tan slo un enfoque biolgico pudiera ofrecer una explicacin de un fenmeno que no se reduce a sus componentes biolgicos. Esta o alguna otra forma de reduccionismo se reitera casi en cada paso de las sucesivas teoras de la conducta desviada, en tanto no alcancen a integrar todos los aspectos de su compleja construccin; entre todos stos, los aspectos polticos han sido los ltimos. 55 SIMONETTI, El ocaso de la virtud, cit., ps. 65 y siguientes. 56 Es ste el sentido clsico de la voz dicotoma, en el uso habitualmente empleado por Norberto BOBBIO; vase BOBBIO, Norberto, El modelo iusnaturalista, en BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo, Sociedad y Estado en la filosofa moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano, FCE, Mxico, 1996, p. 53.
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probacin provena de una esfera ms propiamente social, como expresin de variados y multiformes procesos de rechazo e intolerancia, o de representaciones sociales sobre lo diferente, anormal o indeseable57. El campo de la desviacin no excluy los originarios crimen y delito, de estructura conceptual y extensin emprica distinta 58 , ya que vino a integrarse naturalmente, como uno de los extremos de un continuum desviado, al elenco de los comportamientos penal o legalmente prohibidos. En esta asimilacin de todo lo desviado en la esfera de la trasgresin jug un papel protagnico la creencia en la universalidad de los cdigos de conducta, fundados y abarcados por el consenso social generalizado que era propio de las concepciones integradoras del estructural funcionalismo, que a la vez impeda advertir la eventual significacin de ciertas fracturas en la estructura normativa de la sociedad, que eran consideradas en el rango secundario y temporal de un accidente disfuncional. De ese modo, ese orden normativo (legal y -adicionalmente- socialmente definido) era aquel cuya presencia impona el concepto de crimen o de conducta desviada, por simple cotejo de diferencias. De esta manera, el campo emprico de la criminologa y las premisas de su desarrollo cientfico reconocan mltiples distorsiones que conjuntamente implicaban la renuncia a la constitucin de su objeto. Por un lado, el orden social a cuya defensa ocurra la Criminologa, aunque era considerado tericamente como un orden social natural, de hecho se identificaba con el orden normativo sancionado convencionalmente por el Estado, mayoritariamente traducido en la ley positiva.

La llamada desviacin social abarc un sinnmero de conductas marcadas sobre todo por su deshomogeneidad respecto del ideal de la integracin social que, en la sociologa estadounidense, se identifica ms bien con los valores y los estilos de vida de su clase media; las diferencias se dan siempre hacia abajo y el ancho campo de la desviacin comprendi as a los alcohlicos, los vagabundos y los sin techo, los homosexuales, las prostitutas, los jugadores, los grupos inmigrados, los usuarios de drogas, etc., adems de los criminales en sentido estricto, stos sobre la base de su vinculacin con los delitos convencionales, incluyendo el crimen organizado convencional. La atribucin de carcter desviado a los delincuentes econmicos siempre fue materia de controversia a partir del hecho de que, en las representaciones sociales de la poca, los empresarios podan ser ms fcilmente tildados de sagaces, exitosos o quiz picaros, antes que de criminales, y se les brindaba admiracin y respeto antes que desprecio (vase, en este tema especfico, a SUTHERLAND, Edwin, El delito de cuello blanco, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1969, ps. 40 y ss.; y BURGESS, Ernest, Commenty Concluding Comment, en GEIS, Gilbert y MEIER, Robert F., White collar critne, The Free Press, p. 154). Vase el apartado 5.

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Por otro lado, el discurso criminolgico positivista sostena que la sancin legal de ese orden no se reduca al dato arbitrario o contingente de una legislacin positiva, sino que representaba el casi inevitable reconocimiento convencional, a travs de alguna forma de consenso social59, de una tipologa de actos natural y patolgicamente anormales que irrumpan en una realidad natural preexistente, de una manera tal que la normalidad agredida y la criminalidad que la agrede podran (tericamente) ser eventualmente reconocidas por sus signos exteriores sin recurrir a una definicin convencional. Finalmente, el campo emprico que esta criminologa estudi de manera privilegiada estaba preponderantemente formado por los grupos ya previamente seleccionados por el Estado a travs de sus burocracias policiales y judiciales, de una manera que eran las crceles, los manicomios y los reformatorios, y no la sociedad, los lugares de encuentro de la realidad a estudiar; y no slo lugares de encuentro sino tambin de produccin, lo que no solamente condicionaba la constitucin y las caractersticas de (nuevos) sujetos sociales, sino tambin las asunciones cientficas que se desarrollaron sobre la base de ese mismo condicionamiento. Estas circunstancias demuestran claramente cul fue la funcin ideolgicamente legitimadora que la Criminologa despleg con relacin al Estado de la revolucin industrial y a su poltica de orden interno, en y para cuyo marco desarroll su discurso. La renuncia a la constitucin de su propio objeto se identifica por lo tanto en el consciente abandono de la dimensin poltica, lo que se evidencia en la transposicin terminolgica: lo que en ciencia poltica es desobediencia, en Criminologa es crimen o desviacin. Lo que en la primera de estas esferas tiene un contenido crtico, revolucionario o subversivo, en la segunda es simplemente patologa y anormalidad, preferentemente individual, aunque la colectiva tambin absolvi el mismo rol tranquilizador: a fin de cuentas, lo que es colectiva o grupalmente anormal slo requiere la adopcin de medidas distintas o ms adecuadas de reduccin a la normalidad, que se funden en explicaciones cientficas diversas y portadoras de exigencias sociales ms abarcaduras y quiz reformistas, pero nunca es aqulla, la normalidad, la que se cuestiona.

Sobre el tipo de consideracin que hace el positivismo de los delitos como producto de una realidad cientficamente identificable y cuantificable, pero adems reconocible por consenso, y los distintos matices que distinguen las varias formas en que
la ley penal y las estadsticas expresan ese consenso, vase TAYLOR, WALTON y YOUNG, La

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nueva criminologa: contribucin a una teora social de la conducta desviada, cit, ps. 29 y siguientes.

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Primera Parte

Para decirlo con mayor claridad, lo que es cuestionable no es la adopcin de un cdigo normativo sancionado convencionalmente por el poder poltico o los sectores dominantes a fundamento del concepto de trasgresin, puesto que, finalmente, ste no es sino un ente artificial derivado de una convencin o de una dinmica social, en parte positivizada normativamente por el Estado. Lo que debe cuestionarse es el no haberlo hecho explcito ni haber revelado (o ms bien haber ocultado) la dimensin poltica que conlleva el ejercicio de ese poder definidor y los trminos impuestos por esta dimensin, y el haber desarrollado, en cambio, un esquema de comprensin de la realidad social bajo la apariencia pretendidamente cientfica de un orden natural heternoma y excepcionalmente agredido por la anormalidad individual o (limitadamente) social. De esta manera, bajo la vestidura de un conocimiento cientfico, adecuado a las formas generales del saber de la poca y enraizado en un modelo de explicacin causal, el discurso cientfico de la criminologa surgi de manera funcional a un Estado cuya identidad y expresin requeran el ejercicio de la coaccin como medio para preservar el principio de autoridad y su propia conservacin, y para la seguridad de los sectores dominantes representados por la nueva y poderosa burguesa industrial y comercial. En este caso, la obediencia como corolario de la obligacin poltica pierde su condicin de tal para convertirse en una mera cuestin tcnica de la conformidad, que es el nuevo nombre de la obediencia poltica, o su contrario, la anormalidad, entendida ahora sta en el sentido patolgico de crimen o desviacin.
12. El problema de la racionalidad

En el marco sealado por el lenguaje de la poltica, la obediencia es la conducta racional de los miembros de una comunidad, sea que busque su fundamento en los principios explcitos del contrato social, sea que se despliegue a travs de la dominacin legal-racional que implica, finalmente, como fundamento de legitimacin interna, un principio de consenso por parte de los gobernados. Si la legitimidad se implanta sobre el consenso, la obediencia no requiere mayores explicaciones. Es que en los trminos de la poltica, acuados sobre un concepto de racionalidad entendida como un sistema de relaciones, como razn poltica, la desobediencia ser irracional porque destruye la integridad del Estado y la trama de los vnculos que lo soportan, erosiona la autoridad de la ley y, en los trminos empleados por los filsofos de la escuela del derecho natural, conduce a la anarqua, que es una de las formas del estado de
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naturaleza; la obediencia simplemente debe ser asegurada 6 0 . No en vano una de las explicaciones ms precisas que se han dado sobre el fundamento y la justificacin de las leyes y de las penas, que se debe a BECCARIA, requiere a stas como las contramedidas necesarias contra aquellos que quieren sumir a la sociedad en el caos de la anarqua. Su impresionante claridad justifica su transcripcin: "Las leyes son las condiciones con que hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una libertad convertida en intil por la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron una parte de ella para gozar la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye la soberana de una nacin, y el soberano es el legtimo depositario y administrador de ellas. Mas no bastaba con formar este depsito; era necesario defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular, quien trata siempre de quitar del depsito no slo la propia porcin, sino tambin la de los otros. Se requeran motivos sensibles que bastaran para desviar el nimo desptico de cada hombre de su intencin de volver a sumergir las leyes de la sociedad en el antiguo caos. Estos motivos sensibles son las penas establecidas contra los infractores de las leyes. Digo motivos sensibles porque la experiencia ha hecho ver que la masa no adopta principios estables de conducta, ni se aleja de aquel principio universal de disolucin que se observa en el universo fsico y en el moral, sino por motivos que inmediatamente impresionan los sentidos, y que se ofrecen continuamente a la mente para compensar las fuertes impresiones de las pasiones parciales, que se oponen al bien universal; ni la elocuencia, ni las declamaciones, ni siquiera la ms sublime verdad son bastantes para frenar por mucho tiempo las pasiones excitadas por las vivas impresiones de los objetos presentes. Fue, pues, la necesidad la que constri a los hombres a ceder parte de la propia libertad: es, pues, cierto que cada uno no quiere poner de ella en el depsito pblico ms que la mnima porcin posible, la que basta para inducir a los dems a defenderlo. La agregacin de estas mnimas porciones posibles constituye el derecho de penar; todo lo dems es abuso y no justicia; es hecho, no ya derecho" 61 .

SIMONETTI, El ocaso de la virtud, cit, ps. 67 y ss. Es tambin por esa razn que el mayor artfice de esa escuela, Thomas HOBBES, establece que la finalidad de las penas es conducir a los subditos a la obediencia: "Una pena es un dao infligido por la autoridad pblica sobre alguien que ha hecho u omitido lo que se juzga por la misma autoridad como una trasgresin de la ley, con el fin de que la voluntad de los hombres pueda quedar, de este modo, mejor dispuesta para la obediencia" (HOBBES, Thomas, Leviatan, FCE, Mxico, 1998, cap. XXXVIII, p. 254). 61 BECCARIA, Cesare Bonecasa Marqus de, De los delitos y de las penas, Aguilar, Madrid, 1969, cap. II, ps. 72-73. Adems de su claridad, el prrafo impresiona porque

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Primera Parte

Se explica porque, en cualquier modo y especialmente desde los desarrollos weberianos sobre la racionalidad del capitalismo, pero no slo desde all, sino tambin desde el origen de la escuela del derecho natural y de la fundacin contractual del orden social62, racionalidad equivale a clculo, a previsibilidad. La seguridad de los derechos, sean stos la vida, la libertad o las posesiones, requiere no slo el establecimiento de reglas, de un Juez que las declare y de un poder que las respalde y las aplique 63 , que es lo que elimina la incertidumbre y la inseguridad, sino tambin la aceptacin y la obediencia a estas reglas, lo que quiere decir que las relaciones sociales que nacen al amparo de la relacin poltica deben ser previsibles, fundarse en expectativas seguras de coexistencia pacfica. stas son, de idntica manera, las exigencias de un capitalismo racional como sistema econmico, que requiere la previsibilidad de las conductas de los actores de un mercado, previsibilidad que se asienta sobre todo en un derecho previsible, en una administracin formal y calculable y en un rgimen de trabajo libre que, en esencia, tiene trminos y condiciones sujetas a previsin 64 . Slo ser racional, en este sentido, la conducta que es previsible, y ella no es otra que la que est sometida a las reglas que le han sido impuestas y que reconoce que debe obedecer, y estas reglas responden a un sistema de relaciones cuya legitimidad se funda en el consenso, porque por lo menos en algn sentido su formacin proviene de una contribucin comn. Es en esta perspectiva en la que el trmino racionalidad se separa de su uso habitual como mera potencia subjetiva de determinacin individual y se refleja en una relacin social, que es lo que de manera genrica proporciona la posibilidad de prever los modos de la coexistencia. Es slo en este sentido poltico, de racionalidad como sistema de relaciones y de principios organizadores de la realidad, que el delito es o se manifiesta irracional, puesto que destruye la organizacin de las relacio-

encierra en s mismo todos los elementos de una concepcin criminolgica integrada a una teora de la ley penal, descendientes ambas del fundamento contractual del poder poltico. Ms sobre el tema, vase el apartado 20. 62 HOBBES, Leviatan, cit., cap. XVII, p. 137 y siguientes. Sobre la escuela del derecho natural vase, sobre todo y por todo, BoBBIO, El modelo iusnaturalista, citado. 6 Todo lo que LOCKE denomina genricamente propiedad (LOCKE, Segundo tratado sobre el gobierno civil, cit., cap. 9, p. 134 y ce, y par. 137, p. 145). 64 WEBER, Max, La tica protestante y el espritu del capitalismo, Pennsula, Barcelona, 1985, Introduccin; SIMONETTI, El ocaso de la virtud, cit., ps. 78 y ss., y El fin de la inocencia. Ensayos sobre la corrupcin y la ilegalidad del poder, Universidad Nacional de Quilmes, Buenos Aires, 2002, ps. 159 y siguientes.

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nes sociales establecidas, cuya caracterstica es precisamente la previsibilidad, de la que depende su propia estabilidad. El acto de desobediencia, de rebelda o, simplemente, el acto criminal, no es previsible salvo en sus formas genricas, que es lo que representan los tipos penales a los que se refiere la dogmtica o teora del delito; las figuras penales no son otra cosa que los modos abstractos que permiten anticipar las formas concretas de lo imprevisible. El acto criminal, porque es imprevisible ser considerado irracional, y por lo tanto escapa tanto a los fundamentos como a la estructura de la racionalidad que instaura el orden social; se constituye as en una piedra incmoda en un edificio conceptual destinado a regir todas las relaciones y, por lo tanto, se impone reducir esa incomodidad. El discurso cientfico del positivismo proporcion el instrumento necesario para ello.
13. El problema de lo irracional

A diferencia de los trminos usados en poltica, el pensamiento positivista acude, respecto de la trasgresin, a un concepto de racionalidad como capacidad subjetiva de pensar y, en ese marco, el crimen siempre hizo referencia a alguna forma de irracionalidad susceptible de ser reconducida a una cuestin patolgica y de ser controlada o reducida por medios tcnicos. El problema de la racionalidad se enfrenta ahora a la explicacin del acto concreto en sus causas, motivos o finalidades, y para ello traspone el lenguaje de lo racional entendido en trminos de organizacin poltica del orden, al lenguaje de lo racional como capacidad personal de ajuste y al del crimen como el acto irracional por excelencia. Aunque el desarrollo de esta concepcin de la irracionalidad se debe sobre todo al positivismo, inspirado en las ideas mecanicistas y organicistas caractersticas del moderno concepto de la ciencia, ya en los fundadores del iusnaturalismo se encontraba el germen de una idea de racionalidad atada a la capacidad personal. Para HOBBES, "La fuente de todo delito estriba en algn defecto del entendimiento, o en algn error en el razonar, o en alguna violencia repentina de las pasiones"65.

bb HOBBES, Leviatan, cit., cap. XXVII, p. 240. Por defecto en el entendimiento, HOBBES seala tres clases de ignorancia, de la ley, del soberano o de la pena, a las que atribuye consecuencias distintas; por defecto en el razonar entiende la opinin errnea sobre los principios, sobre la ley o en virtud de haber establecido inferencias errneas de principios verdaderos; es sobre las pasiones donde se asienta la referencia ms directa hacia un defecto personal en el estilo que posteriormente desarrollar el positivismo. Para HOBBES, las pasiones que propenden a delinquir son la vanagloria prime-

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Primera Parte

Era irracional en efecto el hombre que, en la tesis primigenia del positivismo biolgico lombrosiano, presentaba los rasgos atvicos propios del hombre primitivo; tambin lo eran sus sucesores en la lnea casi interminable de hombres defectuosos, por grandes o por pequeos, por tiesos o por blandos, marcados por toda clase de desrdenes del cuerpo y del alma, aquejados de las patologas personales que siempre estaban ubicadas del lado de la pobreza o asociadas a la locura, la enfermedad mental, los desajustes nerviosos y aun las simples neurosis66. Por su parte, tambin fueron irracionales aquellos productos de las patologas sociales tambin asociadas a la pobreza, condenados a la suerte de sus pasiones incontenibles o incontenidas por una sociedad que no los poda gobernar, o sometidos a las tensiones y presiones insuperables del ambiente, generadas por las diversas provocaciones de la desigualdad o de las desventajas sociales. Es que en el lenguaje que forma el discurso de la Criminologa como ciencia positiva, el crimen obedeca a una irracionalidad que se identificaba con la reduccin de la capacidad subjetiva de pensar o de actuar, y sta estaba siempre asociada a la idea de dficit, esto es de falta, defecto o incapacidad. El dficit, por su parte, reconoca dos fuentes principales, la herencia y el ambiente 67 , y de all partieron todas las teoras que intentaron explicar la gnesis de la conducta criminal en causas que, sea que ubicadas en el individuo o bien situadas en el contexto social, intentaban explicar la aparicin de lo imprevisible. Y lo imprevisible era lo anormal, que es otro modo de referirse a lo irracional. No es casual que, de manera similar al amplsimo muestrario de patologas de toda especie que las teoras criminolgicas ancladas en el positivismo sucesivamente identificaron, aun en los planteos ms exquisitamente sociolgicos, finalmente siempre se ubicaba la causa de la desviacin en algn defecto en la socializacin68, ms cmodamente localizable

ro, luego el odio, la concupiscencia, la ambicin y la codicia, y finalmente el miedo. Es evidente la misin de contencin de estas pasiones que la escuela del derecho natural asigna a la presencia de la ley y al poder del Estado. El efecto disuasivo de las penas, conforme el prrafo de BECCARIA transcripto en el texto, se enrola en la misma tesis, aunque en ese caso el autor italiano describe con mayor precisin la operacin subjetiva encomendada a la ley. Sobre los signos que caracterizan el hombre criminal de la primera poca del positivismo criminolgico, vase VILLA, i7 deviante e i suoi segni, citado. 67 PlTCH, La devianza, cit., p. 22.
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PITCH, La devianza, cit., ps. 15-16.

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en el individuo que en el ambiente (aunque era en y por el ambiente que este defecto adquira relevancia u operacin) puesto que, frente a ste, no todos reaccionaban de idntica manera. El comn denominador de este interminable muestrario de defectos personales y de situaciones sociales desgraciadas fue proporcionado por la idea de dficit, y a partir de ella se intent gobernar la explicacin de un acto que, al escapar de las reglas de la racionalidad entendida como sistema de relaciones, y por lo tanto de relaciones previsibles, escapaba a toda previsibilidad. En efecto, el acto que transgrede los lmites del orden establecido es un acto que no respeta las reglas impuestas en ste, que suponen la previsibilidad de las conductas de los ciudadanos; por lo tanto, un acto que las desobedece no puede ser previsto sino como trasgresin en sentido jurdico, y eso bajo determinados presupuestos vinculados con la legitimidad en los trminos de la poltica. De all que el derecho, que gobierna las reglas del orden, deba recurrir a un acto de anticipacin: la definicin legal del crimen es el acto tcnico anticipatorio de lo que no se sujeta a reglas, que se prev bajo formas genricas de ataque. En cambio, esta previsin de lo que es slo posible e inseguro ha sido hecha por el positivismo bajo la forma de la irracionalidad, lo que ha autorizado a los sistemas punitivos a referir su propia legitimidad a una cuestin tcnica, pero no en el marco de un orden poltico, sino en los trminos del lenguaje cientfico: aqu la irracionalidad no tiene contacto ni cuestiona el orden establecido, sino que es la que se expresa como mera potencia individual. La construccin del problema de la trasgresin bajo las categoras de la ciencia positiva despoja de legitimidad al acto transgresor, al que reduce a mero sntoma o expresin de una mente (o de un estado de cosas) irracional, y con ello afianza su utilidad para el gobierno tcnico y no poltico de los sistemas punitivos. La reduccin de la trasgresin a mera irracionalidad habilita la bsqueda de las causas, dentro de un discurso cientfico gobernado por la idea de causalidad. En este esquema, es la causalidad mecnica u orgnica la que debe resolver el problema de la anticipacin, puesto que permite establecer el itinerario de la accin delictiva, expresar su probabilidad, en suma su predictibilidad, de un modo que excede y supera las formas genricas y abstractas propias del derecho.

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Primera Parte

II. Segunda Parte El discurso de la criminologa

14. El paradigma etiolgico y las causas del crimen La exploracin del camino del crimen es lo que concede a la Criminologa su modelo cientfico, que transcurre dentro de lo que ha sido denominado habitualmente paradigma etiolgico. El discurso parte de la concepcin de la ciencia, dominante en la poca de la construccin del saber criminolgico, que va desde los inicios del siglo XIX hasta la primera edicin de L'uomo delinquente, de Cesare LOMBROSO, en 187669, segn la cual los fenmenos observables en el mundo respondan a una serie causal que poda ser identificada y explicada. La imagen mecanicista del mundo, esto es, de un universo que puede ser explicado a travs de la determinacin de sus causas eficientes, es tributaria del nuevo concepto de la ciencia emprica nacido en la modernidad, con origen en los descubrimientos y desarrollos formulados a su tiempo, en los siglos XVI y XVII, por BACON, DESCARTES y NEWTON. A partir de ello slo se reconocer validez al conocimiento obtenido de la observacin y la experiencia, ejercido sobre fenmenos que podan ser cuantificables e interpretables sobre la base de relaciones de causalidad mecnica u orgnica; el resto es metafsica, conocimiento no cientfico y por lo tanto irrelevante. La orientacin pragmtica del conocimiento, por su parte, era portadora de exigencias que slo eran compatibles con la clase de conocimiento que la modernidad se aprestaba a desarrollar y la criminologa ocup el campo que le era propio, con arreglo a esas mismas categoras70.

El libro de LOMBROSO, que ha sido llamado por muchos el padre de la Criminologa, ha sido visto generalmente como el punto de partida de la concepcin cientfica de la disciplina. Sin embargo, un repaso a la cantidad de disciplinas proto y semicientficas que abonaron el camino permite considerar a L'uomo delinquente mejor como un punto de arribo y de articulacin de una serie profusa y por dems interesante de conocimientos, entre los que cabe incluir lafisionoma,la frenologa, sobre todo de la mano de Joseph GALL, la estadstica criminal de QUETELET y GUERRY, y otros cuerpos de saberes, de todo lo cual es obligada la cita de VILLA, 11 deviante e i suoi segni, cit., cap 2.
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HENNIS, Poltica yfilosofaprctica, cit., cap. III; vase tambin KOYR, Alexan-

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De all que, transpolando la imagen mecanicista del mundo natural a las relaciones entre los hombres y sus comportamientos, debi suponerse que stos tambin obedecan a determinaciones causales observables: la bsqueda de la causa del comportamiento criminal constituy as el gran ncleo del discurso de la Criminologa71. Ello permite comprender, por su parte, el itinerario recorrido por las sucesivas aproximaciones pre y protocientficas durante el siglo XIX en su marcha hacia una explicacin causal de la conducta criminal, que con la obra de LOMBROSO cristaliza en una acabada teora explicativa72 y termina consolidando la imagen del criminal como un ser irracional 73 , debido a un defecto, en este caso, marcado por el atavismo 74 . LOMBROSO inaugur, si as se lo quiere llamar, un estilo, en cuanto considera al criminal un hombre marcado por la herencia; es efectivamente la herencia la primera de las fuentes causales de la conducta criminal, y a este modelo se ajustaron muchas otras teoras posteriores.
14. 1 . Las explicaciones individuales

Las explicaciones vinculadas con la herencia partan de una imagen del hombre criminal como personalidad defectuosa, en funcin de circunstancias presentes en el mismo individuo y situadas internamente a su organismo, a su estructura corporal, a su fisiologa o a su misma conformacin squica, que en cualquier caso revelaban una incapacidad personal de ajuste. La asuncin de base es que entre los defectos fsicos y la estructura de la personalidad existe una continuidad: el hombre que presenta signos patolgicos en su cara o en su cuerpo no puede menos que expresar esa

dre, Los orgenes de la ciencia moderna. Una interpretacin nueva, en Estudios de historia del pensamiento cientfico, Siglo XXI, Madrid, 1990, ps. 51 y siguientes.
71 Sobre la centralidad y la persistencia de la bsqueda de las causas del delito como marca de identidad de la Criminologa y la obsesin cientificista que por ello la caracteriz, vase sobre todo a CERETTI, L'orizzonte artificale; problemi epistemologici della criminologa, citado. 72 73

Vase nota 69 y la cita de Renzo VILLA. Vase el apartado anterior.

74 Debe sin embargo destacarse que las explicaciones de LOMBROSO, tanto en cuanto a la ndole de los factores causales como a su incidencia en el total de los delincuentes, variaron con el tiempo; debido a la influencia sobre todo de Enrico FERRI, en las sucesivas ediciones de su obra LOMBROSO disminuy proporcionalmente las formas criminales que podan ser atribuidas a factores innatos o atvicos, para reconocer gradualmente mayor importancia e incidencia numricas a factores de tipo ambiental.

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Segunda Parte

misma patologa en su personalidad y de all se determinan los rasgos anormales de su comportamiento. El origen ms antiguo de esta concepcin que enlaza el cuerpo a los modos del alma se encuentra en la fisionoma, que pretende descifrar las personalidades a partir de los rasgos faciales y los gestos corporales, segn una ecuacin que identifica lo bello con lo bueno y lo feo con lo maligno 75 . De un modo similar, la frenologa asociaba las diferentes funciones anmicas a puntos especialmente localizables en el cerebro, que se consideraba compuesto de diversos rganos; cada uno de ellos era el asiento de algunas de las funciones, impulsos o tendencias del alma, de manera que la organizacin cerebral del hombre gobernaba la calidad y la direccin de sus potencias morales y sus facultades intelectivas. A su vez, la existencia de esas disfunciones se haca visible a travs de la forma o la constitucin del crneo, de modo tal que la clase y la ubicacin de ciertas deformidades de su estructura denotaban el tipo de alteracin espiritual que presentaba el sujeto. Est claro que la mayora de los estudios de este tipo fueron realizados sobre poblaciones de penados o de deficientes mentales y dio como resultado la conformacin del conocido mapa cerebral de Joseph GALL, en el que se encontraban treinta y ocho regiones cerebrales en las que residiran
las facultades mentales del individuo. En Espaa, Mariano CUB Y SOLER

asoci algunas formas de criminalidad, particularmente el denominado criminal nato, a la hipertrofia de determinados instintos animales76. La concepcin lombrosiana fue tributaria de estos desarrollos, que se completan con una idea que, ulteriormente, acompaar casi todo el iti

' 5 La fisionoma es un saber que se remonta a la antigedad, fundado e:i la afirmacin de una relacin ntima entre cuerpo y alma, de un modo en que las deformidades o fealdades del cuerpo se asocian a los vicios y los defectos del alma y, a la inversa, la belleza fsica es interpretada como signo de perfeccin espiritual. Esta idea tuvo manifestaciones concretas en la historia, como en el edicto de VALERIO segn el cual, frente a la duda entre dos presuntos culpables, debe condenarse al ms feo (citado por GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de Criminologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 327), y fue mas tarde puntillosamente desarrollada por DELLA PORTA en el

siglo XVI y LEVATER en el siglo XVIII. Vase tambin ROSONI, Isabella, Quae singula non prosnnt coJlecta iavant: la teora della prova indiziaria delVet tnedievale e moderna, Giuffr, Milano, 1995, ps. 185 y ss.; es particularmente interesante y descriptivo sobre la relacin entre las formas dei crneo y las tendencias y facultades personales, y a la vez con afinidades animales, el manual para estudiantes y examinadores How to read character: a new illustrnted kand-book of Phrenology and Physiognomy, publicado por Fowler Se Wells, New York, 1888. Cfme. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, ps. 329 y siguientes.
/b

El discurso de la criminologa

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nerario de la criminologa positivista, esto es, la estrecha asociacin entre el crimen y la locura y el carcter hereditario de los estigmas criminales, que podan ser reconducidos o bien a un proceso degenerativo o bien a la aparicin y la operacin de caracteres atvicos77. La tesis de LOMBROSO, estrechamente vinculada a las ideas que conceban a la criminalidad como un fenmeno natural caracterizado por defectos orgnicos y psquicos que se manifestaban en el individuo, se despleg en una perspectiva en la que el criminal no era sino un hombre primitivo y salvaje dirigido por instintos atvicos y marcado por signos de la misma especie, en abierta contradiccin con la visin proporcionada por las ideas evolucionistas centradas en la superioridad del hombre civilizado centroeuropeo. La imagen del criminal era la de una subespecie humana, primitiva, sealada por rasgos fsicos como la frente huidiza, los pmulos anchos, las asimetras del crneo, las orejas en forma de asa, la pilosidad abundante, la talla alta, etc. La reunin de estas caractersticas indicaba la regresin del individuo criminal a estadios primitivos de la humanidad, una especie de "salto atrs hereditario" 78 a partir del cual era obvio que sus actitudes y personalidad no eran sino las de un hombre primitivo, absolutamente inconciliables con el grado de civilizacin alcanzado por la humanidad. El tipo de indagacin practicada por LOMBROSO tiene su modelo en el hallazgo de ciertos rasgos propios de los vertebrados inferiores -la foseta occipital media y la hipertrofia del verme- en el crneo de un criminal que pas a la historia, el bandido Villela79.

77 Deben citarse las obras de PINEL, ESQUIROL y PRICHARD, que desde los albores de la psiquiatra contribuyeron a la creacin de un trmino que fue largamente usado en psiquiatra criminal, el de locura moral o moral insanity, denotativo de la absoluta insensibilidad a las normas morales y la correlativa ausencia de libre albedro en el criminal; en el mismo orden, MOREL destac la atribucin de esa locura moral a un proceso degenerativo caracterizado por estigmas psquicos y fsicos, que a la vez explicaran las deformidades visibles del organismo de los criminales; de manera inversa a la teora de la denegeracin, la atribucin de los estigmas criminales a la reaparicin o la pervivencia de signos atvicos y su transmisin por va hereditaria fue, en general, la aportacin del darwinismo; por todo, GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., ps. 338 y siguientes. 78

Cfme. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., p. 381, con cita

de BONGER.

LOMBROSO elabor una tipologa de delincuentes, que tuvo variaciones en las sucesivas ediciones de su obra y que comprendi varias categoras que acompaaban al criminal atvico, al que calific como el delincuente nato; los otros tipos identificados por LOMBROSO fueron el loco moral, el delincuente epilptico, el delincuente loco, el delincuente pasional y el delincuente ocasional.

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Segunda Parte

A partir de esa concepcin se elaboraron infinidad de teoras con origen remoto o cercano en el materialismo. De esta manera pueden citarse, slo a ttulo de ejemplo, las teoras de GORING y HOOTON, desarrolladas en el rea de la antropologa, que relacionaban la criminalidad con la presencia de ciertos parmetros de inferioridad; los modelos biotipolgicos de KRETSCHMER, SHELDON O los GLUECK, que formulaban una aparente correlacin entre tipos constitucionales y la aparicin de rasgos caracterolgicos proclives a la criminalidad; las investigaciones en el rea endocrinolgica, que vinculaban disfunciones -hipo o hiperfunciones- de ciertas glndulas endocrinas con la presencia de tendencias criminales especficas. De manera conceptualmente similar, las teoras genticas incursionaron en el estudio de las llamadas familias criminales y de las concordancias de conductas verificadas entre gemelos univitelinos y bivitelinos con padres biolgicos o adoptivos portadores de antecedentes penales. Los estudios sobre disfunciones o alteraciones cromosmicas habilitaron perspectivas que atribuyen a stas la incidencia de rasgos violentos o agresivos en sus portadores. Las disfunciones que se expresan en comportamientos delictivos pueden tambin ubicarse en ciertas anomalas de la actividad cerebral, registradas mediante diversas tcnicas de interpretacin de los datos arrojados por el electroencefalograma, o en ciertas anomalas del sistema nervioso autnomo que, en ciertas circunstancias, pueden predisponer a reacciones criminales o modificar los tipos o los tiempos de respuesta a situaciones de tensin, lucha o huida; todo ello fue as considerado como un factor de generacin de actitudes o de conductas antisociales. Una concepcin similar anima a las teoras que descubren una conexin entre algunas formas criminales y la bioqumica del organismo, partiendo de la premisa de que el comportamiento social es aprendido, pero que los procesos de aprendizaje no son slo sociales, sino predominantemente de naturaleza bioqumica y celular: por consiguiente, el dficit de minerales o de vitaminas, la hipoglucemia, las alergias o la influencia de algunos contaminantes ambientales han sido vistos como factores disparadores de distintas formas de actuacin antisocial80. A todas estas teoras deben agregarse los modelos que buscan una explicacin del hecho criminal en circunstancias propias de la estructura o de las funciones squicas del delincuente. Desde el ngulo de la psiquiatra, la vieja asociacin entre locura y delincuencia se enriqueci en el

Sobre todo este entramado de teoras que ubican la criminalidad en distintas disfunciones orgnicas, con completas referencias bibliogrficas, vase GARCIA-PABLOS DE MOUNA, Tratado de Criminologa, cit., caps. X y XI.

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El discurso de la criminologa

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marco de las distinciones entre salud y enfermedad mental y, sobre todo, en los estudios realizados sobre la psicopata o las personalidades psicopticas. Por su parte, las teoras psicoanalticas suelen ubicar el origen de la conducta criminal en la incapacidad personal de adaptacin a las exigencias externas, causada por la operacin de distintos complejos squicos, entre los cuales la falta de resolucin del complejo de Edipo y la culpa resultante ocupa uno de los lugares privilegiados; en esta perspectiva, el comportamiento criminal podra ser ledo como la respuesta a la necesidad de autocastigo, la consecuencia natural de la culpa inconciente provocada por los deseos que se han debido reprimir; en otras versiones, el concepto de neurosis o los defectos en la estructuracin del sper-yo podran relacionarse con el origen de la conducta antisocial. Los modelos psicolgicos81, por su parte, vinculan la criminalidad a las diversas formas en la que se estructuran los estmulos para la accin (perspectivas conductistas) o a los procesos individuales de aprendizaje social o de desarrollo cognitivo82. Estas concepciones sitan el eje de la anormalidad del comportamiento en el interior del organismo, de la mente o de la psiquis del individuo, y se identifican todas con la imagen del delincuente como un ser biolgicamente distinto al del individuo normal. Como consecuencia, la antisocialidad de ciertos comportamientos se desplaza a la personalidad (patolgica) de sus autores. Una consecuencia de semejante manera de concebir la antisocialidad (de ciertos comportamientos o de ciertas personas) es que la normalidad, de manera especular, sera tambin el producto de predisponentes biolgicos o de circunstancias involuntarias o inconcientes presentes en los individuos, abriendo la puerta a la confusa imagen de una civilizacin cuyas lneas histricas o cuya evolucin habran sido gobernadas ms por factores biolgicos ingobernables que por la razn, la

* Debe sealarse que los modelos explicativos que giran en torno a la psiquis del delincuente permiten observar un progresivo apartamiento de los factores hereditarios que haban constituido histricamente el eje de las explicaciones individuales del delito; sin embargo, lo que no se modifica es la residencia en el individuo de los factores que se asocian a la aparicin del crimen.
82 Es imposible incluir dentro de los lmites de este trabajo, que se encuentra enderezado sustancialmente a la crtica de ias orientaciones generales y las determinantes del discurso de la criminologa, toda la riqueza conceptual y los aspectos culturales yfilosficos-adems de los meramente tcnicos- que se encuentran involucrados en las explicaciones del crimen fundadas en los defectos de la personalidad o de la psiquis del individuo. Una visin general y exhaustiva de estas teoras, en GARC1A-PA-

BLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., caps. XII, XIII y XIV.

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voluntad o el espritu humano. El ser humano normal, su bondad o su inteligencia, su capacidad de vincularse pacfica y constructivamente con los otros, tambin (como a la inversa el criminal, el deficiente o el inferior) sera el resultado del azar biolgico o gentico.
14. 2. Las explicaciones sociales

Opuesta a veces y complementaria otras a las teoras que ubican la causa del crimen en la herencia o, lo que viene a ser casi lo mismo, en el individuo, la otra fuente causal es el ambiente. Se trata de un conjunto de perspectivas cuyo objeto de inters es, ms que el criminal como individuo, la criminalidad como un fenmeno social general, del cual es posible observar y explicar sus regularidades Los primeros antecedentes de los estudios de raz sociolgica sobre la cuestin criminal se remontan a la poca del nacimiento de la sociologa como disciplina autnoma, y se expresan en los estudios de los franceses QUETELET y GUERRY, desplegados durante la primera mitad del siglo XIX y que de una manera genrica se han denominado Estadstica Moral. Con base en estudios estadsticos, se correlacionaron datos sobre magnitudes delictivas, clases de delitos y caractersticas de los autores, los medios empleados en relacin con parmetros tales como la ubicacin geogrfica, el clima y las estaciones del ao, los ciclos vitales de las personas, su nivel de bienestar, la densidad de la poblacin y otros parmetros. De esta manera, sin dejar de reconocer la incidencia que pueden tener las motivaciones o los defectos personales en la causacin del crimen como dato individual, ste pas a ser un fenmeno de masas, relativamente constante y predecible y, sobre todo, supeditado a la influencia de factores externos al hombre mismo 83 . La incidencia del ambiente en la produccin de actos antisociales tambin haba sido incluida en la obra de LOMBROSO, pero all constituy ms que nada la fuente de factores predisponentes de la actuacin de los defectos y los estigmas individuales y que daban origen u oportunidad a lo que l llam delincuente ocasional84. Es en la obra de Enrico FERRI en donde se despliega una explicacin fundamentalmente social del compor-

Como en los casos anteriores, me remito GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., cap. VIL La categora del delincuente ocasional fue la ltima en ser incluida en la tipologa de LOMBROSO, posiblemente por la influencia de Enrico FERRI. ES en stos en donde se reconoce con mayor claridad la incidencia de factores externos al individuo, que potencian o estimulan unas tendencias criminales que probablemente no se manifestaran si el individuo no estuviera en contacto con esos factores.
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tamiento delictivo, que obedece a una combinacin de factores que distribuye en tres categoras: antropolgicos o individuales, fsicos o telricos y sociales; FERRI asigna empero mayor importancia a estos ltimos, a los que atribuye el incremento general de la criminalidad. A l se debe la consolidacin del mtodo positivo de investigacin sobre las causas del delito, en un modelo radicalmente enfrentado a la abstraccin y formalismo del discurso argumentativo de los juristas: para FERRI son los hechos los que deben ser estudiados con un mtodo inductivo-experimental, de modo tal que permita generar una poltica criminal fundada sobre bases cientficas, orientada a la reduccin de los factores crimingenos y justificada en la necesidad de defensa de la sociedad85. A partir de estos inicios, las teoras ambientales se desarrollaron hasta comprender un espectro casi ilimitado, dentro del objetivo permanente de la disciplina: la bsqueda de las causas. Ahora stas estaban radicadas en uno o varios factores sociales, y el campo sociolgico, al cabo de poco tiempo, termin por conformar el cuerpo principal de las explicaciones causales de la Criminologa del siglo XX. As, se desarroll una serie de modelos que procuran la identificacin de las circunstancias sociales a las que se puede adjudicar un valor determinante de las conductas desajustadas. Las teoras de orden sociolgico abarcaron desde la pobreza, la falta de educacin o socializacin suficientes, el provenir de familias desquiciadas o de un ambiente violento, el haberse formado en un sector vinculado con la degradacin o la desorganizacin social, el deterioro moral hasta, por ejemplo, las desigualdades sociales, los conflictos culturales, el descontento o las presiones generadas por el espritu individualista o competitivo del capitalismo. Entre las teoras que se centran en el ambiente es posible distinguir dos grandes grupos, en razn de la distinta dinmica que se atribuye a los fac85

"En suma, pues, la escuela criminal positiva no consiste nicamente, como todava pareca cmodo creer a muchos crticos, en el estudio antropolgico del criminal; pues constituye una renovacin completa, un cambio radical de mtodo cientfico en el estudio de la patologa social criminal, y de lo que hay de ms eficaz entre los remedios sociales y jurdicos que nos ofrece. La ciencia de los delitos y de las penas era una exposicin doctrinal de silogismos, dados a luz por la fuerza exclusiva de la fantasa lgica; nuestra escuela ha hecho de ello una ciencia de observacin positiva, que fundndose en la antropologa, la psicologa y la estadstica criminal, as como sobre el derecho penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sinttica que yo mismo he llamado 'sociologa criminal'. Y as esta ciencia, aplicando el mtodo positivo al estudio del delito, del delincuente y del medio, no hace otra cosa que llevar a la ciencia criminal clsica, el soplo vivificador de las ltimas e irrefragables conquistas hechas por la ciencia del hombre y de la sociedad, renovada por las doctrinas evolucionistas" (FERRI, Enrico, Sociologa criminal, Centro Editorial de Gngora, Madrid, 1908, ps. 43).

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Segunda Parte

tores sociales relevantes, que segn la orientacin metodolgica asumen distinta incidencia causal sobre el individuo o los grupos. El primer grup o de teoras puede ser denominada teoras del control (control theories), y el otro teoras de la tensin o induccin social (strain theories). Las primeras conciben a la sociedad como un instrumento de contencin de las pasiones, los deseos y los impulsos antisociales de los individuos, de u n a manera lejanamente similar a la concepcin poltica hobbesiana sobre el Estado del Leviatn, cuya creacin estaba destinada a regular, mediante la ley y la fuerza coercitiva del Estado, las relaciones entre los h o m b r e s que, en el estado de naturaleza, eran natural y racionalmente hostiles los unos contra los otros; en lucha constante por la posesin y el uso de las cosas materiales y en el ejercicio de su autodefensa, los hombres n o tenan otra seguridad que la que les daba su propia fuerza fsica o la capacidad de imponerse a sus congneres. Frente a esa condicin de naturaleza, que equivala a una situacin de guerra p e r m a n e n t e 8 6 y que implicaba la inseguridad en la conservacin del bien supremo de la vida, se impone la creacin, por va de u n a o ms convenciones 8 7 , de un Estado artificial, que de este m o d o viene a ser una suerte de caja de contencin que impide que los individuos se hagan justicia p o r m a n o propia. El Estado es el instrumento de la poltica que priva a los individuos de la p o sibilidad de procurarse la satisfaccin de todos sus deseos de manera ilimitada, salvo dentro de las formas aceptadas o permitidas p o r la ley 88 .

"Es por ello manifiesto que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder comn que les obligue a todos al respeto, estn en aquella condicin que se llama guerra; y a una guerra como de todo hombre contra todo hombre. Pues la guerra no consiste slo en batallas, o en el acto de luchar; sino en un espacio de tieittpo donde la voluntad de disputar en batalla es suficientemente conocida. (...) Lo que puede en consecuencia atribuirse al tiempo de guerra en que todo hombre es enemigo de todo hombre, puede igualmente atribuirse al tiempo en el que los hombres tambin viven sin otra seguridad que la que les suministra su propia fuerza y su propia inventiva. En tal condicin no hay lugar para la industria; porque el fruto de la misma es inseguro. Y, por consiguiente, tampoco cultivo de la tierra, ni uso de los bienes que pueden ser importados por mar, ni construccin confortable, ni instrumentos para mover y remover los objetos que necesitan mucha fuerza; ni conocimiento de la faz de la tierra; ni cmputo del tiempo; ni artes; ni letras; ni sociedad; sino, lo que es peor que todo, miedo continuo y peligro de muerte violenta; y para el hombre una vida solitaria, pobre, desagradable, brutal y corta" (HOBBES, Thomas, Leviathan, Ed. Nacional, Madrid, 1980, cap. XIII, p. 224). ' Vanse en BOBBIO y BoVERO, Sociedad y Estado en lafilosofamoderna, cit., ps. 94 y ss., los distintos tipos de convenciones que separan al estado de naturaleza de la sociedad poltica.
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HABERMAS, Teora y praxis, cit., ps. 68 y siguientes.

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El segundo tipo de teoras sociolgicas, en cambio, sostiene que es la propia sociedad la que induce o impulsa a la desviacin, puesto que aqulla es entendida ms como una fuerza productora que como una fuente de inhibicin o constriccin. No despliega una funcin de contencin, sino de induccin o de presin hacia la desviacin, a travs de variados mecanismos de los cuales, sin duda, es la anomia mertoniana su ms acabado exponente 89 .
14. 3. La anomia en Durkheim

La concepcin durkheimiana de la conciencia colectiva es la gran aplicacin sociolgica de este principio de cuo poltico que informa las teoras del control. Al concebir que el elemento fundante de la sociedad consiste y se expresa en la adhesin espiritual de los ciudadanos a un cuerpo de creencias y valores morales ntimamente compartidos y fuertemente interiorizados, es la fuerza que ejercen esas creencias la que contiene los impulsos antisociales de los individuos. La violacin de ese cdigo de sentimientos y creencias es lo que constituye el delito. La conciencia colectiva es, de esta manera, la que otorga cohesin e identidad a una sociedad, expresndose a travs de mandatos fuertemente sentidos por sus miembros. El papel que la conciencia colectiva ocupa en la conformacin social es ms evidente en el tipo de sociedades primitivas o simples, en los que los roles sociales no presentan una diferenciacin significativa y estn asignados con base en la tradicin. En ellos, la conciencia colectiva presenta caracteres fuertemente religiosos y preside la totalidad de las actividades y los sentimientos de los habitantes; es por este motivo que la violacin de las reglas es un ataque al corazn de la sociedad y constituye un crimen que debe castigarse con penas seversimas, que surgen de manera espontnea, cuya intensidad es adecuada a la gravedad de la ofensa y est despojada de todo propsito instrumental. De all que el derecho en las sociedades primitivas sea predominantemente penal, puesto que encontrndose todas las actividades y los aspectos de la vida comprendidos en el conjunto de las creencias morales, cualquier violacin constituye un crimen. Los procesos de secularizacin y diferenciacin propios de la modernizacin, en especial los derivados de la divisin del trabajo social, provocan transformaciones en la conciencia colectiva, que debe adaptarse a las nuevas condiciones y proveer de pautas morales que abarquen la nueva

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Se examinar en el apartado 14. 5.

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diferenciacin social: no todas las actividades y sentimientos humanos estn ahora regidos de la misma manera, puesto que ahora se reconocen mbitos de libertad y de autonoma individual que, de una manera indirecta, tambin se integran a las reglas abarcadas por el nuevo cuerpo de creencias propio de una sociedad compleja. Es por esto que en las sociedades modernas el derecho penal se restringe a las violaciones de los sentimientos o de los principios morales que se derivan directamente del corazn de la conciencia colectiva; el resto, librado en muchos casos a la autonoma individual, quedar regulado por un derecho de tipo restitutivo, que no pretende castigar o vengar la ofensa sino resarcir o restituir las cosas a su estado anterior. Aunque la conciencia colectiva se transforma o coexiste con regulaciones menos impregnadas de componentes quasi religiosos, no por ello debe perder eficacia vinculante, pero de hecho un proceso de debilitamiento suele manifestarse en los perodos de acelerado cambio social, especialmente cuando los individuos se encuentran sometidos a condiciones no deseadas en la divisin del trabajo social; en estas situaciones, que DURKHEIM llam de anomia o de ausencia de normas, los valores y las reglas de la conciencia colectiva dejan de guiar las acciones de los individuos, porque pierden su poder de contencin respecto de sus impulsos y sus deseos o porque no pueden ser reconocidos por aqullos. La conciencia colectiva se debilita en su funcin de poder regulador moral externo, y la consiguiente prdida de adhesin o de pertenencia a las normas y valores por parte de los individuos es la que explica la conducta desviada90. Es en esta estructura conceptual que la pena debe ser considerada menos un medio coercitivo con propsitos inmediatamente instrumentales de control de la criminalidad, que como la forma social portadora de un mensaje simblico destinado a reforzar la conciencia colectiva afectada por el delito, exhibiendo su fortaleza o persistencia. La penalidad se convierte as en la expresin pasional y espontnea de la venganza por la ofensa criminal inferida a los valores compartidos, y su funcin social se derrama sobre la sociedad como un mensaje moral, un signo de reprobacin destinado a asegurar la conservacin del cuerpo de creencias de cuya incolumidad y fortaleza dependen la cohesin y la identidad de la sociedad91.

DURKHEIM, mile, La divisin del trabajo social, Ed. Colofn, Mxico, 1997, e // suicidio: studio di sociologa, Rizzoli, Milano, 1987. Sobre las funciones sociales de la pena en DURKHEIM, vase el apartado 15. 6. 2 de esta obra y, en general, a GARLAND, Pena e societ moderna; uno studio di teora sociale, cit., cap. II.
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14. 4. Las teoras de la desorganizacin social

De la misma matriz es la explicacin que ofrecen las primeras sociologas estadounidenses de la desviacin, desarrolladas en el marco de lo que se llam la escuela ecolgica de Chicago: el debilitamiento de los vnculos comunitarios, al no constituir un freno eficiente a los impulsos y necesidades individuales, abren el camino a comportamientos socialmente nocivos. El antecedente ms prximo e importante de esta corriente acadmica fue la obra de W. I. THOMAS y F. ZNANIECKI92, que enfrenta el problema de las poblaciones inmigradas provenientes de comunidades de origen rural y fuertemente integradas en torno a lazos tradicionales, familiares y religiosos, cuando se insertan en una sociedad urbana dotada de una economa capitalista e industrial y donde las relaciones sociales son impersonales y estn fundadas en el principio de la utilidad y la competencia sobre bases individualistas. Se introduce as el concepto de desorganizacin social, consistente en la disminucin de la influencia de las reglas de comportamiento existentes, sobre los miembros del grupo. De esta manera, las actitudes individuales no se orientan en base al conjunto originario de reglas y valores culturales, y tampoco son aprehendidos por las reglas propias de la sociedad urbana, percibidas como extraas: la desorganizacin social debilita de este modo el control social y conduce a la desorganizacin individual, manifestada a travs de conductas antisociales. El desarrollo principal de esta corriente se debe a los trabajos de la escuela ecolgica de Chicago93, formulados en las primeras dcadas del siglo XX. Sus tericos se dieron en llamar patlogos sociales en su afn de distinguir entre las zonas organizadas y por lo tanto sanas y normales de una sociedad, y las zonas desorganizadas; stas se ubicaban en reas geogrficamente localizadas y distinguibles de los otros sectores, y se caracterizaban por estar sujetas a los cambios y los desplazamientos sucesivos de la poblacin, en especial inmigrada, que a medida que afirmaba su insercin social se desplazaba a otras zonas de la ciudad: las reas abandonadas

The Polish Peasant in Europe and America, Chicago, 1918; por una completa resea crtica de su contenido, PITCH, La devianza, cit., ps. 31 y siguientes.
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R. PARK, E. BURGESS, R. McKenzie, C. SHAW, H. MCKAY, etc.; una resea comple-

ta en GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., cap. XVI; tambin

PITCH, La devianza, cit., ps. 34 y ss.; CID MOLIN, Jos y LARRAURI PIIOAN, Elena, Teoras

criminolgicas; explicacin y prevencin de la delincuencia, Bosch, Barcelona, 2001, cap. IV, y BERGALLI, Roberto, Planteamientos criminolgicos: perspectiva sociolgica, en BERGALLI, Roberto; BUSTOS RAMREZ, Juan y MIRALLES, Teresa, El pensamiento criminolgi-

co: un anlisis crtico, Temis, Bogot, 1983, ps. 109 y siguientes. 58

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eran las zonas de transicin, que eran sucesivamente ocupadas por otros grupos, y estas diferencias se expresaban en lo que PARK llam regiones morales. De esta manera, la desorganizacin social, que era entendida de modo similar a como lo haban hecho THOMAS y ZNANIECKI, se constitua en la fuente de la conducta delictiva en funcin de la prdida del valor vinculante de las reglas sociales y las pautas morales; pero este fenmeno tena ahora una localizacin geogrfica, pues no se deba slo a los contrastes culturales sino fundamentalmente al hecho de que la continua transformacin de la sociedad obligaba a una constante movilidad espacial de los grupos sociales, en razn de los cambios operados en su insercin laboral y el hallazgo de nuevos lugares de residencia. El carcter transitorio de las viviendas ubicadas en las zonas de transicin dificultaba el establecimiento de lazos sociales estables y la adhesin a pautas culturales que sirvieran de contencin a los impulsos antisociales. Sin embargo, el hecho distintivo era sobre todo el que estas reas registraban ndices delictivos ms altos que las zonas organizadas, lo que indica un cierto razonamiento tautolgico. La desorganizacin social es vista as como el germen de la conducta desviada, a la vez que se identifica precisamente por la ocurrencia de sta en las reas marginales, carentes de servicios y marcadas por el deterioro del entorno y el carcter transitorio de la poblacin. El impacto de la poblacin inmigrada -italianos, polacos, alemanes, etc.- y sus dificultades para adaptar las pautas sociales de origen a las nuevas condiciones de una sociedad industrial es uno de los factores de la desorganizacin. El principio de base es el control: una sociedad desorganizada no puede organizar el comportamiento de sus miembros, y stos quedan as liberados de toda contencin y forzados a descubrir y desarrollar otras pautas de conducta que satisfagan sus necesidades o aspiraciones.
14. 5. La anomia en Merton

Al segundo tipo de teoras sociolgicas, las que consideran que ciertas formas de organizacin o de estructura social despliegan fuerzas que inducen o promueven la desviacin, pertenece la tesis mertoniana de la anomia 94 . La anomia no es aqu la situacin espiritual o psicolgico-social de prdida individual de contacto con las normas, sino una forma especfica

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En general, PITCH, La devianza, cit., ps. 59 y ss.; y CID MOLIN y LARRAURI PI-

JOAN, Teoras criminolgicas, cit., ps. 125 y siguientes.

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de adaptacin personal a ciertas circunstancias externas, caracterizadas por una fuerte discrepancia entre las aspiraciones y metas sociales sealadas por la. cultura, por lo general sancionadas por los objetivos de xito econmico y gratificaciones personales de lo que se llam el american dreatn, y las posiciones reales de los individuos en la estructura social, a partir de las cuales no pueden acceder a los medios prescriptos por la propia cultura para alcanzar los fines que ella misma seal. El dato objetivo es que en una sociedad marcada por la desigualdad los medios legtimos para arribar al xito no se encuentran al alcance de todos, y que las diferencias de oportunidades no encuentran satisfaccin en metas culturales o gratificaciones compensatorias o intermedias: las metas de xito son indiscriminadas. En esta perspectiva, es decisivo el hecho de que la cultura, en particular la cultura competitiva de la sociedad estadounidense, confiere una gran importancia a la consecucin de las metas, pero paralelamente atena el nfasis puesto sobre los medios autorizados para perseguirlas95. Esa discrepancia ejerce una presin sobre ciertos miembros de la sociedad de modo de inducirlos a una conducta desviada en lugar de un comportamiento conformista. La desviacin es una de las formas de adaptacin a esa discrepancia, y debe entenderse como una respuesta normal a las presiones recibidas de la estructura social. Son conocidas las formas de adaptacin que ofrece el modelo de MERTON a esas situaciones de tensin. Entre todas ellas, la que representa el campo de la desviacin criminal es la adaptacin innovativa: el individuo comparte y persigue las metas fijadas por la cultura pero, no teniendo a su disposicin los medios legitimados para alcanzarlos, innova y procura sus fines por medios no autorizados o criminales96; esto explicara la afiliacin a las bandas criminales o de gngsters que realizan los jvenes de los barrios marginales. Cuando el individuo, por el contrario, se ajusta al mandato cultural que prefigura no slo los fines sino tambin los medios sancionados por la tica del trabajo, el sacrificio constante y la posterga-

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PITCH, La devianza, cit., ps. 61-62.

"En el origen del comportamiento desviado, entonces, se encuentra una perversa integracin cultural entre fines y medios a favor de los primeros, combinada con una estructura social que obstaculiza, y en ciertos casos impide, la obtencin de la meta que de manera caracterstica se propone sin discriminaciones. De ello es lgico que las mayores presiones hacia un comportamiento desviado se encuentren all donde son menores las oportunidades legtimas de alcanzar las metas: en el caso de la sociedad moderna americana, la tensin anmica debera ser sentida sobre todo en el nivel de los llamados estratos inferiores" (PITCH, La devianza, cit., ps. 63-64).

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cin de las gratificaciones, diremos que estamos frente a la normalidad de la conducta conformista. Pero si el individuo se ajusta estrictamente a los procedimientos establecidos, a los que pone en lugar y antes que la consecucin de los fines a los que esos procedimientos y medios estn dirigidos, se dir que se trata de una adaptacin ritualista; es la imagen del integrante de las burocracias, que pierde de vista los fines de la institucin y se limita a cumplir ritualmente con sus prcticas administrativas aunque stas no conduzcan a los resultados deseados; la vida del individuo se reduce a un constante cumplimiento de rituales cotidianos, sin conexin visible con sus finalidades ni sus justificaciones. Cuando el individuo rechaza tanto los fines culturales como los medios legtimos, se estar ante una adaptacin de retirada o renuncia, propia de los sectores marginales o de ciertas subculturas como la de los vagabundos, los alcohlicos o, andando el siglo, la del movimiento hippie. Finalmente, cuando al rechazo de fines y medios se suma la propuesta de nuevos fines y medios, el tipo de respuesta ser de rebelin; por lo general, sta presupone la adhesin a un cdigo cultural alternativo. En definitiva, la causa de la conducta desviada se ubica en la discrepancia entre la estructura social y la cultural, tanto por las desigualdades de posicin y de oportunidades sociales a disposicin de los individuos, como por una defectuosa integracin interna de la estructura cultural que, mientras pone nfasis de modo absoluto en los fines de xito y prestigio personales, no pone igual acento en los medios autorizados para alcanzarlos, o no exalta metas alternativas o intermedias que se encuentren al alcance de las personas o de los grupos menos favorecidos. Sin embargo, la validez interpretativa de esta teora ha sido cuestionada desde diversos ngulos 97 . Por una parte, si tanto los fines -entendidos como los modos de satisfaccin de las necesidades personales y socialescomo los medios institucionalizados para alcanzarlos han sido sancionados por la cultura, la disociacin mertoniana entre fines privilegiados y medios postergados implica, o bien una cierta autocontradiccin del sistema de valores, o bien una distincin poco consistente entre valores finales y valores instrumentales 98 . Para la explicacin de la desviacin, esta distincin es slo entendible a nivel operativo a partir de algn defecto en

Una crtica exhaustiva y aguda de la tesis mertoniana debe verse en PITCH, La devianza, cit., ps. 67 y siguientes. Vanse LEMERT, Edwin, Estructura social, control social y desviacin, en CLINARD, Marshall, Anomia y conducta desviada, Paids, Buenos Aires, 1967, ps. 64 y ss.; y PITCH, La devianza, cit., p. 79.
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la socializacin de los individuos, que les impide internalizar los medios en el mismo nivel que las metas sociales; ello implica una suerte de regreso a una concepcin que radica en un nivel individual -en defectos individuales registrados en el curso de la socializacin primaria, entre otros momentos- la fuente de la conducta desviada. Por otra parte, si en el sistema mertoniano la disociacin de la estructura cultural se vuelve operativa, lo es en funcin de que la estratificacin social determina posibilidades diferentes de acceso a los fines culturales y los medios institucionalizados. Pero esta estratificacin social es algo ms que una circunstancia: constituye el conjunto de las condiciones socioeconmicas a partir del cual se despliega la competencia por la obtencin de los fines, en el marco del mito de la igualdad de oportunidades y de la movilidad social vertical. De esta forma, son las caractersticas de la sociedad estadounidense de consumo, particularmente de sus clases medias, las que se asumen como base de una teora explicativa general de la desviacin: pero no es una supuesta disociacin cultural -ni los defectos de socializacin individual- la causa de la anomia, sino las condiciones socioeconmicas de base, que aparecen oscurecidas en el esquema de MERTON. Adems, la tesis de MERTON asume la existencia de un cdigo nico de valores sociales, a cuya realizacin -en funcin de las metas de xito econmico o de prestigio social aseguradas o prometidas a todos- aspira la sociedad entera; sin embargo, es innegable la existencia de grupos en competencia o de individuos que despliegan roles sociales en conflicto con otros, cuya interrelacin debe tenerse en cuenta para comprender adecuadamente la conducta desviada. Si fuera correcto generalizar la tesis que vincula la desviacin con las dificultades generadas por una posicin desventajosa en la estructura social, la conducta criminal sera patrimonio exclusivo de los sectores ubicados en dichas posiciones; sin embargo, la desviacin tambin es patrimonio de las clases medias y de las lites, o suele manifestarse en comportamientos expresivos que poco o nada tienen que ver con la ubicacin en la estructura de oportunidades".
14. 6. Las teoras subculturales

El esquema explicativo de la anomia mertoniana suministr un modelo del que se sirvieron otras perspectivas de la sociologa de la desviacin:

Los delitos de cuello blanco -vase apartado 22- son un ejemplo que desmiente la conexin de la delincuencia con las clases sumergidas; los consumos prohibidos como la droga o en ciertos casos el alcohol son la muestra de desviaciones no necesariamente conectadas por la desgracia social.

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la teora de las subculturas 100 desarrolla un esquema que parte de sugerir la existencia o el despliegue de adaptaciones de tipo colectivo a las mismas o similares situaciones de tensin entre las estructuras cultural y social. Se trata de teoras que identifican su campo emprico en los sectores de la marginalidad urbana, especialmente entre los jvenes, a los que le es negado el acceso a las metas de xito y gratificaciones que la cultura estadounidense promete a todos, y que se ven forzados, por ello, a generar sus propias pautas y reglas de conducta y autoestima. Esta forma de adaptacin colectiva representa el reconocimiento de modos de organizacin social que son contrastantes con los de la sociedad global - o de la clase media- que contina siendo el marco general de referencia para estas teoras. Se releva as la existencia de una relativa organizacin de la vida social, que se diferencia de las reglas sociales propias de la cultura dominante; ello representa un lmite a las ya primitivas teoras de la desorganizacin social, puesto que aun en las zonas que la teora ecolgica podra identificar como reas de desorganizacin y, por lo tanto, tambin de mayor delincuencia, se registran tramas de relaciones sociales relativamente bien organizadas, aunque no conformistas 101 . Esta subcultura es la propia del muchacho de clase obrera, que a raz de su origen social se encuentra en inferioridad de condiciones para enfrentar las exigencias de la cultura de clase media que se le impone en los mbitos educativos, caracterizada por el mito de la movilidad social indiscriminada, la eficiencia y la responsabilidad individual, el respeto de la propiedad ajena y el carcter constructivo del empleo del tiempo libre; por lo tanto, imposibilitado de absolver las exigencias del grupo de referencia, invierte los valores de la clase media y enfatiza una tica de la reciprocidad en las relaciones entre iguales, el empleo de la fuerza fsica para imponerse, el valor personal y el liderazgo juvenil, al tiempo que secundariza el valor del ahorro, del sacrificio o la correlativa exigencia burguesa del diferimiento de las gratificaciones. En la versin de Albert K. COHN, esta inversin de los valores de la clase media es la que caracteriza la subcultura delincuente. En este sentido, la polaridad negativa de los valores

100 Bsicamente en las formulaciones de Albert K. COHN en Delinquent Boys. The culture ofthegang, Free Press, Glencoe, 1955 (trad. italiana Ragazzi Delinquenti, Feltrinelli, Milano, 1963); y CLOWARD, R. A. y OHLIN, L. E., Delinquency and Opportunities. A Theory of Delinquent Gangs, Free Press, Glencoe, 1960 (trad. italiana Teoria delle bande delinquenti in America, Laterza, Bari, 1968).

Aunque es conocida como teora subcultural, es posible que algunas de las formaciones estudiadas deban ser calificadas de contracultura, cuando lo que se elabora es un sistema de normas en conciente oposicin a la cultura dominante.

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de esta subcultura, que se expresan sobre todo en una legitimacin de la violencia, no es del todo conciliable con la tesis original de MERTON, para la cual la desviacin anmica es ms bien el resultado de un esfuerzo dirigido a resolver utilitariamente los problemas inducidos por la cultura y la sociedad; en cambio, la subcultura violenta de los jvenes se caracteriza menos por la bsqueda de fines concretos que por la afirmacin simblica de la propia identidad frente a la desvalorizacin social: es por eso que suele traducirse en comportamientos vandlicos, ajenos a todo clculo de utilidad 102/103 . CLOWARD y OHLIN, por su parte, han hecho clebre una distincin entre tres tipos de subculturas urbanas desviadas. Por una parte, la subcultura conflictiva, caracterizada por la comisin de actos vandlicos o el ejercicio expresivo de la violencia y la agresividad como forma de conquistar un estatus, que es propia de las zonas o slums de alta movilidad poblacional y gran precariedad e inestabilidad laboral y social: se trata de las zonas desorganizadas a las que se refera la escuela ecolgica de Chicago. Luego, la subcultura criminal, que da origen a la formacin del concepto originario de crimen organizado, como forma de obtener poder o bienes materiales y, ulteriormente, emigrar de las zonas marginales; este tipo correspondera a zonas en las cuales se ha podido organizar un tipo de actividad criminal con cierta estabilidad y lazos consistentes con su entorno. Finalmente la subcultura abstencionista, caracterizada por adaptaciones de retirada, propias de aquellos que han sufrido el llamado doble fracaso: no han tenido xito en las actividades criminales que han intentado o proyectado ni han podido emerger de la marginalidad a travs del empleo de medios legtimos. En la base de estas distinciones se encuentra el acento

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PITCH, La devianza, cit., ps. 87 y siguientes.

Debe sin embargo relevarse la crtica de Gresham SYKES y David MATZA a la tesis que afirma que los jvenes de clase baja urbana de los Estados Unidos han sustituido los valores de clase media por sus propios valores, de una manera antagnica; por el contrario, de alguna manera comparten esos mismos valores, como lo manifiesta el hecho de que recurran a similares tcnicas de neutralizacin que los delincuentes en general. Sealan, con acierto, que en realidad los valores vinculados a la agresividad y al predominio o a los liderazgos personales, la aceptacin de peligros y las actitudes de desafo a la autoridad tambin se hallan presentes, aunque de manera subterrnea, entre los jvenes de la clase media y forman parte de una ideologa del placer no siempre explcitamente reconocida. Lo que hacen los integrantes de, por ejemplo, las pandillas urbanas, es alterar el orden y la manifestacin de estas sensaciones atractivas, portndolas a la superficie; vase Techniques of Neutralization: A Theory of Delinquency, en "American Sociological Review", vol. XXXI, n 6, Dec. 1957, ps. 664-670; y
PITCH, La devianza, cit., ps. 83-84.

1 3

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puesto sobre la distribucin diferencial del acceso a los medios adecuados para la obtencin de los fines de progreso personal o bsqueda de estatus, que no se limita a los medios legitimados por la cultura, sino que debe abarcar tambin la posibilidad de aprendizaje y de empleo de los medios prohibidos; la distribucin de acceso a los medios ilegtimos depende sustancialmente del tipo de organizacin social vigente en los slums104.
14. 7. El estructural funcionalismo

El ncleo de estas teoras, que enlazan en un concepto de patologa social como disfuncionalidades que liberan, provocan o generan la desviacin, es tributario de la corriente central y dominante en la sociologa estadounidense hasta los aos 60, que es el estructural funcionalismo, cuya ms acabada expresin se encuentra en la obra de Talcott PARSONS105. En base a esta concepcin, la sociedad est estructurada como un sistema autosuficiente y autorregulado en torno a un conjunto normativo institucionalizado y dominante, que integra absolutamente a todas las partes que componen el sistema; la conducta de cada individuo est regida por las normas que regulan el rol o los roles que desempea, segn su posicin en la estructura social, y la accin social slo se entiende racional en la medida en que se encuentre normativamente orientada. La interiorizacin de las expectativas normativas vinculadas al rol es lo que mantiene la conformidad, y ello se asegura mediante los procesos de educacin y socializacin, tanto primarios como secundarios. Es la introyeccin de las normas en la conciencia individual la que asegura el obrar conforme, que no es otra cosa que la actuacin de rol, esto es la accin orientada normativamente, en la medida en que ella se adeca a las expectativas compartidas por los otros miembros del sistema. La ausencia o el defecto en la socializacin son los que provocan la desviacin, entendida sta como conducta disfuncional a la actuacin del sistema dominante. Para someter la desviacin, el sistema de las penalidades debe obrar como una forma subsidiaria de (re)socializacin, asumido el fracaso de la socializacin primaria, no coercitiva. De all que bajo la concepcin del sistema social del estructural funcionalismo, cuyo perodo histrico no por nada coincide con la eclosin del Estado del bienestar en los Estados Unidos, se perfeccion lo que se conoce como la ideologa del tratamiento, destinado a proveer de un conteni-

104 p ITCH; ia devianza, cit., p. 92-95. ^ PARSONS, Talcott, The social system, Free Press, Glencoe, 1951, y The structure of social action, Me Graw HU, New York, 1937.
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10

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do rehabilitador a aquellos mecanismos sustitutivos o subsidiarios de los procesos libres de socializacin, y esto se fund sobre todo en los tratamientos psiquitricos y psicolgicos. Es que, aun dentro de un esquema en el que la estructura cultural y el sistema de roles podran presentar los desfasajes propios de una sociedad desigual, la asuncin de base, generalmente implcita, era que los defectos en la socializacin se deban, finalmente, a un defecto squico que afectaba la capacidad personal, esto es, individual, de ajuste o de introyeccin de un mandato cultural que se consideraba homogneo y al alcance de todos por igual 106 . Desde la sociologa se vuelve, pues, a poner el acento en los defectos individuales que explican la mala integracin y que justifican tratamientos psicoteraputicos para la restitucin de la armona 107 .
15. Las premisas fundacionales de la criminologa

Hasta aqu, el discurso de la criminologa obedece a una matriz comn que puede descomponerse en un conjunto de premisas que presiden su formacin como disciplina acadmica y la consolidacin de su cuerpo de saber. Estas premisas fundacionales se inscriben dentro de la orientacin epistemolgica del positivismo, y a la vez que expresan la autonoma de su estatuto cientfico denotan el abandono de la dimensin poltica originaria; es a partir de estas dos condiciones -el desarrollo de criterios cientficos y su autonoma de la poltica- que la Criminologa logra establecer su identidad. Pero tambin, si algn proceso general puede sealar el curso o la evolucin de su discurso desde su conformacin como disciplina cientfica es el del sucesivo pero incesante abandono de aquellas premisas fundacionales, a partir de la comprobacin de su ineficacia o su inconsistencia. El nacimiento de la Criminologa fue acompaado por la adopcin y el desarrollo de un conjunto sistemtico de fundamentos empricos y de principios metodolgicos necesarios para el establecimiento de su identi-

106 Nuevamente, sobre este regreso a la idea de dficit individual, vase PITCH, La devianza, cit., ps. 13-18; tambin, ps. 96 y siguientes. Aqu se acaba esta primera resea de las teoras criminolgicas, destinada a exponer sintticamente las tesis explicativas que se desarrollaron al amparo de las premisas fundacionales de la criminologa, que se enuncian y examinan a partir de ahora. El examen crtico de esas premisas y su evolucin, debilitamiento o disolucin a lo largo del tiempo permitir el examen de otras perspectivas an no tratadas en este trabajo, como la teora de la asociacin diferencial de SUTHERLAND, el interaccionismo simblico, las teoras del conflicto, los desarrollos marxistas y la variedad de pensamientos contenidos en la llamada criminologa crtica, entre otras.
107

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dad y su puesta en marcha como ciencia operativa: la naturaleza ontolgica de la criminalidad, como portadora de caracteres que la hacan reconocible en s misma como una realidad anormal; el carcter patolgico del criminal y de su obra; la posibilidad de detectar sus causas, de un modo que a la vez explicara los comportamientos pasados y predijera los futuros; la direccin instrumental y correccional de la disciplina; la concepcin universal y consensualista del orden social; la actitud fuertemente descalificadora del criminlogo frente al criminal, etc. Pero, por sobre todo, lo que da su impronta ms decisiva a la Criminologa es su actitud fuertemente reduccionista respecto de los fenmenos que intenta explicar y a la vez, o como consecuencia de esa explicacin108, modificar. Ese conjunto de premisas se puede inventariar bajo los siguientes ttulos: Ontologa, Etiologa, Patologa, Reduccionismo, Correccionalismo, Consensualismo, Universalismo y Antipata. Ninguno de estos conceptos es independiente, cada uno de ellos contribuye a la formacin, a la definicin o a la explicacin de otro, de manera que se encuentran ligados recprocamente, especialmente los tres primeros entre s, y entre todos conforman un cuerpo consistente de asunciones empricas, principios metodolgicos y orientaciones prcticas, que es el legado que otorga a la Criminologa su propia identidad tanto histrica como epistemolgica. Pero desde el mismo interior de su discurso se desplegaron conceptos tericos y hallazgos empricos que paulatinamente erosionaron o diluyeron la totalidad de ese conjunto y su fuerza explicativa, de modo tal que la historia de la disciplina puede describirse como la de sus repetidas y sucesivas rendiciones. Sin embargo, la Criminologa se resiste a abandonar del todo ese legado, aunque est conciente de su inadecuacin o insuficiencia. En los prrafos sucesivos examinaremos someramente cada una de estas premisas y el camino que condujo a su derrota.
15. 1 . Ontologa: del delito natural al interaccionismo simblico

En su concepcin original, el crimen era un concepto que se bastaba a s mismo, denotativo de una clase especial de fenmeno reconocible por los signos que lo caracterizan y definen. La ontologa del crimen rechaza por principio la determinacin poltica de lo prohibido: la sancin de los cdigos penales con su habitual catlogo de delitos no representa otra cosa que el reconocimiento consensual de la realidad del crimen 109 , no slo

108

O facilitado por ese reduccionismo.

Ver la discusin en TAYLOR, WALTON y YOUNG, La nueva criminologa: contribu-

cin a una teora social de la conducta desviada, cit., ps. 29 y siguientes.

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porque ste obedece a causas naturales, sino porque de hecho constituye un tipo especial, diferente, de fenmenos naturales. Y ello no es de extraar, porque en el origen de la concepcin positiva del crimen este concepto se refiere siempre a los delitos convencionales, que han llenado las categoras del derecho penal tradicional y cuyo carcter agresivo, antisocial o amenazador poda ser deducido de la observacin de los hechos mismos, sin necesidad de anlisis ms sutiles o de referencias a valoraciones ms sofisticadas. En su consideracin formal, los crmenes podan ser agrupados en tres grandes sectores: los que atacaban la integridad fsica u otros derechos inherentes a la persona, incluso de orden sexual, los que agredan la propiedad y finalmente los que atentaban contra la autoridad del Estado, herederos stos del viejo delito de lesa majestad110. En todos ellos poda distinguirse claramente un hecho violento, evidente en las agresiones personales y en los actos de rebelin contra el Estado, y no menos evidente cuando de la propiedad se trata, ya que lo que suscitaba rechazo eran las formas violentas y fraudulentas -que eran percibidas como una forma de violencia- de apropiacin de la riqueza, en un mundo en el que los bienes mobiliarios y los productos de las manufacturas y las industrias adquiran una importancia relativa inconmensurable 111 . Si algunas caractersticas homogneas pueden vincular entre s los delitos de la poca, stas eran la violencia y la visibilidad, y aqu visible no slo es observable, sino que significa tambin socialmente expuesto, lo que refiere claramente al sector social del que proviene o se espera la violencia112. En suma, se trataba de hechos cuya configuracin material, en la manera en que eran percibidos por parte de la sociedad civilizada centroeuropea, denotaba de manera inmediata los estigmas de un hecho ontolgicamente criminal, que se expresaban bajo la forma de un fuerte rechazo sin que ello requiriese de manera necesaria la mediacin de la ley formal.

