SALT Marcos – « Los derechos fundamentales de los Reclusos en Argentina » en Iñaqui Rivera Beiras y Marcos Salt

« Los derechos fundamentales de los Reclusos España y Argentina », Editores del Puerto, 1999.


CAPÍTULO IV EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS

PRIVADAS DE LIBERTAD Y A OTROS MECANISMOS DE CONTROL DEL
SISTEMA CARCELARIO.
A) La figura del juez de ejecución. El Control judicial y la “judicialización”
de la ejecución penal.
1. Ejecución y proceso penal.
El acceso a la justicia de las personas privadas de libertad es, sin duda, una de las
garantías más descuidada en la práctica de los sistemas de administración de justicia
penal. En general, la resolución judicial que dispone una medida de encierro carcelario,
ya sea a título de coerción procesal o material, da comienzo a una etapa en la que la
persona sometida a la coerción penal permanece desvinculada (y desprotegida1 ) del
sistema judicial2. Los jueces delegan la ejecución del encierro y la determinación de sus
condiciones cualitativas de cumplimiento en la administración penitenciaria. En el caso
de la situación de los procesados, la administración queda a cargo de importantes
decisiones (lugar de alojamiento, régimen disciplinario, régimen de visitas, etc. ) sin que

1 La imposibilidad de los internos de acceder a la justicia para reclamar el cumplimiento de las

normas vigentes o quejarse por situaciones de malos tratos aumenta la sensación de desprotección
de las población penitenciaria y favorece, de esta manera, las posibilidades de que se generen
hechos de reclamos violentos (motines, toma de rehenes, etc.). Al no encontrar caminos
institucionales de queja ante situaciones de graves afectaciones de sus derechos, crece el peligro de
reacciones violentas. Al mismo tiempo, la falta de mecanismos de control favorece las prácticas
abusivas de los funcionarios de la administración.
2 Cf. Sobre el particualar, Maximiliano Rusconi y Marcos Salt, Ejecución y Proceso Penal: Al
recate del poder de los jueces, pág. 267.
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exista en los hechos un adecuado control judicial3. En el caso de la ejecución de las

penas privativas de la libertad, la administración toma a su cargo, prácticamente sin
control judicial, la determinación del contenido concreto de la sanción4 al adoptar las
decisiones relativas a las calificaciones de conducta y concepto y al decidir los avances
y retrocesos en el régimen progresivo. Como hemos visto, aún en el caso de las
resoluciones del régimen progresivo que están expresamente asignadas por la ley a la
autoridad judicial, como por ejemplo el otorgamiento de las salidas transitorias o la
semilibertad, las calificaciones realizadas en sede administrativa tienen una enorme
influencia en las decisiones judiciales5 (ver punto C del Capítulo III). Esta situación,
que podemos caracterizar como una tendencia a la “administrativización” de la
ejecución penal, se vio favorecida por un concepto restringido del ámbito de actuación

