CONSEJO EDITORIAL

Manuel Cancio Meliá/

RICARDO ALONSO GARCÍA
Bernardo Feijoo Sánchez (ed.)
LUIS DíEZ-PICAZO

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA

JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ

AURELIO MENÉNDEZ

ALFREDO MONTOYA MELGAR

GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO

Teoría funcional de la
pena y de la
culpabilidad
Seminario con Günther Jakobs
en la UAM

Prólogo de
Günther Jakobs

THOMSON
~
~

CIVITAS
VII. INDIVIDUO Y PERSONA. SOBRE LA
IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL y LOS
RESULTADOS DE LA MODERNA
INVESTIGACIÓN NEUROLÓGICA *

Günther JAKOBS
Universidad de Bonn

1. DETERMINACIÓN FÍSICA

Lo que en la dogmática del Derecho Penal es

considerado como la conducta, el estado corpo­
ral conducido o susceptible de ser conducido, es
decir la expresión de una persona «natural»l, es

. Título alemán: «Individuum und Persono Strafrechtliche

Zurechnung und die Ergebnisse moderner Hirnforschung»,
publicado en: ZStW 117 (2005), pp. 247 Y ss. Traducción de
Bernardo FEljOO SÁNCHEZ (Universidad Autónoma de Ma­
drid).
1 Aquí se entiende como una persona a la titular de dere­
chos y deberes (vid. 1, 1, § 1 ALR), que no se encuentran ya

169
forma tan determinada como la decisión condi­
cionada emocional o afectivamente: sólo que lo ex­
perimentamos de otra manera»8.
Todo esto no es nuevo. El que sólo busca en­
contrar causaciones sólo encontrará (a lo sumo) k
causaciones. Los formidables avances de las neu­
rociencias hacia la posibilidad de predecir con
cierta seguridad, al menos en algunos casos, lo
que un ser humano ejecutará próximamente
como conducta de su propia elección, fue algo
hipotéticamente anticipado por KANT9 : «oo. todas
las acciones de los seres humanos (se encuen­
tran) determinadas según el orden de la natura­
leza en la apariencia de su carácter empírico y de
las otras causas concurrentes, y si pudiéramos
investigar todas las apariencias de su albedrío
hasta el origen, no existiría acción humana al­
guna que no pudiéramos predecir con seguridad
y de la que pudiéramos conocer las condiciones
previas como necesarias». Si se sustituye el hipo­
tético «si pudiéramos investigar podríamos pre­
decir» por el indicativo «ya que podemos inves­
tigar podemos predecir», la frase de KANT se
transforma en una de ROTH lO , SINGERll o PRINZ 12 .
8 Rom (nota 2), p. 526.
9 KANT Critik der reinen Vernunft, 2" ed. (1787), en: Werke
in sechs Bande, edic. de WEISCHEDEL, Tomo 2, reimpresión
1963, p. 500 (B 578).
10 Como nota 2, passim.
11 SINCER, Ein neues Menschenbild? Gesprache über Hirn­
forschung, 2003, passim. Crítico GEHRlNC (nota 2).
12 Como nota 7.
172
Hay que reconocerle a los neurocientíficos que
las viejas verdades tienen que ser repetidas de
vez en cuando.
De la absolutización del determinismo de los
i procesos neuronales se derivan algunas dificul­
" tades, de las cuales cabe mencionar, en primer
lugar, que la consciencia, especialmente la auto­
consciencia, pierde toda función en el caso de
que toda conducta no pueda ser fundamentada
más que corporalmente13 • ¿Porqué debería la
evolución establecer lo psíquico -no sólo de
forma pasajera sino hasta cierto punto perma­
nente- si todo se encuentra determinado y, con
ello, «decidido» en el plano físico? La pregunta
no ha quedado oculta a los neurocientíficos, pero
su contestación no deja de ser curiosa, «blanda»
o -en sentido literal- evasiva: «Tiene que haber
aportado alguna ventaja para la supervivencia,
porque de lo contrario no se habría desarro­
llado»14. Con respecto a dicho argumento con­
vendría referirse con mayor claridad a las condi­
13 HABERMAS, Freiheit und Determinismus, DZPhil 52
(2004), pp. 871 ss., 879 s.; además, a HABERMAS le parece du­
doso que ideas «que podemos expresar en el vocabulario
mental, (oo.) se puedan traducir sin residuo semántico en un
vocabulario empirista concebido para cosas y sucesos», p.
882. Según DETEL (nota 2) el principio de los neurocientíficos
es epifenomenalístico, al menos de acuerdo con el actual es­
tado de la teoría. Esto podría ser verdad. Sobre el epifenome­
nalismo desde la perspectiva de la investigación neuronal
Rom (nota 2), p. 246; el mismo, Aus der Sicht des Gehirns,
2003, pp. 136 Y ss.
14 SINCER (nota 11), p. 58.
173
1..
 ciones de la autopoiesis de la vida, pero no sólo
a la causalidad de los procesos físicos; pues para
lo físico no existen ventajas ni inconvenientes.
Además se argumenta que con el Yo surge un
sujeto idéntico que coordina todos los sucesos
físicos, fundamentando no sólo sino también le­
gitimando su concurrencia como unidad 1s. Pero,
¿Porqué tiene que realizarse psíquicamente y
centrarse en el Yo lo que así y todo no va más
allá de la cimentación corporal? De mayor valor
informativo parece la asunción de que la cons­
ciencia tiene algo que ver con la vida social. El
«acto reflexivo» de la consciencia posibilita «po­
der representarse lo que otro, que se encuentra
en una situación concreta experimenta», y en el
«espejo de los otros» adquiere el ser humano su
propia identidad y se convierte en una «entidad
capaz de participar culturalmente»16. Sobre ello
se volverá más adelante.
Previamente queda pendiente todavía otro
problema por esbozar: Si la consciencia, inclu­
yendo todas las prestaciones racionales, lógica y
matemática incluidas, no sólo se encuentra con­
dicionada físicamente en el sentido de que existe
un impulso físico, sino también en el de que la
mente y la consciencia deben ser entendidas
como «estados físicos»17, entonces el conoci­
15 ROTH (nota 2), p. 396.
ken aus der neueren Geschichte van Philosophie und Recht,
16 SlNGER (nota 11), p. 48, también p. 56.
1980, pp. 251 ss.), sino sólo se indica la limitada capacidad
17 ROTH (nota 2), p. 253, también p. 584 -vid. también las
referencias de nota 5-.
174
miento de dicha conexión es también por su
parte un «estado físico». Entonces es preciso
aclarar cómo debe idearse que lo causal se con­
cibe a sí mismo precisamente como algo causal.
Es evidente que ello no es imaginable, en la me­
dida que una idea no puede ser un mero decurso
de un suceso físico, sino que presupone no sólo
una observación sino también la ordenación de
lo observado en un contexto de sentido.
Lo que los representantes de las neurociencias
exponen es una contribución comunicativa, una
información dirigida a la orientación en el
mundo y, por ello, sometida al código del sis­
tema científico que se basa en la distinción ver­
dadero/falso. De forma distinta al argumento
del conocimiento, que quiere colocar la natura­
leza causal contra el conocimiento libre 18 , dicha
comprensión es compatible con la asunción de
que la observación de un cerebro por un investi­
gador y de que la comunicación del observador
así como su comprensión por un receptor ten­
drían lugar en los procesos neuronales causados
18 Al contrario que el denominado argumento del conoci­
miento no se equipara aquí conocimiento con libertad, postu­
lando por consiguiente para el conocimiento de la determi­
nación libertad (en sentido contrario POTHAST, Die
Unzuliinglichkeit der Freiheitsbeweise. Zu einigen Lehrstüc­
de prestación de la explicación basada en la determinación
causal. vid. POPPER, en: el mismo/Eccles, Das Ich und sein Ge­
hirn, 1982, pp. 65 Y ss., 81 y ss. y passim.
175

en los participantes, sólo que ha sido entendida
la causación bajo todos los aspectos, pero no el
esquema de ordenación conforme al que la co­
municación o la comunicación científica es en­
tendida justamente como tal. La emergencia no
deroga ningún orden previo sino que lo presu­
pone 19 • Su gracia consiste más bien en que el or­
den de un sistema emergente posibilitaría toda­
vía la orientación si el orden existente
previamente no puede prestar al menos en la
práctica prestación alguna a causa de su comple­
jidad. Por ejemplo, sin procesos naturales no ten­
dría lugar comunicación alguna, no habría socie­
dad; pero en la tentativa de orientarse, en lugar
de con respecto a la comunicación, de acuerdo
con los procesos naturales acabaría uno perdién­
dose, si bien no siempre, sí la mayoría de las
veces, en la maleza de los detalles o en el de­
sierto de lo desconocido.
De acuerdo con lo expuesto, el punto de par­
tida de los representantes de las neurociencias
resulta demasiado limitado. Los conocimientos
sobre los fenómenos causales en el cerebro ofre­
cen orientación, pero otros aspectos no ofrecen
19 HABERMAS (nota 13), p. 886 no quiere excluir «en sentido
contrario para la determinación del espíritu subjetivo me­
diante el cerebro, también una "causación mental" en el sen­
tido de una programación del cerebro mediante el espíritu
objetivo». Esto sucede a través de comunicaciones: Sólo co­
nexiones con un capaz de conexión otorgan una integración
social estable.
176
una orientación menos relevante. Esto no es algo
de 10 que los investigadores mencionados no se
hayan percatado; como se muestra en las expli­
"
caciones sobre la consciencia o sobre la experien­
cia, toman esta orientación adicional como una
abreviación. La realidad debe mostrarse en la
base material, en los «sucesos neurobiológicos y
musculares», no en su superestructura: «Lo que
nosotros (...) experimentamos en el caso de la
realización voluntaria de un deseo no es más
que una imagen consciente, aunque reducida, de
los múltiples sucesos neurobiológicos y muscU­
lares»Lo. Pero, ¿Cómo se comportaría un sistema
excelentemente apto para la orientación rele­
vante si esta «base» no fuera más que el simple
entorno de un sistema, desde luego un entorno
necesario, y de la superestructura? El que no se
plantea esta pregunta se queda anclado en la
materia.
Convencidos de haber encontrado con el an­
claje en la materia la verdad, los representantes
20 Roth, Willensfreiheit (nota 4), p. 55. Sólo en parte de
otra manera Singer (nota 11), p. 58: «La libre voluntad o,
mejor, la experiencia de tener tal libre voluntad es (...) algo
real, extremadamente trascendente. En tanto que como la
mayoría de los seres humanos sanos hace profesión (?) de
dicha experiencia, no es (...) una ilusión corno lo pueda ser,
por ejemplo, una alucinación». La voluntad debería, pues,
ser real, pero: «Desde la perspectiva de la ciencia natural se
infiere la conclusión, incompatible con la autopercepción, de
que la "voluntad" no puede ser libre». ¿Existe una realidad
falsa?
177
....