BARATTA, Alessandro, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del derecho penal, en "Poder y Control", n 0-1986, PPU, Barcelona, ps. 79 y siguientes. ' ' FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisin, Siglo XXI, Madrid, 1978, p. 91. * Los sectores de la desventura social, los pobres y los marginados, que eran los que componan las llamadas clases peligrosas. Con ms extensin, en VIRGOLINI, Julio, Crimen organizado: criminologa, derecho y poltica, en VIRGOLINI, Julio y SLOKAR, Alejandro (comps.), Nada personal: ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, ps. 38 y ss. Una excelente resea sobre la evolucin histrica de la criminalidad y del sistema penal, en VILLA, II deviante e i suoi segni, cit., ps. 37 y siguientes.
1 1

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Si alguna concepcin fue cabal y completamente expresiva de esa idea impregnada de una fuerte ontologa, sa fue la tesis del delito natural de Rafael GARFALO, que privilegi el estudio del delito por sobre el nfasis que los primeros autores positivistas haban radicado en la persona del delincuente. Segn la tesis de GARFALO, el delito corresponda a un tipo especial de conducta que se defina por la violacin de uno cualquiera de los dos sentimientos que la humanidad ha desarrollado en el curso de su evolucin y que asegura su convivencia113. El delito ataca los sentimientos de piedad y de probidad, vinculado el primero con el rechazo al sufrimiento ajeno y conectado el segundo con el respeto a la propiedad ajena, y su lesin por parte del delincuente, en la medida media en la que son posedos por la comunidad, constituye el delito natural. Este concepto no responde entonces a una determinacin convencional, sino que proviene del bagaje espiritual del hombre civilizado, segn la visin europea del tema de acuerdo con su evolucin histrica y atendiendo a las circunstancias de tiempo y de lugar. El delincuente, por su parte, se caracterizaba precisamente por una anomala psquica o moral determinada por la ausencia de tales sentimientos, y si esa ausencia era absoluta, el remedio propugnado por GARFALO era, sencillamente, la pena de muerte. De esta forma, en cualquiera de las formulaciones originarias del positivismo 114 , el concepto de crimen asumi una realidad ontolgica, inmediatamente demostrable a travs de signos inequvocos de criminalidad. La determinacin de cules eran estos signos no era indiferente a las representaciones sociales sobre el crimen y el criminal. La apelacin a la regla de oro de la fisionoma, segn lo cual lo bello era bueno y lo feo sin duda era maligno, fue el comn denominador de este primer perodo del desarrollo criminolgico. La fealdad, los olores, el aspecto fsico o la vestimenta desagradable, la suciedad, los modales torpes o la falta de modales, los defectos, asimetras y malformaciones del rostro o del cuerpo, las dificultades fonticas, las reacciones involuntarias como el rubor o las asimetras motrices, las secuelas de enfermedades de todo tipo y otros innumerables signos de anormalidad o de insensibilidad, fueron demos-

113 GAROFALO, Rafael, La Criminologa; estudio sobre la naturaleza del crimen y teora de la penalidad, Ed. Daniel Jorro, Madrid, 1912; vase GARCIA-PABLOS DE MOLI-

NA, Tratado de Criminologa, cit., ps. 410 y ss.; y TAYLOR, WALTON y YOUNG, La nueva

criminologa: contribucin a una teora social de la conducta desviada, cit., ps. 34 y siguientes.
114

Aqu la referencia obligada es a las formulaciones de los llamados padres de la

criminologa positiva: Cesare LOMBROSO, Enrico FERRI y Rafael GARFALO.

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trativos de la criminalidad inherente al ser humano que portaba tales caractersticas. Era evidente que la nocin de criminalidad estaba inextricablemente ligada a la imagen del criminal, y as como el crimen era una suerte de comportamiento ontolgicamente anormal, sus signos reveladores bien podan ser situados en la persona de su autor, ms que, o no slo, en los rasgos de su conducta: crimen y criminal constituan una pareja indisoluble. De all que, el crimen no fuera otra cosa que una categora que se bastaba a s misma, un concepto unitario que portaba en s los signos de su reconocimiento en el lenguaje de la ciencia. Se trataba de una realidad con existencia objetiva, a la que el observador poda acceder desde una posicin marcada por sus instrumentos de observacin, y que se poda distinguir con facilidad del resto de los objetos de la realidad no marcados por el estigma criminal. La matriz conceptual no present modificaciones en las diversas teoras que ubicaron el signo criminal en el individuo. La frenologa de Joseph GALL, que fue el ms desarrollado antecedente de los estudios antropolgicos de LOMBROSO, atribua la criminalidad a la disfuncin de ciertas zonas cerebrales, que afectaban en ms o en menos el despliegue de las funciones de las zonas vecinas o vinculadas, de una manera que se evidenciaba, por lo menos, a travs del tamao comparativo de los lbulos y las regiones del cerebro y stos, a su vez, se traducan en la forma del crneo. La criminalidad estaba, pues, reflejada en un signo exterior que denotaba el tipo de comportamiento que deba temerse. Luego, el estudio de los tipos constitucionales, los anlisis glandulares, la determinacin de los cromosomas supernumerarios, y muchos otros del mismo tipo, permitieron mantener no slo la ubicacin de la criminalidad en el individuo, sino su sujecin a una impronta determinada, situada en el mundo natural 115 . El crimen sigui siendo el comportamiento propio del criminal, una realidad exterior que se poda constatar, medir y eventualmente corregir, siempre contando con los instrumentos adecuados; y lo que se puede constatar, medir y modificar es aqu una realidad material externa. Esta categora de fuerte ontologa supone una relacin determinada entre el observador y el mundo observado, entre el operador del sistema punitivo y el individuo sujeto a la punicin: esta relacin afectar singularmente el carcter del cuerpo de saberes que se asienta en una ontologa exterior del fenmeno criminal.

lb

Ver apartado 14. I de esta obra. Vase tambin VILLA, II deviante e i suoi segni,

citado.

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La aparicin y la difusin del concepto de desviacin, sustancialmente por obra de la sociologa estadounidense, acab con el carcter unitario de la categora crimen, para convertirlo en un concepto complejo, que dependa de los modos o de los caracteres del apartamiento de la conducta respecto de un dato normativo: la fuerte y autosuficiente ontologa del crimen pasaba a ser ahora una relacin en la que uno de sus trminos, para peor, estaba representado menos por una realidad que por un concepto de difusa ontologa -las normas sociales, las expectativas de rol, etctera-. De alguna manera, aquello que originalmente era un dato perteneciente a una realidad objetiva, pas gradualmente a convertirse en el objeto de un juicio valorativo. No obstante, los modos y las formas de ese apartamiento podan todava proporcionar signos objetivos mensurables. A esa finalidad se dirigieron las teoras de base sociolgica, que bien desde la ptica de los sistemas de regulacin social que por sus patologas se demuestran incapaces de contener y encauzar los deseos y los impulsos humanos, bien desde la perspectiva de una estructura cultural y social que induce a la adopcin de formas desviadas de respuesta a sus propios estmulos, procuraron establecer cules eran los elementos objetivos, externos -aunque se manifestaran finalmente en una constriccin interna, o en la ausencia de constriccinque conducan a la desviacin. Y fue as que una lista casi interminable de situaciones de aparente validez objetiva fue computada para dar razn de la conducta desviada: la ruptura de los lazos sociales, las dificultades de insercin cultural de grupos inmigrados, la desigualdad de oportunidades, tanto por su ausencia como por su exceso, los problemas de socializacin, las dificultades de integracin familiar, la miseria, el espritu competitivo de la sociedad capitalista, etctera. Todas ellas compartan la realidad objetiva atribuida al sistema normativo, del cual la conducta desviada se haba apartado: el sistema de normas, pautas y valores sociales, generalmente expresados en torno a los conceptos de rol y de estatus propios del estructural funcionalismo, era el punto de referencia a partir del cual adquiran significacin los datos particulares, generalmente enmarcados en una idea de dficit personal o social, y que conducan, de una manera ms o menos determinada, a un comportamiento desviado. El mundo todava segua siendo un mundo real, objetivo, edificado en torno a regularidades externas observables. Pero el mundo cambi cuando se hizo evidente que esas regularidades ya no obedecan a datos preexistentes y externos, sino que provenan de una construccin en la que tomaba parte el propio observador y los actores sociales, que definan de una manera u otra los objetos del mundo real. Las cosas reales eran de una
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manera determinada, eran reales de tal o cual manera, porque se haban construido de esa manera; porque en los procesos de intercambio comunicativo, en la interaccin personal, los individuos atribuan significados y valores a las cosas, a las relaciones que los vinculaban, a sus mutuas reacciones y a las situaciones en las que actuaban, y porque era en esa atribucin recproca de significados y a travs de su repeticin e internalizacin que se generaban las regularidades y se producan cambios en el mundo exterior: la institucionalizacin de interpretaciones tipificadas era el instrumento espontneo de esa construccin 116 . El mundo exterior ya no era tan exterior ni tan objetivo ni constante: era el producto cambiante, negociable y negociado, de las recprocas percepciones simblicas de los individuos en el contexto de su interaccin. El paradigma normativo, del que parte el estructural funcionalismo, segn el cual la red de significados compartidos estructura externa y objetivamente los roles sociales, fue dando paso a un paradigma interpretativo, que pone nfasis en los procesos comunicativos que presiden la construccin de esas normas. Las normas no constituan ya el punto de partida de la interpretacin de la realidad, sino el punto de arribo de la insercin individual en una red de interacciones comunicativas. Al dudar de la propia realidad del mundo normativo, los tericos de la etnometodologa 117 dieron un duro golpe a la premisa ontolgica. El paradigma normativo, como fundamento de la existencia de una sociedad con bases objetivas y exteriores al individuo, dejaba paso a una concepcin segn la cual lo problemtico eran precisamente las normas, cuya misma existencia deba ser indagada a partir de los procesos interactivos de su construccin. Estas posiciones tericas, producto de la fenomenologa de Alfred SCHUTZ y de los desarrollos del interaccionismo simblico basados en Edward G. MEAD, dieron origen a un singularmente rico movimiento de ideas que se caracterizaba por ser refractario a la objetivacin del mundo real: ste haba pasado a ser el objeto, el resultado de una construccin social, y con l las ideas sobre la realidad del crimen, sobre su ontologa, pasaron a segundo plano. La perspectiva de la reaccin social o etiquetamiento represent la aplicacin de esas corrientes en el plano estrictamente criminolgico, y fue la
116

BERGER y LUCKMANN, La construccin social de la realidad, citado.

Fundamentalmente CICOUREL, A. V., Basic and Normative Rules in the Negotiation of Estatus and Role, en DREITZEL, H. R, Recent Sociology, n 2, MacMillan, New York, 1972, citado por PITCH, La devianza, cit, ps. 136 y ss., a cuyo desarrollo remito. En general sobre la visin etnometodolgica y otras perspectivas microsociolgicas, vase WOLF, Mauro, Sociologas de la vida cotidiana, Ctedra, Madrid, 1988.

117

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que asest la embestida ms fuerte a la concepcin ontolgica del crimen y la desviacin. De manera general, esta perspectiva118 sugera que la desviacin era tan slo el resultado de los procesos de definicin social. En palabras de uno de sus tericos fundadores, Howard BECKER 119 , conducta

desviada era aquella que haba sido exitosamente etiquetada como tal. Era el hecho de que determinados comportamientos hubiesen sido etiquetados como desviados lo que confera su naturaleza a la desviacin, y no las caractersticas fenomenolgicas de la conducta: las razones por las cuales sta reciba el estigma eran independientes de su ontologa, ya que dependan ms que nada de procesos que se ubicaban de manera exterior al comportamiento censurado y que deban ser explicados de manera independiente. La desviacin y el crimen se convertan as en el resultado de una atribucin, en un estatus adjudicado por quien tiene el poder de calificar, y el mundo desviado adquiere existencia a travs del hecho de haber sido as considerado y definido. Un principio bsico que preside la mayora de las afirmaciones de esta corriente es el que ha sido expresado en el conocido teorema de THOMAS: si los hombres definen una situacin como real, sta ser real en sus consecuencias120; con esa premisa, las teoras fundadas en el interaccionismo simblico demostraron que la realidad se construye o se modifica en funcin de procesos interactivos fundados en nuestras percepciones y reacciones, y la desviacin es una parte de esa realidad.

118

Representada por numerosos autores entre los que se destacan Edwin LEMERT,

Howard BECKER, Kai ERIKSON, John KITSUSE, Erving GOFFMAN; una exposicin crtica

de las posiciones de cada uno en PITCH, La devianza, cit., ps. 115 y siguientes.
119 "La interpretacin sociolgica que he discutido recin define la desviacin como la infraccin de una norma aceptada. Trata entonces de identificar quin infringe las normas y busca los factores que, en su personalidad o en las situaciones de su vida, podran explicar el por qu de esas infracciones. Esto presupone que aquellos que han quebrantado una norma constituyen una categora homognea, porque han cometido el mismo acto desviado. Me parece que tal presuposicin no tiene en cuenta el aspecto central de la desviacin: ella es creada por la sociedad. No quiero decir, como comnmente sucede, que las causas de la desviacin deban ser individualizadas en la situacin social del desviado o en los "factores sociales" que inducen su accin, sino que los grupos sociales crean la desviacin al instituir normas cuya infraccin constituye la desviacin misma, aplicando esas normas a determinadas personas y atribuyendo a ellas la etiqueta de outsiders. Desde este punto de vista, la desviacin no es una cualidad del acto cometido por una persona, sino ms bien una consecuencia de la aplicacin, por parte de otros, de normas y de sanciones con relacin a un "culpable". El desviado es una persona a quien esta etiqueta le ha sido aplicada con xito; un comportamiento desviado es un comportamiento que la gente etiqueta como tal" (BECKER, Outsiders: saggi di sociologa della devianza, cit., p. 22).

120 p I T C H j ia devianza, cit., p. 131.

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En efecto, el hecho de que la conducta manifestara un cierto apartamiento de los mandatos normativos o de las expectativas de rol era secundario - o en ltima instancia irrelevante- respecto de los procesos sociales de definicin, que eran los que otorgan la calidad de desviado y por lo tanto construyen el objeto definido y le atribuyen sus caracteres. Estos procesos operan a dos niveles. En el nivel de la criminalizacin o la definicin primaria se trata de la reprobacin social en abstracto de determinados comportamientos, y esto es lo que les confiere de manera genrica su carcter de desviados. El nivel secundario es el que se sita a partir de la identificacin de uno o ms individuos tanto como autores de las conductas reprobadas o como pertenecientes a los grupos no conformistas. Ambos niveles presentan problemas especficos. La sancin de la ley formal es el ms importante entre los procesos de definicin primaria, pero el mismo tipo de atribucin de un estatus desvalorizados se verifica a nivel de las representaciones sociales sobre ciertas prcticas no sancionadas por la ley penal: el caso de ciertos estilos de vida no conformistas o de prcticas no compatibles con la tica del trabajo o con las pautas sociales de la clase media representan los ejemplos ms claros de la intolerancia hacia, por ejemplo, los vagabundos, los drogadictos, los alcohlicos o los homosexuales. Es la sancin legal - o social- la que crea la desviacin, porque es el acto de su definicin el que transforma en desviados o ilegales a comportamientos antes no sancionados. Si las actitudes de rechazo, especialmente aquellas que se expresan en la ley penal, descalifican un cierto estilo de conducta, esta descalificacin incide en la naturaleza o en las condiciones del comportamiento en s mismo 121 , por lo menos a partir del hecho de que impone a su autor ciertas restricciones o desventajas, aun cuando todava no haya sido detectado: la desviacin oculta, aunque el concepto suene aparentemente contradictorio con la ya apuntada definicin de BECKER, constituye el resultado de la atribucin genrica de la calidad de desviado a comportamientos singulares an no conocidos, no slo porque impone a su autor la adopcin de recaudos especiales debido a la necesaria clandestinidad en su ejecucin 122 , sino tambin porque representa un dato que el autor deber

Que es la afirmacin inversa a la asuncin positivista de que la prohibicin penal proviene o est justificada en base a una ontologa criminal -en algn sentido ms o menos perceptible- preexistente, que caracteriza un comportamiento social determinado. Aunque el consumidor de marihuana mantenga su prctica en secreto, evitando as que su conducta sea etiquetada en concreto como desviada, se ver obligado a
122

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tomar en cuenta, sortear, asumir o superar al tomar la decisin de ejecutarlo o experimentar la desviacin. En este nivel, los tericos del etiquetamiento examinaron las campaas pblicas que conducan a la prohibicin de ciertos tipos de conducta o a exacerbar los umbrales de intolerancia, motorizadas por lo que llamaron empresarios morales, que expresaban no slo ideas y juicios de valor fundados en consideraciones ticas, sino tambin la suma de intereses particulares o grupales y, en definitiva, la manera en que se articulan y manifiestan relaciones de poder 123 . Los estudios actuales sobre los efectos de la prohibicin de ciertas conductas, especialmente en los casos de delitos sin vctimas como los relativos al consumo y el trfico de drogas, demuestran cmo la atribucin de la calidad de criminal a prcticas preexistentes, o a los mismos objetos empleados en tales prcticas, genera las consecuencias propias de su definicin como criminales 124 .

tomar ciertos recaudos tendientes a mantener la reserva, tanto respecto de sus fuentes de aprovisionamiento como de los lugares y las condiciones del consumo; deber estar dispuesto a afrontar ciertos riesgos, entre los cuales el de ser arrestado no es el menos importante y significativo.
123 Los estudios de BECKER sobre el proceso de prohibicin de la marihuana son un ejemplo claro de la dinmica que preside la formacin y la actuacin de las campaas morales; BECKER, Outsiders: saggi di sociologa della devianza, cit. De la misma manera, sobre la formacin de las legislaciones antinarcticos y antialcohlica y los efectos secundarios de esa legislacin, vanse los trabajos de DUSTER, GUSFIELD y BARATTA, citados en la nota 13.

El ejemplo ms notorio, aunque no el nico, de la exactitud del teorema de THOMAS lo constituyen los efectos alcanzados por la prohibicin de las prcticas vinculadas con las drogas. stas eran preexistentes a la prohibicin y no generaban reparos ni rechazos sociales al punto de que, por ejemplo, el consumo de morfina en los Estados Unidos durante el siglo XIX fue prevalentemente de hombres blancos de clase media, que no obstante su adiccin desarrollaban normalmente sus actividades, incluso profesionales, y sus relaciones sociales y familiares (vase DUSTER, Droga: la legislazione della moralit, citado). A partir de las sucesivas leyes antinarcticos el problema adquiere sus contornos criminales ms especficos: se genera un mercado clandestino que eleva los precios del producto, se justifica la creacin artificial del mercado mediante la induccin artera al consumo en todas las edades, se incrementan las diseconomas de la actividad bajo la forma de la violencia y la corrupcin y el desarrollo de bandas armadas y del crimen organizado, se incorpora forzadamente a los adictos a las redes criminales en tanto la provisin del producto slo se logra a travs de esas redes y porque, adems, muchos son obligados a desplegar roles en el trfico con el objeto de proveerse de las sustancias que necesitan consumir y, enfin,se pierde la posibilidad de controlar la calidad del producto, lo que da lugar a muertes por sobredosis que no responden a modalidades abusivas de consumo sino a la ignorancia sobre la ndole o el poder de la sustancia que se ha adquirido. Los efectos en el plano moral son evidentes, y no me-

124

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La deteccin o el descubrimiento de una conducta desviada en concreto es la entrada al nivel secundario de criminalizacin, que en este caso recae sobre el individuo o, eventualmente, sobre grupos determinados. Este acontecimiento implica el inicio de una serie de relaciones y contactos entre el infractor y el sistema de control que lo califica o al que le est delegada la aplicacin de esa calificacin y de sus consecuencias formales; la interaccin que se produce tambin genera consecuencias. Sin duda, el desarrollo ms importante sobre estas consecuencias est dado por el concepto de desviacin secundaria, debido sustancialmente a Edwin LEMERT, consistente en aquella desviacin que debe considerarse el producto de los contactos establecidos entre el infractor y el sistema de control o de punicin. Segn este criterio, debe distinguirse la desviacin primaria de la secundaria. La primera es aquella que proviene del juego de las decisiones del autor, en el marco y el contexto en el que acta y del que recibe, a su turno, estmulo o permiso. Esta distincin proviene de la circunstancia de que esta perspectiva considera al autor desviado como un sujeto bsicamente dotado de autodeterminacin y a la conducta desviada como una conducta normal, similar o equivalente al comportamiento conforme en su fenomenologa ontolgica, slo distinguible de ste en funcin de los procesos de definicin que no integran la conducta sino que la cualifican desde su exterior. En este sentido, tratndose de una conducta normal, en suma una de las posibles opciones dentro del espectro de conductas posibles en la situacin en la que se acta, carece de sentido interrogarse sobre la etiologa de una conducta que, en el fondo, no tiene por qu reconocer causas determinantes al estilo positivista. Lo que verdaderamente importa son las consecuencias que provoca el impacto del sistema de control punitivo en el individuo sometido a su operacin, en la medida en que se

nos evidentes son el empleo poltico de la llamada lucha contra las drogas en el establecimiento de modos autoritarios de gestin del orden pblico y, a la inversa, en la produccin de estructuras de poder criminal que compiten con los poderes legtimos y en algunos casos cooptan o suplantan a stos. Finalmente, los efectos econmicos son de una importancia imposible de soslayar, ya que implican la generacin de recursos financieros de elevadsima magnitud y de un poder cuya incidencia e insercin en el plano de las relaciones econmicas e internacionales carece de precedentes. stas son, en suma, consecuencias que en modo alguno pueden ser atribuidas a las drogas en s mismas o a las prcticas sociales de su consumo, sino radicalmente al hecho de su prohibicin y de la poltica de lucha frontal contra esas prcticas. Por ltimo, la generacin de burocracias estatales o paraestatales empeadas en esa lucha es una fuente de intereses que paralelamente se empean en perpetuar las condiciones de su existencia; aqu los determinantes econmicos son de primer nivel, y no en un sentido transparente.

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presume que es este contacto el que s provoca, condiciona o determina ulteriores conductas desviadas. La desviacin generada por estos contactos es lo que se denomina desviacin secundaria. Aqu lo que interesa es determinar cul es el efecto individual del etiquetamiento, y para ello se recurre a las reglas bsicas del interaccionismo simblico, conforme a las premisas originadas en la sociologa meadiana. La imagen que cada hombre se forma de s mismo es un reflejo, por introyeccin, de las imgenes que los dems se han formado de l; estas imgenes se expresan en las reacciones y las opiniones de los dems, y su recepcin en el individuo es constitutivo del yo del sujeto, puesto que modelan, reforzando o debilitando, la imagen que ste tiene de s mismo. Llevado este principio a la interaccin entre los sistemas punitivos y el infractor, supone que la estigmatizacin pblica de un individuo como desviado constituye un punto cardinal en la asuncin por parte de ste de un estatus desviado. Es importante sealar el carcter procesal del fenmeno, puesto que no se trata de que, por ejemplo, el primer arresto por un delito o una prctica prohibida produzca la reorganizacin de la imagen del yo en un sentido desviado, sino que se trata de un proceso dinmico, que admite avances y retrocesos y que reconoce espacios de autonoma del sujeto que, en cada escaln de su experiencia con el sistema punitivo, puede desertar de la carrera desviada que haba emprendido y rechazar la imagen de desviado o delincuente que la etiqueta le atribuye. Lo que es claro es que esa posibilidad es mayor cuando an no ha tenido contacto con los procedimientos de estigmatizacin pblica y su desviacin permanece oculta, y que su margen de maniobra se reduce considerablemente cuanto mayor sea el contacto, en intensidad o en frecuencia, con los sistemas punitivos. La reiteracin en la aplicacin de definiciones pblicas de desviado sobre una persona genera, en la tesis de esta teora, un continuo refuerzo sobre las imgenes de s que tiene el individuo, que finalmente lo inducen o condicionan a aceptar de manera definitiva una identidad desviada y a cumplir en lo sucesivo el rol correspondiente 125 : ste es el punto a partir del cual la carrera desviada parece consolidarse y, por lo tanto, es ste el proceso que merece mayor atencin. Es de aqu que proceden por una parte la crtica a los sistemas punitivos por sus efectos crimingenos, puesto que parecen tener intervencin activa en los procesos de asuncin personal de identidades desviadas, lo

125 Porque, adems, la calificacin pblica de desviado suele tener un efecto perverso en la estructura de oportunidades a disposicin del sujeto: obstruye el acceso a medios legtimos de sustento o de desarrollo vital y, correlativamente, incrementa el contacto con las formas ilegtimas de actuacin social.

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que en lugar de prevenir el delito asegura la reincidencia a travs de la perpetuacin de los roles desviados. Por la otra, se abre el examen de las relaciones y las modalidades de la interaccin que se genera entre los sujetos que etiquetan y los que son etiquetados, puesto que el resultado de esos contactos suele estar distorsionado por el empleo de reglas ocultas o implcitas, determinando as procedimientos altamente selectivos, generalmente en perjuicio de los individuos de ms baja condicin o de menor habilidad en las relaciones pblicas. Estos temas sern tratados poco ms adelante. De una manera general, la perspectiva del etiquetamiento o de la reaccin social, como tambin se la ha llamado, constituye la primera gran inversin de los postulados del positivismo: el objeto privilegiado de sus tericos ya no es la conducta criminal o desviada en s misma, sino los procesos sociales de definicin y los efectos que stos tienen sobre los comportamientos y las personas. Si la criminalidad es, o bien un rol social asignado por la sociedad a ciertos comportamientos o a ciertas personas, o bien un estatus desvalorado atribuido por quien o quienes tienen poder para definir126, la conducta desviada ser identificada ms por procesos y por motivos exteriores a su fenomenologa que por circunstancias presentes en la accin genrica prohibida o en la accin concreta del sujeto etiquetado. La fuerte ontologa original del pensamiento criminolgico llega aqu a su punto ms bajo.
15. 2. Etiologa: la paulatina erosin del concepto de causa

El paradigma etiolgico fue el dominante en la poca de la formacin de la disciplina. Fundado en la bsqueda de las causas individuales del comportamiento criminal, tanto aqullas como ste podan ser explicados tan slo en trminos de patologa, esto es, de defecto, enfermedad o disfuncin. La metfora original era obviamente mecanicista: la detencin o la distorsin del movimiento de una maquinaria provienen de una falla que interrumpe la vinculacin de sus componentes o engranajes. La metfora siguiente era organicista: la salud de un cuerpo requiere la salud de

El acento puesto por el interaccionismo simblico en la reaccin social suele circunscribirse a las procesos inmediatos que definen a una conducta o a su autor como desviados, en el marco de una relacin poltica, en el sentido de que el que define es el que puede ejercer un poder para hacerlo, y es definido quien no lo puede contrarrestar. Pero no suele indagar en los condicionamientos socioeconmicos ms profundos que determinan esas diferencias de poder; sobre la crtica a estas limitaciones,
PITCH, La devianza, cit., cap. V.

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las partes que lo integran, y entendida la sociedad como una especie de organismo natural por esencia sano o dotado de mecanismos que aseguran su salud, es la enfermedad de algunos de sus miembros lo que constituye el problema: el comportamiento antisocial, agresivo o simplemente incmodo slo poda ser producto de una causa patolgica, como patolgico, anormal o disfuncional era el comportamiento criminal con relacin a la salud del cuerpo social. Este esquema bsico no tuvo variaciones profundas a pesar de las transformaciones que introdujo el anlisis sociolgico, que desplaz el ncleo del problema del individuo a la sociedad: ahora era sta, o algunas partes de sta 127 , lo que de alguna manera permita, estimulaba o induca a la desviacin, con lo que patolgicos eran tanto las situaciones de orden social que producan estos efectos, como los efectos mismos. En este orden, la desviacin era sin duda un fenmeno de patologa 128 , y en este caso ella equivala a disfuncionalidad para el sistema o, si se quiere, para los intereses o las percepciones de los grupos dominantes. Etiologa requera siempre patologa, y estos trminos siempre estuvieron enlazados en una relacin de hierro. Pero el hierro comenz a oxidarse primero y a desintegrarse despus, a partir sobre todo de dos perspectivas. Por una parte influyeron las teoras de la reaccin social, segn las cuales el carcter de desviado no responde a una ontologa propia del comportamiento, sino que proviene de un acto de definicin que le acuerda su calidad de tal: aquello que es lo que es slo o sobre todo porque ha sido definido como tal desde el exterior, no tiene causas reconocibles en su interior o, por lo menos, es irrelevante o poco productivo interrogarlo. Esta es la consecuencia esencial de los paradigmas cientficos: el paradigma etiolgico slo legitima la pregunta por las causas y esta pregunta, de una manera fuerte en ocasiones o dbilmente insinuada en otros, siempre ha acompaado la historia de la disciplina. El paradigma de la reaccin social no legitima, en principio, la pregunta por las causas inmediatas del comportamiento criminal, que quedan fuera del objetivo de la ciencia, en este caso sustituido por la pregunta por los procesos sociales de definicin

12/ Como en la escuela ecolgica de Chicago, que procuraba identificar reas geogrficas determinadas que se caracterizaban por la desorganizacin social; no en vano sus tericos fueron llamados patlogos sociales.

128 y e r e s t e c o n c e pto y su declinacin en MATZA, David, Becoming Deviant, Prentice Hall, New Jersey, 1969 (trad. ital. Come si diventa deviante, II Mulino, Bologna, 1976, ps. 73 y ss.; trad. cast. El proceso de desviacin, Taurus, Madrid, 1981, ps. 56 y siguientes).

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y de atribucin de estatus. Como veremos, aun dentro de este paradigma que representa la inversin de la premisa tradicional, pero tambin despus de su eclosin y su desarrollo, la pregunta por las causas pervive, aunque transformada: la historia de la Criminologa es, de alguna manera, la historia de esas transformaciones. Por la otra parte, fue la declinacin del concepto de patologa el que contribuy a minar ese esquema inicial: si el inters por las causas indica la existencia de factores patolgicos o disfuncionales, el paulatino reconocimiento de la funcionalidad y de la normalidad de estos factores altera toda la ecuacin. Es que en forma paralela a las transformacin de la preocupacin etiolgica transcurre un trnsito gradual hacia una visin que reconoce que los fenmenos que estudia la Criminologa pueden ser lgicos, normales o funcionales. La bsqueda de las causas fue, de esta manera, la gran obsesin de la Criminologa, pero tropezaba con dificultades importantes que se hicieron cada vez ms visibles en el devenir de su discurso. La primera derivaba de la extensin y la heterogeneidad del campo emprico que se pretenda ajustar a una nica explicacin causal: la multiforme variedad de las conductas delictivas haca difcil reconducir a todas ellas a una causa nica o a una nica constelacin de factores causales capaz de explicar a todas. Nada tienen en comn los crmenes violentos o agresivos propios de la imagen del hombre incivilizado con los sofisticados comportamientos ilegales vinculados con la actividad comercial o financiera y menos an con los invisibles delitos vinculados al ejercicio del poder. A partir del catlogo moderno de delitos sera imposible poner en la misma serie al homicidio, a los delitos contra el estado civil, a los hurtos y las defraudaciones, a la traicin, al contrabando y a la evasin fiscal, por poner unos pocos ejemplos distantes entre s, pero que revelan su sustancial heterogeneidad. De alguna manera, esta variedad podra haber conducido a admitir la operacin de causas distintas segn fuere el tipo de delito cometido, pero ello habra significado adjudicar valor equvoco a los factores causales, en una ambivalencia tal que algunos delitos contra la propiedad -los de menor cuanta- podran ser determinados por la pobreza, mientras que otros -los de los empresarios- habran sido causados precisamente por su contrario, la riqueza; si se pone el acento en la estructura de oportunidades, los primeros se deberan a la carencia de chances mientras que los segundos a su superabundancia 129 . Ms all de las peculiaridades que los casos

129 sta es la posicin asumida por Vincenzo RUGGIERO (Delitti dei deboli e dei potenti. Esercizi di anticriminologia, Bollati Boringhieri, Torino, 1999), en cuanto pone

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particulares podran presentar, el punto es que si se considera al crimen como una realidad dotada de fuerte ontologa y de raz patolgica, la obsesin etiolgica no puede sino dirigirse a intentar verificar una causa nica, capaz de explicar todo el crimen como categora genrica. Una teora que se apoyara en factores cuya naturaleza, su forma de operacin y su interpretacin fueran ambivalentes es contradictoria con los requisitos del saber cientfico de la poca fundacional, dirigido a la enunciacin de verdades demostrables con valor de certeza universal. Adems, ninguna teora unitaria podra dar cuenta de la existencia de un nico proceso causal pertinente a la infinita heterogeneidad de las conductas criminales que, por eso mismo, deban su caracterstica comn tan slo al hecho convencional de su definicin como tales: si de forma convencional se definen como iguales -delito- a fenmenos radicalmente desiguales, cmo sera posible pretender encontrar una explicacin comn a los procesos de su formacin, que de ninguna manera podran ser siquiera comparables? Era sin embargo posible afirmar que el dato emprico comn lo ofreca la circunstancia de que, a pesar de la heterogeneidad de las conductas, el autor haba transpuesto la barrera de la prohibicin y arrostrado las consecuencias que ella implica, y que el hecho de saltar ese vallado importaba una actitud que podra ser similar y por lo tanto susceptible de explicacin unitaria. Sin embargo, aunque el paso al acto es un momento comn a todos los actos desviados, este paso se emprende en el marco de una serie compleja de situaciones existenciales, dinmicas y procesos interpretativos que no son unidireccionales ni unvocos y que se encuentran mediados por contenidos simblicos, por lo que son extremadamente difciles de reducir a una sola dimensin y explicar de una manera unitaria. Reducir la explicacin del acto desviado a una fotografa que lo cristaliza en el momento del paso al acto es una expresin del reduccionismo que caracteriz las premisas iniciales de la Criminologa, sobre lo que volveremos ms tarde. Las dificultades para la construccin de una teora unitaria de la desviacin reconocan otro obstculo no menos importante: aludan siempre al hecho de que, en presencia de las mismas circunstancias personales y

nfasis en que el problema causal es ambivalente, pues supone atribuir esa condicin tanto a unos factores como a sus contrarios, lo que pone en crisis el estatuto etiolgico de la Criminologa o, lo que es lo mismo, la niega con todo su estatuto. A su juicio, "Comienza (...) con el estudio de la criminalidad de los poderosos la historia breve y controvertida de la anticriminologa, (...) demuestra que el comportamiento criminal puede estar determinado por una serie de variables y, al mismo tiempo, por una serie de variables opuestas..." (p. 9).

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sociales que se consideraban crimingenas, haba una mayora que generalmente optaba por la conformidad 130 . En realidad nunca pudo encontrarse aquel elemento que siempre deba estar presente en presencia del crimen y ausente en su ausencia, que era el criterio propuesto por Edwin SUTHERLAND para establecer la validez de una teora criminolgica que, a su juicio, adems de responder a esta exigencia, permitiese construir principios generales y demostrables sobre el delito, de manera de arribar a una teora general aplicable a todos los hechos de una clase determinada, sobre la base de una explicacin unifactorial131. Sin embargo, el desarrollo de una explicacin causal unitaria y el hallazgo del elemento que pudiera homogeneizar en una sola categora a elementos heterogneos constituyeron las obsesiones ms recurrentes de la Criminologa. Esas obsesiones condicionaron fuertemente su desarrollo, de una manera tal que, en el siglo de la consolidacin y el desarrollo del saber criminolgico, subsiguiente a la primera edicin de L'uomo denquente, ste se despleg como una disciplina apartada de la dimensin poltica de la obediencia y de la desviacin, reducida a la explicacin de la conducta desviada, cuyas finalidades puramente instrumentales de control de los fenmenos desaprobados se traducan en propuestas tcnicas de correccin. La instrumentalidad del sistema de penas a la correccin de la anormalidad fue la otra gran obsesin de la Criminologa, y sta defina su rol social; este rol, a su vez, se conjugaba perfectamente con la obsesin etiolgica, que por su parte defina su estatus epistemolgico. Pero ms all del problema de la heterogeneidad de conductas que slo son homogeneizables en funcin del hecho de que han sido prohibidas, y de que no todos los que se encuentran sometidos a los factores determinantes del crimen abandonan la conformidad, existen otros problemas que debilitaron la obsesin causal. El problema es que la identificacin de las causas que determinaron un cierto comportamiento no slo tiene inters como explicacin hacia el pasado, con preguntas como sta: por qu alguien actu como lo hizo? El

130 En realidad, algunos socilogos de la desviacin sugirieron que quiz ms necesitado de explicacin fuera el por qu las personas optaban por la conducta conforme y no por actos desviados, asumiendo con ello que la desviacin era una conducta tan normal como el comportamiento conforme y que, si se deba explicar la primera, no menos requera explicacin el segundo. As MATZA, Becoming deviant, cit., p. 25.

SUTHERLAND, Edwin y CRESSEY, Donald, Principies of Crirninology, Lippincott, 10 ed., cap. 4, ps. 77 y ss. Vase CERETTI, L'orizzonte artificale; problemi epistemologa della criminologa, cit., en particular ps. 27-30 y 217 y siguientes.
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inters primordial se dirige en cambio hacia el futuro, con estos interrogantes: cmo actuar en lo sucesivo?, podemos prever -evitar- su comportamiento? La explicacin causal, necesariamente vuelta hacia el pasado, tiene sentido en la medida en que permite prever conductas futuras de la misma ndole, y es en este marco que acta la obsesin correccional: el afn de correccin que pretende evitarlas, lo que en el mbito jurdico se expresa mayormente a travs del concepto de prevencin 132 . Trabajar hacia el futuro supone un grado mucho mayor de dificultad, puesto que requiere poder predecir, y esto significa anticipar, y aqu es que el criterio cientfico de reduccin de lo imprevisible se impone como paradigma esencial. La anticipacin requiere establecer cul es la imagen del hombre cuyo comportamiento se ha de anticipar. Si en un extremo se est frente a un hombre penetrado de signos de atavismo que no pueden sino ser interpretados en el sentido de un ser primitivo, ajeno a todos los condicionamientos y los refinamientos de la civilizacin y del cual slo son esperables conductas que agredirn los sentimientos, los valores y los intereses de las clases acomodadas de Europa, en el otro se presenta un hombre capaz de autodeterminacin. El primero es obviamente un objeto que reacciona de una manera previsible a los estmulos, primero internos, producto de su defectuosa constitucin y personalidad, y luego externos, derivados de la influencia irresistible o fuertemente condicionante del ambiente. El segundo, en cambio, es un sujeto que gobierna su insercin en el mundo, lo que significa que contribuye autnomamente tanto a la construccin del mundo en el que vive como a la propia construccin de su subjetividad133. Entre ambos extre-

Las teoras justificativas de la sancin penal que han dominado la escena jurdica a partir del decaimiento de las tesis retributivas puras han sido las preventivas, en su doble aspecto de prevencin general y de prevencin especial, la primera dirigida a impedir futuras conductas delictivas por parte de miembros indeterminados de la comunidad, y la segunda a impedirlas por parte del sujeto sometido concretamente a la penalidad: la primera funda su accin en la posibilidad de que el temor provocado por la amenaza penal disuada de la comisin de delitos, y la segunda en la eficacia del tratamiento enderezado a condicionar, en alguna de las mltiples maneras que la ideologa del tratamiento puso en prctica, el futuro comportamiento del penado en un sentido conforme a la moral, a la ley o al respeto a los dems o a sus derechos. Otras subclasificaciones -cada una de stas puede dividirse a su vez en positiva y negativa- y su crtica, ver en BARATTA, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del derecho penal, cit.; ZAFFARONI, Eugenio R.; SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro, Tratado de derecho penal,

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Ediar, Buenos Aires, 2002, ps. 44 y ss., 56 y ss., y la profusa literatura all citada. El ncleo de la perspectiva naturalista, debida a David MATZA (El proceso de desviacin, cit., cap. 1, ps. 13 y ss.), consiste en la actitud cientfica que aplica a los ob133

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mos hay un arco de distintos matices, de mayor o menor determinacin, de mayor o menor autonoma y, por lo tanto, de mayor o menor poder predictivo de las teoras explicativas que en cada caso se han desplegado. Los distintos matices de este arco se deben principalmente a la introduccin de elementos sociolgicos al discurso de la criminologa, que representan un grado mayor de incerteza en la prediccin. En efecto, si la conducta se debe prever a partir de una cierta disposicin constitucional individual, de signos inequvocamente indicativos de defectos congnitos o malformaciones cerebrales o del mensaje suministrado por las conductas y los modos de vida anteriores del mismo individuo, parece quiz razonable suponer que su comportamiento futuro guardar una relacin ms o menos directa con la clase y la operacin habitual de sus defectos o con los antecedentes de su comportamiento. Por lo dems, esa derivacin lineal es congruente con los trminos del discurso criminolgico original, que remita la conducta a defectos que operaban directa e inmediatamente desde el interior del individuo. As, del defecto se poda pasar, sin mediacin alguna, a su consecuencia en un modo de conducta agresivo o antisocial: lo antisocial no era sino el sntoma externo, directo y lineal, de un identificable defecto interno. El proceso causal era as claro y, como consecuencia, era posible pretender leyes de necesidad, de acuerdo con los parmetros cientficos de fines del siglo XIX. En cambio, cuando las causas del crimen se ubican en la sociedad, stas operan de manera mediata sobre el individuo, y es desde el exterior del sujeto que deben contribuir a formar sus decisiones, sus actitudes y sus reacciones: se hace as necesario reconocer un cierto grado de mediacin personal, que ya no es previsible de la misma manera. Y aqu es donde se pone gradualmente en crisis el estilo originario de la Criminologa, pro-

jetos que estudia el mtodo adecuado a su naturaleza y esencia: en el caso de la criminologa tradicional, el hecho de que los mtodos tomados de las ciencias naturales se hayan aplicado al comportamiento de los hombres import tratar a stos como objetos en lugar de sujetos, de la misma manera que los objetos del conocimiento en ese tipo de disciplinas son objetos que reaccionan a los estmulos que pueden recibir y cuyas reacciones pueden ser estudiadas y medidas objetivamente, con la posibilidad de establecer leyes generales que las expliquen y las prevean. El naturalismo requiere, en cambio, la asuncin de que aquello que con relacin a la ciencia es el objeto, con relacin a s mismo es un sujeto que se autodetermina, por lo menos dentro del margen que le permiten ciertos condicionamientos personales y sociales; dentro de este margen el hombre es un sujeto al que debe serle reconocida autonoma en la toma de sus decisiones y en la construccin del mundo en el que habita. En base a estas asunciones no puede sino otorgarse escassimo valor predictivo a las teoras criminolgicas corrientes.

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clive a reducir los fenmenos a una sola dimensin, lo que aunque facilita una aparente explicacin causal, debilita su adecuacin a la realidad y su valor interpretativo 134 . La variedad de los factores a los que la sociologa de la desviacin ha atribuido valor determinante o condicionante de los comportamientos desviados gener un importante filn que se denomin criminologa multifactorial135, que no pierde nada y que suma todo en un intento de abarcar sin residuos la totalidad de los mecanismos que actan en la decisin criminal. Sin embargo, suma o totalidad no equivale a complejidad, y tampoco parece que la sumatoria de elementos de diverso origen y naturaleza -edad, entorno familiar, origen social, conductas previas, grado de instruccin, relaciones familiares, constitucin fsica, estructura psicolgica, insercin social o subcultural, miseria o desigualdad, estadstica criminal, etc.-, cuya incidencia particular respecto de un hecho concreto es ambivalente y sus relaciones recprocas imprecisas, sirva para otra cosa que para hacer evidente lo que no puede ser ocultado: que el grado de probabilidad con el que puede anticiparse un cierto tipo de conducta es cada vez ms dbil o casi inexistente136. Los fenmenos que encara la Criminologa constituyen realidades sociales complejas, que tienen una historia en la que los sucesos pasados

DE LEO y PATRIZI sealan lo que denominan salto o error epistemolgico, consistente en explicar causalmente un fenmeno acudiendo a factores que no guardan relacin con aquello que se intenta explicar, y que ello se evidencia casi a lo largo de todas las explicaciones causales tradicionales: un fenmeno de naturaleza esencialmente social no puede explicarse acudiendo a un defecto antropolgico, ni uno que emerge de la red de significados simblicos y entramados interactivos en que consiste la vida social puede ser desentraado acudiendo a meras carencias sociales o defectos personales; y tampoco la suma de mltiples factores, como sostienen los partidarios de la criminologa multifactorial, constituye una explicacin compatible con la complejidad de un fenmeno que sustancialmente es el producto de una construccin simblica (DE LEO y PATRIZI, La spiegazione del crimine, citado). * " Vase COHN, Albert, Controllo sociale e comportamento deviante, citado.
136 Contra esta realidad deben hacer las cuentas los partidarios de la criminologa administrativa y de la criminologa actuarial, que sostienen que ciertos factores elegidos estadsticamente permiten establecer bases de prediccin aptas para la administracin del riesgo criminal. Sobre esta temtica, vase el apartado 45; vase tambin PAVARINI, II grottesco della penologia contempornea, cit., ps. 225 y ss.; FEELEY, Malcolm y SIMN, Jonathan, Actuarial Justice: the emerging new criminal law, en NELKEN, David, Thefutures of criminology, Sage, London, 1994, ps. 173 y ss.; DE GIORGI, Alessandro, Zero tolleranza, Derive Approdi, Roma, 2000; WACQUANT, Loic, Las crceles de la miseria, Manantial, Buenos Aires, 2000.

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condicionan a los que les siguen y stos se influyen mutuamente en los distintos niveles en los que se manifiestan y despliegan (sociales, culturales, tecnolgicos, polticos, simblicos, econmicos, etc.), lo que puede ser explicado o comprendido a condicin de no excluir del cuadro ningn hecho relevante. Si ello es pertinente en cuanto a la formacin de los fenmenos sociales, tambin lo es en el nivel individual, en el cual cobra una importancia antes descuidada el poder de mediacin personal y de organizacin individual del propio mundo de significados que debe reconocerse al sujeto -que no es objeto- que acta en el marco de los procesos de adscripcin a o de construccin de estilos de vida desviados. En el marco de esa complejidad, la obsesin etiolgica ha debido renunciar a su pretensin inicial de elaborar leyes universales con valor de certeza, y en buena parte de su recorrido ha debido sustituir esa pretensin por simples criterios de probabilidad, cada vez ms laxos e imprecisos. As, aunque parece seguir siendo una condicin de identidad de la Criminologa, el esquema etiolgico ha debido dejar atrs su reduccionismo inicial para asumir una forma de explicacin compleja, integrada por la multiforme variedad de factores que constituyen o se articulan en la construccin de los procesos sociales, tanto en el nivel personal como en el social. Entre estas facetas, pertinentes a la comprensin de los fenmenos de inters criminolgico como objetos (procesos) nicos, no aislados ni divididos, se encuentra su dimensin poltica, tanto desde el lado de la conducta (su historia, su formacin y sus efectos) como de sus consecuencias punitivas (su legitimidad, sus efectos y sus objetivos).
15. 3. Patologa: el trnsito hacia la normalidad del crimen

El tenaz consorte de la etiologa fue la reduccin de los factores causales a variables de orden patolgico, tanto individuales como sociales. En todos ellos la idea central era la de dficit: hay algo que falta, que no es completo ni perfecto, que es defectuoso, enfermo o disfuncional, de lo cual el crimen o la desviacin no son ms que un sntoma. Es por esta identificacin que la primera etapa de la Criminologa ha sido signada por lo que fue llamada la ideologa de la diversidad, diversidad originaria del crimen y del criminal en cuanto abnormes, anormales, deformes o monstruosos 137 . Aqu se trata de diversidad originaria, no de aquella que proviene de una decisin conciente o en todo caso respetable en favor de un estilo de vida alternativo o no convencional, que fue la

li/ BASAGLIA, Franco y BASAGLIA, Franca, La maggioranza deviante, Franco Angel, Einaudi, Torino, 1971, ps. 19 y ss.; y PITCH, La devianza, cit., p. 5.

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fuente de otro tipo de diversidad social o cultural, como la que fue objeto de estudio por parte de los tericos de la reaccin social. Aqu en cambio la diversidad se enmarca en un concepto de patologa como enfermedad o disfuncin que tiende al deterioro, la prdida de las funciones o la destruccin del cuerpo o del sistema, y que como marco epistemolgico toma prestados criterios provenientes de la biologa. Este prstamo es correlativo del as llamado naturalismo cientfico, consistente en la aplicacin de los mtodos cientficos de las ciencias naturales a todos los campos del universo a conocer, y as el hombre desviado se convirti en un objeto 138 tratado segn una lente que lo explica a travs de la identificacin de sus enfermedades y de las consecuencias sociales de stas. Mientras la raz defectuosa pudo ser ubicada en el terreno individual, la perspectiva patolgica mantuvo su fortaleza. Si el comportamiento considerado antisocial, agresivo o peligroso provena de una causa radicada en el organismo, esa causa no poda ser normal sino producto de alguna enfermedad, y esa conclusin era inequvoca. Por el contrario, cuando se introdujeron los primeros elementos sociolgicos al discurso sobre el crimen, tanto ste como los mecanismos sociales que le daban origen podan ser interpretados de una forma ambivalente: el crimen poda ser bueno o malo, o ambas cosas a la vez. sa es la raz del primer funcionalismo en materia de desviacin, debido a la obra de mile DURKHEIM, en torno a la afirmacin de que el crimen es funcional al mantenimiento de la cohesin social y que, por lo tanto, determinados niveles de criminalidad son beneficiosos ms que perjudiciales. El planteo durkheimiano se relaciona con el papel de la conciencia colectiva como elemento integrador de la sociedad, construida en base a un conjunto de valores morales y de normas de conducta que se considera compartido por todos, cuya violacin constituye una gravsima ofensa para todos los miembros de la comunidad, y esto es lo que constituye el crimen 139 . En este sentido, la pena se dirige a restablecer la autoridad moral de la conciencia colectiva ultrajada y de este modo contribuye al fortale-

138 139

Nuevamente MATZA, El proceso de desviacin, cit, ps. 13 y siguientes.

"El conjunto de las creencias y de los sentimientos comunes al trmino medio de los miembros de una misma sociedad, constituye un sistema determinado que tiene su vida propia, se le puede llamar la conciencia colectiva o comn (...) un acto es criminal cuando ofende los estados fuertes y definidos de la conciencia colectiva (...) no hay que decir que un acto hiere la conciencia comn porque es criminal, sino que es criminal porque hiere la conciencia comn" (DURKHEIM, La divisin del trabajo social, cit., ps. 89 y siguientes).

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cimiento de los lazos sociales. As, de una manera indirecta, es el crimen el que provoca la accin de una serie de mecanismos que proporcionan salud al cuerpo social. Pero no slo de ese modo es posible individualizar consecuencias beneficiosas de algo inmediatamente percibido como disfuncional: el crimen juega un papel importante respecto del cambio social. En tanto el crimen ataca la conciencia colectiva, por una parte contribuye a que sta sea reforzada a travs de la pena aplicada al delincuente, pero por la otra aporta un grado de disenso necesario para permitir la evolucin de la sociedad. DURKHEIM recuerda el caso de SCRATES, que aunque debi sufrir la muerte como pena, en realidad se convirti en un adelantado a las ideas de la poca, contribuyendo de este modo a un cambio trascendente en las costumbres. De esta manera, los delincuentes de hoy pueden transformarse en los hroes del maana, siempre que sean portadores de materiales para el cambio de la sociedad. En este sentido, una conciencia colectiva excesivamente rgida y rigurosamente respetada paralizara toda posibilidad de cambio social y, adems, tendera a convertir en delitos aquellas infracciones menores que, en una situacin de mayor flexibilidad, no excitaran el espritu de venganza o de retribucin en el que consiste, en sustancia, la pena. A la inversa, una conciencia colectiva excesivamente laxa o frecuentemente contradicha por las costumbres portara a la disolucin de la sociedad. Entre esos extremos debe colocarse un nivel ideal o satisfactorio de infracciones y, en este nivel, el crimen resulta funcional a la conservacin y la evolucin del cuerpo social140. El funcionalismo tuvo excepcional desarrollo en el marco de la sociologa estadounidense de la desviacin. El principio clave era que si un fenmeno determinado pervive a pesar de sus aparentes desventajas, ello se debe a que ofrece o despliega otras ventajas ocultas, que son funcionales para la sociedad global. Este principio se conjuga con el estructural funcionalismo, en tanto ste considera a la sociedad como un sistema auto-

' 4 0 Vase, para todo este tema, DURKHEIM, Emile, Las reglas del mtodo sociolgico, Akal, Madrid, 1985, ps. 71 y ss. Vale la pena transcribir alguna de las afirmaciones de su autor: "Clasificar el crimen entre los fenmenos de sociologa normal no significa solamente que sea un fenmeno inevitable aunque sensible, debido a la incorregible maldad humana, sino que equivale a afirmar que constituye un factor de la salud pblica, una parte integrante de toda sociedad sana (...) el crimen es normal porque una sociedad sin l es completamente imposible (...) El crimen es, pues, necesario; est ligado a las condiciones fundamentales de toda vida social, y precisamente por esta razn es til; pues aquellas condiciones de que es solidario, son indispensables para la evolucin normal de la moral y del derecho" (ps. 86 y 89).

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rregulado en el que todas las partes cumplen funciones tiles para la subsistencia del sistema mismo. En este marco, aun aquellas partes ostensiblemente portadoras de consecuencias disfuncionales pueden ser en realidad funcionales al sistema. El argumento se despliega as como una paradoja: muchas cosas parecen ser de una manera, pero en realidad son de otra. Los ejemplos ms conocidos de funcionalismo en el rea de la desviacin fueron desarrollados por Robert MERTON 141 , quien distingui entre las consecuencias manifiestas de una institucin y sus efectos latentes u ocultos. Los primeros son aquellos que desarrolla de una manera explcita o los que declara de acuerdo con los propsitos de su creacin o con las finalidades de sus miembros. Los segundos, en cambio, son aquellos efectos no declarados ni explcitos, pero que frecuentemente constituyen la razn de ser o de la supervivencia de la institucin. En este caso, es posible que los efectos ocultos sean funcionales a la sociedad global, a pesar de su aparente disfuncionalidad respecto de los fines declarados por la institucin. En su aplicacin a la mquina poltica estadounidense 142 , MERTON seala que de manera contradictoria con los propsitos de asegurar la participacin y la representacin polticas del pueblo estadounidense en su gobierno, de un modo igualitario y de acuerdo con las reglas de los procesos electorales, los sistemas partidarios desarrollan prcticas que vulneran sistemticamente esas reglas. La compra o el intercambio de votos para hacer posibles ciertas designaciones desconoce el principio de idoneidad, puesto que son nombrados candidatos que surgen del acuerdo poltico personal sin referencia explcita a las cualidades personales. La adhesin de los afiliados a ciertos personajes se efecta sobre la base de fa-

141 142

MERTON, Robert, Social theory and social structure, Free Press, New York, 1969.

El tema de la mquina poltica fue inicialmente tratado por Max WEBER en su anlisis de las burocracias, donde seal la posibilidad de que stas se aparten de las finalidades institucionales establecidas para la ejecucin de la autoridad segn los modos racionales de regularidad abstracta, en favor de intereses articulados mecnicamente en beneficio de la perpetuacin de la estructura o de los intereses personales de sus autoridades (WEBER, Max, Qu es la burocracia?, Leviatan, Buenos Aires, 1991). Esta divergencia entre las finalidades institucionales y los requerimientos estructurales de perpetuacin y de expansin de la estructura -lo que frecuentemente coincide con los intereses particulares de sus miembros- est en la base de los fenmenos ms corrientes de corrupcin, puesto que las funciones de las instituciones del Estado, determinadas polticamente en base al concepto de bien comn, son secundarizadas, cuando no suplantadas, por la persecucin definesparticulares; sobre el tema de la corrupcin y el anlisis funcional de sta, VIRGOLINI, Julio, Crmenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupcin, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, cap. VI y la literatura all citada.

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vores personales que conforman un sistema clientelar, fundado precisamente en ese tipo de designaciones. No obstante las aparentes desventajas que presentan estas violaciones a las reglas, la maquinaria poltica considerada en su conjunto despliega, segn MERTON, efectos beneficiosos al sistema, puesto que en razn de esa misma estructura clientelar y de los acuerdos personales permite trasponer las pesadas barreras burocrticas a la distribucin de beneficios a las personas necesitadas y a otorgarles canales alternativos de movilidad social. Sin embargo, el argumento es francamente parcial, porque los beneficios que se otorgan a algunos siempre son a costa de otros, a quienes esos beneficios no les llegan; adems, los canales de favorecimiento que la poltica suele desplegar son usufructuados por los sectores vinculados al mundo empresario, quiz con mayor frecuencia que por las personas necesitadas143. Una aplicacin de los principios del funcionalismo con claras reminiscencias durkheimianas, pero esta vez ligado tanto a la perspectiva interaccionista como al estructural funcionalismo, es la que despliega Kai ERIKSON 144 , en el sentido de que la desviacin, concebida como una propiedad conferida a un comportamiento por parte de quienes entran en contacto con l, es funcional al mantenimiento de los confines del grupo que aplica la etiqueta; la integracin de un grupo social, en torno a normas compartidas, requiere la identificacin de los comportamientos que se encuentran por fuera del radio de las actividades aprobadas o toleradas por esa comunidad. La desviacin es as necesaria porque asegura una visin ms clara de los confines simblicos del grupo o de la sociedad de que se trata, aun siendo disfuncional en s misma como violacin de las expectativas de rol; empero, su disfuncionalidad para el sistema social se manifiesta cuando supera cierto margen, porque destruye la integracin social. En el marco esta vez de las teoras del conflicto, la tesis de Lewis COSER retoma el acento funcionalista durkheimiano 145 . En aparente oposicin al estructural funcionalismo, que considera a la sociedad integrada en torno a un conjunto normativo compartido, las teoras del conflicto ponen a s-

143 Sobre este tema, particularmente referido a MERTON, vase RUGGIERO, Delitti dei deboli, cit, ps. 123 y ss.; y MATZA, El proceso de desviacin, cit, ps. 70 y siguientes. 144 ERIKSON, Kai, Wayward Puritans, a study in the sociology ofdeviance, Wiley & Sons, New York-Londres, 1966, cit. por PITCH, La devianza, cit., ps. 127 y siguientes. 145 Fundamentalmente en COSER, Lewis, The functions of social conflict, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1965; vese este tema en PITCH, La devianza, cit., p. 103 y siguientes.

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te en el centro de los mecanismos integradores de una sociedad, en cuyo marco deben leerse las funciones de la desviacin y el crimen: stos permiten reforzar la cohesin social a travs de la oposicin que el grupo expresa contra el desviado. COSER distingue dos clases de conflicto, uno realista

que se caracteriza por estar instrumentalmente dirigido a obtener la satisfaccin de necesidades individuales o de grupo y que se expresa en el marco de un cuadro consensualmente compartido; este tipo de conflictos permite el mantenimiento de la estructura competitiva de una sociedad estratificada y favorece el desarrollo gradual del cambio social; al mismo tiempo canaliza de modo no peligroso tensiones o frustraciones sociales que de otro modo pondran en riesgo la estructura central de la sociedad. El otro tipo de conflicto es el no realista o utpico, que se presenta cuando la rigidez social no da espacio al desenvolvimiento de los conflictos instrumentales y, en consecuencia, se expresa en reclamos irracionales o en pretensiones de alterar la estructura social misma. En este sentido, el conflicto social -traducido en comportamientos desviados- puede, bajo las condiciones apuntadas, ser por una parte favorable al mantenimiento de la estructura social, y por la otra facilitador de la gradual readaptacion de las relaciones sociales a condiciones o circunstancias nuevas. Pero no slo fue el funcionalismo146 el que debilit la premisa patolgica; sta fue slo una etapa en el camino hacia la paulatina consideracin del crimen como un fenmeno normal, generado a partir de sucesos o de procesos tambin normales. El golpe ms duro fueron dos descubrimientos que se deben a Edwin SUTHERLAND147.

146 Otro tipo de enfoques funcionalistas, pero de muy distinto signo, son los efectuados en el marco de anlisis de tipo marxista, que sern visitados ms adelante. Baste por ahora citar el ejemplo, ya clsico, de Michel FOUCAULT, quien sostiene que la pervivencia de la institucin carcelaria, a pesar del encendido e influyente discurso crtico que la acompa casi desde su nacimiento, proviene del hecho de que ella satisface acabadamente otro tipo de funciones y necesidades de orden poltico, vinculados al ejercicio del poder (FOUCAULT, Vigilar y castigar, cit., ps. 269 y ss.; 277 y siguientes). Tambin en el rea de la comprensin socioeconmica de los sistemas penales, la obra de RUSCHE, Georg y KIRCHHEIMER, Otto, Pena y estructura social (Temis, Bogot 1984), despliega una explicacin de la configuracin y de la operacin de los sistemas punitivos que se basa en su funcionalidad a ciertos requerimientos expresados por el rea del mercado de trabajo y la organizacin econmica. 147 Por la importancia, la trascendencia y el rigor de sus aportaciones a la Criminologa, el criminlogo alemn Hermann MANNHEIM sostuvo que, si se otorgase un premio Nobel a la disciplina criminolgica, Edwin SUTHERLAND sera uno de los candidatos con mayor derecho; MANNHEIM, Hermann, Trattato di criminologa comparata, G. Einaudi, Torino, 1975, t. II, ps. 515.

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El primero de ellos destruy definitivamente la frrea e indiscutida ecuacin que la Criminologa tradicional haba establecido entre pobreza, patologa personal y social y criminalidad. La teora del delito de cuello blanco 148 demostr que podan vincularse dos vectores que nunca antes haban sido relacionados en los anlisis criminolgicos: clase alta y criminalidad, desmintiendo de una manera irreversible la asuncin de que slo los pobres cometen delitos, que stos estn producidos por situaciones patolgicas asociadas a la pobreza, y que las estadsticas criminales son representativas de la cantidad y la calidad de los delitos cometidos. De all en ms, la idea de que el dficit era el causante de la criminalidad no pudo sostenerse 149 , por lo menos como hiptesis de base para una explicacin unitaria: haba fenmenos criminales cuyos procesos de formacin no podan vincularse a situaciones de dficit, pobreza o carencia de oportunidades, sino a las de supervit, riqueza o disponibilidad de recursos y de chances. En todo caso, como residuo podra tericamente sugerirse que algunos delitos, los que cometan los miembros de las clases ms desfavorecidas, podran s ser atribuidos al dficit personal o social; sin embargo, el propio SUTHERLAND se encargara de demostrar, o por lo menos de sostener, la posicin contraria. En efecto, el segundo gran aporte de SUTHERLAND a la sociologa de la desviacin fue su tesis de que, aunque s poda afirmarse la existencia de una nica causa delictiva, sta distaba de presentar los caracteres patolgicos que habitualmente se le atribuan. Su teora de la asociacin diferencial sostiene que el comportamiento criminal es comportamiento aprendido, en un proceso de aprendizaje que no presenta diferencias apreciables con ningn otro proceso de aprendizaje orientado a la conformidad y que no presenta rasgos patolgicos de ninguna especie ni se asienta en carencias personales ni sociales. Se trata de un proceso que se desarrolla a travs del contacto con otras personas o por medio de normales procesos comunicativos, en el interior de relaciones interpersonales directas. Este proceso incluye el aprendizaje de las tcnicas necesarias para la comisin de los delitos y la orientacin especfica a cometerlos, lo que incluye los motivos y sobre todo la definicin de ciertas situaciones como particularmente

148

SUTHERLAND, El delito de cuello blanco, cit. Con mayor amplitud, en el aparta-

do 22. El propio SUTHERLAND sostuvo que ios delitos de cuello blanco, cometidos por los directivos de las grandes empresas, no podan ser atribuidos, por ejemplo, a un trauma de la niez ni a un complejo de Edipo mal resuelto, como tampoco a situaciones de carencia social, y que si la vinculacin entre desventura social y delito no era explicativa del crimen en estos casos, tampoco lo era en el caso de los delitos comunes.
149

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proclives a la desviacin en el seno de una interpretacin contraria a la obediencia a la ley. Es la prevalencia de las interpretaciones contrarias al respeto a la ley sobre sus opuestas lo que transforma a un individuo en delincuente, por cuanto ste se asocia a esas definiciones, y ello ocurre en funcin de la frecuencia, la duracin, la prioridad y la intensidad del contacto con definiciones orientadas a la criminalidad. Para este anlisis no existe criterio diferencial alguno en relacin al complejo de necesidades y valores que orienta la accin criminal, en tanto ese complejo es idntico al que orienta la accin conforme 150 . A partir de all, los criterios de patologa personal o social como explicacin suficiente de la conducta desviada -aunque de hecho, por variadas razones sobrevivieron a la crtica y gobiernan ciertos mbitos de la accin pblica y la insercin acadmica- no podan ya sostenerse seriamente como integrantes del conjunto de premisas constitutivas de una disciplina cientfica151. La ndole, la naturaleza y los efectos de las variables que concurren a la formacin y la construccin de los fenmenos desviados tienen que buscarse en otra parte, o por lo menos de otra manera.
15. 4. Consensualismo: de la sociedad nica a la sociedad fragmentada

El marco general dentro del cual era pensable la operacin de las premisas fundacionales de la Criminologa era el de la sociedad nica, esto es, una sociedad cuyos fronteras abarcasen de la misma manera a todos los miembros de la comunidad o, a la inversa, en la que todos los habitantes fueran -de alguna manera- miembros de la misma comunidad y por lo

Sobre este tema nuevamente CERETTI, L'Orizzonte artificile; problemi epistemologa della criminologa, cit, ps. 217 y siguientes.
151 Esto no quiere decir que la aceptacin de una tesis determinada destierre definitivamente las anteriores. El discurso de la criminologa no sigue una lnea nica, sino que se desgaja en una multitud de perspectivas que coexisten y hasta combaten entre s, incluso aqullas originarias -como el positivismo biolgico, que pervive en el interior de los establecimientos penitenciarios a fundamento, por lo menos, de los criterios de clasificacin de los delincuentes- ya refutadas suficientemente. Por lo dems, a la pervivencia de muchas tesis cientfica y acadmicamente desprestigiadas podra aplicarse con justicia un anlisis funcionalista, en el mismo sentido en el que muchas instituciones -lase aqu teoras- perviven en virtud de las ventajas ocultas que ellas proporcionan a sus miembros o sostenedores, a pesar de su demostrada inadecuacin. Las tesis ms retrgradas de la criminologa de raz etiolgico-patolgico-deficitariopeligrosista se reproduce fielmente, aunque con otros trminos, en las propuestas de seguridad infinita tipo tolerancia cero u otras similares (vanse las citas sealadas en la nota 136).

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tanto compartieran (deberan compartir) el mismo sentido de pertenencia traducido en los mismos valores, intereses, aspiraciones y pautas de conducta. Era un modelo central desde el que se juzgaba a la totalidad de los individuos, que era fundamentalmente el del ciudadano burgus centroeuropeo para la criminologa europea, y las clases medias estadounidenses para su sociologa de la desviacin. Los representantes de estos sectores eran, por una parte, el punto de referencia para cualquier comparacin, ocupando siempre el extremo positivo en el espectro total, porque de alguna manera constituan o bien el punto de llegada en la evolucin de la civilizacin europea, o bien el estrato poseedor de la emprendedora y exitosa tradicin anglosajona y protestante de la sociedad estadounidense. Por la otra, constituan la base de una concepcin segn la cual, si la nica sociedad era la representada por ellos, es a esa sociedad a la cual las clases bajas, los marginales y aun los delincuentes deban remitirse. Esto involucraba en especial a los delincuentes, cuya conducta era precisamente la que se ubicaba apenas traspuestos los mrgenes de la tolerancia social; el delito era una conducta que traspasaba el lmite de tolerancia y por lo tanto seala los lmites del consorcio social: lo que est ms all debe ser corregido, reintegrado o, eventualmente, eliminado. Es obvio que la correccin o la reintegracin deban operar con referencia a las pautas y los valores de lo que se entenda como sociedad nica, en la que no haba lugar a fragmentaciones o divisiones. Las tradicin sociolgica ms influyente en la poca del desarrollo del saber criminolgico era el funcionalismo, de un lado del ocano de la mano de la concepcin de una sociedad integrada en torno a una conciencia colectiva omnicomprensiva, segn las formulaciones de DURKHEIM, y del otro lado a travs del estructural funcionalismo de Talcott PARSONS. En ambos casos, la sociedad es un sistema funcional, en el que cada uno de sus miembros se encuentra ligado consensualmente con el resto del sistema. Las fragmentaciones o divisiones constituyen en todo caso fenmenos disfuncionales que es menester ajustar al cuerpo principal de normas y de valores, de la misma manera que la desviacin individual, puesto que no es otra cosa que esto, una desviacin respecto de roles orientados normativamente. Esta unidad consensual del orden social no poda mantenerse inclume. Los estudios etnogrficos de la primera escuela de sociologa de Chicago demostraron la existencia de numerosos grupos desviados que actuaban en el marco de una cultura que haba tomado contornos propios. Estos estudios, debidos no slo a la labor de los socilogos sino tambin de los periodistas que se internaron en los mundos desviados de acuerdo

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al mtodo de la observacin participante, influyeron para el reconocimiento de que haba algo ms que espacios geogrficos o sociales de desorganizacin, al estilo de la identificacin que hacan los eclogos sociales entre las reas desorganizadas y ciertas formas de patologa social. Por el contrario, se trataba de mundos estructurados segn una lgica propia que les otorgaba una forma diferente de integracin, al punto de que sus pautas de comportamiento contemplaban sus propias jerarquas de valores e incluso sus normas de disciplina152, en una forma desarrollada de interaccin con el entorno. Los estudios culturales emprendidos a partir del fenmeno inmigratorio permitieron observar la discrepancia existente entre las normas y los valores de las comunidades de origen cultural europeo y las formas culturales de la sociedad estadounidense. En especial, el difcil trnsito entre las normas arcaicas o pueblerinas de grupos tnicos de origen rural caracterizados por lazos personales sumamente estrechos, y las exigencias de una sociedad industrial, competitiva e individualista en acelerado desarrollo 153 . De todas maneras, la tesis de las escuelas integracionistas de la sociologa estadounidense era que todas estas manifestaciones deban ser reconducidas al tronco comn de su cultura, bajo la ideologa del melting pot. Las mismas ideas de los tericos de las subculturas se acomodaban a ese esquema, puesto que el concepto de subcultura en realidad se limitaba a alguna adaptacin grupal del tipo de la anomia mertoniana a diversas situaciones de dficit o de carencia sociales: la reintegracin de los desviados al conjunto dominante de la cultura de la clase media era la estrategia de resolucin de los fenmenos que se consideraban problemas sociales.

Por ejemplo, el hecho de que los vagabundos -hobos, trampsy bums- que describe Neis ANDERSON (ANDERSON, Neis, The hobo, Univ. of Chicago Press, Chicago 1923, citado por MATZA, El proceso de desviacin, cit., ps. 38 y ss.), entre otros, a pesar de caracterizarse por no establecer lazos sociales o personales estables y por no residir en lugares fijos ni tener ocupaciones permanentes, sino por recorrer el territorio de los Estados Unidos desenvolviendo labores ocasionales e intercambiar contactos casi al azar con otros de su misma condicin, de manera paradjica elaboraron una serie de pautas de convivencia e incluso de normas de disciplina a poner en prctica en los lugares habituales o convenidos de reunin: el grupo social aparentemente ms despojado de pautas sociales o menos apto para desarrollar una especie de sistema de valores, las haba elaborado segn una lgica propia.
153 El trabajo principal sobre este choque cultural y las dificultades de adaptacin que suelen culminar en formas desviadas de comportamiento es el ya citado de THO-

152

MAS y ZNANIECKI.

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Otro paso fue dado por la perspectiva del etiquetamiento, que al poner nfasis en los procesos sociales de definicin introdujo un nuevo concepto de diversidad, distinto de la diversidad originaria que fuera una marca de identidad del primitivo positivismo criminolgico. Se trata ahora de una diversidad fundada en la eleccin autnoma de un estilo de vida diferente o en ocasiones opuesto o alternativo al de la cultura dominante. Siendo aqu la desviacin una cualidad que un acto de autoridad atribuye a un comportamiento que en s no presenta rasgos ontolgicos diferenciales con la conducta conforme, la descalificacin como desviadas de ciertas formas diversas de comportamiento es la condicin del desarrollo de un mundo desviado, alterno, distinto o contradictor con la sensibilidad de la clase media. Nace aqu el diferente, pero no en el sentido patolgico originario, sino en el de la libre expresin de la personalidad, que suele expresarse en la eleccin de un estilo de vida contrastante 154 a pesar de la descalificacin que la cultura dominante, de los padres, de los mayores o del establishment le impone. El desarrollo de las tesis del conflicto cultural 155 y el despliegue de las sociologas del conflicto produjeron un cambio importante en el panorama consensualista. Ya la sociedad no se puede concebir como fundada en el consenso sobre una serie de valores y de pautas de conducta, sino sobre el conflicto, entendido ste como la dinmica sustancial de todo agolpamiento social: los grupos que componen la sociedad no estn todos de acuerdo ni comparten todos los valores, salvo quizs en las cuestiones fundamentales que hacen a la estructura del sistema; compiten entre s con el objeto de imponer sus valores e intereses sobre los de los dems grupos, y la victoria en estos combates es la que asegura la obtencin de posiciones relativas de poder.

154 Como el mundo de la msica pesada o ciertas pautas de relacin y de expresin cultural propias de los jvenes, las costumbres sexuales no ortodoxas, el hbito de las drogas, la adscripcin a organizaciones religiosas marginales y exticas, como tantas otras formas de alternatividad o de provocacin cultural. 155

SELLIN, T., Culture conflict and crime, en Social Science Research Council, New

York, 1938, cit. por GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., p. 814. Las

tesis del conflicto cultural ponen el acento en las contradicciones culturales existentes en una sociedad en transformacin, en la que se desmoronan las estructuras morales tradicionales que son sustituidas por modelos competitivos e individualistas de existencia, o en una sociedad compleja en la que una misma situacin puede ser sometida a regulaciones distintas segn sea el grupo con el que el individuo se identifica; en este caso, la existencia de subculturas o la presencia de grupos inmigrados en el seno de sociedades ms vastas determina que el derecho aplicable no represente a la totalidad de los habitantes, sino tan slo a la clase dominante, siendo esta discrepancia la fuente de posibles conflictos.

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Segn los tericos de la criminologa conflictual156, es sobre el predominio que logra adquirir alguno de los grupos que generalmente se desarrollan los procesos de criminalizacin, que se traducen en el poder de atribuir a los dems grupos el estatus desvalorado en lo que consiste la etiqueta de la desviacin. En este sentido, las teoras del conflicto toman de la perspectiva de la reaccin social el concepto de la desviacin como una cualidad atribuida, slo que aqu el mecanismo sobre el que se desarrollan los procesos de atribucin es el conflicto. Pero, al mismo tiempo, estas teoras no se apartan completamente de la perspectiva integracionista del estructural funcionalismo, puesto que en definitiva es la salud o la preservacin del sistema lo que prima en los anlisis, al punto que es sobre este perno que estriba la distincin de COSER 157 sobre conflictos realistas y no realistas, los primeros tendientes a emplear los mecanismos del Estado como arena para la resolucin instrumental de las disputas, y los segundos dirigidos a alterar las reglas generales del sistema. Las teoras conflictuales ponen de resalto el tema del poder, aunque reducido a la versin estadounidense en el que ste se resuelve slo en las reglas del predominio poltico. En la versin de Austin TURK, la criminalidad no es un comportamiento, sino un estatus conferido por quienes detentan el poder de criminalizar que se aplica a los protagonistas de conflictos no realistas, entendido esto no al estilo de COSER, sino como una movida que expone a sus autores a unas consecuencias para las cuales no tienen suficiente poder de contrarrestar. En general, la perspectiva conflictual atribuye al derecho penal y a las instituciones punitivas la representacin y la proteccin de los intereses de las clases dominantes 158 . Una de las crticas ms definidas contra este tipo de perspectivas es la que proviene de la tradicin marxista, que le reprocha haber limitado y simplificado el alcance de las luchas sobre el predominio a la posibilidad formal de algunos grupos para imponer sus reglas o sus intereses a grupos ms vulnerables o menos poderosos, olvidando las tensiones de base que nacen de la infraestructura econmica: en este sentido, la tradicin marxista es una teora del conflicto en el que ste se desarrolla entre dos clases sociales, los propietarios de los medios de produccin y los obreros: la

156 Fundamentalmente Lewis COSER, Austin TURK, George VOLD, William CHAMBLISS y Richard QUINNEY; sobre el tema, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Crimi-

nologa, cit, cap. XXI.

157 158

La tesis de Lewis COSER fue sealada en el punto anterior de este apartado.

En cuanto esta atribucin contradice la premisa positivista de la universalidad, ser discutida en el punto siguiente de este apartado.

