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TRIBUNAL DE ARBITRAJE
CONTRA
(15695)
LAUDO
TABLA DE CONTENIDO
LAUDO
Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal
Arbitral a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral surtido entre la
EMPRESA DE ACUDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., como parte
Convocante, y LA UNIÓN TEMPORAL OHLV, PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS
S.A.S. - integrante de LA UNIÓN TEMPORAL OHLV- y COMPAÑÍA ASEGURADORA
DE FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA S.A., como parte Convocada, con ocasión de
las controversias derivadas del Contrato de Obra No. 1-01-25400-0057 2013 para la
construcción de la prolongación de la línea de refuerzo de Soacha.
l. ANTECEDENTES
1. PARTES Y REPRESENTANTES
Las partes son personas jurídicas plenamente capaces, y han acreditado en legal forma su
existencia y representación, así:
La demanda reformada fue presentada contra "la Unión Temporal OHL V conformada por
las sociedades FAGAR SERVICIOS 97 S.L SUCURSAL COLOMBIA (en proceso de
liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y, PROTELCA
INGENIEROS ARQUITECTOS L TOA. , así mismo contra la COMPAÑÍA ASEGURADORA
DE FIANZAS S.A. - SEGUROS CONFIANZA S.A."
Sin embargo, en el curso del proceso se constató que mediante Auto No. 406-007079 del
22 de agosto de 2019 inscrito el 23 de octubre de 2019 bajo el No. 00004381 del libro XIX,
la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso liquidatario de FAGAR
SERVICIOS 97 S.L. SUCURSAL COLOMBIA, acreditándose así la extinción de la sucursal
de Fagar Servicios 97 SL (Acta No. 12). Adicionalmente, la Convocante desistió de la
vinculación al presente proceso como demandada, de la sociedad FAGAR SERVICIOS-97
SL domiciliada e_n Murcia - España, como matriz y dueña del establecimiento de comercio
denominado FAGAR SERVICIOS 97 S.L. SUCURSAL COLOMBIA, integrante de LA
UNIÓN TEMPORAL OHLV, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal mediante
providencia del 13 de octubre de 2020 (Auto No. 19 - Acta 17) confirmada mediante
providencia del 3 de noviembre de 2020 (Auto No. 20 - Acta 18).
El presente arbitraje le fue asignado a la doctora Mónica lvon Escalante Rueda, Procurador
Judicial 11, Procuraduría 50 Judicial II Conciliación Administrativa Bogotá, quien intervino
como Agente del Ministerio Público durante el trámite.
derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio
de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho
Centro."
4. EL TRÁMITE ARBITRAL
Mediante sorteo público efectuado el 7 de junio de 2018 fueron designados como árbitros
principales del presente trámite arbitral los doctores Luis Hernando Gallo Medina, Gilberto
Peña Castrillón y Julio Benetti Salgar, y como árbitros suplentes los doctores Germán
González Cajiao, Florencia Lozano Reveiz y Juan Manuel Turbay Marulanda.
Comunicada la designación, los árbitros Luis Hernando Gallo Medina y Julio Benetti Salgar
aceptaron y dieron cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de
20123 . Teniendo en cuenta que los doctores Gilberto Peña Castrillón y Germán González
Cajiao no aceptaron la designación, se comunicó la designación a la doctora Florencia
Lozano Reveiz, quien aceptó y dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de
la Ley 1563 de 2012.4
En atención a que el doctor Julio Benetti Salgar se retiró del panel arbitral y que el doctor
Juan Manuel Turbay Marulanda, quien estaba designado como árbitro suplente, manifestó
su no aceptación, se designó por sorteo como árbitro a la doctora Laura Barrios Morales
quien aceptó y dio cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de
2012. 5
Mediante providencia del 17 de septiembre de 2018 (Acta No. 1), el Tribunal, inadmitió la
demanda y concedió el término de 5 días para subsanarla7 . Subsanados oportunamente
los defectos que fueron advertidos por el Tribunal en providencia del 17 de septiembre de
2018, mediante providencia del 25 de octubre de 2018 (Acta No. 2), el Tribunal inadmitió la
demanda y concedió el término de 5 días para subsanar los defectos que no fueron
advertidos en la audiencia de instalación8 . Subsanada oportunamente la demanda,
mediante providencia del 14 de noviembre de 2018 el Tribunal admitió la demanda, corrió
traslado de la misma, ordenó la notificación personal del auto admisorio a la parte
Convocada, y ordenó notificar al Ministerio Público en los términos del artículo 612 del
C.G.P. 9
Mediante providencia del 26 de junio de 2019, en los términos del artículo 206 del CGP y
21 de la Ley 1563 de 2012, se corrió traslado de las contestaciones de la demanda
reformada, y se fijó fecha para la audiencia de conciliación (Acta No. 7)23 , término dentro
del cual la Convocante remitió un escrito en el que se pronunció sobre las excepciones de
mérito propuestas y la objeción al juramento estimatorio24 .
El 12 de julio de 2019 inició la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida (Acta No.
9) 25 , y continuó el 12 de noviembre de 2020, fecha en la que se declaró surtida y fracasada
(Acta No. 19)26 .
Fracasada la audiencia de conciliación, en esta última audiencia, el Tribunal Arbitral fijó las
sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria, las partidas de
administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá
y otros gastos del proceso. La parte demandante dentro de la oportunidad legal consignó
el primer 50% de los honorarios y gastos y, posteriormente, consignó el 50% restante dado
que la parte demandada no efectuó el pago completo de los honorarios y gastos del Tribunal
a su cargo.
Acto seguido, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes en la
demanda arbitral reformada y sus contestaciones, providencia respecto de la cual no se
interpuso recurso alguno.
Documentales
Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor probatorio que les corresponda
los -documentos aportados por:
(i) La parte Convocante con : (i) la demanda arbitral y su subsanación, las cuales
obran a folios 1 a 218 del Cuaderno de Pruebas No. 1; y (ii) la reforma de la
demanda, las cuales obran a folios 1 a 343 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
(iii) CONFIANZA junto con la contestación de la demanda arbitral, las cuales obran
a folios 219 a 250 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Declaración de parte
Testimonios
En los términos del artículo 211 del C.G.P. la parte Convocante formuló tacha de sospecha
al testigo.
Oficios
Se ofició a la Dirección de Red Matriz de la EAAB para que remitiera los documentos
solicitados por la Unión Temporal OHLVy Proteica. Los documentos remitidos en respuesta
al Oficio se incorporaron al expediente a folio 41 O del Cuaderno de Pruebas No. 2, y fueron
puestos en conocimiento de las partes mediante providencia del 8 de marzo de 2021 (Auto
30 - Acta No. 23).
l
TRIBUNAL DE ARBITRAJE
EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695)
la que los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y
remitieron un documento con la versión escrita de los mismos, los cuales forman parte del
expediente (Acta No. 26).
El término de duración del presente proceso, en los términos del artículo 1O de la Ley 1563
de 2012 y 10 del Decreto 491 de 2020, es de ocho (8) meses, como quiera que las partes
no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inició a partir de la finalización de la
Primera Audiencia de Trámite, esto es, el día 26 de enero de 2021.
A dicho término, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 y del artículo 1O del
Decreto 491 de 2020, deben adicionársele los cincuenta y ocho (58) días hábiles durante
los cuales el proceso estuvo suspendido a solicitud de las partes. Lo anterior teniendo en
cuenta que durante el proceso se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones:
Por lo anterior, la expedición del presente laudo se hace dentro del término consagrado en
la ley.
PRIMERA: Que se declare que entre la Empresa de Acueducto, Agua y Aseo de Bogotá - ESP y la
Unión Temporal OHLV conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL
COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y
SEGUNDA: Que se declare que LA UNIÓN TEMPORAL OHL V conformada por las sociedades
FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la
Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, incumplió
parcialmente _el Contrato de obra No. 1-01-25400-0057-2013, suscrito con la EMPRESA DE
ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ D.G.
CUARTA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento la Unión Temporal OHLV
conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En
proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA
INGENIEROS ARQUITECTOS L TDA, no amortizó el 100% del anticipo entregado por la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
QUINTA: Que se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá canceló el 100%
de las obras ejecutadas por el contratista conforme a los precios contractualmente establecidos
incluidos los costos de Administración, Imprevistos y Utilidad.
OCTAVA: Que se condene a la Unión Temporal OHLV y por ende a fas sociedades que la
conforman FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación
obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS
LTDA, a la devolución la suma de $ 313 '981.000, a favor de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá, por concepto del anticipo no amortizado, tal como se estableció en el
balance financiero del contrato de obra No. 1-01-25400-0057-2013.
NOVENA: Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL OHL V conformada por las sociedades
FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la
Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, a cancelar
a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ la sµma de $
329729.662 por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento parcial del contrato de obra No.
1-01-25400-0057-2013.
DÉCIMO SEGUNDA: Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL OHL V y por ende a las sociedades
que la conforman, FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación
obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS
LTDA, a pagar a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, las sumas
incluidas en la liquidación pretendida en el numeral décimo primero.
DÉCIMO TERCERO: Que las sumas resultantes de la liquidación a que hacen referencia las
pretensiones precedentes, sean indexadas y sobre las cuales se deberán liquidar intereses
comerciales."
TERCERO. El 21 de junio de 2013, se dio inició a la ejecución del Contrato antes mencionado, cuyo
plazo inicial (12 meses), fue prorrogado por 38 días ( ...)
CUARTO. El diseño previo de las obras a ejecutar, estuvo a cargo del Consultor Consorcio Estudios
y Diseños 2010, diseño previo, durante el cual " ... se obtuvo el acompañamiento del INVÍAS para
definir las condiciones y requisitos a cumplir en el diseño, con el objeto de solicitar un
permiso de ocupación temporal del corredor férreo de su propiedad para el posterior
desarrollo de las obras. Este permiso se tramitó, en su momento, y se obtuvo en abril de
2013 con una vigencia de un año de ejecución a partir del inicio de las obras ... " 27 (Negrillas
fuera del texto)
QUINTO. El 21 de julio de 2014, el plazo de ejecución del contrato de obra referido fue suspendido
por un período de 45 días (. . .)