de la dirección científica mencionada, haciendo
sico es todo tal y como es, y el concepto de la
gala de pocos remilgos, prolongan sus resulta­
perturbación presupone ya representaciones so­
dos sobre la vida y la consciencia a la sociedad,
bre el orden que es menester fundamentar. En el
especialmente al ámbito del trato con normas:
Ya no se puede hablar más de culpabilidad. Se
diría: «Este pobre hombre ha tenido mala suerte
(...) Un asesino de sangre fría tiene realmente la
mala suerte de tener un umbral tan bajo de res­
peto por la vida»21. En consecuencia, en lugar de
una pena a individualizar debe imponerse una
«medida de custodia» o una «medida de protec­
ción»22. Si bien «los seres humanos no pueden
hacer nada en el sentido de una culpabilización
personal por lo que quieren y cómo toman deci­
siones...»23, a pesar de ello «la sociedad debe es­
tar en situación de inculcar el sentimiento de res­
ponsabilidad por el propio comportamiento a
través de medidas educativas adecuadas», aun­
que por supuesto sin recurrir a la libertad, sino
más bien «por la idea surgida a través de la
prueba y el error de que sin tal sentimiento de
responsabilidad se perturba de forma persis­
tente la convivencia en sociedad»24.
Quien perturba aquí a quien, o dicho de forma
más exacta: Qué perturba qué, es algo que queda
21 SINGER (nota 11), p. 65.
22 SINGER ibidem; también el mismo, como nota 7.
23 ROTH (nota 2), p. 451; el mismo, Willensfreiheit (nota 4),
pp. 56 Y ss.; el mismo, Aus der Sicht (nota 13), pp. 179 Y ss.
24 ROTH (nota 2), p. 544; el mismo, Willensfreiheit (nota 4),
pp. 56 Y ss.; PRINZ (nota 7), p. 20.
178
todavía por aclarar: En el ámbito del mundo fí­
ámbito de la causalidad física el cerebro del au­
tor va acompañado de un número incontable de
condiciones de un hecho como si se tratara de
una red, y a falta de toda diferencia cualitativa
entre procesos causales nada obliga a prestar
atención preferente al autor. Se podría castigar
también, por ejemplo, su proceso educativo, que
es evidente que no le ha condicionado suficiente­
mente, o al representante de la justicia para que
en el futuro intimide mejor, es decir, de forma
más intensa; incluso, ¿Porqué decir que el autor
es el que ha tenido «mala suerte» y no predicarlo
de la víctima que se lo ha encontrado? Bromas
aparte, si se parte de la aceptación de la causali­
dad homogénea, es pura arbitrariedad resaltar
específicamente los procesos neuronales del au­
tor como genuina causa de una perturbación
(que, por otro lado, ¿Cómo puede ser fundamen­
tada?). De todos modos, se podría argumentar
que el autor podría ser dispuesto en la práctica
para diversos fines, con lo cual se podría renun­
ciar a la búsqueda de una legitimación para la
intervención en el autor. La naturalidad con la
que se atrae la vista al autor como el causante
decisivo de un conflicto permite presumir que la
causalidad homogénea Y su orden no son en úl­
tima instancia realmente los aspectos principa­
179
les, sino que más bien aparece junto, o, dicho de
forma más exacta, previamente a ella, algo que
hasta ahora se ha mantenido oculto, algo que se
remite al autor y no a cualquier otra cosa.
Si los propios deterministas, que creen haber
encontrado en la causalidad del mundo físico la
medida de todas las cosas, consideran verdade­
ramente como algo sobreentendido que el autor
es competente para sufrir un mal después de un
delito para que, por ejemplo, no se generalice de
forma permanente la inclinación del delito por
su parte o por parte de otros, éste no puede ser
sólo un chivo expiatorio, cuyo sufrimiento de­
sencadene en todos y en él mismo miedo y tem­
blor -como tal sería como receptor de una
«pena» apropiado desde una perspectiva prác­
tica, pero no también competente-, sino que más
bien tiene que haber sido ya competente de no
cometer el delito. La relación reza de la siguiente
manera: el autor es competente de no verse
arrastrado a cometer el delito y, en caso de que
se deje arrastrar, de soportar los costes que se
derivan de dicho conflicto, los cuales serán ex­
puestos en detalle. Tan simple como es dicha co­
nexión, no acaba de acomodarse al mundo de
los procesos neuronales en la medida en la que
en dicho mundo tan sólo hay coordinaciones
causales, pero no coordinaciones normativas, es
decir, incumbencia.
180
2. DETERMINACIÓN MEDIANTE SATISFACCIÓN E
•.1;'. INSATISFACCIÓN
Por lo dicho hasta aquí el mundo de los neuro­
científicos no se diferencia de aquél de los sen­
sualistas, que se centran en la disposición psí­
quica de los individuos; es decir (toscamente), en
el estado de satisfacción e insatisfacción; dicho
de forma más amable: en el estado de los intere­
ses. También aquí existe una conformidad con
determinantes del hecho a explicar de forma pu­
ramente cognitiva, sólo que se trata de determi­
nantes de tipo psíquico. Si, por ejemplo, en un
grupo de seres humanos un «hombre fuerte»
obliga a los otros mediante amenazas e, incluso,
llevando a cabo los tormentos amenazados, a
realizar la conducta que quiere, se trata de la
modificación de una situación cognitiva -se rea­
liza la conducta que quiere el fuerte porque de
lo contrario se sufren tormentos-, no muy dis­
tinta a lo que sucede con la necesidad de adap­
tarse al verano y al invierno. y en el caso de que
los obligados se acostumbren a la opresión, no
se trata más que de un amaestramiento exitoso
(al igual que un caballo de labranza reacciona
al chasquido del látigo sin tener que probar el
latigazo). Pero, a pesar de ello, se mantiene la
expectativa cognitivamente de que se reacciona
de acuerdo a lo enseñado. Las leges naturales en
el estado natural de HOBBE5 configuran una cone­
181
 xlon cognitiva de este tip0 25: Cada uno deno­
mina «bueno» y «malo» lo que tiene por bueno
y malo, intentando maximizar lo bueno y mini­
mizar lo malo haciendo uso de su inteligencia,
pero no existe nada que lo vincule de forma ge­
neraf 6 •
Se trata de un código idéntico al contemplado
con la situación neuronal: Una conducta está
condicionada o no, sólo que el programa no está
dirigido a los «determinantes neuronales» sino a
los «determinantes psíquicos». Si la conducta de
un individuo se interpreta de acuerdo con el
programa satisfacción/insatisfacción (o de
acuerdo a un programa de intereses), ello no sig­
nifica que tenga lugar sin determinación, sino
sólo que no es la causalidad sino el contexto psí­
quico el que sirve como explicación evolutiva.
La satisfacción realizable determina a llevar a
25 HOBBES, Leviathan or the Matter, Forme and Power of a
Commonwealth Ecclesiasticall and Civil (1651), citado según
FETscHER (edit.), EUCHNER (trad.), Tomas Hobbes, Leviathan,
1984, Capítulo XIV, p. 99: las leges naturales como reglas de
prudencia para la supervivencia en el estado de un recíproco
«derecho a todo (...), incluso al cuerpo de otro».
26 Si HOBBES (nota 25) observa, sin embargo, «en la natura­
leza humana tres causas principales de conflicto», «en primer
lugar la competencia, en segundo lugar la desconfianza y en
tercer lugar la ambición», la tercera causa demuestra, al me­
nos, que presupone un complejo de normas (informales) vi­
gentes (de lo contrario, ¿De dónde vendría la gloria?). Ade­
más (Capítulo XVII, p. 133): «Los seres humanos se
encuentran en un permanente combate por el honor y la dig­
nidad (... »>.
182
......J.
cabo lo representado, mientras la insatisfacción
evitable conduce a su evitación. Con ello la toma
de conciencia psíquica -como ya se ha mencio­
nado- puede suministrar sólo una «imagen re­
ducida de múltiples sucesos neurobiológicos y
musculares>/7, siendo sólo decisivo si posibilita
al individuo una orientación exitosa con res­
pecto a la respuesta de la cuestión de lo que debe
hacer y lo que debe dejar de hacer; y éste es evi­
dentemente prima Jade el caso de un individuo
psíquicamente sano, como demuestran un gran
número de ordenes coactivos.
Un orden coactivo puede haber existido histó­
ricamente al comienzo de la mayoría de los Esta­
dos28, pero no puede servir como principio con­
ceptual de la incumbencia, porque la satisfacción
y la insatisfacción pertenecen a un programa que
proporciona al individuo psíquicamente partes de
su existencia física. La existencia física se «trans­
forma» sólo de forma más o menos completa en
lo psíquico, y por ello la consideración de los
procesos físico-causales y el estado de satisfac­
ción e insatisfacción conducen a resultados simi­
lares: Una conducta está suficientemente condi­
cionada -física o psíquicamente- o no lo está. En
27 ROTH, Willensfreiheit (nota 4), p. 55; vid. también. el texto
de nota 19.
28 HEGEL, System der Philosophie, 3' parte, Die Philosophie
des Geistes (1830), en: Samtliche Werke, Jubilaumsausgabe
in zwanzig Banden, edic. de GLOCKNER, Tomo 10 (reimpre­
sión) 1958, § 433.
183
otras palabras, un programa de acuerdo con el
código satisfacción/insatisfacción es el pro­
grama de un esclavo de la constitución física del
individuo; en él no aparece necesariamente todo
lo que sucede en el «señor» (no todo proceso
neuronal o en general corporal se ve abarcado
como satisfacción o insatisfacción), pero real­
mente sólo eso, y porque posiblemente se revela
de forma reducida, puede encubrir las relaciones
causales: Un acontecimiento inconsciente du­
rante mucho tiempo se presenta como resultado
de una decisión libre. Pero, incluso en el caso
de una representación completa de los procesos
neuronales en la consciencia, no se podría supe­
rar con el programa de la satisfacción y la insa­
tisfacción o con un programa de intereses la de­
claración «la cosa es así», al igual que sucede en
el ámbito físico; que quizás se debiera comportar
de otra manera, no es algo que se deje obtener
con el código estar condicionado o no estar con­
dicionado, cuyo programa puede en todo caso
tener éxito. En sentido kantiano: La sensualidad
pertenece a la esencia sensitiva, al horno phaeno­
menan, junto a la dimensión de lo físic0 29 •
3. ORDEN NORMATIVO
De acuerdo con lo dicho hasta aquí se puede
esbozar lo que queda como tarea pendiente de
29 La «coacción mediante impulsos de lo sensitivo» es lo
contrario de la KANT (nota 9), p. 489 (B 562).
184
la siguiente manera: Ni en el ámbito de la deter­
minación físico-causal ni en el de la psíquico­
causal se puede fundamentar la incumbencia,
por lo que aquí se deben asumir -de forma total­
mente provisional (vid. infra IV)- incumbencia y
libertad como dos caras de una medalla. Sin em­
bargo, sin algún tipo de determinación, en el
sentido de una regla que determine y respete al
mismo tiempo la personalidad, de acuerdo con
la cual una persona y un suceso se vean vincula­
dos, no es posible tampoco hablar de incumben­
cia, ya que de lo contrario -sin una regla como
esa- la persona y el suceso se encontrarían jun­
tos casualmente y no habría fundamento alguno
para coordinarlos mutuamente30 • ¿Porqué debe­
ría la persona poder entender lo generado por él
casualmente como su conducta y tener que res­
ponder por ello?
La tarea se puede precisar, pues, de este
modo: Hay que poner de relieve una determina­
ción de las personas independiente del condicio­
namiento físico y psíquico existente en toda con­
ducta, y de dicha formulación se deriva necesa­
riamente que para dicha determinación pen­
diente no puede valer la configuración basada
en el ser de los individuos (determinada sin más
de forma físico-causal o psíquico-causal), sino
sólo una configuración basada en el deber. Ense­
30 Detalladamente BIERI, Das Handwerk der Freiheit. Über
die Entdeckung des eigenen Wíllens, 2001, p. 230.
185
guida importuna la objeción, sin embargo, de
que a partir de una configuración basada en el
deber no se puede deducir cómo tendrá lugar
una conducta futura. Esta objeción es realmente
correcta, pero cuando menos resulta trivial si la
pregunta relevante no consiste en qué configura­
ción tendrá la conducta futura, sino qué configu­
ración guía la orientación de la conducta futura:
La configuración basada en el deber puede ser
apta para esto último (la guía de la orientación),
como se expondrá a continuación de forma algo
más detallada.
Recurramos de nuevo a KANT: Si contempla­
mos un suceso, siendo en efecto una conducta
sucedida forzosamente en el mundo del homo
phaenomenon, «con intención práctica, encontra­
mos una regla y un orden completamente distin­
tos al del orden naturaL Pues ahí debería quizás
estar todo lo que no ha sucedido, lo que ha suce­
dido de acuerdo con el curso causal y lo que
tendría que haber sucedido indefectiblemente de
acuerdo con sus fundamentos empíricos»31.
¿Qué significa aquí «con intención práctica»? Se­
guro que no significa que no existe curso causal
natural alguno; pues éste obra precisamente «in­
defectiblemente». Pero este obrar indefectible no
tiene porqué dar lugar a que uno haya de orien­
tarse en todas las relaciones únicamente de
acuerdo con dicho curso. Esto sólo es decisivo si
31 KANT, como nota 9.
186
se trata de naturaleza, es decir, si depende de
«razones empíricas», pero no si el homo phaeno­
menon, la esencia sensitiva, no es el que está en
tela de juicio, sino más bien -en sentido kantiano­
el homo noumenon, la esencia racionaL
Sin embargo, no se debe operar aquí -como
en KANT- con la contraposición32 entre esencia
sensitiva y esencia racional, sino con la ya reali­
zada (supra 1 y 11I) entre individuo (este es la
esencia sensitiva) y persona, con lo cual el
asunto a tratar es el siguiente: De acuerdo con el
orden de la naturaleza -exclusivamente causal-,
en el que se encuentran incluidos los seres hu­
manos, se puede calcular el desarrollo a partir
de un status quo dado, y esperar el próximo sta­
tus en el mismo sentido siempre que se tenga la
suficiente experiencia y, por lo demás, se hayan
realizado bien los cálculos. Si se defrauda la ex­
pectativa es que no se disponía de los datos em­
píricos correctos o bien que se realizaron mallos
cálculos; en todo caso no se puede mantener la
expectativa defraudada, y ello significa reorien­
tarse, es decir, mejorar el conocimiento del
punto de partida o bien el tipo y el método del
cálculo, siempre que no se pueda evitar en el
futuro sin mayores consecuencias el ámbito que
32 N. HARTMANN (Ethik, 4a ed., 1962, pp. 621 Y SS., 651 Y ss.
y passim) intenta salir adelante sin dicha contraposición; so­
bre ello acertadamente crítico POTHAST (nota 18), pp. 69 Y ss.,
81 y ss.
187
hasta ese momento es evidente que se resiste a
ser dominado.
Estas expectativas cognitivas no afectan a la so­
ciedad (entendida no en sentido instrumental,
sino personal, es decir estructurada de acuerdo
a deberes y derechos"), sino a su entorno. Pues
el hecho de que los individuos estén sometidos a
la fuerza de la gravedad, sean mortales, puedan
realizar prestaciones corporal y mentalmente li­
mitadas y otras cosas por el estilo, en especial,
desde luego, que se comporten determinados