3 Aún cuando el procesado está a disposición del tribunal que ordenó la medida privativa de la
libertad y el Servicio Penitenciario actúa como órgano de ejecución que debe responder como
auxiliar de la justicia a las órdenes emanadas del órgano judicial, lo cierto es que en la práctica son
pocos los magistrados que se preocupan de las cuestiones que se suscitan en el ámbito carcelario lo
que genera una sensación de desportección de los internos frente a la administración. También es
evidente la precariedad de la asistencia de la defensa oficial en el ámbito carcelario. Un alto
porcentaje de las personas privadas de libertad proviene de los sectores de más bajos recursos
económicos y es atendida por la defensa oficial que no se preocupa adecuadamente de los conflictos
de sus asistidos en el ámbito carcelario. La prueba más evidente de las falencias del sistema es la
escasa cantidad de recursos presentados por los internos ante los tribunales en cuestiones de
conflicto con la administración tales como el régimen disciplinario o las decisiones relativas al
lugar de alojamiento.
4 La cuestión se ha manifestado con diferentes matices en el derecho comparado. José Luís
Manzanares Samaniego, describe la situación en España: “...Parece como si quienes se ocupan de la
justicia –en especial los jueces y tribunales- agotaran sus energías y preocupaciones en llegar a una
sentencia justa. A partir de ahí se observa un marcado desapego, casi un desprecio, hacia el
contenido mismo de la pena. El cumplimiento pasa a manos de la administración y, por decirlo así,
es la administración quien individualiza finalmente la pena...”. Conf. El juez de vigilancia
penitenciaria, p. 174.
5Sobre este aspecto señala Pavarini refiriéndose a la situación en Italia pero, según creo, asimilable
a la realidad en nuestro país: “….El tribunal de ejecución es, en los hechos, llamado a ratificar la
disminución del umbral de sufrimiento legal sobre la base de valoraciones que provienen de la
autoridad penitenciaria; estas valoraciones se fundan en criterios de peligrosidad social, o remten
directamente a las necesidades del gobierno administrativo de la cárcel, en la lógica de premios y
castigos. Es entonces la administración penitenciaria la que predispone, construye y confecciona las
condiciones mismas del intercambio”. Cf. La cárcel en Italia, entre voluntad de descarcelación y
necesidades disciplinarias, pág. 122.
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del Derecho procesal penal. Según esta posición, las normas del Derecho procesal penal
regulan sólo la etapa de conocimiento, la actividad que debe desplegar el Estado para
imponer una pena o una medida de seguridad. La etapa de ejecución de la pena, por el
contrario, no es objeto de su regulación y, por lo tanto, tampoco rigen sus principios y
garantías. En la base de esta postura está la idea de que la ejecución penal reviste
naturaleza jurídica administrativa. El Estado ostenta el poder de castigar a través de sus
órganos ejecutivos una vez que el poder judicial ha dictado una sentencia condenatoria
que lo habilita. La actividad judicial actuaría sólo como un “filtro” (autorización del
derecho estatal de punir) entre el hecho delictivo y la ejecución material de la pena por
parte de la administración6.
Según hemos visto en el punto C.3 del Capítulo II, esta posición es contraria al
principio de legalidad (CN, art. 18) y a elementales principios del Derecho penal propio
de un Estado de Derecho. En efecto, el principio de legalidad penal demanda, como una
de sus derivaciones, que la ejecución de las penas impuestas como consecuencia de un
delito, se realice de acuerdo a lo previsto normativamente antes de la comisión del
hecho ilícito (garantía de legalidad ejecutiva) y, por este motivo, las resoluciones que
definen el contenido concreto que tendrá la pena exigen el cumplimiento de la garantía
de la jurisdicción7. La presencia de normas del Derecho penal material en la etapa de
ejecución, regulando las condiciones cualitativas de la pena requieren, para su
concreción, del derecho procesal penal que debe extender la vigencia de sus garantías
hasta el agotamiento de la ejecución de la pena8.
En esto consiste, básicamente, el tan mentado proceso de “judicialización” de la
ejecución penal. No es más que la asignación de competencia al poder judicial para

6Cf. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, vol V, p. 305; Massimo Pavarini, Lo
Scambio Penitenziario. Manifesto e latente nella flessibilitá della pena in fase esecutiva, Edizioni
Martina, pág. 291 y Giovani Leone, Tratado de Derecho procesal penal, p. 471.
7Cf. José I. Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa
supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino.
8 Sobre la necesidad de extender el ámbito de actuación del Derecho procesal penal a la etapa de
ejecución, Cf. Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal argentino, p. 81.
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resolver determinados incidentes que suceden durante la etapa de ejecución en un

proceso en el que se respeten las garantías previstas en el proceso penal. Se trata pues
de una extensión del ámbito de actuación del derecho procesal penal a la etapa de
ejecución de las sentencias.
Como hemos visto antes, el principio de judicialización significa que todas las
decisiones de esta etapa procesal que impliquen una alteración de la determinación de la
pena (cambios en la duración temporal del encierro o cambios sustanciales en las
condiciones de cumplimiento) sean tomadas por un juez, órgano judicial independiente
de la administración, que aplique para la toma de decisión un proceso respetuoso de los
principios del Derecho procesal penal.
Es importante señalar que la opción de la Ley 24.660 por un sistema de mayor
indeterminación y flexibilidad del contenido de la pena durante la ejecución torna aún
más importantes las decisiones de esta etapa procesal y justifica la necesidad de
fortalece el papel de la jurisdicción y el sistema de garantías procesales (especialmente
la vigencia amplia del derecho de defensa) durante la ejecución9.
2. La justicia de ejecución
En el ámbito federal existe un órgano judicial (juez de ejecución) con competencia
exclusiva para encargarse de las distintas cuestiones de la etapa procesal de ejecución y,
al mismo tiempo, para ejercer el control judicial del cumplimiento de las garantías de
las personas privadas de libertad en el ámbito carcelario10. En efecto, en el año 1991 se
sancionó el Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984) que, siguiendo las
recomendaciones de la doctrina más moderna y la tendencia de la legislación
comparada, prevé la asignación de competencia a un juez de ejecución para encargarse