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falta de identificacin de estas dos esferas y el desconocimiento del concepto de la lucha de clases como dinmica esencial a la comprensin y evolucin de la sociedad constituye la base de la crtica marxista a las teoras burguesas del conflicto. Lo que no obstante qued como definitivo legado de la evolucin que se ha tratado de recorrer es que ahora la sociedad no puede concebirse sino como un entramado en el que las reglas estn construidas a partir del predominio, generalmente contingente y transitorio, de unos grupos sociales sobre otros, aunque la naturaleza, la estructura y la funcionalidad del conflicto se encuentren en discusin. Todo ello signific, sin duda, el fin del pretendido consensualismo normativo: no todas las personas ni los grupos comparten los mismos valores ni las mismas aspiraciones. Compartir valores y aspiraciones es cuestin de grado, y ello se expresa en el grado de integracin, y en ste hay que distinguir entre integracin querida (o no querida) e integracin posible (o no posible). En cuanto a lo primero, es manifiesto que existen grupos no conformistas o discrepantes con los dictados de la moral, de la tradicin ortodoxa o de las costumbres mayoritarias, aun cuando stas hayan sufrido mltiples modificaciones en un proceso de cambio social cada vez ms acelerado: los grupos alternativos, pacifistas, de antiglobalizacin, feministas, libertarios, etc., demuestran la vigencia del principio de que no existe una nica imagen de la sociedad posible, en cuanto deseada o deseable. Pero quiz la que represente el problema mayor sea la integracin factible, en cuanto posible o imposible. Y esto se relaciona con el problema de la exclusin. Quienes estn incluidos en la sociedad pueden expresar su disenso, a veces a travs de formas violentsimas, o canalizar su rechazo a travs de variadas formas de disputa poltica, de alternatividad o de retirada. Quienes no lo estn no tienen siquiera derecho ni espacio para disentir o rechazar, y es ste el problema de la integracin imposible, sobre el que volveremos al final de este trabajo 159 .
15. 5. Universalidad: del derecho igual al derecho desigual

La universalidad del crimen y de los castigos y la instrumentalidad de stos al aseguramiento de un orden social que deba ser defendido en beneficio de todos era otra de las premisas fundacionales de la Criminologa 160 . Fundada en la idea de patologa, la concepcin ontolgica de una

159 160

Sobre el tema de la exclusin, vase los apartados 37 y 38.

Al identificar crticamente los principios que estructuran la ideologa de la defensa social, como modelo en este caso comn a la llamada escuela clsica y al positi-

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desviacin enfrentada a una sociedad consensualmente unificada que se constitua en el nico punto de referencia de la normalidad, permiti concebir al crimen como un cuerpo extrao que agrede desde afuera al cuerpo social. En este cuadro, el sistema punitivo poda ser considerado como un artefacto destinado a la defensa de los intereses colectivos, de una manera justa e igualitaria. Las teoras que desde el ngulo de la ciencia jurdica se desarrollaron para justificar el sistema desde su interior siempre pusieron el nfasis en la proteccin de los bienes jurdicos o de los valores tico-sociales de accin 161 , entendidos de un modo que abarcaban los intereses de todos los habitantes, comprendidos en una equitativa distribucin de los derechos, las cargas y las obligaciones. As como la prevencin de las conductas lesivas de bienes jurdicos o violatorias de especficos deberes de accin fue el justificativo jurdico del sistema de castigos, ste por su parte adquiri legitimidad operativa a partir del principio de instrumentalidad: el sistema punitivo estaba enderezado a combatir la criminalidad, en el sentido en que sta era entendida como una manifestacin ontolgica de patologa personal o social. Dos fueron las heridas inferidas a esta premisa. La primera fue el reconocimiento de enfrentar a una sociedad fragmentada y la otra el descubrimiento de la selectividad de los sistemas punitivos. La sociedad de ninguna manera poda ya considerarse como un sistema normativo unificado que comprendiese la totalidad de las pautas, los valores y las aspiraciones de sus miembros; esta imposibilidad claramente afectaba el rol asignado a los sistemas punitivos, que en una sociedad conflictiva queda comprometido. Si la proteccin otorgada a los intereses abarcados por el derecho penal constituye el resultado contingente de la accin de los grupos sociales dotados de mayor poder en menoscabo de los

vismo, Alessandro BARATTA seala el pincipio del inters social y del delito natural: ese principio est expresado en la visin de los delitos definidos en los cdigos penales como la ofensa a los intereses fundamentales o a las condiciones esenciales de la existencia de toda sociedad: los intereses protegidos mediante el derecho penal son intereses comunes a todos los ciudadanos. Slo una pequea parte de los delitos representa la violacin de determinados rdenes polticos y econmicos y es castigada en funcin de la consolidacin de stos (delitos artificiales); BARATTA, Criminologa crtica y crtica del derecho penal, cit., ps. 35 y ss.; este principio est desmentido, precisamente, por la sociologa del conflicto y su aplicacin criminolgica (ps. 120 y siguientes).
161

Fundamentalmente en torno al principio de lesividad; al respecto, vase ZAF-

FARONI, SLOKAR y ALAGIA, Tratado de derecho penal, cit., ps. 126 y siguientes.

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ms dbiles162, es necesario concluir que los intereses protegidos por el sistema penal no representan a la totalidad de los miembros de una comunidad y que las reglas dotadas de proteccin penal slo reflejan una parcialidad: se dirigen a la proteccin o la promocin de los intereses de los grupos que obtuvieron su sancin y reclaman o imponen su aplicacin. Desde una posicin ms extrema, representada por la literatura de raz marxista, existe una considerable controversia que distingue las lecturas ms ortodoxas y rgidas que atribuyen al sistema de justicia un carcter marcadamente represivo de los intereses de las clases subalternas, en procura de perpetuar las condiciones de explotacin que el capital ha impuesto a la clase obrera, de las que en una poca posterior matizaron esa rgida instrumentalidad del derecho. En las primeras, el derecho forma parte de la superestructura ideolgica rgidamente determinada por la esfera de las relaciones de produccin, y por lo tanto debe ser considerado tan slo un instrumento al servicio de las clases dominantes, que debajo de la superficie de sus principios igualitarios y de proteccin social en realidad procura legitimar ideolgicamente y asegurar materialmente las relaciones de desigualdad propias del Estado burgus 163 . En las segundas,

162 Vase SGUBBI, Filippo, II reato come rischio ocale, II Mulino, Bologna, 1990, ps. 27 y ss. (trad. cast. El delito como riesgo social, baco-Depalma, Buenos Aires, 1998), donde se resalta el carcter negociado de las normas penales, especialmente las que se refieren a los intereses vinculados con la consecucin de las finalidades del Estado en materias tales como el ambiente, la moneda y los cambios, el comercio exterior, la tributacin, la poltica edilicia, etc. Las sanciones penales vienen as a ser el resultado de las luchas de poder entre grupos contrapuestos: la victoria de unos suele conducir a la criminalizacin de las actividades tpicas de los otros o a tornarlas ms onerosas bajo la imposicin de diversas obligaciones que cuentan con sancin penal. Es ste el sentido otorgado por la ms ortodoxa literatura marxista: "La jurisdiccin penal del Estado burgus es un terrorismo de clase organizado que no se diferencia ms que hasta cierto punto de las llamadas medidas excepcionales utilizadas durante la guerra civil (...) No se puede comprender el verdadero sentido de la prctica penal del Estado de clase a no ser que se parta de su naturaleza antagnica. Las teoras del derecho penal que deducen los principios de la poltica penal de los intereses de la sociedad en su conjunto son deformaciones concientes o inconcientes de la realidad. La sociedad en su conjunto no existe sino en la imaginacin de los juristas: no existen de hecho ms que clases que tienen intereses contradictorios. Todo sistema histrico determinado de poltica penal lleva la marca de los intereses de la clase que lo ha realizado" (PASUKANIS, Teora general del derecho y marxismo, cit., p. 149). Sobre la evolucin del pensamiento marxista en el tema de la instrumentalidad del derecho criminal, sobre la gradual erosin de la creencia en la directa determinacin al delito por parte de las contradicciones econmicas propias del Estado capitalista, y tambin sobre el trnsito entre la imagen del criminal primero como parte de un intil lumpenproletariaty luego como expresin de una rebelda -inconciente la mayor parte de
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aunque el derecho reconoce distorsiones que son producto de las desigualdades en poder y en riqueza de los grupos que componen la sociedad, incluso entendidas como contraposicin de clase, tambin se ha configurado como un instrumento del que pueden tambin hacer uso los sectores perifricos, puesto que en lneas generales las normas penales reflejan una especie de consenso sobre lo que debe considerarse criminal: este fondo comn s constituira un cuerpo compartido en base a una sensibilidad comn, que resguarda una serie de valores primarios que a travs del tiempo se han generalizado en el conjunto social 164 y que de este modo pueden ser invocadas precisamente por aquellos ubicados en la periferia de la estructura social165. En cualquier caso, lo que es evidente es que en el llamado nivel primario de criminalizacin opera un gran mecanismo selectivo, que impide afirmar que el sistema punitivo se encuentre en condiciones o siquiera se proponga asegurar la proteccin de los bienes jurdicos de la generalidad de la poblacin de una manera igualitaria. Por el contrario, los sistemas penales ponen nfasis y ejercen una mayor represin efectiva en las reas de la criminalidad que se encuentran ligadas con los sectores ms desprotegidos y vulnerables, que estn ms expuestos al control policial y cuyos delitos son ms visibles que otros 166 . De forma invertida, el control penal

los casos- contra las condiciones de explotacin que se le han impuesto, vase sin duda LARRAURI PIJOAN, Elena, La herencia de la Criminologa crtica, Siglo XXI, Madrid, 1991, ps. 114 y siguientes.
164 Sobre esta afirmacin en particular, vase GARLAND, Pena e societ moderna; uno studio di teora sociale, cit, ps. 154 y ss., particularmente en la crtica a la posicin de PASUKANIS. Sobre la funcin del sistema penal en la reproduccin material y simblica -en cuanto provee a su legitimacin- de las relaciones de desigualdad, BARATTA, Criminologa crtica y crtica del derecho penal, cit., ps. 227 y siguientes.

Las propuestas desarrolladas especialmente en Espaa en relacin con el llamado uso alternativo del derecho se encuentran vinculadas con este punto: promovieron el empleo de las reglas jurdicas generales -bsicamente los principios constitucionales- para la proteccin efectiva de los derechos de los ms dbiles, aun en defecto de regulaciones particularizadas que los protegieran, de una manera de trastocar la estructura general de un derecho que apunta a la reproduccin de las relaciones sociales de desigualdad. 166 g s e n f u n c 6 n Je es te mecanismo, evidenciado sobre todo en los delitos de cuello blanco y en la llamada cifra negra de la criminalidad, que Alessandro BARATTA sostiene que la criminologa crtica ha desmentido otro de los principios de la ideologa de la defensa social, el principio de igualdad: "la ley penal es igual para todos. La reaccin penal se aplica de modo igual a los autores de delitos" (BARATTA, Criminologa crtica y crtica del derecho penal, cit., ps. 37 y 101 y siguientes).

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suele debilitarse cuando se trata de los delitos de las personas o de los grupos vinculados al poder poltico o econmico 167 . El desbalance represivo no se disuelve en una especie de juego de compensaciones, sino que suele exacerbar la disparidad con el objeto o con el efecto de enfocar la atencin pblica hacia los delitos callejeros, lo que proporciona una especie de invisibilidad procurada a los ya de por s poco visibles delitos del poder. La contracara de los procesos ms agudos de criminalizacin de la delincuencia convencional y especialmente callejera suele ser el desarrollo de reas de inmunidad estructural en la esfera de las relaciones polticas y econmicas dominantes. La selectividad de los sistemas punitivos en el nivel de la criminalizacin abstracta ya haba sido sealada por el interaccionismo simblico, particularmente por el concepto de empresario moral de BECKER 168 y por la minuciosa reconstruccin de los procesos pblicos que llevaron a la sancin de determinadas leyes prohibitivas169. Pero la perspectiva interaccionista no se detuvo en la selectividad de la esfera de la definicin abstracta, sino que en lo concreto, esto es, en la llamada criminalizacin secundaria, seal la operacin de un proceso paralelo de selectividad no menos incisivo que el anterior. ste se debe sobre todo a las condiciones en las que se establece la interaccin entre controlador y controlado, mediante las cuales es frecuente que stos aumenten su exposicin a los agentes de la polica mediante una defectuosa presentacin de s mismos 170 . Al mismo tiempo, se deter-

Los criminlogos del conflicto, particularmente CHAMBLISS y SEIDMAN (CHAMBLISS, William y SEIDMAN, David, Law, Order and Power, Addison-Wesley, 1981) y Richard QUINNEY (The social reality ofcrime, Little Brown, Boston, 1970), entre muchos otros, haban destacado que el derecho es configurado por quienes disfrutan del poder, ya que el Estado no es un mecanismo neutral sino que encarna los intereses de las clases dominantes; en sede de la aplicacin de las reglas operan las mismas distorsiones al servicio de los detentadores del poder. En otro orden, los delitos de cuello blanco, quiz su caracterstica ms saliente, ya en la formulacin original de Edwin SUTHERLAND, fue que stos no despertaban ni la reprobacin social ni la accin de las agencias de control penal como s lo haca el resto de los delitos pertenecientes a la criminalidad convencional; sobre el punto, ver apartado 22.
168 16y

167

BECKER, Outsiders: saggi di sociologa della devianza, citado.

Particularmente las leyes contra la produccin y el consumo de alcohol y de estupefacientes. Sobre el carcter dramtico de la interaccin entre los miembros de un grupo, vase GOFFMAN, Erwin, La vita quotidiana come rappresentazione, II Mulino, Bologna, 1969; sobre esa misma interaccin en el marco de una institucin total, del mismo autor Internados, Amorrortu, Buenos Aires, 1984.
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min que la labor de los agentes del sistema punitivo no se orienta solamente a travs de las reglas racionales de la legislacin, sino a partir de segundos cdigos 171 compuestos de prejuicios o de representaciones personales sobre hechos, personas o situaciones, que en realidad conducen de una manera efectiva los procedimientos sancionatorios sin que ellos consten en las autorizaciones legales de prosecucin o se encuentren permitidos por las leyes; en este punto, las caractersticas de raza, vecindario, edad u otros rasgos personales son los que conforman el motor para la actuacin de los funcionarios estatales y determinan mayores o menores grados de represin efectiva. La formulacin del concepto de estereotipo criminal, debido a Dennis CHAPMAN 172 , permiti develar la forma en la que se conforman las imgenes del delincuente, de acuerdo a ciertas caractersticas personales o sociales que se ajustan a las expectativas del rol de delincuente, y al hecho de que, establecido este rol como rol principal, esta calificacin desplaza a todos los dems roles desempeados por el sujeto, a los que altera 173 . Todas estas circunstancias condicionan el grado de exposicin a los mecanismos punitivos, determinando una actuacin selectiva de los sistemas de control con arreglo a circunstancias contingentes y de difcil regulacin formal. En otros casos, la selectividad concreta presenta contornos y orgenes similares a las dificultades que enfrenta la criminalizacin abstracta del crimen en el seno de las relaciones dominantes, como es el caso de los delitos de cuello blanco o los delitos del poder, en los que el comn origen social y la ndole de las representaciones sociales sobre las caractersticas de astucia del empresario o del poltico exitoso, que aunque criminal es ms admirado que denostado 174 , obstaculizan la investigacin de su conducta. Las inmunidades estructurales que protegen determinados procesos econmicos o relaciones polticas, a despecho de su nocividad

La afirmacin de la existencia de un second code que orienta la aplicacin de las reglas explcitas se debe a CICOUREL; vase en general el punto 15. 2. CHAPMAN, Dennis, Lo stereotipo del crimnale; componenti ideologiche e di classe nella definizipne del crimine, Einaudi, Torino, 1971. Una vez establecido un rol desviado, el sujeto es identificado sobre la base de ese rol: un profesional que consume estupefacientes se convierte en un drogadicto que secundariamente lleva adelante una labor remunerada; un cajero que ocasionalmente echa mano a dinero del banco se convierte en un ladrn y no ya es ms un padre de familia angustiado por una dificultad econmica transitoria. Vase SUTHERLAND, El delito de cuello blanco, cit., p. 40, y el apartado 22 de este trabajo. 103
174 173 172

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social, se manifiestan en ambos niveles de su dificultosa criminalizacin o control. De esta manera el postulado de la universalidad tanto del crimen como del sistema de castigos se convirti en un mito, y ste revel rpidamente sus pies de barro; por otra parte, la premisa se encontraba directamente vinculada con el carcter instrumental de un sistema penetrado por la obsesin correccional.
15. 6. Correccionalismo: de la instrumentalidad del sistema penal a sus efectos perversos y sus funciones ocultas

La obsesin correccional fue fundacional para la Criminologa: su sentido y su rol social consistan precisamente en poner en su lugar lo que estaba desacomodado, corregir lo que fuera defectuoso o, en ltima instancia, eliminar lo que fuera perjudicial al cuerpo social; era por lo tanto un rol fuertemente signado por una preocupacin por el orden social. Fue en el marco de esta perspectiva que pudo desarrollarse la obsesin etiolgica, ambas eran complementarias y se necesitaban mutuamente: slo lo que poda ser atribuido a una o a una serie de causas poda ser corregido, dentro del marco cientfico de la poca; la naturaleza patolgica de las causas previstas cerraba el modelo. El correccionalismo sostena que, siendo el delito un resultado o un sntoma de ciertos factores individualizares, una vez que stos fueran identificados se poda trabajar sobre ellos de manera de reducir la aparicin, la frecuencia o la repeticin de los crmenes. Sin embargo, el correccionalismo tropez con la comprobacin de los efectos iatrognicos de las sanciones penales: no poda ser eficaz en la correccin un dispositivo que tiende a reproducir las condiciones de la produccin de aquello que intenta evitar. Pero antes de sus primeros tropiezos el correccionalismo tuvo una largusima y exitosa vida, puesto que impregn la totalidad de los discursos de la criminologa tradicional y de la sociologa de la desviacin hasta los aos sesenta del siglo XX, y proporcion el sustracto tcnico para la justificacin de los sistemas punitivos en general 175 y de la actuacin de sus agentes en particular.

De manera particular abasteci materialmente la tesis de la prevencin especial positiva, esto es, la idea segn la cual la pena -y en consecuencia tambin el derecho penal- se justifica por su efecto reeducador o readaptador sobre el sujeto que ha cometido un delito, cuya transformacin o condicionamiento es necesario para que no reincida; la confianza sistemtica en la realidad de estos efectos imprimi una fuerza casi irresistible a la llamada ideologa del tratamiento.

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El objetivo general fue el de reducir los factores que predisponan al delito, y la forma de encarar la accin encaminada a esa finalidad dependa de la imagen del hombre sobre el que haba que actuar. De esta forma, a la representacin del criminal como un individuo signado por pervivencias atvicas u otros defectos constitucionales correspondi una prctica mayormente mdica, tendiente a la remocin de esos defectos. La experiencia de LOMBROSO al frente de los hospitales penitenciarios es ilustrativa a ese respecto, aunque debe remarcarse que ms que terapias de remocin fueron los estudios bioantropolgicos los que se llevaban a cabo 176 . El resto de las teoras fundadas en general en situaciones de dficit personal o social repiten el mismo esquema: superado el dficit disminuye el peligro de criminalidad o de reincidencia, y a ese efecto fueron puestas en prctica distintas tcnicas cuyo punto ms alto probablemente fue ocupado por la terapias psicolgica, psiquitrica y psicoanaltica, en el marco de las estrategias de resocializacin inspiradas por el estructural funcionalismo. Pero hay dos experiencias histricas que indican cmo y en qu sentido la estrategia y las formas de remocin de la causa dependen de la imagen del hombre y del tipo de causa al que se atribuye el origen de su conducta desarreglada 177 . En un ambiente como el de las colonias inglesas de Amrica del Norte, fuertemente connotadas por los sentimientos religiosos fundamentalistas propios de los puritanos, el hombre criminal era un sujeto que se haba dejado engaar por el demonio y la forma de tratarlo responda a la necesidad de invertir ese mismo proceso: la reflexin y el arrepentimiento conducan a interrumpir la influencia diablica o, lo que viene a ser lo mismo, la fuerza de los deseos concupiscentes de la carne, y a restablecer una relacin armnica entre el individuo y su Dios. El hombre es, en el fondo de su conciencia, un ser extraviado, que puede as ser reintegrado a la comunin de los fieles a travs del restablecimiento de su relacin con Dios. Los sistemas de reclusin y aislamiento que se desplegaron en los sistemas carcelarios de los Estados Unidos, especialmente en Pennsilvania con su famosa regla de aislamiento y de silencio totales, constituyen reminiscencias inequvocas del vigor de ese concepto 178 .

Sobre el carcter de los estudios y las prcticas de LOMBROSO, vase VILLA, II deviante e i snoi segni, citado. Sobre esta relacin es interesante visitar la resea de GARLAND, a quien sigo en este punto (GARLAND, Pena e societ moderna; uno studio di teora sociale, cit., ps. 241 y ss., 245 y siguientes).
178 BUJN, Javier y FERRANDO, Vctor Hugo, La crcel argentina: una perspectiva crtica, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 66. 177

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Pero no es slo el engao diablico el causante del delito; tambin lo son los vicios y los dems desarreglos de la conducta provenientes de una vida carente de disciplina y de rigor, que caracterizaban las clases bajas de la Revolucin Industrial. El crimen era debido a la degradacin moral, y sta a su vez provena de la ausencia de una conducta disciplinada, regida por los horarios, las exigencias y los ritmos de trabajo que haban sido impuestos a la poblacin proletaria que se haba podido insertar en el mundo laboral de la poca. Es evidente la circularidad del razonamiento: el crimen proviene de la degradacin moral y sta de la falta de disciplina que, a su vez, denota el tipo de conducta criminalmente peligrosa que se espera. La respuesta es simple: hay que dotar a los individuos de las clases peligrosas de valores morales y stos se aprenden con el esfuerzo y la disciplina, y sta a su vez se logra mediante la imposicin de trabajos repetitivos, rutinarios y desgastantes que ayudan al sometimiento y la resignacin. Los discursos disciplinaristas ingleses179 legitimaron, so pretexto de ideales de rehabilitacin, las ms duras condiciones de vida en el interior de las crceles y la sujecin de los internos a pesadas cargas laborales o meramente gestuales180 con el objeto de doblegar la voluntad y asegurar la sumisin y la obediencia: el trabajo del cuerpo debe dominar las pasiones. La aceptacin del rol social de proletario, por oposicin al del campesino desplazado o al miembro de las multitudes famlicas y violentas de las ciudades industriales europeas, fue el comn denominador de esta estrategia en toda Europa 181 .

Sobre el origen ideolgico de los discursos penitenciaristas ingleses, en particular sobre John HOWARD y Jeremy BENTHAM, vase IGNATIEFF, Michael, Le origini del penitenziario, Mondadori, Milano, 1982; y ZAFFARONI, E. Ral, Criminologa. Aproximacin desde un margen, Temis, Bogot, 1993, ps. 108 y ss.; sobre el panoptismo y el lugar de las disciplinas en la institucin carcelaria, FOUCAULT, Vigilar y castigar, cit., ps. 199 y ss.; un desarrollo crtico en MELOSSI y PAVARINI, Crcel y fbrica: los orgenes del sistema penitenciario, citado.
18 " Es conocido el instrumento de la rueda con escalones sobre la que el preso debe caminar, como si fuera una escalera que desciende a medida que el encarcelado intenta subir, con lo que el esfuerzo nunca termina; es similar la tarea de girar interminablemente la manivela de una mquina sin utilidad alguna; aunque se duda de la existencia histrica del dispositivo, se menciona una celda que se llenaba continuamente de agua, que el recluido deba expeler mediante el accionamiento de una bomba a un ritmo que no poda ser inferior al de la entrada del lquido, a riesgo de ahogarse si no lo haca suficientemente rpido; vase IGNATIEFF, Le origini del penitenziario,

179

cit., ps. 196 y ss. y FOUCAULT, Vigilar y castigar, cit., p. 128.

MELOSSI y PAVARINI, Crcel y fbrica: los orgenes del sistema penitenciario, cit., ps. 209 y siguientes. 106

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El papel desplegado por las disciplinas en el interior de la crcel fue el fiel acompaante del origen y del desarrollo de la Criminologa. Entre ella y la crcel existe una relacin simbitica: sin la existencia de la crcel y de los hombres agrupados en su interior formando un objeto de estudio artificialmente homogneo, no pudo existir el cuerpo de los conocimientos estadsticos, mdico-antropolgicos y conductistas que protagonizaron los primeros desarrollos de esta ciencia del desorden; pero al mismo tiempo fue el gnero de explicaciones que despleg la ciencia la que sirvi de fundamento, a veces real y a veces aparente, a las prcticas concretas que se desarrollaron en el interior de los establecimientos. Estas prcticas eran prcticas disciplinarias, tendan a la reduccin de la infinidad de los cuerpos recluidos al movimiento - y ms que al movimiento a la inmovilidadde un slo cuerpo gobernable. Formaban parte de una estrategia general, como seala FOUCAULT182, de regulacin de los actos, los gestos, los pensamientos y las actitudes de las personas en funcin del desarrollo ordenado de las sociedades y del ejercicio regular del poder. En el pensamiento foucaltiano, el objetivo de la disciplina era dominar las almas a travs de la dominacin de los cuerpos, obtener el mximo de utilidad con el menor de los esfuerzos. La concepcin panptica de la crcel, dispositivo que se debe a BENTHAM 183 , consagra la disposicin de las estructuras de custodia de los reclusos a la vigilancia invisible y constante: el interno que se sabe o se piensa vigilado -aunque de hecho no lo est- permanece en sujecin y slo puede establecer vnculos verticales y virtuales con la autoridad que lo controla, mientras que el tipo de prcticas a las que est sometido le impide conectarse o asociarse con sus iguales. Es a partir de ello que FOUCAULT seala que la crcel invent tanto la Criminologa como el criminal 184 . A la primera porque fue la crcel el lugar donde pudo concebirse y desarrollarse una serie de saberes que se re-

182 183

FOUCAULT, Vigilar y castigar, cit., ps. 139 y siguientes.

BENTHAM, Jeremy, El panptico, La Piqueta, Madrid, 1979. El dispositivo es conocido: consiste en un edificio circular donde los internos estn dispuestos en celdas cuyas ventanas se abren hacia un patio en el que se ha erigido una torre de vigilancia, desde cuyo interior el vigilante puede observar todo sin ser visto. Su mirada penetra y atraviesa las celdas y las vidas de los reclusos, aunque de hecho nadie est mirando; es esta vigilancia virtual la que impide la indisciplina. Fue diseado por BENTHAM como un sistema apto para el gobierno de instituciones en las cuales muchos deben ser controlados o dirigidos por pocos, y su empleo se extendi, a veces ms como idea que como realizacin prctica, a colegios, hospitales y regimientos, adems de las crceles propiamente dichas.
4

FOUCAULT, Vigilar y castigar, cit., ps. 254 y siguientes.

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ferian a la anormalidad del hombre y de su conducta y que gobernaban dispositivos de poder destinados a conocerlo y someterlo. Al segundo, porque es en la crcel, en el marco del fantstico condicionamiento de sus imposiciones disciplinarias y de los saberes que lo estudian y explican, que se genera la subjetividad del encarcelado como nueva categora social: el encarcelado repite al delincuente, ambos son lo mismo y ambos provienen de la misma base social y de la misma experiencia institucional. No fue antes de la produccin de los saberes y de las tcnicas que se originan en la crcel que el criminal se construye como nuevo sujeto social, destinado a poblar el espacio de los mrgenes de la sociedad con caractersticas propias que slo la Criminologa estaba en condiciones de explicar y gobernar. La crcel no slo genera al delincuente como categora social, sino que tambin lo perpeta. Establece los condicionamientos por los cuales el recluido no deja de serlo aunque recupere la libertad, y como en tanto recluido es delincuente, como delincuente reincidir fatalmente. Era el problema de la reincidencia, o mejor dicho de que la prisin no prevena la reincidencia sino que la aseguraba, uno de los puntos ms resistentes y punzantes del discurso crtico sobre la crcel, que se remonta a los mismos orgenes de la institucin. Pero su mejor formulacin en trminos de psicologa social se debe nuevamente al interaccionismo simblico 185 . Erving GOFFMAN desnud el carcter despersonalizador y crimingeno de las internaciones totales en su famoso estudio sobre la institucin manicomial 186 . El sometimiento de las personas a condiciones de reclusin en las que la totalidad de los aspectos de la vida humana se encuentran regulados o bajo control constituye la situacin ms alta de prdida de dominio sobre uno mismo; la imposicin forzada de las reglas de la institucin genera un condicionamiento pertinaz que lo inhabilita para otro gnero de existencia. Esta crtica se inscribe en un marco general de des-

La deuda que la criminologa crtica tiene con el interaccionismo simblico es ciertamente inconmensurable: ninguna de las afirmaciones de la teora crtica pudo haber sido posible sin los desarrollos de esta perspectiva, a pesar de ser -como se ha observado desde el campo marxista- una teora de mediano alcance por no contemplar debidamente los condicionamientos que sobre el rea del control social ejercen las estructuras econmicas y por no haber roto definitiva o completamente los lazos profundos que mantuvo con la matriz conceptual del estructural funcionalismo; frente a la profundidad y la trascendencia de sus descubrimientos la crtica mencionada parece algo injusta. Vase al respecto LARRAURI PIJOAN, La herencia de la Criminologa crtica, cit., p. 129 y siguientes.
186

185

GOFFMAN, Internados, citado.

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confianza hacia las instituciones totales y guarda relacin con los movimientos de abolicin de la pena privativa de libertad. Aunque el discurso que la crcel haba adoptado como principio legitimador y como orientacin de sus prcticas era el de la correccin o la resocializacin del condenado 187 , estaba claro que poco o nada poda hacerse en el interior de unas instituciones en las que el rgimen imperante forzaba a los reclusos a modos de coexistencia y de sometimiento que poca o ninguna relacin tenan con las formas de vida que se les exigiran al recuperar la libertad. Por lo dems, tambin debido a la critica de la perspectiva interaccionista, se haba hecho evidente que el contacto con el sistema penal y especialmente la internacin en una crcel o reformatorio imponan al condenado un estigma que reduca sensiblemente sus posibilidades de ulterior insercin social. Establecido el fracaso de la institucin de secuestro, la voz de orden fue criminalizar menos o, si es necesario controlar penalmente, que este control se haga en libertad y que se note lo menos posible. Se abrieron enton-

187 La evolucin de la legislacin penal, por lo menos en el derecho continental europeo y consecuentemente en la mayora de los pases latinoamericanos que seguan esa tradicin, acompa el principio de la resocializacin como fundamento yfinde la pena con institutos tales como la suspensin condicional de la condena o la libertad condicional, o con formas provisorias de excarcelacin durante el transcurso del proceso; el nfasis dado a las penas no privativas de libertad -nfasis ms definido en las intenciones que operativo en la prctica- como la inhabilitacin y la multa formaron parte de este proceso; a la inversa, formas de agravamiento de la sancin a partir del instituto de la reincidencia o la multi-reincidencia calificada fueron la contracara de un sistema que obtena su legitimacin, si no de la eficacia, por lo menos de la consagracin legislativa de formas de modulacin de la pena en funcin de la resocializacin procurada del condenado. Los regmenes progresivos y la concesin gradual de beneficios o de liberalidades en el mbito de la legislacin penitenciaria respondan al mismo principio. Todos estas formas jurdicas admitan por un lado el principio de la resocializacin pero, por el otro lado, ste tiene como su contracara la aceptacin y la introduccin a nivel legislativo de vagos conceptos de peligrosidad a fundamento de las sanciones penales, muchas veces disimuladas bajo los trminos de medidas de seguridad -sobre este tema, vase ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA, Tratado de derecho penal, cit., tercera parte-. En el mbito anglosajn y especialmente estadounidense, el instituto de la sentencia indeterminada permita modular el sufrimiento efectivo de la sancin en funcin de los progresos o los retrocesos en la adaptacin o resocializacin del condenado, aunque es evidente que ello tambin esconda un propsito de gobernabilidad institucional -sobre este tema, vase PAVARIN, Massimo, La crisi della prevenzione speciale tra istanze garantiste e ideologie neoliberiste, en PAVARIN, Massimo, Studi di teoria della pena e del controllo ocale, Bologna, 1987, ps. 165 y ss. (trad. cast. en PAVARIN, Massimo, Los confines de la crcel, Carlos lvarez, Montevideo, 1996, al que integra como cap. IV, ps. 61 y siguientes).

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ees, especialmente en los Estados Unidos, mltiples instancias de lo que se llam control en el territorio, lo que significaba extender el campo de las sanciones penales y el control de conductas que ello implicaba a personas que no estaban detenidas. En esta estrategia, que representaba el punto de la ms alta evolucin de la ideologa del tratamiento, se presuma que el estigma del convicto no se trasladara a esta nueva manera de tratar la desviacin, desarrollada en el marco de unas instituciones ms laxas o abiertas que idealmente rodeaban, como una especie de crculos concntricos, al ncleo duro de la crcel. El proyecto era que los crculos del control suave (soft control) produjeran un menor condicionamiento criminal y al mismo tiempo restaran clientela a las instituciones totales que, no obstante, deban continuar para el tratamiento de los casos particularmente renuentes a la resocializacin o como garanta del sistema: el sujeto penalmente controlado que no se adaptaba o fracasaba en los programas de control en libertad deba ser progresivamente desplazado a un sistema ms riguroso y, finalmente, a la crcel de mxima seguridad en caso de mltiples derrotas (hard control). En esta lnea, se pensaba que el ideal correccional estara ms cerca. Sin embargo, y esto vale sobre todo para la realidad estadounidense pero tambin, aunque en menor medida, para Inglaterra, el espacio del control penal se pobl de una serie de instituciones que regulaban la conducta de los condenados o de los procesados que optaban por las aparentes salidas del sistema penal que les otorgaba el procedimiento de diversin. As casas de medio camino, hacia afuera y hacia adentro, colmaban las estaciones de ida y vuelta de la crcel a la libertad y viceversa, y variados programas de parole, control territorial y mecanismos cuasicontractuales se destinaron a controlar el comportamiento de los condenados y los sospechosos 188 . El resultado de este complicado y costossimo sistema correccional fue desastroso en un triple sentido: en lugar de reducirse el nmero de los detenidos, stos aumentaron prodigiosamente, al punto de constituirse los Estados Unidos en el pas occidental de ms alta densidad de poblacin encarcelada. El ncleo duro de la institucin penal continu ejerciendo un poder de atraccin que no se pudo mantener en la idlica virtualidad de una garanta simblica de funcionamiento del sistema soft del exterior; adems, los fracasos de los sujetos comprendidos en los crculos exteriores implicaban su paulatina -y creciente- derivacin hacia los programas

Sobre todo este tema vase el exhaustivo y agudo anlisis de COHN, Visiones de control social, citado.

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de mayor dureza hasta terminar en la crcel de mxima seguridad. Por otra parte, tambin la poblacin sometida a control en libertad aument de una manera geomtrica, y esto en parte se debe al hecho de que, no estando en principio en juego la libertad del sospechoso, era siempre ms fcil y expeditivo imponerle el cumplimiento de un programa de rehabilitacin en libertad que en la prctica no parece requerir los recaudos y las garantas exigibles para una pena detentiva: en la duda, sta se resuelve salomnicamente condenando a una pena no privativa de libertad, no obstante el contenido restrictivo que aun un programa de reeducacin en libertad siempre importa. Finalmente, en lugar de confirmar la ideologa del tratamiento como el ideal estratgico y legitimador del sistema punitivo, el ncleo carcelario vaci su discurso resocializador y se limit a desplegar una prctica custodial; en este sentido, se asisti a una especie de sinceramiento de la institucin total, que nunca haba podido llevar a la realidad los principios rehabilitadores de su discurso institucional. Ahora, trocado ese discurso en la simple descripcin de su prctica habitual, la crcel intenta justificarse a s misma en lo mismo que ella hace: secuestrar, custodiar o incapacitar 189 . As, la ideologa del tratamiento pareci que poda ser preservada slo si ubicada en el sector del control territorial, que era cada vez ms grande merced al auge de la ideologa del Estado de bienestar y a la disponibilidad de recursos para destinar a los programas sociales. Pero aun en este sector se asisti al fracaso del principio correccional, y ahora de una manera todava ms radical: la obsesin correccional fue bombardeada por el descubrimiento de que la desviacin suele ser -aunque de una forma no mecnica- el resultado de un proceso personal de asuncin de la identidad desviada, en cuya generacin tienen intervencin activa los mismos procesos de definicin y de desaprobacin social y punitiva que se supo-

Sobre el fracaso de estos sistemas, nuevamente COHN, Visiones de control social, cit.; sobre la evolucin de las estrategias penales, vase sobre todo PAVARINI, Ilgrottesco della penologia contempornea, cit., que ilustra sobre la crisis de los sistemas de justicia penal de tipo correccional y sobre la gran transformacin del discurso legitimador de la crcel en una prctica meramente custodial, destinada a la simple neutralizacin del recluso, en la que afloran momentos de negociabilidad poltico-judicial de la pena. Sobre la brecha entre discurso y realidad que descalifica las teoras justificativas de la pena fundadas en la prevencin, particularmente la de tipo resocializador -teoras que califica de ideolgicas porque se fundan en la declamacin de un proceso que no se verifica en la realidad-, y la identificacin entre discurso y realidad que caracteriza las teoras tecnocrticas -que justifican las instituciones en lo mismo que ellas realizan y luego declaran que es esto lo que debe ser realizado-, vase BARATTA, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del derecho penal, citado.

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nen predispuestos para producir el efecto contrario. Esta afirmacin 190 incluye obviamente todos los contactos con el sistema de sanciones, y las investigaciones se dirigieron a verificar que tambin en los programas de control en libertad se produce la estigmatizacin del controlado, de un modo que favorece o alienta la asuncin o la consolidacin del rol de desviado. Al mismo tiempo, se verific que aunque estos programas estaban destinados a preservar las libertades esenciales de los individuos que le eran sometidos, de hecho solan constituirse en ingerencias desproporcionadas en la vida personal bajo restricciones igualmente severas. El objetivo resocializador y reductor de la reincidencia estaban cada vez ms lejos y la totalidad del sistema se representaba como un fracaso191. El resumen de estas transformaciones puede sintetizarse192 en el trnsito de una visin originaria que afirma que el sistema penal constituye un conjunto que efectivamente persigue y alcanza sus objetivos declarados de corregir y rehabilitar, y de esa manera es instrumental al servicio de la reduccin y del control del crimen y de la reincidencia, a una segunda visin que entiende que esa afirmacin se ha vuelto imposible y debe ser sustituida por esta otra: el sistema penal, en cualquiera de sus formas, es estructuralmente incapaz de alcanzar los objetivos correccionales que procura y, por lo tanto, no puede ser entendido como un instrumento apto para el control o la reduccin del fenmeno criminal 193 .
15. 6. 1. Las perspectivas sociolgicas sobre la penalidad

Y aqu se abre otro filn destructor del principio correccional. De alguna manera, hasta entonces era posible fundar la crtica a los sistemas penales en cuestiones de racionalizacin y preservar su racionalidad intrnseca. Racionalizacin debe entenderse aqu en trminos de adecua-

190 sta, como otras tantas afirmaciones destructoras de los postulados originales de la ciencia criminolgica y de su rol social, se debe a la perspectiva interaccionista; en este caso particular, que gira sobre el concepto de desviacin secundaria como uno de los efectos probables del etiquetamiento, a Edwin LEMERT. 191 Esta fase desencantada de las estrategias de control social ha sido descripta por Stanley COHN como la de "nada funciona" {nothing works) o "la hemos pifiado" (COHN, Visiones de control social, cit, p. 40). 192 193

Sigo aqu a COHN, Visiones de control social, cit., ps. 33 y siguientes.

Una tercera visin, tambin debida a COHN, pero propia de la forma de discurrir de la criminologa crtica, es la de hurgar para determinar cules son, en cambio, las funciones reales que los sistemas penales despliegan a pesar de sus fracasos aparentes. Sobre este tema, ms adelante.

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cin de los medios a los fines, en tanto que medios insuficientes194 o estructuralmente inadecuados o mal diseados no estarn en condiciones de satisfacer los objetivos del sistema. Pero su racionalidad aparente puede ser preservada en tanto unvoca direccin del sistema a un objetivo legtimo, en trminos de directa instrumentalidad. Pero si de la mano de la crtica el anlisis se desliza hacia las finalidades y los efectos reales del sistema, el principio instrumental y la obsesin correccional se destruyen completamente. Los anlisis sociolgicos sobre los sistemas punitivos fueron un gran ejemplo de esta perspectiva, en tanto sealaron que a pesar de su fracaso en punto a los objetivos declarados por los respectivos discursos institucionales, era ms o menos evidente o presumible que sus verdaderas funciones o sus finalidades reales deban ser identificadas en el seno de gneros diversos de relacin, que los vinculaban sea a un cierto funcionalismo derivado de la necesidad espontnea de mantener la cohesin social a travs del mensaje pedaggico de la pena, o los consideraban dependientes de la esfera material de la economa y de las demandas del mercado de trabajo o, tambin (sin pretender exhaustividad alguna), a la construccin de nuevas categoras de sujetos sociales y de un estatuto de saber en tanto unos y otros son necesarios para el ejercicio del poder 195 .
15. 6. 2. La pena en el pensamiento de mile Durkheim

En efecto, el primer ejemplo de comprensin sociolgica de la funcin de los sistemas punitivos que se independiza del objetivo instrumental la proporciona el funcionalismo durkheimiano. Sostiene DURKHEIM que si la pena estuviera destinada a impedir el delito o a corregir el delincuente, debera ser ms dura o eficaz all donde ms necesaria es para prevenir el crimen, esto es, donde ms poderosos son los motivos o los impulsos para delinquir. Sin embargo, la pena en su pura esencia no contiene finalidad alguna, sino que es la expresin del deseo o la reaccin de venganza que de manera colectiva emerge espontneamente de la comunidad, ante

194 Era sta la base de la solucin originaria -y fuertemente connotada de una instrumentalidad legitimadora- a los problemas del aparente fracaso o ineptitud del sistema penal, en la primera visin de COHN: ms recursos, ms policas, ms crceles, en suma "ms de lo mismo". 195 El gran tema de la funcin y de los significados sociales de los sistemas punitivos ha sido exhaustiva y agudamente desarrollado en GARLAND, Pena e societ moderna; uno studio di teora sociale, cit., a quien remito, sin perjuicio de las acotadas referencias que har en el texto.

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la ofensa provocada por la lesin a los sentimientos profundos contenidos en la conciencia colectiva. La gravedad de la pena depende exclusivamente de la gravedad de la ofensa, porque la pena es pasin, no clculo, es venganza y sa, que es su verdadera sustancia, no cambia aunque cambien las sociedades en el inevitable proceso histrico de secularizacin y diferenciacin, y cambien con l las formas concretas de la penalidad. Lo que las sociedades modernas hacen al prescribir finalidades a la pena y nuevas formas de ejecucin no es sino un modo de volver ms til, si cabe, esa reaccin producto de la pasin, contenerla dentro de los lmites racionales que seala la civilizacin y el cambio de las costumbres o de la sensibilidad. Este cambio corresponde tambin a las transformaciones de la conciencia colectiva de una sociedad secular, donde criterios tales como los de humanidad y de respeto a la autonoma individual son ahora percibidos como pilares bsicos del conjunto normativo comn: as, una pena desproporcionada o intilmente cruel lesionara ella misma la conciencia colectiva que est destinada a proteger o conservar. Lo que precisamente demuestra que la pena no est destinada a objetivos instrumentales relacionados con el control o la reduccin de la delincuencia lo da el hecho de que la gravedad de la pena sea siempre proporcional a la magnitud de la ofensa y no a la maldad del ofensor o a la intensidad de los impulsos o de las causas que lo han llevado a actuar. Y si la pena no est destinada a controlar la delincuencia, y si su origen y su naturaleza son los de una reaccin pasional colectiva, espontnea e irreprimible, su funcin respecto del todo social debe buscarse en otra parte: la imposicin de la pena refuerza el vigor y la autoridad morales de la conciencia colectiva que se ha visto violada. Si la pena no se aplicara, el delito con su repeticin terminara fatalmente por erosionar el comn conjunto de las creencias y los sentimientos morales que configuran y unifican la sociedad. La pena constituye entonces la demostracin de que el crimen no ha destruido ese conjunto, que conserva su vigor original o que ste incluso se ha reforzado mediante la imposicin del castigo. La penalidad despliega as una funcin necesaria para la preservacin de la sociedad, en tanto impide el debilitamiento de las creencias morales sobre cuya existencia reposa la propia subsistencia de la sociedad. La imposicin de un castigo al infractor refuerza la cohesin social, al denotar con mayor firmeza los lmites del consorcio social y unir a los individuos en procura de una causa comn. De esta forma, si la pena desenvuelve alguna funcin til respecto del contenimiento inmediato de la criminalidad, este efecto ser saludado como un resultado accesorio y deseable, pero no como su funcin primordial, puesto que sera ajena a su propia naturaleza de mensaje pedaggico y moral. De esta forma, la pe-

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na se inscribe en una semitica del castigo de la que interesan sobre todo sus efectos morales 1 9 6 .

15. 6. 3. La penalidad en la perspectiva de Rusche y Kirchheimer

Desde la perspectiva marxista, opuesta a la anterior, los sistemas punitivos corresponden a un momento superestructural, carecen de autonoma y estn destinados a reproducir las relaciones de desigualdad y explotacin que caracterizan a la sociedad burguesa197. Una relacin ms precisa es la proporcionada por RUSCHE y KIRCHHEIMER198, para quienes son las demandas del mercado de trabajo las que regulan las formas, los contenidos y la intensidad de la penalidad social. La pena debe ser analizada en concreto y en relacin a las circunstancias que la han determinado y, entre stas, lo que asume especial y decisiva relevancia es el hecho de la carencia o el exceso de mano de obra, que cclicamente ha sucedido en los marcos europeo y estadounidense; en el primero de esos mbitos, que es el que recibe un anlisis ms completo, los perodos de escasez de mano de obra determinaron elflorecimientode sistemas penales que procuraron aprovechar el trabajo de los condenados o que tendieron, por lo menos idealmente, a capacitarlos para su insercin en el mercado laboral. As las penas de galeras, baos y deportacin se explican a travs de las necesidades de fuerza de trabajo para los respectivos sectores o actividades que las requeran o que a su turno las repelan. A la inversa, el hecho de que los perodos de superpoblacin o los cambios tec-

196 "... la pena consiste en una reaccin pasional (...) la naturaleza de la pena no ha cambiado esencialmente. Todo cuanto puede decirse es que la necesidad de la venganza est mejor dirigida hoy que antes. El espritu de previsin que se ha despertado no deja ya el campo tan libre a la accin ciega de la pasin; la contiene dentro de ciertos lmites, se opone a las violencias absurdas, a los estragos sin razn de ser. Ms instruida, se derrama menos al azar; ya no se la ve, aun cuando sea para satisfacerse, volverse contra los inocentes. Pero sigue formando, sin embargo, el alma de la pena. Podemos, pues, decir que la pena consiste en una reaccin pasional de intensidad graduada" (DURKHEIM, La divisin del trabajo social, cit., ps. 95 y 99);"... lo esencial de la pena es la reprobacin. Se quiere buscar por anlisis cul es la funcin de la pena? Se encontrar que su verdadera razn de ser se halla en la reprobacin que implica (...) Puesto que castigar es reprobar, el mejor castigo es aquel que traduce de la manera ms expresiva posible, pero con el menor desgaste, la reprobacin que constituye" (DURKHEIM, mile, La educacin moral, Losada, Buenos Aires, 1997, p. 204). 197 198

Considrese al respecto la opinin de PASUKANIS reproducida en la nota 163.

RUSCHE y KIRCHHEIMER, Pena y estructura social, cit. En realidad la originalidad de la obra se debe principalmente a RUSCHE; vase la clara resea de Emilio GARCIA MNDEZ en la edicin citada.

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nolgicos 199 produjeran un exceso de fuerza de trabajo derivaba en un vuelco de los sistemas penales hacia la destruccin de ese exceso. El nacimiento y las peripecias de los sistemas carcelarios proviene de esos flujos, de tal manera que en los perodos de necesidad de trabajadores, el nivel de las condiciones de vida de la crcel aumentaba y las prcticas de adiestramiento laboral o disciplinarias resurgan; a la inversa, cuando los trabajadores sobraban, la crcel disminua sus condiciones de vida bajo el principio que llamaron de less elegibility200, esto es, que las condiciones de vida del recluso deban ser sensiblemente inferiores a las condiciones de subsistencia del obrero ms desvalido y pobre de la sociedad. Este principio representaba una amenaza virtual: era siempre mejor el destino de un trabajador precario y mal remunerado que vive en la miseria, que el de un recluido en las crceles de la poca, obviamente menos elegible, si cabe. La crcel se transformaba en una especie de auxiliar coercitivo de las necesidades del mercado de trabajo: preservaba y adiestraba la fuerza laboral, o a su turno la destrua. De todas maneras, este principio cumpla una funcin que es menos material que ideolgica: es dudoso que las crceles, aun las ms provistas, pudieran haber cumplido eficazmente la funcin de transformar en proletarios a los campesinos desplazados y a los desheredados de las franjas marginales de las ciudades, pero de alguna manera sealaba ideolgicamente el camino hacia la resignacin a ese destino 201 . De todas maneras, puede cuestionarse que la variedad casi infinita y la complejidad de las variables que juegan en la conformacin de los sistemas sociales o de algunas de sus partes puedan ser reducidas a una determinacin casi mecnica como la que sugieren RUSCHE y KIRCHHEIMER, que no otorgan un papel de relevancia a las cuestiones culturales y de sensibilidad social, ni a la complicada mecnica institucional que interviene en la conformacin histrica de los sistemas penales 202 , lo que impide esta-

lyy Como el perfeccionamiento del arte de la vela y la posterior difusin de la navegacin a vapor, que hicieron innecesario el empleo de remeros.

200 IVTELOSSI y PAVARINI, Crcel y fbrica: los orgenes del sistema penitenciario, cit., p. 87. Sobre la funcin de la pena como transformador antropolgico, de campesino indisciplinado a proletario sometido y resignado, y el lcido anlisis de la obra de
RUSCHE y KIRCHHEIMER, vase MELOSSI y PAVARINI, Crcel y fbrica: los orgenes del siste201

ma penitenciario, citado. Vase en detalle esa crtica en GARLAND, Pena e societ moderna; uno studio di teora sociale, cit., caps. IV y V.
202

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blecer una suerte de causalidad lineal entre ambas variables. En este sentido el anlisis parece incompleto, aunque es revelador de la necesidad de verificar la funcionalidad de los sistemas penales - o por lo menos la existencia de una vinculacin muy estrecha- respecto de objetivos y de efectos distintos o relativamente independientes del estricto control del fenmeno criminal, entre los que la economa no es ciertamente el menos importante.
15. 6. 4. La racionalidad disciplinaria en Michel Foucault

En un sentido mucho ms sutil, el planteo de Michel FOUCAULT tambin se aparta de la habitual consideracin instrumental del conjunto penal respecto de objetivos inmediatamente vinculados con la reduccin del fenmeno criminal. FOUCAULT203 se dirige a desentraar cul es la idea que subyace detrs de la pena y cmo sta se ha formado histricamente de manera de conformar una racionalidad204, esto es, un sistema de relaciones que otorga sentido y funcin a los dispositivos punitivos en el marco de los discursos que construyen y explican la realidad. La pena es bsicamente un dispositivo de poder, que en una economa moderna de los castigos sustituye al viejo principio de la aniquilacin del adversario que era propio del Estado de la monarqua absoluta 205 por una mesurada dosificacin del sufrimiento destinado a controlar idealmente las almas a travs del control material del cuerpo. A diferencia de los castigos premodernos que destruan ceremonialmente el cuerpo del condenado, los castigos de la modernidad se dirigen al alma del delincuente, pero penetran en ella a travs de su cuerpo. Son las disciplinas las que encarnan esta nueva forma de castigar, consistentes en una serie de rgidas prescripciones de movimientos, gestos, tiempos, ritmos o coordina-

203 Sobre todo, pero no limitado a ste, el trabajo de FOUCAULT al que me refiero es Vigilar y castigar, cit. Vase tambin GARLAND, Pena e societ moderna; uno studio di teora sociale, cit., caps. VI y VIL

Es sobre este punto preciso, frecuentemente mal interpretado, en el que, ms que desarrollar la historia de transformaciones sociales concretas, FOUCAULT realiza la genealoga de una idea y de cmo sta se convierte en una racionalidad, esto es, en un sistema de relaciones que explica y construye discursivamente un universo social determinado y lo vincula con otros; vase con respecto a esto el artculo de Jacques LONARD, Lo storico e ilfilosofo:a proposito di Sorvegliare e punir, nascita della prigione, en PERROT, Michelle, L'impossibile prigione, Rizzoli, Milano, 1981, ps. 9 y ss., y la propia respuesta de FOUCAULT a sus crticos: La polvere e la nuvola, en ese mismo volumen, ps. 25 y siguientes.
0

Sobre este punto, ver apartado 19.

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ciones que no slo se imponen a los cuerpos de los reclusos, sino que comprenden a una serie de instituciones que presentan ciertas analogas con las crceles, como los hospitales, los cuarteles y las fbricas. Todos ellos regulan la disposicin, los movimientos y los tiempos del cuerpo de modo de sumergir la individualidad en un ritual de hombres annimos que se mueven al unsono y que pueden ser controlados de una manera casi automtica. Son las disciplinas aplicadas al cuerpo las que producen docilidad en el alma. Esas disciplinas son el objeto de un saber especfico que contiene en s mismo una estrategia de poder. Permiten el ejercicio de un poder generalizado, regular, uniforme, previsible y poco visible, que permite el gobierno de muchos hombres de una manera que se acopla claramente a la estructura y las finalidades del panptico benthamiano, que fue puntualmente citado por FOUCAULT como ejemplo de los dispositivos de vigilancia que se instauraron a partir de fines del siglo XVIII. De esta forma, la pena no conlleva finalidades especficas vinculadas con la reduccin del fenmeno criminal, sino en todo caso con su administracin poltica. Ubica el nacimiento histrico de la crcel como penalidad y el desarrollo de las disciplinas y los saberes que le son propios no como reaccin revolucionaria contra la brutalidad de la poltica penal premoderna, puesto que este rol lo cumpli el pensamiento penal clsico, sino como un suave pero inevitable deslizamiento de ste. En efecto, el pensamiento que se llam clsico206 enfoc el problema de la penalidad de su dimensin macropoltica, como un derivado de la fundacin contractual del Estado y del derecho de castigar, respecto del cual desarroll ms que nada sus aspectos de legitimacin poltica y tcnica; estos ltimos se referan a la funcin concreta asignada a la pena, que era la de disuadir a los hombres racionales de su intencin de cometer delitos, lo que se lograba o se poda lograr mediante la amenaza, esto es, en el momento de la conminacin penal. Por el contrario, la poltica penal que le sigui y que constituye el objeto preciso del trabajo de FOUCAULT es la que construy la institucin carcelaria tal como la conocemos, pero es a su vez su propia heredera, puesto que es slo en sta y por sta que adquiere y despliega su saber en la ejecucin precisa de una penalidad que se desentiende de sus aspectos macropolticos y se reduce a unos dispositivos tcnicos de poder analizados en su funcionamiento minucioso. FOUCAULT analiza la penalidad desde abajo y no desde arriba, y por ello puede establecer su genealoga co-

Vase el apartado 20.

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mo unos procedimientos disciplinarios y unos discursos que los constituyen, que se perfeccionan cuando, en el contacto preciso con los cuerpos, alcanzan su finalidad que es producir docilidad. Es as que la institucin carcelaria se generaliza y extiende en el interregno que corre entre el ltimo cuarto del siglo XVIII y las primeras dcadas del siglo siguiente, y es en su interior que se inventa la Criminologa y el criminal, la primera como saber especfico destinado a estudiar, clasificar y examinar a los hombres, normalizar su conducta, regular y dosificar los castigos que a travs de la disciplina sometern su alma, y el segundo como nuevo sujeto social, construido a partir del paso del poder por su cuerpo y por su alma. Y aqu es donde se abre una nueva manera de examinar las instituciones, no donde ellas declaran su significado y operacin, sino donde ellas actan produciendo sus efectos. La crcel es el punto justo para este anlisis casi paradojal: las instituciones parecen dirigirse hacia un objetivo y hacer una cosa, pero van hacia otro lado y hacen otra cosa. El penitenciario naci acompaado de un dursimo e implacable discurso crtico, en parte centrado en el estado lamentable de las prisiones y el hacinamiento y maltrato impuestos a los presos, en parte surgido de la inocultable comprobacin del fracaso de la prisin como reeducadora, transformadora o disciplinadora eficaz. Pero la institucin sobrevive a sus fracasos y a sus crticas refundndose sobre s misma, hacindose ms fuerte, ms grande, ms inexpugnable. Cul es la razn por la cual una institucin desacreditada desde su alumbramiento pervive y conserva e incluso acrecienta su vigor? sta es la pregunta que FOUCAULT contesta remitindose a una distinta y oculta funcionalidad: la crcel sirve a otros objetivos, satisface otras finalidades vinculadas menos con el problema policial de combatir a los delincuentes que con disimuladas necesidades polticas. La crcel crea el delincuente, no slo como nueva categora social, sino como aquello que ha construido, acunado y mecido en sus condicionamientos de tal forma y con tanta intensidad que el delincuente ya no puede dejar de ser lo que es, ya no puede evadirse del crculo tenaz que lo encierra entre una institucin policial que lo perseguir y le requerir servicios oscuros de una manera extorsiva, y una institucin penitenciaria a la cual siempre regresar y que consolidar su dependencia. Este criminal, adems, constituir el objeto de unas preocupaciones sobre la seguridad pblica, sobre la defensa social de la vida de las personas y sobre todo de la propiedad de los bienes, y tambin sobre la moralidad pblica, y de esta manera permitir que esas preocupaciones queden confinadas al crculo oscuro de una criminalidad desacreditada y por lo tanto til, sin que puedan invadir los pisos ms altos de la jerarqua social.

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As, el principio de que las cosas no son lo que parecen, metodologa tctica de pensamiento indispensable para desentraar la naturaleza de los fenmenos estudiados por la Criminologa, seala que las instituciones penales pueden tener significados y efectos, finalidades y funciones, relativamente independientes o a veces absolutamente desvinculados de los objetivos inmediatamente instrumentales que declaran sus discursos de justificacin, y que su lugar en la sociedad se debe ms que nada a estas vinculaciones no explcitas. A ello deben agregarse los profundos efectos culturales y de significado simblico de la penalidad y de sus instituciones, que se entroncan con o continan el resto de los valores y de las imgenes contenidas en la cultura general de cada comunidad 207 .
15. 6. 5. La perspectiva abolicionista

La oposicin ms radical a la orientacin correccional de la criminologa est representada por la idea de que, habida cuenta de que el sistema penal no es capaz para alcanzar sus fines declarados y que los efectos que efectivamente provoca son deletreos, conviene abolirlo. En trminos sumamente simplificados, sta es la postura de los movimientos abolicionistas 208 que se destacaron por una crtica sin concesiones a los sistemas punitivos formales, en el sentido de que una privacin de derechos, particularmente de suma violencia como la prdida de la libertad pero, en general, tambin el solo sometimiento a una jurisdiccin coercitiva, no es otra cosa que un reparto de dolor. Y que se trata adems de un sufrimiento innecesario e injustificado, dada la absoluta carencia de efectos preventivos que cabe asignarle a la sancin penal.

Sobre el papel de la penalidad como artefacto cultural y portador de significados, conviene remitirse a GARLAND, Pena e societ moderna; uno studio di teora sociale, cit., caps. IX y XI.
208

207

Deben visitarse las obras de Louk HULSMAN y Jacqueline BERNAT DE CELIS, Pei-

nes Perdues, le systeme penal en question, Centurin, Paris, 1982, traducida al castellano bajo el ttulo Sistema penal y seguridad ciudadana, Ariel, Barcelona, 1984; de los trabajos de Nils CHRISTIE, particularmente Los lmites del dolor, cit., y la crtica que Massimo PAVARINI le formula en la introduccin a la edicin italiana, que fue publicada bajo el ttulo Abolir le pene? II paradosso del sistema pnale, cit.; tambin de CHRISTIE, La industria del control del delito. Una nueva forma del holocausto?, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, y Una sensata cantidad de delito, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004; tambin los trabajos de MATHIESEN, Thepolitics of abolition, cit.; Perch il careere?, Abele, Torino, 1996 (trad. cast., Juicio a la prisin. Una evaluacin crtica, Ediar, Buenos Aires, 2003); la exposicin crtica del sistema penal latinoamericano, en directa referencia a la obra de HULSMAN, en ZAFFARONI, E. Ral, En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires, 1989; entre muchos otros.

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En todo caso, la prevencin de conductas antisociales es incumbencia de todo el orden normativo -con mayores ventajas y eficacia- por lo que la eleccin de una forma sancionatoria que no es otra cosa que una distribucin violenta de sufrimientos se torna innecesaria y gratuita. Desde esta perspectiva, la eleccin de una sancin penal para los comportamientos socialmente indeseables es tanto una respuesta como una construccin. En el primer sentido, asumiendo que existen situaciones de sufrimiento social en las que unas personas protagonizan actos que daan a otros ciudadanos, la amenaza o la imposicin de una pena al autor no resuelve el conflicto, ni repara los daos, ni reestablece las relaciones sociales conmovidas o alteradas por el suceso. La pena se constituye en una simple respuesta formal o simblica, cargada de hostilidad, que tiene como efecto inmediato el de obturar las posibilidades de resolucin del problema concreto: una vez que la sancin penal se pone en movimiento, las vctimas han perdido toda capacidad de recomponer las relaciones perturbadas por el conflicto y deben conformarse con una declaracin formal de culpabilidad -y eventualmente con el hecho de que el autor sufra una condenaque en la mayora de los casos no satisface sus expectativas o aspiraciones. En el segundo sentido, la eleccin del derecho penal como recurso para enfrentar los problemas constituye una construccin que modifica la percepcin que las personas involucradas pueden tener sobre el suceso. No es indiferente el modo en que se denominan los conflictos, puesto que su designacin acarrea consecuencias que alteran su naturaleza y sus efectos: si se los denomina, como sugiere HULSMAN, situacin problemtica, quedar abierto un abanico de posibles soluciones mucho mejores que el castigo mismo, tales como la amonestacin y reintegracin del infractor, la reparacin de los daos, los trabajos comunitarios o cualesquiera otros modos de restablecimiento de la paz alterada, a travs de procedimientos mediatorios e informales del tipo cara a cara. Si en cambio se los denomina delito o crimen, no slo que sern obturadas todas las dems salidas reconstructivas, sino que el hecho sucedido tomar los contornos de crimen y acarrear todas las consecuencias dolorosas e improductivas que se esperan de un proceso penal que, sustancialmente, no atiende ni los derechos ni las aspiraciones reales de las vctimas: las vctimas suelen pedir venganza precisamente por no tener a su disposicin canales por los que puedan expresar libremente otras necesidades o deseos. Desde esta visin, la ereccin de los complejos sistemas judiciales penales y penitenciarios y la costossima inversin que ellos demandan no encuentra justificativo alguno ni tiene otros resultados que la improductiva distribucin masiva de dolor y sufrimiento por un lado, y por el otro

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la creacin de cantidades cada vez mayores -de acuerdo al incremento paulatino de las tasas de encarcelamiento en los principales pases occidentales- de poblacin reclusa o sometida a controles coercitivos. Todo ello tiene un efecto singularmente nocivo en la configuracin de las relaciones sociales, penetradas de sentimientos de hostilidad y desconfianza y permeadas por la violencia institucional. Entre las muchas crticas que debi soportar el abolicionismo, deben sin duda sealarse dos: la dificultad para implementar sistemas de mediacin o de contactos cara a cara en sociedades que distan mucho del tipo de las relaciones sociales que caracterizan a los pases escandinavos, que fueron la cuna de esta perspectiva, aparentemente poco aptos para ser efectivos o incluso ser aceptados en comunidades de mucha ms alta conflictividad social y mucho ms invadidas por la violencia; y el hecho de que es ilusorio sustraer algunas formas coercitivas o de castigo del repertorio de los mecanismos sociales, dado que aun en el caso de que se aboliera o limitara fuertemente el impacto o la extensin del sistema penal formalizado, aun los procedimientos informales o mediatorios deberan prever alguna forma de coercin y, en este caso, sta no dispondra del gnero de garantas que el derecho penal -si bien imperfecta o parcialmente- ha llegado a construir. De todos modos, la perspectiva abolicionista, con su oposicin radical al derecho penal, fundada en verificaciones empricas certeras y en valoraciones filosficas ms que respetables, constituye la oposicin ms radical a la operacin de un sistema penal que se ha demostrado notoriamente incapaz de responder a la obsesin correccional que gui su discurso orientador, tanto el tcnico jurdico del derecho penal como el tendencialmente cientfico de la criminologa.
15. 7. Antipata: rechazar, admirar y apreciar la desviacin

La Criminologa inici su historia con una actitud de fuerte rechazo respecto de su objeto de estudio. No poda ser de otra manera a partir de su concepcin del mundo criminal como de un mundo enfermo, en el cual todos los signos que lo identificaban conducan a alguna forma de patologa: tanto el acto criminal como su protagonista representaban lo peor que la imaginacin popular y la ficcin de los novelistas podan concebir. Sin embargo, el crimen constitua una realidad ambivalente: a pesar del horror que inspiraba o quiz precisamente por ello, ese mundo fuertemente connotado de misterio e intriga provocaba tambin una atraccin irresistible. Pero la ciencia no poda detenerse en el misterio: deba develarlo y para ello nada mejor que tomar distancia de la sobrecogedora atraccin de
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lo brutal, a travs del lenguaje neutral de la ciencia. La toma de distancia requera un fuerte rechazo respecto del objeto estudiado. La pretensin de neutralidad y objetividad de la ciencia positiva, que obviamente no era exclusiva de la criminologa, pona en lugares distantes y enfrentados a examinador y examinado. Cuando este ltimo se reduce a una pervivencia de los rasgos atvicos del hombre primitivo, el sentimiento del investigador es de antipata: el criminal es un ser despreciable, portador de los ms bajos instintos y representante de una naturaleza enferma o pervertida que poco tena que ver con la humanidad evolucionada de la Europa civilizada. Era un ser embrutecido y brutal al que haba que corregir o curar, o en su defecto mantener constantemente segregado y, de ser necesario, eliminar. La obsesin correccional fue determinante: el criminlogo nada tena que aprender del criminal, sino corregirlo o neutralizarlo. Sus opiniones, sentimientos o motivos carecan de importancia y dignidad: eran slo el objeto del conocimiento cientfico. Y este distanciamiento era por otra parte explicable: no puede esperarse apreciacin o simpata respecto de fenmenos de los que los cientficos o los criminolgos se estn tratando de librar de la mejor manera posible. Pero esa actitud descalificadora respecto del mundo criminal no pudo mantenerse 209 : una vez decadas las explicaciones que recalaban en la maldad congnita o en la irreversible degeneracin del criminal, la sociologa comenz el lento camino hacia una consideracin ms normal del fenmeno estudiado. El paso de la designacin de criminal a la de desviado, y el carcter complejo y estrictamente sociolgico de este concepto amain la antipata: el desviado poda ser un hombre comn, aunque aquejado de graves problemas deficitarios que, no obstante, podran llegar a resolverse. Los estudios etnogrficos conducidos en las primeras dcadas del siglo XX por algunos periodistas y socilogos vinculados con la escuela de Chicago demostraron que los desviados no eran seres embrutecidos ni imprevisibles, sino personas que se haban organizado de una manera distinta y que haban logrado construir unos sistemas de pautas y valores contrastantes con los de la mayora, y cuya dignidad no poda ser desconocida. Sus motivos y sentimientos podan ahora ser escuchados. El funcionalismo tuvo su parte, al creer descubrir en la desviacin efectos latentes que eran apreciables o beneficiosos a pesar de sus caracte-

209 Para este punto he seguido sobre todo el excepcional desarrollo que hace David MATZA en El proceso de desviacin, cit., a cuya primera parte remito. Vase tambin

LARRAURI PIJOAN, La herencia de la Criminologa crtica, cit., p. 180.

El discurso de la criminologa

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res ostensibles: lo que est prohibido o constituye una forma patolgica de relacin social puede, de manera no tan infrecuente, derramar efectos beneficiosos sobre el sistema y, por lo tanto, sus protagonistas pueden ser actores respetados del drama humano. Esta concepcin, aplicada a fenmenos como el delito de cuello blanco o la corrupcin administrativa explica, por lo menos en parte, la escasa reprobacin pblica de actividades que son intrnsecamente daosas y violatorias de la ley. Los tericos de la reaccin social fueron los que dieron el paso ms audaz, cuando al considerar al desviado un producto de los sistemas de control social lo convirtieron en vctima, aceptando implcitamente una especie de causalidad al revs: son las estructuras sociales y los mecanismos estatales de control los que generan o reproducen la conducta desviada y asignan o consolidan los roles correspondientes. Esta serie de consecuencias, de alguna manera, son impuestas a las personas a las que el sistema toca, al interferir en el proceso de construccin de su yo. Esta perspectiva desarroll as una visin casi romntica y admirativa del desviado, como alguien que defiende su mundo pleno de valores alternativos contra la presin de estructuras injustas y represivas, aun a costa de su propia perdicin. El desviado no slo merece ser escuchado, sino tambin credo y defendido. El camino desde la simpata pasando por la empatia hasta la admiracin es el ms radical de todas las paulatinas disoluciones que la Criminologa ha experimentado respecto de sus puntos de partida. Est claro que la antipata no es en s misma un postulado o una asuncin cientfica, sino una actitud que inevitablemente condiciona el mtodo, la ndole y la direccin de sus hallazgos, al situar al investigador en una posicin desde la cual su objeto tiene caractersticas previamente atribuidas: el prejuicio sobre la naturaleza o la dignidad del campo de estudio condiciona los mtodos y sus resultados. Es posible que este camino de un extremo a otro haya sido demasiado, y fue David MATZA 2 1 0 , desde su postura naturalista, quien hizo un llamado de atencin en relacin a estos excesos, en el sentido de que los socilogos de la desviacin deben tratar - y en este sentido elegir y calibrar su metodologa- en funcin de las caractersticas reales de los entes que desean estudiar. La consideracin de los desviados como objetos es extraa a su condicin de sujetos actuantes autnomamente, aunque acten dentro de ciertos condicionamientos cuya imprecisa influencia es el n-

MATZA, El proceso de desviacin, cit., ps. 51 y siguientes.

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Segunda Parte

cleo de lo que a esa altura quedaba de la Criminologa etiolgica. MATZA seala que el hombre no es un objeto sino un sujeto, y que por eso no pueden serle aplicados mtodos diseados para tratar con objetos, como los de las ciencias naturales que dieron su carcter especfico a la Criminologa. Dentro de esta perspectiva naturalista, MATZA incluye la actitud apreciativa {appreciation), que se coloca en un lugar equidistante entre el rechazo y la admiracin romntica: el desviado debe ser escuchado en sus motivos, sus aspiraciones y sus sentimientos, pero como alguien que a tientas busca su lugar en el mundo y que generalmente lo hace en el marco de una experiencia de sufrimiento, insatisfaccin, resentimiento o carencias. No es necesario pretender que el desviado sea bueno; es posible y hasta frecuente que los desviados cometan acciones malvadas y lo hagan con crueldad. Pero sin caer en una defensa ingenua, es preciso escuchar y apreciar sus razones y tener claro que a veces esas mismas razones no son ciertas, encubren otras realidades o tienden a la autojustificacin. Desde mucho tiempo antes de que algunos criminlogos enamorados de la crtica sin matices hayan sostenido que los desviados son vctimas inocentes de estructuras inexpugnables y malvadas y que es a aquellos a los que se debe salvar y a stas a las que se debe destruir o invertir, MATZA seala que los desviados tambin pueden ser malvados y mentirosos y que para una correcta apreciacin del fenmeno que se quiere comprender es preciso tener en cuenta esta posibilidad al cumplir la tarea de escucharlos y apreciarlos. En suma, los desviados pueden ser vctimas pero tambin victimarios, y ambas posibilidades deben ser incluidas equitativamente en los materiales y en las reglas de esta apreciacin. Un escaln significativo en la apreciacin del desviado es el proporcionado por las distintas versiones del marxismo. El criminal, segn MARX, pertenece al lumpenproletariat, el grupo de individuos desclasados que no aportan nada a la lucha de clases, precisamente porque carecen de conciencia de clase y su nico efecto social es desmoralizar a la clase obrera; constituyen un sector despreciable y nada relevante. sta es una de las pocas referencias de MARX al tema, que posteriormente fue retomado por otros socilogos de raz marxista, cuya posicin respecto del desviado oscila entre considerarlo una vctima de las contradicciones y opresiones de la sociedad capitalista, que lo determinan ms o menos directamente a la desviacin, y un actor poltico inconciente, en el sentido de que, sin saberlo, su conducta desviada representa una reaccin contra esas mismas contradicciones. Esta ltima perspectiva coincide de alguna manera con las posiciones ms romnticas de los tericos de la reaccin social, aunque a diferencia de stas otorgan al delincuente un rol y una significacin pol-

El discurso de la criminologa

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tica importantes y constituyen un salto cualitativo en la apreciacin del desviado 211 .

15. 8. Reduccionismo: el camino hacia la complejidad

De esta forma, a travs de sus sucesivas derrotas, la Criminologa se enfrenta ahora a la complejidad esencial de los fenmenos que enfrenta, notoriamente diferentes y reacios a las explicaciones simplificadoras que marcaron los orgenes y los desarrollos ortodoxos de la disciplina: ya nada es simple ni unidireccional ni lineal, no se lo puede tocar sin tocarse, ni est enfrente ni distante 212 . Sus modelos de comprensixleben ahora vincularse con los procesos de la formacin de los fenmenos que estudia, que incluyen variables que antes se consideraban irrelevantes o ajenas a un campo emprico que estaba rigurosamente acotado tanto por el empleo de los mtodos de las ciencias naturales como por el rol social asumido por la disciplina, llamada a colocar en su lugar aquello que se haba desacomodado, de la forma ms sencilla posible. Las cuestiones que se haban dejado de lado eran, sobre todo, las vinculadas a la dimensin del poder, al marco poltico y al de los procesos culturales y simblicos de construccin histrica de la realidad y de auto-organizacin del propio mundo significativo por parte de los sujetos. Fue a partir de los aos sesenta primero, con la asuncin de la importancia de los procesos sociales -formales e informales- de definicin de una desviacin que cada vez ms perda su ontologa y se revelaba como una pura o predominante construccin social, y a partir de los setenta con el estallido de los cuestionamientos crticos a los sistemas penales, principalmente de la mano de las perspectivas marxistas, que el problema del poder comienza a develarse hasta ponerse en primer plano. El redescubrimiento 213 de la dimensin del poder origin, la mayor parte de las veces, anlisis que si por un lado incorporaban a los fenmenos de la desviacin y del control social aspectos antes oscurecidos o inadvertidos, intentando alcanzar una comprensin de los fenmenos en su

Sobre esta evolucin, vase TAYLOR, WALTON y YOUNG, La nueva criminologa: contribucin a una teora social de la conducta desviada, cit., ps. 226 y ss.; LARRAURI PIJOAN, La herencia de la Criminologa crtica, cit., ps. 173 y siguientes.
212 213

211

Vase MATZA, El proceso de desviacin, cit., ps. 86 y siguientes.

Digo redescubrimiento, porque la original apertura de la dimensin poltica del control social en el marco de un pensamiento sistemtico se debe al discurso de la filosofa poltica del liberalismo clsico. Sobre este punto, ver el apartado 20.

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Segunda Parte

total complejidad, incluso poltica o econmica, por la otra a veces se reducan a una presentacin paradojal -aunque no por esto menos productiva- de la realidad: ciertas situaciones parecen significar una cosa o tender a producir un cierto resultado, pero en realidad el poder que est detrs 214 determina que en realidad signifique otra cosa o que produzca otros efectos, tiles en otro sector o nivel de las relaciones polticas, econmicas o sociales. La aparicin de la dimensin poltica como un elemento cardinal de los fenmenos estudiados por la Criminologa puso a la cuestin etiolgica en un lugar secundario: lo que importa es cmo las relaciones de poder pueden configurar determinados aspectos de la realidad, sea sta material o simplemente simblica, o pueden articular determinados mecanismos sociales formales o informales de manera de criminalizar ciertas actividades y al mismo tiempo proteger a otras, o cmo el desarrollo de los discursos que ponen en marcha determinados resortes del poder o expresan transformaciones sociales construyen situaciones en las que la opresin o el sometimiento se reproducen o profundizan. Un ejemplo claro de la nueva complejidad lo proporcionan las cuestiones de gnero, en las que el sometimiento de la mujer se reconduce no slo a prejuicios o actitudes superficiales o situaciones contingentes, sino a la propia construccin histrica y social del gnero, en la que el aspecto cultural, de sus significados y sus simbolismos, enraizados en formas de dominacin -incluso econmica-, despliegan un rol crucial 215 . En esta nueva complejidad, la pregunta por las causas del comportamiento criminal revela su esencial banalidad. Lo que importa es cmo se configura un orden social, cultural, de significados simblicos, de jerarquas y opresiones, de explotaciones y subordinaciones, que es protegido, auspiciado y en parte construido por el derecho, esto es, por la fuerza del Estado. Y en esa construccin de las relaciones y de los discursos lo que se requiere es determinar en qu medida interviene o qu funcin despliega el crimen; pero para ello parece que se debe determinar en qu consiste ste realmente, y si esta determinacin coincide o no con quines son los

214 Por lo general, la pregunta de cul era el poder o quin lo ejerca no tena una contestacin precisa o unvoca, pero tampoco es claro si es en general posible responderla. 215 Vase PlTCH, Tamar, Un diritto per due, II Saggiatore, Milano, 1998; SPIERENBURG, Pieter, Men and violence: gender, honor, and rituals in modern Europe and America, Ohio State University Press, 1998.

