1

Revista de Derecho y Genoma Humano, 38:167-181 (2013)

PATENTES DE GENES HUMANOS ¿SÍ O NO?:

REFLEXIONES EN TORNO A LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS

Prof. Dr. Juan-Ramón Lacadena

Profesor Emérito de la Universidad Complutense de Madrid (Madrid, España)
e-mail: jrlgbucm@bio.ucm.es

Sumario / Summary: 1. Los hechos. 2. El conflicto jurídico. 3. La sentencia del Tribunal

Supremo de los Estados Unidos. 4. La situación legal en la Unión Europea y en España. 4.1. El
genoma humano ¿patrimonio de la humanidad? 4.2. La situación en España
Resumen / Abstract: En el presente trabajo se analiza la sentencia del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos (13 de junio de 2013) sobre la patentabilidad de los genes humanos en el caso
promovido en contra de las patentes que la compañía Myriad Genetics tiene sobre los genes
BRCA1 y BRCA2 relacionados con la susceptibilidad o predisposión de las mujeres al cáncer
de mama y al cáncer de ovario. Se analiza la situación legal en la Unión Europea y en España.
In the present work, the opinion of the Supreme Court of the United States (13 june 2013) on
patentability of human genes is analyzed (No. 12-398, Association for Molecular Pathology et
al. v. Myriad Genetics, Inc. et al) in relation to the BRCA1 and BRCA2 genes which predispose
women to breast cancer and ovarian cancer. The legal status in the European Union and in Spain
is also analyzed.

1. Los hechos

Se estima que en los Estados Unidos la mujer tiene una probabilidad de un 12-
13% de cursar un cáncer de mama, pero si es portadora en su genotipo de ciertas
mutaciones el riesgo de cáncer de mama aumenta hasta un 50-80% y entre un 20% y un
50% para el cáncer de ovario. Antes de que se descubriera la existencia de los genes
BRCA1 y BRCA2 relacionados con la susceptibilidad al cáncer de mama y de ovario,
se sabía que podía existir un factor hereditario en la aparición del cáncer de mama y de
ovario porque era conocida la incidencia familiar, pero fue en 19941 y 19952 cuando se
identificaron los genes BRCA1 y BRCA2 localizados en los cromosomas 17 y 13,
respectivamente. El cromosoma 17 tiene aproximadamente 80 millones de nucleótidos
y el cromosoma 13 unos 114 millones. Las investigaciones llevadas a cabo, entre otros,
por los científicos de Myriad Genetics Inc permitieron localizar con precisión la
situación de los genes en los respectivos cromosomas (17q21.1) y (13q12). Asimismo,
se midieron las longitudes de los genes BRCA1 y BRCA2 que resultaron ser de unos
1
MIKI, Y. et al. 1994. A strong candidate for the breast and ovarian cancer susceptibility gene BRCA1.
Science, 266:66-71
2
WOOSTER, R. et al. 1995. Identification of the breast cancer susceptibility gene BRCA2. Nature, 378:
780-792
 2

80.000 nucleótidos en ambos casos; sin embargo, la longitud total de los exones era de
5.500 nucleótidos para el gen BRCA1 (24 exones) y de 10.200 nucleótidos para el gen
BRCA2 (27 exones).
¿Qué son los exones? En los primeros tiempos de la Genética Molecular se pensaba
que los genes eran un segmento de ADN en el que todas las secuencias de nucleótidos
determinaban, tras los procesos de transcripción y de traducción, la presencia de los
aminoácidos de la proteína para la que dicho gen codificaba. Sin embargo, eso no es
siempre así porque se demostró que en el ADN de los genes puede haber unos
segmentos (intrones, por interpuestos) que no influyen en la secuencia de aminoácidos
de la proteína sintetizada a diferencia de otros segmentos (exones, por expresados) que
son los que realmente determinan la secuencia de aminoácidos de la proteína. Esta
evidencia científica se conoce con el nombre de “genes-en-piezas” o “genes
discontinuos” y les valió el Premio Nobel en 1993 a sus descubridores Roberts y Sharp.
En la manipulación genética de laboratorio, el ADNc (que es una molécula bicatenaria)
se sintetiza artificialmente utilizando la enzima transcriptasa inversa y la ADN
polimerasa a partir del ARN mensajero (ARNm) originado en las propias células tras el
proceso de “splitting y splicing” (“corte y empalme”) que elimina del ARN transcrito
primario las partes correspondientes a los intrones del gen original; es decir, el ADNc es
una copia artificial bicatenaria del ADN correspondiente a los exones del gen. Como se
ha dicho anteriormente, los genes BRCA1 y BRCA2 tienen 24 y 27 exones,
respectivamente.