SEXTO. La suspensión del plazo de ejecución del contrato, antes referida, fue prorrogada en las
fechas que se relacionan en siguiente cuadro, así:
(Nota: Información contenida en el Informe Final de lnterventoría, del 18 de noviembre del 2016,
(Comunicación No. CILS-IN 427- 2016) del cual se destaca, la aclaración contenida en dicho
Informe, según la cual, la lnterventoría, expresamente, señala: " .. .Nota: Se enviaron Acta de
Prórroga 7 y 8 de la Suspensión del Contrato de Obra a la UNIÓN TEMPORAL OHL V, las
cuales no fueron devueltas aceptadas y firmadas)
SEPTIMO. El día 11 de abril de 2016, mediante Comunicación con Radicado No. E-2016-034942,
(. . .) la apoderada de la UT OHL V, informó que:
"(. . .)
la sociedad FAGAR SERVICIOS 97SL SUCURSAL COLOMBIA fue admitida a proceso de
liquidación judicial por la Superintendencia de Sociedades, mediante Auto No-. 405-014531.
2. Que lo anterior implica, la terminación de los contratos de tracto sucesivo no necesarios para la
presentación de los activos de la sociedad.
3. No es procedente la continuidad del trámite de sesión contractual iniciado por la UT OHL V ante
la EAB - ESP."
"... proceda a la mayor brevedad ...• en los términos de ley con la liquidación del contrato de
obra No. 1-01-25400-0057-2013" (Negrillas y subrayas fuera del texto)
OCTAVO. En el Informe Final de Ejecución del 18 de noviembre de 2016 (Comunicación No. CILS-
IN-427-2016) del Contrato de Obra No. 1-01-25400-0057-2013, se establece como fecha de
terminación de dicho contrato. el pasado 2-09-2016 ( ... )
(. ..)
De otra parte, en el numeral 8. 1. 3. "Balance de Obra Ejecutada y Por concluir", del Informe Final
de lnterventoría, del 18 de noviembre de 2016 (Comunicación No. CILS-IN-427-2016), se contiene
la siguiente tabla:
l
TRIBUNAL DE ARBITRAJE
EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1569S}
VALORES DE E.A.B
(848.635.103 + 27.201.389. +125.002.298 + 405.993.446)=$1.406.832.236
VALORES DE UT-OHLV
(405.993.446. + 134.010.392 + 413. 572.916)= $953.576.754
DIFERENCIA A DEVOLVER POR LA UT-OHLV-= $453.255.483"28
El saldo a favor de la EAB, ESP, por concepto " ... de amortización del anticipo, que asciende
a la suma de $848.635.103 deberá ser reintegrado en el menor tiempo posible ... ".
"(. . .)
Así /as cosas e/ valor dejado de considerar por la lntetventoría, para este punto, asciende a la suma
de $129.803.341,00.
2. Consideramos que se debe hacer un ajuste en el valor final del Balance toda vez que en el literal
k) del cuadro [Resumen Balance de Obra] (. . .), se hace alusión a que /as actividades no previstas,
son consideradas como imprevistos que componen el A/U del contrato, ello no corresponde con lo
contratado, menos aún con el presupuesto del mismo, al respecto, se reitera lo expuesto ante la
intetventoría, las actividades señaladas como no previstas, no corresponden con e! concepto
de IMPREVISTOS, ... " (Negrillas fuera del texto)
"... no es admisible estimar que el valor presupuestado como imprevistos en el contrato, el cual
corresponde con el 5% y que fue calculado de manera errada en el cuadro resumen Balance
contrato de Obra en $405.993.446,00, se cruce con /as OBRAS NO PREVISTAS ...
( .. .)
Y solicita que el valor del Anticipo pendiente de amortización, sea aplicado en la Liquidación del
Contrato de la siguiente forma:
"(. ..)
VALORES A FAVOR DEL CONTRA TJSTA
CONCEPTO VALOR
ANTICIPO PENDIENTE DE AMORTIZAR ($848. 635. 103, 00)
RETEGARANTJA $405.993,446, 00
ACTIVIDADES PENDIENTES DE PAGO $134.010.392,00
ACTIVIDADES NO PREVISTAS $413.572.916,00
A/U-DE LAS ACTIVIDADES NO PREVISTAS $129.803.841,00
TOTAL A FAVOR DE LA UT OHLV=A- $234. 745.492
(B+C+D+E)
CONCEPTO VALOR
ACTIVIDADES POR DESCONTAR ($27.201.389,00)
ITEMS SUMINISTROS POR DESCONTAR ($125. 002, 298,00
TOTAL A FAVOR DE LA EAAB=F+G $152.203.687,00
En relación con lo antes expuesto y como quiera que el Contratista fundamenta sus conclusiones y
peticiones en.pronunciamientos jurisprudencia/es y en Conceptos de la Contra/oría General de la
República, a continuación se procede a citar apartes de los mismos por considerarlos relevantes
para el análisis del caso concreto (. . .)
Y precisa expresamente que los perjuicios a cobrarse al contratista, son los siguientes:
(. . .)
Las obras pendiente de construir para terminar el objeto del contrato inicial le costarán a la EAB un
mayor valor que el inicialmente contratado que fue de $4.261.368.808 (Se adjunta el cálculo de esta
saldo). Sin embargo, la mayor parte del ajuste se debe a los meses transcurridos durante la
suspensión del contrato con ocasión de la falta del permiso de INVÍAS para la ejecución de
las obras, lo cual consideramos no se puede atribuir al contratista. La porción atribuible al
contratista la hemos considerado como la correspondiente al lapso comprendido entre la
emisión del Auto de la Superintendencia de Sociedades en el mes de octubre de 2015. hasta
la actualidad. Para ese cálculo se utilizó el índice de costos de la construcción pasada (ICPP) desde
el mes de noviembre de 2015 hasta el mes de octubre de 2016 (al momento no se conoce el índice
correspondiente al mes de noviembre de 2016. ...
Como se puede observar el factor acumulado del IPCC, noviembre 2015 a octubre de 2016, es de
2, 77% Al aplicárselo al saldo del valor del contrato, resulta lo siguiente:
(. . .)"
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TRIBUNAL DE ARBITRAJE
EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695)
Relación a cuál es el balance financiero y físico del contrato, y por último, le presenta, de manera
formal a la Aseguradora, la reclamación correspondiente, y al respecto sostiene que ésta:
DÉCIMO SEXTO. El 27 de marzo de 2017, se suscribe por parte del Supervisor del Contrato de
lnterventoría y el Gerente Corporativo del Sistema Maestro (E), en aplicación de lo dispuesto por
numeral 2 del artículo 43 de la Resolución No. 0798 del 13 de septiembre de 2016, (. . .)
DÉCIMO SEPTIMO. Mediante oficio del 17 de abril de 2017, con referencia Póliza 01GU055544,
suscrito por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA S.A. v
dirigido al Jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá, en respuesta a la Comunicación radicada bajo el No. 15200-2017-00999, en la cual ésta
entidad le pone de presente su intención de afectar la Garantía única de Cumplimiento No.
01GU055544, expedida con fundamento en el Contrato No. 1-01-25400-0057-2013, la compañía
aseguradora, manifiesta:(. . .)
DÉCIMO NOVENO. A través del Memorando Interno No. 25400-2017-0898 del 21 de abril de 2017,
dirigido por la Dirección de Red Matriz del Acueducto, al Director de Contratación y Compras de esa
misma Entidad, le manifiesta que el Contrato No. 1-01-25400-0057-2013 suscrito con la UNIÓN
TEMPORAL OHL V " .. .no pudo llegar a su terminación y cumplimiento del objeto contractual
debido a que la firma FAGAR SERVICIOS 97 SUCURSAL COLOMBIA, principal miembro de la
unión temporal, le fueron decretado caducidades administrativas y además fue admitida en proceso
de liquidación judicial por Auto No. 405-014531 de 2015, emitido por la Superintendencia de
Sociedades. ... " y que debido que no se llegó a un acuerdo para efectos de conciliar cifras
financieras entre el contratista y la interventoría de dicho negocio jurídico, se procedió a elaborar los
informes finales de liquidación de los trabajos ejecutados, específicamente, del documento
denominado INFORME FINAL DE GESTIÓN Y FINANCIERO, previsto en el Manual de Contratación
de la Empresa, documento que tiene como fundamento el informe presentado por la lnterventoría
del Contrato, Consorcio lnterventoría Línea Soacha, que se encuentra contenido en un CD.
Así mismo señala que el referido informe le fue remitido a la Oficina de Asesoría Legal para los
trámites pertinentes ante la Aseguradora, esto es la Compañía Seguros del Estado S.A.
VIGÉSIMO. Los días 22 de marzo y 16 de Abril del 2018, Por solicitud de la Empresa de Acueducto
y Alcantarillado de Bogotá D. C. se llevó a cabo ante la Procuraduría Primera Judicial 1/ Delegada
para Asuntos Administrativos audiencia de conciliación, la cual canto con la presencia de
Representantes de la Unión Temporal OHLV; HELVERT GIOVANNY ÁLVAREZ -Agente liquidador
de FAGAR SERVICIOS 97. L. SUCURSAL COLOMBIA y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE
FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA S.A. La cual fue declarada fallida por falta de ánimo
conciliatorio de las partes".
6. COMPENSACION
7. EXCEPCION GENERICA
4. COMPENSACION
7. EXCEPCIÓN GENÉRICA
Del recuento realizado en los apartes precedentes se desprende que la relación procesal
existente en el presente caso se constituyó regularmente, hallándose por lo tanto reunidos
los presupuestos procesales, como también está acreditado que en el desenvolvimiento de
la mencionada relación no se configura defecto alguno que, por~tener la trascendencia
legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse
saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, motivos
estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida
a arbitraje, finalidad en cuya virtud son conducentes las siguientes,
CONSIDERACIONES
Así mismo señala que, para efectos de la liquidación del Contrato, el Manual de
Contratación que debe tenerse en cuenta es el expedido por la Resolución 730 de 2012,
aplicable para la fecha de suscripción del Contrato (Febrero de 2013).