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ganadores y quines los perdedores y cul es la sutil lnea divisoria que divide, si es que divide, a ambos. 16. Identidad y modelos explicativos Las sucesivas derrotas y el paulatino vaciamiento de los postulados originales de la Criminologa no son suficientes para conducir al completo reconocimiento de su estatuto poltico, porque ello conspira fatalmente contra su propia identidad. Pesan por una parte las exigencias de una concepcin epistemolgica empeada en mantener la identidad del discurso, evitando su eventual disolucin en saberes ms generales, como la sociologa o la ciencia poltica. Es en este sentido que, tal como sugieren CERETTI y PAVARINT?16, existe un cierto nivel de comprensin posible u operable, un horizonte artificial cuya posicin es producto de una eleccin, determinada a su vez por la necesidad o por los medios disponibles, y que en cuanto a los medios comprende tanto las metodologas de la comprensin intelectual como las de la accin social. En este sentido, la Criminologa slo sera la consecuencia de la eleccin de uno de estos niveles arbitrarios, destinado a sealar un universo de objetos a los que es posible aprehender con los instrumentos tcnico-cientficos que caracterizaron histricamente a la disciplina y con los que es posible satisfacer las finalidades a las que sta se dirige: esto es lo que, en esta perspectiva, permite y exige a la Criminologa que mantenga una identidad propia. Esta identidad se fundamenta en la sutil pervivencia de sus dos obsesiones ms recurrentes, la obsesin correccional y la obsesin etiolgica. En cuanto a la primera, aun las perspectivas crticas han mantenido un rol social mnimamente constante, que nunca se ha desligado totalmente de su preocupacin correccional, aunque ms en clave preventiva que rchabilitativa. La crisis de la ideologa del tratamiento y la prdida de la fe en la ontologa y en la patologa del crimen han llevado a conferir a la criminologa un rol ms directamente empeado en establecer marcos institucionales, redes sociales y modificaciones ambientales que hagan ms difcil, en concreto, la comisin de los delitos: el objetivo de la prevencin ha sustituido al de la reforma. Este compromiso con la modificacin de las situaciones de las que resultan o en las que se manifiestan fenmenos criminales repropone, de alguna manera, las preocupaciones ms perma-

CERETTI, L'orizzonte artificale; problemi epistemologa della criminologa, cit., p. 20; y PAVARINI, LO sguardo artificale sul crimine organizzato, cit., ps. 75 y siguientes.

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Segunda Parte

nentes de la Criminologa tradicional, empeada en la solucin de los problemas a los que la sociedad se enfrenta217. Quizs el desapego ms radical de ese compromiso sea el expresado por las corrientes abolicionistas, que persiguen la abolicin total del sistema penal por considerar que ste provoca ms sufrimientos y daos que los beneficios que procura y porque, en definitiva, es el factor que ms aporta a la construccin del problema criminal tal como ste se ha planteado en las sociedades occidentales218. La segunda obsesin es, sin embargo, la que ms aporta a la construccin de la Criminologa como una disciplina con identidad propia: es su apego permanente a una relativa y ambigua explicacin causal respecto de los fenmenos de la desviacin y de la reaccin contra ella, que jams quiso apartarse completamente del marco etiolgico. De todas maneras, la perspectiva cientfica orientada a la bsqueda de las causas debe considerarse hoy tan atenuada y cercana a los mrgenes de su disolucin que quiz slo por razones que derivan de la necesidad de mantenerse en un horizonte artificial ms operativo, lo que paralelamente es imprescindible para conservar la identidad de la disciplina, se puede mantener.

As, por ejemplo, el llamado realismo de izquierda, que ha renovado el compromiso de la Criminologa en la modificacin de las circunstancias sociales y de los marcos situacionales vinculados con la aparicin de los fenmenos criminales, a partir del nfasis que ha puesto en que el crimen constituye un problema real que requiere soluciones reales. Al respecto, el libro ms importante es LEA, John y YOUNG, Jock, What is to be done about law and order?, Penguin Books, Middlesex, 1984 (trad. cast. Qu hacer con la ley y el orden?, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2001); vase tambin LARRAURI PIJOAN, La herencia de la Criminologa crtica, cit., ps. 150 y ss., y 192 y ss.; YOUNG, Jock, Ilfallimento della criminologa: per un realismo radicale, en "Dei Delitti e delle Pene", vol. 3, 1986; MELOSSI, Daro, in crisi la criminologa critica?, en "Dei Delitti e delle Pene", vol. 3, 1983.
218 Las corrientes abolicionistas son las que ms radicalmente han asumido una actitud contestataria respecto del sistema penal y por ello es difcil calificarlos de reformistas; su controversia con el llamado reduccionismo penal -que pretende la reduccin de la extensin y del impacto del sistema penal de acuerdo con los postulados de un derecho penal mnimo finca en que esta posicin relegitima indirectamente el sistema en su conjunto, relegitimacin a la que el abolicionismo se opone. Sobre el derecho penal mnimo, vase sobre todo FERRAJOLI, Luigi, II diritto pnale mnimo; BARATTA, Alessandro, Principi del diritto pnale mnimo: per una teora dei diritti umani come oggeti e limiti del diritto pnale; y PAVARINI, Massimo, II sistema della giustizia pnale tra riduzionismo e abolizionismo, todos ellos en BARATTA, Alessandro (a cura di), II diritto pnale mnimo: la questionepnale tra riduzionismo e abolizionismo, Ed. Dei Delitti e delle Pene, Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 1985; en Argentina, pero sobre bases dogmticas y de filosofa jurdica liberal, SILVESTRONI, Mariano, Teora constitucional del delito, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004.

217

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En efecto, ese enfoque etiolgico ha dejado de ser considerado en sus formas originarias de predictibilidad del crimen: ya no se sostiene una idea fuerte de causalidad fundada en un concepto ontolgico asociado a difusas y cambiantes nociones de patologa personal y social. Pero tambin han demostrado una imprecisin incompatible con las exigencias de la ciencia emprica los intentos, claramente menos ambiciosos, de explicar lo sucedido o de prever lo que suceder a travs de leyes de simple probabilidad, aunque hayan servido para poner en prctica estrategias de penalizacin selectiva de grupos poblacionales219. La bsqueda de las causas se convirti lentamente en algo distinto, ms parecido a un modo de comprensin de toda una gama de problemas y de situaciones sociales, polticas, econmicas y culturales vinculadas con la prctica social de los castigos, que al fundamento de una disciplina estratgica dirigida a sugerir modelos de accin social en el mbito punitivo o de control social. Ciertamente que todo proceso social, de cualquier ndole, obedece a la accin de los factores que lo generan y lo construyen de una determinada forma, y que en los procesos de su formacin pueden distinguirse intencionalidades, aportes, circunstancias concomitantes y, fundamentalmente, el dato de que lo que se construye responde al hecho de que hay quienes lo construyen y que lo hacen de determinada manera; develar la naturaleza y la dinmica de estos procesos -en cuanto vinculados con las prcticas sociales de castigo- parece ser el objetivo de la Criminologa, pero aunque ello se refiera, de alguna manera, a causas, nada tiene esto que ver con las categoras que fueron desarrolladas al amparo de la premisa etiolgica y de los dems postulados que la acompaaron. Es en esta evolucin que pueden distinguirse dos modelos aparentemente alternativos en los usos, los roles y los contenidos de la Criminologa: el modelo tradicional, que CERETTI 220 ha denominado modelo de ingeniera social (engineering model), que la sita como un saber instrumental al servicio de los sistemas de control social implementados desde el rea poltica, de una manera tal que los desarrollos de su saber han de ser inmediatamente incorporables o usufructuables para el diseo o el perfeccionamiento de tales modelos. Contrapuesto a ste se encuentra el que CERETTI denomina modelo iluminista (enligthment model), no porque tenga alguna relacin con los sistemas de pensamiento que alumbra-

2ly Por ejemplo la llamada Criminologa actuarial. Ver el apartado 15. 2 y las citas de la nota 136. 220 CERETTI, L'orizzonte artificale; problemi epistemologa della criminologa, cit., ps. 3 y siguientes.

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Segunda Parte

ron la modernidad, sino por el hecho de que se dirige ante todo a poner luz sobre los fenmenos que examina, procurando la comprensin profunda -antes que la manipulacin- de su complejidad esencial; slo en forma mediata puede este modelo deslizarse a saber instrumental, asumiendo que slo se pueden elaborar instrumentos tiles a partir del conocimiento real de los objetos sobre los que se quiere influir. As considerado, el modelo iluminista es el resultado de haber incorporado, aunque de forma gradual, un dato diferencial respecto de los objetos -y de los modos de aproximacin a ellos- de la Criminologa tradicional, que es el de la complejidad: tanto los fenmenos que estudia como los procesos que los han generado y los efectos que producen son de una complejidad tal que involucran de una manera multiformemente interactiva todos los aspectos de lo social y lo poltico, y al mismo tiempo reclama la coincidencia de numerosas visiones -cientficamente diversas o aparentemente contrapuestas- para su aprehensin. Ello supone una diferencia fundamental sobre los modelos de comprensin desarrollados histricamente por la Criminologa, que se caracterizaban por su marcado sesgo reduccionista y simplificador, de prevalente orientacin tcnica. Pero la identidad de la Criminologa como tal sigue resistiendo, de alguna manera, al empuje disolvente de la poltica: las transformaciones tericas que sufri no bastaron para una rendicin incondicional, aunque le queda poco por defender. El ltimo tramo lo marcara la confrontacin con la realidad.

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III. Tercera Parte Contactos ntimos

17. Ambigedad y dicotoma Ms all de la sutil y obstinada pervivencia de un modelo causal, fue quiz la persistencia en un modelo organizativo de la realidad que la divide de una manera dicotmica en dos esferas mutuamente exhaustivas y recprocamente excluyentes221, el mayor obstculo para el reconocimiento pleno de que el estatuto epistemolgico de la Criminologa es, definitivamente, un estatuto poltico. Los usos histricos de la Criminologa rescatan del concepto de orden slo su contrario, lo que la reduce a una ciencia de lo opuesto al orden, del cual recoge la fuente y los objetos de su saber. Pero el orden es poltico, no reposa sobre el saber criminolgico. Si la Criminologa pudiera definir terica y operativamente el crimen, slo sera poltica criminal, un uso determinado de la poltica 222 . Si por el contrario, esta definicin -como de hecho ocurre- queda fuera de su incumbencia, no puede sino considerar-

22 * Dicotoma en el uso dado por BOBBIO, Norberto, Estado, gobierno y sociedad; por una teora general de la poltica, FCE, Mxico, 1996, ps. 11 y siguientes. 222 Los distintos conceptos de poltica criminal, en ZIPF, Heinz, Introduccin a la poltica criminal, Edersa, Madrid, 1979; conviene transcribir un concepto general: "... la poltica criminal plantea ya, desde su misma denominacin, el problema genrico de determinar la coordinacin con el mbito del Derecho o con el de la Poltica. Aqu debe hacerse resaltar claramente la palabra 'Poltica', mientras que la voz 'criminal' designa el marco objetivo a que se refiere la Poltica. Poltica criminal, segn ello, es un sector objetivamente delimitado de la Poltica jurdica general: es la Poltica jurdica en el mbito de la justicia criminal. En consecuencia, la Poltica criminal se refiere al siguiente mbito: determinacin del cometido y funcin de la justicia criminal, consecucin de un determinado modelo de regulacin en este campo y decisin sobre el mismo (decisin fundamental polticocriminal), su configuracin y realizacin prcticas en virtud de la funcin, y su constante revisin en orden a las posibilidades de mejora (realizacin de la concepcin polticocriminal en particular). En este marco se impone especialmente a la Poltica criminal la tarea de revisar y, en caso dado, acotar de nuevo la zona penal, as como medir la forma operativa de las sanciones segn la misin de la justicia criminal" (ibidem, p. 3); vanse adems los puntos 2 y 3 del apartado 1; "La poltica criminal es el resultado de la interdisciplinariedad del derecho penal con la ciencia poltica y en espe-

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la como un fenmeno externo, que le viene impuesto y que condiciona el ejercicio mismo de su pretensin cientfica. De esta forma, la disciplina nace despus de la definicin del crimen, y slo puede intervenir en la definicin de su objeto si renuncia a la especializacin y asume su condicin de poltica 223 . La Criminologa busca su objeto en lo que los dems, la sociologa y la ciencia poltica en especial, desechan, y queda a cargo de la explicacin de la desviacin respecto de un orden que se le aparece como terminado, un concepto anterior y lgicamente previo, que ha sido ya definido en otro mbito. Si intentara proponer como objeto de su anlisis al modo en el que la sociedad construye su orden y define las transgresiones a ese orden, debera negar sus exigencias de autonoma. En cambio, al heredar un objeto definido y acabado, la Criminologa termina como un apndice cientfico, ya que si lo primero parece ser el orden, por pretender ser una ciencia del desorden, slo por aqul justificar su existencia. De esta forma, la autonoma cientfica o epistemolgica de la Criminologa no es ms que una consecuencia inevitable del abandono de la dimensin del poder. Este abandono est ligado a la estructura lgica originaria de la Criminologa, pero es posible que sta en realidad resulte y exprese la necesidad social de separar el crimen de la poltica, y que sus dificultades tericas surgen al ponerse ambos trminos en contacto, porque all se demuestra la ambigedad de los lmites que separan ambas esferas. Es ambigua la forma en que la sociedad construye la cuestin criminal, y esa ambigedad se traslada a los trminos internos del discurso de la ciencia. La ambigedad ya est presente en la sociedad, expresada por el temor de lo que puede haber de criminal en el origen y en la reproduccin del orden social, o en la necesidad de ocultarlo; esto es lo que explica la relacin oscura y sombra entre crimen y poder, puesto que expresa los modos en los que la sociedad construye la relacin entre poltica y crimen, o entre orden social y crimen. Desconociendo esa ambigedad, o quiz precisamente para desconocerla, el discurso de la Criminologa se articul y desarroll siempre sobre esta relacin neta y distintiva entre un acto agresor y la armona que inte-

cial con la ingeniera institucional" (ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA, Tratado de derecho penal, cit., p. 156).
223

Aqu, como en los prrafos que siguen, SlMONETTI, El ocaso de la virtud, cit., Sl-

MONETTI y VIRGOLINI, La criminologa del ao que viene, cit.; y SIMONETTI, Jos M. y VIR-

GOLINI, Julio, Criminologa, poltica y mala conciencia, en "Nueva Doctrina Penal", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2003/A, ps. 97 y siguientes.

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Tercera Parte

rrumpe, una concepcin dicotmica conformada por la oposicin entre un orden, un estado de cosas, una trama de relaciones, una percepcin y una concepcin del mundo, y por el otro lado un ataque proveniente de un acto criminal y, por lo tanto, oscuramente irracional. El crimen se define as a partir de la delimitacin previa de un orden que, (slo) en apariencia, sera la ausencia de crimen. Lo paradjico es que el orden se hace evidente slo a partir de la presencia del crimen, y que de alguna manera necesita de ste para afirmar su existencia, su supremaca y su propia legitimidad224. Es posible que sea esa radical separacin entre poltica y crimen, en la que los usos de la Criminologa han tenido un rol apreciable, la que garantice la propia legitimidad de la esfera de la poltica. La condicin de posibilidad de la aceptacin de la esfera poltica, esto es, su legitimidad es, justamente, la ausencia de crimen. Quiz lo que mejor exprese esta ambigedad sea la idea de derecho, que es el instrumento de los sistemas de castigo que son el objeto de la Criminologa y que es el que traduce de la manera ms clara la necesidad social de separar el orden de su trasgresin, esto es, del crimen, que viene a ser lo otro del orden. En la esfera jurdica el recurso al esquema de la regla-excepcin se presenta como una metodologa tcnica necesaria, pues el derecho debe mostrarse como el lugar antittico de la violencia para poder desalojar a sta del orden de las relaciones sociales225, y ese rol no se puede cumplir si no es capaz de establecer una diferenciacin entre violencia legal y violencia ilegal. Esta distincin, que se funda en un concepto de legitimidad, acompaa y cualifica todo el discurso sobre el control social, cuando ste se despliega sobre bases polticas. La paradoja es que la idea de derecho se destruye a s misma si es desvinculada del ejercicio de la fuerza, o sea de la violencia: la violencia es a la vez fundadora y garante del derecho 226 . El hecho de que el poder coercitivo estatal sea definido como una fuerza legtima y que sta se exprese legalmente a travs del derecho no cambia su naturaleza coercitiva; la violencia es siempre violencia y aun all donde se aplique como una forma legal de castigo no puede desvincularse de la nocin de venganza, pues es la venganza la que mejor traduce su ltima esencia227.

224

SIMONETTI, El ocaso de la virtud, cit., p. 67, y SIMONETTI y VlRGOLINl, La crimi-

nologa del ao que viene, cit., p. 335.

225 226

RESTA, La certeza y la esperanza, citado. BENJAMN, Para una crtica de la violencia, cit., ps. 23 y siguientes.

227 Vanse las citas de DURKHEIM en la nota 196; RESTA, La certeza y la esperanza, cit., ps. 31 y 33.

Contactos ntimos

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De all que la ambigedad del estatuto epistemolgico de la Criminologa, oscilando siempre entre su autonoma y su disolucin, se encuentre ligada desde antiguo a la de sus marcos necesarios: la ambigedad de la poltica en relacin al crimen y la del derecho en relacin a la violencia. La estructura dicotmica, tanto del derecho como de la criminologa, es la que posibilita esa separacin. En lo sucesivo veremos que en un caso, el del derecho, ella proviene y se justifica por una necesidad operativa; y en el otro, el de la Criminologa, ella deriva de una transposicin ideolgica que se convierte en su fundamento.
18. Obediencia y desobediencia: racionalidad e irracionalidad

El problema central, ahora, no se refiere a la dimensin tcnica de la Criminologa, sino a los vnculos que la mantienen ligada a la esfera ms amplia del poder poltico, en tanto ella, en funcin de su objeto/objetivo central, se dirige a la determinacin de las condiciones que presiden la desobediencia como quebrantamiento de la obligacin poltica y a los castigos que son su consecuencia. El problema de la poltica es la obediencia, no su contrario. La desobediencia slo es problemtica bajo otros aspectos derivados. Es a la primera a la que se refiere el estatuto de legitimidad, puesto que si es legtimo el poder de mandar, probablemente ser aceptable o aceptada la relacin por la cual los subditos se someten, o deben someterse; en otros trminos, lo que debe justificarse es la obligacin poltica como tal, y justificada sta la obediencia deviene natural y no requiere mayor explicacin. De all que la ciencia o la filosofa polticas no se ocupen sino tangencialmente del tema de los castigos, al que tratan como un fenmeno residual o como una consecuencia simplemente inevitable de la necesidad de asegurar la obediencia a los mandatos del poder poltico, puesto que por poltico se entiende, en sustancia, el gobierno ejercido por (todos) los hombres de una comunidad sobre sus cosas comunes con fines de bien comn 228 , a travs de una forma que se traduce en reglas de derecho aseguradas coercitivamente. stos son los elementos que cualifican la relacin poltica y aseguran la continuidad del Estado: no se limitan al monopolio de la fuerza, sino que requieren su legitimidad, y con sta la del derecho en general, y todo ello requiere algn grado de consenso que no puede remitirse de manera exclusiva al hecho de la sancin prevista para quien desobedece o al de su contingente efectividad.

22

SIMONETTI, El fin de la inocencia, cit., ps. 79 y siguientes.

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Tiene razn Hannah ARENDT cuando sostiene que es una quimera suponer que el fundamento de validez de la orden contenida en una ley radica en que tras ella se encuentra el monopolio estatal de la violencia. Las leyes no son obedecidas ni por el hecho de atribuirles una validez supranatural o divina ni por la amenaza contenida en la sancin, sino porque constituyen reglas que aseguran la participacin de los individuos "en el gran juego del mundo". La condicin del hombre es la de vivir en pluralidad y ello impone sumarse desde el nacimiento y participar en una comunidad que requiere reglas de juego: el obedecer a las reglas es la nica forma de participar del juego de la vida, y quien las rehusa se niega a entrar en la comunidad 229 . En definitiva, "la garanta ltima de su validez [de las leyes] est contenida en la antigua mxima romana Pacta sum servando", con lo que es el consenso bajo la forma de acuerdos recprocos o de un hipottico pero no menos real pacto originario el fundamento de racionalidad de la obediencia. Esta racionalidad descansa en algo que va mucho ms all de la amenaza de violencia o del ejercicio efectivo de la fuerza que garantiza la validez de la amenaza. Y es en el marco de este fundamento que la obediencia ser el comportamiento natural y lo irracional ser la desobediencia. En ese cuadro de base, el tratamiento de la desobediencia no requiere algn tipo especial de justificacin que vaya ms all o sea distinta de la mera utilidad tcnica, en tanto debe procurar la integracin o la reintegracin del desobediente al conjunto social y conducirle a la aceptacin de sus reglas; en todo caso, si es legtima la obligacin poltica, el tema subyacente se reduce a la racionalidad de los medios en funcin de los objetivos, a la racionalidad de los objetivos inmediatos en funcin de los criterios generales del consenso que incluyen mbitos de libertad y autonoma personal, y al establecimiento de lmites materiales y simblicos al castigo, cuya superacin constituye una forma destructora de la legitimidad 231 .

ARENDT, Hannah, Crisis de la Repblica, apndice XI a la nota 62 del ensayo Sobre la violencia, Taurus, Madrid, 1999, p. 195.
230 ARENDT, Crisis de la repblica, cit., p. 195. Corresponde a la tercera ley de la naturaleza, segn HOBBES: "Que los hombres cumplan los pactos que han celebrado (...) La definicin de Injusticia no es otra sino sta: el incumplimiento de un pacto" (HOBBES, Thomas, Leviathan, o la materia, forma y poder de una repblica, eclesistica y civil, FCE, Mxico, 1994, ps. 118).

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Estos tres sectores deben ser adecuadamente distinguidos: uno est constituido por la adecuacin instrumental de los medios sancionatorios al objetivo inmedia-

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Su parmetro, que en el Estado racional y por lo tanto laico y liberal es la utilidad social 2 3 2 , cualifica los medios empleados en la medida en que sean racionales, y racional es entendido aqu como lo adecuado al fin233; y en consecuencia como adecuados a sus fines se han entendido en general tanto la disuasin general, como la reeducacin o la resocializacin, c o m o formas equivalentes de asegurar el compromiso con las leyes del Estado, y esto aun cuando se intente condicionar ese compromiso ms por el uso o la amenaza de la fuerza que por la persuasin o el convencimiento 2 3 4 . La crtica a la eficacia de esos medios ha sido paradjicamente tan eficaz que nunca ha podido ser suficientemente respondida, pero lo que aqu

to de reducir la delincuencia o la reincidencia, lo que no se logra cuando, entre otros casos, los efectos despersonalizadores de las sanciones detentivas erigen obstculos importantes a la reintegracin social del condenado o la imposicin de tratamientos reeducadores importa un deterioro irreversible en su trayectoria social futura o como, en otro de los tantos casos, la severidad de la amenaza o su incremento no son idneos para contener los impulsos al delito. Otro sector se refiere a los lmites dentro de los cuales el consenso puede ser procurado por medios penales, como por ejemplo el debate acerca de si el objetivo resocializador admite la imposicin de pautas morales de manera coercitiva a un sujeto reacio a ellas o portador de una moralidad alternativa o contrapuesta. Un tercer sector se encuentra ligado a lmites de intensidad, modalidad y duracin del castigo, que procuran imponer el respeto a una serie de pautas que integran un principio de humanidad. Los ejemplos propuestos no agotan las cuestiones contenidas en cada uno de los tres sectores sealados. Sobre la racionalidad laica de las justificaciones utilitarias de la pena en el modelo del liberalismo clsico, PAVARINI, La crisi dlla prevenzione speciale tra istanze garantiste e ideologie neoliberiste, citado.
233 No hay duda de que la adecuacin no debe juzgarse solamente en los papeles, sino en la correspondencia entre los objetivos del castigo y sus efectos reales en la vida social y en la existencia de los sancionados; es a partir de la falta de correspondencia entre discurso y realidad que se despliega la crtica a las justificaciones que BARATTA llama ideolgicas, en tanto invocan como efectivamente logrado o posible un efecto que no se encuentran en condiciones de obtener o que no obtienen en la prctica; esta crtica se dirige particularmente a las justificaciones preventivoespecial positiva y preventivo-general negativa (BARATTA, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del derecho penal, cit.). Vase tambin MATHIESEN, Juicio a la prisin, citado. 232

Un tema distinto es el constituido por los lmites que deben imponerse al concepto de resocializacin, en tanto ste no podra suponer una ingerencia desmedida en la persona del reo ni la imposicin de una moral distinta de la autnomamente aceptada por ste. Sobre esta cuestin, especficamente sobre los tres modelos posibles de reeducacin: a la moralidad, a la legalidad y a la autodeterminacin, nuevamente PAVARINI, La crisi della prevenzione speciale, cit., ps. 177 y siguientes.

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importa como fundamento ltimo de su racionalidad es que esos medios tiendan a la inclusin y no a la exclusin de los ciudadanos 2 3 5 . El recurso a los castigos penales n o necesariamente implica excluir de la sociedad a los sujetos sancionados; la exclusin es slo u n o de sus resultados posibles. Pero el predominio de los efectos excluyentes cualifica al sistema punitivo en trminos de racionalidad no ya tcnica sino poltica 2 3 6 . El aseguramiento de la obediencia slo admite ser perseguido mediante tcnicas que se orienten a favorecer la incorporacin de todos los sectores sociales - y de todos los individuos- en u n mismo gnero de relacin poltica, lo que supone la integracin en la sociedad global tanto bajo las leyes del Estado como en el goce de todas las cosas comunes. Es obvio que esta aspiracin n o es incompatible con el reconocimiento de diferencias culturales. El resultado opuesto est sealado por el empleo de medios que neutralicen la desobediencia en trminos materiales. A u n q u e el terror, la de-

235 Desde un punto de vista estrictamente sociolgico, Jock YOUNG ha hecho un interesante estudio de las dinmicas de inclusin-exclusin que en relacin a los grupos socialmente desventajados se manifiestan en las sociedades postmodernas, en Canibalismo y bulimia: patrones de control social en la modernidad tarda, paper presentado en octubre de 2000 en Barcelona, en el Coomn Study Programme of Criminal Justice and Critical Criminology. All examina el papel que los fenmenos paralelos de inclusin cultural y de exclusin social y econmica desempean en relacin a la prdida de identidad de los jvenes de la llamada underclass y la funcin de compensacin desplegada por el desarrollo y el refuerzo de identidades subculturales marcadas por componentes agresivos y violentos, a lo que se suma el efecto amplificador que ejercen sobre esta dinmica las modernas estrategias de control social excluyente, fundadas en parmetros objetivos de riesgo como los adoptados por la llamada criminologa actuarial.

Los enfoques sociolgicos o criminolgicos habituales sobre las tcnicas inmediatas de control social enmascaran la dimensin poltica de la exclusin: "... el problema de la exclusin, que es un tema de la poltica, queda desplazado hacia una cuestin de seguridad, entendida fundamentalmente en trminos de las posibilidades de gestin de una hipottica tranquilidad ciudadana que slo puede estar montada sobre la injusticia. No se advierte que el excluido ha dejado de formar parte de la sociedad, por lo cual nada de lo que rige en ella le es aplicable. Lo ms curioso es que se pretende aplicar la ley penal vigente en la sociedad -en realidad slo sta- a quien no forma parte, como si se tratara de un turista. Se instala as la conviccin de que ser ciudadano slo sirve para ser culpable. En trminos ms rigurosos, como no se reconocen las races polticas de la inseguridad, en el sentido de ser la consecuencia de decisiones del poder que han determinado quin est dentro de la sociedad -asociado a los fines comunes- y quin quedar afuera, la seguridad slo puede ser pensada como un problema tcnico frente a un enemigo cercano, pero externo a la sociedad, y como si se tra-. tase de un bien privado" (SIMONETTI, El fin de la inocencia, cit., p. 84).

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saparicin, el aniquilamiento, la segregacin o la mera incapacitacin tcnica 237 de los desobedientes pueden tericamente implicar una reduccin en los niveles perceptibles de la desobediencia a las leyes, la eficacia de estos instrumentos se apoya slo en un dato estadstico 238 , como si la muerte de los enfermos aumentara la tasa de individuos sanos. Estas prcticas y estrategias perciben la desobediencia a travs de la perspectiva de la hostilidad y el esquema blico amigo-enemigo se vuelve el modelo de interpretacin de las dinmicas sociales y de orientacin de la actuacin institucional respecto de ella. Sus orgenes histricos son remotos y, en tiempos ms recientes, la legislacin de emergencia es la prueba ms acabada de este gnero de relacin excluyente, que a veces es empleada como medio extremo para reconstituir forzada y artificialmente la legitimidad de formas polticas en crisis, porque denota mayormente el empleo de poder de hecho. La historia de los sistemas punitivos seala, tambin, una imagen diferente: el modelo disciplinario y tratamental cuyas races se desarrollaron en el siglo XIX y que caracteriz gran parte de la poltica criminal del siglo XX, hasta los aos 70 u 80, sobre todo con la llamada ideologa del tratamiento que se desarroll codo a codo con las estrategias sociales del Estado de bienestar, es la expresin de un principio fundado en la integracin 239 . Ms all de las especulaciones tericas sobre la vinculacin, la funcionalidad o el condicionamiento del sistema de castigos respecto de las esferas econmica e ideolgica240, es evidente que en este marco el diseo y el despliegue de las diversas estrategias de control so-

" ' Aunque aparentemente divorciadas de cualquier apelacin poltica, las tcnicas de incapacitacin selectiva puestas en prctica en los Estados Unidos, sobre la base de una tecnologa enderezada a la medicin estadstica y probabilstica de los riesgos genricos y a la clasificacin de las personas en grupos de riesgo bajo parmetros objetivos, constituye la ms moderna expresin de esta estrategia excluyente. Como cualquier otro instrumento social fundado en parmetros exclusivamente tecnocrticos; en este caso, significa la prdida de la relevancia social de las poblaciones redundantes, que exceden los requerimientos de los mercados y que componen la llamada underclass en el Norte de Amrica y las legiones de pobres y desclasados de toda Amrica Latina.
239 Esta afirmacin no niega la brecha, generalmente incolmable, entre los propsitos declarados y los efectos reales del sistema, entre las garantas formales y los procedimientos materiales. 23

240 vase el apartado 15. 6 sobre las perspectivas que sealan la funcionalidad de los sistemas punitivos respecto de objetivos y efectos que no se vinculan con la orientacin instrumental al control del crimen que declaran sus discursos institucionales.

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cial punitivo no descuidaban el efecto que ellas tenan sobre la integracin social de los individuos y los grupos, aunque bajo el rtulo sociolgico de la conformidad. Traducido esto a trminos polticos, los destinatarios del sistema punitivo no deban ser apartados de la relacin genrica de gobernante-gobernado, y esa relacin, ms all de todo, deba ser preservada. As, la historia de los discursos y de las prcticas penales se juega alternativamente entre momentos de brutal poder de hecho e instancias de derecho, entre estrategias excluyentes e incluyentes, entre modos distintos de concebir la legitimidad del derecho y asegurar la obediencia; en algunos de esos momentos las prcticas y los discursos penales exhiben su ntimo contacto con la poltica, y en otros lo oscurecen. Pero hay dos perodos en los que esa evidencia es manifiesta: la poltica penal premoderna, caracterizada por la desmesura del poder de hecho, y el modelo penal del liberalismo clsico, en el que la relacin poltica subyacente constituye el marco explcito de la configuracin y de la actuacin de los sistemas punitivos. Y cuando pareca incontrastado el predominio del lenguaje tendencialmente cientfico de la criminologa o del formalmente tcnico del derecho, empeados ambos en oscurecer esa relacin, el descubrimiento de nuevos campos empricos a la labor de la criminologa condujo al reconocimiento de esos mismos contactos ntimos: se trata de las teoras del delito de cuello blanco, del crimen organizado y de la corrupcin, que sealan sin duda alguna la vinculacin existente entre el crimen y la poltica y ponen en crisis definitiva el estatuto pretendido por la criminologa, caracterizada por su ceguera hacia los hechos realmente determinantes de su campo de trabajo 241 .
19. La poltica penal premoderna

La poltica penal premoderna es a menudo vista como un muestrario brutal de excesos y crueldades sin sentido, distribuidos sin ton ni son al comps de la arbitrariedad de los seores feudales. A esa perspectiva le es ms sencillo suponer que el gnero de castigos que se expresaban en una cantidad innumerable de escenas de crueldad infinita se debiera a un grado anterior en el curso de la civilizacin, luego superado por la evolucin de las costumbres y sobre todo a partir de la reflexin filosfico-poltica que inspir la llamada escuela clsica, con su inigualable bagaje de humanismo, derecho previsible y garantas legales.

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VIRGOUNI, Crmenes excelentes, cit., ps. 280.

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La imagen ms poderosa de las caractersticas del sistema punitivo premoderno se debe sin duda a Michel FOUCAULT242, cuando describe las mil muertes con las que el condenado Damiens es ajusticiado de una forma tal 243 que, en una primera visin ms emotiva que racional, el siniestro ritual y la participacin gozosa y entusiasta del pblico parecen surgir de un mundo de seres signados de un primitivismo casi ancestral, privados por completo de razn, mesura y sentido de la utilidad. Es que razn, mesura y utilidad son categoras que se desarrollarn con posterioridad. Y aunque all privaba la desmesura, que conduca a la destruccin del cuerpo del ajusticiado en el marco de un ceremonial ominoso y espectacular, no estaban del todo ausentes ni la razn ni la utilidad, claro que con contenidos distintos a los que luego desplegaron las luces de la Modernidad. La penalidad refleja el conjunto de los datos culturales de un pueblo, no los puede contradecir: ninguna comunidad castiga de una forma distinta a la ndole de las relaciones, los valores y las sensibilidades que componen el espritu de esa nacin. En este sentido, es imposible negar que el tipo de castigos de la poca responda a una sensibilidad que no rechazaba la visin de la sangre y el sufrimiento, a una forma de existencia en la que la muerte tena una presencia cotidiana y en la que los valores de la seguridad y la estabilidad se hallaban ausentes 244 . Una sociedad violenta debe por fuerza castigar violentamente.

Sobre todo en Vigilar y castigar, cit.; pero tambin en las conferencias agrupadas bajo La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Barcelona, 2001, y en la serie innumerable de clases y conferencias que integran su vasta bibliografa. Puede verse MEREU, talo, La morte come pena, Espresso, Milano, 1982, caps. I y II.
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FOUCAULT, Vigilar y castigar, cit., cap. 1.

Sobre la lenta evolucin de la mentalidad humana, pero sobre todo de su sensibilidad, en el arco de tiempo que va desde la Edad Media hasta la formacin de los Estados territoriales modernos, debe sin duda visitarse la monumental obra de Norbert ELIAS, El proceso de la civilizacin. Investigaciones sociogenticas y psicogenticas, FCE, Mxico, 1993. ELIAS vincula los cambios en la sensibilidad humana con el aumento de la interdependencia social; de acuerdo con las transformaciones que sufre la estructura social y poltica de las sociedades, los hombres dependen cada vez ms unos de otros y ello conlleva una serie de restricciones que aminoran tanto los sufrimientos y la inseguridad, y con ello la violencia, como la exaltacin gozosa: todo se vuelve ms rutinario y controlado, tanto la desdicha como la alegra se encuentran contenidas y, en parte, se vuelven previsibles, y esos controles se incorporan al bagaje psicolgico de la especie humana a lo largo de un proceso de larga duracin. En ese sentido, el sentimiento cada vez mayor de rechazo hacia los espectculos de la carne, la sangre, la muerte y el sufrimiento, y hasta de las funciones y los fluidos corporales, puede de al-

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Pero el castigo no es slo una especie de emanacin espiritual de las convicciones y de la sensibilidad cultural, sino que tambin es la prolongacin y la expresin de las relaciones de poder que imperan en esa comunidad. El castigo es siempre una cuestin de poder, y n o slo de poder social, religioso o econmico, sino tambin de poder poltico. Es el Estado el que castiga, a u n q u e el castigo cuente con el fervor que el populacho brindaba a las fiestas sombras de la muerte. Es el Estado que, a la poca de la que discurre FOUCAULT 2 4 5 , haba alcanzado un grado importante de centralizacin y de estabilidad institucional, focalizado en la figura del Rey, representante de Dios en la tierra, primero entre sus pares, investido de autoridad divina y poseedor de la mxima autoridad terrenal, certificada por la tradicin, cabeza de u n reino turbulento y peligroso que n o obstante se postraba a sus pies 2 4 6 . En ese marco el tipo brutal de castigo no se presentaba como irracional. De hecho, se aplicaba conforme a la razn poltica caracterstica de u n Estado en el que el fundamento del poder legtimo no es el consenso en el sentido m o d e r n o del trmino, sino la tradicin; sta se hallaba representada por u n conjunto de leyes y de costumbres de origen incierto pero remoto, que expresaban los usos y las prcticas de las comunidades locales y a la vez la recepcin del antiguo derecho romano. Los reyes se sometan a la ley del pas y prometan solemnemente hacerla respetar y eso slo lo

guna manera explicar o acompaar el lento proceso hacia unas penas menos brutales, tanto en su aspecto sanguinario como en la publicidad de su ejecucin, y ms tcnicamente controladas y reservadas a espacios ocultos. Sobre este proceso, vase GARLAND, Pena e societ moderna; uno studio di teora sociale, cit., cap. X, y SPIERENBURG, Pieter, The spectacle ofsuffering: executions and the evolution of repression: from a preindustrial metrpolis to the European experience, Cambrige University Press, Cambridge, 1984.
24:5 246

La ejecucin de Damiens ocurri en 1757.

Esta descripcin no invalida el hecho de que, en general, el poder de los reyes no era ilimitado, sino que se encontraba vinculado a la ley y las costumbres del pas, a las que el Rey se somete y jura respetar y hacer respetar (como por otra parte lo expresan con claridad las clusulas de la Magna Charta de 1215). Al mismo tiempo, comparta el poder -en algunas materias como, sobre todo, las relacionadas con el llamamiento a las armas y la imposicin de los tributos- con la autoridad de los consejos reales, de sus pares o de los magnates del reino, como lo fueron los Estados Generales en Francia o el Parlamento ingls, heredero de la Magna Curia, de lo que se deriva el concepto de King in Parliament como expresin de la mxima autoridad poltica. El anlisis de las constituciones medieval y moderna, con la historia de los procesos y los conflictos que las conformaron, se encuentra brillantemene analizada en FIORAVANTI, Maurizio, Constitucin: de la antigedad a nuestros das, Trotta, Madrid, 2001, ps. 45 y siguientes.

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podan hacer con el poder de la espada: el fundamento de la autoridad de la ley era la fuerza, la espada del Rey247. En la poca de la formacin de las grandes monarquas territoriales nacionales, el Rey no era al fin y al cabo sino un seor feudal ms entre muchos otros 248 , bien que haba adquirido el predominio sobre los dems a travs de numerosos expedientes, entre los cuales la victoria en las batallas era la ms importante pero no la nica, ya que coexista y se articulaba con la influencia del monopolio fiscal o de otro tipo de ingresos que permitan la formacin y el mantenimiento de ejrcitos ms poderosos para sojuzgar a los territorios y los seores ms dbiles, con la poltica de alianzas parentales o matrimoniales que aseguraban lealtad y permitan incrementar los territorios y el dominio patrimonial, y con el xito en el delicado y peligroso juego de intrigas palaciegas en las que la traicin no era improbable. En ese juego pendular entre la sumisin y la rebelin, entre la lealtad y la traicin, la muerte era una movida cotidiana. Era ese contexto de competencia armada entre los seores feudales, en el que se dirima la supremaca poltica y la centralizacin del poder territorial, lo que haca razonables unas prcticas penales en las que el sujeto a ajusticiar fuera aniquilado sin ms, porque en sustancia no haba hecho nada ms pero nada menos que adoptar la imagen o el lugar del adversario, y aqu se entiende adversario poltico: el que vulnera la ley del pas viola la autoridad suprema del Rey; no slo quebranta sus deberes o perjudica a los dems, sino que viste las ropas de antagonista 249 . La rela-

247 "Las leyes de naturaleza (...) son, por s mismas, cuando no existe el temor a un determinado poder que motive su observancia, contrarias a nuestras pasiones naturales, las cuales nos inducen a la parcialidad, al orgullo, a la venganza y a cosas semejantes. Los pactos que no descansan en la espada no son ms que palabras, sin fuerza para proteger al hombre, en modo alguno..." (HOBBES, Leviatan, cit, ps. 137).

Sobre el proceso de formacin del Estado, entre la Edad Media y la Modernidad, vase nuevamente ELIAS, El proceso de la civilizacin, cit., en especial su segunda parte. Subyaca una oscura relacin entre la razn de Estado y los castigos brutales -fundamentalmente la pena de muerte-, la ausencia de las garantas, los procedimientos motorizados por la simple sospecha, la tortura, la carga de probar la propia inocencia, la inexistencia de los derechos elementales de la defensa, la extensin de las penas -y las confiscaciones- a los allegados del reo, etc.: "Una vez descubierto el concepto de Estado y de su soberana; admitido que el Estado representa a todo y a todos; que tiene una propia vida y una propia moralidad, distinta de la moralidad individual o comn; que su voluntad debe ser empleada para el bien de todos, pero que de su empleo es slo el Prncipe el que conoce los 'arcanos' toda discusin contraria pierde valor y se torna imposible. Porque oponerse a este principio puede ser el primer indicio de estar contra el sistema, esto es, contra el Prncipe" (MEREU, La morte come pena, cit., ps. 47; vase todo el captulo segundo).
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cin entre poder que castiga y sujeto castigado era, sin que este ltimo se lo hubiera propuesto, la que se genera en la traicin o, lo que es lo mismo, se traduca en un enfrentamiento expresado en trminos blicos. Por lo tanto el ajusticiamiento no necesita estar enderezado a otra cosa que a la demostracin ritual y pblica de la supremaca del poder real, que se expresa en la desmesura, en el exceso, en la grosera asimetra de los poderes. Falta la direccin, por lo menos de manera conciente y sistemtica, a un propsito preventivo, porque en estos trminos prevenir es innecesario y hasta contraproducente. Lo que contaba y era polticamente til era la exaltacin de la soberana y ello secundariza toda otra finalidad ulterior como la integracin o la reintegracin del infractor, que no tenan cabida en el vocabulario real, en el que las formas punitivas se expresaban y agotaban en la exhibicin de un poder sobreexaltado al infinito 250 en relacin con el msero poder del infractor. El poder poltico se muestra as descarnado en su sobreexposicin. No obstante, este tipo de relaciones no es exclusiva de la premodernidad ni termin con ella. No debe extraar el empleo desmesurado de la fuerza en casos cuyas caractersticas apelan al tipo ideal weberiano de poder carismtico, como forma de gobierno personal y extraordinario, quiz sobre la base, sobre todo, de los excesos que favorece la adhesin fundamentalista de las masas al atractivo del jefe. El siglo XX est lleno de ejemplos de este tipo de sistemas sancionatorios, que actuaban por lo general de manera informal o marginal respecto de un sistema punitivo legal que de ordinario se mantiene formalmente vigente y apegado a los sistemas occidentales de garantas 251 . El ntimo contacto entre la penalidad y la poltica es aqu evidente.

El mecanismo es tanto ms razonable si se considera la identificacin que la Edad Media hizo del Rey con Cristo o con Dios Padre; vase al respecto KANTOROWICZ, Ernst, Los dos cuerpos del Rey. Un estudio de teologa poltica medieval, Alianza, Madrid, 1985. La sancin religiosa de la autoridad temporal impregn tambin la penalidad de contenidos espirituales, lo que explica el paralelismo entre la confesin y la expiacin de las culpas, o la asociacin que se hace entre la tortura como medio de investigacin primero y de penalidad despus, y la finalidad de la confesin en ambos momentos, que coincide con la expiacin y la salvacin del alma del condenado. La experiencia represiva de las dictaduras militares de Amrica Latina constituyen un ejemplo claro de un doble sistema sancionatorio: uno dirigido a aniquilar al -real o presunto- adversario poltico, que apela al ms variado elenco de torturas, desapariciones y asesinatos, y otro formal-legal que se mantiene vigente como la cara visible del sistema, aunque reducido a slo algunos sectores de la criminalidad convencional. Pero un dato diferencial quiz lo d la circunstancia de que los regmenes del
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20. El proyecto penal del liberalismo clsico

El principio opuesto es el que exhibe el discurso de la escuela del derecho natural, que ha tenido decisiva influencia en la generacin de los modelos liberales de legislacin penal. El objetivo del sistema de penas es asegurar la conservacin de la comunidad poltica, que comprende a todos los habitantes de un determinado territorio y que, por lo tanto, abraza tambin a los infractores de las leyes. Pero su existencia y operacin dependen estrechamente de la afirmacin del fundamento poltico de esta comunidad. En este sentido, la poltica penal propuesta por los filsofos y reformadores polticos a partir del siglo XVII, que incluye un amplio arco del pensamiento filosfico poltico en general y jurdico en particular y que va desde HOBBES hasta BECCARIA, no es slo una derivacin de las nuevas sensibilidades vinculadas a valores como los de la humanidad y del respeto por la persona, sino que tambin es una expresin del gnero de las relaciones de poder provenientes de las transformaciones polticas y econmicas de los siglos XVII y XVIII, resultado del mercantilismo, el ascenso de las burguesas, la revolucin industrial y las revoluciones polticas inglesa y francesa con su bagaje de limitaciones constitucionales al poder soberano. Fueron los principios desplegados en los discursos de los reformadores, sobre todo sus premisas fundacionales, los que expresaron de la manera ms clara la oposicin a los principios fundamentadores del poder que sostuvieron al Estado de la monarqua absoluta. Si hay algn corte que distinga netamente esas dos diversas concepciones del poder es el que resulta de la contraposicin entre los modelos aristotlico e iusnaturalista 252 . El primero representa el modelo de la autoridad real como el punto de llegada de una lnea ininterrumpida de la relacin de mando y obediencia, cuyo origen remoto se encuentra en la relacin de poder otorgada por la naturaleza al padre sobre sus hijos, su mujer y sus siervos 253 . Las sociedades humanas se configuran a travs de

Estado terrorista de Amrica Latina constituyeron, ms que ninguna otra cosa real o declamada, el instrumento empleado para la imposicin de modelos econmicos y polticos de exclusin y de formas criminales de capitalismo. Sobre este tema, vase SlMONETTI, El fin de la inocencia, cit., especialmente ps. 108 y ss.; en general, GARCIA MNDEZ, Emilio, Autoritarismo y control social: Argentina, Uruguay, Chile, Hammurabi, Buenos Aires, 1987. Sobre esta contraposicin, vase BOBBIO, Norberto, TI modllo iusnaturalistico, en BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo, Societ e stato nellafilosofapoltica moderna, II Saggiatore, Milano, 1979, ps. 15 y siguientes. La sumisin de la mujer y los hijos, junto con la de los siervos, a la autoridad del padre est clarsima en ARISTTELES, Poltica, Alianza, Madrid, 2000, ps. 49 y 68.
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procesos naturales que descansan sobre todo en la tradicin y en la autoridad heredada, en los que las unidades ms pequeas crecen o se unifican d a n d o lugar a sociedades mayores: de la familia se pasa a la aldea, a la ciudad 2 5 4 , y de all a la provincia, al reino y al imperio. La idea central es la de la continuidad, y de all que el poder del rey, a u n q u e c o m o poder poltico deba ser distinguido bajo numerosos aspectos del poder paternal o del que descansa en las relaciones patrimoniales, n o sea sino el extremo de una lnea jams interrumpida 2 5 5 , por lo menos virtualmente, y que por lo tanto n o admite otra discusin que las cuestiones dinsticas o de legitimidad sucesoria, ms all del obvio derecho de conquista. La legitimidad de la autoridad real proviene de la tradicin antigua y de la uncin divina 2 5 6 . Por el contrario, en el Estado nacido de la modernidad el fundamento de la autoridad no est en la tradicin ni reposa sobre la continuidad. La concepcin del poder responde al modelo llamado iusnaturalista, cuya primera y ms completa formulacin se debe a Thomas HOBBES 2 5 7 . Para este modelo hay un p u n t o de ruptura marcado por la contraposicin entre los dos estados posibles en los que puede desarrollarse la vida social: el estado de naturaleza y la sociedad poltica. Ambos presuponen una imagen de h o m b r e que se agota en el individuo aislado, sometido a u n a cons-

254 Que es, para ARISTTELES, la unidad perfecta, porque es completamente autosuficiente; la ciudad es, tambin "una de las cosas naturales..." (ARISTTELES, Poltica, cit., p. 47).

No obstante el principio de continuidad, es evidente que aun los antiguos distinguan entre el poder del padre sobre su mujer, sus hijos y sus esclavos del poder del rey sobre sus subditos, que en la polis griega se ejerce entre y sobre los iguales: "Se deduce claramente de lo expuesto que no es lo mismo el poder del amo y el poltico, ni todos los poderes entre s, como algunos pretenden. Puesto que uno se ejerce sobre personas libres, y otro, sobre esclavos, y el gobierno domstico es una monarqua (ya que toda la casa est gobernada por uno solo), y, en cambio, el poltico es un gobierno de hombres libres e iguales" (ARISTTELES, Poltica, cit., ps. 56). Esta distincin entre el poder entre iguales y desiguales es de gran importancia y acompaa la distincin, tambin de origen griego, entre la esfera privada en la que se desarrollan las relaciones de la familia y de la economa, y la esfera pblica, en la que se pone el acento en la gestin de los asuntos de la ciudad, entre hombres libres: "La distincin entre la esfera privada y pblica de la vida corresponde al campo familiar y poltico, que han existido como entidades diferenciadas y separadas al menos desde el surgimiento de la antigua ciudad-estado..." (ARENDT, Hannah, La condicin humana, Paids, Barcelona, 1998, p. 41; vase al respecto todo el cap. II). 256 y e r
257 nue vamente

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KANTOROWICZ, LOS dos cuerpos del Rey, cit., cap. III.

HOBBES, Leviatan, cit., ps. 140 y ss.; sobre todo este tema, nuevamente y siempre los trabajos ya reiteradamente apuntados de Norberto BOBBIO.

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tante inseguridad por la ausencia de un poder comn. La forma de romper el aislamiento y de proveer a la seguridad es la sociedad poltica, entendida como un cuerpo artificial en la que, no obstante, el individuo conserva su individualidad y autonoma. El estado natural est constituido por la simple multiplicidad o agrupacin de individuos aislados e independientes que responden a la ley que los lleva a satisfacer sus deseos naturales y a conservar y defender su vida por todos los medios posibles; pero como estn en un mundo donde todos tienen derecho a todo pero los bienes necesarios para la vida son escasos y no hay leyes ni autoridad, el impulso hacia la posesin de los bienes entraa el peligro cierto de la hostilidad de unos contra otros 258 . Ello da lugar a un perpetuo estado de guerra de todos contra todos, marcado no por la existencia de hostilidades efectivas, sino por la disposicin a pelear en cualquier momento 259 , en tanto el propsito legtimo de conservar la vida impone la posibilidad de sacrificar la de los dems y genera un estado de mutua inseguridad. El cumplimiento de la ley natural, que obliga a realizar todo lo necesario para lograr la seguridad de la vida, lleva a que los hombres procuren

258 "La condicin del hombre (...) es una condicin de guerra de todos contra todos, en la cual cada uno est gobernado por su propia razn, no existiendo nada, de lo que pueda hacer uso, que no le sirva de instrumento para proteger su vida contra sus enemigos. De ah se sigue que, en semejante condicin, cada hombre tiene derecho a hacer cualquier cosa, incluso en el cuerpo de los dems. Y, por consiguiente, mientras persiste ese derecho natural de cada uno con respecto a todas las cosas, no puede haber seguridad para nadie (por fuerte o sabio que sea) (...) De aqu resulta un precepto o regla general de la razn, en virtud de la cual, cada hombre debe esforzarse por la paz, mientras tiene la esperanza de lograrla; y cuando no puede obtenerla, debe buscar y utilizar todas las ayudas y ventajas de la guerra. La primera frase de esta regla contiene la ley primera y fundamental de naturaleza, a saber: buscar la paz y seguirla. La segunda, la suma del derecho de naturaleza, es decir: defendernos a nosotros mismos, por todos los medios posibles" (HOBBES, Leviatan, cit., p. 14). 259 "Con todo ello es manifiesto que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder comn que los atemorice a todos, se hallan en la condicin o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de todos contra todos. Porque la guerra no consiste solamente en batallar, en el acto de luchar, sino que se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de luchar se manifiesta de modo suficiente. Por ello la nocin del tiempo debe ser tenida en cuenta respecto a la naturaleza de la guerra, como a la naturaleza del clima. En efecto, as como la naturaleza del mal tiempo no radica en uno o dos chubascos, sino en la propensin a llover durante varios das, as la naturaleza de la guerra consiste no ya en la lucha actual, sino en la disposicin manifiesta a ella durante todo el tiempo en que no hay seguridad de lo contrario. Todo el tiempo restante es de paz" (HOBBES, Leviatan, cit., p. 102).

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salir de ese estado 260 , a travs de un pacto o una serie de pactos 261 que inauguran la sociedad poltica. Para LOCKE, de una manera casi similar, el mvil que lleva a abandonar el estado de naturaleza es la inseguridad no slo respecto de la vida, sino tambin la de las posesiones, que integran la esfera econmica y que se adquieren y desarrollan en el estado natural a travs del trabajo humano puesto sobre los bienes de la naturaleza 262 : se es el origen del derecho de propiedad. Esos pactos implican la unin de los individuos en un acuerdo comn y la sujecin de todos ellos a una autoridad nacida de ese contrato, que tendr todos los poderes y que deber poner fin al estado de naturaleza y a la inseguridad que caracteriza a ste. La ley natural, seguida fielmente, lleva a la consagracin de la ley positiva como reguladora de la vida en sociedad. La autoridad nacida de ese pacto es, segn HOBBES, el Leviatn, un

260 p o r q U e " e n u n a situacin semejante no existe oportunidad para la industria, ya que su fruto es incierto; por consiguiente no hay cultivo de la tierra, ni navegacin, ni uso de los artculos que pueden ser importados por mar, ni construcciones confortables, ni instrumentos para mover y remover las cosas que requieren mucha fuerza, ni conocimiento de la faz de la tierra, ni cmputo del tiempo, ni artes, ni letras, ni sociedad; y lo que es peor de todo, existe continuo temor y peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve" (HOBBES, Leviatn, cit, p. 103).
261 Segn sus diversos autores, el pacto puede ser nico y comprensivo de todos los acuerdos necesarios o dividirse en pactos separados, fundamentalmente uno de unin y otro de sumisin. El pacto nico, segn HOBBES, debera tener la siguiente redaccin: "Autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a m mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a l vuestro derecho, y autorizareis todos sus actos de la misma manera" (HOBBES, Leviatn, cit., p. 141). Sobre las distintas versiones del pacto de unin, BOBBIO, II modello iusnaturalistico, cit., ps. 78 y siguientes.

262 p a r a LoCKE) i a propiedad nace en el estado de naturaleza, puesto que ella deriva del trabajo humano puesto sobre las cosas: "Aunque la tierra y todas las criaturas inferiores pertenecen en comn a todos los hombres, cada hombre tiene, sin embargo, una propiedad que pertenece a su propia persona; y a esa propiedad nadie tiene derecho, excepto l mismo. El trabajo de su cuerpo y la labor producida por sus manos podemos decir que son suyos. Cualquier cosa que l saca del estado en que la naturaleza la produjo y la dej, y la modifica con su labor y le aade a ella algo que es de s mismo, es, por consiguiente, propiedad suya. Pues al sacarla del estado comn en el que la naturaleza la haba puesto, agrega a ella algo con su trabajo, y ello hace que no tengan ya derecho a ella los dems hombres. Porque este trabajo, al ser indudablemente propiedad del trabajador, da como resultado el que ningn hombre, excepto l, tenga derecho a lo que ha sido aadido a la cosa en cuestin, al menos cuando queden todava suficientes bienes comunes para los dems" (LocKE, Segundo tratado sobre el gobierno civil, cit., ps. 56 y siguientes). Y es la propiedad uno de los objetivos cuya seguridad se busca con la institucin de la sociedad civil (ibidem, p. 145).

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hombre artificial y ms poderoso que cualquier hombre, que detenta un poder que es absoluto, ilimitado, indivisible e irrevocable 263 . Entre el estado de naturaleza y la sociedad poltica no hay pues continuidad, sino ruptura u oposicin: la segunda no es la consecuencia natural del primero, sino que es su contraposicin. El fundamento de la autoridad no es por consiguiente la tradicin, sino el pacto o, lo que es su equivalente, el consenso. El poder poltico nace a partir de un acuerdo, tiene naturaleza pacticia y, aunque la existencia de ese o esos acuerdos originarios puede considerarse ficticia o hipottica, lo que importa en definitiva es que el fundamento del poder nace del consenso, viene de abajo. Si bien los actuales pactos constitucionales se aproximan mucho a la concepcin contractual del poder, es su contracara la que la exhibe con mayor nitidez: aunque el estado de naturaleza puede tambin ser considerada una situacin hipottica, no histrica, para HOBBES hay tres casos que lo sealan con claridad: las condiciones de existencia del hombre primitivo, las relaciones entre las naciones soberanas y el estado de anarqua 264 . Si la reunin de todos los ciudadanos parece un dato hipottico en las actuales condiciones de la coexistencia humana, alguna forma de acuerdo, motorizado de alguna manera viable, representa an hoy una condicin necesaria para el fundamento de un poder legtimo cuya contracara es la anarqua. Es de ese poder legitimado por el acuerdo que nace, segn el modelo iusnaturalista, la ley positiva, una autoridad que se sobrepone a cualquier otra autoridad humana, expresada en el poder poltico que es diferente en su naturaleza y en sus condiciones a cualquier otra clase de relacin de mando y obediencia 265 . De all la importancia del cumplimiento de la ley: ste aleja el peligro de la anarqua 266 . El cumplimiento de los pactos tiene as una ostensible naturaleza poltica, porque la obediencia no es sino la consecuencia del establecimiento consensual de la autoridad poltica. Es la desobediencia, por consiguiente, la que proporciona su objeto a una criminologa que, sin llamarse as y sin pretender autonoma cientfi-

HOBBES, Leviatan, cit., ps. 142 y ss.; vase BOBBIO, Norberto, La teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico, FCE, Mxico, 1996, ps. 95 y ss.; y, en general, BOBBIO, Norberto, Thomas Hobbes, FCE, Mxico, 1995, cap. II.
264 265

263

BOBBIO, Thomas Hobbes, cit., ps. 46 y siguientes.

Ya hemos citado, en el captulo 8, la distincin de LOCKE entre el poder poltico de los gobernantes sobre los gobernados y otras formas de poder no poltico, y su referencia al principio del consenso como su fundamento.
266

En el apartado 12 se transcribe de manera ntegra el iluminante prrafo de

BECCARIA.

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ca de ninguna especie, debe explicar las condiciones que presiden el aseguramiento de la obediencia, esto es, en palabras de la sociologa del siglo XX, el control social. La filosofa poltica del liberalismo clsico comprende as un captulo que enfoca la desobediencia, sus condiciones y sus consecuencias como un complemento necesario de la obligacin poltica de obediencia 267 . Las penas son polticamente necesarias para cerrar el camino a la anarqua, y lo hacen amenazando a individuos cuya racionalidad, entendida como posibilidad de clculo, era ampliamente reconocida. De esta manera se procuraba que a la hora de decidir su comportamiento los ciudadanos siempre pudieran tener presente las consecuencias penosas de violar la ley268, y que habida cuenta la razn calculable, estas consecuencias fueran por lo menos superiores en valor a los posibles beneficios que pudieran esperarse de la comisin del delito: slo as es posible disuadir, cuando la desventaja de la pena es mayor que el provecho o las gratificaciones del delito. Y es sta, su utilidad, el fundamento de la justificacin tcnica de la pena. Aqu acaba la funcin penal, una especie de pedagoga preventiva inspirada en la utilidad social. Sus condiciones y sus presupuestos eran los de un hombre racional que, por lo tanto, deba ser castigado con arreglo a los principios jurdicos que desarroll el derecho penal clsico: culpabi-

267 El captulo ms logrado y sistemtico de esta reflexin sobre el crimen en el marco poltico del fundamento contractual del poder es sin duda la obra ya citada y por todos conocida de BECCARIA, De los delitos y de las penas.

268 j ^ estrategia penal de los clsicos desarroll una especie de juego de representaciones, que pretenda que la ilusin del crimen trajese consigo la imagen de una pena similar al delito imaginado, y que esta coincidencia sirviera para disuadir al potencial infractor. Este paralelismo dio origen a las propuestas de penas anlogas como las sugeridas por MONTESQUIEU y por MARAT -las penas deban seguir en su naturaleza a la naturaleza del delito- (MARAT, Juan Paul, Plan de legislacin criminal, Hammurabi, Buenos Aires, 2000). La necesidad de establecer unas relaciones exactas entre la naturaleza del delito y la de la pena proviene del hecho de que, a diferencia de los suplicios del Antiguo Rgimen, "no se opone ya lo atroz a lo atroz en una justa de poder; no es ya la simetra de la venganza, es la transparencia del signo a lo que significa; se quiere establecer, en el teatro de los castigos, una relacin inmediatamente inteligible a los sentidos y que pueda dar lugar a un clculo simple. Una especie de esttica razonable de la pena (...). Que el castigo derive del crimen; que la ley parezca ser una necesidad de las cosas, y que el poder obre ocultndose bajo la fuerza benigna de la naturaleza. 2) Este juego de signos debe apoyarse en el mecanismo de las fuerzas: disminuir el deseo que hace atractivo el delito, aumentar el inters que convierte la pena en algo temible; invertir la relacin de las intensidades; hacer de modo que la representacin de la pena y de sus desventajas sea ms viva que la del delito con sus placeres" (FOUCAULT, Vigilar y castigar, cit., p. 109).

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lidad y responsabilidad personal por el hecho cometido 269 . Entre esos postulados se encuentra el de la igualdad o la proporcionalidad entre el delito y la pena, que significa que cada infractor ser castigado en proporcin a un valor previamente establecido para cada delito y slo en la medida de ese valor. Este principio formal de proporcionalidad se encuentra en tensin con el principio utilitario de la disuasin que, al constituirse en una amenaza previa al hecho delictivo, hace depender su eficacia del hecho de que el valor de la pena debe sobrepasar, por lo menos un poco, al desvalor del delito. Esta tensin corresponde a dos momentos distintos en la economa del castigo de los clsicos: una pena ligeramente ms grave en el momento de la conminacin penal, puesto que all la justificacin est presidida por la utilidad: la pena se justifica slo en cuanto sus condiciones e intensidad le permiten obtener su finalidad, que es la disuasin; y una pena exactamente igual al desvalor del delito cometido en el momento de la mensuracin judicial de la penalidad, momento en el que ella no persigue ninguna finalidad. De esta manera se construye un sistema en permanente tensin entre los principios garantistas de igualdad exacta y las finalidades utilitarias que se justifican con el logro de su objetivo y que necesariamente compiten contra la igualdad formal 270 .

Los penalistas clsicos desarrollaron completamente los presupuestos de la aplicacin de la pena fundados en la culpabilidad del infractor, esto es, que el hecho le fuera atribuible y se le pudiera reprochar moralmente, adems de una serie de principios de garanta tanto en el aspecto penal como en el procesal. Su mximo expositor fue sin duda Francesco CARRARA en su Programma di diritto crimnale (trad. cast. Programa del curso de Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa, Depalma, Buenos Aires, 1944). Un panorama de los dems autores de la llamada escuela clsica en BujN, Javier A., Elementos de Criminologa en la realidad social, Abaco-Depalma, Buenos Aires, 1998, cap. II.
270 Sobre este tema, ampliamente PAVARINI, La crisi della prevenzione speciale tra istanze garantiste e ideologie neoliberiste, cit., donde seala los tres diversos momentos que gobiernan la justificacin de la penalidad en el proyecto penal de la burguesa: el momento de la conminacin abstracta, en el que la pena se justifica en la pregunta de por qu o para qu el Prncipe puede castigar, que se expresa a travs de la utilidad de la pena disuasiva -el para qu es obvio: la conservacin de la comunidad poltica, amenazada por la anarqua, es el fundamento poltico ltimo-; el momento de la mensuracin judicial, donde la pregunta es cunto el Juez puede castigar y donde no hay justificacin alguna, sino slo la garanta de una igualdad matemtica y la ausencia de cualquier finalidad utilitaria; y el momento de la ejecucin, donde se incorpora una finalidad que compite con mucha mayor eficacia que la primera contra el principio de igualdad: la reeducacin del condenado. All es donde aparecen la crcel y sus disciplinas transformadoras.

269

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Por lo dems, el principio proporcional constituye una exigencia de garanta que se acomoda m u y bien tanto a los requerimientos de seguridad y de libertad que haba conquistado la burguesa por sobre la arbitrariedad del poder real y su inseguro sistema punitivo, como al esquema contractual que de ahora en ms penetra la totalidad de las relaciones sociales. En rigor, este esquema corresponde al proyecto de dominacin burguesa y a las formas jurdicas predominantes desde el perodo mercantilista, donde el modelo de interpretacin de todas las relaciones sociales es el contrato 2 7 1 . De all la racionalidad de la exigencia de igualdad, como si la pena fuese la prestacin sustitutiva de la ruptura de un contrato. La igualdad entre el delito y la pena est presidida por la relacin sinalagmtica de la compraventa, relacin de cambio entre equivalentes, de d o n d e a cada delito le corresponde una pena determinada que corresponde a un valor de cambio convencionalmente establecido 2 7 2 . La generalizacin de la pena

271 No es de extraar, puesto que la propia fundamentacin burguesa de la estructura social y de la autoridad poltica descansa en el contrato; de la misma manera, el matrimonio es un contrato, y tambin lo es la relacin laboral, a despecho del vnculo de subordinacin y dependencia que ste crea. Sobre este tema y los fundamentos ideolgicos del proyecto jurdico de la burguesa, particularmente en la identificacin de lo que el autor llama lugares externos al derecho o zonas de no-derecho, vase sobre todo COSTA, Pietro, Ilproggetto giuridico, Giuffr, Milano, seccin octava. 272 En interpretacin de PASUKANIS, la pena no es otra cosa que la trasposicin de las reglas del mercado a la faz penal, como una especie de sustitucin del valor de cambio del delito por una cantidad convencionalmente equivalente de tiempo de libertad sustrado al condenado. El delito tiene un valor semejante al de las cosas que estn en el mercado, que no se mide en dinero, sino en el tiempo de trabajo necesario para su fabricacin, y de all que la pena de crcel permitiese la ms rigurosa modulacin de la condena, con la lgica ventaja de que es aplicada a los pobres, que no tienen otra cosa con qu pagar que su libertad: "La venganza no comienza a ser regulada por la costumbre y a transformarse en una reparacin segn la regla del talin 'ojo por ojo y diente por diente' sino cuando, al lado de la venganza, comienza a consolidarse el sistema de arreglos o de reparaciones en dinero. La idea del equivalente, esta primera idea puramente jurdica, encuentra de nuevo su origen en la forma de mercanca. El delito puede ser considerado como una forma particular del cambio en la cual la relacin de cambio, es decir, la relacin contractual, esfijadapost factum: dicho de otra forma, despus de la accin arbitraria de una de las partes. La proporcin entre el delito y la reparacin se reduce igualmente a una proporcin de cambio"; y "La pena proporcional a la culpabilidad es fundamentalmente anloga a la reparacin proporcional al dao. Es la expresin aritmtica, sobre todo, la que caracteriza el rigor de la sentencia: tantos y tantos das, tantos meses, etc., de privacin de libertad, multa de tanta cantidad, prdida de tales o cuales derechos, etc. La privacin de libertad por un tiempo determinado a consecuencia de la sentencia del tribunal es la forma especfica en la cual el derecho pe-

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carcelaria, precisamente en el arco de tiempo que va desde fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, permite establecer en tiempo el valor de todos los delitos. El tiempo viene as a constituirse en el c o m n d e n o m i n a dor de todas las cosas incluyendo el crimen, y a la vez la forma ms rigurosa y precisa de individualizar la sancin penal a la gravedad del delito 2 7 3 . En la formulacin original de los clsicos, el cumplimiento de las penas no persigue ninguna finalidad ulterior: su consecuencia para el infractor es recalificarlo como sujeto de la relacin poltica, que haba violado por u n acto que a la vez es irracional y racional. El delito es irracional en los trminos del sistema de relaciones que preside la concepcin poltica, porque la ruptura de las obligaciones asumidas en el contrato social o de las leyes que derivan de la institucin del poder soberano, si se reiterase o difundiese, es potencialmente capaz de provocar el retorno al estado de naturaleza, del cual es necesario apartarse de conformidad con el m a n d a to de la ley natural. El delito es racional en cambio en los trminos de la capacidad subjetiva de pensar, por provenir de una eleccin realizada por u n individuo que es libre y que puede elegir racionalmente. La estrategia de la pena est encaminada a lograr la integracin del infractor a travs de la aceptacin voluntaria de la obligacin nacida del pacto constitucional; eso lo reconduce a la racionalidad en trminos polticos 2 7 4 .

nal moderno, es decir, burgus capitalista, realiza el principio de reparacin equivalente. Esta forma est inconcientemente, pero a la vez, profundamente unida a la representacin del hombre abstracto y del trabajo humano abstracto medible en tiempo (...). Para que la idea de la posibilidad de reparar el delito por un quantum de libertad abstractamente predeterminado haya podido nacer, ha sido necesario que todas las formas concretas de la riqueza social hayan sido reducidas a la forma ms abstracta y ms simple, al trabajo humano medido en tiempo" (PASUKANIS, Teora general del derecho y marxismo, cit., ps. 145 y 154). En sentido coincidente, MELOSSI y PAVARINI, Crcel y fbrica: los orgenes del sistema penitenciario, cit., ps. 226 y siguientes. Recurdese que, en una primera formulacin clsica, la pena tena correspondencia con el valor objetivo del delito y no con componentes subjetivos: la culpabilidad no era graduable y no se aceptaban atenuantes fundadas en situaciones personales o psicolgicas; recin los modelos neoclsicos incorporaron parmetros de individualizacin de la pena vinculados a condiciones personales u otras circunstancias distintas de la gravedad objetiva del hecho cometido. Sobre este punto vase TAYLOR, WALTON y YOUNG, La nueva criminologa: contribucin a una teora social de la conducta desviada, cit., ps. 25 y siguientes. Debe tambin anotarse que la generalizacin de la pena carcelaria, adems de permitir una modulacin ms exacta de la pena con respecto a la gravedad del delito o a la cuanta de la culpabilidad -cuando sta fue admitida como una entidad susceptible de grados- fue la que favoreci el desarrollo de los saberes cientficos de medi274 273

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El nfasis puesto en la legitimidad del sistema poltico propuesto por esta filosofa no puede dejar atrs el impacto que la desobediencia tiene en esta esfera, y por lo tanto no puede sino elaborar un sistema punitivo que tiende a asegurar la obediencia y con ella la integracin: no puede darse el lujo de prcticas penales excluyentes, que minaran la base de legitimidad poltica que la universalidad de este discurso procura asegurar 275 . De la misma manera, este discurso requiere la legitimidad poltica y la adecuacin tcnica de un sistema de castigos, que slo pueden admitirse si satisfacen las caractersticas que se han descripto: en una sociedad en la cual el fundamento de la legitimidad de la autoridad es la utilidad y la necesidad, la amenaza y la imposicin de una pena que de por s no constituye un bien sino un mal -aunque sea para el infractor- deben encontrar una justificacin que sea compatible con la del sistema poltico general. Es ste el gnero de discursos, desplegado en los albores de la reflexin sistemtica sobre el orden social y los sistemas de castigos -en otras palabras, sobre el corazn mismo de la reflexin criminolgica-, que incorpora la dimensin del poder y que se desarrolla en un marco poltico explcito. De este marco, la Criminologa positivista subsiguiente ha ido ganando su relativa autonoma, al paso que en clave tcnico-cientfica ha debido ir tambin separando el mundo del crimen del de la poltica.
2 1 . El deslizamiento hacia una concepcin cientfica del crimen

En parte por el ascenso definitivo de la burguesa al poder econmico primero y poltico despus, y en parte por la enorme influencia configuradora y creativa que ha desplegado la institucin carcelaria en modelar

cin, inspeccin y examen sobre el condenado, el desarrollo de las disciplinas tendientes a su transformacin y normalizacin y, en suma, la invencin de la criminologa positivista y del criminal como sujeto social -vase el apartado 15. 6. 4-. Este proceso corri paralelo con el paulatino predominio de la justificacin de la pena fundada en su utilidad como transformadora, reeducadora o rehabilitadora de un individuo cada vez menos racional y, en esta perspectiva, la defensa del principio de igualdad formal entre delito y pena se hizo prcticamente insostenible.
275 Las tcnicas disciplinarias nacidas al amparo de la institucin carcelaria son tambin una demostracin de esta orientacin integradora, por lo menos en los discursos institucionales y en su racionalidad como sistema de relaciones totales. Aunque su prctica real exhiba fracasos y pueda ser interpretada a la luz de una funcionalidad inversa, como la de la destruccin de la mano de obra sobrante en las pocas de exceso de trabajadores, la racionalidad de un sistema concebido y encaminado a integrar, aunque forzadamente, a la poblacin, constituye un dato que no puede relegarse, especialmente si se lo confronta con sistemas orientados explcitamente a la exclusin o a la destruccin; sobre esto, vase el apartado 18.

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los sistemas punitivos y la vinculacin de sus saberes con el moderno concepto de la ciencia 276 , el discurso liberal de los clsicos se fue deslizando con suma rapidez hacia la construccin de una disciplina con caractersticas opuestas, marcadas por sus pretensiones de autonoma cientfica, que es la Criminologa. Los proyectos del liberalismo clsico tenan su horizonte propio en la lucha por la supremaca de una clase social. Cuando los sectores de la burguesa comercial e industrial europea obtienen el control de los procesos polticos, principalmente a travs de los constitucionalismos de la ltima mitad del siglo XIX, un discurso de impronta revolucionaria, especialmente aquellos de la vertiente democrtica encarnada por ROUS278 SEAU 277 , no les es del todo funcional ; aunque el proyecto genrico de la burguesa estaba dirigido a fundamentar un nuevo orden poltico, y aunque ese orden haba estado concebido originariamente de una manera absolutista y nada complaciente 279 , al mismo tiempo implicaba

276 jyje refler0 a i a orientacin experimental propia de las ciencias de la naturaleza, fundadas en la expansin de la categora de causa como explicacin de los fenmenos observables, sobre todo bajo una base matemtica, y que constituye el punto de arribo de una larga evolucin iniciada porfilsofosy estudiosos como Francis BACON,
Renato DESCARTES, Galileo GALILEI, Isaac NEWTON, etctera.

Sobre el papel revolucionario que las versiones democrticas de la tesis contractualista desplegaron en las formas constitucionales modernas, vase FIORAVANTI, Constitucin: de la antigedad a nuestros das, cit., ps. 82 y ss., y 100 y siguientes.
27 " . . . la consigna que progresaba era el desprecio a todo lo que no fuese 'verificable', que era estigmatizado como especulativo, metafsico, precientfico, mstico o religioso, segn las circunstancias. La burguesa haba instrumentado el 'paradigma del contrato' para luchar por el poder, pero a medida que lo fue obteniendo, la innegable molestia de esa figura requera que lo desechase y volviese al argumento 'organicista' que demostrara la 'naturalidad' de su propio poder. Por supuesto que no poda ser el organicismo de los idelogos de las clases seoriales, sino un organicismo 'cientfico'. La 'ciencia' era el discurso que le permita ridiculizar la idea de la sociedad como 'contrato', en la misma forma en que ridiculizaba los argumentos teocrticos. Esta fue la tarea que tuvo a cargo el cientificismo positivista del siglo pasado" (ZAFFARONI, Criminologa. Aproximacin desde un margen, cit., p. 132).

277

Quiz nada hay ms absoluto que la concepcin de HOBBES en Leviatan, a quien otorga un poder que es supremo, absoluto e ilimitado, adems de irrevocable. Es justo reconocer que, en la poca de su redaccin, HOBBES se encontraba motivado ms que nada por la situacin de anarqua que reinaba en Inglaterra y su principal preocupacin era la de desarrollar un conocimiento preciso sobre la forma de hacerle frente; para esto, el poder del Estado, aunque nacido del consenso, no poda admitir limitacin alguna. Vase BOBBIO, Thomas Hobbes, cit., cap. II; y HABERMAS, Teora y praxis, cit., ps. 72 y siguientes.