La mayoría de las personas tienen la versión normal de los genes BRCA1 y

BRCA2, pero las que tienen mutaciones en ellos (deleciones, inserciones, sustituciones)
tienen una predisposición a padecer el cáncer de mama y ovario con una probabilidad
que puede llegar hasta un 85-90% en el peor de los casos, como ha ocurrido con la
actriz de cine Angelina Jolie. La resolución del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos sobre la no patentabilidad de los genes BRCA1 y BRCA2 relacionados con el
cáncer de mama y ovario coincidió con la noticia publicada en los medios de
comunicación de todo el mundo de que la actriz Angelina Jolie había decido hacerse
una mastectomía bilateral porque su genotipo incluía determinada mutacion en el gen
BRCA1 y los médicos le habían pronosticado que podía cursar en el futuro un cáncer
con una probabilidad del 87% y un cáncer de ovario con una probabilidad del 50%.
Además la actriz tenía antecedentes familiares porque su madre murió de cáncer de
mama siendo joven (56 años) y su abuela materna también tuvo un cáncer de mama.
Poco después de su operación murió de cáncer de mama una tía suya, confirmando la
gravedad de la situación genética familiar. Todo ello ha dado mayor énfasis en los
medios de comunicación a las patentes que tiene sobre los genes BRCA1 y BRCA2 la
empresa Myriad Genetics y a la decisión del Tribunal Supremo.
Myriad Genetics es una empresa líder en el diagnóstico molecular clínico en
Estados Unidos que intervino en los descubrimientos científicos relacionados con los
genes BRCA1 y BRCA2 y logró de la Oficina de Patentes y Marcas (United States
Patent and Trademark Office) varias patentes que le otorgaban el derecho sobre dichos
 3

genes, las secuencias mutadas y su utilización en el diagnóstico y pronóstico del cáncer

de mama y de ovario. En otras palabras, tenía la licencia exclusiva de explotación en los
Estados Unidos del test de detección de mutaciones en ambos genes, lo cual implica,
además, que nadie podía solicitar una segunda opinión. Según datos de la propia
empresa, en Estados Unidos unas 250.000 mujeres se someten anualmente a este tipo de
análisis. Como señalaban unos comentaristas3, Myriad Genetics ha acumulado durante
años información genética sobre miles y miles de pacientes de manera que su base de
datos sobre mutaciones patógenas de los genes BRCA1 y BRCA2 para su uso exclusivo
supera a cualquier otra base de datos oficial y pública (por ejemplo, Human Gene
Mutation Data Base y Breast Cancer Informatio Core). Este caso recuerda a lo
sucedido con el Proyecto Genoma Humano donde los datos de secuenciación del ADN
humano de las compañía privada Celera Genomics eran mantenidos en secreto mientras
que los obtenidos por el Consorcio Internacional de Secuenciación del Genoma
Humano eran de dominio público.

2. El conflicto jurídico

En el año 2009, la Patent Public Foundation (PUBPAT) y la American Civil

Liberties Union (ACLU), con el apoyo de numerosas asociaciones de pacientes de
cáncer de mama y de colectivos médicos y de científicos, iniciaron un proceso legal
contra la empresa Myriad Genetics sobre el derecho de esta compañía a la propiedad
industrial y explotación comercial de los genes BRCA1 y BRCA2 cuyo análisis sirve
para evaluar el posible riesgo de padecer cáncer de mama y/o de ovario de las mujeres.
Los demandantes planteaban la inconstitucionalidad e invalidez de varias patentes que
en relación con los genes BRCA1 y BRCA2 la empresa Myriad Gentics había logrado a
lo largo de los años. Aunque en 2010 un tribunal de Nueva York dio la razón a los
demandantes, sin embargo, tras un recurso ante un tribunal federal de apelaciones que
anulaba en agosto de 2012 la decisión anterior, el procedimiento legal llegó al Tribunal
Supremo de los Estados Unidos (Association for Molecular Pathology et al. v. Myriad
Genetics Inc. et al., caso No. 12-398) cuyos nueve miembros, con fecha 13 de junio de
2013, han denegado por unanimidad la legalidad de cinco patentes que desde hace
varios años había otorgado la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos a
Myriad Genetics. Curiosamente, como el derecho de patente tiene una duración
determinada, en el caso de las patentes que nos ocupan parece ser que algunas de ellas
caducaban en el año 2015. Lo de menos es el poco tiempo que faltaba para su
caducidad, porque no se trata del huevo sino del fuero (según el dicho, “el fuero o el
huevo” o bien “lo importante no es el huevo, sino el fuero”).

