Manuel Atienza y García Amado discuten sobre reglas, principios 

GARCÍA AMADO: ​es un ​crítico de la teoría del derecho principialista, y en la

ponderación como modo de razonar, resolver conflictos entre derechos, entre
principios y reglas. EL centro de su crítica es esa teoría estándar de la argumentación
jurídica de corte anti positivista o ius moralista como a él le gusta decir y que tiene sus
representantes en Robert Alexy y Manuel Atienza

Para ​alexy ​todas las normas que encontramos en un sistema jurídico son o bien principio o
bien reglas. Las ​reglas ​son mandatos taxativos que se cumplen o no se cumplen y los
principios ​son mandatos de optimización, quiero esto decir que cuando una norma aparece
o se expresa como ​principio ​no se está ordenando desde el Derecho que determinada
cosa o determinada conducta ocurra de determinada manera sino que se ​pretende que
cierto bien o interés protegido o cierto derecho protegido sea respaldado o revisado
en cada caso hasta el límite de lo posible por eso es un mandato de optimización. Por
eso la ponderación atiende tanto al caso concreto como por la colisión siempre posible entre
distintos principios.

Por tanto, las normas son o reglas o principios que la reglas son mandatos taxativos y los
principios son mandatos de optimización y la segunda característica es que cuando ​se
chocan o son ​antinómicas se resuelve ese conflicto ​eliminando una de las reglas con
un criterio de validez​, mientras c​uando lo que se contraponen son dos ​principios ​lo
que procede es ponderar, se ​pondera viendo el peso en el que en cada ocasión en el
caso en cuestión tienen esos principios concurrentes tanto en abstracto en función como a
la luz de las circunstancias del caso concreto.

Comúnmente aceptado, ​todas las normas de DDFF, las normas iusfundamentales son
principios, sea como sea que hay que resaltar. La ​ponderación ​puede ocurrir de un
principio tanto contra otro principio como entre una ​regla y un principio. ​Cuando se
trata de ponderar una regla en conflicto con un principio, hay que tener en cuenta que a
toda ​regla le subyace principio que da su sentido axiológico a ser normativa esa regla y
que además siempre hay que tener en cuenta el peso del principio democratico, de allí que
las reglas tienen una preferencia prima facie ​por cuanto si son normas provenientes del
legislador, democráticamente legitimado pues tienen ese tanto a su favor o peso inicial
que las favorece.

Para ​García Amado, ​dice que hay incoherencias con lo antes dicho, sí a toda regla le
subyace un principio ¿porque no ha de ser posible ponderar reglas contra reglas?
siendo común a ambas el principio democrático y sopesando el principio o valor que a cada
una le subyace, esto es lo menos relevante de su crítica. Lo más preocupante de ese
planteamiento es lo que considera el ​carácter fuertemente anti garantista de este enfoque
porque: si una norma está en una regla o en un principio siempre puede plantarse en un
caso de su aplicación en el cual concurre un principio enfrentado o una regla enfrentada y a
postre si solo hay reglas o solo hay principios siempre puede ocurrir que ​la norma que
venga al caso sea derrotada por un principio que se le enfrente. ​Todas las normas
son derrotables por consiguiente las normas o principio son derrotables por otras normas
del propio sistema, reglas o principios y esto significa no hay ningún lucro seguro en
ninguna norma​, es decir sea cual sea el derecho o una regla por ejemplo nos reconozca
nos otorgue o nos proteja a los ciudadanos siempre se puede dar el caso que en las
circunstancias de ese asunto concreto pesa mas un principio y esa regla en consecuencia
sea derrotada. Sea cual sea el derecho que la Constitución o la ley le otorguen o la
garantía le brinden, ​nunca puedo estar seguro de que el Juez va a aplicar a mi caso la
protección correspondiente ​porque le bastará a aese Juez invocar un principio y
contrapuesto y que proponga una solución contraria para mi supuesto y le bastará al Juez
con aducir que en esa oportunidad y dada las circunstancias y peculiaridades del caos que
les afecta la norma que a mi me protegía resultó derrotada.

EJM. ​La norma constitucional que prohibe la tortura esa norma otorga a mi un
derecho fundamental, un derecho a no ser torturado.
1. Teoría del contenido esencial de los derechos fundamentales
Si lo que esta en cuestión es una tortura que indubitablemente es tortura, ​el Juez
debe declarar constitucionalmente ilícita esa conducta torturadora ​sea lo que
sea lo que por otra parte esté en juego. Por mas que le encontremos un principio por
detrás no hay razón para entender que no se le aplica a mi la prohibición de tortura.
o que, si lo que está en juego es la vida de 100 personas inocentes, aún así la teoria
del contenido esencial nos indica que la teoría es constitucionalmente ilegítima.

2. Teoría de los principios y de la ponderación

Viene a dar igual que esa norma que prohibe la tortura es una regla o un principio
porque ​siempre cabe lanzarle el principio contrapuesto atribuirle con buenas
razones un gran peso a ese principio contrario y concluir que en ese caso, la
tortura estaba justificada y por tanto esta adecuadamente y conforme a la
constitucion derrotada esa norma y con ello el derecho a no ser torturado.

Esa diferencia entre principios y reglas no tiene una distinción estructurales entre reglas
y principios que nos permitan saber con certeza cuándo estamos ante una regla y
cuando estamos ante un principio​, si es así se justificaría mi afirmación de que los
principios no se ponderar porque son principios sino que son principios porque se ponderan,
es el Juez, el intérprete o aplicador de la norma el que en cada ocasión decide si en cada
ocasión la norma en cuestión es una regla o un principio según que quiera él para justificar
su decisión, formular un razonamiento interpretativo sustantivo o un razonamiento
ponderativo. Además a esto se suma el hecho de que cualquier conflicto jurídico puede ser
planteado en términos interpretativos o en términos principalisticos o de ponderación.

EJM​. Un pleito por una servidumbre de paso, el propietario no quiere que el vecino siga
pasando por su finca y el vecino alega que hay constituida y una servidumbre de paso, eso
normalmente un Juez lo plantea en clave de ver si se cumple o no las condiciones
legalmente estipuladas, peor si al Juez le resulta más cómodo plantear el litigio como un
caso de ponderación lo tiene relativamente sencillo, solo tiene que decir que están
compitiendo el derecho de propiedad de uno contra algún principio derecho del otro ¿y cuál
principio? esto de la ponderación es una cuestión de imaginación hay principios expresos e
implícitos, en ese caso puede ser el principio de libertad ambulatoria, si pasa por ahí para
trabajar, podemos sacar el derecho al trabajo, si tiene que pasar para llevar a su hijo al
colegio, invocamos el derecho de educación.
No mantengo que no jueguen ningún papel los principios o valores consideraciones
morales, políticas y económicas. Los límites de su derrotabilidad que son los puntos de
la intangibilidad que son nuestros derechos. ​El derecho indudablemente el derecho es
poroso a veces hay problemas de valoración de prueba, y el Juez tiene unos márgenes de
discrecionalidad y ahí tienen que interpretar, tienen que valorar si tenemos que ponderar
como sinónimos de valorar, esa decisión subjetiva. Así sea quien valora un gran objetivista
moral, está valorando el desde los valores que él tiene. Cuando un Juez interpreta elije
entre alternativas posibles por ejemplo, ​¿el juez interpreta fue tortura o no lo que la
policia le dijo al secuestrador? - no fue tortura fisica. Ante ese tipo de amenaza se
dió. ​Podemos traer todo tipo de valores o el sentido teleológico, valorativo de la prohibición
de la tortura pero en lugar de decirle eso, le hubieran arrancado las uñas le hubieran
desollado, aplicando electrodos, estuvieran tocando el nucleo de la norma.

Diferenciemos problemas interpretativos de lo que es no importa lo que la norma dice si es

por un bien mayor que encarna otro principio

Nuestro derecho de no ser torturado no es un tinglado de reglas y principios, es de

una norma que si tomamos en serio tenemos que tomarlo absolutamente.

Puede que los jueces tengan un mal día y por carecer de una teoría del derecho se les
permite entrar a un activismo dañino, relativizando todo.

El juez decide si hay distorsión o no, si el juez quiere saltarse una regla dice que hay una
distorsión.

Ferrajoli: nunca podremos estar seguros de nuestros derechos.