279

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una serie de limitaciones provenientes, sobre todo, del principio del consenso. La burguesa entronizada ya gozaba de consenso y no estaba dispuesta a negociar recortes de poder ni otras formas de legitimacin que aquellas que admitira a travs de los ya inderogables principios constitucionales. El desarrollo de la ciencia positiva, fundada sobre todo en el mecanicismo y en la fe en el progreso ilimitado de la razn emprica condujo las indagaciones sobre la sociedad a un terreno ms bien dominado por la causalidad, y en ese dominio la perspectiva evolucionista proporcionaba una cmoda base de sustentacin a las burguesas especialmente nordeuropeas: los rasgos culturales de Europa del Norte y Central constituan la demostracin de la superioridad de la raza blanca y el punto culminante de una evolucin civilizadora de la cual estaban excluidos los pobladores de las naciones ms atrasadas y de las colonias y, por supuesto, los criminales 280 . Todo ese proceso era explicable causalmente con especfica remisin a las leyes de la naturaleza, conforme los postulados de la ciencia emprica y a travs del empleo apresurado de metforas organicistas para explicar los fenmenos sociales indeseados. Se produce as un curioso giro entre la primera modernidad y los Estados de la revolucin industrial: si el establecimiento de la coercin jurdica proviene de los acuerdos celebrados para salir del Estado de naturaleza, la necesidad de seguir ese camino proviene de la razn natural que indica que debe conservarse la vida y buscar la paz, amenazadas ambas por los deseos naturales de los hombres no sujetos a una autoridad superior. Es la mecnica coercitiva de los deseos naturales la que debe ser voluntariamente refrenada por la existencia de la ley, y es justamente a travs de la obediencia a la ley natural que se arriba al acuerdo que pone fin al estado de naturaleza y establece el Estado; la consagracin de la ley positiva implica entonces el paso de la coercin natural a la coercin jurdica. Es sobre este nuevo tipo de coercin que se sustenta la racionalidad, como sistema, de la obligacin poltica, que se impone a individuos que siguiendo la ley de la razn haban acordado fundar la sociedad poltica y por ello ahora tambin deben someterse a la ley del Estado que reprime sus deseos naturales 281 . Pero se hizo necesario un paso ms: para extender el mbito de la coercin a todos los ciudadanos y asegurar el sistema fue preciso volver a la

ZAFFARONI, Criminologa. Aproximacin desde un margen, cit., ps. 130 y siguientes. ' Sobre este giro, vase sobre todo HABERMAS, Teora y praxis, cit., ps. 68 y siguientes.
28

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coercin natural, a examinar las leyes de la naturaleza en su dinmica causal, a considerar entonces al hombre como un esclavo de una cierta naturaleza que le impone deseos que debe satisfacer o pasiones que lo desbordan 282 . El poder coercitivo de la ley positiva debe entonces asentarse en el conocimiento de la mecnica de los deseos naturales del hombre 283 y, por lo tanto, de all a dudar de su racionalidad entendida como capacidad subjetiva de pensar hay slo un paso. Ahora es la ciencia, cuantitativa, emprica, causal, modelada sobre los mtodos de observacin y experimentacin de las ciencias naturales, la que domina el mbito de las relaciones humanas. Y es sobre ese molde donde se forjan las ciencias de la conducta, de la cual la Criminologa es, si no la ms importante, la que una utilidad ms directa y visible brinda a las necesidades de asegurar la paz social. Permite identificar, explicar y entender las zonas enfermas y la periferia del tejido social y brinda los instrumentos necesarios para corregirlas o por lo menos controlarlas. En el orden externo, no menos importante dada la obsesin colonizadora que la civilizacin europea derramaba sobre los pueblos primitivos o no civilizados, fue la Antropologa la que brind servicios similares. El laboratorio de esa Criminologa, su lugar de nacimiento y desarrollo es, como ha sido dicho, la crcel, que ms que ser la expresin de un sistema penal dotado de ciertas caractersticas, es la verdadera forjadora de un sisterna punitivo a su misma imagen y semejanza284. Es en ese mbito donde se suceden los ms dispares experimentos manipuladores de la naturaleza y de los sentimientos humanos, que recorren desde los momentos liminares de la bsqueda antropolgica de LOMBROso hasta las terapias psicoanalticas ms avanzadas, pasando por toda clase de proyectos disciplinarios. Este proceso se realiza en la crcel o en la variada serie de instituciones anejas que se crearon, especialmente durante el auge de la ideologa del tratamiento y del Estado de bienestar en los pases de capitalismo avanzado, y ha acompaado casi la totalidad del recorrido de una Criminologa que, a pesar de sus esfuerzos en responder a

El propio HOBBES haba sealado que la fuente de los delitos era un defecto en el entendimiento, un error en el razonar o alguna violencia repentina de las pasiones
(HOBBES, Leviatan, cit., p. 240).
283 A las normas de la razn natural "Se les debe procurar obediencia por medio de sanciones que estn calculadas sobre la fsica de la naturaleza humana: las leyes se convierten en esta medida en mandatos en el sentido de una motivacin coercitiva susceptible de calcularse psicolgicamente" (HABERMAS, Teora y praxis, cit., p. 76). 284

282

FOUCAULT, Vigilar y castigar, cit., ps. 258 y siguientes.

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sus crticas reconducindose a s misma 285 , ha debido, finalmente, ceder el preciado terreno de sus premisas fundacionales, como ya se ha sealado 2 8 6 . La crcel empero no se ha rendido sino que ha abandonado su originario discurso legitimador, al tiempo que la Criminologa ha rendido sus principios. Esas rendiciones no se deben tan slo a la evolucin natural del discurso o al desarrollo del pensamiento acadmico, consciente de sus propias insuficiencias. Algunos particulares campos empricos promovieron y aceleraron las transformaciones, en el doble sentido de apurar la disolucin de los postulados originarios de la Criminologa y de poner de manifiesto la raz esencialmente poltica de los problemas atinentes al control punitivo; son ellos los que han puesto en crisis las formas y el estatuto epistemolgico del discurso, marcando el camino hacia la recuperacin de la poltica. Esos campos sealan, primero, la interseccin entre clase alta y criminalidad, y despus el cruce entre poltica y crimen. Han sido, de manera sucesiva, el delito de cuello blanco y el crimen organizado, aunque la lnea de distincin entre ellos, si existe, es sumamente difusa; slo por razones metodolgicas e histricas sern tratados por separado. Entre ellos, compartiendo muchas de sus caractersticas y confundindose con uno o ambos o integrndose con los dos, se encuentran los fenmenos de la corrupcin y de la ilegalidad del poder; stos, por su parte, son el punto ms representativo de los contactos ntimos entre la poltica y el crimen. Esos campos empricos sealaron sucesivamente dos intersecciones que no podan ser fcil ni claramente enfrentadas a partir de los postulados originarios y las categoras conceptuales de la disciplina, empeada en separar crimen y poltica: sealan que si se ponen en contacto esas esferas aparece el tipo de dificultades que una disciplina reducida a explicar cientficamente287 los hechos polticos no est en condiciones de abordar. Estas dificultades conciernen sobre todo al esquema dicotmico que divide la realidad en dos esferas que deben separarse: orden y delito, o poltica y crimen. Los campos empricos que se examinarn a continuacin son los que con mayor evidencia demuestran el carcter ideolgico de esa dicotoma.

FOUCAULT, Vigilar y castigar, cit., ps. 233 y siguientes. Vase la segunda parte de esta obra. Bajo el concepto de ciencia ya mencionado.

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22. El delito de cuello blanco

La primera interseccin la ocupa un conjunto de fenmenos que recin a partir de los aos cuarenta concit la atencin de los criminlogos. Su primera formulacin tuvo lugar con Edwin SUTHERLAND, quien en 1939 desarroll su teora del delito de cuello blanco, al que defini como el delito cometido por una persona de respetabilidad y estatus social alto en el curso de su ocupacin 288 . Tuvo el mrito, hasta ese momento indito salvo alguna ocasional referencia en otros autores que no tuvieron, empero, mayor trascendencia 289 , de vincular dos nociones que hasta entonces se consideraban como pertenecientes a dos mundos separados y opuestos: clase alta y criminalidad. El concepto proviene de una investigacin emprica realizada por SUTHERLAND sobre novecientos ochenta decisiones tomadas por diversos tribunales y comisiones en contra de setenta de las ms grandes empresas comerciales e industriales de los Estados Unidos, con relacin a una serie limitada de infracciones a normas concernientes a la actividad econmica, constituidas por violaciones a la prohibicin de actividades monoplicas, a las leyes contra la falsa publicidad, a las leyes sobre patentes, derechos de autor y marcas de fbrica, y a las leyes sobre relaciones laborales. El trabajo de campo verific una cantidad importante de sentencias y decisiones condenatorias sobre este conjunto de empresas, que lo llev a la conclusin de que las corporaciones cometen delitos en una proporcin que es parangonable en cantidad y en calidad a las del delito convencional. En cuanto a lo primero, el problema que disimula la existencia y la entidad del fenmeno est constituido por el hecho de que este tipo de infracciones no se registra en las estadsticas policiales o judiciales de actividad criminal. Son las caractersticas corrientes de estos hechos, el carcter formalmente no penal de las sanciones que les son predispuestas y la naturaleza de los estereotipos corrientes de criminalidad seguidos por las agencias encargadas de la aplicacin de la ley, las que contribuyen a que

288 SUTHERLAND, El delito de cuello blanco, cit., p. 13. Ver adems SIMONETTI, Jos M. y VIRGOLINI, Julio, Del delito de cuello blanco a la economa criminal, Cuadernos Inacipe, Mxico, 1990, con una completa descripcin y comentarios crticos de la teora; con mayor amplitud y desarrollo, amn de mayor bibliografa, VIRGOLINI, Crmenes excelentes, citado.
289 MORRIS, A., Criminology, New York, 1934. Otros antecedentes de tericos que se dedicaron el tema, en PARADISO, Pietro, La criminalit negli affari, Cedam, Padova, 1983, cap. I.

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las estadsticas se dirijan exclusivamente a registrar los hechos de la criminalidad callejera o convencional. En cuanto a la calidad, SUTHERLAND concluye que el delito de cuello blanco es un verdadero delito en el sentido en que ste es entendido por la doctrina de los juristas, para quienes el concepto lo satisface toda conducta sancionada por el Estado por constituir un dao a un inters determinado y para la que se prev una sancin estatal. En este punto poco importa si, como sucede en los casos estudiados por SUTHERLAND, la mayora de las sanciones no estn acompaadas por los smbolos tpicos del proceso penal, ni en su procedimiento ni en sus consecuencias: los delitos de esta clase no se ventilan ante tribunales penales ni contemplan arrestos ni los dems actos propios de la jurisdiccin penal; las sanciones son por lo general de tipo administrativo, se disciernen a partir de un procedimiento ms parecido a un juicio civil, tramitado ante un tribunal o una comisin administrativa, y consisten en mandatos de cese de ciertas actividades, estipulaciones reparatorias varias y sobre todo sanciones pecuniarias, tanto de naturaleza resarcitoria como punitivas (punitive damages). Pero como el concepto de pena depende de que su ejecucin cause algn tipo de sufrimiento, se entiende que en el caso de las corporaciones ste est constituido por el hecho de que la publicidad de las sentencias o mandatos administrativos constituyen una lesin severa al prestigio corporativo y, en ese sentido, pena y publicidad de la sancin son equiparables. Entendiendo que el delito de cuello blanco y el delito convencional no tienen una naturaleza diversa, sino que ambos constituyen conducta criminal, SUTHERLAND sugiere que las diferencias entre ellos se deben, ms que a cualquier otra cosa, a los distintos procedimientos establecidos para su control y represin. Vinculado con esto, pero tambin con el hecho de que en materia de delito de cuello blanco los autores pertenecen a la misma clase y crculo social que los legisladores, los administradores gubernamentales y los jueces, SUTHERLAND seala que esta clase de criminalidad no despierta la repulsa general de la misma manera que el delito convencional, y que de ordinario sus autores escapan a la represin o al control penal o administrativo; por el contrario, el empresario que realiza este tipo de prcticas es considerado una persona exitosa o hbil en los negocios, y es valorado por su astucia o su creatividad antes que denostado por ser un delincuente. El delito de cuello blanco fue una verdadera invencin, en el sentido de que no exista como categora acadmica ni se haba desarrollado con anterioridad un concepto semejante con valor heurstico u operativo, y fue al mismo tiempo un verdadero descubrimiento, porque identifica un campo emprico cuya existencia, que a partir de entonces se hace presente, no pudo en lo sucesivo ser dejada de lado sin que fuera evidente un arContactos ntimos 161

bitrario recorte del universo observable y relevante para la disciplina. El concepto se extendi rpidamente incluso fuera de su mbito original, y no slo influy en las ideas corrientes sobre la cuestin criminal, a las que ahora se agregaba el hecho de que tambin los ricos o los poderosos delinquan, sino que constituy una ruptura profunda e irreversible respecto de las premisas ordinarias de la Criminologa. La vinculacin entre crimen y clase privilegiada hizo evidente que el panorama de la actividad ilcita relevante para el derecho penal y las ciencias sociales no se limitaba ya a las conductas de actores individuales ni estaba reducido a las expresiones de naturaleza violenta o agresiva, ni a las maniobras engaosas y generalmente poco complicadas y bastante visibles dirigidas contra la actividad patrimonial de los particulares o la funcin burocrtica del Estado. Ms llamativo an era que los actores involucrados ya no provenan necesariamente de los sectores asociados con las imgenes de la desproteccin social. Por el contrario, ahora deba lidiarse con perfidias sutiles que hombres cultos, ricos y elegantes desplegaban a travs de operaciones de vasto alcance y gran complejidad, puestas en prctica en el seno de estructuras complejas como las de los grandes conglomerados econmicos de los Estados Unidos, pas de nacimiento de la preocupacin sobre el tema, y que implicaban la proyeccin de un dao social de manera masiva y difusa entre el pblico o sobre cantidades indeterminadas de personas, consumidores o usuarios. Al verificarse la actuacin de estructuras corporativas en las cuales se hizo difcil el hallazgo de actuaciones individuales y la percepcin de culpabilidades personales, la concepcin del delito como acto individual se hizo ms tenue; ello puso en crisis el postulado de la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas. Pero mucho ms trascendente, por sus efectos sobre la concepcin general del delito, fue la conciencia de la insuficiencia, cuando no de la falsedad, de la tradicional asociacin entre crimen y patologa, entendiendo sta como las patologas sociales de la clase baja y las patologas personales vinculadas con la enfermedad. El delito ya no poda ser atribuido al dficit personal o social, esto es, no era producto de la pobreza, la ignorancia, la mala socializacin o la enfermedad; por el contrario, por lo menos en el sector estudiado por SUTHERLAND, eran la riqueza y la abundancia de oportunidades, de tcnicas y de conocimientos 290 las circunstancias que por lo menos acompaaban, si no explicaban, la aparicin del delito.

Es a partir de esta comprobacin que Vincenzo RUGGIERO sostiene la ambigedad de las concepciones causales del delito, especialmente aquellas que pretenden

yu

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Tambin cambian los parmetros de visibilidad de la infraccin, que exponan al delito convencional a una persecucin penal que su autor slo en forma contingente y azarosa poda eludir y que, n cambio, ahora protegen al delito de cuello blanco, econmico o corporativo rodendolo de una suerte de inmunidad que ha venido a ser, de alguna manera, su rasgo distintivo ms especfico. En efecto, si algo distingue a este tipo de conductas con una caracterstica que est siempre ausente en las dems 291 , es que en este caso interviene un conjunto de circunstancias -como las dificultades en la percepcin y en la prueba del delito, la pertenencia de sus autores a los estratos privilegiados, la contratacin de los mejores abogados, los contactos con jueces y personas poderosas, la ndole no violenta y frecuentemente slo simblica de los medios empleados, la suma complejidad de los hechos, que generalmente se dividen en secuencias aparentemente independientes y a cargo de personas distintas, la difusin de sus efectos en forma subrepticia entre grandes masas de poblacin, la dificultad para verificar empricamente actuaciones y responsabilidades individuales y la dificultad para traducir hechos complejos y de formas variadas y cambiantes en hiptesis abstractas de delito, entre otras- que juegan como barreras efectivas a su criminalizacin. De ordinario, tales circunstancias han sido vistas como pertenecientes a la fenomenologa particular del delito de cuello blanco, de manera de que la aparicin de stas - y no la de la inmunidad que es considerada como su resultado- constituye el punto de definicin del campo emprico al que se remiten; como consecuencia, los procesos de inmunizacin, maguer su evidente carcter estructural, han sido considerados al par de las dems circunstancias que integran la particular fenomenologa de este tipo de hechos o como su consecuencia accidental.

mantenerse dentro de un esquema unifactorial, puesto que es evidente que el crimen puede deberse tanto a la riqueza como a la pobreza, al dficit como al supervit, y que por ello no puede existir una explicacin que d cuenta de un nico proceso causal productor del delito, como categora genrica. Vase RUGGIERO, Delitti dei deboli e del potenti, cit., ps. 11 y siguientes.
291 De modo genrico, es ste el requerimiento de la validez de una posible explicacin unitaria de las causas del crimen: ste tiene que provenir de un factor que est siempre presente cuando el crimen aparece, y que est ausente en su ausencia, de acuerdo a la propia formulacin que hizo el propio SUTHERLAND de este requisito de rigor metodolgico. Si se traslada este razonamiento a la teora del delito de cuello blanco se verifica que, en cambio, lo que siempre se hace presente alrededor de ste es esa suerte de inmunidad estructural que lo protege, que aunque en modo alguno puede desempear un rol causal, es por lo menos determinante o definitorio de un tipo preciso de fenmeno delictivo.

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Esta postura es ciertamente cuestionable: la insuficiencia de los criterios que enfocan determinados aspectos accidentales de la fenomenologa, como si fueran claves para la delimitacin del objeto, la revela la poco productiva controversia que sucesivamente a la formulacin de SUTHERLAND se desarroll sobre las cuestiones vinculadas con la definicin del fenmeno y sus implicancias etiolgicas292. La definicin originaria era simple y productiva, quiz por su ambigedad: delito cometido por persona respetable en el curso de su ocupacin. Tiene el valor de sealar una clase de delitos en los que no haba reparado nadie, y el cruce de dos esferas que nunca se haban tocado: clase alta y criminalidad. Esa interseccin es el verdadero dato definitorio, y de ella se derivan sus consecuencias, de las cuales sin duda la ms importante es la inmunidad. Pero a veces son los peldaos ms pequeos los que hacen tropezar la imaginacin sociolgica, como lo fue el desarrollo de inmunerables cuestiones referentes a la definicin del fenmeno y a la delimitacin del campo emprico que esta definicin seala: definicin y objeto definido, como fijacin del campo emprico, son dos elementos que se vinculan y afectan mutuamente 293 . La definicin original haca referencia a dos elementos, sin precisar cul de ellos tena mayor importancia: la respetabilidad del autor o la vinculacin del hecho con su ocupacin habitual. Como era de prever, aparecieron los partidarios de cada una de esas variables. Los que dieron importancia a la primera originaron la teora de lo que se llam respectable crime, o delito respetable o de la gente respetable294, para los que el dato definitorio era que el autor perteneciera a crculos sociales dotados de prestigio 295 . En contraposicin, la teora del occupational crime o delito

Las discusiones sobre la pertinencia o el predominio de algunas de sus caractersticas definitorias con relacin a otras, como la respetabilidad o el origen social de su autor, o la relacin del hecho con el marco de sus ocupaciones habituales o profesionales, o la estructura de oportunidades en la que el hecho de despliega y que favorece su aparicin, o sobre los alcances patrimonialistas o funcionalistas del hecho considerado como delito econmico, o su vinculacin con estructuras corporativas, no traspasan el nivel de la descripcin fenomenolgica, sin penetrar en la sustancia. Una visin ms completa sobre el desarrollo de esas discusiones y su improductividad cientfica se halla en SIMONETTI y VIRGOLINI, Del delito de cuello blanco, cit., y en VIRGOLINI, Crmenes excelentes, citado.
293

292

NELKEN, David, White collar crime, en MAGUIRE, Mike; MORGAN, Rod y REINER,

Robert, The Oxford Handbook of Criminology, Oxford University Press, 1997.

294 295

VIRGOLINI, Crmenes excelentes, cit., ps. 73 y ss., y su bibliografa.

Es evidente que si se pone el nfasis slo en esta variable, el delito de cuello blanco pierde todo su encanto, ya que llegara a comprender el homicidio de la espo-

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ocupacional 296 seala que el dato de inters y que define el campo es la relacin del hecho con una actividad econmica o profesional, generalmente a causa de la ampliacin de las oportunidades que esa ocupacin brinda a su autor, amn del empleo de habilidades o destrezas especiales que provienen de ella297. Otro criterio subjetivo, esto es, referido a la calidad del autor, es la tesis del corporate crime2-^ o delito corporativo, que pone en primer plano los aspectos organizacionales del fenmeno, mayoritariamente provenientes de las estructuras de las grandes compaas, que desnudaron los problemas vinculados con la teora de la organizacin y con las dificultades dogmticas en la determinacin de la autora. La referencia a la esfera econmica constituy otro factor en la determinacin de la categora, pero all hubo de traspasar el nivel de lo meramente patrimonial 299 para conectar el hecho a los parmetros y a las reglas generales de la economa, y de ese modo limitar su alcance a los que afecten de una manera general o sensible el funcionamiento regular de los factores econmicos o la poltica econmica 300 . De hecho, fueron los llamados delitos econmicos los que durante dcadas proporcionaron casi la totalidad de los fenmenos delictivos estudiados por los socilogos de la desviacin en los Estados Unidos y en Europa, a los que recientemente se agregaron algunos otros delitos no convencionales relacionados con el concepto de intereses difusos301, esto es, de bienes en cuya proteccin no

sa cometido por un industrial, que claramente no es otra cosa que un delito comn perpetrado por gente rica o elegante, pero que no justifica la creacin de una categora especfica para su estudio emprico.
296 297

VlRGOLINI, Crmenes excelentes, cit, ps. 68 y siguientes.

Tambin aqu puede hacerse la misma crtica, aunque inversa, que la formulada a la teora de la respetabilidad: la pequea defraudacin del lechero que agrega agua a la leche, o la del mecnico de automotor que simula y cobra una reparacin inexistente o innecesaria, quedaran comprendidas dentro de este panorama cuya apertura no se justifica para este tipo de pequeneces ni puede apuntar a ellas.
298 299

VIRGOLINI, Crmenes excelentes, cit., ps. 78 y siguientes.

De lo contrario, cualquier defraudacin en el mbito de las relaciones privadas habra constituido un delito de cuello blanco. Con ello, el campo emprico quedaba abierto a toda una gama de delitos concernientes a la actividad econmica en s misma y a la violacin de las normas de control y direccin del Estado en ese mbito: contrabando, delitos tributarios, infracciones cambiaras, violaciones a las regulaciones sobre ahorro pblico y actividad bancaria, monopolio y otras restricciones a la competencia, poltica pblica de precios, etctera.
301 La formulacin ms conocida se debe a SGUBBI, Filippo, La tutela pnale di interessi difusi, en "La Questione Crimnale", 1975. 300

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est interesado el individuo ni el Estado en la forma tradicional, sino que pertenecen a todos y son gozados por -y por lo tanto tienen derecho a reclamar proteccin- todos los ciudadanos en forma igualitaria; entre esos bienes se destaca el medio ambiente. Pero la llegada del delito a la economa signific la apertura de una serie de problemas importantes, particularmente en punto a la determinacin de la licitud o ilicitud. En una ltima sntesis, el delito econmico es el que afecta el orden econmico, esto es, las reglas generales de la economa. De una manera todava ms clara que la relacin general entre delito convencional y orden social u orden pblico, en la cual este ltimo elemento de ordinario no requera mayor definicin porque era un dato ya proporcionado por la poltica, en el caso del orden econmico los esfuerzos por definir esa relacin y por determinar en qu consista el orden econmico defendible fueron ms arduos. Si en el primer caso el delito convencional poda ser considerado claramente distinguible de la conducta conforme, en el segundo ya no era as. Las dificultades sobre la apreciacin de los hechos objetivos corra de manera paralela a la valoracin de los aspectos subjetivos; si en materia de delito convencional el estereotipo estigmatiza fuertemente al desviado, que sufre un intenso y definido rechazo social, en el caso del delincuente econmico la reaccin sola ser inversa: el empresario exitoso deba ser astuto y sagaz y slo por tal poda ser exitoso; para ello tena que aprovechar con celeridad las estrechas oportunidades de tomar ventajas sobre sus competidores o sobre las injustas regulaciones del Estado, consideradas muchas veces como barreras que ahogan la libre competencia. En lugar de reprobacin social haba admiracin o por lo menos una actitud comprensiva: el empresario no hizo ms que lo que tena que hacer. En el aspecto objetivo el problema es similar: lo que el empresario tiene que hacer es, finalmente, lo que hacen todos. Y conforme a este principio, la incriminacin de ciertas conductas combate contra las reglas reales, aunque no formales, de la economa. Y aqu se bifurca el camino, puesto que en una posicin ms ortodoxa cabe aceptar que la economa tiene sus reglas y que la trasgresin a stas es lo que convierte a esos hechos en delito, dentro de un esquema en el cual ste se convierte en la violacin de las reglas del juego 302 . Esa concepcin es tributaria de considerar al capitalismo como una racionalidad que se impone reglas, de una manera autorregulada. Es el con-

Seguramente el enfoque ms agudo de este problema se debe a PAVARINI, Massimo, Ricerca in tema di criminalit econmica, en "La Questione Crimnale", 1975.

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cepto de capitalismo racional de Max WEBER 3 0 3 , que consiste en un modo autnomo e histricamente determinado de regular la ambicin. Si el capitalismo requiere en su base el impulso lucrativo, ambicioso y agresivo que caracteriz a los inicios de la economa occidental moderna 304 , el capitalismo moderno o capitalismo racional consiste en un modo de poner freno a esos impulsos, de moderarlo y de encauzarlo a travs de una regulacin que le es auto impuesta. Esa autoimposicin slo puede tener lugar cuando el capitalismo se eleva a sistema total de las relaciones que organizan la realidad social y a la vez la explican y la tornan comprensible. Este proceso, que WEBER seala como el paso del capitalismo aventurero o de los fundadores al capitalismo racional propio de Occidente, requiere algunas condiciones que luego se constituyen en sus elementos fundantes: la existencia de una contabilidad racional basada en un mtodo de clculo, la organizacin del trabajo libre y un derecho previsible. De esta manera, el acto de economa capitalista pasa a ser aqul que se funda en las probabilidades formalmente pacficas de intercambio, y esto requiere el clculo tcnico y econmico de la misma manera que la previsibilidad de las conductas de los dems operadores de la economa. Aqu es donde se juega el rol del derecho, que tiene que asegurar un orden en el cual las expectativas de ganancia del capitalismo se armonicen en un sistema de relaciones que incluya a todos sus actores sobre bases previsibles. En este marco, el delito econmico sera aqul que rompe esa previsibilidad, alterando las reglas de juego que la economa se da a s misma 305 . Y por lo tanto se hace posible su caracterizacin como un hecho excepcional, externo al orden econmico, al que altera irrumpiendo con su carga de imprevisible agresividad. El concepto es simple y cmodo pero no operativo, porque para que funcione es necesario que concurran otras condiciones, como las de su visibilidad o exposicin excesivas, que son agregados extraos e incompatibles con su concepcin original. Si el esquema de la regla excepcin fuera vlido, el fenmeno de la inmunidad no acompaara con tan obstinada persistencia al delito de cuello blanco o al delito econmico, que es el que ha venido a colonizar casi todo su espacio.

303 WEBER, La tica protestante y el espritu del capitalismo, cit., ps. 5 y ss.; SlMONETTI, El ocaso de la virtud, cit., ps. 78 y siguientes. Y an hoy lo requiere; segn SCHUMPETER el impulso agresivo, irracional, dirigido a la acumulacin de riqueza forma parte del espritu actual del capitalismo, junto a la actitud innovativa y al elemento de racionalidad y clculo. Cfme. RUGGIERO, Economie sporche. L'impresa criminle in Europa, Bollati Boringhieri, Torino, 1996, p. 71.
305 304

PAVARINI, Ricerca in tema di criminalit econmica, citado.

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Las dificultades para el control y la represin de esta clase de comportamientos son apreciables desde el nivel inicial de la criminalizacin primaria 306 y abarcan todos los segmentos y las etapas de ese proceso, a travs de una serie escalonada de efectivas barreras a su penalizacin. Esas dificultades se han adjudicado a las caractersticas propias de estos fenmenos, que se consideran objetivamente poco proclives a la eficacia de los mecanismos de control, para luego ser sucesivamente atribuidas a la distorsin que las representaciones sociales sobre la cuestin criminal despliegan sobre la configuracin y la actuacin de los mecanismos de control que les estn predispuestos. As, la insuficiencia de una actitud general de reprobacin pblica parece ser el elemento que con ms fuerza obstaculiza la represin 307 , pero a su vez es evidente que la ineficacia del control tiene su contrapartida en la forma en la que se despliegan los sentimientos generales de la poblacin: el sistema penal es un eficaz distribuidor de moralidad y es el principal generador del mismo estereotipo de criminalidad que gua la accin de sus agencias en la seleccin de los delitos y de los delincuentes. Un sistema penal dirigido a la criminalidad de los pobres se encuentra influido por las representaciones sociales sobre la criminalidad, pero a su vez influye decisivamente en la construccin de stas, favoreciendo la suposicin de que los delitos se concentran slo en las clases menos favorecidas de la sociedad. A partir de ello se generaliza la conviccin de que la amenaza criminal slo proviene de las clases bajas, con lo que la que se percibe como criminal es slo la violencia explcita y rotunda del delito convencional, mientras que la violencia simblica o sutil de los negocios es desplazada a terrenos no alcanzados por ese estigma.
306 En el rea de los principos dogmticos de la teora del delito son obvias las dificultades que se presentan para determinar las relaciones de autora y las condiciones de la imputacin, as como las que en el momento de la tipificacin obstaculizan una adecuada descripcin de las conductas que se intentan prohibir penalmente; con mayor amplitud, en VIRGOLINI, Crmenes excelentes, cit., ps. 105 y siguientes. 30 ' ste es un argumento ya empleado en los albores de la difusin del concepto de delito de cuello blanco, duramente criticado por Ernest BURGESS desde una perspectiva estrictamente sociolgica para la cual slo es delito aquello que es percibido tanto por la sociedad como por sus autores como crimen, sealando que los delitos de cuello blanco no son percibidos como una amenaza criminal por parte de la colectividad y, sobre todo, que sus autores no se consideran a s mismos como criminales, sino como empresarios que han debido realizar sus negocios de una forma determinada, usual en el mbito en que stos se desarrollan. Vase BURGESS, Ernest, Commenty Concluding Comment, en GEIS, Gilbert; MEIER, Robert y SALINGER, Lawrence, White collar crime: classic and contemporary views, The Free Press, New York, 1995; sobre este punto VIRGOLINI, Crmenes excelentes, cit., ps. 54 y siguientes.

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De este modo, la teora del delito de cuello blanco fue una verdadera invencin que desnud la distorsin que sufre el proceso de construccin de la categora criminal, parcializadamente dirigida a un cierto tipo de conductas y de autores, en la que las caractersticas del sistema en operacin influye y a la vez es influido por esa construccin. De esta manera, los procesos de inmunizacin slo de manera ingenua pueden ser atribuidos a las caractersticas habituales de los delitos econmicos, ya que se corresponden y obedecen sobre todo a la forma en que se ha construido una cuestin criminal que nunca los haba contemplado 308 . Es por eso que, por lo menos en parte, es posible vincular esa inmunidad a los modos en que se expresa y se transforma esa construccin que, por cierto, evoluciona en el tiempo y es modificada por el peso de la realidad ms que por los descubrimientos acadmicos. Esa vinculacin marca por lo menos tres circunstancias: a) La primera de ella consiste en que la criminalizacin de las actividades ilcitas en el rea de la economa debe considerarse a la luz de una excepcin a la inmunidad estructural que las cubre de manera genrica. Como ya se ha visto 309 , los sistemas penales son estructuralmente selectivos, esto es, a la vez que seleccionan los tipos de conducta que se deciden criminalizar en abstracto, eligen a las personas que son criminalizadas en concreto, y todo ello sobre la base de criterios que son arbitrarios o contingentes, muchas veces producto -por lo menos en el nivel de la criminalizacin secundaria- del manejo desafortunado de las reglas de la interaccin comunicativa o del empleo de cdigos ocultos de actuacin funcional conforme a los estereotipos o las necesidades burocrticas o administrativas; la selectividad del sistema opera basndose en reglas que no son propias del postulado cvico de la aplicacin igualitaria y equitativa de leyes protecto-

308 j) e u n a m a n e r a anticipatoria a los postulados del constructivismo, ya SUTHERLAND haba anticipado que la nica diferencia existente entre los delitos convencionales y los delitos de cuello blanco radica en el tipo de dispositivos que se predisponen para el control de unos y otros; de esa afirmacin a sostener que la manera de operar de las agencias contra el crimen construyen la cuestin criminal de una manera por la cual algunos delitos son considerados tales y otros no, hay slo un paso: "La tesis de este libro, planteada positivamente, es que las personas de la clase socioeconmica alta participan en bastante conducta delictiva; que esta conducta delictiva difiere de la conducta delictiva de la clase socioeconmica baja, principalmente en los procedimientos administrativos que se utilizan en el tratamiento de los delincuentes; y que las variaciones en los procedimientos administrativos no son significativas desde el punto de vista de la causacin del delito" (SUTHERLAND, El delito de cuello blanco, cit., p. 13).
309

Apartado 15.5.

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ras de los derechos y los bienes de la generalidad de la poblacin, sin distingos particulares o fundados en conflictos de intereses310. De este modo, si el fenmeno de la inmunidad debiera reducirse a los efectos de la selectividad como caracterstica propia de los sistemas penales en general, entonces no habra nada nuevo para decir. En cambio, existen diferencias notables. Una primera es cuantitativa: la selectividad es incomparablemente mayor en el rea de los delitos no convencionales, hasta el punto de que la deteccin y la condena de un delincuente econmico es una verdadera excepcin estadstica. Una segunda diferencia atiende a la mecnica de escape de la represin. En el rea de los delitos convencionales sta es contingente: son unas razones o unas circunstancias accidentales o a veces conectadas con la mayor o menor habilidad del autor las que le permiten evitar el procesamiento y la condena. En el rea de los delitos econmicos la impunidad se convierte en cambio en inmunidad, lo que tiene caractersticas estructurales, ya que otorga una proteccin que no slo atiende a la calidad y la posicin de las personas, o al valor y el aprecio de sus propias actividades311, sino que sustancialmente se debe a que las prcticas ilcitas en el rea de la economa suelen articularse con el resto de las actividades econmicas formalmente lcitas, de una manera que a la vez que impide una distincin neta entre ambos sectores de actividad tambin expresa la necesidad de que aquellas prcticas prohibidas sigan desenvolvindose. Por lo tanto, esa proteccin es permanente, configura una barrera ms bien estable al avance de los mecanismos del control penal. De ello deriva que el hecho de que un delincuente econmico sea procesado y condenado significa que se ha abierto una brecha excepcional en un sistema que, deliberadamente o no, tiende a su defensa o a la de las utilidades que presta en el sistema econmico real. b) La segunda circunstancia es que la apertura de esa brecha depende menos de las caractersticas del hecho o de la entidad del dao social que provoca que de la presencia de dos condiciones: la excesiva visibilidad que

Se encuentran pues involucrados por lo menos dos de los principios que, segn BARATTA, componen la ideologa de la defensa social: el principio de igualdad y el principio del inters social y del delito natural (BARATTA, Criminologa crtica y crtica del derecho penal, cit., p. 37). Es diferente la estrategia de defensa de un criminal convencional en relacin con la de un empresario que viola la ley. El primero debe ocultar su identidad, puesto que el carcter delictivo de su hecho es evidente. El segundo debe ocultar la naturaleza delictiva o socialmente daosa de las actividades de su empresa, puesto que generalmente su identidad es notoria. Para esto debe sostener que sus actos son lcitos y normales, o que son los que se esperan de un empresario en esas circunstancias.
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un acto concreto adquiere por razones particulares y la posibilidad de reconducirlo a un acto individual 312 . La punibilidad es as ms un efecto de la sobrexposicin de un hecho o de su grosera inaudita que impide o hasta avergenza que sea ocultado, que de la operacin regular de los sistemas de control punitivo; la torpeza o la excesiva avidez pueden ser las que abran la puerta del proceso y la condena, cuando la ndole de los hechos impide que razonablemente pueda disimularse su comisin o su naturaleza o el suceso llega a tener estado pblico. En este ltimo sentido es notoria la funcin que tiene y ha tenido la prensa en desnudar las coberturas otorgadas a ciertas actividades criminales, al punto que en algunas ocasiones no slo ha motorizado investigaciones sino que se ha convertido en aliada de los mecanismos de control 313 .

LASCOUMES y WEINBERGER subrayan claramente esta circunstancia. Conviene transcribir la cita completa: "... las instancias principales de control social parecen prevalentemente orientadas hacia el control de aquella delincuencia de negocios cuyos autores son claramente individualizables, esto es, aquella que es el resultado de la conducta de personas que actan por cuenta propia. Se trata sta de una delincuencia individual (aunque, de cuando en cuando, varias personas se unan para un fin fraudulento). La delincuencia que se funda sobre una vasta y compleja organizacin parece escapar completamente a la accin de los organismos de control, o al menos no est sometida a los mismos criterios de regulacin que la individual. Estas consideraciones de hecho nos remiten directamente a considerar como hiptesis un primer significado del control social en la materia. La reduccin de todo lo que es complejo y organizado a lo individual (al empresario) parece tener la funcin de focalizar sobre el individuo aquella atencin que de otro modo podra ser extendida, sino a toda una clase, por lo menos a sectores enteros de sta (...). Clsicamente, las estructuras de control social tienden a reconstruir el objeto de su intervencin en manera tal que presente la caracterstica de comportamiento individual que ms arriba se indicaba. Es ms, ellas tienden a seleccionar su 'clientela' de manera de facilitar una tal reconstruccin. Este hecho explica por qu el control social institucionalizado se orienta con mayor facilidad hacia el empresario individual. Cuando sucede que este control se ejercita sobre las actividades criminosas de una gran empresa o que el fraude proviene de una organizacin vasta y compleja, el proceso de reconstruccin del objeto de la encuesta tiene una funcin determinante y desemboca en la individualizacin de algunas personas como las solas responsables del ilcito producido. La 'infraestructura' de esta forma de delincuencia permanece, por lo tanto, intacta" (LASCOUMES, Pierrre y WEINBERGER, Jean-Claude, Delinquenza d'affaristi eproblemi d'affari, en "La Questione Crimnale", 1/78, p. 67).
313 Sobre el rol de la prensa en la investigacin de casos de corrupcin en Francia vase RUGGIERO, Delitti dei deboli e deipotenti, cit., cap. 7; sin embargo, la actuacin de los medios de prensa tampoco responde al principio de proteccin universal, puesto que el espacio de la opinin pblica est ocupado por empresas comerciales que ejercen el periodismo, ms que por empresas periodsticas que ejercen el comercio; ello ha dado lugar a numerosas combinaciones entre sectores de poder poltico y econmico con el poder que otorga la opinin, ms que pblica, publicada.

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Adems, dados los trminos en que los sistemas punitivos, y sobre todo la dogmtica penal, reconstruyen el objeto de su intervencin 314 , sta slo puede ser desplegada sobre actos que, aunque provengan de sujetos colectivos y de organizaciones de gran alcance y aunque suelen manifestarse como procesos dilatados en el tiempo, en el espacio y en su origen causal, pueden ser artificialmente reconducidos a una forma de conducta formalmente definible en un tipo ideal y atribuidos siempre a una persona individual; como este itinerario no puede ser fcilmente completado, en la mayora de los casos el resultado de las investigaciones no hace sino consolidar la inmunidad concedida a estas actividades315. c) La tercera es ms bien una paradoja: en el fondo, esas excepciones a la inmunidad suelen ser funcionales a la proteccin concedida genricamente al resto de las actividades econmicas ilegales, con lo que el dato de la represin de algunos sujetos o de algunos sucesos pierde su significacin propia. La reconstruccin de los hechos como actos individuales cumple esa funcin precisa, al excluir de la mirada los episodios que no reconocen un autor individual sino que se atribuyen genricamente a sujetos colectivos, grupos de inters o sectores de una clase social 316 o, finalmente, a la dinmica propia de la actividad econmica. Detrs de las responsabilidades focalizables en un autor individual suelen quedar indemnes la estructura, el sistema, el conjunto de las relaciones a las que el delito econmico es funcional; el autor individual es frecuentemente sustituible, su supresin no altera la estructura del grupo ni la ndole y la direccin de sus actividades. Es a esta dinmica a la que obedecen los episodios de retiro o de prdida sbita de cobertura que sufren determinados empresarios o personajes de la poltica, hasta que por alguno de los motivos sealados el grupo que integran ya no los puede sostener 317 . Pe-

Como segmentos parcializados de una secuencia de conducta mucho ms larga, y slo si el segmento artificialmente seleccionado puede ser atribuido objetiva y subjetivamente a un individuo competente; las condiciones de esta competencia sin duda restringen la bsqueda de las responsabilidades en el rea de los sujetos colectivos. El postulado tradicional del derecho penal continental de la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas -societas delinquere non potest- se encuentra indudablemente ligado a los procesos histricos de la formacin del derecho penal liberal; una interpretacin de esta dinmica, siguiendo a COLEMAN, James S., Power and the structure of society, en ERMANN y LUNDMANN, Corporate and governmental deviance: problems of organizational behavior in contemporary society, Oxford University Press, 1982, puede verse en VIRGOLINI, Crmenes excelentes, cit, ps. 147 y siguientes.
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Considrese el prrafo de LASCOUMES y WEINBERGER, transcripto en la nota 312.

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Vase ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, citado.

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ro, adems, que un sujeto sea responsabilizado por una accin corporativa desarrollada con habitualidad permite sostener la vigencia del principio de la regla-excepcin: ha sido un individuo el que, de una manera indisciplinada o actuando con reprobables motivaciones egostas, ha roto las reglas de juego de la economa y su castigo, al removerlo, permite que esas reglas, sean cuales fueren, permanezcan. Sea como fuera, hasta SUTHERLAND la construccin social del problema criminal no haba contemplado los delitos de la clase alta. Slo a travs de las sucesivas verificaciones empricas sobre la delincuencia de las corporaciones se advirti que ellas constituan un campo no slo digno de la atencin acadmica y de la preocupacin gubernativa, sino tambin un dato revolucionario en cuanto desmenta las premisas habituales de la ciencia social. Pero la pregunta que surge es por qu la ciencia social no las haba contemplado y por qu hasta mucho despus de su formulacin original el concepto no motoriz la preocupacin de los gobiernos. ste es el nudo de la cuestin: poder determinar la razn por la cual se desarroll histricamente esa visin parcializada del universo de la desviacin, de manera de poder conferir una significativa inmunidad a delitos de obvia daosidad social. Quizs el principio pueda resumirse de la siguiente manera: ninguna sociedad se encuentra en condiciones de criminalizar las actividades que se encuentran en la base de sus relaciones econmicas y polticas dominantes. Si desde una perspectiva histrica es innegable la presencia de crimen en los llamados procesos de acumulacin originaria 318 , las transformaciones que le siguieron hasta la aparente consolidacin de ese sistema de relaciones que se llama capitalismo racional bien podra no ser sino un sutil proceso de refinamiento. Sin embargo, no es posible reducir esas transformaciones del inicial capitalismo signado por la especulacin y la

La piratera, la trata de esclavos, el comercio del opio sostenido por la guerra, la conquista y el sometimiento de las colonias a sangre y fuego y los saqueos figuran entre los fenmenos ms llamativos de la acumulacin del capital de las primeras fases del moderno capitalismo, que se desarroll de un modo estrechamente ligado a las aspiraciones polticas de las naciones imperiales; luego, la explotacin desmedida del trabajo de las mujeres y los nios y las condiciones de vida casi infrahumanas a que fue reducida la poblacin obrera durante el primer desarrollo de la industria constituye otro eslabn de una larga cadena de atrocidades, nunca del todo superadas y a veces sustituidas por otras an peores. Se trata, en todo caso, de las caractersticas del capitalismo que Max WEBER llama aventurero o de los fundadores, aquel que especula con la guerra y en el cual, en general, est ausente el principio moderador de los impulsos irracionales al lucro desmedido; WEBER, La tica protestante y el espritu del capitalismo, cit., ps. 8 y siguientes.

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aventura a la sola aparicin de un principio de moderacin de la ambicin: una serie de elementos tcnicos fundados en el clculo y en especial el rol jugado por un derecho previsible son los que llevaron adelante una modificacin ms cualitativa que cuantitativa de los primitivos perfiles del capitalismo. No obstante, ello no basta para hacer desaparecer el elemento irracional, si es que irracional se quiere llamar a la violacin de las reglas ostensibles que disciplinan el sistema capitalista. Ese elemento se encuentra presente en un subsistema de reglas distintas de las que son visibles en la superficie, y son las que canalizan buena parte de las corrientes profundas de la economa. De esta manera se vuelve imprecisa la distincin entre actos lcitos y actos ilcitos, entre argucia y habilidad, entre astucias y delitos, entre abusos comerciales y defraudaciones masivas, entre capital legal y capital de origen espreo 319 . Pero con esto el tema se desplaza fuera del corazn de la Criminologa: slo de manera forzada es posible considerar que las violaciones de las reglas del orden econmico constituyen excepciones o accidentes que perturban un panorama signado por la armona. Por el contrario, el tipo de los comportamientos reales sobre los que este orden despliega su fundamento consiste en una compleja articulacin de conductas legales y de violaciones de esa legalidad. La legalidad slo abarca una parte, y a veces ni siquiera la ms considerable, de los comportamientos de los actores econmicos en el mercado. De all que no es posible trazar el panorama de los delitos econmicos slo a partir del dato formal de su criminalizacin legal, porque ello implica reducir los problemas relevantes a las condiciones bajo las cuales es posible actuar la ley penal respecto de escurridizos delincuentes econmicos. La ley penal constituye slo una referencia que se debe trasponer: delito de cuello blanco no es slo aquello que vulnera las reglas del juego econmico y que por eso mismo se encuentra criminalizado, aunque su penalizacin efectiva se encuentre supeditada a aquellas dos condiciones antes referidas: la extrema visibilidad y la posibilidad de reduccin de los procesos a actos individuales y precisamente acotados. Es slo en este marco que cobra relevancia la distincin entre el capitalismo racional y el

319 ste es, en definitiva, el primer gran problema que enfrenta el llamado lavado de dinero, distinguir entre el capital legal y el ilegal, a partir de la determinacin de los orgenes remotos de annimos flujos dinerarios que se integran a los tambin annimos de la economa legal; slo en funcin de la identificacin de los primeros pasos tcnicos y/o de una consideracin casi subjetiva de la cuestin -quin es el que acta o el que manda- es posible, y siempre limitadamente, determinar los distintos colores de un dinero que, finalmente, revela siempre una misma tonalidad.

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capitalismo anrquico, este ltimo como excepcin abstractamente criminalizable respecto del orden que el primero representa. En cambio, la conjuncin entre clase alta y criminalidad que con til ambigedad seala el mbito del delito de cuello blanco cobra sentido slo si la bsqueda del dato definitorio se reconduce a un concepto de daosidad social, que slo puede ser determinado a partir de una visin totalizadora de la realidad y de las relaciones que ella suscribe y proscribe 3 2 0 . Esa visin es extraa a cualquier Criminologa que se aferr a un esquema dicotmico para el cual el mundo de los comportamientos puede ser dividido entre legalidad e ilegalidad, entre orden y trasgresin. En el mbito de los delitos de cuello blanco, el esquema dicotmico requiere que el orden econmico pueda pensarse como una realidad ajena al crimen, tanto en sus fundamentos originarios como en las dinmicas de su comportamiento corriente. Si este orden no es pensable sin el crimen, el esquema es falso y desaparece como el fundamento eficaz de una ciencia destinada a explicar el universo social. Pero este pensamiento se ha revelado como sustancialmente falso: el desenvolvimiento de la economa arroja perdedores, desplazados y excluidos321. Son las caractersticas de

320 Prente a i a contraposicin weberiana entre capitalismo racional y aventurero, entre capitalismo como inteligencia colectiva y capitalismo anrquico, que es la que lleva a identificar el delito con aquellos actos disfuncionales a la organizacin econmica dominante y lesivos de sus propias reglas de juego, PAVARINI seala la posibilidad de interrogarse sobre otro concepto de daosidad: el que sita la disfuncionalidad en el dao a los intereses sociales que no se identifican con los intereses hegemnicos; en otras palabras, el dao a los intereses de los perdedores, a los de los sujetos pasivos de los procesos de acumulacin y en particular a los de la clase obrera (PAVARINI, Ricerca in tema di criminalit econmica, cit.; con ms amplitud, en VIRGOLINI, Crmenes excelentes, cit., ps. 85 y ss., y 164 y ss.; tambin en SIMONETTI y VIRGOLINI, Del delito de cuello blanco, cit., p. 59).
32 ' La literatura sobre la permanente combinacin entre lcito e ilcito, entre criminal y honesto, que reflejan las actividades econmicas es particularmente extensa, incluso en el campo de la investigacin emprica, que ha largamente demostrado que muchas de las actividades econmicas legales se desenvuelven, si no favorecidas, muchas veces a travs del recurso a prcticas ilegales o a maniobras cuya elevada tasa de rdito proviene de la distribucin masiva de perjuicios sobre terceros; una visin an ms crtica es la que, desde el ngulo marxista, atribuye carcter criminal al sistema capitalista en s mismo, con independencia de la mayor o la menor regulacin de sus actividades, porque est montado sobre la sustraccin de la riqueza a las clases trabajadoras dentro de un esquema de dominacin amparado por la fuerza y por un derecho desigual. Una visin globalizadora del problema, que no se reduce al delito de cuello blanco, sino que abraza sus parientes prximos del crimen organizado y la corrupcin, se encuentra en los dos libros frecuentemente citados de Vincenzo RUGGIERO, Economie sporche y Dei delitti dei deboli e dei potenti. Vase adems CHAMBLISS,

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estos procesos las que permiten construir un concepto de dao social que, no divorcindose de los conceptos de lo justo y lo injusto, vaya ms all del dato contingente de la criminalizacin de ciertos comportamientos excepcionales, criminalizacin que constituye una variable dependiente de unos procesos ms extensos que exceden notoriamente el alcance del conocimiento criminolgico en sentido estricto. Porque, entre esos procesos ms extensos se debe computar un dato que usualmente no se tiene en cuenta, que es la posicin relativa de los delincuentes de cuello blanco respecto de la ley: sta no es de simple sometimiento, sino que traduce una cierta paridad o dominio. Los autores de este tipo de hechos se encuentran no slo en condiciones de distorsionar los procesos inmediatos de la criminalizacin secundaria, sino tambin de alterar los mecanismos que actan en sede de la definicin de las conductas que se quieren prohibir: la definicin dejos delitos de cuello blanco no se reduce a la estructura de los tipos penales sino que incluye todos los dems presupuestos de su aplicacin. El carcter negociado de la legislacin y la frecuente incidencia de los intereses privados en los procesos de su formacin pone a la criminalizacin o no de las conductas nocivas en el rea de la economa al alcance de sus propios autores. Es innegable la incidencia que en esta esfera tienen los fenmenos de corrupcin poltica y sta es una de las razones por las cuales, de modo directo o indirecto, el carcter delictivo de estos hechos se vuelve siempre problemtico. La distinta relacin con la ley que tienen los delincuentes de cuello blanco con respecto a los criminales convencionales322, y la ntima compenetracin entre legal e ilegal que demuestra la economa, constituye una demostracin de la falsedad del pensamiento dicotmico; esta demostracin ha sido todava ms eficaz en otras reas empricas, donde con mayor cercana se pone en evidencia la intimidad existente entre economa, crimen y poltica, y a ellas sern dedicados los siguientes apartados. Pero antes debemos tratar el tema de oro de la Criminologa: la etiologa, las causas. Sin embargo, parece evidente la esencial banalidad de las cuestiones etiolgicas cuando son reducidas a la indagacin de las motivaciones particulares del actor accidental. La discusin sobre la naturale-

William, On the take;from petty crooks to presidents, Indiana University Press; y PEARCE, Frank, Los crmenes de los poderosos: el marxismo, el delito y la desviacin, Siglo XXI, Mxico, 1976. Que se encuentran sometidos a la ley, aunque la quebranten primero y la eludan despus.
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za, los lmites conceptuales y el campo emprico del delito de cuello blanco naci pareja con la necesidad de descubrir las causas de su aparicin. Ambas preguntas -la que se refiere a las motivaciones particulares y la que se relaciona con las condiciones generales que presiden la aparicin del fenmeno- pueden vincularse o distanciarse segn se entienda cul es la cuestin causal. Si por causa se quiere referir a las determinantes o a los factores que influyen en la generacin del delito de cuello blanco como fenmeno social y econmico, es posible que ambos interrogantes se acerquen y se dirijan a establecer las vinculaciones que tiene este tipo de comportamientos con las dinmicas profundas de la vida econmica. Es slo en este sentido de causa, como el conjunto de los factores a los cuales obedecen ciertos sucesos, como una cierta ligazn en la que los factores y los efectos se condicionan y se explican mutuamente, que la pregunta causal conserva alguna significacin323. En cambio, la bsqueda de los motivos particulares del acto desviado sigue el mismo camino fenomenolgico e incierto de la pregunta causal por el comportamiento criminal convencional, aunque encuentra cada vez ms dificultades. stas provienen del hecho de que en este caso las explicaciones deficitarias ya no tienen lugar. El delito de cuello blanco, como ya se ha dicho, no proviene de carencias personales, psicolgicas, ambientales o de ningn otro tipo, con lo que quedan invalidadas las explicaciones corrientes y, sobre todo, la permanente bsqueda de la causa unitaria del comportamiento criminal en s mismo. Las explicaciones anmicas, dominantes en la sociologa estadounidense en la poca de la invencin del delito de cuello blanco, debieron ser reformuladas atribuyendo un posible poder determinante a un mensaje cultural que pone excesivo nfasis en la

La pregunta de por qu una persona se dedica al narcotrfico admite dos gneros de respuesta: una de ellas se vincula con sus necesidades y sus aspiraciones personales, en el marco del contexto en el que acta, las significaciones culturales que lo rodean y su propia formacin personal. La otra se relaciona con unas estructuras econmicas en las cuales el cultivo de ciertas sustancias constituye la nica fuente de supervivencia de poblaciones masivas o, en el otro extremo del arco, en las cuales la generacin de recursos monetarios lquidos es tan apreciada y est tan integrada a los circuitos financieros que no se puede hacer a menos de ese tipo de aportes. En estos casos, la explicacin causal se desplaza de las motivaciones individuales a la articulacin y la confusin entre la vida y la muerte, o entre lo lcito y lo ilcito, y aqu, donde todo es confuso, cabe recordar que nadie se pregunta por qu una persona se decide a cometer actos lcitos; slo se le pregunta, en todo caso, por qu eligi estudiar derecho y no ingeniera, u opt por poner una panadera en lugar de una ferretera, pero no por qu emprende una actividad normal y corriente.

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meta del xito econmico y del prestigio social a cualquier costo, secundarizando los medios legtimos de una manera radical324. Sin embargo, ello parece contradictorio con el concepto mertoniano original de la anomia, fundado sobre todo en adaptaciones individuales a situaciones de carencia o dificultad. Lo que parece prevalecer ahora no es el dficit sino el supervit: de acuerdo con el mismo SUTHERLAND, el delito de cuello blanco no se debe ya a la pobreza, sino a su contrario, a la riqueza 325 . Esta va no desentona con las tesis que vinculan el comportamiento criminal con la existencia de oportunidades para cometer el delito, porque es evidente que en el rea de los negocios, ms all de las necesidades personales existentes o no, el espectro de las oportunidades para obtener ganancias por medios ilcitos, abusivos o fraudulentos es enorme. El delito de cuello blanco no se debera entonces a la falta de oportunidades para un normal desarrollo social, sino a la abundancia o al exceso de oportunidades debidas a la privilegiada insercin social y a la disponibilidad de medios, de tcnicas y de conocimientos. El recurso a explicar el delito a travs de alguna carencia en la socializacin queda definitivamente desplazado: los empresarios suelen ser personas perfectamente socializadas, adaptadas a su medio y con relaciones sociales estrechas y productivas 326 . De alguna manera es posible deducir que los delincuentes econmicos han sido socializados para realizar el tipo de comportamientos caracterstico de la criminalidad corporativa. Dicho de otra forma, que las tcnicas, las motivaciones y las justificaciones para el crimen se aprenden, y que en el caso del delito de cuello blanco aqullas se aprenden en el marco de los mismos procesos de interaccin dominantes en el seno de las corporaciones, o durante las etapas de reclutamiento y entrenamiento. No es otra la explicacin que el propio autor de la teora del delito de cuello blanco proporciona, aunque en este caso extendida a cualquier tipo de conducta criminal 327 . Contradiciendo las tesis centradas en la patologa y el dficit, la

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VIRGOLINI, Crmenes excelentes, cit, ps. 94 y siguientes. Sobre estos argumentos en particular, vase RUGGIERO, Economie sporche, cit.,

p.31. De manera indirecta, el hecho de que los criminales econmicos no tengan problemas de socializacin ha puesto algunas dificultades a la por otra parte ya desvada tesis de la resocializacin como objetivo y marco del sistema de las penas legales: de qu tipo sera el tratamiento resocializador aplicado a una persona que no presenta dficit alguno en ese aspecto?
327 Sobre esta tesis en relacin con el concepto de patologa, vase el punto 3 del apartado 15. 326

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teora de la asociacin diferencial de SUTHERLAND propone que el comportamiento desviado es el producto de un proceso normal de aprendizaje que se superpone y desplaza al resto de las variables personales que antes eran consideradas decisivas; el carcter normal del aprendizaje y el hecho de que ste dependa ms que nada de la intensidad, la prioridad y la frecuencia de los contactos, lo hacen particularmente aplicable a la afiliacin a estructuras corporativas que requieren un tipo de comportamiento desprejuiciadamente eficaz en relacin con los objetivos reales de la asociacin 3 2 8 . Sin embargo, aunque la teora de la asociacin diferencial pueda dar cuenta de las dinmicas por las cuales se aprende un cierto tipo de comportamiento que el individuo posteriormente desarrollar en su prctica ocupacional, de lo que n o puede dar cuenta es de por qu esas tcnicas se crean, se desarrollan y se convierten en las reglas que de una manera efectiva gobiernan el despliegue de muchos procesos econmicos: la razn de ser de esas prcticas est ms ligada a una cierta racionalidad basada en u n sistema de relaciones sociales que a la percepcin individual de esa realidad en funcin del pensamiento, los valores y la afiliacin del sujeto. Pero, adems, estas explicaciones causales son en s poco explicativas, dado que las combinaciones que pueden hacerse para establecer causalidades son mltiples e indefinidas, y de la misma manera, son inservibles para predecir comportamientos futuros. Una adecuada combinacin entre motivos y oportunidades 3 2 9 podra ser una explicacin comprensiva de la mayora de los factores relevantes, pero de hecho ello slo significa

De la misma manera para la afiliacin a los grupos del crimen organizado, aunque la raz de stos se ubica, por lo general, en un terreno subcultural. " sta es la tesis de J. W. COLEMAN (Toward an integrated theory ofwhite collar crime, en "American Journal of Sociology" n 93, ps. 406-439), citada por RUGGIERO, Economie sporche, cit, p. 35. Segn ese autor, el comportamiento criminal es el resultado de una combinacin apropiada de motivos y de oportunidades: los primeros consisten en una serie de construcciones simblicas que definen como apropiados algunos objetivos y como inapropiados a otros; y las segundas son definidas por COLEMAN como un curso de accin que pertenece al repertorio potencial de los comportamientos de una persona. Esta tesis subraya el significado que los individuos asignan a una situacin particular o a una realidad social, lo que hace que ciertas acciones aparezcan apropiadas a la percepcin individual, la que incluye la representacin de las respuestas que a la propia accin darn los otros. Seala RUGGIERO, siempre sobre COLEMAN, que ste es consciente de que el enfoque interaccionista, que es el que suministra el marco terico de su tesis, aunque puede explicar cmo los criminales de cuello blanco resuelven los problemas simblicos ligados a su comportamiento, no es suficiente para explicar el origen de este comportamiento, y que para ello se requiere explorar la potencia de la cultura de la competicin (RUGGIERO, Economie sporche, cit., p. 36).
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que debe darse adecuada importancia a los motivos y a las oportunidades, como la tienen en cualquier delito, y aunque los motivos pueden tener distinto fundamento y las oportunidades distinto origen y amplitud que en el caso del delito convencional, la explicacin causal no supera el nivel de una enumeracin e interpretacin de una serie casi infinita de posibilidades. La suma de factores no resuelve los problemas que se quieren aclarar, aunque lo que s aclaran, generalmente, es que se dirigen hacia falsos problemas.
23. El crimen organizado

Desde el ngulo de las ciencias sociales, es a los desarrollos sobre el llamado crimen organizado a los que les es ms sencillo y prximo poner de relieve la crisis del sistema de la regla excepcin, a travs de similares -aunque ms agudas- circunstancias empricas que la desmienten; por ello, se encuentra ms cerca de sealar las ambigedades del discurso de la criminologa y del rol del derecho en la gestin de los conflictos sociales330. Es innegable el parentesco entre las nociones prximas de delito de cuello blanco, econmico o corporativo, con el crimen organizado. Ese parentesco ya estaba en el pensamiento de su fundador, Edwin SUTHERLAND331, que haba sealado que, en el fondo, delito de cuello blanco siempre era crimen organizado. Este paralelismo proviene de semejanzas objetivas: su realizacin presupone una necesaria organizacin, formal o informal, una conjuncin de intereses y de esfuerzos dotados de una cierta coordinacin y un despliegue de medios aptos para alcanzar su objetivo; todo esto era evidente, adems, a partir del hecho de que la investigacin de SUTHERLAND versaba sobre la conducta delictiva protagonizada o generada por las corporaciones industriales y comerciales a travs de las cuales se desarrollaba la economa de los Estados Unidos. Sin embargo, aun en esa primera referencia estaba presente una distincin que por mucho tiempo separara ambos conceptos como pertenecientes a dos campos que, aunque relacionados, no se identifican plenamente o lo hacen con dificultad332.

330 Un ms completo desarrollo del tema, en VIRGOLINI, Crmenes excelentes, cit., ps. 187 y siguientes. 331 332

SUTHERLAND, El delito de cuello blanco, cit., ps. 167 y siguientes.

Un anlisis agudo de estos temas se encuentra en RUGGIERO, Economie sporche, cit., especialmente ps. 38 y siguientes.

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Por una parte, el origen histrico del concepto de crimen organizado difiere sustancialmente de la matriz acadmica que dio vida al delito de cuello blanco 333 . El primero naci como resultado de las definiciones de las agencias de seguridad estadounidenses 334 , que procuraban delimitar un conjunto de fenmenos que de alguna manera se distinguan de la criminalidad convencional, pero que tenan en comn con sta el carcter marginal o culturalmente descentrado de sus actores. De esta forma, el delito o el crimen organizado fue el apelativo utilizado para designar formas de criminalidad que representaban una amenaza a los estilos de vida dominantes de las clases medias, por desplegarse en la explotacin de una serie de actividades ilcitas o de un conjunto de servicios culturalmente desaprobados. As, el juego, la prostitucin, la distribucin de alcohol durante la prohibicin, el sisterna de la proteccin extorsiva y otras actividades criminales menores, hasta alcanzar con el tiempo a la distribucin de estupefacientes, constituyeron, ms que simples actividades prohibidas, verdaderas marcas criminales que se dirigan a un preciso estereotipo de criminal: el del integrante de una sociedad secreta, verticalmente jerrquica, cohesionada a travs de lazos de fidelidad fundados en la identidad racial, los vnculos familiares y el empleo de la violencia. De esta forma, una de las vertientes ms difundidas en los Estados Unidos fue la que identificaba al crimen organizado como la expresin de una suerte de conspiracin extranjera, portadora de un mal temible por su violencia, su clandestinidad y su difusin en el territorio, que se haba organizado de tal manera que todas sus ramificaciones respondan en ltima instancia a un grupo, un comit o una familia centralizada o dominante 335 .

Una breve resea histrica de la formacin y de las limitaciones del concepto se encuentra en ZAFFARONI, E. Ral, El crimen organizado: una categorizacin frustrada, en BAIGN, David; ZAFFARONI, E. Ral; GARCIA-PABLOS, Antonio y PIERANGELI, Jos,

333

De las penas. Homenaje al profesor Isidoro De Benedetti, Depalma, Buenos Aires, 1997. La ms difundida de las definiciones de origen y para usos policiales, extendida a los mbitos acadmicos, es la que se debe a Donald CRESSEY, que sobre la base del empleo de una teora con tintes conspirativos aplic la nocin de burocracia al anlisis de las familias criminales, identificando en ellas su estructura jerrquica, su complejo de reglas formales, la segmentacin de sus funciones y los roles de centralizacin y de coordinacin revestidos por algunos de sus integrantes; cfme. RUGGIERO, Economie sporche, cit., ps. 49 y ss., con cita de CRESSEY, Donald, Theft ofthe nation: the structure and operations oforganized crime, Harper and Row, New York, 1969. Uno de los temas que se discutieron en los inicios de la vida del concepto fue la cuestin de si poda considerarse al crimen organizado como una especie de corpo335 334

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Esta concepcin conllevaba otro requisito, constituido por el comn origen tnico o cultural de los miembros de los grupos criminales. De este modo, el crimen organizado se convierte en una amenaza extranjera, representada por las formas criminales en torno a las cuales se agrupan y prosperan nacionalidades diversas, como los polacos, los irlandeses, los alemanes y sobre todo los italianos. Ambas condiciones son necesarias para dotar al concepto de una elevada eficacia operativa, en el sentido policial pero tambin poltico del trmino: los estereotipos de la criminalidad permitan dirigir la accin de los mecanismos de control, al mismo tiempo que favorecan el desarrollo de un discurso enderezado al mantenimiento de la ley y el orden que no incomodaba a los sectores integrados del melting pot el origen subcultural de los criminales organizados pone a la sociedad a salvo de cualquier contaminacin, porque en el fondo no se diferencian subjetivamente de los criminales convencionales y es posible aplicar a ellos las recetas explicativas de la criminologa tradicional, centradas sobre todo en la idea del dficit336. Es innecesario sealar que este factor influy significativamente para mantener separados los campos empricos y los respectivos discursos acadmicos referidos al delito de cuello blanco y al crimen organizado, lo que se hizo sobre bases predominantemente subjetivas. En este marco, existe una diferencia ostensible entre uno y otro protagonista: a diferencia del criminal convencional, el autor de los delitos de cuello blanco no se percibe a s mismo como delincuente sino como un respetable hombre de negocios y hace frecuente y sofisticado recurso a tcnicas que le permiten enmascarar y apreciar su comportamiento bajo la apariencia de prcticas comerciales corrientes o necesarias para su actividad. En relacin con el

racin clandestina centralizada bajo la direccin de una autoridad central fuertemente jerarquizada, o si en cambio se trataba de una superposicin de pequeas y grandes organizaciones que mantenan entre s vnculos fluidos y cambiantes, en los que el predominio de unos y de otros se jugaba a cada instante. Vase al respecto ABADINSKY, Howard, Organized crime, Nelson Hall, Chicago, 1999. "" Todas las teoras sociolgicas tuvieron la oportunidad de decir lo suyo a la hora de explicar la conducta de los miembros de organizaciones criminales, vistas como producto de la desorganizacin social, como una forma de adaptacin innovativa a situaciones anmicas, como resultado del contraste cultural o como las adaptaciones colectivas que caracterizan las subculturas. En todas ellas campea la idea de dficit: es la falta de organizacin social, de oportunidades, de medios o de integracin cultural a la que viene reconducida siempre la opcin por conductas criminales organizadas, que permiten un ascenso rpido aunque diverso en la escala social y en las gratificaciones, aunque stas sean de una especie particular.

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estatus, SUTHERLAND seala diferencias entre el criminal convencional y el de cuello blanco: el primero no pone empeo en ocultar la perpetracin de un delito, que a veces es inocultable por su naturaleza, sino en escamotear su propia identidad, y esto para evitar el castigo ms que para mantener su estatus, dado que l mismo se reconoce como delincuente y sabe que es reconocido socialmente como tal; en cambio, lo que encubre el criminal de cuello blanco es el delito mismo, ayudado por la naturaleza mayoritariamente simblica de los procedimientos empleados y la dispersin de sus efectos, puesto que la identidad del autor, por lo menos en cuanto al nombre de la compaa que realiza la actividad, suele ser inocultable. Por lo tanto, el empeo en ocultar el crimen corre paralelo con la necesidad de mantener una buena reputacin 337 . Esta distincin de orden subjetivo no soporta suficientemente las diferencias ni el empeo en mantener separados ambos campos empricos. Como las personas cambian, tambin lo hacen sus organizaciones: sobran los ejemplos de grupos criminales que han logrado reciclar su actividad hasta obtener una cierta insercin social y una imagen de respetabilidad; la evolucin de muchas de estas organizaciones, que se han desarrollado desde la ms violenta ilegalidad hasta articularse y mimetizarse con las corporaciones que actan en el mercado legal, ha permitido identificar diversas fases de su trayectoria segn un esquema que califica la primera como predatoria, parasitaria la segunda, y simbitica la ltima 338 . Por ltimo, los criminales convencionales tambin acuden a racionalizaciones de sus actos que, entre otros objetivos, tienden a atribuir delitos ms graves a otros criminales, o a sostener que todos cometen las mismas ilicitudes, o que los rganos del Estado no son del todo limpios 339 . No obstante esas semejanzas, es evidente la fortaleza que detenta la tendencia subjetivista que sostiene que no es lo mismo un delito cometido por los funcionarios de una corporacin en beneficio de sta o en beneficio propio, utilizando tcnicas vinculadas al ejercicio de la actividad

SUTHERLAND, El delito de cuello blanco, cit., 172. 338 p E T E R S O N i M., The chcmges ofa Decade, en "Criminal Organizations", VI, n 34, ps. 20-22, citado por RUGGIERO, Economie sporche, cit., p. 53. En el mbito de la cinematografa, que tanto influye sobre el imaginario popular, ese itinerario es el que muestra la saga de El Padrino, de Francis Ford Coppola, que permite ver una trayectoria similar, que comienza con la violencia y las imgenes ms estereotipadas de los grupos maosos taloamericanos hasta terminar en una simbiosis poltico-econmica nada menos que con el Vaticano. Ver al respecto SYKES, Graham y MATZA, David, Techniques of Neutralizaron. A Theory of Delinquency, en "American Sociologial Review", n 22, ps. 664-673.
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econmica que le es propia, que el delito cometido por un grupo que presenta las imgenes estereotipadas de la criminalidad, que recurre con cierta frecuencia y visibilidad al empleo de medios violentos y que extrae sus beneficios del desarrollo de actividades inequvocamente criminales como el juego, la prostitucin, la droga, etctera. Este planteo se acomoda muy bien al discurso dicotmico tradicional del sistema penal y de la criminologa, proclive a reificar la delincuencia en una categora ontolgicamente distinta de la normalidad y que permite de esta manera, al aislar el campo del crimen organizado del mbito del delito de cuello blanco, establecer algo as como etapas o niveles de criminalidad. Una cosa es la criminalidad convencional, aun la que, ms peligrosa y amenazadora, se presenta bajo oscuras formas organizativas que ostentan los estigmas de una criminalidad fuertemente distintiva y claramente identificable como lo otro del orden constituido, en este caso, sus antpodas. Y otra cosa, ms suave y delicada, sera la trasgresin excepcional (por ser una excepcin) de las reglas de juego de la economa en la que incurren algunos operadores individuales del sistema, que veran criminalizados esos actos en la medida en que se hayan hecho visiblemente disfuncionales para el despliegue de las fuerzas del mercado. Pero ambos niveles, el de una criminalidad ostentosa y el de una criminalidad slo sugerida por el hecho de la criminalizacin formal y contingente de algunas actividades tcnicas, constituiran partes de un cuerpo extrao extrao, sobreviniente, que perfora e interrumpe la armona del orden establecido. La distincin entre esos dos niveles ayuda, sin duda, a diferenciarlos pero al mismo tiempo a alejarlos de toda relacin estructural posible con el orden establecido, a metabolizar la conjuncin sutherlandiana entre clase alta y criminalidad sin dejar rastros de otra interseccin ms alarmante, que es la que existe entre el crimen y la poltica. Y de este modo estos dos campos se ubican como los elementos de una funcin necesaria para la identidad y la subsistencia del discurso de la criminologa. En cambio, la naturaleza declaradamente criminal de las actividades sealadas y la imagen de la violencia que ellas denotan parecen justificar un anlisis conjunto desde la perspectiva de las ciencias sociales, sin que ste se invalide por la verificacin de alguna diferencia perceptible entre ambos fenmenos. En efecto, ellas conforman campos empricos que, juntos o separados, pero con mayor claridad en cuanto pertenecientes a un mismo sector de los fenmenos desviados, permiten sealar con claridad la ruptura del esquema de la regla excepcin del que derivan las ambigedades ms notorias del discurso de la criminologa. No es slo una cuestin metodolgica la que desaconseja mantener las fronteras que separan los campos del delito de cuello blanco y del cri184

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men organizado. Ambos tienen ligaduras evidentes desde el aspecto fenomenolgico: sus autores comparten una gama de valores entre los cuales el xito econmico es de primera magnitud; acuden a metodologas ilegales en la persecucin de sus objetivos; en muchas ocasiones forman asociaciones contingentes, de medio o de largo alcance, intercambian servicios y promueven recprocamente sus actividades. Las investigaciones sobre el reciclado del dinero sucio demuestran las conexiones entre criminales profesionales, el crimen organizado, los estafadores sofisticados, los capitanes de la industria, los evasores fiscales y los personajes polticos y financieros340. La motivacin econmica es similar, as como el empleo de aparatos organizativos de cierta complejidad y el empleo de estrategias que admiten resonancia en las teoras organizacionales. Desde este punto de vista, se ha dicho que "hay crimen organizado cuando se ponen en accin estructuras y modalidades articuladas, diversificadas, capaces de conducir actividades flexibles. Una organizacin de ese tipo (...) debe dar respuesta a exigencias peculiares ligadas a su condicin de ilegalidad. Primera de todas la exigencia, aunque mantenindose secreta, de hacer valer pblicamente la propia fuerza de coaccin y de disuasin. Un justo equilibrio, entonces, entre publicidad y ocultamiento que solamente una estructura compleja est en condiciones de conseguir. En segundo lugar, la exigencia de neutralizar la intervencin de la ley a travs del silencio (omert), la corrupcin, las represalias. Finalmente, la necesidad de conciliar el orden en su propio interior, a travs de formas de control y de solucin de los conflictos, con la legitimidad hacia el exterior, a travs de la erogacin de oportunidades sociales y ocupacionales" 341 . El prrafo es clarsimo y echa luz sobre las significativas semejanzas que guardan las organizaciones criminales declaradas con la actuacin de los grupos econmicos que recurren a maniobras ilegales, se valen de operaciones de propaganda, sobornan funcionarios, obtienen o amplan sus oportunidades de negocio a travs de actos de corrupcin, influyen sobre el Estado para mejorar su porcin en el mercado a travs de la aprobacin de normativas -incluso penales- que favorecen sus intereses y desmejoran los de sus competidores, forman y refuerzan monopolios, se apropian de

340 341

RUGGIERO, Economie sporche, cit., p. 45.

RUGGIERO, Economie sporche, cit., ps. 51, con cita de Stanley COHN, The concept of Criminal Organization, en "British Journal of Criminology" XVII, n 2, ps. 97-111.