causalmente por sus neuronas y que esto se rea­
lice psíquicamente en parte en el programa «satis­
facción/insatisfacción» o en el programa de inte­
reses, puede ser ciertamente relevante de forma
mediata para la sociedad, pero no es per se un ele­
mento de la sociedad, en la medida en la que ésta
no aúna individuos con sus códigos y programas,
sino que (construye y) ordena el mundo de
acuerdo con sus propios códigos y programas.
Aquí se trata del código del Derech034 y para el
Derecho penal se trata del programa de la moder­
33 Sobre la diferenciación entre comunicaClon (sociedad)
instrumental (sólo cognitiva) y personal (estructurada me­
diante derechos y deberes) JAKOBS, Strafrecht zwischen Funk­
tionalismus und «alteuropkischcn» Prinzipiendenken, ZStW
107 (1995), pp. 843 Y ss., 867 y ss. (existe una traducción de
CANCJO MELJÁ y FEJjOO SÁNCHEZ, Sociedad, norma y persona
en una teoría de un Derecho Penal funcional, Madrid, 1996);
el mismo, Norm, Person, Gesellschaft, 2a ed., 1999, pp. 24 Y
ss., 29 y ss., 63 y ss.
34 LUHMANN, Rechtssoziologie, Tomo 1, 1972, p. 105.
188
nidad: Posibilitar la libertad de comportamiento
(infra IV). También esto determina, aunque no a
los individuos sino a la propia sociedad, impli­
cando ello a su vez que determina a las personas;
éstas pueden adherirse comunicativamente al
Derecho, pero no al injusto.
No se puede renunciar a una configuración
basada en el deber si es que ésta no llega a ser
conseguida por la configuración de lo existente.
Esta validez contrafáctica es realmente la gracia
de la configuración basada en el deber. Por ejem­
plo, el que es lesionado injustamente no tiene
que renunciar a la expectativa de que no puede
ser lesionado. Lo que cabe esperar jurídicamente
(ninguna conducta lesiva) se encuentra, pues, en
contradicción con el curso fáctico del mundo.
Una contradicción de este tipo ciertamente deso­
rienta si el Derecho no es descargado de la sos­
pecha de que él mismo puede ser la razón deter­
minante de la divergencia, y la descarga del
Derecho significa: Conducta defectuosa, culpabi­
lidad del autor. En la medida en que un indivi­
duo determinado física y psíquicamente de una
forma puramente causal no puede comportarse
defectuosamente, es decir, no puede ser hecho
culpable35 -ese individuo es como es, por lo que
35 Culpabilidad entendida como incumbencia de un con­
flicto con la consecuencia de tener que soportar los «costes»
de su solución, pero no como el nombre de que un individuo
ha sido una fase de un proceso causal lesivo; esta última
«culpabilidad» es compartida por el autor con muchos seres
humanos y cosas.
189
no se contradice a los neurocientíficos-, el autor
no puede ser concebido como individuo, sino
que el destinatario del reproche de culpabilidad
tiene que ser más bien determinado de otra ma­
nera; es decir, no como punto de convergencia
de pronósticos cognitivos, sino como persona,
como un detentador de deberes y derechos,
como destinatario de expectativas normativas; el
destinatario tiene que ser determinado, como ya
36
se ha dich0 , «de acuerdo con una intención
práctica», más exactamente, «de acuerdo con
una intención jurídico-práctica».
Por supuesto que no se ha ganado nada con
que alguien se imagine expectativas normativas,
se caracterice a sí mismo y a los otros como des­
tinatarios y, en caso de defraudación, se man­
tenga firme en la idea de que no existe una con­
ducta defectuosa: Una «invención» de este tipo
por sí sola no crea una sociedad real. Para con­
vertirse en realidad, las normas no tienen que
determinar sólo la comunicación virtual, sino la
existente. Este es ciertamente el caso si las nor­
mas no se infringen por respeto o bien como re­
sultado de un cálculo de utilidades, pero no en
menor medida si una infracción es identificada
y tratada como tal infracción, es decir, como in­
justo. Pues sólo si una norma es real, tiene vali­
dez, una violación de la norma es realmente una
violación de la norma. En caso de que una
36 KANT como nota 9.
j
190
norma tenga que tener validez hay que compor­
tarse, por tanto, como si en general se espere se­
riamente que será cumplida, y, en caso de de­
fraudación de dicha expectativa, que se tratará
el suceso seriamente como quebrantamiento de
la norma. La realidad de una norma (que no sólo
se encuentra vigente porque el legislador corres­
pondiente la ha promulgado?7se muestra en que
transcurre como sociedad, y si la sociedad se en­
cuentra estructurada normativamente -lo que no
siempre tiene porqué suceder (la sociedad puede
mantenerse en un plano puramente instrumen­
tal)38, pero puede que suceda-, los destinatarios
de las incumbencias establecidas, los detentado­
res de derechos y de deberes, denominados per­
sonas, no son menos reales que el hecho de que
son individuos con sus códigos orientados cog­
nitivamente y sus programas neuronales o psí­
quicos, de tal manera que una orientación a la
personalidad en dicho contexto resulta tan razo­
nable como en el contexto de las ciencias natura­
les resulta la orientación a los procesos neurona­
les.
37 Sobre el concepto aquí utilizado de realidad del Derecho
JAKOBS, Staatliche Strafe, libertad,: Bedeutung und Zweck,
2004, pp. 26 Y ss. (existe una traducción de CANCIO MELIÁ y
FEIjOO SÁNCHEZ, La pena estatal: significado y finalidad, Ma­
drid, 2006); vid. también ALEXY, Begriff und Geltung des
Rechts, 1992, pp. 139 Y ss., 142 (existe una traducción de
Jorge M. Seña, El concepto y la validez del Derecho, Barce­
lona, 1994).
38 Sobre ello supra nota 33.
191
 Una orientación que tenga lugar realmente no
tiene que ser una orientación conforme a las
ciencias naturales, ni tampoco los principios or­
ganizativos de una sociedad realmente existente
tienen que deducirse científicamente. También la
«voluntad de Dios» o «el pueblo elegido» o, por
ejemplo, «el deber de las otras personas» tienen
que ser concebidos como partes de un contexto
organizativo, y la cuestión decisiva no es si cosas
por el estilo pueden ser interpretadas científica­
mente, sino si han pasado a ser socialmente rea­
les: En ese caso guían la orientación.
Sin embargo, tiene que existir una «articula­
ción» con la parte científica de la comprensión
social; por ejemplo, no es posible establecer de­
ber alguno de que los seres humanos debieran
volar per se o de que pudieran saltar 100 metros
de alto, etc. Pero la «articulación» deja a ambas
partes la posibilidad de una valoración propia:
En caso de que la persona (en sentido formal) se
refiera a su anatomía cerebral después de come­
ter un delito, la sociedad concebida normativa­
mente bloquea esto por regla general (más tarde
se hará referencia a las excepciones) aludiendo a
la incumbencia de la persona. En otras palabras,
aludiendo a su voluntad libre. Porqué precisa­
mente la perspectiva científica se para en este
punto es algo que será tratado a continuación.
4. LIBERTAD DE ACTUACIÓN Y RESPONSABILIDAD POR LAS
CONSECUENCIAS
Las personas son, tal y como ya se ha ex­
192
puesto, detentadores de deberes y derechos; se
constituyen mediante los roles de obligados y
autorizados. En lo que respecta especialmente a
los deberes relevantes para el Derecho penal,
que son los que serán tenidos en cuenta aquí, su
contenido es siempre una concreción del deber
abstracto de ser suficientemente fiel al Derecho,
lo que significa querer cumplir el Derecho.
¿Cómo se llega precisamente a un deber como
éste?
Para no comportarse de forma perturbadora,
por ejemplo no lesionar a otros, una persona
tiene que tener en cuenta reglas provenientes de
diversos ámbitos: Tiene que saber quién es con­
siderado como «un otro» (hoy lo es todo el
mundo, pero durante milenios no eran conside­
rados como tales los esclavos), cuál es el conte­
nido de las leyes elementales o reglas de la natu­
raleza, la lógica y las matemáticas, qué conducta
significa «lesionar» (por ejemplo, administrar
veneno, pero no conducir el coche correctamente
ni tampoco prestar juramento alzando la mano),
que no debe existir un lesionado (que se encuen­
tra contenido en el conocimiento de la propia
personalidad y del otro como persona?9, y tiene
39 El que (el «el que» de los tipos delictivos) se concibe
como persona y el que concibe como tal a la víctima poten­
cial (y no sólo como «algo») conoce la relación jurídica y, con
ello, la prohibición de lesionar; en profundidad, JAKOBS, Do­
lus malus, en ROGALL y otros (edit.), Festschrift für Hans­
Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag, 2004, pp. 107 Y ss.,
114 Y ss.
193
que querer evitar aquello que no se debe dar.
La persona tiene que estar, por tanto, informada
tanto de los datos naturales como de los datos
sociales e institucionales40 y, además, querer
cumplir la norma concretada en el deber.
El saldo informativo -existente o al alcance­
no necesita énfasis penal alguno para mante­
nerse en el nivel necesario: De ello se ocupa cada
persona por su propio interés. Por ejemplo, el
que no se preocupa de saber lo que es comestible
y lo que es venenoso acabará lesionándose a sí
mismo, y el que no conoce las normas jurídico­
penales causa enseguida tanta extrañeza como
fracasa aquel que comete fallos con las operacio­
nes matemáticas fundamentales. Un defecto cog­
nitivo -enteramente evitable- exonera siempre
que no se derive de la indiferencia41 • Por ello un
hecho imprudente siempre es castigado con una
pena inferior que el hecho doloso, y un error
-evitable- sobre el significado jurídico conduce
40 Sobre los datos institucionales como elementos constitu­
tivos de la realidad social SEARLE, Die Konstruktion del' gesel/s­
chaftlichen Wirklichkeit, 1997, pp. 41 Y ss., 69 Y ss. (existe una
traducción con prólogo de Antoni DOMÉNECH, La construcción
de la realidad social, Barcelona, 1997); el mismo, Geist, Sprache
und Gesellschaft, 2001, pp. 134 Y ss. (existe una traducción
de Jesús Alborés, Mente, lenguaje y sociedad, Madrid, 2001).
41 JAKOBS, Über die Behandlung van Wollensfehlern und
Wissensfehlern, ZStW 101 (1989), pp. 516 Y ss., 527 y ss.
(existe una traducción de SUÁREZ GONZÁLEZ en Estudios de De­
recho Penal, Madrid, 1997, pp. 127 Y ss.); el mismo, Gleichgül­
tigkeit als dolus indirectus, ZStW 114 (2002), pp. 584 Y ss.
194
igualmente a la atenuación siempre que no se
encuentre vinculado a la indiferencia.
Todo lo contrario sucede con el querer necesa­
rio para la observancia de la norma. El que anda
por el mundo errante no conseguirá mucho, tal
y como se ha esbozado. Sin embargo, el que no
quiere ser fiel al Derecho puede fundar un impe­
rio o amasar una fortuna. No se puede ftmdamen­
tar que siempre sea preferible desde una perspectiva
individual respetar las normas jurídicas como, por
otro lado, lo es andar orientado por el mundo; y de­
bido a dicha debilidad constitucional de las normas el
Derecho imputa a las personas la tarea de querer ob­
servar las normas como su deber. Persona es el que
es responsable42; la capacidad de observar la
norma se imputa a la persona. Formulado de
otra manera, se le considera como libre43 para
querer ser fiel al Derecho.
42 Esto es ya parte de la teoría de PUFENDORF de los entia
moralia; sobre ello KOBUSCH, Die Entdeckung del' Persono Me­
taphysik del' Freiheit und modernes Menschenbild, 1997, pp. 67 Y
55.,78; WELZEL, Die Naturrechtslehre des Samuel Pufendorf, 1958,
pp. 19 Y ss., 21 Y ss. La teoría se encuentra, como KOBUSCH
documenta, ya mucho tiempo antes de Pufendorf, ibidem, pp.
39 Y ss. Y passim.
a
43 KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed., Viena, 1960, pp. 95 Yss.,
97: «Que el ser humano sometido a un orden moral o jurídico
es "libre" significa que él es el punto final de una imputación
posible sólo con base en dicho orden normativo». Con ello
se ha señalado muy bien que la libertad se constituye mediante
el orden normativo. Cuando en la propia literatura jurídica se
tratan los resultados de las neurociencias directamente como
base de las reglas jurídico-penales (por ejemplo, SCHIEMANN
[nota 7], p. 2059), ello es todo lo contrario de la interdiscipli­
nariedad; pues la disciplina jurídica queda disuelta.
195
 La persona se encuentra, sin duda alguna, vin­
culada al individuo con el cuerpo y la psique,
quedando pendiente la cuestión de porqué el in­
dividuo no se rebela contra ese vínculo con un
destinatario de la norma descrito como libre en
nombre de su código orientado cognitivamente
acompañado de su programa-satisfacción/insa­
tisfacción. En otras palabras, porqué no priva a
la persona de su realidad a través del acopla­
miento existente. No es extraño, por consi­
guiente, que el individuo se rebele, especial­
mente en aquellos órdenes en los que la persona
se encuentra sobrecargada de deberes sin que
ello se corresponda con posiciones jurídicas que
se merezcan ese nombre; es decir, en órdenes en
los que la coacción existente no es adornada con
buenos argumentos para ser tolerada. Por consi­
guiente, en un orden como éste nadie se conce­
birá a sí mismo como persona, ni puede hacerlo,
manteniéndose el ordenamiento de forma ins­
trumental-cognitiva: La amenaza y la coacción
guían la conducta, y bajo la apariencia de las
normas que se mantienen de forma exclusiva­
mente nominal, están instaladas las expectativas
cognitivas.
La situación podría variar si el orden custodia
a los sometidos a la norma una libertad tranquila
en el sentido de una libertad de autoadministracián
tranquila garantizada institucionalmente y, con ello,
ofreciendo algo que no sería real sin dicho or­
den, y, por consiguiente, consiguiendo que se di­
196
luyan los inconvenientes: El que pretende dicha
autoadministración -es decir, cualquiera que no
está dispuesto a someterse a una intervención
ajena- tiene que «pagar» por ello fidelidad nor­
mativa, y quien no presta fidelidad normativa
alguna se arroga algo a costa de los otros que
tiene que ser compensado de nuevo: La preten­
sión de fidelidad normativa se amplía entonces
a una pretensión de «compensación del daño»44.
Este contexto, la necesidad de una compensación
de la fidelidad normativa, podrá ser entendido
por los destinatarios en un orden que se encuen­
tra a la altura de los tiempos (no necesariamente
con cada norma en particular, sino en general),
con lo cual los propios sujetos que lo asumen se
coordinan como personas. El deber de compen­
sación los constituye como personas y hace que
se orienten de acuerdo a ese rol. Por otro lado,
no puede aclararse aquí donde se encuentran las
mayores «ventajas» de una estructura social nor­
mativa: Si en el lado de las personas o en el de
la sociedad.
La libertad de actuación y la responsabilidad
por las consecuencias se condicionan recíproca­
mente: Sólo las personas responsables, pero no
los individuos determinados causalmente, preci­
san esferas de libertad (los determinados causal­
mente sólo precisan espacios más agradables, tal
y como sucede con la protección de animales), y
44 JAKüBS (nota 37), pp. 31 Y ss.
197