En cuanto a la fecha de terminación del Contrato de Obra, plantea las siguientes tres
alternativas:
Por lo anterior, la Convocada concluye que en cualquiera de los tres casos operó la
caducidad toda vez que la demanda se presentó el 30 de mayo de 2018.
La Convocante por su parte argumenta que el término de caducidad es· de dos (2) años y
seis (6) meses contados a partir de la terminación del Contrato, con base en el numeral 5°,
literal j) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Adm inistrativo y
de lo Contencioso Administrativo), en concordancia con la Resolución No. 0798 del 13 de
septiembre de 2016, "Por la cual se adopta el Manual de Contratación de la EAB-ESP" .
En cuanto a la terminación del Contrato, señala que debe tenerse en cuenta la fecha de
vencimiento del plazo del Contrato, la cual corresponde al cinco (5) de febrero de 2016 de
conformidad con las actas de suspensión y prórroga suscritas por las partes.
En cuanto a la imposibilidad jurídica para ejecutar el Contrato, considera que no existió una
imposibilidad que implicase una inejecución definitiva de la obra toda vez que las partes de
mutuo acuerdo tomaron las medidas legales respectivas para suspender el Contrato
mientras se tramitaba la modificación del permiso para la intervención de la vía férrea, la
cual obtuvo el Acueducto más adelante (Resolución 03126 de 2016).
Por todo lo anterior, el Acueducto concluye que la demanda se presentó en tiempo (Mayo
30 de 2018), antes de que operara el término de caducidad (5 de agosto de 2018).
Por su lado, la agente del Ministerio Público en su concepto señaló que para la
contabilización del término de caducidad la norma a aplicar es el artículo 164 del CPACA.
29 Pág. 12 . Esc ri to mediante el cual la EAAB descorrió traslado d e excepciones. Folio 457 del Cuaderno Principal No. 2.
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TRIBUNAL DE ARBITRAJE
EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S695)
Así mismo argumenta que con las prórrogas a la suspensión del Contrato, las partes
demostraban que tenían el pleno convencimiento de poder superar las vicisitudes
presentadas con respecto al permiso del INVÍAS y que el Contrato podía continuar
ejecutándose una vez se obtuviera dicho permiso.
Concluye así la Procuradora que a partir del 22 de enero de 2016 resulta imposible la
ejecución del Contrato en virtud de la liquidación judicial de FAGAR, y por consiguiente
deviene en la finalización de la relación contractual.
30 Pág. 22. Concepto Ministerio Público. Folio 5 15 del Cuaderno Principal No. 3.
31 La ley 80 de 1993, en el artículo 9, establece:
"De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.- Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato
previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.
Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se ente_
n derá que renuncia a la participación en
el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.
¡
Si la nhabilÍdad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa
autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal".
32 Pág. 27. C oncepto Ministerio Público. Folio '515 del Cuaderno Principal No. 3.
CPACA, y los dos (2) meses y onces (11) días de suspensión por la presentación de
solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación. Dado que la
demanda se presentó el 30 de mayo de 2018, concluye que no operó la caducidad.
En primer lugar, es preciso determinar las normas aplicables para definir el término de
caducidad en el caso en estudio.
El artículo 32 de la Ley 142 de 1994, dispone que los actos de todas las empresas de
servicios públicos, se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Con base en lo anterior, se concluye que si bien el régimen aplicable al Contrato de Obra
No. 1-01-25400-0057-2013 es el de derecho privado, la jurisdicción de lo contencioso
administrativo es la encargada de resolver las controversias que surjan con ocasión del
Contrato, y por consiguiente, las normas procesales aplicables en cuanto al ejercicio de la
acción son las del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (CPACA). Cabe precisar que, dado que las partes acordaron cláusula
compromisoria, el Tribunal de Arbitraje es quien tiene jurisdicción en este caso y asume las
mismas funciones de la jurisdicción contencioso administrativa.
Dado que el Contrato de Obra requiere de liquidación, el término de dos años se contará
de conformidad con el literal j del numeral v) del citado artículo, según el cual: "En los que
requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la
administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a
partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del
término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato b la expedición del
acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga. "
Por lo anterior, se tiene que a partir de la fecha de terminación del Contrato deben contarse
los cuatro (4) meses previstos para su liquidación, más los dos (2) meses del numeral 2,
literal j), aparte v) del artículo 164 del CPACA y los dos (2) años previstos en este mismo
artículo, es decir que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años y seis (6)
meses contados a partir de la terminación del plazo del Contrato. En este punto es
importante señalar, que tanto las partes como el Ministerio Público están de acuerdo con
este término y la controversia surge al determinar la fecha a partir de la cual debe
contabilizarse, es decir la fecha de terminación del plazo del Contrato.
En cuanto a la fecha del acta de inicio, tanto el acta de suspensión 33 como las de prórroga
de la suspensión 34 coinciden en que corresponde al 21 de junio de 2013, es decir que en
un principio, el Contrato debía terminar el 21 de junio de 201 4 .
De esta primera prórroga del plazo del Contrato, el testigo Enrique Flórez Díaz, quien rindió
declaración en el proceso el 10 de febrero de 2021, manifestó lo siguiente:
"SR. FLORÉZ: Como le decía, después de que nos adjudicaron, no pudimos iniciar inmediatamente
sino que tuvimos que esperar un permiso que realmente estaba tramitando, y debía tramitar
específicamente el acueducto. Ese permiso, no sé exactamente cuándo salió, pero salió el acta de
inicio en junio, arrancamos el contrato, cuando arrancamos el contrato, na.s entregan unos diseños,
el acueducto, y cuando lo fyimos a verificar en campo, definitivamente encontramos muchas
inconsistencias del diseño con respecto a lo que íbamos a ejecutar; nosotros ya teníamos todos
~ -- - -~ - - - - - -- -- -
TRIBUNAL DE ARBITRAJE
EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695)
Cabe anotar que este testigo fue tachado por el apoderado de la EAAB en aplicación del
artículo 211 del C.G.P. La Convocante argumentó que el ingeniero no era un testigo
imparcial por ser socio de Proteica Ingenieros y tener interés en los resultados del proceso.
Si bien la demanda y el informe final de lnterventoría hacen referencia a dos actas más de
prórroga (7 y 8), estas no se aportaron al expediente por lo que el Tribunal no las tendrá
como prueba.
35 Pág. 4 . Transcripción Declaración Enrique Flórez Diaz. Folio 41 4 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
36 Folio 395 del Cuaderno de Pruebas No. 1. •
37 Folio 135 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
Frente a las fechas de terminación del Contrato que establece la Convocada para
fundamentar su excepción de falta de competencia del Tribunal por caducidad de la acción ,
el Tribunal considera lo siguiente:
A pesar de que la falta del permiso del INVIAS era suficiente causa para haberse decretado
la terminación del contrato por imposibilidad de desarrollar el objeto del mismo, lo que se
evidencia de las distintas prórrogas de la suspensión del Contrato, es evidente que la EAAB,
a pesar de que la UT OHLV pidió la liquidación del Contrato, insistió en las prórrogas de la
suspensión del Contrato, bajo la expectativa de que obtendría la autorización del INVIAS,
lo cual no fue posible durante la vigencia del mismo.
No sobra mencionar que una vez vencido el término de duración del contrato No. 1-01-
25400-0057-2013, con fecha 5 de febrero de 2016 el INVIAS expidió la Resolución 3126
de 201639 "por la cual se concede un permiso provisional a la EMPRESA DE ACUEDUCTO
Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E. S.P., identificada con Nit: 899999094- 1, para instalar
tubería CCP de 36" de diámetro en dos sectores del Corredor Férreo de Soacha ( .. .)" y la
Resolución 645 de 201940 "por la que se concede un permiso provisional a la EMPRESA
DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., identificada con Nit:
899999094-1, para instalar tubería CCP de 36" de diámetro en los costados de la Línea
Férrea Bogotá-Soacha(. . .)".
Además, quedó probado que después del 30 de julio de 2014, fecha en la que el INVÍAS
negó la modificación y ampliación del permiso, las partes siguieron ejerciendo su posición
contractual y suscribieron las 6 prórrogas a la suspensión del Contrato a las que se hizo
referencia atrás, las cuales tenían como fundamento el no haber podido superar los
inconvenientes presentados con la modificación y ampliación del permiso del INVÍAS.
"(i) certifique el estado actual de ejecución del contrato de obra No. 1-01-25400-1277-2017,
precisando si este ha tenido suspensiones en su ejecución, y en caso afirmativo aportando las
copias de tales actas;
(ii) informe si dentro del mismo contrato, ya se cuenta con el permiso de ocupación del corredor
férreo, por INVIAS, en caso afirmativo, anexar copia del mismo.
"( ...) si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato
previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su
ejecución".
(. . .)
41 Acta Suspensión No. 1 Contrato 1-01-25400-1277-2017. Archivo que se encuentra en la carpeta a folio 410 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
42 Respuesta oficio Acueducto. Archivo que se encuentra en la carpeta a folio 410 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
Cabe anotar que, para la UT OHLV era claro que el Contrato seguía en cabeza de
PROTELCA mientras se exploraban las diferentes opciones, sin que aparezca probado en
el expediente que hasta la terminación del Contrato, esta hubiera dejado de atender sus
obligaciones contractuales.
Como se puede observar, las partes estaban explorando las diversas opciones para la
continuidad del Contrato, por lo que no puede concluirse que el Contrato se terminó con la
expedición de la Resolución No. 047 del 9 de marzo de 2015, como lo afirma la Convocada.
Por otra parte, el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 establece como efecto de la apertura
del proceso de liquidación, "La terminación de /os contratos de tracto sucesivo, de
cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación
de /os activos, así como /os contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios,
celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para
amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los
cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartido por el
juez del concurso".