9 Sobre la importancia de la intervención judicial en la determinación de la pena durante la

ejecución, Cf. Asencio Cantisán, La intervención judicial en la ejecución penal desde una
perspectiva resocializadora.
10 La primera provincia argntina en implementar la figura del juez de ejecución fue Salta.
Actualmente otras provincias como Buenos Aires y Chaco se han sumado a esta tendencia. Sobre la
judicialización de la ejecución en la Provincia de Buenos Aires, cf. Marcos Salt, La judicialización
de la ejecución penal en el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, pág. 20.
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de manera exclusiva de todas las cuestiones de la ejecución penal (CPP, arts 490 y ss)11 .
En realidad, la intervención judicial en la etapa de ejecución penal y el control
judicial del ámbito carcelario no surgen con la sanción del Código Procesal Penal. Ya
antes de la reforma procesal del año 1991 hay muchas cuestiones de la etapa de
ejecución que eran resueltas por autoridades judiciales (así, por ejemplo, el
otorgamiento de la libertad condicional) y, al mismo tiempo, el viejo ordenamiento
procesal (Ley 2.372) establecía que los magistrados debían cumplir determinadas
funciones de control sobre el funcionamiento del sistema carcelario. La novedad
introducida por el Código Procesal del año 1991 fue la creación de un órgano judicial
con competencia exclusiva para este tipo de cuestiones y la ampliación de las facultades
judiciales en detrimento de las competencias asignadas a la autoridad administrativa a
cargo del servicio penitenciario. La intención del legislador, ratificada posteriormente al
sancionar la Ley 24.660, es profundizar el proceso de judicialización de la ejecución
penal y asegurar un control idóneo y real (no sólo formal) de las garantías de las

11La discusión sobre la manera más eficiente de organizar a los órganos judiciales para hacer frente
a las tareas de la judicatura durante la ejecución de las penas ha girado alrededor de dos posturas.
Una consiste en otorgar las funciones propias de esta etapa procesal al tribunal de sentencia, la otra
es la creación de tribunales que tengan competencia exclusiva para resolver los incidentes jurídicos
de esta etapa procesal.
Como he señalado anteriormente se trata de una opción de política criminal a fin de determinar cuál
es el sistema (como instrumento procesal) más conveniente para garantizar la vigencia del principio
de judicialización y es un error mayúsculo identificar el principio de judicialización con la creación
de la figura del juez de ejecución que es sólo un instrumento para su concreción (ver el punto C.3
del capítulo II).
Ambos sistemas presentan ventajas y desventajas que deben ser analizadas de acuerdo a las
características y posibilidades de los distintos lugares (Cf. Sobre este tema más extensamente,
Marcos Salt, Tribunal de Ejecución ¿algo nuevo en la ejecución de las penas?, p. 269. De todas
maneras, según creo existe un fundamento de peso a favor de evitar que los mismos jueces que
dictaron la sentencia condenatoria se ocupen también de los incidentes de ejecución. Este surge del
diverso fin que debe cumplir la pena en su etapa de ejecución (las decisiones de la etapa de
ejecución están orientadas normativamente por el principio de resocialización). El conocimiento
previo de los miembros del tribunal que impuso la sentencia condenatoria (circunstancias del delito
y de la víctima) puede afectar la garantía de imparcialidad en las decisiones de la etapa de
ejecución. En efecto, la imparcialidad del juzgador las cuestiones características de la etapa de
ejecución (por ejemplo, el otorgamiento de las salidas transitorias o la semilibertad) puede verse
afectada por su intervención en la etapa de conocimiento y el compromiso asumido con el
contenido de la sentencia condenatoria.
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personas privadas de libertad, creando un juez que, al no estar involucrado en las tareas
propias de la etapa de conocimiento, puede dedicarse a solucionar las cuestiones propias
de la ejecución de las penas y al control del cumplimiento de las garantías en el ámbito
carcelario.
Este es el motivo que justifica que el legislador, variando el sistema adoptado
tradicionalmente en nuestro país para regular la etapa procesal de ejecución12 , haya
optado por la figura del “juez de ejecución”, asignándole competencia para entender de
manera exclusiva en esta fase del proceso.
La creación de la figura del juez de ejecución como mecanismo procesal para
garantizar la vigencia del principio de judicialización de la ejecución y asegurar un
control adecuado de la administración en un ámbito especialmente conflcitivo como es
el carcelario no significa, por supuesto, prescindir de la actividad de la administración
en la ejecución de las medidas de encierro sino sólo un nuevo acomodamiento de las
funciones judiciales y administrativas en la etapa de la ejecución. Sin embargo, la
delimitación de las funciones administrativas y judiciales en la etapa de ejecución no es
una tarea sencilla y es uno de los aspectos que más conflictos ha generado en los países
que profundizaron la judicialización con la creación de la figura del juez de ejecución o
el juez de vigilancia penitenciaria. La particiapción de dos poderes del Estado en un
mismo ámbito genera innumerables problemas y tensiones de poder13. Por otra parte no
podemos perder de vista que el Servicio Penitenciario ha funcionado durante mucho
tiempo como un organismo militarizado aislado de los demás organismos que
componen el sistema penal y reacio a aceptar el control judicial y cualquier otro tipo de
control externo, incluso el de las autoridades del Poder Ejecutivo del que depende
funcionalmente. Aunque esta situación se ha revertido con el advenimiento de la

