¿Estado mínimo o Estado necesario en la economía?

: La Subsidiariedad en la
Constitución
Alumno: Rodrich Arce

El principio de subsidiariedad ha sido uno de los conceptos más discutidos en la

doctrina en cuanto a sus alcances constitucionales. Este se encuentra amparado bajo el
artículo 60 de la actual Constitución, en el cual se menciona lo siguiente: “Solo
autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta
conveniencia nacional(...)La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el
mismo tratamiento legal”. Este fue una de las razones, y quizá la más importante, por
las cuales el Decreto Legislativo 1147, específicamente en su artículo 6, fue declarado
inconstitucional.
En la sentencia del Tribunal Constitucional N°0001- 2014 -PI/TC, fundamento 55, se
señala que la norma en cuestión afirmaba lo siguiente:
Créase la Oficina de Inspecciones y Autoridad Marítima Nacional para que, en
calidad de servicios prestados en exclusividad, pueda emitir a pedido de los
interesados reportes de Inspección y Auditoría, asó como constancias sobre las
inspecciones, auditorías y reconocimientos, respecto de las naves, embarcaciones,
artefactos navales e instalaciones acuáticas, así como de las personas naturales y
jurídicas que desarrollen actividades vinculadas al medio acuático
A juicio del Tribunal, esta norma permitía a la Dirección General de Capitanías y
Guardacostas (Dicapi) realizar actividad empresarial, pese a que esta actividad
económica, de por sí, podía llevarse a cabo por la actividad privada. En el fundamento
50 de la sentencia se mencionó que “salvo de manera excepcional, no corresponde al
Estado intervenir en la economía ofertando bienes y servicios en concurrencia con los
particulares. La actividad empresarial del Estado, por tanto, no busca remplazar sino
suplir la insuficiente oferta privada, a niveles de precio que se consideren socialmente
adecuados”; y asimismo, en su fundamento 52, se señaló que solo por Ley expresa del
Congreso de la República, podría darse autorización al Estado para realizar actividad
empresarial, previa justificación de las razones basadas en alto interés público o
manifiesta conveniencia nacional.
Un sector de la doctrina afirma que el principio hace referencia a una herramienta
estrictamente económica y el otro sector afirma que dicho principio presenta un cariz
mucho más complejo. Gran parte de la discusión se debe a que, Según Mario
Quintana, citado en Calderón, R (2011), existe una suerte de contradicción entre el
segundo y tercer párrafo del mencionado artículo, ya que si se realiza una
interpretación exegética del principio de subsidiariedad, nos podremos dar cuenta que
sería prácticamente imposible que una empresa estatal y una empresa privada
concurran en un mismo mercado. Si seguimos el segundo párrafo de la disposición
constitucional, entenderemos que la empresa estatal solo entraría a un mercado
determinado en el supuesto que la oferta privada no cubra( o no esté interesada en
cubrir) la demanda que requiera algún espacio geográfico dentro del territorio
nacional. Y si seguimos el tercer párrafo, se menciona que tanto la empresa estatal
como la empresa privada deberán recibir el mismo tratamiento legal. Si ambas
empresas no son susceptibles de concurrir un mismo mercado, ¿Cómo sería posible
entender que ambas posean el mismo tratamiento legal?
Frente a ello Quintana nos invita a hacer una interpretación conjunta entre ambos
párrafos de la norma y nos señala que una interpretación alternativa sería la de admitir
la concurrencia “excepcional” de la empresa estatal con la empresa privada en un
mismo mercado, en caso la demanda que provea el sector privado sea insuficiente y
haciendo que la empresa estatal compita en pleno pie de igualdad con la empresa
privada. Es decir, asumiendo los costos de operación, los riesgos de quebrar y el no
uso de subsidios en caso requiera de algún “salvataje estatal” para continuar
operando, tal como lo haría el sector privado. Solo así realmente podría cobrar sentido
el “tratamiento legal” que prevé la Constitución.
El autor menciona además que es de suma relevancia establecer claramente los
criterios bajo los cuales deberían existir empresas estatales, pues el criterio de
“eficiencia económica” no debería ser razón suficiente para mantenerlas en operación
si se presentasen condiciones de Oferta y Demanda en las cuales las entidades
privadas tuviesen mejores incentivos para brindar algún producto o servicio
determinado. Debido a estas consideraciones podemos afirmar que el autor se
encuentra del lado de aquellos que consideran al principio de subsidiariedad desde el
enfoque económico.
En esta misma línea, el catedrático y experto en Libre Competencia, Alfredo
Bullard( 2011), recalca que el principio de subsidiariedad antes que legal, es
económico, pues cuando el artículo 60 menciona que se requiere de “autorización por
ley expresa” y solo en razón de “alto interés público o conveniencia nacional”, se
debe entender que no es el Congreso de la República quien determine si una actividad
empresarial, llevada a cabo por el Estado, tiene carácter de subsidiario o no, sino que
debido al carácter “excepcional” que posee dicha actividad corresponde al Congreso
evaluar si esta actividad es susceptible de presentar “alto interés o conveniencia