En concordancia con lo anterior, lo que aplica para FAGAR pero no para PROTELCA ni
para la UT OHLV, era que FAGAR no podía continuar ejecutando los contratos de tracto
sucesivo, lo que no significa que el Contrato 1-01-25400-0057-2013 suscrito por la UT
OHLV y la EAAB terminara automáticamente, por imperio de la ley.
Hay que tener en cuenta que PROTELCA, en virtud de la solidaridad de que trata el artículo
7 de la Ley 80 de 1993 debía responder por el cumplimiento total del objeto contratado,
bien fuera porque FAGAR cediera su posición de miembro de la UT o por que la UT cediera
el Contrato.
Es importante tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 1116 de 2006 en cuanto a que "La
apertura del proceso de liquidación judicial del deudor solidario no conllevará la exigibilidad
de las obligaciones solidarias respecto de los otros codeudores." (art. 50 No.9).
Por lo tanto, el término de caducidad de dos (2) años y (6) seis meses debe contarse a
partir del 5 de febrero de 2016, lo que corresponde al 5 de agosto de 2018, con lo que el
Tribunal concluye que la demanda se presentó en tiempo y no operó la caducidad.
Por lo anterior, el Tribunal encuentra que las actas de suspensión y prórroga, suscritas en
ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, son válidas y eficaces, y en
consecuencia el Contrato continuó vigente hasta el 5 de febrero de 2016.
Por lo antes expuesto se niegan las excepciones de "Falta de competencia del Tribunal por
caducidad de la acción" y "De la suspensión del contrato", propuestas por la Convocada y
que se relacionan directamente entre ellas.
PRIMERA: Que se declare que entre la Empresa de Acueducto, Agua y Aseo de Bogotá -ESP y la
Unión Temporal OHLV conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L SUCURSAL
COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y
PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, se celebró el contrato de obra No. 1.01-25400-
0057-201 3.
El Tribunal accederá a esta pretensión, en la medida en que en este trámite se acreditó que
el 14 de febrero de 2013 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S .A. E.S.P.
y la Unión Temporal OHLV, integrada por FAGAR SERVICIOS 97 S.L. SUCURSAL
COLOMBIA y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTOA., suscribieron el Contrato
de Obra No. 1-01 -25400-0057-2013, para la construcción de la prolongación de la línea de
refuerzo de Soacha.
Para .el desarrollo del Contrato, se requería de la autorización por parte del INVIAS para
intervenir el corredor férreo línea sur localizado en la Carrera 5 entre Calles 20 y 11 Sur del
Municipio de Soacha, permiso que inicialmente fue concedido mediante Resolución No.
1565 de fecha abril 11 de 2013.
Según se acredita con las declaraciones de las partes y la documental 47 que obra en el
expediente, unos días antes del vencimiento del plazo de duración del Contrato Uulio 29/14)
las partes acordaron suspenderlo hasta el día 4 de septiembre de 2014 y suspender la
ejecución de la obra, teniendo en cuenta que para ese momento no se había obtenido la
ampliación de la autorización del INVIAS para modificar el trazado de la obra; como
consta en el acta de suspensión de fecha 15 de julio de 2014, en la que las partes dejaron
constancia de:
"En desarrollo del contrato se han encontrado diferentes interferencias y situaciones que
necesariamente repercuten en el trazado inicialmente diseñado y que fue base para el trámite del
permiso de ocupación del corredor férreo del sur, otorgado por INVÍAS, lo que ha llevado a solicitar
a dicha entidad una modificación al permiso expedido mediante Resolución No. 1565 de abril de
2013."
Posteriormente y ante la falta del permiso por parte del INVIAS, las partes suscribieron las
actas de prórroga de la suspensión 1, 2, 3, 4, 5 y ~ 8 ampliando la duración del Contrato
hasta el día 5 de febrero de 2016, dejando constancia en todas ellas de que la prórroga
obedecía a la imposibilidad de haber obtenido la "modificación al permiso de ocupación del
corredor férreo del sur, expedido con la resolución No. 1565-2013, para la construcción de
la línea matriz de refuerzo a Soacha en 36 "".
Así las cosas, tanto los documentos mencionados como las comunicaciones E-2016-
034942 del 11 de abril de 2016 y E-2016-351023 del 11 de octubre del mismo año 49 y los
informes de la interventoría50 , dan cuenta clara y precisa de que por parte del contratista no
fue posible llevar la obra contratada, hasta su terminación, ante la falta del permiso del
INVIAS para afectar la estructura vial.
Bajo estos dos aspectos, procederá el Tribunal a analizar si tales circunstancias constituyen
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista y, de ser así, cuales serían las
consecuencias de ello.
i) Está acreditado dentro del proceso que efectivamente se produjo la caducidad del
Contrato de Obra No. 2684 del 5 de julio de 2013. Esto lo declara el Convocante y
expresamente lo reconoce la Convocada al responder el hecho sexto de la demanda,
y especialmente en la comunicaciones de fecha abril 11 y octubre 5 de 2016, en las
cuales la UT solicita la cesión de la posición contractual para reemplazar a FAGAR
y, en la segunda, donde solicita la liquidación del Contrato.
Del acervo probatorio que aparece en el expediente, está acreditado que hasta el 9
de marzo de 2015, cuando se decretó la caducidad del Contrato, la UT OHLV se
encontraba cumplida en el desarrollo de las obras contratadas, pero que no había
podido culminar ante la falta del permiso de intervención por parte del INVIAS. Así lo
corrobora la prueba documental aportada, al punto que hasta el 5 de febrero de 2016,
fecha en que venció la última prórroga del Contrato, no aparece que se hubiera
hecho ninguna reclamación sobre posibles incumplimientos en los que hubiera
incurrido la UT en desarrollo del Contrato, por parte de la interventoría o de la EAAB.
ii) En cuanto al decreto de apertura del proceso de liquidación judicial de FAGAR, por
parte de la Superintendencia de Sociedades, tampoco encuentra el Tribunal que esta
En este orden de ideas, no resulta comprensible que, habiéndose insistido por parte
. de la EAAB en prorrogar el plazo del Contrato, ante la falta del permiso del INVIAS,
ahora pretenda que el contratista incumplió sus obligaciones contractuales debido a
que se decretó la liquidación judicial de FAGAR,_lo que como ya se ha dicho, no
constituye una causal de incumplimiento sino de terminación del Contrato, lo que
conllevaría es a la liquidación de este y no imputarle culpas a la contraparte.
iii) En relación con los dos puntos anteriores, la Convocada ha alegado que a partir del
decreto de la apertura del proceso de liquidación judicial de FAGAR, todo lo actuado
con posterioridad carece de validez, dado que a partir de ese momento la sociedad
en liquidación solo está en capacidad de realizar actos tendientes a la liquidación,
por lo que no podría válidamente seguir obligado en el desarrollo del Contrato No. 1-
01-25400-0057-2013.
Sostiene, además, que cualquier prórroga del Contrato a partir del 28 de octubre de
2015 es ineficaz de pleno derecho pues, conforme la Ley 1116 de 2006, una
sociedad en liquidación judicial no puede adelantar ningún contrato,
independientemente a que el Contrato, según señala, estaba en liquidación desde
julio de 2014.
Téngase en cuenta, que hasta ese momento, la EAAB no solo no aceptó la solicitud
de terminación del Contrato formulada por la UT57 , sino que para el momento en que
aceptó tratar de liquidar el Contrato de común acuerdo, el inconveniente que se
presentó fue, principalmente, el reconocimiento del valor por obras adicionales58 , de
acuerdo con el concepto emitido por la lnterventoría del Contrato, sobre lo cual se
volverá mas adelante.
Por último, cabe mencionar que la no amortización del anticipo por parte de la UT no
constituye tampoco un incumplimiento, pues al no poder continuar con la ejecución del
Contrato, no le era posible seguir amortizando el anticipo. Es por esto que el saldo por
amortizar -valor con el cual ambas partes están de acuerdo ($848.635.103)- será tenido en
cuenta al momento de liquidar el Contrato.
De la prueba documental aportada por las partes, se puede establecer los siguiente:
57 Carta No. UT-OHLV-0026-14 del 6 de octubre de 201 4. y Carta No. 060/10/2014 del 16 de octubre de 2014. Folios 368 y s iguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1.
58 Ver ¡nform 7 de liquidación de fecha noviembre 18 de"2016- Folios 89 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2. e Informe Final de Gestión y Financiero de lecha
marzo de 2017- Folio 280 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 2.
59 Como consta en las actas de prórroga de la suspensión.
60 Folio 343 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
61 Folio 366 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
"En atención a su oficio del asunto, mediante el cual solicita autorizar modificaciones
al trazado de la construcción de la prolongación de línea matriz de acueducto de
refuerzo a Soacha en tubería de 36" de diámetro, me permito informar/e que la
Subdirección red Terciaria y Férrea, mediante Memorando SRT 50776 del 29/07/2014
nos informa que el permiso se niega teniendo en cuenta que el corredor férreo a
intervenir, está comprometido en el tren urbano regional."
Debido a falta del permiso del INVIAS para poder continuar con la obra contratada,
se suscribieron 6 prórrogas de la suspensión del término de duración del Contrato,
siendo que en todas ellas se dejó la siguiente constancia62 :
"Al momento de la firma de la presente acta todavía no se han superado los inconvenientes
que condujeron a la suspensión, como lo es el trámite ante el INSTITUTO NACIONAL DE
V/AS - INVfAS para la modificación al permiso de ocupación del corredor férreo del sur,
expedido con la resolución No. 1565-2013, para la construcción de la prolongación de la línea
matriz de refuerzo a Soacha en 36""
La suspensión se debió a que era necesario hacer cambios a la ruta aprobada inicialmente por el
INVÍAS en el sitio·ctel empate al tramo existente y en un sector entre las caíles 10 y 11 debido a la
reciente pavimentación de un ·tramo de la vía conformada en el corredor férreo (carrera 5). Las ·
modificaciones respectivamente pretendían eludir la invasión del espacio público, por particulares,
en el sitio del empate con la tubería existente, y evitar la rotura del pavimento recién construido por
la Alcaldía municipal. Estas mDdificaciones requerían de la modificación y prolongé:lción del plazo
del permiso otorgado por el INVÍAS, mediante el acto administrativo correspondiente.