12La mayoría de los códigos procesales del país otorgaban la función de resolver las cuestiones que
suceden durante la etapa procesal de ejecución al mismo tribunal que dictó el fallo de condena.
13Cf. Especialmente, Alonso de Escamilla, El juez de vigilancia penitenciaria; Heriberto Asencio
Cantisán, La intervención judicial en la ejecución penal desde una perspectiva resocializadora,
pág. 136; Massimo Pavarini, La cárcel en Italia, entre voluntad de descarcelación y necesidades
disciplinarias, pág 119; Borja Mapelli Caffarena, Presupuestos de una política penitenciaria
Progresista, págs. 191 a 210 y, del mismo autor, Ejecución y Proceso Penal, pág. 121.
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democracia y el Servicio Penitenciario demuestra hoy una apertura a las demás

instituciones del sistema penal y a la sociedad en general, es un proceso de
democratización de la institución que aún no ha concluido.
Por estos motivos es necesario delimitar claramente el ámbito de actuación de los
jueces de ejecución, tanto en la resolución de los incidentes de la etapa procesal de
ejecución de las penas privativas de la libertad a fin de garantizar el éxito del proceso de
afianzamiento del principio de judicialización como en las funciones de control de la
vigencia de las garantías de las personas privadas de la libertad. Según entiendo, aunque
la legislación no ha tenido el grado de precisión que el conflicto al que he hecho
referencia requería, permite arribar a las soluciones dogmáticas adecuadas atendiendo al
principio de judicialización.
El Código Procesal Penal de 1991 establece como principio general en el artículo
491 que los jueces se encargarán de resolver todas las cuestiones o incidentes que se
susciten durante la ejecución. El empleo del término “todas” no puede dejar dudas sobre
la amplitud de la competencia de los jueces de ejecución en la resolución de incidentes.
En el mismo sentido, el artículo 4 de la Ley 24.660 establece que: “será de
competencia judicial durante la ejecución de la pena: a) resolver las cuestiones que se
susciten cuando se considere vulnerado algunos de los derechos del condenado; b)
Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria. A su
vez el artículo 3 de la Ley 24.660 establece como uno de los principios básicos de la
ejecución que: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez
competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados
internacionales ratificados por la República argentina y los derechos de los
condenados no afectados por la condena o por la ley”. De esta manera el legislador ha
establecido un control judicial amplio sobre todas las cuestiones de la ejecución de las
penas.
Sin embargo, la vigencia del principio de judicialización y de un control judicial
amplio de la actividad de la administración penitenciaria que estas normas establecen se
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puede ver perjudicada por la redacción del artículo 10 de la Ley 24.660 que fija una
suerte de cláusula de cierre de la actividad judicial invirtiendo el principio general. En
efecto el artículo 10 establece que: “La conducción, desarrollo y supervisión de las
actividades que conforman el régimen penitenciario serán de competencia y
resposabilidad administrativa, en tanto no estén específicamente asignadas a la
autoridad judicial”. De tal manera que, una interprtación literal de esta norma, dejaría
en manos de la administración una competencia residual amplia que puede llevar a
equívocos y desvirtuar la actividad judicial en algunas cuestiones de suma
trascendencia14.
De una interpretación sistemática de las normas citadas y del resto de los artículos
del Código Procesal Penal que se refieren a la ejecucuión de las penas privativas de la
libertad, podemos concluuir que en relación a las personas privadas de libertad, el juez
de ejecución tiene dos tipos de funciones. Por un lado, resolver todos los incidentes
necesarios para el cumpimiento y ejecución de la pena de acuerdo a las normas de
fondo que regulan el contenido y las características cualitativas de la pena (CPP, arts.
490, 49315 y 505 y ss. referido de manera especial al incidente de libertad condicional;
LEP, art. 4). De acuerdo al principio de judicialización, el juez de ejecución debe
resolver todos los incidentes que puedan derivar en una modificación del contenido de
la pena aun cuando no esté previsto expresamente en el texto de la ley (clasificación,
avances y retrocesos en el régimen progresivo, otorgamiento de las salidas transitorias y

