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MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ
Profesor de Derecho Civil.
Universidad de Chile
RESUMEN
La pérdida de una oportunidad o de una chance es un daño reparable en
varios sistemas jurídicos. El artículo examina los contornos de este perjuicio
en el derecho francés, a quien se debe el desarrollo de esta teoría (I), y a su
posible aplicación en el derecho chileno, refiriéndose a las opiniones doctri-
nales y a varios fallos recientes que implícitamente o explícitamente recogen
esta teoría (II).
10. Es por estas razones que este daño se indemniza en varios sis-
temas comparados, sobre las base de la constatación de los elementos
típicos de la responsabilidad civil y con ciertos efectos particulares, que
hacen en gran medida excepción a los principios generales (en esencia,
el alcance de la indemnización –tal como se expone– es limitado).
Por ello, para analizar el carácter reparable de estos perjuicios,
conviene revisar las condiciones o requisitos que deben cumplir estos
daños para ser declarados indemnizables (A), para luego referirse a
sus efectos (B).
5. V. ibídem, p. 378.
9. V. en este caso la indemnización cubre no sólo el valor del pura sangre (daño emer-
gente), sino también el porcentaje de probabilidades que tenía de ganar la carrera
multiplicado por el monto del premio (pérdida de una oportunidad).
11. V. sobre estos fallos, Deshayes, Olivier: Revue des contrats (RDC), julio 2009,
p. 1032 y s.
27. Hay varios indicadores que pueden llevar a concluir que la re-
lación causal no reviste tales características. Por ejemplo, si existe un
tiempo considerable que transcurre entre la acción ilícita y la pérdida
de las chances (el caballo no debía correr la semana del accidente,
sino al semestre siguiente), o si existen bajas probabilidades objetivas
de obtener el bien aleatorio en juego (el paciente ya se encontraba en
un proceso de deterioro irreversible; la demanda tenía pocas chances
de ser acogida; el caballo estaba lejos de ser el favorito; al estudiante,
de modesto rendimiento, le faltaban exámenes cruciales, etc.).
12. Crítica que ha sido formulada en sus estudios por François Chabas, cit. También
Jean Carbonnier, cit., pp. 378 y 388. A favor de la utilización de la pérdida de una
oportunidad existiendo incertidumbres sobre la relación de causalidad: G. Viney y P.
Jourdain, Les conditions, cit., p. 197 y s.
13. Según Jean Carbonnier, fue la expansión de los seguros la que introdujo la
práctica del cálculo de probabilidades y la atribución de esta forma de un valor pecu-
niario a la chance. V. cit., p. 388.
36. Así, la pérdida de una oportunidad surge como una figura que
da respuesta a un doble imperativo de justicia.
Por una parte, no es justo dejar que las víctimas carguen con todo
el peso económico de daños en cuyo origen se encuentra una acción
negligente, aun cuando el vínculo causal sea mediatizado de la forma
descrita. Por otra parte, tampoco parece sustentable en términos de
justicia cargar sobre el agente la reparación completa de un perjuicio
en cuya producción incidió un elemento aleatorio.
En definitiva, este sistema de apreciación del daño, como ha afir-
mado François Chabas, es más equitativo que lógico: o la ventaja se
hubiese producido y la víctima entonces no habrá recibido suficiente,
o bien la ventaja no se hubiese realizado y la víctima en tal caso habrá
recibido demasiado.
42. Unos años antes, Orlando Tapia había concluido algo simi-
lar, citando los mismos autores franceses16.
45. Por su parte, José Luis Díez alude a este daño, afirmando que
es una noción desconocida actualmente para los tribunales chilenos19.
22. Reparación del daño extracontractual. Edición, jurisprudencia y doctrina, texto pre-
parado con la participación de los ayudantes Claudio Gutiérrez y Francisca Román,
Santiago, Universidad de Chile, 2002.
23. “Pérdida de una chance u oportunidad como nuevo capitulo indemnizatorio”, in Co-
rral Hernán y Rodríguez María Sara (coord.), Estudios de Derecho Civil II. Jornadas na-
cionales de derecho civil, Olmué, 2006, Santiago, Editorial LexisNexis, 2006, p. 491 y s.
28. “El lucro cesante por muerte o incapacidad del trabajador en la jurisprudencia.
Aspectos relevantes”, en Responsabilidad civil del empresario por accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales. Cuadernos de Extensión Jurídica, Santiago, Universidad
de Los Andes, núm. 20, 2011, p. 132 y s.
29. “Daño físico y lucro cesante”, en Derecho de daños, Santiago, LexisNexis, 2002,
p. 53 y s.
31. Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 2.ª, p. 41.
33. Considerandos 4.º y 5.º, sentencia de 1.ª instancia (19 noviembre 1903), ibídem, p. 143.
34. Por ejemplo, por todos, Corte Suprema, 27 de mayo de 2008, L.P. núm. 39095.
36. Considerando 19, sentencia de 1.ª instancia, 4.º Juzgado de Letras de Santiago, 20
de mayo de 2004 (rol núm. 2.356-2003).
47. Segundo Juzgado de Letras de La Serena, 22 de septiembre de 2004 (rol núm. 716-
2003).
49. Como el perjuicio psicológico por la pérdida de un vehículo que sirve de fuente de
trabajo. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 7 de abril de 2008, L. P. núm. 38694.
54 Considerando 6.º
60. Rol 2074-2009. V. un muy breve comentario: Tapia, Mauricio: “Pérdida de una
chance”, diario La Tercera, Ideas y debates, 31 de marzo de 2011.
62. Considerando 9.º, sentencia de segunda instancia: “no se ha acreditado que entre
la muerte de doña Karen Ojeda y la realización de una biopsia en forma negligente
exista un nexo causal que permita demandar indemnización por su fallecimiento”.
69. Por último, debe tenerse presente que existen al menos dos
precedentes anteriores, en materia de medicina, donde la jurispruden-
cia se había negado a razonar en términos de pérdida de una oportu-
nidad, a diferencia de lo que hizo en este fallo66.
En el primero de ellos, fallado por la Corte Suprema el 18 de julio
de 2004, el Servicio de Salud de Concepción había sido condenado en
primera instancia (confirmada en apelación67) por las intervenciones
quirúrgicas que le causaron la amputación de una mano y del ante-
brazo a la víctima. En el recurso de casación, el Consejo de Defensa
del Estado alegó que no se había acreditado que la negligencia médica
66. V. sobre estos casos Ríos, Ignacio y Silva, Rodrigo, cit., p. 221 y s.
75. A estos casos debería agregarse un tercero (también reciente) en el que la víctima
argumentó en términos de pérdida de una chance. Se trataba de un jugador de fútbol
que sufrió una lesión en un entrenamiento, que no habría sido debidamente diagnos-
ticada y tratada, y que demandó la reparación de la pérdida de una chance por la pri-
vación de acceder a una carrera futbolística. No obstante, se estimó que no se había
configurado el ilícito por parte del demandado, no entrando en la discusión acerca de
la procedencia de este daño. V. Corte Suprema, 28 de octubre de 2010 (rol núm. 7147),
L. P. núm. 46893.