1. Hasta julio del 2014, cuando vencía inicialmente el Contrato de Obra, la UT OHLV
venía cumpliendo adecuadamente con sus obligaciones contractuales.
2. Que a pesar de los insistentes requerimientos por parte de la EAAB, no fue posible
obtener la autorización del INVIAS para continuar con la obra, permiso sin el cual
era imposible desarrollar el objeto del Contrato.
3. Que finalmente, el INVIAS concedió los permisos requeridos, pero en Mayo de 2016
(Resolución 3126 de 2016) y en febrero de 2019 (Resolución 645 de 2019), cuando
el Contrato de Obra ya se encontraba terminado por vencimiento del término de
duración, quedando pendiente la liquidación del mismo.
5. Que a pesar de la falta del permiso del INVIAS, la EAAB insistió en prorrogar varias
veces el Contrato, a la espera de dicho permiso y conociendo la situación que
enfrentaba FAGAR por la caducidad de un Contrato con la Secretaría de Educación
y su situación económica.
De todo lo expuesto, es claro que ninguna de las dos causales invocadas por la Convocante
como supuestos incumplimientos de la Convocada, han existido y menos si se trata de
hechos jurídicos que no corresponden a ninguna obligación contractual pactada, lo que
implica que no es procedente aceptar las pretensiones segunda y cuarta, pues, se repite,
no se ha acreditado en el proceso un supuesto incumplimiento de las obligaciones
contractuales de la demandada . Como consecuencia de ello, tampoco pueden prosperar
las pretensiones sexta y novena, que se refieren a la condena al pago de perjuicios, como
consecuencia de los supuestos incumplimientos.
En cuanto a la pretensión tercera, que solicita se declare que la EAAB "no incumplió, o dio
cumplimiento al contrato .. "se negará teniendo en cuenta que:
Por otra parte, en comu nicación de fecha 29 de abril de 2013, la EAAB afirmó que el
permiso fue gestionado por ella "en consideración al tiempo que toma su trámite y
con el objeto de no afectar el inicio de las obras"68
66 Folio 29 reverso Pruebas 1 - Capitulo 3 - 3.1 Tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidadescompetente ( ...}- i). Folio
' ~ .
35 Pruebas - 4.2. Responsabilidades técnicas generales del cont rallst a - 4.2.1 Previas a la iniciación del Contrato de Obra - 4.2.1.1 Generales: El Contrati sta deberá
tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidades competentes. Folio 57 reverso Pruebas 1 - 7.8 Otros Obligaciones del
Contratista "Realizar y complementar los trámites y requeri mie~tos previos para la iniciación de las obras respecto a la intervención en el Corredor Férreo.
67 Folio 343 Cuaderno Pruebas No. 1
68 Folio 349 Cuaderno Prueba No.1
Sobre el punto anterior, vale la pena observar que una cosa era tener que pedir la
ampliación del plazo de duración del contrato debido a que en dicho plazo no se
podía realizar la obra contratada, y otra muy diferente es que en el mismo plazo de
duración del contrato no se hubiera podido construir por la falta de permiso del
INVIAS. En efecto, lo sucedido fue que la obra no se realizó en el término inicialmente
pactado, no por deficiencias del contratista sino por que hubo necesidad de solicitar
la modificación del trazado de la obra, lo que en principio constituye una falta de
planeación y prevención de la EAAB.
• Así las cosas, hay que concluir que la EAAB no dio cumplimiento a todas las
obligaciones que asumió, pues durante la vigencia del Contrato no logró obtener el
permiso del INVIAS que le correspondía conseguir para poder construir la obra,
como directo beneficiario y responsable del permiso frente al INVIAS.
• De otra parte, tampoco se puede afirmar que cumplió con todas sus obligaciones,
pues de acuerdo con los balances presentados por ambas partes, hay actividades
pendientes de pago por parte de la EAAB a favor del contratista, los cuales deberán
incluirse en la liquidación del Contrato.
Todo lo anterior lleva al Tribunal a concluir que, salvo la pretensión primera de la demanda
reformada, las pretensiones segunda, tercera, cuarta, sexta y novena serán desestimadas,
por las razones expuestas.
Así mismo se pactaron amparos, vigencias y valores asegurados contenidos en la caratula de la póliza
así:
~ CONFIANZA
e =:,..._..
GA.RANTlA UNlCA DE SEGUROS CE CUMPUMIÉHTO
EN FA VOR DE ENTIDADES ESTATALES
?'Ól..!ZA
CERTIFlCADO
CÓOK;O REFER8'ic.A PAGO:
01
01
-·
GIJ0555,<4
GU09417P
00 . . . . . . .
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J ~~a •o~tBIIPOR&lCH.v
C..C..ONJJ; 1
""'"""'
! ,__,
i -
QRB;QOH,
OOIECO()tt.
~ 0ellC:llDJCiOY N..CNffNOUJDO OE 80GOfA E SP
AC: :'43715
tlBIEflCUaJ: ~ ~'f J,4Ll,llJARU..&000EecxiO'J,1r,E SP
AC:'43715
1
CU>AI> OOGOTA
c.,.,...
TB.ER>IK>
c.c..owr:
C.C.Ot#X:
C1IDAO; BOGOT.:.
--=--
EIOGOTAOC
~L 3U7000
'
1
- -
w;eoa. VAI.CAASEGUWlOEN PESOS
- ~...
DO 00 . . _ , . NITEAIOR ESlA MOOlflC.AOOU HUEVA
-
;; ;:; 1
......._,
OESOE HASTA
" <O
"''' 1 5,S63Y.9'»' 00
~l':'%1,1,
.. COMPAÍM ..
e°"""""'° .,.,,..-~ ""' 1,7'94153
'"'"'"'"
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VALORES
2l7Sl.ú!9.00
G.A.$1. fXPf.D. ""50S toa:xioo
·--
3646U9.QO
.,.,,._
<VA PESOS
TOTAL 25,◄39,9411.00
"""""
.
f>A:30~~T400M:3~
= "º
08JETO OE lA POUZA.
AMPAROS
"""' 1
><=3>U
"GEHCIA
14-0:--Z'C!:3
,
-
=•
AHTEA.::JR EH Pf-SOS
,.
on
ftLIEVOfNP60S P60S
llEDUC<!llE
•, 1
,~
ifin
M"""'°
noo
o
AUPAR.AR EL PAGO OE LOS FEJUUICtoS DEl'UYAOOS De. ~ o DE. LAS OBLIGACIONES CONTa~!DAS EN EL CONTRATO N UMERO 1-0 1-
2!,,100 0057 2013,, CUYO OSJe"TO ES lA C0NST1tUCOOH DE LA PROLOHGAOON LINEA Ot: REFUERZO DE SOACHA, T'U8ER1A CCP DIAJrlETRO 36'
NOTA. LA VIGENCIA OEl. AMP.t.RO De ESTA&IJOAD OE LA 08RA SERA OE. Cil'iCO ~) AÑOS. CONT.LOOS A PAfmR DE LA FECHA DE SUSCRlPClON DEL
>.CTA OE RECf50 FJNAL ~ LA OBJU.
2. Esta póliza fue modificada en varias oportunidades. La última modificación fue el 2 de Febrero de
2016, día en que se expidió el certificado de modificación número 01GU117353, en el cual se
actualizaron las vigencias de los amparos, atendiendo a la suspensión del 30 de Octubre de 2015,
quedando los demás valores sin modificación, así:
Así las cosas, en cuanto a la pretensión séptima, dado que se trata del reconocimiento de
una póliza de seguros que ambas partes reconocen y de lo cual hay prueba documental en
el expediente, procederá su declaración pero aclarando que se trata de garantizar el pago
de perjuicios que se hubieren podido ocasionar por la ocurrencia de cualquiera de los
amparos de "i) Cumplimiento de Contrato, ii) Anticipo, iii) Pagos de Salarios y prestaciones,
iv) Estabilidad de la obra".
Así las cosas, es claro que la devolución del anticipo no era uno de los amparos garantizados
por la póliza.
Sin embargo, considera que dichas obras no previstas deben ser objeto de compensación
con el porcentaje correspondiente a los imprevistos establecidos dentro de los precios
contractualmente pactados (1 ).
El balance para la liquidación del Contrato que presenta la EAAB, atiende la posición y
criterios de la lnterventoría y en consecuencia incluye, dentro de los valores que la UT
OHLV debe reconocerle a su favor, la suma $263.153.647 que corresponde al valor
reconocido de imprevistos (1), y dentro de los valores a favor del Contratista, la suma de
$393.344.972 que corresponde a "Actividades no previstas sin (AIU) ': por lo que cruza los
conceptos de Imprevistos con las actividades no previstas.
Por su parte, la Convocada está de acuerdo en que el saldo por amortizar del anticipo
corresponde a la suma de $848.635.102; sin embargo, después de cruzar cuentas,
concluye que existe un saldo a favor de la UT OHLV de $81.916.168 según el siguiente
balance del Contrato72 :
71 Comunicación CILS-IN-432-2017 del 7 de marzo de 2017 - Folio 286 (reverso) Cuaderno de Pruebas No. 2.
72 Pag. 24 - Alegatos de conclusión.
Según la Convocada, los imprevistos son gastos menores que deben asumirse dentro del
contrato y las obras imprevistas son aquellas que se ejecutan en el desarrollo de la obra y
son ítems no incluidos en el Contrato, pero indispensables para el logro del mismo.
Adicionalmente, considera que los costos de las actividades y/u obras no previstas deben
ser específicamente reconocidos, sumando el porcentaje contractualmente establecido de
Administración, Imprevistos y Utilidad (A.I.U.).