Para una mejor comprensión del contenido de la resolución judicial se incluye a

continuación el texto relevante de la patente de Myriad Genetics objeto del litigio:

“Es un descubrimiento de la presente invención (la cursiva es mía) que el locus

BRCA1 que predispone a las personas al cáncer de mama y al cáncer de ovario, es un
gen que codifica la proteína BRCA1, que no tiene homología significativa con

3
PRATS, J.; GARCÍA, C. “Los genes son de todos”, El País Digital, 14/06/2013
 4

proteínas o secuencias de ADN conocidas…Es un descubrimiento de la presente

invención (la cursiva es mía) que las mutaciones en el locus BRCA1 en la línea
germinal indican una predisposición al cáncer de mama y al cáncer de ovario.
Finalmente, es un descubrimiento de la presente invención (la cursiva es mía) que las
mutaciones somáticas en el locus BRCA1 están asociadas también con el cáncer de
mama, cáncer de ovario y otros cánceres, lo cual representa un indicador de estos
cánceres o de la prognosis de estos cánceres. Los sucesos mutacionales del locus
BRCA1 pueden implicar deleciones, inserciones y mutaciones puntuales.”

Es a mi juicio un error de la empresa Myriad Genetics utilizar el término

“descubrimiento” como equivalente a “invención” puesto que la primera condición para
otorgar una patente es que se trate de una “invención” y no de un “descubrimiento”. Por
eso, el propio Tribunal Supremo hace notar que “del texto de la patente se deduce que,
para Myriad los varios descubrimientos son la invención.”

3. La sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos

La resolución del Tribunal Supremo es muy concisa:

“Por las razones que siguen, nosotros (el Tribunal) sostenemos que
un segmento natural de ADN es un producto de la naturaleza y no es
patentable por el mero hecho de haber sido aislado, pero que el
ADNc (ADN complementario) es patentable porque no ocurre de
forma natural”

es decir; el Tribunal Supremo, por unanimidad, da la razón a los demandantes en el caso

de los segmentos de ADN de los genes aislados en su estado natural y da la razón a la
compañía Myriad Genetics en el caso del ADNc de los genes sintetizado artificialmente
en el laboratorio

A continuación se indican las argumentaciones más relevantes hechas por el

Tribunal que acompañan a la resolución:

– “Myriad Genetics identificó la localización exacta de los genes BRCA1 y

BRCA2 sobre los cromosomas 17 y 13…los exones del gen BRCA1 tienen una
longitud de unos 5.500 nucleótidos y los exones del gen BRCA2 unos10.200
nucleótidos…Una vez localizados y secuenciados los genes BRCA1 y BRCA2,
Myriad solicitó y consiguió un cierto número de patentes”.
– “Si las patentes de Myriad fueran válidas le darían el derecho exclusivo de aislar
los genes BRCA1 y BRCA2 de un individuo (o cualquier cadena de ADN de 15
o más nucleótidos dentro de los genes) rompiendo los enlaces covalentes que
unen el ADN al resto del genoma (cromosoma) del individuo. Las patentes
también le darían a Myriad el derecho exclusivo a crear sintéticamente el ADNc
de los genes BRCA.”
– “La sección 101 de la Ley de Patentes (Patent Act) dispone que quienquiera que
invente o descubra cualquier composición nueva y útil puede obtener una
patente sujeta a las condiciones y requerimientos de este título”. No obstante,
“esta disposición contiene de forma implícita una importantes excepción: las
leyes de la naturaleza, los fenómenos naturales y las ideas abstractas no son
 5