sólo con personas responsables pueden quedar
garantizadas institucionalmente las esferas de li­
bertad. En la medida en la que la responsabili­
dad en el moderno Derecho Penal de la culpabi­
lidad se vincula a la falta de fidelidad jurídica,
es decir, a la falta de voluntad de cumplimiento
del Derecho, se habla habitualmente de culpabi­
lidad por la voluntad, defectos de la voluntad
y similares, extendiéndose esta forma de hablar
hasta la libre formación de la voluntad. Esto úl­
timo sólo es necesario en la medida en la que se
debe aclarar que no se trata de ninguna manera
de individuos a explorar desde una perspectiva
causal-determinista, sino de personas, dicho de
forma más precisa, de destinatarios de expectati­
vas - normativas- reiterando: De la estructura­
ción del mundo «con intención práctica».
Cuando una persona delinque, es decir, no
proporciona una fidelidad jurídica suficiente
(por ejemplo, roba) su comportamiento no se co­
rresponde con el necesario sinalagma de su de­
recho a la autoadministración. Si a continuación
se omitiera toda reacción al respecto, sería in­
cierto, por un lado, si la «persona» debe ser tra­
tada como destinataria de expectativas normati­
vas y, por otro, si cabría esperar normativamente
en general la omisión de robos: La defraudación
de una expectativa normativa no daña la orien­
tación (la vigencia del Derecho, la realidad del
Derecho) si la expectativa se mantiene firme en
la evolución real de la sociedad, es decir, la de­
198
fraudación es tratada (y no sólo designada)
como tal defraudación. Al igual que, para permi­
tir la orientación, tras la defraudación de una ex­
pectativa cognitiva lo decisivo no es tanto que
dicha circunstancia no vuelva a suceder, como
que tiene que ser mejorado el material para el
pronóstico, tras la defraudación de una expecta­
tiva normativa el autor tiene que ser tratado
como responsable. De esta manera la imposición
de la pena deja en evidencia la defectuosa fideli­
dad jurídica del autor como causa decisiva del
conflicto y confirma de esa manera la norma
como norma que sigue siendo válida. Además,
el dolor que produce la pena provoca que la ci­
mentación cognitiva, que necesita toda expecta­
45
tiva normativa para poder ser rea1 , no quede
erosionada.
El libre albedrío no es en este sentido positiva­
mente presupuesto; se trata más bien de una me­
táfora de la ausencia de coacción fuera de lo co­
mún46 (error invencible, enfermedad mental,
45 Sobre ello }AKüBS (nota 37), pp. 26 Y ss,
46 Comparable formalmente (aunque con un contenido
más amplio del concepto de coacción) al concepto de la liber­
tad como «espontaneidad (...) que es contraria a la violencia»
de HUME, Treatise on Human Nature (1739), citado aquí según
L!pps (trad., edit.), David HUME, Traktat über die menschliche
Natur, II parte, Über die Affekte. lJ'ber Moral, 1923, p. 145
(también ss.); además, el mismo, An Enquiry concerning Hu­
man Understanding (edición 1777), citado según R. RICHTER
(trad., edit.), David HUME, Eine Untersuchung über den mens­
chlichen Verstand, 1964, p. 113: la libertad condicionada me­
diante una resolución de la voluntad de hacer lo preferible
199
 estado de necesidad del que no cabe respon­
47
der ). Esto es más evidente si traemos a colación
la imputación de obras valoradas positivamente:
¿Resulta relevante desde algún punto de vista si
Cervantes o Goethe fueron libres de no escribir
«El Quijote» o «Fausto»? Todos asumimos estas
obras como una expresión de la personalidad de
48
los autores que abarca su época (jY mucho
más!). No hay que proceder de otra manera con
las infamias: Si el error, la enfermedad y la coac­
ción no explican nada, entonces lo hace la per­
sona del autor que aparece con el hech0 49 • El que
«es propio en general de alguien que no es un prisionero
encadenado». Sobre la restricción excesiva del concepto de
coacción de HUME vid. KUHLENKAMPFF, Kausalitiit, Freiheit,
Handlung, en: el mismo, David HUME, Eine Untersuchllng über
den menschlichen Verstand (Klassiker Auslegen, Tomo 8),
1997, pp. 135 Y ss., 139.
47 También: la excitación emotiva de la que ha de respon­
der la víctima vid. §§ 33, 213 C. P. alemán.
48 Acertado MERKEL, en: LIEPMANN (edit.), Die Lehre von Ver­
brechen llnd Strafe, 1912, p. 92: «Admiramos la conducta de
Sócrates en relación a su muerte, no por el hecho de que
asumamos que habría también haberse podido mostrar co­
barde y egoista y habría podido seguir siendo el mismo
(!), sino porque salen a nuestro encuentro en dicha conducta
propiedades que brindan a nuestro sentido moral una satis­
facción inmediata al igual que una obra de arte lo hace con
nuestro sentido estético». Comparable PAUEN, IlIusion Frei­
heit? Mogliche und unmogliche Konsequenzen der Hirnfors­
chung, 2004, pp. 65 Y ss., 96: Libertad como realización de
«preferencias personales». vid. también ENCISCH, Die Lehre van
der Willensfreiheit in der strafreclztsphilosophischen Doktrin der
Gegenwart, 2" ed., 1965, pp. 11, 14.
49 Es evidente que esta conclusión tiene puntos de con­
tacto con la teoría de la culpabilidad por el carácter, y contra
dicha teoría no hay aquí nada que objetar, salvo que refor­
200
no tiene que resolver el problema de la teodicea,
no necesita para la imputación negativa el libre
albedrío so, sino sólo la igualdad del autor con los
otros, determinada según los parámetros men­
cionados. La persona no es responsable porque
puede ser interpretada comunicativamente
como una fuerza que le conduce ocultamenteSI ,
sino porque, al igual que todos, es interpretada
por lo que hace.
Una persona es competente de prestar una fi­
mula la imputación de forma psicologocista (<<carácter»): EN­
CISCH (nota 48), pp. 45 Y SS., con ulteriores referencias; el
mismo, Vm die Charakterschuld, MSchrKrim 50 (1967), pp.
108 Y ss.; para un carácter variable similar BIERI (nota 30), pp.
426 Y ss.-la fuente filosófica de ENCISCH es SCHOPENHAUER;
cuya exposición ha de leerse siempre (como ENCISCH -nota
48- advierte adecuadamente) en relación a la teoría de la
voluntad como «cosa en sí misma», teoría a la cual «no en­
cuentra empleo alguno la proposición relativa al fundamento
como mera forma de la apariencia» (Die Welt als Wille und
Vorstellung, Ir [1844], en: Siimtliche Werke, edic. de LOHNEY­
SEN, 1961, tomo 2, pp. 677 Y ss.RCap. 43 in fine). La afirmación
siempre citada en este contexto de SCHOPENHAUER, el «verda­
dero sentido» de la voz de la conciencia, «podrías haber ac­
tuado de otro modo», significa «podrías ser otro» (Die bei­
den Grundprobleme der Ethik, 1841, en: Siimtliche Werke,
ibidem, tomo 3, pp. 481 Y ss., 575 Y ss.; Paralipomena, 1851,
en: Siimtliche Werke, ibidem, tomo 5, pp. 273 Y ss., 278R§ 118),
esclarece poco: Como alguien «podría» ser otro depende de
la dosis de su fantasía en relación a sus vínculos (vid. tam­
bién supra nota 48). Lo esencial en todo caso es: ¡Tú eres ese
hecho!
50 PAUEN (nota 48), pp. 176 Y ss., con ulteriores referencias.
Sobre LEIBNIZ (y las consecuencias) vid. LORENz, Stichwort
«Theodizee», en: RITrER y otros (edits.), Historisches Worter­
buch der Philosophie, tomo 10, 1998, ap. 1066 y ss.
51 Concluyente BIERI (nota 30), p. 414.
201
 delidad jurídica suficiente para dicha relación
hermético-normativa no se necesita el libre albe­
52
drí0 ; tampoco se ve alterada por la causalidad
psíquica de las corrientes cerebrales ni por la de­
terminación psíquica mediante satisfacción e in­
satisfacción, siendo comparable completamente
a un juego con reglas propias. Estas reglas no tie­
nen porqué ser válidas eternamente; «la auto­
conciencia heroica (corno en las tragedias anti­
guas estilo Edipo)>> no diferencia entre «hecho» y
«acción», lo que significa que no separa el suceso
evitable del círculo de los hechos que en general
pueden suceder53 • Sin embargo, el mundo mo­
derno, corno mundo que vale corno creación, no
puede seguir imputando lo que una persona pa­
dece, sino sólo lo que origina de forma cons­
ciente o evitablé4 • Edipo es tal y corno lo confi­
gura el destino; la persona en la imputación
moderna es lo que ella -en el sentido mencio­
nado- configura. En ambos casos resulta irrele­
vante si podría haber sucedido otra cosa; sólo
resulta decisivo que el resultado puede ser inter­
pretado corno perteneciente a la persona.
52 Si se piensa, sin embargo, que debe hacerse uso de la
expresión libre albedrío, en ese caso la incumbencia es una
condición suficiente de la libertad; vid. supra la referencia a
KEL5EN (nota 43).
53 HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Na­
turrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse (1820/1821),
en: Samtliche Werke (nota 28), tomo 7, (reimpresión) 1952, §
118.
54 Con mayor profundidad JAKOB5, Das Schuldprinzip,
1993, pp. 8 Y ss., 10 Y ss.
202
La persona queda concebida en el Derecho
moderno corno destinataria exclusivamente del
deber de querer ser fiel al Derecho; dejando
aparte dicho querer vale un «ultra posse nemo
obligatur» concebido por entero de forma natura­
lística. El libre albedrío, por tanto, no debe ser
asumido más que corno una metáfora de que la
voluntad y sólo la voluntad sirve de orientación,
aunque no corno algo natural sino corno cons­
trucción normativa.
5. CONSCIENCIA DE LA RESPONSABILIDAD
Corno ya se ha desarrollado, sólo se puede lle­
gar a la realidad de la orientación normativa si
los individuos están conformes con la situación
existente. Una de las conformidades precisas es
el desarrollo de un «sentimiento» de responsabi­
lidad 55 • Si cabría hablar mejor de una consciencia
de la responsabilidad es algo que aquí se puede
dejar de lado; pues en todo caso se trata de fenó­
menos que per se no contribuyen en absoluto a
la imputación corno una construcción social, en
la medida en que tanto la consciencia corno el
sentimiento se encuentran en la psique indivi­
dual 56 . Se confirmaría, por tanto, la socialización
ROTH (nota 2), p. 514.
55
En KANT la esencia racional es libre: «Toda esencia que
56
no puede actuar más que sometida a la idea de la libertad es
porque desde una perspectiva práctica es realmente libre»
(Grundlegung zm Metaphysik der Sitten, 2a ed., 1786, en:
Werke etc. [como nota 9), tomo IV, reimpresión de 1956, p.
83, B 100). Este punto de partida no es compartido aquí,
203
 del proceso de imputación a las personas
cuando las más recientes investigaciones neuro­
lógicas llegan a la conclusión de que «el senti­
miento de la autoría de nuestras acciones» sería
-junto con el resultado de una asociación- «una
consecuencia (!) de la adscripción a través del
entorno social», y probablemente se constituiría
«el Yo infantil como sujeto de acción principal­
mente a través de dicha atribución»57. El indivi­
duo infantil llega a acuerdos con su incipiente
personalidad: Se concibe a sí mismo como per­
sona, siendo esa doble alma en su pecho la que
le posibilita precisamente concebir el esquema
pasional de la satisfacción y la insatisfacción
como ya se ha expuesto (supra 111, tercer párrafo). BURKHARDT
interpreta la posición de KANT como «simply an apt characte­
rization of the perspective of the acting subject (internal pers­
pective, first-person point of view») y deduce de ello que
dicha perspectiva es «the only "real" one for the acting sub­
ject» (en: MAASEN y otros [edits.], Voluntary action. Brains,
minds and society, Oxford, 2003, pp. 238 Y ss., 248). Pero de
esta manera se malinterpreta la idea como simple idea abs­
tracta: La perspectiva interna (sobre ello ya HUME, Enquiry
[nota 46], pp. 111 Yss., nota 1) como estado psíquico -lo cual,
dicho sea de paso, no puede ser fundammto de la imputación
jurídico-penal porque es una consecuencia de la imputación
práctica (vid. el siguiente texto)- se puede reformular cierta­
mente desde una perspectiva social, encontrándose sin em­
bargo de esta manera junto a la perspectiva externa que
emana de la determinación psíquica (ENcrsCH [nota 48], p. 4),
e incluso no cabe excluir de partida una sociedad orientada
por último instrumentalmente. La estructura normativa de
la sociedad no se deja «captar» desde una perspectiva de
psicología individual. Vid. también BURKHARDT, Das Magazin
(nota 7), pp. 21 Y ss., 23 Y ss.
57 ROTH (nota 2), p. 517, apoyándose en PRINZ.
204
desde fuera (de forma bastante literal), y real­
mente como algo de lo que tiene que responder
de acuerdo a su concreta configuración; de esta
manera surge el Yo como persona autoconscien­
téS.
Con la mirada puesta en la atribución aparece
ante los neurocientíficos la estructura del sis­
tema «sociedad» siempre (!) como resaca del sis­
tema acoplado estructuralmente «consciencia» y,
al mismo tiempo, se reconoce que en caso de un
acoplamiento de la consciencia con la sociedad
hace acto de presencia el contenido de conscien­
cia «responsable» como un contenido ordenador
y no meramente encubridor. Es evidente que la
consciencia no se orienta sólo a la espontaneidad
de los procesos neuronales que ella misma con­
dicion -Tienen que buscarse la responsabilidad
y sus condiciones allí donde al menos podrían
darse-, es decir, en la sociedad estructurada nor­
mativamente; los kantianos podrían también re­
currir a la razón, pero seguro que en el caso del
ser humano empírico no la encontrarán.
6. RESUMEN
1. Los individuos humanos (esencias sensiti­
vas) no son libres ni en el plano físico ni en lo
que respecta a sus impulsos vinculados a la sa­
58 LUHMANN, Gesellschaftsstruktur und Semantik. Studien
zur Wissenssoziologie der modernen Gesellschaft, tomo 3,
1989, pp. 149 Y ss., 163; JAKOBS, Norm (nota 33), p. 34.
205
tisfacción o la insatisfacción; en este sentido la VIII. ¿CULPABILIDAD SIN LIBERTAD?*