La representante del Ministerio Público por su lado, considera que no pueden confundirse
las obras adicionales con los imprevistos propios del Contrato, por lo que dichos valores no
pueden cruzarse tal como lo plantea el Acueducto para la liquidación del Contrato. Con
respecto a los imprevistos (1) señala que no es viable el reconocimiento de valores
superiores a los calculados en la AIU, "pues ello implica una modificación a la A/U pactada,
lo que implica una modificación al contrato". Así mismo entiende que la unión temporal no
está obligada a dar cuentas de la utilización del A IU, pero tampoco le es dable reclamar los
valores que sobrepasan lo cu~ntificado como imprevistos propios del-Contrato.
Ahora bien, en cuanto a las obras y/o actividades adicionales, encuentra que deben ser
reconocidas por el contratante, siempre y cuando hayan sido autorizadas en forma previa.
Teniendo en cuenta que en el caso en estudio no fueron previamente autorizadas las obras
7
TRIBUNAL DE ARBITRAJE
EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695)
Observa el Tribunal que las partes coinciden en gran medida en los valores que incluyen
en sus respectivos balances para la liquidación del Contrato, a los cuales lograron llegar
después de varios cruces de comunicaciones y conversaciones adelantadas en diferentes
mesas de trabajo73 .
73 • Folio 32 del Cuaderno de Pruebas 2: Comunicación de fecha 11 de marzo de 2016 de la UT OHLV dirigida a la lnterventoria: "( ... ) el proceso de análisis de las
cifras respecto al anticipo tuvo como base un primer borrador de liquidacjón planteado por el ingeniero Edgar Meza en donde se cuantificaron los valores que en su
criterio debían ser descontados o reintegrados a la Empresa de Acueducto de Bogotá. Posterior a este y una vez conciliadas y/o sustentadas las cifras en las mesas de
trabajo realizadas con ustedes, se pudo establecer realmente las actividades que se deben descontar y las que no deben ser descontadas (... )".
• Folio 44 del Cuaderno de Pruebas 2: Oficio OHLV-11 2016 de fecha 4 de octubre de 2016 UT de la UT OHLV dirigida a la lnterventoria: "Acorde con los resultados
obtenidos en el desarrollo de la mesa de trabajo adelantada durante las últimas 3 semanas, entre los profesionales de la lnterventoria y su Director y los profesionales
de Proteica Ingenieros Arquitectos S.A.S., liderados por el Director de Ingeniería - Ingeniero Miguel Florez.. comedidamente, con base en la información que finalmente
se pudo recaudar dadas las limitaciones conocidas por todos debido a las dificultades legales y administrativas de FAGAR SERVICIOS SUCURSAL COLOMBIA. por
medio del presente se da alcance a la información ya concertada para resumir las actividades y valores, con el fin de (sic) los mismos sean reconocidos según su caso
asi (.. .)".
· Folio 83 del Cuaderno de Pruebas 2: Oficio CILS-IN423-2015 de fecha 18 de 2016 de la lnterventoria al Acueducto y a la UT OHLV - Concepto reclamaciones
Contratista de Obra- respuesta al Oficio OHLV- 112016.
• Folio 89 del Cuaderno de Pruebas 2: Informe Liquidación de Contrato de Obra - Noviembre de 2016.
- Folio 261 del Cuaderno de Pruebas No. 2: Oficio UT OHLV 0420-12-16 de fecha 5 de diciembre 5 de 2016- Observaciones de la UT al Informe de lnterventoria.
-Folio 266 del Cuaderno de Pruebas No.2: Diciembre 13 de 2016- lnterventoria hace precisiones al pago de imprevistos-CILS-IN-430-2016 de fecha 13 de diciembre
de 20 16.
· fol_io 270 del Cuaderno Pruebas no. 2 • Oficio C ILS-IN-431-2016 de 16 de Diciembre de 2016 mediante el cual la lnterventoria hace precisiones al Infame Final en
respuesta al oficios de la UT OHLV de fecha 13 de diciembre de 2016.
- Folio 83 del Cuaderno de Pruebas No. 1: Informe Final de Gestión y Financiero - Marzo de 2017.
- Folio 289 del Cuaderno de Pruebas No.2 - Oficio CILS-IN-433-2016 del 9 de marzo de 2017 La lnterventoria corrige el valor del cálculo de imprevistos (1) que se
descuenta.
Dado que sobre estos valores no hay discusión, el Tribunal los tendrá en cuenta tal cual
para la liquidación del Contrato. ·
Ahora bien, existe una diferencia en cuanto al valor de las denominadas "Actividades
Pendientes de Pago" a favor del Contratista, pues para el Acueducto dicha suma
corresponde a $150.673.019, mientras que para la UT OHLV corresponde a $153.612.699
($74.609.461 + $59.400.931+$19.602.307); según los balances arriba transcritos,
incorporados en la reforma de la demanda y en la contestación a la reforma de la demanda
respectivamente.
El Tribunal encuentra que el valor que plantea la UT OHLV está sustentado en el Anexo 4
del Informe Final de la lnterventoría74 el cual incluye un cuadro con los suministros
devueltos a la EAAB no pagados más el AIU ($74.609.461) y un cuadro con los trámites
adelantados "por cuenta no prevista" ($59.400.931) sin el AIU. Por su parte, el AIU de este
último valor corresponde a la cifra de $19.602.307. Sumadas esas tres cifras da el valor
que la UT OHLV incluyó en su balance, el cual coincide con los soportes del Informe de
lnterventoría ($153.612.699), por lo que será este el valor que el Tribunal tomará para
efectos de la liquidación del Contrato para las denominadas "Actividades Pendientes de
Pago", a favor del Contratista.
Una vez resuelto este rubro, pasa el Tribunal a analizar los rubros y conceptos referentes
a Imprevistos (1) y a Actividades no Previstas, donde radica la principal controversia entre
las partes frente a la liquidación del Contrato, pues como se mencionó arriba, la posición
del Acueducto consiste en cruzar el valor reconocido en imprevistos (1) ($263.153.647), con
el de las actividades no previstas sin AIU, ($393.344.972), con base en el concepto de la
lnterventoría, mientras que la UT OHLV considera que la EAAB debe reconocerle los
Imprevistos, más las actividades no previstas más el AIU de estas últimas.
Es importante anotar que ambas partes concuerdan en que el valor de las Actividades no
Previstas corresponde a la cifra de $393.344.972, pero según la EAAB, a dicha cifra no se
le debe sumar el AIU, mientras que la UT OHLV considera que si se le debe sumar.
De lo anterior, el Tribunal concluye que la controversia radica más que en cifras, en los
conceptos de donde salen dichas cifras y por consiguiente, en la forma en que aquellas
deben aplicarse en la liquidación del Contrato.
En primer lugar, el Tribunal encuentra pertinente precisar que el Contrato bajo estudio es
un contrato de obra, el cual, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es el que celebran
las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para
la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea
la modalidad de ejecución y pago.
Las partes acordaron que el pago del valor del Contrato se realizaría por precios unitarios
(Cláusula Tercera - Datos del Contrato) y que su valor sería de "DOCE MIL TRESCIENTOS
74 Anexo 4 Informe Final de lnterventoría. Folios 228, 229 y 230 del Cuaderno de Pruebas 2.
"(. ..) sobre el denominado concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad -A.I.U.- que se
introduce en el valor total de la oferta y de frecuente utilización en los contratos de tracto sucesivo y
ejecución periódica, como, por ejemplo, en los de obra, si bien la legislación contractual no tiene
una definición de este concepto, ello no ha sido óbice para que en torno a los elementos que lo
integran se señale lo siguiente:
" .. .la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del
contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos
indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización
del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir
los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. Es
usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una
partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge
como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el
contratista durante la ejecución del contrato."
En cuanto a los imprevistos (1) que hacen parte del AIU, la jurisprudencia ha coincidido en
señalar que es usual incluir esta partida dentro del valor del contrato con el fin de cubrir los
riesgos propios de este, es decir, el alea normal en la ejecución del contrato. Los
imprevistos pactados dentro del AIU buscan cubrir riesgos normales que surgen durante la
ejecución ordinaria del contrato, por lo que el contratista no debe justificar su ocurrencia.
"El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a /os riesgos
ordinarios que se producen en /os contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a
indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica
presupuestaria lo impediría en la mayoría de /os casos), son evaluados a priori en /os presupuestos
de contratación. Cubre así /os riesgos propios de toda obra, incluidos /os casos fortuitos que
podíamos llamar ordinarios... El porcentaíe de imprevistos es. por tanto. una cantidad estimativa.
con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. 'Como tal, unas veces cubrirá
más y otras menos de /os riesgos rea/es (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica
justamente el á/ea del contrato'.
"En nuestro régimen de Cúl1t:2 1ació:': a,c:,'c::•c.1. -c:éa ~ trena prevtsto sobre la partida para gastos
imprevistos y la jurisprudencia se ha limit.ado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U -
administración, imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo,
7
1
TRIBUNAL DE ARBITRAJE
EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S695)
cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los
perjuicios reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o
inversión de esa partida. ya que. usualmente. no hace parte del régimen de sus obligaciones
contractuales rendir cuentas sobre ella. "75 (se subraya fuera de texto)
Así mismo, en Sentencia del 18 de enero de 2012, el Consejo de Estado citó a la Corte
Constitucional y señaló lo siguiente:
"(. . .) Así también vale la pena señalar, que en los contratos de obra dentro del precio pactado se
suele incluir un porcentaje a costos indirectos bajo el nombre de imprevistos, pero ello es sólo para
los eventos en que se concretan áleas normales u ordinarias que afectan la ejecución de los
contratos y que son tasados en un valor determinado pero que no se cobijan allí los que tienen el
carácter de extraordinarios o anormales, que de alguna manera desbordan lo calculado por este
concepto y de contera impactan el equilibrio económico del contrato y por tanto deben ser
reconocidos por la entidad.