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clientelas cautivas o del patrimonio social a travs de procesos arreglados de privatizacin, recurren a actos hostiles en los que no est excluido el uso de la fuerza, adems de la descalificacin empleando los medios de comunicacin pblica, para hacerse un lugar o defenderlo, y emplean todos los mecanismos de coercin poltica, incluso internacional, para sostener sus pretensiones. El recurso a la violencia extrema no distingue suficientemente ambos campos: las sutiles y elegantes dinmicas de la delincuencia econmica y de la corrupcin poltica tambin han dejado sus muertos 342 . Es que, de hecho, las notas definitorias del crimen organizado no pueden reducirse a sus componentes subjetivos originales, reduccin que limita la comprensin del fenmeno a un imaginario social que se caracteriza ante todo por la temibilidad. Lo que en definitiva importa es ms bien aquello que los criminales organizados hacen en lugar de cmo son o de dnde vienen, y en aquello que hacen, es innegable que existe una gran comunidad de tcnicas y de formas de actuacin que liga a delincuentes econmicos y criminales organizados, hasta el punto de que es frecuente que el know how empleado en sus diversas actividades constituya un patrimonio que muda permanentemente de uno a otro campo y viceversa343. La semejanza que las corporaciones de la economa corriente mantienen con las organizaciones criminales en ciertas formas objetivas de su organizacin, de su actuacin y de la apropiacin de la riqueza constituyen una clara seal de que en muchos casos unos y otros conforman, en puntos marcados por el distinto grado de penetracin en la economa legal, partes del mismo continuum, y denotan la presencia de crimen en el marco de las relaciones econmicas y polticas dominantes. La ntima compenetracin de la economa y la poltica, que ha hecho a la ltima dependiente en gran parte de la lgica del mercado y que ha determinado la adopcin de las decisiones polticas sobre la base de la conveniencia de los grupos que actan en la economa 344 , pone a la poltica en s y a las for-

En Argentina son varios y notorios los casos vinculados a procesos que versaban sobre delitos econmicos y fenmenos de corrupcin poltica en los que aparecieron cadveres y suicidios en situaciones, valga la paradoja, claramente dudosas.
343 El argumento frecuentemente utilizado para sealar los peligros de la insercin de los criminales provenientes del crimen organizado convencional en el rea de la economa lcita lo suministra el temor de que stos aporten su cuota de violencia y de salvajismo en un mundo dominado por reglas formalmente pacficas. Sin embargo, lo que es usual es que sean las tcnicas sofisticadas desarrolladas en el mundo de los negocios para delinquir las que se traspasan a los recin llegados. En este mismo sentido, ver RuGGIERO, Economie sporche, cit., p. 43. 344

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FERRAJOLI, El Estado constitucional de derecho hoy, citado.

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mas institucionales del ejercicio del poder como partes integrantes de un nuevo conjunto donde la indiferenciacin entre legal e ilegal, legtimo e ilegtimo resulta su nota caracterstica. Ello seala el problema de la articulacin entre las economas legales e ilegales, entre legitimidad e ilegitimidad, traducido en las acentuadas formas de mimetismo que se manifiestan en el mbito de la economa legal y de la poltica, donde se despliegan prcticas ilegales y violentas de apropiacin de un rdito y de explotacin de las oportunidades que esa posicin ofrece, hasta un punto tal que puede decirse que el orden econmico y poltico contiene, ab initio, el desorden criminal 345 , y donde la separacin de ambos campos o el establecimiento de las fronteras ha perdido parte de su sentido original. Esta confusin se expresa en el hecho de que las explicaciones, etiolgicas o no, del fenmeno del crimen organizado se hayan deslizado paulatinamente hacia vectores economicistas, propios de las teoras de la organizacin. En este sentido, el crimen organizado cobra sentido si se lo reconduce a una forma de actividad econmica marcada por la misma racionalidad que determina o que conduce cualquier otra forma de actividad corriente. En este marco, la eleccin por una determinada actividad criminal est presidida por el mismo tipo de reflexin y de decisin personal que caracteriza a cualquier emprendimiento econmico de la vida corriente, fundado en unas preferencias en las que el clculo de las ventajas y las desventajas constituye un elemento de base. Las teoras fundadas en los anlisis econmicos se separan radicalmente de los enfoques patolgicos: la empresa criminal es en el fondo una empresa, aunque algunos perfiles de su operacin tengan contornos delictivos. El por qu y el cmo de esos contornos, que pueden referirse tanto a los mtodos empleados como a los objetivos perseguidos, abandonan toda explicacin fundada en las caractersticas personales o en los remotos orgenes subculturales, hasta el punto en que terminan por ser asimilados como efectos necesarios, aunque indeseados, de una actividad econmica. El argumento parece paradjico: toda actividad econmica produce efectos beneficiosos pero al mismo tiempo genera diseconomas, costos que repercuten generalmente hacia el exterior bajo la forma del dao ambiental, la lesin a derechos sindicales, la evasin impositiva, etc. El problema es minimizar esos costos, absorbindolos en lo posible o reducindolos a travs de la equiparacin de algunos de ellos a delitos y

RUGGIERO, Economie sporche, cit., p. 208.

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sometindolos a sancin formal, con todas las dificultades que la teora del delito de cuello blanco expuso. La situacin no es distinta en el caso de las actividades criminales que, adems, en algn punto del arco que ocupan ya no pueden ser adecuadamente diferenciadas de las actividades lcitas. Pero aun en los sectores en los que la diferenciacin aparece ms sencilla, como en la organizacin de las apuestas clandestinas, el manejo de la prostitucin o la venta de productos legalizados, parece que sus costos externos deberan disminuir cuanto ms grande y poderosa sea la organizacin. El recurso al uso efectivo de la fuerza es tanto ms necesario cuanto menos se cree en la posibilidad de que se haga uso de ella. La amenaza vale en tanto se sabe que va a ser ejecutada, y en ese caso ella de por s produce los efectos buscados, sin que sea necesario ponerla en prctica 346 . Pero este deslizamiento hacia un funcionalismo economicista provoca una nueva serie de ambivalencias que denotan la paulatina prdida de las distinciones originarias entre lo criminal y lo que no lo es. En efecto, aqu se abre una cuestin que interesa centralmente a la subsistencia de un concepto consistente de crimen organizado: la ambigedad de la referencia a algn grado de organizacin de las actividades determina un universo prcticamente ilimitado. Todos los delitos instrumentales requieren algn tipo de organizacin, que va desde la preparacin cuidadosa de sus acciones por parte de un criminal individual que hace de su actividad una profesin, a distintos tipos de agregados, estructuras, coordinaciones, metodologas, alianzas estables o inestables, hasta las organizaciones criminales consolidadas que operan, por ejemplo, en el narcotrfico o en el comercio internacional de armas. Como en todas las actividades humanas, stas se disponen en una especie de continuum de acuerdo a la categora interpretativa que se elija: el grado organizativo, el de la profesionalidad entre sus miembros 347 , el de la insercin de la actividad criminal en las actividades econmicas legtimas o la integracin social o cultural en un territorio, el de la intensidad de la violencia erogada o anunciada, el grado de ocupacin del territorio y as hasta agotar todos los aspectos relevantes para la delimitacin del campo.

346 Con mayor amplitud, en VIRGOLINI, Crmenes excelentes, cit., ps. 207 y siguientes. 347 Como seala MANNHEIM, en una organizacin criminal "los miembros pueden ser de varias categoras, no necesariamente todos profesionales en alto grado (...) es necesaria la cooperacin de gente de estatus ms elevado y de estatus ms bajo, en la jerarqua criminal" (MANNHEIM, Trattato di criminologa, cit., p. 755).

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Pero, adems, cada una de estas escalas se entrecruzan con otras, que es lo que sucede con los intentos de diferenciacin del crimen organizado en relacin con otros fenmenos criminales vecinos como el delito de cuello blanco, respecto del cual comparten cruces o itinerarios en torno a otros aspectos definitorios: la respetabilidad, el grado de insercin o de confusin con la economa legal, el grado de influencia poltica, etctera. En definitiva, es tan difcil trazar la lnea que separa el crimen organizado del crimen (relativamente) no organizado como la que distingue el primero del delito de cuello blanco: cada uno de stos se pueden representar como conceptos abstractos, tipos ideales respecto de los cuales las distintas formaciones criminales se acercan o se alejan, se asemejan o se superponen, se confunden o se entrecruzan. Pero si es as, qu sentido tiene establecer el crimen organizado como una categora que ni siquiera puede ser distinguida eficazmente de sus parientes ms prximos del delito convencional o de sus homlogos no convencionales del delito de cuello blanco o empresario en sentido estricto? Lleva razn PAVARINI cuando afirma que, por lo menos hasta un cierto punto, todo delito econmicamente motivado prev una cierta organizacin y por lo tanto el delito desorganizado podra no existir como trasfondo del crimen organizado, lo que conducira a la desaparicin de este ltimo concepto: la categora del delito organizado slo es pensable por contraste con un delito no organizado. Por otra parte, el acento puesto sobre los elementos econmicos tambin tiende a disolver la categora, ya que a partir de la tendencia a la confusin entre las economas legales y las ilegales el concepto alcanzara una inabarcable e inmanejable amplitud, abrazando la ilegalidad econmica y poltica tout court. En consecuencia, la nica diferenciacin posible estara o bien contaminada de prejuicios morales o bien debera ignorar que la acumulacin y la distribucin de las riquezas legales requieren funcionalmente de los mismos procesos pero sobre bases ilegales. Sobre esas ambigedades, PAVARINI sugiere que en realidad la categora del crimen organizado difcilmente se pueda desarrollar sobre terrenos ajenos a las asociaciones o las culturas maosas tradicionales, cuya distincin sobre otros elementos del universo social reside sobre todo en el dato de su temibilidad o peligrosidad: la temibilidad sera la categora psicolgico-social que provee los materiales para la construccin del fenmeno, pero esto no es ms que una de las formas artificiales de la construccin de los fenmenos que constituyen el objeto de la criminologa. La constitucin de estos objetos depende de las caractersticas y de los alcances de los horizontes artificiales desplegados por los criminlogos y sus perspectivas. Estos horizontes se encuentran determinados, por lo meContactos ntimos

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nos en parte, por las teoras y por los mtodos disponibles y, en el caso del crimen organizado y para que este concepto conserve alguna utilidad, este horizonte debera encontrarse subordinado a las metodologas disponibles en el campo del sistema penal: de otra manera correra el riesgo de perder el ltimo anclaje posible a la nocin de criminalidad 348 . Con lo cual, el concepto de crimen organizado se convierte en el resultado artificial de un intento de delimitacin que, al igual que en el caso del delito de cuello blanco, suele reducirse a una descripcin fenomenolgica, imprecisa y llena de superposiciones y de contradicciones porque, adems, las variantes que presenta son tanto o ms variadas y pintorescas que las que ofrece el delito de cuello blanco. Pero con ste comparte un dato esencial, que es la relacin particular que liga al criminal organizado con el Derecho. Al igual que con referencia al delincuente de cuello blanco, el criminal organizado se pone en una relacin particular con la ley, que no puede ser expresada slo como infraccin. Ambos tratan con la ley de una manera que no siempre implica sometimiento, sino dominio. Esta relacin particular representa un dato significativo de la naturaleza del fenmeno de que se trata, dado que si por una parte est caracterizado como ilegal, por la otra no est debajo de la ley, sino fuera de ella, pero no en el sentido en que lo est el criminal convencional. Esta relacin particular es ineficaz para delimitar un campo emprico a la manera de la contabilidad minuciosa de la criminologa habitual, pero ofrece un terreno mucho ms frtil para comprender el fenmeno en toda su significacin.
24. Las dimensiones jurdica y poltica de la desviacin

A propsito de estos campos empricos y de la genrica indiferenciacin y superposicin entre ellos y, sobre todo, con respecto a los delitos convencionales, parece necesario recurrir a algn elemento que seale cul es la significacin fundamental por la cual es conceptualmente vlido o til sealar campos empricos que se distingan del vasto mundo de la criminalidad convencional, sin caer en la contabilidad habitual de una

PAVARINI, LO sguardo artificale sul crimine organizzato, cit. En un sentido por lo menos parcialmente coincidente, para ZAFFARONI la improductividad del concepto de crimen organizado proviene del hecho de que constituye una "pretensin de asir en un concepto criminolgico la dinmica del mercado; para l hay un conjunto de actividades y fenmenos econmicos, entre los cuales algunos son clarsimamente criminales, pero no hay una categora capaz de abarcarlos en el plano criminolgico y menos an en el legal" (ZAFFARONI, El crimen organizado, cit., p. 271).

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criminologa fenomenolgica: esa relacin es, a nuestro juicio, la relacin con el derecho 349 . Para determinarlo, entre otros procedimientos posibles puede volverse aqu a una explicacin que recuerda la reflexin criminolgica tpica, sobre la base de un mtodo de explicacin de la conducta criminal, pero aqu no referido a las causas o los procesos de su generacin, sino a lo que ella implica sobre la concepcin del mundo social sobre el que ese comportamiento se despliega. Se trata de dos formas distintas, concebidas como tipos ideales opuestos, de explicacin de la conducta desviada, cuya inscripcin en el mbito de los comportamientos sociales puede llegar a incidir, con distintas consecuencias, en la forma o en las modalidades de la construccin del orden social y poltico. Se trata de relevar las explicaciones que daran los propios infractores, si fueren preguntados por lo que han hecho, en un enfoque que guarda cierta aoranza con las preguntas que descubren las tcnicas de neutralizacin que identificaron SYKES y MATZA 350 . Pero no se trata aqu de pedir a los protagonistas de las historias criminales que expresen la razn que dan a sus conductas, que se culpen o que se justifiquen, sino que pongan en palabras cul es su modo de organizar y de percibir el mundo en el que actan y cmo se inserta en l el hecho cometido. Las numerosas formas de explicacin posibles pueden reducirse a dos tipos representativos, que agruparemos por lo que ellos tienen de esencial y no como descripciones exactas de realidades externas; su importancia, tambin como en el caso de las tcnicas de neutralizacin originarias de la sociologa estadounidense, radica en que operan no slo a posteriori de la conducta, justificndola, sino antes, preparando su camino o determinando, si cabe, su propia existencia. Pero aqu hay algo ms: algunas de ellas pueden incidir en un cambio de la realidad normativa. Una es la que est representada por respuestas del tipo de: no saba lo que haca, no me di cuenta, las circunstancias me forzaron, no pude elegir, no pude pensarlo libremente, estaba como loco, estaba muy necesitado, no tena otra salida, no entend bien de qu se trataba, me enceguec, etc. Lo que a primera vista tienen de comn es la referencia a la idea del

El contenido de este captulo se encuentra tambin en VIRGOLINI, Crmenes excelentes, cit., ps. 220 y siguientes. " Las racionalizaciones se dirigen a negar la responsabilidad personal (estaba enfermo), el perjuicio (el seguro paga) o la vctima (se lo busc), a condenar a los que condenan (todos son ladrones) y a invocar lealtades superiores (no pude negarme);
SYKES y MATZA, Techniques of neutralization, citado.

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dficit: dficit de poder en relacin al ambiente, de control sobre las propias pasiones o necesidades, de capacidad personal o tcnica, de fortaleza para soportar situaciones de desventaja, etctera. La segunda se traduce en respuestas como stas: no hay otra forma de hacerlo, esto se hace de esta manera, todos lo hacen, no causa ningn dao, es el modo propio de regular el negocio, siempre se ha hecho del mismo modo, etc. La idea de dficit est por lo general ausente o tiene una actuacin tangencial; la respuesta se remite a la idea de dominio o a la de normalidad de los modos de actuar, sugiriendo, implcitamente, que las cosas no se pueden hacer de otra forma. El primer tipo de explicaciones expresa una cierta dimensin jurdica de la desviacin, porque permite desplegar el control social dentro de un mbito caracterizado por el esquema conceptual del derecho. El segundo es el que, en cambio, genera o revela la dimensin poltica de la desviacin, y con ello seala la impertinencia del esquema binario propio del derecho, precisamente porque ataca la propia razn de existencia de lo jurdico. Los motivos agrupados en torno a lo que hemos llamado dimensin jurdica de la infraccin no ponen en cuestin la vigencia del mundo social y de la estructura de las normas vigentes; se limitan a establecer excepciones contingentes, transitorias, no generalizables, respecto de esas normas y, por lo tanto, respetan su autonoma y su validez351. Aqu ya no es posible afirmar que el autor no comparte la gama de los valores y los objetivos propuestos, de una manera genrica, por la cultura en la que vive y en la que se encuentra inserto, aunque por lo general de una manera desventajosa; la misma situacin se repite en los fenmenos que han sido caracterizados como propios de la subcultura abstencionista, en tanto por ms que el individuo o los grupos no adhieran a las pautas de conducta prescriptas, no lo hacen por una propuesta de sustitucin de las reglas o los valores dominantes por otros alternativos, sino por actitudes de retiro o de derrota. La explicacin o la justificacin -personal o grupal- por el dficit es funcional a la conservacin de la estructura conceptual del orden social que, as, es visto como el objeto de una agresin exterior y al mismo tiempo es percibido precisamente a travs de esa agresin. Las desviaciones al orden pueden, de esta forma, ser gobernadas mediante las reglas usuales del

Para Hannah ARENDT, Crisis de la repblica, apndice XI, Taurus, Madrid, 1998, p. 195, el criminal es el que busca lograr una excepcin a la ley en beneficio propio, pero la bsqueda de una excepcin deja subsistente el reconocimiento de la validez del orden jurdico. Por el contrario, lo que el revolucionario busca es cambiar la ley, que es lo mismo que, limitadamente, procura la desobediencia civil.

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mundo jurdico que, como es sabido, requiere emplear el esquema de la regla-excepcin, u orden-trasgresin, en el cual la presencia del segundo de estos elementos no pone en juego la existencia o la validez del primero ms que por el hecho concreto que ste ha sido, slo en ese caso, desobedecido. La conversin de la desobediencia poltica a cuestin (infraccin) jurdica no constituye aqu una desfiguracin relevante de la realidad: es, en todo caso, una distorsin gobernable o administrable dentro de la concepcin y de la aceptacin comunes de las reglas de convivencia, y puede resolverse dentro de las reglas habituales que reclaman una sancin; en este sentido, es una distorsin necesaria352. Por lo dems, no se trata de la nica distorsin propia del lenguaje del derecho, que se manifiesta siempre, y no slo en el rea penal, pero especialmente en sta, como un lenguaje artificial. Al esquema binario lcito/ilcito que distingue dos esferas de la realidad mutuamente excluyentes y recprocamente exhaustivas, el derecho penal agrega la arbitraria seleccin de slo algunos de los trazos pertenecientes a la esfera de la trasgresin, que queda as reducida a sencillos y convencionalmente tipificables retazos de conducta que pueden ser reconducidos a actos aislados de su contexto y reconstruidos siempre como el producto de una actividad individual, y de esta manera no reflejan la ndole procesal y colectiva de los conflictos que el derecho penal intenta regular. Pero sin duda que ese tipo de diferenciacin es necesaria para la operacin de un sistema de control cuya condicin de posibilidad radica no slo en la afirmacin de la existencia previa e independiente del orden legal a defender, sino en la relativa invulnerabilidad de ese orden aun al ataque episdico, excepcional, contingente y no sistemtico, de la trasgresin. Esa condicin est dada por la posibilidad de aislar, individualizar la trasgresin, esto es, diferenciarla. En cambio, el gnero de respuestas que hemos referido a una dimensin poltica de la desviacin seala una situacin generalizable, una trama de infinitas excepciones regulares y sistemticas a las normas, lo que significa que existen, en realidad, uno o varios cdigos normativos que contrastan con las leyes del Estado o que stas, en definitiva, no conservan o ven amenazada su validez. Se invoca aqu no ya una excepcin contingente u ocasional, explicable basndose en ciertos o falsos dficits de na-

Como se ver en la ltima parte de esta obra, la conversin de hechos de violencia en actos individualizados y aislados jurdicamente constituye un mecanismo esencial al proceso de diferenciacin que asegura la validez y la legitimidad de los ordenamientos jurdicos. Vase el apartado 27 y la literatura all citada.

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turaleza social o personal, sino de la pretensin de generalizacin353 de la trasgresin, considerada ahora como sistema. Y donde las excepciones a la regla son tantas que el comportamiento normal consiste en infringir la regla, sta ya no existe y la ley ha sido invalidada. Como la desviacin ha perdido aqu su carcter excepcional, aislado, individual, se revela su verdadera dimensin poltica, porque lo que est puesto en juego es la validez del orden constituido o, en otras palabras, cul es el orden efectivo. Resuenan aqu las viejas palabras de BECCARIA, pronunciadas hacia el giro del pensamiento poltico-filosfico sobre el que la desobediencia se convierte en criminalidad, cuando lo que justifica el derecho del prncipe a penar es el peligro de que los infractores de las leyes sumerjan a la sociedad en el antiguo caos 354 . El riesgo que genera la desobediencia es el de la destruccin del mundo civilizado, en el que las condiciones para la convivencia se identifican con la vigencia y el respeto a las leyes. Sin ellas slo hay anarqua, y la desobediencia retoma su condicin poltica cuando, al generalizarse, puede ser elevada a regla general de conducta social o, lo que es lo mismo, conduce a la inexistencia de toda regla, que es la condicin prepoltica por excelencia. Cabe preguntarse en qu medida el significado subyacente a este gnero de explicaciones puede cambiar el mundo, generalizando comportamientos de otro modo excepcionales, que se exaltan as a modos normales de conducta. Es evidente que la simple desobediencia no afecta la validez de las reglas del derecho, que pueden ser reafirmadas a travs de la sancin. Es de la esencia del derecho la posibilidad de ser desobedecido. Pero si la validez no depende de la eficacia, la ineficacia perdurable o sistemtica puede reclamar su invalidez cuando los modos de comportamiento contrarios a las reglas se repiten, institucionalizndose de manera contradictoria con las leyes del mundo formal, hasta el punto de reclamar ellos mismos obediencia 355 .

353 La pretensin de generalizar la excepcin no puede ser sino parcial porque, fundada ella en el goce de un privilegio que no se concede a todos, su generalizacin efectiva disolvera esa ventaja. Esto es particularmente aplicable a los fenmenos de la corrupcin, montados sobre privilegios concedidos en razn de relaciones personales y de circunstancias excepcionales -e ilegtimas- cuyo atractivo, que es su diferencia, se perdera con la difusin de la prctica.
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BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit, cap. II, p. 72.

Esto es, de alguna manera, lo que implica la frecuente expresin, o ms bien el lamento, de muchos viejos criminales cuando dicen que los nuevos delincuentes ya no

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La perspectiva del constructivismo social desplaz hace ya tiempo las teoras fundadas en una concepcin ontolgica y rgida de la realidad 356 . En cambio, estn claros el papel que juegan la interaccin y los procesos de comunicacin en la construccin del mundo social, y el hecho de que las reglas que estructuran nuestra percepcin de la realidad son parte de una construccin, por lo que sta no es sino un momento transitorio dentro de un proceso de mayor duracin e inacabable complejidad. El mundo social, aunque suele ser percibido como una realidad exterior que se impone al actor y le impone sentidos y formas a su comportamiento, proviene por lo menos en parte de la insistencia en un modo compartido de ver y de reaccionar frente a los objetos y de construir de una cierta manera los vnculos sociales y la relacin con una legalidad. La realidad se construye y da cuerpo a la relacin con una legalidad, pero sta, en trminos no jurdicos ni formales, no es otra cosa que la forma habitual, el modo normal y aceptado de actuar frente a otros, en el marco de situaciones determinadas y en relacin a la definicin que se ha dado a stas. Esta construccin no siempre es unvoca: la ambigedad suele aparecer bajo la forma de una contradiccin entre las reglas formales que hemos aceptado y una percepcin de esa legalidad formal como la de una realidad a abatir y a plegar. El problema radica entonces en la percepcin de la legalidad formal como una barrera a derrotar y no como un mandato a obedecer, y en el hecho de que el gnero de explicaciones que tipificadamente hemos sealado como pertenecientes a la dimensin poltica de la desviacin tiende, precisamente, a generalizar la percepcin de una legalidad que se puede doblegar. Y de ello resulta que la legalidad formal se aparece ambiguamente como una racionalidad no incluyente, entendido aqu el trmino racionalidad como un sistema total de relaciones: la trama de las relaciones de la legalidad

tienen cdigos o no tienen escuela. Ello significa que ni siquiera en el caso del mundo desviado es deseable la anarqua, y la existencia de un cierto nmero de reglas de comportamiento es la que hace previsibles las relaciones internas a este mundo, que desde esta perspectiva ofrece un aspecto subcultural. El problema aqu no es ya la anarqua interna, sino que esos cdigos invaden otros mbitos, se extienden a la esfera de los negocios privados y pblicos, abrazan franjas ms amplias de comportamiento (no se limitan, por caso, a las cuestiones limitadas de lealtad subcultural), desplazando los cdigos legales o confundindose con ellos.
356 Aunque por lo general se emplea en criminologa para referirse a las consecuencias criminales que provienen de la definicin como criminal de un cierto objeto o comportamiento, el teorema de THOMAS tiene perfecta aplicacin al punto que se desarrolla en el texto.

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ya n o puede incluir todas las experiencias individuales, que quedan afuera, no sometidas, y por lo tanto aqulla puede ser destruida o alterada. Y ello n o puede sino tener alguna repercusin en la estructura de las relaciones sociales que de all resultan, de u n a manera p o r lo menos acompaante de procesos objetivos que se dan en reas distintas, como las de las relaciones econmicas y los vnculos polticos, p o r ejemplo. Quiero evitar u n equvoco, que es el de considerar que esas repercusiones se generan tan slo por la accin de una nueva o distinta percepcin social de las relaciones sociales o de su significado; la transformacin general de los m o d o s de conducta n o proviene slo de los cambios en las modalidades de la percepcin subjetiva. Una afirmacin como sa constituira u n a forma de reduccionismo como el que hemos tratado de combatir a lo largo de este trabajo. La realidad y la historia, como siempre, corrigen o evitan los excesos interpretativos: es innegable que la generalizacin de pautas de conducta derogatorias, de hecho, de las reglas formales n o se produce por s sola o por una suerte de efecto contagio 3 5 7 , ni est generada a partir de u n proceso aislado de aprendizaje diferencial 358 ; todos estos procesos pueden, segn los casos, integrar o n o lo que estoy tratando de explicar, pero n o agotan su complejidad.

Ni los procesos de imitacin a los que se refiere Gabriel TARDE O el efecto contagio que desempea un rol explicativo en la teora de la desorganizacin social, en este caso en el marco terico desplegado por la escuela ecolgica de Chicago, son suficientes, por lo menos por s solos, para explicar algo ms que cierta clase de desviacin individual -en el sentido de la adscripcin personal a pautas desviadas- y por lo tanto no generalizable. Para emplear los trminos de TARDE, el problema es la invencin y no el proceso ulterior constituido por la imitacin (GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., p. 433).
358 La teora de la asociacin diferencial debida a Edwin SUTHERLAND puede efectivamente dar cuenta de los procesos de aprendizaje por los que las personas adoptan definiciones y tcnicas vinculadas a las conductas desviadas, que por lo general son propias de grupos o subculturas desviadas, y por lo tanto proporciona una base emprica importante para explicar los procesos -normales, por otra parte- por los que una persona adopta diferencialmente ciertos modos de conducta contradictorios con las reglas formales, y percibe a stas como un obstculo que puede eludir. En el mismo nivel se encuentran las dems teoras que comparten la misma matriz, como las que ponen el acento en la identificacin con personalidades o con grupos desviados ms que en un proceso intelectual, como la teora de los roles de Daniel GLASER y la teora de los

estmulos reforzadores diferenciados de AKERS y BURGESS; vase PITCH, La devianza, cit., ps. 43 y ss.; y CID MOLIN y LARRAURI PIJOAN, Teoras criminolgicas, cit., ps. 116 y ss. Sin

embargo, lo que la teora de SUTHERLAND y el resto de las que se centran en procesos identificatorios no alcanzan a explicar son los componentes materiales que generan esa precisa trama de significados y de valores que el individuo aprende, que es previa al proceso de aprendizaje y que requerira una explicacin independiente.

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Tercera Parte

Las reglas sociales no se generan ni operan en el vaco: obedecen a intereses especficos, a modos de relacin que no son independientes de las relaciones materiales que determinan la esfera econmica, ni de las relaciones de jerarqua y subordinacin que, ms all de los desarrollos de la teora poltica que procuran explicarlas o justificarlas, han atravesado siempre las sociedades humanas 359 . La esfera de la vida material y la de las relaciones polticas son, de una manera autnoma pero interdependiente, productoras de las condiciones dentro de las que se desarrollan las relaciones sociales y son a su vez el producto de estas mismas relaciones 360 . El tipo de las relaciones fundadas o desplegadas en la percepcin de la legalidad formal como un obstculo a abatir y plegar para intereses particulares puede ciertamente generar beneficios y beneficiarios, pero al mismo tiempo produce perjuicios y perjudicados, y esta ecuacin es a veces la explicacin de su propia persistencia361. La experiencia del sistema maoso del sur italiano, que distribuye diferencialmente oportunidades, riquezas y favores a travs de un sistema clientelar de relaciones personales es un buen ejemplo de ello 362 .

BRAUDEL es convicente cuando vincula la dinmica y el desarrollo de las relaciones econmicas generadas por la economa capitalista, que representa el desarrollo superior de la economa de cambio, con la presencia persistente de las relaciones jerrquicas que han estructurado desde siempre la vida social, en cualquiera de las fases de la economa. Ambas esferas son interdependientes y se condicionan mutuamente, pero a la vez son conjuntamente productoras de las relaciones y de las reglas sociales; BRAUDEL, La dinmica del capitalismo, citado. En apartados posteriores veremos cmo ciertos fenmenos, especialmente el de la corrupcin poltica en la Argentina, tienen su parte en la generacin y en el condicionamiento de precisas relaciones sociales y econmicas y que, a la vez, nada de esto es independiente de la mirada, la actitud, la complacencia o la tolerancia que la clase dirigente ha desplegado sobre estas realidades, o de las ventajas especiales que ellas le han proporcionado. Sobre la persistencia de sistemas ilegales como la cultura maosa en Italia, a pesar de su ineficiencia e injusticia, vase sobre todo SlMONETTl, El fin de la inocencia, cit., cap. I.
362 Hasta el punto en que los estudiosos del tema han hablado de un cierto equilibrio maoso, representado por el hecho de que las relaciones sociales de tipo personal generadas al amparo de las organizaciones maosas representan o proporcionan una serie de ventajas que son comparativamente, por lo menos para sus beneficiarios directos, superiores a los beneficios generalizados e impersonales que procuran las reglas del denominado Estado de derecho, aunque en conjunto el sistema maoso sea injusto y socialmente ineficiente; ZAMAGNI, Stefano, Criminalit organizzata e dilemmi della mutua sfiducia, en ZAMAGNI, Stefano (a cura di), Mercati ilegali e mafie: 'economa del crimine organizzata, II Mulino, Bologna, 1993. 361 360

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Cuando el beneficio para unos implica un perjuicio para otros, las consecuencias de estas relaciones se sitan en sectores sociales bien definidos e implican divisiones sociales que repercuten en la configuracin del orden poltico, y ste a su vez reproduce las condiciones de su propia existencia. Esto sucede cuando se percibe a la legalidad como un obstculo, pero esta percepcin es tambin el resultado de su propia autoafirmacin. Existe una interaccin en ambos sentidos, entre las condiciones que provocan o traducen cambios econmicos, actores sociales nuevos, tecnologas y modos de relacin, formas de ejercicio del poder poltico, con las esferas personales, sociales, significativas, de la mentalidad, de la propia organizacin del mundo social363.
25. Legalidades y generalizacin del crimen

Sea como fuere, la percepcin de la legalidad como algo a plegar o a abatir, o como una racionalidad no incluyente, no es independiente del resto de los procesos sociales, culturales y econmicos que han dado lugar a numerosas formas desviadas cuyo punto de partida sola ser ubicado, en el marco de la reflexin criminolgica tradicional, en un contexto subcultural, que es el mismo en el que haba nacido el concepto de crimen organizado y que por lo tanto facilitaba su diferenciacin. Pero ahora ese contexto se ha reducido a un dato originario, de valor histrico, pero incapaz de definir adecuadamente el fenmeno y diferenciarlo de otras estructuras econmicas y de otras formas de relacin poltica de las que el crimen es parte integrante. Es posible que sea sta la caracterstica esencial y la razn propia del temor que despierta el huidizo concepto de crimen organizado: la pretensin de elevar las formas de conducta ilegtima del estatus precario de una infraccin jurdica contingente, al de una regla general, permanente, constante y extendida de conducta, que defina un modo de vida, nuevas formas de relacin, un crculo de protecciones recprocas. Lo que se organiza como crimen es un modo de relacin, caracterizado por la nueva legitimidad que alcanza la infraccin a la ley formal, encarada ahora de forma sistemtica y racionalizada.

Se trata de la relacin entre estructura y conciencia; en VlRGOLlNI, Julio y SlMONETTI, Jos M., Economa ilegal e inestabilidad poltica en la Argentina (en "Doctrina Penal" 46/7, Depalma, Buenos Aires, 1989, ps. 542 y ss.) examinamos esa oposicin desde una perspectiva histrica, vinculada con la relacin existente entre los procesos de inestabilidad poltica y la conformacin de una mentalidad que tiende a percibir la legalidad como un obstculo ilegtimo a las aspiraciones de la clase dirigente.

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N o interesan aqu los aspectos fenomenolgicos y siempre contingentes y cambiantes de la estructura organizativa (nmero de integrantes, medios disponibles, jerarquas internas, distribucin personal y conceptual de funciones, etc.)> sino la pretensin de relativa, aunque siempre parcial y secreta 3 6 4 , universalizacin y generalizacin de u n m o d o irregular de vida poltica y actividad econmica. Lo que en el fondo interesa y es temible es la interrupcin o la regresin del proceso de diferenciacin entre la legalidad formal y otro tipo de legalidad fundado en la violencia y en el crimen. Ese proceso haba acompaado el itinerario histrico de la formacin de los poderes poltico-jurdico m o d e r n o s y el concepto ideal de Estado de derecho 3 6 5 , que estaban fundados sobre la posibilidad de marcar indeleblemente las diferencias entre u n a violencia tolerada, legtima - q u e es la del Estado-, y la violencia intolerable, que es la del criminal o la de la guerra. En definitiva, lo que se amenaza es la subsistencia de las fronteras, las separaciones, entre el crimen y la poltica, y sobre el mantenimiento de esas diferencias - o ms bien sobre la posibilidad de delinear y mantener esas diferencias- es que se asienta la base de un poder poltico con pretensiones de regular con legitimidad las relaciones sociales. Existe u n problema adicional, manifestado en el p u n t o donde generalmente el concepto de crimen organizado adquiere relevancia pblica o periodstica 3 6 6 , que es cuando los modos criminales de hacer poltica o economa tienden a generalizarse ms de la cuenta, y el proceso se les va de las m a n o s de una manera que de forma inmediata parece el triunfo de su propia concepcin: los sectores originarios de la economa legal hacen

La generalizacin de una nueva legalidad no puede empero despojarse de su carcter parcial y relativamente secreto; la generalizacin responde a la necesidad de perpetuar y reproducir las condiciones que permiten disfrutar de las ventajas del poder poltico y econmico, que slo existen en relacin (en comparacin) con quienes no disponen de ese poder ni de las oportunidades para disputarlo. 365 vase RESTA, La certeza y la esperanza, cit., sobre el proceso de diferenciacin entre una violencia difusa en la sociedad con la violencia legtima y monoplica del Estado. En el mismo sentido, GIRARD, Rene, La violencia y lo sagrado, Anagrama, Barcelona, 1995. Es obligada tambin la referencia general a FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., sobre el rol histrico y las condiciones que presidieron la formacin del Estado de derecho, como idealmente opuesto al mtico estado de naturaleza.
366 Que, obviamente, no son lo mismo. Pblico atae al concepto de la cosa o el espacio pblicos, en la cual todos estn igualmente interesados e implicados; lo periodstico atae, en la versin actual de su ejercicio, al empleo privado del espacio pblico de la comunicacin con fines comerciales o de predominio poltico.

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lo mismo, recurren a los mismos procedimientos o inventan otros ms perversos todava, porque sin tantas mediaciones necesariamente clandestinas su acceso a la poltica y a los recursos del Estado es, por as decirlo, ms natural y no requiere de muchos subterfugios. Y de esta forma, aun los grupos diferenciadamente criminales pueden beneficiarse de un nuevo gnero de relacin que, adems de brindarles nuevos y ms sofisticados know how, les facilita su insercin y confusin en la economa legal. De esta manera, los cdigos de conducta desviada de origen histrico en contextos subculturales tienden, para generalizarse o precisamente por ello, a exceder el dato subcultural, insertarse en otros mbitos, mezclarse profundamente e incluso transformar a stos. Con lo que la simple distincin entre las economas del crimen y los crmenes de la economa 367 revela su superficialidad al reducirse a un intento de distinguir entre sujetos diferentes de acuerdo con sus respectivos orgenes criminales o empresarios, ms que en relacin con los modos y las tcnicas empleadas y sus campos de actuacin, cada vez ms confundidos y entrelazados. El dato subcultural aqu se vuelve slo un dato histrico, lejano en el tiempo y en el espacio, al que slo como referencia necesaria para construir una definicin mayormente subjetiva del fenmeno se puede recurrir. Y all es cuando los modos ilegales de hacer economa se suman y confunden con los modos ilegales de hacer poltica o, dicho de otra manera, el crimen -organizado o no-, la economa y la poltica se confunden. Las fases que PETERSON 368 estableci, en una especie de concepto evolutivo de crimen organizado marcado por los sucesivos estadios predatorio, parasitario y simbitico, representan un intento de explicacin esquemtica de este proceso de generalizacin de formas criminales marginales a modos estables y sistemticos de relacin social, sin demarcaciones precisas. Pero no puede generalizarse aquello que est destinado a ser secreto, reservado, exclusivo, porque se destruye el terreno que asegura la propia persistencia, su propia razn de ser. El triunfo del crimen organizado, al invadir todas las esferas de lo real, se convierte en el germen de su propia destruccin, y a la vez la del Estado de derecho. Es evidente que la generalizacin de los modos criminales de relacin social tiene que ser obviamente parcial, y no puede ser de otra forma: si se generalizasen totalmente estaran al alcance de cualquiera, lo que quiere decir de todos, y perderan su carcter diferencial: toda ventaja de este ori-

ib/ Vase QUINNEY, Richard, The Problem ofCrime, Dodd/Mead, New York, 1970, citado por RUGGIERO, Economie sporche, cit., p. 39. 368

Ver la cita en la nota 338.

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Tercera Parte

gen requiere la objetiva desventaja y perjuicio para un tercero. La ganancia ilegtima slo es ganancia cuando slo unos pocos la disfrutan: cuando todos la pueden alcanzar la diferencia se ha borrado. Pero aqu el proceso sera distinto, porque supondra que se han cambiado las reglas, de forma pblica, para todos. El secreto de esta forma de crimen est, pues, en el secreto, en lo clandestino, aunque difuso y extendido. En el terreno del pensamiento sociolgico, los fenmenos de esta naturaleza encuentran una ms fcil explicacin si se los refiere a una subcultura, una especie de excrecencia naturalmente reducida o reducible a un mbito social o geogrfico delimitado. Es notoria la incidencia, en esta explicacin, del esquema de la regla-excepcin, por el cual la subcultura es slo una transitoria, parcial y generalmente insatisfactoria derogacin de las reglas generales y, tal cual lo requiere el concepto de desviacin, recupera siempre algo de su carcter excepcional, reclamando la presencia de un hecho tericamente aislado o aislable. Pero no puede soslayarse la pregunta sobre cul es el efecto propio de esta forma de autocontemplar la desviacin o, lo que es lo mismo, de percibir la legalidad: que las leyes del Estado slo sean obligatorias para algunos y que los beneficios y la proteccin que de ellas derivan slo sean apreciables para otros. Cuando no desmiente, la realidad aporta precisin a las teoras: los cdigos alternativos no pueden publicarse, y esto vale en un doble sentido, porque no pueden hacerse visibles (para todos), y no pueden hacerse visibles porque no todos participan de ellos, ya que su fundamento es la exclusin 369 . Se trata de la derogacin, en los hechos, de las reglas del Estado, que conservan una especie de vigencia virtual, retrica, cuya existencia se despliega de manera independiente, ajena, a los modos de relacin que rigen la vida poltica y econmica. El esquema de la regla-excepcin rige en el mbito de lo real de manera inversa a como lo hace en el pensamiento de la criminologa instrumental: algunos estn exceptuados de los deberes, pero no de las ventajas de la ley, mientras que casi todos estn exceptuados (privados) de stas pero no de los deberes correlativos. Esta inversin es la que revela una dimensin poltica que rechaza cualquier intento de reducir las contradicciones a una explicacin tcnica fundada en el esquema acadmico de la dicotoma entre esferas contrapuestas.

369 Sobre la relacin entre el secreto y la visibilidad como elementos fundantes de lo privado y de lo pblico, respectivamente, y sus consecuencias sobre el principio de la representacin poltica, vase SIMONETTI, El fin de la inocencia, cit., parte V.

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26. La ruptura de la dicotoma

Las sucesivas (en el sentido de su complejidad creciente) intersecciones entre la clase alta y el crimen, y entre la poltica y el crimen, ponen en crisis el concepto fundante, para la criminologa tradicional y, en general, para todos los saberes operativos en el rea del control social, de la distincin neta entre los campos del orden y la trasgresin. Esos elementos marcan el espacio donde juega, como se ha dicho, una serie homognea de parejas que expresan la necesaria diferenciacin sobre la que se fundamentan todos los sistemas de castigo en las sociedades modernas: normalidad y anormalidad, salud y enfermedad, lcito e ilcito, legalidad y delito, sistema de la economa y delito econmico, conformidad y disenso, poltica y crimen. En trminos universales es la diferencia entre el bien y el mal, que no requiere, como suele pensarse, ninguna referencia a conceptos supranaturales o metafsicos. Pero esa diferenciacin responde doblemente a una realidad artificial: en primer lugar, porque es construida a travs de un sistema de categoras sociales, culturales y polticas que no se corresponden con realidades ontolgicas; en segundo lugar, porque el rasgo neto que separa las esferas del orden y la trasgresin constituye un punto de partida ideal, una pura idea del intelecto, necesaria como principio metodolgico pero no como representacin exacta de lo real. El esquema regla-excepcin es, en definitiva, el parmetro esencial que da vida al horizonte artificial370, tanto de la criminologa como del derecho. Representa el nico expediente metodolgico que permite establecer una diferenciacin entre rdenes contrapuestos de objetos (como entes de la realidad) y valores (como significaciones de lo lcito), y es sobre el rol crucial de este proceso de diferenciacin que es posible metodolgica y operativamente concebir el orden social como una entidad reconocible y administrable en funcin de saberes y de tcnicas destinadas a reducir los fenmenos diferentes. Es slo a partir de esa diferencia que se vuelven posibles dos discursos que aparentemente pertenecen a universos distintos 371 : por una parte la explicacin cientfica de los fenmenos del crimen o la desviacin, y por

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Sobre este instrumento heurstico, vanse los apartados 10 y el final del 23.

En el fondo, el permanente problema del diseo de un sistema integrado entre la ciencia y el derecho penal para hacer frente a los problemas del control social ha sido la persistente, pero infructuosa, persecucin de una racionalidad que tenga como fundamento la presencia de una dicotoma sustentable entre orden y trasgresin que sea comn a ambos discursos.

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Tercera Parte

la otra su administracin o gobierno bajo una forma jurdica, esto es, bajo la forma de un sistema de sanciones, ms all de la finalidad retributiva, preventiva o compensatoria que contingentemente se le asigne. Ambos discursos, el de la ciencia que explica y reduce a anormalidad y el del derecho que la descalifica y resuelve jurdicamente, slo son posibles en funcin de haber establecido una diferencia: ambos son discursos cuya accin operativa es impensable fuera de la lgica de esa diferenciacin. Esa accin operativa es esencialmente la imposicin de sanciones; consiste en el ejercicio de una forma de violencia, aunque en la prctica inmediata ella asuma o haya asumido la vestidura neutral o teraputica del tratamiento. Cuando su carcter coercitivo no es explcito recurre, sin embargo, al respaldo implcito del poder punitivo estatal. Y ello implica la necesidad de examinar cules son las condiciones de posibilidad del empleo del poder coercitivo del Estado para reducir la desobediencia o, en otros trminos, cul es el horizonte real dentro del cual es posible concebir y desplegar el horizonte artificial que da vida a los sistemas discursivos y operativos del control social. Es obvio que aqu no me refiero a la posibilidad fctica de controlar los comportamientos humanos, que puede ser ejercida en funcin de criterios slo tecnocrticos. El avance de la tecnologa y la concentracin y la sofisticacin de los actuales instrumentos de vigilancia y de violencia permiten que ese ejercicio se desarrolle como puro ejercicio de poder de hecho, pero no como poder de derecho 372 . Me refiero en cambio a las condiciones de posibilidad del poder legtimo. Es slo dentro de ese marco que se est en condiciones de trazar una lnea demarcatoria entre dimensiones distintas de significado social. La validez del esquema del derecho y de la criminologa, que quirase o no se integran en un horizonte marcado por la lnea que distingue el bien y el mal, tienen como condicin de posibilidad la legitimidad de esa diferencia, y no slo eso, sino tambin la legitimidad del poder coercitivo del Estado aplicado a esa diferencia. Y para ello no cabe remitirse a una revelacin divina o metafsica: la legitimidad requiere el consenso, y ste slo puede articularse en funcin de relaciones sociales de inclusin y a partir de las subjetividades y las objetividades propias de la condicin de ciudadano. Fuera de este horizonte, que no es artificial sino poltico -aunque es el producto de la accin intencional de los hombres, la poltica no es una

Sobre la distincin entre estos conceptos, vanse los apartados 8 y 9.

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creacin artificial, sino el medio para producir racional y consensuadamente realidades destinadas al bien comn-, no es posible una criminologa que despliegue su esencia y su objetivo: el anlisis tanto de las consecuencias que son jurdicamente imputables a los actos de desobediencia como el del universo social que los rodea y con el que interactan.

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Tercera Parte

IV. Cuarta Parte Criminologa y legitimidad

27. Ambigedad y diferenciacin

La ruptura de la dicotoma significa, entonces, la prdida del sentido ontolgico de toda distincin neta entre lo bueno y lo malo, entre lo lcito y lo ilcito, pero no slo en el nivel de los conceptos abstractos sino tambin en el orden de lo real. Es en este mbito donde pueden observarse algunos campos empricos en los cuales la tentativa de diferenciacin parece condenada al fracaso, como los del delito de cuello blanco, el crimen organizado y tambin la corrupcin poltica. Es en ellos donde la ambivalencia de los trminos se revela en toda su dimensin, extendindose no slo a la disolucin de las distinciones entre lo bueno y lo malo en los comportamientos sociales o en la misma estructura del orden social, sino tambin a un terreno ms elemental, propio de la criminologa, que es el de distinguir los procesos que llevan a uno u otro tipo de comportamiento. La criminologa toma su parte, en una pequea dimensin, en ese permanente contraste entre la ambigedad y la certeza, y es en este contraste donde se juegan su autonoma y su disolucin. Pero ese juego es ms grande que ella. La historia del pensamiento occidental est marcada por la constante lucha contra la ambigedad y la confusin, por establecer el valor indeleble y el carcter esencial de las cosas, por extraer certeza de y para las relaciones sociales. Constituye el intento de construir un mundo en el que la razn no est ausente y en el que el destino de los hombres y de las sociedades sea previsible y gobernable. Esa direccin se define en el momento en el que los hombres renuncian a buscar un fundamento metafsico o sobrenatural al mundo en el que viven, que ya no es el que les ha sido dado por sus mayores, sino que es el que puede ser construido a su misma imagen y por su voluntad. A partir de all, sobre el giro de los siglos XVI y XVII, ya no es posible concebir el ordenamiento del mundo como un orden natural en armona con un cosmos al que slo es preciso descubrir y entender pero que, cada vez ms, se ha tornado impreciso e incognoscible; la idea de un mundo pre-

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determinadamente perfecto se ha vuelto inconciliable con las transformaciones sociales, la ciencia copernicana, el progreso tecnolgico y la filosofa cartesiana 3 7 3 . A partir de all se inicia el largo derrotero que de manera paulatina habr de rechazar tanto cualquier fundamento sobrenatural del conocimiento h u m a n o como la validez del conocimiento slo probable que era propio de la poltica y filosofa antiguas 3 7 4 , que de ahora en adelante se apoyar solamente en los conocimientos ciertos y evidentes provenientes de la razn y de la ciencia emprica. Una vez destituida la certeza de lo sobrenatural, los hombres la requieren en su propia razn y en el producto de sus manos. El m u n d o inteligible es ya el resultado de la accin de los hombres. En las palabras de
HENNIS,

"Hobbes ha sido el nico entre los fundadores de la filosofa moderna que dio no solamente un programa, sino una real elaboracin de una filosofa poltica, que se coloca bajo las exigencias del moderno concepto de la ciencia. En Hobbes puede percibirse con la mayor claridad en qu descansa la disidencia con la tradicin propia de este concepto de la ciencia: en la supresin de la praxis del campo de la reflexin cientfica o de la formulacin de los problemas prcticos -concretamente: en la formulacin de la pregunta por un orden social justo de tal manera que permita un tratamiento unvoco, es decir absolutamente exacto (...). Los problemas de la filosofa poltica no se refieren ya a la vida justa, a la praxis, sino a una obra, una produccin..." 375 . Y ha sido la modernidad la que puso el jaln ms distintivo en la bsqueda de la inteligibilidad del m u n d o , fundada en nuevas certezas, y para

Las transformaciones que esta conjuncin aporta al pensamiento pueden ser resumidas, aunque referidas particularmente a la moderna concepcin de la ciencia, con las palabras de DESCARTES en la Segunda de las Reglas para la direccin del Espritu, por la cual "debemos ocuparnos nicamente de aquellos objetos que nuestro espritu parece poder conocer de modo cierto e indudable" (citado por HENNIS, Poltica y filosofa prctica, cit., p. 49; ver tambin p. 51). Sobre todo este tema, HENNIS, Poltica y filosofa prctica, cit., especialmente todo el cap. III.
375 HENNIS, Poltica yfilosofaprctica, cit., ps. 56-57. Ms adelante, el mismo autor reproduce la tesis de HOBBES, "segn la cual para el hombre slo hay una ciencia demostrativa exclusivamente de aquellas cosas que l mismo ha hecho (...). Puesto que nosotros mismos producimos las figuras de la geometra, se considera que la geometra es el modelo de una ciencia demostrativa, ella es rigurosamente demostrable. En aquello que nosotros hemos creado no hay nada que sea una incgnita" (p. 57). 374

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Cuarta Parte

ello es necesario distinguir, establecer las diferencias entre las cosas o entre los nombres de las cosas, que segn HOBBES es en lo que consiste el razonar 376 . All es donde se coloca el fundamento secular-racional de una diferenciacin que tiene como finalidad y quiere tener como efecto el derrotar la ambigedad y que se extienda, como efectivamente lo hizo, al resto de las esferas en las que se despliega la experiencia humana. La frase de este fundamento tambin se debe a HOBBES: "Adems la poltica y la tica, vale decir la ciencia de lo justo y de lo injusto, de lo aequus y de lo inicuo, pueden demostrarse a priori en cuanto los principios por los cuales se conoce qu es lo justo y lo equum, y sus contrarios, lo injusto y lo inicuo, esto es las causas de la justicia (vale decir las leyes y los pactos) las hicimos nosotros. En efecto, antes del establecimiento de leyes y pactos, no exista ni justicia ni injusticia, ni naturaleza del bien ni del mal pblico entre los hombres, ms que entre las bestias"377. Es pues sobre los acuerdos que se asienta el fundamento original de la diferencia entre lo bueno y lo malo, y ello supone establecer una distincin que ahora es artificial, que es el producto de la accin de los hombres, bajo la forma de un pacto. En suma, las diferencias establecidas entre las cosas y las relaciones son el producto de la poltica, que es la forma y el medio por el que los hombres ordenan el mundo 3 7 8 . Y no hay otra forma de ordenar el mundo que poner nombre a las cosas, y ello supone establecer diferencias entre ellas, que no son otra cosa que relaciones entre las cosas, entre las personas y entre las personas y las cosas, y otorgarles un valor y un sentido. Y nada de eso puede hacerse sin palabras. Pero a la vez no hay otra forma para nombrar las cosas que el acuerdo entre los que hablan o quieren hablar un mismo lenguaje, y el hecho de que lo emplean sobre las cosas que tienen en comn. En eso consiste el intento de derrotar la ambigedad: poner nombre a las cosas y establecer sus diferencias, de manera que de ello resulte un

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HOBBES, Leviatan, cit., ps. 28, 32-33.

HOBBES, Thomas, Opera Philosophica quae latine scripsit, Amsterdam, 1668, ps. 61-62, citada por MONDOLFO, Rodolfo, Verum factum, Siglo XXI, Buenos Aires, 1971, ps. 63-64. En el mismo sentido, HOBBES, Leviatan, cit., ps. 104 y 118 y siguientes.
378 "... cambiar el mundo e instalar un orden con palabras que promueven la existencia de lo que enuncian. Es la funcin del discurso jurdico, en el sentido clsico de 'ars iuris' y en ello consiste la relacin estrecha entre el Derecho y la Poltica. El valor de la palabra para el derecho excede el mero nombrar, sino que adquiere aqu una fuerza creadora" (SIMONETTI, El fin de la inocencia, cit., p. 222).

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mundo inteligible y por lo tanto previsible. No hay otra forma de asegurar la convivencia que hacer previsibles las conductas de los hombres 379 , porque slo a travs de ello pueden asegurarse aquellas cosas y aquellas relaciones que los hombres necesitan para vivir, convivir y desarrollarse. La previsibilidad es el resultado de la racionalidad, pero a la vez requiere asentarse sobre la distincin entre lo que es bueno y lo que es malo, que en las relaciones sociales equivale, en sentido amplio, a lo legal y lo ilegal. Sin un confn claro entre ambas esferas son imposibles la vida ordenada y la paz social, puesto que su indiferenciacin presupone de por s una vida violenta: es necesario poner lmites a la violencia, y ello slo es posible trazando un lmite entre aquella que es tolerada y aquella que debe ser neutralizada: poniendo distintos nombres a la violencia, violencia legtima por un lado, violencia criminal por el otro 380 . Es innecesario imaginar todos los posibles escenarios en los que pudo desenvolverse la vida en el estado de naturaleza que los tericos de la escuela del derecho natural propusieron como el estadio inicial de las comunidades humanas, y tambin es innecesario tomar partido entre las hiptesis contrapuestas entre un estado de naturaleza malo y uno bueno, o entre uno reducido a la inseguridad absoluta, un estado de guerra perpetuo como en la visin hobbesiana, y otro en el cual las relaciones sociales, fundamentalmente las que sustentan la propiedad, han podido desarrollarse antes del pacto fundacional, como en la versin de LOCKE. Todas ellas son igualmente imaginables en sentido fctico, puesto que aun desde la perspectiva opuesta, que es la historicista, es posible verificar la existencia de sociedades humanas cuyo grado de organizacin y de complejidad se expresa a travs de regulaciones que han sido ms o menos abarcativas de las relaciones sociales existentes, en una gradacin indefinida, y para admitir ello no hay necesidad de recurrir a hiptesis evolucionista u organicista alguna. Cada una de las diversas concepciones del estado de naturaleza responde a un planteo hipottico del cual, como su contraposicin, deben derivar la sociedad civil y el Estado a travs del pacto o los pactos fundacionales, y que de alguna manera determinan las formas de su constitucin. Cada forma de organizacin social y poltica su-

No es otro el sentido que le asigna HOBBES a la formacin de un poder comn, que el que permita prever, mediante el dominio, el comportamiento de los hombres: "Dada esta situacin de desconfianza mutua, ningn procedimiento tan razonable existe para que un hombre se proteja a s mismo, como la anticipacin..." (HOBBES, Leviatan, cit., p. 101).
380

37y

RESTA, La certeza y la esperanza, cit., cap. 1.

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pone entonces distintos y variados grados de diferenciacin en cada uno de sus aspectos fundamentales, y ellos comienzan por las jerarquas, que no son otra cosa que distintas modalidades del dominio, esto es, grados y formas de la organizacin del poder. Si hay algo universal en la historia de las comunidades humanas es que todas ellas estn atravesadas por sistemas jerrquicos, que son la expresin del poder social 381 . El poder, como quiera que sea concebido, requiere desde ya una primera experiencia de diferenciacin social y es sobre sta que se fundamenta la relacin poltica. Y la autoridad, como debe mandar y hacerse respetar, no puede existir sin proveer de alguna manera, espontnea o racional, laxa o rgidamente estructurada, a una distincin entre lo bueno y lo malo, a la delimitacin de las fronteras entre lo lcito y lo ilcito. La jerarqua reside o ms bien se expresa en el poder de mando y en la capacidad de obtener obediencia, y tanto ms compleja es la sociedad, tanto ms complejos y diferenciados sern los mecanismos de mando y obediencia destinados a establecer y actuar esas diferencias. La moderna sociedad, fundada en reglas de racionalidad abstracta y en aparatos burocrticos de dominacin, establece dispositivos especializados para esa funcin y al mismo tiempo la funcin misma asume complejidades cada vez mayores 382 . El mecanismo principal para establecer y actuar esa mltiple diferenciacin en el mundo es el derecho 383 , y el medio para asegurar su vigencia es la coercin del Estado, de la cual su expresin ms caracterizada es la sancin penal, corporizada en el sistema de las penas legales. Estos mecanismos, a su vez, se vinculan con la actuacin de una compleja trama de discursos orientativos, justificativos y organizativos -de saberes y de estructuras-, en los que asume un rol significativo lo que se conoce como criminologa. Estos sistemas, desplegados alrededor de los conceptos de trasgresin y de castigo, estn orientados a resolver la ambigedad, estableciendo distinciones inequvocas y asegurndose que stas sean respetadas.

' BRAUDEL, La dinmica del capitalismo, cit., p. 73.

382 383

RESTA, La certeza y la esperanza, cit., ps. 33 y ss., y 53 y siguientes.

No sin razn, aunque se trata de una concepcin excesivamente restringida, ha afirmado HELLER que la poltica consiste en "el arte de traducir las tendencias sociales a formas de derecho" (HELLER, Hermann, Staatslehre, ps. 205, citado por HENNIS, Poltica yfilosofaprctica, cit., p. 16); sobre las relaciones entre la poltica y el derecho, o ms bien sobre el derecho como el instrumento de la poltica, HELLER, Teora del Estado, cit., ps. 199 y siguientes.

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28. Diferenciacin de la violencia y legitimidad

Por lo tanto la diferenciacin entendida en general como proceso histrico y cultural, pero en particular vista como un proceso institucional ligado a la diferenciacin de la violencia y al establecimiento de reglas sociales bajo formas de derecho, aparece como la nica manera de resolver la ambigedad, de desterrar la confusin y de ordenar y de hacer un mundo inteligible y previsible. Pero ello nicamente es posible en los trminos de una diferenciacin que slo puede ser artificial, operada en la esfera de la poltica, a travs de los pactos y los acuerdos. Y la poltica tiene medios operativos que la actan, pero ahora en funcin de los criterios instrumentales de la ciencia y del derecho. Ambos acuden a diferenciaciones, a unos principios de organizacin de la realidad fundados en distinciones que en ltima instancia se instalan sobre la violencia: la violencia de (alg)unos comportamientos sociales frente a la violencia de las (re)acciones estatales. Ambos, la ciencia y el derecho, en funcin de sus respectivos e histricamente cambiantes criterios tcnicos, suponen una serie de determinaciones de lo bueno y lo malo, sano y enfermo, normal y anormal, legal e ilegal, en una serie infinita de parejas similares que, en su esencia, se reconducen todas a la pareja de la violencia tolerada y la violencia intolerable. El sentido de todo esto se encuentra bajo la suposicin y la experiencia de que la indiferenciacin de la violencia torna intolerable e imposible la vida social porque, de otro modo, una violencia difusa la impregnara fatalmente. Esas marcas expresan el mbito de la legalidad, en sentido amplio. La condicin de posibilidad o, en otros trminos, la validez de estas diferenciaciones reclaman otro mbito, una especie de teologa o de metafsica de la legalidad, que la presupone pero que no se identifica con ella, que es el concepto de legitimidad384. La legitimidad es tanto el primer fundamento como el ltimo sostn de un edificio: traduce el vnculo que aprisiona el peso de su estructura enfrentado a la resistencia de la tierra, pero no es ni la fuerza de la gravedad ni la consistencia del terreno. Es un concepto tan vago e impreciso que ha sido calificado de inhallable, pero al mismo tiempo tan necesario y vinculante que su ausencia implica la cada de la construccin. En cualquier caso, ha sido objeto de usos abusivos. Aplicado a los problemas que giran en torno al sistema de la trasgresin y sus castigos, el trmino legitimidad ha sido empleado para referirse a cuestiones tan diver-

384 RESTA, La certeza y la esperanza, cit., ps. 80 y ss.; ARENDT, Hannah, Sobre la violencia", en ARENDT, Crisis de la repblica, cit., ps. 138 y siguientes.

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sas como la operatividad del sistema en trminos de la adecuacin de los medios a los fines, o la de la racionalidad que debera ser propia de los fines inmediatos y operativos del sistema, regido por unas ramas particulares del derecho (derecho penal, procesal, penitenciario, administrativo) y de las ciencias humanas (bsicamente poltica criminal y criminologa, psicologa y sociologa), animadas todas ellas por el propsito de controlar, gestionar o administrar cierta clase de comportamientos que se han diferenciado por no estar tolerados, o que para poder no tolerarlos se han debido diferenciar. Lo que se denomina sistema penal es, en esta perspectiva, un conjunto institucional que se despliega en torno a la prctica social de definir y de castigar las transgresiones, y que se desenvuelve a travs del empleo predominante de una cierta especie de violencia legal ritualizada. Ese conjunto a su vez desarrolla un discurso de justificacin que proclama tanto los fines que persiguen cada una de las agencias que lo componen como la eficacia de los medios que emplea. Y como los medios remiten siempre a una cierta forma de ejercicio, virtual o efectivo de la violencia, los discursos institucionales reducen el problema de la legitimidad a una justificacin de su violencia en trminos de eficacia instrumental. En este sentido inmediato y reducido, pero habitual en la literatura corriente, el trmino justificacin alude nada ms que a una relacin existente entre esas instituciones (su organizacin, estructura y componentes, sus medios tcnicos y financieros, su personal, tecnologa y capacitacin, su ideologa operativa) y las metas prescriptas por sus discursos institucionales que proclaman que la reduccin o el control de la criminalidad constituyen el objetivo inmediato del sistema penal. En el mbito de estos discursos instrumentales, las instituciones pueden estar o no justificadas segn la adecuacin de los medios a los fines, o segn la existencia, pertinencia o racionalidad de los fines mismos, o segn el modo en el que se emplean los medios establecidos. Pero el problema de fondo, que subyace detrs de las cuestiones instrumentales desarrolladas por los discursos institucionales, es esencialmente la reduccin de la violencia que reside en la sociedad, y esta cuestin plantea problemas distintos. Slo es posible excluirla, esto es, impedir que los hombres como individuos o como grupos ejerzan violencia los unos sobre los otros, cuando sta es concentrada en un punto, que es el de la violencia legal, y esto slo sucede cuando el Estado monopoliza el ejercicio de la violencia pero, adems, su violencia puede pretender el calificativo de legtima. Es slo de esta manera que puede diferenciarse la violencia social difusa o latente en violencia criminal por una parte, y violencia legtima
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-que es la del Estado- por la otra. La formacin de los conceptos de crimen o de desviacin es clave para enunciar estas diferencias, expresadas por el derecho y por las ciencias de la normalizacin de los comportamientos como una forma de aislamiento y de neutralizacin de la violencia que no se tolera. Pero hablar de violencia legtima, calificar la coercin estatal como legtima, significa diferenciarla de otras formas violentas, de otros comportamientos cuya violencia no es tolerada, que constituyen el crimen. Pero no es simplemente el discurso tcnico, el del derecho o el de la ciencia, el que permite hacer las distinciones necesarias entre una violencia que no es aceptable y por lo tanto ilegtima, y otra que es tolerable y que por lo tanto es legtima. El problema de legitimacin atae a un nivel que no coincide con los estamentos operativos dentro de los cuales se despliega el lenguaje de la ciencia o del derecho, en sus respectivas visiones instrumentales. El problema de la legitimacin de la violencia estatal remite directamente al problema de la legitimacin del poder.
29. La legitimidad del poder y la justificacin de la violencia

Segn Hannah ARENDT el concepto de legitimacin acude al pasado, se refiere ms que nada a su origen 385 y no tanto -aunque tambin cuentaa la forma en la que se manifieste en el futuro. En cuanto al poder, puesto que de esto en definitiva se trata, seala que ste surge all donde las personas se juntan y actan concertadamente y por lo tanto su legitimidad proviene entonces ms que nada de su reunin inicial, de la forma en la que sta se expresa y de los fines que la determinaron. En cuanto a su expresin social que es el derecho, el concepto de legitimacin se refiere al principio por el.cual la violencia que ejerce no repugna, porque tiene un matiz que la diferencia, la cualifica, respecto de la violencia en s misma, entendida como puro instrumento o como medio para alcanzar fines prcticos. Para ARENDT, la violencia es slo un instrumento cuya vinculacin con el poder reside tan slo en el hecho de que en la experiencia histrica el poder poltico se vale de ella, en algn modo y medida, como medio para asegurar la obediencia a sus reglas y porque, traducidos los mandatos po-

ARENDT, Crisis de la repblica, cit., p. 154. En ste y en los apartados siguientes he tomado muy en cuenta las reflexiones de ARENDT en dos de los ensayos que componen ese volumen, La desobediencia civil y Sobre la violencia. Por razones de agilidad reducir las citas a lo indispensable.

385

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lticos en reglas de derecho, stas presuponen la amenaza y la efectividad de la sancin como medios de coercin. Pero distingue ambos conceptos en una relacin inversa: cuanto ms poder exista, menos necesidad tiene ste de la violencia; cuanto ms se debilita el poder, ms requiere del empleo de medios violentos para someter a los ciudadanos. De all que el carcter definitorio del poder poltico no pueda reducirse simplemente al monopolio de la violencia, y que la legitimidad de la violencia no pueda derivar tan slo del carcter monoplico de su ejercicio, que es slo una condicin. Segn Hannah ARENDT, el poder debe distinguirse de la violencia en s misma, que en este caso no es ms que un instrumento no necesario del poder, una especie de complemento al que se recurre cuando el poder encuentra sus lmites o se debilita386. Y por lo tanto, en tanto instrumento, la violencia no puede ser legtima en el mismo sentido en que puede serlo el poder de los hombres. La violencia, entonces, slo puede estar justificada, y este atributo no se refiere ya al pasado, sino al futuro, a los fines que se procuran alcanzar con los instrumentos: cuando el instrumento es la violencia, sta slo estar justificada por sus fines387. La violencia es pues, de hecho, el instrumento de la ley, que es siempre una suerte de ejercicio real o virtual de violencia: sin el empleo de la coercin no puede existir ley, por lo menos porque no se ha alcanzado un concepto de regla obligatoria que se limite al mero imperativo, a la simple relacin por la cual algunos mandan y los dems obedecen, cuya raz se encuentra en el Viejo Testamento, segn el cual la ley debe ser obedecida porque es la expresin de una voluntad superior, divina e indiscutible. Perdido el fundamento metafsico de la ley, o lo que es lo mismo despojada de eternidad y reducida a la inmortalidad en el sentido del espacio pblico, del mbito de la poltica, de las cosas comunes que sobreviven a la mortalidad de los hombres, como fue el sentido acuado en la Grecia antigua 388 , la ley secular se revela slo por su contracara: la sancin 389 , y sta por el hecho invariable, pero quiz no inevitable, de que comporta

"... en las cuestiones internas, la violencia funciona como el ltimo recurso del poder contra los delincuentes o rebeldes -es decir, contra los individuos singulares que se niegan a ser superados por el consenso de la mayora-..." (ARENDT, Sobre la violencia, cit., p. 153).
387 388

386

ARENDT, Sobre la violencia, cit., ps. 153 y siguientes. ARENDT, La condicin humana, cit., ps. 30 y siguientes.

389 "El derecho se distingue de otros rdenes normativos por el hecho de que vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coaccin. Quien dice ac-

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sufrimiento. Histricamente, este sufrimiento ha acompaado persistentemente todos los intentos de regulacin del orden social por lo menos porque se ha considerado, desde siempre, que es la nica forma de asegurar el cumplimiento de las reglas390. Ello despierta varias cuestiones: si la ley se establece para desalojar a la violencia de las relaciones sociales pero su instrumento es la violencia, es ambigua su ubicacin en el universo de los mecanismos que posibilitan la convivencia: slo puede ejercer su funcin si se muestra, de alguna manera, como la anttesis de la violencia, como su contracara 391 , y para ello por lo menos debe ser monoplica, debe expropiar a cualquier otro sujeto del recurso a una accin violenta. La ley debe ser, as, el nico vehculo de la violencia. La coexistencia con otra fuente de violencia la destruye, la ani-' quila como vnculo de la paz. Pero de esta ambigedad derivan otras cuestiones: las leyes son obedecidas por el temor al castigo? Es ste el nico fundamento de la obediencia? O es posible extirpar la violencia sin recurrir a ella? No hay una respuesta unvoca. Ante todo, es preciso la obediencia a las leyes. Sin ella no hay gobierno, ni Estado, ni convivencia posibles. En la metfora de la escuela del Derecho Natural, las leyes son la consecuencia del abandono, o mejor dira la huida, del estado de naturaleza. Huida no en el sentido de una estampida irracional, sino de un acto racional superador que se ejecuta de conformidad con la ley natural que obliga y que conduce a la conservacin de la vida o de las posesiones. En un estado sin ley no hay convivencia posible, no hay seguridad de los derechos, no se pueden conservar las posesiones y los bienes necesarios para la vida, y por ello es menester salir de l.

to de coaccin, dice empleo de fuerza. Al definir el derecho como un orden de coaccin, queremos decir que su funcin esencial es reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. El derecho aparece as como una organizacin de la fuerza. El derechofijaen qu condiciones y de qu manera un individuo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro. La fuerza slo debe ser empleada por ciertos individuos especialmente autorizados a este efecto. Todo otro acto de coaccin tiene, cualquiera que sea el orden jurdico positivo, el carcter de un acto ilcito" (KELSEN,
Teora pura del derecho, cit., p. 74).
390 Aun desde la visin menos instrumental de los castigos penales, que es la de DURKHEIM, la pena debe tener siempre un contenido de sufrimiento porque es la nica forma de expresar la desaprobacin moral de una comunidad respecto de un comportamiento violatorio de la conciencia colectiva. No obstante, el sufrimiento no es de la esencia de la pena, sino el medio por el cual se expresa la reprobacin. 391

RESTA, La certeza y la esperanza, cit., ps. 84 y siguientes.

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Es por eso que en el gran relato del iusnaturalismo la sociedad civil o poltica se opone al estado de naturaleza, de la que la separa un conjunto de pactos: el de asociacin (pactum societatis) y el de sujecin (pactum subjectionis), que no son lo mismo 392 , pero en los cuales descansa el fundamento originario de la obligacin poltica, esto es, el derecho del Estado a ser obedecido y la obligacin del ciudadano de respetar las leyes. ste es el origen de la fuerza obligatoria de las leyes. Segn se considere a la poltica como el arte de obtener y de conservar el poder, o como el arte de ordenar al mundo segn los fines de la convivencia, uno u otro de esos pactos sern los fundamentales 393 . Si se trata del poder como objetivo de la poltica, fundamental ser el pacto de sujecin, porque representa el sometimiento de todos los miembros de la sociedad poltica a la autoridad suprema por stos instituida. Si se trata, en cambio, de la ordenacin de las relaciones sociales de tal manera que la convivencia pueda ser regulada y previsible, el pacto de unin bastar para cimentar los lazos sociales. De una u otra forma, el componente bsico de la escuela del derecho natural fue el de dar un fundamento artificial al poder, pero su mrito mayor fue el de que ese artificio retrico -que podra no ser absolutamente necesario dado su carcter hipottico y no histrico-, revela que slo puede concebirse el poder a travs de su carcter de poder entre varios, esto es, de un poder cuyo fundamento y naturaleza se ubican en pactos o acuerdos. El poder, de esta manera, no consiste simplemente en la capacidad de dominar a otro, de dirigir su voluntad o de determinar su comportamiento, aun contra su resistencia. No se reduce a la relacin de mando y obediencia que puede establecerse entre personas ubicadas en puntos distintos de una jerarqua. Eso es simplemente potencia o el efecto de la violencia como un instrumento. En cambio, el poder consiste, segn ARENDT394, en el efecto y la potencia que provienen de la accin concertada, es el producto de muchas personas que actan concertadamente. Que el poder requiera la violencia es slo en cuanto defecto de poder, y la requiere slo en calidad de instrumento, y all donde sta asume im-

392 393

BOBBIO, II modelo iusnaturalistico, cit., ps. 78 y siguientes.

Sobre este tema en general vase FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones, Trotta, Madrid, 1998, especialmente ps. 35 y siguientes.
394

ARENDT, Sobre la violencia, cit., ps. 148 y siguientes.

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portancia es porque el poder se debilita. Y aunque el poder requiere obediencia, no se reduce a la capacidad de generarla. La desobediencia es, en todo caso, la demostracin de la falta de poder. 30. Desobediencia y criminologa Visto el poder de este modo, como el producto del concierto racional de los hombres que conviven y que para asegurar esa convivencia necesitan crear un mundo previsible, la obediencia ser el resultado natural de este estado de cosas, y podr relegarse la desobediencia como el residuo vergonzoso del orden que se establece, bien para constituir un objeto contrado que ocupa los intersticios de la teora poltica, o bien para devenir el objeto privilegiado de una ciencia que slo por el desorden alcanza su sentido y esplendor: la Criminologa395. El nacimiento de la Criminologa resulta as del giro particular que la teora poltica da a la cuestin de la obligacin poltica. sta fue concebida inicialmente como el producto de una decisin racional forzada por la presin de los deseos naturales que no encuentran contencin en el estado de naturaleza o, lo que es lo mismo, por la inseguridad que es propia de la anarqua, y por lo tanto corresponda a un concepto de racionalidad como sistema de relaciones necesarias. Sin embargo, el concepto fue deslizndose lentamente hacia un terreno en el que la racionalidad era entendida como pura potencia, como capacidad subjetiva de pensar. El estado del Leviatan, que sustituy la coercin de la ley natural por la coercin jurdica de la ley del Estado para asegurar el cumplimiento de sta, tuvo que refugiarse en la exploracin de la mente humana, que bajo los mtodos de las ciencias naturales y del moderno concepto de la ciencia 396 realizaron las nuevas disciplinas desarrolladas sobre todo a la sombra de la crcel. El problema de la obediencia, obvio y necesario para los tericos de la escuela del derecho natural, convirti a su opuesto -la desobediencia- en el nuevo problema que habra de afrontar el control social en los siglos venideros, pero ahora bajo parmetros estrictamente tcnicos.

Algunos de los conceptos desarrollados aqu se corresponden en parte con el trabajo expuesto en SlMONETTl y VIRGOLINI, Criminologa, poltica y mala conciencia, citado.
396

395

Sobre este giro vanse HABERMAS, Teora y praxis, cit., ps. 68 y siguientes.

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Abjur de esta manera de los componentes polticos que rodean y otorgan sentido a la cuestin de la obligacin poltica y a lo que es su contracara, la desobediencia. sta pudo as ser discernida y administrada segn los criterios valorativos del derecho, pero sobre todo a travs de los componentes materialistas propios de una mquina defectuosa o de un organismo enfermo. ste es el origen de la criminologa, como mquina de orden social interno. Y el origen del crimen -concepto mdico legal de la desobediencia- o de la desviacin -que es su partenaire sociolgico-. Derecho y ciencia iniciaron as un dilogo difcil. Garantas y sistematicidad por una parte y utilidad y eficacia por la otra representaron las dos caras de un mismo sistema de control de personas y de comportamientos. Es innecesario destacar aqu las etapas de sus sucesivos maridajes y enfrentamientos. Qu es lo que qued de este dilogo? Despojado de sus componentes polticos, surgi un nuevo problema, el de la racionalidad, que de pura potencia intelectual pas a estar concebida en funcin de una relacin inmediata entre los medios y los fines, entre los objetivos y los instrumentos dirigidos a su consecucin. Y all donde los fines justificaban la violencia, la eficacia de los medios fue el problema permanente, dentro de una ecuacin donde ambos trminos parecan estar en continua relacin: el sistema penal serva para contener la delincuencia o la reincidencia, y sus fracasos obedecan a simples desajustes pasajeros o, en el peor de los casos, presupuestarios. La comprobacin de la ineficacia del sistema, o dicho ms claramente, de su ineptitud estructural para alcanzar sus propsitos declarados, signific el primer gran golpe a la racionalidad del sistema, entendida de este modo instrumental. Se descubri no slo que las instituciones de castigo no eran capaces de producir los efectos que proclamaban sus discursos institucionales, sino que slo al margen de la institucin era posible identificar sus efectos reales. Ello dio como resultado una nueva funcionalidad: las instituciones penales se justifican por los objetivos a los que sirven, pero stos son otros que los que sealaban los discursos instrumentales vinculados con el control o reduccin de la criminalidad o la delincuencia. Pero ste es slo el primero de los niveles donde se juega el rol de la Criminologa, importante sin duda porque desnud el innecesario y por lo tanto irracional derrame de sufrimiento sobre el sufrimiento mismo, pero cuya justificacin proviene del deslizamiento de las cuestiones polticas hacia la lgica instrumental.