teoría del Derecho Penal no añade nada a la mo­

derna investigación neurológica (l., II.).
2. Una sociedad estructurada normativa­ Fernando MüLINA FERNÁNDEZ

mente no vincula seres humanos individuales Universidad Autónoma de Madrid

sino más bien personas. Las personas son los des­
tinatarios de derechos y deberes construidos co­
municativamente. El orden normativo, el Dere­
cho, es socialmente real si ofrece una orientación
real. Esta cuestión no es tratada por las neuro­
ciencias en la medida en la que investigan a los
individuos pero no a la sociedad (III.).
3. Una conducta conforme a la norma no
siempre es preferible desde una perspectiva indi­
vidual; por ello las personas son competentes de
procurarse una motivación fiel al Derecho; como
consecuencia de ello las personas mantienen una Pocas cuestiones filosóficas han merecido
libertad de autoadministración en el sentido de tanta atención a lo largo de la historia como la
una libertad para organizar los propios derechos del libre albedrío y su relación con la responsabi­
sin ser molestadas. lidad. El problema surge del agudo contraste en­
4. La suposición de que la comprensión de tre la percepción directa que tenemos de nues­
la propia personalidad se produce en el marco
de un proceso de aprendizaje condicionado so­ • Un desarrollo pormenorizado de la mayor parte de las
cuestiones que aquí se abordan puede verse en mi trabajo
cialmente es compatible con los resultados de la Respollsabilidad jurídica y libertad. (Una investigación sobre el
investigación neurológica (V.). fllndamente material de la culpabilidad) Universidad Externado
de Colombia. Bogotá, 2002. (Previamente publicado, con al­
5. En consecuencia, existe una corresponden­ gunas variaciones, con el título "Presupuestos de la respon­
cia entre autonomía y responsabilidad, pero no sabilidad jurídica: análisis de la relación entre libertad y res­
entre libre albedrío y responsabilidad (IV.). ponsabilidad», en Anuario de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Madrid, n° 4 [2000], pp. 57-137 Y
Anuario de Derecho penal y Ciencias penales L III [2000]. pp.
169-283).