nacional”. En adición a ello señala lo siguiente:
Para calificar que una actividad es subsidiaria hay que determinar si el sector
privado puede o no cubrir la demanda del bien o servicio respectivo. Y ello cambia
con el tiempo. Las condiciones de Oferta y demanda, tamaño del mercado, los
niveles de ingreso de los consumidores, la tecnología disponible en cada momento,
las barreras económicas o legales, [etc.]. Lo que hoy es subsidiario puede dejar de
serlo mañana y viceversa.
Por otra parte, entre los partidarios de un enfoque más complejo del artículo 60 de la
constitución se encuentran los catedráticos y expertos en la materia Gustavo Galván y
Baldo Kresalja. Según Galván (2016) citando a Ariño (2004, p.12), señala que “la
exigencia de libertad, condición necesaria para el pleno desarrollo de la personalidad
y para el ejercicio de la actividad humana, es el fundamento último del principio de
subsidiariedad” pues “no se refiere solo al ámbito económico, sino sobre todo, muy
esencialmente, a los ámbitos educativo, cultural, artístico e intelectual, porque estos
son los grandes espacios de la creatividad humana”. Como apoyo a esta idea, el
profesor Galván cita la sentencia del tribunal constitucional Exp.N°0008-2003-AI/TC,
en el cual se indica, en su fundamento 19, que existen dos sentidos en los cuales
puede entenderse el principio de subsidiariedad: Uno vertical y otro horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un ordenamiento
mayor - que puede ser una organización nacional o central- y un ordenamiento
menor - que pueden ser las organizaciones locales o regionales-, según la cual l
primero de ellos sólo puede intervenir en aquellos ámbitos que no son de
competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación
con los servicios públicos y el desarrollo económico- social
Por su parte, la subsidiariedad horizontal está referida a la relación existente entre el
Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la
libre determinación de los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial.
Adicionalmente se señala en el fundamento 21 de la misma sentencia que “el Estado
emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea
consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad,
cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar
la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo”
Ahora bien, desde la perspectiva del profesor Baldo Kresalja (2015), el principio de
subsidiariedad no es un principio estrictamente económico ya que presenta una fuerte
relación con las encíclicas católicas y el principio de solidaridad. Al respecto el autor
señala que en razón de la revolución industrial surgió una corriente crítica desde el
catolicismo, durante los siglos XVIII y XIX, llamada Doctrina social, la cual
promovió una redefinición de aquellos principios generalmente difundidos por las
corrientes dominantes de aquellas épocas (El liberalismo, comunismo, socialismo,
etc.) y conservando entre ellos el principio de subsidiariedad (p.42). Como
demostración el autor cita al papa Pio XI, el cual, en su encíclica Cuadragésimo uno,
mención lo siguiente:
Como no se puede quitar a los individuo y darlo a la comunidad lo que ellos pueden
realizar con su propio esfuerzo e industria, así tampoco es justo, constituyendo un
grave perjuicio y perturbación del recto orden, quitar a las comunidades menores e
inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y dárselo a una sociedad mayor
y más elevada, ya que toda acción de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza,
debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y
absorberlos
Para el autor, esta encíclica traduce el pensamiento del movimiento en torno a la
subsidiariedad, pues se busca, de esta manera, que el hecho de prestar ayuda a los
miembros de la sociedad, no signifique una necesaria intervención estatal en perjuicio
de sus derechos fundamentales. Según el autor, el papa no resalta un “Estado mínimo”
o una “función suplente” del estado como lo promueve el liberalismo, sino en una
intervención necesaria para garantizar que los derechos fundamentales puedan
efectivamente darse.
 Bibliografía

Bullard, A. (2011). El Otro Pollo: La Competencia Desleal del Estado por Violación
del Principio de Subsidiariedad. Circulo de Derecho Administrativo, (10), 199-
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Calderón Morales, R. (2011). Una Nueva Perspectiva sobre los Alcances de la
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Sánchez. Derecho & Sociedad, (37), 315-321. Recuperado a partir de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/13181
Galván Pareja, G. (2017). La actividad empresarial Del Estado: Entre la
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https://doi.org/10.15381/pc.v21i2.13261
Kresalja, B. (2015). ¿Estado o mercado? El principio de Subsidiariedad en la
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Sentencia del Tribunal Constitucional N°0001- 2014 -PI/TC (17 de enero de 2017).
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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. (2019). Constitución Política del Perú
(13° Ed). Texto actualizado con las reformas en el Referéndum 2018. Recuperado
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