(. . .)
"Sobre este tema, debe advertirse que de acuerdo con algunos doctrinantes, el resultado de la
aplicación de la teoría de la imprevisión, es precisamente colocar al contratista en un punto de cero
pérdidas, cero ganancias, y aunque en alguna ocasión la jurisprudencia de esta Corporación 76
permitió que se llevara al contratista a una situación que cubriera las expectativas de lucro que tenía
al momento de celebración del contrato, es decir no solo se reajustar (sic) las pérdidas, sino que
además conceder la utilidad esperada, este criterio fue abandonado y se retornó a la idea primaria
de reconocer los mayores gastos o costos pero no las utilidades dejadas de percibir.
"En efecto, en los eventos en que se presentan circunstancias que hacen muy oneroso el
cumplimiento del contrato la administración debe equilibrar el perjuicio económico sufrido por el
contratista, ya que las otras sumas solicitadas por el demandante se consideran aleas normales a
cargo del contratante
75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.G.. Sentencia del ocho (8) de
febr~i~ de do~ mil doce (2012). Rad. 17001 -23-31-000- 1996-05018-01(20344). Actor. Industrial de Mezclas Asfálticas Ltda.-lNDUMEZCLAS Ltda. Demandado: Instituto
Naciona·I de Vías - INVIAS.
76 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de mayo 9 de 1996, Rad 10151; C.P. Daniel Suárez Hernández y también Consejo de Estado, Sección Tercera,
Sentencia de junio 21 de 1999. Rad. 14943. C.P. Daniel Suárez Hernández.
de ganar no es nunca un álea extraordinario: es siempre un álea normal que debe permanecer a
cargo del contratante >77 (Subraya la Sala)78 "79
Analizada la posición de la EAAB con respecto al cruce de los rubros de imprevistos con
actividades no previstas, el Tribunal la encuentra confusa pues define las actividades no
previstas como "una COMPENSACIÓN de los costos y gastos de actividades imprevistas,
aunque forman parte del alea normal del contrato, en realidad lo que procuraría la EAB
ESP es el mantenimiento del equilibrio contractual, devolviendo sólo el valor neto de los
perjuicios que sufriría la UT OHL V, y no la creación de nuevos ítems contractuales'18º,
confundiendo así los imprevistos ordinarios (1) con los extraordinarios. Alega la Convocante
que las actividades no previstas "son consideradas imprevistos del contrato los cuales
deben ser objeto de compensación con el porcentaje correspondiente a imprevistos
establecidos dentro de los precios contractualmente pactados y efectivamente pagados a
la Unión Temporal OHL \/81" .
"En tal sentido, resaltamos lo expuesto por la lnterventoría del Contrato (CONSORCIO
INTERVENTOR/A LÍNEA DE SOACHA en comunicación No. CILS-JN-430-2016 de fecha 13 de
diciembre de 2016, dirigida a la Unión Temporal OHLV, en respuesta al Oficio No. UT OHLV-0420-12-
16 del 5 de diciembre de 2016, en la que manifestó, entre otras, las consideraciones que a continuación
se establecen:
" .. .En primer lugar y en cuanto hace a las obras no previstas cuya realización y costo
no desconoce esta interventoría, hemos de precisar que como es por todos conocido, si
bien las mismas resultaron necesarias para adelantar las obras del contrato, debido a la
77 GASTÓN JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma, 1950: tomo V, pp. 51, 53 y 54.
La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato, f ueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia
del 20 de septiembre de 1979 , Exp. 2742 (actor. Francia Alegria de Jacobus). La demandante solicitaba la suspensión, restitución y pago de perjuicios en un contrato
de arrendamiento de un inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos, por incumplimiento en el pago del canon de arrendamiento
y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancías económ icas que hacian imperiosa
la modificación de sus condiciones iniciales. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que "resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible
cuando la ecuación financiera del contrato de t racto sucesivo o ejecución diferida sufre "enorme alteración" por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no
eran previsibles en el momento de la celebración".
78 Consejo de Estado, Sección Tercera. sentencia del 29 de mayo de 2003, rad 14577, C.P. Ricardo Hoyos.
79 C?nsejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P. Oiga Mélida Valle de De La Hoz. Bogotá, D.C, sentencia del
dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012). Rad. 25000-23-26-000-1997-03489-01(20459). Actor. Sociedad CONSTRUACERO S.A. Demandado: Caja Promotora
de Vivienda Militar.
80 Comunicación CILS-IN-432-2017 del 7 de marzo de 2017 - Folio 286 (reverso) del Cuaderno de Pruebas No. 2.
81 Folio 40 del C uaderno de Pruebas No. 2 - Reforma de la Demanda.
. . .la lnterventoría refleja en su Informe Final con relación a esas obras no previstas, es
nuestra posición respecto A LA RECLAMACION DEL Contratista de obra, misma que no
significa como al parecer ha sido entendido por la UT OHL V que esas actividades
forman parte del componente imprevistos del contrato. sino que corresponden a
situaciones imprevistas que debió afrontar el contratista y que una vez identificadas
de esa manera y habiendo sido verificadas. cuantificadas y conciliadas. arroian en
su totalidad el valor consignado por ese rubro en nuestro informe .
Concluye el Tribunal que los Imprevistos que hacen parte del AIU, son un porcentaje que
calcula anticipadamente el contratista para cubrir posibles riesgos normales en la ejecución
contractual, de los cuales el contratista no está obligado a rendir cuentas. No deben
confundirse estos, con imprevistos extraordinarios o anormales que afectan la economía
del contrato y que exceden las circunstancias que las partes han podido razonablemente
prever al momento de suscribir el Contrato.
Teniendo claro el concepto de imprevistos como componente del AIU, pasa el Tribunal a
analizar la naturaleza de las denominadas "actividades no previstas".
Al referirse las partes a las "actividades no previstas" en sus balances, ambas las
denominan como "actividades no previstas en el contrato y ejecutadas por el contratista las
cuales se le deberán considerar para pago". En sus argumentos, también coinciden en que
dichas actividades son obras adicionales necesarias para el cumplimiento del objeto
contractual.
i) las que corresponden a mayores cantidades de obra ejecutadas por la UT OHLV, por
actividades contractuales que están debidamente identificadas dentro del anexo No 1 del
Contrato, y que la misma interventoría las valoró de acuerdo al APU contractual.
ii) las originadas por actividades requeridas para la ejecución del objeto del Contrato, pero
que no fueron tenidas en cuenta por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO
DE BOGOTA dentro del anexo No1 , y
iii) las originadas dentro de la etapa de suspensión del Contrato, por concepto de alquiler
de bodegas y transportes internos de materiales.
En este punto, el Tribunal encuentra necesario distinguir los conceptos de mayor cantidad
de obra, obras adicionales y costos por mayor permanencia en obra, pues cada uno tiene
características específicas, por lo que su tratamiento no puede ser igual al momento de
cruzar cuentas en la liquidación de un Contrato.
Para lo anterior, es pertinente traer a colación la sentencia de fecha treinta y uno (31) de
agosto de dos mil once (2011) del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera Subsección B, la cual señaló lo siguiente82:
"Ahora, en /os contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra eiecutada
consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la
ejecución del contrato. surgiendo así una prolongación de la prestación debida 83 , sin que ello
implique modificación alguna al obieto contractua/84 . Por su parte. las obras adiciona/es o
complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del
contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y. por
tal motivo. para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o
modificatorio del contrato inicial. En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio
jurisprudencia/ consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de
obra u obras adicionales o complementarias. las mismas deben haber sido previamente autorizadas
y recibidas a satisfacción por la entidad contratante85 , aquiescencia que debe formalizarse en actas
y contratos modificatorios o adicionales. según el caso (. . .)." (Subraya el Tribunal)
82 Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Tercera. Subseccion B Radicación número: 25000-23-26-000-1 997-04390-0 1(18080)
31 de agosto de 2011.
83 Cqnsejo ~e Estado, Sección Tercera. sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 12.849.
84 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de agosto de 1987, exp. 3886, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
85 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. No. 10.151, C.P. Daniel Suárez Hernández. Igualmente. en sentencia de 29 de agosto
de 2007, exp. 15.469, C.P. Mauricio Fajardo Gón\ez. se enunciaron estos mismos criterios de necesidad de la autorización y recibo a satisfacción respecto de obras
adici0nales no amparadas en el contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que proceda algún reconocimiento.
Tenemos entonces que la mayor cantidad de obra ejecutada se refiere ·a ítems que hacen
parte del Contrato pero que superan las cantidades inicialmente estimadas para su
ejecución, a diferencia de las obras adicionales que son ítems no previstos en el Contrato
pero necesarios para desarrollar su objeto.
"La mayor permanencia de obra se refiere a fa prolongación en el tiempo de fa eiecución del contrato,
por hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por
la entidad pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras
adicionales. traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio. por la ampliación o
extensión del plazo, que termina aumentando los valores de fa estructura de costos (administrativos,
de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento.
"De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que
desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el
deber jurídico de reparar por parte de la Administración al contratista cumplido, siempre y cuando
se acrediten esos mayores costos y se demuestre la afectación al equilibrio económico del
contrato87, esto es, que se encuentra el contratista en punto de pérdida. 88
"De fo expuesto se tiene que para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en
fa obra se deberá acreditar (i) fa prolongación en el tiempo de la eíecución inicialmente pactada: (ii)
que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte:
(iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra
costos generados por/a mayor permanencia en fa obra .. ."89 (Subraya el Tribunal)
Definidos estos conceptos el Tribunal encuentra que dentro de las obras que las partes
llaman "actividades no previstas en el contrato y ejecutadas por el contratista las cuales se
le deberán considerar para pago", se incluyen tanto mayores cantidades de obra, como
obras adicionales y extra costos por mayor permanencia.