patentables; más bien, son herramientas básicas para el trabajo científico y

tecnológico que caen fuera del dominio de la protección de las patentes.”
– “Myriad no creó ni alteró la información genética codificada en los genes
BRCA1 y BRCA2. La localización y el orden de los nucleótidos existía en la
naturaleza antes de que Myriad los encontrara. Myriad ni creó ni alteró la
estructura genética del ADN. La principal contribución de Myriad fue descubrir
la localización precisa y la secuencia genética de los genes BRCA1 y BRCA2
dentro de los cromosomas 17 y 13. La cuestión es si esto hace patentables a los
genes.”
– “Myriad no creó cosa alguna: encontró un gen importante y útil, pero separar ese
gen del material genético de su entorno no es un acto de invención.”
– “Los descubrimientos revolucionarios, innovadores o, incluso, brillantes no
satisfacen por sí mismos los requisitos de la sección 101 (de la Ley de
Patentes).”
– “Myriad encontró la localización de los genes BRCA1 y BRCA2, pero ese
descubrimiento, por sí mismo, no hace a los genes BRCA ‘nueva composición
de materia’ (sección 101) patentable.”
– “Muchas de las descripciones de la patente de Myriad detallan el proceso
iterativo4 utilizado para ir estrechando la localización de las secuencias
buscadas, tratando de incorporar el gran esfuerzo de investigación realizado a los
requisitos de patentabilidad de la sección 101 de la Ley de Patentes … pero el
gran esfuerzo realizado por sí solo no satisface las demandas de la sección 101.”
– “El ADNc (ADN complementario) no presenta los mismos obstáculos para la
patentabilidad que los segmentos naturales aislados…La creación de una
secuencia de ADNc a partir del ARN mensajero (ARNm) da lugar a una
molécula de ADN formada exclusivamente por exones que no es de origen
natural.”
– “Aunque la secuencia de nucleótidos del ADNc está dictada por la naturaleza y
no por el técnico de laboratorio, sin embargo el técnico de laboratorio
incuestionablemente crea algo nuevo cuando sintetiza el ADNc. Aunque el
ADNc retiene los exones presentes en el ADN natural, sin embargo es distinto
del ADN del que deriva. En consecuencia, el ADNc no es un producto de la
naturaleza y es patentable al amparo de la sección 101 de la Ley de Patentes.”
– “Se hace notar que las decisiones tomadas no implican a ‘patentes de método’
porque no se presentaron en la demanda ni a ‘patentes de nuevas aplicaciones de
conocimiento’ sobre los genes BRCA1 y BRCA2.”
– “El Tribunal no entra a considerar la patentabilidad del ADN en el que se
hubiera alterado la secuencia natural de nucleótidos. La alteración científica de
la información genética codificada supone una cuestión diferente sobre la que el
Tribunal no expresa opinión alguna respecto a la aplicación de la sección 101 de
la Ley de Patentes en tal contexto.”

En resumen, el Tribunal Supremo no reconoce las patentes de genes en su estado

natural por el mero hecho de haber sido aislados, pero sí reconoce el derecho a patentar
productos artificiales derivados del gen, el llamado ADN complementario o ADN copia
(ADNc). En la decisión del Tribunal Supremo, a la compañía Myriad Genetics se le
4
El método consistió en identificar grupos familiares con un historial de casos de cáncer de mama
(algunos mujeres también tenían cáncer de ovario) y comparar las secuencias de segmentos de ADN del
cromosoma 17, tratando de comprobar qué anomalías en las secuencias compartían las mujeres que
padecían el cáncer y que no estaban presentes en la población general.
 6

reconocen más de 500 solicitudes válidas y ejecutables en 24 patentes diferentes

basadas en la utilización del ADNc de los genes BRCA1 y BRCA2. En mi opinión, la
decisión del Tribunal Supremo es acertada porque una cosa es la secuencia original
intacta del gen que es equiparable a un mero descubrimiento no patentable y otra la
identificación y síntesis del ADNc que representa a los exones que constituyen la parte
del gen que se “expresa” (de ahí el nombre de “exón” como se ha indicado
anteriormente) en la proteína final, lo cual implica más que un simple descubrimiento:
es una invención patentable. Algunos critican la decisión del Tribunal Supremo porque
la consideran salomónica: por un lado, respeta los principios básicos de la Ética y la Ley
y, por otro lado, protege a las grandes empresas farmacéuticas y a la economía nacional
norteamericanas basadas en la propiedad intelectual dado que las patentes son una
forma de propiedad intelectual. Curiosamente, a pesar de haber perdido las patentes de
las secuencias originales de los genes BRCA1 y BRCA2, las acciones de Myriad
Genetics en Wall Street subieron un 8% gracias a tener aseguradas las patentes de los
ADNc de dichos genes.