206 207

tras propios actos, como al menos parcialmente
libres, incondicionados, y lo que, primero la re­
flexión filosófica, y más tarde los continuos
aportes desde diferentes campos de las ciencias
naturales, parecen indicar. La percepción de li­
bertad condiciona nuestro lenguaje, nuestra cul­
tura, nuestra forma de relacionarnos imputándo­
nos recíprocamente mérito y demérito y la
exigencia de responsabilidad moral y jurídica se
basa en la idea, enormemente extendida, de que
el ser humano, por su singularidad, tiene una
genuina capacidad de acción originaria, no con­
dicionada, al menos de manera absoluta, por fac­
tores ajenos a él mismo.
¿Qué pasaría si se demostrara que esto es
falso?; ¿cómo afectaría a la ciencia jurídica?:
¿tendríamos que rechazar la idea de responsabi­
lidad?; ¿modificar nuestras actitudes?; ¿sustituir
las penas por medidas de seguridad?
En las ciencias naturales la posible demostra­
ción de que no existe el libre albedrío tendría un
efecto menor. Hace ya tiempo que el dualismo
cuerpo-mente de Descartes ha sido práctica­
mente abandonado: no hay ningún fantasma de­
trás de la máquina. Incluso, para muchos sería
un éxito más de la ciencia el poder someter a sus
leyes también ese último y esquivo reducto de
la realidad que es la actuación de los seres cons­
cientes. Todo es explicable.
En el mundo del derecho, por el contrario,
208
igual que en la filosofía moral, la cuestión parece
tener efectos trágicos, porque la responsabilidad
es un concepto central y parece requerir ineludi­
blemente libertad originaria. ¿Qué debemos ha­
cer entonces ante el imparable aluvión de evi­
dencia contraria a dicha libertad?
Creo que hay tres opciones posibles: no hacer
nada, justificando que el libre albedrío es irrele­
vante para nuestras categorías teóricas; cam­
biarlo todo, porque sin libre albedrío el entra­
mado de la responsabilidad colapsa; o cambiar
algunas cosas, atendiendo a la evidencia cientí­
fica, pero a la vez manteniendo la estructura bá­
sica de la responsabilidad.
El profesor JAKOB5 opta, desde luego, por la
primera opción. Como en general todos los que
parten de una posición normativa, cree que el
mundo del derecho puede construir su propia
realidad al margen del mundo sensorial, con lo
que nuestras categorías serían inmunes a lo que
digan las ciencias naturales en este punto (yen
otros). En el otro extremo, un autor como Do­
rado Montero optó por la segunda. No hay cul­
pabilidad sin libertad, así que al caer ésta cae
también aquélla. El derecho penal debería asen­
tarse sobre bases distintas: no hay lugar para el
reproche sino para el tratamiento. Mi posición es
intermedia: la evidencia científica es completa­
mente relevante para el derecho, así que si, pre­
sumiblemente, no hay libertad originaria, debe­
209
 o,':¡'J

es explicable; no hay un campo vedado donde

mas adaptar nuestras categorías teóricas a este
reine un alma ajena a las leyes naturales-, para
hecho, pero a la vez es posible mantener un con­
la filosofía moral, y por ello también para el De­
cepto restringido de responsabilidad que per­
recho penal, la cuestión adquiere perfiles apa­
mita mantener la culpabilidad como elemento
rentemente trágicos. Un ser moral sin margen al­
central de la responsabilidad jurídica (y con ello
guno de libertad parece una contradicción en los
también la distinción básica entre penas y medi­
términos, y, en Derecho penal, la imposición de
das de seguridad).
penas parece requerir en el acto del condenado
En lo que sigue, analizaré primero brevemente la presencia de circunstancias subjetivas que
la relación entre responsabilidad y libre albedrío permitan un reproche jurídico, derivado de la in­

para luego examinar qué respuestas se han ofre­ fracción de un deber, algo que difícilmente pa­

cido a las cuestiones arriba formuladas, pres­ rece compatible con la imagen de un ser plena­

tando especial atención a la propuesta del Prof. mente condicionado por circunstancias

JAKüBS, y terminar con un apretado resumen de naturales. Si todo suceso y todo acto está plena­

mi propio punto de vista. mente condicionado por sus antecedentes es

analíticamente cierto que nada -y por ello tam­

1. LIBRE ALBEDRÍO Y RESPONSABILIDAD poco el hecho del autor de un delito- puede ha­

ber sido de manera distinta a como ha sido, lo

La importancia que ha adquirido histórica­

que por lo pronto parece aproximar cualquier
mente la cuestión del libre albedrío tiene que ver
hecho no ya a una causa de inimputabilidad -el
con el papel que se le ha asignado en la funda­
mentación de la responsabilidad moral y jurí­ autor, incluso si ha comprendido lo injusto de
dica, y muy especialmente de la pena. Por eso, su acto, no podía haber actuado conforme a esa
su probable caída, arrastrada por una evidencia comprensión de manera distinta a como lo hizo­
científica cada vez mayor, pone sobre la mesa de sino a una propia causa de ausencia de acción
manera cruda el fantasma que ha preocupado a como es la fuerza irresistible.
generaciones de filósofos desde la época griega, ¿Por qué resulta tan importante la libertad
hasta el punto de ser considerado por algunos
para la responsabilidad?
como el principal problema de la filosofía moral.
El derecho sirve a la configuración y manteni­
Si para las ciencias naturales el determinismo
miento de un orden social y uno de los instru­
es una bendición -confirma su punto de partida
mentos clásicos que utiliza para conseguir sus
de que todo, incluso la estructura más compleja,
211
210
 fines es imponer responsabilidad jurídica ante
ciertos hechos lesivos. Las normas que imponen
responsabilidad intentan prevenir estos hechos
o reparar sus efectos nocivos, pero lo hacen a su
vez causando males a costa del responsable.
De una forma u otra, la responsabilidad distri­
buye o redistribuye males. Cuando esta distribu­
ción es externa, esto es, se hace a costa de otro,
requiere una especial justificación. No basta ya
con una justificación utilitaria en la que se acre­
dite que, globalmente, el daño causado es infe­
rior al beneficio obtenido, sino que requiere tam­
bién una justificación distributiva que explique
por qué el efecto beneficioso final se obtiene pre­
cisamente a costa del responsable. La necesidad
de justificación en este caso responde a dos fac­
tores: en primer lugar, al hecho de que la distri­
bución del daño en la responsabilidad jurídica
se hace habitualmente de manera desequilibrada,
cargando sobre una o sobre pocas personas; en
segundo lugar, del reconocimiento de nuestra
individualidad, que se traduce en una concepción
de la justicia que reconoce límites valorativos a
la consecución del bienestar general cuando ello
entraña el sacrificio no compensado de indivi­
duos singulares. [Como ha indicado Rawls:
«Cada persona posee una inviolabilidad fun­
dada en la justicia que incluso el bienestar de la
sociedad como un todo no puede atropellar (oo.)
la justicia niega que la pérdida de libertad para
212
algunos sea correcta por el hecho de que un ma­
yor bien sea compartido por otros»].
Atendiendo a este factor, hay dos tipos de po­
sibles justificaciones de medidas lesivas: las que
se basan en el merecimiento y las que lo hacen en
un cierto entendimiento de la equidad. Las prime­
ras enlazan la responsabilidad jurídica con la
imputación subjetiva, mientras que las segundas
operan al margen de ésta. La diferencia básica
entre ellas tiene que ver con la posición de los
sujetos implicados, que condiciona a la vez el
tipo de respuesta posible. En las primeras, los
sujetos no están en posición igual ante el dere­
cho, porque alguno, por sus propios actos, se si­
túa voluntariamente en la posición de responsa­
ble. Él mismo define su posición jurídica. En las
segundas, nadie adopta esa posición, sino que el
azar reparte suerte.
De esta distinción básica se deduce que las
medidas asociadas a ambas posiciones tienen
muy diferente alcance: la primera permite una
mucho mayor intromisión en los derechos del
responsable que la segunda. Con un ejemplo,
aunque el condenado por un delito y el some­
tido a cuarentena médica forzosa se ven priva­
dos de su libertad, el régimen de privación es
-debe ser- completamente distinto, y parece ra­
zonable en el segundo caso, pero no en el pri­
mero, que el derecho prevea compensaciones ba­
sadas en la equidad. La justificación de la pena
213
se ha vinculado tradicionalmente, y con razón,
al primer grupo, que a su vez conecta con la
cuestión del libre albedrío.
La responsabilidad por merecimiento se ha
vinculado constantemente a una visión del ser
humano en el que éste no es (al menos siempre)
mero espectador externo de lo que sucede, ni
marioneta controlada por fuerzas externas, sino
también actor. Se presupone que al menos una
parte de lo que acaece es debida a nuestras ac­
ciones y puede imputársenos como propia, lo
que permite distinguir entre hechos que suceden
y hechos que hacemos que sucedan (acciones). Lo
primero es el campo del azar, lo segundo del
merecimiento.
Los hechos se explican por sus antecedentes.
Una opinión muy extendida concluye que hay
un punto de corte que permite interrumpir la in­
dagación hacia atrás de las causas de un evento,
y ese punto viene marcado por la imputación
subjetiva a quien ha actuado con libertad, esto
es, ha originado el hecho, de manera que éste ya
no puede explicarse por antecedentes causales
previos (prohibición de regreso más allá de la
acción libre). Si efectivamente se dieran estas
condiciones, el hecho desvalorado sería verda­
deramente obra del autor, y entonces él mismo
con sus actos y en el uso de su autonomía, habría
aceptado las consecuencias beneficiosas o perju­
diciales que de tal hecho se deriven: la distribu­
214
ción de males aparentemente desequilibrada que
entraña la responsabilidad jurídica. Ya no ten­
dríamos una desgracia natural que el derecho re­
distribuye de manera desequilibrada sobre una
persona, sino una desgracia creada voluntaria­
mente por alguien que aparta de sí sus efectos
dañinos. El derecho se limitaría entonces a redis­
tribuir el mal sobre el causante original.
Sin embargo, la acumulación de evidencia
científica desde todos los ámbitos del pensa­
miento -neurología del cerebro; psiquiatría y
psicología; genética; inteligencia artificial; socio­
logía- pone en cuestión de manera cada vez más
abrumadora esta visión singular del ser humano
como originador, no sujeto a las leyes de la cau­
salidad. Lo que la ciencia dice, cada vez con ma­
yor insistencia, es que la acción humana no es
libre precisamente en el sentido originario que
parece reclamar una justificación basada en el
merecimiento. Si cae el libre albedrío, parece
caer la originalidad, y con ello la base del mere­
cimiento y la justicia en la imposición de penas.
2. ALGUNAS RESPUESTAS
Para dar respuesta a este inquietante pro­
blema se han ensayado diversas estrategias.
Analizaré cuatro, centrándome especialmente en
las dos últimas.
A. Libertarislllo
Esta primera opción, que gráficamente podría
215