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3 1 . Obediencia y consenso

Hay otro filn que toca la cuestin de la legitimidad, y ste se refiere a los componentes polticos de la obediencia, o de la reaccin contra la desobediencia. El derecho es la expresin ms acabada del poder poltico, y en tanto ste proviene del concierto de los hombres, slo puede hacerse aceptable, legtimo, por va del acuerdo, del consenso. Pero este consenso requiere algunas precisiones. Aunque la idea de un contrato social en el que todos participen es una pura idea de la razn, no expresa sin ms una metfora ilustrativa sino ms bien un principio fundante del orden poltico. No puede existir orden fundado en el poder - n o me refiero ac a la violencia- sin que ste provenga de alguna clase de acuerdo o de pactos. Sea que stos se ubiquen en un punto originario o que se trate de un consentimiento implcito, la base del poder y por lo tanto de la obediencia a las leyes proviene y se sustenta en el acuerdo, en la aceptacin. Tiene razn Hannah ARENDT 397 cuando sostiene que la obediencia a las leyes no proviene de su origen divino o sobrenatural ni del miedo a la sancin, sino de un hecho que se enlaza con la condicin natural de los hombres que es la de vivir juntos y jugar juntos el juego de la vida. Cuando el ser humano nace, dice ARENDT, se integra a una sociedad que lo precede y que se encuentra gobernada por reglas. Pertenecer a esa sociedad significa aceptar sus reglas, que son las que le permiten jugar el mismo juego que los otros. En otras palabras, entablar y desarrollar relaciones sociales slo puede acometerse si se comparten las reglas que dirigen la relacin, aunque estas reglas puedan ser cambiadas, puesto que no son rgidas. Pero el cambio social, esto es, la evolucin o la modificacin de las reglas, presupone su originario acatamiento y la extensin temporal de ese acatamiento a travs por lo menos de un consentimiento implcito general. Forzar excepciones en beneficio propio es la tarea del criminal. Pero esto supone que el tema de la legitimidad y la ilegitimidad involucra no slo el problema de la legitimidad del sistema penal o de los ordenamientos jurdicos que le dan forma y contenido o que lo acompaan, sino el del ordenamiento jurdico general que regula las relaciones sociales; en suma, el del orden instituido. El sistema de las sanciones se orienta a mantener este orden, seleccionando entre los comportamientos posibles aquellos que considera inde-

ARENDT, Sobre la violencia, apndice XI, ps. 195.

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seables, a los que constituye en trasgresin (delito, crimen o conducta desviada, segn los casos). El sistema penal es la extrema ratio entre aquellos mecanismos operativos, instituidos por el poder poltico para orientar y asegurar la obediencia. Es cierto que la obediencia se viste sociolgicamente de conformidad, uniformidad, difusin de los valores entre los miembros de la comunidad, etc., pero la visin sociolgica, que se nutre de lo obvio, no debe ocultar la esencia poltica que subyace, que es el acatamiento a las leyes: lo que en la antigedad era sumisin y que desde la modernidad se llama obediencia (que es una de las caras de la cuestin de la obligacin poltica, donde la otra radica en el poder de mandar), ahora con el auge de lo social se llama conformidad. Pero detrs de los velos subyace el poder del Estado, y como instrumento de este poder, la violencia. El problema radica en hallar un fundamento de legitimidad a este poder, no a la violencia que es su instrumento: sta debe ser justificada por sus fines. Pero el poder, como acto poltico, es el que determina los fines (los fines del Estado, los de la organizacin formal de una nacin), puesto que ste es el fin de toda poltica, orientar las relaciones hacia el bien comn. Es el poder el que en consecuencia debe ser legitimado y no la violencia, cuyo ejercicio debe ser justificado o, en su defecto (que es lo que en la experiencia sucede) reducido.
32. La legitimidad del poder

El problema de la legitimidad del poder (y de la obediencia que se le debe) es en realidad inhallable. Remite casi siempre a fundamentos relativos: el derecho, la razn, el valor, cuando no a un fundamento metafsico. En todos los casos son discutibles y discutidos. Si el derecho se identifica con la legalidad, se reduce a forma lo que es esencial: es el concepto de dominacin legal racional de Max WEBER, que en realidad expresa la forma en que el poder legtimo se manifiesta en las sociedades modernas, pero no la fuente de su legitimidad. En la tipologa weberiana, las tres formas de dominio -legal-racional, tradicional y carismtica- corresponden todas a dominios legtimos: la tradicin, la atraccin del lder y la legalidad impersonal son las formas en las que se manifiesta la legitimidad. Pero la legitimidad es otra cosa: es una creencia, un acto subjetivo, pero al mismo tiempo colectivo, de aceptacin, de conformidad o de asentimiento.
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Aunque en la democracia moderna se acostumbra a identificar la legitimidad con la regularidad formal del proceso democrtico -especialmente con la regularidad de las transiciones y del funcionamiento de los rganos del Estado, conforme a la ley-, con lo que se iguala legitimidad con legalidad, ambas cosas no son lo mismo. La legitimidad se refiere al fundamento de la aceptacin del poder, que en modo alguno es eterno, indeleble o invariable. Siempre, pero especialmente en la moderna democracia, cuyas funciones se justifican en punto a los objetivos de favorecer el despliegue de la vida, parece que el concepto de legitimidad se reconduce ms que nada a un concepto negativo que ya no necesita remitirse al proceso regular de la formacin o de la expresin formal del poder y que de esta manera se independiza de la cuestin de los orgenes: el gobierno es ilegtimo, se vuelve ilegtimo, entra en una crisis de legitimidad, cuando no satisface las expectativas, no cumple con sus funciones o las realiza de manera inaceptable. Y ste es el concepto de crisis de legitimidad que en nuestro campo se extiende hacia una porcin particular de los regmenes modernos, que son las burocracias destinadas a regular el sistema de castigos legales. De esta manera, aunque de ordinario la legitimidad se parezca a un atributo aplicable o inaplicable a un gobierno en particular o a una institucin determinada, el sistema de castigos es el campo donde ms claramente aparece la relacin de este atributo con una funcin o ms precisamente con una relacin fundamental: la de mando y obediencia. Aunque la legitimidad puede ser referida, como un adjetivo nada banal por cierto, a una institucin particular de un rgimen constitucional o al rgimen constitucional mismo, el problema es mucho ms significativo cuando se aplica a un vnculo que es, por cierto, el fundamento del poder poltico, porque es el que liga al gobernante con el gobernado y es donde se expresa la relacin de mando y obediencia. Y tan determinante es esa relacin que es precisamente sobre ella que se monta la posibilidad de establecer diferencias: si se pone el acento de la legitimidad sobre vnculos ms que sobre cosas, se advierte que lo que se legitima es la posibilidad de que sobre ese vnculo se establezcan jerarquas y diferencias vlidas y aceptables -esto es, legtimas- entre los hombres y entre las cosas, y entre las relaciones que ligan a unos y otras o a todos entre s. El proceso de diferenciacin que debe derrotar la ambivalencia reposa sobre relaciones y sobre la legitimidad de estas relaciones, no sobre realidades ontolgicas. La necesidad de diferenciar la relacin poltica de otras es tan clara y determinante de la esfera poltica propiamente dicha, que desde ARIST220

Cuarta Parte

en adelante, pasando sobre todo por LOCKE, por citar slo una de las concepciones clsicas, se ha convertido en un verdadero topoi del pensamiento poltico: distinguir entre el poder poltico y el poder domstico, el poder legtimo y el del usurpador, o el del amo sobre sus esclavos, el del capitn de una galera o el de un salteador de caminos 398 . En suma, desde ARISTTELES hay una distincin bsica que no ha podido ser borrada: el poder poltico es el poder que se ejerce entre iguales, entre hombres libres 399 . Y siguiendo ese hilo conductor, aun en concepciones marcadamente opuestas, se llega a un elemento que jams puede desaparecer: el consenso 400 . El consenso es el que, cualquiera sea la forma en que se manifieste, distingue el poder poltico de la tirana; el primero se dirige al bien comn y abraza a todos los iguales; el segundo se dirige al bien particular de los que mandan y abraza a slo una faccin, y aqu no puede haber consenso. De manera similar distingue tambin al poder poltico del poder domstico, que se ejerce sobre las cosas (esposa, hijos y siervos) que se poseen, que no tienen el atributo de la igualdad originaria 401 ni, por consiguiente, el de la libertad. Y en definitiva, consenso no es otra cosa que legitimidad. O la legitimidad reposa, se fundamenta, slo en el consenso. Pero si la legitimidad no es un atributo de la cosa en s, sino una cualidad del vnculo que las une o que une a los hombres, como la de la relacin entre gobernante y gobernados, y esa cualidad no reposa sino en la creencia en su virtud, en su bondad o en su conveniencia: es suficiente reducir la legitimidad a simples aspectos subjetivos o de conciencia?; se podra reducir legitimidad a acatamiento? Dirase que no. Por una parte, porque es posible el acatamiento obtenido a fuerza de violencia. Los regmenes de terror, cuanto menos poder poseen -como resultado de la atomizacin de los ciudadanos-, es cuanto ms violencia deben ejercer para dominar las voluntades. La violencia es el instrumento
TELES

ARISTTELES, Poltica, cit., p. 56; LOCKE, Segundo tratado sobre el gobierno civil, cit, ps. 172 y ss.; vase tambin en general BOBBIO, Estado, gobierno y sociedad, cit., ps. 117 y siguientes.
399

398

ARISTTELES, Poltica, cit., p. 56.

400 y este poder poltico tiene su origen exclusivo en un pacto o acuerdo establecido por mutuo consentimiento entre aquellos que componen la comunidad" (LOCKE, Segundo tratado sobre el gobierno civil, cit., p. 174).
401

ARISTTELES, Poltica, cit., ps. 68 y siguientes.

Criminologa y legitimidad

221

que provoca la sumisin, el acatamiento forzado, pero no el consenso o la obediencia ntima. Los regmenes que reprimen el disenso con violencia no generan consenso, sino uniformidad. Es de esta manera que tanto la legitimidad como el consenso que parece ser su fundamento ltimo se parecen ms a condiciones negativas, o se expresan mejor negativamente que mediante la enumeracin de circunstancias positivas. No hay consenso, no hay legitimidad, cuando: a) el disenso se reprime violenta y arbitrariamente; b) el rgimen no satisface sus deberes para con los ciudadanos y se demuestra incapaz para alcanzar el bien comn; c) el rgimen se expresa en instituciones que vulneran valores institucionalizados, de hecho incluidos en declaraciones universales de derechos. Un rgimen nazi o racista no sera legtimo, aunque proviniera de una fuente formalmente legtima, como la razn electoral. Un rgimen que desconociera los derechos humanos, aunque actuara en situaciones de emergencia, tampoco podra ser legtimo. Pero, por otra parte, sera insuficiente reducir el problema de la legitimidad a una condicin negativa.
33. Las condiciones del consenso

En principio el consenso requiere alguna condicin de posibilidad. No es suficiente la legalidad de los procedimientos. Aunque esa condicin de posibilidad es relativa, como todo lo que hace a cuestiones de fundamento ltimo, de raz filosfica, existe un principio al que se puede recurrir. No es nuevo; de la antigua Roma proviene un concepto de repblica, como cosa pblica, como cosa de todos. Lo expresa CICERN de esta manera: "... la cosa pblica (repblica) es lo que pertenece al pueblo; pero pueblo no es todo conjunto de hombres reunido de cualquier manera, sino el conjunto de una multitud asociada por un mismo derecho que sirve a todos por igual (...) As pues, todo pueblo, que es tal conjuncin de multitud, como he dicho, toda ciudad, que es el establecimiento de un pueblo, toda repblica, que como lo he dicho es lo que pertenece a un pueblo, debe regirse, para poder perdurar, por un gobierno. ste debe servir siempre y ante todo a aquella causa que lo es tambin de la formacin de la ciudad; luego puede atribuirse a una sola persona o a unas pocas escogidas o puede dejarse a la muchedumbre de todos..." 402 .

w CICERN, Marco Tulio, Sobre la repblica I, 24, citado por SIMONETTI, Elfinde la inocencia, cit., p. 201.

222

Cuarta Parte

Aqu estn los fundamentos del consenso: una multitud de hombres asociados, sobre la base de un objetivo o de cosas comunes y de un derecho comn. Las eventuales diferencias pueden ser dirimidas en ese campo, que constituye el espacio de la poltica. Dentro de ese espacio es donde se despliega la relacin de mando y obediencia, que es donde tiene sentido la cuestin de la obligacin poltica. Es evidente que la obediencia poltica, que es lo mismo que la obediencia a las leyes, slo puede ser legtima cuando el poder de legislar es tambin legtimo; slo se debe obedecer cuando el que manda tiene poder legtimo para mandar (de otra manera se trata de un poder de hecho, que equivale a la tirana). Entonces, lo que es legtimo o ilegtimo no es ya uno o dos elementos cualesquiera, sino un vnculo, una relacin entre esos mismos elementos. No se trata de cualificar el poder de mando o el acatamiento de legtimos o ilegtimos, sino de apreciar la relacin que existe entre ambos trminos. Y toda relacin supone un lugar, porque implica un punto de encuentro. Esa apreciacin debe ser hecha en funcin del espacio en el que se desarrolla: ese espacio es el espacio de la poltica, lugar de reunin de hombres libres asociados por un mismo derecho y por una cosa que les es comn, que es el fin de toda poltica, el bien comn. El espacio de la poltica es el espacio pblico. Esto significa varias cosas: que es de todos, como cosa pblica, pero tambin que lo que all se hace se hace en pblico, a la vista de todos. No se trata de transparencia, que equivale a invisibilidad, sino de su opuesto, que es lo que puede ser visto, lo que se ve, lo que no puede ocultarse, lo pblico en definitiva403. El poder que dimana de la esfera pblica es un poder concertado, que slo por excepcin requiere de la violencia como su instrumento. Pero fuera de ese espacio no hay cosa comn ni derecho comn. Es el espacio o la esfera de lo privado, de lo invisible, de las relaciones domsticas, de lo que concierne a los intereses privados, patrimoniales, al inters propio, a lo individual 404 . La corrupcin, en el sentido moderno, implica no tanto la confusin entre ambas esferas, como la inmersin y consiguiente disolucin de la esfera pblica en el mundo de los intereses privados, puesto que lo que all

SIMONETTI, Elfinde la inocencia, cit., ps. 199 y siguientes. Vase ARENDT, La condicin humana, cit., cap. II.
Criminologa y legitimidad 223

se hace ha perdido visibilidad, no puede expresarse ni traducirse en un proyecto comn y por lo tanto tampoco puede expresarse en pblico. En esa nueva esfera de superposicin, la relacin de mando y obediencia se trueca en simple dominacin, en subordinacin no concertada y, en definitiva, en violencia. Por consiguiente, la condicin de posibilidad de un poder legtimo radica en la posibilidad del consenso que lo legitima, pues el poder es, en definitiva, acuerdo y por lo tanto consenso, y la legitimidad est en ellos mismos y en las condiciones propias del espacio en el que se desarrollan. La tautologa indica la obviedad del concepto, que suele esconderse detrs de las mscaras cientificistas de la criminologa o de las tcnico-jurdicas del derecho penal, que transforman el problema poltico de la obediencia (legtima) en los pseudoproblemas tcnicos de la socializacin o la conformidad. No puede haber consenso si no hay cosa comn sobre la que ponerse de acuerdo; esto es, si no hay una asociacin con miras a objetivos comunes, que es lo que se llama -aun con la indeterminacin inevitable que este concepto conlleva- el bien comn; y tampoco puede haberlo si no hay un sistema de reglas que administre esa cosa comn para el bien de todos.
34. El concepto de ciudadano y su progresiva disolucin

Esa asociacin es la ciudadana. Ese sistema de reglas es el derecho. Y ninguno de estos trminos puede tener una existencia independiente. No puede haber ciudadanos sin derecho comn, y tampoco puede haber derecho sin ciudadanos. Pero conviene dar una rpida mirada al concepto de ciudadano, para luego ver sus condiciones. La figura del ciudadano o, ms bien, la invencin y la aparicin del ciudadano como el sujeto propio de la poltica tienen una larga historia que se despliega en mltiples pero entrelazados caminos. Uno de ellos es el que liga, en una sucesin de imgenes histricas, al subdito, al individuo y al ciudadano, como momentos distintos en la construccin social del sujeto poltico. El otro es el que relaciona ese sujeto con el problema de la amplitud y las limitaciones de los poderes polticos, en otra notable evolucin que vincula, como dos polos, a las libertades de los ciudadanos de la antigua Grecia y a las de los estamentos o los individuos que estn debajo del poder real en el medioevo y del poder del Estado en la modernidad. Otro es el que lo reduce, en sucesivas y a veces opuestas trasposiciones conceptuales, a las categoras tcnicamente gobernables del habitante, del sujeto o de la persona, que es el que se relaciona ms directamente con
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Cuarta Parte

los discursos cientficos de la criminologa y del control social o el lenguaje del derecho. Finalmente, en la era del mercado global, una ancha avenida tiende a sumergir el concepto de ciudadano en los trminos descoloridos del usuario o del consumidor 405 . El primero de estos itinerarios descubre la condicin poltica del ciudadano. Los restantes, en grados distintos, la oscurecen o disuelven. El trnsito histrico del subdito de los poderes feudales de la Edad Media, ligado por los contratos de dominacin que slo lo consideraban como un difuso integrante de un orden estamental radicado en el tiempo y en la costumbre, pasando por el individuo aislado pero activo y racional, libre e independiente, de la escuela del derecho natural, hasta llegar a su condicin plena de ciudadano artfice y constructor, a travs de los pactos y los acuerdos, del Estado que l mismo crea y que lo representa, y en el cual, constituido como pueblo, puede reclamar y ejercer la soberana, constituye la expresin ms fiel de la evolucin de la categora. Su identidad se revela plenamente a travs del establecimiento de sus derechos polticos, tanto los positivos, esto es, derechos activos vinculados con la formacin de la voluntad poltica, como los negativos, esto es, referidos a la proteccin de su seguridad y la de sus posesiones, en suma, el resguardo de la esfera de sus relaciones privadas y el establecimiento de lmites al poder. stos se reflejan tanto en la necesidad de su intervencin -activa o pasiva- en los procesos de formacin del consenso, como en el hecho de que su relacin con la universalidad requiere la presencia de la ley 406 . Entre el Estado y el ciudadano existe un vnculo de doble sentido, ambos se pertenecen recprocamente, y ese vnculo es la ley. Un Estado es algo ms -pero no menos- que un acto de fuerza o el despliegue de un ordenamiento abstracto de derecho: como que es el vehculo de la convivencia de los hombres, el Estado es ante todo un sistema de relaciones, un conjunto articulado de vnculos, y estos vnculos se expresan en la ley. La ley es el producto de la accin de los hombres, a los que obliga y a

Me limitar a dar un esbozo, quizs excesivamente sinttico, de la distincin entre esas cuatro lneas y de la forma en que han evolucionado; debe advertirse que toda distincin que se hace sobre realidades complejas tiene algo de artificial y se arriesga a descomponerla en facetas independientes, y por lo tanto su utilidad es meramente ilustrativa. La literatura especfica de la teora del Estado y de la Constitucin ofrece abundantes y ms documentadas referencias sobre el tema. Baste citar a FIORAVANTI, Constitucin: de la antigedad a nuestros das, cit., y Los derechos fundamentales, cit.; y SCHMITT, Cari, Teora de la Constitucin, Alianza, Madrid, 1996.
406

405

Sobre este tema, en general, FIORAVANTI, LOS derechos fundamentales, citado.

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la vez ampara, y es slo esa mltiple dimensin la que otorga la identidad del ciudadano: ste no slo interviene en la formacin de la ley y est obligado por ella, sino que sus derechos, posesiones, capacidades y aspiraciones estn protegidos por ella. En esa complejidad reside la identidad del ciudadano: no es ciudadano el que no puede participar activamente en la poltica, el que no se sujeta a la obligacin que emana del derecho o el que no es protegido por la ley407. El segundo sendero est ocupado por el problema de las libertades y su relacin con la amplitud y los lmites del poder poltico. Benjamn CONSTANT408 seala que existe una diferencia sustancial entre la libertad de los antiguos con relacin a la de los modernos. El concepto de libertad, entre los griegos, estaba vinculado con la posibilidad del ejercicio de la poltica 409 , esto es, el hombre libre era el nico que poda ocuparse en y de ella. Y para ser libre requera un lugar, esto es una casa y el haberse podido desembarazar en lo posible de las actividades necesarias para su subsistencia: libertad era all un trmino opuesto a necesidad. El hombre que debe trabajar para su subsistencia no puede ser libre, porque no puede evadirse de esa obligacin vital: slo el hombre que es libre de sus necesidades puede dedicar su tiempo al gobierno de la ciudad 410 . La libertad se identificaba entonces con la participacin activa en la poltica, por el ejercicio concreto de los actos de gobierno y de la magistratura pero, de manera correlativa, el mbito de la intimidad, de la esfera privada, estaba rigurosamente delimitado, y cada persona deba sujetarse rigurosamente a la ley de la ciudad en una medida y con una estrictez tales que hoy no podran concebirse. En cambio, la libertad de los modernos se concibe de manera negativa: a cambio o como resultado de una participacin moderada o slo for-

407 408

SCHMITT, Teora de la Constitucin, cit., p. 162.

CONSTANT, Benjamn, De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos, en Del espritu de conquista, Tecnos, Madrid, 1988; vase sobre el argumento SIMONETTI, El fin de la inocencia, cit., ps. 222 y siguientes.
409 El ejercicio de la poltica representaba la ocupacin activa en las cosas inmortales, puesto que stas preceden y suceden a la existencia humana; el otro tipo de vocacin que descubre el hombre libre es el de la contemplacin de las cosas eternas, y esa actitud contemplativa es propia de losfilsofos.Aunque se dirigen a experiencias claramente distinguibles y que podran no tener relacin alguna, no debe olvidarse que la propuesta de gobierno justo de PLATN era la de una polis gobernada por filsofos. 410 El contraste entre necesidad y libertad puede verse en ARENDT, La condicin humana, cit., cap I; Fustel de COULANGES describe la -para la actualidad- increble magnitud del tiempo que las actividades del gobierno de la polis demandaban a los ciudadanos, COULANGES, Fustel de, La ciudad antigua, Edaf, Madrid, 1982.

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Cuarta Parte

mal en los negocios de gobierno, que no puede ejercerse de otra manera que a travs de sistemas de representacin poltica, el ciudadano goza hoy de una libertad en su esfera privada que se demuestra a travs del desarrollo de los principios de limitacin de los poderes polticos 41 '. Su origen lejano no se ubica en la modernidad, sino en la lenta evolucin histrica operada en la Edad Media, en el establecimiento y la consolidacin de los derechos estamentales, en el afianzamiento de las leyes del pas, en el respeto a las costumbres locales y en el solemne juramento que los reyes formulaban en el sentido de que se obligaban a observar fielmente las leyes del reino 412 . De esta forma se construye histricamente un principio limitador de los poderes de gobierno, que al fin de su evolucin deviene en un conjunto de garantas vinculadas a lo que hoy se conoce como Estado de derecho. La irrupcin del ciudadano como sujeto poltico, sobre todo a partir de la concepcin individualista de la-escuela del derecho natural, aunque import una ruptura con la pertenencia estamental del hombre medieval, requiri una nueva traduccin de los derechos de los individuos, ahora como titulares de modernos derechos subjetivos, en un conjunto de garantas jurdicas fuertemente enraizadas en la tradicin jurdica de un gobierno centralizado, investido de un poder en cuya configuracin subentra la cuestin de la soberana. La concepcin de un pueblo soberano en esta tradicin individualista de origen revolucionario 413 implica que la trama de las relaciones sociales que debe ser resguardada es anterior y jerrquicamente previa al Estado: la sociedad civil reclama as el respeto a unos derechos sobre los que el Estado no puede disponer. La libertad de los modernos resalta as sobre todo su carcter de libertades negativas, porque est fundada en un principio de limitacin de los poderes del Estado, por lo cual el ciudadano

411 Sobre esta evolucin vanse FIORAVANTI, Constitucin: de la antigedad a nuestros das, cit., ps. 45 y ss., y Los derechos fundamentales, cit., ps. 26 y siguientes. 412 KANTOROWICZ, LOS dos cuerpos del Rey, cit.; LOCKE, Segundo tratado sobre el gobierno civil, cit., p. 197. 413 La manera en que las revoluciones inglesa y francesa reconstruyeron la cuestin de los derechos fundamentales es distinta: la primera los reconoce como resultado de la continuidad con la tradicin antigua, a la que desarrolla y amplifica a partir ms de la labor de los jueces que por la mediacin de un poder poltico soberano, mientras que la segunda establece los derechos fundamentados a partir de la ruptura con esa tradicin antigua, fundndolos en el principio de la soberana popular a travs de la consagracin de un poder poltico fuertemente centralizado. Vanse FIORAVANTI, Los derechos fundamentales, cit.; y HABERMAS, Teora y praxis, cit., cap. 2.

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puede hacer todo lo que no le est prohibido, dentro de una esfera indefinida de libertad que slo reconoce excepciones parciales fundadas en la ley. Pero la traduccin de estas limitaciones polticas se vierte ahora en el lenguaje del derecho, y ste acostumbra a oscurecer la relacin poltica subyacente 414 . El tercer camino se refiere a unos aspectos que derivan de esta misma traduccin de la relacin poltica en un vnculo jurdico. El giro que transforma obediencia en conformidad y obligacin poltica en control social doblega la dimensin poltica del concepto de ciudadano a una faz puramente pasiva, caracterizada por la necesidad de adecuarlo a las exigencias sociales. La obsesin de previsibilidad que singulariz los intentos de construccin de un orden poltico estable y duradero se conjuga ahora como conformidad a los mandatos normativos o a las expectativas del grupo social, fundada en exigencias de seguridad, y entendida sta en su faz elemental de proteccin contra actos violentos de otros hombres. El ciudadano termina as despojado de su condicin poltica y slo puede expresarse en la sociedad como un ente tcnicamente gobernable a partir de los instrumentos explicativos y operativos de las ciencias de la conducta o de los dispositivos de persuasin y de castigo propios del derecho, para los que lo que cuenta es slo el incoloro concepto sociolgico de la conformidad, vinculado con la previsibilidad; pero en este caso se trata de una previsibilidad entendida no como un criterio poltico de construccin de las formas racionales de la convivencia, sino como el concepto fundante de la moderna ciencia econmica 415 . Ese ente material-

414 Esta traduccin de los derechos polticos en garantas jurdicas es tributaria de la concepcin que ve en el Estado simplemente un ordenamiento jurdico sistemtico regido por la norma fundamental, lo que pone en sordina u oculta sus momentos sociolgicos y polticos. Esta concepcin es propia del positivismo jurdico y su ms celebrado expositor fue Hans KELSEN en su teora del Estado. Es conocida la crtica que le ha formulado Cari SCHMITT (Teora de la Constitucin, cit., p. 33) a la que remito. 41 Hannah ARENDT, desde la crtica filosfica, describe ese mismo fenmeno, en el marco del auge de lo sociil y de la consecuente disolucin de la esfera poltica en lo social. Lo expresa con estas palabras:"... la sociedad espera de cada uno de sus miembros una cierta clase de conducta, mediante la imposicin de innumerables y variadas normas, todas las cuales tienden a normalizar a sus miembros, a hacerlos actuar, a excluir la accin espontnea o el logro sobresaliente (...) Este mismo conformismo, el supuesto de que los hombres se comportan y no actan con respecto a los dems, yace en la raz de la moderna ciencia econmica, cuyo nacimiento coincide con el auge de la sociedad y que, junto con su principal instrumento tcnico, la estadstica, se convirti en la ciencia social por excelencia. La economa (...) slo pudo adquirir carcter cientfico cuando los hombres se convirtieron en seres sociales y unnimemente si-

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Cuarta Parte

mente gobernable ya no es el constructor de un mundo inmortal, sino que pasa a formar parte de un sistema que lo trasciende y al cual debe ser funcional: la desviacin parte ahora de un criterio por el cual las conductas humanas se juzgan bien o mal en cuanto parezcan ser funcionales o no al mantenimiento y la estabilidad del sistema social, y el objetivo del sistema de castigos es reconducirlo hacia esa gris homogeneidad y advertir a los dems de que es se su nico destino legtimo 416 . Una ltima avenida se desliza hacia la disolucin del concepto de ciudadano. Es la del mercado, heredera de la concepcin individualista y atomizante que animara el concepto originario de mercado y las primeras nociones econmicas que acompaaron a la escuela del derecho natural 417 . Pero ahora opera una nueva reduccin. El valor de un hombre ya no se calcula meramente sobre la base del precio que alguien pagara por su poder o su trabajo 418 , sino sobre su condicin de consumidor o de usuario de bienes o de servicios econmicamente apreciables. En la medida en que esos parmetros estn referidos a valor, reconocen una originaria homogeneidad debido a que ambos consisten en criterios mercantiles. Sin embargo, el individuo cuyo valor dependa del precio pagable por su fuerza de trabajo concurre al mercado y vale por lo menos como individuo. Ese individuo no se halla disuelto en el grupo de pertenencia y sus intereses no se sumergen en la lgica macroeconmica aplicada a la reso-

guieron ciertos modelos de conducta, de tal modo que quienes no observaban las normas podan ser considerados como asocales o anormales (...) su inicial ciencia de la economa (...) fue finalmente seguida por la muy amplia pretensin de las ciencias sociales que, como ciencias del comportamiento, apuntan a reducir al hombre, en todas sus actividades, al nivel de un animal de conducta condicionada" (ARENDT, La condicin humana, cit., ps. 51 y siguientes).
416 A esta vertiente pertenecen las concepciones sistmicas del derecho penal, que se dirigen a asegurar el mantenimiento de la configuracin social y estatal a travs de garantizar la vigencia de las normas, cuyo ms importante expositor es JAKOBS. Vase JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin,

Marcial Pons, Madrid, 1995, ps. 44 y ss.; crticamente, ZAFFARONI, SLOKAR y ALACIA,

Tratado de derecho penal, citado.

41

' Se trata del concepto del homo economicus.

"El valor o estimacin del hombre, es, como el de todas las dems cosas, su precio; es decir, tanto como sera dado por el uso de su poder. Por consiguiente, no es absoluto, sino una consecuencia de la necesidad y del juicio de otro (...) Y como en otras cosas, as en cuanto a los hombres, no es el vendedor, sino el comprador quien determina el precio. Porque aunque un hombre (cosa frecuente) se estime a s mismo con el mayor valor que le es posible, su valor verdadero no es otro que el estimado por los dems" (HOBBES, Leviatan, cit., ps. 70-71).

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lucin (disolucin) de los conflictos individuales. En cambio, el consumidor o el usuario valen slo como nmero, como parte annima de u n a universalidad cuya configuracin y funcin estn determinadas no p o r la poltica sino p o r las leyes de mercado 4 1 9 . La lgica del mercado, corporizada en el poder de los grandes conglomerados econmicos y financieros transnacionales, para los que las decisiones polticas slo son aceptables en tanto influyen favorablemente en sus tcnicas de captacin y de dominio del mercado, determina de mil maneras la configuracin de la trama de las relaciones polticas, entre otras cosas favoreciendo la expansin de democracias de opinin y n o de participacin, regidas por criterios tales como los de las encuestas y las audiencias televisivas: el valor de la imagen se superpone con ventaja sobre el peso de las ideas, y ese valor se determina en el mercado y n o en la arena poltica 4 2 0 . La prdida de la autonoma regulatoria de los poderes p o lticos n o slo se manifiesta respecto de su territorio interno, sino tambin en la prdida de la independencia externa a manos de organismos internacionales, de hecho en condiciones de dictar a muchos pases las reglas de sus propias polticas, que en nada se limitan a cuestiones econmicas estrictas. El fenmeno de la globalizacin es una parte de estas dinmicas. Y con ello, que expresa la invasin del poder poltico p o r parte del p o der econmico, profundizando la confusin entre Estado y sociedad, entre pblico y privado, se asiste hoy a u n completo vaciamento de la pol-

La distincin no es ociosa ni ajena a la criminologa: en el mbito del moderno control social se ha desarrollado una variante de esta lgica del mercado que emplea conceptos similares. Se trata de las criminologas del riesgo o actuariales. La denominacin obedece a la aplicacin de los criterios de actuariado para la determinacin de riesgos, que llevado a la determinacin de la previsibilidad de los hechos delictivos diluye a las personas individuales en funcin de su pertenencia a grupos de riesgo; esa pertenencia, completamente despojada de la vieja retrica moral de un derecho penal que emplea conceptos derivados de las nociones de culpa y de responsabilidad, implica el desarrollo de criterios radicados en mediciones abstractas de riesgo potencial, que se emplean tanto para la seleccin criminalizadora secundaria como para la determinacin de la gravedad y duracin de las medidas de seguridad o penas aplicables. En esos casos, son solamente datos objetivos tales como el color, la procedencia social, antecedentes varios, la ocupacin, la vinculacin con drogas, el desempeo escolar, etc., las que deciden impersonalmente sobre el destino de los seres humanos. Vase la cita de Hannah ARENDT sobre la vinculacin entre economa y control social, de la nota 415. Sobre la criminologa actuarial, FEELEY y SIMN, Actuarial Justice, cit., y los apartados 15. 2 y 42.
420 Este tema ha sido abordado por Luigi FERRAJOLI en El estado constitucional de derecho hoy, citado.

4ly

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tica y a la reduccin del concepto de ciudadano a la de slo u n habitante de las ciudades y un miembro de nmero del mercado 4 2 1 . Estos itinerarios preparan el camino para transformaciones ms profundas. Y es hora de examinar, fuera de cualquiera de los caminos histricos que marcaron el nacimiento, la evolucin y la progresiva disolucin del concepto de ciudadano, cules son sus requerimientos esenciales, esto es, sus condiciones 4 2 2 .

35. La presencia de la ley

Es evidente la vinculacin que el concepto terico y la experiencia y la condicin efectivas de la calidad de ciudadano tienen con la presencia de la ley. Esa condicin requiere la disponibilidad del uso del derecho para el a m p a r o de su despliegue vital, tanto como la existencia de las condiciones materiales que lo hagan posible. Y ambos aspectos se vinculan mutuamente. De esta manera, el derecho, que es la forma de expresin tpica del poder poltico, se convierte en un medio y en una garanta de la identidad de ciudadano, sin las cuales ste no puede percibirse ni expresarse como tal. Y ello se deriva de una doble relacin de pertenencia: pertenencia del ciud a d a n o a la nacin y pertenencia de la nacin al ciudadano, en igualdad con los otros hombres; esta relacin slo puede expresarse en el lenguaje del derecho y, sin ste, slo puede ser violenta o anrquica. Porque el derecho es el nico medio que a la vez sirve para reconocer, para establecer y para delimitar la libertad y la propiedad, como las condiciones esenciales de la convivencia entre los hombres, y para otorgar a

En relacin a la erosin del principio de la representacin poltica por las fuerzas de mercado, SIMONETTI seala: "... la pretensin de reducir las relaciones polticas a relaciones de derecho privado, y por lo tanto, de base contractual. En la construccin jurdica, equivale al intento de fundar el derecho pblico en el derecho privado y, en el campo de la poltica, la tentativa mecnica de ubicar los fundamentos y el sentido del Estado en la sociedad civil, ms precisamente en el mercado. Existe una muy fuerte tendencia a tratar de erigir las relaciones de subordinacin que desarrolla el Derecho Pblico, en relaciones de mercado, con objetivos tambin de mercado, que son propias y exclusivas del Derecho Privado" (SIMONETTI, El fin de la inocencia, cit., p.219). En este punto quiz ya sea necesario recordar la determinacin que las experiencias del investigador ejercen sobre la tarea intelectual, como se anticip en el prefacio. Las cuestiones que de aqu en ms se abordarn provienen ms que de ninguna otra cosa, de la tragedia latinoamericana y, sobre todo, de los dramticos sucesos que caracterizaron la crisis de la Argentina.
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estas condiciones la necesaria proteccin contra la arbitrariedad del poder o de los otros hombres, esto es, una proteccin contra la violencia. Y aqu entra en juego el concepto de ley, que no se reduce al limitado sentido formal que atiende a los procedimientos legislativos de los que emana, sino que en funcin de su sentido poltico como expresin del Estado de Derecho y de las cualidades que ste le exige, es o debe ser una ley general. Por ley general se entiende una norma que regule una generalidad de casos similares, reconduciendo a la igualdad las diferencias eventuales. Lo opuesto es un acto particular, que puede o no tener forma de ley, esto es, sancionada por el Parlamento, o que puede provenir de otros poderes del Estado, pero que se dirigen a regular casos particulares, especiales, no abstractos ni generales. ste es el significado de la distincin entre las rdenes del Estado efectuadas por medio de la ley y las rdenes establecidas con arreglo a la ley423. La primera expresin se refiere a la ley en sentido formal; el segundo giro se vincula con una ley en sentido material que regula relaciones con carcter general, de una manera uniforme, para todos los casos y todas las personas que se encuentran en condiciones similares. Y como contrapartida del carcter general de la ley, lo es su carcter igualitario. Slo lo que es general desde el lado del mandato es igualitario desde el aspecto del sometimiento, lo que significa que tambin es igualitario desde el punto de vista de la proteccin. En palabras de Cari
SCHMITT:

"Igualdad ante la ley signica no slo aplicacin igual de la ley emitida, sino proteccin contra quebrantamientos, dispensas y privilegios, cualquiera sea la forma en que surjan"424. Y en todo esto, y no fuera de esto, es donde est la determinacin del bien comn, los objetivos de la convivencia, que se corporizan en la previsin con arreglo a la ley de las limitaciones a la libertad y a la propiedad, y de las reglas concernientes al establecimiento de los derechos y a la consagracin de cules sern las relaciones entre los ciudadanos y los poderes polticos, dentro de un proyecto que debe ser comn. Pero comn no significa igual, y ley general y proteccin igualitaria no suponen eliminar las diversidades: significan establecer un espacio en donde se puede definir el bien comn y la forma de alcanzarlo a travs del derecho, que supone el

ScHMITT, Teora de la Constitucin, cit., p. 159. SCHMITT, Teora de la Constitucin, cit., p. 162.

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Cuarta Parte

establecimiento de reglas vlidas para todos, que sirvan para resolver de modo pacfico las diferencias y los conflictos. El espacio poltico donde se ejerce la ciudadana requiere as de la presencia de la ley, porque se encuentra fundado sobre el consenso, y la generalidad y la igualdad de las reglas son la condicin de su ejercicio. El consenso, por su parte, es el que sustenta la legitimidad del sistema de las reglas de derecho que, aunque finalmente descansan sobre la amenaza de una sancin violenta, a la vez pretenden despojar de violencia a las relaciones sociales. La relacin que se establece es inversa: la presencia de la ley es la condicin para el desalojo de la violencia; la ausencia de la ley llama en causa a la violencia. Las condiciones inmediatas del ejercicio de la violencia legal corresponden a un nivel distinto, simplemente operativo, que se refiere a la racionalidad instrumental del sistema, a su justificacin como instrumento adecuado para la persecucin de un fin cuya legitimidad se halla en otra parte, que es el mbito donde ha sido determinado. De esta manera, el ciudadano es un sujeto que existe y acta en un espacio instituido por el derecho, y slo a travs de la lgica interna al derecho puede reclamar que ese espacio est exento de violencia. Pero no siempre los espacios de la ciudadana estn mediados por el derecho. A veces los hombres estn privados del derecho. No me refiero aqu a la privacin de tal o cual derecho, al xito contingente de un reclamo en favor del ejercicio de un derecho subjetivo especfico. Me refiero a la disponibilidad del derecho como creador de ese espacio.
36. La exclusin de la ley: la corrupcin

Hay por lo menos dos425 conductos por los que invariablemente se degrada la condicin de ciudadano y se destruye la posibilidad de construir un espacio poltico apto para el consenso. Esos caminos no son independientes426.

425 La enumeracin no es exhaustiva: seguramente hay muchas otras formas de lograr este resultado. Los dos fenmenos que se citarn en el texto, la corrupcin y la exclusin social, parecen englobar muchos mecanismos particulares que se acomodan a sus perfiles esenciales, pero seguramente no agotan otras formas de degradacin de naturaleza ms declaradamente poltica, como la tirana, para decirlo en trminos clsicos, u otras de otros orgenes posibles. El nfasis que pondr en ellos se debe, adems, a la circunstancia de que ambos han sido los mecanismos protagnicos de la decadencia y de la crisis de la Argentina. Por lo dems, la degradacin de la ciudadana es su resultado invariable: no pueden decaer en otras consecuencias que sa.

Suelen ser tratados de manera independiente: la corrupcin como un fenmeno ms bien sociolgico, tendencialmente criminal y sobre todo vinculado con la teo-

426

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El primero se relaciona con la extensin y los alcances de la ley como instrumento de pertenencia a la comunidad jurdica: se trata de la corrupcin poltica 427 . Su manifestacin ms conspicua es la de confundir las esferas de lo pblico y lo privado, a travs de la insercin de motivaciones e intereses privados como motivo o causa de los actos pblicos. De esta manera, los actos y las decisiones encaminadas a la administracin y la direccin de la cosa pblica, entendida sta como la cosa de todos, o el bien comn, se convierten en la ocasin para que su gestin se realice en procura de obtener o de alcanzar finalidades privadas. La variedad y el colorido de los actos de este tipo supera cualquier exceso imaginativo 428 y, en realidad, los procesos de corrupcin, en la medida en que puedan ser definidos de esa manera, han acompaado desde siempre e invariablemente a ese tipo de fenmenos que la Criminologa agrup bajo los nombres de delito de cuello blanco y de crimen organizado, con todas sus variantes y subespecies429. No se concibe, por lo general, que esos procesos criminales puedan desarrollarse al margen de la connivencia o de la complacencia de los poderes pblicos, por lo menos en una parte significativa de su variadsima fenomenologa. Por lo dems, ambos expresan de manera certera la desaparicin de los lmites ntidos entre lo legal y lo ilegal, en virtud de la confusa mezcla que se verifica entre actividades legales e ilegales, entre personajes criminales y empresarios, entre privados y polticos, entre objetivos de la economa y finalidades de la poltica. La confusin entre lo pblico y lo privado, expresada en los trminos de la ambigedad o de la ambivalencia, constituye su nota caracterstica ms especfica. Pero la corrupcin no es slo la violacin de la ley por parte de los funcionarios pblicos, en procura de ventajas, generalmente econmicas, pero no limitadas a stas, para ellos o para los particulares con quienes con-

ra de las organizaciones; la exclusin social como una manifestacin de los desequilibrios en la economa con sus reflejos sociolgicos. Estas visiones corrientes descuidan tanto la ndole y los efectos polticos de ambos fenmenos, como la interdependencia que existe entre ellos.
427

Un anlisis completo sobre la corrupcin, sus determinantes econmicos y sus

implicaciones polticas en VIRGOLINI, Crmenes excelentes, cit., cap. VI; y SIMONETTI, El

fin de la inocencia, cit., y El ocaso de la virtud, citado.

428 Un buen panorama de la riqueza de situaciones posibles, en el orden internacional, se encuentra en RUGGIERO, Delitti dei deboli e dei potenti, citado. 429

Ya examinados en la tercera parte de este volumen.

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Cuarta Parte

tratan o quienes los han contratado, o a la inversa. El empleo criminal de la ley no puede ser descripto slo bajo los trminos de su quebrantamient o 4 3 0 . Su efecto principal es sobre todo distorsivo, el de convertir a la ley en un recurso de acceso diferencial al bien comn, pero ya ste como bien privado. Y ello supone dos cosas: que el acceso a la ley se restringe a unos pocos, y que el bien comn se disuelve en u n bien privado. Debe entenderse aqu el acceso a la ley como la posibilidad de disfrutar de los derechos que proporciona la administracin de la legalidad, pero bajo reglas o motivos ilegales: administrar la legalidad pero ya no con arreglo a la ley, a u n q u e se realice por medio de sta 4 3 1 , conduce a la atribucin de privilegios, menores cargas relativas, subsidios y otros beneficios innumerables que en definitiva se vierten en favor de unos pocos en funcin de relaciones n o (inter)mediadas por la ley sino p o r lazos personales de colusin. Con ello, la ley se convierte en un recurso pblico generador de beneficios desiguales, que se derraman de m o d o n o pblico sobre grupos selectos de particulares de una manera contradictoria con la pretensin de generalidad e impersonalidad de la ley que los regula. El diagrama requiere privilegiar las relaciones personales clandestinas por sobre los derechos impersonales que consagra el sistema legal formal propio del Estad o de derecho.

430 Al igual que en los casos del delito de cuello blanco o del crimen organizado, el autor de prcticas corruptas no se encuentra sometido a la ley en el mismo sentido que el criminal convencional, puesto que est en condicin de alterar sus condiciones de formacin o de aplicacin, al punto de que un acto de corrupcin significa, lisa y llanamente, que su autor se ha apropiado de -ha privatizado- un acto pblico, cualquiera sea el modo en el que ste se manifiesta. De all que sean incorrectas las visiones corrientes de alguna sociologa superficial o de algunos criminlogos aficionados que pretenden ver en la corrupcin simples y ubicuas -porque se presentan en todos los lugares, en todas las pocas y en todas las sociedades- manifestaciones de deshonestidad o de ausencia de valores, olvidando que en el trasfondo de todos los delitos se encuentra la deshonestidad; por consiguiente, identificar deshonestidad con corrupcin es irremediablemente banal y reduce la cuestin a un simple problema cuantitativo: el problema comienza a preocupar cuando el fenmeno sobrepasa un nivel funcional. De la misma manera, las habituales visiones fenomenolgicas, del tipo de las que vinculan monopolios estatales, mucha discrecionalidad y poca visibilidad con corrupcin, o lo vinculan con defectos varios en las estructuras organizacionales pblicas o privadas o contabilizan las formas de su aparicin, descuidan los aspectos que inciden en su crtico efecto poltico, que es el de la introduccin en la trama de la sociedad de formas irregulares y desiguales de relacin social, alterando o envileciendo la funcin asociativa de la ley general. Un anlisis crtico de esta perspectiva, en VIR-

COLIN!, Crmenes excelentes, cit., cap. VI.

431

Recurdese la distincin de Cari SCHMITT, sealada en el apartado 35.

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De este modo, tanto la ley en s misma, como medio de vinculacin igualitaria entre los ciudadanos, como los derechos y los beneficios que de ella se esperan, pasan a ser un recurso que de pblico en su origen y en su concepcin se privatiza y que ahora es empleado de modo excluyente por quienes tienen u obtienen ese acceso privilegiado que otorga la corrupcin. Ese empleo es doblemente excluyente: no slo excluye a los ciudadanos de las ventajas que el Estado les puede brindar, sino que tambin los priva de la disponibilidad de la ley, esto es, de la condicin sobre la que reposa su misma calidad de ciudadanos que, tan slo sobre la la invocacin de una ley general y abstracta -sin necesidad de colusin, pagos o recomendaciones de ninguna especie- les debera permitir reclamar del Estado aquello que esa ley les asegura de manera igualitaria, slo por esa condicin. Y as el ciudadano se convierte en un hombre sin ley, porque ha sido privado de ella. Y al privarlo de la ley lo priva del espacio de la poltica y de la posibilidad de incidir en la determinacin y en la bsqueda del bien comn. se es el efecto poltico de la corrupcin: degradar al ciudadano a la condicin de cliente, en el peor sentido poltico del trmino.
37. La exclusin de la ley: la exclusin social

Pero el efecto poltico de la corrupcin no acaba all. Tambin produce la exclusin432, a la que generalmente se la adjetiva como social. Es cierto que la exclusin es social, pero slo en el sentido de que lo que nos pasa nos pasa en la sociedad y no fuera de ella. El fenmeno de la exclusin social involucra ciertamente la ruptura de los lazos sociales, pero tambin implica una degradacin profunda de las pautas culturales, de la base econmica de la existencia vital y del desarrollo personal, y de los vnculos polticos en s mismos, especialmente en cuanto, aqu tambin, stos se relacionan con la ausencia o la privacin de la ley. La exclusin social es de alguna manera el resultado de la corrupcin, puesto que si sta ha de producir invariablemente algn efecto, ste es la distribucin desigual del acceso a los recursos de la ley, luego la pobreza que es la consecuencia inevitable de aquella desigualdad y, finalmente, traspuestos ciertos lmites, las situaciones que se suelen tratar bajo el rtulo de la exclusin social. Y que existe un nexo causal es claro, por lo menos a partir del hecho de que la corrupcin produce una transferencia de recursos y de oportunidades que si tiene beneficiarios, tiene tambin como perjudicados a los que han sido privados de esos recursos y de esas oportunidades, y stos suelen ser numricamente mayoritarios.
432

Con las homologas que hemos sealado, de su dimensin poltica.

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Pero pobreza y exclusin no son lo mismo. La pobreza es el efecto de la desigualdad, o por lo menos uno de sus efectos, pero puede adems reconocer otros orgenes. Y aunque la desigualdad proviene fundamentalmente de la forma en que se han establecido las relaciones sociales, y la corrupcin es uno de los modos -y no ciertamente el menos importante- en que se determinan esas relaciones, tambin la desigualdad puede provenir de causas naturales o inevitables. Lo que no es inevitable es en todo caso la desigualdad en las oportunidades sociales, que de all en ms permitirn prosperar de acuerdo al modo en que puedan o no ser aprovechadas. Cul es la distincin entre ambas? Desde el punto de vista de sus manifestaciones, la primera distincin radica en la profundidad de sus efectos en la vida presente 433 y en la irreversibilidad de sus consecuencias para el futuro 434 . Pero hay ms: la pobreza es el efecto y la expresin de la desigualdad, pero ambas tienen su lugar en la retrica y en la praxis de la poltica. Si la poltica tiene su aspecto ms llamativo vinculado a la obtencin y la conservacin del poder, no menos significativo es el costado que se dirige a la ordenacin del mundo de una forma aceptable e inteligible 435 , que es en lo que consiste el bien comn. En esta perspectiva, la preocupacin por reducir la desigualdad ha tenido un lugar preponderante en el discurso poltico, para lo cual basta slo examinar el lxico corriente de las revoluciones polticas francesa y norteamericana. Por otra

43 La desesperanza es el resultado de una exclusin que no ofrece alternativas, mientras que el resentimiento es la consecuencia del descontento de los que padecen lo que los criminlogos del llamado realismo de izquierda han llamado privacin relativa {relative deprivation), un subproducto de la desigualdad que se traduce en la comparacin de la pobreza con formas obscenas de ostentacin de la riqueza (vase, a este respecto, LEA y YOUNG, Qu hacer con la ley y el orden?, citado). Aunque esos sentimientos pueden acompaarse mutuamente, sus contenidos emocionales no son equivalentes y las reacciones que producen pueden ciertamente distinguirse. En general, sobre la ruptura de los lazos sociales, debe verse CASTEL, Robert, Las metamorfosis de la cuestin social. Una crnica del asalariado, Paids, Buenos Aires, 2001. 434 Para dar un ejemplo sobrio, las consecuencias de la desnutricin en el desarrollo infantil. 435 Ambos aspectos se encuentran ntidamente diferenciados en los temas que obsesionaron respectivamente a Niccol MACHIAVELLI y Thomas MORE, el primero empeado en la conquista y en la conservacin del poder poltico por parte del Prncipe, y el segundo en idealizar la sociedad perfecta y armnica. Vase MACHIAVELLI, Niccol, El Prncipe, Feltrinelli, Milano, 1998 (trad. cast. El prncipe, Tecnos, Madrid, 1998); y MORE, Thomas, Utopa, Tecnos, Madrid, 1996; sobre esta contraposicin, cuyos temas ocupan la totalidad del campo de la poltica, vase HABERMAS, Teora y praxis, cit, ps. 54 y siguientes.

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parte, desigualdad y pobreza constituyen, en general, un estado que se considera destinado a desaparecer o susceptible de ser corregido con la nivelacin social, el aumento de la riqueza y la mejora en su distribucin, consecuentes bien al desarrollo del capitalismo entendido como un proceso de racionalidad creciente, bien a la revolucin del proletariado. Todo discurso poltico tiene algo de utpico cuando se propone la superacin de estas realidades, pero el tener una utopa seala por lo menos la direccin de un discurso orientado hacia la accin. Los discursos de la sociologa acompaaron siempre esta preocupacin, poniendo nfasis en conceptos tales como el progreso, la integracin, la igualdad de oportunidades, la movilidad y el cambio social, etc. Los grandes relatos polticos y sociolgicos de la modernidad ofrecan una explicacin del mundo en la que todos los individuos y los grupos se encontraban presentes y, aunque en lugares diferentes, de alguna manera estaban todos incluidos en el destino del conjunto, y el justificativo de estos discursos era siempre el trnsito hacia un relato todava mejor. Aqu juega el rol del derecho, como el arte de cambiar y de ordenar el mundo con palabras 436 . Y esa ordenacin supone siempre la posibilidad de un cambio: toda comunidad de pueblos es una comunidad de valores, que supone la tendencia y la esperanza de que lo que existe pueda ser construido, reformado o sustituido por un orden mejor. De all que ese ordenamiento deba ser traducido en reglas de derecho, y slo-la existencia del derecho, como derecho comn, como ley general e igualitaria, como determinacin de la finalidad de la convivencia, permite suponer que la comunidad puede perseguir un bien que sea comn. La exclusin implica que ese presupuesto no existe. Tambin en el mbito fctico la exclusin presenta unas diferencias con la pobreza que no son slo datos anecdticos, sino que se traducen en un proceso indefinido e irreversible. Desde el punto de vista de las condiciones de la vida material las diferencias son abismales, y basta contemplar las condiciones en las que transcurre la vida de las poblaciones excluidas de Amrica Latina, en las cuales lo significativo no es la ausencia de los bienes materiales, sino la ruptura de los lazos sociales con el resto de la poblacin. Quienes viven en los guetos de las grandes ciudades, a veces ms grandes y ms poblados que las ciudades mismas, que no pueden ocultar la multitud de las casas y de las chozas miserables arracimadas en el me-

436

THOMAS, Yan, Los artificios de las instituciones, Eudeba, Buenos Aires, 1999, ps.

9-10, cit. por SIMONETTI, El fin de la inocencia, cit., p. 221.

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dio de la suciedad ms extrema, suelen tener experiencias de una vida degradada que no tienen puntos de contacto con las de la vida normal 437 . Esta distancia cultural involucra sentimientos, valores, aspiraciones, violencias y desesperaciones que no pueden compararse con los de quienes an viven integrados 438 , aunque sobrevivan con la pobreza y el miedo. En la experiencia argentina, los fenmenos de exclusin que puedan as ser distinguidos claramente de la pobreza han sido relativamente recientes, y fueron la consecuencia de los modelos econmicos puestos en prctica por gobiernos de distinto signo, en el ltimo cuarto de siglo, que achicaron velozmente el aparato industrial, el mercado interno y los ingresos de los trabajadores, y con ello ampliaron de manera incesante e implacable la tasa de desocupacin y produjeron situaciones de marginacin jams vistas. Nada de ello pudo haber sido casual, ya que no puede significar otra cosa que durante dcadas la clase dirigente argentina ha colocado a la exclusin de buena parte de la poblacin como el presupuesto de su bienestar 439 , convirtindola en una verdadera clase redundante. Y en esta declinacin la corrupcin ha tenido un rol ms que relevante, puesto que estos procesos no obedecen a propsitos ni polticas desinteresadas. Debe advertirse, no obstante, que la corrupcin poltica y empresarial argentina no se ha comportado, como en otros lugares 440 , como un sistema proyectado hacia el futuro, puesto que la destruccin persistente de la base social ha minado su propia plataforma de sustento, desarrollndose de un modo ilimitadamente predatorio, y es bien sabido que

Una buena descripcin de los sentimientos y las sensibilidades de los excluidos en la Argentina puede verse en AUYERO, Javier, Claves para pensar la marginacin, introduccin a WACQUANT, Loi'c, Parias urbanos; marginalidad en la ciudad a comienzos del milenio, Manantial, Buenos Aires, 2001. Desde la precaria seguridad de una clase media cada vez ms disminuida es posible todava pensar abstractamente y con cierta distancia en la situacin de alguien que no puede alimentar a sus hijos; sin embargo es ms difcil, aunque sin duda est ms prximo, imaginar los sentimientos de quienes deben elegir a cul de sus hijos pueden alimentar.
439 440 438

437

SIMONETTI, El fin de la inocencia, cit., p. 88, y en general toda la segunda parte.

Stefano ZAMAGNI, para el caso de Italia, puede sealar la existencia de un cierto equilibrio maoso: la red de corrupcin poltica es tan grande, pero a la vez tan enraizada tanto en la cultura de las regiones meridionales como en la economa nacional, que se asiste a una especie de status quo por el cual el fenmeno tiende a persistir, a pesar de su ineficacia e injusticia. Sobre las razones de esta persistencia, ZAMAGNI, Stefano, Criminalit organizzata, cit.; y SIMONETTI, El fin de la inocencia, cit., ps. 31 y siguientes.

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toda actividad tiene sus lmites en el contexto en el que se despliega y que no puede destruir a ste sin destruirse a s misma. La corrupcin achic abruptamente a la sociedad civil, pero sta ahora deglute a sus propios conductores. La corrupcin alcanza tambin al lenguaje con el que se pretende explicar la tragedia: como figura ms neutral y corriente se ha generalizado un concepto de exclusin que se conjuga como la carencia de bienes econmicos, y que se representa a travs de ciertas ecuaciones tecnocrticas como las expresadas por la lnea de la pobreza o la de la indigencia. Pero lo que se ha modificado no es el valor de la canasta familiar o la renta anual -que son en todo caso los indicativos de la pobreza- sino el valor de la vida, y en esta perspectiva carece de sentido preguntarse si es o no racional que alguien mate a otro por unas pocas monedas o absolutamente fuera de toda necesidad. Sin embargo, cuando el Estado y la sociedad civil se han desentendido de una parte de la poblacin, las relaciones entre los excluidos y los an integrados son fundamentalmente violentas 441 , y cada uno reproduce a su alrededor el mismo tipo de relaciones que se le han impuesto. Cuando la vida propia no tiene valor, sa es la medida con la que se juzga la vida ajena, y aqu el componente de racionalidad reaparece en una dimensin de espanto. Sin embargo, junto a todo este drama cotidiano, es evidente que los excluidos tampoco son ni pueden ser ciudadanos, ya que para ellos el derecho ha dejado de existir, convirtindose slo en un privilegio y en un instrumento para algunos; la certeza de la ley ha devenido en un bien privado y la seguridad slo puede encontrarse al margen de la ley 442 .

La indiferencia social es una de las formas insoportables de la violencia que impregna las relaciones sociales en la zona de la exclusin social; todo ello es la causa y a la vez el efecto de la degradacin social del valor de la vida y de su forma usual de expresin, bajo la forma de reacciones violentas que aunque parecen no tener una explicacin racional en los trminos de pura potencia intelectual, constituyen respuestas racionales en los trminos del sistema de relaciones sociales en los que se despliega la vida de los excluidos; sobre este tema, con mayor amplitud, en VIRGOLINI, Julio, La deconstruccin social del bien jurdico de la vida, en BUJN, Javier y DE LANGHE, Marcela, Tratado de los delitos, t. 1, Abaco, Buenos Aires, 2004, ps. 89 y siguientes. "La exclusin significa que el derecho ha dejado de existir para todos los ciudadanos, que ya no es generalizable y ha devenido slo un privilegio para algunos; la certeza de la ley ha pasado a ser un bien privado, de modo tal que se plantea una seguridad que slo es posible al margen de la ley y, de ese modo, se coloca la inseguridad en cabeza de los excluidos y el exceso en manos de las vctimas" (SlMONETTI, El fin de la inocencia, cit., p. 84).
442

441

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38. Las condiciones de la ciudadana

En la vida actual, el concepto de ciudadano se ha empobrecido: ha devenido en el pauprrimo concepto de habitante de las ciudades y su seguridad en seguridad ciudadana, como denotativa de la posibilidad de no ser muerto o robado por otro. Se ha sustituido la seguridad de los derechos por un derecho a la seguridad que, por lo dems, es cada vez ms precario, puesto que depende cada vez en mayor medida de la insercin econmica del individuo en el mercado. Alessandro BARATTA443 seala as como contrapartida del concepto habitual de sicurezza urbana, en el que observa que el adjetivo ha estrangulado al sustantivo 444 , la erosin o la minimizacin de las prestaciones de proteccin por parte del Estado, que vulneran el derecho constitucional de los habitantes a estar garantizados, lo que incluye la garanta del ejercicio y del goce de todos sus derechos fundamentales. La seguridad de los derechos del ciudadano no se reduce entonces a la necesidad de proteccin respecto de la criminalidad o de los procesos de criminalizacin, sino que corresponde a la necesidad de estar y de sentirse garantizado en el ejercicio de todos los derechos: los derechos a la vida, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y de las propias capacidades, el derecho de expresarse y de comunicarse, el derecho a la calidad de la vida as como el de controlar y ejercer influencia sobre las condiciones de las cuales depende la existencia de cada uno. Slo de esta manera el ciudadano est seguro y slo de esta manera el trmino seguridad alcanza su sentido ms prstino. En cambio, el derecho a la seguridad -incluso en el limitado concepto de seguridad contra la violencia de agresiones injustas- se ha reducido en todos los sentidos posibles: espacial, porque se limita a reas geogrficas localizadas mientras que otras quedan al margen de cualquier intervencin de seguridad; social, porque atae slo a ciertos grupos sociales privilegiados en desmedro de otros; material, porque deja fuera del problema a otras situaciones socialmcnte negativas y ciertamente peligrosas, como la corrupcin poltica, el crimen organizado y la delincuencia de

BARATTA, Alessandro, La poltica criminle e il diritto pnale della constituzione: nuove riflessioni sul modello integrato delle scienze penali, en "Dei Delitti e delle Pene", Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, n 3.
444 En realidad, en castellano, la reduccin del contenido y la significacin de Jos trminos se denota con ms claridad respecto del trmino ciudadano, cuya acepcin original reclama una dimensin poltica que el concepto de urbe no necesariamente ostenta.

443

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cuello blanco; econmica, porque requiere un costo de acceso que supone una brecha social insuperable. El problema de la seguridad, trasmutado en derecho a la seguridad fsica, demuestra la conversin de un pueblo de ciudadanos en una multitud de usuarios o de consumidores con valor de nmero. Y all donde la seguridad se ha convertido en un recurso de mercado, el acceso a ella ya no depende de las reglas genricas del Estado de derecho, sino de la potencia individual, en sentido sobre todo econmico. Desde el punto de vista de las relaciones entre la sociedad civil y el Estado es evidente la ausencia de las prestaciones de seguridad entendidas en el sentido indicado, y all es donde el Estado suple esa inaccin con la propuesta de una poltica criminal de extrema aspereza, en la que las garantas jurdicas estrictamente vinculadas con la jurisdiccin penal se hallan ausentes, no obtienen cumplimiento o se encuentran socialmente distorsionadas. Pero desde el punto de vista del ciudadano, las consecuencias de la inaccin en los trminos de la poltica social, que en todo caso atae a la condicin de toda poltica de perseguir el bien comn y de garantizarlo de manera genrica a todos los habitantes, pueden ser desagregadas en un cierto nmero de consecuencias. Y esas consecuencias estn representadas por la destruccin de las condiciones materiales de la ciudadana 445 . La calidad de ciudadano es incompatible con la falta de autonoma individual, y ella implica la presencia de las condiciones materiales necesarias para ser independiente respecto de otros individuos y de los poderes del Estado. Esta condicin requiere, por lo tanto, un grado de libertad cuya base elemental est en la disponibilidad de los elementos necesarios para la vida material. Nadie es dueo de s mismo si no tiene un lugar bajo el sol. Y la reflexin no es nueva. Ya en el pensamiento de los antiguos, cuya expresin prctica se desplegaba en la vida cotidiana de la polis griega, se encontraba la conviccin de que slo se poda ser ciudadano si se tena un lugar en el mundo. Ese lugar requera poseer una casa, y por lo tanto la propiedad -que no era lo mismo que la riqueza, que poda ser detentada por un esclavo- era la precondicin necesaria para que el hombre pudiera ser libre y pudiera acceder al espacio pblico, que era el de la poltica, para ocuparse de las cosas comunes. Libertad y necesidad eran, en esta

445 En este punto sigo en lneas generales la sistematizacin realizada por VILAS, Carlos M., Buscando al Leviatn: hiptesis sobre ciudadana, desigualdad y democracia, en SADER, Emir (ed.), Democracia sin exclusiones ni excluidos, Nueva Sociedad, Caracas, 1998, p. 115; vanse las citas bibliogrficas all consignadas.

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perspectiva, conceptos opuestos: all donde el hombre necesitaba ocuparse de las cosas que le permitan vivir, no era libre, y slo poda ocupar un escaln ms alto, el de la poltica, cuando se liberaba de esa necesidad. El primer fundamento de la libertad era la propiedad de su casa y slo a partir de ella poda ingresar a la esfera pblica, donde estaban representadas la cosa comn y las reglas de su administracin, a cargo de la asamblea de los hombres libres 446 . La libertad de los hombres tiene en esencia otra condicin: la igualdad. Ciudadana implica igualdad de derechos y de obligaciones, ya que la desigualdad implica dependencia. Sin embargo, la desigualdad real que expresan las disparidades propias de la marginacin se impone por sobre la retrica de la igualdad legal asegurada por las constituciones formales, degradando no slo las condiciones materiales de la existencia sino las oportunidades de modificarlas. Adems, la desigualdad hacia arriba implica una concentracin de bienes y de oportunidades de crecimiento en sectores determinados, y conduce a que ese crecimiento se despliegue a expensas de la correlativa contraccin de los sectores en desventaja. La ciudadana tambin reclama eficacia, y sta es la capacidad de influir en las condiciones materiales de la vida, en la estructura de las oportunidades y en la construccin poltica de las relaciones sociales. Todo ello est incluido en el sentirse eficaz. Sin embargo, las relaciones de asimetra y la marginacin tienden a despojar de eficacia a las personas excluidas, salvo (en forma ficticia) cuando sus relaciones sociales son sustituidas por relaciones de subordinacin clientelstica o son reemplazadas por avasallamientos violentos. En el primer caso, las relaciones personales predominan sobre los vnculos genricos mediados por la ley y el ejercicio igualitario de los derechos, en beneficio de los grupos ms poderosos a quienes se atribuye eficacia y se reconoce superioridad. En el segundo, la eficacia se procura a travs de la reproduccin, en las pocas y breves relaciones personales que los excluidos pueden administrar, de la violencia que impregna las relaciones sociales que el resto de la sociedad les impone. Esa sustitucin suele ser el vnculo principal de la violencia social. En cualquier caso, se degrada la poltica como el mbito donde se construyen las reglas de la convivencia para la consecucin del bien comn, que al poder ser solamente alcanzado por los grupos que detentan la eficacia deja de ser comn y por lo tanto deja de interesar a los dems. La responsabilidad es otra condicin de la ciudadana. Implica que cada uno es responsable de sus acciones y de sus consecuencias. Pero en las

ARENDT, La condicin humana, cit., cap. II.

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condiciones tpicas de la exclusin son la impunidad y la arbitrariedad las que reemplazan a la responsabilidad. El primer caso se encuentra representado por la inmunidad concedida a los fenmenos de la corrupcin y a una vasta gama de delitos, desde el de cuello blanco hasta el crimen organizado, que prosperan en las cercanas de la corrupcin poltica. Aunque en un cierto momento poda debatirse sobre la escasa presencia de los delitos econmicos en las representaciones sociales, el paso de algunas dcadas pone a este variopinto grupo de ilicitudes a la cabeza de la agenda popular, junto con el problema de la inseguridad callejera: la casi invariable ineficacia de los mecanismos de represin y el carcter slo simblico de las sanciones que de tanto en tanto se alcanzan a imponer fomentan los sentimientos de desesperanza y de apata que son impropios de la condicin activa de ciudadano. La arbitrariedad, por su parte, se refiere a la sustitucin de la retrica tradicional del castigo, fundada en nociones derivadas de la culpa moral y la responsabilidad personal, por las doctrinas y las prcticas del tipo de control social punitivo que se despliega sobre los sectores socialmente vulnerables, que asumen modalidades que hacen caso omiso de tales conceptos y de las garantas jurdicas del Estado de derecho. Aqu la accin del Estado se expresa en su faz ms violenta, reforzando la violencia nsita en las relaciones de exclusin y constituyendo un universo de prcticas y de discursos por completo ajeno a los conceptos de responsabilidad moral. Se ha definido a la empatia como la capacidad para imaginar, comprender y ubicarse mentalmente en escenarios y en situaciones ajenas al horizonte cctidiano, pero ella retrocede cuando no hay otras relaciones sociales que las que proporciona en forma directa la familia, el crculo ntimo o la comunidad local, se deterioran los sistemas educativos y los medios de comunicacin se reducen a expresiones visuales mnimas y distorsionantes 447 . Eso hace difcil imaginar escenarios sociales que excedan la vida inmediata, y ms difcil an imaginar y comprender la gama de los valores y los sentimientos que nutren a aqullos. La dificultad en imaginar un pas, una comunidad o un bien comn que excedan las necesidades de la supervivencia diaria o las relaciones precarias, distorsionadas y violentas que imperan en los modernos guetos urbanos, constituye el freno ms notable a la asuncin de la condicin de ciudadano: sta se sustituye por su opuesto, la de excluido. De esta forma, la integracin o la pertenencia del ciudadano a una unidad mayor, como el pueblo o la nacin, quedan sin sustento. Sin relacin de pertenencia no hay cosa pblica ni bien comn. Todo es ajeno y al mis-

VILAS, Buscando al Leviatn, cit., ps. 117 y 129.

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mo tiempo susceptible de apropiacin, y en la apropiacin son las reglas del mercado, no las de la poltica, las que mandan. Y en el otro extremo, para la apropiacin rigen las reglas de la violencia pura y simple. El individuo, de esa manera, pierde aquellas condiciones que se estiman necesarias para su participacin en la vida de la comunidad, y por lo tanto para constituirse en un ciudadano y, todos ellos reunidos, en un pueblo. Slo a partir de la reunin de los ciudadanos en un pueblo es posible concebir la formacin de un consenso del que se derive la legitimidad del poder y de las reglas de derecho que constituyen su forma de actuacin. Con la exclusin esas condiciones se han destruido, y sin ciudadanos no es posible concebir un Estado cuyo poder sea legtimo, ni una violencia que se justifique ms que por la emergencia pero no por el derecho, ni una obediencia que remita a otra cosa que a la violencia.
39. Deslegitimacin y Criminologa

La crisis de legitimidad provocada por la erosin del consenso y la destruccin de la cosa pblica y del derecho comn debera tener alguna consecuencia sobre el sistema institucional de castigos y sobre los discursos que lo animan, salvo que se quiera afirmar que ninguno de stos depende del mantenimiento de su legitimidad448. Los criminlogos de los ltimos treinta aos, aun cuando crticos y por lo tanto no desvinculados de la dimensin del poder y sinceramente preocupados por las cuestiones de legitimacin de la pena 449 , suelen no obstante separar ambos planos: el de la eficacia de los sistemas de control social y la crtica ideolgica ms o menos inmediata a sus distintas modalidades, del plano ms general y sofisticado de la crtica filosfica o poltica en sentido estricto. Pero en general no se extraen conclusiones sobre la medida en que la crtica (o la crisis) filosfico-poltica afecta concretamente o puede afectar el sistema punitivo, o cmo debe ser definida una situacin de crisis de legitimidad o, finalmente, cules son las implicaciones jurdicas, sociales o polticas de sta. Y estiban el problema de la legitimidad dentro del compartimiento de las teoras sobre la justificacin de

Este tema y los que siguen han sido tambin desarrollados, con mayor extensin, en SIMONETTI y VIRGOLINI, Criminologa, poltica y mala conciencia, citado. A qu otra cosa se debe, por ejemplo, el reflorecimiento de las discusiones sobre la justificacin del castigo en el marco de los desplazamientos represivos motivados por la crisis de seguridad urbana, aun cuando se hayan traducido, por lo general, en clave de estrategias tecnocrticas de control social?
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la pena, encendido en los ltimos aos por la controversia provocada por las corrientes sistmicas del penalismo alemn 450 , o alrededor de la bsqueda del referente material de la criminalidad, como de un anclaje definitivo o persistente para juzgar extrasistemticamente el sistema punitivo, aunque ste constituye un punto de partida de innegable sugerencia451. En el habitual oscurecimiento de la poltica interviene sin duda la obvia dificultad que entraa la formulacin de juicios que difcilmente superen un impreciso nivel valorativo y que, por lo tanto, sern extremadamente reacios a la siempre ardua verificacin emprica; por lo dems, siendo la teora poltica una ciencia prctica y las naciones unas distintas a las otras como son distintos los individuos entre s, la posibilidad de establecer un parmetro de legitimidad y de sus consecuencias, si no con validez universal, por lo menos de manera tericamente generalizable, es excepcionalmente difcil. Pero la inviabilidad de un objetivo no suele arredrar a la criminologa, que ya haba acometido una empresa similar al intentar descubrir las causas del comportamiento criminal y, adems, al tratar de insertar a stas dentro de una teora unitaria, tentativa que aunque lgica y empricamente imposible en s misma, lo era an ms dada la esencial heterogeneidad de las situaciones y de los comportamientos a examinar y de la inescrutable mediacin de subjetividades diversas. No obstante, ese gnero de empresas imposibles ha sido emprendido con empeo e invariable ineficacia

450 2^(e refiero a la teora de la prevencin general positiva, o de prevencin-integracin, de Gnther JAKOBS y las crticas que ella ha despertado. Sin embargo, las cuestiones que giran en torno a esa discusin suelen ser totalmente ajenas a los problemas de legitimidad poltica y se desenvuelven en el magro terreno de la eficacia, bajo el lenguaje de la racionalidad instrumental; bajo estos trminos, un sistema punitivo est justificado si: a) los fundamentos de su discurso de justificacin son ticamente aceptables; b) si acta de modo congruo con sus objetivos declarados; y c) si no desarrolla costos adicionales que comprometen esa ecuacin.
45 ' Vanse BARATTA, Alessandro y PAVARINI, Massimo, La frontiera mobile della penalit nei sistemi di controllo sociale della seconda meta del ventesimo seclo, en "Dei Delitti e delle Pene", Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, n 1, p. 7; y BARATTA, La poltica crimnale e il diritto pnale della costituzione, cit. Sobre los sugestivos itinerarios que estos artculos sealan, en particular a partir de la bsqueda de un referente material a la criminalidad y sus consecuencias sobre el sistema penal y el propio discurso de la criminologa, intentar volver ms adelante. Buscando un anclaje en el concepto de derechos humanos, vase SCHWENDINGER, Hermn y Julio, Defensores del orden o cus-

todios de los derechos humanos?, en TAYLOR, Ian; WALTON, Paul y YOUNG, Jock, Crimino-

loga crtica, Siglo XXI, Mxico, 1985, ps. 149 y ss. En sentido sociolgico, HESS, Henner y SCHEERER, Sebastian, Criminalit come provincia di senso: proposte per una teora generale, en "Dei Delitti e delle Pene", Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 1999, vols. 1-2.

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por generaciones enteras de criminlogos y socilogos de la desviacin 452 . Claro que esta empresa es precisamente la que otorga su identidad a la disciplina. En cambio, enfrentar la tarea de establecer las mediaciones entre la poltica y la criminologa apareja el peligro de la disolucin de esta ltima. Y es por esto que ambos campos se desarrollaron de forma independiente, a travs de discursos cuyos innegables puntos de contacto eran considerados de manera tangencial, como un roce vergonzoso y contradictorio con el espritu de la disciplina. La criminologa as se ha desarrollado en torno a una autolimitacin, expresada en su separacin de la poltica y en la negacin de las consecuencias de sta, y slo es esta autolimitacin la que ha provocado que en general no se hayan explorado suficientemente los efectos que para su propio discurso y para las prcticas punitivas deberan tener las crisis de legitimidad. En este marco, los sistemas punitivos han desplegado su visin propia, como si su operacin tcnica y el discurso que la anima fueran en general independientes de su marco poltico. Pero esa autolimitacin se revela como una coartada artificial: existen algunas situaciones estrechamente vinculadas con el problema de la legitimidad que, aunque proceden de una inicial asuncin valorativa, s pueden verificarse empricamente, puesto que en ellas se deteriora el consenso social sobre la conformacin y el ejercicio del poder poltico. El sentimiento de legitimidad, entendido como una especie de creencia en la validez o en la fuerza obligatoria de un determinado orden, constituye una variable imprecisa del grado de cohesin social y de la amplitud de los proyectos poltico y econmico que una comunidad pone en marcha, de las particularidades de su cultura, de sus condicionamientos histricos, del largo proceso de formacin de las mentalidades 453 y/o de muchos otros factores de casi imposible anlisis en este mbito 454 , pero

452 Debe hacerse la salvedad, ya examinada en este trabajo, de Edwin SUTHERLAND, seguramente el ms digno y mejor logrado de los intentos de establecer las bases de una teora unitaria.