Las consecuencias económicas de la decisión judicial son dobles: en primer lugar,

hacia la empresa Myriad Genetics cuya inversión en la investigación en relación con los
genes BRCA1 y BRCA2 (se estima en unos 500 millones de dólares, según su
presidente Peter Meldrum) se amortizaba por medio de las patentes; en segundo lugar,
en beneficio económico de los pacientes que podrán tener acceso a pruebas predictivas
y diagnósticas más económicas: unos 200 dólares frente a los 3.000 dólares que cobra
Myriad Genetics.

4. La situación legal en la Unión Europea y en España

Los efectos de la resolución del Tribunal Supremo de los Estados Unidos se limitan
a ese país. Aunque Myriad Genetics tiene licencias vigentes en Europa, son mucho más
limitadas que las que tiene en Estados Unidos. De hecho, hay diferentes empresas que
utilizan en Europa el análisis genético de los genes BRCA1 y BRCA2 sin problema
alguno. ¿Cuál es la situación en Europa y en España?

4.1. El genoma humano ¿patrimonio de la humanidad?5

La Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los

Derechos Humanos (1997) dice en su Artículo 1 que “...en sentido simbólico (la cursiva
es mía), el genoma humano es el patrimonio de la humanidad.” ¿Qué significado tiene
el proclamar que, en un sentido simbólico, “el genoma humano es patrimonio común de
la Humanidad”? Como señalaba Gros Espiell6 desde el punto de vista jurídico, el

5
Tomado de LACADENA, J.R. 2011. Genética y Sociedad. Discurso leído en la Solemne Sesión
Inaugural del Curso celebrada el 13 de enero de 2011, Real Academia Nacional de Farmacia, Madrid,
pp. 58-60
6
GROS ESPIELL, H. 1995. El patrimonio común de la Humanidad y el genoma humano. Rev. Der. Gen.
H., 3:91-103
 7

concepto “patrimonio común de la Humanidad” tiene un significado jurídico que ha

venido incubándose lentamente desde hace más de un siglo:
- Andrés Bello, en la primera mitad del siglo XIX, habla ya de “patrimonio
indivisible de la especie humana” como concepto aplicable a ciertos bienes
comunes que pueden “servir a todos sin menoscabarse ni deteriorarse”.
- De Lapradelle (1898) utiliza la expresión “patrimonio de la Humanidad” al
referirse al estatuto jurídico del mar.
- En el preámbulo del Tratado sobre la Antártida (1 Diciembre 1959) se habla de
“los intereses de la ciencia y la Humanidad”.
- En la Asamblea General de las Naciones Unidas, que tuvo lugar el 1 de
Noviembre de 1967, el gobierno de Malta proponía que los fondos marinos y
oceánicos más allá de la jurisdicción nacional deberían declararse “patrimonio
común de la Humanidad”.
- La incorporación del concepto “patrimonio común de la Humanidad” al
Derecho Internacional se estableció en el “Acuerdo que debe regir las
actividades de los Estados en la luna y otros cuerpos celestes” (18 Diciembre
1979) y en la "Convención sobre el Derecho del Mar" (10 Diciembre 1982) en el
párrafo 1 del Artículo 1.
- El término “patrimonio” sugiere la posesión de un bien, o el derecho a algo, por
alguien en razón de su nacimiento o de lo que se recibió de sus antepasados. La
expresión “patrimonio común de la Humanidad” ha adquirido un contenido
jurídico innegable.
Como dice Gros Espiell,
“... el hecho de que se proclame que el genoma humano es un
patrimonio común de la Humanidad, reafirma los derechos y deberes
de cada ser humano sobre su patrimonio genético, que en su individual
intransferible e irrenunciable, interesa a la Humanidad entera que a su
vez, en cuanto sujeto de Derecho y en cuanto Comunidad
Internacional jurídicamente organizada, lo protege, garantiza y
asegura que no pueda ser objeto de ninguna apropiación o disposición
por ningún otro individuo ni por ninguna otra persona colectiva,
llámese Estado, Nación o Pueblo”.
A pesar de todo lo dicho anteriormente, no cabe duda de que, al anteponer en el
texto de la Declaración que se trata de un “sentido simbólico”, desde el punto de vista
práctico pierda su fuerza moral a la hora de pronunciarse en contra de las patentes de
genes humanos. Tengo constancia (Gros Espiell, comunicación personal) de que en las
discusiones habidas en la elaboración de los borradores de la Declaración hubo países
que advirtieron que votarían en contra de la misma si se condenaba explícitamente en
ella a dichas patentes y para que la Declaración tuviera significado real era preciso que
se aprobara por unanimidad. De hecho, fue aprobada por unanimidad y aclamación por
la 29ª sesión de la Conferencia General de la UNESCO, el 11 de noviembre de 1997.
Además, el texto fue adoptado también por la Asamblea General de las Naciones