86 Consejo de Estado, Sección Tercera. sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido. entre otras:
sentencias del 29 de abril de 1999, exp. 14.855. M.P. Daniel Suárez Hernández: 31 de marzo de 2003. exp. 12431. M .P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros: 11 de
septiembre de 2003, exp. 14.781, M.P. Ricardo Hoyos Duque; 29 de enero de 2004, exp. 10.779, M.P. Alier Hernández Enríquez; 29 de agosto de 2007. exp. 14.854,
M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 31 de agosto de 2011, exp. 18080, M.P. Ruth Stella Correa P alacio. y 28 de septiembre de 2012, exp. 25.388, M.P. Stella Conto Diaz
del Castillo.
87 Cita original: La Sala ha dicho que "para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato. debe probar que esos descuentos,
represe ntaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab - initio, que se sale de toda ~revisión y que le representó una mayor onerosidad de
la calculada y el tener que asumir cargas excesivas. exageradas. que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato;
y esto es así, por cuanto no cualquiet trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constit uyen
rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la m isma actividad contractual, que deben ser asumidos por él." Conse¡o
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Exp. 15119, reiterada entre otras providencias por la
Se~tencia de 8 de marzo de 2007. Exp. 15052.
88 Cita original: Actualmente, el numeral 1 del articulo 5° de la Ley 80 de 1993, determina que el restablecimiento de la ecuación financiera por la ocurrencia de
sltuaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas debe hacerse "a un punto de no pérdida".
89 Sent encia del 5 de marzo de 20 15. Expediente No. 26.224. Actor: Sociedad Vías S.A.
Tal como lo expresó la representante del Ministerio Público en su concepto con apoyo en
la jurisprudencia, en cuanto al reconocimiento de mayor cantidad de obra y/o de obras
adicionales, se requiere de la autorización previa y expresa para su realización , pues el
contratista "está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la
administración y sólo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo
que de común acuerdo y en forma expresa. /as partes hayan dispuesto la realización de
mayores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en eiercícío de su facultad
de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto
administrativo. De lo contrarío, la e/ase y cantidad de obras, serán /as contempladas en el
contrato y a ellas se debe atener el contratista. 61. Lo anterior, por cuanto "(. . .) ha sido
criterio iurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de
mayores cantidades de obra u obras adiciona/es o complementarias, /as mismas deben
haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante',gº
(Subraya el Tribunal).
Dado que en el expediente no hay prueba que acredite la existencia de un acuerdo entre la
EAAB y la UT OHLV para el desarrollo de obras adicionales o de mayor cantidad de obra,
ni tampoco de una autorización previa por parte de la EAAB para su realización, el Tribunal -
acoge la posición de la Procuraduría en cuanto a que estas no pueden ser reconocidas por
el Tribunal para efectos de la liquidación del Contrato, pues si bien la misma lnterventoría
no desconoce su realización y costos,9 1 "a/ tratarse de obras no contempladas dentro del
contrato y que no fueron previamente autorizadas por la empresas contratante, su
reclamación o reconocimiento no procede en virtud de la acción contractual, sino de la
acción de reparación directa, acción reimverso92, por tratarse, al parecer de un
enriquecimiento sin justa causa por parte de la EAAB, en detrimento de la Unión Temporal
que realizó dichas obras"93 . Lo anterior en cuanto a las siguientes actividades incluidas en
las Actividades no Previstas: manejo de lodos, manejo de árboles, revisión topográfica de
localización del proyecto, nuevos trazados y localizaciones, retiro e instalación, bombeo por
nivel freático, maquinaria, formaleta en madera para estructura.
90 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION A. Consejero ponente: HERNAN ANDRADE
RINCON. Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02430-01(23829).
91 ro)io 94 (reverso) del Cuaderno de Pruebas No.1 - Oficio CILS- IN-430-20 16 del 13 de diciembre de 2016.
92 Por regla general. el enriquecimiento sin causa. y en consecuencia la actio de in rem verso. que en.nuestro derecho es un principio general. t al como lo dedujo la
Corte Suprema de Just icia a partir del articulo 8° de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el articulo 831 del Código de Comercio
93 Concepto Ministerio Público, Pág. 47.
94 Folio 252 del Cuaderno de Pruebas No. 2 - Anexo 5 Informe lnterventoria.
Según la jurisprudencia arriba transcrita, deben acreditarse los siguientes 4 elementos para
verificar si hay o no lugar al reconocimiento de costos por mayor permanencia en obra:
Tal como se dijo anteriormente, la EAAB no logró obtener el permiso del INVIAS que le
correspondía conseguir para poder continuar con la obra, como directo beneficiario y
responsable frente al INVIAS.
(iii) Que el contratista cumpla con su débito contractual: De acuerdo con el informe final
de interventoría "Desde la iniciación del contrato hasta la víspera de la suspensión la
ejecución se desarrolló de manera normal con las vicisitudes propias de una obra de este
tipo" 96 .
(iv) Que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia
en la obra: En el Anexo No. 5 del Informe Final, la lnterventoría corroboró los costos de las
"Actividades presentadas por el contratista pendientes por cancelar que no son
contractuales" dentro de los cuales incluyó los costos de arriendo de bodega y de transporte
de tuberías y accesorios (numerales 9 y 9.1) que corresponden a extra costos generados
por mayor permanencia y quedaron valorados en $228.988. 120 ($223.863.120 +
$5.125.000).
Ahora bien, en relación con el AIU de esos costos por mayor permanencia en obra, el
Tribunal considera que debe incluirse dado que, como quedó probado, dichos costos se
presentaron por la prolongación en el tiempo de la ejecución del Contrato, por lo que se les
aplica lo acordado por las partes, es decir, incluir el AIU en el valor del mismo.
Según las razones arriba expuestas, el balance para la liquidacióñ del Contrato quedará
así:
l
TRIBUNAL DE ARBITRAJE
EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695)
La Convocante solicita que las sumas resultantes de la liquidación sean indexadas y sobre
aquellas se liquiden intereses comerciales.
Teniendo en cuenta que la indexación tiene como finalidad traer a valor presente las sumas
económicas adeudadas y no aumentar su valor nominal, el Tribunal encuentra ajustada la
solicitud por lo que la acogerá y su cálculo lo efectuará con base en la variación del IPC
certificado por el DANE. Teniendo en cuenta que la Convocante no determina las fechas
en las cuales han debido pagarse las sumas reconocidas en la liquidación del Contrato, el
Tribunal tomará la fecha en la que el deudor quedó constituido en mora, es decir la de
notificación de la demanda - 23 de noviembre de 2018, fecha en que se surtió la última
notificación del auto admisorio de la demanda al representante legal de la UT OHLV - de
conformidad con el artículo 94 del Código General del Proceso.
.. .
noviembre 23 de junio 16 de 2021 · ·
16 de 2021
2018
... :: :
En cuanto a los intereses comerciales el Tribunal encuentra que no hay lugar a ellos pues
no se está frente a un negocio mercantil en el que haya de pagarse réditos de un capital y
no hay pacto contractual que así lo disponga.
En cuanto a las excepciones propuestas por las convocadas en relación con la liquidación
del Contrato concluye el Tribunal:
a favor de la EAAB por valor de $136.678.446. y no hay saldo a favor de la UT OHL V como
lo indica la Convocada en su excepción. ·
3. EL JURAMENTO ESTIMATORIO
El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743
de 2014, regula el juramento estimatorio en los siguientes términos:
Advierte el Tribunal que la norma citada referida al juramento estimatorio dispone que hay
lugar a imponer la sanción allí contemplada, en los siguientes eventos: (i) cuando la suma
estimada bajo juramento exceda en un cincuenta por ciento de la suma probada a la que
resulte condenada la demandada; y (ii) cuando se nieguen las pretensiones por falta de
demostración de los perjuicios, siempre que dicha circunstancias se origine en el actuar
negligente o temerario de la parte.
Atendiendo lo dispuesto en el art. 280 del CGP, considera el Tribunal que las partes obraron
con lealtad y buena fe en esta actuación procesal, motivo por el cual no deducirá indicio
alguno en contra de ninguna de las Partes.
5. COSTAS
Para efectos de costas, el Tribunal aplicará lo dispuesto en el artículo 365 del Código
General del Proceso, el cual, en su numeral quinto dispone que "En caso de que prospere
parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar
condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión".
Las costas están constituidas tanto por las erogaciones en que incurren las partes en la
tramitación del proceso, como por las agencias en derecho. -
~DELOS
HONORARIOS V
CONCUTO VALOR fVA TOTAL GASTOS
TOTAL HONORARIOS Y
GASTOS TRIBUNAi. $ 52.454.000 $ 9.776.260 $ 62.230.260 s 31.115.130
70% 0ElOS
HONORARIOS Y
GASTOS DEL TRIBUNAL
A CARGO DE lA PARTE
CONVOCADA $ 21.780.591
El valor de las costas fijadas a favor de la parte Convocada les corresponderá en un 70%
a la UT OHLV y un 30% a favor de Confianza, atendiendo el monto de las pretensiones
frente a cada una.
por concepto del reembolso de las expensas del Tribunal a su cargo en los términos del
inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 de no haberse efectuado este
reembolso .
RESUELVE:
SEGUNDO: Declarar que prosperan parcialmente las excepciones formuladas por la Unión
Temporal OHLV y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS S.A.S. denominadas: "DE
LOS VALORES RECLAMADOS POR LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y
ALCANTARILLADO DE BOGOTA" y "DE LA JUSTIFICACIÓN PARA EL
RECONOCI MIENTO COMO OBRAS ADICIONALES - PROCEDENCIA DE LA
COMPENSACIÓN DE DINEROS ENTRE LAS PARTES" por las razones expuestas en la
parte motiva de este Laudo.
TERCERO: Declarar que entre la "Empresa de Acueducto, Agua y Aseo de Bogotá -ESP"
y la Unión Temporal OHLV conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L.
SUCURSAL COLOMBIA (liquidada) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA.,
se celebró el Contrato de Obra No. 1-01 -25400-0057-2013.
SEXTO: Negar las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, octava, novena y
décima de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.
DÉqMO SEGUNDO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del
presente laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE