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CONFERENCIA

MERCADO INMOBILIARIO
2018
Lic. Carlos Bardales Castañeda (CPA)
BardalesCarlos@Gmail.com

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CONFERENCIA MERCADO INMOBILIARIO Y
FIDEICOMISOS FIBRAS
Lic. Carlos Bardales Castañeda -CPA-

INDICE GENERAL

1. INTRODUCCIÓN

2. DERECHO BANCARIO

3. DERECHO INMOBILIARIO

4. DERECHO FISCAL INMOBILIARIO

5. EL MERCADO INMOBILIARIO

6. LOS TITULOS-VALORES INMOBILIARIOS

7. EL FIDEICOMISO INMOBILIARIO -FIBRAS-


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CONFERENCIA MERCADO INMOBILIARIO Y
FIDEICOMISOS FIBRAS
Lic. Carlos Bardales Castañeda -CPA-

EL FIDEICOMISO
INMOBILIARIO –FIBRAS-
1. INTRODUCCIÓN

2. DEFINICIÓN LEGAL Y DOCTRINARIA

3. IMPORTANCIA DEL FIDEICOMISO

4. ASPECTOS DOCTRINARIOS E HISTÓRICOS

5. LA FIGURA DEL FIDEICOMISO EN LA ACTUALIDAD

6. EL CONTRATO DEL FIDEICOMISO.

7. TIPOS DE FIDEICOMISOS.

8. CONTABILIDAD DEL FIDEICOMISO.

9. MANEJO FISCAL DEL FIDEICOMISO.

10.MANEJO DE FIDEICOMISOS PÚBLICOS.


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SEMINARIO SOBRE FIDEICOMISOS
Lic. Carlos Bardales Castañeda -CPA-

INTRODUCCIÓN

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BIBLIOGRAFÍA: Empezando por el Final
1. DERECHO ROMANO: Agustín Bravo González

2. DERECHOS REALES: Vladimir Osmar Aguilar Guerra

3. CONTRATOS BANCARIOS: Sergio Rodríguez Azuero (Biblioteca FELABAN)

4. NEGOCIOS FIDUCIARIOS: Sergio Rodríguez Azuero (Biblioteca FELABAN)

5. Comité Latinoamericano de Fideicomiso – COLAFI.

6. DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO Tomo III: René Villegas Lara

7. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA y LATINOAMERICANA:

8. FUENTES DE LA WEB:

1. http://redfiduciaria.org/
2. www.felaban.net/
3. www.colafipanama2014.com/
4. http://www.revistajuridicaonline.com/
5. http://www.mundofiduciario.com/

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En Conclusión………
La Constitución Legal y posterior administración de Fideicomisos
requiere de conocimientos de diversa índole:
De tipo financiero, de impuestos, de leyes, de bolsa de valores, de contabilidad y
sus principios (NIIF sobre comercios, industrias, agropecuarias, etc.), de decisiones
aparentemente fáciles como en qué entidad bancaria invertir los fondos, de
procesos operativos, de sistemas computarizados, de operaciones internacionales,
de contratos bancarios, de instrumentos de inversiones (reportos, certificados
fiduciarios, Bonos hipotecarios, Pagarés financieros, etc.), de títulos de crédito, de
negociación de bienes inmuebles, de comercialización y ventas, de manejo de
Riesgos y normas de Basilea, de administración o gerenciamiento de empresas
mercantiles, industriales y agropecuarias, etc., y todo esto aunado al apego
absoluto al derecho y a la ética bancaria de realizar únicamente lo que indica el
contrato de fideicomiso y de proteger el patrimonio fideicometido.

Por estas razones, el fideicomiso es una figura que requiere el aprendizaje


constante, tanto por parte del Notario para lograr una correcta estructuración del
Contrato, para los administradores fiduciarios que manejan el Patrimonio y para el
Analista Legal quien estructura el fideicomiso.

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LEGISLACIÓN APLICABLE A FIDEICOMISOS
1. Constitución Política de la República de Guatemala.
2. Código Civil. (Bienes Jurídicos, fideicomiso testamentario)
3. Código de Comercio. (Fideicomiso Comercial, títulos de crédito,
cédulas hipotecarias.)
4. Leyes Bancarias; controles y resoluciones de la SIB.
5. Ley del Mercado de Valores y Mercancías. (Certificados Fiduciarios)
6. Ley de Arbitraje para resolver controversias.
7. Ley conexas relacionadas (Ley Forestal, Ley de Áreas
Protegidas, Código de Salud, etc.)
8. Leyes Fiscales y resoluciones de la SAT.
9. Derecho Administrativo: (para fideicomisos públicos)
• Ley de Presupuesto de Ingresos/Egresos del Estado
• Ley de la Contraloría de Cuentas de la Nación.
• Reglamento para manejo de Fideicomisos Públicos (MIFIN)
• Ley de lo Contencioso-Administrativo
• Ley de Amparo.
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ELEMENTOS JURÍDICOS DEL FIDEICOMISO
1. ELEMENTOS PERSONALES FIDEICOMITENTE: Quien transmite. (Settlor)

FIDUCIARIO: Quien Administra los bienes, en Guatemala


solo puede hacerlo una entidad Bancaria. (Trustee )

EL BENEFICIARIO O FIDEICOMISARIO: La persona a favor


de quien se administran los bienes. (Beneficiary)

COMITÉ TÉCNICO: Se constituye en ocasiones para tomar


altas decisiones sobre el manejo del fideicomiso.
(Protector o appointor)

2. ELEMENTOS REALES EL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO. (cualquier tipo de


bienes y derechos de origen lícito). (Assets)
3. ELEMENTOS FORMALES LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN. (Trust deed)
4. ELEMENTOS EXTERNOS ACREEDORES PERSONALES
ACREEDORES DEL FIDEICOMISO
DEUDORES DEL FIDEICOMISO
INVERSIONISTAS FIDUCIARIOS

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CÓDIGO DE COMERCIO

1. Los bienes son inembargables, pero los “frutos” si lo son.


2. Plazo máximo de 25 años.
3. Fiduciario sólo puede serlo una entidad bancaria.
4. Fiduciario y fideicomisario deben ser distintos.
5. Afectos a Leyes fiscales.
6. Contabilidad separada del fideicomitente, fiduciario y
fideicomisario.
7. Afectos a controles del fideicomitente y fideicomisario.
8. No está regulada la figura de Comité Técnico, por lo que la
responsabilidad es del Fiduciario.
9. La “Propiedad” de los bienes, se transfiere en calidad de
“propiedad fiduciaria”. Teoría de la propiedad única del derecho
romano. (a diferencia del Anglosajón)
10. La Devolución de patrimonio está sujeta a impuestos,
únicamente cuando se hace al Fideicomitente.

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Para discusión al final

1. Puede constituirse un contrato de Trust en Guatemala ?

2. Hay algo similar al Trust en Guatemala (aparte del fideicomiso) ?

3. Que consecuencias legales tendría un Trust en Guatemala ?

- De Tipo registral ?
- De tipo Fiscal ?

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MANEJO DE RIESGOS FIDUCIARIOS / BANCARIOS

1. RIESGO DE LAVADO DE DINERO.


2. RIESGO DE CRÉDITO.
3. RIESGO DE IMAGEN.
4. RIESGO DE PAÍS.
5. RIESGOS SOCIALES.
6. RIESGO POLÍTICO.
7. RIESGO DE TASA DE INTERÉS.
8. RIESGO DE INVERSIONES.
9. RIESGO DE FRAUDE.
10. RIESGO DE FLUCTUACIONES CAMBIARIAS
NORMAS DE BASILEA, SUIZA:
Basilea I (1974) -> se establecen los requerimientos mínimos de capital.
Basilea II (2004) -> se modifican los RMC, incluye el riesgo operacional + tipo cambio
Basilea III (2010) -> se regula el riesgo de liquidez.

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SISTEMA DE CONTROL INTERNO Y MANEJO DE RIESGOS

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FIGURAS RELACIONADAS:
NEGOCIOS FIDUCIARIOS

1. EN ROMA: (280 A.C. al 565 D.C.)


EL FIDEICOMISO O FIDUCIA MERCANTIL

2. EN INGLATERRA: (Edad Media): (566 D.C. – 1453 D.C.)


EL TRUST
3. Encargos de Confianza – Mandatos.

4. Los Mayorazgos (España y Latinoamérica)

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DEFINICIÓN LEGAL Y
DOCTRINARIA

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DEFINICIÓN LEGAL
CÓDIGO DE COMERCIO DE GUATEMALA: ARTÍCULO 766.
CÓDIGO DE COMERCIO DE GUATEMALA: ARTÍCULO 766.
CARACTERÍSTICAS. El fideicomitente transmite ciertos bienes y
CARACTERÍSTICAS. El fideicomitente transmite ciertos bienes y
derechos al fiduciario, afectándolos a fines determinados. El
derechos al fiduciario, afectándolos a fines determinados. El
fiduciario los recibe con la limitación de carácter obligatorio, de
fiduciario los recibe con la limitación de carácter obligatorio, de
realizar sólo aquellos actos exigidos para cumplir los fines del
realizar sólo aquellos actos exigidos para cumplir los fines del
fideicomiso.
fideicomiso.
DEFINICIÓN DOCTRINARIA
Por medio del contrato de fideicomiso, una persona denominada
Por medio del contrato de fideicomiso, una persona denominada
Fideicomitente o Fiduciante, transmite bienes y derechos de origen
Fideicomitente o Fiduciante, transmite bienes y derechos de origen
lícito, a otra persona denominada Fiduciario, con el único objetivo de
lícito, a otra persona denominada Fiduciario, con el único objetivo de
cumplir en el plazo establecido con ciertos fines, cuyos productos o
cumplir en el plazo establecido con ciertos fines, cuyos productos o
ganancias serán a favor de una tercera persona, denominada
ganancias serán a favor de una tercera persona, denominada
Beneficiario o Fideicomisario.
Beneficiario o Fideicomisario.
FUENTE: Libro Contratos Bancarios de Rodriguez Azuero, Sergio.
FUENTE: Libro Contratos Bancarios de Rodriguez Azuero, Sergio.
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Funcionamiento General del Fideicomiso

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IMPORTANCIA DEL
FIDEICOMISO

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ESTADISTICAS FIDUCIARIAS EN EL SISTEMA FINANCIERO GUATEMALTECO

GRUPO PATRIMONIO %
INDUSTRIAL Q. 12,965,782.00 42%
G&T Q. 8,367,477.00 27%
BANRURAL Q. 2,783,435.00 9%
AGRO Q. 1,570,924.00 5%
RESTO Q. 5,131,010.00 17%
TOTAL Q. 30,818,628.00 100%

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ESTADISTICAS FIDUCIARIAS EN EL SISTEMA FINANCIERO GUATEMALTECO

Q.3,609.0 MM

Q.27,120.0 MM

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FIDEICOMISOS SECTOR FINANCIERO GUATEMALTECO
ENERO 2015
Cifras en Miles de quetzales
# Patrimonio # Patrimonio # Patrimonio
ENTIDADES # Estatales Patrimonio Estatales
Municipales Municipales Privados Privados Total TOTAL
INDUSTRIAL, S. A. 6 Q 14,842 2 Q 1,148 345 Q 8,025,019 353 Q 8,041,009
G&T CONTINENTAL, S. A. 6 Q 135,038 2 Q 2 162 Q 5,801,383 170 Q 5,936,423
DE DESARROLLO RURAL, S. A. 27 Q 1,944,317 7 Q 3,605 33 Q 165,390 67 Q 2,113,312
AGROMERCANTIL DE GUATEMALA, S. A. 6 Q 543,788 0 Q - 42 Q 760,461 48 Q 1,304,249
RURAL, S. A. 0 Q - 1 Q 950 40 Q 839,555 41 Q 840,505
CONSOLIDADA, S. A. 0 Q - 0 Q - 40 Q 645,249 40 Q 645,249
DE LOS TRABAJADORES, S.A. 6 Q 400,216 1 Q 786 19 Q 215,319 26 Q 616,321
DE OCCIDENTE, S. A. 0 Q - 2 Q 80,125 49 Q 527,279 51 Q 607,404
SUMMA, S. A. 0 Q - 0 Q - 33 Q 533,754 33 Q 533,754
EL CRÉDITO HIPOTECARIO NAC. DE GUATEMALA 15 Q 99,218 1 Q 93,316 8 Q 90,286 24 Q 282,820
CITIBANK DE GUATEMALA, S. A. 1 Q 280,011 0 Q - 2 Q 30 3 Q 280,041
DE CAPITALES, S. A. 0 Q - 0 Q - 23 Q 174,030 23 Q 174,030
INTERNACIONAL, S. A. 0 Q - 0 Q - 4 Q 129,567 4 Q 129,567
SAN MIGUEL, S. A. 0 Q - 0 Q - 11 Q 104,077 11 Q 104,077
REFORMADOR, S. A. 0 Q - 0 Q - 4 Q 92,652 4 Q 92,652
CREDICORP, S. A. 0 Q - 0 Q - 5 Q 62,850 5 Q 62,850
VIVIBANCO, S. A. 1 Q 14,580 0 Q - 10 Q 33,155 11 Q 47,735
DE CRÉDITO, S. A. 0 Q - 1 Q 36 10 Q 45,012 11 Q 45,048
PROMERICA, S. A. 1 Q - 0 Q - 6 Q 26,468 7 Q 26,468
FICOHSA GUATEMALA, S. A. 0 Q - 0 Q - 5 Q 16,792 5 Q 16,792
DE INVERSIÓN, S. A. 0 Q - 0 Q - 2 Q 5,499 2 Q 5,499
INMOBILIARIO, S. A. 1 Q 20 0 Q - 0 Q - 1 Q 20
TOTALES 70 3,432,030 17 179,968 853 18,293,827 940 21,905,825

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ASPECTOS
DOCTRINARIOS E
HISTÓRICOS

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NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD:

1. TEORÍA CLÁSICA: (Derecho Romano/Español)


• TODA PERSONA TIENE NECESARIAMENTE UN PATRIMONIO.
• SÓLO PUEDE TENERSE “UN” PATRIMONIO.
• EL PATRIMONIO ES UN ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD
• EL PATRIMONIO ES INSEPARABLE DE LA PERSONA.
• ES ÚNICO E INDIVISIBLE.

2. TEORÍA DEL PATRIMONIO DE AFECTACIÓN: (Derecho Anglo.)


• UNA PERSONA TENDRÁ TANTOS PATRIMONIOS COMO DESTINOS LES DÉ
A SUS DIFERENTES BIENES.
• NO NECESARIAMENTE UNA PERSONA ES SU TITULAR, PUEDEN SER
VARIAS PERSONAS.
• EL PATRIMONIO ES AUTÓNOMO.

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DERECHOS REALES: TESIS DE SU
CREACIÓN
1. NUMERUS CLAUSUS: DEBE SER CREADO POR LA LEY: (típicos)
• DE GOCE Y DISPOSICIÓN: PROPIEDAD PLENA
• DE SÓLO GOCE: USUFRUCTO, USO, HABITACIÓN, SERVIDUMBRE
• DE GARANTÍA: PRENDA, HIPOTECA, GARANTÍA MOBILIARIA, HIPOTECA C.A.

2. NUMEROS APERTUS: POSIBILIDAD DE CREAR NUEVOS DERECHOS REALES


DISTINTOS A LOS TIPIFICADOS LEGALMENTE. -Atípicos- /Contratos (ART. 1125 C.Civil
Numeral 2º., LIBRO IV, TITULO I, CAPITULO I, “DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.. TITULOS
SUJETOS A INSCRIPCIÓN”).

“Los títulos traslativos de dominio de los inmuebles y en los que se constituyan, reconozcan,
modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, patrimonio familiar, hipoteca,
servidumbre y cualquiera otros derechos reales sobre inmuebles…”. Según el Dr. Vladimir
Aguilar, se refiere a los otros derechos reales no mencionados expresamente en el Código
Civil o a los citados en leyes especiales, abriendo la posibilidad de un Sistema Mixto.
• La Propiedad Fiduciaria:
• El Cuasi-usufructo.
• Propiedad sobre áreas comunes.

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ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
Derecho de Sucesiones en Roma: (771 A.C. – 1453 D.C.
MORTIS CAUSA
1 HEREDES SUI AB INTESTATO: Designada por Ley
Hijos no Emancipados TESTAMENTO: Designada por testador
Hijos nacidos 300 días despues de Mortem
La mujer In Manu
Los nietos cuyo padre haya muerto
2 IN IURE CESIO (Testamentario) DONATIO MORTIS CAUSA (acto unilateral testamentaria)
Ley Falcidia: legar máximo la 4ta parte LEGADO MOSTIS CAUSA (por convenio entre las partes)
3 BONORUM POSSESSIO SUCESIÓN PETRORIANA A PETICIÓN DE
Suplir defecctos de la Heredes LOS HIJOS EMANCIPADOS (Liberi) Y LOS ADOPTADOS
Si no existía Heredes Sui -> derecho peticion de los Agnados
4 FIDEICOMISO En tiempos de Vespasiano, se introdujo la Ley Falcidia
Evadir el Formalismo del Derecho Sucesorio a los Fideicomisos, y poco a poco se asimilaba al Legado
y burlar la Ley Falcidia Pero persistió la "Substitución Fideicomisaria" y la
opción de constituirlo por contrato y no por Testamento
5 CODILICIO: Para ejecutar actos de última voluntad, que no estaban
Constituir Legados, Revocar Legados en el Testamento
Constituir Fideicomisos Desaparecieron con Justiniano
ENTRE VIVOS
6 ADROGATIO (por Adopción) El patrimonio del adrogado (adoptado) pasaba al del adrogante,
pero si éste lo emancipaba, se le devolvían los bienes,
más 1/4 del patrimonio del adrogante.
7 CUM MANUS: (Justas Nupcias) Cuando la mujer era Alieni Iuris, el titular del patrimonio es el Marido
(Régimen comunidad de bienes) Caso contrario: Sine Manu, cada conyugue era titular de su patrimonio
"Capitis deminutio" de la mujer, por el Matrimonio Cum Manus
8 DOMINICA POTESTAS Adquisición de la propiedad de los Esclavizados

POST MORTEM Y ENTRE VIVOS


9 BONORUM SECTIO Deudor abandona los bienes a favor del Acreedor
10 BONORUM VENDITIO Venta de bienes del deudor, en pública subasta, ante impago de deudas
11 CONFISCACION Pena Pecuniaria, por Delitos

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ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
Derecho Romano: Nace 280 años A.C. al 565 D.C.
Derecho Anglosajón en la edad Media: (uses, Trust).. 476 D.C. – 1453 D.C.
Derecho Latinoamericano: años 20

1)1)Fideicommisum:
Fideicommisum: “fides = confianza; commissus = encargo”
“fides = confianza; commissus = encargo”
(fiducia pura en la etapa de la Monarquía). “Transmisión por causa de
(fiducia pura en la etapa de la Monarquía). “Transmisión por causa de
muerte”. Creado por las incapacidades de heredar: (ej. Las mujeres nec
muerte”. Creado por las incapacidades de heredar: (ej. Las mujeres nec
manus, los esclavos manumitidos, los hijos emancipados). Desventaja falta
manus, los esclavos manumitidos, los hijos emancipados). Desventaja falta
de control al fiduciario. Después en la etapa de la República, el Pretor ejercía
de control al fiduciario. Después en la etapa de la República, el Pretor ejercía
control, pero se abusó a través de la “cuarta falcidia” al “heredero fiduciario”
control, pero se abusó a través de la “cuarta falcidia” al “heredero fiduciario”
-> cobro honorarios hasta la 4ta parte del patrimonio. Desapareció en la
-> cobro honorarios hasta la 4ta parte del patrimonio. Desapareció en la
Revolución Francesa, pero se retoma en Latinoamérica en los años 20.
Revolución Francesa, pero se retoma en Latinoamérica en los años 20.

2)2)Pactum Fiduciae : “Transmisión entre vivos”. Dos formas:


Pactum Fiduciae: “Transmisión entre vivos”. Dos formas:
a) Fiduciae cum creditore: Garantía real de deudas, que transmitía bienes por
a) Fiduciae cum creditore: Garantía real de deudas, que transmitía bienes por
mancipatio (transmisión privada ante 5 testigos) o in iure cesio (cesión en
mancipatio (transmisión privada ante 5 testigos) o in iure cesio (cesión en
juicio ficticio ante Pretor);
juicio ficticio ante Pretor);
b) Fiduciae cum amico: administración de bienes en ausencia temporal del
b) Fiduciae cum amico: administración de bienes en ausencia temporal del
propietario. Ej: durante la guerra.
propietario. Ej: durante la guerra.
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TEORÍAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA
JURÍDICA DEL FIDEICOMISO
1. TEORÍA DEL MANDATO IRREVOCABLE:

NO ACEPTADA EN LA ACTUALIDAD, PUES EL MANDATO ES DE NATURALEZA


REVOCABLE.

2. TEORÍA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO.

NO ACEPTADA ACTUALMENTE PORQUE NO SE TRATA DE UN NEGOCIO


FIDUCIARIO “PURO”, SINO SUJETO AL CUMPLIMIENTO DE CIERTAS CONDICIONES
CONTENIDAS EN EL CONTRATO.

3. TEORÍA DEL PATRIMONIO DE AFECTACIÓN:

LA MÁS ACEPTADA , PORQUE SE TRATA DE UNA TRANSMISIÓN DE PROPIEDAD


PARA LA CONSECUCIÓN DE UN FIN DETERMINADO. EL Art. 766 C.C. establece:

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DERECHOS REALES:
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

Propiedad fiduciaria es una modalidad de dominio


imperfecto (patrimonio de afectación), que se adquiere
sobre un Activo o Derecho en razón de un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento y está sujeta
a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, en
cuyo caso se debe devolver el Activo a quien
corresponda según el contrato, el testamento o la ley.
Oneroso
La transferencia no es a título PLENO Fiduciario
Gratuito

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CARÁCTER DEL PATRIMONIO
FIDEICOMETIDO:
El patrimonio separado o de afectación presenta las
características siguientes:
1. Constituye un conjunto de bienes
afectado a un fin.
2. Tiene un titular, autonomía e
independencia.
3. Esta integrado por Activos originarios y
Patrimonio
Fideicometido derivados.
4. Registra Activos y Pasivos propios e
individualizados.
5. Requiere de estados contables propios.
6. En su dinámica funcional crece/decrece.
7. Su insuficiencia no da lugar a la quiebra;
se liquida.

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DERECHOS REALES: LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
DERECHO DE PROPIEDAD PROPIEDAD FIDUCIARIA
TODAS LAS CARACTERÍSTICAS DE LA
PROPIEDAD: (propiedad Plena) DOMINIO CONDICIONADO.
Concede plenas facultades incluidas las de
DOMINIO, POSESIÓN Y SUS FRUTOS. Administración, Disposición sobre los Activos.
Poder jurídico total, que permite: USAR, DISFRUTAR Y NO INCLUYE EL DISFRUTE.
DISPONER UN BIEN (COMPRAR, VENDER, HEREDAR,
ETC.), SIN LIMITACIONES DE LA VOLUNTAD.

ES TEMPORAL, MAXIMO DE 25 AÑOS, Y SE DEBE


ES PERPETUA DEVOLVER AL PROPIETARIO O AL
FIDEICOMISARIO
INCONDICIONAL, Condicionada al acto constitutivo y a los controles y
se ejerce el derecho de forma absoluta. limitaciones legales.

IMPORTANTE: Hay Sentencias de la CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, que manifiestan


que la Propiedad Fiduciaria es “AUTÓNOMA”. En la práctica, el Registro de la Propiedad
Inmueble transfiere la titularidad de la propiedad al Fiduciario, quien puede ejercer todas
las acciones contempladas en el Contrato de constitución del Fideicomiso: Ejemplo:
vender, ceder, subasta pública en caso se incumplan deudas, etc.

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ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
Derecho Inglés: EL TRUST
•A PARTIR DE LA DECADENCIA DEL IMPERIO ROMANO (1453 D.C), DEL FIDEICOMISUM ROMANO ,
DURANTE LA EDAD MEDIA NACE EL “USES”

•ANTE EL ABUSO DEL “USES”, SE CREAN LEYES ESPECIFICAS PARA SU REGULACIÓN, NACIENDO EL ACTUAL
“TRUST”
•PRINCIPIO DE “Doble Propiedad “, RECONOCIDA POR LA LEY “common law”. 2 maneras diferentes de
reconocer la propiedad: Legal ownership o legal estate, es decir, la titularidad o propiedad legal de un
bien. Por otro lado, el llamado beneficial ownership o equitable estate, que podríamos definir como el
derecho de uso y disfrute. Este concede ciertos derechos sobre el bien a una persona distinta de su
propietario legal.
•DOS DERECHOS DE DOMINIO SOBRE UN MISMO BIEN, ATRIBUIDOS A SUJETOS DISTINTOS

•UTILIDAD: Inversiones conjuntas (Canal de Panamá), conjunción de accionistas para ejercer decisiones
conjuntas, etc.)

•ELEMENTOS:
1. Settlor (otorgante): La persona que transfiere el bien.
2. Trustee (administrador): persona o entidad encargada de administrar el bien.
3. Beneficiary (beneficiario): la(s) persona(s) designada(s) para recibir los beneficios.
4. Assets (activos): es el bien o bienes objeto del contrato.
5. Trust deed: Contrato privado de constitución. (NO PÚBLICO)
6. Protector o appointor: Es una figura opcional que se puede designar para supervisar al trustee.

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ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
DESARROLLO EN AMÉRICA LATINA
• Se instituyó en Latinoamérica, en 1925, en la Ley de Panamá.

• Luego en 1926, en México.

• En los años 60 la figura se va incorporando en los Códigos de Comercio de países


de América Latina de una manera bastante similar.

• Algunos países han promulgado leyes específicas que regulan la actividad


fiduciaria. (El Salvador, Costa Rica, Uruguay)

• Uruguay es el último país en incorporar la figura dentro de su legislación mediante


la promulgación de la ley de Fideicomisos en octubre de 2003.

• En la mayoría de los países ha tenido una gran acogida, convirtiéndose en un


instrumento de gran atracción para el desarrollo de negocios teniendo como uno
de los principales actores a los bancos.

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LA FIGURA DEL
FIDEICOMISO EN LA
ACTUALIDAD

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PROHIBICIONES DEL FIDEICOMISO

• NO PUEDEN REALIZAR INTERMEDIACIÓN FINANCIERA: Art. 96 Ley de Bancos y Grupos


Financieros, “delito de intermediación financiera”. casos de Triangulación Financiera

• NO PUEDEN SER SUJETOS DE CRÉDITO. Resolución de la Superintendencia de Bancos de


Guatemala, (2014) ya que no son Sociedades ni empresas.
Manual de Riesgo Crediticio, Resolución JM-93-2005

• NEGOCIOS FIDUCIARIOS SECRETOS: El contrato debe ser público y solemne.


Art. 789 Código de Comercio.

• FIDEICOMISOS SUCESIVOS: Impedir las antiguas sustituciones fideicomisarias del


Derecho Romano.

• CELEBRADOS A UN PLAZO MAYOR DEL LEGAL: Art. 790 C.C. Se reducen a 25 años, a
excepción de los de beneficencia, ONGs, enfermos incurables, que son indefinidos.

• NO SER ACREEDOR Y FIDUCIARIO A LA VEZ: Art. 791 C.C. “Conflicto de Intereses”

• REALIZAR INVERSIONES EN ENTIDADES DISTINTAS A LAS CALIFICADAS DE PRIMER


ORDEN. Art. 784 Cód.Com. (a menos que se indique lo contrario en el Contrato)

• LOS QUE CONCEDEN GANANCIAS AL FIDUCIARIO DISTINTAS A LOS HONORARIOS. 780 C.C.

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EL FIDEICOMITENTE
• El fideicomitente también puede ser denominado
Fiduciante , constituyente o cedente y en inglés settlor.

• PUEDEN SER VARIOS CONSTITUYENTES Y VARIOS ADHERENTES POSTERIORES.

• El Fideicomitente es una persona natural o jurídica que mediante un contrato de


fideicomiso destina o afecta ciertos bienes o derechos a un fin lícito y determinado.

• Es el propietario del bien o derechos que se transmiten en fideicomiso y además


quien instruye al fiduciario sobre el objetivo o destino que deberán cumplir.

• El fideicomitente pierde la “facultad” legal de “disponer libremente” de sus bienes.


La propiedad en su calidad de institución jurídica, tiene 2 facultades inherentes:
1) La Disposición 2) El Goce.

• El fideicomitente puede realizar un fideicomiso en donde el fideicomisario


(beneficiario) sea el mismo fideicomitente.

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VENTAJAS DEL FIDEICOMISO PARA LOS
FIDEICOMITENTES

1. Protección de sus bienes contra embargos futuros (de


empleados, de Acreedores futuros)
2. Protección contra fraudes por malos empleados.
3. Protección colateral de Seguros con primas especiales.
4. Uso de la red de agencias del Banco para hacer operaciones
con mayor agilidad.
5. Uso de la estructura informática del Banco para manejar sus
operaciones.
6. Decisiones de inversión tomadas por personal altamente
capacitado y con experiencia en el ramo.
7. Manejo de Reportes para informar sobre el manejo de los
bienes fideicometidos.

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EL FIDUCIARIO:

• En Guatemala sólo pueden serlo las entidades Bancarias.

• El fiduciario es quien recibe los bienes y/o derechos en carácter


de propiedad fiduciaria con obligación de darles el destino
previsto en el contrato.

• El fiduciario se convierte en el administrador de dichos activos a


través de lo que se conoce como dominio fiduciario.

• El dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que


otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio
fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del
fideicomiso.

• El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes


objeto del fideicomiso, hasta el término del fideicomiso

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OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO: Art. 785. C.C.

• Deber de Actuar como un buen hombre de negocios, en atención a


la confianza depositada en él.
diligencia
Buscando el mayor rendimiento en la gestión del
patrimonio fiduciario.
• Administrar
Quedan vedados los actos gratuitos.

• Contabilizar
Separadamente el patrimonio propio y el de cada
fideicomiso bajo su administración.

Debe separarse la contabilidad de fideicomiso y del


fiduciario.

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OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO….. Cont.

Los Activos fideicometidos. Para ello se le


reconoce legitimación para poder accionar contra
• Proteger terceros y/o el beneficiario.

• Rendir cuentas Al menos una vez al año (rendición periódica).


Realizar el balance final del fideicomiso (implica
rendición final).

• Transferir o
devolver
Los bienes al concluir su función o al finalizar el
fideicomiso, retransmitiendo la propiedad plena al
beneficiario o al fideicomisario. (Efectos fiscales)

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EMPRESAS FIDUCIARIAS.

• En Guatemala no se permiten estas entidades.

• En el Perú y en Costa Rica, están facultados para actuar


como fiduciarios las siguientes instituciones:

– Empresas de servicios fiduciarios, organizadas bajo sociedad


anónima.

– Sociedades de Titulización (sólo para fideicomiso de titulización


de Activos).

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EL FIDEICOMISARIO

• El Fideicomisario (o beneficiario) es el destinatario final de los bienes y/o


derechos una vez cumplido el plazo o condición estipulada en el contrato.

– Puede ser toda persona que se establezca en el contrato de fideicomiso (a


excepción del fiduciario) inclusive personas indeterminadas que reúnan
ciertos requisitos o parámetros, o el público en general, debiendo ser
estipuladas dichas condiciones en el contrato constitutivo del fideicomiso.

• En algunos casos, puede darse una clasificación de los fideicomisarios en


función a su participación en el acto constitutivo:

– Fideicomisarios en Primer Lugar o principales: son los fideicomisarios que


participan en el acto constitutivo, es decir firman el contrato de fideicomiso.
Normalmente son los que financian directamente al fideicomitente;

– Fideicomisarios subordinados o secundarios No intervienen en el acto de


constitución del fideicomiso.

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COMITÉS TÉCNICOS

• En función a la complejidad que pueda tener un fideicomiso por la clase o el


número de operaciones, actos y contratos relativos a los bienes en fideicomiso
o requeridos para el cumplimiento de su finalidad que lo justifiquen, la
Fideicomitente puede solicitar la designación de un Comité Técnico
administradora del fideicomiso.

– deberá establecerse un reglamento para su funcionamiento, así como las


facultades con las que cuenta, siempre con sujeción a las reglas que
contenga el instrumento constitutivo del fideicomiso.

– Generalmente el Fiduciario sólo tiene Voz pero no voto. (y la responsabilidad?)

• Las comisiones administradoras son importantes en aquellos fideicomisos


donde es necesario tomar decisiones que no están estipuladas en el contrato de
fideicomiso, generalmente en los Fideicomisos de tipo Público.

• NO ESTÁ REGULADA SU EXISTENCIA JURÍDICA, se crean en virtud del Contrato


de Fideicomiso, y sus miembros tienen responsabilidad compartida con el
Fiduciario.

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Caso real de la responsabilidad
del Comité Técnico.

MINISTERIO ABC Inversión en CP’S


Aporta Q.500.0 MM FIDUCIARIO Q.30.0 millones

Instrucciones:
1. Otorgar créditos para agricultura
2. Invertir dinero ocioso Quiebra !!
3. Comité Técnico toma decisiones

Consecuencias Jurídicas ??
EL CONTRATO DE
FIDEICOMISO

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CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE
FIDEICOMISO
• IRREVOCABILIDAD: Que impide que el fideicomitente pueda revocar el
contrato, fuera de los objetivos del mismo. (muy importante).
• INEMBARGABILIDAD: El Patrimonio no es embargable, pero si sus frutos.

• INDELEGABILIDAD: CONSISTE EN EL HECHO DE QUE LAS INSTRUCCIONES


CONTRACTUALES DEBEN SER CUMPLIDAS POR EL FIDUCIARIO, AL SER
INSTRUCCIONES BASADAS EN LA CONFIANZA DEL FIDEICOMITENTE.
(COMITÉ TÉCNICO ??)

• TEMPORALIDAD: 25 años máximo (caso Guatemala).


• SOLEMNIDAD: Debido a que el bien dado en fideicomiso es real y solemne
por cuanto su validez radica en el cumplimiento de las formalidades de
transferencia de propiedad enmarcados en la existencia de una escritura
pública.
• CONTRATO BILATERAL: Participan dos partes contratantes: el fideicomitente
y el Fiduciario.
• CONTRATO ONEROSO: Las prestaciones son valorables monetariamente.
• CONTRATO AUTÓNOMO Y PRINCIPAL: No depende de otros contratos para
su validez.
• LA FINALIDAD DEBE CUMPLIRSE: El fiduciario debe realizar sólo lo
ordenado. (Caso del Retiro parcial de patrimonio)

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REGISTRO DE LOS FIDEICOMISOS

• Para la constitución del fideicomiso obligatoriamente se debe


efectuar un “contrato de fideicomiso” entre el fideicomitente
y la entidad Fiduciaria. Dicho contrato tiene que ser
formalizado mediante ESCRITURA PÚBLICA.

• Se requiere que la transferencia al fiduciario de los bienes y


derechos inscribibles (como es el caso de inmuebles,
vehículos, unidades económicas) sea anotada en el registro
público correspondiente. (Caso Trust)

• Sin embargo, si se trata de bienes mobiliarios que no cuenten


con registro público organizado (como es el caso de la
Maquinaria Industrial), el aporte se hará constar mediante
Certificación Contable que se protocoliza en la escritura de
aportación.

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EFECTOS REGISTRALES DEL FIDEICOMISO DE
GARANTIA

1. BIENES INMUEBLES DEBEN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO


GENERAL DE LA PROPIEDAD.

2. BIENES MUEBLES (EFECTIVO, MAQUINARIA INDUSTRIAL,


INVENTARIOS DE MERCADERÍAS), SE APORTAN CON
CERTIFICACIÓN CONTABLE Y SE PROTOCOLIZA.

3. LAS ACCIONES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS, SE APORTAN


INDIVIDUALMENTE POR LOS SOCIOS NATURALES, Y SE ANOTA
EN EL REGISTRO DE ACCIONISTAS.

4. LAS ACCIONES DE SOC. ANÓNIMAS, EN PROPIEDAD DE OTRAS


SOCIEDADES, REQUIERE AUTORIZACIÓN DE ENTE SUPERIOR DE
LA SOCIEDAD (JUNTA DE ACCIONISTAS).

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ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO:
1. DESCRIPCIÓN DEL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO
Descripción del aporte de los flujos, inmuebles, maquinaria industrial, etc.

2. FINALIDAD DEL FIDEICOMISO.


Es la administración de los flujos transmitidos, conforme a instrucciones del Fideicomisario / Cliente

3. DE LA ADMINISTRACIÓN
Descripción de la forma de administrar los flujos, (recibir fondos y aplicarlos conforme a instrucciones del fideicomitente)

4. LIBERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO


El fiduciario no será responsable del manejo de la entidad, ni hacer pagos sin contar con los fondos. La responsabilidad es sólo
administrar el Patrimonio.

5. PLAZO DEL FIDEICOMISO. A convenir con el fideicomitente, se sugiere entre 5 y 25 años.

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.


Administrar los flujos por cuenta del fideicomitente; informar sobre su gestión.

7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE Y DEL FIDEICOMISARIO.


Transmitir los flujos, pagar honorarios, llenar los formularios que requiera la Intendencia de Verificación Especial (IVE).

8. HONORARIOS DEL FIDUCIARIO. A convenir con el Fideicomitente/Cliente.

9. EJERCICIO CONTABLE. 1 año que termina al 31/diciembre de cada año

10 TERMINACIÓN DEL FIDEICOMISO. Por cumplir con el plazo, por cumplir con sus fines, por solicitud de la fideicomitente.

11 DEVOLUCIÓN O VENTA DEL PATRIMONIO. Se devuelven al Fideicomitente (Libre del IVA). Caso contrario afecto al IVA.

12 REGIMEN LEGAL. Según instrucciones de la escritura del fideicomiso; Código de Comercio y demás leyes de la República de
Guatemala.

13 RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Por conciliación; Cámara de Industria de Guatemala.

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TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO:
Art. 787 C.C.
DEVOLUCIÓN DE BIENES

FIDEICOMITENTE
FIDEICOMISO
FIDEICOMISARIO

• Por cumplimiento de las condiciones del contrato.


• Por imposibilidad de cumplir con los objetivos.
• Por el impago de los Honorarios Fiduciarios
• Por agotamiento de los bienes o activos.
• Por cumplimiento del plazo o vencimiento del plazo máximo
legal.
• EFECTOS FISCALES.

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TIPOS DE
FIDEICOMISOS

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TIPOS DE FIDEICOMISOS

1.Por
1.Porsu
suOrigen:
Origen:(Civiles
(CivilesyyMercantiles)
Mercantiles)

2.Por
2.Poreleltipo
tipode
deFideicomitente:
Fideicomitente: (Públicos
(PúblicosyyPrivados)
Privados)
3.Por su finalidad: (de garantía, administración,
3.Por su finalidad: (de garantía, administración,
inversión,
inversión,patrimonial,
patrimonial,mixto)
mixto)
4.Especiales:
4.Especiales:(fideicomisos
(fideicomisosoffshore,
offshore,de
derescate
rescatede
de
créditos,
créditos,inmobiliarios,
inmobiliarios,securitización
securitizaciónoofinancieros)
financieros)

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FIDEICOMISOS DE ADMINISTRACIÓN. 766, 775, 783 C.C.

1. Manejo patrimonial en vida o post mortem.


2. Manejo de flujos de efectivo (cuentas x pagar)
3. Manejo de cuentas por Cobrar.
4. Manejo de Rentas de bienes inmuebles.
5. Manejar las inversiones en títulos-valores
6. Manejo de proyectos comerciales, agrícolas, industriales y de servicios (públicos y
privados)
7. Para resguardo de bienes inmuebles y muebles.
8. Fideicomisos Inmobiliarios. (construcción de inmuebles)
9. De administración de prestaciones laborales.
10. De Administración de fondos sociales con fines específicos. (conservación de
obras públicas, instalación de programas sociales, Becas, etc.)
11. De Administración de fondos del exterior, para proyectos específicos. (ej. La
microempresa, el emprendimiento,
Esta presentación es propiedad deldesarrollo forestal,
autor, y está etc.)
prohibido su reproducción
FIDEICOMISOS DE GARANTÍA: 791 C.C.

1. Sobre inmuebles.
2. Sobre muebles. (Definición Legal de muebles)
3. Sobre maquinaria industrial.
4. Sobre Unidades Económicas.
5. Sobre derechos de cobro de cuentas por cobrar
6. Sobre inversiones en títulos-valores
7. Sobre derechos de marcas y patentes
8. Sobre derechos de acciones de sociedades anónimas
9. Sobre derechos agropecuarios
10. Sobre cosechas futuras.
11. Sobre exportaciones de productos al exterior
12. Sobre Flujos de Caja.
13. Sobre derechos provenientes de software.

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FIDEICOMISO INMOBILIARIO
• El Fideicomiso Inmobiliario es el contrato por el cual se
transfiere un bien inmueble y recursos a una institución
fiduciaria para que esta los administre con la finalidad de
desarrollar un proyecto inmobiliario (puede ser uso comercial,
oficinas, vivienda, etc), de acuerdo con las instrucciones
señaladas en el propio fideicomiso, transfiriendo al final del
proceso los bienes inmuebles construidos a los fideicomisarios
o compradores.

• Mediante el fideicomiso inmobiliario se puede generar la


transparencia necesaria y la independencia suficiente para que
previo al inicio o durante la construcción del desarrollo
inmobiliario se puedan incorporar inversionistas o futuros
compradores con el fin de asegurar el flujo de caja que
requiere el éxito del proyecto.

• Tipos de Fideicomisos Inmobiliarios.


• Actividades Empresariales
• Centros Comerciales, Industriales, Turísticos y Oficinas
• Fraccionamientos Residenciales
• Condominios Habitacionales
• Administración de Inmuebles
• Zonas Francas (en Guatemala no existen este tipo de fideicomisos)
• FIBRAS

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FINES DEL FIDEICOMISO INMOBILIARIO
• Recibe o adquiere bien inmueble.
• Recibe recursos, licencias, permisos, proyecto inmobiliario.
• Constituye Régimen de Propiedad en Condominio
• Construye el desarrollo inmobiliario.
• Vende inmuebles (fideicomiso empresarial) ó admite
fideicomitentes fideicomisarios adherentes (adquirentes de
inmuebles)
• Recibe el producto de la venta o aportaciones de los
fideicomitentes adherentes.
• Paga a proveedores, constructora, asesores etc.
• Una vez terminado el proyecto, transmite la propiedad de los
inmuebles a compradores o fideicomisarios.
• Se extingue el Fideicomiso y en su caso transmite o revierte el
patrimonio del fideicomiso a los fideicomisarios originales.

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FIDEICOMISO INMOBILIARIO (Fibras)

EMITE: Certificados de Participación


Fiduciaria BOLSA DE
VALORES

Fideicomitentes Fideicomisarios

Aporta bienes: Aportan recursos al Fideicomiso


Terreno, para la adquisición de un bien inmueble.
Diseño del Proyecto,
Efectivo, FIDEICOMISO Fiduciario contrata a constructora
Licencias,
Permisos. Fiduciario contrata a supervisora

El Fiduciario administra los recursos aportados al fideicomiso para


la construcción, brindando transparencia e independencia entre
Fideicomitentes y compradores (fideicomisarios).

58
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Caso práctico: Burbujas Financieras
“Fideicomiso para construcción de viviendas populares”

? Qué Impuestos ?
FIDEICOMISO
3. Inversión en Cert
Fiduciarios (Q.) 5. Otorgamiento directo de
Crédito para vivienda

Aporta inmuebles

4. EMPRESA CONSTRUCTORA ACREEDOR

1. Préstamo con
Garantía de CP’S
2. Inversión en
CP’S

PROBLEMAS: 1. burbuja financiera 2. Triangulación


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“Fideicomiso inmobiliario para construcción de viviendas populares”

? Qué Impuestos ?
FIDEICOMISO
3. Inversión en Cert
Fiduciarios (Q.) 5. Otorgamiento directo de
Crédito para vivienda

Aporta inmuebles
ACREEDOR BANCARIO
4. EMPRESA CONSTRUCTORA

1. Préstamos con
Garantía de CP’S
2. Inversión en
CP’S
Q. 150.0 MM

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Análisis de fideicomiso con Certificados fiduciarios.
EMPRESA
CONSTRUCTORA

1. FIDEICOMITENTE 2. FIDEICOMISO
Revaloriza 9. ASESOR LEGAL:
Inmuebles contablemente Lo contratan para que
Por Q.5.0 mm en Q.60.0 analice la Figura:
Millones
3. Emite Certificados Fiduciarios
Inmobiliarios por Q.60.0 mm

8. EL INVERSIONISTA
Garantía
1. Recibe intereses
hipotecaria 4. Contratos de arrendamiento fiduciarios
2. Paga Renta de los
5. ACREEDOR 6. INVERSIONISTAS: inmuebles
Otorga crédito a la Campesinos 3. Paga los intereses
Constructora por el del crédito
80% de la garantía bancario
fideicometida
Q.48.0 millones
7. Crédito por Q.12.0 MM
Análisis de fideicomiso con Certificados fiduciarios.
EMPRESA
CONSTRUCTORA

SITUACIONES
1. FIDEICOMITENTE FINANCIERAS
2. FIDEICOMISO Y LEGALES:
Revaloriza 9. ASESOR LEGAL:
1. Fideicomitente obtiene fondos por Q.48.0Lo
MM para que
contratan
Inmuebles contablemente
2. Se protege la tierra contra
Por Q.5.0 mm en expropiación
Q.60.0 analice la Figura:
3. Se paga el impuesto por revaluación
Millones de activos.
4. Es rentable, porque los intereses de las rentas
3. Emite Certificados Fiduciarios
pagan los intereses de losInmobiliarios
Certificados por Fiduciarios
Q.60.0 mm
5. Parece una compra-venta simulada 8. EL INVERSIONISTA
Garantía
1. Recibe intereses
hipotecaria 4. Contratos de arrendamiento fiduciarios
2. Paga Renta de los
6. INVERSIONISTAS: inmuebles
5. ACREEDOR Campesinos 3. Paga los intereses
Otorga crédito a la del crédito
Constructora por el bancario
80% de la garantía
fideicometida
Q.48.0 millones
7. Crédito por Q.12.0 MM
Proceso de Creación del
Certificado Fiduciario
• ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE EMISIÓN:
• El proyecto debe contar con una estructura productiva
• Flujos de caja: ingresos y egresos
• Plan de inversiones de capital y tecnología
• Mecanismo de reinversión y repartición de las utilidades
• Definición del administrador-ejecutor del proyecto.
• Estudio de mercado.

De 3 a 6 meses
• El proyecto debe contar con un Operador Logístico (Comité técnico)
• Se lleva el proyecto a una Fiduciaria que a través del contrato de Fideicomiso.
• Se crea un prospecto de emisión y otro de Amortización y Servicio de la Deuda (Interés),
del Certificado Fiduciario y lo inscribe en la BOLSA DE VALORES NACIONAL, para poder
colocarse por la vía pública.
• Se solicita a la Comisión de Valores del Banco de Guatemala, se declaren los Certificados
Fiduciarios como de Primer Orden.
• Se solicita a la SAT, si procede, solicitud de exención de impuestos cuando los Certificados
Fiduciarios estén garantizados con Cédulas Hipotecarias garantizadas por el Instituto de
Fomento de Hipotecas Aseguradas F.H.A.; con base en el Artículo 32 de la Ley del FHA
(Decreto 1448 del Congreso de la República de Guatemala)
• Se envía al Registro del Mercado de Valores y Mercancías, copia de la escritura de
constitución de fideicomiso, las condiciones de la emisión de los Certificados Fiduciarios,
Proyecto del formato del Certificado Fiduciario, indicación de si se ofertarán públicamente,
datos del Representante Legal del Fideicomiso, Manuales de Operación, etc.
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DECRETO 2-70, CÓDIGO DE COMERCIO

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FIDEICOMISO DE GARANTÍA

FIDUCIARIO

BIENES FIDEICOMISO
DEGARANTÍA
Transmisión Designación
BENEFICIARIO
FIDEICOMITENTE
Obligación Garantizada ACREEDOR
DEUDOR

El advenimiento de la condición: “falta de FIDEICOMISARIO


pago”, genera la disposición del bien y la DEUDOR
entrega del producido al Beneficiario

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Fideicomiso Mixto de Rescate
BANCO ACREEDOR GRUPO EMPRESARIAL FIDEICOMISO

Crédito Q.200 MM Aportes:

Gerenciamiento de: 1. Acciones de empresas


industriales
1. Tres empresas maquiladoras. (3,000 empleados)
2. Acciones de empresas
2. Tres fábricas de telas e hilos. (1,500 empleados)
comerciales
3. Una hidroeléctrica de 4 MW.
3. Acciones de empresas off-shore
4. Una escuela privada.
4. Vehículos
5. Un edificio de 300 apartamentos
5. Software
6. Una Finca Agropecuaria en Patulul, Suchitépequez.
6. Licencias forestales
7. Una Finca Forestal en Sololá.
7. Marcas comerciales
8. Una empresa comercializadora de prendas de vestir.
8. Bienes inmuebles
9. Maquinaria industrial

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FIDEICOMISO ADMINISTRACIÓN FLUJOS

Depósitos a
Pagos a cuentas
Proveedores
Reportes
Acreedores

Pagos de FIDEICOMISO Inversiones


Nóminas

Pagos de
Servicios Transfers. Divisas
Nacionales e
Internac.
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Fideicomiso de Cobros de Remesas
REMESAS HACIA L.A., EN 2013:
$ 61,252 MM

Guatemala = 10% PIB


El Salvador = 16.5% PIB
Honduras = 15.7% PIB
Nicaragua = 9.7% PIB

TAREAS DEL FIDEICOMISO:


1. Recibir los fondos
2. Hacer pagos cuotas vivienda, energía
eléctrica, etc.
3. Trasladar diferencia al beneficiario
4. Montar una computadora Central.
5. Montar un software de manejo de
datos (SWITCH de datos)
6. Reportes IVE.
7. Negociar con el Depto. Tesoro EEUU

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Fideicomiso Público: Créditos agropecuarios
FIDEICOMISO AGRICULTORES
FIDEICOMITENTE: Ministerio

Aporte
Q.500.0 MM

Créditos para
APOYOS DINERARIOS DEL FIDEICOMISO: Certificado de
proyectos
Garantía
1. Pago de seguro agrícola agropecuarios
2. Pago de estudio de pre-inversión
3. Pago de asistencia técnica VARIOS BANCOS
1. Los Certificados con garantía del ACREEDORES
Patrimonio, gozan de exoneración
de requerimiento mínimo de
capital. ? Qué Impuestos ?
2. Alta morosidad.
3. Problemas políticos en su manejo.
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CONTABILIDAD Y
OPERACIONES DEL
FIDEICOMISO

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CONTROLES QUE LLEVA EL FIDUCIARIO

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COSTOS E INGRESOS DEL FIDUCIARIO:

• El negocio fiduciario, es uno de los servicios de las instituciones financieras


que puede dar grandes ingresos.

• Existen dos costes claramente definidos en el fideicomiso bancario:

1. La estructuración del contrato: en Guatemala el promedio por la


estructuración del contrato es de Q. 3,000, lo cual dependerá del la complejidad
del contrato, y del valor monetario del patrimonio en fideicomiso.

2. La comisión de administración: La comisión de administración del fideicomiso


suele ser cobrada de forma mensual. Dichas comisiones no son menores a US$ 300
y se podrían ir incrementando en función de la complejidad del contrato, las
responsabilidades del fiduciario, el riesgo que asume el fiduciario, el número de
transacciones, etc., llegando a situarse en promedio entre US$ 2,500 y US$ 3,000.

3. Otro beneficio que obtienen los Fiduciarios (no menos importante), es la


Intermediación Financiera de los fondos en efectivo depositados,
aproximadamente el 6% de tasa de intermediación.
REF: Caso de fideicomiso de cobros internacionales de remesas

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LA TÉCNICA CONTABLE . LAS NIIF’s, las NIC’s , y la SIB.

•CONTABILIDAD DEL FIDUCIARIO:

•PATRIMONIO SEPARADO: NIIF (Marco Conceptual, párrafo #59).


•NOTAS A ESTADOS FINANCIEROS: NIC #1 párrafo 126(b), y NIC#1 párrafo 138(b)
•CUENTAS DE ORDEN: Manual de Normas Contables para Bancos de la SIB. Registro en
cuentas de orden (el patrimonio no efectivo), y en cuenta de Obligaciones Inmediatas (el
efectivo).
•HONORARIOS FIDUCIARIOS: Fiduciario sólo reconoce ingresos y costos de administración
fiduciaria. NIIF #7 párrafo 20(c)(ii)

•CONTABILIDAD DEL FIDEICOMISO: Todas las NIIF aplicables a Propiedad, Planta y


Equipo, y efectivo /equivalentes de efectivo.
•Propiedades: NIC 40 Sección 16
•Instrumentos Financieros: NIC 32, 39. NIIF 7,9, secciones 11 y 12

•CONTABILIDAD DEL FIDEICOMITENTE: En Guatemala el Fideicomitente no podría


darle baja a los bienes fideicometidos pues causaría una contrapartida de pérdida de
capital. Lo que tendría que hacer es una Reclasificación Contable. Además, la
transferencia es temporal según el contrato, a menos que sea de garantía y éste se venta
por impago de las deudas, en cuyo caso si debe rebajarlo del Balance.

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Consecuencias jurídicas en la contabilidad del
Fideicomitente y Fideicomisario
1. QUÉ PASA CON LA PROPIEDAD ?

2. QUE PASA CON EL DERECHO DE LA DEPRECIACIÓN ?


ARTICULO 25. Regla general de la depreciación y amortización.
Las depreciaciones y amortizaciones cuya deducción admite este libro, son las que
corresponde efectuar sobre bienes de activo fijo e intangible, propiedad del contribuyente
y que son utilizados en las actividades lucrativas que generan rentas gravadas.
3. QUE PASA CON LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS (IUSI,
IVA, etc.) ?
Los hechos generadores de los Impuestos (ISR, IVA, ISO), recaen sobre los sujetos
pasivos. Actualmente los Fideicomisos están tácitamente mencionados en las leyes
fiscales, lo cual se empezó a incorporar a partir del año 2002. (caso real de reparo
fiscal IVA)

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MANEJO FISCAL DEL
FIDEICOMISO
DAD AL CÉSAR LO QUE ES DEL CÉSAR,
Y A DIOS LO QUE ES DE DIOS
Mt 22:21 ; Mr:12:17 ; Lc:20:25

PRINCIPIO DE PRUDENCIA, ÉTICA Y TRANSPARENCIA


FISCAL

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DOCTRINA DEL DERECHO TRIBUTARIO:

1. El Derecho Financiero y Tributario es una rama del Derecho Público o Derecho Administrativo, siendo
uno de sus Principios fundamentales que: En el Derecho Público, únicamente está permitido
realizar los actos permitidos expresamente por la Ley. En otras palabras, no puede alegarse
una interpretación a favor del contribuyente si va en contra del espíritu de la ley (Art. 3 y 4 de la Ley
del Organismo Judicial)

2. En cambio en el Derecho Privado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 5º. de la


Constitución Política de la República de Guatemala, “Toda persona tiene derecho a
hacer lo que la Ley no Prohíbe”. Lo cual se refiere exclusivamente a los “derechos
individuales” dentro del contexto de los Derechos Humanos inherentes a las personas.

3. En Ausencia de Ley: La Jurisprudencia, la Costumbre y los Principios generales del Derecho


(Doctrina), son fuentes del Derecho en Guatemala, pero sólo el Juez puede realizar jurisprudencia.
(Art.2 y 10 de la Ley del Organismo Judicial).

4. Algunas leyes del País, son redactadas por personas que no son Juristas, por lo tanto tienen errores
de redacción, de concepción y algunas veces anti-doctrinarias.

5. No existe una Ley de Fideicomisos en Guatemala.

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ESQUEMA GLOBAL FISCAL

Código Tributario: Artículo 22. CONTRIBUYENTES -Situaciones especiales: Cuando ocurra el


Hecho Generador en las situaciones que adelante se enumeran, serán responsables del
cumplimiento de las obligaciones tributarias formales y materiales, los sujetos que en cada caso se
indica:

1. Fideicomisos: EL FIDUCIARIO
2. …..
Código Penal:"ARTICULO 358.- “A”. Defraudación tributaria. Comete delito de
defraudación tributaria quien, mediante simulación, ocultación, maniobra, ardid, o
cualquier otra forma de engaño, induzca a error a la administración tributaria en la
determinación o el pago de la obligación tributaria, de manera que produzca detrimento
o menoscabo en la recaudación impositiva. (prisión de 1-6 años + multa = impuesto
omitido). (Agregado en el año 1996 y reformado en el año 2001)

Código de Comercio:“ARTICULO 792. Impuestos. El documento constitutivo de


fideicomiso y la traslación de bienes en fideicomiso, al fiduciario, estarán libres de todo
impuesto. Igualmente queda, queda exonerada de todo impuesto la devolución de los
bienes fideicometidos al fideicomitente, a la terminación del fideicomiso. El contrato o
acto por el cual el fiduciario traspase o enajene bienes inmuebles al fideicomisario o a
terceros, quedará sujeto a todos los impuestos que estuvieren vigentes…..

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ENFOQUE FISCAL DE LOS FIDEICOMISOS.

1. Tomando como base la doctrina legal de que el fideicomiso es un


patrimonio autónomo, y que así lo regula el Código de Comercio de
Guatemala, el fideicomiso es un contrato que es Sujeto Pasivo del pago de
toda clase de impuestos sobre sus propias operaciones, porque realiza
actos jurídicos que son considerados como Hecho Generador de impuestos,
independientemente de los actos jurídicos e impuestos a cargo del
Fideicomitente, fiduciario y fideicomisario.

2. La Ley anterior del Impuesto Sobre la Renta bajo el Decreto 26-92 hacía la distinción
que los fideicomitentes, fideicomisarios y fiduciario, eran sujetos pasivos
independientes.

3. La Nueva Ley del Impuesto Sobre la Renta, bajo el Decreto 10-2012, no hace dicha
distinción porque dejó claramente definidos los sujetos pasivos y los hechos
generadores del Impuesto Sobre la Renta, el Impuesto al Valor Agregado, Timbres y
el Impuesto de Solidaridad, sobre las operaciones realizadas por Fideicomisos y
otros entes y patrimonios afectos.

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LEYES FISCALES MÁS IMPORTANTES:
REGULACIONES FISCALES
-Impuesto al Valor Agregado IVA (Decreto 27-92)
-Impuesto Único sobre Inmuebles (Decreto 15-98)
-Impuesto Sobre la Renta (Decreto 10-2012)
-Impuesto de solidaridad. (Dto. 73-2008)
-Ley de Timbres Fiscales y de Protocolos (Dto. 37-92 )
-? Y la Depreciación de los Activos Fideicometidos ?
-? Cuál es la técnica contable según las NIIF’s.
-? Y la devolución del patrimonio fideicometido ?
-? En qué le afecta esto al Fiduciario ?
-? Quién es responsable del pago de impuestos sobre el
patrimonio fideicometido ? (Sujeto pasivo)
-? Quien obtiene las ganancias: El fideicomitente o el
fideicomiso ?

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LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA (Dto. 26-92)
Actualizada con el Dto. 4-2012 y luego derogada

*ARTICULO 3. Contribuyentes. Son contribuyentes del impuesto, las personas individuales y jurídicas
domiciliadas o no en Guatemala, que obtengan rentas en el país, independientemente de su nacionalidad o
residencia y por tanto están obligadas al pago del impuesto cuando se verifique el hecho generador del mismo.
Para los efectos de esta ley, los entes, patrimonios o bienes que se refieren a continuación, se consideran como
sujetos del Impuesto Sobre la Renta: los fideicomisos, los contratos en participación, las copropiedades,
las comunidades de bienes, las sociedades irregulares, las sociedades de hecho, el encargo de confianza, la
gestión de negocios, los patrimonios hereditarios indivisos, las sucursales, agencias o establecimientos
permanentes o temporales de empresas o personas extranjeras que operan en el país y las demás unidades
productivas o económicas que dispongan de patrimonio y generen rentas afectas. (PÁRRAFO AGREGADO
POR EL DECRETO 80-2000)

ARTICULO 13. Fideicomiso. Para los efectos de esta ley, los fideicomisos serán considerados
independientemente de sus fideicomitentes y fiduciarios. De las rentas que obtenga el fideicomiso, no son
deducibles las distribuciones de beneficios a los fideicomisarios u otros beneficiarios del fideicomiso.
 
Cuando por cualquier circunstancia se liquide un fideicomiso, deberá determinar su renta y pagarse el
impuesto resultante, antes de distribuir a cada uno de los integrantes del mismo, la parte que les
corresponde de los bienes fideicometidos y de los beneficios obtenidos; constituyen renta bruta para los
beneficiarios, la diferencia entre el valor comercial que posean los mismos, a la fecha en que se adjudiquen y
su valor residual.

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LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA (Dto. 26-92)
Actualizada con el Dto. 4-2012

*ARTICULO 44. Tipo impositivo y régimen para personas individuales y


jurídicas que desarrollan actividades mercantiles y otros entes o patrimonios
afectos. Las personas individuales o jurídicas constituidas al amparo del Código
de Comercio, domiciliadas en Guatemala, así como los otros entes o
patrimonios afectos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 3
de esta ley, que desarrollan actividades mercantiles, con inclusión de las
agropecuarias, deberán pagar el impuesto aplicando a su renta imponible, a que
se refiere al artículo 37 ¨B¨, una tarifa del cinco por ciento (5%). Dicho impuesto
se pagará mediante el régimen de retención definitiva o directamente a las cajas
fiscales, de conformidad con las normas que se detallan en los siguientes
párrafos. Estas personas, entes o patrimonios deberán indicar en las facturas
que emitan que pagan directamente a las cajas fiscales el cinco por ciento (5%) o
que están sujetos a retención del cinco por ciento (5%).

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APLICACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
Decreto 10-2012, Ley de Actualización Tributaria.

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APLICACIÓN DEL ISR…. Continuación

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APLICACIÓN DEL ISR…. Continuación

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APLICACIÓN DEL ISR….. Continuación

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APLICACIÓN DEL ISR….. Continuación

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APLICACIÓN DEL ISR……Final

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APLICACIÓN DE LA LEY DEL IVA. Decreto 27-92
Modificado por el Decreto 10-2012 “Ley de Actualización Tributaria”
Artículo 2 “Definiciones”. Literal 6) Por Contribuyente: Toda persona individual o jurídica,
incluyendo el Estado y sus entidades descentralizadas o autónomas, las copropiedades, sociedades
irregulares, sociedades de hecho y demás entes aún cuando no tengan personalidad jurídica, que
realicen en el territorio nacional, en forma habitual o periódica, actos gravados de conformidad
con esta ley.

“Artículo 5. Del sujeto pasivo del impuesto:” El impuesto afecta al contribuyente que celebre un
acto o contrato gravado por esta ley.

“Artículo 7. De las exenciones generales: Están exentos del impuesto establecido en esta ley:

… 4. Los servicios que presten las instituciones fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos y las
bolsas de valores autorizadas para operar en el país.

… 8. La constitución de fideicomisos y la devolución de los bienes fideicometidos al fideicomitente .


Los actos gravados conforme a esta ley que efectúe el fiduciario quedan afectos al pago de este
impuesto.

…14. La venta de activos de Bancos o Sociedades Financieras a las que la Superintendencia de


Bancos haya aprobado un plan de regulación o en que exista Junta de Exclusión de activos y
pasivos, cuando se transfieran a otros Bancos o Sociedades Financieras, previa autorización de la
Junta Monetaria. Esta exención tendrá validez siempre que la operación no sea para eludir
responsabilidades civiles, penales o de otra índole. (adicionado por el artículo 1 del Decreto 88-
2002 del CR)

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APLICACIÓN DE LA LEY DEL IVA. Decreto 27-92
Modificado por el Decreto 10-2012 “Ley de Actualización Tributaria”

ANÁLISIS:

1. En la Ley Original Decreto 27-92, no existía el agregado “y demás entes aún cuando no tengan
personalidad jurídica.

2. Un Fideicomiso es un Ente ¿

3. ¿ Qué es un Ente Jurídico ¿

4. Un Ente es un Contrato Mercantil ¿

5. La Ley del IVA no tiene una definición de lo que es “Ente”. (Ente jurídico, Ente como empresa,
etc. ?)

6. Los Fideicomisos son servicios que prestan los Bancos ¿

7. Cuando dice: Los actos gravados que efectúe el fiduciario quedan afectos al pago de este
impuesto. ¿se refiere a los actos efectuados por el fideicomiso o los actos propios del
fiduciario?)

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APLICACIÓN DE LA LEY DEL IMPUESTO DE SOLIDARIDAD –ISO-
Decreto 73-2008 –vigente-
Reformada por el Decreto 10-2012. Dejó sin efecto la exención a los contribuyentes del
Régimen General del ISR Dto. 26-92 (derogado).

Pero mantiene la exención del ISO para quienes paguen el ISR en los 2 regímenes bajo
el Decreto 10-2012. ANTECEDENTES:
1. DECRETO 26-95, LEY DEL IMPUESTO SOBRE PRODUCTOS FINANCIEROS.
-IPF-
Derogado por el Decreto 10-2012 “Ley de Actualización Tributaria” –nueva ley del
ISR-

Artículo 1. Se crea un impuesto específico que grava los ingresos por intereses de cualquier
naturaleza, incluyendo los provenientes de títulos-valores, públicos o privados, que se paguen
o acrediten en cuenta a personas individuales o jurídicas, domiciliadas en Guatemala, no
sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Bancos.

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APLICACIÓN DE LA LEY DEL IMPUESTO DE SOLIDARIDAD –ISO-
Decreto 73-2008 –vigente- Continuación

2. DECRETO 99-98, LEY DEL IMPUESTO A LAS EMPRESAS MERCANTILES Y AGROPECUARIAS.

–IEMA- Derogado por el Decreto 19-2004 –IETAP-

Artículo 1. DEL IMPUESTO. Se establece un impuesto a cargo de las personas individuales o


jurídicas, propietarias de empresas mercantiles o agropecuarias domiciliadas o situadas en el
territorio nacional.

Artículo 2. DEL HECHO GENERADOR. El impuesto recae sobre la propiedad de las empresas,
sean éstas mercantiles o agropecuarias.

Artículo 3. DEL SUJETO PASIVO. Están obligadas al pago del impuesto, las personas a que se
refiere el artículo 1 de esta ley.

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APLICACIÓN DE LA LEY DEL IMPUESTO DE SOLIDARIDAD –ISO-
Decreto 73-2008 –vigente- Continuacion

3. DECRETO 19-2004, LEY DEL IMPUESTO EXTRAORDINARIO Y TEMPORAL DE APOYO A LOS


ACUERDOS DE PAZ. – IETAP-

Deroga el Decreto 99-98. (IEMA)


Vigencia del 01-julio-2004 al 01-diciembre-2007.

Artículo 1. Se establece un impuesto extraordinario y temporal de apoyo a los Acuerdos de


Paz, a cargo de las personas individuales o jurídicas que a través de sus empresas mercantiles
o agropecuarias, así como de los fideicomisos, los contratos de participación, las sociedades
irregulares, las sociedades de hecho, el encargo de confianza, las sucursales, agencias o
establecimientos permanentes o temporales de personas extranjeras que cooperen en el país,
las copropiedades, las comunidades de bienes, los patrimonios hereditados indivisos y otras
formas de organización empresarial, que dispongan de patrimonio propio, realicen actividades
mercantiles o agropecuarias en el territorio nacional y que obtengan un margen bruto
superior al cuatro por ciento (4%) de sus ingresos brutos.

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APLICACIÓN DE LA LEY DEL IMPUESTO DE SOLIDARIDAD –ISO-
Decreto 73-2008 –vigente- Continuación.

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APLICACIÓN DE LA LEY DEL IMPUESTO DE SOLIDARIDAD –ISO-
Decreto 73-2008 –vigente-
Reformada por el Decreto 10-2012. Dejó sin efecto la exención a los contribuyentes del
Régimen General del ISR 26-92 (derogado).

Pero mantiene la exención del ISO para quienes paguen el ISR en los 2 régimenes bajo
el Decreto 10-2012.

LEY DEL ISO.

Vigente
Artículo 1. Materia del Impuesto. Se establece un Impuesto de Solidaridad, a cargo de las
personas individuales o jurídicas, los fideicomisos, los contratos de participación, las sociedades
irregulares, las sociedades de hecho, el encargo de confianza, las sucursales, las agencias o
establecimientos permanentes o temporales de personas extranjeras que operen en el país, las
copropiedades, las comunidades de bienes, los patrimonios hereditarios indivisos y de otras
formas de organización empresarial, que dispongan de patrimonio propio, realicen actividades
mercantiles o agropecuarias en el territorio nacional y obtengan un margen bruto superior al
cuatro por ciento (4%) de sus ingresos brutos.

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APLICACIÓN FISCAL A LOS FIDEICOMISOS:
CONCLUSIONES: Actos y Contratos afectos al ISR /DECRETO 10-2012

# HECHO GENERADOR: BASE IMPONIBLE


01. ISR sobre Actividades Lucrativas: •Régimen General:
Año 2013: 31%
Año 2014: 28%
Quedan exentos de ISO, los contribuyentes que paguen Año 2015 en adelante: 25%
ISR sobre actividades lucrativas. Art. 178 Dto. 10-2012.
Sobre renta imponible (ingresos
Se refiere al Art. 4 inciso f) del Dto. 73-2008 Ley del ISO. menos gastos deducibles)

•Régimen opcional simplificado:


Año 2013: 6%
Año 2014 en adelante:
5% hasta Q.30,000.00;
7% arriba de Q.30K

02. ISR sobre rentas y ganancias de capital: 10%


(actividades mobiliarias e inmobiliarias)
-Arrendamientos,
-intereses ganados de cualquier naturaleza,
-Revaluaciones de bienes inmuebles: (aplica cuando se venden)
-Incremento al patrimonio por cualquier causa.
-Transferencia, cesión, compra-venta, permuta u otra forma de negociación
de bienes o derechos, cuyo objetivo no sea comercializar con los mismos.

03. ISR sobre distribución de dividendos, ganancias o utilidades: 5%


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MANEJO DE
FIDEICOMISOS
PÚBLICOS

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FIDEICOMISOS PÚBLICOS: Legislación
1. DECRETO 30-2012. LEY DEL PRESUPUESTO DE INGRESOS Y
EGRESOS DEL ESTADO AÑO 2015.
CAPITULO VIII. “FIDEICOMISOS”
• Poner a disposición de la Contraloría General de Cuentas, los
informes fiduciarios.
• Enviar mensualmente los Estados Financieros al MINFIN y a la
CGC
• Llevar inventarios actualizados del patrimonio y cuentas detalladas
de la gestión fiduciaria. (avance físico de obras, integración de
gastos, etc.)
• Realizar Auditorias Externas.
• Publicar los datos en el portal del MINFIN
• Prohibición de constitución de fideicomisos de 2do. Grado
• Utilizar el sistema de Guatecompras para cotizaciones de gastos e
inversiones.
• Normas para la liquidación de fideicomisos.

2. MANUAL PARA LA ADMINISTRACIÓN DE FIDEICOMISOS


PÚBLICOS, DEL MINISTERIO DE FINANZAS PÚBLICAS.
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FIDEICOMISOS PÚBLICOS: Legislación
3. LEY DE TRANSPARENCIA: Decreto 13-2013. 12-nov-2013

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Y ESTO
APENAS
COMIENZA..

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