GROS ESPIELL, H. 1996. El Proyecto de Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos de la Persona Humana de la UNESCO. Jornadas Iberoamericanas de Ciencias Farmacéuticas,
Junio 1996, Real Academia de Farmacia, Madrid, pp. 43-87
 8

Unidas en Nueva York el 9 de diciembre de 1998, con motivo de la conmemoración del

50º aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (10 de diciembre
de 1948).
Una de las controversias más enconadas de la actualidad tiene que ver con las
patentes de genes humanos. Ante las presiones de uno y otro signo, la Declaración
incluyó un Artículo 4 -a mi juicio un tanto ambiguo, como no podía ser de otra forma-
que dice que “el genoma humano en su estado natural (la cursiva es mía) no puede dar
lugar a beneficios económicos”. La cuestión que se plantea una vez más es si las
secuencias de ADN humano que se pretende patentar en muchas ocasiones
corresponden al estado natural en que se encuentran en el genoma humano; por ejemplo,
como sucede al intentar patentar las secuencias de ADN complementario o ADN copia
(ADNc) obtenido a partir del ARN mensajero presente en las células (es decir,
correspondientes a exones de genes expresados). Precisamente, tal como se ha
mencionado anteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos a
la vez que prohibía las patentes referentes a las secuencias de los genes BRCA1 y
BRCA2 en estado natural, sin embargo autorizaba las patentes basadas en el ADNc de
los genes BRCA.
En este contexto también puede recordarse que el Convenio Europeo sobre los
Derechos Humanos y la Biomedicina, abierto a la firma en Oviedo, España, el 4 de
Abril de 1997, tampoco se pronunció sobre las patentes de genes humanos, pasándole la
“patata caliente” a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la
protección jurídica de las invenciones biotecnológicas aprobada en Julio de 1998. De
hecho, el Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina (1997) únicamente recoge en
el artículo 21 que “el cuerpo humano y sus partes no deben ser, como tales (la cursiva es
mía), fuente de lucro”. Como en los casos anteriormente comentados, el haber
introducido entre comas el “como tales” elude el tema de las patentes de genes humanos
porque entraríamos en la discusión de si los genes son partes del cuerpo humano como
lo son los órganos.
4.2. La situación en España
En la Unión Europea, la normativa comunitaria se rige por la Directiva
98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la
protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, de obligado cumplimiento para
los países miembros. Por eso en España hubo que adaptar la normativa legal mediante la
Ley 10/2002, que modifica la Ley 11/1986 de Patentes que incorpora al Derecho
español la Directiva 98/44/CE relativa a la protección jurídica de las invenciones
biotecnológicas7. Así, concretándonos al caso que nos ocupa, dice la ley española
vigente:
Art. 5: No podrán ser objeto de Patente:
“...4. El cuerpo humano, en los diferentes estadios de su
constitución y desarrollo, así como el simple descubrimiento de
uno de sus elementos, incluida la secuencia o secuencia parcial
de un gen.