describirse como «cerrar los ojos», hace caso
omiso a la cada vez más abrumadora evidencia
científica contra la existencia del libre albedrío y
se mantiene firmemente en esta idea. Pese a los
condicionamientos externos, el ser humano ten­
dría un margen de libertad en el que actuaría
de forma completamente incondicionada, como
causa original de los eventos que resulten de sus
decisiones. Ello convertiría al ser humano en una
singularidad en la naturaleza, dotado de una li­
bertad originaria ajena a la influencia de la cau­
salidad que rige en cualquier otro ámbito de la
realidad, y por ello, en este punto, inasequible a
la investigación y explicación. Un ser capaz de
llevar a cabo una elección racional sin razones
para elegir y a la vez no azarosa.
Aunque no hay ninguna evidencia científica
de peso que apoye esta idea (ni siquiera es fácil
determinar en qué podría consistir ya que parece
requerir algún tipo de dualismo mente-cuerpo
que la ciencia ha abandonado casi por completo
hace tiempo) y sí muchas que la niegan, es una
opinión extendida fuera del mundo científico
debido al sentimiento de libertad, de no actuar
condicionado, que el ser humano percibe
cuando somete a introspección su propio com­
portamiento. En este momento, sin embargo, la
evidencia científica ha desplazado totalmente la
carga de la prueba a quienes afirmen el libre ar­
bitrio.
216
,.0,
"
e
B. Determinismo duro
La receta que propone esta segunda opclOn
podría, de nuevo gráficamente, describirse como
«amputar»: si el determinismo es incompatible
con la libertad, peor para la libertad y todo lo
que se apoye en ella. Ésta es la visión segura­
mente más extendida entre los científicos que
han negado el libre albedrío. Si la libertad no
tiene base científica, se dice, cae por tierra la idea
de mérito o reproche. Para la filosofía moral ello
entrañaría en último extremo su desaparición o
cuando menos la necesidad de reconversión (en
la línea de una ética evolucionista, por ejemplo).
Para el derecho penal, supondría la renuncia a la
culpabilidad, basada en el reproche por el hecho
cometido, y con ello a la pena, y la implantación
de un sistema monista de medidas basadas en la
peligrosidad criminal.
Si los libertarios, al cerrar los ojos, no respetan
la visión científica del mundo, los deterministas
duros incurren en un error similar por el otro
extremo: simplifican en exceso las cosas. Aunque
toman como punto de partida el respeto más es­
crupuloso a la realidad, tal y como nos la mues­
tra la ciencia, acaban traicionándolo al no prestar
atención a esa otra realidad emergente, propia
del ser humano consciente, que se ve a sí mismo
y a los demás como un agente moral y no como
un mero eslabón de una cadena causal. En este
sentido «sobreintelectualizan» sus posiciones ca­
217
 yendo en un «empirismo incompleto» o «utilita­
rismo tuerto» (Strawson).
C. Normativismo
La tercera estrategia, muy habitual en el
mundo jurídico, podría, una vez más plástica­
mente, describirse como «escamotear» el pro­
blema apelando a lo normativo. Se da por
bueno, o al menos no se pone en cuestión el de­
terminismo en el mundo físico -se acepta que no
puede saberse si en el caso concreto el sujeto po­
día haber actuado de manera distinta- pero a la
vez se concluye que el Derecho no tiene por qué
adoptar este punto de vista naturalístico, sino
que puede adoptar su propio punto de partida
normativo. Sea o no libre el actor, el derecho lo
trata como tal. La libertad se entiende normati­
vamente.
Hay distintas versiones de este planteamiento
de base, pero creo que la idea de fondo es la
descrita. Tanto Roxin como JAKüBS, entroncando
con una tradición en la que aparecen nombres
tan ilustres como Kelsen, han sostenido la indife­
rencia de la cuestión del libre albedrío para la
responsabilidad penal.
Antes de analizar con algún detenimiento sus
propuestas, cabe apuntar, a efectos del debate,
tres ideas, no referidas al fondo, que ya suscitan
dudas.
En primer lugar, la solución normativa sortea
218
un problema supuestamente tan complejo de
una manera tan sencilla y aparentemente limpia
que, así en principio, casi podría sorprender. ¿Es
posible que una cuestión que ha sido conside­
rado por algunos como el único gran problema
de la filosofía moral y que ha ocupado y preocu­
pado a las mejores mentes de la filosofía desde
los griegos hasta hoy tenga una respuesta tan
simple como «presumamos normativamente la
libertad, exista o no»? Desde luego es posible. La
historia de la ciencia está llena de ideas sencillas
que resuelven problemas complejos. La enorme­
mente compleja etiología de la úlcera gástrica re­
sultó muy sencillamente explicable por la pre­
sencia de una bacteria, el helicobacter pylori, pero,
y a ello me referiré al analizar el fondo, no creo
que éste sea aquí el caso.
En segundo lugar, y también éste es un dato
tangencial, podría considerarse una sospechosa
coincidencia que la ciencia penal muy mayorita­
ria haya considerado históricamente que la fun­
damentación de la culpabilidad (y con ello de la
pena) requiere libre albedrío, y que sólo cuando
se ha comenzado a poner en duda desde la cien­
cia su existencia resulte que en realidad todo era
un espejismo porque tal requisito no nos hacía
falta.
Por último, este tipo de respuesta es habitual
entre los juristas, pero no tanto fuera de este ám­
bito; ¿podría tratarse de un caso de solipsismo
jurídico?
219

En cuanto al fondo, analizaré las propuestas
de dos autores muy representativos.
1. Para ROXIN la libertad es una «aserción
normativa». Si existe «asequibilidad normativa»,
afirma, «partimos, sin poder ni pretender pro­
barlo en el sentido del libre albedrío, de la idea
de que el sujeto posee también capacidad de
comportarse conforme a la norma, y de que se
convierte en culpable cuando no adopta ninguna
de las alternativas de conducta en principio psí­
quicamente asequibles para él». En opinión de
Roxin, tanto el determinista como el indetermi­
nista pueden aceptar esta suposición «pues la
misma no dice que el sujeto pudiera efectiva­
mente actuar de otro modo -lo que precisamente
no podemos saber- sino sólo que, cuando exista
una capacidad de control intacta y con ella ase­
quibilidad normativa, se le trata como libre. La su­
posición de libertad es una "aserción norma­
tiva", una regla social de juego, cuyo valor social
es independiente del problema de teoría del co­
nocimiento y de las ciencias naturales».
Si admitimos, con Roxin, que es una regla de
juego y que además es bueno tratar a las perso­
nas como libres aunque puedan no serlo, cabe
preguntar por qué no jugamos todos y tratamos
a todos, incluidos los inimputables, como libres.
La explicación más plausible es que sólo pueden
jugar los que reúnan las condiciones para el
juego, que entonces, imagino, deberán poseerse y
220
..Jj.',:.
no presumirse normativamente. Si se entiende
que la capacidad de actuar de modo distinto es
un presupuesto para jugar al juego de la respon­
sabilidad, debería exigirse su comprobación, y lo
mismo sucede con cualquier otro requisito que
se estime necesario.
Quizás para anticiparse a esta objeción, Roxin
introduce en su discurso un elemento adicional:
la asequibilidad normativa, esto es, que el estado
psíquico del sujeto al realizar el hecho fuera tal
que tuviera la posibilidad de decidirse por la lla­
mada de la norma. Pero esto no es más que una
forma distinta de decir que es necesario que el
sujeto hubiera podido actuar de manera distinta
a como lo hizo, y precisamente el determinismo
lo que muestra es que realmente no existe esa
capacidad, con lo cual viene directamente a ne­
gar la asequibilidad normativa de cualquiera
que haya infringido la norma.
Ello demuestra que la salida de Roxin no re­
suelve el problema, sino que lo escamotea; su
solución no es inmune al problema del libre al­
bedrío: la asequibilidad normativa, o bien es un
dato fáctico equivalente a la capacidad de actuar
de manera distinta, y por ello igual de sensible
que éste a la posible verdad del determinismo o,
si se reinterpreta a su vez como dato normativo,
deja incontestada la pregunta inicial que trataba
de responderse al introducirlo en el debate: ¿por
qué no presumimos entonces normativamente
221