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MANUEL ATIENZA: ​Para ​Garcia Amado​, ​los principialistas serían aquellos que dan mayor
peso a los principios en el derecho ,en ese caso yo sería principialista con algunas
matizaciones importantes a introducir porque considerar que los principios son una pieza
fundamental de los derechos y más todavía de los derechos de estado constitucional como
yo creo, es una tesis imposible de no sostener. Los principios son muy importantes.
Falacia de la falsa oposición entre principios y reglas pues muchas veces se plantea la
cuestión pensando que en el derecho se tienen 2 opciones ser el partidario de los principios
o ser el partidario de las reglas. Para mi eso es falso, e​n el derecho se necesitan tanto
principios como reglas. No creo que sea posible abordar cualquier problema jurídico, de
alguna entidad sin manejar tanto reglas como principios, el problema teórico y práctico no
es el de optar por principios y reglas, sino de cómo combinar los principios y reglas.

La complejidad del derecho, los principios es una pieza fundamentalmente relevante y solo
se pueden entender los principios en relación con las otras piezas. Porque ​si tuviéramos
únicamente conseguimos satisfacer algunos de los valores característicos del
sistema jurídico, masomenos lo que hacemos llamar seguridad jurídica ​pero
tendríamos un sistema muy rígido. Para evitar esa rigidez y para hacer posible que los
aplicadores y usuarios del derecho a través de este instrumento lleguen a soluciones
razonables necesitan flexibilizar esa regla y por eso tenemos los principios. Los principios
se flexibilizan. Un derecho en el que hubiese solamente reglas sería espantoso, incluso un
derecho donde no hubiese nunca la posibilidad de hacer excepciones, tampoco. Ese
formalismo rígido, hoy sabemos que no es así.
Circunstancias en la cual surja que tenga que introducir una excepción

EJM. ​Caso de la tortura el problema es muy complicado. EL caso Alemán el policia que
tiene detenido a una persona que sabe que es el autor de un secuestro y que esta en riesgo
la vida de muchos chicos de una escuela, y entonces el piensa que si le infringe un daño
para obtener información (que suele ser la definición de tortura) entonces pues es posible
que obtenga una información y evite la muerte de chicos inocentes. Incluso en los casos
que en principio diríamos que no podemos hacer ninguna excepción puede ser que si en el
fondo la doctrina tradicional de estado de necesidad podría aplicarse aquí. Inteligentes y
prudentes para poner límites, no ser entusiastas de los principios, no ser entusiastas de las
excepciones o las reglas.

La ​ponderación ​es la manera de manejar los principios, por ejemplo Dworkin no habla de
ponderación. La ponderación es un ingrediente necesario cuando uno tiene que deliberar y
por eso lo de la balanza. y en uso de ese ejercicio reflexivo opta por lo que está en mejor
condición. Es un elemento completamente necesario.

¿Cuando tiene sentido ponderar y cuando no y solo podemos subsumir? Tan equilibrado,
que no tiene alguna preferencia. ​S​i se puede subsumir que se haga los mecanismos
más simples son preferibles ¿cuando no podemos resolver un caso subsumido y
tenemos que ponderar? cuando hay lagunas. Cuando no hay una solución satisfactoria.
Lagunas normativas. Cuando no hay una regla que haya previsto el caso que hay que
resolver, no nos queda otra, si el Juez tiene la obligación de que se resuelvan todos los
casos, deberán crear nueva regla y ¿como se crean? a través de los principios.

Lagunas axiológicas, en el caso que sí existe la regla pero lo que pasa es que esa regla no
se ajusta conforme con lo que son los valores y principios del ordenamiento jurídico y
entonces el mecanismo consiste en construir la laguna y mediante el ejercicio de la
ponderación se llena de esa manera. Yo creo que es inevitable la importancia de los
principios, la necesidad de la ponderación.

Neoconstitucionalista​: “Borrachitos de la ponderación y principios” mientras más principios

maneje un Juez y cuanto más ponderación haga tanto mejor. y a la hora de evaluar a los
jueces ¿cuanto a ponderado?

Prácticamente todas nuestras normas tienen que tener excepciones y cuándo se le

pregunta qué norma no tienen excepciones. Incluso en el único caso, pues ahí la cosa no es
tan clara.

Los derechos no son meramente principios, son valores para proteger un tinglado
normativo, de principios y de reglas.
Cuando se usa la ponderación no se debe salir del sistema., no puede salirse de los
principios y valores del ordenamiento jurídico.
Los principios implícitos a veces están justificados y aveces no
La cuestión no es animar a los jueces y decir olvidaron de la reglas tienen ahí a los
principios, el mensaje es que inevitablemente hay reglas y principios, hay casos que pueden
ser muy pocos, y naturalmente son los jueces quienes tienen que resolver , pero no se les
puede amarrar de todo y que se les impida hacer justicia.