7
Un amplio comentario sobre el tema puede consultarse en LACADENA, J.R. 2001. Protección jurídica
de las invenciones biotecnológicas. Página web sobre “Genética y Bioética”, Centro Nacional de
Información y Comunicación Educativa (CNICE), Ministerio de Educación y Ciencia,
http://w3.cnice.mec.es/tematicas/genetica (Junio, 2001)
 9

Sin embargo, un elemento aislado del cuerpo humano u obtenido

de otro modo mediante un procedimiento técnico, incluida la
secuencia o secuencia parcial de un gen, podrá considerarse
como una invención patentable, aun en el caso de que la
estructura de dicho elemento sea idéntica a la de un elemento
natural. La aplicación industrial de una secuencia total o parcial
de un gen deberá figurar explícitamente en la solicitud de
patente.”
Ante la desconcertante redacción de la norma legal –un no, pero sí– queda claro
que las secuencias de genes humanos son patentables porque reúnen las tres condiciones
básicas de la patentabilidad: son invenciones (no simples descubrimientos), son
novedosas (aportan alguna novedad respecto al estado del arte de la cuestión) y tienen
una utilidad práctica.
En un estudio realizado en España, se comprobó que la mutación BRCA1
aparecía en más de un 5% de los 16.000 cánceres de mama analizados8. No obstante, la
relación causa-efecto (gen-enfermedad) no es del 100% pues se estima que solamente
un 60% de las mujeres portadoras de la mutación desarrollarán cáncer de mama y un
20% cáncer de ovario.
Con estos precedentes, en abril de 2009 la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida (CNRHA) de España autorizó por primera vez la aplicación del
diagnóstico genético preimplantacional (DGP) a una mujer con antecedentes familiares
de un cáncer de mama muy agresivo producido por la mutación BRCA1: seis mujeres
de su familia lo habían padecido a edades muy tempranas y tres de ellas habían
fallecido. La CNRHA autorizó que a esta mujer se le pudiera seleccionar un embrión
sin el gen BRCA1. La cuestión bioética que se plantea es la siguiente: ¿por qué esta
mujer iba a exponer a una futura hija al riesgo de padecer un cáncer de mama, pudiendo
evitarlo? No obstante, como decía un cibernauta en la red al comentar este caso9, “la
auténtica paradoja es que si los padres de esta mujer hubieran hecho lo que ella quiere
hacer, no tendría este dilema porque no existiría. Habría que preguntarle a ella si
prefiere ser ella misma, aún con la amenaza de ese posible cáncer, o preferiría no haber
existido en absoluto.” El problema bioético es evidente si aceptamos que el fin no
justifica los medios.
Desde el punto de vista jurídico, la decisión tomada por la CNRHA (y repetida
en términos análogos en marzo de 2010) bordea el límite establecido por la ley ya que,
por un lado, el cáncer, con toda su gravedad, tiene su tratamiento terapéutico con tasas
crecientes de éxito y, por otro lado, la relación causa-efecto no es absoluta sino que se
manejan probabilidades (predisposión o susceptibilidad a contraer la enfermedad). En
este último aspecto, es posible que una probabilidad del 80%, del 70% o del 60% de
desarrollar la enfermedad parezca razonable para justificar la autorización del DGP,

8
Tomado de LACADENA, J.R. 2011. Genética y Sociedad. Discurso leído en la Solemne Sesión
Inaugural del Curso celebrada el 13 de enero de 2011, Real Academia Nacional de Farmacia, Madrid,
pp. 31-32
9
BENITO, E. de; PRATS, J.; AMBROJO, J.C. 2009. Probablemente sanos. El País Digital, Madrimasd,
23/04/2009. http://www.madrimasd.org
 10