14Así sucede, por ejemplo, con las decisiones en relación a la clasificación inicial o los avances y
retrocesos en el régimen progresivo que no están asignados expresamente a la autoridad judicial y,
sin embargo, en la medida en que se trata de decisiones que significan modificar las condiciones
cualitativas de a pena deben estar alcanzadas por el control judicial. Otro ejemplo es el caso de las
decisiones en relación a los traslados. El atículo 72 de la Ley 24.660 establece que la administración
sólo debe comunicar al juez los traslados realizados. Si consideramos que un traslado integra el
régimen penitenciario y en tanto la decisión no está específicamente asignada a la autoridad
judicial, podríamos concluir que es una competencia exclusiva de la administración. Sin embargo,
una correcta interpretación de todas las normas en juego debería advertir que en la medida en que el
traslado pueda significar la violación a algún derecho del interno, es aplicable la norma del artículo
4 y la medida debe ser revisable judicialmente. De todas maneras, como se advierte, la redacción
del artículo 10 es desafortunada y puede llevar a equívocos.
15 Art. 493 …4) Resolver todos los incidentes que se susciten en dicho período.
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el régimen de semilibertad, libertad condicional y libertad asistida, entre los más

importantes). Por el otro una función de control general del sistema penitenciario y del
cumplimiento por parte de la administración de las garantías previstas en la
Constitución Nacional, los tratados internacionales de Derechos Humanos y la ley
(CPP, 49316 ; LEP, art. 3).
Por último, el artículo 208 de la Ley 24.660 pone en cabeza de los jueces de
ejecución una función consultiva o de recomendación que es totalmente alejada de la
idea de judicialización que inspiró la reforma de la legislación penitenciaria17. En
efecto, el artículo citado establece que los jueces deben verificar cada seis meses si el
tratamiento de los condenados y los establecimientos se ajustan a lo previsto en la ley a
fin de elevar un informe con recomendaciones al Ministerio de Justicia. Es claro que no
se pretene que los jueces de ejecución sean órganos de consulta de la administración.
Antes bien, conforme al principio de judicialización, los jueces deben ser quienes toman
la decisiones jurisdiccionales en los incidentes y conflictos que, de acuerdo con la
competencia fijada legalmente, traen a su conocimiento. Sus decisiones no son ni
opiniones ni sugerencias sino órdenes judiciales que la administración debe cumplir.
3. Trámite de los incidentes de ejecución.
El Código Procesal Penal, siguiendo el modelo de los denominados códigos
modernos prevé un trámite procesal sencillo para la resolución de los incidentes de la
etapa de ejecución CPP, art. 491). El incidente puede ser planteado por la persona
privada de libertad, por su defensor o por el fiscal. Aunque no este previsto
expresamente, nada obsta a que el incidente se inicie de oficio o a instancias de la

16 “Art. 493 … 1) Controlar que se respeten todas las garantías constitucionales y tratados
internacionales ratificados por la República Argentina, en el trato otorgado a los condenados,
presos, y personas sometidas a medidas de seguridad…”
17 La norma fue copiada de la vieja Ley Penitenciaria Nacional sin advertir que en ese texto
normativo el rol asignado al control judicial era absolutamente distinto. Así surge claramente de la
lectura de la exposición de motivos de la LPN: “…frente al problema el necesario contralor de la
ejecución penal, se ha adoptado un temperamento intermedio entre la franca intervención
jurisdiccional en todo su trámite, que podría asimismo, involucrar la adopción de una magistratura
especial…”.
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administración penitenciaria cuando sea en beneficio de quien sufre la medida

privativa de la libertad18.
El querellante está expresamente excluído del trámite de los incidentes de
ejecución (CPP, art. 491). El legislador ha optado por excluir a la víctima de las
decisiones propias de la etapa de ejecución independizando las resoluciones propias
de esta etapa procesal de las cuestiones discutidas en la etapa de conocimiento. Se
trata de una manifestación más de la idea de orientar la ejecución de las sentencias
sólo por la idea de promover la resocialización de la persona privada de libertad.
La administración penitenciaria no es parte en los incidentes de ejecución. Antes
bien, sus funcionarios actúan como auxiliares de la justicia y carecen de facultades
procesales autónomas (por ejemplo, para recurrir una resolución del juez de ejecución).
Una vez promovido el incidente, se corre vista a la parte contraria a fin de
garantizar el contradictorio y el juez debe resolver en un plazo corto de cinco días.

18 En este sentido, Cf. Claria Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. VII, pág. 320.