Una aplicacin de la configuracin histrica de las mentalidades en la percepcin de las leyes como algo a abatir y plegar se encuentra en SIMONETTI y VIRGOLINI, Economa ilegal e inestabilidad poltica en Argentina, citado.
454 Esa creencia, que permite considerar legtimo o no un orden fundado en el empleo monoplico de la coaccin estatal, no constituye una cara que se distinga netamente de la cara opuesta. Legtimo e ilegtimo no conforman una dicotoma con fronteras netas; su ponderacin proviene de proporciones y el trnsito entre una y otra es fluido. Pero las condiciones y los presupuestos de una u otra condicin son percep-

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que deben ser considerados tanto con respecto a su reunin inicial como en relacin con su ulterior desaparicin o erosin. Y en funcin de esto es innegable que los dos procesos que se han sealado ms arriba, la corrupcin y la exclusin social, por cuanto ambos degradan la condicin de ciudadano y sus vnculos con el derecho, ponen en crisis esa creencia de una manera empricamente verifkable. Por ello, son los disparadores objetivos ms caracterizados de la crisis de legitimacin del poder poltico. 40. Poltica criminal y determinacin poltica Ambos andariveles son aptos para sugerir un camino que vaya ms all en el rango de las relaciones habituales entre la poltica y la criminologa, rango en el cual el trmino poltica criminal es el que parece resolver la cuestin, por lo menos por participar de ambas esferas: la poltica y la cuestin criminal. Esta expresin intenta resolver los incmodos puntos de contacto que se producen entre la poltica por una parte y la criminologa y el derecho penal por la otra, que exigen que stos se conciban como las ciencias destinadas a aportar a la primera el contenido o las herramientas. Sin embargo, lo que se construye es una unidad sumamente precaria, que intenta participar de ambas esferas, aunque la suma de los trminos no resuelve las relaciones que pueden tener entre s los fines de una poltica destinada a expresarse en reglas de derecho y en un discurso y unas prcticas reductoras de la violencia, frente a un derecho, unas prcticas y un discurso criminolgico impregnados de violencia, dada su naturaleza coactiva. El hecho de que estos ltimos expresen la pretensin al monopolio estatal de la violencia oscurece la relacin entre ambos trminos, especialmente por la sospecha de que las ciencias criminales, que han nacido de su separacin de la poltica, tienen como objetivo fortalecer esa misma separacin. Es pues una expresin contradictoria. En general, el empleo de la expresin poltica crimina] no es ms que la designacin del sector de la poltica pblica que se refiere a la defini-

tibles. En este sentido, "La legitimidad de una dominacin debe considerarse slo como una probabilidad, la de ser tratada prcticamente como tal y mantenida en una proporcin importante" (WEBER, Economa y sociedad, cit., p. 171). Pero el hecho de que sea una probabilidad no excusa la necesidad de concentrarse en mantenerla y de explorar las consecuencias de su desaparicin en todos los discursos que la tienen como su presupuesto.

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cin de los delitos y de las situaciones problemticas, a los procesos de criminalizacin y a las consecuencias individuales y sociales que ambos producen 455 . Y aunque aqu se determinan los objetos posibles de una tal poltica, el hecho de que ellos no puedan ser expresados sino a travs de acciones o programas de gobierno implica admitir una dimensin poltica en la que estos objetos se desenvuelven, que no se trata de una dimensin slo formal, sino que es sustancial porque en ella se reiteran los principios que dan contenido a la poltica del Estado y su orientacin concreta. Sin embargo, en el uso habitual de los conceptos, la vinculacin con la poltica suele reducirse a una dimensin slo formal y no dice ms que esto, porque por lo general al decir aqu poltica slo se suele entender una dimensin pblica, en sentido general, en razn de su ubicacin dentro de la actividad burocrtica del Estado y del hecho de que las fuentes de las decisiones pertinentes se encuentran en el gobierno. Pero admitir que el derecho penal y la criminologa tienen relacin con el poder poltico y que esa relacin se expresa a travs de la poltica criminal, por el simple hecho de que est traducida en programas oficiales, sin expresar en qu consisten esas relaciones y qu condicionamientos generan, es decir poco. Una perspectiva de mayor alcance seala que la apelacin a la poltica criminal sirve de manera habitual como una especie de reconocimiento de que, en definitiva, las prcticas y los dispositivos penales derivan de unos universos de mayor amplitud y que la configuracin y la operacin de los sistemas punitivos estn condicionadas por los requerimientos y las articulaciones de las esferas culturales, polticas y econmicas, y sobre todo de las polticas, aunque en este caso la que influye de manera sustancial es la poltica social encaminada a la proteccin o al control de los sectores socialmente ms dbiles456.

BARATTA, La poltica criminale e il diritto pnale della costituzione, cit.; en general, sobre poltica criminal y las relaciones de este concepto con otros universos de discurso, ZlPF, Introduccin a la poltica criminal, cit., y vase la transcripcin consignada en la nota 222. A propsito de la extensin del intervencionismo del Estado en las sociedades del Welfare es posible ubicar una cierta superposicin entre los variados mecanismos asistenciales del Estado benefactor y los dispositivos que regulan la formacin del consenso. Es a partir de esa aparente coincidencia que se expande el concepto de control social, en trminos operativos, como abarcativo de todos los mecanismos sociales que tienden a producir ese consenso y asegurar la socializacin, incluyendo as bajo una misma clave de lectura a instituciones tan dismiles como la
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Pero decir esto no resuelve nada y slo conduce al trillado nuevo funcionalismo ya conocido a propsito de la atribucin de funciones instrumentales y no instrumentales, declaradas y no declaradas, a la penalidad 457 . En todo caso, conduce a admitir que los sistemas penales se encuentran gobernados, orientados o configurados hacia la satisfaccin de unos intereses o unos requerimientos que suelen exceder los propsitos declarados de control y de gobierno de la criminalidad. Que desde el ngulo de la poltica se emitan directivas o provengan influencias en ese sentido significa, lo que ya no es poco, que ella es una de las fuentes que integran la construccin del problema criminal, pero no resuelve la ndole de sus relaciones recprocas, que deben ser establecidas en funcin de los condicionamientos que la poltica, en s misma, tiene que ejercer respecto de la criminologa entendida como teora. Si por poltica criminal se entiende la fijacin de los medios tcnicamente aptos para alcanzar los fines preventivos o represivos, o de contencin del disenso o, en una formulacin extensiva, los de formacin del consenso en cuanto conformidad de mercado 458 , su papel se rebaja a mera tctica operativa y salvo un sutil esfuerzo conceptual no se puede distinguir de los discursos jurdicos del derecho o de los tendencialmente cientficos de la criminologa, cuyo agotamiento en una esfera tcnica es evidente. Donde por poltica criminal se entiende solamente la bsqueda de la eficacia se pierden los contenidos esenciales de la poltica, que queda reducida a tcnica instrumental. La fijacin de los medios supone en cambio la determinacin previa de los fines, pero aqu todos ellos se encuentran confundidos: la bsqueda de los mejores medios de prevencin supone que sta ha sido determinada como fin, y slo de cierta manera y con exclusin de cualquier otra. Pero esto, como involucra la determinacin de las formas acordadas de convivencia, corresponde a la poltica y no a la poltica criminal, entendida sta en su sentido habitual.

crcel y las escuelas. Vase sobre este punto COHN, Visiones de control social, cit.; sobre las races ideolgicas y polticas del concepto, vase sobre todo PITCH, Responsabilit limtate, cit.; y MELOSSI, Dario, El Estado del control social, Siglo XXI, Mxico, 1992.
457 Me refiero, en especial, a la ligazn que en varios sentidos se establece entre los sistemas punitivos o entre algunos de sus institutos, con la esfera moral, la infraestructura econmica o las tecnologas del poder, en los clebres relatos de DURKHEIM, de

RUSCHE y KIRCHHEIMER y de FOUCAULT, de los cuales GARLAND ha hecho un estudio su-

gestivo. Vase el apartado 15. 6. 458 Vase la cita de Hannah ARENDT, en la nota 415.

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El objetivo de la prevencin y la clase y los alcances que se le requieren dependen estrictamente de la nocin de bien comn, y ste constituye el fin de la poltica, por lo que debe ser precisado en esta sede y de acuerdo con las condiciones propias de este campo; y esto incluye la determinacin, tambin por la poltica, de la clase genrica de los medios y de sus implicaciones posibles, por lo menos en un sentido general459, puesto que la prevencin como fin genrico no puede ser procurada a costa del bien comn. La determinacin de los fines incluye tambin la de los medios, y ninguna de ellas puede ser delegada a una esfera de competencia tcnica, porque as es sustrada a la poltica y a las condiciones que presiden el consenso, y aqu consenso es cosa distinta de la mera conformidad sociolgica. Y no es sobre la mera conformidad sociolgicamente entendida o tcnicamente procurada que reposa la legitimidad de un orden sobre el que se asientan las reglas del monopolio de la violencia y del castigo social. Y con esto se abre una disyuntiva ciertamente interesante 460 entre una poltica criminal en sentido amplio, que se haga cargo de todos los comportamientos, de por s heterogneos, que dentro de una frontera indeterminable o determinable slo en cada circunstancia histrica constituyen el objeto de intervenciones punitivas, equivalentes o alternativas, en procura de la normalizacin o de la conformidad, bajo la clave del impreciso concepto de control social; y en cambio una poltica criminal que deje toda intervencin no estrictamente punitiva 461 al rea de las polticas pblicas en materia social y se concentre slo en el diseo de un sistema cuya instancia constitutiva sea exclusivamente el derecho penal 462 . Es que la disolucin de la poltica social en poltica criminal, a partir del predominio de los conceptos de prevencin 463 , tiene, entre otros efec-

"Una ciencia poltica que pierde de vista los fines no puede por s misma enunciar algo sobre los medios. Pues los medios se refieren a los fines, y slo cuando se han 'dado' los fines y se ha planteado el problema puede comenzar la mquina cientfica de clculo a calcular la relacin entre medios y fines" (HENNIS, Poltica yfilosofaprctica, cit., p. 98).
460 Tambin sealada por BARATTA, La politica crimnale e il diritto pnale della costituzione, cit., p. 26. 461 462 463

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Segn un riguroso principio de extrema ratio. Incluyo ac el derecho procesal penal y el derecho penitenciario.

A pesar de su ajenidad o mejor dicho oposicin a los dispositivos generalmente integradores que por lo comn corresponden a las polticas preventivas -como las de la ideologa del tratamiento-, las prcticas de simple neutralizacin o de incapacitacin de personas o de grupos sociales persiguen tambin un objetivo preventivo, aunque de diverso y contradictorio modo: el de la exclusin.

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tos, el de volcar toda la poltica de proteccin de los derechos en clave punitiva, y as prevencin se conjuga slo o casi slo como prevencin de los delitos, pero no como prevencin de la desproteccin o de la prdida de los derechos. Y de esta manera se reducen las vinculaciones del Estado con los ciudadanos simplemente a lo que el primero quiere del individuo o de los grupos: que se conformen y se adapten sin crear ni aumentar el riesgo social perceptible, y para los segundos que el Estado les garantice cierta libertad o proteccin respecto de intromisiones violentas innecesarias; en el fondo se trata de una derivacin del limitado concepto de las libertades negativas, reducidas ahora a su expresin de mercado, al mercantilizarse tambin la expectativa de proteccin respecto de las agresiones privadas. Pero con ello la determinacin de los fines de la asociacin poltica sigue quedando en una esfera meramente tcnica. Por el contrario, la separacin de ambos campos rejerarquiza la poltica social al independizarla del marco estrecho de lo penal o de la poltica criminal en su versin corriente, y la restituye a su lugar apropiado, a la vez que sustrae el problema penal a las reglas del mercado.
4 1 . Un derecho penal anormal

Sin embargo, en cuanto a las consecuencias de la prdida de la legitimidad poco se suele decir, a pesar de que stas son las que con mayor evidencia expresan la ambivalente relacin entre la criminologa y la poltica. Aunque en una perspectiva dirigida a desarrollar un control externo del sistema penal, Alessandro BARATTA ha precisado el problema de esta exacta manera: "La normalidad del sistema penal es una consecuencia de la validez ideal y del respeto efectivo del pacto social, y por lo tanto de la vigencia de la constitucin. Del pacto social la paz es por lo dems condicin necesaria, pero no suficiente: las otras condiciones necesarias se deben buscar en la eficacia de las normas que regulan la organizacin y la divisin de los poderes del Estado y garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos/hombres (...) La utopa concreta de la alianza de las vctimas de la modernidad y de una reformulacin del pacto social que garantice la "inclusin de los excluidos" indica el recorrido para un proceso poltico de dimensiones planetarias que conduce, ms all de los lmites del pacto social moderno, a formas ms altas de 'desarrollo humano' en las cuales la relacin entre necesidades, capacidades y derechos fundamentales alcanzar un nivel superior. Este camino de las luchas polticas pacficas pasa tambin por una interpretacin y una aplicacin dinmica de la constitucin de los Estados sociales de derecho, por una poltica de desarrollo social y de proteccin integral de los derechos (derechos civiles, sociales, econmicos, culturales y de participacin poltica), pro-

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teccin que no es solamente la finalidad (indicada por lo menos bajo la forma de los principios generales de la accin estatal), sino tambin la garanta de funcionamiento de estas constituciones. Si no se recorre este camino, si el recorrido es obstaculizado o interrumpido, el desarrollo humano impedido, si se eleva el nivel de la desigualdad y de la violencia estructural en la sociedad, entonces no estn las condiciones suficientes para la existencia de un derecho penal normal, aunque se haya realizado en todo o en parte la condicin necesaria: la paz" 464 . Es difcil encontrar mejores palabras para expresar el nudo del problema que estos prrafos que proceden del corazn de la criminologa, pero que ya no pueden identificarse plenamente con ella ni con los esquemas fundantes de la disciplina. Aqu ya hay mucho ms, porque es evidente que, en este punto, la imposibilidad de concebir un derecho penal normal excede el rango habitual de las preocupaciones que nutren la agenda de los tericos del saber penal, porque esa imposibilidad est ahora vinculada a niveles inaceptables de desigualdad y de violencia estructural y a impedimentos concretos para el desarrollo humano. Estas sencillas referencias encierran un contenido que excede a las palabras. BARATTA no se refiere meramente a la desigualdad o a la violencia sociales, que forman parte de las experiencias que acompaan la condicin humana, contra las que a accin de los hombres reacciona bajo la forma de la poltica y del derecho. Ambos, la poltica y el derecho, o la poltica con el derecho, constituyen el arte y los medios con los cuales los hombres intentan derrotar la desigualdad y acorralar a la violencia. Si slo la desigualdad y la violencia bastaran para negar legitimidad al poder de la poltica y a la fuerza del derecho, entonces no podramos concebir forma alguna de convivencia pacfica ni esperanza de lograrla. O es que acaso la poltica no puede ser la esperanza de la igualdad y el derecho un instrumento de la paz? No se trata slo de la vieja retrica de la modernidad, sino de reconocer que la desigualdad, la pobreza y la violencia son trminos que tienen un lugar permanente en la poltica y en el derecho, que existen porque han sido llamados a derrotarlas. Ese lugar es el que autoriza a que estos problemas se resuelvan legtimamente acudiendo a los lenguajes tcnicos del derecho y de la ciencia. Es interesante notar cuan lejos est ese concepto del que acuaron los tericos del realismo de izquierda, llamndolo deprivacin relativa, con la

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BARATTA, La poltica crimnale e il diritto pnale dclla costituzione, cit., ps. 19-20.

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cual se intenta explicar una conducta criminal fundada en el descontento generado por la discrepancia entre las aspiraciones y las oportunidades sociales465. Si esta expresin y la concepcin que le subyace pertenecen an a la retrica de la desigualdad y la pobreza, la deprivacin absoluta inaugura en cambio un nuevo tipo de retrica, en la cual la simple tcnica ya no puede tener lugar, puesto que lo que debe rescatarse es la poltica, entendida como el gobierno de todos sobre las cosas comunes, y el derecho justo que es su expresin. El razonamiento de BARATTA parte, en efecto, de condiciones anormales, en las que se ha destruido el derecho o, lo que es lo mismo, las posibilidades de la convivencia, y esto aunque la paz haya sido asegurada por medio de alguna forma efectiva de dominacin. No es esta clase de paz la condicin del derecho, sino los acuerdos que hacen todos los hombres sobre la cosa comn, la utilitates comunione de CICERN O el bien comn de LOCKE. A lo que se refiere BARATTA es precisamente a la destruccin de esos acuerdos, lo que se produce cuando los excluidos no forman parte de l, o cuando la paz se consigue slo a fuerza de violencia. El resultado es la imposibilidad de un derecho penal normal. Pero tampoco aqu hay diferencia sustancial en los conceptos aunque pueda haberla en el lenguaje, porque lo que un derecho penal anormal denota es precisamente la ausencia de derecho, la privacin de la ley o de sus caracteres polticos (en especial, su generalidad), ya que ha dejado de ser un derecho comn que vincule a todas las personas, para constituirse en un ordenamiento hostil que somete a una parcialidad en beneficio o para la seguridad fsica de otra. Un derecho penal anormal es en sustancia un derecho ilegtimo por haber degenerado en un acto de fuerza o, en otras palabras, en un mero poder de hecho.
42. La prdida de la esperanza

Un derecho penal anormal puede tener varias caracterizaciones tericas y empricas posibles, a condicin de que no se entienda que la reunin de esos caracteres es la que lo convierte en anormal. Por el contrario, lo normal es que la anormalidad del derecho, en cuanto ha dejado de ser el vnculo entre los ciudadanos, suele presentarse con variadas formas perversas, y stas son slo un sntoma de su falta de legitimidad 466 .

Sobre esta concepcin, vase sobre todo LEA y YOUNG, Qu hacer con la ley y el orden", cit.; su crtica en PlTCH, Responsabilit limtate, cit., ps. 49 y siguientes. Aunque debe reconocerse la posibilidad de algn reflujo: un derecho penal autoritario fundado en la eficiencia y no en la justicia pavimenta el camino hacia la de466

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En trminos generales BARATTA ha denominado a estas formas perversas como eficientismo o funcionalismo, representativas de un cierto derecho penal de la emergencia, al que reconduce a una doble crisis: la del sistema econmico y social producto de la globalizacin y de las polticas neoliberistas, y la del sistema representativo y de los partidos polticos. El eficientismo rene una serie de caractersticas que sealan una profunda transformacin de los sistemas penales y una degradacin de las garantas sustanciales y formales del derecho penal liberal 467 . No est representado por una nica teora o perspectiva, sino que agrupa una vasta gama de polticas penales y de teoras criminolgicas que admiten importantes distinciones en su concepcin y en su forma de expresin operativa 468 . Sin embargo, hay algo que las mancomuna, que es sobre todo el hecho de que la mayora de ellas apunta hacia la despolitizacin de los conflictos y a su gestin en trminos administrativos o tecnolgicos, aunque las tcnicas concretas varen de una perspectiva a la otra. Por sobre estas variaciones hay dos fundamentos permanentes: la conciencia de que en la actual situacin de las sociedades occidentales 469 es imposible vivir sin

gradacin del ciudadano, porque envilece su estatuto de libertades. Como en todas estas cuestiones, las expresiones que se emplean aluden ms a procesos que a conceptos terminados o a realidades acabadas, puesto que entre stas suele existir, como acostumbra a advertir Max WEBER, un trnsito fluido, que en modo alguno es unidireccional y, agrego, es siempre el producto de interacciones complejas.
467

Su examen detenido no es el objeto de este trabajo. Al respecto, desde un n-

gulo dogmtico, vase en general ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA, Tratado de derecho pe-

nal, cit.; en relacin a la invasin del derecho penal por incriminaciones fundadas en la desobediencia formal a mandatos administrativos y a la erosin de los conceptos y de las funciones dogmticas y de garanta del bien jurdico, vase sobre todo SGUBBI, Filippo, El delito como riesgo social, citado.
46 Una visin crtica sobre todas ellas en PAVARINI, Ilgrottesco dellapenologia contempornea, cit.; WACQUANT, Las crceles de la miseria, cit.; DE GlORGl, Zero tolleranza, citado. 469 Recordemos que todos estos planteos tienen su origen en las sociedadedes postindustriales, como respuesta a los problemas especficos que en ellas se han manifestado, por lo que su traduccin a las realidades latinoamericanas o argentina requiere de innumerables y sutiles recaudos. Al respecto, vase Sozzo, Mximo, Traduttore traditore: traduccin, importacin cultural e historia del presente de la criminologa en Amrica Latina, en Sozzo, Mximo, Reconstruyendo las criminologas crticas, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", n 13, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001. Una de las diferencias ms notables entre ambos contextos es que son radicalmente diversas las profundidades y los efectos de sus respectivas crisis sociales, que mientras aqu operan como una barrera material a la importacin acrtica de teoras y estrategias desarrolladas para mbitos distintos, al mismo tiempo sealan la necesidad de enfrentar los problemas tericos y prcticos -tal como se hizo en los pases de capitalismo central- reformulando y

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tener que convivir con el problema criminal, que por su magnitud y sus efectos ha devenido en una presencia cotidiana e inevitable 470 , y la desesperanza en la posibilidad de cambiar las actitudes y los comportamientos de las personas a travs de la accin de los sistemas penales, por lo que stos deberan concentrarse en la disminucin de las oportunidades para el delito, y esto de dos formas: acudiendo a la prevencin de situaciones ambientales favorables a la comisin de delitos, o excluyendo a ciertas personas o grupos, considerados de riesgo, de toda posibilidad de delinquir a travs de su neutralizacin. Por lo tanto, ese sistema penal eficientista acta simplemente como un medio perfeccionado de defensa o de autodefensa frente a la agresin de "los otros", que simplemente sirve para expresar la culpa y el miedo a una violencia a cuya produccin no se ha sido ajeno. Se traduce en sistemas tcnicos que, sin hacer muchas preguntas sobre las causas, las razones o los motivos, procuran obtener resultados medidos en trminos de eficacia estadstica o de costo beneficio. La mayora de las sugerencias transitan por algunas grandes avenidas. La del destierro interno de los delincuentes es una de ellas, bajo los auspicios de la nueva estrategia de neutralizacin o de incapacitacin selectiva que, bajo el impacto del fracaso de la ideologa del tratamiento y de la incerteza de las teoras explicativas del comportamiento humano, asume que es imposible reconducirlos a una vida respetuosa de los derechos ajenos y que por ello el nico recurso posible es encerrarlos. El impacto de la criminalidad de masa y la imposibilidad de intentar tcticas resocializadoras sobre las numerosas poblaciones que residen en los mrgenes de la exclusin social han sido determinantes en la prdida de esa esperanza, por lo que la va del secuestro institucional en dimensiones cada vez mayores 471 representa la forma preventiva por excelencia (obvia-

desarrollando la teora, pero esta vez y aqu en funcin de una crisis de un grado, de una calidad y de unas consecuencias infinitamente superiores (en verdad, inferiores). GARLAND, David, The culture ofhigh crime societies: some preconditions ofrecents "Law and Order" policies, en "The British Journal of Criminology" vol. 40, n 3, Oxford University Press, 2000, ps. 347 y ss., artculo incluido como cap. 6 en GARLAND, The culture of control: crime and social order in contemporary society, citado. Las gigantescas proporciones del aparato criminal en los Estados Unidos y sus inslitas tasas de detenidos en relacin con la poblacin total constituyen la prueba ms acabada de este elefantismo penal, y no slo de esto, sino de la direccin selectiva del sistema en relacin con los sectores de la problematicidad social y, entre stos, en los que el color representa su nota ms distintiva. Sobre estas dinmicas y su crtica, PAVARINI, Ilgrottesco della penologia contempornea, citado.
471 470

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Cuarta Parte

mente luego de la pena capital), despojando totalmente a las instituciones carcelarias de la retrica tradicional de su discurso de justificacin: el tratamiento resocializador. Ahora el mero encierro con fines de incapacitacin temporal o permanente, por lo comn en prisiones de mxima seguridad, se distribuye con generosidad con fundamento en parmetros de riesgo objetivo que denotan un escassimo o nulo valor predictivo 472 . Por lo dems, la prdida de la esperanza en la integracin o en el xito de los tratamientos punitivos dirigidos a la resocializacin no carece de fundamentos, puesto que la experiencia vital de los excluidos no predispone, por cierto, al sumiso esfuerzo para adaptarse a una forma de vida cuyas condiciones de posibilidad les son inalcanzables o de las cuales han sido privados con violencia. Y las dificultades arrecian cuando esta exigencia se traduce en unas mecnicas en las que primero deben demostrar forzada o simuladamente que se han adaptado a los valores generales de una sociedad que les ha sido ajena, para que sta, slo despus, quiz y limitadamente, les facilite el ejercicio de algunos de sus derechos, y siempre en medidas y proporciones mezquinas. Esta estrategia es notoriamente excluyente, pero cuenta con el aval de varios discursos que, aunque distintos en su concepcin y origen, terminan por arribar a similares consecuencias. Uno de ellos es una especie de vocabulario punitivo tradicional, propio de la nueva derecha, que al poner el nfasis en trminos tales como en el merecimiento de la pena aparentemente se constituye en una versin renovada de los criterios clsicos sobre responsabilidad moral y proporcionalidad de la pena, pero que en realidad se conjuga como una exigencia de pena y de medida de sta de acuerdo a la demanda social de penalidad, tal como la expresan la opinin pblica (o, mejor, publicada) y el discurso poltico. En especial, en virtud del tremendo impacto de la criminalidad de masa y de la sensacin de inseguridad que ella provoca, los discursos poltico partidistas han hecho uso proficuo de esta demanda, convirtiendo a la seguridad, entendida en el reducido sentido de seguridad contra los delincuentes callejeros, como un bien preciado en el mercado de la poltica, apto para ser gestionado por una criminologa administrativa atenta slo a los resultados y privada de toda teora. En este mbito el discurso sobre la seguridad se conjuga claramente con la expansin de los sistemas policiales de control de los territorios y

472 Sobre la inconsistencia terica y la insensatez prctica de los sistemas de evaluacin de riesgos basados en handicaps personales, vase la crtica de Massimo PAVARINI en la obra recin citada.

Criminologa y legitimidad

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con la consecuente degradacin de las garantas de los ciudadanos a la libre circulacin y al despliegue de sus actividades sin interferencias estatales desmedidas o infundadas. El trnsito desde una polica comunitaria hacia una polica de control de seguridad se ha hecho a travs del lenguaje llamado de la tolerancia cero 473 , que entre otras cosas consagra las facultades policiales de detencin y de pesquisa con presupuestos inversos a los generalmente admitidos por los textos constitucionales, que reclaman cierto grado de sospecha para autorizar la ingerencia estatal en la privacidad, los papeles, el domicilio, el automotor e incluso la vestimenta y los objetos personales de las personas; el criterio se vuelve inverso y la polica puede detener y pesquisar con el objeto de detectar posibles o hipotticos actos ilegales, aun sin fundamento previo 474 . Es evidente que estas modalidades slo tienen sentido y factibilidad cuando se derraman sobre los sectores socialmente ms dbiles y sobre los territorios ocupados por stos. El fundamento cientfico, si es que el trmino cabe, proviene de considerar que la tolerancia a unos comportamientos meramente inciviles abre la puerta a conductas de mayor gravedad y a la decadencia general de la zona urbana donde estos comportamientos se manifiestan: por lo tanto, la estrategia, que fue llamada broken window^175, determina la criminalizacin de todos -de ser posible- los pequeos infractores, aun de aquellos que son autores de conductas simplemente inconvenientes; de este modo se abre la justificacin para un control policial frreo que finalmente se vuelve contra los grupos ms dbiles o los portadores de handicaps sociales o raciales 476 . Otro discurso, con puntos de partida diferentes pero con idntica estacin de destino, proviene de la extensin a las cuestiones criminales de los criterios estadsticos empleados por la industria del seguro para la medicin de los riesgos, fundados en parmetros cuantitativos. Sobre la base de las tnicas empleadas para el clculo de los riesgos, la llamada crimino-

473 474

Zero tollerance, en ingls.

Estas facultades son generalmente denominadas stop and search, detenga primero y pregunte despus. La tolerancia de pequeas infracciones, metafricamente agrupadas bajo la categora de ventanas rotas, es un indicio de la dejadez del barrio y de la tolerancia presumida hacia otras infracciones mayores que, de esta manera, se supone que fatalmente se producirn. Ni qu decir de la oportunidad que una poltica de esta naturaleza ofrecera a las policas latinoamericanas, que tradicionalmente han ocupado todos los espacios que sus facultades de control les otorgan para establecer nichos de corrupcin econmicamente redituables.
476 475

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Cuarta Parte

logia actuarial 477 establece patrones de riesgo criminal sobre bases grupaes o categoriales de poblacin, de tal manera que la pertenencia tnica, los antecedentes ocupacionales, delictivos o de consumo de estupefacientes, agrupados o medidos de forma objetiva y con prescindencia de la persona concreta, son determinantes para que, en el caso de una posible condena a una pena leve, se le imponga en cambio una sentencia indeterminada o perpetua. El lenguaje del baseball se extiende al derecho penal en una aplicacin paradjica: three strikes you're out significa aqu que tres fallos, aun por delitos levsimos, determinarn una condena de por vida 478 . Otra estrategia para la reduccin o el control de los riesgos consiste en una especie de manual (generalmente policial) de consejos prcticos para defenderse de los criminales que no han sido an encerrados, o de los que sustituirn a los ya detenidos. Algunas de las tcnicas de defensa o de, como se la ha llamado, prevencin situacional se parecen mucho a los consejos de un padre temeroso: no llevar demasiado dinero, no transitar por calles oscuras o no salir solo y mucho menos sola, lo que se extiende socialmente a la necesidad de iluminar mejor los, lugares pblicos, fijarse en lo que hace el vecino, llamar a radiotaxis, no abrir la puerta a extraos, o expandir el sistema bancario y la actividad aseguradora. O mejor no salir de noche, nunca. Pero tiene un mejor y ms fuerte fundamento: supone que frente a la imposibilidad de reintegrar a los delincuentes y en virtud de la existencia de una criminalidad de masa difcilmente absorbible o neutralizable, los ciudadanos mismos deben reducir las oportunidades para el delito, generando la modificacin de los mbitos en los que ste suele manifestarse, a travs bien de una mejor vigilancia o iluminacin, de controles electrnicos, de la asistencia comunitaria, de nuevas vas de comunicacin 479 , o bien con una gestin de la seguridad en las que la expresin informal de las necesidades locales tiene un rol preponderante y cuenta con cierta integracin o reflejo en las estructuras policiales. Pero con ello y al margen de su aparente -por lo menos parcialmenteefectividad inmediata 480 , la convivencia se transforma en una perpetua ac-

477

Vase FEELEY y SIMN, Actuarial Justice, citado.

Una descripcin de todos estos sistemas y su crtica se encuentra en WACQUANT, Las crceles de la miseria, cit., y PAVARINI, II grottesco della penologia contempornea, citado.
479 El problema aqu es el del desplazamiento del delito desde las zonas seguras hacia las zonas con menor prevencin, y el hecho de que este desplazamiento suele realizarse en perjuicio de los barrios ocupados por personas socialmente ms dbiles.

478

" El efecto ms importante es quiz la sensacin de fortaleza, que es el producto de vivir en reductos materialmente seguros, pero aqulla se pierde en cada despla-

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titud de defensa, dado que deben tenerse en cuenta, a cada instante, las posibilidades de ser agredido o robado por otros y la disposicin y el funcionamiento de los medios de defensa o de prevencin. El miedo y la necesidad de autodefensa permean toda la vida cotidiana, transformando a sta en una actitud de permanente alerta. As, la convivencia de los hombres se asemeja cada vez ms a una especie de estado de naturaleza pasivo, en el que todos viven bajo el temor constante de ser agredidos, aunque no haya una agresin concreta. Y bajo el peso de este temor, la voz de orden no puede ser otra que la de esperarlos en nuestras fortalezas, armados hasta los dientes, cuando no es la de ir directamente a buscarlos en sus guaridas 481 . Pero esto poco o nada tiene que ver con el bien comn, ya que la hostilidad es el alma de todas estas estrategias, y ella supone la divisin y la exclusin. Es, ms bien, el corazn de un derecho de emergencia, que no es ya el derecho excepcional que la emergencia concede al soberano 482 . Un derecho de emergencia es en verdad el que regula las relaciones de la sociedad tal como las regulara el derecho de guerra, pero slo en situacin de hostilidad: su objetivo es la obtencin de la paz con la hegemona de uno de los bandos, sin que importen los medios. La diferencia es que la emergencia, que debera ser exclusivamente una situacin de peligro extremo para la subsistencia del Estado 483 , no es ya el presupuesto de este derecho penal de la emergencia, cuya raz blica se deduce de la antigua vinculacin que el origen del derecho penal tiene, adems de con el derecho religioso, con el derecho militar 484 . El actual derecho de la emergencia proviene del reconocimiento inconciente de que la emergencia est instalada como un fundamento per-

zamiento hacia los sectores "normales", especialmente si se realiza por vas no custodiadas como lo son las autopistas durante el da.
48 ' Que este estado de naturaleza en principio pasivo termina volvindose activo lo demuestran por lo menos la estructura y la accin de las fuerzas policiales latinoamericanas, en las que asumen un papel protagnico los escuadrones de la muerte de Brasil, las polticas policiales de mano dura o de gatillo fcil de algunas policas argentinas o los mecanismos legalizados de intromisiones arbitrarias en la vida privada, tales como escuchas telefnicas, agentes encubiertos, allanamientos inmotivados y en general la prdida generalizada de las garantas procesales que ha hecho trizas el derecho constitucional y supranacional a no sufrir ingerencias estatales arbitrarias. 48 Sobre la soberana como el derecho a decidir el estado de excepcin, vase SCHMITT, Cari, Teologa poltica; cuatro ensayos sobre la soberana, Struhart, Buenos Aires, 1998. 483
484

FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 807 y siguientes.

RESTA, La certeza y la esperanza, cit., p. 78, con cita de Max WEBER.

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manente de la sociedad. Pero aqu la relacin que nutre este derecho no es la de la ciudadana, sino la de la enemistad. Los trminos blicos en los que se expresa este nuevo sistema penal eficientista traducen y encarnan un paso ms en la exclusin social y en la percepcin de sta no ya como un hecho desgraciado e indeseable que es menester superar, sino como el contexto inevitable en el que debe desplegarse una supervivencia siempre amenazada, que slo requiere ser gobernado tcnicamente. Se pierde as la caracterstica central del derecho, que es la idea del ars iuris, es decir, la determinacin de ordenar la vida, de sujetar y vincular a todos, para transformarlo en un arma. En este punto se ha perdido toda esperanza de convivencia humana. La experiencia social de la exclusin determina un estado comparable a la guerra 485 . En palabras de HOBBES: "Con todo ello es manifiesto que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder comn que los atemorice a todos, se hallan en la condicin o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de todos contra todos" 486 .
43. Tirana y derecho de resistencia

Pero la guerra es un hecho poltico, donde entran en juego la soberana y la violencia de la soberana, pero no la moderacin-y la neutralizacin de esta violencia bajo las reglas del Estado de derecho. Y de la guerra o de la ocupacin surge la resistencia como hecho. Y aqu, en la guerra o en las situaciones que aun en tiempos de paz pueden ser equivalentes a ella, nuevamente se descubre la raz poltica del problema del crimen y el castigo. Es la paradoja de que precisamente en las teoras y en las estrategias de una poltica criminal que pretende despolitizar y administrar tcnicamente los conflictos se redescubre el alma poltica de la contraposicin entre quienes mandan y entre quienes ahora ni siquiera pueden obedecer, y los trminos de esta oposicin ya exceden a las mediaciones tcnicas del derecho o a las cientficas de la criminologa. Es que, como ya se record, los discursos y las prcticas del castigo estatal se desenvuelven dentro de una relacin caracterizada por los polos

485 Baste para ello observar las primeras planas de los peridicos y las noticias de los dems medios de comunicacin de Argentina, que diariamente dan cuenta de una abrumadora cantidad de asesinatos y de secuestros de personas muy decentes por un lado, y de la correlativa muerte de los delincuentes a manos de las fuerzas del orden por el otro.

HOBBES, Leviatan, cit., p. 102; vase tambin RESTA, La certeza y la esperanza, cit, ps. 110 y siguientes.

486

Criminologa y legitimidad

261

aparentemente opuestos del mando y de la obediencia, y es en el marco de esta relacin en la que se juegan los trminos de la legitimidad, que sobrepasan sus aspectos estrictamente formales. En cambio, en el vocabulario y en el horizonte habituales de las ciencias penales o criminolgicas lo que parece importar es la mera presencia de ambos actores: por una parte el Estado con su pretensin de orden y de castigo, y por la otra los ciudadanos con su obligacin de respetar las leyes y de soportar los castigos (consecuencialmente justos y tcnicamente adecuados) debidos a su desobediencia. Pero en sus trminos habituales se trata de una relacin slo formal; sus restantes elementos permanecen ocultos y no es posible reconstruirlos adecuadamente con la corriente apelacin a "lo social". Esos elementos no son otros que las determinaciones de la poltica sobre la relacin que media entre los gobernantes y los gobernados; esas determinaciones reclaman la participacin y el consenso, la ciudadana efectiva y la inclusin, la existencia y la efectividad de un derecho compartido y de las cosas (experiencias, objetivos y proyectos) comunes: en suma, se requiere la legitimidad de la pretensin de obediencia. Es slo en este mbito, cuyas condiciones estn dictadas por la poltica y no por la ciencia ni por un derecho reducido a mera tcnica de regulacin de los comportamientos sociales, que tiene sentido el discurso propio de las ciencias sociales y, entre ellas, el de la criminologa. Fuera de l, la pretensin de castigo deriva en un escndalo. Si desde el punto de vista de la poltica es deletrea la desobediencia generalizada a las leyes y por lo tanto la impunidad deviene intolerable, tambin desde esa perspectiva la aplicacin de las leyes penales a los excluidos se vuelve igualmente intolerable. El ejercicio de la funcin penal del Estado se degrada as a un simple acto de fuerza sobre individuos que ya haban sido privados de la ley y que slo con mala conciencia pueden ser castigados mediante la invocacin de un derecho que les es ajeno porque no los rige o lo hace parcialmente. Es posible que ste sea el ltimo umbral de las ciencias sociales, transpuesto el cual vuelven a confundirse con la poltica como praxis, de la que originariamente haban nacido. Y en este umbral ltimo, en este nuevo (pero muy viejo) escenario, asoman dos trminos ilustres de la ciencia poltica: la tirana y el derecho de resistencia. Esos trminos parecen haber sido olvidados y casi no reaparecen en el vocabulario de las preocupaciones habituales o en la literatura ms reciente, y jams en los textos de la criminologa, y ello a causa no slo de la disolucin de lo poltico en lo social, sino principalmente de esa apariencia de estacin terminal que ha asumido la sociedad occiden-

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Cuarta Parte

tal de capitalismo avanzado, bajo el espejismo de la lejana de los horrores del nazismo 487 . Un Estado que no puede ni quiere representar a la totalidad de la poblacin, sino slo los intereses de una parte, en los clsicos trminos de la poltica es una tirana, porque tirano era el conductor que divida al pueblo en funcin de una faccin y en su solo beneficio; obviamente, esto se corresponde con la opresin o la desproteccin de la restante. En el uso de los antiguos, la tirana era temida porque atentaba contra la unidad del pueblo, ya que se caracterizaba por un rgimen que slo atenda los intereses de una parte, y por lo tanto sus notas eran la ausencia o la privacin de la cosa comn, lo que se expresa en y es a la vez la consecuencia de la carencia de un derecho comn. En el uso medieval, en cambio, el tirano se contrapona al prncipe justo, porque era el que no respetaba el derecho, y el empleo del trmino expresaba sobre todo el temor a la arbitrariedad, a la vulneracin de los antiguos derechos radicados en el tiempo y en la costumbre 488 . Estas ideas fueron retomadas ms tarde por los revolucionarios que, casi a disgusto, debieron poner de relieve el desconocimiento de los intereses de las colonias norteamericanas por su rey britnico, y llevaron a la independencia de los Estados Unidos 489 . Cualquiera de esas acepciones es vlida para la situacin de exclusin, porque la privacin del derecho y de la cosa comn van acompaados por la privacin de los derechos particulares que sealan las condiciones de vida y de estatus que un rgimen constitucional democrtico est llamado a respetar. El acostumbramiento a esas condiciones es una de las causas del desuso de la expresin, por lo que las formas modernas de tirana no parecen sobresalir. Sin embargo, no hay diferencias de naturaleza porque, como lo expresa HENNIS, "la tirana moderna, lo mismo que todo sistema de dominacin, posee y dispone de un instrumento tcnico e ideolgico, para el cual el pasado no tena ningn concepto. Pero el ncleo de su terror no se hallaba en el modo de la formacin de la voluntad (a lo que se refieren las caracterizaciones del rgimen como 'autoritario' o 'dictatorial') o en el campo de la ideologa ('Estado totalitario'), sino en lo moral y en las costumbres: en el desprecio de la vida humana y de la dignidad de los hombres, en la infamia de los detentadores

487 488

Aunque stos, obviamente, por todas partes vienen anunciando su regreso.

En general, vase BOBBIO, La teora de las formas de gobierno, cit.; y FIORAVANTI, Constitucin: de la antigedad a nuestros das, cit., ps. 45 y siguientes.
489

FIORAVANTI, Los derechos fundamentales, cit., cap. 2.

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del poder, en la hipcrita mentira de losfinessupuestamente perseguidos por ellos, en el rebajamiento del alma a que obligaron a los dominados, y en fin, en la generalizacin de la mentira y el terror, por ltimo en la anulacin del martirio del que resista mediante el amordazamiento de toda opinin pblica"490. Aunque como es obvio el prrafo tiene una directa vinculacin con el Estado nacionalsocialista alemn, tambin la tiene con las condiciones de dominacin para las que la exclusin de la generalidad de la poblacin se ha constituido en un presupuesto de la gobernabilidad y de los proyectos econmicos de los sectores ms aventajados. Sin embargo, se trata de un problema o de un aspecto de un problema para el que las ciencias sociales, y entre ellas la criminologa - a pesar de que sta desarrolla un discurso sobre los modos punitivos por los que el Estado ejerce esa dominacin- han desarrollado una especie de ceguera. Y ello como consecuencia de la orientacin cientificista de la disciplina, que aun en su declinacin deriva en una visin predominantemente objetiva y realista. Sin embargo, "La ceguera ante el fenmeno de la tirana tiene una historia que se remonta a un pasado remoto, y cuyo esclarecimiento constituira una tarea urgente. Corre paralela con la decadencia de la teora del derecho a la resistencia: cuando ya no es posible representarse al tirano, falta tambin la representacin del correspondiente y necesario derecho a la resistencia. El hilo conductor propio por el cual podra seguirse la desaparicin de la teora de la tirana es tambin aqu el del rechazo de la orientacin prctico-moral yfinalistade la poltica, y su nueva orientacin por la problemtica del poder y de la formacin de la voluntad, provista de un mnimo de valoraciones (...) Pero nos parece que cuando se pierde de vista la diferenciacin fundamental entre dominacin justa y dominacin tirnica, no debera hablarse de realismo sino de ceguera ante los hechos 'reales' realmente determinantes"491. Para utilizar el lenguaje de la poltica clsica, debera repensarse el uso del trmino tirana como expresin de la ms grave crisis del Estado de derecho y del principio representativo, por la privacin del del derecho y de la cosa comn que se manifiestan y difunden a travs de la corrupcin y de la exclusin social. Y deberan reactualizarse los trminos y los alcan-

490 491

HENNIS, Poltica yfilosofaprctica, cit., p. 87. HENNIS, Poltica yfilosofaprctica, cit., ps. 88-89.

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ees del derecho que sucede necesariamente a la tirana, o que es generada por la presencia de sta, que es el derecho de resistencia. Est claro que en el origen de su discusin en la filosofa poltica, el derecho a la resistencia slo poda ser ejercido, con sumisin pero con firmeza, bajo la forma de recomendaciones o de exhortaciones al soberano con el objeto de que ste no se transformase en tirano, esto es, que no desconociera la ley del pas, arraigada en el tiempo y en la costumbre. La transicin entre el prncipe justo y el tirano implicaba el desconocimiento del antiguo derecho que mantena sujetos a los hombres, cada uno en su estamento respectivo, pero ligados a su seor por un juramento de sumisin que de la misma manera contena vinculaciones y lmites al poder 492 . Pero es obvio que originalmente el derecho a la resistencia no haba sido concebido como un verdadero derecho subjetivo, perteneciente a las masas populares, de un modo que habilitase su empleo a travs de formas violentas de rebelin. Era, ms bien, una prerrogativa proveniente de la cercana con el prncipe y de la necesidad que ste tena de contar con la aprobacin de los estamentos, el consejo del reino o el Parlamento para poder decidir, de acuerdo con la ley de pas, sobre ciertas materias que requeran este acuerdo. Slo en tiempos revolucionarios, y luego del definitivo resquebrajamiento de la tradicin medieval del Rey en Parlamento 493 , el derecho de resistencia dej de constituir una prerrogativa limitada a sugerencias o recomendaciones a un soberano siempre respetado para devenir en un verdadero derecho que poda legitimar, si las condiciones lo exigan, a la propia rebelin armada; ello slo pudo ser posible en el marco de la bsqueda de un nuevo principio de legitimacin de la soberana, radicado ahora en el pueblo. En trminos ms modernos y ms acotados, el derecho de resistencia es la expresin del reclamo de la sociedad por el respeto a los derechos, concebidos como verdaderos derechos subjetivos, en una situacin de opresin. Una de sus variantes ms conocidas es la que se conoce como desobediencia civil, esto es, la negativa a obedecer una ley que se considera injusta, a travs de una accin pblica y colectiva. De ella, ni la ausencia de violencia ni la aceptacin voluntaria de la sancin constituyen su

Sobre la supremaca de los derechos consuetudinarios y su relacin con el poder real, y sobre el derecho de resistencia, vanse SlMONETTI, El fin de la inocencia, cit., ps. 226 y ss.; y FIORAVANTI, Constitucin: de la antigedad a nuestros das, citado.
493 La expresin es de origen ingls -King in Parlament-, pero el principio en el que se funda puede ser extendido al resto de los pases europeos en atencin al rol similar que desarrollaron los Estados Generales franceses y las Cortes espaolas, entre otros.

492

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caracterstica principal 494 , sino el hecho de constituir una expresin de disenso y de falta de acatamiento a la ley que se ejecuta en pblico, y la expresin de un grupo en el que el nmero, por tratarse de poltica, lo que requiere pluralidad, es significativo e influyente. Para situaciones cuya gravedad es infinitamente menor a las circunstancias que se han descripto en el texto, Hannah ARENDT ha sugerido que la desobediencia parece ser la nica forma de cambiar el estado de las cosas: "La desobediencia civil surge cuando un significativo nmero de ciudadanos ha llegado a convencerse o bien de que ya no funcionan los canales normales de cambio y de que sus quejas no sern odas o no darn lugar a acciones ulteriores, o bien, por el contrario, de que el Gobierno est a punto de cambiar y se ha embarcado y persiste en modos de accin cuya legalidad y constitucionalidad quedan abiertas a graves dudas"495. Las situaciones afrontadas en este trabajo parecen expresar una crisis de otras dimensiones. Pero de la misma manera en que la experiencia de la exclusin (y la corrupcin) poltica y social remite directamente a la cuestin de la obligacin poltica, de una forma destructiva, la desobediencia civil remite a la esperanza de un derecho ms justo. Porque subyace en la protesta el hecho de que no estn alcanzados por la obligacin poltica quienes no integran la sociedad, por cuanto ellos ocupan un lugar donde el Estado no tiene derecho a mandar, ni el poblador -aqu ya no es ni subdito ni ciudadano, cualidades que constituyen subjetividades cuya existencia interesa preservar, porque sealan pertenencia, asociacin, derechos y libertades, y tambin constricciones y obligaciones del mismo modo en que establecen seguridades y protecciones- est obligado a obedecer. Es posible, entonces, que en el vocabulario de un nuevo derecho penal de la emergencia, pero emergencia aqu entendida en el sentido propio de una situacin lmite 496 , deba hallar su lugar este nuevo binomio de tirana-resistencia, y que la conjugacin de este vocabulario reclame la formulacin de nuevas categoras para reaccionar, desde el derecho, contra su propia destruccin.

ARENDT, Hannah, Desobediencia civil, en Crisis de la repblica, cit., ps. 81 y siguientes.

495

494

ARENDT, Desobediencia civil, cit., p. 82.

Es innegable la dificultad que existe para establecer o siquiera para sugerir el rumbo a seguir en una situacin lmite, y prueba de ello es la conocida invocacin a los cielos que John LOCKE sealara como ltimo recurso para ese tipo de circunstancias (LOCKE, Segundo tratado sobre el gobierno civil, cit., p. 170).

496

266

Cuarta Parte

Ese proceso debera sugerir la formacin de una nueva concepcin del discurso de la criminologa, en el que se encuentren claros los lmites y los objetivos de su saber, que no pueden estar divorciados o permanecer indiferentes a las determinaciones esenciales de la poltica. La conciencia de estas determinaciones podr evitar que el discurso artificial y vocacionalmente tcnico-cientfico de la criminologa se despliegue en un progreso indefinido e irreflexivo hacia metas instrumentales 497 , sino que, en palabras de Hannah ARENDT, "la investigacin estrictamente cientfica en Humanidades, la llamada Geisteswissenschaften, que se relaciona con los productos del espritu humano, debe tener un final. La incesante e insensata demanda de saber original en muchos campos donde ahora slo es posible la erudicin, ha conducido, bien a la pura irrelevancia, el famoso conocer cada vez ms acerca de cada vez menos, bien al desarrollo de un seudosaber que actualmente destruye su objeto"498. El final es, sin duda, la idea de Justicia y de bien comn, sobre la que debe reposar no slo la reflexin de la ciencia, sino su objetivo y direccin. Y aqu la ambigedad de la criminologa se traduce en una paradoja, la de que slo puede expresar sus rasgos ms autnticos cuando se enfrenta al riesgo de su disolucin en la poltica y decide correrlo; no han de faltarle razones, porque la eleccin opuesta ha de asegurarle ese tipo de engaosa tranquilidad que siempre otorga el sumergirse en una banalidad minuciosa, que suele ser el cmodo refugio de la mala conciencia.

497 Como los mltiples ejemplos de lo que puede denominarse, genricamente, la criminalizacin de la pobreza. 49

ARENDT, Sobre la violencia, cit., p. 136.

Criminologa y legitimidad

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Apndice Hndicaps de ciudadana

Cuando se asoma el problema de la legitimidad del poder poltico es que ste se encuentra en un punto terminal, y all es donde el saber penal se asoma al abismo. Ya ha dejado de ser un punto de partida en la construccin de unos discursos y de unas prcticas penales ms justas y adecuadas, ms rigurosas y racionales, para constituirse en la expresin tcnica de un poder de hecho que degrada la poltica que lo emplea y que se suele traducir en la desmesura y en la arbitrariedad. Y ello sucede1 cuando han variado las condiciones de la inclusin de los ciudadanos en la sociedad poltica. Cuando la pertenencia a una sociedad determinada no representa ventaja alguna para una parte significativa de sus habitantes, sino en cambio unos irreversibles costos personales y la grosera ruptura de los lazos sociales bsicos, es inevitable que renazca la pregunta sobre las razones por las cuales se permanece en dicha asociacin. O, mejor dicho, la pregunta es: se quiere an pertenecer a ella?, y ms an, se puede, todava, elegir a otra? La primera tiene una respuesta ms fcil que la segunda: nadie quiere pertenecer a un grupo donde lleva la peor parte, donde carga con todas las desventajas y no recibe ninguna de las ventajas. La segunda es ms difcil porque, de hecho, la eleccin no es posible y todos permanecen atados a sus propias circunstancias. Pero es en este punto donde conviene recordar que la asociacin poltica siempre es, ms all de las dificultades de hecho para apartarse de ella, una asociacin voluntaria; los hombres se organizan porque de su reunin y de su concierto extraen beneficios, y para esta afirmacin no es indispensable acudir al viejo principio regulador de la razn que sustentaba toda sociedad en un pacto hipottico fundacional: toda sociedad proviene de una especie de pacto o acuerdo, aunque ste sea slo implcito, una especie de asentimiento tcito general2.
1

Particularmente en el caso de Argentina, por las situaciones que se han descripto tanto en el prlogo como en diversas partes del texto de esta obra. Porque el asentimiento o la afiliacin voluntaria de cada ciudadano a la comunidad est tan abierto al reproche de ser unaficcincomo el contrato originario (ARENDT,
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Carece por completo de sentido calificar de ficticio un asentimiento o un acuerdo fundacional por el simple hecho de la dificultad que existe en imaginarlo de una manera prctica, de la misma manera que es difcil atribuir voluntariedad al proceso de incorporacin a la sociedad de todo nio que nace, que es lo que de manera ligera sugiere que la sociedad es un producto espontneo. Sin embargo, deliberado o espontneo, el asentimiento slo es pensable en la presencia del disenso por lo menos como posibilidad, y no de otra manera. Si se quiere reducir la fundacin contractual de la sociedad a slo un principio regulador de la razn, a ste debe incorporarse la posibilidad de disenso o de apartamiento como el elemento que permite la subsistencia y la validez de los vnculos sociales. Es que, de hecho, es una especie de asentimiento tcito general y continuado respecto de las condiciones que rigen la vida de una comunidad la que asegura el mantenimiento de los vnculos sociales y de las relaciones de jerarqua, especficamente polticas, cualesquiera sean sus formas. Como ocurre habitualmente, son las circunstancias negativas las que denotan las positivas: si el asentimiento general no suele presentarse como un problema a demostrar y puede ser tratado como una ficcin, es porque no se presta demasiada atencin a las condiciones que lo destruyen o a sus efectos reales. Pero estas condiciones existen y son las que rompen la reciprocidad, porque se traducen en el incumplimiento de los pactos de manera tal que tornan imposible o lejana la posibilidad de que los hombres cumplan sus promesas (de construir una convivencia previsible y armnica), y debe recordarse que en la celebracin y en el cumplimiento de estas promesas reside la calidad de ciudadano. La ruptura de la reciprocidad, que es la base de todo acuerdo entablado con miras a ser cumplido, suele presentarse por el lado del incumplimiento de las prestaciones del Estado 3 .

Desobediencia civil, cit., p. 95); en este sentido, ARENDT seala que el tcito consensus universalis de TOCQUEVILLE (TOCQUEVILLE, Alexis de, Democracy in America, New York 1945, vol. I, p. 419, citado por ARENDT, Desobediencia civil, cit., p. 96) se expresa en la obligacin moral de cumplir con los acuerdos y los contratos, "Toda organizacin humana, sea social o poltica, se basa en definitiva en la capacidad del hombre para hacer promesas y cumplirlas. El nico deber estrictamente moral del ciudadano es esta doble voluntad de dar y de mantener unafiableseguridad respecto de su futura conducta que constituye la condicin prepoltica de todas las otras virtudes, especficamente polticas" (ARENDT, Desobediencia civil, cit., p. 99).
"Las promesas son el nico modo que los hombres tienen de ordenar el futuro, hacindolo previsible y fiable hasta el grado que sea humanamente posible. Y como la previsibilidad del futuro nunca puede ser absoluta, las promesas estn caracterizadas por dos limitaciones esenciales. Estamos obligados a mantener nuestras promesas con
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Pero aqu el disenso no puede ser presentado como algo ficticio, porque la resistencia, cualquiera sea la forma que asuma la desobediencia o el rechazo, se impone como una realidad. Pero lo que s suele oscurecerse es que en estas situaciones se envilece la raz voluntaria de la sociedad, que no se compensa con la frecuente apelacin a la espontaneidad. Pero si de hecho no es generalmente posible cancelar la afiliacin a una sociedad, como puede hacerse en el caso de un club, o en el caso de un consorcio mudndose: qu es lo que se puede hacer frente a una vida miserable? Partiendo de las condiciones de inutilidad social que imponen las situaciones de exclusin, es poco lo que se puede hacer individualmente, y la organizacin de muchos representa un esfuerzo que tambin es difcil para aquellos que han sido reducidos tambin a la inutilidad poltica. El abanico de las alternativas que ofrece una vida en condiciones miserables suele ser la de continuar con esa misma vida en las mismas condiciones, o an peores, porque si se emprende el camino de cierta resistencia violenta, aunque sea simplemente expresiva, la sociedad emplear contra l su recurso ms violento: el derecho penal; y ello no slo cuando se trate de resistencias individuales, sino tambin en el caso de resistencias colectivas, amenazadas por lo que se ha dado en llamar la criminalizacin de la pobreza. De todos modos, con o sin resistencia activa, son los sectores de la exclusin social los que suelen monopolizar los recursos penales del Estado, claro est que no en su beneficio, y ello depende menos de sus propios actos que de su posicin de clase o del conjunto de las condiciones que los hacen ms vulnerables a las tcnicas penales de control social o simplemente a las formas culturales y de relaciones sociales que profundizan la marginacin; y aqu es donde no puede olvidarse que pocas cosas son ms violentas que la inexpugnable indiferencia de quienes no han sido todava alcanzados por la exclusin. Y aqu el derecho abandona su vocacin como instrumento de pacificacin y de igualdad. Estamos donde el derecho deja de existir porque no abraza, y por lo tanto no protege, a los habitantes que se han visto despojados de su condicin de ciudadanos, a aquellos a quienes no se les han cumplido las promesas del pacto, expresadas en la Constitucin y en la ley.

tal de que no surjan circunstancias inesperadas y con tal de que no se rompa la reciprocidad inherente a todas las promesas. Hay gran nmero de circunstancias que pueden determinar la ruptura de una promesa, siendo en nuestro contexto la ms importante la circunstancia general de cambio. Y la violacin de la reciprocidad inherente a las promesas puede ser tambin provocada por muchos factores, siendo el nico relevante en nuestro contexto el fallo de las autoridades establecidas en el mantenimiento de las condiciones originales" (ARENDT, Desobediencia civil, cit., p. 100).

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Y ello no se expresa solamente en el hecho ciertamente banal, aunque no menos horroroso, de que prcticamente la nica orientacin del derecho que atiende a la exclusin sea el derecho punitivo. Existe un punto de mayor gravedad, que es el hecho de que el Estado no ha brindado ni se ha preocupado por brindar de una manera mnimamente efectiva las condiciones a travs de las cuales los derechos garantizados constitucionalmente puedan tener una realizacin generalizada. Los derechos constitucionales se han mercantilizado: se obtienen en el mercado por quienes tienen acceso a ste; no provienen ya de la calidad de ciudadanos ni de la igualitaria dignidad que a stos compete por ser tales: esa dignidad no es formal, se representa en el reconocimiento efectivo de los espacios sociales, econmicos, jurdicos, culturales y ambientales del goce de todos los derechos que la Constitucin les asegura. En otras palabras, no provienen de la ley, sino ahora del dinero, y sta es una de las formas en las que se manifiesta la privacin de la ley que es, de manera correlativa, la destruccin de la calidad de ciudadanos. Pero este es un nivel de crtica poltica que no suele aparecer en los repertorios de los problemas del saber penal, no slo por la orientacin tcnica (jurdica o cientfico-material) de las ciencias penales, que se ha desplegado divorciada de las determinaciones de la poltica, sino adems porque la reconstruccin de esos saberes no ha dejado lugar para el desarrollo de categoras aptas para la incorporacin de esas determinaciones dentro del sistema. En efecto, si el saber penal ocupa el campo de la relacin poltica expresada en la relacin de mando y de obediencia que liga a los gobernantes con los gobernados, cuando el poder ha perdido legitimidad y el derecho se reduce a contemplar los intereses de slo una parte de la poblacin -porque no abraza a la restante e incumple sus promesas con relacin a ella- se ha roto el marco poltico dentro del cual es razonable o aceptable desplegar el conocimiento penal en su esfera tcnica habitual. Rotas las condiciones de la asociacin se rompe la relacin poltica, y reaparece en toda su dramaticidad el tema de la obligacin poltica, que es el que establece las condiciones bajo las cuales se puede afirmar que el gobernante tiene legitimidad para mandar o para castigar la desobediencia o la rebelda, y se puede aceptar que el gobernado est obligado a acatar la ley o a sufrir las consecuencias. Rotas las condiciones de la asociacin la obligacin poltica se disuelve y el derecho se transforma en un instrumento de sometimiento violento. Y es que, en realidad, parece que slo la poltica es capaz de dar cuenta de una situacin en donde la propia relacin poltica se ha roto, porque el discurso jurdico se muestra inadecuado para dar una solucin, desde su propio interior. Y esto tiene un fundamento casi metodolgico: las exi-

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gencias que imponen sistematicidad al discurso jurdico penal y coherencia al saber emprico de la criminologa parecen resistir la incorporacin, en su mismo interior, de un captulo que los invalide. Sin embargo, cmo es posible que unas ciencias -jurdica la una y emprica la otra- que ocupan el campo marcado por la poltica puedan desarrollarse ignorando las determinaciones de la poltica sobre ese mismo campo? O es que la ilegitimidad del poder de mandar, de la que deriva la ilegitimidad del poder social de castigo, no acarrear ninguna consecuencia en el rea de los discursos que lo explican, lo orientan o lo justifican? Finalmente, o es que la aplicacin de las reglas del derecho penal a quienes se encuentran -contra su voluntad o con independencia de ellafuera de la ley, no constituye un escndalo? Es posible que, desde el interior del saber jurdico, y ms especficamente de la teora o la dogmtica del delito, la categora de la vulnerabilidad, acuada por Ral ZAFFARONI4, sea la ms audaz iniciativa para reducir a lmites ms adecuados el impacto de un sistema penal que se presenta como un ejercicio de poder irracional o, en todo caso, simplemente para limitarlo en todo lo posible. Pero ello presupone que se entiende al derecho como un sistema cuya inadecuacin a sus fines es susceptible de ser corregida y sus excesos y sus tendencias autoritarias limitadas o acotadas, porque aqu irracional se conjuga como racionalmente ineficaz, arbitrariamente selectivo y ticamente deslegitimado. Pero no como polticamente ilegtimo. Pero las determinaciones de la poltica se juegan en el mbito de las relaciones de inclusin que slo existen dentro del derecho: estar fuera del derecho es otra cosa5, y aqu no interesa (tanto) la racionalidad del siste-

4 Como una correccin de los criterios atributivos y mensuradores de la pena contenidos en el concepto de culpabilidad, tendiente a reducir el alcance de un derecho penal afectado en su fundamento tico por la selectividad estructural del poder punitivo; el criterio de la vulnerabilidad se funda en el mayor riesgo de exposicin al poder punitivo determinado por las circunstancias personales y de clase del imputado (estado de vulnerabilidad) y provocada o incrementada por el esfuerzo personal en exponerse a la actuacin del sistema (esfuerzo por la vulnerabilidad); ZAFFARONI, SLOKAR y ALAGIA, Derecho penal, cit., ps. 650 y siguientes.

No es lo mismo estar privado de la ley, en el sentido de la prdida de los vnculos de ciudadana que suponen proteccin igualitaria y disposicin del derecho, que la exposicin diferencial o arbitrariamente selectiva al poder punitivo, producto tanto de situaciones estructurales como tan personales y contingentes como la manufactura torpe de los actos desviados: en el primer caso la deslegitimacin es poltica y en el segundo, como seala ZAFFARONI, es tica por cuanto el reproche que supone el juicio de

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ma en punto a la adecuacin de los medios a los fines o al cumplimiento o no de las garantas penales y procesales, ni el resto de las cuestiones que de ordinario se debaten como si fueran de legitimidad cuando en realidad integran su justificacin instrumental 6 . Si no se quiere dar la espalda al problema, como habitualmente se lo hace al estibar el problema de la legitimidad dentro de la filosofa o la ciencia polticas, con lo que se lo priva de cualquier eficacia operativa inmediata, es menester crear un artificio jurdico por el que la cuestin de la ilegitimidad poltica encuentre un lugar desde donde al poder punitivo del Estado se le oponga una limitacin objetiva o un estatuto correctivo. Es evidente que la dogmtica del delito, como constituye bsicamente un programa criminalizador fundado en un poder poltico que la excede y al que no puede arribar, no puede incorporar una categora que invalide, precisamente, el poder punitivo que constituye su propio espritu o, por lo menos, ello implicara una radical reescritura de los estratos valorativos de la teora del delito. Porque hacerlo en sus condiciones actuales invalidara, sujetando a cuestionamientos valorativos, su propia misin instrumental, que requiere de la dignidad de los fines establecidos en otra sede, que es la de la poltica y que es sobre la que se apoya su propio rol social. Porque, si se acepta la necesidad de un fundamento poltico a la pretensin estatal de imponer penas, que en ltima instancia est constituido por la intolerabilidad poltica de la impunidad, como contrapartida se debera poder formular el presupuesto de la intolerabilidad poltica (y no slo tica) del castigo legal cuando ste se dirige contra quienes se encuentran fuera del derecho por haber sido privados de la ley, esto es, contra quienes han perdido - y no por voluntad propia- su condicin de ciudadanos. Pero podra existir una brecha, si se invierte un esquema bastante curioso que la llamada criminologa actuarial estadounidense ha desenvuelto, aunque con objetivos diversos.

culpabilidad slo mantiene ese tipo de fundamento cuando puede o intenta alcanzar todos los actos desviados de todas las personas que los cometen, de modo uniforme. Aunque es innegable la relacin entre poltica y tica, ambas deben distinguirse: la deslegitimacin poltica alude a los procesos de exclusin por los cuales unas personas han quedado afuera de la sociedad poltica y por ello es polticamente (y tambin ticamente) escandaloso someterlos a un derecho que se les ha vuelto ajeno; la deslegitimacin tica, en la forma como est planteada, alude en cambio a los modos por los que se conduce el derecho en relacin a (todos) sus destinatarios, porque esos modos y formas de actuacin lo tornan inaceptable en los trminos de una racionalidad instrumental que en modo alguno est divorciada de la tica.
6 Aunque obviamente de un nivel ms alto que la mera tcnica, cuando se vinculan con problemas tales como las garantas polticas de la Constitucin.

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Se trata del sistema de los hndicaps que expresan peligrosidad y que son abastecidos por tcnicas de medicin de riesgos estadsticos por grupos sociales7. El sistema consiste en la identificacin de parmetros o de presunciones legales de peligrosidad que se construyen sobre valoraciones estadsticas de riesgo, con el objeto de poner en marcha un sistema de incapacitacin selectiva de las personas identificadas por su pertenencia a determinados grupos o que presentan ciertas caractersticas personales o de conducta. Una vez que un imputado haya totalizado cuatro de siete hndicaps, ser cometido a una sentencia indeterminada o de por vida con relativa independencia de la gravedad de la infraccin: el fundamento de la sancin radica en que la reunin de esos parmetros demostrara una extrema proclividad a una conducta peligrosa y, por lo tanto, la incapacitacin de las personas que los renan contribuira a la reduccin ulterior del impacto del delito sobre la sociedad. Los hndicaps son los siguientes: - haber sufrido un arresto por el mismo delito. - haber pasado ms de un ao en la crcel en los ltimos dos. - haber estado encarcelado siendo menor de edad. - haber estado a cargo de los servicios sociales de la justicia de menores. - haber hecho uso de la herona ya desde la minoridad. - haber hecho uso de herona en los ltimos dos aos. - no haber trabajado por lo menos un ao en los ltimos dos. Si la persona rene por lo menos cuatro de ellos, deber ser sometida a un proceso de incapacitacin a travs de sentencias indeterminadas o de por vida. Qu sentido tiene recordar esto? Que el mismo sistema, pero radicalmente invertido, puede ser empleado con finalidades que tienen directa relacin con la legitimidad de la pretensin de castigo expresada en el programa de criminalizacin del derecho o del sistema penal. Podra establecerse un sistema que, adecuado a esta finalidad, contemplase, por ejemplo8: 1. No haber tenido trabajo durante la ltima etapa de la vida, en una proporcin significativa (el diez por ciento de la edad del sujeto o por lo menos durante dos aos). 2. No haber terminado la escolaridad primaria.

7 GREENWOOD, P. W. y ABRAHAMSE, A., Selective incapacitation, Rand, Santa Monica (CA), 1982, citado por PAVARINI, Ilgrottesco della penologia, cit., p. 275. 8 Se trata de una propuesta preliminar, que debera ser cuidadosamente calibrada con arreglo a estudios empricos.

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3. No saber leer ni escribir. 4. Haber vivido durante una parte significativa de la vida en barrios de emergencia. 5. Haberse criado en una familia desorganizada o con padres ausentes. 6. Haber trabajado en la calle o ejercido la mendicidad durante la infancia. 7. Haber vivido, durante una etapa significativa de la vida, en una vivienda precaria, sin proteccin contra el ambiente fsico o social. 8. Carecer o haber carecido, durante una etapa significativa de la vida, de agua potable, de servicios mdicos o educativos. 9. Haber sido arrestado o puesto a cargo de la justicia de menores. 10. Que los padres o las personas a cargo hayan sufrido arrestos o encarcelamientos. 11. Haber sufrido violencias sexuales o agresiones domsticas durante la infancia. 12. Haberse criado en una familia o en un grupo en el que sus integrantes hayan sufrido las condiciones sub 1 a 8. Estas condiciones no deben ser interpretadas como indicadores de peligrosidad. Por lo tanto han sido deliberadamente excluidos parmetros tales como el uso de drogas9 o los arrestos o las condenas previas como mayor. El haber sido sometido a control de la Justicia de Menores es, en cambio, significativo, porque por lo general denota el haber vivido en situaciones de desamparo o de peligro moral o material, o en contacto con personas portadoras de pautas criminales. De una manera genrica, los supuestos que se han sealado son indicadores de la exclusin, esto es de la privacin del derecho a que los sujetos han sido sometidos. No guardan ninguna relacin con la comisin de los delitos, por lo que no puede establecerse en modo alguno la relacin causal que ha sido la obsesin permanente de la criminologa ni prediccin alguna sobre su comportamiento futuro. Establecer los parmetros de su desventura tampoco tiende a convertir a los que se desvan en hroes annimos o en inconscientes portadores de una tica alternativa, propia de las visiones ms romnticas de la criminologa interaccionista: los actos de violencia que pueden haber realizado son intrnsecamente malvados ms all de la posible justificacin o de la disculpa que se pueda invocar en el caso concreto. En todo caso, la nica relacin con los delitos que estos parmetros sugieren es la de que la miseria no favorece la virtud, sino la degradacin.

En cuanto pueda indicar peligrosidad, lo que no siempre sucede.

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Como indicadores de la exclusin, marcan una relacin poltica, esto es, la ilegitimidad del derecho o del poder del Estado para imponerles una pena y lo tanto la de la intolerabilidad (o de la tolerabilidad reducida a su mnima expresin) del castigo legal. Porque en todo caso demuestran el incumplimiento por parte del Estado de las prestaciones a su cargo, que representan, sobre todo, una prestacin de ciudadana. En efecto, las presunciones de las que hemos hablado deben ser interpretadas en su dimensin y en su sentido polticos y no meramente como indicadores de la carencia social o de situaciones de desventaja material o cultural. Se trata de hndicaps que expresan situaciones de exclusin poltica y no de desventura social: la consecuencia que ellos tienen en el mbito de la poltica es que los afectados no son o no han podido ser ciudadanos, esto es, no han podido ejercer su ciudadana porque han sido privados del derecho. Est claro que los puntos indicados representan situaciones en las cuales el sujeto no ha podido gozar del derecho al trabajo, a una vivienda digna, a la salud, a la educacin, al pleno desarrollo de su personalidad, y a su misma participacin en la escena pblica. Se trata de la degradacin ms extrema de la experiencia posible de la ciudadana. Y esta degradacin se pone de manifiesto en el hecho de que carecen del derecho a reclamar por esas prestaciones10 o que, cuando lo hacen, slo lo pueden hacer al margen de los mecanismos representativos de la poltica, porque no tienen acceso a ella o slo lo tienen en la posicin subordinada de cliente. O porque, cuando expresan su protesta, ella viene por lo general criminalizada. Y, finalmente, cuando luchan de mala manera por sobrevivir, slo tienen a su alcance recursos delictivos y violentos. Entonces, la propuesta concreta es que las situaciones de dficit social que se han enumerado sean interpretadas no como aquellas en las cuales se ha generado el delito, sino como aquellas en las cuales ha desaparecido la ciudadana. Y por lo tanto, la consecuencia de la reunin de un nmero significativo 1 l de estas variables debera llevar a una primera serie de consecuencias:

10 Por lo menos dentro del mbito del derecho, porque en general los derechos fundamentales, al no traducirse en derechos subjetivos, no son actuables en juicio; es de all que surge la conocida disputa sobre el carcter programtico u operativo de los derechos sociales garantizados constitucionalmente que, por lo general, siendo discrecionales del poder pblico, no pueden ser sujetos a controles o a coerciones jurisdiccionales; vase sobre todo FERRAJOLI, I.uigi, Derechos fundamentales. Derechos y garantas: la ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 2001, especialmente ps. 59 y siguientes. 1 * La determinacin de la cantidad necesaria de hndicaps para producir las consecuencias del texto no es tarea sencilla y probablemente no pueda ser cuantificada en

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En primer lugar, la autorizacin al juez para prescindir de la pena, o para reducir la pena prevista al mnimo legal de la especie de pena de que se trate o para desautorizar la aplicacin de una pena superior al mnimo previsto para el delito o los delitos de los que se trate. Tambin, para permitir la aplicacin de las medidas alternativas o sustitutivas de la pena detentiva (sobre todo, en Argentina, la condena condicional, la probation o los regmenes de libertad asistida o similares de la ley penitenciaria), aun cuando se hayan superado los lmites o no concurran las condiciones que de manera regular las disciplinan. Pero hay otras consecuencias que estimo ms trascendentes, porque se dirigen a reestablecer la relacin poltica que, aunque rota, constituye el marco o el terreno dentro del cual puede legtimamente ejercerse la funcin punitiva del Estado. La verificacin de las condiciones expresadas por la reunin de un grupo significativo de los hndicaps de ciudadana debera tener tambin consecuencias jurdicas positivas: debera determinar el nacimiento de un derecho subjetivo del afectado o del grupo social o familiar al que pertenece para que pueda ejercer por s y con fuerza obligatoria hacia el Estado, de una manera que pueda ser exigida o conminada bajo sanciones penales, el reclamo de alguna suerte de compensacin por la privacin sufrida. Es obvio que ello no puede -porque no est en condiciones- modificar el cuadro en modo retroactivo, pero s puede trabajar para el futuro. El procedimiento sera la apertura de una instancia obligatoria de conciliacin -en lo posible antes de la sentencia o de la conclusin del juicio penal en cualquiera de sus formas- en la que ambas partes -el Estado por una parte y los afectados por la otra, que podran ser representados tambin por una organizacin no gubernamental o el Defensor del Pueblodeban acordar formas de compensacin que, una vez homologadas, constituyan la base de un derecho subjetivo actuable en juicio y ejecutable por el mismo juez de la causa o por otro Tribunal de Justicia. El beneficiario de esta compensacin puede ser otra persona que el sujeto imputado por el delito, ya que de lo que se trata es de reponer, de manera colectiva, una situacin de privacin que en modo alguno puede ser calificada de individual: el entorno familiar, los vecinos, los miembros de alguna asociacin local, los movimientos sociales, los usuarios del am-

abstracto: podra ser suficiente el hecho de que la concurrencia de algunas arroje una visin suficiente sobre la privacin del derecho que ha sufrido el sujeto; de todos modos, una cuantificacin podra ser igualmente necesaria dada la ideologa conservadora que suele motivar las decisiones de la judicatura latinoamericana.
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biente, etc., pueden ser los reclamantes y los favorecidos por esta instancia. Por lo dems debe recordarse que frecuentemente la imposicin de penas detentivas suele vulnerar el principio de intrascendencia de la pena, ya que la ausencia de uno de los integrantes de una familia afecta y deteriora al resto de sus miembros: en este contexto la prestacin exigida del Estado puede estar dirigida a compensar las privaciones que se derraman sobre aquellos ajenos al delito. Se trata, en definitiva, de un artificio destinado a poner en el mismo plano la prestacin de seguridad a cargo del Estado con su prestacin de ciudadana. La primera se expresa por lo general en la esfera de la actividad policial o del derecho penal, lo que la despoja de sus caracteres ms importantes, reducindola a un simple problema de vigilancia y penalizacin; la segunda se refiere no a la seguridad fsica contra agresiones, sino a la seguridad de los derechos inherentes a la calidad de ciudadano, que el Estado debe asegurar por lo menos en las condiciones mnimas de su ejercicio; aunque esta prestacin de ciudadana se expresa en la esfera social, tiene una indudable dimensin poltica, frecuentemente olvidada u oscurecida. De esta forma, la pretensin punitiva del Estado podra ser relegitimada -a posteriori- a travs de la restitucin, en un procedimiento formal y con las garantas legales necesarias, de la ciudadana a quienes fueron despojados de ella. El artificio propuesto indica simplemente un camino para intentar recobrar las determinaciones verdaderamente importantes de la poltica sobre el campo del castigo legal, y para contener la ceguera que los discursos jurdicos y sociales desarrollaron progresivamente sobre esas determinaciones.

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