pero la cuestión es hasta qué cifra se podría rebajar esa frontera de la probabilidad: ¿el
50%, 40%, 30% o incluso inferior?
No cabe duda que la fecundación in vitro (FIV) es un avance clínico importante
para la sociedad moderna porque contribuye a remediar muchos de los casos de
infertilidad que con tan alta frecuencia se dan entre las parejas humanas. Siguiendo la
máxima de que “a nuevos progresos científicos, nuevos retos éticos”, la FIV plantea una
serie de problemas bioéticos importantes, como son la experimentación con los
embriones sobrantes de los programas de reproducción asistida o la selección de
embriones tras un diagnóstico genético preimplantacional (DGP).
En la técnica de fecundación in vitro, el DGP se realiza extrayendo una o dos
células (blastómeros) de un embrión en estadio de 4-6-8 células que pueden ser
analizadas posteriormente mediante técnicas cromosómicas (por ejemplo, hibridación in
situ con fluorescencia, FISH) o moleculares (reacción en cadena de la polimerasa,
PCR). La viabilidad del embrión no se ve afectada por la escisión de uno o dos
blastómeros. Una vez realizado el diagnóstico se decide su eliminación si es
desfavorable o su transferencia al útero de la mujer si es favorable. Es importante
señalar que puede existir un error en el diagnóstico pues, por ejemplo, en el caso de
utilizar la técnica PCR se estima que puede haber hasta un 8% de fallos.
En España, la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en
el artículo 12.1 dice que
“Los centros debidamente autorizados podrán practicar técnicas de
diagnóstico preimplantacional para:
a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de
aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal
con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con objeto de
llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no
afectos para su transferencia.
b) La detección de otras alteraciones que puedan
comprometer la viabilidad del preembrión.
La aplicación de las técnicas de diagnóstico
preimplantacional en estos casos deberá comunicarse a la autoridad
sanitaria correspondiente, que informará de ella a la Comisión
Nacional de Reproducción Humana.”
Obsérvese que dice que se “informará a la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida” (CNRHA), no que ésta tenga que hacer un informe previo y menos
aún que dicho informe sea favorable. Se trata de informar a posteriori; de hecho, el
artículo 20.5 dice que
“la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida deberá
ser informada, con una periodicidad al menos semestral, de las
prácticas de diagnóstico preimplantacional que se lleven a cabo
conforme a lo dispuesto en el artículo 12.1”
 11

El artículo 3.4 del Real Decreto 42/2010, de 15 de enero (BOE de 4 de febrero

de 2010) por el que se regula la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida,
dice que entre sus funciones está la de
“estudiar, actualizar y proponer listas de enfermedades genéticas y
hereditarias que puedan ser objeto de diagnóstico genético
preimplantatorio, reúnan dudas o incertidumbres acerca de su
inclusión en los supuestos recogidos en el artículo 12.1 de la Ley
14/2006.”
Esas “dudas o incertidumbres” que menciona el Real Decreto pueden referirse a
la interpretación de los términos “grave” o “precoz” o bien a aquellos casos en los que
la constitución genética (genotipo) no determina de forma inexorable un fenotipo de
enfermedad.
Siguiendo la literalidad de la ley, el DGP sólo podría aplicarse en casos de
“enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento
curativo posnatal”, asumiendo que se trata de enfermedades monogénicas y que, por
tanto, los individuos con fenotipo mutante padecerían inexorablemente la enfermedad.
Así, podrían citarse algunas distrofias musculares, la corea de Huntington,
enfermedades de la sangre como la beta-talasemia o la anemia de Fanconi,
enfermedades ligadas al cromosoma X como la hemofilia o la agammaglobulinemia,
etc. De hecho, en España se han descrito ya un centenar de casos de aplicación del DGP
en programas de fecundación in vitro de hospitales públicos en los que se seleccionan
los embriones sanos para ser transferidos al útero de la mujer. Ante esta normativa
legislativa, ya se han producido varios casos en los que, utilizando el lenguaje de los
medios de comunicación, “se ha roto la cadena familiar de muchas patologías” o “se ha
liberado a las familias de un gen deletéreo”.
Otra situación distinta es cuando la mutación génica puede originar la
enfermedad con una cierta probabilidad, pero no con certeza. Este es el caso, por
ejemplo, del cáncer de mama producido por las mutaciones BRCA1 y BRCA2
mencionado anteriormente.
Finalmente, desde el punto de vista bioético me permito cuestionar si en las
posturas que defienden en la comunidad científica y en la sociedad el ADN humano
como “patrimonio de la humanidad” no hay una especie de “sacralización del ADN
humano” mientras que muchas veces, por el contrario, en otro tipo de investigaciones
hay una “reificación (cosificación) del embrión humano”. Posiblemente se trate de una
incongruencia de comportamiento social humano.