en todos la asequibilidad normativa? Una vez
más, la asequibilidad normativa puede, o no, ser
un elemento central de la responsabilidad, pero
si se admite que lo es, como hace Roxin, enton­
ces debe comprobarse que se da y no presumirse
normativamente. La limitación de los jugadores
debe responder a la presencia de un hecho dife­
rencial que no puede ser simplemente presumi­
do.
2. También para el Prof. JAKOBS* resulta irre­
levante, para la responsabilidad jurídica, lo que
puedan decir las ciencias naturales sobre el libre
albedrío, y ello porque aquí no se trataría de in­
dividuos -entes psico-físicos sometidos a las le­
yes causales- sino de personas -titulares de de­
rechos y deberes- construidas normativamente.
En el mundo natural sometido a leyes causales
no puede fundamentarse la competencia, que re­
quiere libertad, pero sí en el mundo de lo nor­
mativo. La libertad se constituiría por medio de
un orden normativo.
Incluso admitiendo, a efectos de la discusión,
que fuera correcta la distinción entre individuo
y persona (pasando por alto la cuestión, no ino­
cua, de que con esta terminología podría haber
seres humanos no personas), cabría preguntarse
qué puntos de contacto existen entre ambas figu­
ras.
. vid. su trabajo recogido en el presente volumen.
222
-,,,,~" ..
Si, como hace acertadamente JAKOBS, se insiste
en el principio de culpabilidad como forma de
legitimar la sanción a una persona competente,
no puede pasarse por alto que aunque el infrac­
tor de los deberes jurídicos, el competente nor­
mativamente, es la persona, la que sufre -en un
sentido material, físico- la pena es el individuo
(el propio JAKOBS ha reconocido que la pena no
se mueve sólo en el plano comunicativo sino
también en el fáctico; es un mal que causa sufri­
miento a quien se le impone), de manera que,
sólo por eso, aunque sólo sea para no infringir
el principio de personalidad de las penas y san­
cionar a alguien por lo que otro ha realizado,
individuo y persona no pueden estar tan aleja­
dos como JAKOBS sugiere. Más bien, las circuns­
tancias particulares del que sufre, del individuo,
deberían ser tenidas en cuenta para la fijación de
los deberes jurídicos cuya infracción es el delito.
La individualidad condiciona la personalidad,
aunque sólo sea porque los desmanes de la per­
sona «libre» los paga el individuo «esclavo».
Pero si esto es así, no puede ser cierto que lo que
la ciencia nos diga sobre la ausencia de libertad
del individuo carezca de importancia para lo
que el Derecho nos dice sobre la libertad norma­
tiva de la persona.
El Prof. JAKOBS admite, sin embargo, que hay
un punto de conexión, una «bisagra» (<<Schar­
nier»), entre lo normativo y lo científico natural.
En sus propias palabras, no sería posible impo­
223
ner a la persona un deber de volar sin ayuda
externa, o de saltar 100 metros. La afirmación es
tan fácil de justificar materialmente como apa­
rentemente difícil hacerlo en un sistema presi­
dido por la drástica independencia de lo fáctico
y lo normativo. Y si se aceptan, como el propio
JAKüBS hace, excepciones, tampoco está claro
cómo poner límites al argumento que se encuen­
tra detrás de esta concesión. Si los límites físicos
del individuo condicionan en este caso los debe­
res de la persona, ¿por qué no en general?
Cuando se trata de acreditar la culpabilidad,
la cuestión no es distinta. Un sistema jurídico
que, por ejemplo, atribuyera normativamente li­
bertad a los mayores de 18 años y a los mayores
de 2 pero menores de 3 años sería disparatado,
y ello es así porque en este último caso no se
dan de hecho, a la luz de la evidencia científica
disponible, las condiciones psíquicas que permi­
ten una atribución personal. Una vez más, lo que
la ciencia nos dice del individuo resulta esencial
para las valoraciones normativas de la persona.
y no se trata de una simple bisagra, sino de una
imbricación estrecha entre ambos mundos.
Pero, ¿no sería, como apunta el profesor JAKüBS
en una cita del texto, esta interdependencia entre
lo jurídico y lo natural lo contrario de la interdis-,
ciplinariedad, porque la disciplina jurídica se di­
solvería? A esta pregunta cabe responder con
otra: ¿podría un teólogo oponerse a quien ponga
224
en cuestión la existencia de Dios desde la evi­
dencia científica argumentando que no habría
interdisciplinariedad porque se disolvería la teo­
logía?; ¿o más bien habría que plantearse si es
ciencia aquello que no se basa en sus presupues­
tos?
Si la ciencia jurídica persista en su singulari­
dad, en ese mundo del deber-ser que se encuen­
tra ¿dónde? y que apenas tiene una «bisagra»
con lo natural, difícilmente será considerado
como un par interdisciplinario. Ésta es la princi­
pal debilidad de cualquier planteamiento nor­
mativista, que saca a la luz el conocido trilema
de Münchhausen enunciado por Hans Albert: la
fundamentación de cualquier juicio normativo
-como, por ejemplo, que la persona debe ser tra­
tada como libre- o bien se remite a un juicio nor­
mativo previo, que requiere a su vez fundamen­
tación, incurriéndose de esta suerte en un
regreso al infinito; o bien se fundamenta en sí
mismo, apelando a instancias metafísicas -los
valores estarían flotando en un mundo supra­
sensible al que supuestamente podríamos acce­
der mediante introspección-, lo que lo aleja del
ámbito de la ciencia; o bien se remite en la fun­
damentación al mundo del ser, lo que desem­
boca en algún tipo de naturalismo que contra­
dice sus postulados.
En lo referente a la interdisciplinariedad,
puede mantenerse un planteamiento distinto.
225
 Por ejemplo, que sólo hay un método científico
y sólo un objeto de atención por la ciencia: la
realidad. Las diferentes disciplinas se diferencia­
rían por el aspecto de la realidad que abordan,
con grados crecientes de complejidad (y por ello
decrecientes de certeza científica), desde lo más
elemental de la materia (la física de partículas),
pasando por el resto de la física y la química,
hasta llegar al mundo de los seres vivos (biolo­
gía básica, medicina), organizado (biología so­
cial) para concluir en el ser consciente (neurolo­
gía, psiquiatría, psicología) y finalmente en el ser
humano social (sociología, política, antropolo­
gía, ciencia jurídica, etc.). Cualquier ciencia si­
tuada en un escalón posterior de la cadena de
complejidad aporta algo nuevo, pero a la vez
debe ser compatible con los escalones anteriores.
Lo normativo se encuentra en un último grado
de complejidad, pero no deja de ser realidad y
no puede construirse al margen de ésta. El Dere­
cho se ocupa del ser humano como ser social re­
gido por normas jurídicas, pero no por ello este
ser deja de ser física, ni química, ni biología, ni
un ser consciente. Si la ciencia jurídica se que­
dara en estos niveles de análisis no aportaría
nada como ciencia del mundo social normativo,
pero si fuera incompatible con ellos no respeta­
ría la unidad básica del pensamiento científico.
Si se admite este esquema, y hay también una
larga tradición del pensamiento que lo suscribe
y que evalúa el status científico de una disciplina
226
por su vinculación a la realidad, entonces desde
~'{
luego importa lo que la ciencia nos diga sobre
el libre albedrío. No es la última palabra, pero
cualquier construcción que se proponga desde
el mundo jurídico debe al menos tomarla como
punto de partida. Y hacerlo así es la intención
declarada de la última propuesta que analizo.
(Antes de pasar a ella quiero resaltar, no obs­
tante, que en las últimas publicaciones del Prof.
JAKÜBS puede cada vez más notarse su interés por
tender puentes entre lo fáctico y lo normativo,
poniendo límites a un supuesto normativismo
omnipotente -sus intervenciones en este semina­
rio dan buena muestra de ello-o Ello se percibe
en su teoría de la pena; en su respuesta a la cues­
tión de la responsabilidad de las personas jurídi­
cas; en el análisis de la los requisitos de existen­
cia de las normas; o incluso en el reconocimiento
de la vinculación entre expectativas normativas
y cognitivas. Sobre ello no cabe decir otra cosa
que ¡nunca es tarde... ! y que la evolución no se
detenga aquí).
D. Libertad restringida a la perspectiva interna
A esta opción, que sólo vaya esbozar*, qui­
siera, quizás con indulgencia, denominarla estra­
tegia de «capear el temporal» con la menor pér­
dida posible.
• Un desarrollo más detallado de la misma puede verse en
la última parte del trabajo citado en la nota primera.
227
 El punto de partida es la crítica que se ha reali­
zado al planteamiento normativo. Lo que dice
la evidencia científica sobre la libertad del ser
humano sí es relevante y no caben ficciones ni
presunciones de libertad. Si hemos de encontrar
un punto de corte en la explicación de un hecho
que permita una imputación subjetiva, y con ello
justifique la imposición de la pena, habrá que
encontrar algún anclaje en la realidad para ello.
A este fin cabe distinguir dos perspectivas del
mundo: la externa, del espectador que lo con­
templa desde fuera, y la interna, del sujeto auto­
consciente que participa en el mundo y lo ob­
serva desde su propia consciencia.
Lo que la evidencia científica acumulada nos
dice es que un espectador externo, que estuviera
dotado de la suficiente capacidad, podría explicar
también el comportamiento humano «volunta­
rio» a partir de sus antecedentes causales sobre
los que el sujeto no ha tenido ningún control. En
otros términos, no hay una acción originadora en
el sentido fuerte del término. Si uno se queda en
esta perspectiva externa, como hacen los determi­
nistas duros, todo el entramado de la responsabi­
lidad-culpabilidad-merecimiento colapsa. Pero si
uno prescinde de esta perspectiva, bien por negar
que sea correcta -libertarismo- bien por apartarla
como asunto de individuos y no de personas
-normativismo-, se pone de espaldas a ·la reali­
dad y, lo que es más importante, trata a las perso­
228
nas como lo que no son -fuente genuinamente
originaria de sus actos- lo que infringe un man­
dato elemental de justicia.
La visión que tiene del mundo un espectador
interno, evaluada también a la luz de la evidencia
científica, es distinta. Puede asumir intelectual­
mente la visión externa y verse a sí mismo como
parte del mundo natural, pero es sensorialmente
imposible percibirse a sí mismo como determi­
nado porque, como sistema autorreferente, todo
intento del autor de predecir su propio compor­
tamiento crea automáticamente las condiciones
para, en un nivel superior de elaboración del
pensamiento consciente, cambiar la decisión de
partida, y así sucesivamente en un bucle que
sólo puede cortarse por una instancia externa a
la toma de decisiones.
La autoconsciencia introduce, entonces, un
elemento causal de segundo orden -la reflexión
sobre el propio proceso de decisión-, de manera
que una acción externamente necesaria se con­
vierte para el sujeto en internamente contingente.
y es precisamente este rasgo el que permite la
aparición del fenómeno psicológico de la perso­
nalidad. La personalidad se construye psicológi­
camente, ante todo, sobre la percepción de uno
mismo, sobre la autoconsciencia, y un aspecto
inescindible de ésta es la percepción subjetiva de
libertad (que puede definirse como la perspec­
tiva interna de sus actos que tienen el ser cons­
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ciente que actúa a impulso de factores internos
de antecedente causal no explícito y que a la vez
reflexiona sobre su elección).
Como seres sociales, la personalidad se cons­
truye también en la interacción social sobre la
base de las actitudes de los demás hacia noso­
tros. Cuando los demás nos atribuyen responsa­
bilidad por un hecho que coincide con nuestra
percepción interna de voluntariedad, están tam­
bién materialmente -no normativamente- con­
tribuyendo a la construcción de nuestra persona­
lidad que, externamente causada o no, es todo
lo que tenemos. El comienzo y el fin de nuestra
integración en el mundo. Coincido en esto ple­
namente con la afirmación del Prof. JAKüBS de
que al tratar a Cervantes y Goethe como autores
del Quijote y Fausto nos es indiferente que estu­
vieran determinados a escribirlo, ya que lo único
que nos importa es que estas obras fueran preci­
samente emanación de su personalidad (como
entidad psíquica que resume lo que es la per­
sona). (La coincidencia entre ambos plantea­
mientos es, en realidad, mucho mayor, salvo en
el punto crucial de la definición de persona).
La culpabilidad, y por ello también la respon­
sabilidad penal, quedaría excluida cuando el he­
cho no surja de la personalidad del autor -au­
sencia de acción; trastorno mental transitorio por
drogas, situaciones externas extremas o factores
mentales ajenos a la personalidad; error; coac­
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ción grave-; cuando se trate de una personalidad
incipiente, insuficientemente formada -por me­
nor edad, por oligofrenia, etc.-; o cuando nos ha­
llemos ante una personalidad patológica, no
equilibrada, esto es, excesivamente condicionada
por algún factor dominante -anomalías psíqui­
cas permanentes que conforman la personalidad
y a la vez impiden una vida dentro de los pará­
metros de la normalidad-o
Si no se dan estas circunstancias, quien comete
un delito entenderá racionalmente la pena como
una respuesta que se corresponde con el tipo de
respuestas que él acepta en la vida frente a los
actos que emanan de su personalidad. Si se
quiere expresar en otros términos, la pena sería
una respuesta al delito adaptada a las peculiari­
dades de un ser humano que construye su per­
sonalidad biológico-psíquica sobre la autocons­
ciencia y la interacción con los demás, y que
necesita justificarse éticamente porque en un ser
de estas características emerge el pensamiento
ético.
La pena, la responsabilidad jurídica, se im­
pone a una persona física, que sufre sus efectos,
y por ello es lógico partir de su perspectiva, que
no es otra que la interna. Cada vez que, si­
guiendo la bien asentada tradición de la filosofía
moral, tratamos a la persona como responsable
de sus actos (esto es, consideramos las decisio­
nes que emanan de su yo como un punto de
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corte más allá del cual no hay que regresar), res­
petarnos y reafirmarnos su identidad personal y
a la vez le darnos el mismo trato que él se da a
sí mismo. Con ello desaparece el desequilibrio
en la imposición de la sanción.
Pero, para terminar este apretado resumen, si
bien la perspectiva interna fija el marco básico
de la responsabilidad, no es la única a tener en
cuenta. Precisamente porque nos importa la rea­
lidad en cualquiera de sus facetas relevantes, el
reconocimiento, desde la perspectiva externa, de
que no hay un yo originador en el sentido es­
tricto del término, no puede ser pasado por alto
cuando se trata de una justa distribución. Porque
si bien es cierto que al fijar el corte causal en
la acción imputable a la persona la reconocernos
corno tal, y con ello colaboramos a su constitu­
ción corno entidad psíquica real, a la vez hemos
de aceptar que las razones profundas que confi­
guran el yo no proceden (no pueden proceder),
del propio yo, sino de antecedentes que le son
ajenos. La suerte se convierte así en un factor
decisivo en la conformación de la personalidad.
Tener en cuenta este dato para atenuar el juicio
de reproche al autor es esencial para la configu­
ración de un Derecho penal más humano, adap­
tado a la realidad.

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