Tanto la tortura como otros tratos o penas crueles degradantes son un atentado contra la
integridad corporal y contra la dignidad de las personas.
La prohibición de la tortura en los Pactos Internacionales.
“Las amenazas directa e indirectamente con armas de fuegos u otras armas antes de las
investigaciones y durante ellas”
La tortura es un delito de invergadura internacional, tras la segunda guerra mundial todos
los gobiernos asumieron el consenso de que la tortura y los malos tratos son practicas
detestables e inmorales que no son admisibles y nunca están justificadas ni en guerras ni
en situaciones de emergencia. Es así que el pacto internacional de derechos civiles y
políticos regula su prohibición absoluta, el artículo 7 manifiesta que nadie será sometido a
torturas ni a penas o tratas crueles inhumanos ni degradantes. A pesar de la legislación
internacional los tratos inhumanos se siguen presentando hoy en dia, se entiende por
tortura el causar intencionalmente dolor o sufrimiento graves ya sean fisicos o mentales a
otra persona, despertar en la victima angustia …
La Constitución Política del Perú tambien defiende al ser humano frente a actos de tortura
pueshace incapie en el derecho a la vida, a la identidad, a la integridad moral psiquica y
fisica, sin embargo en los ultimos años tambien se han registrado actos de tortura en
nuestro pais el informe de la comisión de la verdad y la reconciliación registra a¿cerca de
6500 actos de tortura y otros tratos o penas cruelees que se dieron durante la epoca del
terrorismo. El entorno de nuestra sociedad multicultural con condiciones educativas y de
desarrollo desiguales hace que todavía exista una cultura de violencia, la situación a nivel
mundial es menos alentadora, en la mitad de los países del mundo se siguen aplicando
estas prácticas, cifra que es mucho mayor en países de vías de desarrollo. La lucha para
erradicar la tortura compromete a los Estado y tambien a los ciudadanos quienes saben que
la dignidad y la integridad personal es lo mas valioso que tenemos

La constitucion establece que toda persona tiene derecho a la integridad fiscia psiquica y
moral y tambien establece que existe una prohibicion contra los tratos inhumanos crueles y
degradantes, consecuentmeente existe una prohibición para que se efectue la tortura es
decir hay una prohibición absoluta y los tratados internacionales establecen la
inderogabilidad de esta posibilidad, de que exista la practica de la tortura, aun cuando exista
un estado de emergencia o un estado de sitio, esto no podra ocurrir nunca, la tortura esta
proscrita terminantemente por los tratados internacionales en materia de derechos
humanos.

Felipe Villavicencio - Miembro del subcomité de prevención contra la tortura de las

Naciones Unidas.
Bueno hay un panorama mundial muy importante, una de las nuevas contribuciones de las
Naciones Unidas es precisamente crear este sub comite de prevención contra la tortura en
el marco del protocolo facultativo de naciones unidas al respecto la razón es que es
evidente muchos lugares del mundo donde subsisten fenomenos graves y fenomesnos de
menor intensidad sobre el contenido de tortura.
Es un crimen de lesa humanidad, esta mencionada en todos los instrumentos, hay una
proteccion internacional que surge desde la Declaración Universal de los DDHH hay una
Convencion internacional contra la Tortura del año 84, hay una Convención Americana.

Torturas físicas y torturas psíquicas. El pensamiento represivo muchas veces ha creado las
condiciones de tortura psicologicas en las personas como crear escenarios de ejecuciones
que son solamente simulaciones u otras figuras que tienden quebrar la personalidad de las
personas. El concepto de tortura que se maneja en los instrumentos internacionales por
ejemplo ahora en el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional e incluso de las
demas generaciones del mundo tiende a distinguir estos dos aspectos y subrayar el tema
de los maltratos y las torturas como una caracteristicas fundamental.

Claudio Crosman

ART. 2 DE LA CONVENCION CONTRA LA TORTURA

EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DDHH
DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PAÍSES

Los derechos humanos no tienen ideologia entonces la practica de la tortura muchas veces
se relaciona con el terrorismo, existe una idea comun, “ si es terrorista, bueno se justifica la
tortura”. No hay causa valida que justifique el terrorismo. La lucha contra el terrorismo tiene
un componenete ideologico que es mostrar la superioridad del Estado de Derecho. El
terrorismo tiene una capacidad de atraer a gente utilizando quejas y muestra al Estado de
Derecho como si no cumpliera